VINCENZO ARANGIO-RUIZ

INSTITUCIONES
DE
DERECHO ROMANO
RANG10-RUIZ

ISTITUCIONE
DE
DERECHO
ROMANO
:
miumm..--

(
INSTITUCIONES DE IYERECHO ROMANO
 VINCENZO ARANGIO-RUIZ
Protinst ordlnerie de is MillraceWad de Raeut

INSTITUCIONES
DE
DERECHO ROMANO
Traducoidn de la 10* edition. italiasa

por Jost M. CARL11613 FERRO

Profaner abase de Dereeha Raman en is radiated
de Denali y Cleecias Socials de la Detraradad Nukes' de Duane. Aim

Prologs)
por el Dr. EDUARDO R.. ELGUERA..

Reimprosion snalteratla

EDI C IONE 2paelS2 BUENOS AIRES

1986
ISBN 950 -14 -1036 -6

tDICIONES 099041a IUENS$ Alia

Talcahuano 494
Hecbo el deposit que establece la ley 11.723. Derecbos reservados.
Impreso en la Argentina. Printed in Argentina.
 PROLOG()

1. Estabamos retrasados en to que se refiere a la traduc-

cion de obras de derecho romano de la moderna y brillante
escuela italiana. No disponiamos nada mas que de las versiones
espariolas de la Historia del derecho "romano y las Instituciones
de BONFANTE y la Historia del derecho romano de ARANGIO-
RUIZ; aparte de la ediciOn mejicana del cursillo sobre procedi-
mientos de este ultimo autor, desarrollado en El Cairo y publi-
cado baio el nombre de Las acciones en el derecho privado ro-
niano. Es cierto . que muchos estudiantes conocen la lengua
pero para la mayoria, aunque la entiendan, les resulta
fatigosa su lectura.
Mientras tanto, es imprescindible para los alumnos estudiar
en obras de esa escuela. Sus doctrinas dominan hoy el mundo
romanista. La renovation de las investigaciones de la ciencia
juridica romana, que se esta realizando en Italia, nos muestra el
derecho de la epoca clasica en tocla .su pureza, no solo porque
nos pone en presencia de los textos de los grandes jurisconsultos
libres de interpolaciones, sino tambien porque la epigrafia y
la papirologia nos hacen ver la vida de esos principios juridicos
en la realidad. De esta manera se destaca nitidamente h evolu-
tion operada, sus origenes rudos en tiempos de los quirites, la
elaboration de las normas basicas en la epoca clasica, hasta su
perfeccionamiento v estatificacion en el Corpus ioris. Aunque
esto ultimo relativamente, porque con ello no se marca mas
clue una etapa, ya que la labor juridica de la Edad media y de la
epoca moderna no es mas que una adaptaciOn de aqua derecho,
conforrrie a las nuevas necesidades y costumbres.
For eso la catedra argentina, en estos Ultimos tiempos, sigui6
la huella marcada por la doctrina italiana, exponiendo y soste-
niendo sus conclusiones, dando a conocer sus investigaciones,
su critica de textos y los principios que surgen de ellos.
VIII PROLOG()

Los alumnos quieren conocer directamente la obra de ague-

llos grander maestros que nombramos desde la catedra. Los
estudiosos acuden a la bibliografia que les indicamos en. su
idioma verniculo, pero la mavoria consulta la que le basta para
satisfacer su curiosidad intelectual, la sintesis de los manuales,
que para mayor comodidad desea que esten escritos en so propio
idioma: solo disponen de las Instituciones de BONFANTE, obra
maestra y que merece nuestro mas grande elogio, pero que apar-
te de exponer puntos de vista muy personales, tiene el incon-
veniente de haber lido editada en Espafia, lo que a veces difi-
culta su adquisicion.
Es por eso que, con nuestro colega doctor CARAMiS FERRO,
pensarnos en la traduccian de las Instituciones del profesor
ARANGIO-RUIZ, con cuyas lineas generales concordaba en gran
parte la enseflanra de la catedra y cuya obra sobre flistoria del
derecho romanthabia encontrado excelente acogida entre los
estudiantes en su version castellana. Esta idea se concretO cuando
el maestro visitO la Facultad en 1948, quien complacido autorizO
esta traducciOn, que Bev() a cabo el profesor CARAMiS FERRO en
forma admirable.
H. El maestro VINCENZO ARANGIO-RUIZ, que iniciara muy
joven la ensefianza en Perusa, fue durante muchos afios pro-
fesor de la Universidad de Napoles, hasta su designation como
catedratico de Instituciones en la de Roma.
Durante todo este tiempo, aparte de la ensefianza universi-
taria, su actividad no ha descansado como investigador de pa-
piros e inscripciones, trabajador infatigable en exegesis y cri-
tica de textos, autor de monografias, ensayos y obras de ense-
fianza. Como si esto fuera poco, ante el requerimiento de, su
patria, tuvo que dejar su grata, paciente y serena labor de in-
vestigador, erudito y expositor, para ocupar el Ministerio de
InstrucciOn PUblica en horas cruciales, para luego retornar a
su trabajo universitario, con una actividad paralela de actuation
en congresos juriclicos, conferencias y cursos en el extranjero.
En 1933 le correspondiO el merit insigne de descubrir en
El Cairo un papiro con unos fragmentos de las Institutas de
GAYO, conteniendo unas paginas de una copia del siglo ry o
es decir, anterior a la del palimpsesto de Verona y en mejor esta-
do, que posiblemente formaba parte de un codice de lujo prepa-
 PRoLOGO IX

rado para algal" profesor de Alejandria. De este descubrimiento

nos informa en su monografia Frammenti di Gaio, donde analiza
los fragmentos descubiertos y seriala su importancia para el
conocirniento del derecho romano, con relation a la sociedad,
la indivision, la extincion de las obligaciones y las actions de
la ley.
Posteriormente descubre con VOGLIANO una inscription de
la epoca Flavio-Trajana, de fecha incierta, pero indiscutiblemen-
te del siglo r , , conteniendo tres rescriptos referentes a cues-
tiones municipales, que publica en "Atheneum" en 1942.
Ademis de su interesante Historia del derecho romano, tan
Ilena de observaciones agudas, conocida por todos los estudian-
tes, y de las Institutions que ahora se traducen, ambas dedicadas
a la ensetianza, el profesor ARANCIO-RUIZ es autor de una can-
tidad de monografias, ensayos y articulos sobre derecho romano,
siendo de notarse especialmente sus trabajos sobre papirologia
y epigraffa, que han aclarado muchos aspectos referentes a los
medios de prueba en aquel derecho. A este respecto cabe recor-
dar su monografla sobre Les tablettes d'Herculanum y la confe-
rencia que sobre el mismo asunto dio en nuestra Facultad.
Serfa prolijo mencionar toda su obra, pero ademis de los
citados no podriamos dejar de serialar sus estudios referentes a
libros atribuidos a GAYO, Sul Tiber sing ularis regularurn y Ancora
sulk Res cottidianae; sus monografias sobre procedimiento: Le
formule con demonstratio e le Toro origene y L'exceptio in diminu-
zione della condanna; sus estudios sobre papirologfa: Persone e
famiglia nel diritto dei papiri, Applicazione del diritto giusti-
nianeo in Egitto; por ultimo su trabajo Le genii e la citta y su
interesante articulo sobre La Legislazione di Augusto.
Como lo acabamos de recordar, en 1948 estuvo entre nos-
otros y pronunci6 varias conferencias en la Facultad de Derecho,
publicando en esta su articulo sobre El testamento romano como
document dispositivo.
El autor de la obra traducida, adernis de ser uno de los
mas grandes maestros contemporineos del derecho romano, tie-
ne esa vinculacion con la Argentina y es un gran amigo de ella.
III, La obra traducida es un exponente tfpico de la mo-
derna escuela italiana y un modelo coma manual de instituciones
romanas.
X PRoLOGO

El profesor ARANGIO-RUM la publica en Napoles bajo el nom-

bre de Corso di istituzioni di diritto roman() en dos volomenes,
apareciendo el primero en 1921 y el segundo en 1923, publi-
aindose una segunda edicion en 1927; luego revisa su obra que
se edita en un volumen con el nombre actual de Istituzioni di
diritto roman en 1934; mas tarde, en la cuarta ediciOn de 1937,
reconstruye la exposicion de la doctrina del derecho sucesorio.
Su exito ha sido tan notorio que desde entonces se han impreso
seis ediciones mas, siendo la decima la que ha servido para la
presente traduccion.
El plan de la obra es el de la doginatica modema, seguida por
la mayoria de los tratadistas actuales, especialmente los italianos,
alemanes y esparioles y tambien el adoptado por el "programa"
del Curso de nuestra Facultad desde 1948, conforme al cual se
estudian despues de los principios basicos y el sujeto del dere-
cho, el acto juridic o sea la relacion juridica en general, luego
el procedimiento o sea los medics de garantir eras relaciones,
y por Ultimo cada una de las instituciones, o sea cada relaciOn
juridica en particular.
Trata su primera parte de la teoria general del derecho ro-
man, del sujeto del derecho, del negocio juridic y del procedi-
miento. Luego, en una segunda parte, de las cosas, del dominio
v de los dernis derechos reales y de la posesiOn. En otra, de la
teoria general de las obligaciones y sus .fuentes. Luego de la
familia y el matrimonio. Por de las sucesiones y de las
donaciones.
Expone los principios conforme a las conclusiones mas re-
cientes, en forma clara y precisa, sin recargo de enunciacion de
teorias no seguidas, anticuadas o dudosas, que perturban al estu-
diante sin beneficiar sus conocimientos. En cambio, cuando el
criterio del autor no concuerda con la doctrina dominante, cuan-
do en el campo romanista hay una Buda real o cuando un prin-
cipio novedoso es digno de seiialarse, estimula la curiosidad inte-
lectual del lector, haciendole nacer el deseo de la ampliacion de
sus conocimientos, por medio de observaciones agudas en el
texto, de notas con referencias llenas de interes y de noticias bi-
bliograficas seleccionadas en forma sintetica pero explicativa.
No tiene recargo de citas de Fuentes; lejos de ello, solo men-
ciona el pasaje ha bilmente seleccionado por su precision, sin tras-
 PRISLOGO XI

cripciones que fatigan al alumno; y cuando la naturaleza del

asunto lo cage, estas son lo mas breves y concisas.
De esta manera el autor ha conseguido obtener una obra
figil, de lectura agradable para el estudiante, que encierra una
riqueza doctrinal enorme, expuesta en forma sintetica y precisa
y a la vez clara, plet6rica de sugestiones, erudita y elemental a la
vez, que sin fatiga alguna para el que estudia en elk, le da a
conocer todo el panorama del derecho romano, con sus pro-
blemas, el resultado de las iatimas investigaciones y sus refe-
rencias al derecho actual.
Es de notar comp destaca las instituciones en' el momento
de su elaboraci6n en la epoca clasica, dandonos la verdadera
figura de ellas, para luego hacemos ver c6mo se trasforman en
los tiempos posclisicos y justinianeos. Las vemos asi vivir entre
nosotros, con su vida propia, modelandose en su ambiente, res-
pondiendo a las necesidades del momento.
Asf nos muestra como se forma el concepto de persona y
como este termino solo aparece en la epoca de Justiniano em-
plead por Te6filo; lo laborioso de la formacion de la doctrina
de la corporacion y mas tarde la de la fundacion, sefialandonos con
exactitud los elementos clasicos y los que provienen de los com-
piladores.
El procedimiento esti tratado rigurosamente, conforme a
las Fuentes, sin realizar con estas construcciones dogmaticas a
base de conceptos modemos, enseciandonos como el proceso
formulario in iure era esencialmente un arbitraje y la kis con-
testatio un contra to.
La propiedad y la posesiOn son consideradas en forma pre-
cisa, tanto en su concepto como en su evoluciOn, con observa-
ciones interesantes y dindonos en las notes referencias de las
cuestiones planteadas en la doctrina, pero sin dejarse arrastrar
por hipotesis novedosas, ni forzar interpretaciones de los textos
clasicos para- justificar teorias actuales.
El estudio de las Fuentes de las obligaciones esti realizado
con sumo acierto, enfocando debidamente el espinoso asunto de
la voluntad en el contrato en la epoca clasica, conduciendonos
por camino seguro a traves de las interpolaciones, para llevarnos
a las soluciones que nos parecen las mas conformes con los tex-
tos, como lo serialaramos en la catedra.
XII PRoLOGO

De acuerdo con la idea de MANENTI, seguida hoy por BON-

FANTE y la doctrina moderna, para Aivoicio-Ruiz el matrimonio
elasico sine manu no es mas que un hecho continuado que depen-
de de la affectio marita/is, realizando una comparacion muy feliz
entre el matrimonio cum manu y la propiedad, y el sine manu y
la posesion, que nos da la clara vision de aquella instituciOn ro-
mana, diferente de nuestro concepto moderno basado en el ma-
trimonio canonico; por ello. podernos decir que el matrimonio
roman era un hecho social con consecuencias juridicas, mientras
que el modern es un acto juridic con consecuencias sociales.
En materia de derecho sucesorio sigue las .ensefianzas del
gran maestro BONFANTE, explicando en breves paginas los con-
ceptos precisos del sistema hereditario roman en el periodo cla-
sico y la idea de sucesion en el derecho bizantino.
Nos encontramos, pues, con un manual de Instituciones
que nos muestra el derecho romano tal como era en la epoca
siea y como evoluciona hasta tomar la forma que nos presenta
la codificaciOn justinianea.
No se trata de una exposicion dogmatica de principios, reali-
zada con elementos romanos pero con ideologia= modema, sino
de una obra que nos revela aquel derecho, de la manera como
surge de las Fuentes depuradas, con sus conceptos genuinos,
desenvolviendose conforme a las necesidades de su momento
historieo.
Esta es la manera de ericarar el estudio del derecho romano,
para que el nos preste toda su utilidad en esta epOca de trasfor-
macian juridica. Conocer la raiz de nuestras instituciones en su
verdadera manera de ser y no trasfigurada, para poder obtener el
concepto intimo de ellas, sin lo cual no se puede realizar nin-
guna construccion juridica duradera. Aunque con catheter ele-
mental, es imprescindible que el estudiante siga el mismo metodo
para poderse compenetrar de las bases en que descansa el derech
que estudiara en su carrera.
Por eso entendtmos que este curso de Instituciones esta lla-
mado a prestar gran utilidad a los alumnos de nuestras universi-
dades y a los estudiosos de la ciencia juridica que quieran tener
un panorama del derecho romano u obtener sinteticamente un
concepto preciso de una instituciOn del mismo, conforme a las
Ultimas investigaciones y a la critica moderna.
 PROLOG XIII

Esperamos que esta traducciOn tenga la misma acogida que

su original ha tenido en Italia, y con ello coadyuve al conocirnien-
to del derecho roman, tan necesario en estos momentos.

EDUARDO R. ELCUERA
Profiteer dr Derecho Romano
de la FaeuRad de Dereeho de la Universided
de BUC/10. Aires

 A mi padre,
en la muerte como en villa
........

PIM

L
 INDICE

PaoLoco DIM DR. EDUARDO R. EWE:FLU IX

INTRODUCCION

INTRODUCE:16N
El derecbo roman y las diversas fuses de su desarrollo: 1
El estudio de las Instituciones y sus precedentes clisicos y
justinianeos: 10.

PARTE GENERAL

Captruto I

EL DERECHO Y SUS DIVISIONES

1 1. Papicumos rthaices r'UNDAIIAINTALIS 17

Concept del derecho: a) en sentido objetivo: 17; b) en sen-
tido subjetivo: 19. Debts jurldico: 21. Relacion juridica: 22.
Los bec.hos juridicos y sus tipos dominates: 22. El negocio
jurldico: 23.
1 2. Commos Y TzmunsotootA re LOS ROMANOS 24
iuris praecepta: 24. lus y Jas: 25. La terminologia del
negocio juridico:
1 3. LAS DIVERSAS CLASEEICACIONES ROMANAS DEL DERECRD OBJETIVO 26
Clasificaciones de Tars cter historico: a) ius y lex: 26;
b) ius civile y ius honorarium: 26; c) ius ex scripto y ex non

A. Buis 2
XVIII 1NDICE

scripto: 27; d) ius civi/e, ius gentium, ius naturale (la aequi-
tas): 28. Clasificaciones sistematicas: e) ius publicum y ius
privatum: 32; f) ius commune y ius singulare: 35; beneficia y
privilegia: 36.
4. CLAS/FICACION DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS. ADQUISICION DE LOS
DERECHOS Y SIJCESION 37
1 5. LA INTERPRETACI6N DEL DERECHO 42
Concepto romano de interpretatio: 42; la position de la antigua
jurisprudencia frente a la ley y a la costumbre: 43. Maximas
interpretativas: 44. Las lirnitaciones impuestas par Justiniano
a la actividad de los interpretes y las adaptations practieas
de las escuelas bizantinas: 45. Los romanistas y la interpreta-
tion de las fuentes juridicas romanas: la investigaciOn del
puro derecho justinianeo; la investigaciOn histOrica a travel
del Corpus iuris; la duplex interpretatio. Interpretaciones e
interpolaciones: 46.

CAPiTiM0 II

LOS SUJETOS DEL DER ECHO (PERSONAS MICAS

Y JURIDICAS)

I 1. CONCEPTOS CENERALES Y TERMINOLOGIA 49

12. COMIENZO Y EXTINCI6N DE LA PERSONA risicA 52
I 3. EL "STATUS LIBERTATIS": LIBRES Y ESCLAVOS 55
14. EL "STATUS CIVTTATIS" 59
1 5. EL "STATUS FAMILIAE" 65
I 6. CAUSAS DE DISMINUCION DE LA CAPACIDAD JURIDICA 66
1) Infames: 67; 2) addicti y nexi: 68; 3) auctorati: 69; 4) re-
dempti ab hostibus: 69. 5) La religion coma eausa de dismi-
nucion de la capacidad: tolerancia pagana e intolerancia eris-
tiana: 69. 6) Clases, estados, profesiones: 71; en particular,
trasmision hereditaria de los oficios y eolonato en el derecho
poselasico: 71. 7) Limitaciones en razon del sexo: 74. Capa-
eidad de obrar: 74.
I 7. LAS PERSONAS JURIDICAS 75

CAPITTJLO III

EL NEGOCIO JURIDICO

1. DEFINICIONES Y CLASIFICACIONES FUNDAIVIENTALES. LAS FORMAS

DE LAS MANIFESTACIONES DE VOLUNTAD 87
 NDICE XIX

i 2. Los ELEMENTOS DEL NEGOCIO mdmat. CONDICIoN, TICRMINO,

MODO 93
3. LA REPRESENTACI6N EN LOS NEGOCIOS JURI:DICOS 105
14. VOLUNTAD Y MANIFESTACI6N. Los views DE LA VOLUNTAD: ERROR;
DOLO, VIOLENCIA 109

CAPiTi11.0 IV

DEFENSA DE LOS DERECHOS: EL PROCESO PRIVADO

Premises 121
1. LAS "LEGIS ACTIONES" 124
La actio como declared& de parte: zlegis actiones o simple-
mente actiones?: 124. La originaria defense privada y Is in-
tervencion del magistrado: 125. Acciones ejecutivas y acciones
declaratives: 126; el proceso in iure y aped iudicera: 126. La
litis contestatio y sus efectos: 126. Las dos actions primitives:
manus iniectio: 127; y sacramentum (in rem e in personam):
129. Acciones posteriores o excepcionales: iudicis postulatio:
133; condictio: 134; pigrioris capio: 135.
2. EL PROCESO FORMULARIO 136
Los elementos caducos en el sistema de las aegis actiones y el
origen del proceso formulario: 136; la lex Aebutia y la lex
lulia iudicioruni privatorutn: 138. ReducciOn de las actiones
a terminos formularios: 139. Las partes formularum: intentio,
demonstratio, condemnatio, adiudicatio: 143. La fOrmula coma
mecho para la evolution del derecho procesal y material: for-
mulas ficticias, con trasposicion de condena, in factum concep-
tee: 144. Creation de la exceptio y su funcion: 147; repticatio,
duplicatio, etc.: 150. Las praescriptiones pro actore y pro Teo:
151. El proceso in iure y la iitis contestatio: 151. El proceso aped
iudicem: 155. Medios procesales complementarios: interdicta:
158; in integrum restitutions: 160; stipulationes praetoriae:
161; missiones in possessionem: 161; bonorurn possessiones: 164.
3. LA "COGNITIO EXTRA ORDINEM" Y EL PROCESO POSCLASICO 165
a cognitio extra ordinern en el proceso roman y en el de
las provincias: 165; decadencia del iudex privatus y de las
formulas: 167. Los distintos tipos de introduction de la Iitis
en la epoca posclasica: 168; la titis denuntiatio: 169; el libellus
conventions: 170; y la trasformacien de la litis contestatio: 170.
Principios fundamentales del proceso justinianeo: ordenamien-
to judicial: 171; introducci& y desarrollo del juicio: 172; sis-
tema de las pruebas: 172; procedimiento de segunda instan-
cia: 173; ejecuciOn: 173. Proeedimiento contumacial: 174. Proce-
dimientos especiales: proceso per rescriptum: 175; summatim
cognoscere: 176; episcopalis audientia: 176.
4. LA COSA JUZGADA Y EL CON-CORSO DE LAS ACCIONES 176
 INDICX

LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS

SOBRE LAS COSAS

CAptrum V

LAS COSAS

Las cosas 181

Concepto de cosa: 181; cosas corporales e incorporales: 181. -Las
distinciones entre las cosas seem sus caracteristicas fisicas y
econ6micas: 182; y seem su regulacion juridica: 187.

CAPirmo VI

LOS DERECHOS REALES: DEFINICION

Y CLASIFICACION

Los derechos reales: definici6n y clasificacien 193

CAPITULO VII

LA PROPIEDAD

1. DEXINICI6N. Los DIVERSOS TIPOS DE PROPIEDAD EN EL DERECHO

ROMANO 199
1 2. Anclutsza6F 4 PERDIDA DE LA PROPIEDAD 209
Distinciones fundamentales: 209. Modos de adquisicion a titulo
originario: 1), ocupacion y a.dquisici6n del tesoro: 210; 2) ae-
cesien: 212; 3) incrementos fluviales: 214; 4)' especificaci6n.:
215; 5) confusion y mezcla: 216; 6) adjudicaci6n: 217; 7) Has
aestiniatio: 217; 8) adquisiciOn de los frutos: 218. Modos de
adquisicien a titulo derivado (trasmisien): principios gene-
roles: 218. Los modos particulares: 9) in iure cessio: 220; 10)
mancipatio: 221; 11) traditio: 225. Modos de adquisicion inter-
medios entre los a titulo originario y a titulo derivado: 12)
usucapi6n y praescriptio longi temporis: 236. Perdida de la
propiedad: 238.
 INDICE XXI

1 3. DEFENSA DE LA PEt0PDEDAD 239

Los diferentes modos de ataque y de defensa: 239. Las acciones
petitorias: rei vindicatio: 240; y medios analogos: 243; la actio
finium regundorum: 245. Medios jurfdicos de defensa contra
las invasions ajenas en la esf era de accian del propietario:
actio negatoria: 245; a. aquae pluviae arcendae: 245; cautio
damni infecti: 246; operis novi nunciatio: 247; interdictum
quod vi aut clam: 247. Medios dirigidos a garantizar la expan-
sion de la propiedad in alien: int. de arbortibus caedendis: 248;
y de gla.nde legenda: 249.
1 4. EL CONDOMINIO 249

CAPITULO VIII

SERVIDUMBRES Y USUFRUCT

g 1. LA TERMINOLOOfA .TUSTINIANEA DE LAS "SERVITUTES" Y LA DIS-

TINCI6N ENTRE SERVIDUMBRES PREDIALES Y PERSONALES 259
1 2. LAS SERVIDUMBRES PREDIALES 260
Definicion y principios comunes: 260; tipos y paradigmas fun-.
damentales: 263.
3. EL USUFRUCT Y LOS DERECHOS ANALOGOS 265
Principios ftmdamentales del usufructo: 265. Cuasi usufructo:
267; uso: 269; fructus sine usu: 270. La habitatio y las operae
servorum: 270.
1 4. MODOS DE ADQUISICI6N Y DE EXTINCION, DEFENSA JUDICIAL DEL
USUFRUCT Y DE LAS SERVIDUMBRES 27/

CAPiTMAD IX

ENFITEUSIS Y SUPERFICIE

Enfiteusis y superficie 281

CAPITULO X

DERECHOS REALES DE GARANTIA:

PRENDA E HIPOTECA

Derechos reales de garantfa: prenda e hipoteca 29I

 1NDICE

CAPITULO XI

LA POSESION Y LA CUASI POSESION

1. El,TUNDABINNTO nz LA ntorzccion De LA POSESION 209

2. LA POSESI6N Y su PROTICCI6N 114 DICRICTIO Rossano 301
3. ADQuisicztai Y PiRDWA Dr LA POSZS16N 308
4. LA CUASI POSZSI6N Dr LAS COSAS Y Lit POSISI6N DE LOS DERMCNOS 310

LAS OBLIGACIONES

CAPiTULO XII

CONCEPTO Y DESARROLLO HISTORIC

DE LA "OBLIGATIO"

Concepto y desarrollo historic de la obligati 315

CAPiTULO XIII

LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Las fuentes de las obligaciones 325

Las clasificaciones de las fuentes en la jurisprudencia clisica
en general: 325; en las obras gayanas y seudogayanas: 326; y
en la compilacien justinianea: 328.

Ciotti/LO XIV

LAS OBLIGACIONES NACIDAS DE, CONTRATO

1 I. EL COMSAT Y LA ACCI6N CONTRACTUAL 331

I 2. Los corrraaros STALES Y LOS CONTRATOS nertozautanos 337
 INDICE XXIII

Diversa extension de la categoria en el derecho clasico, en eI

justinianeo y en is especuIacion cientifica posterior: 337. Los
contratos reales nominados en particular: 1) mutuo: 339; 2)
fiducia: 343; 3) deposito: 345; 4) comodato: 350; 5) prenda:
351. 6) Los contratos innominados: 352.
3. Los CONTRATOS FORMALES Y SUS SUSTITUTIVOS PRETORIOS 357
Razones que inducers a reunirlos en un solo grupo: 357: Ex-
clusion del nexum: 357. Los contratos formales en particular:
1) la dotis dictio: 358; 2) el fusiurandum. liberti: 358; 3) la
vadiatura: 359; 4) la praediatura: 360; 5) la estipulacian: 361;
6) et contrato literal clasico: 365 (los singrafas y los quird-
grafas deI derecho helenistico y la degeneracion de is esti-
ptdacion en el derecho justinianeo: 366); 7) el iudicium: 371.
Promesas abstractas del derecho pretorio: 8) la pecunia cons-
tituta: 372; 9) los recepta: 373.
4. Los CONTRATOS CONSENSUAL= 374
Concepto general: 374. Los tipos particulares: 1) compraventa:
375; 2) locacion-conduccidn: 384; 3) sociedad: 389; 4) man-
dato: 391.
5. Los PACTOS 393

CAPITOL. XV

LAS OBLIGACIONES NO CONTRACTUALES

DE ACTO =ITO

Las obligaciones no contractuales de acto licito 397

1) Legados per damnationem y sinendi modo: 397. 2) PolIi-
citatio y votum: 398. 3) La negotiorum gestio y las figures ali-
nes: 399. 4) Tute la: 402. 5) La indebiti solutio y Tas otras hi-
patesis de condictio como action de enriquecimiento: 402. 6)
Communio incidens: 403.

CApirmo XVI

LAS OBLIGACIONES NACIDAS DE ACTO ILICITO

11 . EL DELITO Y LA ACCION QUE NACE DEL DELITO 1 405

2. Los CUATRO DELITOS PRIVADOS DEL "nra max" 411
1) Furtum: 411. 2) Bona rot rapta: 414. 3) Zniuria: 415. 4) Dam-
num iniuria datum: 417.
I 3. Los ACTOR IL1CD1OS DEL DERECHO PRETORIO (cu&sx mazros) .... 420
/OM INDICE

CAPITULO XVII

LAS MODALIDADES Y LOS IMAMS

DE LO ILtCITO CIVIL

Las modalidades y los 'finites de lo ilicito civil 423

Ilicito contractual y extracontractual. Remisien al capitulo
precedente para la responsabilidad par delito: semejanzas y
diferencias: 423. La responsabilidad objetiva en las obliga-
clones de dar: 425. Dolus, eustodia, culpa: 426; el origen tardio
de esta: 427; y sus grados: 428. Carus fortuitus y pericutum:
430. Pactos de aumento y de disminucien de is responsabili-
dad: 431. La mora del deudor y sus efectos: 431. La Ilamada
mora del acreedor: 432. Los efectos de lo ilicito civil: valuaclon
de la cosa debida y resarcimiento del dafio:. 433.

CAPiTULO XVIII

EXTINCION, TRASMISION, GARANTIAS

DE LAS OBLIGACIONES

11 1. Los MODOS DE IDETINCI6N 437

Extincion ipso Lure y ope exceptionis: 438. El desarroilo del
conceptd de solutio: 439; y las instituciones del derecho
sico y justinianeo: 1) el pago: 439; 2) la sotutio per aes at li-
bram: 440; 3) la acceptitatio verbal y literal: 441; 4) eI con-
trarius consensus: 442. Otros modos de ex-Uncial ipso Lure: 5)
novacien: 442; 8) concursus causarum: 444; 7) confusion: 445.
Modos eventuales de extincien de las obligaciones: 8) muerte
y capitis deminutio: 445. Los modos de extincion ope excep-
tionis: 9) la compensacien y su casuistica en el derecho cla-
sico y justinianeo: 445; 10) el pactum de non petendo y la
transaction: 447; 11) la praescriptio longi temporis: 447.
2. TaAsrdrsrox DE LOS CREDITOR Y DE LAS DEUDAS 448
I 3. GARA:NT1AS DE LAS OBLIGACIONES (EN ESPECIAL, LAS GARANTIAS
PERSONALES) ' 450

CAPITULO XIX

DE ALGUNOS TIPOS ESPECIALES DE OBLIGACIONES

1. LAS OBLIGACIONES NATURALES 457

I 2. LAS OBLIGACIONES GENERICAS Y LAS ALTERNATIYAS 462
 INDICE XXV

3. DIVISIBILIDAD E INDIVISIBILIDAD DE LAS OBLIGACIONES 466

4. OBLIGACIONES CON PLURALIDAD DE SUJETOS (CORREALIDAD Y SOLI-
DARLDAD) 469

RELACIONES jURIDICAS DE FAMILIA

CAPiTULO XX

FAMILIA Y PARENTESCO

Familia y parentesco 477

CAPiTULO XXI

EL MATRIMONIO

1 1. EL MATRIMONIO COMO RELACION PERSONAL 487

El matrimOni0 cunt mane y sus formas; confarreatio y coemp-
tio: 487; funcion del usus en el traspaso al nuevo matrimonio
sine manu: 488. Estructura juridica del matrimonio clasico: 489;
y justinianeo: 492. Los requisitos para la validez del matri-
monio: connubium: 492; y consentimiento: 496. Limitaciones
a la libertad matrimonial en las leyes augusteas de maritandis
ordinibus: 497; y hostilidad del Imperio cristiano hacia las se-
gundas nupcias: 499. Efectos del matrimonio: 500.
2. Los ESPONSALES Y LAS "ARRHAE SPONSALICIAE" 501.
1 3. DmLucian. DEL MATRIMONIO. EL DIVORCIO 503
1 4. RELACIONES PATRIMONIALES ENTRE CONYUGES. LA DOTE Y LA DO-
NACU* "PROPTER NUPTIAS" l 508
La conventio in manum y la sucesion universal: 508. Origenes
de la dote y su empleo tambien en el matrimonio sine maim
511. La propiedad del marido sobre la dote: 509; y los lirnites
al derecho de disponer de ella: 512. La restitucion de la dote:
actio ex stipulatu y actio rei uxoriae: 512. Los 7(0424(pEOVQ: 515.
La institucion oriental de la donatio propter nupcias: 516; y su
recepcion en el derecho roman posclisico: 517. La practica
de la comunion de los bienes en los documentos egipcios de la
epoca justinianea: 518.
5. CONCUBINATO Y cONTUBERNIO 519
XXVI INDICE

CAPiTULO XXII

LA "PATRIA POTESTAS"

1. Como SE ADQUIERE LA POTESTAD 523

Procreacian de hijos ex iustis nuptiis y causae probationes:
523. Adoption de extrailos en la familia: la adrogatio y la adop-
tio, sus formas y requisitos en el derecho clasico: 524; y en el
justinianeo: 527; adoptio plena y minus plena: 528. La legi-
timacion: 529.
4 2. Como CESA LA POTESTAD 530
3. CONTENIDO Y DEFENSA DE LA "PATRIA POTESTAS" 533
La potestad clasica y la justinianea: 533. Aplicaciones a las
relaciones personales: 533; y a las patrimoniales: 535. Los
peculia: 535; y Ios bona adventicia: 537. Capacidad del Nita
familias para obligarse y para ser parte en juicio: 538. Medios
judiciales para tutela de la potestas: 538.

CAPiTULO XXIII

LA POTESTAD SOBRE LOS ESCLAVOS Y LAS PERSONAS

"IN CAUSA MANCIPII"

i 1. LA posicthit DEL ESCLAVO Y EL PROCESO DE LIBERTAD 541

1 2. CAMAS DE LA ESCLAVITUD 543
3. CESACI6N DI LA ESCLAVITUD: LA MANUMICIISN Y EL PATRO NATO 545
4. LAS PERSONAS "IN CAUSA MANCIPII" 551

CAPiTULO XXIV

LAS PERSONAS "SUI IURIS" Y LA CAPACIDAD DE OBRAR:

TUTELA Y CURATELA

Premisas 555
1 . LA TUTELA DE LOS IMPUBERES 557
2. LA TUTELA DI LAS MUJERES 565
3. Los CURADORES 567
 INDICE XXVII

SUCESIONES Y DONACIONES

CAPiTULO XXV

LA HERENCIA

4 1. CONCIITOS IVIIDAMENTALIS Y PROBLEMAS DE ORIGEN. "HIRI:It- .

TAB" Y "BONORUM rosszseron 573
Bignificado de hereditas: 579. Caracteristicas de la herencia
en el ius civile roman: predominio de la vocation testamen-
tsuia; 574; incompatibilidad entre las dos vocations: 574; orde-
namiento particular de la sucesion de los sui: 575; elementos
extrapatrimoniales: 575; responsabilidad ultra wires: 576. Di-
tties:Rad de fijar la epoca en la cual cada principio se ha afir-
mado: 576. Influential de lit costtunbre de la epca avahzada
sobre el predominio de la vocation testamentaria: 577. Reser-
va del titulo de hexes solo a los sui (naturales y adop-
throe): 578. La lenta agregacidn" de los elementos extrapatri-
monialea a los patrimoniales y la extension del titulo de he-
res: 579. Cornparacion entre el desarrollo juridic griego y el ro-
mano: 580; y desarrollo general de Fete: 581. La bonorum pos-
sessio y au origen en las exigencies del procedimiento formu-
lario: 584. Brogresiva atrihucion de Is posesien de .loe bienes
fivers de toda necesidad procesal: 584. Bonorutn possessio sine
re y cum re: 585; bottorum possessio secundum tabula:, sine
tabu*, contra tabulas: 587.
12. EL TRSTAMENTO 587
Formes de los testamentos: 587. La heredis institutio: 593; he-
rederos pro parte, sine parte, ex re certa: 594; ius aderesceudi:
596. Las austitucionea: vulgar, pupilar, ejemplar: 597. Capaci-
dad pare tester y pare ser instituido: 599. Revocation y aper-
ture de los testamentos: 602.
i 3. LA AVERSION INTESTADA 605
S111 y legitimi: la herencia civil de los ingenuos: 605; y de los
libertinos: 607. El sistema de in bonorum possessio sine tabulis:
609; y los senadoconsultoe Tertullano y Orficiano: 610. Refor-
mas posclisicas y sistema sucesorio justinianeo: 612.
4. La. sucsss6 CONTRA IL Ti_ RIADIENTO 614
Sucesion necesaria formal y material: 614. La prohibition de
pretericion y la desheredacibn: 615. La bonorunt possessio con-
tra tabulas en is sucesion de The liberi y en la del patrono:
617. La quereta inofficiosi testamenti: 617. Los legitimarios
del derecho justinianeo: 619.
XXVIII INDICE

5. LA ADQUISIEION DE LA HERENCIA. 1" LA POSICIoN JURIDICA DEL HE-

REDERO 621
La adquisicion inmediata del heres sous y del necessarius y la
delacion al heredero extrafio: 621. La intrasmisibilidad clasica
de la delacion y las excepciones posclasicas: 822. 'us absti-
nendi y beneficium separationis: 623. Los modos de acepta-
cion de la herencia (cretin - pro herede gestio aditio?): 824; y
la agnitio bonorum possessionis: 626. Spatium detiberandi: 627.
Consecuencias de la relaciOn entre delaciOn y adquisicion:
usucapio pro herede: 627; in itere cessio hereditatis: 629; he-
rencia yacente: 629. Confusion del patrimonio del difunto con
el del heredero: 630; y modos de evitarla: separatio bonorutn:
631; y beneficium inventarii: 631. Las acciones del heredero
y contra el heredero: 632; en particular, Ia accion de reivindi-
cacion de la herencia (petitio hereditatis): 632; y la accion de
division (actio familtae erciscundae): 635.

CAPITULO XXVI

LEGADOS Y FIDEICOMISOS. LOS CODICILOS

Legados y fideicomisos. Los codicilos 637

Concepto economic del legado: 637. Los cuatro tipos juri-
dicos del legado roman: per vindicationem: 639; per damna-
tionern: 639; sinendi modo: 640; per praeceptionem: 840. El
senadoconsulto Neroniano: 641; y el legado del derecho jus-
tinianea; 642. Las cargas del legado: 842. El derecho de acre-
centamiento: 642. AdquisiciOn:* 644; nulidad: 644; revocacion:
645. Limitaciones de los legados: 645. Estructura y origen de
los fideicomisos: 647. Los fideicomisos particulares y su pro-
gresiva fusion con los legados: 648. El fideicomiso universal:
649; y de familia: 650. Los codicilos: 650.

CApiTuLaa XXVII

LA DONACION Y LA "MORTIS CAUSA DONATIO"

La donacion y la mortis causa donatio 653

INDICE ALFABETICO DE MATERIAS 661
 INTRODUCCION

EL DERECHO ROMANO Y LAS DIVERSAS FASES DE SU DESARROLLO.

EL EBTUDIO DE LAS INSTITUCIONES Y SUS PRECEDENTES
CLASICOS Y JUSTINIANEOR

La expresion derecho roman se refiere, como es natural, al

ordenamiento juridico vigente en las diverges epocas de la historia
de Roma (monarquica, republicana, imperial). Pero los limites de
tiempo dentro de los males se suele circunscribir la !Astoria del
derecho roman no corresponden exactamente a los de la his-
toria' romana tal como se la entiende en nuestras-escuelas: coincide
el -punto de partida, que se halls en los origenes de Roma (salvo
las enormes dificultades que presents, tambien en el campo ju-
ridico, la reconstruction de la mils antigua historia); pero, mien-
tras el desarrollo de la historia romans se suele considerar
concluido con la caida del Imperio de Occidente (es decir, con
la fecha un poco conventional del 476 d. C.), la historia del derecho
romano tiene su panto de destino en la compilaciOn de JusTrzactro,
emperador de Oriente, publicada entre los anos 529 y 534 d. C. y
en is sucesiva legislation del rhismo emperador (t565), que desde
el siglo xvi haste el presente se agrupa bajo la denominaciOn glo-
bal de Corpus iurts citriiis. En efecto, mientras dicha compilation,
aun con todos sus defectos y falsificaciones, representa nuestra
mejor y mita rice Puente de informaciones, incluso para el dere-
cho de las epocas anteriores a JUSTINIAN, is fortune que tuvo en
la epoca medieVal y moderna, y sun mas en Occidente que en
Oriente, hace que los modernos derechos europeos puedan con-
siderarse en gran parte como derivaciones y adaptaciones del
derecho justinianeo. En cambio, el derecho posjustinianeo se halls
en general fuera del campo de nuestros estudios; is evoluciOn
producida en el Imperio de Oriente despues de JusTrimoro (dere-
cho bizantino), solo puede interesarnos en cuanto sirve para
2 INTRODUCCIoN

camprender el espfritu y las tendencias del derecho justithaneo;

la que se produjo en Occidente, desde que el derecho justinianeo
fue ensenado en las escuelas y recibido coma ley vigente, entra en
el ambito de otras disciplinas (derecho romano en la Edad media,
derecho comini), que pueden hallar ubicacion en los programas
universitarios de historia del derecho Habana.
De todos modos, es evidente que,no podemos conocer en cads
una de sus partes el desarrollo cumplido a traves de los dote si-
glos trascurridos- desde la fundaciOn de Roma .hasta JUSTINIAN.
Del antigua .u4 civile que domina indiscutido hasta el 600,
.

aproximadamente, de la fundaciOn de Roma (hacia 150 a. C.), te-

nemos un conocimiento casi exclusivamente indirecto. La que en
este perfodo predomina y a lo que mas estrictamente se reserva
el nombre de ius, es la costumbre probablemente heredada, por
lo menos en sus estructuras fundarhentales, de los diversos pue-
blos (latinos, sabinos, etruscos) que constituyeron la primera po-
blacion de la Ciudad; y desarrollada luego en Roma al impulso
de las necesidades practicas y segun formularios preparados primer
en el colegio de los pontifices --que tenia antiguamente el mono-
polio de la jurisprudencia y despues por juristas laicos, que
gozaban de la confi4nza pitblica. Solo excepcionalmente inter-
viene la lex, propuesta por el magistrado y votada por los comicios
populares, path oponer un dique a las aplicaciones abusivas de la
costumbre: fal catheter, visible en la misma denominaciOn de las
leyes particulares de que tenernos noticia (lex Aquilia de damno,
lex Atilia de tutore dando, lex Plaetoria de circumscriptione ado-
lescentium, y muchas otras), era en realidad propio tambien de
la ley de las xn Tablas, no obstante que los escritores romanos
de siglos posteriores, frente a los muchos y variados asuntos a que
ells se referia, tuvieran la opiniOn mantenida tambien por los
moderns de que en ella estaban codificadas todas las antiguas
costumbres. /us y lex son, para los romanos de la repUblica, los
dos terminos de una antitesis; y su sintesis representa el derecho
vigente'.

Sabre todo esto, cfr. ROTONDI, Osservazionti sulfa legislazione comi-

ziale romans di diritto privato, en la revista "11 Filangieri", t. 35, 1910,
ps. 641 y ss. (= Scritti giuridici, i, ps. 1 y ss.); y ahora mi Stories del dir.
roan., 54 ed., Napoli, 1947, Ps. 64 y ss., 136 y ss. A esta obra remito para
el estudio de todo cuanto esta sumariamente indicado en 4 la presente
Introducciim.
 EL ram= ROMAIIO Y LAS. DIVERSAS EASES DE SU DFSARROLLO 3

Pero ya a mediados del segundo siglo a. C. comienza a perfilarse

un nuevo sistema juridico que nace de la actividad de los magis-
trados jusdicentes (principalmente del praetor urbanus), con la
tendencia cada vez mas manifiesta de integrar y corregir las nor-
mas del ius civile. Los origenes de este nuevo sistema juridic,
que tome el nOmbre de ius praetorium u honorarium,no result-ail
muy .claros; no alcanzamos, sobre todo, a comprendef plenamente
la justificaciOn .constitutional que de, el se dieron los romans'.
Cierto es que el magistrado, a quien correspondia guiar a - las
partes y controlar sus actos en el planteamiento de las controver-
sias que habian de someterse al juicio de los tribunales o de los
arbitros, fue. asumiendo, frente a' las normas que desde antes re-
gulaban rigidamente toda su actividad y la de las p.artes, poderes
discrecionales de singular amplitud: denegar al actor una action
que pot derecho civil le correspondia, pero cuya concesiOn apare-
cia en el caso concreto, por circunstancias particulares, inicua;
autorizar al juez a absolver al demanded cuando, aun restiltando
totalmente fundada, de hecho y de derecho, la pretension del actor,
aquil opusiera algunas circunstancias de hecho,. tales como un
acuerdo concluido entre las partes en formes civilmente no vincu-
lantes (exceptiones); imponer, previamente al juicio o extra-
judicialMente, el intercambio de determinadas promesas entre las
partes, de modo que la violation de la promesa diera lugar a una
action judicial con el resultado de proteger relaciones que de- otra
thanera no habrian tenido tutela (cautiones) ; otorgar la posesion de
los bienes hereditarios (bonorum possessio) a personas diversas
de aquellas a, que el derecho civil llamaba a la herencia, prote-
giendo a los poseedores asi constituidos, con exceptiones y con
otros medios idOneos, aun contra el verdadero heredero; conceder
nuevas acciones en tutela de relaciones que el derecho ,civil no
habia contemplado (actiories o formulae in factum); etc. Todo
esto no al 'azar ni con motivo de tal o cual controversia, sino seem
reglas fijas que el nuevo pretor elegido publicaba en un album
como principios a los cuales se habria de ajustar durante el afio
de ejercicio del cargo: edictum perpetuum en este sentido, pero
que nee) a ser despues perpetuo en el sentido usual de la palabra,

a Sobre el terna, efr. BEIM, en los Studi in onore di G. Chiovenda,

Padova, 1927; y Storia, ps. 149 y ss.
4 INTROIYUCCION

cuando todas lee maximas que se habian evidenciacio precticamen-

te utiles se fueron trasmitiendo de aim en alto, de pretor a pretor,
'legend a formar un corpus tradicionalmente intangible. Este
desarrollo se cumple totalmente en la epoca republicana al print-
cipio de la epoca imperial la actividad ihnovadora del pretor no
encuentra mas lugar sino en cuanto es requerida tanto en tanto
por senadoconsultos o por edictos imperiales; pero, probablemente
alrEldedor dei alto 126 d. C., el emperador Adriano encomend6 a
un jurista, Salm JULIANO, la'mision de organizer definitivamente
el Edicto pretorio, haciendo aprobar esta sistematizaciOn mediante
un senadoconsalto. Der-echo civil y derecho pretorio subsistieron,
sin embargo, como dos sistemas bien distintos, que los juristas co-
mentaban separadamente, sin conskierarse en momento alguno que
el segundo hubiera derogado at primer ni siquiera en los casos
en que lo reducia practicamente a un v ano nombre; solo JUSTI-
_

NIANO bosquej6 su fusion en un sistema

En los primeros siglos de is edad imperial (epoca del Princi-
pado, en que el nuevo regimen respeta, por lo menos formalmen-
te, las tradiciones romans de derecho panto y privado), nuevos
modos, de formation de las normas juridicas se vienen elaborando
lentemente: despues de un brillante florecimiento de los senado-
consultos, la actividad normativa del. principe se maniftesta con
los edictos, los mandatos, los rescriptos, los decretos (constitutiones
printipwm), Pero un fertOmeno mucho mas iinportante es el des-
arrollo que adquiere en esta epoca la ciencia juridica. Originaria-
mente habfa existido mss bien un arte que una tiencia ,del derecho,
arte que se expresaba en las formulas cautas y lapidaries elabora-
das pare los actos de la vide juridica por el colegio de los pontifi-
ces primero y luego por los juristas laicos. Pero ya en estos
antiquisimos tiempos no debia faltar una tendencia (y de ells
queda alem precioso vestigio) a la sistematizaciOn y justification
de los datos ofrecidos por la ley y la costumbre; y mat; tarde,
cuando toda la vida roman se va impregnando de cultura filo-
sefica, surgen tambien en el- campo juridico los hombres de cien-
cia: principalfsimos entre ellos son Q. Mucio Scevola y Servio
Sulpicio Rufo, contemporineos de CicerOn7 En la epoca que tras-
curre de Augusto a los Severos (31 a. C. - 235 d. C.), la ciencia
del derecho encuentra cada dia nuevos cultores y se constituye en
disciplina enteramente autonorna, 'legend con medios tecnicos
 EL DERECHO ROMANO Y LAS DIVERSAS FASES DE SU DESARROLLO 5

insuperables a la mas exquisite determination de las categories

y de las instituciones juridicas y a la mas perfecta adecuacion de la
teorfa con la practice. En este obra rice y multiforme, que constitu-
ye la mayor originalidad del pensamiento roman frente al griego,
se halla la raiz de la impresionante pepiStencia del derecho roma-
no como forma del pensamiento juridico; todavfa hoy no hay
jurista que no sea, aun sin saberlo, rornanista, porque no hay sus-
tancia, jurfdica que nos sea exactamente inteligible si antes no
la hemos vaciado en los moldes preparados por los juristas de
Roma. El derecho de los pafses que no participaron de la tradi-
tion romanistica (como Inglaterra) representa pare nosotros un
secreto dificihnente penetrable: como si desde el punto de
vista jurfdico aquellos pafses no hubiesen adquirido jamas con-
ciencia de si: Precisamente, por la aitura que alcanze la jurispru-
dencia, la epoca del Principado toma, pare nosotros, los juristas,
la denomination de epoca
A principios del siglo m se inicia en el derecho romano una
nueva revolution, mas vasta y profunda que la que .hemos des-
crito como itts honorarium. El punto de part,ida esta en la cons-
titucien de ANTONIN CARACALLA, dictada en el 212, mediante la
cual se concedia la ciudadania a todos los habitantes del Imperio.
La concesion (motivada quiza por una tendencia hacia el sincre-
tismo religioso entre Roma y el Oriente, o tal vez tambien por
necesidades financieras) destruia la eficacia del principio de !a
personalidad del derecho, que haste entonces los romans habian
aplicado respecto de las provincias; mientras - clue hasta el alio 212
cada uno de los pueblos sometidos habia seguido viviendo, en lo
concerniente a relaciones familiares y patrimoniales, con sujecion
a su propio derecho, desde el 212 en adelante fue el derecho ro-
mano el que se' convirti6 en derecho vigente pare todos. Ahora
hien: entre el derecho romano y el de los otros pueblos de la cuen-
ca del Mediterraneo (impregnados todos, desde la conquista de
Alejandro, de civilization griega) habia diferencias de estruetura
4n fundamentales, que ni la mas decidida voluntad de ajustarse
al derecho imperial habria podido bastar para veneer la presiOn
del derecho local; se perfilo asi, a partir del siglo In, una lucha
sorda entre ainbas normas, y en esa lucha mas y mas veces las
reglas romanas terminaron por sucumbir. Podernos seguir esta
lucha peso a paso en los infinitos documentos de la vida jurfdica
A. Risia 3
 INTRODUCCI6N

que los papiros greco-egipcios ofrecen a nuestra vista y en los

rescriptos imperiales de la epoca, reunidos en parte en el cOdigo
justinianeo; haste Diocleciano, es decir ; hasta los primeros afios
del siglo. IV, los emperadores refirman, frente a las divergentes
pretensiGnes de las provincias, las maximas del derecho clisico;
desde Constantino en adelante, el traslado al Oriente del centro
del Imperio, hate que el derecho de los paises helenisticos ed-
quiera predominio en muchos detalless.
No mends energica fue, aunque muchos lo pongan en duds,
la influencia ejercida sabre numerosas instituciones del derecho ro-
mano por la nueva religion que triunfO con Constantino. No solo
en el sentido de que se tuvo por primera vez una Iglesia que se
contrapuso al Estado como poder a poder, con la consiguiente ne-
cesidad de regular sus reciprocas relaciones, sino en el sentido de
que la nueva concepciOn del mundo expresada en el cristianismo,
vino informando todas las instituciones juridicas, limitando y sua-
vizando la esclavitud, obstaculizando el divorcio, introduciendo en la
rigidez individualistica de la propiedad romans mayor considerk
cion por los intereses sociales y por los de los vecinos, protegiendo
por doquiera y de todos modos al deudor frente al acreedori.
En la medida en que se trasformaba el contenido de las nor-
mas particulares, se modificaban tambien las formes y los pro-
a El problema de las relaciones entre derecho imperial y derecho local
fue planteado admirablemente en la obra hoy clasica de L. Iiirruns, Reichs-
recht and Volksrecht in den ostlichen Provinzeit des romischen Kaiserret-
ches (Derecho del imperio y derecho popular en las provincias oriezitales
del imperio romano), Leipzig, 1891. Las ediciones de textos papirolqgicos,
que en los filtimos decenios se han multiplicado (Indere, senalar las co-
lecciones monumentales del British Museum, de Oxford [provenientei
en gran parte de la antigua 'Oupilyrov mat; en la Tebaida], de Berlin,
de Florencia, etc.), han dado lugar a toda una literature: una crestoma-
tia reciente, adaptada pars una primera initiation, es la de P. M. MAYER,
Juristische Papyri, Berlin, 1920, y muchos se pueden leer en las Leges
recopiladas por Riccoacixo y en los Negotia por mi preparados (Fonies
iuris Ram. anteiustiniani, resp. vols. r yin , Firenze, 1941 y 1943). Italia,
que tiene dos rites colecciones papirologicas, epnservadas ambas en la
Biblioteca Mediceo Laurenziana de Florencia y doctamente ilustradas en
las ediciones dirigidas por Jzaommo VITELLI y sus alumnus, tiene tambien
una revista especial, "lEgyptus", dirigida por Cm.mattm: entre nuestros,
romanistas, han cultivado este campo de estudios, principalmente, SCIA-
LOJA, DE RUGGIERO, BORTOLUCCI, DE FRANCISCI, A. SEGA y el que escribe.
4 Sobre esto ver principalmente Ricconom, Cristianesimo e diritto
privato, en la "Riv. di Dir. Civile", in, 1911, ps. 37 y ss.
 EL MEMO RaMANO Y LAS DIVERSAS FASES D5 SU DISARROLLO 7

cedimientos del pensamiento jurfdico. La lucidez y la inmediatez

del pensamiento clisico eran sustitufda.s por todo un juego de
conceptos y subconceptos, de diatinciones. y subdistinciones, un
fantasear en tomb a hipotesis extrailas a la vide del derecho, de
donde las instituciones alien tan torpemente desvirtuadas y
estilizadas tom la filosoffa platonica a travel de Plotino. En
el metodo de los maestros de las. dos escuelas juridicas de Cons-
tantinople y de Beritd, se encuentra todo el eapfritu que oscurece
las disputes teologicas de los padres de la Iglesia bizantina; un
estudio comparativo de la literature teologica con la literature
juridica ester sun .por hacerse, pero lb poco que sabemos sobre el
particular es suficie..nte pare darnos un indicio de la importancia
de los resultados a que podria never.
Entre las nuevas exigencies practices y doctrinales y el mo-
del insuperable del derech ClesiCo, JUSTINIANO intento una con-
ciliacion. Ilfrico y cristiano, fue sin embargo en toda su actividad
de guerra y de paz el mss ferviente defensor de la romanidad; y
asi como intento infructuosamente reconstitufr el imperio de Cons-
tantino, as tambien intento, en sus compilaciones juridicas, in-
fundir nuevarnente un ,espiritu clitsico en el derecho vigente. Su
compilaciOn fue doble: de leges y de fare, seem la terminologia
ya introducida desde algunos siglos atris. Compilation de leges,
es decir, de constituciones imperiales, fue el Codex, que reuniendo
en gran parte el material de las dos colecciones privadas que se
habian hecho bajo Diocleciano (codex Gregorianus y Hermoge-
nianus) y de la coleccidn oficial publicada en 438 por Teodosio II
y Valentiniano III (codex TheodoSianus) e integrandolo con las
constituciones posteriores, contenia eI producto de la mss reciente
evoluciOn.- Compilacidn de ittra, es decir, de textos de la jurispru-
dencia clasica, fueron los Digesta o Pandectae en los cuales debia
revivir el pensamiento juridic de los antiguos, con todaslas adap-
taciones impuestas por los cambios ocurridos en las normas par-
ticulares. En la constitution que, Promulga los Digesta (o, como
hoy decimos habitualmente, el Digesto) JUSTrNIANO insiste en pro-
clamar su respeto por is antigiiedad, per nos acvierte asimismo
que multa et maxima propter utilitatem rerum transformata sunt:
ello mediante supresiones, agregados, modificaciones del texto ge-
que los romanistas indican con.el nombre de interpolaciones.
Y debe tenerse presente que los libros de los antiguos no habian
8 INTRODUCCION

llegado intactos a manos de la comisien encargada de la compila-

tion del Digesto; habia ocurrido muchas veces que estudiosos pos-
clasicos glosaran de diverse manera los ejemplares que posefan,
ya para interpretarlos, ya pare actualizarlos con las mas recientes
innovations, y que las glosas se incorporaran con el texto en la
tradition manuscrita (glosetnas o interpolaciones prejustinianeas).
Analoges manipulaciones sufrieron, por lo demas, tambien las
constituciones y no solaniente las mas antiguas introducidas
en el Codigo.
Era natural que la audaz tentative de JUSTINIANO llevara a
una obra en extremo iraperfecta; deficiente es, especialmente, esa
parte de la compiled& clue se querfa mile perfecta: el Digesto. La
idea de presenter un derecho roman-helinico en ropaje clasico
debfa producir necesariamente este resultado: que a veces la di-
versa estructura del cuerpo desnaturalizara el habit, y otras
ces el habit ocultara por completo el cuerpo que debfa vestir.
Para conocer el derecho de JUSTINIAN en sus normas practices, y
mas aim en su espiritu, es menester a menudo rnirar, fuera de la
compilation, en los indices que de ells suministra la redaceion
griega conocida con el nombre de Basilicas (siglo y sobre todo
en los escolios antiguos de las mismas Basilicas, donde las tenden-
cias del ambiente bizantino son iluminadas por los juristas con-
temporineos o poco posteriores a Jusrma.to; eliminada la nece-
sided de introducir casi furtivamente el nuevo pensamiento en los
antiguos textos, los juristas bizantinos se manifiestan aqui en su
genuine forma mends que no guarda ya ningim rasgo comim con
la forma clasica. En cambio, para conocer el derecho clasico es
necesario suprimir de los textos de las compilaciones justinianeas
las interpolaciones que se le han introducido; a esta obra, a la que
desde hate cincuenta azios se consagran las mejores fuerzas de
la ciencia romanistica, se provee con los mas variados .medios,
especialmente con el examen comparativo de los textos particula-
res de la misma compilation, no todos igualmente bien interpola-
dos, y en consecuencia plagados de contradicciones, y con el es-
tudio linguistic, que permite descubrir en los textos interpolados
errores gramaticales, helenismos, vocablos y formes desconocidos .
.a la latinidad clesica. El mas valioso aporte es el que ofrecen los
textos de la jurisprudencia llegados a nuestras manos fuera de la
compiled& justinianea; desgraciadamente, esos textos son muy
escasos, y varios de ellos, mas que obras clasicas genuinas, son
 EL DERECHO ROMANO Y LAS DIVERSAS FASES DE SU DESARROLLO 9

epitomes y crestomatias posclasicas en las cuales el texto del

jurista ha sido reelaborado por manos inexpertas y se ha Renado
de glosemas.
El conocimiento del derecho justinianeo y el del derecho
sico son esenciales para la ciencia y la enseiianza romanistica: del
derecho justinianeo no puede prescindirse si se quiere comprender
la genesis del derecho actual de la Europa occidental; pero el co-
nocimiento del derecho clasico sirve para satisfacer esa exigencia de
disciplina propia del pensamiento juridic, de la cual hemos di-
cho que no existen maestros comparables a los jurisconsultos de
Roma. En el estudio dogmatic del derecho romano, al que se
refieren los cursos de Instituciones y de Pandectas, el derecho
primitivo solo interesa en la medida en que su conocimiento (o
mas a menudo las hipotesis que se intenta construir) sirve para
explicar el derecho clasico; las investigaciones especiales .al res-
pecto corresponden al curso de historia del derecho roman. La
limitaciOn del campo de ambos cursos dogmaticos al derecho pri-
vado y a su respectivo proceso, tiene su razon no Canto en el hecho
de que al dereCho privado se le reconoce una tradicion ininterrum-
pida que liga nuestro pensamiento juridico y la sustancia de
nuestro derecho a la antiguedad romana, como en el hecho de
que ni los mismos juristas romanos hicieron objeto de hondas
investigaciones ni construyeron como sistema otra materia que
la del derecho y del proceso privado, iinico objeto que se presen-
taba a su espiritu cuando hablaban de ius5 .

5 Bastaria para probarlo el sistema de las Instituciones: cuando GAYO

(r, 8) dice que "ontne... ius quo utimur vel ad personas pertinet vel ad
res vel ad actiones", su horizonte no va mas ally del derecho privado;
en efecto, en toda la obra no se habla nunca de derecho piibfico. En. las
Instituciones justinianeas, la pars de actionibus tiene un apindice de
publicis iudiciis (4, 18) relative al proceso criminal; pero JusTrarrAno
mismo vela que estos iudicia no tienen nada de comim con las actions,
y con esto reconocfa que su agregacion no mejora sino que rnits Bien
deforma el sistema. Entre las obras cientificas mas vastas, los comen-
tarios al ius civi/e, elaborados sabre el modelo de las ejemplares expo-
siciones de Q. MUCIO SCEVOLA y de MASURIO Stu mm, abrazan, con divers()
orden sistematico, casi las mismas materias privatisticas comprendi-
das en los /ibri institutionum, y los libri ad edictwm se refieren directs-
mente a las funciones del magistrado judicial en las controversial fa-
miliares y patrimoniales entre particulares.
La misma distincian entre ius pubticum y ius privatum, que pareceria
contraria al orden de ideas aqui expuesto, es entendida frecuentemente
por los romanos en un sentido muy divers del actual; irks publicwm no
10 lirmonuccket

Pero i,cuil es el objeto especifico de nuestro curso de Insti-

tuciones? Su misma denorninacion lo dice exactamente. Instituere,
para los romans, equivale a educar, a iniciar a alguno en deter-
minada disciplina: piensese, por ejemplo, en las Institutiones ora-
toriae de QUINTILIANO y en las Instittidones divine de LACTANC20.
Tambien para el estudio del derecho 'los juristaa clisicos vieron la
utilidad de los pequerios tratados elementales, y precisamente les
dieron,, con preferencia, el nombre de institutions (sobrentendien-
dose: iuris, o iuris Inspirindose en estos precedentes, tam?
bleu JusTnuano publici, como agregado de las dos partes funda-
mentales de la compilacien, un tratado elemental en cuatro libros,
compilado por TRIBONLIANO (el mismo quaestor sacrt pakttii que
presidi6 las comisiones pare la compilation del Digesto y pare la
segunda ediciOn del COdigo) y por los dos profesores de derecho
Tgorrto y Donanso..Y en la constitution Ownetn, que precede a
las Pandectas y esti destinada a regular el orden de los estudios
en las escuelas de Constantinopla y de Berito, se establecia preci-
samente que los alumnos de primer ario estudiaran las Institucio-
nes, para penetrar, en los arios sucesivos, en el estudio del Digesto.
La distribucion de la ensefianza italiana del derecho romano pri-
vado en los dos cursos de Instituciones y de Derecho romano (o
Pandectas),se remonta hasta este ejemplo justinianeo, y aun haste
el tiempo anterior, en el cual --como la misma constitution lo
dice en la base de la enserianza del primer alio estaban las .
Instituciones de GAYO, mientras que en los arms sucesivos se es-
tudiaban obras y compilaciones mis profundas.

es tanto el derecho que se refiere al Estado, como el derecho que maim

del Estado, en contraposicien a las normas que clan los particulares a la
conducta propia o ajena en los contratos y en los testamentos. Ver mss
adelante, p. 34. Tambien a la distinciOn entre ius chile y /us pentium
se la presenta siempre abarcando todo el derecho, aunque carezca de
aentido fuera del derecho privado. La verdad es que la atenciin de los
juristas se vuelve al derecho pOblico silo excepcionalmente, consiclerando
casi a la soberania y su aplicaciOn, como un data de hecho no susceptible
de constru.ccian y valoraciin jtuidicat no en varto uno de los this gran-
des estudiosos de nuestras fuentes (PznozzI, Isi., I, n9 80, n. 2) se ha
formed de la soberanfa el mismo concepto.
Todavfa hoy el nombre de ius civile, que en la Edad media indica
el derecho .romano como contrapuesto al derecho canonic, revive como
vision /ma de derecho privado.
 EL DERECHO ROMANO Y LAS DIVERSAS RASES DE SU DESARROLLO 11

Tambien las Instituciones de JUSTINIANO son, comp las Pan-

dectas y el Codigo,' una compilacion: solo que mientras en las
dos compilaciones mayores cada uno de los fragmentos de obras
clitsicas y cada constitution lleva la indicacion de su procedencia
(inseriptio); las Institutions se presentan comb una exposiciOn
continua, en la que el emperador resume los principios del dere-
cho, recordando, cuando corresponde, los antecedentes historicos
y seiialando, toda vez que se ofrece la ocasion, sus propjet refor-
ms. Solamente un estudio cuidadoso de los diversos estilos y la
confrontaciOn con textos-de distintas procedencias, permite inves-
tiger, dentro de ciertos limites, las fuentes que utilizaron los com-
piladorese.
Las fuentes principales del pequetio tratado, enumeradas en
la constitution Imperatotiam con la que fue promulgado, fusion
las obras de los clitsicos designadas con el mismo nombre de Ins-
titutiones, sobre todo las Instituciones de GAYO.
Ten emos la fortuna de poseer el texto original de este ultima
obra. En 1816, el historiador Nlsauuu que examinaba en la biblie-
,

teca capitular de Verona un manuscrito de San Jeronimo, advir-

tio que el pergamino habia sido ya usado precedentemente y
raspado pare trascribir is obra jeronimiana (esto es, se trataba de
un palimpsesto); y eN algunos rastros de la escritura anterior re-
conocio una obra de la jurisprudencia romana. Con el auxilio de
reactivos adecuados pare hacer revivir la primitive escritura, pu-
dfcron reconocerse las Instituciones de GAY() lograndose recuperar
el texto en su casi totalidad: salvo algunas partes irremediable-
mente perdidas y otras en que el abuso de los reactivos destruy6
la escritura haciendo ilegibles largos fragmentos del precioso ma-
nuscrito7 .

0 La mejOr tentative en este sentido es la de FERRINI, Sulle fonti delle

Istituzioni di Giustiniano, en "Bullettino delristituto di Diritto Roma-
no", ran (1900), ps. 101 y ss. (= Opere, xs, ps. 307 y ss.); pero vease, res-
pecto al aprovechamiento de las dos obras de Glom, ARANGIO Rtaz, Sul
fiber singularis regularum: appunti gaiani, en el mismo "Bullettino", xxx
(1921), ps. 178 y SS.
7 Entre las mejores ediciones recordamos la de KRUEGER y de STII-
DEMUND, en la Collectio librorum iuris anteiustiniani de Berlin, vol. x,
y la de Swum y de KITEBLER en las Fontes iuris roman anteiustiniani
de Leipzig (Teubner), voL
Alguna pagina de las Instituciones, perteneciente a otro manuscrito,
fue encontrada en Egipto en 1933 y publicada por mi en P. S. I. (Papiri
12 INTRODUCCIoN

Con el descubrimiento de NIFnum se iniciO una nueva era

en los estudios de derecho romano. Es, en efecto, esta de GAYO,
la (mica obra de la jurisprudencia clasica que nos ha llegado en
su forma originaria; que aqui y eh se hays deslizado alguno de
los glosemas de que ninguna obra de la antigiiedad puede con-
siderarse inrnune, es probable; pero que esos glosemas sean mu-
chos y que en el manuscrito verones deban reconocerse reelabora-
ciones destinadas a poner la obra al corriente con la evolution
cientifica. y juridica posclasica, es una afirmaciOn arbitraria, aun
cuando la hayan aceptado algunos romanistas. Y por eso el escrito
de GAYO represents el mss valioso Vermin de confrontaciOn pars
verificar en muchos pintos lo genuino de los principios atribuidos
en la compilaciOn justinianea a la antigua jurisprudencia; mss
aim: en algunas materias ese escrito es la imica fuente pars el
conocirniento del derecho clasico.
Por lo demas, el autor de las Instituciones es la figura mss
enigmatica que presenta la jurisprudencia romana. Las Institucio-
ves que el manuscrito verones nos ha conservado fueron escritas
alrededor del 161 d. C., poco antes y poco despues de la muerte
de Antonino Pio, que en el libro I y a principios del 31 es llamado
imperator, mientras que al finalizar este mismo libro EC recibe
el nombre de divus, propio de todo emperador difunto. El mismo
jurists era tambien. autor de otras obris: un comentario a la ley
de las :az Tablas, otro ad edictum provinciale, otro a titulos ele-
gidos del Edicto del pretor urban, y otras obras menores, apro-
vechadas tambien (con mucha parsimonia, por cierto) para la
compilaciOn del Digesto.
Pero de GAYO solo conocemos el nombre de pila, que nada
nos dice sobre su persona; y lo peor es que ninguno de los juris-
tas contemporineos ni posteriores (de los que poseemos, a traves
del Digesto, abundantes materiales, y que no eran avaros en las
cites reciprocas) muestra haber tenido conocimiento de la exis-
tencia de GAYO. En cambio, su fama -apareee notablemente difun-
dida en la epoca posclasica: fiber singularis regularum, atribui-
do falsamente a ULPIANO, es en gran parte un epitome de las Ins-

delta Society Ital.), xi, 1182: cfr. "Bull 1st. Dir. Rom.", nueva serie,
1935, ps. 571 y ss., donde estim resumidas las discusiones provoCadas por
el nuevo texto en su primera aparici6n.
 EL DERECHO ROMANO Y LAS DIVERSAS EASES DE SU DESARROLLO 13

tituciones gayanas; otro epitome se encuentra en la lex Roman

Wisigothorum del afio 506; la ley de las citas de Teodosio II y Valen-
tiniano III (afio 426), que limitaba a cinco el 'tamer de los ju-
ristas antiguos.de quienes era licfto citar las obras en los tribti-
nales, incluia a GAYO entre los cinco; un maestro de derecho de la
misma epoca, de cuyas poco doctas lecciones se tienen fragmentos
en un manuscrito recientemente descubierto en Autun (fragmenta
interpretationis Gait Augustodunensia.) comentaba las Institucio-
nes con servil fidelidad al texto; simultinearnente los maestros
de las escuelas orientales elaboraban una especie de parafrasis
bajo el nombre de Res cotidianae o de Aurea 8 ; en fin, el orden
prejustinianeo de los estudios, descrito en el 1 de la constitution
Omnera del mismo JusTmANo, asignatia el primer puesto a las
Instituciones de GAYO. 'Tod esto, y ademis los no pocos helenis-
mos del estilo gayino, el comentario al Edicto provincial y la
relativa frecuencia con que en las Instituciones se recuerda el
derecho de los pueblos helenisticos u orientales, hate suponer
que el autdr de la epoca de los Antoninos viviese en provincia y
probablemente en Oriente.
Alguien ha buscado la explication del hecho de que el ju-
rista sea recordado solo con el prenombre, en is hipotesis de que
hubiera adoptado ese prenombre en el momenta en que - se le
confirio la ciudadania romana; pero tal hipetesis no satisface ple-
namente, porque aun romanizados, los subditos solian seguir lie-
vando al lado del prenombre o nombre romano que adoptaban,
su nombre originario. Mas Bien cabria observar que entre los
juristas clasicos se usaba citar con el simple prenombre Gaius al
viejo C. CASSIO LONGING, que viviO en la epoca de Tiberio y de
Caligula, y que, por otra parte, las Instituciones presentan varias
senates de sucesivas redacciones: lo que podria hacer pensar que
el primer texto de la obra se deba precisamente a CASSIO LONGINO,
mientras que el jurista provincial de la epoca de los Antoninos
solo la habria actualizado y renovado en algunos puntos, apro-
vechando luego tambien. para otras obras, y casi &Imo seudOnimo,
el nombre de GAYO".

8 Ver especialmente mi contribution a los Studi, in onore de P.

Bonfaute, 1930, I, ps. 493 y ss.; y ultimamente Di MARZO, "Bull. 1st. Dir.
Rom.", 51-52 (1948), ps. 157 y ss.
0 Cfr. para esta tesis: Huvetari, etudes stir le furtum duns le tres ancien
droit romain, Lyon, 1915, ps. 585 y ss.; y mi Storia, p. 283.
14 INTRODUCCI6N

La division en cuatro libros a que nos hemos referido prece-

dentemente, responde comb es general en las obras de la anti-
giiedad mas a exigencies de volutrien que a criterios sistemi-
ticos. En efecto, despues de haber sentado algunas clasificaciones
fundamentales en el campo del derecho objetivo (I, 1-7), GAY
advierte (x, 8) que ontne... ius quo utintur vel ad personas per-
tinet vel ad res vet ad actiones, con lo que distribuye sisternatica-
mente en tres partes toda la materia del derecho privado. Las
partes primera y tercera coinciden iespectivamente con los libros
primer() y cuarto; la segunda parte, que es la mas vasta, abarca
los libros segundo y tercero.
Fedi es decir cuiles son los temas tratados en las partes de
personis y de actionibus. En el libro de las personas se examinan
las diferentes posiciones juridicas de los hombres, segCm sean
libres o esclavos, ingenuos o libertinos, ciudadanos o extranjeros,
sui iuris o alieni iuris (esto es, titulares de derechos propios o su-
jetos a potestad de otros), y segan que, siendo sui iuris, tengan
o no necesidad de asistencia en los actos. jurfdieos (de ahi la con-
sideration de la tutela y de la curatela); en el libro de actionibus
se examina el proceso civil desde el panto de vista de la =don,
es decir, del medio tecnico que se ofrece al particular para obtener
la declaration de su derecho y para realizarlo.
La parte de rebus comprende, en cambio, todo el derecho pa-
trimonial. Partiendo de un concepto amplfsimo de. cosa, y de la
distincion entre res corporates e incorporales (11, 12 y ss.), y con-
siderando coma cosas incorporales a todos los derechos patrimo-
niales distintos de la propiedad (los derechos reales sobre las-cosas
de otros, los creditos, la titularidad de una hereditas), los dos
libros sobre las cosas han podido abarcar sin gran esfuerzo todos
los aspectos del derecho privado que no entraban en las categorias
del ius quod ad personas y del ius quod ad actiones pertinet.
Sin embargo, el sistema, no superior por cierto a toda critica,
tuvo gran fortuna: no solo fue seguido, aun en los detalles de su
actuation, en las Instituciones justinianeas, sino que se reprodujo
sin variaciones en las obras sistematicas de la Edad media y de
los tiempos modernos, y en los mismos codigos de las naciones
latinas. Y aun mas: habiendose dejado de recurrir al concepto
de cosa incorporal, se ha quitado al sistema adoptado todo prin-
cipio de justification; era absurdo, por ejemplo, que el tercer libro
del COd. Civil italiano de 1865 se titulase "De los modos de
 EL DERECHO ROMANO Y LAS DIVERSAS FASES DE SU DESARR
OLLO 15

adquirir y trasmitir la propiedad y los otros derechos sabre las

cosas", mientras se trataba en el, entre otras materias, de las
obligaciones, las que solo en contados casos llevan (indirectamen-
te) a una adquisiciOn o trasmision de propiedad o a la constitucion
de un derecho real. Pear aim en el recentisimo Codex iuris cano-
nici, donde, queriendose conservar la tripartition gayana, se han
considerado como res hasta los sacramentos.
Los tratados man recientes y autorizados sabre las Instituciones
de derecho rornanol se han liberado de la servil obsecuencia a la
tradiciOn; los criterion adoptados son diversos, pero coinciden en
agrupar las distintas partes del sistema seem la conexion y las
reciprocas influencias de las normal respectivas: asi la materia
de los derechos reales (o sobre las cosas) se vincula con la de las
obligaciones, y los derechos de familia van unidos a las sucesiones.
Y estos tratados van precedidos, como parte general, de aquellas
nociones que constituyen sus supuestos comunes.

Citamos entre los optimos los manuales de BoNFANIE (reimpr. 100

10
24 ed., Firenze, 1928). Al lado ed.,Torin1946)yPEROzI(2vols.,
de ellos recordamos, entre los faltimos tratados alemanes, BABEL, Linea-
menti del diritto privado roman [Grundziige des ri3mischen Privatrechtsl,
en la "Enciclopedia Giuridica" de HoLTzENDORFF y IConLETI, 73 ed., 1915;
SIBER, Romisches Recht in Grundziigen fir die Vorlesung [Derecho ro-
mano resurnido para La ensenanza], II, Derecho privado, Berlin, 1928;
[JoEes-] KurutEr., Riimisches Recht, Berlin, 1935. Entre los franceses se
sefiala, edemas del ahora clasico GnuatE, Manua elementaire de droit
romain (84 ed., dirigida por SENN, Paris, 1929; trad. LONGO, Milano, 1908),
tamblen el reciente tratado de R. MONIER (mismo titulo: 2 vols., ed.,
Paris, 1947-1948). Una reconstruction xnetOdica del derecho clasico fue
iniciada por MrrrEis, Riimisches Privatrecht bis auf die Zeit Diokletians
[Derecho romance privado hasta la epoca de Diocleciano]; pero el imico
vgatimen que el lamented escritor pudo publicar (Leipzig, 1908) com-
prende solamente las doctrines generales y la de las personas juridicas.
Igualmente ha quedado interrumpido por la muerte del autor (1932) e1
Corso di diritto roman que BONFANTE habia proyectado corno un tratado
completo de la materia: se han publicado los tres primeros. voliimenes
(familia, propiedad, derechos reales sobre la cosa de otro 'y posesiOn).
y solo la parte general del volumen vi (sucesiones).
Es indtil insistir sobre in utilidad que ofrecen al. jurista, y en especial
al estudioso del derecho justinianeo, los clasicos tratados de los pandec-
tistas alemanes del siglo xix (SAvica ,z, PIJCHTA, VANGEROW, WINDSCHEID,
etc.).
 PARTE GENERAL

CAMTuro I
EL DERECHO Y SUS DIVISIONES

1. PRINCIPIG8 TEORTOOS FUNDAMENTALFS

Concepto del derecho: a) en sentido objetivo; b) en sentido subjetivo.

Deber juridico. Los hechos juridicos y sus tipos dominantes: el
negocio juridico.

La escasa propension de la jurisprudencia romana por la espe-

culacion conceptual, hace que una men_ te moderna no pueda
compendiar el sistema juridico de Roma bajo las pocas ideas ge-
nerales, o mss Bien impresiones de conjunto, expresadas aqui y
alli por los juristas antiguos. Esta circunstancia nos obliga a an-
teponer a nuestra exposicion algunas nociones dogmaticas de
origen moderno que, en su aspiracion a dar razon de todo fenome-
no juridico, valen tambien para el derecho romano.
Ante todo debemos buscar en . este complejo de nociones la
respuesta a la pregunta: zque es el derecho? Tambien el profano
--mss sun como se vera, eI profano que el tecnico-- advierte in-
,

mediatamente que la palabra adquiere, segim las diversas locu-

ciones de que forma parte, dos significados distintos: si hablo del
derecho romano o del derecho civil vigente o del derecho de pro-
piedad como institucion, la palabra derecho contiene la represen-
tacit% de un conjunto de disposiciones que imprimen determina-
das direcciones a la actividad humana o la encierran dentro de
ciertos limites; en cambio, si hablo de mi derecho de credito o
18 PARTE GENERAL

de mi derecho de propiedad, pienso en un poder que extiende y

acrecienta mi campo de action sobre personas y cosas. Para las
locuciones de la primera especie se acostumbra decir que la pa-
labra derecho este usada en sentido objetivo; para las de la segun-
da, en sentido subjetivo.
Si nos proponemos precisar el coneepto de derecho en sentido
objetivo, observamos en seguida que la actividad humane esti
regida, en primer lugar, por un indefinido mimero de estimulos
que la impulsan, bajo la sancion del placer o del dolor, hacia este
o aquel bien (real o supuesto), y ademis por un multiforme aparato
de normas; establecidas estas, en su parte this selecta, por nuestra
misma conciencia o tan plenamente asimiladas por ella que pueden
sentirse como autonomas, o 'Dien impuestas desde afuera y sen-
tidas, por lo tanto, cotho heteronomas, como un constreiiimiento
que se sufre por el temor de un mal mayor que amenaza a quien
no las cumpla. Si tengo un pedazo de pan y un hambriento me lo
pide, una norma que no necesita expresarse para ser sentida, me
impone el weber de compartirlo con el. Si quiero arrojar a la ba-
sura el pan que me sobra clespues de haber satisfecho mi necesi-
dad (y eventualmente la ajena), una norma diversa me prohibe
despreciar ese panem nostrum quotidianurn, y es ya una norma me-
nos intima, que depende de la arbitraria interpretation de una for-
mula, mis que de una necesidad de razon. Pero si el necesitado que
me pide el pan es mi hermano seee la ley, a la precitada norma
autonoma se le agrega --para imponerzne el reparto otra exterior,
heteronoma, la que se encarga de con.strenirme eventualmente a
la obediencia o, si es necesario, de realizar el reparto contra mi
voluntad. En fin; si voy distribuyendo aquel pan, par mero acto
de cortesia, entre las convidados de un banquete, y estoy tentado
de excluir de la distribuciOn a determinada persona, todavia otra
norma (la menos intima y la mis heterOnoma que pueda pensarse,
pero siempre una norma) me prohibe este acto de descortesia.
Hemos ejemplificado asi los tipos fundamentales de normas
(morales, religiosas, juridicas y de cortesia), en un orden que
corresponde a su diverso valor etico (no decimos a la apreciacion
social, que podria tambien ser exactamente la inversa) ; pero no
debe descuidarse el fenomeno de la frecuente reception de las nor-
mas de cada sistema en uno o mis de los otros: asi, hemos visto que
la norma por la que estoy obligado a alimentar a mi hermano ne-
 EL DERECHO Y SUS DIVLSIONES 19
cesitado, es antes moral que juridica, y tambien la religion hate
propia la regla de dar de corner a los hambrientos, y la obligation
del saludo (que normahnente es de mera cortesia) se convierte
en abligacion juridica pare los militares.
Entre las diversas categories de normas, las del derecho se
distinguen de las demits, sea por el fin a que tienden ; sea por la
naturaleza del constreilimiento que las acompaiia. In de toda nor-
ma juridica es la conservation y el perfeccionamiento de una so-
ciedad humane, es decir, de una comunidad organizada para . una
duraciOn indefinida y para la persecution de fines comunes; nor-
malmente, en el mundo civilizado, la sociedad a que el derecho se
refiere es el Estado, y no es este el lugar pare plantearse el proble-
ma de si existen a su lado otras sociedades que pueden ser objeto
de ardenamiento juridical.
En cambia, no es caracteristica exclusive de las normas ju-
ridicas la sancion, es decir, la conminacion de un mal o de la
perdida de un bien pare el trasgresor; pera es propio del derecho
que la sancion sea conminada a troves de una norma secundaria,
dirigida a las mismas personas a que se refiere 1a norma primaria
o a otras personas; y es propia de La sociedad organizada pare la
cual se ha establecido el derecho, la posibilidad de crear organs y
expedientes que permitan hacer lo mas cierta posible la aplicacion
de la sancion misma 2.
Mucho mas difIcil es la definition del derecho en sentido sub-
jetivo: no tanto por la gravedad de las disensiones acerca de la
1 Cfr. sobre el problema: ROMANO, L'ordinamento giuridico (1915;
2# ed., Firenze, 1946), con el cual se puede convenir en reconocer canicter
juridico tambien a las normas del derecho eclesiAstico internacional,
pero solo cuando y en cuanto la Iglesia o la societas gentium tengan so-
bre los/ particulares coparticipes un poder que los una y los domine.
2 Es cierto que algunas normas (y precisamente las que parecen estar
en la base del sistema juridico) se hallan formalmente desprovistas de
sancion: en Roma se pudo discutir largamente si fue legal la propuesta
de Tiberio Graco, de que el tribuno que interpuso el veto contra su ley
agraria fuese depuesto (Storia, 5# ed., p. 190); pero una yea aceptada la
propuesta, y pronunciada por plebiscito la deposition, ninguna autoridad
habria podido hacer que Octavio Volviese at tribunado, ni que Tiberio fuese
sometido a una pena. La violation de semejantes normas es acto revo-
lucionario, y su sancion esti en las ulteriores violaciones (en sentido
opuesto) que son suscitadas por la ocurrida trasgresien a la convention
sobre la cual se funda la sociedad; o bien en el comienzo de la formation
de un orden nuevo que sustituye al antiguo, que ya no corresponde a las
exigencies de la comunidad.
20 PARTE GENERAL

posibilidad de reconocer el derecho subjetivo en esta o en aquella

position garantizada al individuo por el ordenamiento juridic,
cuanto por la dificultad formal de advertir como el mismo nombre
pueda aplicarse a la norma, que es siempre un limite, y al poder,
que se presenta como una expansion de la actividad individual,
y por la ulterior y mss sustancial dificultad para determinar co-
mo, de normas que no pueden contener mss que Ordenes y prohi-
biciones, nacen facultades y poderes individuales.
Pero el problema se resuelve facilmente si se acepta la de-
finiciOn de Pintozzia, seem Ia cual el derecho subjetivo es "Ia fa-
cultad concedida a un individuo por el derecho objetivo, para
exigir de otro determinada conducts". Esta definiciOn se entiende
,

en el sentido de que en ciertas hipOtesis corresponde a cada uno

de los interesados el control sobre el curnplimiento de las normas
establecidas en su favor; en tales hipotesis bien puede decirse que
la actividad normativa propia de la sociedad se trasfiere al indi-
viduo, de suerte que la norma misma, el derecho, se convierte de
general en individual, de objetivo en subjetivo.
Es facil ver como ocurre esto si se considera el fundamento
y el modo de ser de los diversos preceptos juridicos. Por ejemplo,
el precepto que nos prohibe matar, establecido por todo pais ci-
vilizado en salvaguardia de uno de los intereses fundamentales de
la comunidad, se halla, en su ejecuciOn, permanentemente contro-
lado por 'el Estado mismo, de modo que quienquiera que sea
muerto y aun cuando ningun otro individuo se considere afectado,
un organ del Estado (quaestores parricidii, ministerio public,
etc.), o un ciudadano como tal (action popular), promueve la
aplicaciOn de la sancion. Aqui la norma de derecho objetivo per-
manece como tal, sin subjetivarse nunca. En forma muy diversa
funciona el precepto que nos impone pager las deudas. La segu-
ridad del credit representa, sin duda, un elevadisimo interes
social, por lo que es objeto de normas juridicas rninuciosas; pero
el interes social este solamente en que los acreedores puedan
contar con el concurso del Estado para exigir sus creditos de los
deudores, y no precisaznente en que se satisfaga el credito parti-
cular de A o B respecto de C o D. Establecido esto, es suficiente
que se pongan a disposiciOn de los acreedores los medios necesa-
rio;s para .recurrir a los organos a quienes corresponde verificar

8 1st., r ed., I, p. 81.

 EL DERECHO Y SUS DIVISIONS 21

el eventual incumplimiento y aplicar la debida sancion: si los

acreedores no quieren servirse de estos medios, peor para ellos.
En sustancia, son los. interesados los que deben pretender de la
contraparte la conducta que la norma describe: he aqui que la
norma no rige solamente como norma del derecho objetivo, sino
como subjetivada, trasformada en derecho subjetivo. Las cosas
no cambian en los llamados derechos subjetimos absolutos, que
parecen poner a su titular en relation directa con deterrninado
bien, fuera de toda relation con los coasociados (por ej., el derecho
de propiedad): aqui tambien hay una pretension a la conducta de
otro, pero mientras los derechos relativos (como los de creclito, ya
descritos) se dirigen contra determinadas personas, obligadas las
mas de las veces a una conducta positiira (por ej., la prestacion de
una suma o la ejecucion de una obra), los derechos absolutos se
dirigen contra todos los coasociados, imponiendoles una conducts
negativa (todos deben abstenerse, por ejemplo, de cualquier inge-
rencia en mi cosa). Ni siquiera debe causar sorpresa la concurren-
cia que a veces se produce entre los 6rganos deI Estado y el par-
ticular, aI hater valer intereses que son, a la vez, colectivos e in-
dividuales: aqui se trata sustancialmente del concurso de dos
intereses, y por lo tanto de dos normas, puramente objetiva una,
subjetivada la otra.
Frente a la norma, sea o no subjetivada, se halla quien en
virtud de ella esta obligado a cierto comportamiento; considerando
el conjunto de los individuos a los que se dirige la norma, en el
sentido de que esta tends aplicacion respecto de cualesquiera de
entre ellos en quienes se verifiquen sus presupuestos, dichos in-
dividuos se Haman destinatarios de la norma misma; en cambio
considerando is limitation en que incurre la libertad de cada uro
cuando los presupuestos se hayan verificado a su respecto, se
habla de un deber juridico que recae sobre el. No se concibe so-
ciedad humana en la que cada asociado no este sujeto a un mimero
infinito de deberes juridicos, aun cuando muchos deberes, corres-
pondtentes a derechos absolutos de otros, los advirtamos sola-
mente en las ocasiones, etas o menos raras, en que estamos
tentados de violarlos. Frente a la propiedad, a la libertad y a la
villa ajenas, cada una de nosotros tiene tantos deberes negativos
cuantos son los objetos apropiados y no nuestros, cuantos son los
coasociados; pero la observancia de estos deberes, al entrar en la
esfera normal de nuestra actividad tiene lugar automaticamente.
A. Ruiz 4
22 PARTE GENERAL

Y lo mismo puede decirse de algunos de los derechos subjetivos

correspondientes (derecho al honor, a la integridad fisica, etc.),
derechos que cada uno advierte tener solamente si los siente vio-
lados o en vias de serlo. Ma's vivamente sentimos aquellos derechos
y deberes que nos crean una posicion anormal, ocasionando un
desequilibrio en beneficio o en perjuicio nuestro; de ahi la pre-
ponderancia que espontineamente adquieren en el pensamiento
de quienquiera que medite sobre derechos y deberes, las relaciones
de credit y de deuda.
La relacion que existe entre el titular de un derecho subjetivo
y el sometido al deber juridic correspondiente, toma el nombre
de refacion juridica. Considerados como terminos de esta relaciOn,
el titular del derecho (acreedor, propietario, etc.) se llama sujeto
activo, y el sometido al deber juridico (deudor, no propietario,
etc.), sujeto pa.sivo.
La norma juridica, por lo comtin, es abstracta, es decir, rige
pare todos los casos que presenten o puedan presentar en lo futuro
ciertas caracteristicas; su aplicabilidad en concreto depende, pues,
de la verificacion de los presupuestos de hecho que integran, caso
por caso, aquellas caracteristicas. Ahora bien; todo hecho que
aisladamente o combined con otros, concomitantes o sucesivos,
constituye un supuesto pare la aplicacion de una norms de dere-
chc, se llama hecho juridico 4 . Los hechos de esta especie son in-
finitos y;"-en consecuencia, dificiles de clasificar; pero, puesto que
4 Ocurre a veces que la nor= no considere directamente un hecho
determined como presupueato de su actuaci6n, pero que llegue al re-
sulted suponiendo que en lugar del hecho realmente acontecido se hays
producido otro ya previsto por una precedente norms, de manera que
esta se aplique automiticamente. Cuando esto sucede, se habla de *-
don juridica (fictio iuris). El derecho roman us6 con amplitud de este
medio en la epoca en que el derecho pretorio fue corrigiendo las as-
perezas del derecho civil; el medio era apropiado, porque no pudiendo
el pretor modificar las relaciones del ius civile, la via mejor pare proteger
relaciones nuevas era, precisamente, hacer que el juez se comportase
canto si se hubieran verificado los presupuestos que el derecho civil exi-
gia. Es lo que ocurre, por ejemplo, en la actin Publiciana: quien ha re-
cibitlo res mancipi sin acto solemn, no es propietario de ells, y sola-
mente puede llegar a serlo mediante el trascurso de cierto tiempo, per
Issucapionem; pero el pretor, que considera oportuno prctteger al adqui-
rente desde el primer momento, le concede una accion, en virtud de la
coal el juez debe fingir cumplida la usucapian (ver mss adelante, p. 207;
y para las acciones ficticias en general, pa. 145 y as.).
Donde falta aquella pluralidad de sistemas juridicos que es la Ca-
racteristica del derecho roman clasico, el recurso de las ficciones debe
 EL DERECHO Y SUS DIVISIONES 23

la pertenencia o no del hecho al espiritu humano tiene capital

importancia, no es inoportuna la distincion entre hechos alogicos
(= no espirituales) y togicos. Hechos juridicos alogicos son, por
ejemplo, la separation del fruto de la plants, presupuesto del
nacimiento de un nuevo derecho de propiedad sobre la nueva
cosa que adquiere individualidad propia; el nacimiento de un hom-
bre libre, presupuesto de los derechos de personalidad que el
nuevo sujeto adquiere inmediatamente, como de los varios dere-
chos patrimoniales que en lair diversas circunstancias pueden te-
ner por sujeto (activo o pasivo) a su persona; la muerte, pre-
supuesto de la apertura de la sucesiOn; el granizo, cuando origina
para una compafiia de seguros obligation de pagar la indemni-
zacion; y se podria continuar hasta l infinito. En cuanto a los
hechos juridicos lOgicoa es ficil subdistinguirlos seem pertenez-
can a la inteligencia co a la voluntad humana. Entre los primeros
se halla, por ejemplo, el conocimiento que alguno tenga o no de
determinadas circunstancias de hecho, como del derecho de un
tercero sobre la cosa de que entra en posesiOn, o del delito que su
esclavo comete o esti por cometer.
Sin embargo, la mayor importancia en el orders de los hechos
juridicos corresponde a aquellos que son propios de la voluntad
humana (actos). De ellos se puede intentar (y se ha intentado
-muchas veces) una clasificacion completa; pero a los fines de
nuestro estudio basta poner de relieve sus dos categorias mss
ca'racteristicas, que son:
a) el acto 'licit, violation de la norma juridica primaria y
consecuentemente presupuesto de la aplicaciOn de la sancion;
b) el negocio juridico o acto juridic, declaration de voluntad
emitida con el fin de alcanzar ciertos resultados pricticos y re-
conocida por el derecho objetivo que hate deriVar de ella, con-
forme a los fines de los declarantes, la creation de nuevas rela-
ciones juridicas, o la modification o extincion de relaciones
existentes.

casi siempre ser evitado: en nuestro ordenamiento juridic, por ejemplo,

una ley nueva no esti nunca constrenida a incluir ficticiarnente los pre-
supuestos nuevamente reconocidos entre los ya conocidos. Sin embargo,
el medio tecnico de la fiction no ha agotado toda su utilidad, ya que aun
es a veces necesario para expresar en forma simple y plistica todo un
complejo de reglas: el caso rats tipico es el de las personas juridicas
(sobre el coal, cf. ps. 75 y ss.).
24 PARTE GENERAL

De una categoria a la otra, la relation entre la voluntad in-

dividual y la estatal se plantea en terminos opuestos: de conflicto
en el primer caso, de cooperation en el segimdo. Y ambas en-
cuentran aplicacion en cada parte del derecho: acto ilicito es
tanto el delito reprirnido por la norma del derecho penal pfiblico,
como el reprimido en lo.s medios del proceso privado, como la ac-
tividad desarrollada por los Organos del Estado fuera de los li-
mites de su competencia constitucional, aunque falten eventual-
mente los medios de represion; acto o negocio juridico en sentido
lato es tanto el contrato entre particulares como la sentencia o el
ado administrativo o la ley. Sobre los actor ilicitos, en los limites
en que interesan al derecho privado, se trata en otra parte de esta
obra, y precisamente en materia de obligaciones (cap. xvi); de
los negocios juridieos se trata en todas partes, pero algunos prin-
cipios comunes serail desarrollados en esta parte general (cap. rit).

2. CONCEPTOS Y irtliMINOLOGf A DE LOS ROMANOS

/us, iuris praecepta. las y las. La terminologia del negocio juridico.

Tambien entre los romans la palabra ius es usada indiferen-

temente, 'Unto en sentido objetivo como en sentido subjetivo; es
mas, aquella sustancial identidad de derecho objetivo y subjetivo
que hemos puesto en claro, se expresa en'varios lugares de nuestras
fuentes con particular vivacidad. Considerense, por ejemplo, ague-
llos versiculos de las xi' Tablas en los cuales, para afirmar la
eficacia de los mas antiguos negocios formales, se usa la expresion
ita ius esto5; traduciendo "sea tal el derecho", no podemos enten-
der esta palabra ni en sentido estrictamente subjetivo (porque,
sin duda, la expresion quiere dar particular relieve tambien al
deber juridico) ni en sentido estrictamente objetivo (porque la
norma abstracta esta ya en la ley, no surgira del hecho del par-
ticular), sino en un sentido dinamico que toma a la norma en
el acto mismo en que se subjetiva. Por otra parte, tambien entre
los juristas clasicos el significado mas amplio y mas difundido de

Si nexum facie mancipiumque, uti lingua nuncupassit, itn ius esto.

Uti, legassit super petunia tutelave suae Tel, ita ius esto.
 EL DERECHO Y SUS DIVISIONES 25

ius publicum (cfr. p. 9, n. 5) es el de derecho que emana del Es-

tado, norma objetiva que los particulares no pueden derogar;
su antitesis es, precisamente, aquel ius que cobra existencia, caso
por caso, con el negocio juridico.
Sin embargo, el espiritu de la jurisprudencia romana, areas
analitico que sintetico, mas practico que teorico, no podia llegar
a una definicion del derecho ni en uno ni en otro de sus signifi-
cados. Esos conceptos generales que hallamos expuestos a la ca-
beza de las diversas partes de la compilation justinianea, y de
los cuales es muy dificil establecer si derivan de los juristas cla-
sicos o de tardias glosas bizantinas, permanecen en el limite entre
la reflexiOn cientifica y la mera aspiraciiin etica: asi la clasifica-
cion de los tres iuris praecepta (honeste vivere, alterum non
laedere, suurn cuique tribuere: D. 1, 1, 10 1); la definicion de
la jurisprudencia (impropiamente denominada ius) como ars boni
et aequi (fr. 1 pr. h. t.) con el consecuente discurso retOrico sobre
la nobleza de la profesion de jurista ( 1 h. t.); la ulterior deft-
niciOn de la jurisprudencia misma como divinarum atque huma-
narum rerum notitia, iusti atque iniusti scientia (D. 1, 1, 10 2).
Mas que persistir en la inutil tentativa de extraer de estas
frases vagas un sistema de doctrinas, es util recordar que en los
comienzos de la evolution , del derecho romano (como, por lo'
dernas, tambien en otros ambientes historicos) es sumamente
imperfecta la diferenciaciOn entre los diversos sistemas de reglas
de conducta. Esto vale especialmente para las relaciones entre
derecho (ius) y religion (fas); no porque se haya demoktrado
(aunque sobre ello se suela hablar desde hate tiempo) el origen
religioso de muchas instituciones juridicas, sino porque, mientras
la eficacia de la palabra que crea y defiende al derecho subjetivo
esti controlada por los ministros de la religion (pontifices), las
relaciones con los dioses son concebidas a menudo bajo forma
juridica. Por otra parte, tambien el use ambiguo de la palabra
mores, en la que se confunden las costumbres normativas y las
normas de cortesia politica y social, atestigua la marafia indistin-
ta en que se presentaban las diversas reglas de conducta al espi-
ritu de los antiguos. Pero todo esto pertenece a la epoca primitive
de la historia del derecho romano; ya en los ultimos siglos de la
RepUblica las normas juridicas aparecen netamente diferencia-
das de todas las demas, objeto de estudio, de ensefianza y de eia-
boraciOn cientifica propias.
26 PARTZ GIMBAL

No nos esforzaremos, despues de cuanto hemos ya observado,

en buscar en la terminologia romana expresiones correspondientes
a las de deber, relacion, hecho juridico; ni siquiera podemos
contar con una definiciOn y una teoria general del negocio ju-
ridico. Sin embargo, para esta Anima parte hay, por lo menos,
una direction terminolOgica que corresponde a la nuestra y que
anticipa, mii,s bien, la amplisima conception del acto juridico
precedentemente aludida: el verbo agere y sus derivados actio,
actus, actum se refieren a n nudo, y con tanta mayor frecuen-
cia cuanto mita se_ remonta hacia lo pasado, a toda declaraciOn
individual dirigida a constituir o conserver un derecho. Pero
esta es miss bien una espontimea derivation del use de ese verbo
en el sentido de "representation", que el resulted de una re-
flexion cie.ntifica; tanto es asi que no pocos negocios juridicos,
especialmente el testamento, parecen refractarios a ser subsumidos
en esas denominaciones, y la principal de ellas, actio, bien pronto
se circunscribio (esta vez con valor tecnico) al campo del pro-
cediiniento (cfr. cap. iv) s

3. LAB DIVERSAB CLAf3IFICACIONES ROMANAS

DEL DERECHO OBJETIVO

Clpsifieaciones de catheter histarico o formal: a) ius y lex; b) tits civile

y ius honorarium; c) ius ex script() y ex non scripto; d) ius civile,
ius pentium, ius naturate (la aequitas). Clasificaciones sisterniticas:
e) ius publicum y ius privatum; 1) ius commune y ins singutare:
beneficia y privilegia.

Gran parte de las clasificaciones introducidas por la juris-

prudencia romana en el sistema de las normas juridicas, se re-
fiere a las diversas fases de la evolution del derecho romano;
su description constituye, pues, parte fundamental del curso de
historia del derecho roman, y lo necesario para los fines de
una primera orientation ya se ha dicho en la Introduction. Por
lo tanto, no hay razors para insistir aqui sabre las contraposiciones
entre ius y lex y entre ius civile y honorarium (o praetorium)
6 Cfr. Mrruss, Romisch-es Privatrecht; r, ps. 155 y ss., y aqui, ps. 153
y ss., para todos los otros to rminos mas o menos generales que en las dis-
lintas epoeas han servido para abrazar vastos grupos de negocios.
 EL DERECRO Y SUS DIVISIONES 27

(cfr. ps. 2 y ss.), ni sobre el aporte que sw -ninistraron a la evo-

lucien del derecho durante el Principado los senadoconsultos y
(en medida cada vez mss imponente cuanto mss se avanza hacia
el. Bajo Imperio) las constitutions imperiales.
Quite los filtimos juristas republicanos, en un momento en
que el derecho vigente se presentaba a su espiritu como esencial-
mente constituido por el antiguo ius chile y por las leges comicia-
les, consideraron que Podian aplicar tambien a Roma la distincion
que los filOsofos griegos habian . establecido entre las leyes escritas
(vapoi tyypacpot) y las no escritas(v;Stiot dyQacpoi.). Por eso en algunos
pasajes de la jurisprudencia imperial, inspirados seguramente en
aquellos ilustres ejemplos, se dice que la parte del derecho no
sancionada en las leyes (ni en otras disPosiciones tomadas por los
organs de la ciudad) sine scripto in sola prudentium interpreta-
tion consistit (Pompom, D. 1, 2, 2 12; cfr. ibid., 5); y en un
pasaje de las Instituciones de ULPIANO (D. 1, 1, 6 1), que un
sector de la doctrina moderna considera interpoladol, se dice que
ius nostrum constat aut ex scripto aut sine scripto, ut apud Graecos
Tit* voucov of tikv Kyypacot, of 6i dyer:4ot.
De todas maneras, el ius ex non scripto que se desarrolla a
tray& de la interpretatio prudentium, no puede identificarse con
la que nosotros 41amamos costumbre y- que es "la observancia
constante y tmiforme de una regla de conducta cumplida. por los
miembros de una comunidad social con la conviction de su co-
rrespondencia con una necesidad juridica"8. El derecho romano
es, en efecto, hasta la epoca a que puedan remontarse nuestros
conocimientos, una tecnica delicada de la cual solamente pocos
hombres (originariamente, pocos sacerdotes) tienen el secreto;
de modo que la opiniOn publics, naturalmente capaz de plantear
la exigencia de que se logren algunos resultados, debe remitirse
al juicio de los expertos acerca de la posibilidad o no de adaptar
los modulos de los actos -juridicos o de las acciones primordiales
en la medida suficiente para producir los nuevos efectos. Tampoco
el jurista inventa sus medios tecnicos segim los dictados de la
equidad, sino que se limita (por lo menos en su intention y en
las convicciones populares) a escrutar el modo de ser de esos
7 GYr. especialmente, Plsozzi, 1st., 2; ed., T, ps. 41 y ss.; y STEIN-
,

WENTER, Studi Bonfante. II, ps. 433 y ss.

DE RUGGIERO, LSI. di dir. civ., 3; ed., 1, p. 81.
28 PARTE GENERAL

antiguos mOdulos para verificar si en ellos mismos existe o no la

deseada adaptabilidad.
En cambio, la doctrina de la costumbre se desarrolla plena-
mente en la epoca posclasica, correlativamente con el principio se-
gall el cual la ley responde al arbitrio del principe y como correctivo
de' dicho principio. Especialmente muchas materias que las leyes
imperiales no habian reglado, y que en las diversas provincias
orientales no podian someterse facilmente al regimen fijado en
el derecho romano antiguo y clasico, son abandonadas a los usos
generales y locales. Y estos entonces solo tienen derecho al respeto
cuando, por una parte, la observancia es uniforme (especialmente
cuando se apoya en la autoridad de juicios ya pronunciados), y,
por la otra, se cumpla con opinio necessitatis, es decir, con la
persuasion de seguir normas juridicamente obligatorias 9. En este
nuevo sentido, la contraposition entre ius ex scripto y ex non
scripto fue establecida como base de Ia compilaciOn justinia-
nea, sobre todo a traves de las Instituciones imperiales (1,
2, 3 y ss.); pero con tanta divergencia respecto del use clasico,
que ya los responsa prudentium son considerados como una de las
tantas categorias de ius ex scripto procedentes de la antigiledad
clesica.
Mas amplia consideraciOn exige la distinciOn entre ius civiie,
ius gentium","ius naturale. En verdad, la doctrina clasica, tantas
veces recordada en las obras ciceronianas y expuesta con vivacidad
e insistencia por GAYO, contrapone el ius civile solamente al ius
gentium, llamado tambien indistintamente ius naturale 10. La an-
thesis esta descrita, en el pasaje fundamental de GAY0 (I, 1), como
el resultado de una especulacion doctrinal; se observa que mien-
tras cierto grupo de normas es caracteristico de una ciudad de-
terminada, otras normas, mss directamente sugeridas por la razon

9 Sobre el ulterior problema de si la costumbre puede derogar la ;ey,

cfr., entre los idtimos, La desuetudine della legge, en "Arch. Giur.", 102,
1929, ps. 3 y ss., y STEINWENTER, loc. cit.
10 No nos ocupamos aqui de aquella memos frecuente acepcion por
la cual ius pentium designa las normas aplicadas en el mundo antiguo a
las relations entre los Estados, como el derecho de guerra, de press, de
embajada. Esta acepcion es extrafia a las fuentes juridic.as; tambien en
D. 41, 1, 5 7, figura el primero entre los dos significados privatisticos
que veremos por ahora. Sobre el tema en examen vease ahora la docta
investigation de G. LOMBARDI, Su/ concerto di ius gentium, Roma, 1947.
 EL DERECHO Y SUS DIVISIONES 29

natural (neurons ratio), son igualmente observadas en todos los

pueblos (mejor dicho, entre todos los pueblos que han alcanzado
cierto grado de civilizacion). Coherentemente con este definition,
GAYO hate deriver de Ia naturalis ratio, como instituciones que ri-
gen oninium civitatiurt jure, la tutela de los impitheres (1, 189), la
adquisicion de is propiedad por occupatio bellica (II, 69) o por
aluvien (u, 70), y otras semejantes. Asi entendida, la' antitesis
tendria muy escasa importancia y se reduciria a una mera y es-
teril verification de hecho; si la tutela es una institution comun,
supongamos, al derecho romano y al . griego, ello solo demuestra
que la elemental exigencia social de donde procede la institution,
era igualmente sentida tanto por uno coma por el otro pueblo.
Pero el nombre de ius gentium es adoptado por los juriscon-
sultos para expresar tambien una comunidad de derecho. Al res-
pecto, es funtlamental eI pasaje de GAYO, in, 93, en el que, apenas
descrito en sus distintas formas el contrato verbal tipico, la stipu-
latio, se agrega: "Sed haec quidem verborum obligatio dart spon-
des? spondeo propria civium Romanorum est; ceterae vero iuris
gentium sunt, itaque inter omnes homing, sive Romanos sive pe-
regrinos, Y en el 94: "Unde dicitur uno casu hoc
verbo (spondeo) peregrinum quoque obligati posse...". Aqui no
se afirma que la estipulacion sea un producto de la razon natural
y que por ello haya surgido espontineamente en todos los pueblos
(lo que seria f also, tratandose de una nstitution netimente roma-
na) ; en cambio, se afirma que las estipulaciones contraidas con ver-
bo diverso de spondeo (y en el caso especial del 94 tambien las
contraidas con ese verbo) general obligaciones validas tambien
entre los romanos y los extranjeros. El mismo significado tienen
las afirmaciones relatives al contrato de sociedad, que es iuris
gentium y, en consecuencia, inter omnes homines naturati ratione
consistit (GAYO, in, 154), a la compraventa, que es iuris gentium,
et ideo consensu peragitur (PAULO, D. 18, 1, 1 2), a la locacion-
conduccion, que tambien consensu contrahitur, cum naturalis sit
et aninium gentium (id., a 19, 2, 1).
Los casos recordados y algunos otros analogos, son el resulta-
do de un desarrollo historic, dirigido a crear medios adecuados
a la contratacion entre los romanos y los extranjeros. En efec-
to, las relaciones comerciales que se establecieron entre Roma
y los grandes mercados del Mediterraneo en la epoca que sigui6
30 PARTE GENERAL,

a la primera guerra pthica, no habrian podido llevarse a la prat ,.

tica, de seguir el rigido criterio primitivo segue el cual toda
norms juridica solo contemplaba a los ciudadanos; ocurria que
algunos negocios juridicos propios de un pais, se - hicieran licitos
tambien para los extranjeros, que otros fueran creados o adaptados
de manera que resultaran accesibles a contratantes de diversas
nacionalidades, y que en cads ciudad, magistrados especiales tu-
vieran jurisdiccien sobre las contrataciones asf iealizadas. Si-
guiendo el ejemplo que habian dado ya las ciudades griegas en
sus relaciones reciprocas, se introdujo tambien en Roma, airededor
del 240 a. C., junto al magistrado competente en las relaciones
entre los ciudadanos (praetor urbanus) , un nuevo pretor grit inter
cives et peregrinos ius dieit; ante el hallaron reconocimiento los
contratos consensuales de compraventa, de locacien, de Xociedad,
de mandato, las estipulaciones entre rornanos y extranjeros, etc. 11.
Los contratos consensuales y las otros instituciones surgidas del
comercio internacional fueron admitidos despues tambien en las
relaciones entre los ciudadanos' 2.
La segunda y mss prictica acepcien de la contraposlcion entre
ius civil y ius gentium predomin6 no solo haste que Roma se hallo
frente a otros paiXes independientes, sino tambien cuando estos
paises fueron reducidos a provincias romanas y haste que istas
continuaron gozando de sus propios ordenamientos juridicos. Pero
despues de la constitution caracalliana del 212 que al tiempo
que concedia a todos los sabditos la ciudadania romana, los obit=
gabs a vivir conforme al derecho de Roma Ia antitesis ius
gentium se mantuvo solo en el sentido mks abstractamente
doctrinal, tan taro para las escuelas posclasicas en sus tendencies
hacia la abstraction (cfr. p. 5).
Y es probable que precisamente en epoca posclasica se haya
cumplido el desarrollo que trasformo la bipartition en triparti-
11 Sobre el problema de la medida en que las normas del derecho
griego hayan podido por esta via ser imitadas en Roma, vease Storia,
5a ed., ps. 148 y ss.
12 En este sentido se habla de una recepcion del ius pentium en el
ius expresien un tanto incorrecta, porque, en el sentido de la
antitesis que ahora ilustramos, aquellos contratos permanecen siempre
iuris gentium. Ellos pertenecen al itia civile, en cambio, en el sentido en
que este expresion se contrapone a ius honorarium: la relation que mu-
chos escritores se complacen en establecer entre In actividad integrativa
y correctiva ejercida sobre el sistema juridic() por el pretor (urbano)
y el desarrollo del ius gentium no existe en realidad.
 EL DIMON Y SUS DIVISION/03 31

cion. Ya entre los partidarios de la . bipartition .descrita, GAYO

especialmente, derive que, de la conexion que se establece entre
ius gentium y naturalis ratio, se le atribuya a aqua el .nombre
de ius naturale (cfr., por ejemplo, GAYO, I, 156; n, 65, 73). Pero
en ciertos pasajes de la compilation justinianea, y sobre todo en
varios fragmentos que Bevan el nombre de ULPIANO, el ius na-
turaIe figura como un tercer termino de la clasificacion, al lado
de los dos de la doctrine ciceroniana y gayana. La contradiction
en que se hallan estos textos con toda is tradiciOn cientifica pre-
cedente, ha nevado a la hipotesis de su interpolation justinianea";
pero tal vez es ma.s probable la opinion, sugerida por is localizaciOn
de is doctrine en is obra de algunos juristas solamente, de que se
trate ma's Bien de glosas aportadas a los escritos de jurisprudencia
por estudiosos prejustinianeos, y trasladadas junto con el texto
.

a is compilacion". Como quiera que sea, pun si como no hay

per que excluirlo uno y otro texto estuvieran intactos, el con-
cept de ius naturale que se expresa no es constante. En el pasaje
que deberia ser fundamental (D. 1, 1, 1 3), el ius naturate es
considered como parte del sistema juridic vigente, parte que
deberia subsistir luego de eliminadas tanto las normal propias
de cede civitas (Ws civile) como las commies a todos los pueblos
(ius gentium): para hailer tal residuo se ha debidd recurrir al
absurdo de una comunidad de derecho entre hombres y bestias, y
28 Asi, PEROZZ; 1st., 23 ed., 1, ps. 91, n. 2, y 100, n. 3; con el Mrrrzza,
p. 63 en n., y para el texto fundamental BESELER, Contributi a/la critica
defile fond giuridiche roman [Beitrage zur Kritik der ram. Rechtsquelien],
in, p. 131.
14 Opinion presentada por Raman en algunos apuntes sabre los
Precedenti scolastici delle rift/rote di Giustiniano (Scr. giur., x, p. 443) .
Tambien si, como agudaznente se ha sefialado, filesofos' contemporaneos
de Ulpiano habian ya teorizado alguno de los aspectos bajo los cuales
it pareceria describir el ius naturals, esto no prueba que tales especula-
ciones hayan podido ser aceptadas por jurisconsultos tan realistas y sa-
gaces. La simpatfa posclisica par el derecho natural puede dar razen
tarnbien de la contradiction entre estos glosemas , y otros, mss o menos
contemporfineos, que todavfa equiparan ius naturals y ius gentium
2, 1 11: lure naturali [quad, sicut diximus, appellatur ius pentium]; 1 41:
sure pentium [id est naturaii]): las glosas provienen de diversas manor
y no es ertrafio que en ellas se proyecten puntos de vista divergentes.
Sabre el terra, v.er ALBINTARIO, Sui concetto di ius naturale, en "Rend. 1st.
Lomb.", 57, 1924, ps. 168 y ss., ahora en Studi di dir. rom., 5, Milano,
1937, ps. 277 y ss.
32 PARTE GENERAL

definir al derecho natural como aquel quod natura crania animalia

docuit, agregando una ejemplificacion completamente digna de
la definition. En otros lugares el derecho natural se presenta, en
cambio, como una exigencia de razon no puesta en practica en
el ordenamiento vigente; asi, por ejemplo, en materia de escla-
vitud, cuando se considera esta institution, propia de la anti-
giiedad, conforme al ius gentium pero contra naturam (D. 1, 5, 4
1), "utpote cum iure naturali omnes liberi nascerentur" (D. 1, 1,
4). En esta Ultima direction de pensamiento es filen reconocer los
rastros del concepto de la cp1505, propio de la filosofia griega
(wkoei ntivte,g iXeiaegot.), y al mismo tiempo la influencia de la
ensefianza cristiana, que predica la igualdad entre los hombres' 5 .
Otras distinciones son de naturaleza netamente sistematica.
Tal la que se establece entre ius publicurn. y ius privatum, consi-
derada fundamental en un celeberrimo texto de ULPIANO, D. 1, 1,
1 2: "Publicum ius est quod ad statum rei Romanae spectat,

16 En cierta conexion con los conceptos de ius gentium y de ius na-

turale esta tambiOn, por lo menos en alguna de sus aplicaciones, la doc-
trine de la aequitas. Este doctrine, que express principalmente la adecua-
cion de la norms a las exigencies de las relations particulares, tuvo
quiza su primer punto de apoyo en ciertas formulas procesales, Barnacles
precisamente in bonum et aequum conceptae, que imponian al juez fijar
el monto de Is condena ex bono et aequo o in quantum aequius melius
tudici visum fuerit, es decir, teniendo en cuenta todos 1os elementos del
caso concreto. Pero en el lenguaje de los juristas el nombre de la aequitas
y el adjetivo aequus fueron tambien frecuentemente usados pare valorar
la correspondencia de las instituciones con el sentimiento juridico preva-
leciente: asi se dice que esta o aquella clausula del Edicto pretorio habet
in se aequitatem, y en general se contrapone la equidad del pretor a la
rigidez del ius civile. En fin, este sentimiento juridico, piedra de toque
de las instituciones vigentes, estaba referido a aquella misma natu-
ralis ratio de donde se habian hecho deriver las normas del ius gentium:
de aqui la frecuente mention de una aequitas nature/is, contrapuesta a la
civilis. De todos modos, corresponde observer que, a la par de la naturalis
ratio justificative del ius gentium, tampoco la nature/is aequitas era
invocada por los clasicos mss que como fundamento de instituciones po-
sitives, nunca como razOn de duda acerca de la conveniencia de las nor-
mas vigentes. Y todavia hay que sefialar que la tendencia a limiter el
alcance de los principios de derecho en nombre de una equidad cerebrina,
extrana a las normas positivamente dictadas, es vivacisima en el derecho
justinianeo (cfr. Perteasuzaa, lus aequum and ius strictum, en la "Rev.
Fundac. Savigny", 4, 1921, ps. 643 y ss.). Pero de admitir esto a afir-
mar, como hate %stem (rev. cit., 45, 1925, p. 455), que ''la palabra
aequitas esta borrada del vocabulario de la jurisprudencia clasica", hay
mucha distancia.
 EL DE1FtECHO Y SUS DIVISIONES 33

privatum quad ad singulorum utilitatem" 1. Parece, pues, que

para establecer la pertenencia de una .norma a cualquiera de las
dos ramas, es necesario determiner si ells rige en interes de la
colectividad en cuanto tal o en interes de los individuos. Un cri-
teria que ti Bien a primera vista parece decisivo, no puede acep-
terse, sin embargo, sin alguna previa dilucidacion: en efecto, el
concepto mismo del derecho, como complejo de normas que tienen
por fin la conservacion y el perfeccionamiento de una sociedad,
impide que formen parte de el disposiciones desprovistas de in-
teres social; mientras que, a la inverse, no hay norma implantada
en el interes colectivo, de la que los particulares no obtengan
algunas ventajas a veces inestimables (piensese en las normas
que organizan la constitution politica, o en la que prohibe el
homicidio, etc.). Solo es indiscutible el predominio del interes
colectivo en ciertos casos, y el del interes individual en otros; si
predomina el primero, por ejemplo en las normas que se acaban
de citar, de tal modo que pueda decirse que la ventaja obtenida
por los particulares es indirecta o casi refleja, el segundo se halla
en primera linea en las normas que organizan la propiedad, el
credit, las sucesiones. Como consecuencia de ello, vemos yeti-
ficarse en todas las normas de derecho privado esa situation que
da lugar al derecho subjetivo y que consiste en ponerse a dis-
posicion del particular interesado; mientras que las normas del
derecho public permanecen, por lo comim, meramente objetivas
(cfr. p. 20): entre nosotros no faltan los casos en que tambien
para normas de esta Ultima especie se verifica el proceso de
subjetivacian; pero se trata de un producto de la conception ma-
derna de las relaciones entre Estado e individuo, concepciOn in-
accesible al pensamiento roman.
Tambien bajo otros aspectos el mundo antigun presenta, mu-
cho mss netamente definida que en el mundo modern, la linea
de demarcation entre las dos ramas del derecho. Para nosotros,
decir que una norma juridica rige en interes del Estado no ex-
presa todavia aquel inmediato destino a la utilidad colectiva, de

le Para la interpolation de la frase que sigue ("sunt enim quaedam

publice stills, quaedam privatim"), afirmada por primera vez por Ps-
aozzt, ver filtimamente STEINWENTER, Festschrift Koschaker (1939),
ps. 84 y ss.
34 PABTE GENERAZ

donde tomamos la calificacion de norma de clench() pitblico; por

el contrario, el Estado se nos presents, ademas de su manifesta-
ciOn en el poder soberano, tambien dirigido a la prosecucion de
actividades industriales y comerciales, no diversas de aquellas
a que normalmente se dedican los particulares. En la segunda
hipotesis, el hecho de que el Estado sea parte de la relacion ho
impide que este continue siendo de derecho privado. Para el de-
recho romano, en cambia, toda relacian en que interviene el Es-
tado toma un caracter ptiblicct que la distingue netamente de las
existentes entre los particulares pars el logro de fines economics-
mente analogos; veremos como ocurre esto, al estudiar las perso-
nas juridicos (cfr. p. 78).
Pero, en fin, es necesario recorder que ni siquiera este pro-
blema de is distincion entre derecho public y privado pared() a
los romanos tan digno de estudio como a nosotros. Y la rayon de
ello no reside Unicamente en la. ya senalada indiferencia de los
romanos kente a la teoria pura, sino tambien y meg aim en el
hecho de que su atencion se hallaba concentrada sobre el derecho
privado del cual solamente emprendieron la sisternatizacion. Tan
cierto es ello que, como ya se ha dicho (p. 9, n. 5), aquella mis-
ma expresion ius publicum, que en el citado pasaje de ULPIANO
y en algtin otro fragmento puede traducirse aproximadamente co-
mo derecho public en el significado actual (derecho pertinente
al Estado)-, designa en cambio, mss a menudo, la norma prove-
nlente del Estado, en antitesis con las reglas que las partes fijan
a la conducts propia o ajena en los negocios juridicos: cuando se
dice, por ejemplo, que "ius publicum privatorum pactis mutare
non potest", se quiere decir que el acuerdo entre particulares,
mientras puede senalar libremente, dentro de los limites puestos
por su discrecionalidad, los terminos de cads obligacion y facultad,
no puede en cambio derogar aquellos efectos que el ordenamiento
juridic vincula indisolublemente a ciertos tipos de negocio, o
mis generalmente a ciertos hechos juridicos. La ciencia mo-
derns distingue este estado de cases hablando de derecho impera-
tivo en antitesis de derecho dispositivo: nosotros llamaremos dis-
positiva, por ejemplo, a la norma del derecho romano clesico por
la cual el comodatario responde de la custodia en la conservacion
de la cosa prestada, en cuanto las partes de un contrato particu-
lar puedan establecer que cesa tal responsabilidad; pero en cambio
 EL nizuscao Y BUS IMISIONTS

llamaremos imperative, en este como en cualquier otro contrato,

a la norma de la responsabilidad por dolo, de la que no se admite
derogation.
Otra distinciOn de catheter sistematico es la que se establece
entre ius commune y jus singular e-1T. "Ius singulare est", seem
la definition de PAULO en D. 1, 3, 16, "quod contra tenorem ra-
tionis propter aliquam utilitatem auctoritate constituentium intro-
duct= est". La definition nos presenta al derecho singular como
una disposition divergente del sistema de un ordenamiento ju-
ridic determinad.o, no correspondiente, en consecuencia, a la
ratio iuris, aunque sugerida por motivos de utilidad practice. Pero
tainbien aqui es preciso cuidarse de la tentacion de interpreter
literalmente: considerations de utilidad existen no solo en la
base de las normas de derecho singular, sino en la de todas las nor-
mas juridicas; y si las normas .no singulares se inspiran en una
ratio, es decir, en un criterio de equilibrio entre los diversos inte-
reses en juego y entre las diversas partes del sistema juridico,
la norma del derecho singular no niega este ratio, pero reconoce
que en algunas hipotesis, participes a primera vista de los mismos
caracteres, impera en cambio una ratio distinta. Sin embargo, es
cierto que mientras en la norma comim los elementos de equilibrio
que la encuadran perfectamente en el sistema saltan a la vista
del observador, en la norma de derecho singular la atencion es
atraida inmediatamente por las rezones de utilidad practice que
han aconsejado derogar los principios; y esto baste pare ex-
plicar las palabras de next.
En contraposiciOn con el derecho singular, las normas de
vigor general se agrupan, tanto entre los romans como entre
nosotros, bajo la denomination de ius commune.
Todo lo que hemos dicho significa que no deben ser confun-
didas con el derecho singular aquellas normas que, por la natura-
leza de los intereses que protegen, atribuyen derechos e imponen
deberes solamente a un ntimero limited de personas, o a una sola
persona: tales las normas que fijan la competencia de las distintas
magistratures y de los organos del Estado en general, o los deberes
de los militares, o la position de los hijos de familia. Pero frente
a la norma por la cual toda persona, supuesta autora de delito,

IT Sabre el tema, cfr. OessrAno, his singulare e privilegium in dir.

rom., en los "Annali Univ. Macerate", xi, 1937, ps. 5 y
36 PARTE GENERAL

puede ser sometida a proceso penal, es de ius singulare la que

excluye al magistrado romano durante el aiio del cargo; y frente
a las dispositions relativas a los requisitos formales y sustanciales
del testamento, es de ius sin.gulare la dispensa, en favor de los
militares, de la observancia de los mismos requisitos.
Estrecha conexion con el concepto de ius singulare guarda
el de privilegium. El significado originario este palabra, que
equivale a lex in privos lata, era el de norma emanada a danno
de personas determinadas, sobre todo en el sentido de aplicar
contra cualquiera una pena no prevista por leyes anteriores o de
llamar a un tribunal para juzgar hechos cometidos en tiempo en
que no constituian delito: privilegios semejantes (que la doctrina
moderna llama odinsi) estaban prohibidos por una disposiciOn de las
xn Tablas (privilegia ne inroganto), aunque, sin embargo, varies
leyes posteriores revistieron precisamente aquel catheter; sirva
para todos el conocido ejemplo de la lex Clodia de exilio Ciceronis
(afio 58 a. C.), que aplicO contra el gran orador la pena del aquae
et ignis interdictio, por el comportamiento que habia asumido
cinco ailos antes, en la represion de la conjuration de -Catilina.
En cambio, en el lenguaje de los juristas clasicos la palabra
ha adquirido, no sabemos a traves de qui conductos, el significadO,
correspondiente al moderno, de norma constituida en beneficio de
determinadas clases o grupos de personas: asi se habla de pri-
vilegium a proposito del testarnenturn militia, o del ius donturn
revocandi, '6n virtud del cual ciertos magistrados, si son llamados
a juicio en provincia, pueden pretender que la cause sea llevada
ante el tribunal del pretor romano. En este nueva acepcion, el
privilegio es una subespecie del derecho singular. Un tanto diverse
es la acepcion de la palabra cuando se usa para indicar los lla-
mados privilegia exigendi, por los cuales ciertos acreedores estan
autorizados para cobrar sus cthditos antes que cualesquiera otros
sobre el patrimonio o sobre determinados bienes del deudor, sus-
trayendose asi al concurso de los coacreedores; es discutible, en
efecto, seglin los criterion expuestos, si pueden reconocerse aqui
los caracteres del ius singulare.
Pero, en cambio, hay que cuidarse de atribuir un significado
tecnico y univoco a la expresion beneficium. Este se usa frecuen-
temente, como la correspondiente griega craaviieconta pira indicar
actos de la autoridad publics., especialmente del emperador, que
impliquen ventajas para una o mss personas o provincias o aun
 EL DERECHO Y SUS DIYISIONES 37

pare todos los sfibditos; pero la palabra se emplea indiferente-

mente pare actos de naturaleza normative o pare simples actos
a.dministrativos, y da lugar necesariamente, en el beneficio, a
una exception a la norma de alcance mss general. En la epoca
justinianea se tiende a reserver este nombre a ventajas que se
hallan indistintamente al alcance de todos los que se encuentran
en cierta situation jurfdica (lo que baste Para excluir toda coin-
cidencia con el ius singulare), pero que solo se obtienen median-
te solicitud expresa; asi se llama beneficium inventarti a is fa-
cultad que tiene todo heredero, siempre que la reclaim, de
responder por las deudas hereditarias solo dentro de los 'unites
del activo de la herencia; y se llama beneficium separationis a
la facultad que pueden obtener los acreedores del difunto pare
hacerse pagar sobre el patrimonio hereditario antes que este se
confunda con el patrimonio del heredero. Sin embargo, muchas
otras veces (como en el caso de los tres beneficia: divisionis,
excusionis y cedendarum actionum, correspondientes al garante,
o en el del beneficium ccrmpetentiae, en virtud del cual ciertos
deudores solo responden en los Ltrnites de sus facultades) se
trata simplemente de expresiones acufiadas por los comentaristas
medievales.

4. CLASIFICACIoN DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS.

ADQUISICON DE LOS DERECHOS Y SUCESIoN.

Al lado de las distinciones del derecho objetivo corresponde

recordar brevemente las de los derechos subjetivos, propias todos
de la ciencia moderna. La menos lejana del pensamiento juridico
de los antiguos, aunque nunca haya sido formulada por ellos, es la
distincion entre los derechos absolutos y los relativos. Como ya se
ha sefialado (p. 21), llaman.se derechos absolutos aquellos a los
cuales corresponden deberes negativos que gravitan sobre todos
los coasociados, de modo que todos pueden tener ocasien de vio-
larlos y ser alcanzados por los medios judiciales establecidos en
defense del titular; en cambio, se Haman relativos aquellos a los
cuales corresponde un deber (a veces negativo, pero mss a me-
nudo positivo) de una o mss personas determinadas. Es absoluto
el derecho de propiedad, y relativo el de credito; absoluto el
derecho de la mujer a llevar el nombre del marido, y relative} el
.4. Ruiz
38 PARTE GENZRAL

derecho a la fidelidad conyugal. En el mundo romano, tal distin-

cidn halla su correspondencia en la distincion entre las acciones
in rem e in personam, procedentes las primeras contra , quien-
quiera que se interponga entre el titular y el bien sobre el dial
se le permita mayor o menor libertad de accion; y las segundas
contra quien esta obligado, por contrato o por delito, a observar
respecto de la contraparte cierto comportamiento (cumplirniento
contractual o pago de la pena pecuniaria). Pero esta distinciOn
entre las acciones es (como se ye a traves de los ejemplos citados,
y como se.veri mejor en el cap:nt) mucho menos comprensiva que
la que hoy se pone en la base de la estructura de los derechos sub-
jetivos, y sin contar con que muchas veces, encarada desde el
punt de 'vista de la accion, la relation juridica es tornado. en un
momento poco adecuado pare fijar su intima estructura.
La distincion entre derechos absolutos y relativos es, por
lo detniis, como la distinciOn entre derecho publico y privado y
tantas otras que veremos en el cars de nuestros estudios, mucho
menos neta y categorica de lo que pareceria a traves de.la explica-
tion que hemos dado. A menudo ocurre, en efecto, que una re-
'wick entre determinadas personas repercute sobre todo el con-
sorcio social, exigiendo su respeto, y a veces este deber general
subsiste tambien cuando ha cesado la primitiva relacion individual;
asi, el derecho de credit que corresponde a Ticio contra Ca-
yo, no debe ser turbado por los terceros que impidan, por ejem-
plo, al segundo pagar; asi, el derecho de servidumbre predial, que
corresponde a todos los sucesivos propietarios de un fundo do-
minante contra todos los sucesivos propietarios de un fundo sir-
viente, se proyecta hacia el exterior en la obligaciOn general de
no oponer impedimento al ejercicio de la servidumbre y de no
destruir las obras ejecutadas para el mismo ejercicio; asi, el de-
recho de ser reconocido como hijo legitimo por los propios padres,
da lugar al deber de todos los coasociados de considerar legitimo
a quien, nacido en las conditions previstas por la ley, no haya
sido negado por quien tenia facultad para hacerlo. En las refe-
ridas situations; se tienen normalmente varios derechos subje-
tivos, relativos unos, absolutos los otros; pero no siempre puede
establecerse netamente la separation, y a veces (como en el se-
gundo y tercer ejemplo mencionados) la doctrina jiiridica se halla
frente a graves dificultades.
 DERECHO Y SUS DIVISIONES 39

Mas compatible con la mentalidad practica de los juristas ro-

manos es la distincion,,entre derechos dwtsibies e indivisibles, se-
gin pueda o no concebirse un goce parcial de los derechos (o en
el- sentido de una division material de la cosa corporal en que se
funda el derecho, o en el sentido de un goce fraccionario del bien
materialmente indiviso). Divisible es siempre, por lo menos en
ei segundo sentido, el derecho de propiedad (porque, aun cuando
no sea divisible la cosa, los copropietarios pueden dividirse su
goce o su redito); los derechos de credit son a veces divisibles y
a veces indivisibles, y entran particularmente en la segunda ca-
tegoria aquellos. a los que corresponde 1$t obligaciOn del ctunpli-
miento de una obra; las servidumbres son indivisibles porque
existen para beneficio total del fundo dominante y no puede
afirmarse, en consecuencia, que entre los diversos condInninos
de este cada uno las goce por su parte, pues las gozan en su tota-
lidad o no las gozan.
No es romana la distincion entre derechos subjetivos ptiblicos
y privados, que establece Ia ciencia moderns seem que la norma
originaria del derecho subjetivo sea pftblica o privada (cfr. p. 32).
Para los romans es inconcebible esta distinciOn, porque el con-
cept que ellos tienen de las relations entre el individuo y el
Estado, hace que la facultad de este Ultimo en el sentido de pre-
tender un comportamiento dado de los particulares, se identifique
sin residuos con el derecho en sentido objetivo, y que por otra
parte, toda pretension del particular frente al Estado, en tanto
se refiera a la constitution y organization de este, no sea conce-
bible como relation entre dos sujetos contrapuestos, sino como
problema interno del organism estatal, donde el interes del in-
dividuo es completamente absorbido.

La ulterior distinciOn entre derechos tretsmisibles e intros-

misibles nos lleva a considerar los conceptos generales referentes
a la adquisidort y perdida de los derechos.
Si el derecho subjetivo es la facultad de pretender de alguien
cierto comportamiento, y si la relaciOn juridica es el vinculo que
se establece .entre el titular de esa pretension y la persona gravada
40 PARTE GENERAL

con la obligation juridica correspondiente, tanto uno como la

otra se individualizan por tree elementos; los dos sujetos, activo
y pasivo, y el comportamiento (objeto o contenido del derecho).
En rigor, deberfa deducirse que la relation juridica desaparece
cuando cambia uno cualquiera de los elementos referidos. Sin
embargo, es insuperable la tendencia a objetivar ciertas relaciones,
considerandolas impersonalmente en su estrucjura econ6mica; y
ello lleva a admitir su persistencia aun cuando uno de los sujetos
sea sustituido por otra persona. Cuales son las relaciones que
pueden asi objetivarse, depende en parte de rezones tecnicas di 7
versa,pobtdelmayronptiudal
abstraction; tambierr bajo este aspecto, como en tantos otros, el
caracter concreto de la jurisprudencia clasica ha manifested
repugnancias que la doctrina bizantina, en parte, y mucho mks
la moderna, han sabido superar.
En sustancia, el derecho romano no reconoce traspaso de
derechos de un titular a otro sino a titulo universal (per universi-
tatem.); sea en los casos, sin duda preeminentes, de la herencia y
de esa analoga institution del derecho pretorio llama& bonorutn
possessio, sea en las hipOtesis en que el titular de un patrimonio
pass bajo la potestad de otro, y convixtiendose en, persona alieni
iuris pierde en beneficio del .nuevo pater fami/ias su patrimonio
(conventio in man.um de la mujer sui iuris: cfr. cap. xxr, 1; adro-
gatio: cfr. "cap. )orn, 1), sea finalmente en la adquis' jell%
en bloque que un comprador hate de los bienes del ciudadano
insolvente (bonorum emptio: cfr. cap. rv, 2). En estos casos los
romanos tienen la perception nftida de un titular que toma el
puesto de otro, que le succedit, y refuerzan el concepto hablando
de successio in locum et ius: el heredero y los demis sucesores
indicados ocupan el puesto del predecesor no sOlo en la propiedad,
sino en todos los derechos patrimonialeS, reales o de credito, que
por su naturaleza no esten destiriados a perecer con el primer
titular. Fuera de estas hip6tesis, y aparte alguna rare exception
de escasisima importancia (coin el legado de un credito), la tras-
mision de los derechos es ignoraaa por la jurisprudencia clasica.
No se trasmiten particularmente los creditos, ni las deudas, ni la
prenda, ni la hipoteca; se trasmite diremos nosotros-- la pro-
piedad, pero no porque los antiguos la consideren como un de-
recho trasmisible, sino por el cambio que se opera en su pensa-
miento entre la propiedad y la cosa sobre que recae. En conse-
 EL DERECHO Y SUS DIVISIONES 41

cuencia, los juristas no podian elaborar un concepto de successio

tan amplio como el que rige en la doctrine, actual, pare la cual
sucede tanto quien ocupa en bioque la position juridica de un
difunto, como quien tome el puesto del precedente titular en una
relation juridica cualquiera; por lo tanto, no podian distinguir
una sucesien a titulo universal de otra a titulo particular. A esta
,

conception y distincion solo ha podido llegar el derecho jus-

tinianeo, despues que una abstraccion mas refined& supo separar
en la trasmisiOn de las cosas la trasmi,sion del derecho de propie-
dad, despues que se hubieron afirmado los derechos trasmisibles
sobre las cases de otrgs (enfiteusis y superficie), despues que
fuera netamente reconocida la cesibilidad de los creditos. Es
en esta epoca cuando se habla par primera vez de successio in res
o in singulas res, como contrapuesta a la successio in universitatem
o in universum Ws's.
Esto aentado, la distincion entre derechos y obligaciones tras-
misibles e intrasmisibles se plantea, para el derecho romano, ex-
clusivamente desde el punto de vista de la sucesion que nosotros
deeimos a titulo universal, y de la sucesien hereditaria especial-
mente. Diremos, pues, que son trasmisibles aquellos derechos y
obligaciones que paean inmutados al sucesor; intrasmisibles son
aquellos que se, extinguen con la persona del titular, aunque
eventualmente nazca para otra persona un derecho u obligaciOn
de igual contenido. Trasmisibles son, por ejemplo, la propiedad,
la gran mayoria de los creditos, casi todas las deudas procedentes
de contrato; intrasmisibles son el usufructo y las obligaciones
derivadas de delito; lo es tambien la potestad, porque, si bien a
la potestad del abuelo sobre los nietos la sustituye, a la muerte
del jefe del grupo, la potestad del padre sabre los hijos, esta no
derive de aquella, sino que surge ex novo par el hecho de que
el padre se ha convertido a su vez en el jefe del grupo.
Considerando los diversos modos de adquisicion de los dere-
chos, se distingue la aclquisicion a titulo originario de la adquisi-

18 Sabre el desenvolvimiento terminologico, cf. Lowco, L'origine delta

successione particolare nelie fonti di diritto roman, en "Bull. Ist. Dir.
Rom.", >ay, 1901, ps. 127 y ss., 224 y ss.; xv, 1903, ps. 283 y ss.; BONFANTE,
La successio in unwersum ius e l'universitas, en los Studii in onore di V.
Scialoja, I ps. 533 y ss.; Ampaosixo, Successio in ius, etc., en "Stud. e Do-
,

cum.", 11, 1945, ps. 65 y ss., y sobre el traspaso de Ias cosas corporales de
Fainciscr, A trasferimento de/La proprieta, Padova, 1924,
42 PARTE GENERAL

cion a titulo derivado, expresiones estas que se emplean prefe-

rentemente en materia de propiedad. La adquisicion es a titulo
originario cuando coincide con el nacimiento de la relacion ju-
ridica objetivamente considerada (por ejemplo, la adquisicion de
la propiedad sobre una perla extrafda del fondo deI mar) o cuan-
do se cumple sin relation alguna con el derecho que otros tenfan
sobre el rnismo objeto (por ejemplo, la adquisiciOn de la propiedad
sobre una cosa abandonada); en cambio, es a titulo derivado cuando
su causa es un acto de disposiciOn (por ejernplo, tradition) del
precedente titular. Una categoria especial que suele inclufrse en-
tre las dos mencionadas, es la adquisiciOn a tftulo constitutivo,
caracterfstica de lois derechos sobre las cosas ajenas, como el
usufructo y las servithunbres prediales. Tambien en lista, como
en la adquisicion a tftulo derivado, la causa es un acto 'juridic
donde interviene una persona que tiene el poder de investir del
derecho al nuevo titular; pero no se trata de la trasrnision de un
derecho ya existente, sino de la limitation del derecho del constitu-
yente, producida habitualmente mediante la separation de faculta-
des que formaban parte de el, y que pasan a constituir e/ contenido
del nuevo derecho. Desde un punt de vista formal, la adquisicion
quedarfa inclufda entre las denominadas a tftulo originario; pero
la valoracion econOmica, que hate ver en la propiedad asi limi-
tada y en el derecho sobre la cosa ajena nuevamente surgido as
dos partes ,resultantes de una division cualitativa de la plena pro-
piedad preexistente, aconseja la construction de una categoria
especial.

5. LA INTERPRETACION DEL DERECHO

Concepto roman de interpretatio: la position de la antigua jurispluden-

cia frente a la ley y a la costumbre. Mommas interpretativas. Las
limitations implied/0 por Justinian a la actividad de los in-
terpretes y las adaptaciones practices de las escuelas bizantinas.
Los ronianistas y la interpreted& de las fuentes juridicas romans:
la investigation del puro derecho justinianeo; la investigation his-
torica a traves del Corpses iuris; la duplex interpretatio. Interpre-
tations e interpolations.

Interpretari es esencialmente, Canto pare los romanos comb

para nosotros, el procedimiento mental de quien, en presencia
de una norms juridica, busca captar su pleno y exacta significado.
 EL DERECHO Y SUS DIVISIONES 43

Nosotros consideramos este procedimiento confiado particular-

mente al juez, en el acto en que debe aplicar al caso sometido a
su conocimiento la norma Tie le conviene, y solo subsidiariamente
como mision tambien del estudioso doctrinal; en cambio entre los
romanos, las norrnas del ordenamiento judicial y .del proceso ha-
cen muy poco visible y en el period Inas antiguo, absolutamen-
te excepcional semejante analisis por parte del juez, y la obra
de interpretaciOn constituye la esfera de accion, doctrinal y
practice al mismo tiempo, del jurists.
Pero no hay que creer, especialmente en las primeras fases
del desarrollo del derecho romano, que los modos y la funcion
de la interpretatio hayan sido los mismos que observamos y. prac-
ticamos en el mundo moderno. Entre nOsotros, la ley escrita tiende
a traducir (aunque prficticamente no puede lograrlo) todo el de-
recho vigente: esto sentado, el interprete estit obligado a entender
ante todo la ley en su letra y en su espiritu, y si las leyes son di-
verses, a coordinarlas entre M. En cambio, el interprete roman
fue esencialmente, durante toda la epoce republicana y aun des-
pues, interprete de una costumbre que, mientras en sustancia era
considerada eterna e inderogable, se la reconocla capaz de apli-
caciones indefinidas siempre que ellas encuadraran en los esque-
mas prefijados de los negocios juridicos y de las acciones judicia-
les. De este desarrollo, que no puede definirse correctamente sino
como consuetudinario, los juristas son practicamente promotores
y verificadores: aunque desde el punto de vista constitucional
ni los juristas contemporimeos y sucesivos ni el magistrado judi-
cial estan obligados a respetar, por ejemplo, el negocio ultima-
mente adaptado por este o aquel perito pare el logro de nuevos
resultados, la practice romana acepta ems adaptaciones del ius
civile que consienten los tecnicos mits autorizados.
Por eso la antitesis entre ius y lex, a la que nos hemos referido
varies veces (ps. 2 y 26), se traduce. a menudo en la otra antitesis
entre lex e interpretatio; palabra, este tiltiana, que no debe referir-
se a la ley sino a la costumbre. Asi POMPOM, al hacer la historia
del derecho romano (D. 1, 2, 2 12), podia distinguir entre esa
parte del derecho que "lege constituitur" y aquella que "in sola
prudentium interpretation consistit". Del mismo modo se explica
el nombre de iuris conditores, y haste de legum inventores, que
vemos atribuido a los juristas en textos juridicos y no juridicos.
44 PARTE GENERAL

En aquella parte de su actividad que mas ajustada se mantuvo

a textos legislativos o edictales o a otras fuentes autoritarias, los
juristas tuvieron ocasion de adopter los medic* y alcanzar los
resultados descritos por las doctrinas actuales de interpretacion
(interpretacion .gramatical , y logica, interpretacion extensive y
restrictive, analogic directa e indirecta, etc.); pero, conforme a
sus tendcncias mentales, no teorizaron los metodos que la opor-
tunidad les sugeria de tanto en tanto. Solo nos han dejado algunos
canons que la prictica de la interpretacien demostraba aplicables
a vastos grupos de casos, y que todavfa se titan y aplican en
nuestros dies siempre que se tenga en cuenta que su generalidad
admite multiples adaptacionesla.
La diverse concepciOn poschisica de las relations entre ley
(en el nuevo. senticio de constitution imperial) e interprete, que
al someter coxnpletamente este a aquella fue una de las princi-
pales causal de la decadencia juridica y de su reducciOn a la oscura
y modesty labor de las escuelas posellsicas (siglos tv a vi d. C.),
encontro su expresien mas soberbiamente burda en la constitul
don Tanta ( 21), en la que JUSTINIANO, al ordenar la publicaciOn
del Digesto, sancionaba "ut nemo neque eorum, qui in praesenti
iuris peritiam habent, net qui postea fuerint, audeat commentarios
isdem legibus adneetere", y conminaba contra el trasgresor las
penes de la falsedad. Sin embargo, se hacian algunas excepciones
at preceptv, perrnitabndo traducciones literales (gata 766,2 ) en
griego, como tambien notes marginales con indicacion de pasajes
correlativos (nowititla ) ; y es evidente, aun queriendo observar
" Valgan, por ejemplo, los canones siguientes:
"In ambigua voce legis, ea potius accipienda est significatio quae
vitio caret" (D. 1, 3, 19): preferencia por aquella interpretacion que hace
a Is norma mas conforme al sistema a que pertenece.
"Incivile est, nisi tota lege perspecta, una aliqua particula eius pro-
posits iudicare vet respondere" (1. 24, h. t.): toda ley (como todo sis-
terna juridico) debe estudiarse y tomarse en su conjunto, y la interpreta-
cion fundada sabre (rases o disposiciones aisladas esti sujeta a errores.
"Seire leges non hoc est verburn earum tenere, sed vim ac potestatem"
(1. 17, h. t.): insuficiencia de la interpretaciOn meramente gramatical.
"In re dubia benigniorem interpretationem sequi non minus iustius
est quam tutus" (D. 28, 4, 3 = 50, 17, 192 I 1); o, con oportuna
"in poenalibus causis benignius interpretandum est" (D. 50, 17. 155 I 2).
"Quad contra rationem iuris receptum est, non est producendum ad
consequentias" (D. 1, 3, 14): exclusion de la analogic (no ya, como se
suele afirmar, tambien de la interpretacibn extensiva) para las normas
de derecho singular.
 EL DERECHO Y SUS DIVISIONES 45

rigidainente los limites de tales excepciones, que la interpreted&

de los textos era supuesto de ellas. Por lo demas, ni aun los maes-
tros bisiantinos coetaneos de JusTarzAwo observaron con todtrexac-
titud esos limites; antes bien, fueron reuniendose muy pronto en
torn a paiticulares pasajes de la compilation, desarrollos, ejem-
plificaciones y dilucidaciones, parte de las cuales nos ha sido con-
servada en los escolios de las Basilicas (cfr. p. Er).

* *

El problema de la interpreted& de las fuentes juridicas ro-

manes y del Corpus iuris especialmente, resurgia en el siglo ,a
con el renacimiento de los estudios romanfsticos, y se ha mante-
nido siempre coma problems fundamental, aun cuando en las
diversas epocas se haya planteado en terminos distintos; y al
principio, en terminos no disimiles de aquellos con que se plantea
el problema de Ia interpreted& de cualquier Iey vigente, pero
con las mayores dificultades que derivaban del hecho de tener
que utilizer textos pertenecientes a diferentes epocas, y muchos
siglos despues de que aquellos miembros dispersos habian sido
reunidos con fines legislativos. Los procedimientos de la jurispru-
dencia medieval, glosadores y posglosadores (siglos xx a xv), no
fueron muy diferentes de los adoptados por los jurisconsultos
romans; a travel de las diversas partes de la compiled& bastaba
escoger, pare darles la maxima importancia, los rasgos que repre-
sentaban el pensamiento, Inas moderno, del legislador bizantino;
y basarse en ellos para nuevos desarrollos doctrinales y practicos
conformes a las necesidades de los tiempos nuevos. Por lo tanto,
frente a las muchas e inconciliables contradicciones que presenta
el Corpus iuris (en vano negadas por JusTrbriArro), y de cualquier
epoca que fuesen las obras o las constituciones originales, se dio
preferencia a los pasajes correspondientes a las ideas profesadas
por JUSTINIANO en sus propias constituciones; y cuando se trataba
de textos en contradiction, de los cuales uno era in sede niateriae
y el otro injertado en la considered& de materia distinta, se daba
preferencia al primero. Otras veces, en presencia de contradiccio-
nes no superables, se crearon doctrines sutiles destinadas a dis-
tinguir, seem criterios de equidad o de utilidad objetiva, los gru-
46 PARTE GENERAL

pos de casos a los que pudiera aplicarse respectivamente una u

otra maxima. Y en fin, cuando la interpretation que se daba de
un texto seem el espiritu justinianeo no parecia conciliable con
la spots en que habia sido escrito por primers vez, se recurria a
la Ramada duplex interpretatio, es decir, se daban dos interprets-
clones diversai, una de las cuales debia referirse al primero o mss
antiguo legislador o escritor, y la otra a los compiladores justi-
nianeos. No de diverse manera estudiaban los textos los pandec-
tistas alemanes y, con ellos los italianos, en el siglo xxx, cuando
el derecho romano era alin el derecho vigente en Alemania
(usus modernus pandectarum); solamente que, junto a este
especie de interpretation, fue adquiriendo cads vez mayor signi-
ficacion (aunque completamente aparte) la investigation his-
tories.
Hoy, desaparecido de todas partes el derecho romano como
ley actual, los textos del Corpus iuris, como los de todos los otros
que nbs han llegado, tienen pare nosotros el (mico valor de do-
cumentos historicos; y nuestra inision es establecer, a travel de su
estudio, las reglas y el espiritu del derecho roman en las dife-
rentes faces de su desarrollo. Por este mismo camino se introdujo,
desde el siglo xvt, la escuela de los juristas cultos, que se honrO con
los nombres de ALcuero y CutAdo, pero las necesidades de la
practice impidieron el predominio de su orientation; en -los Olt-
mos silos dql siglo pasado, tras los esfuerzos aislados de algunos
eatudiosos italianos (AtassAnnt), las investigaciones historico-ro-
manisticas hallaron su verdadero camino Unto en Alemania como
en Italia. Ello signifies que los textos de la compiled& son
estudiados con diferente criterio, seem se consideren como parte
de la compilation misma o como escritos y . constitutions clasicas.
Mientras que pars el primer fin sirven los mismos criterios in-
terpretativos adoptados por los viejos romanistas, pars el segundo
se requieren criterios distintos, antes bien, opuestos: rechazamos,
por ejemplo, como espiireos, esto es, no pertenecientes al jurists cu-
yo nombre Bevan, los textos que parecerian remontar haste la edad
clasica innovaciones proclamadas en otras partes por JUSTINIAN6
como propias; y entre dos textos en discusiOn, uno in sede muter-lac
y el otro fuera de sede, preferimos el segundo, porque entre los
dos es probablemente mucho mss manipulado por los compile-
dores el primero, que atraia mss directamente su atencion. En
general, salvo en los casos en que se reconoce netamente una
 Et DERECHO Y SUS DIVISION= 47

divergencia entre los juristas, nos inclinamos a atribuir las con-

tradicciones a las interpolaciones que los mismos compiladores
efectuaron o hallaron ya realizadas por las escuelas, y a las im-
perfecciones del trabajo de retoque o adaptation ejecutado en el
curso de muy pocos silos (del 528 al 534). Metodos que presentan,
desgraciadamente, infinitas posibilidades de error, y que en la
mayor parte de los casos Ilevan solamente a la formulation de
hipotesis hies o menos provisionales; pero que son, sin embargo,
los Unicos que nos permiten trabajar, con la esperanza de cada
vez mejores exitos, en la reconstruction exacta tanto del derecho
clasico como del justinianeo: desdeliarlos por su inexactitud es
tan ingenuo como jurar sabre toda conquistada apariencia de ver-
dad, y acaso es solamente la fe ciega que hoy profesan los mas
exaltados entre los neofitos, la que justifica en parte-las repug-
nancias de los eltimos misoneistas.
 CaPirLTLO II

LOS SUJETOS DEL DERECHO

(PERSONAS MICAS Y JURIDICAS)

1. CONCEPTOS GENERALES Y TERMINOLOGIA

La ciencia moderns llama . sujetos de derecho a todos aquellos

seres a quienes el ordenamiento juridico considera como posibles
titulares de derechos y de obligaciones, capacidad pare la cual
no se reqinere, conceptualmente, la existencia actual de derechos
y de obligaciones, sino que baste la aptitud del sujeto pare ad-
quirirlos; sin embargo, este observed& carece de valor pritetieo,
ye que no es coneebible por cuanto anteriormente se ha dicho
(cfr. p. 21) im ser que viva en una sociedad, y sea reconocido
como miembro de ells, sin ser sujeto, activo o pasivo, de inmune-
rables relaciones.
La condicion de los seres a quienes el ordenamiento juridic
considera sujetos de derecho, se llama capacidad juridica o de
derecho, o (en antitesis a la capacidad de obrar, de la cual ha-
blaremos en breve) capacidad de goce del derecho.
La terminologia haste aqui empleada no es romans; como
tampoco lo es, aunque hays sido elaborada por los romanistas
sobre la base de alguna expresiOn mss o menos equivoca de
nuestras fuentes, la designed& de los seres capaces de derecho
con el nombre de personas, con la consiguiente distincion entre
personas fisicas (hombres a quienes el ordenamiento reconoce la
capacidad) y personas juridicas (seres distintos del hombre, pero
dotados tambien de capacidad). Este significado de persona es
desconocido pare la jurisprudencia elasica: antes bien, la palabra
es usada por ells solamente en el mismo sentido derived& que en

El sentido originario es notoriamente el de mascara.

50 PARTE GENERAL

la latinidad aurea y dominante, es decir, como equivalente de

hombre. Por eso, por ejemplo, GAYO, despues de haber anunciado
la exposition del ius 'quad ad personas pertinet (I, 8), continua
proponiendo como "summa divisio de lure personarum", a la que
distingue mitre Iiberi y servi (r, 9) ; y asf sucesivamente, desarro-
Ilando aquella "alia divisio de lure personarum" que consiste en
que sean sui iuris o alien iuri subiectae (z, 48), comienza por se-
iialar que "in potestate aunt servi dominorum" (r, 52). No se po-
dria desear afirmacion mss explicita de la pertenencia de los
siervos al nfunero de las personas, aunque resulte para los juristas
algo natural que el siarvo sea objeto antes que skajeto de derechos.
Por el contrario, la exposiciOn gayana de personis no concede
siquiera una mirada a las que nosotros Ilamamos personas juri-
dicas: donde, a propOsito de otra materia, GAYO discurre, o donde
otros juristas discmTen de entes (universitates, collegia, etc.) que
nosotros acostumbramos reunir bajo aquella denomination, la
palabra persona no se encuentra nunca. Solo en epoca avanzada
algim escritor aislado, y no jurists, usa en sentido metaforico la
palabra persona a proposito de corporaciones, y con referencia a
los hombres, la imitation del lenguaje de los teologos cuyas dis-
cusiones giran alrededor de las personae ( apeoonEa ) de la Trinidad,
neva a dar a la palabra un colorido y una dignidad espiritual: por
ejemplo, en 1.N Parafrasis de TeOfilo 'a las Instituciones (3, 17 pr.) ,
ad verba of oildtat apeoonun Brag Ix xpon(bxon, obakov tiecrlamov
xapaxtruAovrat. Que en este pasaje y en otros semejantes Irpooentov
(o persona) sea deliberadamente usado para indicar al sujeto de de-
recho, es mss que controvertible; pero es cierto que en ellos se en-
cuentra la primera raiz de la doctrina de la personalidad, como se
fue formando en las escuelas romanisticas del medievo 2 .
Los terminos a traves de los cuales la jurisprudencia romana
intenta aclarar sus ideas sobre la position del individuo (nunca

2 ConfrOntese sabre el asunto, SCHLOSSMANN, Persona and n@occonov

im Recht and im christlichen Dogma [...en el derecho y en a/ dogma
cristiano], Kiel, 19.06; PEROZZI, 1st., V ed., 1, ps: 176 y ss. En cuanto a la
palabra capacitas, la jurisprudencia la usa solamente con relaciOn a la
adquisicion (capio) de herencias y legados, para indicar que no concu-
rren las circunstancias que segtin las normas de la legislation matrimo-
nial de Augusto excluyen, en todo o en parte, a determinadas catego-
ries de personas.
 Los SUJETOS DEL DERECHO 51

de is llamada persona juridica) con relacion al ordenamiento ju-

ridico, son los de caput y de status. Pero tambien aqui es necesario
cuidarse de la tendencia a buscar en el lenguaje de los antiguos
un sentido dado que se acomode a las ideas rnodernas. Caput
signifies, ante todo, cabeza y, en consecuencia, individuo, prin-
cipalmente individuo human; que puede ser indiferentemente
un servile caput, como en 13. 4, 5, 3 1, o un liberum caput, como
en D. 26, 1, 1 pr. La ilusien moderns de un significado teethe
derive del comprobado tecnicismo de la expresion capitis demi-
nutio, la que indica, en el lenguaje de los clasicos, la perdida que
un individuo sufre de la libertad, o de la ciudadania, o de la
position que ocupaba en la familia. El use originario de capitis
deminutio debio ser con relacion al grupo, que disminufa en un
miembro: sea este grupo el populus, como cuando uno de los
ciudadanos pierde la civitas libertasque (capitis deminutiones ma-
xima y media de los juristas), o sea la familia, como cuando uno
de sus miembros sale de ella por emancipation o entra a formar
parte de otra por adoption o znatrimonio eum mane (capitis de-
minutio minima de la terminologia posterior) $. Ma.s tarde, la ex-
presto:in fue usada con relacion aI individuo, y se dijo sufrir una
capitis deminutio, ser capite dentinutus (o minutus) 4 : de donde
vendria el hecho de traducir caput por "posicion juridica". Por
otra parte, fuera de la conexian con deminutio y dminuere, esta
acepcion de la palabra no es corriente entre los clasicos. Sole los
bizantinos dieron un paso decisivo conforme a las tendencias mss
sutilmente especulativas de su pensamiento: la maxima servile
caput nullum ius habet, dada por PAULO en D. 4, 5, 3 1, se vuelve
en las Instituciones justinianeas (1, 16, 4) serous... nullum
Caput hab (e) t; y es este el Unico lugar de las fuentes latinas en
que caput signifies precisamente capacidad juridita5.
Mucho mss importante es, en la terminologia romana, la
palabra status, la que expresa cualquier posiciim o situation y, en

Cfr. en este sentido, BESELER, Contributi, rv, p. 92. Hipthesis, cierto;

pero que me parece preferible a la de Ammons, "Stud. e Doc.", iv, 1940,
ps. 369 y ss.
4 Asi tambien HORACIO (Caren., 3, 5, 42), aludiendo a la position de
Atilio Regulo como prisionero de los cartagineses (y, en consecuencia,
privado del status libertatis), la llama capitis minor.
5 No por nada cblaboraba en las Instituciones aquel mismo Te6filo,
que, como se ha visto, llamaba (in e6otoxol a los esclavos (cfr. p. 50).
52 Pawn =URAL

consecuencia, con relaciOn a la persona fisica, la situation del

individuo frente al ordenamiento juridic, como hombre libre
(status libertatis) o como ciudadano (status civitatis) o como padre
de familia (status laminae). La doctrine romanistica no puede
dejar de seguir el ejemplo de los viejos juristas, organizando en
torno a los tree status las reglas fundamentales acerca de la capa-
cidad juridica8.
De .esta se distingue hoy netamente, como se ha iefialado, la
capacidad de obrar, es decir la aptitud, reconocida al individuo
por el ordenamiento juridico, de hater declaraciones de voluntad
(negocios juridicos) con el efecto de modificar de cualquier modo
las relaciones de derecho existentes. La capacidad de obrar puede
falter a individuos dotados de plena capacidad juridica: asi, el
inf ante sui iuris, que es titular de su patrimonio, es incapaz pars
todo negocio juridico. Pero hay que observer que el derecho
romano exige, haste donde sea posible, que la palabra creadora
de los negocios juridicos sea pronunciada por el individuo !nil=
que se beneficia o queda vinculado, aunque sea con le asistencia
de una autoridad protectors (asi, el pupil salido de la infancia,
obra el mismo con la auctoritas tutoris); y que, por otra parte,
se puede tener- plena capacidad de obrar aun siendo incapaz de
derecho (asi, el esclavo puede contratar, adquiriendo derechos
pare el patron y, dentro de ciertos limites, obligandolo, y adqui-
riendo asintsmo para si creditos y deudas naturales).

2. COMIENZO Y EXTINCION DE LA PERSONA FISICA

Para que un hombre (sea o no sujeto de derecho) exista, es

necesaria la complete separation de su cuerpo del cuerpo ma-
terno, que se llama nacimiento. Y es edemas necesario que el
hombre nazca vivo; la prueba de la vide, que debe ser suminis-
trade por quienquiera que tenga interes en ello, debia ser produ-

6 Las ideas expuestas, aunque en alguna parte divergentes de las

doctrinas recibidas, no coinciden con las sostenidas por Cou, Saggi cri-
tici su le Iona del diritto romano: I. Capitis deminutio (1922); en parti-
cular, mientras reconozco que la expresion capitis deminutio se refiere
en la mayoria de los casos a la minima, no me parece alcanzada la de-
mostracion de que capitis deminutio y status contemplen siempre y sola-
mente la position del ciudadano en la familia.
 Los sn.rrros Daq. =ECHO 53

cida, segCm la doctrine (aparentemente rigurosa) de los procu-

ieyanos, demostrando que el reel& nacido hubiese emitido un
vagido; en cambia, los . sabinianos, cuya doctrine ,prevalecia y hie
acogida tambien en el derecho justinianeo, consideraron que era
suficiente ctialquier sign, en particular el movimiento o la res-
piracion. No se considers nacido vivo al aborto, ni siquiera si es
ye capaz de respirar; solamente en este sentido se puede admitir
que los romans reconocieran el requisito de is Hamada vitalidadl.
Los romaktos se detuvieron tambien sobre el problems de si puede
ser reconocido coma hombre el Or que, nacido de mujer, no tenga
forma humans (criatusa existente, en verdad, mss en el mundo de
los prejuicios que en el de .li realidad) ; 'el problems fue resuelto
de distintas formes, Pero parece poder deducirse de las fuentes
que corresponde la afirmativa cuando la norms considers a la
procreation como tftulo de merit pars los padres (especialmente
para el ius liberorum correspondiente a la mujer que hays pro-
creed cierto ntimero de hijos), y que procede, en cambia, is ne-
gative toda vez que se tratara de ver en el monstruo a un titular
(aunque sea momentimeo) de derechos y de obligaciones.
La regla que requiere el nacimiento del hombre pare que se
tenga un sujeto de derecho, parecerla violada por la afirmaciim
de que "qui in utero sunt, in toto paene Lure civili intelleguntur
in rerum nature ease" (D. 1, 5, 26), afirmacian que la tradiciOn
cientifica ha traducido en la maxima "conceptus pro Lam nato
habetur". Las dos expresiones son aproximativas: al feto todavia
no nacido no corresponden James derechos y obligaciones, ni
otros pueden pretender adquirir derechos .por conducto de un sex
que vivid solamente una vide intrauterine. rinicamente es ver-
dadero, por una parte, que al concebido le quedan reservados,
especialmente en materia de sucesiOn, derechos que se Martin en
el cuando nazca, y que a este fin se puede nombrar, tambien, un
administrador especial llamado curator ventris; y, por otra parte,
que muchas veces, pars regular el status del individuo ya nacido,
se toman en cuenta presupuestos que existian al tiempo de is
conception y no al del nacimiento (asi pare establecer si el nacido

7 Asf, AMOR0111NO, "Riv. It. Sc. Giur.", nueva aerie, 15, 1942, ps. 3 y
as., que, en principio, me convene.
A. R.A.
54 PARTE GENERAL

es ciudadano o peregrino, libre o esclavo, con relacion al corres-

pondiente status del padre) 8 .

En cuanto a la muerte del hombre, corresponde observar que

la prueba incumbe a quien tenga inter& en acreditarla. En la
hipotesis de que varias personas, emparentadas entre ellas, de
modo que una pudiese adquirir derechos y obligaciones como
consecuencia de la muerte de la otra, muriesen en el mismo si-
niestro, sin que se pueda establecer cual fallecio primero, el de-
recho clasico las considera muertas en el mismo instante; el
derecho justinianeo, en cambio, regulando el caso especial en
que las personas en cuestion sean padre e hijo, considera .pre-
muerto al hijo si impuber prefallecido al padre si el hijo era
,

El derecho romano no conoce actas del estado civil: las de-

claraciones de nacimiento presentadas a la autoridad pablica, de
las cuales tenemos ahora ejemplos abundantes para Egipto, tie-
nen pars los provinciales el fin de asegurar, para el tiempo en que
se cumpla la edad prescrita, la sujecion del individuo 'al impuesto
llamado capitatio, o la pertenencia a diversas agrupaciones, y
para los romans residentes, la de evitar la indebida asunciOn de
la ciudadania por parte de quienes no tengan derecho a ellag.

Sobra el terra, cfr. AumarrAmo, Conceptus pro iam net habetur,

en "Bull. 1st. Dir. Rom.", xxxur, 1923, ps. 1 y ss. Studi di dir. rom.,
Milano, 1933, ps. 1 y ss.). El derecho clasico tiene en cuenta la conception
cuando se trata de establecer el status de un hijo nacido de justas nupcias
o la posici6n hereditaria del hijo respecto del padre; en cambio, tiene en
cuenta el nacimiento, cuando se trate de establecer el status de un hijo
nacido fuera de justas nupcias, status que se determine con relation al
de in madre. Y es natural que asi sea: porque in paternidad esti toda
en la conception, la maternidad este. en el parto. Convengo con ALBERTA-
RIO tambien en atribulr al derecho posclasico la regla por la cual pare
determiner el status del sujeto nacido fuera de matrimonio se tenga en
cuenta ora el tiempo de la conception ora el del nacimiento, seem el
que resulte mss ventajoso al recien nacido. No veo, sin embargo, en que
sentido g atribuye a los justinianeos In afirmacion, repetida muchas ve-
ces en las Fuentes, de que ninguno puede sacar ventaja de una gestation
no llegada a termino: puede ser que algun texto haya podido ser inter-
polado o glosado en este sentido, Pero solamente porque los clasicos re-
hulan expresar un "truismo" semejante, no ya porque vieran en eI
concebido un posible conduct para la adquisicion de derechos. Para una
mis amplia discusion, cfr. ahora "Arch. Giur.", 43 serie, 23, 1934, ps. 83
y is.
Ver declaraciones y certificados en mis Negotia, n". 1 a 3.
 Los SUJETOS DEL DERECW) 55

3. EL "STATUS LIBERTATIS": L1BRE Y ESCLAVOS

El nacimiento de un hombre, que por derecho moderno es

suficiente para que se le tenga como sujeto de derecho, no basta al
mismo efecto para el derecho romano, dominado como esta por
la distincion entre libres y esclavos.
Corwin a todos los pueblos antiguos, y por eso definida como
una institucien del ius gergium (en el sentido mks amplio), la
esclavitud no tuvo, sin embargo, gran relieve en los origenes de
Roma: no solo los esclavos faltaban en. la familia plebeya, cuyos
miembros libres (mujer, hijos y nueras) bastaban para ayudaF al
pater familias en el cultivo del fundo, sino que tambien el anti-
quisimo patriciado habia recurrido con preferencia a los servicios
de clientes, es decir, de plebeyos que se haclan conceder por las
grandes familias la posesien precaria de tierras. Selo como conse-
cuencia de las guerras victoriosas, la cautividad de guerra, que
fue siempre la fuente principal de . la esclavitud, introdujo en la
familia romana .este elemento nuevo con tanta frecuencia como
para sentirse la necesidad de dar a los hijos de familia, para dis-
tinguirlos, el nombre de libert Pero la mayor difusion de la es-
clavitud se tuvo en los Ultimos siglos de la Reptiblica, y en los
primeros del Imperio: las grandes masas de prisioneros que pro-
cedian de Las guerras trasmarinas, mks la concurrencia de los
comerciantes romanos a los grandes mercados esclavistas de Grecia
y de Asia Menor, y en fin consecuencia de uno y otro fenomeno--
el lujo desenfrenado de las clases pudientes, hicieron que los es-
clavos adquirieran en la metrepoli el predothinio numeric, y que
el trabajo servil Ilegase a elizninar al trabajo libre. Para impedir
que el predominio numeric se trasformara, a travel de las fre-
cuentes concesiones de libertad (manumissions), en predominio
politico de esta masa cosmopolita y advenediza sobre los ciuda-
danos romanos, fueron necesarias, bajo Augusto, las leyes restric-
tivas de las manumisiones. Sin embargo, el fenomeno de la
esclavitud parece,para quien lo contemple a traves de las descrip-
ciones que se refieren a la capital, mas importante de lo que en
realidad fue: la economia servil, que domina en Roma, tiene en
las otras partes de Italia un predominio menos incontrastado, y
fuera de Italia se encuentra solo en las ciudades mas ricas, mien-
56 PAR= GENIM L

tras en los vastos territorios de las provincias la esclavitud es

excepcional. Y in la Ultima &pace de la historia de Roma, cuando
las grandes guerras de conquista hubieron cesadp, y con ellas las
,

grandes captures de prisioneros; cuando las antiguas ciudades

fueron perdiendo su lustre y todo el mundo romano se nivel!) a
la medida de las provincias, tambien la esclavitud se hizo mss
rare, suplantada por el colonato y por la trasmisian hereditaria
de los oficios: no poco influy6 en la misma direccion la enseftanza
cristiana que, predicando la igualdad entre los hombres, favorecio
nuevamente las manumisiones. En la compilacien de JIISTINIA2i0
la esclavitud figura siempre como institucion vigente; pero, mien-
tras en el Digesto se le dedican amplisimas desarrollos, en el C6-
digo, las constitutions de los Ultima siglos muestran, con las
paces referencias que sobre ella contienen, coma la institucion
esti en el caw".
Desde el punt de vista del derecho, el esclavo as considered
principalmente como objeto de dominio y de contrataciones entre
los fibres; y lo encpntramos, con el nombre de homo, en las ejem-
plificaciones de las distintas categories de cons. Lo que no im-
pide que sus caracteristicas de criatura sensible e inteligente le
reserven, entre las cosas, una posicion particular: el esclavo puede
realizar vilidamente actos de adquisicion del domino o de dere-
chos reales, con el efecto de adquirirlos pare el patron; puede ser
instituido heredero por un extrafio, con el efecto de que el patri-
monio hereditario vaya, por su intermedio, al patron; puede ob.
tener del patrOn mismo la asignacien de un pequerlo patrimonio
(peculium), que solo de hecho as suyo, pero que da lugar a la
obligation del patron de responder, dentro de los limites de Is
asignacion, por las deudas que el esclavo contraiga ante terceros;
trasforma en locus religiosus, y, como tal, inalienable, la pordan
de terreno en que as sepultado. Si estas reglas, y otras anilogas,
no son tecnicrunente inconciliables con la substmcion bajo el
concept de case, constituye, en cambia, una verdadera y propia
derogaciOn el que sea el esclavo considered como destinatario de
normas penales, as decir, capaz de cometer delitos pdblicos, y,
Sobre is evolution de la esclavitud, cfr. pare todos En. Mrrist,
Kleine Schriften (Escritos menores), ps. 157 y ss.; CICCOTTI, 11 traT1107d0
della schiattita, Torino, 1899; SoLAzzi, Ii lavoro libero nel mondo roman*,
en el "Annuar. Univ. Macerate", 1905-1906; Roerovzzv, Storia economic*
e social* dell'imp. roman (trad. Sarum, Firenze, 1933), ps. 141 y es. y
passim.
 Los susirros DEL DERECHO 57

como tal, sujeto a pena ya las xa Tablas fijan, por ejem-

plo, is pens de Is praecipitatio e saxo (desde la rocs Tarpeya)
pars el esclavo culpable de hurto flagrante, y, en la epoce im-
perial, Cussnum (D. 48, 2, 12, 4) podia enunciar el ptincipio de
que "omnibus legibus servi rei hunt". MU grave derogation es,
en Is edad imperial, el consentir al esclavo present,arse por via
extraordinaria ante el magistrado contra el patron que oponga,
en determinadas hipatesis, injustos obstaculos a su mantunision:
coma si hubiera sido sustraid.o por el heredero el testamento en
el cual el antiguo patron le concedia is libertad; o si el siervo,
declared libre ell el testament, a condition de que rinda cuentas
de una aciministracion, no llega a.c3nseguir que el heredero acepte
is rendicien de cuentas; . o, en fin (pert,' qukui solamente por de-
recho .justinianeo),. si habiendo comprado mediante su peculio is
propia libertad, el amo no lo rnanumitiese.
A is idea de esclavo no es indispensable la de un amo actual;
antes bien, tratindose de una condicio personae, is esclavitud
subsiste desde el momento en que se verifice - la cause que Is pro-
voca (sea el nacimiento de madre esclava u otra causa sobrevi-
niente) halts la muerte o haste que una declared& de voluntad
del patron (manumissio) u otro presupuesto reconocido por el
ordenamiento juridic, determine su cesacien. El hecho juridic
por el cual el siervo deja de pertenecer a un patron sin pasar al
dominio de otro (en especial la derelictio) hace de el un servus
sine domino, ocupable como cualquier otra res nullius.
Aunque la esclavitud sea definida como institucien del ius
gentiUm, felts, sin embargo, respecto a ells, una verdadera co-
munidad de derecho entre romanos y extranjeros; asi, no es
considerada iusta servitus la del ciudadano romano que sirve
en el extranjero como prisionero de guerra. Sin embargo, la ob-
servancia de las que se consideraban buenas normas de guerra
en el mundo antiguo, hace que su condiciOn no sea entendida
como de mero hecho; antes bien, si ningfin acontecimiento is eli-
mina, el prisionero muere esclavo. Pero si llega a volver a entrar
de cualquier manera en las fronteras del Estado, se verifica el Ws
postliminii, que imports no solo la readquisicien del status liber-
tatis, sino tarnbien que este se considere como si jamis se hubiera
perdido; en consecuencia, todos los derechos y obligaciones que se
concentraban en el ciudadano, y que la prision de guerra habia
extinguido, renacen sin cambio alguno. Solo aquellas situations
58 PARTE GENERAL

que aun teniendo relieve juridic son esencialmente de mero he-

cho, como la posesion y (en el concepto romano) el matrimonio,
no renacen: una nueva toma de posesion de las cosas, un resur-
gimiento de la affectio maritalis, respecto a la que habla sido
mujer, serfan el punto de partida de una nueva posesiOn, de un
nuevo matrimonio. La regla por la cual, al moils' el prisionero de
guerra sin que el posliminio se haya verificado, muere esclavo,
daba lugar a consecuencias perjudiciales en materia de sucesion
testarnentaria; en efecto, la perdida de la libertad (capitis demi-
nutio maxima), quitando al ciudadano la testiimenti lactic) activa,
no solo lo hacia incapaz de testar sino que anulaba el testamento
anteriormente otorgado. Una ley Cornelia, aprobada por los co-
micios a propuesta de L. Cornelio Silla, alrededor del 81 a. C.,
puso remedio a este estado de cosas estableciendo que el prisionero
muerto como tal se consideraba fallecido en el momento de la
captura (fictio legis Corneliae) 11 .

El esdavo manumitido, que desde el punto de vista del status

libertatis no se distingue de los otros libres, y que normalmente
es participe salvo las excepciones que veremos en el parrafo
siguiente tambien de los status civitatis y familiae, esti, sin
embargo, socialmente, y en parte tambien juridicamente, en una
posicion especial, a la cual (lo mismo que a su contraria) los ro-
manos dan tambien el nombre de status. Se distinguen, desde este
punto de trista, ingenuos y libertinos: ingenuos son los que han
nacido libres y permanecido siempre como tales; libertinos los
que nacieron esclavos o de cualciuier manera sufrieron una. iusta
servitus, de la que fuerdn liberados. La inferioridad de la posicion
de los libertinos actaa sobre todo en el campo del derecho
en el sentido de exclusion de determinados cargos, de distribucion
en pocas tribus pard hacer menos efectivo su voto politico, etc.;
pero tambien en instituciones del derecho privado se hace sentir
a veces, como por ejemplo las leyes augusteas sobre el matrimonio,
que conceden a las madres mas prolificas las ventajas comprendi-

La estructura de las dos instituciones, especialmente pare el de-

recho clisico, es discutida: cfr, RArn, "Riv. It. Sc. Giur.", 1926, ps. 175 y
ss.; "Bull. 1st. Dir. Rom.", 35, 1927, ps. 105 y ss., y en otros escritos; GUAR-
Nriu-Crveri, "Annali Univ. Messina", 1, 1927, ps. 19 y es.; BESELER, "Rev.
Fundac. Savigny", 45, 1925, ps. 192 y ss., y ahora SoLezzr, Scritti Ferrini,
1, Milano, 1947, ps. 288 y ss. Para una grave y temporaria excepcion al
principio del posthminturn, ver el estudio de E. LEVY cit. en p. 69, n. 20.
 Los STJJETOS DEL DERECHO 59

das bajo la denomination de ius liberorum, fijan el mitten) mi-

nima de hijos en tres para las mujeres ingenuas y en cuatro para
las libertines, o como cuando se prohiben a los senadores las
nupcias con estas ultimas. Veremos posteriormente, en 'el estu-
dio del derecho de familia y de sucesian (cap. mart, 3, y
xxv, 3 y 4) que el libertino permanece en. cierto modo ligado
al antiguo patron, ante el cual (patronus) toma el nombre de li-
bertus.

4. EL "STATUS CIVITATIS"

Ademas de la libertad, la ciudadania es, originariamente, con-

diciOn para ser sujeto de derecho; el principio sufre, como vere-
mos, muchas atenuaciones, y es diversamente aplicado; pero
formalmente puede considerarsele vigente en todas las epocas
del derecho roman.
Como es sabido, el Estado de los pueblos clasicos se identifica
con la ciudad y con su comarca; es =is, entre los mismos habi-
tantes de muchas ciudades subsiste, maxime en la edad mss
antigua, una distincion segim la cual solo los pertenecientes a la
clase, orden o raza dominante son ciudadanos de pleno derecho,
o al menos estan muy reducidos los derechos politicos de los demas;
asi, en la primitiva Roma estaban muy reducidos los .derechos politi-
cos de los plebeyos. La supremacia de Roma en Italia se llevO a cabo
al principio, solo raramente mediante anexiones y mss a menudo
mediante alianzas (foedera) que dejaban a los habitantes en la con-
dicion de extranjeros. Ciudadanos de pleno derecho eran, bajo
la Republica, ademas de los habitantes de la ciudad, los de las
treinta y una tribus rtisticas, cuyo territorio, aunque mucho mss
condensado en las regions prOximas, se extendia por todas partea
de la Italia peninsular; pero, de cualquier manera, no superaba
en su conjunto los veinticuatro mil kilometros cuadrados". La
aspiration de los aliados italicos a ser recibidos entre los ciudada-
nos, recogida desde la epoca de los Gracos en el programa de la
democracia romana, solo pudo ser llevada a la practica como con-
secuencia de la guerra social . (lex Plat tia Papiria, 89 a. C.); a la
Italia Septentrional, no comprendida en la verdadera Italia, sino
12' Me valgo de los efilculos de Brt.ocit, Romische Geschichte [Histo-
ria romans], Berlin, 1926, pa. 620 y as.
60 PAR= GENERAL

denominada Galls Cisalpina, y a Sicilia la ciudadania les fue

concedida solo bajo la dictadttra de Cesar o inmediatamente des-
pues de su muerte.
Pero aun este movimiento, que trasformaba a Italia en la
mss enorme civitas qua la antigiieclad hubiera jamas visto, estaba
bien lejos de agrupar en un solo organism politico a la poblacion
de todo el territorio sujeto al nombre romano; las provincial
ocupadas mediante las conquistas trtuunarinas o trasalpinas que-
daban siempre habitadas por extranjeros (peregrini). Eran dis-
tinguidos en dos categories, segan que perteneciesen a una comu-
nidad ciudadana preeidstente a la conquista romana y que Roma
hubiese dejado subsistir (peregrini alicuius o no estu-
viesen organizados en ciudad, ya porque ninguna ciudad hubiese
tenido nunca asiento en ese territorio, ya porque la eluded pre-
existente habia sido disuelta pare castigarla por su resistencia
(peregrini dediticii): los primeros eran aliados de Roma, o por
lo menos fprnialmente independientes; los segundos, stibditos. An-
te el derecho roman privado, la posiciOn de unos y de otros era
igual, siendo reconocido en general solo aquella comunidad juri-
diva con los ciudadanos que results de las relaciones del ius gen-
tium; pero mientras los peregrini alicuius civitatis gozaban de un
ius ciuile propia, este era negado a los dediticii por no concebirse
un ius civile donde falta la civitasn.
Aunqu'e la consecuencia es mss doctrinal que practice: de he-
cho, las leyes y costumbres ya vigentes entre los varios pueblos con-
tinuaron siendo aplicadas en las relaciones entre individuos de la
misma nacionalidad, y a falta de organs legislativos que puedan
modificarlas provee la costumbre. Verdaderos apolidi, en el sen-
tido de no poder invocar pare si otras normas que las del ius gen-
tium, son los dediticii Aeiiani, es decir, aquellos libertinos que
han sufrido durante la esclavitud penas infamantes, y que la ley
Aelia Sentia (a no 4 d. C.) considera dediticiorum numero; a #stos
les falta, no solo de derecho sino tambien de hecho, la posibilidad
de contraer relaciones que puedan referirse al derecho de una
ax Tal es, por lo menos, la teoria dominante, hoy por muchos comba-
tida: cfr. sobre el terra, adonis de los citados en la p. 63, nota 17: MOM -
otuxo, Nicerene sull'organizzazione della Giudea sotto it clominio ram..
en "Annan Sc. Norm. Sup. di Pisa", 3, 1934, ps. 89 y ss.; y LuzzArro,
"Stud. et Docurn.", 2, 1936, ps. 210 y ss.
 Los SUJETOS DEL DEREClio 61

comunidad politica cualquiera. Los otros deditieii, que en las pro-

vincias helenas parecen tomar el nombre de krtteloyot, se dis-
tinguen de los peregrini alicuius civitatis principalmente en el
derecho sobre todo por estar. sujetos al impuesto de la
capitatio y (por lo menos en ciertos territories) por estar excluidos
tambien de las concesiones individuales de la civitas Ruvuma., si
antes no han pertenecido, por lo menos temporalmente, a otra
comunidad ciudadana.
En ciertas provincias que ya antes de la conquista romana
habian sufrido cambios complejos, los estratos etnicos en que se
dividia la poblacion, eran bastante numerosos. Con respecto a
Egipto, un documento de la primera epees imperial, que para fi-
jar los derechos del fisco sobre las herencias vacantes toma en
cuenta las diversas situaciones personales", nos da Ia expresion
completa del fenOrneno: al lado de Ios ciudadanos romanos (diver-
samente tratados seem que fueran ingenuos o libertines) esten los
pertenecientes a la comunidad griega de Alejandria Ale t avbeeig),
luego los de las ciudades griegas dispersas en Egipto; en conse-
cuencia, la masa de egipcios, y todavia otras categoriai, por una
u otra razOn inferiores.
Una posiciOn intermedia entre ciudadanos y peregrines es
ocupada por los latini, a los cuales las fuentes distinguen en tres
prisci, coloniarii, iuniani. Prisci latini son, ante todo, los
antiguos habitantes del Lacio. No es este el lugar para detenerse
a examinar la cuestiOn de si Roma ha sido fundada por los latinos
(seem lo quiere la tradition), o por los etruscos, que habrian so-
metido a una poblacion latina preexistente (come muchos factores
harian considerar), o si deriva de la fusion de varies comunidades
de diverse origen"; lo cierto es que, por lo menos desde que Ia plebe
obtuvo relieve politico, las relaciones entre la ciudad y la restante
poblacion latina se hicieron cada vex mas intensas. Quiza Roma
misma fermi parte, en algiin periodo, del foedus latinum, en pa-
ridad de condiciones con las otras ciudades; pero, ciertamente,
en. epoca historica, fueron con cluidos nuevos foedera entre Roma,
por una parte, y toda la confederation latina, por otra. Y fueron,

14 Es el llatnado yvcilgtov del 15toc 16yoc: cfr. Storia, 5a ed., Ps.

245 y 265.
25 MIS opinions sabre la materia Ias he expuesto en la citada Scoria,
espec. en las ps. 15 y ss., y 43 y ss.
62 PARTE GENERAL

entre los foedera de los romanos con las diversas ciudades itali-
cas, los Inas favorables; mientras las ciudades latinas conservaron
su constitution politica y, en consecuencia, la propia legislation y
jurisdicciOn, se admitiO bastante pronto que los latinos presen-
ter en Rorta en los dial de votacion comicial pudieran participar
en ella, siendo agregados, para la ocasion, a una entre las diversas
tribus sorteadas, y se facilito de todas maneras la adquisiciOn in-
dividual de la ciudadania, concediendola, entre otros casos, a todo
latino que hubiera desempetlado una magistratura en su ciudad
natal. En el terreno del derecho privado se reconocio a los latinos
el llamado ius commercii, o commercium, es decir, la capacidad de
concluir con los romanos negocios solemnes per aes et libram, y se
admitio ademas que fuesen reciprocamente tutores y pupilos. Una
general admisiOn del connubium, es decir, de la reciproca capaci-
dad matrimonial no se menciona en las fuentes juridicas, pero de
las fuentes literarias resulta que, por lo menos, las concesiones
parciales han sido tantas como para convertir en excepcional la
falta del connubium.
Se Daman latini coloniarii a los pertenecientes a las colonias
latinas, es decir, a las colonias en las que fueron admitidos, ademis
de los rives Romani, tambien los latinos, con el resultado de que
en tales se trasformaban tambien los descendientes de los partici-
pes romanos. La latinidad coloniaria fue, pues, conferida, a partir
de la dictadura de Cesar, y mas en la edad imperial, a regiones
integras (por ejemplo, por On al distrito de los Alpes mariti-
-nos; por Vespasiano a Espaiia): solo que en estas ocasiones se
van derogando uno tras otro los privilegios que los latinos colonia-
rios tenian originariamente en comun con los prisci latini.
Se llaman, en fin, latini iunriani los libertinos que, habiendo
sido manumitidos en forma no solemne, son considerados por la
lex Iunia Norbana (alio 19 d. C.?) como libres, pero privados del
status civitatis; la misma condiciOn se imponia a los esclavos
que hubiesen sido manumitidos antes de los treinta afios de edad,
en contravention a la prohibiciOn de la ley Aelia Sanaa. La posiciOn
de los junianos es muy inferior a la de los otros latinos, y fue
elegantemente expresada con las palabras: vivunt quasi ingenui,
moriuntur ut servi"; tienen, en efecto, el commercium con los
romanos, pero estfin privados de la capacidad de testar, y a su

In SALVIANO, Adv. avar 3, 7 (en Idiom, Patr. lat., 53, 212).

 Los SUJETOS DEL DERECHO 63

muerte los bienes vuelven al antiguo patron iure peculii , como

si la manumisiOn no hubiese tenido lugar (con la consecuencia de
que estos libertos pueden ser objeto, como los esclavos, de legados
y fideicomisos).
*
* *

La organization descrita, que deriva como se ha visto-

de la premisa del Estado-ciudad, estaba destinada a morir con
este; y, en efecto, una de las etapas hacia la trasformaciOn del
Estado-ciudad en monarquia mundial fue la concesion de la ciuda-
dania romans a todos los habitantes del Imperio. En un pasaje
de ULPIANO (D. 1, 15, 15), la innovation es presentada como in-
troducida por un solo acto legislativo, es decir, por una constitu-
tion dictada por Antonino Caracalla, en el alio 212 d. C. ("in orbe
romano qui sunt, ex constitutione imperatoris Antonini cives ro-
mani effecti sunt"); la duda planteada hate tiempo, de que se
excluyeran de la concesiOn de la ciudadania algunas infimas ca-
tegorias de la poblaciOn, especialmente los dediticii, pared() a mu-
chos confirmada por la version griega de la constitution, llena de
lagunas, encantrada en un papiro de Egipto; pero parece que, erg
cambio, no se opuso ninguna limitaciOn de ese genero".

17 El texto, que esta publicado. en el nQ 40 de la coleceiem de los papi-

ros de Giessen (i, 1910), fue integrado por el editor (P. M. MEYER) asi
(las integraciones estan entre corchetes): 4710.0[LV ;;EVOL; tot;
xatd t]iiv oixovuivriv 3t[oka]eictv 'nouoicov, [u]ivovto; [navt6;
vovr, nattsvu]dtaiv, xicop[Lc] ziov [80i]t tt.v.icov; es decir, seem la
tradueciOn que parece mejor omnibus... peregrinis qui in orbe
sunt civitatem Romanorum concedo, onini genere civitatum nianen-
te, praeter dediticios (o dediticias). La opinion prevaleciente refi-
tie) primero las palabras finales al b ibcout (concedo), y considere ex-
cluidos a los dediticios de la concesiOn; lo que llevaba a suponer que
la palabras exceptis dediticiis se encontraran originariamente tamblen en
el pasaje de ULPIANO. Seem una diverse interpretation, sostenida espe-
cialmente por SECRE (Studi in onore di S. Perozzi, ps. 147 y ss., cfr.
Seritti Giur., ir , ps. 125 - y ss.), las palabras xcopti; twv bebeinxicov
limitarlan, no la frase en que se concede la ciudadania, sino aquella en
que se declaran conservados todos los aoktreiluatu: subsistiran, en
suma, ]as otras diferenciaciones politicas, pero habria que regular ,ex novo
la position de las comunidades deditieias. Tanto una como otra tesis
dejan dudes: la primera porque la construction gramatical resultaria
forzada; la segunda, porque la palabra no), itsvuo. es usada en los
papiros para indicar solamente ciertos grupos privilegiados (como el
64 PARTE GENERAL

De todas maneras, es cierto, por una parte, que las organize-

ciones ciudadanas, aparentemente conservadas por la constitucion,
no tuvieron =is que cierta autonornia municipal, sucesivamente
extendida, tambien, a los conglomerados urbanos que 'no habian
sido nunca civitates en el sentido del antiguo derecho public, y
tambien lo es, por la otra, que desde el primer momento los actos
juridicos privados, muchos de los cuales quedan en los papiros
greco-egipcios, fueron realizados conforme al derecho romano, o
por lo menos segUn la idea que de este derecho se Kaden los pro-
vinciales. Lo que no quiere decir que con la constitutio Antoniana,
o con las ulteriores extensiones que hicieron universal la conce-
skin de la ciudadania, haya desaparecido la clistincitin entre Lives
y peregrini, pues este distincion subsiste tambien en la compilacion
justinianea; pero peregrinos son, en esta epoca avanzada, solo los
extranjeros al Imperio.
Una categorfa que no podia sobrevivir a la constitutio Anto-
nia= es, en cambio, la de los latinos: es natural, por lo tanto,
que despues del 212 no se tenga mencion segura ni de los latini
prisci ni de los coloniarii. Subsistieron los latini iuniani, cuya
situacion, aunque expresada en terminos que se refieren al status
civitatis, es, sustancialmente, de sujecian personal al antiguo pa-
triin; antes bien, las causes de latinidad asimilada a la juniana
acrecieron con varios casos en los cuales el esclavo adquirfa la liber-
tad sin manhmision. Y por anulogas rezones subsistieron los de-

de los cretenses, el de Is guardia de corps persa, el de los *dicks de Ale-

jandria) y pare distinguirlos de in masa de los egipcios, de manera que
no se puede pensar en estos ultimos como en un noiltsvIAa; tambien si se
nos remite al civitates latino, se observe que diffcilmente los romans
habrian dado a in palabra un sentido tan amplio como para comprender
en ella a los pueblos no organizados en ciudad. Mks recientemente se
han intentado diversas integraciones e interpretaciones, y es ampliamente
aceptada- la propuesta por Wzranum ("Amer. Jo. of Arch.", 28, 1934, p.
180), [il]ivovtoc [oZbevac ixtactitiv nok sevp]ciscov, yogic,
etc. Con esto el emperador observaria que en la aplicacion del ordena-
miento municipal, extendido por sus predecesores a todos los conglome-
rados urbanos de las provincial, cada uno con excepcian de los solos
dediticios perteneceria a una civitas. Contra la idea de una doble ciu-
dadania, romana y local, con la consiguiente facultad de eleccion entre
el derecho roman y el de las varies ciudades, idea muy difundida en
los ultimos tiempos, ver ARANGIO-Rutz, L'application du droit romans
en Egypte apres is constitution Antoninientze, en el "Bulletin Inst. d'Itgyp-
te", 29, 1946-1947, pg. 83 y ss.
 Los STMETOS DEL DERECHO 65

diticii de la ley Elia Sencia. Pero en las provincias orientales las

dos instituciones tuvieron rare aplicacian prictica, y, finalmente,
fueron abolidas por constituciones de Jun11171.140 (C. 7, 6, 1;
6; 15, 2).

5. EL "STATUS 'AMILIAE"

En fin, la plena capacidad juridica patrimonial esti condicio-

nada por el hecipa de que el sujeto sea, por lo menos potencialmen-
te, jefe de familia, no sometido a la potestad de otro. A este res-
pecto corresponde senalat, anticipimlonos a lo que se diri al tra-
terse del derecho de familia, que los participes de la civitas Ii-
bertasque se distinguen en personas sui iuris y alienae potestati
subiectae. Sui furls as el (o los) que no tiene ascendientes legiti-
mos, o que ha sido liberado (emaneipatus) por el ascendiente de
quien dependia: se les llama ternbien patres familiarum, indepen-
clientemente del hecho de que tengan o no hijos u otras personas
sometidas, como tanabien sin consideracion a la edad, que puede
ser haste infantil. Alienae potestati subiectus es,. ante todo, el fi-
lius familiae, descendiente legitimo o adoptivo de urn pater que
viva, sin ningqn limite de edad; en segundo lugar, is mujer que
al contraer matrimonio se ha sometido a la menus, como es esen-
cial en el derecho mis antiguo y como todavia excepciOnalmente
se practice hacia el fin de la Repiblica y en los prirneros siglos
del lmperio; en fin, las personas in can= mancipit, hombres libres
que por rezones especiales, sobre todo a cause de delitos cometidos
o en garantia de obligaciones del pater families de quien depen-
dian, han sido trasferidos a extrailos en situacian cuasi servil.
Las consecuencias de la pertenencia a la familia en calidad
de persona alieni iuris .son, en cierto sentido, opuestas a aquellas
a slue conduce la fella de la civitas: mientras, en efecto, el no ciu-
dadano es favorecido lo mis posible (a travis de todas las reglas
particulares de que se ha hablado) en las relaciones de derecho
privado, pero rigurosamente excluido de toda relacion de derecho
palico, los hijos de familia y los hombres in cause tnancipii son
equiparados a los patres en e] ius suffragii y en el ius honorum,
y estin, en cambio, privados de capacidad juridica patrimonial.
,Tanto es asi que, por lo menos en la epoca republicana, rigen uni-
formemente pare todas las personas alienae potestati subiectae
66 PARTE. GENERAL

las reglas ya examinadas para el esclavo (p. 56): toda adquisi-

cion del sujeto a potestad entra automaticamente en el patrimonio
del pater; todo contrato del sujeto a potestad crea, para el, una
obligacion simplemente natural (desprovista de action judicial),
y solo en casos particulares es concedida al tercero una action
contra el pater; este puede conceder al sujeto a potestad un pe-
culio, pero solo de hecho, mientras juridicamente los bienes per-
manecen en su patrimonio.
Pero mientras con relaciOn al esclavo estas reglas han perma-
necido en vigor en todas las fases del desarrollo del derecho ro-
mano, respecto de los sujetos a potestad libres (y de los hijos de
fam,ilia en particular) se han ido modificando. Asi, al lado del pe-
cu/ium propiainente dicho, no distinto al del esclavo, se llegO a
admitir desde la epoca de Augusto un peculium castrense, que
comprendfa los bienes adquiridos en el servicio militar, considera-
do como patrimonio propio del Mitts familias que puede hacerlo ,

objeto, tanto de actos de disposition entre vivos como de testa-

mento; bajo Constantino fueron equiparados al peculio castrense
los bienes adquiridos en los oficios civiles (pec. quasi castrense),
y aIrededor de la misma epoca se consideraron como propiedad
del hijo de familia todos los bienes que el hubiera recibido en he-
rencia o donaciOn (bona adventicia), reservandose al padre solo
el usufructo. Igualmente se habia llegado, ya hacia el fin de la
Reptiblica, a.considerar al hijo de familia como posible deudor de
obligaciones civiles, salvo que estas solo se hacian exigibles a la
muerte del padre o cuando, de otra manera, el hijo se hiciera sui
iuris Anidogamente se desarrollo, tambien, la capacidad hijo
.

de familia para ser parte en procesos privados.

6. CAUSAS DE DISMTNUCToN DE LA CAPACIDAD JURIDICA

1) Infames; 2) addicti y next; 3) auctorati; 4) Tedempti ab hostibus.

5)Lareligoncm ausdeimnucadelcapid:toleran-
cia pagana e intolerancia cristiana. 6) Gimes, estados, profe-
siones: en particular, trasmision hereditaria de los oficios y
colonato en el derecho posclasico. 7) Limitaciones en razon del
sexo. Capacidad de obrar.

Independientemente de las reglas que se vinculan a los status,

el derecho rornano conoce varias situaciones que sustraen al sujeto
 Los SUJETOS DEL DERECHO 67

alguna parte de su capacidad juridica, limitando, de cualquier

modo en su desventaja, la esfera en que normalmente puede ejer-
citarse la libertad de action del particular. Cada una de estas si-
tuaciones es propia de una u otra epoca, o asume en los distintos
periodos modalidades diversas.
1) En el concepto de infamia se comprenden varies iristitucto-
nes del derecho antiguo. Con el suele vincularse, errOneamente, la
pena que en las m Tablas se establece contra quien, habiendo
actuado como testigo o libripetzs en un negocio juridic, se rehusa
a testimoniar en el momenta de la eventual controversia cuanto
ha ocurrido bajo la action de su vista: la sancion esta expresada
con las palabras improbus intestabiti,sque esto, y en ells se suele
ver, edemas .de la incapacidad pare tester y para actuar como
testigo (intestabilis), tambien una exposition al public desprecio
como hombre malvado (improbus) 1". Mas exactamente se vinculan
con el concepto de infamia los casos en que un ciudadano es al-
earned por la nota censoria; es decir, aquellos en que, en el act
del censo, el magistrado, teniendo en cuenta los antecedentes po-
liticos o privados del ciudadano, lo excluye de la lista de los se-
nadores o lo traslada de los equites a los pedites, de una clase
mas elevada a otra inferior. Y asi tambien el ciudadano alcanzado
por la note consular, es decir, el que presentando su candidature
a cargos ptiblicos la ve rechazada por el consul en ejercicio (nomen
non recipere). Sin embargo, no tiene lugar, en estos casos, una
limitacion propiamente dicha de la capacidad juridica, y menos
atin en el terreno del derecho privado. Una lirnitacien de la ca-
padded por rezones morales existi6 cuando algunas categories de
18 La interpretation es probablemente erronea: improbus esto =-
sea maldito no podria ser una sanciOn juridica. Una tardia glosa griega
(citada por MANIGK, Enciclopedia de PAITLy y Wissowa, voz Intestabilis),
que traduce improbus intestobilisque can 4166xtuog xat dticityrupg, nos
da, en mi opinion, la clave del enigma. En los documentos que se
refieren a Los pagos la moneda toma el nombre de proba, es decir, veri-
ficada como buena, resistente a la prueba. Ahora Bien; esta probatio
(80x iltarria ) se confundia, cuando la moneda no era todavia acufiada,
con la pesada del aes rude, y era, en consecuencia, funciOn propia del
portador de la balanza, libripens. Ser improbus quiere decir no poder ya
probare, es decir, quedar excluido para lo futuro de la funciOn de libripens,
como ser intestabdis expresa, en los origenes, nada mas que no poder ya
hacer de testigo. Asi se observa en ellos la pena del taliOn. Diversa ten-
tativa de interpretaciOn en WENGER, Istituzioni di diritto processuale eivile
roman, p. 188, n. 30.
 88 PART! GENERAL

personas a quienes la opinion pablica consideraba ignominiosae,

fueron comprendidas en las clausulas del Edicto pretorio que
prohibfan postulare pro aliis, es decir, representar a terceros en
juicio. En la lista quedaron comprendidos los hombres" que hu-
biesen ejercido oficios deshonestos, y entre egos el arte teatral y
la gladiatura; los bigamos; el que hubiese desposado a una mujer
en segundas nupcias antes del afio de la disolucion del matrimo-
nio, aunque lo hiciese eon el consentimiento del padre de ella;
los condenados por delitos publicos, y . tambien por algunos delitos
privados; en fin, los condenados en los procesos civiles de depo-
sit, de fiducia, de mandato, de sociedad, de tutela. Pero aunque
la sand& edictal partiera de una reconocida ignominia, ni esta
palabra ni otra equivalente figuraba en el Edicto, que se limitaba
a establecer las prohibitions cicadas (cfr. GAYO, iv, 182); solo
JUSITNIAN0, trasladando al Digest() la cllusula edictal qui pro
alias ne post-Went (D. 3, 2, 1), ha llamado infames a los alcanzados
por las sanciones pretorias; antes bien, ha inventado el nuevo ru-
bro "de his quit notantur infamia".
Aparte del efecto ya seiialado, is infamia produce tambien
otros que derivan, sin embargo, mas de is discretion del magis-
trado que de normas generales. Asf, puede ser declared inacep-
table el testimonio de un inf erne; puede ser facilitado el ejercicio
de la querela inofficiosi testamenti a los parientes cercanos que
se hayan vigto postergados por un infame; y entre varios tutores
testamentarios son preferidos como administradores efectivos los
no infames, aunque los infames esten dispuestos a dar caution y
los otros no. Precisamente porque son en gran parte discreciona-
les, estas sanciones pueden ser. aplicadas a personas que no per-
tenezcan a la lista de los infames pero que ejercen oficios equfvocos
o repugnantes (personae turpes), por ejemplo, los praecones (pre-
goneros yOblicos), los circitores (mercaderes ambulantes), los Ii-
bitinarii (sepultureros), etc.
2) Una situation que pertenece exclusivamente al derecho
mas antiguo es la de los addicti. En ella caen los deudores contra
quienes se ha iniciado el procedimiento de la manus iniectio (in-
fra, p. 127): el deudor addicebatur por el magistrado al acreedor,

10 Las mujeres estaban exciuldas, como tales, del postulare pro alias:
pero en las categorlas correspondientes a las catalogadas, tambien elks
*ran consideradas ignominiosac para todo otro efecto.
 Los SUJETOS DEL DERECHO 69

que antes de matarlo o de venderlo lo mantenia sesenta dias en

su citrcel privada. Analoga es la posicion de los nexi, deudores
a personas en potestad del deudor, que se dan o son dadas en
prenda al acreedor con la facultad (parece) de obtener rescate
mediante la prestaciOn de servicios (cfr. infra, p. 357). Mientras
permanecen tales, los addict{ y los nexi son libres y ciudadanos,
pero sufren las limitaciones de la libertad que derivan de la dis-
ponibilidad concedida al acreedor sobre su persona.
3) Afin es tambien la posicion de los auctorati, hombres libres
que han alquilado sus servicios a un empresario de combates de
gladiadores (lanista) con el juramento de dejarse were, vincire,
necare. Tambien ellos permanecen Iibres y ciudadanos; .pero apar-
te de incurrir en la infamia de que ya se ha hablado, estan en
condicion cuasi servil; tanto es asi que quien los sustrae al empre-
sario comete hurto, como quien sustrae una cosa a otro, y que
GAY() usa a su respecto la caracteristicaexpresion auctoratus meus
(in, 199)
4) Anfiloga es, en fin, la situacion del redemptus ab hostibus,
ciudadano a quien otro ha rescatado de la prisiOn de guerra; pesa,
en efecto, sobre 0, segim la eixpresion de los textos justinianeos,
un vinculum pignoris, en virtud del cual este obliged a servir al
redemptor hasta cubrir el importe de la suma pagada en rescate,
o una constituciOn de Arcadio y Honorio por cinco
atlos2.
5) La religion no representa, en el mis antiguo derecho ro-
mano, una causa de reduccion de la capacidad juridica. El poli-
teismo de los pueblos cla.sicos hace que con los dioses conocidos y
adorados por cads ciudad o gente puedan coexistir infinitos otros,
propios de otras ciudades o gentes, y que los cultos seen comuni-
cables de pais a pais. Por lo que no debe extrafiar que, en la gue-
rra, los romanos intentaran aplacar a los dioses del enemigo ofre-
ciendoles sus sacrificios y votos, y que al extenderse el Imperio
se acogieran en el mundo romano gran namero de dioses .y cul-
tos, desde la recepciOn de las divinidades griegas hasta la verdade-
ra invasion de los cultos asiaticos que tuvo lugar bajo los Severos.
20 Para la historia de la institucion (que aerie la atenuacion de una
norma establecida en la segunda mitad del siglo 7.1 d. C., por la cual el
redemptus se hacia directamente esclavo del redemptor), ver LEVY, Cap-
tious redemptus, en "Class. Philology", 38, 1943, ps. 159 y ss.
70 PARTE GENLRAL

Hasta los hebreos, cuyo monoteismo era, en rigor, incompatible

con la religion romana, supieron. practicar entre las poblacioltes
de la capital un habil proselitismo, de modo que a comienzos del
Principado eran muchos los que alternaban con los otros cultos
el del dios de Israel.
Sin embargo, alguna antigua ley que prohibia a los ciudada-
nos practicar cultos no reconocidos por la autoridad piiblica, 3e
conocia todavia en la epoca de CicerOn, o por lo menos se conside-
raba que habia existido (cfr. Ciczaox, de leg. 2, 8, 19) ; en la epoca
imperial la tradicion fue retomada, aparte que para suprimir su-
persticiones aborrecidas y antes magicas, tambien, y en amplisima
escala, para la persecution del cristianismo. Es sabido, por lo de-
que las persecutions no fueron suscitadas por. motivos pu-
ramente religiosos, sino principalmente por el confliqo irreduc-
tible) entre ,1a enseiianza de Cristo y la concepciOn romana del
imperio, y, como expresion prictica de este conflict, por la
resistencia pertinaz que los cristianos oponian a la orden de sacri-
ficar al emperador y de jurar sobre su majestad. De todas mane-
ras, tampoco la Ispera lucha contra la nueva religion tuvo reflejos
sobre la rapacidad juridica.
ltstos se vieron, en calnbio, despues del triunfo del cristianis-
mo, impticito en el Edicto Constantiniano, del 311 En el derecho
justinianeo, que lleva a termini) in evolucion legislativa de los
dos siglos precedentes, los ciudadanos que por motivos religiosos
son colocados en condicibnes inferiores se distinguen en tres gru-
pos: los paganos y hebteos; los apostatas y hereticos, y por
mis gravemente perseguidos, los maniqueos. Los paganos y he-
breos son atacados sobre todo en sus derechos politicos, en diante
se los excluye, en general, de los cargos y oficios; los hebreos no
pueden, ademas, tener esclavos cristianos ni contraer matrimonio
con personas de esta religion. Para los apostatas (cristianos con-
vertidos en paganos o hebreos) y hereticos, a la exclusion de los
cargos se agregO la incapacidad para testar y donar: la herencia de
los apOstatas queda para los herederos legitimos, la de los here-
ticos parece que fuera al fisco. El maniqueismo, en fin, es castiga-
do como delito: aparte de la capacidad para donar y, para festal:,
se les quito a los secuaces de esta herejia tambien la de recibir
herencias y legados y de contratar a cualquier t1tulo, y respecter de
los esclavos se consider6 hecho licito abandonarios para servir a un
patron ortodoxo.
 Los SUJETOS DEL DERECHO
. 71

6) La pertenencia a determinadas clases o estados o profesiones

da tambien lugar a multiples consecuencias en materia de ca-
pacidad. Recordemos ante todo la antigua contraposition de la
plebe al patriciado, la que, aparte de las consecuencias de derecho
pUblico, implicaba tambien la prohibiciOn de nupcias entre los dos
brdenes de ciudadanos; la prohibiciOn fue abolida, segtin la tradi-
chin, por una lex Canulei,a del 445 a. C. Recordemos tambien, aun-
que no tenga importancia para el derecho privado, el diverso
tratamiento que en materia de derecho criminal se dispensa desde
comienzos del Principado a los humiliores respecto de los ho-
nestiores. Mis interesante es senalar que en materia de derecho
privado se presentar1, ora como privilegiados, ora como sujetos
a particulates restricciones, los senadores, los magistrados pro-
vinciales y su sequito, los militates. A los primeros, por ejemplo, les
ester prohibido por la lex Claudia del 218 a. C., y sucesivamente
por la legislaciOn Augustea, poseer naves; se les impone invertir
en fundos itilicos por lo menos una cuarta parte del patrimonio
y se les prohiben las nupcias con libertinas, etc.; a los segundos
se les prohibe manumitir a los propios esclavos en la provincia,
tomar alli mujer, recibir obsequios o adquirir bienes inmuebles en
el lugar; a los soldados, en fin, mientras se les conceders grandes
privilegios en materia de testamento y de capacidad patrimonial
cuando son hijos de familia, se les prohibe por lo menos en la
epoca clisica el matrimonio y la manumision de los esclavos.
Pero un verdadero regimen de castas se pone en prictica en
el derecho romano-helenico. Se forman, en efecto, en esta epoca,
corporaciones hereditarias de oficios, de las cuales el particular
no puede salir sin incurrir en graves penas; y sobre todo los obre-
ros afectados a las oficinas del Estado estin en condiciOn semi-
servil, tanto que un escritor eclesiistico (EusEsio, vita Constant.,
34) los llama Nitta rov TDIALE(013 (servi fisci). Por otra parte,
no es esta sino una de las aplicaciones de la concepciOn econOmica
y politica bizantina, que reparte la poblacion en tantos circulos
cerrados, imponiendo a uno las cargas de la administration local
y la responsabilidad por los impuestos de cada ciudad (arda de-
curionunz) , . al otro la defensa minter del Imperio, y asi sucesiva-
mente hasta el ultimo de los oficios.
La expresion mits notable del fenOmeno senalado ester en la
instituciOn del colonato, o como ya los padres de la Iglesia lb
72 PARTE GENERAL

llarnaban servidumbre de la glebe. Sus origenes son bastante

complejos, y no todos los estadios del desenvolvirniento pueden
definirse con seguridad; parece, en particular, que a esta institu-
clan, igualmente difundida en la epoca just/planes por Codas partes
del Imperio, se hubiera llegado a traves de fases que varian ae-
gfin las provincias. En Egipto, cuya historia agraria de los prime-
ros siglos de la era vulgar es mej or conocida, encontramos ya
desde entonces spliced, en la practice administrative, el vinctilo
de los cultivadores de terrenos de siembra (terrenos que son todos
propiedad del fisco) a su aldea de origen (I8ta xthirq, o simplemente
tbi a ); cuando, desde el siglo ru en adelante, la dificultad de per-
cibir los impuestos de la poblacion reducida a la rniseria hizo surgir
la necesidad de que los grandes propietarios territoriales asumieran
la responsabilidad de su ingreso pare vastas extensiones, esto
no pudo lograrse sino a condition de rernachar la cadena
al pie de los campesinos sometiendolos a la servidumbre de los
nuevos sefiores. Analogamente debe haberse desarrollado el co-
lonato en otras provincias helenisticas. En Occidente, en cambio,
no hay por que excluir que el puente de transit haya estado
represented por la imitation de la institucion germanica de los
liti: clase de origen servil, pero posteriormente liberada, aunque
permaneciendo, sin embargo, vinculada a los antiguos patrones,
en el sentido de no poder separarse de los fundos a cuyo cultivo
estaba afectada. Con ellos se identifican quith los inquilini, de los
cuales, con relation a la epoca de Marco Aurelio en adelante, se
habla en nuestras fuentes, y que parecen haber sido precisamente
barbaros establecidos en las distintas provincias pare mejorar en
ellas la suerte de la agriculture: pese a que no se puede excluir
que gozaban del status libertatis, se impone, sin embargo, al duefio
del fund la obligation de denunciarlos con ocasian del censo, en-
tre los objetos de su .patrimonio (D. 50, 15, 4 8), y se admite
que este disponga de ellos por testamento cum praediis quibus
adhaerent (D. 30, 112 pr.) 21 .

21 La genuinidad de los textos citados es, sin embargo, algo incierta,

lo que impide sefialar con exactitud el 'finite entre la evolution cumplida
en la 'epoca clasica y el desarrollo posterior. Y muchos otros pantos de
la materia en examen son diversamente discutidos: cfr., por AMMO,
SAUMAGNE, Byzantion, 12, 1937, ps. 487 y ss., a cuya bibliografia iba agre-
gado el excelente estudio de G. Szoai, en "Archivio Giuridico", vols. 44 y
46, 1889-1890.
 LOS SUJETOS DEL DERECHO 73

El vinculo del colono con la gleba se afirma decididamente

bajo Constantino, especialmente a troves de um constitution del
322 (C. Th. 5, 17 [19], 1), que prohibe al colon abandonar el
fundo a que esti afectado. En C. 11, 15, 1 (Valentiniano, Teodosio
y Arcadio, aim 386?) el colonato es definido con las palabras "lex
a maioribus constituta colonos quodam aeternitatis lure detin (et),
ita ut tills non itceat ex his locis quorum fructu relevantur abs-
cedere, nec ea deserire quae semei colenda suseeperune'. Algunos
azios despues (C. 11, 50, 2, altos 395 a 402), se dice que los colonos
"paene est, ut quadam servitute dediti videantur", y expresiones
anilogas se repiten varies veces en las constitutions justinia-
neas22.
No les falta, en verdad, a los colonos el status libertatis23 ; en
consecuencia, pueden contraer matrimonio (pero solo entre co-
lonos, o con los patronos), tener hijos legitimos, contratar y
testar; y pueden tener un patrimonio propio, salvo que la enaje-
nacion de . los bienes este sujeta al consentimiento previo del
patron, para el cual el patrimonio del colon es garantia por el
credito del canon anual y, eventualmente, medio para cumplir
las gravosas obligaciones fiscales. Las limitaciones de la capacidad
estial todas en funciOn de la dependencia del colono de la suerte
del fundo, y lo-vinculan no solamente a el, sino tambien al pa-
Aron; en efecto, el colon no puede ser enajenado sin el fundo
al que esti adscrito, ni retenido cuando el fundo es enajenado;
solo es admitido el cambio entre colonos de varios fundos, del
mismo o de distintos propietarios, o que los colonos que sobran
en un fundo sear trasferidos a otro del mismo patron. Corresponde
tambien al patron un poder diseiplinario, pero en los limites del
interes del fundo; asi, puede fustigar al colono que intente con-
traer matrimonio con mujer libre, y poner en el cepo al que in-
tente evadirse.
22 Las cuales sancionan, por lo demas, un desarrollo terminologico
ya iniciado alrededor del alio 400 d. C., por el cual el siervo de is gleba
propiamente dicho es llamado adscripticivs, mientras el nombre. de co-
ionus es reservado a categorias de trabajadores de la tierra relativa-
mente mejor tratados.
23 No hay que confundir, en efecto, con Ios colonos a los servi ads-
cripti censibus, o rustici censitique servi, aun cuando rijan para ellos
disposiciones que los hagan inseparables del fundo: tales disposiciones
limitan el derecho del dorninus, mientras el colonato propiamente dicho
limits principalmente la libertad del colon mismo.
74 PARTE GENERAL

Se es colono ante todo por nacimiento. Contra el principio

vigente en materia de status libertatis y civitatis, de que los hijos
nacidos de justas nupcias sigan la condition del padre, se esta-
bleciO una regla nueva y particularmente severa, admitiendo quo
se entra en la posiciOn del colono si en ells se encuentra tambiin
uno solo de los progenitores; si estos son colonos de distintos
patrons, los hijos se dividen entre los dos, con preferencia si el
namero es impar para el patron de 1a - madre. De otro modo,
se puede llegar a ser colono por voluntaria sumisiin a un senor,
contrato especial que tiene por base una garantfa jurada 24 ; por
prescription, es decir, viviendo durante treinta altos como tal;
por mendicidad, en cuyo caso el nuevo colono es asignado al de-
nunciante; y, en fin, por asignaciOn que el emperador haga de
prisioneros birbaros a tierras publicas o privadas.
El vinculo que liga at colono a la gleba hate que el patron
no pueda liberarlo, como a los eselavos, mediante la manumision;
pero ocurre, en cambio, qtie el patrOn que quiere liberar a un co-
lono le ceda, en todo o en parte, el fundo a que estaba adscrito.
Ademis, el patron puede liberar al colono ofreciendolo al servicio
militar o al decurionato o a las Ordenes sagradas: solo si Ilega a
ser obispo el colono es libre de derecho, aun sin el consentimiento
del patron.
7) Entre las causas limitativas de la capacidad jurfdica estaba
comprendiao tambien el sexo. Aparte de la incapacklad politica,
la mujer no puede en el derecho cMsico, y solo excepcionalmente
lo puede en el justinianeo, adoptar hijos o ser tutors de impUberes;
esti limitada, sobre la base de una lex Voconia del 169 a. C., en la
capacidad de suceder; no puede, por disposiciOn del senadoconsul-
to Velleiano del 46 d. C., contraer obligaciones en favor de otros
(intercedere).

Se ha dieho ya (p. 52) como se distingue de la capacidad

juridioa la capacidad de obrar; y se ha dicho tambien que la dis-
tinciOn no puede ser trasportada tal cual es al rnundo romano
De cualquier manera, dado que el antiguo derecho romano consi

24 Ver un contrato del getter en mis Negotia, IV 13.

 Los SUJETOS DEL DERECHO 75

deraba incapaces de derechos patrimOniales a las personas alienae

potestati subiectae, el problema de la capacidad de obrar sola-
mente se puede plantear para las personas sui iuris con relacion
a la edad (infantes, impuberes, minores xxv annis), al sexo (feme-
nino), a las enfermedades mentales (furiosi), a las tendencias a
la disipacion (prodigi). A las distintas situaciones sefialadas se
vinculan aquellos poderes familiares o cargas obligatorias que se
conceden bajo los nombres de tutela (im,puberum,, comprendidos
entre ellos los infantes, y mulierum) y de curatela (furiosi, pro-
digi, tninoris), y que la mayoria de las veces funcionan como sim-
ple asistencia al acto realizado por el interesado. En Opocas avan-
zadas, el desarrollo que lleva a atribuir, cada vez mayor capacidad
patrimonial a los hijos de familia, trasforma en limitaciones de la
capacidad de obrar, la que era, en los origenes, exclusiOn de la
capacidad de derechos patrimoniales; asi ocurre, en particular,
por cuanto se refiere a los bona adventicia. Puntos a los que bas-
targi haberse referido aqui, pero que deberan tratarse ampliamente
al ocuparnos del derecho de familia.

7. LAS PERSONAS JURIDICAS

Se llama persona juridica (y tambien cuerpo o .ente moral)

a todo ente diverso del hombre, a quien el ordenamiento juridico
reconozca capacidad de derechos y de obligaciones.
La existencia de tales entes puede parecer, a primera vista,
en contradiccion con la maxima de que "hominum causa omne
ius constitutum est". Pero esta maxima comprueba, simplemente,
que el derecho sirve para alcanzar los fines que el hombre se
propone en la vida 'social; fines que no son, sin embargo, necesa-
riamente individuales, y tales que se puedan alcanzar en el am-
bito de la actividad de un individuo. A los fines humanos es, a
menudo, necesaria la actividad asociada de muchos hombres, no
todos actualmente existentes o determinables, y que este actividad
se desarrolle por un tiempo mas o menos largo, con frecuencia
(frente a nuestra previsibilidad) infinito. Y es necesario, otras
veces, que determined patrimonio perrnanezca destinado a un
fin de ventaja social, aun despues de la vide de la persona fisica
76 PARTE GENERAL

que se propone este fin y de aquellas sobre cuya actividad ells

puede directamente influir. Para proveer a tales exigencies se
dispone, por el ordenamiento juridico, de un aparato de normas
tales que permitan lograr aquellos resultados pricticos que se
alcanzarian si Ios varios hombres asociados fueran un hombre
solo e inmortal, o si detras del patrimonio destinado 'a un fin que-
dase siempre la persona del fundador. En definitive, tambien aqui
la norma exige siempre y solamente que determinados individuos
(en general los que impropiamente se Raritan representantes y
mss exactamente organs de la persona juridica) .tengan este o
aquel comportamiento; pero el procedimiento tecnico de la per-
sonificacion, mientras permite expresar en forma breve e incisive
disposiciones que de otra manera estarian disperses en una large
serie de reglas, satisface al mismo tiempo la tendencia- de nuestra
mente a representarse bajo especie humana toda actividad espiri-
tual, existente o imaginaria, que actue en Ia persecucion de un fin,
toda discipline que se imponga a nuestra conducts, .todo poder que
influya, positive o negativamente, sobre nuestro bienestar 2o.

25 Decir, por ejemplo, que el hospital X es propietario del tux d Ca-

penato, es un modo ahreviado pare decir que aquel fundo este destined
a asegurar en todo o en parte las rentas necesartas pare el ftmciona-
relent del hospital; que, por consiguiente, los extrafios deben abstenerse
de toda ingerencia en el fundo, como si el hospital fuese propietario; que
los administradores del hospital deben administrarlo del melor no
e invertir las rentas seem el estatuto de la fundacien. Decir que el mu 1-
cipio A debe den mil a Ticio, es un modo abreviado de decir que sobre
los fondos patrimoniales destinados a pacer frente a las necesidades co-
lectivas de los habitantes del municipio, pesa un peaty de den mil, y
que sobre tales fondos los administradores municipales deben satisfacer
is deuda, del mismo modo en que habria estado obliged un deudor que
administrase su hacienda individual.
En este sentido, considero que entre los dos puntos de vista que se
disputan el campo en materia de personas juridicas (el que las considera
como *clones del derecho objetivo, y el que las entiende como reatidades
por este reconocidas), el mss proximo a la verdad es el de la ficcien:
antes bien, creo que cuanto he dicho en el texto y brevemente ilustrado
en este note no sea mss- que la expresion exacta de lo que piensan todos
aquellos que ven en las personas juridicas entes ficticios (en particular,
creo ver tambien aqui un pensamiento 'afin al mio en PEROZZI, 1st., I,
p. 565). Quien afirma la realidad de la persona juridica corifunde, Ia
mayoria de las veces, Is realidad del fin (sobre el cual no podria caber
discusion) y de sus medios materiales, con la del sujeto juridico: es real
el fin benefico a que mira un hospital, publico. real el edificio a el destine-
do y sus accesorios, pero un deber juridico y un derecho subjetivo no
pueden considerarse propios del hospital sino por via de abstraccion.
 Los SUJETOS DEL DERECHO 77

Precisamente porque es resultado de un proceso de abstrac-

chin, la persona juridica no ocupa su puesto en el sistema tan
inmediata y' necesariamente como la persona fisica, sino que es,
mks bien, el fruto de una evoluciOn: sea en el sentido de que el
primer reconocimiento esti limitado a aquellas entre las personas
juridicas pare las cuales se presenta mas facil Ia aproximacien a
la persona fisica, sea en el sentido de que la distincion entre la
persona juridica como tal y las personas fisicas particulares que
la integran o a traves de las cuales se desarrolla su actividad,
se opera por grados, y solo en epoca avanzada se actiia perfec-
temente.
En is evolucion del derecho roman, esto da lugar a dos fene-
menos; el primero bien visible y, en consecuencia, ampliamente
observado; el Segundo tan tenue y delicado que solo las mas su-
tiles investigaciones recientes han podido darse cuenta de el. El
primer es este: que aun en el mils notable florecimiento de la
jurisprudencia clasica, el ordenamiento juridic no supo. personi-
ficar sino los entes resultantes de la agrupacidn de hombres, es
decir, los pertenecientes a aquella categoria a que la doctrina
civilistica da el nombre de corporaciones, rnientras que los otros
tipos, y particularmente las fundaciones, solamente en el derecho
justinianeo ofrecen dein primer reflejo de incertisima vide. El
segundo es que el concepto mismo de corporacion hubo de des-
arrollarse fatigosamente a traves de la lucha con una concep-
tion bastante mas elemental y particularizante, segim la cual los
derechos y las obligations del grupo no eran todavia concebidos
como propios del ente, sino como pertenecientes pro parte, 'aun-
que indivisibles en la totalidad, a cads uno de los componentes".

* *

Como se ha indicado, son corporaciones aquellas personas

juridicas que resultan de la agrupacien (necesaria o voluntaria)
de varios hombres, que se mantienen unidos por la coraunidad de
los fines a perseguir. Se ha dicho ya que este tipo de persona juri-
25 Para un delicadisimo analisis de los residuos de esta filtinu con-
cepciOn, cfr. Romisches Privatrecht, i, ps. 341 y ss. Ver tambien:
Sazzazra, De is persounalite jurithque, 1910, ps. 25 y u.; RASEL, Linea-
menti, ps. 426 y ss.
78 PARTE GENERAL

dica es el Unico conocido por los romanos; pero conviene agregar

que ellos no adoptaron nunca una terminologia ni desarrollaron
un reglamentoe practico que se refiriese a todas las que nosotros
llamamos corporaciones, aunque si han considerado y descrito los
tipos particulares, como el populus Romanus, los municipia y las
coloniae, los collegia y sod.a/itates27. Lo que no impide que las
reglas dictadas para cada uno de estos entes o categorias de entes
coincidan en muchos pantos, y que aim la organization del populus
Romanus hays servido de modelo a toda otra, aunque con las mu-
taciones necesarias a cada caso.
Populus Romanus (o, como a menudo se dice, p. R. Quiritium)
es la denomination tecnica del Estado considerado como persona;
y expresa claramente la concepciOn, que los romanos mismos tu-
vieron, de una agrupaciOn de personas fisicasm. Su caracteristica
es la soberania, que lo distingue no solo del particular, sino tam-
bien como los juristas lo sefialan de las comunidades subordi-
nadas, que "privatorum loco habentur" (D. 50, 16, 16). La 'call-
ficacion de ente solperano es para los romanos tan absorbente
como para no poder concebir que el pueblo entre en relaciones de
derecho privado en condiciones de paridad . con personas ffsicas
(cfr. p. 33); por lo tanto, sea el Estado deudor o acreedor, ven-
dedor o locador de inmuebles, propietario o heredero o legatario,
la relation de que el es parte no es nunca identificada con las
relaciones "del mismo nombre que existen entre los ciudadanos,
y no da jamas lugar a un proceso ordinario en el cual el Estado
sea actor o demandado, sino a recursos de catheter administrativo.
El Estado romano tiene naturalmente, como toda persona juridica,
su patrimonio, del todo independiente del de los individuos; es a
el que se da el nombre de aerarityrn populi Romani.
La position de las numerosas civitates que forman parte del
Imperio tiene tambien sus presupuestos en el derecho pUblico,

2T Solamente en el lenguaje justinianeo la palabra universitas, ya

usada por GAY comb nombre coma n de los municipios y de las coloniae,
sirve a menudo para indicar todas aqueLlas que nosotros llamaremos cor-
poraciones, con excepcion del populus Romanus. Cfr. IL KRUEGER, en
"Rev. Fundac. Savigny", 29, 1908, ps. 519 y ss.; ALBERTARIO, en "Annali
della Fac. di Giur. Univ. Perugia", 4 0 ;erie, r, 1919, ps. 28 y ss., ahora en
los Studi cit., 1, ps. 97 y ss.
29 La expresion res publica res populi) es un derivado, e
indica preferenteenente el conjunto de los fines pars los cuales se organize
el pueblo.
 Los SUJETOS DEL DERECHO 79
pero esto no impide que sea en parte regulada por las normas
del derecho privado".
Corresponde, sin embargo, distinguir pars la epoca anterior
al 212 d. C., entre las ciudades que permanecieron extranjeras y
las incorporadas a la' ciudadania romana (manicipia). Personas
juridicas corporativas son unas y otras, pero las primeras son for-
malmente soberanas y las segundas no; de manera que mientras
las primeras se hallan, frente a sus ciudadanos, en situaciOn ana-
loga a la del Estado romano, en las segundas encuentra mas amplia
aplicacion la maxima "privatorum loco habentur"; y haste la cons-
titutio Antoniniana del 212 solamente a las segundas se les aplica
el derecho roman. Parece, en cambio, , que pare la epoca repu-
blicans debe negarse la personalidad de las coloniae civium Roma-
norum, simples prolongaciones (finales, segim la expresion de
MrrrEis) de la comunidad romana; pero en la epoca imperial toda
diferencia entre municipios y colonies desaparece. Desde el punto
de vista del derecho privado, la comunidad puede ser sujeto de
cualquier relacion patrimonial, y tambien de algunas relaciones
personales coma la tutela y el patronato; mas la neta separacion
entre las relaciones de la persona juridica y la de los individuos
parece haber silo afirmada por los juristas precisamente con
relacion a las civitates". En consecuericia, estas pueden tambien
ser partes en los negocios juridicos generadores de derechos y
obligaciones de que son capaces, especialmente en los contratos
y en los actos constitutivos de derechos reales. Parecio a los cla-
sicos que la imposibilidad de realizar el acto de acepteciOn las
hiciese incapaces de ser instituidas herederas; se admitio, sin em-
bargo, despues de algunas dudas, que fuesen beneficiaries de
legados, y quiza tambien de fideicomisos universales; y una cons-
titucion del emperador Leon (C. 6, 24, 12, afto 469) admitio final-
mente la institucian de heredero en su favor. Frente a los parti-
culares con los cuales estan en relaciOn de negocio, la posicion de
las civitates es ambigua; mientras a veces, sobre todo en las yen-

29 La maxima de GAY() (D. 50, 16, 18) "civitates privatorum loco ha-
bentur" no quiere ya negar a las ciudades el catheter de entes pUblicos,
sino solamente afirmar que a diferencia de la civitas romana, pueden
ser parte de relaciones de derecho privado a la par de los individuos.
Bo D. 3, 4, 7, 1: "Sr quid universitati debetur, singulis non debetur:
nec quod debet universitas singuli debent".
80 PARTE GENERAL

tas y locaciones, la comunidad se presents como soberana, con la

consiguiente exclusion del proceso civil; mientras a veces tambien
las disputas en torno a la propiedad comunal de los terrenos se
desarrollan en forma administrative, la mayor parte de las veces,
en cambio (y especialmente en materia de mutuos, de estipulacio-
nes, de legados), particular y ente pablico estin sujetos al derecho
y al proceso privado sobre un pie de perfecta igualdad: tanto es
asi que en .el Edicto del pretor, cliusulam. especiales regulaban la
representaciOn de las ciudades en juicio31.
En los negocios juridicos, los Organs de la comunidad no son
normalmente los mismos a traves de los cuales se desarrollan
las relations del derecho pablico (por lo coman, magistrados y
consejos llamados curiae); como sujeto de derecho privado, la
civitas esta representicia por especiales actores, con poderes es-
trictamente delimitados, o per sus esclavos (de conformidad con
el principio de que todo esclavo puede adquirir para el patron),
en el derecho ma's avanzado tambien por curatores y syndici per-
manentes.
Personas juridicas menores, dentro del ambito del Estado y
de la ciudad, son los conegia y las sodalitates. En el sentido miis
riguroso, el nombre de collegiuin corresponde a agrupaciones for-
madas con fines de culto32 : fines religiosos debieron tener no so-
lamente aquellas que tambien en epoca avanzada muestran en
forma evidente esta estructura (collegia cultorutn), sino tambien
aquellas organizaciones de oficios que la tradition hace remontar
pasta Numa Pompilio, y los roes recientes collegia tenuioruni, o
funeraticia, grupos de personas humildes que se reimen con el
fin de asegurarse una sepultura. Alguna tendencia religiosa hay
tambien en las sodatitates, que se reanen en banquetes comunes.
Segim declaraciones de juristas clasicos, collegia y soda/itates eran
at Cfr. en la reconstruction de LEint, Was Edictum perpetuum. 3 4
ed.,1927)losi3(qubmncpoieagrlt)y3(quod
adversus municipes agatur).
32 Se destaca, sin embargo, que no siempre el nombre de collegium
indica una persona juridica. Los mss antiguos parecen haber sido los
cuatro grandes colegios sacerdotales (pontif icum, augurum, vxt virum
epulonum, xv virum sacris faciundis), que son oficios estatales (cfr.
loc, cit., ps. 391, n. 5, y 393, n. 9) y de cuya calidad-de personas ju-
ridicas se puede dudar. Tal dude es todavfa mss justificada para los col-
iegia (consuium, tribunorum. plebis, etc.).
 Los sumros ram DIMECHO 81

ya conocidos por las xir Tablas, que habrian consentido explici-

tamente que se dieran estatutos propios, aunque no- conteniendo
normas en contraste con el derecho de la Ciudad (dum ne quid
ex publica lege corrumpant). Pero en los periodos turbios de la
anima epoca republicans el Estado se torn6 mss severo, sobre
todo por haberse trasforrnado la mayor parte de los colegios y
sodalicios, de comunidades religiosas en sectas politicas mss o
menos secretas. De aqui la frecuencia de la disolucian autoritaria
de todos los colegios que hacian oposiciOn al partido pro tempore
dominante. Una ley votada por los comicios a propuesta de Au-
gusto, la lex lulia de colIegirs (alio 7 a. C.?) los disolvio nuevamer4e,
exceptuando aquellos de mss antigua y'noble tradicion, y someti6
a la autorizacton del Senado toda constitucian de nuevos colegios:
la ley se referia solo a Roma, pero sus disposiciones fueron ex-
tendidas por senadoconsulto al resto de Italia, por mandatos im-
periales 'a las provincias. Sin embargo, muchas autorizaciones (por
ejemplo, a los collegia funeraticia) fueron otorgadas en bloque me-
diante senadoconsultos; y ma's tarde el imperio cristiano arnpliO
considerablemente el niunero de las corporaciones licitas, compren-
diendo en ellas .sea a las iglesias particulares y monasterios, sea
a la Iglesia CatOlica en su irnidad.
Es problema muy ifscutido entre los romanistas si la auto-
rizacion conferida por el Estado servia para atribufr Unicamente
la autonomia patrimonial a una asociacion ya licita como tal,
o si faltaba a los romans el concepto de la asociacion licita y no
personificada. Parece ser que la disputa, totalmente apoyada sobre
la interpretacion del pasaje de GAYO, en D. 3, 4, 1 pr., 1, debe
resolverse en el segundo sentido: la voluntad de cierto namero
de personas (por lo menos tres) de constituir un colegio, encuen-
tra su forma juridica en la creaciOn de una caja comitn (arca corn-
munis) y su declaraciOn explicita en la solicitud de autorizacion;
la decision de la autoridad sobre.tal solicitud representa el pleno
reconocimiento de la corporacion, con la autonomia patrimonial que
los componentes han demostrado querer, o el desconocimiento,
que excluye, desde luego, la licitud de la asociacion.
Por la amplitud de la capacidad juridica, el regimen de los
collegia y sodalitates se inspira en el de las civitates: rnientras
pronto se reconocio su capacidad para los actos patrimoniales en-
82 PARTE GENERAL

tre vivos, la admision de la capacidad de manumitir eselavos y de

recibir legados diO lugar a dificultades que solamente en la epoca
de los Antoninoi fueron definitivamentesuperadas: la capacidad
para ser instituidas herederas es tambien aqui un aporte de la
epoca posclasica. Corresponde observer, de todos modos, que nues-
tras noticias no llegan Inas alla del derecho clasico; que en la
epoca mss antigua se acostumbrara considerar al patrimonio de la
corporation como perteneciente pro parte a los miembros, parece
sugerido no solo por la direction general del desarrollo (cfr. supra,
p. 77), sino tambien por el hecho de que la mss antigua forma de
procedimiento, la de las legis actions, no conoce medios tecnicos
para llevar a la practica la representation de las corporaciones.
Tal representaciOn fue, en cambia, regulada por el derecho pre-
tonic): los actores que este contempla, en lo relativo al proceso, son
organs de los collegia y de las sodalitates, tambien en los actos de
derecho material.
El problems de la extinciOn, que no es objeto de regulaciOn
respecto a las civitates (estas se consideran inmortales, y su
eventual extincion es motivo de providencias especiales), se plan-
tea, en cambia, a proposito de 'las corporaciones privadas; las
cuales se extinguen, sea cuando desaparecen todos los miembros
(no basta que se reduzcan a menos de tres, ya que el imico su-
perstite puede encontrar el modo de integrar el niimero minima
,

de los componentes), sea cuando haya sido alcanzado el fin pro-

puesto, sea por disoluciOn por orden de la autoridad pitblica. El
destino del patrimmio en las dos animas hipotesis es la mss
caracteristica supervivencia de la conception primitiva del con-
dominio: se divide, en efecto, entre los miembros.
Un tipo muy controvertido de personas juridicas corporati-
vas, distintas de las otras par la liznitaciOn de su capacidad solo
a la esfera de los negocios conexos con su funcion economica, se
da, seem parece, en las sociedades entre adjudicatarios de los im-
puestos, obras y monopolios pablicos (societates pub/icanorum,
que se distinguen en s. vectigalium publicorum, saiinarum, aurif o-
dinarum, argentifodiniarum, etc.). La estructura de estas societates
es, sin embargo, controvertida; y sobre todo se discute si la capaci-
dad juridica era reconocida a sociedades formadas a veces entre
el empresario de una adjudication (Tnanceps) y otros que se le
 Los su.iwros DEL DERSCHO 83

agregasen, o a corporaciones en las que se reuniesen varios es-

peculadores que dedicaban su actividad a uno u otro tipo de adju-
dicaciones33.

* *

Se ha dicho ya que es desconocida para los romans la fun-,

dacicrn, es decir, la personification. del patrimonio destinado a
un fin, La que no quiere decir que ellos no hayan sentido jamas
la necesidad de destinar perpetuamente la renta de determinados
fondos a la persecution de ciertos fines, y preferentemente a fes-
tejos publicos y a beneficencia: bastarian las numerosas institu-
ciones alimentarias de la edad imperial para demostrar lo con-
trario. Pero les faltaba aquella potente facultad de abstraction
necesaria para suponer que el patrimonio sea ,titular de si mismo,
en la persecution del fin impuesto por el fundador; por eso de-
bieron servirse de medios indirectos, y en particular de donacio-
nes y de legados sujetos a la carga (modus) de las erogaciories
queridas, y dispuestos, la ma.yoria de las veces, en favor de mu-
nicipios, cuya duration indefinida garantizaba que la carga seria
cumplida por larguisimo tiempo. Plinio el Joven, por ejemplo, que-
riendo beneficiar a los pobres de Como, su ciudad, trasmiti6 al
municipio la propiedad de ciertos fundos, a condition de que los,
concediese a particulares segfin el regimen de los agri vectigales
(cfr. cap. ix), y destinase el canon a beneficio de los pobres.
En el imperio cristiano, la promotion, tutela y coordination
de todas las iniciativas beneficas figura entre las tareas propias de
la Iglesia. Bajo el nombre de piae causae, JUSTINIANO compren-
de todos los fines religiosos y de beneficencia a los cuales una
donation o un legado pueden ser destinados (construction y fi-
nanciacion de casas de expositos, nosocomios, asilos; "restate de
prisioneros de guerra, etc.); y protege las dispositions destinadas
a fines semejantes con varios privilegios, en particular excepthan-
dolos de las formalidades prescritas para las donaciones. Este
tratamiento comlin unificaha en cierto modo todas las erogacio-

3 g Para las distintas doctrines, cfr. especialmente Comq, Zum ro-

mischen V ereinsyecht [Sobre el derecho roman de asociacidn], ps. 155 y ss,;
KNIEZ, Societas publicanorum, I 1896; y por ultimo MrrrErs, Romisches Pri-
,

vatrecht, r, ps. 493 y ss. El tema es de aquellos que exigen una revision
cuidadosa.
84 PARTE GENERAL

nes piss, cualquiera fuese su estructura juridica; y por eso ha dado

origen a la difundida opinion de que el derecho justinianeo ha
personificado finalmente a las fundaciones. Pero no parece que
esto ptieda afirmarse; aparte de que muchas veces los disponentes
mismos designaban como encargados de la ejecucion a la Iglesia
o al obispo, las constituciones establecen para el caso de que
haya sido determinado el fin y no los medios que la Iglesia o el
obispo deban igualmente cuidar de la ejecucion; las expresiones
usadas a este respecto muestran indudablemente de conformidad
con el espiritu del derecho justinianeo cierta indiferencia por
la forma juridica, una decidida tendencia a Hever a la practice,
de cualquier modo, la voluntad benefica del disponente; pero no
ilegan nunca a afirmar precisamente la personificacion del patri-
monio destinado al fin, y mucho menos a dar a las palabras piae
causae este significado especifico".
Mucho mss decididamente es reconocida, pero solo por el
derecho justinianeo, la personalidad de la herencia yacente, es
decir, del patrimonio hereditario que queda privado de titular has-
te que el heredero llamado a recogerlo haya manifestado is volun-
tad de aceptar. La antigua concepciOn romans, que consideraba
este patrimonio como privado de stijeto (res ntalius), no podia
impedir que se sintiese la necesidad de encontrar rapidarnente
a quien atribuir los incrementos y disminuciones que sufria (na-
cimiento o' muerte de esclavos o de animales, herencias y legados
que los esclavos hereditarios adquirian, creditos de ellos mismos,
etc.). La jurisprudencia aplicO, al principio, el criterio de que,
dada la retroactividad de la aceptacion, tod'a ventaja o desventaja
esta reservada al heredero (asi, en su redaccian originaria, D. 9,
2, 13 2); posteriormente, pareciendo quiza demasiado audaz con-
siderar eomo parte de relacioner juridicas actuales a una persona
entonces incierta, se prefiri6 la ficcion de que la vide del causante
se prolongase hasta el momento de la aceptacion, y se dijo que
la herencia yacente "personae defuncti vicem sustinet", "defuncti
locum optinet", o se emplearon otras expresiones semejantes. En
muchas partes del Digesto encontramos, en cambio, a la herencia
misma considerada como persona, o lo que es lo mismo como
34 Cfr.: Cucm, n termine "piae causae", en los Siudi in onore di C.
Fadda, v, Ps. 227 y ss.; SALEILLES, Les piae causae dans le droit de ins"
tinien, en Mlanges Gerardin, 1907, ps. 513 y ss.
 Los SUJETOS DEL DERECHO 35

domina de las cosas hereditarias; pero parece ya demostrado

que aquellos pasajes estan interpolacios, y que la teoria en ellos
afirmada es sencillamente posclasica 35 .
Correspondera, en fin, sefialar al fisco, que tambien se acos-
tumbra a incluir entre las personas juridicas. No es, por cierto,
esta su estructura originaria; mas aim, al comienzo del princi-
pado el nombre de fisco fue atribuido al patrimonio de la ad-
ministracion imperial, como distinto del verdadero patrimonio
de la ciudad, aerariunz populi Romani. Pero a continuation, por
efecto del cada vez mayor predominio del principe sobre los or-
gans de la republica, el fisco absorbe al erario y, por el contra-
rio, se separa de los bienes personales del emperador, asumiendo
la estructura de caja general del Estado. En este punto, en el len-
guaje de la jurisprudencia y de las constituciones, el fisco parece
considerado como un ente por si mismo, y ya no es puesto en
relacion ni con el populus ni con el emperador; se habla de ius
fisci, de debitores fisci, de stationes fisci. Es, sin embargo, muy
discutible que esta terminologia deba considerarse como la ex-
presion de una verdadera personificacion; quiza no haya que ex-
cluir que tenga un valor meramente aproximativo y de comodi-
dad, y que por to tanto el fisco imperial, aun en el pensamiento
juridico del tiempo, no sea mas que el patrimonio del Estado, tal
como lo habia sido el aerarium republicano.

Cfr.: Di MARZO, Studi in more di V. Scialoja, u ps. 53 y ss.; RA-

35 ,

SE[.,Lineamenti, p. 533 y n. 3. La critica mas eficaz de la personificacion de la

herencia yacente es de V. SCIALOJA (Corso di istituzioni di dir. rom., 1911,
ps. 316 y ss.), quien parangona la herencia yacente con aquel molde que
la adhesion de la lava volcanica a los cuerpos humanos de Pompeya,
habia dejado despues de la cornbustiOn de los cadiveres, de manera que
hacienda penetrar yeso en el se habian reobtenido las figures (desgracia-
damente destruidas en la Ultima guerra). Es, en suma, el derecho obje-
tivo el que, en vista deI futuro advenirniento del heredero, quiere que
se tenon por firmes todas las relaciones, coma si existiese la persona
de su titular. Pero quiza la elegantisima comparacion es aplicable tam-
bien fuera de la hipotesis de la herencia yacente: i,no es este, en e] fondo,
la funciOn del ordenamiento juridico en todo caso de personificaciOn? El
establecer si en las distintas hipotesis convenga o no recurrir a la perso-
nificaciOn, es problema de economia juridica: y es buena tendencia de ]a
doctrine (como lo sefiala el mismo SCIALOJA) recurrir a ells solamente
cuando sea particularmente compleja la red de relaciones juridicas dis-
puestas en torn al interes no individualized.
 CAPITULO III
EL NEGOCIO JURIDICO

I. DKETNICIONE9 Y CLASMCACIONES FUNDAMENTALEEL

LAS FORMAS DE LAS MANIFESTAGIONES DE VOLUITTAD

Se ha dicho ya (p. 26) que la jurisprudencia romana no eta-

bora una doctrina general del negocio juridico. Sin embargo, no
podian (altar doctrinas particulares que fneran susceptibles de una
aplicacion mss o menos' uniforme a todos los actos juridicos o,
por lo menos, a vastos grupos de ellos; tales las doctrinas de la
condicio y del dies, de la representation, del dolo, de la violencia.
En consecuencia, es indispensable taxnbien en este cameo una inte-
gracion del pensamiento romano con el de la doctrina posterior,.
bizantina, medieval y moderna; estas distintas corrientes de pen-
samiento son, por lo demos, con relaciOn al terra de que nos ocu-
pamos, tan confuses y mezcladas entre si que hacen bastante
fatigosa la tarea que nos proponemos de mantener separado de
las superestructuras posteriores lo que es verdaderamente roznanol.
Remitiendonos al concepto ya formulado al principio (p. 23)
podemos definir el negocio juridico como la manifestacion indi-
vidual de voluntad, o la resultante de varias manifestaciones in-
dividuales, dirigida hacia la obtencion de fines practicos y provista
por. el derecho objetivo de efectos lo mas conformer posible con
aquelloS fines, mediante la creation de nuevas relaciones juridicas
o la modification o extincion de relaciones juridicas existentes.

El analisis dedicado al negocio juridico es el objeto principal de/

magnifico volumen de Byrn, Diritto roman, x, Padova, 1835; donde esta
por cierto, superpuesta a las ideas romanas, toda una problematica que
no era la de Ios prudentes, pero siempre con referencias precisas a los
esquemas propios del mundo clasico.
88 PARTE GENERAL

Debe destacarse particularmente un punto.

La coincidencia que a primera vista se advierte entre los fines
perseguidos por las partes y los efectos del negocio, no debe lie-
varnos necesariamente a identificarlos. El individuo que participa
en un negocio juridico tiene como mira ciertos intereses que trata
de satisfacer: adquirir la disponibilidad de un fundo, habitar una
casa, hater que sus bienes lleguen despues de su muerte-- a
poder de determinadas personas, etc.; los medios con que el de-
recho objetivo le permitira alcanzar estos resultados no los co-
noce, o solo tiene de ellos un conocimiento aproximado. Por lo
demas, la position del ordenamiento juridico frente a las manifes-
taciones de voluntad, no es siempre, como veremos, igualmente
respetuosa de los fines que las partes se propusieron; la evolution
se desarrolla en el sentido de adecuar cada vez mejor a estos l-
timos los efectos juridicos de aquellas.
Al hablar de manifestaciones de voluntad, o de resultantes de
varias manifestaciones, se ha anticipado la distincion (no romAna,
sino doctrinal) entre los negocios juridicos unilaterales y bitate-
rem A esta segunda categoria pertenece la gran mayoria de los
negocios, en particular los contratos, los actos de trasmision de la
propiedad y de constitution de derechos reales, is adopcion; en
cambia, son unilaterales (si no en la estructura formal romana,
por lo menos en la valoracion que la jurisprudencia hace de su
fundamento prictico) el testamento y la emancipacion2.

2 A veces, pare quien eonsidera la cuestion en el terreno de - la pura

teorfa, la distincion parece desaparecer: puede, por ejemplo, considerarse
que to mismo que la donation se hace perfecta solo cuando la acepta el
donatario, tambien el testamento adquiere eficacia solo cuando el heredero
llamado acepta; y deducir que, por consiguiente, tambien el testamento
es un negocio bilateral, y precisamente un contrato. La objecion que des-
de un pun* de vista puramente tecnico puede oponerse (esto es, que no
es posible el encuentro de dos voluntades cuando una de elks ha des-
aparecido con el sujeto que la expres6), podria quith ser superada; ma-
yor Importancia tiene la observaciOn de que, en la conciencia juridica ro-
mana como en la nuestra, el testamento es una declaraciOn autoritativa
y tiene, como la ley, su propio vigor, independientemente de la adhesion
que se le preste o niegue.
En otro sentido se ha hecho en el texto una reserva sobre la unilate-
ralidad del testamento y de la emancipation: siendo el primero una de las
aplicaciones de la mancipatio, la segunda un tejido complicado de manci-
pationes y de in lure cessiones, era necesaria la colaboracion de varies per-
 EL NEGOCIO JURiDICO 89

La clencia distingue tambien entre negocios mortis causa e

inter ..oimos .. los primeros estan destinados a liar normas para
despues de la muerte del disponente o, si bilaterales, de una de las
pules; mientkas los segundos producen normalmente sus efectos
en vida de ambas. El punto de partida de la distincien, esti en el
hecho de encontrarse en las fuentes romanas la expresion mortis
causa; pero alli, esta expresion este usada solamente en relation
con ciertos modos excepcionales de disposiciOn y de adquisicion
(mortis causa donatio, mortis eausa eartio), y nunca con relation
a las disposiciones testamentarias fundamentales, como la insti-
tuciOn de herederos y el legados.
*
* a

Acerca de las formas de la manifestation de voluntad, el or-

denamiento juridico puede adoptar diversos pantos de vista:
puede exigir, pars reconocer efectos juridicos a la voluntad pri:-
vada, que esta sea expresada en modos rigidamente determinados;
puede limitarse a imponer que la manifestation sea cumplida con
cierto medio de comunicacion (por ejemplo, por escrito); puede, en
fin, reconocer aquellos efectos a la voluntad manifestada de cual-
quier manera. Los negocios de la primera y de la segunda especies
se llaman solemnes; los de la tercera especie, no solemnes.
Pero cuando se trata de casos de la primera especie, es decir,
cuando las partes en el negocio juridico deben limitarse a repe-
tir frases preestablecidas o a llenar los moldes de determinados
modulos, al formalism extern, consistente en no reconocer efi-
cacia a Is voluntad privada si no se la expriesa en aquellas formas
deterrninadas, corresponde, por lo menos en los origenes, tambien
un formalismo intern en el sentido de que, cuando aquellas fra-
ses hayan sido repetidas o aquellos modulos satisfechos, no se
practica investigation alguna sobre la intention de las partes que
las Ilan cumplido; es mss, corresponda o no la voluntad real de

sonas, y que &tag tuvieran la apariencia de declarar su voluntad. Pero

eran, en realidad, simples figurantes, que por amistad o mediante una
pequeiia compensation hacian los gestos y pronunciaban las palabras que
correspondian, en interes del testador o del emancipante.
3 Cfr. CIIGIA, L'espressione "mortis causa", Napoli, 1910.
90 PARTE GENERAL

las partes a las palabras de la formula, el efecto juridico se pro-

duce . igualmente. En cambia, cuando el ordenamiento juridico no
prescribe una forma, o cuando la forma esta prescrita solo comp
una especie de vestimenta con que la sustancia preelegida por las
partes debe cubrirse, entonces las palabras de la manifestation no
son mas que los signor a tray& de los cuales se busca la voluntad
expresada; tambien sobre esta investigation influyen los distin-
tos climas juridicos, y por to cornim los ambientes en que el for-
malismo preciomina, permanecen un tanto vinculados a la letra,
aun para los negocios que consideran mas libres; pero, de todos
modos, la intention fundamental que condujo a las partes al ne-
gocio juridico, la causadel negocio mismo (cfr. p. 332), tiene im-
portancia decisiva.
De ahi la distincion entre negocios formales y causcaes; los
primeros son aquellos en que la rnanifestaciOn vale por si misma,
y la exigencia de una intention de las partes solo es sentida en
cuanto su ausencia absoluta hate nulo el negocio; los segundos
son aquellos en que la manifestation es simple media para esta-
blecer la intention de las partes, que es la causa de los negocios
mismos'.
Lo que hemos venido diciendo resultara mas claro luego de
un examen de' los mas tipicos negocios juridicos del derecho ro-
mano. En el derecho antiquisiino, totalmente dominado por el
formalismo externo e interno y por aquel criteria que IHERING 11a-
m de economia de los medios juridicos, casi todos los negocios
se pueden reducir a los tres tipos de la mancipatio, de la an iure
cessio, de Ia stipulatio. La primera (cap. yn, 2, n 10), que es ori-
ginariarnente un cambia inmediato de cosa contra precio, se tras-
forma con el trascurso del tiempo en negocio formal de trasferen-
cia de la propiedad, y, con modificaciones tal vez bastante leves,
es adapt/feta a la constitution de las servidumbres rusticas, a 1a
garantia de las obligaciones (fiducia, nexum), a la disolucion del

4 Para Ia atenuacilin que el principio recibe ya en la epoca clasica,

cuando la falta absolute de la intention practice correspondiente a la for-
ma empleada produce la nulidad del negocio, cfr. espec. BETTI, Dir. ram,
ps. 235 y ss.
5 Sobre los criterion con arreglo a los cuales puede conducirse tal in-
vestigacien, y sobre el diverso punto de vista del derecho clasico y del
justinianeo, cfr. p. 110.
 EL NEGOCIO .77:111iDICO 91

vinculo obligatorio (solutio per aes et libram), -a las disposiciones

de Altima voluntad (mancipatio familthe), a la adquisicion de la
potestad sabre la mujer y Ia nuera (coemptio), a la renuncia a
la patria potestad (emancipatio). La segunda (cap. vu, 2, le 9),
que es un proceso ficticio, sirve pars trasmitir a otros la propiedad,
pare constituir el usufructo y toda especie de servidumbre, pare
trasmitir a otros Ia position de heredero o de tutor, para manumi-
tir los esclavos (manurnissio bindicta). La tercera (cap. xxv,
if 5) es un contrato.obligatorio abstracto, que se perfecciona con
una pregunta del futuro acreedor y ton una respuesta concordante
del deudor; en ella se puede volcar cualquier contenido obligato-
rio, Pero sin indicaciOn de la cause por,la que se astune is obliga-
ciOn. Es intitil decir coma en estos negocios la voluntad de las
partes esti constreilida por las palabras y por los gestos prescritos:
la indiferencia del ordenamiento juridico por la intention no exac-
tamente traducida en las palabras pronunciadas, esti expresada
con particular energia en un versiculo de las xn Tablas referente
a la mancipatio: uti lingua nuncupassit, ita ius esto.
La red de los negocios juridicos formales se rompe, aparte de
algim negocio de menor importancia, solamente en el siglo m
a. C., con el reconocimiento de los cuatro contratos del ius gentium
(cfr. ps. 30 y ss.) : abierto, asi el camino, tambien el derecho pre-
torio fue otorgando protection a otras convenciones libres, como
el deposit, el comodato, la prenda.
Entre las dos categorias de los negocios mas rigidamente so-
lemnes y formales y de los no solemnes y causales, falta en el
.derecho antigun aquella categoria intermedia, en la cual la forma
esti impuesta solo coma un revestimiento exterior. Tambien en
el testamento, donde la yenta ficticia del patrimonio a un ex-
trafio se trasforma bien pronto en un accesorio (y por derecho
pretorio puede ser sustituida por los sellos de los siete testigos),
el formalismo se vuelve sobre las disposiciones particulates, como
la institution de herederos, los legados y las manumisiones de
esclavos. Sin embargo, ya en la epoca clisica estos formularios
oponen menor resistencia, en cuanto se deja al testador la facul-
tad de elegir entre diversos medulos o se admite que disposiciones
no vilidas con relacion al tipo por el elegido, valgan como si
hubiesen sido cumplidas segOn otro tipo que consintiera su validez;
92 PARTE GENERAL

edemas, la admision del fideicomiso y del codicilo, sustitutivos no

solemnes de las disposiciones testamentarias particulares y del
testamento en su conjunto, ofrecen el mas vasto campo a la libre
expresiOn de la voluntad de los testadores (voluntas testantium),
cuya investigacion se convierte en uno de los motivos dominantes
de la jurisprudencia. El testamento se encamina asi a convertirse,
tal cual es en nuestro derecho, en un negocio solemne pero causal.
Pero el terreno mas fertil para tales negocios es el derecho
posclasico y justinianeo. Desaparecidas la tnancipatio y la in iure
cessio en sus innumerables aplicaciones, reducida la stipulatio a
una clausula escrita confirmatoria de un contrato cuyas disposi-
ciones estan redactadas en los terminos mas libres, las formes que
para los distintos actos se requieren son todas exteriores: docu-
mento escrito, acto notarial, insinuacion en los fiesta de los ma-
gistrados, son medios de comunicacion de la voluntad que dejan
amplio campo a la expresion de la voluntad misma.
Respecto a los negocios no solemnes, se suele distinguir entre
manifestacion de voluntad express y tetcita, o this exactamen-
te explicita e impticita. Es explicita la manifestaciOn que resulta
de palabras o de gestos destinados a actuarla: asi, yo habre con-
sentido explfcitarnente en un contrato de compraventa, sea que ha-
ya pronunciado o escrito palabras de aceptacion, sea que'Ias haya
hecho pronunciar por una persona a quien encargara de ell.
(nuncius), sea que haya hecho un sign de asentimiento. En cam-
bio, es implicita la manifestacion que resulta de palabras o de
gestos no destinados a ese fin, pero tales que de ellos deba nece-
sariamente inducirse, Begun la costumbre social, una voluntad di-
rigida hacia determined negocio; asi, el hecho de pager la cosa
que se nos ofrece en yenta, eI de iniciar los actos de ejecuciOn del
encargo (mandato) que otro nos da, el de tomar un diario del
quiosco de un vendedor. El derecho romano, que en los contratos
consensuales admite manifestaciones explicitas e implicitas, con-
siders otras veces la manifestaciOn implicita como un negocio ju-
ridico en si, distinto pero de efectos iguales a los de otro negocio,
solemne, dispuesto al mismo fin: asf, la pro herede gestio, que con-
siste en comportarse en una ocasion cualquiera coma heredero, eqUi-
vale a la aceptacion de la herencia, del mismo modo que el acto
solemne (cretio) realizado expresamente para manifestar Ia vo-
luntad de aceptar.
 EL NEGOCIO JURIDICO 93

SS 2. LOB ELF,MENTOS DEL NEGOCIO JURIDICO.

CONDICIoN, TERMING, MODO.

Tomando como base de la definition. del n.egocio juridico la

manifestation de voluntad, hemos considerado esta Ultima como
algo simple e indivisible. Corresponde, sin embargo, formular al
respecto vartas observacion.es.
La primera es esta: que la terminologia cientifica es muy
oscilante en los casos en que un acto reune conjuntamente muchas
manifestaciones de voluntad; caso tipico es el testamento, com-
prensivo de institucion.es de herederos, de legados, de nombra-
mientos de tutores, de manumisiones de esclavos, etc., disposi-
ciones cuya suerte puede ser juridicamente separada y diferente.
La doctrina llama con mucha frecuen.cia negocio juridico al acto
en que las distintas manifestaciones de voluntad se rednen, pero
luego se ye obligada a aplicar las reglas del negocio juridico
tambien a las disposiciones particulares. Esto es quiza inevitable,
y no da lugar a graves dificultades con tal de que, caso por caso,
se entienda sobre la referencia de las distintas reglas de derecho
y clausulas del negocio al todo o a las partes.
La segun.da, mucho mas notable, es que, aun cuando la ma-
nifestacion de voluntad es verdaderamente indivisible, en el sen-
tido de que no se le podria dar una actuation partial, pueden, sin
embargo, distinguirse en ella varios elementos, cada uno de los
cuales, aunque no querido por las partes sino conjuntamente con
los otros y en funcion de ellos puede, no obstante, ser conceptual-
mente aislado. Supongamos que yo venda mi casa por cien mil
sestercios a pagar hasta el 30 de junio, y que preste garantia con-
tra la reivindicacion que un tercero pueda intentar contra el com-
prador (eviccion); en esas manifestaciones de voluntad del
comprador y mia, pueden distinguirse los siguientes elementos:
a) paso de la casa al gore pacifico de aqua; b) trasferencia de la
propiedad de los cien mil sestercios de el a mi; c) garantia contra
la eviccion; d) tiempo en el que debera realizarse el pago del
precio.
Ahora bien: si se los analiza detenidamente, se observa que
estos elementos tienen, con relation al contrato tipo de compra-
yenta tal como es regulado por el derecho romano, diverso valor.
94 PARTE GENERAL

Los element os a y b son tales que sin ellos no se tendria una corn-
praventa: contrato en el cual, por definiciOn, una de las partes se
obliga a procurar a la otra el goce pacific de una .cosa, mediante
la contraprestaciOn de un precio. El elemento c es, ene cambio, sim-
plemente una consecuencia normal del contrato; tanto es asi que
mi obligacian de garantia subsistiria aunque nada se hubiere dicho
al respecto; sin embargo, habriamos podido ponernos de acuerdo
en el sentido de reducir notablemente esta obligacion (pacturh. de
non praestanda evietione)., El elemento d, en fin, deriva exclusi-
vamente del arbitrio de las partes: si nada hubiesemos pactado
sobre el particular, yo podria pretender el precio inmediatamente.
Por eso la doctrina suele distinguir los elementos del negocio
juridico en tres categorias: essentialia negotii, sin los cuales no
se produce ningan efecto juridico, a por lo menos, no se producen
los efectos correspondientes al tipo de negocio que las partes tenian
en mira6 ; nctturalia negotii, elementos que el ordenamiento juridico
establece como normales, pero dejando a las partes la libertad de
disponer diversamente 7; accidentalia negotii, es decir, disposicio-
ries tornadas por las partes dentro de los limites impuestos a su
libertad de disponer. .
Es claro que ni los essentiatia. m los raturaiia negotii podrian
examinarse en -este. lugar: ellos son fijados por el ordenamiento
juridico' con relacrim a cada negocio en particular (o, even-
tualmente, con relacion a grupos mas o menos amplios), y,
en consecuencia, su examen no puede tener lugar sino cuando se
.,rate de cada uno de ellos en especial. Los acetidentalia, en cambio,

6 Si corresponde una u otra soluciOn, no puede decidirse sino caso por

caso, -teniendo en cuenta los principios generales del sistema juridico
de que se trata. En materia de contratos, por ejemplo, nuestro derecho
vigente, que se inspira en el principio de la libertad contractual, puede
facihnente admitir que al contrato tipico que las partes tuvieron en mira,
y del cual no concurren los extremos, se sustituya un contrato no tipico
(innominado) conforme a Ia intencion por &las manifestada: Ia imica
cuestion a examinar consistiria en la concurrencia o no de los requisitos
generales de los contratos. Para el derecho romano, en cambio, que sob
conoce contratos tipicos, habria que excluir casi siempre semejante con-
version: los mismos contratos innominados (sobre los cuales cfr. cap. xxv,
* 2, no 6) solo son reconocidos como tales por el derecho justinianeo, .y
sometidos. tambien en esta epoca a requisitos bastante restrictivos.
/ Como se ye, in distinciOn entre essentialia y naturalia negotii es
el reflejo de la que ya hemos visto (p. 34) entre normas imperativas
Gus publicum en el sentido mas amplio) y dispositivas.
 EL NEGOCIO JURIDICO 95

mientras en su mayor parte entran en aquella esfera de libre dis-

posicion de las partes que el derecho no limits preventivamente
con sus normas (asi, la determinaciOn del fnonto deI precio en la
yenta o del alquiler en la location, la de las provisiones que se
venden con el fundo o que quedan para el vendedor, etc.), pueden
en alguna parte referirse a ciertos tipos fundamentales, suscepti-
bles de encontrarse en negocios de las especies mss diversas. Estos
tipos, de los cuales basta solamente que nos ocupemos aqui, son
la condicion, el termino y el modo.

* *

Se llama condicion (conclicio) a una clausula del negocio

juridico en virtud de la cual la eficacia de este o la cesaciOn de
tal eficacia depende de la verificacion de un acontecimiento futuro
e incierto; menos rigurosamente, pero por una trasposicion fa-
cilmente explicable, se llama condicion tambien al acontecimiento
de cuya verificacion dependen los efectos del negocio o su cesa-
don. Segiin que la condicion se refiera a la initiation de los efec-
tos o a su cesacion, la llamamos suspensiva o resolutoria: es sus-
pensiva la condiciOn impuesta a mi promesa de dar den, si digo
que los dare si gano en la loterfa; es resolutoria la condicion que
se impone al contrato de compraventa, estableciendo que la yenta
se tendril por no realizada si dentro de cierto tiempo el vendedor
recibe una oferta mejor (in diem. addictio). Pero la distincion es
moderna. Necesidades analogas a aquellas con que se provee con
nuestra condicion resolutoria as sentian tambien los romanos,
pero su tecnica juridica no conocio mss que la condicion suspen-
siva, y en consecuencia se vie) constreilida a elegir entre esta al-
ternativa: o trasformar la condiciOn resolutoria en la suspension
opuesta, o admitir que al negocio juridico principal, entendido
como puro (no conditional), se agregase un pacto (cfr. cap. 'ay.
5) dirigido a su resoluciOn, sujeto este a candid& suspensiva.
Soluciones a las cuales los romanos eran, por un lado, arrastrados,
y por el otro ayudados por el dualism entre derecho civil y de-
reeho pretorio, que hacia que un negocio perfecto seem el primer
sistema pudiese ser anulado por el concurso de reglas propias
96 PARTE GENERAL

del segundo. Veremos posteriormente algun ejemplo de las cons-

trucciones juridicas serialadas.
Tienen origen romano las distinciones entre condiciones afir-
mativas y negativas, segan que se conternple la realization o no
realization de un hecho (si navis ex Asia venerit si... non ye-
nerit); y entre potestativas, casuales y mixtas (.11.7sTmaikNo, C, 6,
51, 1 7), segun que la realization del evento dependa de is vo-
luntad de uno de los interesados 8 o del azar (al cual esti equi-
parada la voluntad de un tercero) o de un complejo de circunstan-
cias en el cual esten en juego voluntad y azar.
Del hecho de que el acontecimiento impuesto como condi-
ciOn deba ser futuro e incierto se desprende que muchas cliusulas,
aun teniendo apariencia de condiciones, no lo son: de donde pro-
viene el nombre de condiciones impropias. Tales son, ante todo,
los acontecimientos futuros pero no inciertos (asi la condition "si
Ticio muriera", incierta solamente en to que Se refiere a la
fecha) ; su inclusion en un negocio queda sujeta a las reglas del
termino. Opuesto es el caso de las condiciones imposibles, respect
de las cuales es objetivamente cierto que el acontecimiento no se
verificari (ej.: si coelum digito tetigeris). Por regla general, el
negocio sujeto a condition imposible es nubo; pero los sabinianos
hicieron prevalecer, solo para los actos de liberalidad por causa
de muerte (institution de heredero, legado, fideicomiso; en el
derecho justinianeo tambien la manumisiOn testarnentaria), la
regla de que la condition imposible se considera como no impuesta:
la razOn de la desviation consistio, quizi, en considerar, en is
duda, que el testador no haya tenido conciencia de la imposibili-
dad, y en no poderse reparar aquella con una nueva y menos equi-
voca disposition9. A las condiciones imposibles quedan equiparadas
en el derecho justinianeo las ilicitas y las deshonestas, entendien-

8 Por lo coma n, la condiciOn potestativa esta en relation con la volun-

tad de quien se beneficia con el negocio (por ejemplo, donatario o lega-
tario) ; pero no faltan hipOtesis en las que este. en relation con la volun-
tad del obligado. Un reglamento particular tiene la llamada condicion
meramente potestativa, que se tiene cuando se. atiende no a un hecho
dependiente de la voluntad, sino a la mera voluntad de cumplir la obli-
gacion o de aceptar la ventaja: si se trata de obligation, el negocio es
nulo; si se trata de ventaja, la condicion es impropia (condicio iuris).
9 Sobre la materia, cfr. los dos estudios de SCIALOJA, en "Bull. 1st. Dir.
Rom.", VIII, 1896, ps. 36 y ss., y xrv, 1902, ps. 5 y ss. (= Studi giur., II, ps.
33 y ss., y 161 y ss.).
 EL NEGOCIO SURIDICO 97

dose por tales no solo aquellas en que se trate de hechos contrarios

al derecho o a la moral, sino tambien las que puedan influir sobre
una detertninacion de voluntad que el ordenamiento juridico
quiere libre (por ejemplo, la condition de dar el voto a Ticio); en
la epoca clasica, la nulidad de ciertos negocios sujetos a seme-
jantes condiciones resultaba de leyes especiales o de la aplicaciOn
de diversos principios, mientras que respecto de las condiciones
deshonestas impuestas a disposiciones de ultima voluntad, una
remissio concedida a los interesados por el pretor servia para
mantener en pie el acto de liberalidad 10 .

Impropias son, tambien, las condiciones in praesens vel in

praeteritum conlatae (D. 28, 3, 16) que se presentan cuando el
acontecimiento se ha producido ya, o etta en curso de producirse,
y sea, en consecuencia, objetivamente cierto, aunque pueda ser
subjetivamente ignorado; estas seudocondiciones se parecen a Ias
condiciones propiamente dichas en que los efectos juridicos se
producers solamente si el hecho se ha cumplido de conformidad
.

con la chiusula, pero se distinguen de ellas por la faits de todas

aquellas consecuencias que veremos derivar de la pendencian. En
fin, son impropias, y se consideran no incluidas, las condiciones
tacitas o condiciones iuris, consistentes en hater objeto de parti-
cular relieve a un presupuesto fijado por el ordenamiento juri-
dico: por ejemplo, instituyo heredero a un extrailo si aceptare,
doy bienes en dote si se celebrare el matrimonio, etc.
Casi todos los negocios pueden ser objeto de condiciones pro-
pias; se exceptuan, sin embargo, los negocios solemnes del antiguo
mos maiorum, los llamados tutus legitimi, entre los cuales el
Digest (50, 17, 77) enumera la acceptilatio, la servi optio, la datio
tutoris; en el texto originario debian estar incluidas la mancipatio
(sustituida por la emancipatio) y la cretio (trasformada en aditio
hereditatis), no menos que la in iure cessio.
Con relation a los efectos del negocio juridico condicional,
y comenzando por las condiciones suspensivas, corresponde dis-

10 Ur. sobre el particular: Dr RUGGEERO, SUl trattamento delte condi-

zioni immorali e contra teges, en "Bull. 1st. Dir. Rom.", xvr. 1904, ps. 162
y ss.
11 Entran en la misma categoria tambien aquellas condiciones, pues-
tas en un testamento, cuya suerte se decidira en vida del testador o. en
el momento de su muerte, es decir, antes del tiempo en que el testamento
esta destinado a tener efecto (por ejemplo, dejo 100 a mi servidor, siem-
pre que me asista haste mi muerte).
98 PARTE GENERAL

tinguir dos periodos: aquel durante el cual es incierta la verifi-

cedar' del evento (pendencia de la condiciOn), y aquel otro en que
sobreviene un estado de certeza, por haberse verificado la conch-
cion o por haberse excluido para siempre la posibilidad de que
se verifique: a la primera hipotesis es equiparada aquella en que
la verification del evento es impedida por la parte que tenfa
interes en contrario' 2. La estructura del negocio juridict condicio-
nal tiene, en efecto, esto de caracterfstico: que las modifieaciones -
a producirse en las relaciories juridicas existentes son predis-
puestas, pero dejadas en la duda; de manera que solamente en un
momento posterior aquellas modificaciones podrfin producirse o
quedar asegurada la permaneneia del status quo ante. De ahf el
gravisimo problema legislativo de hater que el periodo de la
pendencia no cause perjuicio a ninguno de los intereses opuestos,
de modo que de la certeza sobreviniente puedan desprenderse todas
las consecuencias.
Un sistema que en parte derive del derecho justinianeo, pero
que en parte se ha completado con la evolution que el derecho ha
experimented de los glosadores en adelante, resuelve el problema
haciendo que ningiu r acto de disposition sobre el bien que es
objeto del negocio juridic condicional disminuya la expectativa
de quien tiene interes en que la condicion se verifique, y dando a
la certidumbre derivada de la verification o no verification de la
condicion una eficacia retroactive en el sentido de que ells pro-
duzca sus efectos desde el dia en que el negocio juridic tuvo lu-
gar (ex tune, se suele decir, antes que ex Mow).
El derecho romano elasico (y en alguna parte tambien el
justinianeo) nos presenta, en cambio, un regimen en devenir, y
una multiplicidad de reglas particulares dificiles de resumir bajo
un concepto link(); edemas, las decisiones particulares de la an-
tigua jurisprudencia estan tan a menudo turbadas por interpo-

12 Sobre este caso de cumplimiento fieticio de la condicidn y sobre

otros'dos analogos (que el cumplimiento de una condicion potestativa ha-
ya lido impedido por fuerza mayor; o por la mala voluntad del tercero de
quien era necesaria la colaboraciOn) se discute mucho entre los autores,
sobre todo para distinguir las solutions clasicas de las justinianeas: efr.
BESELER, "Rev. Fundac. Savigny", 47, 1927, p. 359; GROSSO, La finziime di
adempimento nella cond., Modena, 1930; DONATUTI, Sull'ademp. fittizio
delle cond., en "Stud. et Docum.", 3, 1937, ps. 63 y ss.
 EL NEGOCIO JURiDICO 99

laciones salteadas y confuses que constituyen pare los interpretes

un torbellino de controversies".
Ciertamente, es visible la tendencia a excluir, durante la pen-
dencia de la condition, todas las consecuencias que tendria el
correspondiente negocio incondicional: par ejemplo, el titular de un
credit . condicional no esta inclufdo entre los creditores, y se
excluye a su respecto la aplicacion de gran parte de las normas
relativas a los derechos de credito"; y en todo estadio de evolu-
chin del derecho roman (como por otra parte tambien en el
derecho actual) el legado condicional solamente tiene efecto si la
condition se cumple en vide del legatario. Sin embargo, es peli-
grime la tendencia a hacer hincapie en estas reglas pare deducir
de ellas un principio uniforme, aplicado por la jurisprudencia
clisice en todas sus consecuencias; asi, no parec6 lograda la de-
mostracion de que los creditos condicionales nacidos de negocios
inter vivos fuesen, tambien, intrasmisibles".

18 Una exposition ftindamental nueva, basada sobre un amplio exa-

men de las fuentes, esta en Mrrrus, Romisches Privatrecht, r, ps. 172 y
$3., en gran parte seguido por RABEL, Crrund.ziige, ps. 501 y ss.; la posterior
monografia de VASSALLI (Dies vet condicio, ea "Bull. 1st. Dir. Rom.", 27,
1915, ps. 192 y ss.) Mega sobre muchos puhtos a resultados nuevos y per-
suasivos (pars a1gin ejemplo, cfr. la !Iota siguiente), pero tiene otras
veces el error de.querer imponer a la jurisprudencia romana Ia admision
de consecuencias que en esta materia le eran extrafias. Cfr., por
para la profundizacion de toda una aerie de problemas, WizAcxxa, Lex
cosintissoria, Berlin, 1932; y LEVY en los Symbolize Friburgenses in hon.
0. Lend, 1933, ps. 108 y 53.
14 Entre otras cosas Vassamx demuestra: 1 9 ) que la lex Cornelia de
sponsu, donde esta prohibido asumir garantia en el mismo aflo y en favor
de la misma persona por sums superior a los 20 mil sestercios, no se apli-
caba a Ias deudas condicionales; 29 ) que el acreedor condicional no podia
pedir que se le pusiese en posesiOn de Ios bienes del deudor fallido (cfr.
Szir.:Azzr, Scritti in onore di G. P. Chironi, i, ps. 581 y ss.); 39 ) que con-
curriendo sobre la misma cosa dos hipotecas, constituida una en garantia
de una deuda pura y la otra de una deuda condicional, el grado de esta
*Rime se deterrnina con relation a Ia fecha en que la condition se verifi-
ca, no a la del negocio constitutivo.
rs Cfr. de VASSALLX, edemas del citado Dies vel condicio, tambien
Vorigine della trasmissibilita ereditaria dei crediti e dei debiti
en "Riv. It. per le Sc. Giur.", 56, 1915, ps. 195 y ss. No niego que algim
texto parece interpolado en esta direction: en particular la Anima parte
de Inst., 3, 15, 4 4, despierta sospecha, sea por el recurso al concepto de
apes, sea por la falta de vinculacion con cuanto precede. Pero sabre la
derivacion clisica de Inst., 3, 19, 1 25, no encuentro elementos de dude, y
en D. 18, 6, 8 pr., la interpolation de las palabras quasi iam contracta
emptione in praeteritum esta precisamente deraostrada, entre otras cosas,
100 PARTE GENERAL

Es cierto, por lo demas, que desde la epoca mas antigua fue-

ron dispuestas reglas dirigidas a hater que el destinatario de la
utilidad prevista en el negocio condicional no fuese peijudicado
en la eventual adquisiciOn por las medidas tomadas durante la
pendencia. Las xn Tablas contemplaban el caso del statuliber,
esclavo manumitido testamentariamente bajo condicionm; y pro-
hibian al heredero impedir de cualquier modo su verification (por
ejemplo: rehusandose a recibir la suma o la rendition de cuentas a
que el statuliber estaba obligado). En cambio, si el statuliber hubie-
se sido trasmitido a otro durante la pendencia, podia igualmente ob-
tener su restate cumpliendo la condiciOn. Tales normas fueron
aplicadas tambien a las otras relaciones condicionales; de donde
resultan las reglas por las cuales: 1) todo negocio juridico que
disminuyera el valor de la adquisiciOn si is eondieion se verifica-
se, genera una responsabilidad personal para quien lo ha cumplido;
2) es eficaz, pero dejando intactas las expectativas que derivan
del negocio conditional, todo acto de trasferencia de la cosa debi-
da; 3) la condieiOn que ha fallado por obra de quien hubiera su-
frido una perdida con su cumplimiento, se tiene por verificada.
Lo que por derecho clasico falta del todo, y que solo en el
derecho justinianeo comienza a abrirse camino a traves de
cations particulares, es el ctiterio de la retroactividad, pues por
regla los efectos del negocio comienzan en el momento en que
la eondicion se verifica; por eso, por ejemplo, quien teuia la disposi-
ciOn de la cosa no estaba nunca obligado a restituir los frutos de ells
percibidos pendente condicione, y asi tambien, si la cosa veridida
ha perecido durante la pendencia de la condiciOn, el comprador
no debe pagar su precio eorno deberia hacerlo si la yenta fuese
perfecta (cfr. p. 380).
Mas incierto es el estado de las fuentes y de la ciencia en re-
laciOn con los efectos de las condiciones resolutorias.
En los dos tipos mas antiguos de clausulas accesorias a la
compraventa, aquella en virtud de la cual la cosa debe volver al

por la inelegante sutura con- la frase que' precede, hasta las palabras "hc-
redes quoque ohligatus" esse", y esto me llevaria a excluir la derivation
de todo el periodo de los compiladores (lease RicCoe0No-BoxAcm,. "Anna-
li Sem. Palermo", xr, 1924, ps. 332 y s.). En contra de VASSALLI tambien
RABEL, "Rev. Fundac. Savigny", 47, ps. 465 y s.; y BESELER, Revue d'hist. du
dr. (Tridschrift boor Rechtsgeschiedenis). 1930, ps. 240 y ss.
16 Vease DONATUT], La statalibero, Milano, 1940.
 EL NEGOCIO JURiDICO 10I

vendedor si dentro de cierto tiempo se le hace una oferta mejor

(in diem addictio) y aquella por la cual el mismo efecto debe
producirse si el comprqdor no paga el precio dentro del termini)
(lex cammissoria), se ha hecho hincapie primero en las distintas
jerarquias de'la propiedad y de la po:sesiOn, de manera que el goce,
asegurado desde el primer moment() al comprador, cedia al derecho
del vendedor siempre que (y solamente en ese caso) hubiese tenido
lugar la mejor oferta o que el precio no hubiese sido pagado". Mks
tarde, semejantes clausulas fueron interpretadas come pactos de
resoluciOn agregados al contrato consensual de compraventa, en
si perfecto; asi, se podia tambien trasmitir la cosa en plena pro-
piedad, pero verificada la nueva oferta, o a falta de pago del pre-
cio, el vendedor intentaba la action contractual para hacersela
restituir. En cambio, es inaplicable. en el derecho clasico la reivindi-
catio, por la diferencia de estructura que los romans ven entre
los actos - creadores de obligaciones (contractus) y los que tras-
fieren la propiedad: solamente en el derecho justinianeo se abre
camino la tendencia a considerar que con la verification de la
condiciOn la propiedad vuelve automaticamente al vendedor, y
que, en consecuencia, el puede reivindicar (es la Ramada eficacia
real de la resolution, contrapuesta a la eficacia obligatoria que
ella tiene en la epoca clasica) . Analog() desarrollo se ha verificado
en los remedios concedidos al destinatario de una donaciOn mortis
causa (ps. 658 y ss.) , cuando hubiese desaparecido el peligro en vista
del eual se hibia hecho.
Un artificio juridico distinto se registra en in llamada caut:o
Muciana, Si un legado esta sujeto a una condition potestativa ne-
gativa tal que solo pueda tenerse la certidumbre de su verification
a la muerte del beneficiario (por ejemplo, si magistratum non am-
bieris) , la aplicaciOn de los principios generales quitaria toda yenta-

17 Para las res mancipi, cuya propiedad no puede trasferirse sino

mediante rnancipatio Q in. lure cessio, este resultado se alcanzaba ha-
ciendole al adquirente bajo condition resolutoria la simple traditio, des-
,

pues de la cual el vendedor continuaba siendo propietario. Si el vendedor

queria reivindicar la cosa, se lo impedia la erceptio rei venditae et traditae
(cfr. cap. vui, I I); pero despues de verificada la condiciOn resolutoria,
el podia contraponer a esta exception la replicatlo doli. Para las res net
mancipi, el misruo resultado podia obtenerse considerando precaria la
posotiOn que se trasferia al comprador, con lo que la traditio no valia
para hacerlo propietario.

A. 5ax
102 PARTE GENERAL

ja al legatario, tanto mas si se tiene en cuenta que, produciendose la

condiciOn solo a su muerte, el legado no se trasmitiria tampoco a
los herederos. De aqui un remedio, sugerido por el jurista republi-
can Q. Mum SCEVOLA, en virtud del cual el legatario entra in-
mediatamente en posesiOn de la cosa legada, obligfindose me-
diante la forma de la estipulacion (cautio) a restituirla si no se
cumpliera la condiciOn que se le impuso. Este regimen fue exten-
dido por JUSTTNIANO a las institutions de heredero sujetas a ana-
logas condiciones".
*

Se llama termino (dies) a la clausula de un negocio juridico

en virtud de la cual sus efectos se verificaran o dejaran de tener
lugar en un dia determinado o determinable. Tambien el termino
puede, en consecuencia, ser suspensivo o resolutorio, dies a quo
o dies ad quern, seem la terminologia de los viejos romanistas;
los juristas romans hablaban de disposiciones ex die o in diem.
El termino difiere de la condition en cuanto no da Iugar a
ese estado de incertidumbre que es propio de la prirnera"; por
consiguiente, mientras el credito condicional no puede ser con-
siderado como ya existente, la relaciOn obligatoria a termino es

is Cfr. SCIALOJA, Sung C. M. applicata alreredita., en "Bull. 1st. Dir.

Rom.", 11, 1899, ps. 265 y ss. Scritti giur., zz ps. 128 y ss.); y vease aho-
,

ra SOLAZZI, "Stud. e Docum.", 10, 1942, ps. 363 y ss. (contra: l3tormr, "Bull.
1st. Dir. Rom.", 49-50, 1948, ps. 241 y ss.).
19 Puede a veces suceder que este expresado en forma de termino
un acontecimiento no solo futuro sino tambien incierto; en estos casos, la -
forma no puede prevalecer sohre la sustancia, y por eso se aplican los
principios de las condiciones (Dies incertus pro condicione habetur). En
cste orden de ideas, los viejos romanistas distinguian cuatro tipos de
termino: Dies certus an certus quando (p. ej., las calendas del proximo
julio), certus an incertus quando (p. ej., el dia de la muerte de Ticio),
incertus an certus quando (p. ej., el dia en que cumpla 80 aiios), incertus
an incertus quando (p. ej., el dia del nacimicnto de mi primer biznieto).
El dies incertus an, sea 0 no sea incierto tambien en el guanclo,se resuel-
ve siempre en una condition; en cuanto at dies certus an incertus quando.
si es impuesto a un legado, se tiene por derecho justinianeo el mismo
resultado, porque no pudiendo el legado tener efecto si el legatario ha
muerto antes que se haga exigible, la disposition se entiende condiciona-
da at hecho de que el event se produzca durante su vida (diversamente
por derecho clasico, segim BESELER, "Rev. Fundac. Savigny", 45, 1925,
p. 475).
 EL NEGOC.I0 Jueimco 103

perfecta, y el link efecto de la cliusula accesoria consiste en

que no se pueda pretender el cumplimiento antes del dies; si el
deudor paga antes, page bien, y no puede pretender del acreedor
la restitution.
No todos los negocios juridicos pueden ser objeto de termino
suspensivo; antes bien, lo excluyen todos aquellos actus Zegitimi
que, como se ha visto, no toleran las condiciones suspensivas, y
lo excluye tambien la institution de heredero. Todavia mss res-
tringido es el campo de aplicaciOn del termini) resolutorio: aparte
de los negocios ye recordados, esti excluido tambien de los actos
de trasmision de la propiedad y de la constitution de, servidumbre.
Sus campos predilectos son, fuera de los negocios constitutivos
de usufructo y de uso, los contratos que tienen la caracteristica de
ser concluidos por un tiempo mss o menos rigidamente prefijado,
como la location y el comodato.

En el lenguaje justinianeo (nunca, segim parece, en el de los

clisicos) se da el nombre de modus a la clausula de un negocio
juridic a titulo gratuito, con la cual se impone al destinatario de
la liberalidad la obligation de observer determined comporta-
miento". Este consiste, normalmente, en emplear en todo o en
parte el activo patrimonial que se recibe, pare fines de utilidad
pdblica o en ventaja de personas extraiias al negocio.
Asi entendido, el modus presenta no poen puntos de contact
con la condicion potestativa; solo que mientras esta suspende la
eficacia del negocio, de mailers que el destinatario de la libera-
lidad no puede gozar de ells si antes no ha cumplido la condicion,
la disposition modal es de actuation inmediata. Lo que imports
una.menor coercibilidad del comportamiento que el disponente
exige de la contraparte; y tanto mss en el derecho clasico, que
no conoce un media judicial que permits imponer en todos los

20 Otras veces se habla de modus en el sentido normal de "medida",

es decir, pare indicar los limites dentro de los cuales un derecho esti
constituldo: asi, si se puede gozar de una servidumbre de pasaje sola-
mente en determinadas horas, o de un aeueducto en cierta estacion.
104 PARTE GENERAL

casos la observancia del modus. Los remedios a que la practica

recurrio para obviar este inconveniente fueron diversos segim que
se tratara de legado, de institution de heredero o de donacion.
Al legatario que se presenta ante el magistrado para obtener
la entrega de las cosas legadas sub modo, este puede negarle la
action si no se obliga mediante caution a restitufrlas en caso de
incumplimiento de la carga; remedio, sin embargo, que funciona
solamente si el heredero demandado lo hate valer. Otras veces
en la epoca imperial se ha buscado el remedio de considerar
corno fideicomisos los modos dispuestos en ventaja de personas
preestablecidas; en esta hipotesis, los beneficiados gozan de aquellos
remedios extraordinarios que a partir de Augusto permiten recla-
mar el cumplimiento de los fideicomisos.
El problema era todavia mas dificil para los modos impuestos
a las instituciones de herederos: cuando los herederos son varios,
tiene lugar el juicio de division hereditaria (actin familiae ercis-
cundae), en cuya ocasion ellos pueden exigirse reciprocamente
oportunas cauciones; cuando es uno solo, el remedio lo da a veces
el derecho pdblico que reconoce a los magistrados, pap el caso de
las cargas que tienen en vista una ventaja piablica, la facultad de
intervenir aplicando multas a cargo del que deja de cumplirlas;
y otras veces los testadores mismos buscan salvaguardarse creando
intereses en conflicto con los del heredero, sea mediante la con-
minacion de multas destinadas a las cajas pdblicas, sea disponien-
do a cargo del heredero, para el caso de incumplimiento, la solemne
desheredacion, con designation de otro heredero o con el resul-
tado de hater acrecer con la cuota del que dejo de cumplir, las
cuotas de los coherederos.
En materia de donaciones modales se debiO recurrir a aria-
logos medios indirectos. El medio mas ampliamente usado f
la fiducia, es decir, la trasmisiOn de la propiedad de la cosa donada
con el acuerdo de que seria restituida si el accipiens no observase
el comportamiento previsto; en tal hipotesis, el donante tenfa la
actin fiduciae (cfr. cap. xiV, 2, n 2). Otras veces el donante se
hacia formular una promesa solemne en forma de estipulacian.
El derecho justinianeo concede al donante sub modo los remedios
que protegen los llamados contratos innominados (cap. my, 2,
nu 6) ; es decir, le ofrece la election entre la condictio causa data
 EL NEGOCIO JURiDICO 105

causa non secuta, para recuperar lo que ha trasmitido, y la actio

praescriptis verbis para exigir la ejecucion del modus.

3. LA REPRESENTACION EN LOS NEGOCIOS JURIDICOS

Normalmente, la voluntad manifestada en los negocios juri-

dicos pertenece a las mismas personas en favor y a cargo de las
cuales se producen sus efectos. Pero existen excepciones multi-
ples, las que dan lugar a aquel conjunto de fenomenos que se
indica con el nombre de representacion21 .
La representation puede ser necesaria (legal) o voluntaria.
Tiene lugar la representation necesaria cuando la persona en
quien se quiere que se produzcan los efectos del negocio es in-
capaz de obrar y debe, en consecuencia, ser reemplazada por otro
sujeto capaz; los casos mu tipicos son, en el derecho romano,
los del curator furiosi y del tutor pupilii (maxime si el pupilo es
infante) 22 Se tiene, en cambio, la representation voluntaria cuan-
.

do una persona capaz de obrar se hate sustituir (o es, de hecho,

sustituida) por otra en la realization de un negocio o en la ges-
tiOn de una red mas o menos amplia de negocios. Las hipotesis que
aqui se presentan respecto de las relaciones entre representante y.
representado son milltiples, pero dos sobre todo ocupan el campo
en el derecho justinianeo: el mandato y la gestion de negocios.
Es mandatario el que se ha obligado por contrato a llevar a ter-
mine determinado negocio en beneficio de otro (mandante) ; es
gestor de negocios aquel que se ocupa Utilmente de negocios de
otro sin haber recibido el encargo de hacerlo. Investigaciones re-

21 Es necesario distinguir netamente de la representation la hipotesis

en que se confia a un extrano la simple comunication de una voluntad
ya formada en el interesado. Es el caso del nuncius, que como bien en-
tendieron los romans no es mass que un vehiculo de manifestation de
la voluntad, lo mismo que el discurso o la escritura. Esto importa que
no en cualquier negocio pueda intervenir un nuncius, pues dondequiera
que se exija para la manifestation de la voluntad una forma determinada,
quien cumple la formalidad en inter& de otro, tiene funcior de repre-
sentante: solamente admiten un nuncio los actor exentos de formes, como
los contratos consensuales y el divorcio.
22 Distinto es el caso de las personas juridicas: en la ficci&n que hay
en la base de su existencia juridica, ellas son capaces de obrar,. y los
organs a traves de los cuales obran no son, en cuanto tales, sujetos ex-
traiios a los entes mismos.
106 PARTE , GENERAL

cientes23 hacen dudar de que sea precisamente esta la concepciOn

original de la gestiOn de negocios: parece mes bien que al man-
datario (normalmente extrano a la familia del interesado y en-
cargado de un negocio determinado) se contrapusiese netamente
el procurator, persona de categoria inferior y subordinado (por
lo general un liberto), que administraba los Dienes del ciudadano
acaudalado en su totalidad o en una de las ramificaciones (geo-
graficas o tecnico-economicas) en que el patrimonio se dividia.
En el derecho justinianeo el procurator es, a veces, un mandatario
o un negotiorum gestor, seem que administre por encargo reci-
bido o por propia iniciativa.
Para regular las relaciones entre los dos sujetos de la reia-
don de representation, sea necesaria o voluntaria, y entre cada
uno de ellos y la contraparte del negocio juridico, son posibles dos
sistemas:
a) que el representante obre en nombre y por cuenta deg re-
presentado, en el sentido de que los efectos juridicos del negocio
se produzcan sin 'mas en la persona del representado, y este se
haga titular de la propiedad que el representante ha adquirido,
acreedor o deudor del tercero que ha contratado con el represen-
tante (representation propiamente dicha, o directa) ;
b) que el representante obre por cuenta del representado, pero
en nombre propio, en el sentido de que los efectos juridicos del ne-
gocio se produzcan exclusivamente en la persona del representan-
te, haciendo de el un propietario, un acreedor o un deudor;
pero con la salvedad de que, por efecto de la relaciOn que liga a
representante y representado (relacion interna, que no repercute
en el exterior), aquel puede exigir que se le releve de las perdidas
sufridas, y este que se le invista con las ventajas econOmicas del
negocio (Hamada representation irnpropia o indirecta).
Principio fundamental del derecho romano es la exclusion de
la representation directa. En consecuencia, si en cumplimiento de
un mandato recibido de Ticio compro por su cuenta un esclavo,
la actio empti me corresponde a mi contra el vendedor y la aclio
venditi al vendedor en mi contra, y en mi favor debera ser cumpli-
do el acto de trastnision de la cosa; luego, yo tendre que retrasmi-
33 FRESE, Mlanges Cornil, 1926, 1, ps. 325 y ss., y Studi Bonfante,
4, ps. 397 y ss. Cfr. sobre el tema el cap. xv. n7 3, donde se intenta una
methadon entre la nueva tesis y la communis opthio.
 EL NEGOCIO JURIDICo 107

tir la cosa a Ticio, y el debera reembolsarme el precio o tomar a

su cargo la obligation hacia el vendedor, pretensiones que en-
contraran su forma juridica en las acciones reciprocas de mandato.
Igualmente ocurre si el tutor compra y vende, da o toma en arren-
damiento en interes del pupilo, con la salvedad de que a las accio-
nes de mandato se sustituyen, en las relaciones internal, las de
tutela.
Pero en la exclusion de la representation directa no faltaron
compensations y temperamentos que permitieran evitar las con-
secuencias perniciosas que de otra manera habria tenido en las
relaciones comerciales24. Conviene ante todo tener presente que,
al fin de la epoca republicana y en lop primeros siglos del Im-
perio, la necesidad de recurrir en los negocios a la actividad de
extrafios no era muy frecuente: la mayor parte de las veces bas-
taba la actividad de los sujetos a la potestad del pater farnitias,
descendientes o esclavos (cfr. ps. 56 y 65). Puesto que toda ad-
quisiciOn del hijo o del esclavo es por derecho una adquisicion
del padre, se produclan en estos casos, tanto para la propiedad
como para los derechos de credito, resultados identicos a los que
habria producido la representation directa. No se producia el mis-
mo efecto, en principio, para las deudas contraidas por el esclavo
o por el hijo de familia; pero un sistema de acciones, Ilamadas
adiecticiae qualitatis, hacia que el pater familias quedase obligado.
siempre que la deuda derivara de negocios que el hubiera autori-
zado o de los que sacara alguna ventaja. respondia por la tota-
lidad de la deuda si habia autorizado al tercero a contratar con
el sujeto a potestad (actio quad iusfu) o si habia puesto al
hijo o esclavo al frente de un comercio maritimo (actio exercitorial
o terrestre (a. institoria), para las necesidades del cual hubiese
sido contraida la deuda; respondia en los limites del peculio, si
el sujeto a potestad estaba provisto de el (a. de peculio), y con un
poco mas de rigor si le habia consentido hacerlo objeto de especu-
laciones comerciales (a. tributaria); respondia, en fin, en los li-
mites en que el producto del negocio de donde derivaba la deuda,
habia sido invertido en gastos necesarios para su hacienda do-
mestica (a, de in rem verso).

24 Por ultimo, sobrc el asunto: Ricconowo, "Annali Scmin. Giur.

Palermo", 14, 1930, ps. 389 y ss.; BErri, "Bull. Ist. Dir. Rom.", 41, 1933. ps.
178 y SS.; RABE!., Atti Congr. interim:. Dir. Rom. (Roma), 2, ps. 235 y ss.
108 PARTE GENERAL

En algun case, las acciones adiecticiae qualitatis fueron exten-

didas a relaciones de representaciOn existentes, no ya entre el
pater fatnilias y los sometidos a su potestad, sino entre extrailos;
en efecto, las acciones exercitoria e institoria son otorgadas tam-
bien si el capitan de la nave o el encargado del comercio terrestre
no estan sujetos a la potestad del principal. Alas controvertida,
pero en el estado actual de nuestros conocimientos bastante pro-
bable, es la clasicidad de la accion quasi institoria, otorgada con-
tra el interesado en razon del contrato celebrado por el procura-
tor". estos casos, es evidente la admision de la representation
directa.
Otras veces, la derogation a la exclusion de la representation
directa tiene su razon de ser en una potestad personal reconocida
a los representantes sobre Ios incapaces. El tutor pupal/ y el cu-
rator furiosi eran originariamente, mas que gestores de una fun-
cion de catheter publico y de tendencias altruistas, titulares de
un poder que se ejercia en especial ventaja de la familia, de la
cual ellos eran, come parientes mas prOximos, los miembros mas
directamente interesadds. En este orden de ideas, debieron series
reconocidos amplios poderes de disposition: con relation a la tu-
tela, que muy pronto adquirio una nueva estructura mas apro-
ximada a la conception moderna, queda de ellos quiet el imico
recuerdo en la facultad de lege agere pro tutela, que se seii.ala como
uno de los raros cases de representacien admitidos en el proceso
ma's antiguo; el curator furiosi, en cambio, que conserve por mas
tiempo el antigun poder, tiene todavia en la epoca clasica fun-
ciones de representation directa, tanto que puede hasta ser parte
en una mancipatio en interes del demente. Por otra parte, el
derecho pretorio acepto, dentro de ciertos limites, la tendencia a
adtnitir una representation directa del pupilo por parte del tutor;
y concedio muchas veces al pupilo acciones iltiles (cfr. cap. iv, 2)
por actos y hechos del tutor".

26 Esta accion es considerada justinianea por BONFANTE, 1st., 104 ed.,

p. 177, y mas decididamente por ALBERTARIO, L' a. quasi institoria (1912),
y por CARRELL', Studi in mem. di B. Scorza, Roma, 1940, ps. 143 y ss. Con-
tra: SOLAZZI, "Bull. 1st. Dir. Rom.", 23, 1911, ps. 148 y ss., y RAWL, Festsch-
rift fur Zitelman [Estudios en honor de Zitetrnan], 1913.
26 Cfr. SOLAZZ1, Le azioni del pupillo e contro it Rupillo per i negozi
conclusi dal tutore, en "Bull. 1st. Dir. Rom.", 22, ps. 5 y ss.; 23, ps. 119 y es.;
24, ps. 116 y ss.; 25, ps. 89 y ss.
 EL NEGOCIO JURIDICO 109

Otras veces la brecha es abierta con relation a instituciones es-

peciales, que aun sin ser negocios juridicos producen, sin embargo,
consecuencias jurfdicas. Es el caso de la adquisicion de la pose-
siOn: siendo, en efecto, la posesion, un seilorio de hecho sobre la
cosa, el acto por el cual ella se adquiere es una manifestacion (por
lo general, implicita) de voluntad, pero no un negocio juridico,
en cuantojio produce ni adquisicion, ni modification, ni perdida de
derecho subjetivo; y esto ha facilitado la derogaciOn del principio
que excluye la representacion directa. En consecuencia, la pose-
sion no solo se adquiere por intermedio de los sujetos a la pates-
tad del pater familias, sino tambien por obra del procurator om-
nium bonorum, y aun cuando el representado ignora el acto de
adquisiciOn. Mas ampliamente se admite que la posesion de una
cosa determinada pueda adquirirse encargando a otro que nos
sustituya en la aprehensiOn material (caso que, por otra parte,
se parece mss al del nuncios que a la representacion). Un desarrollo
ulterior ha llevado a 'aplicar la representacion a negocios juridicos
propiamente dichos, que en la estructura material coinciden con
los modos de adquisiciOn de la posesion; tal es en particular la
tradiciOn, que mientras sirve para trasmitir la propiedad de las
cosas nec mancipi, se cumple mediante la entrega de la cosa. Es,
sin embargo, bastante incierto el problema acerca de la deter-
minacion de la parte en que el vinculo de la adquisicion de la
posesion con el de la propiedad pertenece al derecho clasico o es
fruto de reelaboracion posclasica y justinianea 27 .

S
4. VOLUNTAD Y MANIFFSTACION.
Los VICTOS DE LA VOLUNTAD: ERROR, DOW, VIOLENCIA

Hemos supuesto hasta aqui la hipotesis normal, en la cual la

manifestation corresponde exactamente a la voluntad del decla-
rante, y esta se determina en el libremente, sobre la base de una
exacta valoraciOn del contenido practieo del negocio juridico en

27 Cfr. sobre el terra, con resultados divergentes, MITTEis, Romisches

Privatrecht, i , ps. 210 y ss.; SOLAZZI; Di alcuni punti controversi nella dot-
trina dell'acquisto del possesso per mezzo di rappresentanti, en la "Memo-
rie Accad. Modena", 1911; ALBERTARIO, Lea. di dir. rom., Camerinp, 1912-
1913, ps. 133 y ss.; LEWALD, "Rev. Fundac. Savigny", 34, 1913, ps. 449 y ss.
110 PARTE GENERAL

formation. Pero estos supuestos no se verifican en todos los casos;

al contrario, puede ocurrir que la manifestation nb corresponda a
una voluntad real, o que a la determination del querer le falte
la necesaria libertad o el conocimiento preciso del fin a alcanzar.
En tal eventualidad, se plantea al ordenamiento juridico el pro-
blema de la eficacia o ineficacia del negocio. Mis precisamente,
puede ocurrir que por una u otra de las circunstancias expuestas,
el negocio se reduzca a una mera apariencia, de modo que las
partes puedan y el juez deba considerarlo como si nunca hubiera
nacido (inexistencia, o ntaidad en sentido estricto); y puede
tambien suceder que el ordenamiento juridic considere al negocio
como productor de efectos, pero ofrezca al interesado un arma
(action o exception) con la cual pueda, si asi lo desea, provocar
su anulaciOn o elirninar sus consecuencias (anulabilidad, corn-
prendida tambien en la denomination de nulidad en sentido am-
plio).
En derecho romano, la que nosotros llamamos anulabilidad
es mas bien el obstaculo que normas mas recientes y evolucionadas
oponen a la realization de negocios en si perfectos; lo que ocurre
primero con el contraste entre la costumbre y las leyes que li-
rnitan sus abusos, mas tarde y con mayor frecuencia con el con-
traste entre derecho civil y pretorio. En general, el antiguo derecho
civil conoce solo dos posibilidades: que el negocio nazca perfecto
y produzca todas sus consecuencias, o que no llegue siquiera a
nacer. Por eso, cuando una mas amplia valoraciOn de las necesi-
dades de la practica hizo sentir la exigencia de privar de eficacia
a ciertos negocios que el derecho civil consideraba perfectos, fue
necesario satisfacer esta exigencia con los medios indirectos de
la lex y del derecho pretorio. Solo en . el derecho justinianeo, por
la fusionque se va operando entre los varios sistemas de las nor-
mas elasicas, se comienza a considerar el conflicto desde el ingulo
visual de la anulabilidad.
Tambien desde otro punto de vista parece que se debe reco-
nocer una diversidad de concepcion entre el derecho clasico y
el justinianeo; y es en lo que se refiere a los modos y a los limites
de la indagacion de la voluntad a travel de su manifestation o mas
all de ella. Para los clasitos, las palabras y los gestos de las par-
tes, aun cuando no esten fijados en formulas inmutables, son
siempre interpretados segan el criterio objetivo de la valoraciOn
que calla palabra o gesto encuentra en el ambiente social: la even-
 EL NEGOCIO JUR/DICO 111

tualidad de que el querer intern sea distinto del que resulta de

tal investigation, es un riesgo de que el interesado debe saberse
guarder, recurriendo, si lo cree necesario, a expertos. El derecho
;vistinianeo, en cambio, esti dominado por la tendencia a desen-
trailer escrupulosamente la voluntad manifiesta, y a tomar en
consideration tambien circunstancias extraitas, con tal de captar
a toda costa el querer intern del individuo; por eso, las inter-
pretacignes objetivas atribuidas por los juristas clisicos a las
distintas clausulas de los testarnentos y de los contratos que la
practica ponia bajo su vista, se hallan, la mayor parte de las veces,
en el Digesto, interpoladas con la reserve de la eventual y diversa
voluntad del particular testador o contratante; y por eso mismo la
determination de la categoria en que cada negocio debe ubicarse,
no se efectiia mas con relation a sus elementos objetivos, sino con
referencia a la intention (animus) de los interesados: animus
contrahendi, donandi, intercedendi, legandi, novandi, transigendi,
vendendi, etc.".
La divergencia entre los dos criterios merece ser destacada
por haber repercutido con particular insistencia en las moderns
doctrinas del negocio j uridico. Hoy se contraponen, en efecto, una
teoria de la voluntad seem la cual la manifestation es considerada
como un mero tramite pare el reconocimiento del querer tra-
mite que puede ser falaz y debe, en consecuencia, ser integrado
con todos los otros medios que pueden investigarse con el querer
interno:, y una teoria de la manifestation que sostiene que la
mision del ordenamiento juridico no consiste en dar actuation a
28 El fenemeno ha sido ampliamente estudiado en la literature re-
ciente y sobre todo las Interpolations que contienen la reserva de la
eventual voluntad contraria de los disponentes (nisi aliud testatorem
sensisse evidenter appareat; si voluntas testatoris... evidenter non os-
tenderetur; nisi si heres de qua parte testator senserit evidenter proba-
verit, etc.) estan entre as mas seguras. Para la oposicion entre el pen-
samiento clasico y el bizantino vease especialmente PRINGSHEIM. Animus
donandi, en "Rev. Fundac. Say.", 2, 1921, ps. 273 y ss.; Parrsca, La doctrine
del negocio simulado, ibid., ps. 227 y ss.; ALREWEARIO, Stu& Bonfante,
1, ps. 609 y ss.; BEITI, op. cit., ps. 222 y ss., 253 y ss.: KOSCHAKER. Conferenze
a ricordo di . G. Castelli, Milano, 1940. ps. 104 y ss. Es posible que pars
algunas aplicaciones los criticos hayan ido demasiado lejos, descuidando
la posibilidad de que aqui y all los juristas hubieran sido mas amplios
en la be squeda del eler-Aento intentional. designandolo tambien, even-
tualmente. con el nombre de animus: pero no parere destinada al exit
la cruzada emprendida en favor de la clasicidad del animus. aun cuando
se apoye en la alta autoridad de RICCOBONO.
112 PARTE GENERAL

la voluntad privada, cualquiera que ells sea, sino en tutelar la

expeetativa de aquellos que ban contado con esa manifestation,
interpretandola seem su valoraciOn social. Es iniitil poner de
relieve como esta segunda teoria responde mejor a las exigencias
de la vida de relacion: los estudios mas recientes muestran las
influencias extrafias de que derive, en el mundo bizantino, el dog-
ma de la voluntad, fruto de la incauta reception de doctrinas filo-
soficas moralizantes en el campo de la jurisprudencia.

La divergencia entre manifestaciOn y voluntad es solo apa-

rente cuando, por, ejemplo, las palabras que normalmente sirven pa-
ra expresar la voluntad en un negocio son empleadas por broma o
con fines de ensefianza; no solo falta en estos casos la voluntad,
sino que, en rigor, tambien falta la manifestaciOn, a la cual las
circunstancias quitan la seriedad que de otra manera le es pro-
pia. Existe, en cambio, la divergencia, cuando una manifestation
aparentemente seria tiene lugar con el fin de provocar el engailo de
la contraparte de un negocio juridico bilateral (reserve mental),
o tambien para engafiar de acuerdo entre las dos partes a terce-
ros (simulacion). En principio, la reserva mental, es decir, la pre-
constitucion de una interpretation particular de palabras que en
el use comim significan otra cosa, actita en total menoscabo de
quien lo hate, dejando intacta la eficacia de la manifestacion. En
cuanto a la simuIacion, se la distingue, ante todo, en absoluta
(cuando se realiza la manifestation de voluntad conforme a de-
terminado negocio, sin la voluntad de concluir ninguno: se finge,
por ejemplo, comprar o vender, pero no se quiere la reciproca trasfe-
rencia de la cosa y del precio) y relativa (cuando, mientras se
realiza la manifestation de voluntad conforme al negocio A, se
quiere, en cambio, el negocio B: se finge vender y comprar, pero
se quiere donar y aceptar la donacion).
Seem los canones del derecho justinianeo, de los que se in-
forman tambien la mayor parte de los sistemas juridicos actuales,
el negocio juridico simulado no tiene efecto; pero puede tenerlo,
en general, el negocio que verdaderamente se ha entendido reali-
(disimulado): plus valet quod agitur quart quod simulate con-
 EL NEGOCIO JURIDICO 113

cipitur. Parece cierto que esta maxima no hubiera sido nunca f or-
mulada asi genericamente por la jurisprudencia clasica, pero
puede considerarse que aun aislando uno del otro los casos pric-
ticos y resolviendolos segtIn diversos principios, los juristas hu-
bieran alcanzado, en el conjunto, resultados analogos a aquellos
a que condujera mas tarde el principio justinianeeii. Pero no
siempre las consecuencias examinadas se verifican en la practica,
porque a menudo las pastes recurren a la simulaciOn, precisamente
cuando una prohibition legal les impediria realizar el negocio que
disimulan, o cuando quieren evitar las formas por el requeridas;
hipotesis en las cuales es evidente que el negocio disimulado, des-
pojado de las vestiduras que los simuladores le han dado, se
manifiesta nulo.
Mucho ms interesantes son las hipatesis en que la voluntad,
aun estando del todo conforme con la manifestaciOn, es el efecto
de un falso conocimiento o del engafio o violencia de otro.

Falso conocimiento es el error, ya recaiga sobre el objeto o

sobre el destinatario de un negocio juridico unilateral, o sobre
la concomitante voluntad de la contraparte en un negocio bila-
teral; en esta 111tima hipOtesis, mientras las dos voluntades de

so Cfr. en diverso sentido, ademLs del trabajo ya citado de PARTscir.

BETTI, Dir. rom., I , ps. 275 y ss.; RICCOBONO, Studi Bonfante, r, ps. 156
y ss.; G. LoNGo, Studi Riccobono, in, ps. 113 y ss., y "Arch. Giur.", 115,
ps. 117 y ss., y 116, ps. 35 y ss. (1936); PUGLIESE, Simulaz. nei neg, giur.,
Padova, 1938.
Con el negocio simulado, que es un recurso elegido por las pastes pa-
re ocultar sus verdaderos fines, no (Jebel' confundirse aquellos negocios
ficticios que el ordenamiento juridico crea, empleando con fines nuevos
y diversos los formularies ya predispuestos para otros negocios. Los ro-
manos usan, a este proi,osito, el adjetivo imaginarius (p. ej., definen la
eraancipatio clasica como imaginariu venditio), o bien afirman que una
forma dada es usada dicis causa por mod,o de decir, esto es, en apa-
riencia). Quien vende tres veces el hijo a un extrafio para liberarlo de la
patria potestad (emancipatio), quien reivindica como propia ante el ma-
gistrado la cosa que quiere adquirir (in tare cessio), 110 solo no quiere
vender ni reivindicar nada, sino que ni siquiera lo simula, mis bien se
vale de formas de las que el ambiente social conoce exactamente el al-
cance practico, aun cuando este sea diverso de lo que las palabras y los
gestos empleados significan precisamente.
114 PARTE GENERAL

que el negocio deberia ser la resultante, parecen converger,

son en realidad tan divergentes que representan mis bien una
discrepancia que un consenso. Los casos mas tipicos, segim las
clasificaciones adoptadas por la ciencia medieval y moderna", son
los siguientes:
1) El error in negotio, que tiene lugar cuando las partes no
estan de acuerdo sobre el acto a cumplir; asi, si Ticio da una
suma a Cayo con intention de donarsela, mientras que Ca-
yo la acepta como si le fuese entregada en mutuo, no hay ni
donation ni mutuo, y la obligation de restitution que pesa sobre
Cayo tiene su fundamento en el simple hecho de que la pro-
piedad de la stuns ha pasado a el sin una cause que lo justifiqUe.
2) El error in persona, que tiene lugar cuando se concluye' el
negocio con una persona distinta de aquella con la que se entendia
contrierlo: Este especie de error no tiene la misma signification
en todos los casos, pues solarnente puede considerarse cause de
inexistencia respecto de aquellos negocios en que la persona de
la contraparte tiene importancia particular; par ejemplo, pare to-
dos aquellos que se fundan sobre el credito, o sobre una especial
competencia.
3) El error in corpore, que tiene lugar cuando, siendo el ob-
jeto del negocio una cosa que las partes creen haber determined,
ellas han pensado, en realidad, cada una, en una cosa diverse;
si mientras Ticio me mostraba desde lo alto de una torre el
fundo que entendia arrendarme (traditio conga menu), yo hu-
biera seguido mal su gesto, volviendo mi atencion y mi voluntad
hacia otro fundo; o si tratando con Cayo la compra de uno
de sus esclavos ausentes, hubiera entendido comprar un esclavo
distinto de aquel (por ejemplo, del mismo nombre) que el entendia
venderme.
Mientras para los negocios juridicos formales y para la esti-
pulacien especialthente, no parece que los juristas hayan reco-
to aqui el derecho romano clasico nos ofrece solamente la
resolucibn de algunos problemas practicos, partiendo casi siempre del re-
conocimiento del disenso. Algunas de las denominations de los varios
tipos de error, y particularmente la del error in corpore, se encuentran en
nuestras fuentes, pero en textos probablemente interpolados y, en todo
caso, con significados oscilantes. Sobre e1 tema, varies veces rozado tam-
bien por BESELES y por LENEL, cfr. LAURIA, Vern:ere nel diritto roman,
en "Riv. di Dir. Civile", 1927, ps. 313 y ss.; y Vocr, L'errore nel diritto
roman, Milano, 1937.
 EL NEGOCIO JURIDICO 115

nocido importancia a otros errores que los ya recordados, en el

contrato consensual de compraventa, que por estar fundado sabre
la buena fe exige una mas perfecta correspondencia en la vo-
luntad de las partes, surge, por lo menos entre los juristas de
epoca mas avanzada, la figura particular del error in substantia,
que tiene lugar cuando, aun habiendo acuerdo sobre la indivi-
dualizacion de la cosa, se esta sin embargo en desacuerdo sobre sus
caracteristicas esenciales y constantes; asi, si. yo creyese de oro
un objeto que es de plata, o si creyese varon al esclavo que es
mujer. El sentido preindicado de substantia explica como las so-
luciones se apartan de aquellas a las que conduciria la apreciaciOn
econOrnicosocial; no solo explica como no se atribuye importancia
al error sobre la virginidad de la esclaVa (D. 18, 1, 11 1), sino
tambien coma, respects de quien haya comprado vinagre creyen-
dolo vino, distinga ULPIANO (1. 9 2 h. t.) segim se trate de vina-
gre artificial o de vino agrio, y solo reconozca un error sustancial
en la primera hipotesis. Hasta Ia sorprendente decisiOn (1. 14 h. t.)
que reconoce valida la compra de un objeto dorado como si fuera
de oro, "quia auri aliquid habuit", esta justificada por la conside-
raciOn de que aquel tanto .de oro es inseparable del objeto. Fuera
de los casos en que concurre Ia idea de la substantia, se tiene
el error in qualitate, que Para los clasicos no tiene importancia
juridica, mientras el mismo derecho justinianeo muestra solo una
timida tendencia a conceder al comprador una acciOn de dismi-
nucion del precion.
Hemos tratado hasta aqui del error t onsiderado como una
causa de ineficacia del negocio juridico, pero los efectos del error
pueden tambien orientarse en direcciOn opuesta, removiendo obs-
tficulos que de otra manera impedirian su eficacia. Casos tipicos
de esta especie son: la validez del mutuo de dinero hecho a un
hijo de familia, no obstante la prohibicion del senadoconsulto Ma-
cedonians, cuando el comportamiento del mutuario y la, conside-
cion social que lo circunda sean tales que lo hagan considerar ra-
zonablemente un pater familial; la validez del testaments en que
intervenga como testigo un esclavo, cuando la opinion comiln

81 Cfr. el texto interpolado de D. 19, 1, 21 2, donde se discutfa en

el origen una hipotesis de dolo; y sobre todo el problema del e. in subst.,
PArrrscx, Aus nachgelassenen and k/emeren verstreuten Sehriften 1,Es-
critos ine ditos y rarosi, Berlin, 1931, os. 47 y ss.
116 PARTE GENERAL

lo sindique como un hombre libre; y aunque la hipotesis no sea de

negocio juridic propiamente cliche, el errores causes probatio,
sobre cuya base la mujer romana que se ha unido en matrimonio
con un extranjero consigue no, solo que las nupcias sean recono-
cidas como validas sino que el marido y los hijos adquieran la
,

ciudadania. En este orden de ideas, puede ser invocado por ciertas

categories de personas (por ejemplo, soldados, menores de edad mu-
jeres), tambien el error de derecho, es decir, el que se refiere al
contenido de las normal juridicas vigentes: por lo comfm, vale
tambien par derecho roman el principio de que el error de de-
recho no excusa.

Tambien hay sustancialmente error cuando un acto juridico

se dice viciado por dolo. Este consiste, en efecto, en el comporta-
miento malicioso de una de las partes que en un negocio juridic
bilateral hace incurrir en error a la otra. Por lo tanto, si el error
se ha producido por el dolo, y es por si mismo tal que determine
la nulidad del negocio, el hecho de que haya sido provocado por
dolo no modifica la situation. Pero la exigencia social de la de-
fensa del individuo contra el engaiNo de otro, hace que tambien
ciertos errores, que por si mismos no podrian influir sobre la
validez del acto, lo hagan en carnbio atacable cuando son determi-
nados por dolo: solo en tal sentido este se hace objeto de una es-
pecial regulation juridica. Mess precisamente, el dolo puede hater
que tambien en los negocios formates sea tornado en considera-
tion el error in substantia, y que adquiera importancia hasta el
error in qualitate, toda vez que en el puede verse el motivo deter-
minante de la adhesion al negocio.
La represien del dolo fue una innovation pretoria respecto al
ius civile; y es innovation que Ciceron nos describe corno ocurrida
ante sus ojos, por obra del jurista AQUILIO GAL. Fueron entonces
introducidas una actio y una exceptio ejercible la primera
por la victima del engano, cuando ha cumplido ya por su parte
las obligations nacidas del negocio viciado, para obtener la res-
titucien de lo que ha dado o una reparacion del daiio sufrido;
oponible la segunda por la victima misma llamada a juicio por la
P""

EL NEGOCIO JURIDIC 0 117

contraparte que requiera el cumplimiento (asi, si se me ha arran-

cado la promesa de dar den y yo los he dado, puedo ejercer la
echo doli; en cambio, si no los he dado todavia y el acreedor inten-
ta contra mi la actio ex stipulate, le opongo la exceptio doh).
La actio dal tiene caracter penal, con todas las consecuencias
que derivan de tal catheter, primera entre todas, la intrasmisibi-
lidad pasiva y la limitation del tiempo en que puede ejercer-
se, a un alio; es tambien infamante (cfr. p. 68); pero, ya sea
contra el heredero, o despues del referido plazo de un alio, el
pretor concede una action in factum, no penal ni infamante, di-
rigida al resarcimiento, o quiza solo al enriquecimiento que el
autor del dolo o sus herederos hayesi ohtenido con el negocio 32.
Por su especial gravedad, la actio doli era concedida solo con
catheter subsidiario, es decir, que solo podia intentarse a falta
de todo otro remedio. En compensation, fue ampliamente extendi-
da por la jurisprudencia, fuera de su primitivo campo de apnea-
cion; es decir, no solo cuando hubiese habido engafio en la conclu-
sion del negocio jurfdico, sin tambien en casos en los cuales una
de las partes se hubiese comported maliciosamente frente a la
otra en el tiempo posterior, supuesta siempre la ausencia de otros
medios judiciales; asi, si he realized para Ticio una obra de-
terminada en vista de una contraprestacion que me ha prometido
y el no respeta la palabra empefiada, puedo hacerme resarcir del
daft con la actio doll, aun cuando ningim engailo se hays em-
pleado en perjuicio mio al realizarse el ...cuerdo (cfr. p. 354).
El mistno desarrollo se produjo, y en mss amplia escala, con
respect a la exceptio doti, que fue concedida cede vez que el
ejercicio de una action por parte del derechohabiente representase,
teniendo en cuenta las distintas relaciones y acuerdos existentes
entre las partes, una evidente iniquidad. Es este el sentido de la
division que los romanistat formulan al distinguir una exceptio
doli speciali seu praeteriti (fundada sobre el dolo cometido al
tiempo de la conclusion del negocio juridico) y una exceptio
doli generalis seu praesentis (fundada sobre el dolo cometido en
82 Para la critica de los textos relativos, cfr. ALBERTARIG, "Rend. 1st.
Lomb.", 46, 1913, ps. 453 y ss.; y en sentido opuesto MAIER, Prdtorische
Bereicherungsklagen [Acciones pretorias de enriquecimiento], Berlin, 1932,
ps. 35 y ss.
A. Rule Io
118 PARTE GENERAL

el momento actual, o sea aquel en que se intenta la accion): dis-

tincion bastante sutiry ciertamente deducida de la casufstica de
las fuentes". La exceptio doll, como toda otra exception, debe ser
invocada explicitamente por el demanded en el primer estadio
del proceso (in iure), y en consecuencia, inserta en la formula;
salvo el caso de los bonne fidei iudicie, en los cuales, dada la obli-
ged& del juez de condenar en el "quidquid dare facere oportet ex
fide bona'', se tiene en cuenta el dolo, sea en el sentido tecnico de
view de la voluntad, sea en aquel significado mis amplio que aca-
bamos de examiner.

Puede ocurnr que contra el autor de un negocio juridico uni-

lateral o contra una de las partes de un negocio bilateral, se ejerza
violencia, sea por el mismo interesado o por persona que obre por
cuenta de el. La doctrine romanista distingue dos tipos de vio-
lencia: vis absolute, o violencia fisica, que consistiria en forzar
materialmente al individuo a manifestar .una voluntad que no
es la soya (conduciendo, por ejemplo, la mano de quien escribe); y
vis compulsive, o violencia moral, consistente en amenazar a la
victima con un mai tan grave en su persona, integridad u honor,
o en el de persona querida, como para inducirla a una voluntad
que de otra manera no tendria. El primer tipo de violencia llevaria
a la inexistencia del negocio juridico, el segundo a su anulabilidad.
En verdad, en nuestras fuentes no se conocen vestigios de vis
absolute; quid& porque, siendo rarisima en Roma la forma escrita,
is &ice que puede ser objeto de verdadera coaccion fisica, no se
estimo necesario tomarla en consideraciOn. Y quiza no hay por
que excluir, no obstante tai silencio, que, colocados ante hipOtesis
en que el use de la violencia hubiese eliminado totalmente el
proceso formativo de is voluntad negocial, tambien los juristas
romanos pudiesen declarer inexistente el negocio juridico, como en
los casos de error in negotio o in corpore. Ciertamente a la vio-
at Las dos directions estan ya claramente indicadas en el modulo
de is exceptio (referido por GAYO, iv, 119): "si in ea re nihil dolo malo
Ault Agerii factum sit neque fiat". En camblo, es probable la interpo-
laeion total de D. 44, 4, 2, 5, cuyo concepto es diverso del anteriormente
indicado y ciertamente no clasico (Bssmse, Contributi, r, p. 107).
 EL NEGOCIO JURIDIC() 119

lencia moral, que llaman metus (el acto de infundir temor), le

dan una importancia aparentemente demasiado escasa: la rpixima
"quamvis si liberum esset noluissem, tamen coactus volui" (D. 4,
2, 21 5) es algo severa con relaciOn al agente, que en el fondo no
ha querido realmente nada. De cualquier modo, solo esta seve-
ridad de valoraciOn puede explicar por que el antiguo ius civile
no tuvo para nada en cuenta el metus: laguna mucho mas grave
que la relativa al dolo, porque mientras la falta de reglas espe-
ciales que contemplaran este ultimo podia en alguna parte ser
suplida por el regimen del error, la manifestation de voluntad
arrancada con violencia conservaba siempre su vida.
Tambien aqui el nuevo regimen fue creado por el pretor,
quien introdujo en favor de la victima de is violencia tres reme-
dios: la in integrum restitutio, la actio quod metus causa gestum
erit (o simplemente actio metus) y la exceptio del mismo nombre.
De los tres medios, el mas antiguo, y el anico para ei cual se con-
servo la clausula edictal expresa, es el primero, consistente en el
acto del magistrado que, a instancias de la victima y despues de un
examen de las circunstancias, rehusa los remedios judiciales que
por estricto derecho corresponderian o concede aquellos que hu-
bieran caducado, a fin de eliminar los efectos del negocio afec-
tado de violencia. La persecution de is violencia fue vigorizada
cuando, siempre en la epoca republican, el pretor concedio la
actio metus: esta es concedida por el cuadruple de la prestacion
realizada o, en todo caso, del daft. sufrido, y, por lo menos en el
derecho justinianeo, no solo contra el autor de la violencia o la
persona por cuya cuenta se ejercio, sino tambien contra los que
sucesivamente hubieran adquirido la cosa que fue objeto del
negocio juridico viciado o que de cualquier modo hubiesen obte-
nido ventajas materiales derivadas de el, aunque fuese mediante
contraprestacion y de buena fe". Limite a la gravedad de tal per--
. Esto se expresa diciendo que la accion es in rem scripta (D. 4,
34
2, 9 8): lo que quiere decir que en la formula, si bien se menciona la
violencia cometida, no se dice que haya sido cometida por el demanded.
Igualmente ocurre con la excepcion, que es tambien in rem seripta (D.
44, 4, 4 1 34): "si in ea re nihil metus cause factum est" (sin el nombre
de Auto Agerio que vimos ester mencionado en la exc. doll, supra, no-
ta 33, como supuesto autor del dolo mismo). Insignes romanistas (ScHuLz,
"Rev. Fundac. Savigny", 43, 1922, ps. 171 y es.; concorde LENEr., Edictunt,
3; ed., p. 113) consideran que en derecho clasico la acciOn correspon-
diese solamente contra el autor de la violencia o persona por cuya cuenta
120 PARTE GENERAL

secuciOn es, aparte de la anualidad de la action (despues del alio

corresponde tambien aqui una action in factum, segim parece den-
tro de los limites del enriquecimiento), tambien la facultad del
demandado de liberarse de la condena restituyendo al actor la
cosa o utilidad conseguida 35. La exceptio, en fin, que no esta su-
jeta b. las limitaciones de tiempo propias de la action; puede ser
opuesta, analogamente a la exceptio doll, contra quien pretenda
la ejecucion del negocio arrancado con violencia 33,

se ejercia, y que el catheter de action in rem scripta le hays tido con-

ferido por los compiladores bizantinos por imitation del modo de fun-
cionamiento de la in inteprum restitutio; contra esta doctrina, MAZER,
op. cit., ps. 91 y ss.
35 La opinion cornan es que la restitution pueda tener lugar como con-
secuencia de un iussus del juez, despues de la verification de la violencia
cometida; en sentido contrario, Broxrn, Studii sulle "actiones arbitrariae"
(1913), ps. 38 y ss., quien cOnsidera que solo faltando la restitution el pretor
concedia la formula. La cuestion este todavia sub iudice, no obstante la
energica defensa de la cornmunis opinio por parte de LENEL, Zur Lehre
von den "actiones arbitrariae" [Sobre la doctrina de las "actiones
trariae"], en "Festschrift fiir R. Sohm", 1914, ps. 209 y ss.
38 Contra la opinion repetidamente expresada en estos iiltimos anos,
segim la cual en los negocios no solemnes la violencia habria tenido por
consecuencia la nulidad absoluta, vease C. Lome*, "Bull. 1st. Dir. Rom.",
nueva serie, 1, 1935, ps. 68 y ss.: y BErri, Dir. rom., r, 309, n" 2, 313 y ss.
 CAPfTULO IV

DEFENSA DE LOS DERECHOS : EL PROCESO

PRIVADO

Al definir las normas juridicas (ps. '17 y ss.) hemos visto que
entre sus caracteristicas figura la sancion, es decir, que un mal
o la perdida de un bien amenaza a sus trasgresores; y se ha agre-
gado que para la ejecucion de tal amenaza en las hipOtesis parti-
culares, existe un aparato de normas secundarias que regulan la
actitud que debe observar, como consecuencia de la trasgresion,
el trasgresor mismo u otros clef los coasociados. Por regla (y la
regla estit tanto menos sujeta a excepciones cuanto mis avanzada
la civilization), la mas o menos compleja actividad necesaria para
la aplicacion de la sancion este no solo regulada por el Estado,
sino tambien desarrollada por sus organos o bajo el control de
estos; y a tal actividad se le da el nombre de proceso,
Corresponde, sin embargo, distinguir dos tipos de procesos:
aquellos en los cuales la verification del hecho antijuridico, la de-
termination y la efectiva aplicaciOn de la sancion son requeridas
y controladas por personas que por su funcion, permanente u oca-
sional, representan el interes colectivo (es decir, por funcionarios
o por ciudadanos que ejercen la action popular); y aquellos en
que igual actividad es desarrollada por el particular titular del
derecho subjetivo violado (cfr. p. 20). Tal es la distincion que
hoy se establece entre proceso penal y civil. En el derecho ro-
mans la distinciOn se plantea, en cambio, entre proceso publics y
proceso privado: sea porque el adjetivo civilis adquiere solo en
epoca bastante avanzada (y muy de tiempo en tiempo) un sig-
nificado antitetico a trimincais, sea ---y sobre todo porque, mien-
tras en el derecho moderno el requerimiento de la pena parte
122 PARTE GENERAL

siempre de la autoridad pablica, el mundo roman distingue tam-

hien las penas en palicas y privadas, seem sean infligidas a
instancia publica (iniciativa del magistrado, action popular) o a
solicitud del interesado, y que su eventual provecho sea para el
Estado o para el interesado mismo (cfr. cap. xi/I) .
Par consiguiente, podemos definir el proceso privado romano
como la actividad desarrollada por las partes de una relation
juridica privada, una de las cuales afirma la violation del propio
derecho para conseguir, con el concurso de los organs del Es-
tado, una declaration incontestable sobre la existencia o inexis-
tencia de is violation y, en caso afirmativo, la aplicacitin de la
sancion.
La expresion proceso privado se ajusta, por otra parte, al
proceso privado antiguo y al clasico tambien por otros criterios;
es decir, por la importancia preponderante que la actividad de las
partes asume frente a la del magistrado jusdicente, y por el hecho
de que la fun.cion de este Ultimo se limita a auxiliar a las partes
en el planteamiento de la controversia, y casi a poner el sello de
su autoridad sobre las declaraciones de aquellas, mientras que la de-
cisitin es remitida a un iudex privatus, .elegido o, por lo menos,
aceptado por las partes mismas. En este sentido, alguien contra-
pone al proceso disk el de la epoca posterior, dando a este
Ultimo el nombre de proceso ptiblico; pero nosotros evitaremos
semejante terminologia, considerando mucho mas isnportante, co-
mo ciiterio de distincion entre proceso public y privado, la con-
sideracion del sujeto por quien se pone en niovimiento la actividad
jurisdictional.
Si en el estudio del derecho vigente el proceso civil puede ser
separado deI derecho privado (o, como habitualmente se dice, ma-
terial), ello no es posible en el estudio del derecho romano. La
conception moderna de las relaciones juridicas hate que estas
puedan ser descritas en su estado de pacifico goce y actuation, y
que su violation y la consiguiente aplicacion de la sancion tengan
importancia subsidiaria; mientras que el desarrollo de Ias institu-
ciones juridicas romanas ha tenido su punto de partida en ciertos
periodos historicos, mas en el medio de defensa concedido a quien
se hallase en deterrninadas situaciones, que en las relaciones de
 DEFENSA DE LOS DERECHOS : EL PROCESO PRIVADO 123

derecho material consideradas en si mismas. La ley-de las XiI

Tablas esta totalmente fundada sobre las relaciones de derecho
material que nacen de tal o cual hecho o negocio juridico, y sobre
sus modificaciones y extinciOn; los medios de defensa contra los
trasgresores estan en segunda linea. En cambio, el edicto pretorio,
que en la evolucion del derecho romano es un factor de importan-
cia no inferior, no contiene y no puede por su naturaleza con-
tener ni concesion de derechos subjetivos ni imposition de obli-
gaciones, pues solo es una fuente de medios judiciales, dispuestos a
fin de proteger tanto las relaciones ya reconocidas por el ius ci-
vile, como otras que son consideradas de mero hecho; en este Ul-
timo caso, los medios procesales no son un posterius respecto a
normas primarias por ellos defendidas, sino el prius, y solo como
consecuencia de una lenta adaptation de la conciencia social las
situaciones que hemos llamado de mero hecho van asumiendo, a
traves de la protection judicial, el caracter de negocios y relacio-
nes juridicas y de consiguientes trasgresiones. Por otra parte,
tambien despues de cumplida esta Ultima evolucion, la perfection
de los medios tecnicos acordados hizo que sobre ellos se concen-
trase con preferencia la atencion de la jurisprudencia clasica; la
cual no acostumbra a preguntarse si subsiste uno u otro derecho
u obligation, sino si y que medio judicial compete a quien haya
recibido esta o aquella lesion. Por lo tanto, el estudio del derail()
privado romano tiene como presupuesto necesario el conocimiento
del proceso.
Este conocimiento faith, en gran parte, a los romanistas ante-
riores al siglo 'a/c, porque la profunda diferencia existente entre
el derecho clasico y el justinianeo habia hecho, en esta materia
mas que en otras, que los textos del Corpus iuris suprimieran toda
referencia precisa al primero, y describiesen tambien el segundo
bastante deficientemente.
Una rica fuente de conocimiento fue ofrecida, para el proceso
clisico, por el descubrimiento de las Instituciones gayanas, cuyo
libro iv se refiere a las acciones. Para el proceso de la mas avan-
zada epoca imperial, se recogen noticias numerosas de fuentes di-
versas, y en particular de los papiros greco-egipcios.
Las diferencias profundas que _hay entre los distintos tipos
historicos de proceso romano no admiten una exposition unitaria
al respecto; esta tiene que desarrollarse, necesariamente, separando
124 PARTE GENERAL

los tree sistemas de las tegis actiones, de las formulae y de la cog-

nitio extra ordinemi.

1. LAS "LEGIS ACTIONES"

La actio como declaracion de parte: ilegis actiones o simplemente actio-

nes? La originaria defensa privada y la intervenciOn del magistrado.
Acciones ejecutivas y acetones declarativas: el proceso in here y
apart iudicem. La /Las contestatio y sus efectos. Las dos actiones
primitives: menus iniectio y sacramentum (in rein e in personem).
Acciones posteriores o excepcionales: iudicis postulatio, condictio,
pignoris capio.

La nibs antigua forma de proceso toma su nombre de las de-

claraciones solemnes del propio derecho hechas por las partes o
por una de ellas, por lo comim en el tribunal del magistrado (in
iure), y algunas veces tambien en otro lugar (ex iure, extra ius).
Tales declaraciones, que en sus formas originales habfan prece-
dido a cualquier ley escrita, llevaban al principio el simple nombre
de actiones (quiza en el sentido 'de escenas publicamente recita-
das); pero la ley de las XII Tablas y las otras que la siguieron fi-
jaron muchos detalles del desarrollo del proceso antes y despues
de la declaracion solemne, determinaron la actio mediante la cual
re]aciones juridicas nuevamente reconocidas podian hacerse valer
y crearon tarnbien alguna nueva actio. Cuando la estructura del

1 Las exposiciones de KELLER (II proceso civile rom. e le azioni, 1852,

83ed., dirigida por WACH, 1863; trad. ital. de la 33 ed., de Filornusi-Guelfi,
1870) y de BETIERRANN-HOLLWEO (Der Civilprocess des gemeinen Rechts
[El proceso civil del derecho comiti], vols. x a ux: El proceso civil roman)
son anticuadas. Dignamente las sustituye hoy el hermoso libro de WEN-
GER, Inst. des ram. Ziviiprozessrechts [Instituciones de derecho procesaZ
civil roman], Monaco, 1925, ya traducido al italiano por ORESTANO (Mi-
lano, 1938) y al ingles por HARRISON Frsic (New York, 1940). En Italia
la mejor exposicion de conjunto es siempre la de SCIALOJA, Procedura civ.
rom., 24 ed., Roma, 1936, ordenada como comentario al libro xv de GAYO.
En los manuaIes escolasticos, el procedimiento ester a menudo sacrificado
o reciprocamente rechazado como en el juego de pelota, entre los de
Instituciones y los de Historia; elogiable excepciOn es la de los autores
franceses, que dc conformidad con los programas oficiales universitarios
dedican al proceso una parte adccuada (vease, por ejemplo, el recien-
te Manual de MONIES, I, 14 ed., ps. 150 a 247); otro tanto Mace BONPANTE
en la Storia del dir. rpm., a partir de la 3 4 ed. (1923). Las iineas que pre-
ceden explican por que el estudio del proceso debe, en mi opini6n, sex
parte integrante de las. Instituciones.
 DEFENSA DE LOS DERECHOS: EL PROCESO PRIVADO 125

proceso cambiO para tomar como base no ya la declaration solemne

sino la formula (infra, 2), se quiso distinguir a las actiones del
nuevo tipo de las antiguas, y con referencia a la ley de las xis
Tablas, falsamente considerada como fuente de todo el derecho mas
antiguo, se hablo de legis actiones 2. La tradiciOn recuerda, por lo
demis, que la formulaciOn de las actiones no se encontraba en
las leyes, sino que era confiada a la magistratura sagrada de los
pantifices, a la que las partes debian requerir previamente los
formularios a recitar: solo a partir del fin del siglo iv a. C., las
actiones fueron divulgadas, y despues lentamente retocadas, cuan-
do la necesidad lo exigla, por la jurisprudencia laica.
La derivaciOn del nombre de agere, y su aplicaciOn exclusiva
a la actividad de las partes, a la vez que produce de inmediato una
clara sensation de la maxima importancia de tal actividad en la
conducciOn del proceso, lleva con el pensamiento a una epoca pri-
mitiva, en la cual, no interviniendo todavia la Ciudad en la decisi6n
de las controversial, estos encontraban su resolution en la defensa
privada: en el acto del acreedor, o de quien de otro hubiese re-
cibido un datio, que tomaba por el cuello a su deudor; en el ado
de los contendientes en torno a la propiedad de una cosa que tra-
taban reciprocamente de arrebatarse. Las mas antiguas actiones,
la mans intectio y is legisuctio sacraments in rem, no representan
nada mas que la formalization o estilizacion de .estos gestos ele-
mentales de defensa del propio derecho; y la distincion entre actio
in personam y actio- in rem {action sobre la persona y action sa-
bre la cosa) responde mucho mejor al desarrollo de estos litigios pri-
mitivos que a las normas del proceso clasico o justinianeo.
La intervention del magistrado (que es invariablemente re-
querida en todas las Legis actiones) se reduce, por lo menos en la
epoca primitiva, al control de la actividad de las partes; y solo
aqui y alli se le confia tarnbien la mision de representar, fuente
a un simulacro de lucha que las partes ponen en escena, la auto-
ridad ciudadana que quiere que la competencia se decida en el
sentido que responda al mejor derecho, segim ocurre en la frase mit-
tite ambo rem (hominem, equum, etc.) que el magistrado debe pro-
nunciar en ocasion de la L. a. sacramenti in rem, despues que am-

2 Es por eso Bien visible en is exposition gayana la tendencia a tratar

de la aplicacion de cada legis actio con relation a las leyes, con algan
descuido para los casos en que hay que buscar la fuente en la costumbre.
126 PARTE GENERAL

bas partes hayan puesto la simbolica remits sobre la cosa que cads
una afirma ser suya. Magistrado apud gum legis actio est file
probablernente, en los origenes, el rey; despues, el dictador; su-
cesivamente los dos praetores ordenados como magistrature co-
legiada, los mismos a quienes mils tarde se die el nombre de con-
sules; y finalmente, desde el siglo iv a. C. en adelante, el praetor
minor, a quien quede reservada la funcion de regular el plantea-
miento de las controversies entre los particulares (iurisdictio)a.
El fin a que tiende la actio es diverso: a veces persigue el pro-
pcisito unico de solemnizar y legalizar el comienzo de una actividad
totalmente propia del actor, que trate de realiztir en, el hecho un
derecho ya verificado o considered como tal, y que se desarrollarik,
por consiguiente, en adelante, por lo menos normalmente, sin la
ulterior intervencien del magistrado o de extrafios (acciones eje-
cutivas); otras, en cambio, express . las pretensions de las partes
sobre la existencia o inexistencia de derechos y obligations, y
tiende a obtener su verificacion (acciones declaratives). Pero
tambien en esta Ultima hipOtesis la actividad del magistrado jus-
dicente se limita a vigilar a las partes en el planteamiento de la
controversia: la decision de este (sententia) con el previo examen
de las pruebas aportadas por las partes, investigacion que es, a la
vez, de hecho y de derecho, es remitida a uno o mils jueces, que
son ciudadanos particulares. De aqui la distinciOn, que permanece-
ri en vigor tambien en la epoca del procedimiento formulario,
entre dos estadios del proceso declarativo: el primer') in lure (don-
..e ius tribunal del magistrado), el segundo apud iudicem; el
ptimero destined a plantear la controversia, el segundo a deci-
dirla. El proceso in lure se cierra con la /las contestatio, consis-
tente en que las partes Haman a los presentes como testigos de
las declaraciones ya hechas, invitandolos a conservarlas en la me-
moria pare referirlas apud iudicem. Ya en este epoca, la litis con-
testatio debiO vincular definitivamente a las partes a las decla-
raciones prestadas e impedir que la cuestion ya deducida en juicio
volviera a proponerse (bis de eadem re ne sit actio).
Es juez (iudex), como se ha dicho, un particular elegido de
coman acuerdo entre las partes; pero parece que ya en la epoca

3 Para la probable sucesion de estas magistraturas, cfr. Storia, 54 ed.,

ps. 27 y ss.
 DEFENSA DE LOS DERECHOS: EL PROCESO PRIVADO 127

que estamos tratando hubiese en el tribunal un album de jueces,

y que, cuando los contendientes no tuviesen ya preparado otro
nombre, el magistrado los invitase a elegir en el album, y en caso
de desacuerdo librase. la extraction a la suerte. No de otra manera
se procedia en ciertos casos en los cuales, por existir entre las
partes mas un conflicto de intereses que un litigio propiamente di-
cho, el juez tomaba el nombre de arbiter. Y las cosas no cambiaban
ni siquiera alli donde leyes y costumbres (o quiza, tambien, el
deseo de las partes) elevaban a tres el niunero de los que debian
decidir. Verdaderos colegios judiciales son los de los centuraviri
y de los decemuiri stlitibus iudicandis: la competencia de los
primeros es indudable en materia de herencial la de los segundos
en materia de libertad y esclavitud, mientras que se discute acer-
ca de su competencia en otros tipos de controversia 4 .

GAYO (Iv, 1p) enumera cinco legis actiones: per sacramentum,

per iudicis postulationem, per condictionem,, per manta iniectio-
nem, per pignoris capionem. Las tres primeras son, en el sentido
examinado, declarativas, e instauran controversias a decidirse
apud iudicem; las dos animas inician una actividad autonoma
del actor sabre la persona o los bienes del demandado; es decir,
son acetones ejecutivas5 .
De todas ellas, la mas antigua es quiza la mantis iniectio.
Su presupuesto mas corntin es la sentencia de condena al pago
de una suma de diner, ya pronunciada por un iudez privatuse.

4 F. BozzA, SuHa competenza dei centumviri, Napoli, 192H.

5 La exposition gayana esta gravemente mutilada en el manuscrito
verones, donde faltan largos fragmentos dedicados a la 1. actin sacraments,
todo el pasaje sobre la 1. a. per iu.d. post., y buena parte del relativo a la
condictio. Uno de los fragmentos encontrados en 1933 en Egipto (cfr.
p. 11, n. 7) ha colmado la laguna relative a la iud. post y a la pond.
haciendo justicia a muchas conjeturas de la doctrina precedente.
8 Asi, por lo menos, en la epoca histOrica; pero ciertamente la in. i.
es mas antigua que la moneda. Para algan vestigio de aplicaciones primi-
tives, no reconocidas mas como tales en epoca avanzada, ver mi estudio
sobre La repression du vol flagrant et du non flagrant dana Ie tres (Lucien
droit remain, en "Al QanOn wal Iqtisad" (Revista de la Facultad Juridica
Egipcia), 2, 1932, ps. 109 y ss. (= Rariora, Roma 1946, ps. 197 y ss.).
128 PARTE GENERAL

Despues de treinta dias de tregua (dies iusti) , el acreedor tiene el

derecho de aprehender al deudor dondequiera que lo encuentre, y
de conducirlo ante el pretor; aqui, repitiendo el gesto, declara:
"quad to mihi. italicatus (o damnatus) es sestertium. X mi/ia,
quandoc non solvisti, ob earn, rem ego tibi sestertium X miliunt
iudicati manum inicio". Despu6s de esta declaration solemne, que
es la actio, el magistrado, si no encuentra irregularidades eii el pro-
cedimiento, pronuncia (segan parece) el verbo addico, con lo que
el acreedor queda autorizado para llevar al deudor a su casa, para
mantenerlo ligado durante 60 dias con cadenas de 15 libras de
peso, alimentandolo (cuando el deudor no se procure el sustento
de otra manera) con una libra de farro al dia; tiene, sin em-
bargo, el deber de conducirlo a tres mercados consecutivos y de
proclamar ptiblicamente la condition de su prisionero y la suma
de que es deudor. Si nadie se presenta en estas ocasiones a res-
catar g desdichado, iste puede ser vendido como esclavo en la ori-
lla opuesta del Tiber o darsele muerte; si los acreedores son varios,
se distribuyen entre si, a titulo de venganza, los trozos del ca-
daver, y un versiculo de las xii Tablas tiene el cuidado de excusar
a aquellos' por la eventual desproporcion entre los trozos cortados
por cads uno y el monto de los creditos.
El caso de la sentencia no es el itnico en que procede la manus
iniectio: las XII Tablas la declaran ejercible tambien contra el que
ha confesado in iure una deuda de dineroT. Y otras leyes admiten
su aplicacion para hacer valer creditos especiales por considerarse
como titulos ejecutivos. Asi el credito del fiador que habiendo
pagado por el deudor principal, puede pretender el doble de la
suma entregada; asi el credito de aquel a quien un determinado
redito o suma haya silo legada per damnationem, es decir, con la
formula Titius hexes meus Seio dantnas esto dare; asi, a la inversa,
el credito del heredero contra el legatario que haya percibido.un
legado de valor superior a los mil ases (lex Furia testamentaria):

7 No se esta, en cambia, de acuerdo en la interpretation de la frase

menus iniectio esto, usada en las )(Tr Tablas respecto del demandado que
rehusa seguir al actor en el aeto de la in ius vocatio. En efecto, es. posible
que la frase aluda simplemente a la facultad del actor de conducirlo por
la fuerza al tribunal. Se entiende que si ante eI pretor persistiese en la
misma actitud, seria un confessus pasible de m. iniectio propiamente dicha
(naturalmente, despues de los trigintu dies iusti).
 DEFENSA DE LOS DERECHOS: EL PROCESO PRIVADO 129

asi el credit del duefio de una cosy contra quien la haya destruido
o dariado (lex Aquilia de damno).
A las_ consecuencias de la manus iniectio tipica, que es ague-
lla que deriva de la sentencia y de las hipetesis procesales equi-
paradas, no puede sustraerse el deudor sino pagando la surna de-
bida; puede, sin embargo, interceder en su favor un vindex, que
ofrezca por lo menos igual garantia de solvencia. Por las fuentes
sabemos que el vindex ejerce su funcion in lure, inmediatamente
despues de la declaration solemne del acreedor, y que el declara
injustificada la manus iniectio; la noticia debe indudablemente
completarse en el sentido de que el proceso, de ejecutivo se hace
declarativo, colocandose al acreedor ante el cargo de probar las
circunstancias que apodicticamente habia afirmado desde el prin-
cipio. De todas maneras, con is intervention del vindex, el deudor
es puesto fuera: de la causa; si la prueba no satisface, el acreedor
ejerce una nueva manus iniectio, por el doble, sobre el vindex.
Pero no en todas las hipotesis a que la manus iniectio fue extendi-
da se aplican reglas identicas; antes bien, mientras en algunos ca-
sos el regimen permanecio - exactamente igual al de la manus iniec-
tio iudicati (de donde el nombre de m. i. pro iudicato), en otros
se diversifice en el -sentido de que fue licit al deudor manum sibi
depellere et pro se lege agere (GAYO, iv, 24), es decir, trasforrnar
el proceso de ejecutivo en declarativo, sin la intervention de un
vindex, pero siempre bajo la amenaza de la ejecucion in duplum
en caso de sucumbir; de esta ma's moderna manus iniectio, que
fue llamada pura, amplio su aplicacien una ley Vallia, reduciendo
a estrechisimos lirnites los casos de m. i. pro iudicato.

Quiza tan antigua como la que acabamos de estudiar es la

legis actio sacramenti, por lo menos en su forma in rem. El nombre
deriva de la circunstancia de que la litis versa no directamente
sobre las pretensions de las partes, sino sobre la promesa (sacra-
mentum) que hacen arnbas de pagar al erario una suma en caso
de que la prueba de la afirmacion principal no satisfaga. El juicio
recae sobre el punto utrius socromentum iustum, utrius iniustum
130 PARTE GENERAL

sit, es decir, sobre cual de los dos tiene la obligaciOn de entregar esa
suma, con lo que se resuelve implicitamente la cuestiOn funda-
mental.
La aegis actio sacramenti se desarrolla in iure, a traves de todo
un dialog. Si la accion se intenta in rem, ambas partes afirman
(sucesivamente, o quizi contemporinearnente) ser propietarias de
la misma cosa, o herederas del mismo difunto, a titulares de la mis-
ma potestad familiar, o bien una afirma la libertad del hombre que
la otra pretende su esclavo, una afirma el usufruct o la servi-
dumbre predial que la otra niega; el objeto de la controversia,
presente in iure o representado por cualquiera de sus partes o
elementos (la casa por una teja, el fundo por un terron, la herencia
par un objeto que le pertenezca, etc.), es tocado por ambas partes
con una ramita, en reemplazo de la lanza que es el simbolo de
todo dominio o potestad. Despues de la orden dada a ambas partes
de dejar libre la cosa (p. 126), el magistrado concede la posesiOn
interina (vindiciae) a aquella que prima fade parece merecer mas
confianza; sin embargo, es necesario que la restitution de la cosa
y de los frutos, en la hipotesis de resultar vencida, sea garantizada
a la otra parte mediante praedes (pr. litis et vindiciarum). Inme-
diatamente despues (o quiza inmediatamente antes), las partes
se provocan reciprocamente al sacramentum, que es de cincuenta
ases si la cosa vale menos de mil, de quinientos si mas; tambien para
el pago de las sumas asi prometidas se presentan al magistrado
garantes, praedes sacramenti. Can esto se cierra la aegis actios;
ahora las partes contestan la litis, y se dan cita ante el juez por
ellas elegido o aceptado, a si es del caso ante los centunviros
o decenviros: apud iudicem cada uno de los contendientes alega
las pruebas del derecho invocado, y el juez, despues de haberlas

La description se ha hecho de conformidad con GAYO, Iv, 16 y 17;

pero despues de estos dos paragrafos el manuscrito tiene una laguna;
y no es improbable que alli se contemplaran hipotesis en las cuales el pro-
cedimiento fuera algo diverso. Parece. por ejeMplo, que en un primer
moment() las litis que tuvieran per objeto un inmueble exigieran un si-
mulacro de lucha sobre el lugar. y que a este se ref iera la ex iure rna-
num co-nserturn vocare, recordada par CicReox, pro Mur. 12. 26, y por
otros clasicos. Tarnbien es posible que originariamente no tuviese lugar
la concesion de la posesion interina a uno entre los contendientes. sing
que la cosa se le confiase al juez mismo.
 DEFENSA DE LOS DERECHOS: EL PROCESO PRIVADO 131

valorado, dicta la sententia, en la que declare cual sacramentum

es iustum y cual iniusturre.
Un poco diferente es el tramite de la 1. a. sacraments in per-
sonam. Aqui no tenemos dos afirmaciones de derecho, iguales y
contrarias, sino por una parte la afirmacion de un credit, por
la otra la negation de la deuda correspondiente; por eso, aun
cuando la iegis actio consiste todavia en un dialog, sin embargo
los nombres de actio y de actor son usados excIusivamente para
indicar el ataque que el acreedor dirige contra el deudor, mien-
tras que a la actitud negativa de este (demandado) se la concibe
como mera defensa (is qui negat, qui se defendit). Estas attitudes
se revelan desde el estadio preparatorjo de la actio; las partes
no se presentan al magistrado de comim acuerdo, sino que es el
actor que in ius vocat al demandado, y este esta obligado, salvo
raras excepciones, a seguirlo hasta alli 10. In sure el actor afirma
la existencia de la deuda (por ejemplo, aio mihi a te furtum facture.
esse paterae aureae, ob eamque rem te mihi pro Pure damnum deci-
dere oportere), el demandado la niega (nego tibi a me furtum fac-
tion esse, etc.), y sobre estas declarations se funda el acostumbrado
sacramentum, con la intervention de los respectivos praedes; juz-
gando utrius sacramentum iustum, utrius iniustum sit, el juez
habra decidido implicitamente sobre Ia deuda. Es bastante in-
cierto cual era el campo de aplicacion de la 1. a. sacramenti in
personam: entre las relaciones de deuda y de credit estan, indu-

9 La naturaleza de los derechos en discusiOn en la 1. a. en examen

puede hater que las aserciones de las partes sean ambas disconformes con
la verdad: por ejemplo, que no sea propietario ninguno de los litigantes,
sino un tercero. Hay quien considera que en tal caso el juez debia de-
clarar iniusta ambos sacra-m.euta. Pero, Lque sucederia con la cosa con-
trovertida? Was probable es que el juez se contentase con indagar cual
entre las dos partes tuviese comparativamente la situation mejor, y que
el sacramentum de esta fuese declarado iustum. Esto no puede llevar
a consecuencias danosas, porque la decision solamente causa estado entre
las partes, y el verdadero propietario puede siempre intentar contra el
vencedor una nueva litis.
10 Consideramos con muchos otros que la in ius vocatio fuese propia
de la a. in personam; y que el proceso in rem se iniciase siempre de acuer-
do entre las partes, cansadas de disputar con medios materiales. a cuyo
ejercicio, por otra parte, el derecho objetivo imponia los limites mss ally
de los cuales se incurre en el delito. En todo caso, esta excluido que la
actitud hostil o pasiva de quien era invitado a participar en la a. in rem
autorizase al adversario a la manus iniectio; mas Bien se deberia pensar
que se le permitiese tomar la eosa controvertida de viva fuerza.
132 PARTE GENERAL

dablemente, excluidas las que hemos vista protegidas por la ma-

nus iniectio; entre los casos mas seguros ester el de la accion de
hurto no flagrante, a la que se refiere dicho ejemplo, con hipotesis
anilogas, como la accion contra el tutor legitimo malversad.or
(actio rationibus distrahendis); pero tambien la estipulaciOn ha
tenido en los origenes el mismo regimen procesal, y otro tanto
parece que debiera decirse con respecto al mutuo, aunque solo
mas tarde haya sido reconocido como fuente de obligatio.
La decision sabre la apuesta, si resuelve implicitamente el punto
de derecho controvertido, no basta sin embargo, en muchos casos,
para satisfacer las razones de las partes; este resultado se obtiene
automaticamente solo cuando, en la actio in rem, la decision se
emite en favor de quien obtuvo la posesion interina, o cuando,
en la actio in perso.nam, se declara inexistente la deuda. Una hi-
potesis sobre la cual estamos plenamente informados, es aquella
en que la actio in persona= hubiera conducido a un pronuncia-
miento afirmativo acerca de la existencia de una deuda de dinero:
se aplica aqui, despues de treinta dias de tregua, la =ants iniectio.
Pero, ,que sucederi si la deuda reconocida no es de dinero, o si
la litis de propiedad o potestad se decide en favor de la parte que
no esti en posesion? Ciertamente el derecho romano no da la
accion ejecutiva para pretensiones que no sean liquidadas en di-
nero11; y, en consecuencia, por lo menos pare las relaciones obli-
gatorias, parece seguro que sobre el proceso de comprobacion, ya
descrito, se injertase un nuevo proceso destinado a la estimation,
al que deberia referirse el nombre, que se encuentra en viejos tex-
tos, de arbitPium /iti aestimandae' 2 . Mas inciertas son las conse-

11 Por lo menos, repetimos todavia una vez mils, en epoca histOrica;

cual fuese el regimen anterior a la introduction der dinero, podemos
solamente entreverlo para algunas hipotesis particulares (eft% el escrito
citado en p. 127, n. 6).
12 Mientras se ignore) la exposition gayana de la L. actio per iudicis
postulationem, se pensaba que precisamente la arb. liti aestimandae fuese
uno de sus casos de aplicacion. Hoy cause mucha impresion no ver men-
cionada esta hipotesis en el pasaje recuperado: se puede pensar que el
silencio sobre el particular derive, conforme a lo observado en la p. 125,
n. 2, de la circunstancia de que se trataria de una aplicacion no legal
sino consuetudinaria; o todavia se puede conjeturar que tratandose de un
procedimiento complementario al de la legis actio sacramenti, los juristas
no la hayan considerado como accion autonoma. Pero hay que sefialar, en
fin, tambien la posibilidad de que el acreedor reconocido comb tal haya
tenido la facultad de ejercer, sin mas, la manus iniectio por la sums que,
 DEFENSA DE LOS DERECHOS: EL PROCESO PRIVADO 133

cuencias de la actio in rem; quiza estaba permitido al vencedor

tomar la cosa dondequiera que la encontrase; !nes probablemente
se procedla en forma ejecutiva contra los praedes litis et vindi-
ciarum por la suma correspondiente a la valoracion del actor, salvo
los incidentes que sobre el particular podian provocar los ejecu-
tados. Un versiculo mutilado de las xiY Tablas se refiere a un pro-
ceso de valoracion respecto de los frutos percibidos por el poseedor
interino: se nombraba un colegio de tres itrbitros, que establecia el
valor de los frutos percibidos y condenaba al vencido (i, originaria-
mente los praedes?) a pagar el doble.

La manus iniectio y el sacramentum son acciones indudable

mente primordiales, en el sentido de que no es concebible un
rnomento en que una de las dos faltase (salvo la primitiva defensa
privada, no regulada de ningim modo par el derecho). Las otras
tres iudieis postulatio, condictio, pignoris capio son comple-
mentarias: inventadas las dos primeras, declarativas, en sustitu-
clan de is actio sacramenti, sea por la imposibilidad de recurrir
en ciertas hipotesis a una apuesta, o para ofrecer en otros casos a
la election de las partes medios menos arriesgados o mas ade-
cuados; sustitutiva la tercera, en algunas hipotesis particulares,
de la manus iniectio.
A proposito de la legis actio per iudicis postulationem, sa-
biarnos por la lex Rubria de Gallia Cisalpina (c. 23), y ahora un
fragment recuperado de GAYO lo confirma, que se recurria a ella
cuando varios herederos o varios condominos de una cosa o los
propietarios de fundos limitrofes solicitaban in jure que se les diese
un juez para ]a division de la herencia o de la cosa coman o para
la regulation de los limites (acciones familiae erciscundae, corn-

segiin su propia estimacien, representaba el valor de la prestacion, en cu-

yo caso el deudor habria podido hater oposicion (en forma que ignora-
mos) respecto a la simple valoracion; que discusiones incidentales de este
genero pudiesen suspender el procedimiento de la m. i. deberia resultar
indiscutiblemente de su easi segura aplicacion a creditos que no habian
sido objeto de una previa estimacian oficial, y en particular al caso de
la Ze.r Aquilia (p. 129).
134 PARTE GENERAL

muni dividundo, finium regundorum). Evidentemente, la falta de

una controversia propiamente dicha impedia recurrir, particular-
mente en los dos primeros juicios, a la 1. a. sacramenti: la soli-
citud deI juez debia ser presentada de comun acuerdo por los in-
teresados en la division al magistrado, sin que hubiese lugar a
distinguir entre actores y demandados, ni entre pretension y
defense.
Pero el nuevo texto gayano muestra que no en todos los casos
de procedimiento per iudicis postulationem concurrian los mismos
extremos; antes bien, en presencia de verdaderas controversies,
rezones de politica legislative podian llevar a evitar aquella pena
que pare el vencido representaba la summa sacramenti. Am:, las
xi' Tablas disponian que se pudiese recurrir a nuestra legis actio
pare los creditos procedentes de estipulacion; y GAYO nos da el
text', de las dec]araciones formuladas por las partes. La afirma-
cion del credit por parte del actor y la denegacion de la deuda
por parte del demandado correspondian, poco mfis o menos, a
cuanto se ha. dicho sobre la L a. sacramenti in personam; pero en
lugar de provocar al sacramentum, el .actor se dirigia sucesiva-
mente al adversario y al pretor diciendo: Quando to negas, to
praetor iudicem (o arbitrum) postulo uti des. Y el nombramiento
tenia lugar inmediatamente. Considerase, sin embargo, que ya
anteriormente los mismos creditos fuesen perseguibles con la 1. a.
sacramenti in personam, como tambien que la disposiciOn de las
xrr Tablas hubiera dado al actor la election entre el viejo y el
nuevo rito (GAYO, iv, 20).
La condictio, introducida para las deudas de sumas determi-
nadas de dinero por una lex Siiia del siglo m a. C., y pars las
deudas de otras cosas determinadas por una lex Caipurnia, poco
posterior, se vincula con una disposition de una precedente ler
Pinaria que habia establecido, con respecto a todas las relations
de deuda y de creditO que se hicieran valer con la a. sacramenti
in personam, que despues de intentada la Zegis actio ]as partes
tuviesen un termino de treinta dies para volver a comparecer in
lure y hacerse asignar el juez. Aparte de atenerse a la misma
maxima, la lex Silia parece haber acogido, pero con modilicaciones,
tambien la penalidad que resultaba de la obligation del vencido
de pager ]a =mina sacramenti. Segtin parece, la apuesta de una
suma a pagarse aI erario fue sustituida por la de pager una pena
 DEFENSA DE LOS DERECHOS: EL PROCESO PRIVADO 135

al vencedor del litigio; y la pena se fijo justamente en un tercio

de la suma debida (sponsio et restipulatio tertiae partis), Pero
tal disposition, comprendida quiza en la ley Silia, no fue repetida
en la Calpurnia, que no castigaba ya al vencido.
Llamado el deudor ante el magistrado, el actor afirmaba:
Aio te rnihi sestertiurn X milk' dare oportere: id postulo alas an
neges. Una respuesta afirmativa habria sido, naturalmente, una
confessio in lure, con todas sus consecuencias; en cambio, si la
respuesta era negativa, el actor agregaba: Quando to negas, in
diem tricensimum tibi iudicis capiendi causa condico. Y al tri-
gesimo dia las partes volvfan a encontrarse ante el pretor para
elegir el juez, cuya misiOn consistia en decidir acerca de la exis-
tencia de la deuda.
La action, que toma eI nombre de la palabra condico (= te
doy cita) pronunciada por el. actor, ha sido indudablemente apli-
cable desde el primer momento al mutuo de dinero o de ma'am-
rim. Pero es probable que hays sido aplicada tambien a la esti-
pulacion. Como se ha sefialado, este contrato estaba probablemen-
te protegido en los origenes por la 1. actio sacraments, a cuyo lado
las xiI Tablas habian colocado, para el caso de que las partes lo
prefiriesen, el procedimiento menos arriesgado de la iudicis pos-
tulatio; la ley Silia simplifice el procedimiento mss ,riguroso en
el sentido que hemos visto.
Respecto de la pignoris capio, refiere GAYO (Iv, 29) que fue
muy discutida por los juristas su inclusion en el flamer de las
aegis actiones: ello porque era posible ejercerla fuera del tribu-
nal, y tambien en ausencia del adversario, y hasta en dias ne-
fastos; la opinion afirmativa prevalecio, y justamente porque el
capere pignus iba acompafiado de la pronunciaciOn de palabras
solemnes. Como su nombre lo dice, la pignoris capio consiste en
el acto del acreedor que se apodera de una cosa del deudor que no
cumple, para satisfacer con ella su credito; no sabemos si se
hacia propietario de la cosa, o si debia venderla y restituir ]uego
al deudor la parte del precio que excediera lo necesario para la
satisfaction del credit. De la probable analogia con el procedi-
miento dispuesto por el tirano Hieron (lex Hieronica) y mante-
nido en vigor por los romanos despues de la conquista de Sicilia.
se ha inducido que el deudor pudiese oponerse, iniciando un
procedimiento declarativo para el desconocirniento de la deuda:
si era vencido pagaba el cloble, rnientras que Si el que perdia era
136 PARTE GENERAL

el pretendido acreedor, su responsabilidad se elevaba al cluidruplo.

Los casos de aplicacion que GAY() enumera en los 27 y 28 se
refieren todos a relaciones pOblicas o sagradas: la pretension del
militar contra el ciudadano que esti obligado a suministrarle el
stipendium o la cebada para el cabana, la que deriva de la yenta
de un animal destinado a un sacrificio, los creditos de los publi-
canos en materia de impuestos, y similares.

2. EL PROCESO FORM ULARIO

Los elementos caducos en el sistema de la legis actiones y el origen del

proceso formulario: la Lex Aebutia y la lex Itaia iudiciorum pri-
vatorum. Reduccion de las acciones a terminos formularios. Las
partes formularum: intentio, demonstratio, condemnatio, adiudicatio.
La formula como medio para la evolucion del derecho procesal y
material: formulas ficticias, con trasposicion de condena, in factum
conceptae. Creacion de la exceptio y su funcion: replicatio, dupli-
catio, etc. Las praescriptiones pro actore y pro reo. El proceso in
iure y la litis contestatio; el proceso apud iudicem. Medios proce-
sales complementarios: interdicta, in integrum restitutions, stipu-
lationes praetoriae, missiones in possessicmem, bonorum posses-
siones.

El sistema descrito de las legis actiones, al vincular a las partes

y al magistrado a declaraciones predeterminadas e inmutables,
presentaba no pocos inconvenientes; sobre todo los de hacer el
sistema procesal poco sensible a los cambios de la conciencia juri-
dica, y guitar al magistrado toda iniciativa. Defecto, este Ultimo,
que era insoportable en el mundo romano, donde el imperium
magistratual era corammente entendido como ejercicio de poder
soberano.
Sin embargo, la opinion ampliamente difundida entre los mas
recientes estudiosos, de que tambien en la epoca del pleno do-
,

minio de las legis actiones el magistrado jusdicente acostumbrase

a investir a los jueces del examen de controversias-sobre las cua-
les ni el derecho civil daba normas ni habia predispuesto una
legis actio, carece de todo principio de prueba. En particular, no
esta demostrado siquiera para un solo caso que el magistrado haya
concedido, en semejantes hipotesis, acciones (o iudicia) in factum,
como las que veremos ampliamente difundidas en la epoca suce-
siva. Parece, en cambio, que en el desarrollo mismo de los pro-
 DEFIINSA DE LOS DERECHOS: EL PROCESO PRIVADO 137

cesos declarativos iniciados con legis actio, se hubieran ido forman-

do por costumbre ciertas practicas nuevas, que fueron luego consi-
deradas como el eje del proceso, cuando se present6 la necesidad
de organizer, al margen del antiguo sistema, nuevos tipos de pro-
cedimientola.
Se ha dicho ya que el procedimiento in iure se cerraba con la
litis contestatio; consistente en la invocation a los presentes para
que testificasen apud iudicem sobre las actiones de las partes y
las eventuales providencias del magistrado. Pero es claro que tal
institution confiaba excesivamente en la memoria y la buena fe
de los testigos. Pese a lo cual era grave interes de las partes que
no surgieran oposiciones apud iudicem; sabre todo porque una
eventual plus petitio del actor habria producido el efecto que los
romanos expresan con las palabras causa cadere, es decir la per-
dida de la litis y Ia imposibilidad de reproducirla. En consecuencia,
era natural que el actor o persona de su confianza, consignase por
escrito los datos fundamentales del proceso in iure, y que el escrito
fuese, en presencia de testigos, comunicado al demandado y por
el reconocido como respondiendo a la verdad, y tambien sellado
cuando el use de los sellos se difundi6 en Roma; formalmente, las
anotaciones no impedian que apud iudicem fuesen examinados
los testigos, y que objeto del testimonio fueran las palabras pro-
nunciadas in iure; pero el escrito servia de subsidio y de control.
Pero el equilibrio se desplazo en el tribunal del praetor pere-
grinus, en total ventaja del docurnento, cuando entrarnn en vigor
los negocios del Ws gentium (cfr. ps. 28 y ss.). La tutela judicial
de semejantes negocios no podia, en efecto, desarrollarse en forma
de legis actin: sea porque, no tratandose Ia mayoria de las veces
de hater valer negocios pertenecientes al antiguo derecho civil,
faltaba la actio apropiada, sea porque, teniendo el pretor peregrino
una iurisdictio limitada a las relaciones entre romanos y extran-
jeros o entre extranjeros, el principio que excluia a los peregri-
nos de la legis actio no permitia la aplicacion de esta forma de
proceso. La forma procesal mas oportuna fue elegida a imitation
de la actio per iudicis postulationem: asi como podian intentar

13Para cuanto sigue, cfr. ARANGro-Rutz, Le formate eon demonstra-

tio la loro origine, en los Studii econ. giur. de la Universidad de Ca-
gliari, iv, 1912, 2, ps. 75 y ss. (y ahora en Rariora, Roma, 1946, ps. 23 y
ss.); y HUVELIN, L'arbitrtum liti aestimandae et l'origine de la formula,
en Melanges Gerardin, 1907, Ps. 319 y ss.
138 PARTE GENERAL

esta acciOn los ciudadanos que reconociendose en relaciones de

condominio o comunidad hereditaria, quisieran sustituirla por
otros tantos derechos de propiedad exclusiva, se admiti6 tambien
que las partes de una compraventa o de una sociedad, par ejemplo,
pudieran solicitar de comiin acuerdo al pretor peregrino un juez
que resolviera las cuestiones derivadas de su contrato". Pero con
una diferencia esencial: que mientras las partes en los juicios
divisorios tenian a su disposiciOn una actio a pronunciar, estos
individuos de distinta nacionalidad expresaban sus deseos en la
forma, y quiz& tambien en la lengua, que crefan mss conveniente.
De donde la necesidad absoluta de fijar los terrninos de la con-
troversia en un programa escrito preparado bajo la vigilancia del
magistrado. Cuando, con el progreso del tiempo, los regocios del
ius pentium fueron recibidos en el derecho civil y se hicieron
practicables tambien en las relaciones entre romanos, el pretor
urban no pudo menos que imitar las formes y modos del proce-
dimiento del colega peregrino.
Todo esto fue preparando una reforms general del sistema;
en efecto, dos leyes, la Aebutia y la lutia iudiciorum privatorum,
hicieron que se trasformara en eje del proceso, no ya de hecho
sino por derecho, y no ya solo para algunos procesos sino para to-
dos, el document en que estaban fijadas las pretensiones de las
partes y la mision del juez. En consecuencia, los magistrados jus-
dicentes (mi.xime el pretor urbano) fueron indicando cada aiio

14 Sobre esta estructura originaria de los bone fidei, cfr.

mi escrito anteriormente eitado. Me parece siempre decisive, sabre el
particular, la construed& de la formula que sobrevive en la ipoca cia-
sica (v. mss adelante, p. 140); y no me parece que la fuerza probatoria
del argumento sea atenuada por las final observaciones que han hecho en
contrario KOSCHAKER ("Rev. Fundac. Savigny", 34, 1913, ps. 433 y ss.; 41,
1920, ps. 338 y s.) y Byrn (Su la formula del process civile roman, en
el "Filangieri", 1914, ps. 43 y ss. del extr.). En sustancia, las objeciones de
KOSCHAKER se fundan todas sobre construcciones elaboradas por la juris-
prudencia romana cuando ya la formula se habia completed con el si
non paret absolvito; y en cuanto a BETTI, la traduccion por 61 intentada del
quod como correspondiente a cuanto a to que..., y, en consecuencia, de
toda la frase como no afirmativa de la existencia del contrato sino diri-
gida solamente a delimiter la tarea del juez, encuentra su refutation en
la demonstratio de los juicios divisorios, en los cuales no puede negarse
que la frase quod L. nails C. Seius... iudicem sibi dari postulaverunt
tenga caracter asertivo. En favor de mi tesis esta tambien la analogia,
puesta de manifiesto por Wsiss ("Rev. Fundac. Savigny", 46, p. 173), de los
tribunales mixtos constituidos por tratados entre las distintas ciudades
griegas, ante los cuales el demandado no estaba obliged a comparecer.
 DEFENSA DE LOS DERECHOS : EL PROCESO PRIVADO 139

en el Edicto public() en que fijaban los criterion a que se atendrian

en el ejercicio de la jurisdiction, los programas tipicos de las
posibles controversias. A estos mOdulos se les die) el nombre de
formulae; al programa preparado sobre su modelo para el plan-
teamiento de la controversia particular, se le diO tambien algunas
veces (aunque impropiamente) el mismo nombre, pero mas a me-
nudu y mas tecnicamente el de iudicium. El nombre de actio, que
ya habia designado las solemnes declaraciones de las partes in
iure, servia ahora para designar ya el iudicium mismo (sobre
todo en los casos en que se vinculaba a una preexistente legis ac-
tio), ya toda la actividad desarrollada por el actor para la actua-
clan de su derecho, ya, en fin, la facultad de invitar a la contra-
parte a aceptar el proceso sobre la base de una formula deter-
minada.
De las dos leyes cicadas ha sido muy discutida entre los es-
tudiosos tanto la fecha como su contenido preciso. Respecto a la
fecha, parece hoy cierto que la les Julia iudiciorum privatorum
sea de Augusto y del afio 17 a. C.; en cuanto a la Aebutia, todos los
datos de las fuentes concurren a hater considerar que pertenezca
aproximadamente al afio 120 a. C., porque precisamente a partir
de este periodo estan indicadas en nuestras fuentes las formulas
y los respectivos remedios complementarios. La razon, pues, de
que una misma reforma sea atribuida a dos leyes diferentes, y
distantes entre ellas en mas de un siglo, hay que buscarla proba-
blemente en la circunstancia de que la ley Aebutia,ajustandose al
principio republicano seglin el cual la ley no podia abolir las ins-
tituciones del antiguo ius civile habria introducido eI nuevo tipo de
,

proceso solamente como facultativo, mientras que la segunda ha-

bria obligado a los ciudadanos a litigar no mas per legis actions
sino per formulas: observese, sin embargo, que ya en la epoca
ciceroniana (es decir, en tempo anterior a la lex Iulia) el proceso
formulario era el mas difundido, quiza por ser el preferido por
la eriame mayoria de los litigantes.
La formula, en "la que el nuevo proceso se funda, contiene la
pretension del actor, expresada en terminos analogos a aquellos
con que era oralmente declarada en la legis actio: por ejemplo,
y segitn las denominaciones convencionales que en los modulos
preparados por el Edicto pretorio se daban a las partes, "Nume-
rium NegidiuTrt (demandado) Aulo Agerio (actor) sestertium X
140 PARTE GENERAL

milia dare oportere", o bien "a Numerio Negidio... furtum fac-

tum esse paterae aureae, ob eamque rem Nr N 1 A A pro fure
damnum decidere oportere"; o bien: (!fundum Capenatem... Auli
Agerii esse ex iure Quiritium", etc. Pero aqui tal declaraciOn es,
por lo comfin, el fundainento de dos periodos hipoteticos, con los
cuales el juez es invitado a condenar si la pretension results fun-
dada, a absolver en el caso contrario (si paret... condemnato, si
non paret absoluito), con todas las ulteriores indicaciones que sir-
ven pare precisar los limites de la eventual eondena.
Asi, por ejemplo, la condictio de la lex Sitia se traduce en la
formula siguiente, llamada ya con el nombre generic de condictio,
ya con el mss especifico de actio certae creditae pecuniae:
SI PARET Nm Nm A A SESTERTIUM X MILIA DARE PORTIERE, QUA
DR RE AGITUR, IUDEX Nu' Nz A A SESTERTIUM X MILIA CONDEMNATO,
SI NON PARET ABSOLVITO;
y la (egis actio sacramenti in rem, en su principal aplicacion de
tutela de la propiedad (rei vindicatio), se trasforma en la formula:
SI PARET FUNDUM CAPENATEM, QUO DE AGITUR, At At ESSE EX TURE
QUIRIT/UM, NEQUE IS FUNDUS A N0 N A A ARBITRIO TUO RESTITUE-
TUR, QUANTI EA MSS ERIT, TANTAE PECUNIAE IUDE7C Nm N1 A0 A0 CON-
DEMNATO, SI NON PARET ABSOLVITO;
y la mision del iudex postulatus en una acciOn communi dividundo
ester expresada del modo siguiente:
QUOD L. TITIUS C. SEIUS DE FUNDO CAPENATE COMMUNI DIVI-
LuNDO IUDICEM SIBI DART POSTULAVERUNT, QUIDQUID ADIUDICARI OPOR-
TET IUDEX L. TITIO C. I0
sw ADIUDICATO, QUANTUM CONDEmNARI OPORTET
ALTERUM ALTERI CERTA PECUNIAE CONDEMNATO;
y el programa en el que ya ante el pretor peregrino se fijaba la
misien del juez de una actio empti (accion intentada por el corn-
prador contra el vendedor), asume esta forma definitive:
QUOD As As A N No HOMINEM STICHUM EMIT, QUA DE RE AGITUR,
QUIDQUID OB EAM REM N Mm A A DARE FACERE OPORTET EX FIDE BONA,
EMS IUDEX A A CONDEMNATO, SI NON PARET ABSOLVITO.
Las formulas elegidas como ejemplos permiten destacar los
cambios que se han producido en el procedimiento en concomitan-
cia con la reforma fundamental, o como consecuencia de ella. Los
procesos que menos gravemente aparecen modificados son los que
corresponden a la condictio y a los juicios divisorios (primera y
tercera formula): en el primer caso, el derecho subjetivo invocado
 DEFENSA DE LOS DERECHOS: EL PROCESO PRIVADO 141

por el actor corresponde exactamente a la eventual condena, que

debe consistir en una suma identica; en el segundo, el procedimien-
to concluye, como originariamente, con la adjudicacion de partes
de la cosa a Ios coparticipes, y con la eventual condena a pagar
sumas compensatorias.
Mucha mis modificado queda el trimite del proceso en los
casos ejernplificados eon la segunda y la cuarta formula. El pro-
ceso in rem, que era doble en los origenes, en el sentido de que
cada una de las partes se declaraba propietaria de la cosa o titular
del credit controvertido, se ha vuelto simple, porque una sola
de las partes, el actor, afirma ser propietario y se compromete a
probarlo: el actual poseedor toma unaposiciem de defensa y no
esti obligado a suministrar ninguna prueba de su derecho (cfr.
cap. VII, 3). Ademis, mientras originariamente el iudex sacra-
inenti.se limitaba a declarar cual de las dos partei estaba en lo
justo, y solo en una segunda fase eventual debia ser estimado en
dinero el inter& del actor en la restitution de la cosa y de los
frutos (cfr. p. 132), aqui todo el complejo procedimiento esta com-
prendido en una sola formula. El juez deberi examinar antes las
pruebas ofrecidas por el actor y las eventuales contrapruebas del
demandado, y en el caso de que juzgue fundada la pretension del
primer invitar al segundo a restituir la cosa; despues, si este no
accede a tai invitation, deberi valuar la cosa controvertida y
pronunciar la condena. Es improbable que todas estas reformas se
hayan cumplido por obra de la ley Aebutia; pero el nuevo sistema
ha favorecido, evidentemente, la fusiOn de las dos fases en un
solo proceso 15.
En cuanto a los iudicia bonae fidei, de los que se ha citado
como ejemplo la a. empti, la reforma principal consistiO en susti-
tuir la orden de valuar las pretensiones de las partes (aestimato),
correspondiente al catheter arbitral del procedimiento iniciado
ante el pretor peregrino, por la de condenar o absolver ( ...con-
denrisato; si non paret abso/vito). Los rastros del cambio han que-
dado en la estructura gramatical del programa, que mientras co-
mienza teniendo como indubitado el contrato en virtud del cual

15 Para los vestigios de una primiliva formula de las actions in rem,

de caracter adjudicatorio, a la. cual por eso debia seguir todavia el proce-
dimiento ejecutivo descrito en la p. 132, cfr. ARANGIO-Ruiz, "Bull. 1st. Dir.
Rom.", 32; 1922, ps. 26 y ss.
142 PARTE GENERAL

se actua, admite luego con el si non paret una eventualidad que

pareceria ya exclufda, es decir, que el contrato no haya tenido lu-
gar: practicamente, esto sirvio para conseguir que las partes pudie-
ran ser tuteladas ante los tribunales tambien cuando estuviese en
discusiOn la existencia del contrato' 6.
La reforma de las leyes Aebutia y /ulia, por la que ya no se
tuvieron mas unos pocos tipos de declaraciones solemnes a pro-
nunciarse por las partes (actiones), adaptables cada uno a una
vasta categoria de controversias, sino tantas formulas expuestas
en el Edicto como fueran las pretensiones tiPicas reconocidas por el
derecho objetivo, produjo tambien otro resultado, que puede pare-
cer simplemente terminologico, pero que tuvo, en la tecnica ju-
ridica, las repercusiones mas profundas, ya que las actiones, de
cinco que eran, se hicieron innumerables". No mas, por ejemplo,
una actio sacramenti in rem adaptable a los procesos de propiedad,
de herencia, de usufructo, de servidumbre, etc., sino una rei
vindicatio, una petitio hereditatis, una vindicatio ususfructus, una
vindicatio servitutis; no mas una actio per iuditis postulationem,
adaptable a las divisions de propiedad y de herencia y a la per-
secuciOn de creditos originados en estipulacion, sino una actio
communi dividundo, una a. f amiliae erciscundae, una a. ex stipu-
latu. Asi, derecho y accion se convierten, para los romanos, en las
dos cares de la misma medalla, los dos nombres de la misma pre-
tension; y por eso la necesidad de redactar exactamente las for-
mulas condujo al mas preciso y delicado examen de los fenOmenos
juridicos.
Como se ve por los pocos ejemplos referidos, y como se,.veria
mejor con un examen comparativo de todas las formulas cono-
cidas, estas esten todas redactadas seem pocos esquemas grama-

1 '1 Cfr. sobre el particular mi estudio sobre Le formule con demons-

tratio, y supra, p. 138, n. 14.
7 Solamente las dos formulas de la condictio (actio certae creditae
1
pecuniae y condictio certae rei) permanecieron ejercibles toda vez que.
por causa reconocida por el derecho civil, subsistiese la obligacion de
trasmitir la propicdad de una surna de dinero o de otra cosa determinada:
que la obligaciOn derive de un mUtuo o de contrato literal o de pago de
10 indebido, o aun de otra causa, no hace diferencia. En este senlicio,
y adaptando por aproximacion la terminologia rnoderna de los negocios
juridicos (p. 90). podemos decir que la condictio Qs la Unica accion for-
mal del derecho rornano, mienttas que todas las otras acciones son can-
sales.
 DEFENSA DE LOS DERECHOS: EL PDOCESO PRIVADO 143

ticales, facilmente reconocibles. De ahi la posibilidad de analizar-

las descomponiendolas en clausulas, cada una de las cuales reapa-
rece, con los cambios que la naturaleza de las controversias particu-
lares hace necesarios, en u,n ntimero indefinido de formulas. Estas
clausulas se Raman intentio, demonstratio, condemnatio, adiudi-
catio. Se llama intentio la frase con que se expresa la pretension
del actor: por ejemplo, en la a. certae creditae pecuniae, la frase
Num Num A A sestertium X milia dare oportere, o, en la rei vin-
dicatio, la frase fundum Capenatem... Ai AL esse ex iure Quiritium.
Se llama, en cambio, demonstratio la frase en que se detallan los
presupuestos de la accion que se intenta, sin la precisa enunciation
de un derecho o de una obligation: por ejemplo, en la a. comrnuni
dividundo, quod L. Titius C. Seius de !undo Capenate communi
dividundo iudicern sibi dart postulaverunt, o, en la actio etrapti,
Quod A As a N No hominent Stichum emit. Condemnatio es la
frase que inviste al juez del poder de condenar o de absolver, y
fija el monto de la condena o el modo de determinarlo: si paret
Num Num A A sestertium X milia condemnato, si non paret ab-
soivito; o bien: si paret, quanti ea res Brit, tantae pecuniae Num
Num A A condemnato, si non paret absolvito, y similares. La
adiudicatio inviste al juez del poder de atribuir a cada una de
las partes propiedad exclusiva de cosas particulares o de por-
ciones de cosas: quantum adiudicari oportet adiudicato. /ntentio
y condemnatio son certae o incertae, segiui que la pretension del
actor o la suma de la condena sean rigidamente fijadas en la for-
mula o destinadas a precisarse apud iudicem.
Pero no todas estas partes se encuentran en cada formula; por
el contrario, si tomamos al pie de la letra las definitions y ejem-
plos que GAYO da de cada una de ellas, debemos afirmar que no
solo no hay ninguna accion que tenga las cuatro partes indicadas,
sino que ninguna parte vuelve a encontrarse necesariamente en
cada accion. Sobre la adiudicatio y la demonstratio no hay por que
insistir; la primera es propia de los juicios divisorios varias veces
mencionados; la segunda se encuentra ademas de en ellos, tambien
en otros juicios en . que se trataba (par lo menos en los origenes)
mas bien del quantum que de la existencia o no de la relation
juridica (juicios de buena fe, acciones derivadas de la estipulacion
o de legados imperfectamente determinados, etc.). Pero ni siquie-
ra la condemnatio, que en una forma u otra se encuentra en los
cuatro ejemplos que hemos referido, es indispensable: hay acciones
144 PARTE GENERAL

de mera verificaciOn, generalmente dirigidas a fijar los presu-

puestos de un juicio futuro y llamadas, par eso, praeiudicia, cuya
formula se reduce a la simple intentio: ass los pre-juicios quanta
dos C. Seiae sit, o an Titius ingenuus sit, cuyo programa ester todo
en las pocas palabras mencionadas.
Mucho ma's dificil es establecer si hay formulas sin intentio:
por lo coman se lo excluye, pero GAYO, cuando ejemplifica la de-
monstratio y la adiudicatio en los inodos iristos, agota con epos la
formula Integra de los juicios divisorios, aparte de la condemnatio
final, de manera que no queda lugar para una intentio. En otro
lugar, a proposito de los juicios de buena fe, considera GAYO como
intentio la cliusula quidquid ob eam rem dare facere oportet; pero,
no es esta, mas hien, por su estructura y por el lugar de la formula
en que figura, una determination de la condemnatio? GY que 'hay
de diverso entre ella y el quantum adiudicari oportet de los juicios
divisorios? Cierto es que aquella frase no define la pretension del
actor, que se determinara solamente apud iudicem, cuando aquel
tenga que precisar en que sentido la contraparte ha faltado a sus
obligaciones. En conclusion, y aparte de los esfuerzos de la misma
jurisprudencia romana por volver a someter todas las formulas
bajo el comiin denominador de la intentio, queda una irreductible
diversidad de estructura entre las fOrmulas directamente cimen-
tadas sobre la existencia de una controversia (si paret... si non
paret...) y aquellas otras en que la situation reciproca de las
partes, aparentemente al menos incontrovertida (quod con el indi-
cativo), ester dada solo como presupuesto de una actividad paci-
ficadora del juez.

Hemos demostrado hasta aqui como han pasado bajo los nue-
vos esquemas, y que caracteres han asumido, las pretensiones que
ya se hacian valer mediante aegis actiones. Debemos ahora sefialar
como los nuevos medios tecnicos han abierto al magistrado el ca-
mino para innovar ampliamente en el campo del derecho material;
pero tan-Tom de tales innovaciones, que los romanos expresan con
los verbos adiuvare supplere corrigere ius civile, podemos indicar
en este lugar ma's que los caracteres formates, ya que las reformas
que de ellas resultaron en el derecho material se encontraran in-
 DEFENSA DE LOS DERECHOS: EL PROCESO PRIVADO 145

dicadas, cada una en su lugar, en el estudio de las diferentes insti-

tuciones del derecho privado.
Ante todo, las formulas tuvieron aquella facilidad de adapta-
cion a las hipotesis nuevas que faltaba como vimos a las legis
actions. Un caso tipica se tiene en Ias formulas ficticias, que
protegen relaciones desconocidas para el derecho civil, colocando-
las bajo el regimen de otras relaciones provistas ya de tutela ju-
dicial (cfr. p. 22, n. 4). Por ejemplo, quien ha adquirido una res
mancipi mediante simple traditio no es propietario, y no podria
intentar la rei vindicatio; pero el pretor le concede una accion,
llamado. Publiciana, cuyo juez esti obligado a investigar si sub-
siste la traditio sobre la base de una iusta causa, y, en caso afirma-
tivo, a proceder como si se hubiese cumplido la usucapiOn en bene-
ficio del actor.
Otras veces, 1a formula-tipo es modificada por trasposiciones,
en el sentido de que rnientras la intentio menciona como propie-
taria o como deudora a una persona, la condena es referida a
nombre de otra: asi, cuando el actor o el demandado es represen-
tado por un procurador (p. 155), la exclusion de la representacion
directa (cfr. supra, p. 106) hace que la condem.natio recaiga sobre
-la persona del procurador, mientras que la intentio o la dernonstra-
tio se refieren a Ia persona del principal; y asi tambien cuando
una accion contractual es intentada contra el padre de familia por
la deuda del hijo o del esciavo (cfr. ps. 107 y ss.), al nombre
del sujeto a potestad indicado en la intentio o demonstratia, corres-
ponde en la condemnatio el nombre del pater familias".
Con mucha frecuencia, para indicar que una accion es opor-
tunamente aceptada por el pretor con fines distintos de los norma-
les, los jurisconsultos hablan de actio utilis. Asi, mientras Ia ac-
cion de dario (actio legis Aquiliae) corresponde solamente para

la En estas hipOtesis, las distintas formulas reciben tambien las adi-

clones necesarias para indicar el especial presupuesto que las hace ejer-
cibles contra el padre de familia (colocacion del sujeto a potestad al
frente de un comercia maritimo o terrestre, existencia de un peculio, etc.),
como asi tambien los eventuales limites de la responsabilidad. Usual-.
mente, antes de decir que corresponde, por ej., la actio empti o la actio
locati b la actio certae creditae pecuniae por el hecho del institor o en
los limites del peculio o analogamente, se dice que corresponde una actio
institoria, una a.. de peculio, etc.; pero en estas expresiones debe siempre
considerarse sobrentendido el nombre de la accion tipica contractual,
que caso por caso es adoptada.
146 PARTE GENERAL

los claims causados a cosas corporales con el esfuerzo muscular del

agente (damnum corpore corpori iliatum), se conceden a menudo
utiles actiones legis Aquiliae a falta de alguno de estos requisitos,
especialmente por daiio causado non corpore (cfr. cap. xvi, 2).
No parece, sin embargo, que la calificacion de una action como
utilis indique un modo especial de adaptacion; por lo menos en
tern-tinos generales, la adaptacion a nuevos fines se consigue me-
diante ficciones o mediante trasposiciones de condena. En sus-
tancia, cuando se dice que una action es ficticia o que la conderit-
natio figura a un nombre distinto del que Ileva la intentio, se
enuncia un dato de la tecnica formularia; en carnbio, cuando se
afirma que la action es concedida utiliter, se enuncia el resultado
practico que mediante estos retoques se alcanza. Por lo demas.
hay que observar que la terminologia clasica de la actio utais
satisfizo mucho a los compiladores justinianeos, quienes la apli-
caron tambien a hipotesis de su invention.
La actividad reformadora del magistrado se muestra total-
mente desplegada en las formulas in factum conceptae, que son
concedidas, por regla, fuera de cualquier referencia, incluso in-
directa, a relaciones tuteladas por el derecho civil, pero invitando
al juez a condenar o absolver segiin que se verifiquen o no ciertos
presupuestos de hecho. Las acciones in factum pueden ser conce-
didas caso por caso (y la jurisprudencia impulsa a menudo la ini-
ciativa del magistrado, indicando las hipotesis en que la coricesiOn
parece conveniente), pero la mayoria de las veces estan prometi-
das en el edicto con clausulas especiales, seguidas de las for-
mulas tipicas, y pasando de un pretor a otro adquieren una esta-
bilidad semejante a la de las formulas civiles o in ius conceptae.
Formalmente, la distincion entre uno y otro tipo de formulas ra-
dica en que, mientras las formulas in ius conceptae se fundan sobre
la afirmaciOn de un derecho subjetivo del actor (rem A' esse.
A A ius esse utendi fruendi, etc.) o de una obligation juridica
del demandado (Num N"' A A... dare oportere, quidquid...
dare facere oportet ex fide bona, etc.), las formulas in factum
conceptae fundan la condena exclusivamente en cireunstancias de
hecho. Valga coma ejemplo la fOrmula in factiom de la action de
depOsito:
SI PARET Aura Nan APUD Nu." Num MENSAM ARGENTEA\I DEPOSUIS-
SE, EAM QUE DOLO NIALO N' N' REDDITAM NON ESSE, QUANTI EA HES ERLT.
 DEFENSA DE LOS DERECHOS: EL PROCESO PRIVADO 147

TANTAE PECUNIA IUDEX N' NUM A A CONDEMNATO, Si NON PARET

Assowrro; donde se habla solo del depOsito que el actor afirma
haber hecho y de la falta de restitution por parte del demandado,
sin indicar de ninguna manera que del deposit derive una obli-
gacion, un oportere. En efecto, no ha nacido una obligacion juri-
dica, porque solo el derecho civil podria crearla y este desconoce
el deposito; pero la formula expedida por el magistrado hate que
se verifiquen las mismas consecuencias que se tendrian si hubiese
alli una obligacion. En definitiva, despues de la 1a:6,1 experiencia
cumplida a traves del edicto traslaticio, la conciencia social ter-
mine por reconocer, sin !nes, la obligaciOn juridica; tanto es asi
que en este caso del deposit y en' eualquier otro, a la formula
in factum concedida anteriormente se agrego, con el progreso del
tiempo, una. formula nueva, in ius concepta, y precisamente un
borate fidei iudicium.
*
* *

Otro efecto de la maleabilidad de la formula es el nacimiento

de la exceptio, cbiusula que debe introducirse en el programa ju-
dicial a instancias y en interes del demandado, y dirigida a con-
traponer a la accion una circunstancia que le quita eficacia.
En el sistema de las legis actiones se ponia al demandado
frente al dilema de confesar que la pretension del actor era fun-
dada (confessio in iure), o de rechazarla lisa y Ilanamente; por-
que la deuda, por ejemplo, no hubiese nacido nunca, o porque
hubiese sido ya pagada o remitida en forma solemne.
En cambio, en el sistema formulario, a la accion puede opo-
nersele, por el demandado, la exceptio, en virtud de la cual,
no obstante el reconocimiento del derecho subjetivo invocado por
el actor, el demandado puede ser absuelto.
La base de la exceptio esti en la oposiciOn que los romanos
yen entre los distintos sistemas de normas juridicas, destinados
a actuar cada uno en su propia esfera. Asi, se ha sefialado (p. 2)
que las distintas leyes limitativas y prohibitivas votadas en las
asambleas populares no quitaban validez a las normas de la anti-
gua costumbre, sino que representaban solamente convenciones
entre los ciudadanos contra ciertos abusos de la costumbre misma.
Por eso, por ejemplo, cuando la lex Plaetoria de circurnscriptione
148 PARTE GENERAL

adolescentium, del 193 6 192 a, C., prohibi6 abusar en los negocios

juridicos de la inexperiencia de los menores de veinticinco atios,
los negocios celebrados con menores de edad permanecieron ple-
namente validos, y los acreedores no quedaron impedidos de obrai
contra ellos tanto por via declarativa como ejecutiva; salvo que
una action popular podia, en consecuencia, intentarse contra ellos
por violation de la ley, con el efecto de infligirsele una pena pecu-
niaria. En el sistema formulario se concede al menor de edad mis-
mo, llamado a juicio por el acreedor, una exceptio legis Plaetoria,
la cual, aunque no niega su deuda, le asegura la absolution si ha
habido abuso de su inexperiencia. El mismo desarrollo tuvo lugar
para muchas otras prohibiciones y limitaciones legales.
Pero el camp de miis amplia aplicacion de la exceptio lo ore()
el pretor mismo, quien se sirvio de ella para hater valer exigencias
del sentimiento juridico en contraste con el derecho civil y no
protegidas anteriormente por ninguna otra norma. Asi, por ejem-
plo, a los modus civiles de extincion de las obligaciones, que hacen
que el juez de la controversia deba negar, sin mits, el dare o facere
oportere, se agregan ahora ciertas circunstancias de hecho que
aun no excluyenclo el oportere permiten, en consideration al sen-
timiento juridico, la insertion de una exceptio: tal el pactum de
non petendo, acuerdo por el cual el acreedor se compromete a no
requerir la ejecuciOn de la obligation, y del que deriva una ex-
ceptio pacti conventi (cfr. cap. xviii, 1). Analogamentemientras
se mantiene firme la regla de que la simple tradiciOn no basta
para trasmitir la propiedad sobre las res mancipi, con la conse-
cuencia de que el tradens pueda intentar contra el accipiens la rei
vindicatio, tal action puede ser paralizada por la exceptio rei
venditae et traditae siempre que el demandado solicite en tiempo
su insertion en la formula".

2 * En rigor, la exception no podrf a Never !nits que a rechazar in .

toto la pretension del actor: sin embargo, habilmente manejada por el
juez, ella puede servir para conciliar de distinto modo los intenses opues-
tos. Asi, cuando el poseedor oponia a la rei vindicatio una exceptio doli
para obtener el reembolso de los gastos necesarios, no contemplaba so-
lamente la hipotesis de que eI actor, atemorizado por el fantasma de la
excepciOn, pagase los gastos o renunciase a intentar la action; porque
si asi fuese, habria ocurrido que el demandado estuviese en todos los
casos convencido a priori de que el actor era propietario, y que, por
lo demos, fuese indiscutido el monto de los gastos a reembolsar. Mas
frecuentemente ocurria clue el demandado, poco seguro del exito del
 DEFENSA DE LOS DERECHOS: EL PROCESO PRIVADO 149

En la formula, la excepcioti toma lugar entre la intentio y la

condonnatio, como una segunda condition (negativa) de esta
altima; de.manera que el juez no solo debe investigar si subsiste
el derecho subjetivo invocado por el actor o la obligation juridica
atribizida al demandado, sino tambien si subsiste la circunstancia
invocada por este Ultimo, y unicamente podra condenar cuando
haya dado respuesta afirmativa a la primera cuestion, negativa
a la segunda. Ad., en los ejemplos dados, la formula de la actio
certae creditae pecttniae (cfr. p. 140) podra resultar modificada de
este modo:
Si PARET Num Nmu A Ao SESTERTIUM X MILIA DARE OPORTERE NEC
INTER Aum Aum ET Num Num CONVENISSE, NE EA PECUNIA PETERETUR,
IUDEX N' Num A A SISTERTIUM X MILIA CONDEMNATO: SI NON
PARET ABSOLVITO,
y la formula de la rei vindicatio, de este modo:
SI PARET FUNDUM CAPENATEM... Ai At ESSE EX IURE
NISI EUM FUNDUM Alia Au' No N VENDIDIT ET TRADIDIT ET NISI IS FUN-
DUS A No N A A ARBITRIO TUO RESTITUATUR, etc., etc.
Pero las relaciones entre las partes pueden ser tales que corn-
pliquen mayormente la formula; se puede suponer, por ejemplo,
que 1a conformidad del actor con el convenio de no pedir, o la
yenta seguida de tradicion, hayan sido arrancadas con violencia o
conseguidas con dolo; .o que el pactum de non petendo haya sido
seguido por un nuevo acuerdo, con el cual el deudor hubiera
renunciado a la dilation; y podria tambien este segundo acuerdo
haber sido conseguido del demandado mediante dolo. En semejan-
tes hipotesis, despues que el demandado hubiera solicitado y ob-
tenido is insertion de la exceptio en is formula, podria el actor,

juicio sobre la propiedad, plantease como defense licita la exception;

despues de lo cual el juez, al mismo tiempo en que reconocia la propiedad
del actor, ordenaba a este que se comprometiera a pagar los gastos si
queria obtener la restitution de la cosa; solamente si el se negaba a ha-
cerlo, su conducta resultaba dolosa, y el demandado conservabe la cosa
y era absuelto. En otros casos, el juego de la actio y de la ereeptio habria
conducido a la necesided de proceder a rnaltiples trasferencias de dinero:
para evitarlas, el juez pronunciaba la condena por la diferencia. Sabre
estos fenamenos y sobre otros anidogos, ver ARANGIO-RUIZ, L'exceptio in
dintinuzione della condanna, Modena, 1930; en cuyos resultados continfio
creyendo, no obstante las afectuosas y brillantes criticas de SoLezzi, en
"Bun 1st. Dir. Rom,", 42, 1934, ps. 268 y ss., y de SEGRE, Scr. giur., 2,
ps. 475 y ss.

A. Rid, 12
150 PARTE GENERAL

a su vez, requerir la insertion de una replicatio, y despues todavia

el demandado si fuera del caso la de una duplicatio. Es natural
que la eventualidad de estas complicaciones se haga cada vez mss
rara; GAY() (iv, 128) no va mss ally de la tripiicatio del actor, y
otros juristas, que llaman triplicatio a Ia que GAYO califica de
duplicatio, se detienen en esta, no por un obstaculo procesal que
se oponga a la insertion de nuevas defensas y contraataques, sino
por la rareza extrema de situaciones tan complejas, como para
justificarlas.
GAYO (Iv, 120) divide a las excepciones en perernptoriae y
dilatoriae, y la misma distincion se podria aplicar a las otras data-
sulas recordadas. Perentorias son las excepciones que paralizan la
action en cualquier momento en que se intente; dilatorias las que
pueden paralizarla por un period determinado de tiempo o en
algunas circunstancias, pero que en tiempo posterior o en circuns-
tancias diversas no podrian ya ser opuestas iitilmente. Es perento-
ria, por ejemplo, la exceptio rnetus (cfr. p. 119), y iambi& la
exceptio doli cuando se funds sobre el dolus praeteritus (p. 117).
En cambio, es dilatoria la exc. pacti conventi, si el pacto de
no pedir fue concluido solamente por tiempo deterrninado; y asi
tambien la exceptio litis dividuae et rel residuae, que se puede
oponer a quien, despues de haber intentado la action solo por una
parte del credit, o despues de haber intentado solo algunas entre
las varias acciones que le corresponden contra la misma persona.
y esto para evitar someterlas a todas al riesgo de un solo proceso,
vuelve a presentar la demanda por lo restante dentro del alio
judicial. Dilatoria Ia primera porque, trascurrido el tiempo du-
rante el cual el acreedor se habia comprometido a no pedir, su ac-
cion ya no sera paralizada por la excepcien; dilatoria la segunda
porque, apenas recibido en su cargo el nuevo pretor, le estara
permitido obrar de lite dividua et re residua. Pero hay que obser-
var que la distincion se refiere solamente a la conveniencia de
intentar la sedan, no ya a los efectos que tiene la insertion de la
exceptio en la formula; en efecto, es razonable que el actor, viendo
oponer al demandado una excepcion dilatoria, desista del proceso,
postergandolo para mejor oportunidad; pero, en carnbio, si persis-
tiese en solicitar la formula y el demandado hiciera insertar en ella
la exceptio, la /Ws contestatio produciria el acostumbrado efecto
de la consunciOn procesal (cfr. p. 153), y la absolution del deman-
dado se pronunciaria con eficacia no provisional sino'clefinitiva.
 DEFENSA DE LOS DERECHOS: EL PROCESO PRIVADO 151

En inter& del actor puede agregarse tambien la llamada

praescriptio, consistente en una !nes precisa determination de los
limites de la controversia, antepuesta a la formula y dirigida a
evitar que se consideren deducidas en j uicio pretensions que se
quiere, en cambio, reservar. Por ejemplo, si ha nacido de un
contrato tin credit en cuotas, y estas se hallan en parte venci-
das y en 'parte no, una action intentada pura y simplemente consu-
miria todo el credit, mientras que la condena se limitaria a las
cuotas vencidas, riesgo que el actor puede evitar rnediante la
prgescriptio "ea res agatur cuius rei dies fuit".
Al lado de las praescriptiones pro actore, GAY() recuerda comp
ya fuera de use en su tiempo, las praescriptiones pro reo que esta-
blecian una reserva en favor del demandado; pOr ejemplo, la re-
serva "ea res agatur, si in ea re praeiudicium hereditati non
fiat", dirigida a evitar que con motivo de la reivindicacion de
una cosa particular se decidiera implicitamente la cuestion del
derecho a una herencia. GAY() (IV, 133) dice que esta praescriptio ,
se habia convertido en sus tiempos en una exceptio; pero ignora-
mos si semejantes trasformaciones de praescriptiones en excep-
times son un fen:men general, y tanto mas ignoramos si, preci-
samente en funciOn analoga a la que en el proceso formulario era
propia de la exceptio, la praescriptio ya se practicase en la epoca
de las aegis actiones20.

* *

. Los informes minuciosos y precisos que GAY() nos da en lo

que respecta a la estructura de la formula, se vuelven mucho mas
escasos en relation con la marcha del proceso in iure. Parece, sin
embargo, bastante seguro cuanto sigue.
Formalmente se mantiene la in ius vocatio, pero practicamente
se la suele eliminar mediante el vadimonium, promesa solemne,
garantizada por wades y luego por sponsores (cfr. ps. 360 y 361)

20 Sobre estos problemas cfr, especialmente WLAssAK, Der Ursprung

der romischen Einrede [Origen de la exception roman], Viena, 1910, y
"Praescriptio" and bedingter Prozess ["Praescriptio" y proceso condicio-
nado], en "Rev. Fundac. Savigny", 33, 1912, ps. 81 y ss.; Pitman-GAY;
Evolution historique des "exceptions" et des "praescriptiones", Paris, 1916.
152 PARTE GENERAL

de comparecer ante el tribunal en dia fijo 21. En el ado de la in

ius vocatio, o en el de exigir del demandado el vadimoniwin extra-
judicial, el actor le hace conocer la accion que quiere intentar en
su contra; es esta una primers editio actionis. Pero, comparecidas
ambas partes in lure y despues de que el actor hays expuesto con
palabras libres su pretension, debe indicar nuevamente, en el
Edicto que se halla expuesto en el tribunal, el modulo de accion
que entiende adapter al propio caso, o, si corresponde, declarer en
que modo desea ver modificados los presupuestos fundamentales
de este o aquel modulo, para que se haga adaptable a su caso 22.
La concesion puede tener lugar sin observaciones por parte
del magistrado y sin oposicien del demandado; pero puede tam-
bien desarrollarse in iure toda una disputa sobre la conveniencia
de esta o de .aquella formula pare la controversia en examen.
Disputa que qo tiende entiendase bien a establecer si la pre-
tension del actor es fundada, sino solo a poner en claro el punto
controvertido pare establecer que formula ha de convenirle mejor.
Por ejemplo, yo actor, solicito la formula de la rei vindicatio; si el
demandado observe que el no disputa de ninguna manera mi pro-
piedad sobre la cosa en cuestion, y que solo entiende tenerla como
usufructuario, el magistrado me niega la rei vindicatio para darme
en cambio, siempre que yo persista en litigar, la actio negatoria
ususfructus. Analogas discusiones pueden tener lugar a propOsito
de las exceptions, replications, praeseriptiones, etc. Logrado eI
acuerdo sobre la formula a adopter como base y sobre el modo de
aplicarla al caso concreto, se nombra el juez, en las formes que
ya hemos visto al tratar de las legis actiones (p. 127), salvo que el
album respectivo fue cambiado varies veces, ora sustituyendose
a los senadores por los caballeros, ora comprendiendose en el a los
miembros de una y de otra clase, ora agregandose tanobien otras

21 En un estadio anterior, y ya en la epoca de las legit actiones, el

vadimonio servia para deferir un proceso ya iniciado, y consiguiente-
mente se prestaba in lure; pero Ia epoca clisica esti dominada por el
vadimonio extrajudicial, con el efecto del desuso de la in ius vocatio.
2 2 Sobre la asistencia que los juristas prestan a las partes y al pre
for en el procedimiento in titre, cfr. Wt.AsSaic, Die klassische Prozessformel
[La formula proceso[ clas' lea], en los "Anales Acad. Viena", 1924; y ahora
CARRELL', La genesi del procedimento formulare, Milano, 1946, ps. 185
y ss. No es esencial que la solicitud de la formula proceda del actor; es
mas, la estructura del proceso no cambia en los raros casos en que es el
demandado quien la pide (el mss importante esti citado en la p. 159).
 DEFENSA DE LOS DERECHOS: EL PROCESO PRIVADO 153

categorias. El nombre del juez elegido o aceptado por las partes

es indicado en. el encabezamiento del iudicium, con las palabras
Titius (Octavius, Maevius, etc.) iudex esto; y el iudicium, asi per-
fecto en todas sus partes, es, siempre en presencia del magistrado,
recitado por el actor al demandado, que declara aceptarlo. En este
dictare et accipere iudicium los juristas clasicos reconocen la litis
contestatio, cuyo efecto principal (al que se vinculan todos los
efectos secundarios) consiste en destruir (consuniere) la relation
deducida en juiciO y sustituirla por una relation juridica nueva;
esto esta indicado por GAYO, considerandolo desde el punto de vista
del demandado, con la denomination un tanto singular de condem-
nari oportere; mas exactamente se la puede definir como obligation
reciproca de aceptar la sentencia del juez (cfr. cap. xiv, 3, p. 371).
Los datos sumariamente referidos muestran man lejo,s , esta
de la verdad la doctrina, ampliamente sostenida en el siglo xrx
y no tociavia abandonada por todos, que considera la formula (o,
mas precisamente, el iudicium) como una pure y simple instruc-
cion impartida por el magistrado al juez. El. desarrollo de la face
in iure muestra, en cambio, qu6 tambien en esta epoca el proceso
(si bien centralizado en un programa preparado por el pretor)
es esencialmente un arbitraje, y que la litis contestatio es un con-
trato, es decir, un negocio juridieo bilateral que oblige al deman-
dado hacia el actor. En este orden de ideas, se considera que los
imperativos futuros contenidos en la formula (adiudicato, condem-
nato, absolvito) no se los entiende como directamente dirigidos al
juez, sino como destinados a describir en tercera persona la con-
duct, que por acuerdo de las partes tendra que observar el tercero.
Sin embargo, no se puede considerar la formula exclusiva-
mente desde el punto de vista del acuerdo entre las partes; si por
via de construction teorica, y para justificar sus consecuencias
sobre las relaciones de derecho material, los juristas indican es-
pecialmente el caracter contractual de la litis contestatio, el con-
trato en cuestiOn es no solo recibido (coma se diria hoy, por ejem-
plo, de un acto notarial), sino integrado por la actividad del ma-
gistrado. Sobre la formula a comunicar al juez deben ester de
acuerdo no solamente las partes sino tambien el pretor, y el acto
del magistrado que aupriza la litis contestatio no tiene menos
valor que la aceptacion del demandado. Esta asistencia del magis-
trado contiene, mas bien; en si misma, dos funciones que varies
leyes recuerdan: frente a las partes, ella es un iudicium dare
154 PARTE GENERAL

(dar la formula); frente al juez, es un iudicare iubere, que lo

inviste con la funcion pablica, acto que no podria ser cumplido
por las partes en litigio, evidentemente no autorizadas pare dar or-
denes, ni siquiera en tercera persona, a un extrano autorizado como
es el juez 23.
De los presupuestos indicados se desprende que ninguno puede
ser sujeto a proceso contra su voluntad; si el demandado no com-
parece in iure o no acepta la formula que el actor le recita o re-
husa algim juez, el magistrado no puede hater que el proceso
tenga lugar. Naturalmente,'el demandado esta )uridicarnente obli-
gati a obedecer a la in ius vocatio, a comparecer en el termino
fijado por el vadimonium, a aceptar la formula que el magistrado
estima conveniente y el juez impartial que se le propone; y si no
cumple con estas obligaciones es castigadb con sanciones (cfr.
p. 162) mas temibles que la perdida de la Wis. Pero el regimen
es muy diferente de aquel al que nuestra mente esti habituada.
23 La doctrine contractual de la litis contestatio y de la formula ha
tenido su apastol en el ]amentado WLABSAK, cuyas criticas a la teorla de la
mera instruction del magistrado al juez han convc:ncido boy, en los
paises alemanes como entre nosotros, a casi todos los estudiosos mas
asiduos del proceso romano (Wrarorn, KOSCSAKER, P./ arson, Brrrx, etc.).
De WLASSAK, verse principaltnente el volumen sobre La litis contestatio
en et proceso forymaario ?MUM (1888), y coma mas reciente, contra-
poniendo vigorosamente en oposiciOn con Mossalssx la estructura
del proceso civil a la del proceso penal, el libro sobre A nklage and Streit-
bef estigung im Kriminalrecht der Romer [Acusacion y "litis contestatio"
en el derecho criminal de los romans], en los "Anales Acad. Viena", 1917.
El breve escrito de identico titulo, publicado en los "Anales" de 1920 y
destinado a rebatir criticas injustificadas, es de una admirable claridad.
En el tondo, tambien WLASSAK reconocia la existeneia de un elemen-
to publicistico, expresado en as palabras iudicare iubere (cfr. su volumen
sobre Der Judikatiansbefehl der romischen Prozesse [Ea orden de juz-
gar en los procesos romans], en los misrnos "Anales", 1921); Pero pa-
ra mantener firme el caracter estrictamente privado de la litis con-
testatto, sostenia que el iussus iudicandi fuese una especie de de-
creto, con el anexo de la formula ya concordada, decreto clue el pretor
habria ernitido y envied al juez. Pero de este darreto especial
no encuentro rastros: los pasajes en que WLASSAK creia teconocerlo
(especialmente la lex Rubria de Gallia Cisalpina, ley 21 y ss., y Glom,
iv, 105) prueban mas bier, en mi opinion, que el magistrado cumplia
precisamente este funcion ayudando a las partes en la adaptation de la
formula, en /a election del juez y en la contestation de la lids. Sobre el
problema vease ahora la ya citada obra pOstuma de 0. Cruater.x..x sobre
La genesi del procedimento forrnulare.
 DEPENSA DE LOS DERECHOS: EL PROCESO PRIVADO 155

segim el cual el proceso es un asunto public, independiente del

beneplacito del demandado.
Tambien en aquel solemne negocio juridic que es el iudi-
cium se puede ser, como en general en todos los negocios priva-
dos, representado por otros (cfr. p. 105). Al lado de la represen-
tacion del tutor y del curador, tenemos Ia del procurator, sea om-
nium bonorum. (p. 109) o nombrado para el caso (pr. ad them),
o hasta que intervenga espontineamente, sin encargo de la parte
interesada (eventualmente ausente); mss antigua es la figua del
cognitor, representante procesal que era designado por el intere-
sado in iure con palabras solemnes dirigidas a la contraparte. Co-
mo se ha tenido ocasion de decir (p. 145), el principio de ex-
clusion de la representaciOn directa (p. 106) halla expresien en
el hecho de que la condena o absoluciOn es ordenada en el iudicium
y pronunciada por el iudes, no en la persona del principal sino en
la del procurator o cognitor; Sin embargo, es un principio antiguo
el de que, como consecuencia del proceso seguido por un cognitor, la
actio iudicati (cfr. p. 157) se pueda intentar por y contra el princi-
pal, y la misma solution fue lentamente extendida, por via de in-
terpretacion o de normas especiales, a vastos grupos de procu-
ratores,

Tan solemne y regulado en cada una de sus partes como es el

procedimiento in iure, es simple, figil y libre el procedimiento
apud iudicem, que no requiere ni siquiera la persistencia de aquel
acuerdo entre las partes (y en consecuencia, a fortiori, la presen-
cia de ambas) que se exige in iure; antes bien, si uno de los
litigantes no comparece, la litis es decidida en favor del otro.
Despues de cuanto se ha dicho, no puede considerarse Ia
funcion del. juez como limitada a la resolution de las cuestiones de
hecho, como si en la formula estuviesen ya resueltas implicita-
mente todas las cuestiones de derecho; solo pars las actions in
factum conceptae se puede decir (y aqui aun dentro de ciertos
limites) que las investigaciones de derecho no se presenten apud
iudicern.. Para todas as formulas in ius conceptae, es el juez quien
debe determinar si subsiste el oportere, el ius esse, el rem Auk
Agerii esse; lo que importa, por ejemplo, en la actio certae creditae
156 PARTE GENERAL

pecuniae, el conocimiento pieciso de las diversas hipOtesis en que

surge la obligaciOn civil de trasmitir o restituir una suma de di-
nero (mutuo, contrato literal, pago de lo indebido, Ciacion ob
turpem causam, etc.), y en la rei vindicatio, el conocimiento pre-
ciso del complejo regimen de la propiedad romana, especialmente
en sus modus de adquisiciOn y de perdida.
No existen en esta epoca normas limitativas con relation a las
prueba; las partes y el juez proceden respectivamente a su pre-
sentacion y apreciaciOn ,como mejor creen, y a menudo seem
la tendenCia romana a la oralidad a las pruebas testimoniales
se les reconoce una importancia mayor que a los doeumentos. La
carga de la prueba corresponde, por lo que se refiere a las afir-
maciones contenidas en la intentio o en la demonstratio, al actor;
pare las circunstancias invocadas en la exceptio, al demandado
(de donde la regla reus in excipiendo fit actor); la alternativa se
repite entre replicatio y duplicaiio.
Estimadas las pruebas, agotadas las tentativas de arreglo pres-
critas o. consentidas por Ia. formula (cfr., por ejemplo, pars la
actio in rem, la p. 141), el juez dicta la sentencia de absolution o de
condena pecuniaria. Entre todas las caracteristicas del proceso
clasico, ninguna es tan notable como esta de la necesaria pecu-
niariedad de La condena; importa, sustancialmente, que la demos-
tracion suministrada por el actor sobre la existencia de un derecho
suyo o de una obligacion del demandado no conduzca, sino can el
consentimiento del demandado mismo, a la actuation del derecho.
Asi, el propieta,rio que reivindique su cosa no recuperarit la pose-
shin sino en cuanto eI poseedor quiera restituirsela, pues de otra
manera debera contentarse con una suma de dinero, pagando la
cual el poseedor se trasformara el rnismo en propietario; y el ti-
tular de un credit que tiene por objeto una cosa deterrainada,
estara siempre sujeto al beneplacito del deudor, que podrii pre-
ferir - dejarse condenar antes que dar la cosa debida. Tecnicamente,
es interesante comprobar que si el demandado cumple aun a Ul-
timo momenta, con el deber juridico por el que se ha dejado
procesar, la sentencia es de absolution. En realidad, los procule-
yanos solo ]e permitian este cumplimiento tardio en los casos en
que la formula lo autorizaba mss o menos explicitamente; pero
prevaleciO la opinion de los sabinianos, que en interes comim de
ambas partes han considerado siempre aplicable la satisfaction en
 DEFENSA DE LOS DERECHOs: EL FROCESO PRIVADO 157

natura (de alli la maxima, aparentemente paradojica: omnia

iudicia absolutoria esse).
Para los juicios directamente fundados en las leyes Aebutia
y lulia (iudicia legitima), es decir, para los que tienen lugar
entre ciudadanos romans, ante un juez timico y en el radio de
una milla desde las puertas de la ciudad, la sentencia debe pronun-
ciarse, por disposicion de la lex Iulia, iudiciorum privatorum, den-
tro de los dieciocho meses de la /iris contestatio; velar por que no
se incurra en esta caducidad, es interes del actor, el eual, de otra
manera, soporta las consecuencias de la consuncion de la re-
lacion de derecho material que ella produce. En cambio, en los
juicios en que falta uno cualquiera de los tree requisitos indi-
cados, y que se consideran instituldos sobre la base del poder
discrecional del magistrado (iudicia quae imperio continentur), la
sentencia debe pronunciarse antes de que cese en su cargo el
magistrado que presidia la Iitis contestatio, es decir, dentro del
ano judicial.
Tambien en lo referente al procedimiento ejecutivo las rnodi-
ficaciones son profundas respecto a la epoca de las legis actiones.
Baste decir que la mantis iniectio iudicati es sustituida por una
accion, la actio iudicati, con la acostumbrada formula propuesta
en el album y destinada al conocimiento de un nuevo juez. La fun-
don practica de esta acciOn consiste en permitir una revision del
proceso precedente, para el caso de que no se haya desarrollado
regularmente o de que el juez haya abusado de su poder. Pero si
el demandado, despues de haber aceptado la formula de la a.
iudicati, no llega a demostrar la inexistencia de un juicio regular,
la condena se duplica como se duplicaba por la injusta resistencia
a la manes iniectio; par eso, la mayoria de las veces la a. iudicati
se extingula in iure con la conf eisio del demandado.
Reconocida por el demandado la condena del primer proceso,
o pronunciada por el juez la condena al doble sabre la base de la
a. iudicati, y trascurridos los acostumbrados treinta dias sin que
se haya pagado la suma, el actor puede, previa autorizacion del ma-
gistrado, mantener al condenado en custodia, proveyendole el sus-
tento; pero la deuda se compensa con los servicios que el deudor
presta al acreedor, habiehdose abolido las antiguas consecuencias de
la manus iniectio. Y, par otra parte, tambien la forma atenuada de
ejecucion personal queda normalmente eliminada con la solicited
que el acreedor hace de resarcirse sobre el patrimonio del
158 PARTE GENERAL

deudor, a traves de aquella missio in bona de que se hablarat den-

tro de poco (ps. 162 y ss.).

En menos directa vinculacion con la imponente reforma pro-

ducida pbr las leyes Aebutia y /ulia, pero dependiendo siempre
de la amplitud de poderes reconocidos a fines de la epoca repu-
blicana al magistrado jusdicente, estan otros medios procesales que
sirven de complemento al sistema de las acciones: tales los inter-
dicta, las in integrurn restitutions, las stipulationes praetoriae,
las missions in possessionem, las bonorum possessiones; medios
que muchas veces estim en fund& el uno del otro, y ayudan
al desarrollo del proceso ordinario 24 .
Los interdicta 25 son ordenes que el pretor expide, de confor-
midad con los modulos expuestos en el Edicto y a instancia del
interesado o (en caso de interes piiblico) de cualquier ciudadano,
pare disponer ya la exhibiciOn de cosas o personas, ya la restitution
de cosas o destruction de obras, ya la abstention de determinados
actos: de aqui la clistincion fundamental entre interdictos ex-
hibitorios, restitutorios y prohibitorios. La orden,. que se dirige
siempre a una o mas personas determinadas, no presume, sin em-
bargo, una previa verification del inter& legitimo del recurrente
y de estar la contraparte en condiciones de satisfacerlo; antes bien,
la forma misma es tan abstracta que el destinatario solo puede sen-
tirse elected si su conducta es verdaderamente contraria a la
actitud que el pretor requiere. Valgan como ejemplo:
P) et interdictum (exhibitorio) de homine libero exhibendo:
"Quern liberurn dolo malo retines, exhibeas" (si el hombre de
quien se trata es o no libre, si hay o no hay dolo en retenerlo, lo
dire el destinatario) ;
r) el interdictum. (restitutorio) quorum bonorum: "Quorum
bonorum ex edicto meo illi (nombre del recurrente) possessio data

24 Hablando de estos medios como propios del sistema formulario, no

entiendo tomar posiciOn decidida contra los que consideran ya existente
en la epoca de las legis actions este y aguel entre ellos (y los inter-
dicta especialmente); considero, sin embargo, que todavia no se ha suminis-
trado la demostracion.
25 Sobre el tema: BISCARDI, La protezione interdittale nei proc. corn.,
Padova, 1937.
 DEFENSA DE LOS DERECHOS: EL PROCESO PRIVADO 159

est, quod de his bonis pro herede aut pro possessore possides...
quodque dolo malo fecisti uti desineres possidere, id illi restituas"
(donde tambien corresponde al destinatario meditar sobre si
la bonorum possessio ha sido justamente concedida al recurrente,
y si uno u otro bien ha sido poseido por el, destinatario) ;
39) el interdictum, (prohibitorio) ne quid in Loco publico fiat:
"ne quid in loco publico facias inve eum locum immittas, qua
ex re quid illi damni detur praeterquam quod lege senatus con-
sulto... tibi concessum est" (donde la formulaciOn es tan rice en
conditions y en reservas que se excluye de modo absoluto la posi-
bilidad de que el pretor practique, antes de dictar la prohibiciOn,
todas las investigaciones oportunas).
La rapidez con que la orden del magistrado, por provisional
que fuese, seguia a la denuncia de la violacian bastaba, la mayor
parte de las veces, para alcanzar el propOsito perseguido: todo
destinatario habra meditado, en efeeto, sobre su propia conducta,
y evitado persistir en un comportamiento cuyos peligros le eran
muy claros. Solamente en caso de vacilaciOn o rebeldfa del
demandado, o si este creia estar en su derecho, la decision de Ia
cuestion tenia lugar en un estadio sucesivo, a traves de un proceso
regular.
Este proceso es de dos especies: cum poena o sine poena
(GAY*, iv, 141) ; pero Ia segunda alternativa es propia de los
interdietos exhibitorios y restitutorios, mientras que los prohibi-
torios (que constituyen la mayoria) silo admiten el procedimien-
to cum poena.
El destinatario de un, interdicto exhibitorio o restitutorio, que
podria, como hemos dicho, en plena eonciencia de la obligaciOn
que sobre 0 pesa, exhibir o restitUir lisa y llanamente, puede tam-
bien, aun con la mats buena voluntad de obedecer, tener dudas so-
bre su obligaciOn o sobre la extension de aquella. En este caso
puede, apenas se le hags conocer Ia orden y antes de salir del tri-
bunal, solicitar y hater aeeptar por el interesado la llamada formula
arbitraria; el juez elegido en el acto de la litis contestatio exami-
nava la euestiOn y si lo considera del caso lo invitara a panel--
se en regla, con is salvedad de condenarlo en dinero si en este
punto desapareee la buena voluntad. En cambio, si 0 demandado
no solicita la formula arbitraria ni eumple lisa y llanamente la
orden del magistrado, quien solicito la coneesiOn del interdicto
puede volver a llamar in ius al destinatario y constrefiirlo all a
 PARTE GENERAL

prometer, con una sponsio, una suma de dinero para el caso de que
hubiera actuado contra la orden del magistrado (es decir, que la
conducta por el observada caiga en el ambito del abstracto man-
damiento pretorio); a su vez, el destinatario exigira de la otra
parte (con una restipulatio) la prornesa de identica suma para el
caso de que la desobediencia no exista. De las dos promesas nacen
dos acciones iguales y contrarias, expresadas en la formula de la
actio ex stipulatu certi (cfr. p. 365); una `'tercera formula, que el
actor se hate dar simultimeamente con la primera, contempla el
objeto propiamente dicho de la controversia, es decir, la exhibition
o restitution a cumplir, o la conducta injusta a suprimir, y su
eventual estimation en dinero. El destinatario 'absuelto en la
sentencia sobre la summa sponsionis, sera taiinbien naturalmente
absuelto en la que se refiere a la sustancia de is litia y poclea
,

exigir la suma restipulationis a que la otra parte es condenada;

si es condenado al pago de la summa sponsionis podra evitar, por
lo comfm, la condena que lo amenaza sobre la base de la tercera
formula, observando finalmente, o comprometiendose a observar,
la conducta que no ha tenido antes.
El procedimiento es todavia mss complejo en los llarnados in-
terdicta duplicia, que tienen lugar cuando la orden del magistrado
se dirige a ambas partes, de .modo que cada una puede acusar a
la otra de haberla violado (tal el int. uti possidetis, cfr. cap. xr,
2); en semejantes casos se cruzan dos sponsiones y dos restipu-
lationes, de las que nacen cuatro acciones ex stipulatu, aparte de
la acciOn decisiva con que se liquida la cuestiOn fundamental.
La in integrum restitutio es una decision del magistrado que
reduce a la nada un acto juridico cualquiera, material o procesal;
tiene lugar causa cognita, es decir, sobre la base de una estimacion
ci, la importancia de las circunstancias invocadas, y en hipotesis
que estan genericamente contempladas en el Edicto. No parece
necesario que el magistrado emita un decreto especial; la mayoria
de las veces, la restitutio va implicita en la redaction de. una for-
mula ficticia, por la cual el juez debe considerar como no sucedido
el hecho que habria impedido la accion, o bien en la concesion
de una exceptio al demandado 2. La restitutio tiene lugar, como
26 Cfr.: LAURIA, Studi Bonf ante, u, ps. 513 y ss., cuya opinion me
parece resistir a la revision de CARRELU, "Annali Fac. Giur. Bari", 1938,
ps. 129 y ss.
 DEFENSA DE LOS DERECHOS: EL PROCESO PRIVADO 161

sabemos, en caso de violencia (supra, p. 119); pero tambien se

splice a los contratos concluidos por los menores de 25 altos, a las
obligaciones extinguidas por capitis deminattio del deudor (por
ejemplo, si un padre de faznilia se hubiese hecho adopter (adroga-
re}, o una mujer no sujeta a la patria potestad hubiese caido in
matzurn mariti), y a otros cases analogos. A veces, is in integrura
restitutio elimina los efectos de la litis contestatio, haciendo re-
vivir la relation deducida en juicio; si, por ejemplo, per un error
excusable el demandado no ha opuesto excepciones perentorias
que estaban a su disposition, el pretor puede restituirlo if. inte-
grum, y el proceso recomenzari desde el principio.
Se Haman stipulationes praetoriae oiertas promesas solemnes
que los ciudadanos pueden ser constrefiidos a formular ante el
tribunal del magistrado, sea con el fin de reforzar una,obligaciOn
juridica ya existente, sea y Inas a menudo-- pars crear una nueva
obligation en defensa de un interes no tutelado de otra uianera.
Cuando constan de la sofa promesa de quien debe observar la
conducta querida, se llama.n repromissicmes; cuando en ellas in-
tervienen garantes, satisdatimies; el nombre de' cautio se aplica
indiferentemente a una y otra hipotesis. Ejemplos tipicos de esti-
pulaciones pretorias son: las satisdationes que el demandado pue-
de ser obligado a prestar para la ejecucion de la eventual condena
(cc. pro praede 'Ws et vindiciarurn y iudicatum solM) ; la cautio
ratam rem haberi, con la que 'el procurador que representa a otro en
juicio toma sobre si la responsabilidad de la aceptacion de las
consecuencias de la ;litis por parte del principal; la cautio damni
infecti, que los propietarios de inmuebles deben prestar cuando
las conditions de los inmuebles mismos o las constructions de
obras nuevas amenacen causar dello a las propiedades vecinas.
A la imposibilidad de una coercion material para la obtenciOn de
is prornesa suple is coaccion indirecta; asi, el demandado por una
actio in rem, si no presta la satisdatio pro praede o iudicatum solvi,
es privado de la posesiOn, con lo cual de demandado se trasforma
en actor e incurre en la carga de la prueba; y otras veces, come
en el case de is cautio damni infecti, el pretor ofrece una missio
in possessionem a aquel que no ha podido obtener la deseada
promesa.
Este ultimo nombre es el que se da a un acto de autoridad
on el cual el magistrado, seem criterios fijados en el Edicto, pone
162 PARTE GENERAL

a individuos particulares en la tenencia o en la posesion propia-

mente dicha de determinados bienes o conjuntos de bienes, por
tiempo mas o menos largo, y con poderes de control, de adminis-
tracion, de disposition, que varian de caso a caso; seem que la
missio comprenda un objeto particular o un patrimonio, se habla
de missio in rem o de missio in bona.
El caso mas notable de missio in bona tiene lugar con relation
al deudor que no hace frente a sus compromisos". El Edisto con-
templ6 quiza por primera vez la hip6tesis del deudor que frauda-
tiones' causa /atitat, es decir, que se sustrae a la vocal. in ius;
pero muy pronto considero tambien la del ausente que no se hace
representar, la de aquel que sin razon se rehusa a la /Ws contesta-
tio, la del deudor muerto sin herederos. Y, en fin, se admitio que
contra el deudor condenado el acreedor renunciase a la ejecucion
personal (cfr, p. 157) para proceder sobre los bienes. Los acree-
dores (no solo aquellos que desde el principio lo solicitan, sino
tambien los que acceden sucesivamente) son colocados por el
pretor en posesiOn' del patrimonio del insolvente; uno de ellos, a
quien el pretor nombra curador, tiene la custodia de los bienes y
la obligation de anunciar por proclamas pablicas la missio con-
seguida. Trascurridos treinta o quince dias desde esta missio, segiin
que el procedimiento se refiera a los bienes de una persona viva
o de un difunto, los acreedores nombran de su seno un magister,
quien, efectuado el inventario de los bienes, publica un bando
(lex venditionis), y despues de quince o diez dias procede a la
yenta, adjudicando todo el activo, en bloqu6, a quien ofrezca a
los acreedores el mas alto porcentaje sobre los creditos. Al ad-
quirente (bonorum emptor) se lo considera sucesor (a titulo uni-
versal, cfr. p. 41) del deudor: esta tutelado en el goce de los bie-
nes con un interdicto especial, y puede obrar contra los.eventuates
deudores del insolvente o (si este es difunto o capite minutus) con
una action ficticia que lo equipara al heredero (a. Serviana). o
de otra manera con una formula que Ileva en la intentio el nom-
bre del insolvente y en la condemnatio el suyo (a. Rutiliana).
Este procedimiento puede verse complicado por la necesidad
de reparar las disminuciones que el patrimonio del deudor haya

Sobre esta materia son ahora fundamentales los cuatro cursos de

SOLAZZI, 11 concorso dei cr'editori in dir. rom., Napoli, 1937-1943.
 DEFENSA DE LOS DERECHOS: EL PROCESQ PRP/ADO 163

sufrido en virtud de actos por el realizados en fraude de los acree-

dores, enajenando este o aquel bien. A la revocation de estos actos
fraudulentos tieridenen el derecho clasico, diversos medios: ante
todo un interdictum fray.datorium, que impone al adquirente la
restitution de cuanto ha recibido; ademas, seem pareceria menos
improbable, una restitutio in integrum, que vuelve las cosas al
estado en que se hallarian si la enajenacion no hubiese tenido lu-
gar. Los justinianeos sustituyen a estos distintos medios una ac-
tion in factum, designada a veces con el nombre de pauliana; se
discute si esta fue para los clasicos un medics judicial autOnorno,
o si fue el nombre especial de la formula arbitraria ofrecida por
el Edicto al destinatario del int. fraudatorium, o el de la action
(rescisoria) que el pretor daba al bonorum emptor en contra del
poseedor en aplicacion de la in integrum restitutio. Igualrnente
controvertidos son los limites de competencia de los distintos me-
dios, y el modo como se concilian entre ellos28. No menos graves
son los problemas suscitados por los presupuestos generales de
la revocation. Se puede dudar, por un lado, si al hablar de frauda-
ri, fraudator, gestum fraudationis causa, se alude a un particular
elemento intencional, o a la sole conciencia de perjudicar con la
enajenacion a los acreedores. En cuanto a la situation del tercero
adquirente, el derecho justinianeo distingue entre adquisiciOn a
titulo oneroso y a titulo gratuito, y solo en la primera hipotesis
exige que el tercero tenga conocimiento del fraude (para la dote,

28 Sobre el tema, cfr. en particular las distintas ediciones del Edictum

perpetuurn de LENEL, que dan solutions bastante divergentes, y del mis-
mo autor Die Anfechtung von Rechtshandlungen des Schuldners... [La
revocation de actos juridicos del deudor en el derecho T077111110 c1dsico],
en Festgabe fur A. Schultze [Estudios en honor de A. Schultze], Leipzig,
1903; y los amplios y multiples estudios de SOLAZZ1, esp. en "Studi e Doc.
di Storia e Diritto", 22, 1901, ps. 315 y ss.; 23, 1902, ps. 161 y ss.; y en
"Bull. 1st. Dir. Rom.", 15, 1903, ps. 127 y ss.; cfr., por ultimo, La revoca
degli a. fr., 33 ed. en 2 vols., Napoli, 1945. El Iamentado CoLLENET ("Nouv.
Rev. Hist.", 43, 1919, ps. 187 y ss.) intento demostrar que el nombre de
la a. Pauliana, que aparece en un solo fragmento del Digesto (22, 1,
38 4) y en algim texto bizantino, no sea clasico, y tampoco justinianeo,
sino que se haya introducido en la ley 38 .1 4, por via de glosa posjustinia-
nea. Pero la demostracion no parece lograda: cfr., per Ultimo, SOLAZZI,
Revoca, ps. 86 y ss., que considera justinianeo el nombre de la Pauliana.
Discutible es, tambien, la clasicidad del adjetivo fraudatorium, con el cual
se califica al interdicto: cfr. BESELER, "Rev. Fundac. Say,", 56, 1936, p. 81;
SEGO, "Bull. 1st. Dlr. Rom.", 48, 1941, ps. 38 y ss.; SOLAZZI, Revoca, ps. 94
y ss.
164 PARTE GENERAL

que se considera adquisicion a titulo oneroso para el marido, a

titulo gratuito cuando vuelve a la mujer, el conocimiento del frau-
& solo se requiere si no le ha sido todavia restituida a esta (Mi-
ms); quiza para el derecho clisico esttiviera a discretion del pre-
tor conceder o no el medio revocatorio contra el donatario no par-
ticipe del fraude.
El procedimiento descrito es atenuado en la Hamada bonorum
distractio, que tiene lugar. cuando los bienes se venden al detalle,
en los limites en que la liquidaciOn resulta necesaria para la satis-
faccion de los acreedores; el deudor se libera en tal caso de la in-
famia que derive de la bonorum venditio ordinaria. Existe un caso
seguro de aplicacion de la distractio en favor de los senadores;
pero es rimy probable que se aplibase tambien cuando el insol-
vente era un pupilo o un furiosus 29 .
Ademas, sobre la base de una ley Julia, que es quiza un capi-
tulo de la ley Augustea iudiciorum privatorum (cfr. p. 138), el
deudor puede evitar, ya la ejecuciOn personal, ya la infamia que
derivaria de la bonorum venditio, cediendo voluntariamente los
bienes a los acreedores".
Entre los medios judiciales complementarios corresponde, en
fin, recorder la bonorum posses*, consistente en la atribucion
del se/Uri de hecho sobre los bienes de un . ciudadano difunto 'a
personas que a primera vista se presentan como los mas probables
herederas, o directamente (en el desarrollo que la institution fue
adquiriendo) a personas distintas de aquellas a las que el derecho
civil considera herederas. Senorio que fue al principio provisional,
en el sentido de clue el verdadero heredero podia siempre recu-
perar los bienes demostrando su calidad de tal (bonoruin possessio
sine re), pero que luego fue en muchos casos protegido por el
pretor mediante excepciones y acciones ficticias, incluso contra el
propio heredero (b. p. cum re): cfr. ps. 584 y ss., y passim en el
cap. XXV.

29 SOLAZZI, Un caso de distr. bon. nel dir. rom. class., en "Bull. 1st.
Dir. Rom.", 16, 1904, ps. 89 y ss.; Concorso dei creditori, in ps. 1 y ss.
,

SO Sobre las conditions de este beneficio cfr., en diverso sentido,

WLASSAK, Cassia bonorum, en la Enciclop. dell'antichita class. de Purim
y WISSOWA, in, 1995 y ss.; ZANZUCCHI, "Bull. 1st Dir. Rom.", 29, 1918, ps.
71 y ss.; SOLAZZI, Concorso, iv ps. 130 y ss.
,
 DzrzrfsA DE LOS DERECHOS: EL PROCESO PRIVADO 185

3. LA "COONITIO EXTRA ORDINEM" Y EL PROCESO

POSCLASICO

La cognitio extra ordinvm en el proceso roman y en el de las provincias:

decadexcia del index privatus y de las formulas. Los distintos tipos
de introduccion de in litis en la epoca posclasica: la litis denun-
tiatio, el libellua conventions y la trasformacien de la litis contei-
tatio. Principios fundamentales del proceso justinianeo: ordena-
miento judicial; introduction y desarrollo del juicio; sistema de las
pruebas; procedimiento de segunda instancia; ejecucian. Procedi-
miento contumacial. Procedimientos especiales: proceso per res-
criptum, summatim cognoscere, episcopalis audientia.

El proceso per formulas, que halts aqui hems descrito, y que

es la institution mss caracteristica y mas tecnicamente refinada
del derecho romano, no es, sin embargo, el tinier) tipo de proceso
entre particulares que conoce la edad clasica; por el contrario, en
toda la pureza de sus lineas, el halla aplicaciOn en los primeros siglos
del Imperio, solo en la ciudad de Roma y en el reducido territorio
en que tiene competencia exclusiva el praetor urbanus, y aun en
la capital es solamente proceso ordin.ario (ordo iudiciorunt), al
que se contrapone, en un campo que es al principio limitadisimo
pero que continuamente se extiende, una cognitio extra ordinem.
Ya en los Altimos siglos de la Republica se deciden extra dr-
dinefrt (es decir, sin observar las normal del proceso iormulario)
cuestiones de catheter administrativo en las que el Estado, como
muchas veces se ha sefialado (ps. 34 y 78), afirma frente al parti-
cular la propia supremacia; en tales hipOtesis, es el mismo magis-
trado autor del acto administrativo (por ejemplo, el censor), quien
puede, a instancia del interesado, volver sabre su propia actua-
cion y dictar nuevas providencias. Pero desde el tiempo de Au-
gusto tambien varias relaciones entre particulares, que en el
ordo iudiciorufn no encontraban tutela juridica o para las cuales
se consideraba oportuna una mss amplia discrecionalidad del juez,
fueron sujetas a un juicio libre cuya caracteristica esencial con-
sistib en la elimination de la distincion entre el procedimiento
in lure y el spud iudicem, de modo que la controversia era deci-
dida por el magistrado mismo; asi se defirieron a un pretor espe-
cial (praetor fideicarnmissarius) las cuestiones derivadas de los
fideicomisos, disposiciones de Ultima voluntad en forma de ruegos
A. Fria 13
166 PARTE GENERAL

o recomendaciones a los herederos o legatarios, que los principes

consideraron dignas de protecciOn cuando el incumplimiento apa-
reciese particularmente irrespetuoso de la fe del testador (cfr.
cap. xxvt) ; otro pretor fue investido del conocimiento extra or-
dinem de los procesos de libertad y esclavitud (liberates causae);
y Ias numerosas cuestiones derivadas de la tutela fuer= al prin-
cipio deferidas a los consules, y despues tambien a un pretor es-
pecial, tutelarius o tutelaris.
Mas ampliamente influy6 sobre la trasformacion del proce-
dimiento el regimen de la appellatio. Mientras el proceso privado
de la epoca republican se desarrollaba en instancia unica y ,

contra la sentencia no existian recursos ordinarios81 , desde el

comienzo del Principado se reconocio al emperador el derecho
de reformar las decisiones contra las cuales el vencido hubiese
apelado ante el; y no solo, seem parece, las decisiones procedentes
de otras cognitiones extra ordinem, sino tambien las sentencias
de iudices privati. De exceptional que era en los origenes, el
elercicio de esta facultad del principe se hizo normal, y funciona-
rios por el delegados fueron asumiendo como competencia estable
la de decidir en grado de apelacion las controversias entre par-
ticulares.
Sin embargo, el regimen de la cognitio permanecio, en .Roma
y en Italia, como una exception, superada por la preeminencia del
proceso formulario; prueba tangible de ello es la actividad de la
jurisprudencia clasica, que pasta el siglo to d. C. continuo gravi-
tando en torno al Edicto Perpetuo y a las formulas allf propuestas.
Pero la tenacidad con que la casta de los jurisperitos se encerro
en el estudio prb.ctico y doctrinal del derecho aplicado en la ca-
pital, no debe hacer olvidar eI trabajo de resquebrajamiento de
las instituciones clesicas que tambien por esta parte se venfa
cumpliendo en las provincias del vasto Imperio".

31 No es tal la restitutio in integrum (p. 160) concedida en hipOtesis

particulares, y que, si tambien es aplicable a la sentencia dictada (lo que
algunos niegan), no la. reforma sino que la anula. Igualmente se ha visto
(p. 157) que la resistencia del demandado frente a la a. iulicati puede
Hever a considerar no dictada la sentencia ilegal (por ejempLo, por vicio
del procedimiento in iure, por inobservancia por parte del juez del iu-
dicium sobre el cual se acredito la litis.
32 Sobre cuanto sigue, cfr. especialmente WLASSAK, Zum romischen
Provinzia/prozess [Sobre el proceso pirovincial romano], en los "Angles
Acad. Viena", 1919.
 DEFENSA DE LOS DERECHOS: EL PROCESO PRIVADO 167

En las provincias, en efecto, desaparece aquella division de

competencias que en Roma mantenia netamente separados los dos
campos del ordo iudiciorum y de la cognitio extra ordinem; antes
bien, funciones jurisdiccionales y funciones administrativas, ju-
risdiccion ordinaria y jurisdictions especiales, se suman en un
solo funcionario: el proconsul de las provincias senatoriales o el
legatus Augusti pro praetore de las provincias imperiales. Frente
al regimen formulario parece que la situation fuera diferente
segim que la provincia fuese senatorial o imperial, en el sentido
de que solamente los magistrados de orden senatorial que rigen las
provincias de la primera especie tendrian una jurisdiction con-
forme a la del pretor romano, y en consecuencia la competencia
para publicar un Edicto redactado sobre , e1 modelo del de la ma-
dre patria; mientras que a los funcionarios que el , emperador pone
al frente de las provincias de su pertenencia, escogiendolos dentro
del orden de los caballeros, se les negaria tal competencia. De to-
dos modos, unos y otros gobernadores tienen una competencia
procesal muy vasta: los ciudadanos romanos residentes llevan a
su conocimiento tanto las controversias que en la ciudad se des-
arrollarian per formulas, como las que se decidirian extra ordirtem,
y ademas se les defiere, por lo menos en illtima instancia y para
los casos de mayor importancia, el conocimiento de las contro-
versias entre los naturales de las provincias, a decidirse fuera de
toda vinculacien con el derecho romano y con el ordo iudiciorum.
En estas condiciones era inevitable que un tipo de proceso in-
fluyera sobre el otro, y puesto que la exigencia que menos fre-
cuentemente se presentaba y a la que debia ser mas reacio el
ambiente provincial era la del acuerdo de las partes sobre el nom-
bre del juez y su election dentro de un album preestablecido en el
tribunal, fue precisamente el tipico iudex privatus del proceso
clasico el primero en desaparecer. No es que el presidente de la
provincia decidiese personalmente todas las controversias, puesto
que solia valerse ampliamente de la facultad de delegar su cono-
cimiento en otros; pero el juez delegado no era elegido por las
partes, y, aunque aceptado por ellas, su poder de juzgar no deri-
vaba del acuerdo entre los contendientes sino exclusivamente de
la investidura del presidente, y no era por lo cornim un ciudadano
particular sino un funcionario administrativo ,jerarquicamente
dependiente del gobernador que lo delegaba para juzgar; en fin,
no era siempre nombrado para la decision de una litis ya plantea-
168 PARTE GENERAL

da y contestada, sino delegado, la mayoria de las veces, para todo

el desarrollo del proceso, sin consideration alguna de la distincion
entre las fases que en Roma se habrian desarrollado in ture y
apud iudicem.
Esta alteration, que desnaturaliza el proceso privado clasico,
parece haberse cumplido dentro del primer siglo de la era vulgar
(o imperial) ; pero no parece que haya destruido, por lo menos
para las provincias senatoriales y para las controversias entre
romanos incluidos en el ordo iucliciorum, los que eran verdaderos
pantos cardinales del sistema formulario; es decir, el mismo
como programa escrito sobre el cual las partes se ponian
de acuerdo, y la Wiz contestatio, consistente en la recitation y
aceptacion del iudicium y que producia la consuncion de la relation
material que en el mismo iudicium se trasfundia. Mucho menos
desaparecia en Italia el proceso formulario, aunque tambien res-
pecto al territorio de la peninsula y siempre exceptuando a la
capital, las investigaciones mas recientes tiendan a admitir la
formation de un tipo de proceso semipUblico, conducido desde el
principio hasta el fin bajo la direction de funcionarios (los iuridici
instituidos por Marco Aurelio) o de sus delegados. Pero la desapa-
ricion de la distincion entre los estadios in lure y apud iudicem
hizo que el acuerdo de las partes sobre la formula fuese cada
vez mas desprovisto de la position sefialada y dominante que
habia tenido en el proceso mas tipicamente romano; y que frente
a el tomaran cada vez mayor importancia las peticiones escritas
que las partes presentaban a la autoridad y la discusion que sobre
estas peticiones se planteaba. Conocemos con precision el desen-
lace de este desarrollo historic, cuyos detalles nos escapan: una
constitution de Constancio y Constante, del ano 342, que abolio
las formulas, describiendolas como redes insidiosas en las que se
enmaraiiaba la buena fe de las partes 33.
Asi el procedimiento extra ordinem, aun conservando su viejo
nombre, se convertia en la unica forma .de proceso civil.
Una de las principales caracteristicas de este proceso es la
intervencion del magistrado, o en general de la autoridad pUblica,
en la actividad que el actor despliega para asegurarse la presencia
del demandado en el tribunal. Los juristas romanos, habituados

32 C. 2, 57, 1: "Iuris formulae aucupatione syllabarum insidiantes

cunctorum actibus radicitus amputentur".
 DEFENSA DE LOS DERECHOS: EL PROCESO PRIVADO 169

a los 'medios estrictamente privados de la in ius vocatio y del

vadimonium, parecen advertir en materia de cognitio extra or-
dinem una sustitucion .propiamente dicha de los organs del Es-
tado al actor; y, en efecto,. la palabra evocatio, por ellos usada a
este respecto, aludiria a un mero mandato de la autoridad, al que
el demandado debiera obetlecer. Pero los juristas mismos advier-
ten que la forma de tal evocatio es triple: edictis litteris denun-
tiationibus; y de estas solo la primera, que es la menos usada, pue-
de ser considerada como un simple acto de la autoridad. Ya en la
evocatio litteris aplicada mas bien a procedimientos de jurisdic-
ciOn voluntaria (como la dacion de tutores) antes que a verdade-
ras controversial, es el interesado quien impetra deI magistrado
la concesion de la carta de citation y se ocupa de su entrega a la
contraparte. Y en la evocatio denuntiationibus, que es la mas
frecuente (tenemos ejemplos preciosos en los papiros greco-egip-
cios del siglo i al siglo rn), es eI actor quien remite aI funcionario
regional (aroatny6g) la intirnacion para que el demandado corn-
parezca en la plaza principal del distrito mismo, en los dial en
que el prefecto administrara alli justicia (conventus) y el funcio-
nario no hate mas que trasmitirla por medio de un dependiente
suyo.
De estos precedentes, especialmente provinciales, de la epoca
clasica, desciende directamente, como lo va reconociendo la doc-
trina, la litis denuntiatio regulada por Constantino en C. Th. 2,
4, 2; es mas: el fin de la constitution citada parece haber sido sola-
mente abolir la privata testatio, invitation dirigida por el actor
al demandado sin intervention de la autoridad, que se habia
ido difundiendo, especialmente en Italia, fuera de toda sand& le-
gal. La litis denuntiatio constantiniana es una declaraciOn del ac-
tor, dirigida al demandado pero redactada con la cooperation de
un funcionario autorizado para recibir tales declaraciones; solo
en epoca posterior el fun cionario que recibe la denuntiatio se
identifica con el juez a quien Corresponde la decision de la con-
troversia. Desde la denuncia trascurre un termino de cuatro me-
ses, a cuyo vencimiento las partes tienen la obligaciOn de corn-
parecer en juicio, bajo pena de la, perdida de la litis (si falta el
actor) o del proceso en contumacia (si quien falta es el deman-
dado); sin embargo, el actor puede obtener, justificando la falta
de comparecencia, una reparatio ternporwm.
170 PAR* tDIERAL

Aun mes tardio es el procedimiento per libellos, dominante

en la epoca de Justinian. Toma su nombre de los documentos
(libelli convention's y contradictionis) en los que actor y deman-
dado declaran las reciprocas pretensiones y defensas. Tambien el
libeilus convention's lo redacta el actor o persona de su confian-
za; la misiOn de trasmitirlo al demandado y de intimar a este a
adherirse a la solicitud del actor o redactar el libellus contradic-
iionis corresponde a un exsecutor negotii, que es normalmente
un agente subalterno del magistrado 34 .

Parece que tambien en el derecho justinianeo deba indicarse

el nombre de la acciOn que el actor entiende ejercer 35 ; pero tal
indicacion, que conservaria el antiguo nombre de editio actionis,
habria perdido en todo caso el valor que derivaba de la correspon-
dencia entre la formula edictal y el iudicium, sobre el cual las par- .
tesnabl i.LdcaOnelisraho
para determinar aproximadamente la relaciOn controvertida y
para facilitar al juez la consulta de las obras doctrinales; pero las
acciones particulares no estan mas delimitadas segim los terminos
que para cada una estaban serialados por las palabras de la for-
mula, sino con relaciOn a una natura actionis, que expresa su
fundamento material y su direcciOn pre.'ctica34.
Tambien el nombre de In litis contestatio se conserva, merced
a la habitual reverentia hacia las antiquitas, en el Corpus iuris
y en las fuentes bizantinas; pero con las caracteristicas formales
que la 1. c. tenia en el procedimiento formulario (p. 153), ha
desaparecido tambien el efecto de consunciOn y novacion de la
relaciOn deducida en un juicio, mientras otros efectos importantes
(por ejemplo, la interruption de la prescription) se retrotraen al
moment de la entrega del libelo. Se instruye ahora la litis con-
testatio al principio de la audiencia, en el momento en que el

34Wase COLLINET, La procedure par libeile Paris, 1932. ,

35Segall BRIIGI (Scritti per il centenario della nascita di M. Aniari,

Palermo, 1910, it, ps. 284 y ss.), el nombre tendria que estar indicado
en el libelo; seem Courxrr (op. cit., ps. 118 y ss.), corresponderla al
essecutor negotii, en el acto de is entrega del libelo, la tarea de mostrar
al demandado, sobre un prontuario preparado con este fin, el nombre de
la accion que se intenta.
36 Cfr. Longo, 11 criterio giustinianeo delta natura actionis, en Studi
Scialoja (1904), 1, ps.'807 y ss. Quien quiera terser una idea de la mul-
tiplicidad de problemas juridicos que en la epoca posclasica podia pre-
sentarse en el ambito de una sole litis, puede consulter los dos rescriptos
del siglo v, editados por Momivism, Scritti giur., 2, ps. 342 y ss.
 DEFENSA DE LOS DERECHOS: EL PROCESO PRIVADO 171

actor refiere personalmente y de viva voz los hechos que han

dado lugar a la causa (narratio); aparte de la tendencia arcai-
zante de Justinian, que ha querido hacer lugar en su derecho a
una instituciOn tan a menudo mencionada en las fuentes clasicas,
la nueva 1. c. sirve como punto de partida de varios terminos, como
el de los tres afios despues de los cuales se considera perim:da la
instancia,
Se borra tambien la contraposiciOn entre actio y exceptio.
Ella derivaba, fuera y mas que de la estructura de la formula, de
la oposiciOn entre los varios sistemas de que estaba constituido el
derecho antiguo y clasico; puesto que en la epoca pasclasica tal
oposiciOn se siente menos, es natural que para los justinianeos no
deba existir mucha diferencia entre considerar una acciOn como
ipso iure infundada o como paralizada por una excepciOn. Sin
embargo, la exceptio subsiste como concepto procesal, para indicar
las circunstancias que quitan eficacia a la accion solo si se hacen
valer a su debido tiempo por el demandado; tal la excepcion de
incompetencia relativa y las que defienden contra los efe;,tos de
un negocio juridico viciado (exc. doh. , metus, etc.).

A la exposicion de los principios fundamentales del proceso

posclasico agregaremos algunas noticias, que por razones de
brevedad circunscribirtios a la epoca de Justinian"'.
El ordenamiento judicial se confunde ahord con la jerarquia
administrativa. La justicia no es administrada, ni aun por via de
apelaciOn, por el emperador mismo, aunque siempre se to haga
en su nombre. En Constantinopla es juez supremo el ptaifectus
urbi, y para las causas de menor cuantia (o para cualquier causa
por delegaciOn suya) su vicarius; a su lado tienen una competen-
cia mas o menos limitada el praefectus annonae y el praefectus
vigilum, y para las causas fiscales los dos rationales (sacrarum
largitionum y rei privatae). En las provincial es iude.x ordinarius
el presidente, pero las causae minores son de competencia del de-

37 Noticias mucho mas copiosas veanse en CHECCHLNI, Studi

proc. roman e germanico, I, It proc. romano, Padova, 1925: y en COLLINET.
op. cit.
172 PARTE GENERAL

fensor plebis o civitatis, trasformado en magistrado judicial de su

funcion originaria de tutor de los intereses del bajo pueblo contra
los potentiores. De las sentencias del defensor se apela ante el
presidente, de las del presidente o del vicarius ante el praefectus
urbi; cuando este haya pronunciado sentencia en primera instan-
cia se adrnite, en lugar de la apelacion, una supplicatio, como con-
secuencia de la cual el mismo confirma la primera sentencia o
la reforma.
El juicio, precedido por los libelli conuentionis y contradic-
tionis y por el cambio que de ellos se efecttia por conducto del
exsecutor, se inicia, normalmente, con la comparecencia ante el
juez el dia sefialado por el actor, o mejor con la exposiciOn que
el actor hace de los hechos (narratio) y con las objeciones del
demandado (contradictio); despite's ambas partes prestan el iu-
siurandum de calumnia, es decir, juran haber intentado la action,
quererla resistir, con la plena persuasion de la bondad de su
derecho y no con rrialicia (calumnia, correspondiente al frances
chicane). Despues de las declarations de los abogados, que pre-
cisan los puntos de vista de las partes, una sentencia del juez
las admite, si es del caso, a probar sus afirmaciones. La estimation
de las pruebas, que los clasicos dejaban librada a la conciencia
del juez, esta ahora sujeta a una serie de reglas: la prueba escrita
(fides instrumentorum) prevalece sobre la testimonial; el tes-
timonio de uno solo, aunque sea senador, no prueba; los tes-
tigos de clase mas elevada (honestiores) prevalecen sobre los
humiliores, a los que se les impone el juramento; el juez puede
requerir el dictamen de peritos caligrafos; agrOnornos, medicos,
etc. Al lado de las pruebas, se reconoce para varias hipOtesis el valor
de las praesumptiones, deducciones obligadas de hechos conoci-
dos a desconocidos, y validas, por virtud de la ley, hasta la prueba
contraria (pr. iuris tantum) o tambien con exclusion de toda
prueba contraria (pr. iuris et de iure). Agotadas las pruebas y
formada la conviction del juez, este debe redactar la sentencia
por escrito y leerla ,en voz alts, en presencia de sus subalternos
y de las partes; sin embargo, el pronunciarniento es valid aunque
las partes, debidamente invitadas, no asistan. La sentencia puede
ser de absolution o de condena; pero la condena no es mas, como
en el derecho clasico, necesariamente pecuniaria, sino que tiene
el mismo objeto de la obligation primaria no cumplida: por ejem-
plo, la trasferencia de la propiedad si se ha hec.ho valer en juicio
 DEFENSA DE LOS DERECHOS : EL PROCESO PRIVADO 173

una obligation in dando, o la restitution de la cosa por parte del

poseedor injusto si se ha intentado una rei vindicatio, El vencido
esta obligado a resarcir los gastos judiciales de la contraparte;
gastos que por las crecientes pretensiones de los patrocinantes y
por las compensations debidas al personal subalterno de los tri-
bunales, como asi tambien por la abundancia de actos escritos, se
han vuelto exorbitantes, de minimos que eran en la edad clasica'R.
Las sentencias son normalmente apelables; pero la intention
de apelar debe ser declarada inmediatamente ., y los libelli appella-
torii deben hacerse llegar al juez de primera instancia en un ter-
mino brevisimo, que las Novelas de Justinian fijan en diez dias;
el juez de primera instancia los trasmite el de apelacion junto con
las actas de la causa y con una relation (litterae o libelli dimis-
sorii, o dmoatoloi ). Ante el juez de apelacion se procede ex novo,
y pueden ofrecerse nuevas pruebas; pero la ventaja que de ello
puede derivar para el apelante esta mas que compensada por el
peligro de una agravacian de la primera sentencia, y por las
penas pecuniarias establecidas contra los apelantes temerarios.
Despues de la con dena en apelacion, o despues que el deman-
dado condenado en primera instancia haya dejado trascurrir los
terminos para apelar, la condena debe ser cumnlida. Cuando esto
no ocurra por espontanea prestacion, se puede recurrir a uno
entre los siguientes medios:
a) aprehensi6n de la cosa propia del vencedor, o de la que
le debe el vencido, en presencia de los apparitores del magistrado
y con eI eventual concurso de la fuerza publica;
0) pignus ex causa iudicati captum, consistente en la apre-
hension de una o varias cosas deterrninadas, con los mismos con-
cursos y garantlas, por parte del destinatario de una condena al
pago de una suma de dinero: las cosas aprehendidas de esta ma-
nera se venden en subasta y la parte del precio que excede el
monto de la condena se restituye al deudor;
y) en la hipotesis de que sean varios los acreedores, missio
in bona rei servandae causa, y sucesivamente distractio bonorum
(no mils yenta en bloque) (cfr. ps. 162 y 164); de este proce-
dimiento puede liberarse el deudor, mediante la cesion volun-

35 Sobre el terra, cfr. CHIOVENDA, en "Bull. ht. Dir. Rom.", 7, 1894.

ps. 275 y ss.; y La condanna nel4 spese giudizzati, 1901, ps. 2 y ss.
174 PARTE GENERAL

taria de los bienes, cuando haya quedado reducido a la insolvencia

sin su culpa (p. 164).

Se ha visto ya (ps. 153 y ss.) como la estructura privatista

del proceso formulario excluia la posibilidad de que la Iitis con-
testatio tuviese lugar en ausencia de una de las partes; si el que
habia prestado un vadimonium para la comparecencia in lure
no se presentaba, tenia lugar el procedimiento ejecutivo, pero la
regla debe entenderse como una sancion de la obligacion procesal
incumplida, no como equiparacion de la contumacia a la perdida
del proceso. En cambio, como consecuencia de la obligacion pro-
cesal asumida mediante la litis contestatio, la ausencia injustificada
aped iudicem tenia como sancion la perdida de la litis, sin que el
adversario estuviese obligado a producir pruebas. En el sistema
de la cognitio extra ordinem desaparecen estos principios, y mien-
tras por un lado se admite que un proceso pueda desarrollarse des-
de el principio hasta el fin en ausencia (contumacia) de una de
las partes, se dejan a salvo tamblen los derechos del ausente, obli-
gando a la parte que compareci6 a probar el fundamento de sus
pretensiones o defensas.
En verdad, esto fue admitido al principio solamente respecto
del demandado, reduciendo en estos limites la obligacion de corn-
parecer que sobre el pesaba en el derecho clasico (p. 153). La
eventualidad de un proceso sin contradictor fue, por lo demas,
evitada con todo cuidado; ya en el periodo de la /itis denuntiatio
se requeria, antes de declarar la contumacia (bCxi EQ'rpoc de los
papiros), una triple denuncia, en la Ultima de las cuales la auto-
ridad judicial se sustituia al actor para ordenar la comparecencia
(denuntiatio ex auctoritate, yitnaryi).ia n aii0eraag), y en la epo-
ca justinianea se admiti6 que el demandado por una action pri-
vada fuese llevado a juicio manu miiitari o mantenido en arresto,
de modo que el proceso contumacial hallO lugar practicamente
solo a cargo de los que se ocultaban.
Respecto del actor, en cambia, el principio clasico de que la
ausencia lleva consigo la extincion de la action, permanece en
vigor aun en el periodo de la denuntiatio, y el derecho del Codigo
teodosiano se limitO a diferir esta sancion para cuando el actor
 DEFENSA DE LOS DERECHOS: EL PROCESO PRIVADO 175

hubiese dejado de obedecer a dos sucesivas intimations del ma-

gistrado. SOlo el derecho justinianeo equiparo a este respecto al
actor con el demandado, creando tambien para el primero una
obligation juridica de comparecencia y adrnitiendo por lo demos
que el pudiese tambien ganar la litis, si de las actas de la causa
resultara demostrado su buen derechon.

Algunas palabras sobre ciertos procedimientos especiales.

Desde la epoca clisica, sin que haya habido proceso o en
curso de este, una de las partes o el juez puede solicitar, respec-
tivamente mediante una supplicatio o una epistuto, la decision
del emperador. Esta puede limitarse a la cuestiOn de derecho,
dejando que el juez establezca si los hechos corresponden a las
afirmaciones del postulante; Fero puede tambien manifestarse en
el sentido de que el emperador asume el conocimiento directo de
la iitis en su auditorium". Mientras en la edad posclasica desapa-
rece el conocimiento directo del principe, la facultad de requerir
la envision de rescriptos fue sometida por Constantino y sus suce-
sores a reglas precisas, impidiendo en particular que se recurriera
al emperador en las postrimerias de un proceso ante los jueces
ordinarios y determinando minuciosamente el procedimiento a
seguirse bajo la guia de exsecutores especiales, despues que los
in teresados hubiesen obtenido un rescripto 41 .

39 Cfr. STEINWENTER, Studien zum romischert Versduninisverfahren

[Estudios sobre el proceso contumacia/ romatto], Monaco, 1914; y por
Ultimo, Attu, Ii proc. civ. contort., Roma, 1934.
40 Una inscription relativa a un proceso desarrollado ante Caracalla
(afio 216) ha sido recientemente publicada por RousELL y por DE VISSCHER
en la revista "Syria", 1942-1943, ps. 173 y ss.: se la ha publicado nueva-
mente con algunas anotaciones mias en el "Bull. 1st. Dir. Rom.", 49-50,
1947, ps. 46 y ss.
41 Los papiros bizantirios de El Cairo contienen, en efecto, numero-
sos ejemplos de proccsos por rescripto: cfr. sobre ellos PAarscn, Scritti
inecliti e rari, ps. 194 y ss., y el documento alas caracteristico (P. Cairo
Masp. 67032) en mis Negatia, nn 179. Un caso mos antiguo (2 4 mitad del
siglo v) creyO reconocer COLLINET ("Rev. Egyptologique", 2, 1921, ps.
70 y ss.) en el papiro publicado por Mrnms para el jubileo Lauhn, Leip-
zig, 1912; pero la cosa es muy incierta (cfr. la P ed. de este Manual, y
por Ultimo el mismo COLLINET Proc. par libelle, p. 402).
176 PARTE GENERAL

Con el nombre de summaria cognitio (o con summatim cog-

noscere) se indica un proceso que prescinde de alguna parte de
as normas sancionadas en garantia de los litigantes en el proceso
ordinario: sea que se abrevien los terminos legales de las distintas
denuntiatianes y de la presentaciOn en juicio, sea que se simpli-
fique la prueba, que se excluya la apelaciOn, etc. Sumario es so-
bre todo, en esta epoca, el procedimiento que sustituye al antiguo
procedimiento interdictal: mientras este solia lograr rapidamente
su fin por la obediencia voluntaria del destinatario a Ia intima-
cion del magistrado, el derecho justinianeo considera a los inter-
dictos como una categoria de acciones, que se distingue por un
especial catheter de provisionalidad y por la rapidez con que el
juicio se desarrolla. En este campo y en otros, la terminologia
del summatim cognoseere es introducida por los justinianeos en
los textos clasicos recogidos en el Digesto 42.
Hay que recordar, por ultimo, la tendencia, manifestada desde
el siglo iv en los concilios cristianos, a imponer a los sacerdotes
la obligation de elegir como arbitro de sus controversias al obispo;
tendencia ante Ia cual la legislaciOn imperial se manifesto al prin-
cipio indiferente, considerando al obispo a la par de cualquier
otro arbitro libremente elegido por las partes, pero que despues
reconocio dentro de ciertos limites, dando lugar a una verdadera
jurisdiction episcopal en las controversias promovi.das contra ec1e-
siasticos 43 . La episcopalis audientia concurrio por ultimo con la
jurisdiction civil tambien -en las controversias entre laicos, y a
los obispos se les reconocio tambien la facultad de interponerse a
fin de que los desheredados de la fortuna encontraran ante los
tribunales comunes suficiente tutela.

4. LA COSA (TITZGADA Y EL CONCURS DE LAS ACCIONES

El principio bis de eadem re ne sit actio, ya probablemente

afirmado desde la epoca de las legis actiones (p. 127), se aplica

42 Brorrnr, Surntnatim cognoscere, en "Bull. 1st Dir. Rom.", 30, 1921,

ps. 220 y ss.; H. KRUEGER, n S. C. e ii diritto dassico, en "Rev'. Fund. Savig-
ny", 45, 1925, ps. 39 y ss.
4s Sobre el desenvolvimiento historic (muy controvertido), cfr. De
FRANCISCI, Per la storia dell'episcopalis audientia, en "Annali Univ.
Perugia", 30, 1919, ps. 191 y ss.
 DEFENSA DE LOS DERECHOS: EL PROCESO PRIVADO 177

en el derecho clisico en dos formas diversas: en los iudicia le-

gitiina in personam, haciendo caducar lisa y llanamente la aeciOn
para quien ya una vez haya deducido en juicio la relacion liti-
giosa, con el efecto de que el juez que de cualquier manera llegue
a conocer el proceso precedente deba rechazar la demanda re-
novada; en las acciones in rem y en los iudicia quae imperio con-
tinentur, atribuyendo al demandado una exceptio especial para el
caso. Esta excepcion lleva comimmente en las fuentes el nombre
de exceptio rei iudicata, en consideration al hecho de que en la
gran mayoria de los casos el proceso precedentemente intentado
ha sido llevado hasta la sentencia; pero su nombre completo es
exceptio rei iudicatae vel in iudiciurn deductae", siendo para
los efectos bajo examen, completamente indiferente que una sen-
tencia haya sido pronunciada o no, pues la exclusion de toda ac-
don sucesiva deriva de la litis contestatio producida.
Es condiciOn de esta eficacia exclusiva de Ia litis contestatio,
como se deduce de la vieja maxima y del nombre de Ia excepcion
clasica, la eadem res, es decir, la identidad entre la relacion otra vez
disputada y Ia que es objeto de la acciOn sucesiva'. La eadem res
es evidente cuando, sobre la base de iguales presupuestos de de-
recho y de hecho, el mismo actor solicita nuevamente la misma
formula contra el mismo demandado: tal, si quiero intentar nue-
vamente contra Ticio a quien considero mi deudor por mutuo,
la actio certae creditae pecuniae ya intentada otra vez, o si, rei-
vindicada una cosa contra Sempronio poseedor, la reivindico
nuevamente en su contra, sobre la base de la misma supuesta
causa de adquisiciOn. Pero la eadem res es a menudo reconocible
tambien fuera de esta hipOtesis extrema, cuando relaciones ju-
ridicas aparentemente distintas en las personas o en el objeto
sean sustancialmente identificables.
Ante todo en el aspecto subjetivo. No solo si una relacion
ha sido deducida en juicio por el causante, el heredero queda
vinculado como si Ia contestatio fuese suya, sino que tambien si
despues de la primera contestatio Iitis,, otro ha adquirido, en la
parte bajo causa, la propiedad de la cosa litigiosa o un derecho

44 Traduzcase: "excepcion de controversia juzgada o trasfundida en

la formula".
45 Es probable que precisamente para afirmar la exclusion de toda
accion future se comprendiesen en la formula in personam las palabras
qua de re apitur (cfr. en p. 140 el primero y 0 cuarto ejemplo).
178 PARTE GENERAL

(por ej., de prenda) sabre ella, la exceptio vale en favor y en

contra del adquirente. Igualmente, en as obligaciones correales,
que crean una relacion de interdependencia entre todos los co-
acreedores o codeudores, la litis contestatio cumplida entre un
acreedor y un deudor impide, cualquiera sea el resultado practico
del proceso, que la action sea nuevamente intentada par otros o
contra otros. A reglas particulares dan lugar tambien las"hipatesis,
ya recordadas en la p. 38, en las que una relacion juridica funda-
mental (por ejemplo, la filiaciOn legitima, o la pertenencia de una
servidumbre a un fundo) es presupuesto de ulteriores relaciones
entre las mismas o distintas personas; en casos semejantes, la
verification realizada en una sentencia dictada entre los legitimos
contradictores de la relacion fundamental (padre e hijo, propieta-
rios del fundo sirviente y del dominante) repercute sobre las con-
troversias en torno a las relaciones que de ella dependen 46 .

Pero tampoco desde un punto de vista objetivo el bis de

eadem re agere se resuelve siempre en el hecho de solicitar varias
veces la misma formula, pues la jurisprudencia romana reconoce
a menudo la eadem res en el sucesivo ejercicio de acciones diver-
sas, cuando se fundan en los mismos presupuestos y tienden al
mismo resultado practico. Este fenOmeno se expresa diciendo que
las acetones concurrunt; y nuestras fuentes nos dicen que "si qua
earum actum fuerit, aliae tolluntur" (D. 13, 6, 18 1), o mas
tecnicamente afirman "altera electa alteram consumi" (D. 44,
7, 34 pr.).
Sin embargo, el problema practico acerca de las feces en que
aquellos dos requisitos (de la identidad de presupuesto y de ret-
sultado) subsisten y de las veces en que faltan, se halla entre los
mas tormentosos de nuestra ciencia 47 ; y no solo par las n-naltipleS\
interpolacsqu netaprmsquno,

46 Debo necesariarnente limitarme a peens paradigmas. Sobre el terra

vease la solida investigacion de Brim, D. 42, 1, 63: Trattato dei iimiti
soggettivi della cosa giudicata in-dir. rum., Macerata, 1922.
47 Entre los estudios sobre el terra, esta todavia hoy fresquisimo el
de nuestro gran ALIBRANDI, Del concorso delle azioni (1870), publicado nue-
vamente en Opere, ps. 163 y ss. Una revision completa de las fuentes ha
sido emprendida por LEVY en la obra sobre Die Konkurrenz der Aktionen
and Personen [Concurso de acciones y de personas], de la cual se han
publicado el vol. 1 9 (Berlin, 1918) y la primera parte del 2 9 (1922). Cfr.
tambien NAME, De concurrenribus actionibus [Obs. cxxi], en "Mnemot
syne", 52, 1924, ps. 250 y ss.; 53, 1925, ps. 10 y ss. y 225 y ss.
 DEFENSA DE LOS DERECHOS: EL PROCESO PRIVADO 179

el pensamiento justinianeo al clasico, de manera que resulten di-

ficilmente reconocibles tanto uno coma otro, sino tambien porque,
en 0 mismo ambiente de la jurisprudencia clasica, el juicio sabre
la identidad o diversidad entre los presupuestos de dos distintas
acciones importaba un minucioso analisis de los varios elementos
de la especie concreta, y sobre este analisis no podian dejar de
influir lass diversas tendencias cientificas y preocupaciones practi-
cas de cada uno de los juristas.
De todos modos, puede afirmarse con seguridad una tendencia
general a aplicar el principio "altera electa alteram consumi" a
todas acciones que tuvieran por fin conservar en determinada
situation practica la integridad patrimonial, recuperando lo que
nos pertenece o se nos debe (acciones rine GAYO designa como
aquellas quibus rem persequimur, y que la ciencia llama reiperse-
cutorias; asi el heredero, que , puede dirigirse siempre contra el
poseedor de una cosa hereditaria con la action de propiedad (rei
vindicatio) y a veces tambien con la de herencia (hereditatis pe-
titio), debe contentarse con una sola; y analogamente el compra-
dor que haya descubierto en la cosa adquirida un vicio, mientras
tiene la elecciOn entre la action redhibitoria (para la restitution del
precio Integro) y la aestimatoria (para su reduccion), al intentar
una de esas acciones extingue la otra.
En cambio, en materia de acciones penales, ya se hallen en
concurso entre si o con acciones reipersecutorias, prevalece el
principio de la acumulacion: la victima del hurto puede intentar
'la condictio ex causa furtiva para la recuperation de la cosa y la
actio furti para la pena del duplum o quadruplum, sin que el
ejercicio de una perjudique a la otra; el amo a quien alguien haya
querido inferir injuria, maltratando a su esclavo, acumula la
actio aegis Aquiliae por el dant), con la actio iniuriarum por 0 ul-
traje. Pero hay tambien segUn parece hipotesis en as cuales
la jurisprudencia, aun reconociendo tecnicamente apropiado el
principio de la acumulacion; lo ha derogado por un camino in-
directo, estableciendo la maxima de que el juez no debe pronun-
ciar la condemnatio en que remata la action primerarnente in-
tentada, sino cuando el actor de caution de no intentar la segun-
da, o que llamado a juicio con la segunda action, el demandado,
pueda oponer la exceptio doll: esto no siempre para excluir del
todo la segunda action, sino tambien para reducirla a priori, si
180 PARTE GENERAL

fuera el caso, del duplum al simplurn, o del quadruplum al tri-

Las reglas en vigor en el derecho desk sobre la cosa juzgada,

fueron derogadas en el justinianeo de distinta manera; pero todas
las desviaciones se pueden reducir a la tendencia a que el actor
obtenga de todos modos la satisfacciOn de su pretension, y a
que nunca tenga mas de lo que corresponde a una estimation
completa y equitativa del caso ocurrido. De ahi ante todo la con-
secuencia de que la eventual consuncion de la segunda action,
no derive mas del hecho de haberse cumplido sobre la primera
la litis contestatio, sino de la condena pronunciada y cumplida.
En otro lugar (cap. xtx, 4) se vera cuales pueden ser las con-
secuencias derivadas del regimen de las obligaciones correales;
aqui corresponde recordar que la excepciOn no se Ramo ya rei
iudicatae vel in iudicium deductae, sino simplemente rei iudicatae,
y que aun este nombre fue entendido en un sentido del todo nuevo,
cual es el de que este prohibido al actor ejercer la segunda acciOn
solamente si, a traves del procedimiento ejecutivo que ha seguido
a la primera, ha obtenido plena satisfacciOn. En cuanto a la acu-
mulacien de las acciones, el derecho justinianeo se esfuerza por
excluirla en muchas hipcitesis; y cuando la admite, lo hace la
nvityoria de las veces extendiendo el principio. de que el ejercicio
de la segunda acciOn sirve para obtener finicamente la diferencia
entre la ventaja pecuniaria que el actor habria obtenido ejercien-
dola y la que ha obtenido de la primera; tal el caso, por ejemplo,
en el recordado concurso de as acciones legis Aquiliae e iniuria-
rum. Mas aim: JUSmiIANO hasta admite que en casos semejantes
el juez de la primera acciOn pueda ampliar la condemnatio, com-
prendiendo en ella lira y llanamente lo que el actor podria tener
de mas si intentase la segunda. Soluciones facilitadas todas por
la degeneration de las acciones en meras y aproximativas deno-
minaciones del resultado economic a que tiende el actor (p..170).

Fuertemente discutida es, sin embargo, la determination de laF

acciones en las cuales esta Hamada "consuncion judicial" tenia lugar; di-
vergen sobre todo los puntos de vista de Isiry (op. cit., vol. n, parte P)
y de Voci (Risarcimento e pens. privata, Milano, 1939, ps. 121 y ss.).
 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS
SOBRE LAS COSAS

CAPfTULO V

LAS COSAS

Concepto de cosa: cosas corporales e incorporales. Las distinciones entre

las cosas seem sus caracterfsticas fisicas y econoncas y segan su
regulaciOn jurfdica.

Cosa es, en sentido propio, todo objeto del mundo exterior

susceptible de goce por parte del hombre, sea que la naturaleza
o la industria lo deslinde respecto a todo otro objeto, o que la li-
mitacion sea hecha o supuesta a los solos fines del derecho,
en un ambiente continuo: las cosas muebles (por ejemplo, un
caballo o una mesa) pertenecen a la primera categoria; los in-
muebles por naturaleza (terrenos y casas), a la segunda. Para
que un objeto sea cosa en el sentido del derecho, es necesario que
sea iitil, es decir, accesible y deseable; en consecuencia, se hallan
fuera del concepto juridico de cosa los metales existentes en la
Luna, como tambien las infinitas plantas y animales de los que la
industria humana no sabe extraer utilidad.
Ya hemos visto (p. 14) que GAYO, dando a las cosas ahora
definidas el apelativo de corporales (quae tangi possunt), las
distingue de las incorporales (quae tangi non possunt), y coloca
en esta Ultima categoria los derechos subjetivos, considerados como
bienes, o sea como elementos del patrimonio. La distinciOn (que
coincide, a grandes rasgos, con la que establecen los economistas
entre bienes materiales e inmateriales) no es comiin a toda la
jurisprudencia romana, pues la mayor parte de los juristas nurca
hablan de cosas incorporales, y usan la expresion res corporalis
14
182 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOME LAS CDSAS

y el equivalente corpus en contraposition a las sumas o cantida-

des de cosas fungibles, como el dinero o los cerealesl. Los pocos
pasajes no gayanos del Digesto, donde se alude a una distincion
entre cosas corporales e incorporales son, probablemente, inter-
polados2. Mas bien podria aproximarse la distincion gayana a la
que CICERON (Topica, 5, 27) establece entre las cosas quae suet
y las quae intelleguntur.
Parece que GAYO hubiera sido el primero entre los juristas
en adoptarla, mientras el modelo que el venia elaborando no la
contemplaba; pero ciertamente ella deriva de la filosofia griega, que
daba gran relieve a la distincion entre acollatocd y daditi a ra.
Y evidentemente satisfizo mucho a los bizantinos, quienes la re-
firieron a menudo en las leyes y en los documentos y la trasmitie-
ron a la ciencia medieval. Solo en epoca reciente se ha producido
una reaction, basada en la heterogeneidad (ya sefialada en la
p. 14) de los dos terrninos de la distincion.
No puede, sin embargo, negarse que en ciertos casos la ob-
jetivacion (o hipostatizacion) de las relaciones juridicas, y su
consideration al modo de las cosas, sea tecnicamente titil a la
jurisprudencia; cuandO se habla, por ejemplo, de usufructo de los
creditos, se entiende inmediatamente lo que se quiere decir, mien-
tras que seria mas fatigoso, aunque mks exacts, discurrir sobre una
provisional cesien del derecho de exigir los intereses de un credit
y corresponde el capital mismo, pero para retenerlo sola-
mente hasta el termino normal del usufructo.

* *

Adernas, las cosas se distinguen entre si de yams modos:

algunas de estas distinciones dependen de la estructura de las

1 En este sentido se habla de res corpora/es en D. 12, 6, 46; 23, 3,

39 pr.; 32, 95; 34, 4, 32 pr.; y tambien, no obstante la impresion contra-
ria que se podria tener, en D. 3, 4, 8.
Es evidente la interpolation de D. 10, 3, 4 pr. (ya destacada en el
Vocabutarium iurispr. Rom. de Berlin), y de D. 42, 1, 15, 9; D. 41', 1. 43.
1, es quiza corrompido (BESELER) o de cualquier modo gayano. As tam-
bleu los textos donde corpus se contrapone a ins: p. ej., D. 39. 5. 9 pr. (BE -
SELER) 44, 7, 3 pr. (PEROzzi): 37. 1. 3 pr. (BoNFANTE); 39, 3, 8 (EIsELE):
;

43, 26, 2, 3 (At.sErmAtuo); 39. 2. 13, I (Secai); 5, 3, 18. 2 (DE RtIc-

canto) ; en D. 44, 2, 7 pr., estim interpoladas las palabras ret in inre.
 LAS C0SAS 183

cosas mismas o de las cualidades de ellas que influyen sobre la

regulation juridica; otras tienen su razor' de ser solo en las exigen-
cias de la vida social. Comenzamos por el primer grupo de dis-
tinciones:
1Q) Cosas divisibles e indivisibles. Se llaman divisibles las cosas
que pueden dividirse en varias otras, cada una de las cuales conser-
va las caracteristicas cualitativas y, con mks o menos rigurosa pro-
porcion, la utilidad de la cosa originaria; indivisibles las que no
pueden dividirse sin perdida o disminuciOn notable de su utilidad
actual. Es divisible un fundo; es divisible por pianos verticales
una casa (salvo la necesidad del muro comiin) ; es indivisible toda
cosa animada, toda maquina o utensilio; , es indivisible un dia-
mante que por su tamalio tenga un valor particular.
Pero tambien las cosas indivisibles son generalmente suscep-
tibles de una division intelectual, o ideal, en el sentido de que se
puede dividir su goce entre varias personas, de manera que cada
una obtenga la utilidad de que es capaz, por una fracciOn corres-
pondiente al derecho que sobre ella tiene frente a las otras; ve-
remos corn se produce esto al estudiar la institution de la copro-
piedad. Solo entre las cosas incorporates se encuentran algunas
que no pueden ser objeto ni siquiera de division intelectual: ejem-
plos tfpicos son las servidumbres prediales (no se puede admitir,
por ejemplo, que yo goce en parte del derecho de hater volver
el agua de lluvia al patio del vecino).
Cosas simples, compuestas, universalidades de cosas. La dis-
tinciOn esta expresada con gran elegancia, y en terminos tomados
de la filosofia griega, en un pasaje de POIVIPONIO, D. 41, 3, 30 pr.
Cosa simple es la que los griegos Haman /)vcouivov (cosa unitaria,
1luae uno spiritu continetur), es decir, la que es por naturaleza un
solo todo; asi, un bloque de marmol o una estatua esculpida en
un bloque, un ser anirnado, una barca hecha con un tronco de ar-
bor. Compuesta es, en carnbio, la cosa que los griegos llaman
auvrilutuevov (quod ex pluribus inter se cohaerentibus constat), es
decir, la constituida por varios fragmentos de la misma o de di-
versas materias, reunidos por la industria humana para servir a
cierto destino: asi, una nave, un armario, una casa. La distincion
no es inUtil, especialmente porque mientras la cosa simple dura
cuanto lo permita su naturaleza o el use que de ella se hace, la
184 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS

cosa compuesta puede renovarse en sus partes conservando su

individualidad, y hasta conserve esta individualidad, segim un
texto de ALFICNO (D. 5, 1,. 76) aunque despues de varies sustitu-
ciones no subsists ninguna de sus partes originarias. En este sen-
tido se puede decir, coma lo ha visto ALFENO, que la cosa compuesta
es mai semejante a una universitas que a una cosa simple. Univer-
sitas (nombre probablemente posclisico) es quod ex pluribus inter
se distantibus constat, es decir, un grupo de cases naturalmente
separadas, pero que a los fines econOmicos y juridicos pueden
considerarse bajo especie de unidad. El ejemplo tipico es el del
rebafio: los animales que lo componen pueden ser considerados
aisladamente, pero el rebano esti sujeto a relaciones juridicas
tambien en su totalidad, y en este caso su subsistencia es indepen-
diente de la de las cabezas individuales. Por ejemplo, el usufruc-
tuario de una oveja hace suyos los corderos, que son frutos, y no
debe restituir nada si la oveja muere de muerte natural; mien-
tras que el usufructuario de un rebafio esti obligado a sustituir
con los que nacieron, las capita demortua, y solo puede apropiarse,
coma fruto del rebalio, los incrementos netos.
Fuera del caso del rebafio y sus analogos (equitium, arrnen-
tum), el concepto de universitas no tiene razOn de ser: una ga-
leria de cuadros y una biblioteca no son mss que la suma de los
cuadros y de los libros, y usando el nombre colectivo no digo nada
distinto de lo que diria si los nombrase uno por uno; en cuanto a
la herencia, que tambien se suele referir bajo el rnismo concepto,
contraponiendola como universitas iuris a las otras que serian
universitates facti, BONFANTE ha demostrado que el concepto es
antirromano y cientificamente
39) Cosas consumibies e inconsumibles. A la primera categorfa
pertenecen las cosas que no pueden ofrecer mss-de una vez a las
personas a quienes pertenecen la utilidad que les es propia, en
el sentido de que su use consiste en destruirlas (por ejemplo, las
mercancias) a trasformarlas (las materias primas) o enajenarlas
(el dinero) ; a la segunda, las cosas susceptibles de usa repetido. Las
dos categories, bien distinguidas por los clasicos, han sido algo
confundidas por JUSTINIANO: . vease el titulo de D. 7, 5, "de usu
fructu earum rerum, quae usu consumuntur vel minuuntur", y
el pasaje de las Instituciones (2, 4. 2) donde los vestimenta estan
 LAS COSAS 185

serialados entre las cosas que no pueden ser objeto de usufruct

propiamente dichos.
49) cosas fungibles y no fungibles. La inadecuada denominacion,
nacida de una frase romana totalmente inocente (res quae in genre
suo funetionem, recipient: D. 12, 1, 2, 1), oculta un concepto bas-
tante simple; es dear, que algunas cosas son consideradas comun-
mente en su peso, niimero o medida (res quae pondere numero
mensura consistunt), y otras, en cambio, lo son en su individualidad
(corpora, res corporates). Pertenecen a la primera categoria las
mercancias, el dinero, el papel, etc.; a is segunda los esclavos,
los animales, los fundos, etc. Diferente es la distincion entre
genus y species, que no es distincion entre las cosas, sino entre
el concepto empirico de cierto grupo de cosas (el esclavo, el ca-
ballo) y la representacion de las cosas individualizadas (el esclavo
Stico, el caballo Minhlo) ; en los negocios juridicos puede tomarse
como objeto tanto el genus como la species, y en consecuencia es,
por ejemplo, obligacion generica is de dar un caballo, obligacion
especifica la de dar tal caballo.
Por lo comim, las normal juridicas dictadas para las cosas
consumibles presuponen la fungibilidad: asi, el prestamo de
consumo (mutuo) hace surgir la obligacion de restituir otro tanto
(lo que presupone la fungibilidad), y del mismo modo el cuasi
usufructo, nacido para las cosas quae usu consumuntur, se resuelve
en una trasferencia de propiedad con la obligacion de restituir
otro tanto al expirar el termini). Esto depende del hecho de que
normalmente lo que es consumible es tambien fungible, y vice-
versa: las cosas fungibles que no son, en rigor, consumibles (clavos,
alfileres, etc.), sufren tales deterioros o perdidas que estan equi-
paradas, en la estimacion social, a las consumibles4 .
59) Cosas fructiferas y no fructiferas. Son fructiferas las
cosas que permaneciendo intactas y conservando su destino, dan
mas o menos periddicamente cierto product que se convierte, a
su vez, por separacidn natural o artificial, en cosa autonoma (fru-
to) ; son no fructiferas las otras. El caso mas tipico es precisa-
mente el de la planta de fruto (el use normal y el botanic de

a Cfr. PAMPALONI, SUIVOggettO ,del quasi usufrutto, en "Bull. 1st.

Dir. Rom.", 19, 1907, ps. 85 y ss.
4 Sobre el asunto, cfr. &mut, Sul concettto di cose fungibili net di-
ritto italiano, en los Studii in onore di C. Padda, n, ps. 351 y ss.
186 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS

la palabra derivan de la mas amplia acepciOn juridica); pero

tambien son frutos en sentido juridic las Flores de las plantas
florales, la lefia de los- bosques, la leche, la lana y las crias de
las ovejas, etc. Sin embargo, los romans han negado, desde los
tiempos del jurista republicano Baur (siglo D a. C.) que fuesen
frutos los nacidos de una esclava: la razon indicada por ULPIA.NO
en D. 7, 1, 68 pr. ("neque enim in fructu hominis homo esse
test") y sustancialmente repetida por GAYO, en D. 22, 1, 28 1
("cum omnes fructus rerum natura hominum gratia- comparave-
rit"), probaria verdaderamente demasiado, puesto que por deduc-
tion logica habria debido llevar a la abolition de la esclavitud;
mas probableinente la razon decisiva ha sido que en el conflicto
entre propietario y usufructuario de la esclava, ha parecido que
el parto fuese demasiado precioso para poderselo atribuir al se-
gundo. Por el contrario, se consideran frutos tambien ciertos pro-
ductos que no se renuevan, pero que disminuyen el valor total de
la cosa en una medida normalmente muy ]eve: asi, los productos
de las canteras y de las minas.
Los frutos hasta aqui recordados se suelen Hamar naturales;
en antitesis con ellos, se Haman frutos civiles las sumas que
pueden obtenerse periodicamente mediante la cesion del goce de
una cosa a otro. En los casos mas tipicos, la relacion con los frutos
naturales debia ser evidente para los antiguos: asi, el alqui]er
pagado por el arrendamiento de un terreno cultivable sustituye
al reparto de los frutos naturales entre propietario y cultivador,
y tambien el credit fructifero, es decir, el mutuo a interes, re-
presenta el sucedaneo de un antiguo prestamo de animales o
semillas, en el que se verificaba en realidad la producciOn de frutos
naturales, y estos eran atribuidos en parte a quien habia entregado
la cosa en prestamo 5. Esta categoria de Ios frutos civiles se ex-
tiende aim a cosas naturalmente infructiferas, comp las casas
dadaS en arrendamiento o los libros de una biblioteca circulante
o los cuadros de una galeria, accesible mediante tasa de ingreso;
y en este sentido no hay cosa, corporal o incorporal, que no pueda
ser fructifera.

5 Sobre este origen del mutuo, y sobre su relaciOn eon la altisirna

tasa del interes entre los pueblos primitivos, ver APPLETON, Contribution
a Mistaire du pret a interet: Le taux du knits unciariurn, en "Nouvelle
Revue Historique", 43, 1919, ps. 467 y ss., y SCIALOJA, "Bull. '1st. Dir. Rom.".
33, p. 240 (=--- Studi giur., 2, 287).
 LAS COSAS 187

6) Cosas muebles e inmuebles. La distincion es considerada,

en el derecho antiguo y en el clisico, solamente para casos particu-
lares: ass, para la usucapion, que se cumple en dos alias para las
res soli y en uno para las ceterae res. tnicamente en el derecho
justinianeo la distincion adquiere importancia fundamental tam-
bien a prop/mit de los modos de adquisicien del dbminio, como
veremos al estudiar el desarrollo posclisico de la traditio (ps. 229
y ss.). Entre las cosas muebles (es decir, las que se pueden trasla-
dar de un lugar a otro sin alterar su estructura) tienen particular
importancia las moventes o semovientes (esclavos y animales).
*
* *

La razon por la cual el derecho clisico pudo, en general,

prescindir de la distincion entre muebles e inmuebles ester en el
hecho de que a la misma funcien proveia la antitesis entre las res
mancipi y las nec mancipi. Las primeras son las cosas cuya pro-
piedad, en cierto modo privilegiada, Ilevaba originariamente el
nombre de mancipium, y que se trasmitian de sujeto a sujeto
con un acto Ilamado al principio tambien mancipium, y mis tarde
mancipatio; res nec mancipi son todas las otras. En la lista de las
mancipi entran los fundos italicos, las servidumbres rusticas (o
al menos las tres clisicas servidumbres de pasaje, iter actus via,
y el aquaeductus), los siervos, las bestias quae collo dorsove do-
mantur (bueyes, caballos, asnos, mulas). Son, en suma, las cosas
que en la vida economicosocial de tina edad antiquisima consti-
tuian la parte mas apreciada del patrimonio; y el signo manifiesto
ester en la innegable subsunciOn de las potestades familiares bajo
la misma terminologia (ver el nombre de mancipium dado al es-
clavo, y el in mancipio esse como servidumbre limitada de los
hombres libres), como tambien en la unidad del acto (mancipatio)
que servia igualmente para trasferir la propiedad sobre las res
mancipi y para trasmitir las potestades familiares de uno a otro
pater laminas. El hecho de que en la nomina ocupen el primer
puesto los fundos riisticos demuestra que la categoria ha tenido su
ajuste definitivo en la epoca relativamente avanzada en que ha
surgido la propiedad privada plebeya sobre los agri divisi et adsig-
vati (p. 205) ; pero esto no impide que tenga un fundamento mu-
188 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS

cho mss antiguo, y que a el se vincule la pertenenda a Ia cate-

goria de animales como los caballos y las mulas, que poco tienen
que hacer con las exigencias propiamente dichas de la agricultural'.
De todas maneras, la distincion entre res mancipi y nec mancipi
subsiste durante todo el derecho clasico; pero sigue en la epoca
posclasica la decadencia de la mancipatio; en fin, JUSTINIAN la
suprime con una constitution del 531, reproducida en C. 7, 31, 1
( 5).
Pero a Ia cabeza del tratado de rebus se halla colocada, en el
manual gayano, otra distincion: ella se express de diferentes mo-
dos, hablando ora de res in patrimonio y extra patrimonium, ora
de res in commercio y extra commercium (o, mss frecuentemente,
quorum commercium non est); la primera forma de la antitesis
se funda sobre el hecho de estar o no comprendida la cosa entre
los bienes economicos de personas fisicas o juridicas; la segunda
sobre el hecho de ser o no la cosa susceptible de relaciones de cam-
bio, y, en general, de negocios juridicos patrimoniales; por lo tanto,
esta segunda terminologia es mucho mss precisa, porque Bien
pueden estar actualmente sin duel cosas capaces de tenerlo
(res nullius propiamente dichas, cfr. p. 210; res derelictae segim
la doctrina sabiniana, cfr. p. 211; servus sine dOmino, cfr. p. 275;
n. 15). GAYO, que usa la primera terminologia, Ia conciIia a duras
penas (como se ye por la confrontation entre los 1 y 2 del libro
n) con un diverso orden de ideas a que se atenia el viejo manual
que el elaboraba: aqui se distinguia entre res divini y humani

Tengo presente, al lado del clasico estudio de EkmtarrE (Res man-

cipi nec mancipi, Roma, 1888-1889, nuevamente publicado bajo otro
titulo en Scr. giur. varti, n, Torino, 1918, ps. 1 y ss.), tambien el excelente
escrito de DE VISSCHER, Mancipium et res mancipi, en "Stud. et Docum.", 2,
1936, ps. 263 y ss. ,No todo, en este escrito, me parece, por lo menos a
primers vista, persuasivo; asi, no me parece demostrado que en ciertos
pasajes, maxime de las xn Tablas, mancipium signifique otra cosa que
mancipatio, y muy en dude me dejan las reflexiones sobre el pretendido
caracter aberrante y mss reciente de la potestad sobre los esclavos. Sin,
embargo, encuentro bien aclarada la imposibilidad de vincular ciertas:
categories de res mancipi a las necesidades de la agriculture, y categO-
ricamente probado que la palabra mancipium ha significado tambien,
en los origenes, el poder correspondiente al pater familias sobre cosas
y personas. Nuestro gran BONFANTE, que a menudo me reprochaba ver
una demasiado intima analogia entre las potestades familiares y la pro-
piedad, veria quiza tambien el en el concepto unitario de mancipium
desentrafiado por el colega belga, una preciosa mediation entre las ten-
dencies opuestas.
 LAS COSAS 189

iuris, y dentro de estas filtimas entre res publicae y privatae; en

la nueva terminologia, las res privatae se identifican con las cosas
in patrimonio, o in commercio, segan quiera decirse, mientras que
son extra cornmercium tanto las res divini iuris corm las publicae.
Una tercera categoria de cosas extra cominerciton, res communes
omnium, esta descrita en las Instituciones justinianeas (2, 1, 1)
sobre las huellas de un pasaje de MARCIANO (D. 1, 8, 2).
Refiriendonos a los detalles, bastard recordar cuanto sigue:
1) Res divini iuris son las destinadas al culto: se distinguen
en res sacrae, destinadas al culto de los dioses superiores, y res
religiosae, destinadas al de los dioses inferiores, especialmente
de los manes de los antepasados, es decir, a hacerse propicias las
potencias infernales y a evitar sus influencias maleficas, escrit-
pulo supersticioso at que los romanos dan, precisamente, el nom-
bre de religio. Son cosas sagradas los templos, los altares, los
bosques sagrados; cuando provienen del patrimonio del Estado
o de los ciudadanos, son destinados al culto con un acto solemn,
en el que intervienen el magistrado y la autoridad religiosa, y
que toma el nombre de dedicatio o consecratio segim se lo consi-
dere desde el punto de vista de uno o de otra; igualmente, es ne-
cesaria una ceremonia religiosa (pro fanatic) para que la cosa
pierda su caracter de sagrada. En el imperio cristiano son cosas
sagradas las iglesias, las capillas, las dadivas votivas, "quae rite
et per pontifices deo consecrata sunt" (r, 2, 1, 8) 8. Entre las cosas
religiosas ocupan, en cambio, el primer lugar los sepulcros: aqui
no se requiere un acto de autoridad, sino que basta el sepelio del
cadaver en lugar propio de quien provee al funeral. Religiosum
es, en consecuencia, el sepulcro donde ha sido sepultado un ca-
daver (no el sepulcro que alguien se haya hecho construir para
ser, a su tiempo, sepultado, ni el monumento erigido para simple

7 El relieve de la discordancia entre los H 1 y 2 es ahora la base del

estudio de G. G. ARCHI, La summa divisio rerum in Gaio e in Giust.,
("Stud. et Docum.", 3, 1937, ps. 5 y ss.); donde, sin embargo, no me pare-
ce feliz el esfuerzo por hacer coincidir las -res quae e. n. p. habentur
solamente con las res divini iuris. Aparte del sentido natural de la primera
expresion, obsta insuperablemente a la conjetura, GAYO, n, 11. Vease tam-
bien las observaciones de GROSSO en Studi Besta, 1, Milano, 1939, ps.
33 y ss.
8 Sobre el nuevo concepto de propiedad (inalienable) de la Iglesia,
vease SCHERILLO, Le cose, z (Corso di dir. rom., 1944-1945), ps. 44 y ss.
El libro esti casi todo dedicado a las res extra patrimonium, y representa
lo mejor que de alsunos afios a esta parte se haya escrito sobre la materia.
190 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS

memoria); religiosa la urea que contiene las cenizas de la crema-

cion; religiosus el locus sepuichri, es decir, aquella parte del fundo
en que se halla el sepulcro. La extracomercialidad del sepulcro
no significa que el no pueda ser objeto de relaciones juridicas,
pero solo consiente las relaciones compatibles con su funcion: el
titular del ius sepulchri tiene el derecho de sepeliri et mortuum
inferre, derecho que es tambien trasmisible en los limites del
destino impreso al lugar por el fundador, y siempre que este no
haya limitado rigurosamente el circulo de las personas que puedan
ser acogidas en el sepulcro. Sobre la base de las disposiciones del
fundador, los sepulcros entran la mayoria de las veces en la ca-
tegoria de los familiaria o en la de los hereditaria; segitn la rigida
conception clitsica, el sepulcro familiar se trasmite de descendiente
en descendiente, y a falta de descendientes pasa a la parentela
agnaticia colateral, mientras que el sepulcro hereditario se tras-
mite con el patrimonio, sin consideration a la pertenencia a la
familia 9.
A las res divine iuris estan equiparadas, en cierto modo, las
sanctae, puestas bajo la especial protection de los dioses, como
los muros y las puertas de la ciudad: "quodammodo divini iuris
cunt", dice a propOsito GAYO (II, 8); y quiza alude con aquel quo-
darnmodo a una tendencia distinta que las colocaba entre las res
pub ileac.
2) Res communes omnium se dice de las que por naturaleza
son accesibles a todos en cantidad ilimitada, de modo que cada
uno puede gozar de ellas: el aire, el agua corriente como tal, el
mar, por derecho justinianeo tambien la ribera del mar. Se trata,

9 Cfr. ALBERTARIO, "Filangieri", 35, 1910, ps. 492 y ss., y en general

sobre el regimen de los sepulcros, FADDA, Studii e questioni di diritto, x,
1910, ps. 147 y ss.; SciAco.rA, Teoria della proprieta, Roma, 1929, 1, ps. 158
y ss.; y la documentaciOn en mis Negotia, n'. 80 a 86.
En las provincial, considerindose que el suelo sea propiedad del Es-
tado, se excluye que el particular pueda hacerlo religiosum con el sepe-
lio; sin embargo, pro religioso habetur (GAvo, nr, 7). Tambien esta ultima
norma parece negada por el yvthutov del lbw; is.oyo; (i 2), donde
se afirma que por disposition de Adrian no hay entre los romanos
nada de inalienable (emaramucitiorov), y que, por eso,tambien los sepul-
cros pueden ser vendidds por los romanos. Sobre las varias interpreta-
ciones de este curioso pasaje, cfr. SCHOENBAUEB , Beitrdge zur Geschichte
des Liegenschaftsrechts irn Ahertum [Contribuciones a la historia deb
derecho inmobihario en la antiguedad], Leipzig, 1924, p. 105; ZANCAN,
Aegyptus, 16, 1936, 148 y ss.; pero adhuc sub iudice Zis est.
 LAS COSAS 191

en realidad, de partes del mundo exterior que quedan fuera del

campo del derecho, es decir, que no son cosas en sentido tecnico
(cfr. p. 181); antes que una prohibiciOn legal de relaciones ju-
ridicas patrimoniales que las tengan por objeto, se da aqui la
imposibilidad, fisica o econOmica, de relaciones semejantes; el sis-
tema de GAYO, que guarda silencio, es quiza preferible bajo este
aspecto al sistema (,marciano?-) justinianeo".
39) Res publicae son, en el significado tecnico que aqui intere-
sa, las cosas del Estado quae public() usui destinatae suet, como
los rios perennes (a diferencia de los torrentes), las canes, las
plazas, los foros, los teatros, etc.; analogamente son res univer-
sitatunt las pertenecientes, con igual destino, a los ntunicipia y a
las co/oniae. Pero todo esto es todavia muy`turbio en el pensamien-
to de los juristas romanos: para GAYO, por ejemplo, (II, 11), "quae
(res) publicae cunt, nullius videntur in bonis esse, ipsius enim
universitatis esse creduntur"; donde la expresion n.uUius significa
que no son privatae, es decir, que estan extra nostrum patrimo-
nium en la terminologia adoptada en un segundo tiempo por el
mismo GAYO. De todos modos, los romanos no Ilegan a construir
el derecho sobre las cosas de use piablico wimp propiedad del
Estado; mss bien parecen oscilar entre la idea de una especie
de condominio de todos los ciudadanos y el concepto publicistico
de la soberania territorial. Por el contrario, dan a menudo el
nombre de res publicae tambien a aquellas cosas del Estado que
no estan sustraidas al comercio, sino que pueden ser objeto de
relaciones juridicas patrimoniales y pasar del patrimonio estatal
al de los individuos. En sums., los juristas presintieron la distin-

1 0 La corriente contraria a las res communes omnium (MommsEN,

'Mull. 1st. Dir. Rom.", 2, 1889, p. 131; COSTA, Le acque nel dir. rom., Bo-
logna, 1919, ps. 99 y ss.; BONFANTE, Corso di dir, rom., II, 1, ps. 42 y ss.;
BErri., Dir. rom.,- p. 631), culminante en la opinion de PEROZZI
-

2a ed., 1, ps. 596 y ss.; cfr. ya la 2a edit. de este libro, p. 155, ri`) 1) de que
la categoria sea justinianea, es hoy cruzada por otra corriente que la
creegenuina (BroNar, Studi Perozzi, ps. 269 y ss.; BUCKLAND, Studi Ricco-
bono, r, ps. 279 y ss.; GROSSO, Le. cose, 2a ed., Torino, 1941, ps. 89 y ss.;
BRANCA, Le cose extra patr. humani zuris, Trieste,' 1941; SC/LERMA), op. cit.,
ps. 69 y ss.). Ciertamente, se han puesto en claro notables asomos cla-
sicos en el sentido de una separation del regimen del mar y de su
ribera del de las res publicae en general; pero la contraposiciOn dogmatics
de las res cornmunes a las res publicae me parece excluida por ULPIANO
(D. 43, 3, 1 pr.), rnientras el pasaje de MARCIANO en D. 1, 8, 2; 4 pr.; 6 pr.
(cfr. Inst., 2, 1, 1-2), tiene elementos que me lo hacen siempre sospechoso.
192 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS

ciOn entre bienes pablicos (denzaniali) y patrimoniales, pero

no Ia desarrollaron cientificamente".
Al lado de las res quarum commerciwm non est, encontramos
a veces recordados por los romanos tambien seres que no son
cosas, es decir los hombres libres. Que con ellos no pueda hacerse
comercio es evidente; pero no porque sean cosas incomerciables,
sino porque no son cosas. Y otro tanto se puede decir de las partes
del cuerpo humano viviente para las cuales rige la regla: dominos
membrorwm suorum nemo videtur (D. 9, 2, 13). Si puede ser ob-
jeto de contrato el cadaver propio o ajeno, o las partes del cuerpo
quirilrgica o naturalmente separadas, es problema que los roma-
nos no se plantearon nunca.

11 La naturaleza elemental de este libro no me permite detenerme

sobre los numerosos problernas a que da lugar la conciliation de las fa-
cultades de use de las res publicae correspondientes a cada uno, con la
analoga facultad de todos los otros. De particular interes es la cuestion
relative a las derivaciones de agua de los rios pfiblicos, para los cuales
es cierto que el desenvolvimiento historic va desde la libre derivation
o arbitrio de los particulares haste la especial concesion administrative;
pero los disensos son, sin embargo, muy profundos, especialmente en Ia
doctrine italiana, que ha dedicado numerosas investigaciones al problema
(vease principalmente VASSAELI, Premesse storiche all'interprecazione della
nuova legge suite acque -pubbtiche, Roma, 1917; BONFANTE, Corso, n, 1,
ps. 80 y ss.; ALBERTARIO, Studi in onore di 0. Ranelletti (1931), 2, ps. 291
y ss.; GROSSO, Le cose (Corso, 1940-1941), ps. 164 y ss.; LAURIA, "Annali
University Macerata", 8, 1932, ps. 243 y ss.; BRANCA, op. cit., ps. 34 y ss.. y
185 y ss.; SCHERILLO, Op. Cit., ps- 131 y ss.
 CAPITULO VI
LOS DERECHOS REALES : DEFINICION
Y CLASIFICACION

En el sistema de la ciencia moderna,,un grupo de derechos

subjetivos se reime bajo la denomination de derechos reales o
derechos sabre las cosas.
La denominaciOn no es romana: la expresion ius in re, que
pasa par tat, es, en cambia, propia de los romanistas del medievo.
Lo que no impide que la separaciOn entre esta categoria y la de
los derechos de'credito o de obligaciOn se remonte hasta el derecho
roman, y hasta represente para los juristas clisicos uno de los
puntos cardinales del sistema. Sin embargo, de conformidad con las
tendencias fundamentales de su pensamiento (ps. 122 y ss.),
los juristas plantean la distincion, antes que en el campo de los
derechos subjetivos, en el de las actions: en materia de defensa
de los derechos patrimoniales, la actio in rem se contrapone a la
actio in personam, y mientras la primera representa la position
avanzada de la propiedad y de los otros derechos sobre las cosas.
la segunda es la defensa normal de los derechos de credit.
GAYO, iv, 2-3: In personam actio est, qua agimus cum aliquo,
qui nobis vel ex contractu vel ex delicto obligatus est, id est cum
intendimus dare facere praestare oportere. In rem actio est, cum
aut corporalem rem intendimus nostram esse, aut ius aliquod
nobis competere, veluti utendi aut utendi fruendi, eundi agendi
aquamve ducendi vel altius tollendi prospiciendive: <aut cum>
actio ex diverso adversario est negativa.
Como se ve, la distinciOn se funda totalmente sobre la inten-
tio (cfr. p. 143); la de la actio in personam afirma un deber juri-
dic del demandado, mientras la de la actio in rem la pertenencia
al actor de una cosa o del derecho de obrar en cierta direction
respecto de una 'cosa, o la no pertenencia de igual derecho al
194 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS

demandadc. Mientras la accionrn personam no puede concebirse

sino en funcion del deber juridic de otro, la acciOn in rem se
dirige en primera linea hacia la cosa que es objeto del derecho
pretendido: el demandado es un obstaculo que se interpone entre
el actor y la cosa.
Esta conception obedece a la estructura originaria del pro-
ceso (cfr. p. 130); y responde tambien' a la representation inme-
diata que debieron tener los antiguos acerca de la propiedad, como
de pertenencia absoluta de la cosa al irrdividuo, relaciOn entre
hombre y cosa a /a coal Los otros hombres son extraiios.
No se comprende, en cambia, comp esta conception primitiva
e irreflexiva domine todavia hoy el pensamiento de muchos juris-
tas, que definen el derecho real como una relaciOn inmediata del
hombre con la cosa. No desconocen que esta relaciOn debe ser res-
petada por todos los dernas, pero piensan que es respetada como
una relaciOn a la que se es extrano; esta exigencia seria ideologi-
camente un posterius, frente a la relaciOn can la cosa, que defi-
niria exactamente los derechos en cuestion.
Pero, ante todo, no se comprende donde comienza y donde
termina la relaciOn inmediata con la cosa. Este en relacion in-
mediata con la cosa el propietario; otro tanto el usufructuario,
que es tambien reconocido coma titular de un derecho real; pero,
zno esta, acaso, en relaciOn inmediata con la cosa tambien el lo-
catario de un fundo 0 el inquilino de una casa? Sin embargo, los
romanos le atribuyen una simple acciOn in personam contra el
locador, y los modernos le niegan el derecho real. Otras veces, el
mismo poder sobre la cosa puede ser atribuido al individuo tanto
en virtud de un derecho real como de un derecho de obligation.
Yo puedo, por ejemplo, ser titular de una servidumbre de pasaje;
pero puedo tambien hacerme conceder por el vecino, por via me-
ramente contractual, la facultad de pasar a traves de su fundo
para trasladarme al mio: en uno y otro caso, mi relaciOn con la
cosa es absolutamente identica; si el primero es un derecho real y
el segundo un derecho de credito, la razor, hay que buscarla en
otra parte.
Pero el defecto principal de la conception que combatimos
consiste en olvidar que el ordenamiento juridico es un sistema de
normas, es decir, de ordenes y prohibiciones que limitan la libertad
de accion de los individuos, y que el derecho subjetivo, siendo una
especial actitud de la norma misma, consiste en la facultad atribui-
 Los DERECHOS REALES : DEFINICION Y CLASIFICACION 195

da al individuo de pretender de otros cierto comportamiento (cfr.

ps. 19 y ss.). En un mundo en el cual, per absurdum, no exis-
tiere el derecho tie propiedad (ni privada ni publica), no faltarian
las relaciones entre los hombres y las cosas, pues todo hombre
buscarf a ponerse en relation con el mayor niunero posible de
cosas; faltaria solo el reciproco respeto de' tales relaciones, y en
torno de cada cosa se lucharia con la fuerza. Cuando la norma
crea el derecho de propiedad, el fin es precisamente evitar esta
lucha: sancionar un derecho subjetivo de propiedad significa pro-
hibir a todos tomar ingerencia en aquella cosa que se quiere re-
servada a la libertad de action de uno.
No podemos, pues, aceptar la doctrina (si asi se le puede Ha-
mar) de la inmediata relation entre hombre y cosa, sino como una
imagen'; cuando haya elementos suficientes para que la imagen
se presente, esto es, porque el particular pueda sentirse mss bien
en contacto con una cosa que en relation con otros individuos, en-
tonces reconoceremos la existencia de un derecho real
Ahora bien; para que la imagen se forme deben concurrir
varias circunstancias:
Que el titular del derecho saque ventaja de una cosa cor-
poral. Los limites de esta ventaja son variables: desde la plena
libertad de action correspondiente al propietario, hasta la simple
facultad de pasar por el fundo vecino, o de sacar agua de el, o de
impedir que se abran ventanas en cierto frente.
2') Que la norma juridica que garantiza dicha ventaja, vincule
hacia el titular no a una persona determinada sino a un niuriero
indefinido o a una serie de personas. Desde este punto de vista
podria ser llevado, y muchos lo han lido efectivamente, a extender
a todos los derechos reales aquella afirmacien que ya hemos he-
cho sobre la propiedad; es decir, que frente al titular todos los
coasociados esten obligados a abstenerse de cierta ingerencia en la
cosa. Pero en realidad, es esta una position peculiar del derecho
de propiedad. En materia de servidumbres prediales, en cambio.
el poder del titular se reduce a pretender cierta abstencion del
propietario o poseedor del fundo sirviente: este debera abstenerse

I GROSSO (I probienzi dei diritti reali nell'impostazione romana, Torino.

1944, espec. en las ps. 90 y ss.) sostiene elocuentemente que sea, en cam-
bio, una realidad; y es, ciertamente, una realidad economica, pero para
quien como yo considera (contra GRosso) que el derecho sea un sistema
de normas no puede ser una realidad juridica.
196 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS

de abrir ventanas en la zone por la cual la existencia de la ser-

vidumbre se lo prohibe, debera abstenerse de impedir que yo .pace
par su fundo; todos los demas son verdaderamente extrafios. Sin em-
bargo, si la servidumbre es un derecho real, esto sucede porque a
la abstenciOn de que se trata esti obligado no solo el propietario
o poseedor actual, sino todos los propietarios o poseedores sucesi-
vos, de modo que el titular puede considerar su derecho como
totalmente independiente de la existencia de ellos; solo en esto su
position es distinta de la de quien se ha hecho conceder las mismas
facultades a titulo puramente obligatorio, por el propietario actual'-.
Analoga es la diferencia esencial que existe, para el derecho ro-
mano, entre el usufructuario y el locatario de un !undo.
Que el comportamiento de la parte gravada sea negativo.
Es el principio que los romanos expresan, para el caso particular
de la servidumbre, con la maxima servitus in faciendo consistere
nequit. La imagers de un poder inmediato del hombre sobre la
cosa no puede surgir, y no surge, cuando al ejercicio del derecho
corresponde la cooperation activa de otros. Asi, por ejemplo, si
un siervo o un hijo de familia comete un delito privado, como el
hurto o el. dafio, la victima puede pretender que quien tiene al
culpable en potestad soporte personalmente la pena pecuniaria
establecida para ese delito a le trasmita la potestad sobre el de-
lincuente (noxae deditio); y esta pretension le corresponde no
ya frente a quien tenia en potestad al culpable en el momenta del
delito, sino contra quienquiera que lo tenga en el momenta en que
se intents la action (actio noxalis). La relation juridica es, pues,
tambien aqui ambulatoria, como la que existe entre el propietario
del fundo dominante y el del fundo sirviente; pero puesto que se
exige del amo o padre de familia (quienquiera que el sea) un corn-

2 Contra este modo de concebir la servidumbre, BErn Ist.

Dir. Rom.", 34, ps. 284 y ss.) ha levantado objeciones agudisimas. Pero
yo continuo sin entender comp se puede hablar de sujeciOn del fundo al
titular de la servidumbre como de un prius respecto a la norma que im-
pone la prohibition al propietario del fundo sirviente: ique significa,
frente a un sistema de normas (inevitablemente dirigidas, como tales, ha-
cia las voluntades), sujetar los fundos? Mas iitil es el concepto del limite
de la propiedad, sobre el cual tambien Brrn insiste; pero, para que tal
definition funcionase contra nn construction, corresponderia considerar
la propiedad del fundo sirviente como irremediablemente despojada de
aquellas facultades que se han convertido en servidumbre; a cuya conside-
raciOn obstaria el concepto de la elasticidad del dominio.
 Los DERECHOS REALES: DEFINICION Y clAstricAcioN 197

portamiento positivo, la idea del derecho teal no surge, y se perma-

nece en el campo de las relaciones de obligations. Asi tambien,
contra el propietario del fundo vecino sobre el cual se hayan cons-
truido canales o diques para hacer volver a mi fundo a agua de
lluvia, yo tengo una pretension, tutelada por la actio aquae plu-
viae arcend,ae, para que se remuevan aquellas obras, y esta preten-
sion puedo hacerla valer tanto contra el propietario autor de la
obra como contra los sucesivos propietarios; pero puesto que pre-
tendo un comportamiento positivo, el derecho no es real.
Todo lo que hemos dicho vale para el derecho romano y tam-
bien en sustancia para nuestro derecho: en otros ambientes
juridicos, una facultad mas sobresalientd de abstraction puede
hacer reconocer derechos reales tambien donde a los romanos y
a nosotros repugna reconocerlos; por ejemplo, muchos autores han
podido reconocer en Alemania el caracter de realidad a las llama-
das cargas reales (Reallasten), consistentes, por lo general, en
prestaciones pecuniarias debidas por todos los sucesivos propieta-
rios y poseedores de un fundo. Los conceptos empiricos que son
propios de la ciencia juridica no pueden aspirar a una absoluta

a Consideraciones analogas a las. arriba expuestas, y sabre todo el

examen de las reglas procesales destinadas a garantir la ambulatoriedad
de la obligation, ban conducido a Mown' (Actions nosales, en "Annali
Semin. Giur. Palermo", 10, 1925) a definir la actio noxalis como una
vindicatio del culpable por parte del ofendido. No niego que is construe-
ciOn presente, desde un punto de vista abstractamente dogmatic,
grandes atractivos; mientras, en efecto, ella daria plena razor' de la fa-
cultad del que ejerce la potestad de evitar el juicio abandonando al cul-
pable, representaria tambien con extrema energia la idea primordial de
la venganza, a cuya actuation sabre el culpable pone un obstaculo la
potestad del domMus o pater familias. Pero no parece que hays sido lo-
grada por BIONDI la demostraciOn de alguna analogia de estructura entre
las formulas noxales y las de las acciones in rem: las primeras Ilevan
en la intentio no la indicacion de un derecho del ofendido, sino la enun-
ciacion del delito del sujeto a potestad, y la condemnatio trasfiere a nom-
bre del que ejerce la potestad la obligation de soportar la pena pecunia-
ria, con el simple agregado de Is facultad rtosae dedertdi. Practicamente,
pues, el proceso noxal debia desembocar habitualmente en el pago de la
pena: la cosa es intuitiva no solo pare los delitos de los hijos de familia,
sino que tambien para los delitos de los esclavos se habra encontrado casi
siempre una desproporcion tal entre la suma de la condena y el valor del
esclavo, que haria evitar a 'toda costa la noxae deditio. Vimos, en cambio
(p. 156), que, no obstante el principio de la pecuniariedad de la condena,
la vindicatio desembocaba normalmente en la volontaria restitution por
parte del demandado.

. R roir
198 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS

validez, que los haga inmutables de tiempo a tiempo y de lugar

a lugar.

De cuanto hemos dicho se desprende que entre los derechos

reales ocupa una posicion eminente la propiedad (tambien los
romanos usan la mayoria de las veces la expresion actio in rem
como sinenimo de rei vindicatio, volviendo la atenciem solamente
a la accien en tutela de la propiedad); en antitesis con ella, todos
los otros derechos sobre las cosas toman el nombre de iura in re
aiiena. Entre estos, pertenecen al antiguo derecho romano las
servidumbres prediales (servitutes o iura praediorunt) y el usu-
fructo, con su atenuacion que es el uses; los compiladores just-
nianeos los reitnen bajo la Unica denominaciem de servitutes, que
distinguen en servitutes personarum (constituidas en ventaja de
las personas) y praedioruni (constituidas en ventaja de los fun-
dos) 4 . Origen mucho menos antiguo tienen la enfiteusis y la su-
perficie: ambas, en erecto, tuvieron su regulaciOn definitiva en
el Bajo Imperio, y mientras a la enfiteusis puede reconocersele un
precedente clasico en el ius in agro vectigali, la superficie parece
haber sido propiamente reconocida como derecho real solamente
en la epoca posclasica. La prenda y la hipoteca tienen en comitn
la caracteristica de su destino como garantia de las obligaciones, de
donde deriva el nombre de derechos reales de garantia: su cons-
trucciOn como derechos reales, tampoco plenamente desarrollada
por los juristas, comienza, sin embargo, a delinearse desde el -Ul-
timo siglo de la Republica.

4 Sobre el catheter justinianeo de esta terminologia, y sobre las in-

terpolaciones hechas en los textos elasicos para introducirla en ellos, cfr.
LoNao, La categoria delle servitutes nel dir. rom. classier), en el "Bull.
1st. Dir. Rom.", 11, 1899, ps. 281 y ss.
 CAPITULO VII

LA PROPIEDAD

1. DEFINICD5N. LOS DIVERSOS,TIPOS DE PROPIEDAD

EN EL DERECHO ROMANO

La propiedad es el senorio del hombre sobre la cosa, garanti-

zado por el derecho objetivo mediante la exclusion de toda inge-
rencia extrana; es el derecho en virtud del cual la voluntad del ti-
tular es decfSiva respect a la cosa en toda direction (WrNnscHEm).
Esta relacion de pertenencia resalta tambien en el lenguaje coman,
que acostumbra senalar la propiedad con los mismos adjetivos
posesivos con que se seiialan los organos y las facultades corpo-
rales y espirituales del hombre; asi como hablo de mis mans y
de mi pensamiento, tambien, con las palabras del formulario de la
antigua legis actio sacraments, "aio hunc hominem, hanc domum,
hoc volumen rneum esse", expreso casi que en aquellas cosas del
mundo exterior se refleja y actita mi personalidad.
Para definir la amplitud del sellorio correspondiente al pro-
pietario, los juristas del derecho cormin sollan partir de la de-
finiciOn del usufructo, que es sus utendi fruendi, y agregarle un
sus abutendi, en el que.se comprenderia la facultad de enajenar
la cosa, de abandonarla, de destruirla. Con esto se omitia la fa-
cultad que desde el punto de vista juridico constituye el elemento
mas notable de la propiedad; es decir, la exclusion de cualquier
ingerencia de terceros respecto a la cosa. Pero quiza tan unila-
teral como esta es, en razOn de faltarIe toda consideraciOn al con-
tenido economic de la relaciOn, la definition que de la propiedad
dan juristas excesivamente severos, como SCHLOSSMANN, conside-
randola como derecho de exclusion.
200 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS

Lo que hemos dicho no impide que la facultad de gozar de

la cosa en algunas direcciones pueda corresponder a persona
distinta del propietario (ejemplo, usufructuario, enfiteuta) o al
propietario y a otros conjuntamente (ejemplo, servidumbre de
transito), o, en fin, que el propietario pueda estar obligado con
respecto a otros a abstenerse de ciertos actos de goce (ejemplo,
servitus altius non toltendi). Pero es caracteristico que los dere-
chos sobre la ,cosa de otro, asi definidos (los llamados derechos
reales fraccionarios), no representan poderes definitivamente se-
parados de la propiedad; por el contrario, toda vez que el derecho
de otro se extinga, las facultades en el comprendidas vuelven ipso
lure al propietario. Es este el principio de la elasticidad del do-

Particularmente absoluta y preponderante es la propiedad

fundiaria romana. En los origenes, los derechos reales que pueden
limitarla son solamente el usufructo y las servidumbres voluntaria-
mente constituidas; pero el primero es esencialmente temporario,
Y Para las segundas el nombre mismo nos dice que son considera-
das como situations anormales de sujeciOn de un fundo a otro.
Normalmente, el fundo pertenece a su senor tan plenamente como
el territorio al Estado, y esta completa exencion de cargas se ex-
presa en los .forrnularios dIndo al fundo no gravado con servi-
dumbre las calificaciones de optimus maximus.
Taxnbien en las relaciones entre vecinos, la libertad de que
goza cada uno de las ingerencias de otros, es la que decide; en
efecto, no puede considerarse como limite a la actividad del par-
ticular, sino como discriminaciOn de las respectivas esferas de
libertad de action, la prohibiciOn de turbar al vecino con activi-
dades que, aun desarrollandose sobre el fundo propio, represen-
ten para ague la mas minima invasion o immissione. La regla
fundamental esta dada por ULPIANO, sobre las huellas de ARISTON,
en D. 8, 5, 8 5: "in suo... alii hactenus facere licet, quatenus
nihil in alienum immittat"; en consecuencia, se decide que no
es licito al propietario de una fabrica de quesos invadir con el
humo que de ella proviene el edificio superior, que no es licito
al propietario de un fundo superior echar agua en el fundo in-
ferior, que no es licito picar piedra en el fundo propio hacienda
salter los fragmentos sobre el fundo vecino. Naturalmente, tal
criterio encuentra su aplicaciOn conforme a las costumbres y a las
exigencias practicas: en el 6 del mismo fragmento, ULPIANO ad-
 LA PROPIEDAD 201

mite, por ejemplo, que es licit "fumum non gravem, puta ex foco,
in suo facere", aunque parte de ese humo suba al edificio superior.
De todo lo dicho resulta cuan antirromana es esa prohibicion
de los actos de emulation, que los juristas medievales creyeron
extraer de nuestras fuentes y llevaron a consecuencias extrema-
damente , nocivas para la sana economia fundiaria. Se llamaron de
emulaciOn los actos que un propietario realiza sobre su cosa, no
para obtener una utilidad efectiva, sino con el Unico fin de mo-
lestar al vecino: como si yo encendiese fuego no para entrar en
calor ni para cocer alimentos, sino para causar una incomodidad
al vecino con el humo que de aqua proviene, o si, teniendo una
casa ya ampliamente iluminada, abriese una ventana con, el solo
fin de poder curiosear en el jardin de otrb. Criterio, comp es facil
de ver, extraordinariamente peligroso; sobre todo porque, faltando
la mayoria de las veces el modo de investigar los mOviles del pro-
pietario, a la demostracion del propOsito exclusivo de perjudicar
se sustituian las presunciones, con evidente dailo para la iniciativa
individual. Para descartar que un principio como el de la pro-
hibicion de los actos de emulation fuese conocido por los juristas
romanos, bastaria recordar la maxima nu/Ns videtur dolo facere
qui suo lure utitur. Cierto es que algtan pasaje de la coropilaciOn
justinianea, relativo a la mejor distribuciOn de las aguas, parece
inspirarse en la aversion por los actos emulativosi; pero PEROZZI 2
ha demostrado que esos pasajes fueron retocados por los compila-
dores.
Sin embargo, alguna verdadera limitation impuesta a la pro-
piedad, sea en interes pUblico o en el de los vecinos en condiciones
de necesidad, existe tamblen en el derecho romano, con frecuencia
siempre mayor con el correr de los siglos. Quiza no entra en este
concepto el limes, espacio de cinco pies que en el acto de las asig-
naciones de tierras se dejaba libre alrededor de cada lote de
terreno; y tampoco el ambitus, espacio igual que debia dejarse libre
entre edificio y edificio. Es dudoso, en efecto, si aquellas pequenas
zonas se consideraban asignadas o permanecian pUblicas; y en la
primera hipotesis, hay todavia dudas sobre si fuesen inmediata-
mente abandonadas por los asignatarios para trasformarlas en

I En sentido contrario, SCIALOJA, voz Aemulatio, en "Enc. Giur. Ital."

Studi giur., 3, ps. 218 y ss.); de otra manera, M. ROTONDI, L'abuso di
diritto, en "Riv. di Dir. Civ,", 1923, espec. en las ps. 219 y ss.
2 "Archivio Giuridico", 53, 1896, ps. 350 y ss.
202 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS

vias priblicas, o si, por el contrario, permanecieran de propiedad pri-

vada pero con afectaciOn al uso pablico: solo en el ultimo caso
se podria hablar con propiedad de una limitation del dominio.
Donde no existe Iirraes (lo que era quiza ya normal en la epoca
clasica) el acceso a la via piiblica a traves del fundo del vecino
no puede obtenerse sino mediante constitution de servidumbre,
nunca en consecuencia contra la voluntad del propietario
gravado. SOlo se ha derogado este principio para el iter ad se-
pukhrum, el cual, segim una constitution de SEVER y CARACALLA
referida en D. 11, 7, 12 pr., debe ser precariamente concedido por el
vecino con la mediacion del presidente de la provincia, a quien
el interesado puede dirigirse, seem parece, como a un amigable
componedora. Sobre los fundos situados a lo largo de un rio recae
un derecho de uso public para las necesidades de la navegacion
y del comercio fluvial; y si una via pitblica es obstruida, los pro-
pietarios de los fundos ubicados a lo largo de ella deben permi-
tir el transit a los transeiintes hasta que aquella vuelva a ser
utilizable.
Serialamos todavia, respecto a los . edificios, una serie de dis-
posiciones repetidamente confirmadas y retocadas en la epoca
imperial, dirigidas a evitar las demoliciones injustificadas, a no
turbar los plans regulares de las ciudades, a limitar la edification
sobre los locales destinados a barios, a impedir que sean separados
de las casas los marmoles y otros materiales valiosos que contri-
buyen a la magnificencia de las ciudades (cfr. sobre todo esto las
constituciones del C. 8, 10, de aedificiis privatis) 4.
El derecho posclasico admite tambien con amplitud la ex-
propiaciOn por causa de utilidad publica mediante indemnizacion

g El text es, sin dada, interpolado; pero no me parece demostrado

que sea mero truto de interpolation la intervention del presidente, coma
sostienen PEROZZI, 1st., 2* ed., i p. 636, y Bormurrz, Corso, a, 1, p. 260.
,

Me parece cierta, por otra parte, la interpolation del pasaje de Ulpiano

en D. 8, 5, 1, donde se aplicaria a la via (,por qua no, iter?) ad sep. la
normpl vindicatio de las servidumbres de transit (la sospecha esta ya en
Lam., Ed. perp., 33 ed., p. 141, no 2).
4 Se discute, en cambio, si puede reconocerse, por lo menos para el
derecho justinianeo, un sistema de "servidumbres legales" (por ejemplo,
altius non tollendi, laminar% etc.) que limiten la propiedad urbane. La
communis opinio esti mas Bien en sentido negativo; pero ver en contra,
CIAPESSONI, Studi sc. giur. e soc. Univ. Pavia, 1937, ps. 25 y ss., y BIONDI,
La categoria roman dells servitittes, Milano, 1939, ps. 75 y ss. Ver tam-
.

bien mas adelante, p. 276, n. 18.

 LA PROPIEDAD 203

(cfr., por ejemplo, C. 8, 11, 9); respecto del tiempo anterior no

tenemos disposiciones generales, pero es cierto que desde la filtima
epoca de la republica las leyes especiales relatives a la construe-
cion de toda obra pidalica regulaban la situacion de los propieta-
rios que habrian debido ser privados de sus bienes.
Veremos inmediatamente ( 3) los medios judiciales que
pars tutelar el pleno ejercicio del derecho de propiedad frente a
los vecinos, limitan en cierto sentido la propiedad de &Los (inter-
dicta de arboribus caedendis y de glande iegenda, actio aquae
pluviae arcendae, cautio damni infecti, opens novi nunciatio, in-
terdictum quod vi aut

Hemos tratado hasta ahora de la propiedad como de una

institucion unitaria; corresponde, sin embargo, poner de relieve que
en el derecho clasico se pueden distinguir tres diversos tipos de
situaciones juridicas que, consideradas en su contenido economic
y en la proteccion adversus (mines de que gozan, pueden designarse
todas como propiedad. Tales son, seem la terminologia modern,
]a propiedad civil o quiritaria (dominium ex lure Quiritium), la
propiedad provincial (ususfructus o possessio de los praedia sti-
pendiaria o tributaria), la propiedad pretoria o bonitaria (in bomis
habere).
La distincion entre el primero y el segundo tipo, que es es-
pecifica de la propiedad fundiaria, responde en sus presupuestos
a concepciones fundamentales de la antigtiedad. Esencialinente,
soberania y propiedad fundiaria eran, en la concepcion originaria,

5 El problema ha sido objeto de una large y brillante polesnica entre

SCIALOJA (por ultimo en Teoria della proprieta, t, 1928, ps. 315 y ss.) y
Bormarrre (Corso di dir. rant, Yr, 1, 1926, ps. 237 y ss.). Ahora todo el
material de la disputa esti recogido en DE RORERTIS, L'espropriaz. per
pubbl. utiliti, Bari, 1936.
Para los diversos aspectos del tema cfr. por ultimo, con doctrines
notablemente discordes, los estudios de ZANCAN, Ager publicus, Padova,
1935; Bozza, Ag. publ., Napoli, 1939; CARRELLI, "Stud. e Docum.", 1, 1935, ps.
379 y ss.: Mossins, Manuel, 1, 1341 ed., ps. 356 y ss.; como as1 tambien los
estudios del flamenco WILMS resumidos por CORN'', en la "Festschr. Kos-
chaker", 1939, 1, ps. 404 y ss. Por ultimo , vease KASER, "Rev. Fundac. Sa-
vigny", 62, 1942, ps. 1 y ss.
204 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS

la misma cosa; de manera que la tierra no podia pertenecer al

particular, sino al monarca despotic o, colectivamente, a los dyes
de una ciudad. Solo despues y imicamente en el regimen del Es-
tado-eluded, la copropiedad soberana de todos se trasforma en
propiedad del particular sobre la fracciOn que se le ha asignado
como su parte (o supuesta tal).
Para los principios de Roma, en efecto, no nos resuka probada
la existencia de una propiedad privada de los fundos cultivables;
cuando mucho, una propiedad inrnobiliaria de los particulares se
reconoci6 en la ciudad solamente sobre las cases, como tambien
sobre pequerios lotes cultivados en calidad de huertos (vease los
bina iugera, constitutivos del heredium que ROmulo habria asig-
nado a cada ciudadano). El territorio que queda fuera de la ciudad
se destina al pastoreo o a la agriculture extensive, principales fuen-
tes de vide de las `!gentes" patricios: se trataba, en su mayor parte.
de territorio del cual se habian apoderado los etruscos cuando fun-
daron la ciudad, de manera que cada uno de ellos (patricios) lo
,

podia ocupar con sus rebafios (de alli el nombre de ager coupe-
torius), salvo que su derecho era precario y revocable por la ciu-
dad a su arbitrio (y por eso se le llamaba possessio). Despues, la
agriculture intensive se impone con el consi.guiente predominio
del pueblo agricultor de los plebeyos contra la minoria patricia;
y la preponderancia de tal forma de agriculture se traduce en la
exigencia de un seriorio no ya precario y revocable sino permanen-
te e intangible, de cede familia de campesinos, sobre su fracciOn
de terrenoT. En la tradition tiene particular relieve la distribution
del territorio tornado a los veyenses, despues de la victoria de
Camilo, en 396 a. C.; se hicieron con el muchos pequefios lotes de
siete yugadas cada uno, que se asignaron a las families plebeyas.
Pero las asignaciones habian tenido ya lugar en gran nin -nero, sea
en tierras tomadas a los enemigos, sea quize dentro del mismo
ager publicus originario; posteriormente, las asignaciones se
extendieron cada vez mas, y se fueron creando, en todas partes
de Italia, colonies de ciudadanos o de latinos que alli se
establecian en condiciones analogas. La asignaciOn estaba precedida
por la Urnitatio, a la que se procedia mediante ceremonies augu-
7 Vease en C. I. L., i, 551, la inscription del consul C. Popilio Lena
(132 a. C.): "primus feci ut de agro poplico aratoribus cederent pastores".
Es, como se ye, el concept() originario, que asi se revela todavia vivo en la
epoea de los Gracos.
 LA PROPIEDAD 205

rales: seiialadas dos calles maestras, una segim el curso del sol y
la otra de norte a sud (cardo maximus y decumanus m.), se tra-
zaban paralelamente a una y otra las que debian ser las lineas
de confin entre los lotes; su asignacion se hacla normalmente me-
diante sorted. El ager divisus et' adsignatus era, entre los terrenos,
el Anico que podia ser objeto de propiedad privada, el unico que
el propietario podia reivindicar declarando: "aio hunt fundum
meum esse ex iure Quiritium".
En cambio, el ager publicus, al que tambien se fueron agre-
gando nuevas zonas con cada extension notable del territorio ro-
mano, siempre permaneci6 objeto de simple posesion, aunque la
precariedad de la ocupaciOn llegase a ser un puro , noznbre, y el
seliorio de hecho sobre vastas zonas territoriales formase parte
notable del patriznonio de las grandes familias. De todos modos,
cuando en 133 a. C., Tiberio Graco propugn6 el retorno de parte,
de la tierra publica al Estado y su distribution como ager divisus
et adsignatus, el Senado no pudo oponerle argumentos juridicos
sino solamente el obstruccionismo. Votada la ley de Graco, mul-
tiplicadas en los silos sucesivos las asignaciones (especialmente
a los veteranos de los ejercitos proconsulares del ultimo period()
republicano), trasformada, por el contrario, en propiedad de plena
derecho aquella possessio que volvia a entrar en los limites fijados
por las nuevas leyes, ya no hubo en Italia tierras cultivables que
no fuesen asignadas en dominio quiritario; de alli la definitiva
subsuncion de todos los fundos itcilicos entre las res mancipi.
Pero el territorio de las provincias, que habia estado la mayor
parte de las veces en la propiedad-soberania de las dinastias orien-
tales y helenisticas, pas6 naturalmente a la propiedad del Estado
romano, para despues ser dividido (en el dualismo de la constitu-
tion augustea) entre la repUblica, representada por el Senado,
y el principe, su protector; y fue objeto de una explotacian ra-
cional, tanto mas necesaria en cuanto la decadencia del cultivo de
cereales en Italia imponia una enorme importaci6n, y los grandes
gastos publicos no podian ser atendidos sin extraer de las provin-
cias cuanto diner se pudiese. Sobre los diferentes metodos de
explotaci6n diremos algo a proposito de la enfiteusis (cap. tx);
aqui solo corresponde seiialar que tambien de los terrenos que se de-
jaban a los particulares en pleno y trasferible goce Lb 4
segtin la terminologia de las provincias helenisticas) permanecia
como propietario el Estado o el principe; como reconocimiento
206 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DKRECROS SOBRE LAS COSAS

de este derecho eminente el concesionario estaba obligado al pago

de un impuesto, llamado stipendium en las provincias senatoriales
y tributum en las imperiales. El nombre de dominium no es apli-
cable a esta forma de setiorio: GAYO (n, 7 y passim) intenta mas
bien expresar su contenido recurriendo todavia una vez mils a la
terminologia de las leyes sobre el ager publicus, que hablaban
de habere possidere uti frui licere; dice, por consiguiente, que en
el possessionem tantum vel usurnfructum, habere videtnur. Lo
cierto es que tenemos aqui una institution afin a la propiedad, salvo
la ]imitation del impuesto; en el Edicto emanado de los goberna-
dores de las provincias senatoriales, al rubro de rei vindicatione
seguia el otro si ager stipendiaries petatur, bajo el cual debia
acordarse una formula analoga a la de la rei vindicatio misrna, y
ciertamente en su jurisdiction toda otra action en defensa de
la propiedad fundiaria debib ser adaptada a la cuasi propiedad;
analogamente proveian en los expedientes de la cognitio extra
ordinem, los presidentes de las provincias imperiales.
SOlo en el Bajo Imperio se aboli6 la distincion. El primer
Paso se die en el siglo IIx cuando Aurelian grave con impuestos
,

tambien a los fundos italicos; desde ese momento cesaba toda razen
para un tratamiento diferente, y si alguna diferencia de regulation
juridica se ha conservado durante algtan tiempo, esto no ha podido
ocurrir mas que por fuerza de la inertia. Pero ahora se planteaba
el dilema: declarar, en obsequio a la tradition juridica, excluida
toda propiedad individual para los inmuebles, o renunciar a con-
siderar el pago del impuesto como reconocimiento de una propie-
dad eminente del Estado, para entenderlo como contribution del
propietario a los gastos publicos. Eligiendo este segundo camino,
el mas razonable, se reconocio tarnbien en las provincias el do-
minium, el cual ya no es mks ex iure Quiritium, por haber des-
aparecido esta denomination con las formulas procesales clasicas
que la contenian, pero conserva los principales atributos de la
propiedad chisica.
En otro sentido, y para toda clase de objetos, a la propiedad
quiritaria se le fue oponiendo una propiedad pretoria. La adquisi-
cion de la propiedad civil esta vinculada, como veremos, para las
res inancipi, al cumplimiento del acto solemne, mancipatio o in
iure cessio; dondequiera que este no haya tenido lugar, el ad-
quirente no se hace dominus ex iure Quiritium. Ahora bien; por
razones inherentes a las mas elementales exigencias del comercio,
 LA PROPIEDAD 207

el pretor considero necesario proteger en ciertos casos al adqui-

rente, ya contra terceros, ya eventualmente contra el mismo
propietariof como si el vicio de forma no existiese.
El caso privilegiado (el Unica, quiza, del cual el Edicto hiciese
mention) es el de una res mancipi vendida y despite's trasmitida
al comprador mediante la simple entrega (traditio). por el prin-
cipio del ius civile, el trasmitente permanecia camp propietario
hasta que no se hubiese cumplido en provecho del accipiens la
usucapion; y podia en el interval intentar victoriosamente la
rei vindicatio. Pero el pretor paraliza la eficacia de esta action
otorgando al comprador la exceptio rei venditae et traditae, me-
diante la cual el permanece en posesiOn de la cosa y es absuelto
(cfr. ps. 148 y ss.). En el caso de que durante el mismo periodo
de tiempo un tercero ilegase a ser poseedor de la cosa, no pudien-
dose permitir al adquirente el ejercicio de la rei vindicatio, el
pretor le concede una formula ficticia llamada (par el nombre del
magistrado o jurista que la invento) actio Publiciana, consistente
en ordenar al juez que investigue solamente si ha tenido lugar
la yenta y la sucesiva tradition, para obrar, en caso afirmativo,
como si hubiese trascurrido ta.mbien el termino de la usucapion
(ps. 145 y ss.). La Publiciana puede tambien intentarse contra
el propietario vendedor, en la eventualidad de haber recobrado
la posesiOn de la cosa suya; es verdad que el gozaria de una ex-
ceptio iusti dominii que en otras circunstancias paralizaria la ac-
cion, per aqui la exception es paralizada a su vez par una re-
plicatio doli, concedida al actor en consideration a la conducta
maliciosa que el propietario observaria al tratar de conservar la
cosa por el mismo vendida y entregada. La protection ideada para
el comprador, fue pronto extendida a quien hubiese recibido la
entrega de la cosa mancipi por una causa distinta de la compra-
yenta, como la donation o la constitution de dote.
Los mismos medios judiciales (a, eventualmente, otros medios
analogos) se aplicaron toda vez que una cosa hubiese pasado del
sefictrio de una persona at de otra, sabre la base de instituciones de
creation pretoriana; dado, en efecto, el dualism de los ordena-
mientos, no podia un medio juridic creado o adaptado por el
pretor conferir la propiedad civil.
Piensese, por ejemplo, en la distincion entre los iudicia legiti-
ma y los iudicia quae imperio continentur (p. 157) :.si un juicio
divisorio (communi dividundo o familiae erciscundae) se ha des-
208 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS bERECHOS SOBRE LAS COSAS

arrollado coma itrd. q. imp. continetur, el adjudicatario solo puede

disponer de la actio Publiciana. Por analogia, tendremos que decir
que quien paga el importe de la condena (iitis aestimatio, cfr.
p. 156) coma consecuencia de una rei vindicatio planteada como
iud. leg. se hace propietario ex iure Quiritium, y que, en cambio,
quien to paga como consecuencia de una rei vindicatio planteada
como i. q. i, c., podra luego defenderse, salvo usucapian, solo con
la Publiciana.
Lo mismo ocurrira, como es natural, para todas las acciones
pretorias; por ejemplo, si demandado con la- Publiciana misma
yo prefiero pagar la litis aestimatio antes que entregar la cosa,
no podre adquirir un derecho mas fuerte que el que correspondia
al actor a quien pago.
Prosiguiendo con la analogfa, cabe sefialar que mientras el
heredero civil puede reclarnar los bienes particulares de la he-
rencia con la mi vindicatio, el heredero pretorio (bonorum posses-
sor) solo puede reclamarlos' mientras no haya usucapido, con una
action ficticia analoga a la Publiciana; que mientras el adrogante
(adoptante de una persona sui iuris) adquiere la propiedad civil
de los bienes del adrogado, el bonorum emptor, adquirienda coma
consecuencia de un procedimiento de creation pretoria (ps. 161
y ss.), solo tiene una defensa pretoria; y asi sucesivamente.
En las hipotesis analizadas, del adquirente que mediante los
mecanismos de la actio Publiciana y de la exceptio rei venditae
et traditae hace valer, contra quienquiera que sea, su facultad de
permanecer en posesion, se dice que tiene la cosa in bonis, es decir,
en propia, exclusiva y perpetua disposiciOn 8. Pratticamente el es
el propietario; mientras que al duefio formal, a quien seria inicuo
reservar la posesion, le queda un nudum ius Quiritium, es decir
un derecho de propiedad desprovisto de toda ventaja. Por eso se
comenzO a hablar abusivamente, ya en la epoca clasica. de dos

8 Distinta es la situation de aquel que haya adquirido de quien no

era propietario; este adquirente estara defendido por la Publiciana y por
]a exceptio recordada, tanto contra cualquier tercero poseedor como con-
tra su causahabiente; pero sucumbira frente al verdadero propietario
(cfr, p. 234). Si, en efecto, el dominus reivindica, el poseedor no puede
oponerle una yenta con la sucesiva entrega hecha por otro; en cambio,
si el dominus liege a entrar de cualquier modo en posesion, y el adqui-
rente intenta contra el la Publiciana, ista es paralizada por la exceptio
iusti dominii. Respecto a la usucapion, en cambio, como verernos en la
p. 233, y siempre que haya justo titulo y buena fe, la posesion del ad-
quirente sin acto solemne y la del adquirente a non domino son iguales.
 LA PROPIEDAD 209

tipos de dominium, el ex lure Quiritium y el in bonis; y, abolida

la mancipatio y la in lure cessio, Jus TINIAN elevo a la condition
de casos de propiedad civil a todos aquellos en que los clasicos
habian reconocido el in bonis.
Por lo tanto, en el derecho justinianeo se logra plenamente la
unificaciOn del concepto de propiedad.

2. ADQUISICION Y PARDIDA DE LA PROPEEDAD

Distinciones fundamentales. Modos de adquisiciOn a titulo originario:

1) ocupacion y adquisiciOn del tesoro; 2) accesiOn; 3) incrementos
fluviales; 4) especificacion; 5) confusion y mezcla; 6) adjudication;
7) litis aestimatio; B) adquisicion de los frutos. Modos de adqui-
sicion a titulo derivado (trasmisiOn): principios generales. Los
modos particulares; 9) in lure cessio; 10) mancipatio; 11) traditio.
Modos de adquisicion intermedios entre los a titulo originario y a
titulo derivado: 12) usucapion y praescriptio longi temporis. Per-
dida de la propiedad.

Se Raman modos de adquisickin de la, propiedad aquellos he-

chos juridicos que el ordenamiento declara idoneos para crear
en los particulares un derecho de propiedad, o para trasmitirlo
de uno a otro sujeto.
Estos hechos juridicos son clasificados por los juristas, y es-
pecialmente por GAYO, en dos grandes categorias: modos de ad-
quisiciOn ittris gentium, es decir, inspirados en una naturalis ra-
tio y, en consecuencia, accesibles tanto a los extranjeros como a
los romanos, y modos de adquisiciOn iuris civilis, es decir, propios
de los romanos. A la primera categoria pertenecen, por ejemplo,
la ocupaciOn (especialmente en la forma de la occupatio bellica)
y la tradiciOn; a la segunda, la mancipatio y la usucapion.
Mucho mas grata a los modernos es la distincion entre modes
de adquisicion a titulo originario y a titulo derivado". La pro-
piedad se adquiere a titulo derivado cuando la causa de la adqui-
siciOn esti, en la trasmision efectuada en nuestro beneficio por el
precedente propietario; se adquiere a titulo originario cuando
falta tal conexion con un precedente derecho de otro. La antitesis,

9 Que ella no es romana, ni en la formulaciOn ni en los presupuestos.

lo ha demostrado ampliamente DE FRANCISCI, Il trasferimento della pro-
prieta (1924); cfr. mhs arrlba, p. 41.
210 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS. COSAS

imponente si se piensa en los casos mas caracterfsticos de las dos

categorias . (por ejemplo, en la tradition por una parte, en la
ocupacion de ferae besttiae por la otra) se vuelve mucho menos
perceptible en algunos otros, en cierto modo limitrofes entre este
y aquel grupo. Asi, respecto de la adjudication y de la litis aes-
timatio podria pensarse en una colocacion entre los modos de
adquisicion a titulo derivado, porque en ambos casos, por efec-
to del proceso, se verifica un pasaje de la propiedad de uno a
otro sujeto; pero es facil ver que falta en una y otra hipotesis
aquella coordination entre el derecho del precedente titular
y el del nuevo, que es esencial al concepto de adquisicion a titulo
derivado. Sobre la usucapion se ha discutido largarnente, colocan-
dola unos entre los modos de adquisicion a titulo derivado, otros
entre los a titulo originario: falta ciertamente tambien aqui la
perfecta coordinacion de que se ha hablado; pero sin embargo, en
muchos casos, como veremos, se halla entre los presupuestos de la
usucapiOn un acto tecnicamente kioneo a la trasmisien del domi-
nio, o la voluntad que otro haya manifestado de trasmitirlo. En
consecuencia, consideramos oportuno tratar de la usucapion apar-
te, como de un modo de adquisicion intermedio entre las dos ca-
tegories; en cuanto a la adjudication, le conservamos el puesto
traditional entre los modos de adquisicion a titulo originario, po-
niendola all lado de la titis aestimatio que los tratadistas olvidan
con frecuencia.
1) La ocupaciOn y la- adquisicion del tesoro. La ocupacion
es una adquisicion de cosa que no esta actualmente en propiedad
de nadie (res nul/ius), mediante la toma de posesion. Caso tipico
es el de la caza y la pesca: la fera bestia, es decir, el animal sal-
vaje (aun si, despues de haber estado en propiedad de alguien.
hubiera salido del lugar de su custodia sin una demostrable ten-
dencia a retornar: animus revertendi), es de quien toma posesiOn
de el; se discutia (cfr. D. 41, 1, 5 1) si bastaba para adquirir su
propiedad el hecho de herirlo, seguido de actos demostrativos de la
voluntad de apoderarse de el. El mismo tratamiento se da a los
objetos inanimados que se pueden encontrar en el mar, sobre sus
riberas, en los rios pUblicos, como las conchillas, los fOsiles, etc.,
objetos que solo en el momento de la ocupaciOn se hacen cosas
en el sentido juridico. Se consideran ademas como res nullius las
cosas del enemigo ("maxime sua esse credebant quae ex hostibus
cepissent"; GAYO, IV, 16); en la edad histOrica el botin propia-
 LA PROPIEDAD 211

mente dicho pertenecia al Estado, pero las cosas del enemigo que
se encuentran entre los particulares pueden ser ocupadas por es-
tos, y por mucho tiempo el prisionero fue esclavo de quien lo
tomaba.
Mas con es la naturaleza juridica del acto de apre-
hensiOn con que se adquiere la propiedad sobre las res derelictae,
es decir, las cosas voluntariamente abandonadas por el propietario.
Parece que los sabinianos las considerasen res nullius y, en con-
secuencia, objeto de ocupaciOn; mientras que los proculeyanos,
admitiendo que el abandonante solo perdia la propiedad de la cosa
en el momento en que otro la recogfa, tendian mss biers a construir
la relaciOn como una traditio in incertam personam, semejante al
iactus missilium, lanzamiento de monedas O de otros objetos que
se solia hacer a la multitud en las fiestas publicas. Parete tambien
que la doctrina sabiniana haya prevalecido, aun cuando los juris-
tas no hubieran sabido librarse totalmente de la identificaciOn con
el iactus; pero para las res mancipi abandonadas, en correlation
con el principio de que no se admite la trasmisiOn sino en los modos
solemnes de la mancipatio y de la in iure cessio, se considero que la
ocupacithi debia ser integrada por la usucapioio.
Conceptualmente, otro aspecto de la misma institution es el re-
gimen del ager desertus, tal como se halla regulado en dos tardias
constituciones imperiales (C. 11, 59, 8 y 11). Si un propietario
deja inculto su fundo, y despues de una intimacion publics
de la autoridad local no vuelve a el dentro de los seis meses,
cualquiera puede tomer posesion del terreno; y tal posesiOn se
trasforma en propiedad si dentro de los dos arios el propietario
no reivindica. Es, en sustancia, una expropiacion; pero es carac-
teristico que en la const. 11, la falta de presentation despues de
la intimacion, es en cierto modo considerada como renuncia a la
propiedad (impares esse earum rerum tributis propria confitentur

10 A propOsito cfr., en resuelta oposiciOn, BONFANTE, Scritti giur.

vari, n ps. 327 y ss., y BERGER, In terra di derelizione, en "Bull. 1st. Dir.
,

Rom.", 32, ps. 131 y ss. La opinion aqui bosquejada importa una tentativa
de mediation. En cuanto a la tesis de H. KRUEGER, Dereiictio and Usu-
capio, en Mrri!Arroyo ItcurnotiAta, Atenas, 1934, ps. 155 y ss. (retomada
filtimamente por KASER, "Rev. Fundac. Savigny", 65, 1947, ps. 221 y ss.),
de que no obstante la perdida inmediata de la propiedad por parte del
abandonante tambien pare Las res nec mancipi la adquisicion de la pro-
piedad par parte del ocupante se aLcanzase solo con la usucapiOn, no me
parece ni impuesta por las fuentes, ni en si misma probable.
212 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS

absentia), y mas todavia es caracteristico que en textos bizantinos

muy posteriores el regimen del abandon y el del alter desertus
son considerados como una sola cosa".
Los principios de la ocupaciOn rigen solamente en parte para
el tesoro, definido (D. 41, 1, 31 1) como "vetus quaedam depositio
pecuniae, cuius non exstat memoria, ut iam dominum non ha-
beat". La palabra petunia debe entenderse aqui en un sentido lato,
comprendiendo toda clase de objetos preciosos; en cuanto a la
exigencia de que ya no se pueda astablecer quien haya ocultado
el tesoro, la razon esta en el hecho de que de otra manera los
herederos, aun indirectos, del que lo ocultO, serIan los propietarios.
A la aplicaciOn del princfpio de la pertenencia del tesoro a quien
de cualquier manera lo encuentre, que es lo Calico conforme a
razonn, obsta la conception singular de la propiedad fundiaria
romana, que se considera extendida a todo lo que contenga el
fundo y el subsuelo; y obstan, ademas, las menos injustificadas
razones del fisco, a quien pasaban, en Roma como entre nosotros,
los bienes vacantes. Las diversas tendencias se conciliaron en un
reglamento sugerido por el emperador Adriano, para quien el
tesoro pertenece, normalmente, por mitad al descubridor y por
mitad al propietario del fundo (que si se trata de mid. fiscal es
el principc) ; a no ser que el tesoro haya sido encontrado como
consecuencia de busquedas no especialmente autorizadas por el
propietario, o por el ordenadas, en cuyo caso el descubridor no
tiene derecho a nada.
2) La accestiOn. Se produce cuando dos cosas pertenecien-
tes a distintos propietarios Regan a unirse de modo que constituyan
una sola cosa. El principio es que el propietario de la cosa ma's
importante (principal), o sea de aquella que mejor habria podido
subsistir soya, continua teniendo la cosa asf acrecida. Asi ocurre

iiCfr. Raroxpt, Scritti giuridici, m, ps. 45 y ss.

En este sentido me adhiero plenamente a la tesis varias veces sos-
12
tenida por PEROZZI (por ultimo en "Riv. Dir. Comm.", 8, 1910. 1, ps. 253
y ss.) contra la institution del tesoro. No creo, en cambio, plausible la cri-
tica que el hace de la definition romana citada (Ist., 24 ed,, i. p. 690, n 9 2:
cfr. HUVELIN, Furtum, 1, ps. 276 y ss.); tevnicamente la definiciOn dice
todo lo que quiere decir y es, en consecuencia, inatacable. Ni siquiera exis-
te la contradiction que PEROzzi tree seirialar (p. 693, nv 3) entre la defi-
nicion misma y D. 41, 2, 3 3: aqui se habla, probablernente por efecto
de interpolation, de un tesoro impropio, recienternente ocultado por un
duefio conocido (cfr. AppLwroN, Stiidi Birniante, 3tr, ps. 1 y ss.).
 LA PROPIEDAD 213

en la ferruminatio (union de dos trozos del mismo metal, por

ejemplo, una estatua de bronce y el brazo corresponcliente, a
fuego y sin la intromision de materia extrafia) 13 ; en la scriptura
(accesion de la tinta al papiro o pergamino); en la textura (acce-
siOn de hebras del mismo o de otro hilado a un tejido). Mucho mas
discutido fue el caso de la pictura: a la controversia se refieren
los dos textos referentes al tema, uno de GAYO (IiI, 78) , el otro de
PAULO (D. 6, 1, 23 3); y mientras PAULO resuelve la cuestiOn en e]
fink sentido posible para quien contemple el problema desde
el punto de vista materialista de la sustancia colorante que se
adhiere a una tabla, es decir, en favor del propietario de esta, la
decision de GAYO, que querria favorecer al pintor, crea desde el
punto de vista tecnico-procesal un verdadero desorden 14 JUSTINIA-:

NO (I, 2, 1, 34) sigue servilmente a GAYO.

13 Distinto es el caso de la piumbatura, que se realiza colocando un

cuerpo extrafio entre las dos cases que deben unirse. En este caso, pare-
ceria admitida la reivindicacion, previo ejercitio de la actio ad exhiben-
dump con el fin de obtener la separation de la cosa accesoria (D. 6, 1, 23
f 5). Pero no esti excluido que el texto haya sido retocado por los justi-
nianeos (cfr. BABEL, Grundzige, p. 442, no 2).
14 Si el cuadro esti en poder del antiguo duefio de la tabla, el pin-
tor tiene la rei vindicatio; pero contra ella el ex duetio de la table puede
oponer la exception de dolo, con la cual consigue que el pintor le pague
el precio de la tabla misma; no consiguiendolo, conservaria la posesion del
cuadro. Todo esto esti en plena re$12. Pero las cosas se complican si el cua-
dro se halla en poder del pintor. Seria natural que al ex dueiio de la tabla
se le concediese una action de indemnizacion por el valor de la
tabla misma; pero GAYO dice, en cambio: "si to (pictor) possideas, conse-
quens est, ut utilis mihi (domino tabulae) actio adversum to (pictorem)
dari debeat; quo casu, nisi solvam impensam picturae, poteris me per
exceptionem doli mali repellere, utique si bonae fidei possessor fueris".
AcciOn tatil (utilis = adaptada al caso especial, cfr. p. 146) y no ya
rei vindicatio, es claro; pero es dificil suponer, por mucho esfuerzo que
se haga, que sea una actin in personam. De cualquier manera, ella va
dirigida no a una indemnizacion, sino a la restitution de la tabla, y
contra ella el pintor no puede oponer sino aquella misma exceptio doli
que en el caso inverso correspondia al dominus tabulae contra 61; y asi
como aquil conservaba el cuadro si no se le pagaba el precio de la ta-
bla, tambien la conserva el pintor si no se le paga el precio de su obra.
Parecerian, pues, colocadas ambas partes en identica situation, con el
resultado de que cada una podia facilmente guitar el cuadro a la otra.
Tal vez quien ha escrito ha pensado que la preferencia le estaba asegu-
rada al pintor por la desproporcion entre el valor de la tabla y el de la
obra; en el sentido de que, en suma, solo el pintor podia estar dispuesto a
indemnizar al otro. Sabre el tema, cfr. BORTOLUCCI, "Bull. 1st. Dir. Rom.",
33, ps. 151 y ss., y Scritti dedicati a C. Arno (1928), ps. 14 y ss.; PEROZZI,
ht., 24 ed., i, p 706, nv 1: BONFANTE, Corso, it, 2, p. 93; SOLAZZI, en el vol.
 IV

214 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS

Mucho mas consistente parece el principio que regula las ac-

cesiones de muebles a inmuebles: superficies solo cedit, es decir,
todo lo que surge sobre el suelo pertenece al propietario de este.
Los casos tipicos son los de la satio (siembra), plantatio (planta-
cion), inaedificatio (construction de un edificio) ; las atenuacio-
nes que este principio ha sufrido con respecto al ultimo caso las
veremos en el cap. Ix. Tambien aqui es necesario que ]a cosa ac-
cesoria Ilegue a formar un solo cuerpo con la principal, y por eso
no se adquiere por accesion la viga ajena agregada al edificio o a
la viva; sin embargo, en las XII Tablas no se admite ]a reivindica-
cion sino despues que el edificio haya sido demolido o destruida
la viva y por lo menos para los edificios el principio permanecio
,

en vigor hasta en el derecho justinianeo. El propietario de ]a viga

puede resarcirse mediante una action penal in duplunt, que pa-
rece ser una de las tantas adaptaciones de ]a actio furti.
3) A los incrementos f/uvicaei se les aplican principios diver-
sos segdn que los fundos riberefios sean lintitati, es decir, tengan
un limite tambien por la parte donde corre el rio (o que e] limite
coincida con ]a oril]a del rio mismo cuando este en crecida), o
arcifinii, es decir, tengan en el propio rio su limite. En el primer
caso, el fundo no es susceptible de acrecimiento, y en consecuencia
toda portion de suelo sustralda al rio es res nullius ocupable por
,

cualquiera; en el segundo caso, el fundo se considera potencial-

mente extendido hasta la linea media del rio, y en consecuencia
susceptible de extension si la superficie seca se amplia. Esto sucede
por a/uvion, es decir, por el insensible deposit de detritos; por
avulsion, es decir, por la union de una corteza del terreno que eI
'

rio haya arrancado de un fund() superior y trasportado contra el

inferior (en este caso, sin embargo, el propietario precedente tiene
derecho a reivindicar su parte de terreno mientras ella no haya
formado cuerpo con el nuevo terreno, mediante la confusion de las
raices) ; por la emersion de una isla en el rio (insula in fiumine

Per it xiv cent. delle Pandette, Pavia, ps. 384 y ss.; NARDI, "Arch. Giur.",
121, 1939, ps. 95 y ss.
Cuanto hemos dicho demuestra corm esta materia de la accesiOn fuese
para los juristas mas bien objeto de disputas escolasticas que de aten-
cion profunda; y lo mismo se puede decir para la especificaciOn, la mez-
cla, etc., casos todos de escasa aplicaciOn practica, susceptibles como
son de resoluciOn amigable, sin intervention de tribunales y de juris-
consultos.
 LA PROPIEDAD 215

nata); por el abandono que el rio haga de su lecho (alveus derelic-

tus). En las, dos itltimas hipOtesis, la media del rio seriala el li-
mite de las partes de la isla o del lecho que corresponden a los
ribererios de la derecha y a los de la izquierda: la division entre
los varios propietarios de cada ribera tiene lugar "pro modo la-
titudinis cuiusque praedii, quae latitudo prope ripam sit" (D. 41,
1, 7 3 y 5) ; lo que parece debe entenderse en el sentido de una
prolongation de las lineas de confin hasta la linea media o, si esti)
es imposible, por la oblicuidad del confin, en el sentido de la
construction de dos paralelas que partiendo de la extremidad de
los confines hacia la media circunscriban el terreno que esta frente
al rio (cfr. tambien fr. 29 h. t.: "veluti linea in directum per in-
su lam transducta") 15 .
Pero en el caso de que emerja una isla-anteriormente objeto de
propiedad privada y despues temporariamente sumergida, o que el
rio deje un lecho que se habia formado recientemente a travel de
los fundos, el derecho justinianeo considera que la propiedad pre-
cedente recobra su vigor (11, 7 5, 30 3 h. t.) ; se duda de la clasi-
cidad de esta soluciOni. Se trataria de un descanso del derecho
de propiedad, que reviviria integramente apenas eliminado el obs-
ticulo natural.
4) La especificacitin es la actividad consistente en extraer de
cierta materia o genero una nova species, es decir, una cosa per-
teneciente a un tipo, o a un nuevo tipo; como si de una barra de
oro se hace un anillo o de la lana un vestido o de la uva vino, etc.
Entre los clasicos, los sabinianos consideraron que la cosa nueva
pertenecia al propietario de la materia; los proculeyanos la atribu-
yeron al especificador; parecerla, sin embargo, que los procule-
yanos mismos distinguieran de los otros, ciertos casos, inherentes
especialmente al tratamiento de los metales, en los cuales es po-

15 La opinion dominante, que ha pasado a los codigos modernos (has-

ta el art. 458 . del C6d. Civ. it. de 1865), considera que las porciones deben
fijarse trazando perpendiculares desde los puntos extremos de las lineas
de confin sobre la media. Esto no me parece responder a la recta interpre-
tacit:in de los textos; ademas, es en ciertos casos impracticable, y en el caso
de un rio tortuoso trasformaria rnalamente la configuration de los fundos.
Disponiendo que los propietarios se dividan el lecho abandonado
"segun la extension del frente de cada uno", el nuevo Cod. Civ. italiano de
1942 (art. 946) se adhiere a mi punto de vista.
16 Riccoaorio, Studii in (more di F. Schupfer (1898). 1. ps. 215 y ss.:
GUARNERI-CITATI, nab Univ. MaCerata", I. 1927, ps. 107 .y ss.; sobre la
ley 30, 3, BESELER, "Rev. Fundac. Savigny", 45, p. 450.
216 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOME LAS COSAS

sible (por ejemplo, a traves de la fusion) reducir la materia espe-

cificada al estado originario. Elaborando en este sentido un pasaje
de PAULO en eI cual la diversidad de las doctrinal estaba amplia-
mente desarrollada, los compiladores justinianeos llegaron a la
formulation general de una media sententia, seem la cual la pro-
piedad corresponderia al propietario de la materia si la nueva
especie pudiese ser reducida al estado primitivo, y al especificador
en el caso opuesto. Ellos adoptaron esta tesis interpolando los pa-
sajes en cliscusion y agregandoles la norma de la pertenencia al
especificador toda vez que la materia fuese, en parte, suyan.
5) Confusion y mezcla. Se verifica cuando varias cantidades
susceptibles de mezcla (liquidos, mercaderias, etc.), pertenecien-
tes a diversos propietarios, se funden en una sola masa. Por regla
general, a la propiedad que cada uno tenia sobre su aporte se
sustituye un derecho de condominio sobre la masa, por la fraction
correspondiente en volumen o en valor; si diez medidas de mi
grano se han mezclado con veinte o treinta de grano ajeno de
la misma calidad, sere copropietario de la nueva hacina respec-
tivamente por un tercio o por un cuarto; si una libra de oro info
se ha ligado con diez libras de bronce ajeno, de las once libras de
liga sere copropietario, suponiendo entre los valores de las dos
sustancias la relation de 11500, por las 0150 partes aproximada-
mente. Si la mezcla se hizo de acuerdo, o si no hay discusiOn sobre
la originaria pertenencia de cada cantidad, la division puede so-
licitarse mediante la actio communi dividundo; de otra manera,
cada uno debe reivindicar la cuota que le corresponde, pero pues-
to que por lo coman el actor, ignorando la capacidad o el peso to-
tal, no conoce el denominador de la fraction que le pertenece, el
,

pretor ha imaginado una formula especial con la que se reivin-

dica "quantam partem paret ex illo acervo (o analogamente) acto-
ris esse" (vindicatio incertae partis). Tambien aqui, sin embargo,
los juristas de la edad de los Severos (cfr. especialmente ULPIANO,

17 Como es claro, el desenvolvimiento descrito coincide, en buena par-

te, en cuanto a la valoraciOn de la obra justinianea, con la tesis de PE-
ROZZI ("Rend. 1st. Lomb.", 23, 1890, p. 177; cfr. Istit., 2* ed., 1, ps. 686 y
ss.); pero, aparte de que la media sententia me parece mucho mas pro-
xima de lo que piensa PEROZZI, a la opiniOn manifestada en el texto de Paulo
en D. 41, 1, 24 y 26 pr., considero muy probable la opinion de KAsza ("Rev.
Fundac. Savigny", 65, 1947, ps. 242 y ss.), que atribuye las opinions alli
afirmadas a los proculeyanos y que considers en general su tesis como
la mas conforme a los principios del derecho antiguo.
 LA PROPLEDAD 217

en D. 6, 1, 5 1) consideran distintos los casos en que "utraque

materia etsi confusa manet tamen" (ejemplo, liga de bronce y
oro) de aquellos en que la materia misma se consideraba, seem
las ideas del tiempo, como extinguida (ejernplo, la mezcla de vino
y miel que se llamabla mulsum): en estos altimos casos se aplica
el regimen de la especificacion.
Una regla singular es la establecida en D. 46, 3, 78 (Casio y
JAVOLENO) para la mezcla de monedas ajenas con las propias:
,

aqui la propiedad se pierde y subsisten solamente acciones per-

sonales, diversamente construidas segUn las relaciones entre las
partes, para obtener la restitution de la suma.
6) La adjudication. Es, en la estructura juridica, un caso
inverso al precedente; en la confusiOh o mezcla 1a propiedad
imica sobre cierta cantidad se trasforma en condominio sabre una
cantidad mayor; aqui, en cambio, derechos de copropiedad se
trasforman en propiedad Unica. La adjudication, en el sentido que
aqui nos interesa, tiene lugar en los juicios. divisorios, destinados
precisamente a dividir las cosas o la herencia comiin entre los
condominos o los coherederos (iud. communi dividundo, familiae
erciscundae), y es un pronunciamiento del juez dotado de eficacia
constitutiva de derecho (infra, 4).
7) Litis aestimatio. Tambien aqui un derecho de propiedad
se adquiere a traves del proceso; pero no en virtud de un pro-
nunciamiento del juez, sino por la voluntad del demandado que
se interpone entre el pronuriciamiento y su realization. En el
proceso clasico la condena no puede ser sino pecuniaria (p. 156)
y, por lo tanto, cuando el juez haya declarado la pertenencia de
la cosa litigiosa al actor (pronunciatio iusti dominii), no puede
mas que exhortar al demandado a fin de que voluntariamente
restituya; si este se niega, proriuncia la condena en dinero, y con
el pago de la summa condemnationis el demandado adquiere la pro-
piedad de la cosa'TM. Este modo de adquisiciOn desaparece en el
]s Por lo menos para las res nec mancipi, la propiedad civil. Se enseria
con frecuencia que la 1. ae. hate adquirir en todo caso la simple in bonis.
Pero entre los textos compilados por BETTI (Studii sulla 1. ae., r, Pavia,
1915, ps. 54 y ss.) los hay que afirman explicitamente la adquisiciOn de la
propiedad civil: cfr, especialmente D. 16, 3, 30 (rem tuam fieri);
6, 1, 46 (dominittin statim ad possessorem pertinet); y el elegante cotejo
trazado en D. 41, 4, 2, 4 21. Si en D. 6, 2, 7, pr., 1, se habla de Publiciana
tanto en materia de adiudicatio como de /itis aestimatio, dehemos en am-
bos casos sobrentee ier el comrin presupuesto de un iudicium quad im-
perio continetur (cfr. Inas arriba, ps. 156 y as., y 207). Y si en varios textos
218 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS

derecho justinianeo, por el cual la rei vindicatio conduce a la eje-

chcion directa sobre la cosa controvertida (ps. 173 y 242).
8) Adquisicion de los frutos. Haste que el fruto natural
(cfr. p. 186) no se ha separado de la cosa fructifera, no tiene exis-
tencia autonoma en el mundo juridico, y solo puede ser objeto
de contratacion como cosa futura; apenas separado, se hate cosa
y, en consecuencia, objeto de propiedad. Por el simple hecho de la
separacion, como quiera que suceda, se verifica la adquisicion por
pane del dominus, del titular de la propiedad provincial o preto-
ria, del titular de ius in agro vectigali o enfiteusis y por derecho
clasico-- del poseedor que en el acto de la separacion sea de bue-
na fe'9. En otros casos, el titular de un derecho (real o de credito)
que tenga por objeto la cosa fructffera, tiene facultad de adquirir
sus frutos, pero es' necesaria la perception, es decir, la aprehension
material; estan esencialmente equiparados, desde este punto de
vista, el usufructuario, el locatario y el acreedor prendario (el
ultimo de los cuales tiene obligation de computer los frutos en
los intereses que se le deben, o eventualmente en el capital) ; sin
embargo, hay alguna diversidad en los limites en que la perception
esta permitida, frente al propietario.

Pasando a los modos de adquisicion a titulo derivado, corres-

ponde sefialar la oposicion profunda que existe entre el punto de
vista romano y el de los ordenamientos actuales. Hoy no tenemos
un sisterna autanomo de los modos de trasmisiOn de la propiedad:

(D. 41, 3, 27; 41, 4, 1) la 1. ae. es considerada iusta causa usucapionis, esto
se refiere quida al ser la cosa mancipi, pero mas probablemente a la bi-
potesis de que el actor no fuese el verdadero propietario (donde el de-
manded es, de ctialquier modo, un adquirente a non domino). Entre los
altimos tratadistas man por la propiedad civil, SERER, ps. 913 y ss.; por
la pretoria, Kwu ps. 141 y ss. Tentativas de diversas soluciones, o de
mediaciones entre las tesis extremes, en CARRELLL L'acquisto de/la proprie-
ta per 1. ae., Milano, 1934, y EMUIARLff, Lit. aest., Monaco, 1934, ps. 156 y ss.
19 La regla del derecho justinianeo, por la cual el poseedor de buena
fe demandado con la rei vindicatio debe restituir los frutos no consumidos
(exstantes, ver p. 242), es un caso de resolution de la adquisicion ya
verificada en el acto de la separaciOn (cfr. BEIn, "Bull. 1st. Dir. Rom.",
34, p. 290).
 LA PROPIEDAD 219

los mismos contratos, que normalmente crean relaciones de deuda

y de credit, sirven tambien, llegado el caso, para trasmitir la
propiedad (cfr., por ejemplo, art. 1376, nuevo Cod. Civ. it.). Desde
el momento en que el comprador y el vendedor se ponen de acuer-
do sobre la cosa y el precio (o analogamente se ponen de acuerclo
los dos permutantes, el donante y el donatario, etc.), la propiedad
de la cosa se considera trasmitida, aunque la entrega de la cosa mis-
ma y el pago del precio sean diferidos para un momenta poste-
rior; las formal de publicidad sancionadas para la propiedad inmo-
biliaria solo contemplan la eficacia de la trasmisien respecto de
terceros. En consecuencia, podernos decir con absoluta exactitud,
que una cosa es nuestra porque la hemos comprado.
En cambio, para el derecho roman, y no solo para el derecho
cIasico sino (por lo menos formalmente) tambien para el justi-
nianeo, tal expresiOn seria inexacta. El contrato es siempre y sola-
mente fuente de obligaciOn, es decir, obliga a uno o a otro o a
ambos contratantes a dar, hacer o no hacer algo respecto del otro;
y coma el mutuario contrae la obligaciOn de restituir al venci-
miento la sum que se le ha prestado, tambien el vendedor y el
comprador contraen la obligaciOn de trasmitirse reciprocamente
(dentro de los limites que oportunamente veremos) la posesion de
la cosa y la propiedad de las monedas. Para que el comprador pue-
da decirse propietario, el vendedor debe cumplir, en ejecucion
de la obligacion o de un pacto adjunto, un negocio especial, o Bien
es necesario que en virtud de un acto que trasmita al comprador
la posesiOn de buena fe trascurra el tiempo de la usucapiOn. Este
es el sentido de la maxima: "traditionibus (orig. mancipationi-
bus?) ed usucapionibus, non nudis pactis dominia rerum transf e-
rentur" (C. 2, 3, 20), que fue destinada a refirmar el principio car-
dinal del derecho roman contra las tendencias opuestas de las
costumbres provinciales.
Los modus tipicos de trasmisiOn de la propiedad por actos
entre vivos son, en derecho clasico, Ia in iure cessio, la mancipatio,
is traditio: comUn la primera a toda categoria de cosas, propia
la segunda de las res mancipi, y la tercera de las nec mancipi; en el
derecho justinianeo solo la traditio. A estas tres instituciones se
agrega el /egaturn per vindicationem, que si tiene por objeto una co-
sa corporal, es un verdadero modo de trasmision de la propiedad
mortis causa; su lugar esta en la materia de las sucesiones (cap.
220 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS

xxvI) , pero tambien aqui cabe recordar que cuando una cosa de pro-
piedad del testador es dejada a alguien con la formula do Lego
(por ejemplo: L. Titio hominem Stichum do lego), la cosa legada
pasa del testador al legatario directamente, y el legatario puede
reivindicarla contra cualquiera, heredero o extrafio, que la posea.
En cambib, se hallan ciertamente fuera del tema que nos ocu-
pa los casos en que los bienes pasan en bloque de su titular a un
sucesor (universal, cfr. p. 40): ass la adquisicion de la propiedad
civil como consecuencia de la herencia o adrogatio o conventio in
manum, de la propiedad pretoria como consecuencia de la agnitio
bonorum possessionis o de la bonorum emptio.
9) In iure cessio. Es quiza el mas antiguo de los modos de
trasmision reconocido por el derecho civil (menos antiguo, en la
practica, que la entrega manual de la cosa, la cual, no obstante,
debiO ser en los origenes mas bien institution social que juridica);
y, sin embargo, no es un medio inventado con ese fin. sino una
aplicacion de los principios y de las formal del proceso de pro-
piedad. Se tinge querer instaurar una litis de propiedad mediante
la legis actio sacraments in rem (p. 130): adquirente y trasmi-
tente comparecen ante el tribunal del magistrado, con la cosa o
con la parte .que la represente, como -si fueran litigantes. El ad-
quirente cumple tarabien la ceremonia de la vindicatio, pronun-
eland la formula aio hanc rem (hunc hominem, hunc fundum,
etc.), meam esse ex iure Quiritium, y tocando la cosa con la varilla
que es el simbolo del dominio. El trasmitente, que podria pronun-
ciar la misma formula (contravindicatio) con seguridad tie veneer,
no la pronuncia: al contrario, interrogado por el pretor an contra
vindicet, responde negativamente o guarda silencio. De ahi el
nombre de la institution, en la cual in lure significa, como en tan-
tas otras locuciones, "ante el tribunal del, magistrado", cessio el
acto de retirarse. Como en todos los otros casos en que la htis ae
evita por abandono por parte de uno de los contendientes, el ma-
gistrado debe considerar vencedor en la causa al reivindicante
addicere ei rem: ass este es reconocido como propietario 21.

20 Sobre las dificultades a que en los detalles da lugar la construccion

como proceso ficticio, cfr. MrrrErs, Romisches Privatrecht, r, ps. 276 y SS.:
NADER, Studi Perozzi, ps. 341 y ss.; y en forma paradOjica WLASSAK, "Rev.
Fundac. Savigny", 28, 1907, ps. 75 ST ss., quien niega directamente a la
in i. c. la estructura procesal (en sentido analogo, LEVY-Baum., Quelques
problemes du tres ancien droit romain, Paris, 1934, ps. 144 y ss.).
 LA PROPIEDAD 221

Tat como lo hemos descrito, y con las palabras que hemos

puesto en boca del adquirente, la institution es propia de la adqui-
sicion de la propiedad, pero en su estructura fundamental repre-
senta, en cambio, un tipo que puede ser objeto de tantas aplica-
ciones como sean las acciones in rem; por eso, en la epoca clasica,
cuando las legis actiones no tenian ya aplicacion en el procedimien-
to contencioso, su nombre fue usado para designar Ios actos so-
lemnes conformes al modelo descrito".
En los primeros siglos de la era imperial, la in 'lure cessio es,
quiza, menos iisada para la propiedad que para los otros derechos
recordados; pero las fuentes atestiguan que tambien en materia
de propiedad, cuando por la naturaleza de la cosa trasmitida resul-
taba inadecuado el recurso en la forma mas materialista de la
mancipatio, se usaba in iure cedere; por ejemplo, para trasferir
cuotas de condominio, la nuda propiedad (proprietas) de cosas
sujetas al usufructo de otro, etc.
Solamente en el derecho posclasico la in lure cessio desapa-
rece, en esta aplicacion como en todas las otras, porque las nuevas
formas procesales hacen desaparecer hasta el recuerdo de la legis
actio; porque la traditio en sus nuevas realizaciones basta ahora
para trasmitir cualquier cosa corporal; porque, en fin, en esta
epoca desaparece todo lo que queda del antiguo formalismo ro-
mano. En los pasajes recogidos en la compilation justinianea las
palabras in iure fueron siempre suprimidas, y el verbo cedere
permanecio con el significado transitivo y anodino que todavia
conserva.
10) Mancipatio o mancipium. Se remonta hasta la epoca
en que no existia todavia la moneda actifiada (petunia numerata,
contante), sino el bronce no aculiado (aes rude) que debia pesarse
vez por vez; y consistia, cuando surgio, en una compraventa . real,
cambio inmediato de cosa contra precio. Comprador y vendedor
intervenian en ella, en los origenes, con la cosa (o, con mas fre-
cuencia, con un simbolo de ella) ; y con sus cinco testigos, ciudada-

Cfr. GAYO, n, 24; y la frase certa legis action con que, en el nuevo
fragmento publicado en P. S. I., xi, 1182 (leyes 31 y 32), el mismo GAYO
describia el reciproco reconoeimiento ficticio como hermanos coherederos.
Sabre la variedad de aplicaciones, cfr. p. 90; y para las hipOtesis par-
ticulares los capitulos sobre las servidumbres y usufructo (Nan, 4), sobre
la patria potestas (x.x1r), sobre la esclavitud (xxur), sobre la tutela
(xxiv), etc.
222 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS

nos romanos y pitheres, y un Iibripens, provisto de una balanza

(libra) controlada por la autoridad ciudadana. El comprador,
tocando la cosa, pronunciaba las palabras: "aio hanc rem meam
esse ex lure Quiritium, eaque mihi empta esto hoc aere (o quize.,
en esta epoca antiquisima, his quindeeim ponderibus aeris o aria-
logamente) aeneaque libra" 22, y echaba entonces sobre el plato de
la balanza el aes rude necesario para el pago. No se requeria nin-
guna declaracion de voluntad por parte del vendedor 28 .
Posteriormente, la formula permanecia casi intacta, pero la
sustancia de la institucion cambie por dos Ordenes de causas. Por
una parte, inventado como medio de pago el dinero acunado que
se cuenta (petunia numerata), la pesada del /ibripens se tras-
forma en un mero simbolo, en tanto que, en realidad, el precio era
pagado de otra manera, fuera del negocio solemne; por otra parte,
las exigencias de los cambios internacionales hicieron surgir el
contrato de compraventa, iuris gentium y consensual, fuente de las
obligaciones de trasmitir reciprocamente la cosa y el precio. Asi
la mancipatio se trasforma en un negocio abstracto de trasmisiOn
de la propiedad sobre las res mancipi. Es a esta segunda funciOn de
la institucion que se refiere la definition que de ella da GAYO (I,
119) cuando la llama imaginaria venditio: venditio porque todavia
se aparenta pagar; imaginaria porque la causa por la cual se tras-
mite la propiedad puede ser cualquier otra que la yenta. En este
period, el /ibripens Ileva consigo, ademas de la balanza, tambien
una varita de cobre (raudusculum); y despues que el mancipio
'ccipiens (adquirente) ha pronunciado la conocida formula, se

22 Veremos a propOsito de la solutio per aes et iibrant (cap. xvrtr, I 1)

una frase ulterior que ha formado quiza parte del mas antiguo formulario.
23 Que la institucion asi descrita sea antigua, es evidente; pero no
creo que sea aceptable ]a opinion de quien, como PEROZ2I, la considera
precivica. No me ocupo del argumento que se podria sacar en contrario
de la querida correspondencia de los cinco testigos con las cinco clases de
la constitution serviana, pues esta correspondencia tendria necesidad, ells
misma, de dernostracion. Pero es cierto que tampoco el aes rude se re-
monta, como medio de pago, hasta una edad anterior a aquella a que la
tradition refiere ]a fundaciOn de la ciudad; y por otra parte, la primera
parte de la formula pronunciada por el mancipio accipiens esta tan poco
dentro de lugar en un acto de adquisicion, y tan conforme a la vindica-
tio, que se presenta espontfinea la idea de una imitation de la to iure ces-
sio, a la cual, en consecuencia, la mancipatio seria posterior. Esta opinion
es, sin embargo, ampliamente combatida. y por lo que a mi respecta,
confieso que estoy ahora much menos seguro de lo que lo estuviera en
otros tiempos.
 LA PROPIEDAD 223

la entrega c iciendo: raudusculo libram ferito; el accipiens obedece,

golpeando con la varita la balanza. Pero, a los fines que en se-
guida se indicaran, correspondla que el mancipio accipiens mani-
festase en su declaracion el precio a que adquiria: si no tenia que
pagarlo (tratandose, por ejemplo, de donation), afirmaba comprar
por un solo sestercio, sestertio nummo uno=4.
Tambien la mancipatio, como la in iure cessio, representa en el
antiguo mundo romano un tipo de negocio de infinitas aplicaciones
(p. 90), algunas de las cuales tienen su raiz en la epoca en que
el acto era una verdadera yenta, mientras otras surgieron sola-
mente en el period de la imaginaria venditio. Antiqulsimas pa-
recen ser, y no como ficticias sino como correspondientes a la
precisa intention de las partes, la yenta de la hija de familia
como esposa y del hijo in mancipium; que volveremos a encontrar
en los capitulos xxi y xxn. Con el nombre de nexum, quize equi-
valente en los origenes a mancipium o mancipatio, se design6 con
preferencia la yenta que alguien hiciese de si misrno o de los su-
jetos a su potestad con fines de garantIa de una obligation (cfr.
cap. )(iv, 3); con el nombre de fiducia se designo la mancipatio
de una cosa con analog fin de garantia (cap. x). Tambien el tes-
tamento fue. en un estadio muy importante de su desarrollo una
mancipatio familiae, es decir, yenta del patrimonio a persona de
confianza (cap. xxv).
Para todos estos casos, y para otros que se recordarin en au
lugar, era necesario que la declaracion del accipiens se fuera mo-
dificando, o que el mancipio dans (enajenante), personaje ordi-
nariamente mudo, pronunciase el tambien frases, llamadas nuncu-
pationes e indicadoras del fin del acto. Por ejemplo, en Ia fiducia,
el adquirente debe haber dicho: "aio hanc rem meam esse ex iure
Quiritium fiduciae causa"; y para Ia mancipatio familiae con f i-
res testamentarios nos es trasmitida toda una declaracion que el
testador (mancipio dans) pronunciaba despues que el familiae
emptor habia recitado aquella con que imitaba el formulario de la
mancipatio.
Clausulas semejantes se introdujeron tambien en la manci-
pacion destinada a su fin fundamental de trasmision de la pro-
piedad; por ejemplo, se use incluir en los formularios la menciOn
de las servidumbres que gravaban el fundo vendido o Ia declara-

24 Cfr., por ultimo, PUGLIESE, Simulazione, ps. 66 y ss.

224 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS

cthn de su inexistencia; y se use tambien constituir por via de

deductio de la mancipatio, derechos de servidumbre o de usufruc-
to (por ejemplo, "aio hunt fundum meum esse deducto usufructu,
deducto aquae haustu, deducta via, isque ad.").
Para que la mancipatio haga propietario al accipiens, es nece-
sario que sea actualmente dominus ex iure Quiritium el mancipio
dans. Pesa por eso sobre el mancipio dans, siempre que el precio
se haya pagado efectivamente, la obligado auctoritatis, la cual
importa que intentandose por otro una rei vindicatio contra el ad-
quirente, este pueda Ilamar a la causa al trastnitente; el llamado
tiene ante todo la obligacion de sustituir en el juicio a su derecho-
habiente (de alli los nombres de auctor y de auctoritas) , pero si
no cumple con esta obligacion, o si, aun haciendo cuanto este de
su parte, pierde la Wiz, esta obligado a restituir al adquirente el
doble del precio a su tiempo pereibido. Es esta la forma mas An-
tigua de la garantia por eviction, que estudiaremos al tratar de
la compraventa (cap. xrtr, 4); la garantia se debe, en general,
hasta que en favor del adquirente se cumpla la usucapion (cfr.
p. 231, n. 31). Igual obligacion incumbia al anancipio dans si un
vecino reivindicaba contra el adquirente una servidumbre no
declarada en la mancipatio; salvo que aqui, en caso de ser vencido,
el vendedor pagaba solo el doble de la disminucion del valor que
el fundo sufria por aquella servidumbre.
Si el mancipio dans ha indicado la medida del fundo que
trasmite a tftulo oneroso, y esta resulta inexacta, al accipiens le
corresponde contra el una action de raodo agri, dirigida al pago
del doble del valor de esa diferencia.
Asi construido y adaptado para innumerables aplicaciones, el
gesturn per aes et libram permanecio en pleno vigor durante toda
la epoca clasica, y aun cuando, por haberse encontrado modos
mas aides y adecuados para alcanzar los propositos de las partes,
fue decayendo en casi todos los otros campos, su funcion de acto
de trasmisiOn de la propiedad sobre las res mancipi permanecio
intacta, y documentos del siglo It nos muestran su aplicaciOn en
todas partes del Imperio. Si desde la epoca republicana se
use redactar un documento escrito, sellado por las partes y por
testigos, este servia solamente para la prueba de la mancipatio
realizada pero perdia todo valor si de otra manera se demostraba
que se habian omitido las palabras y los gestos rituales. Pero
 LA PROPTEDAD 225

cuando la mancipatio fue practicada mas o menos abusivamente

tambien en ambientes no romanos (como en los documentos de
Transilvania 25 ), y mas ampliamente despues que todos los pro-
vinciales se hicieron romanos (ps. 63 y ss.), la atestacion docu-
mental fue sustituyendo la efectiva ejecucian de la mancipatio:
el documento tendia a trasformarse, del mismo modo que veremos
al estudiar la tradicion, de medio de prueba en forma por si su-
ficiente. Por otra parte, el prevalecer de la propiedad provincial
sobre la quiritaria, de los fundos provinciales, nec mancipi, sobre
los italicos, contribuyo a la lenta decadencia de la institucion, que
en el derecho justinianeo termina desapareciendo conjuntamente
con la distinciOn entre res mancipi y nec mancipi. Esto no impide
que la mancipatio sobreviva, como una clausula que los disponen-
tes repiten sin correspondencia alguna con la realidad, tambien
en documentos italianos del medievo.
11) Traditio. Es quiz& en la costumbre social, el modo mas
antiguo de trasmision; y tambien es el mas natural, consistiendo
en la pura y simple entrega de la cosa por el enajenante al adqui-
rente. Hecha la salvedad de la categoria de las cosas pretiosiores,
susceptibles solamente de mancipatio y de in iure cessia, la tradi-
ciOn se nos presenta en la epoca historica como el modo de tras-
mision especifico de las res nec mancipi.
La simple entrega en que este negocio consiste, es por su na-
turaleza tal como para poder servir tambien a fines macho mas
modestos; para que la propiedad se trasmita es necesario, por to
mismo, que en torno a la entrega haya todo un concurso de cir-
cunstancias que legitimen el pasaje de la cosa del traders al acci-
piens. Tales circunstancias son:
a) que la cosa este en propiedad del tradente, o de cualquier
modo dentro de su poder de disposicion;
1) la voluntad de tradente de desprenderse de la cosa para
trasferirla a la contraparte, y la voluntad del accipietis de tomarla
para sit 5 ;

25 Veaselos en mis Negotia, n". 87 a 90.

26 Sustituyo con esta formula, de caracter mas Bien economic que
juridico, tomada de LENEL, "Jahrbticher far die Dogmatik" ["Angles para
la Dogmatica"], 19, 1881, ps. 173 y ss., la referenda que en las primeras
ediciones hacia a la voluntad de trasmitir y de adquirir la propiedad; es-
to con relacion a aquel vincula entre la voluntad de as partes y el nego-
cio juridico, de que se ha hablado en la p. 88. BETTI, Studi Riccobono,
226 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS

y) una iusta causa traditionis, es decir un complejo juridico

del cual forme parte la entrega, y que el derecho objetivo considere
razon suficiente para la trasmision de la propiedad. Se tendril,
por ejemplo, una iusta causa credendi si yo entrego a alguien una
suma de dinero para que se sirva de ella y me restituya otro tanto
en determinado momento (mutuo) ; una iusta causa soivendi
si este deudor mio, u otro cualquiera obligado a la entrega 4e co-
sas nec mancipi, paga la deuda; una iusta causa dotis dan.dae si,
no estando comprometido por una precedente promesa27, entrego
a mi yerno bienes a titulo de dote. El deposit, en cambio, no es
causa traditionis, porque la estructura del contrato importa que
la cosa depositada continue en propiedad del depositante; la do-
nacion entre conyuges, que el derecho romano prohibe, ro es
una causa iusta.
En cuanto a la entrega en si misma, el derecho antiguo quiere
que ella sea material, pero la materialidad es, naturalmente, di-
versa de cosa a cosa: un mueble se puede entregar pasandolo de
mano a mano; en el fundo es necesario entrar, pero siempre se ha
excluido la necesidad de tomar posesion terron por terror' (ornnes
glebas circumambulare). Y probablemente ya el derecho clasico
ha admitido que a veces pudieran equivaler a la entrega material
otros modos de actuation del poder del accipiens sobre la cosa.
Tales son, principalmente:
a) ]a entrega de las Haves de un depOsito con el fin de hacer
tradiciOn de las mercaderias que hay en el (Hamada traditio sym-
bolica por la ciencia medieval);
(3) la indicaciOn de un fundo de lo alto de una torre o de
una colina desde donde se pueda dominarlo, como sustitutivo de
la entrega del fundo mismo (Hamada traditio Tonga maim);
y) la trasformaciOn del estado de ammo de las partes con
relation a la cosa, en el sentido de que quien primero la retenia
en nombre de otro (por ejemplo, a titulo de usufruct o de arren-
damiento) comience desde ahora con la conformidad de la con-
traparte a poseerla como propia (Hamada traditio brevi maim) ;

p. 124, queria atribuir a las partes la voluntad de disponer de la posesion;

inexactamente, porque el hombre de la calle cree que posesiOn y pro-
piedad son la misma cosa, mientras que quien conoce su diversidad pien-
sa en disponer de la posesion solamente en el caso en que no quiere o
no puede trasmitir o adquirir la propiedad.
27 De otra manera se tendria nuevamente una causa solvencli.
 LA PROPIEDAD 227

8) la trasformacion del estado de animo de las partes en

sentido inverso, es decir, en el sentido de que quien primer posela
la cosa en nombre propio, la quiera trasferida a otro, pero conti-
nue sin embargo reteniendola en lugar del adquirente, como
usufructuario o arrendatario (constitutum possessoriam).
Se pretende28 que, por lo menos en el derecho clasico, ciertos ti-
pos de tradicion espiritualizada, requieran siempre, sin embargo,
una cierta presencia de la cosa: esto es evidente en el caso fl y aun
en el de la entrega de las Haves (a) parece que los juristas exigiesen
que tuviera lugar aped horrea; pero semejante requisito resulta
inadecuado para las declaraciones de voluntad que en los casos
y y b sustituyen a la entrega. De cualquier manera, es evidente
que en el espiritu de la jurisprudencia:romana los tipos descritos
no tienden a eliminar la exigencia de la entrega efectiva, sino a
regular ciertas situaciones en que seria ridiculo pretenderla: la
traditio brevi mane se aplica si efectivamente el accipiens es ya
usufructuario o locatario; el constitutum possessorium, si efecti-
vantente el tradens quiere continuar reteniendo como usufructua-
rio o locatario la cosa a cuya propiedad renuncia.
Pero despues de la celeberrima constitution caracalliana del
212, la tradiciOn fue una de las instituciones que mas tuvieron
que sufrir con la lucha entre derecho imperial y derecho local.
En las provincias helenisticas no existia una neta distincion entre
contrato obligatorio y acto de trasmision de la propiedad; por
ejemplo, la compraventa, que en los origenes habia sido un cam-
bio inmediato de cosa contra precio, a la par de la mancipatto ro-
mana, habia terminado por incorporarse a un document, con el
cual el vendedor reconocia el pasaje de la propiedad como un efecto
inmediato de la reception del precio. No habia, en consecuencia,
ni una obligation de trasferir la cosa, como la que asumia el corn-
prador roman, ni una entrega material de ella. Y esto que se dice
de la compraventa se podria repetir de todo otro negocio que
tuviera por mira la trasferencia de la propiedad. De este precio-

28 RICCODONO, Traditio ficta, en la "Rev. Fundac. Savigny", 33 (1912),

ps. 259 y ss.; 34 (1913), ps. 159 y ss.; de cuyo estudio me valgo amplia-
mente tarnbien para cuanto sigue, en los limites en que con el concuer-
do. Para el derecho justinianeo, me sirvo tambien de los textos recopi-
lados en von DRUFEL, Papirologische Studien zum byzantralschern Urktin-
denwesen... [Estudios papirolOgicos sabre los documentos bizantinos. .1.
Monaco, 1915, ps. 62 y ss.
228 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOME LAS COSAS

minio de la escritura, por la cual la voluntad cristalizada en ella

no tenia necesidad de tomar cuerpo en actos materiales, derive)
tambien la costumbre de trasferir la cosa entregando sirnplemente
los documentos probatorios de la legitima adquisiciOn hecha en
su tiempo por el actual trasmitente.
No todas las fases de la lucha entre la concepcion romana y
la provincial se pueden seguir; sobre todo porque muchas veces
eambiO, no el medio tecnico, sino el espiritu con que se lo em-
pleaba. Esto es visible, en particular, en lo que se refiere al cons-
tituto posesorio; si los juristas romanos lo conocieron, ellos lo
practicaron, como hemos dicho, solo cuando la intention de las
partes era que el propietario actual se hiciese efectivamente usu-
fructuario o locatario; en el mundo posclasico, en cambio, se use
ampliamente constituir, para todo acto de yenta o de donation,
un usufructo de duration minima, cuyo solo fin era evitar la tra-
diciOn material. Son caracteristicos, a este propOsito, los papiros
raveneses editados por Marini, de los cuales los mas antiguos son
de epoca prejustinianea.
Otras veces la lucha se presenta mas aspera y se conocen
mejor sus fases. Muchos rescriptos de viejos emperadores, reprodu-
cidos en el Codigo justinianeo, confirman la ineptitud de la tra-
diciOn de los documentos referentes a la cosa para sustituir la
tradiciOn de la cosa misma; pero hay uno (C. 8, 53, 1) en el cual
se afirma lo contrario, y es probable que los compiladores del
siglo vi lo hayan asi reelaborado. Igualmente caracteristico es
el cotejo entre las constituciones genuinas del tiempo de Constan-
tino a Teodosio II, reproducidas en el Codigo teodosiano, y la
nueva ediciOn que de ellas da el Codigo justinianeo; en los textos
genuinos la exigencia de la traditio material esta netamente se-
mientras en la revision posterior se eliminaron las frases
a ella relativas. El hecho de que todas las interpolations jecor-
dadas se refieran a materia de donation, es un signo de que el
desarrollo es todavia partial; pero es ya caracteristico cuan ne-
cesario se consideraba otorgar a la donation un particular favor,
liberandola de la exigencia de aquel acto de trasmision de la
cosa, que en el pensamiento romano habia representado una ne-
cesidad intuitiva. Igual significado tiene la exoneration de la
tradiciOn para las adquisiciones de las iglesias, de las obras plas
y de las ciudades (C. 1, 2, 22, de JUSTINIANO)
 LA PROPIEDAD 2.29

A una innovation radical que aboliese la tradicion, no Ilega-

ron ni siquiera los illtimos emperadores: Mediadores tambien aqui
entre lo viejo y lo nuevo, se han limitado a las reformas parciales
ya indicadas, y en muchos otros casos han confirmado la exigencia
de una corporalis traditio. Sin embargo, quien sepa leer en las
constituciones del COdigo y en los edictos de los prefectos del pre-
torio (comenzando por la epoca de Constantino) siente que estas
palabras suenan a falso. El mismo adjetivo corpora/is, del cual
ningun chaste habria sentido la necesidad, muestra como el am-
biente estaba ahora orientado hacia una tradicion no corporal;
y por lo dermas, la tradicion aparece en ciertas constituciones tan
malamente insinuada en un desarrollo totalmente documental,
como para deber necesariamente ahogarse su aplicacion. Lease,
por ejemplo, la constitution de TRODOSIO, Ammo y HONORIO en
C. 4, 3, 1 2: "Quod si praedia rustica vel urbana placitum conti-
nebit, seriptura, quae ea in alium transferat, emittatur, sequatur
traditio corporalis, et rem fuisse completam gesta testeritur": la
que trasfiere la propiedad del fundo es, en conjunto, la scriptura,
el documento, y la declaration es tanto mas preciosa si se piensa
que la frase debe mks Bien habersele escapado a los emperadores
que ser querida; es cierto que debe seguir, segim el texto, la
tradiciOn corporal, pero cualquiera ye que la imica cosa esencial
es la mention a hacerse en las actas (gesta) por la autoridad ju-
dicial.
En suma, el derechu justinianeo distingue todavia, igual que
el derecho clasico, el .contrato como fuente de obligation y eI ado
de trasmision de la cosa; pero este acto, que para las cosas de me-
nor importancia ha continuado siempre cumpliendose en la forma
elemental de la entrega de mano a mano, para las cosas que sue-
len trasferirse ante notario se ha ido espiritualizando en la entrega
de los documentos, ya reduciendose a la pura mention de una tra-
ditio jamas sucedida, ya trasforrnandose en un fingido constituto
posesorio. Posteriormente, una larga evolucion que parte de estas
formas de traditio ficta y se cumple a traves del derecho interme-
dio, ha conducido al actual traspaso de la propiedad mediante el
consentimiento, tal cual esta sancionado en el art. 1376, Cod. Civ.
italiano (cfr. p. 219).
Donde el derecho posclasico, y el justinianeo especialmente,
innova con plena conciencia, es en el hecho de rodear la tradicion
inmobiliaria de formalidades particuIares accesorias en tutela de
i. Ruiz
230 LA PROPIEDAD Y LOS CMOS DERECHOS SOBRE LAS COSAS

las partes y de los terceros. Desde este punto de vista, el derecho

roman clasico nos presents, con un obsequio a la tradicion que no
puede dejar de sorprender, la persistencia de un sistema que so-
lamente podia ser suficiente pars las exigencies de una aldea de
campesinos como era la Roma primitive. La mancipatio es pablica
porque se realize en el mercado y en presencia de cinco testigos,
la in iure cessio porque se realize en el tribunal.; pero est& publi-
cidad no podia garantizar a nadie en un ambiente vasto como el
de la Italia de Augusto o como el orbis Romanus de Caracalla".
El derecho justinianeo fija pare los actor de trasmision de los in-
muebles el requisito de la scripture (documento escrito), y favo-
rece de todos modos la practice, introducida en los Ultimos siglos,
de que tales trasferencias sean registradas en los gesta. rstos eran
procesos verbales redactados en las cancillerias de los tribunales,
que de la funcion originaria de documentar el desarrollo de los
procesos habian sacado tambien is de der forma solemne a las
declaraciones de los particulares": desde el siglo iv la legislacion
imperial reconocia oficiahnente tal practice, sobre todo cuando los
protocolos se redactasen ante los presidentek de las provincias.
Mis tarde, la competencia pars recoger tales declaraciones se ex-
tendiii a funcionarios menores, especialmente a los curatore: re-
rum publicarum y a otros magistrados municipales, en la epoca
justinianea el funcionario a quien habitualmente se recurre es el
defensor civitatis, y aun faltando una norms general que imponga
la insinuatio (salvo el caso de las donaciones), la practice de las
diversas provincias la exige.
12) Usucapio y longi tetnporis praescriptio. El acto de ad-
quisiciOn de la propiedad puede ser, como varies veces se ha sefia-
lado, de tal manera defectuoso que no puede producir su efecto:
o porque cosas cuya trasmision requiere particulares formalidades
(en Roma, las res mancipi) hayan sido trasmitidas con acto no

2 En ciertas provincias, y especiahnente en Egipto, los romans han
impuesto registros fundiarios (th132uoilircaL Tibv irmicrEcov). que per-
mithin a los interesados establecer (dentro de ciertos limites) si el nisi-
jenante de un inmueble tenia derecho a disponer de 61 y si is propiedad,
estaba limitada por derechos reales. Pero era una ventaja refleja; en tanto
que el verdadero fin de la instituciOn consistia probablemente en verifi-
car la capacidad contributive de los individuos, especialmente pare la re-
particiOn de las onerosisimas prestaciones gratuitas a la administracion
publics (liturgies).
30 Cfr. sobre el tema BICKERMANN, Testificatio actorum, en "Ae-
gyptus", 13, 1933, ps. 333 y as.
 LA PROPIEDAD 231

solemne (traditio), o porque el que las ha trasmitido no fuese pro-

pietario. Ahora bien; puesto que la cadena que liga entre si a
todos los sucesivos adquirentes de una cosa (y de un inmueble es-
pecialmente) puede ser larguisima, y puesto que el vicio insito a
uno cualquiera de los traspasos alcanza a todos los sucesivos, casi
nadie podria afirmar y demostrar ser propietario; en este sentido,
los juristas medievales decian que la prueba del dominio es una
probatio diabolica. De aqui la necesidad de establecer un limite
de tiempo, trascurrido el cual quien ha adquirido en circunstancias
merecedoras de protection, continuando luego en posesion de la
cosa, se hate propietario de ella sin otro requisito; tal forma de
adquisicion, integrando las deficiencias de cualquier precedente
acto de trasmision, redunda tambien 'en beneficio de los adqui-
rentes sucesivos, pare los cuales la obligation de probar la legi-
timidad de los precedentes traspasos se detiene en el punto donde
se demuestre que alguno ha gozado de la cosa por el tiempo su-
ficiente.
Este modo de adquisicion recibia antiguamente el nombre
de taus o usucapio; y el terming) fijado por las xrr Tablas era. de
dos altos para los fundos (es decir, en general, para los inmuebles,
y quiza tambien pare los derechos inmobiliarios) y de un ano
para las otras cosas, entre las cuales se consideraba comprendida,
por la tendencia romans a equiparar el dominio y las potestades
familiares, tambien la manus sobre la mujer casada 3 '.

11 El texto, por cierto Iinguisticamente puesto al dia, que nos da Ci-

ceran (Top., 4, 23), dice: "uses auctoritas fundi biennium eat, ceterarum
rerum ontnium annuus est usus". Clara es la razon de la reunion de
uses y auctoritas (cfr. p. 224): tanto dura la obligaciOn de garantia del
trasmitente cuanto es el tiempo necesario de la adquisiciOn; cumplida la
usucapion, el adquirente tiene un titulo autonomo, contra el cual se para-
liza la reivindicacion del tercero. Puesto que, de conformidad con los
principios generales (p..60), la usucapion no tiene lugar en favor de los
extranjeros, quien vende a un forastero -esti obligado a is auctoritas sin
limites de tiempo: adversus hostem dicen las xrr Tablas aeterna auc-
toritas, donde no hay necesidad ni posibilidad de traducir auctoritas con
"reivindicabilidad" (asi Smelt, ROmisches Recht, p. 83, n 9 3). La interpreta-
ciem por mi sostenida, es allora defendida por DE Vissolsa, "Rev. Hist. de
Dr.", 40 serie, 16, 1937, ps. 574 y ss., aunque su doctrina general sobre is
auctoritas ("Rev." cit., 12, 1933, ps. 617 y ss.) diverja algo de la mia: sobre
el tema %rinse tambien JoEss-KuNKEL. Romisches Recht, ps: 134 y ss.; y en
conexiOn con puntos de vista del todo nuevos (y en mi opinion algo arbi-
trarios), LE/FER, Mancipium and auctoritas. en "Rev. Fund. Savigny",. 56,
1936, ps. 136 y ss.. y Levy-Baum.. Nouvelles etudes sur le tres ancien dro ll
romain, Paris, 1997, ps. 19 y ss.
232 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS

A esta institucion, que permanece en vigor durante toda la epo-

ca clasica, se agrega, en la epoca de los Severos, otro medio juri-
dico probablemente de origen griego32. Existia en el proceso griego
una institucion analoga a la exceptio romana, llamada napayattwA,
y una de sus aplicaciones consistia en la facultad de oponer a una
accion, real o personal, el trascurso de un largo periodo de tiempo
durante el cual no se hubiese ejercido el derecho. Ahora bien; a los
fundos provinciales, que comp se ha visto no se tenian en propiedad
civil, tampoco les era aplicable la usucapion; y parecio, en con-
secuencia, oportuno recurrir a la institucion griega, que podia
prestar servicios analogos. El nombre de xaaayeacpii, se tradujo
con praescriptio (palabra ya en use en el proceso romano, pero
con otro significado: cfr. p. 151), y la praescriptio longi temporis
comenzo a introducirse en la epoca indicada, primero por via ex-
cepcional, despues en amplisima escala 33.
Asi definida, la praescriptio longi temporis tenia efectos mu-
cho mas modestos que la usucapio; mientras esta hacia adquirir
la propiedad quiritaria y daba, en consecuencia, al adquirente, la
rei vindicatio contra todo poseedor, aquella no hacia adquirir la
propiedad provincial ni permitia reivindicar la cosa, sino que 54510
autorizaba al poseedor para defenderse contra la accion del pro-
pietario.
Sin embargo, en aquel inmenso crisol que es el Imperio de
Oriente, usucapio y praescriptio se funden, extendiendose a la
segunda la estructura propia de la primera. En el derecho justinia-
neo, el nombre de usucapio solo se da normaimente a la adquisi-
82 Asf, PARTSCH, Die longi temporis praescriptio, Leipzig, 1906, ps. 118
y ss.
33 La mention mas antigua se tiene en un rescripto de Septimio Severo
y Caracalla referido en dos papiros, uno de Berlin y el otro de Estras-
burgo; en el segundo (1:". Strassb. 22 = RICCOBONO, Leges, n9 85), que es
el mas completo, se dice explicitamente que las disposiciones a proposito
han sido dictadas para los habitantes de las provincias (nepi tti)v iv tag
faysatv oixoirvuov) y el rescripto esta referido asi: Maxpert; volifig napa-
7Qacrii toil ittxar.av ceitiav inximiat dm) climpta(bynlatto;
vowfi yEvovivot;, xpin viv Toil; iv Cal -17E641 SLUIVECAPCIVICK t-.117.1V
Eixoat (lett m) (3 oriOoOrrai(mejor, en el docuznento berlines, Oellatoirtai.),
ngag bt toys kt rric cattfig bixa Ciustam causam habentibus et sine
Witt controversia in possessione manentibus iongae possessionis praescrip-
tio adversus dominos in alia civitate degentes post viginti annos conce-
ditur, adversus dominos in eadem civitate post decent annos].
 LA PROPIEDAD 233

'don de los muebles, que se cumple en tres afios; en cambio, se

llama praescriptio longi temporis a la adquisiciOn de los inmuebles
que se cumple a los diet arios inter praesentes (es decir, si el pro-
pietario y la cosa poseida por otro estan en la misma ciudad) y
a los veinte inter absentee.
En fin, para los casos en que la falta de los requisitos que ve-
remos (maxime de la justa causa) hada inaplicable tanto la usn-
capio como la prescription normal, surgiO, por un rescripto de Cons-
tantino, la praescriptio iongissimi temporis, que se cumplia pri-
mer a los cuarenta afios, despues por regla a los treinta, pero a
los cuarenta si era en perjuicio del Estado o de la Iglesia o de
comunidades menores u obras pias; tal prescription esti excluida
solo para las cocas sustraidas violentamente 34.
Muy delicada es la investigation en torno al modo en que
se han afirmado aquellos dos requisitos fundamentales de la usu-
capiOn clasica, que son la justa causa y la buena le". Y quiza para
el derecho antiquisimo sea necesario reconocer una pluralidad de-
concepciones superpuestas. El punto de partida principal (pero no
unico) esta en la usucapiOn como integrativa . de la originaria
mancipatio-venta: aqui es necesaria una mancipatio perfecta en
si, salvo que el rito haya sido cumplido por el adquirente respects
de quien no era propietario de la cosa. Y quiza se requirio de
ab antiquo, que en el acto de la mancipatio el adquirente ignorase
el catheter de ajena de la cosa que adquiria. A este caso se agree)
pronto el de la res mancipi empta et traclita (cfr. p. 207); y mas
tarde la jurisprudencia fue reconociendo otras hipotesis de usu-
capiOn, que respondian a las diversa.s circunstancias en las que
una cosa puede ser mancipada, entregada, legada, adjudicada o de
cualquier manera adquirida; en la lista se incluyeron tambien
las hipotesis en las cuales la usucaphin servia para trasformar en
propiedad civil una posesion atribuida por el pretor, como ocurre
con la missio in possessionem ex secundo decreto, como conse-

34 Tambien aqui los papiros nos han conservado, en las actas de un

proceso, un extracto del rescripto constantiniano. El texto ha sido publi-
cado por C. J. KRAEMER y N. LEWIS, en Transaction of the American philol.
Assoc.., 68, 1937, ps. 357 y ss.; cfr. ARANGIO-RUIZ, Negotia, n" 101, y Pa-
rerga, ps. 79 y ss.
35 Cfr. en particular los estudios de BONFANTE, recogidos en Serial
Our. varii, Ir, ps. 469 y ss.; adern6s PEROZZI, 1st., 2f ed., x, ps. 649 y ss.;
GALGANO, 1 limiti subiettivi dell'antica vsucapio, Napoli, 1913; COLLINET.
Melanges Fournier, 1929, ps. 71 y ss.
234 LA PROPEEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS

cuencia de la negativa a prestar la cautio &mai infecti (p. 246).

El elemento comiin a todos estos casos de usucapion fue visto en
la conviccion del usucapiente de no lesionar el derecho ajeno, a
la que se Ramo bona fides; por eso al usus conducente a la adqui-
sicion de la propiedad, que era referido bajo el concepto mks re-
ciente de posesion, se le name possessio bonae fidei.
La possessio bonae fidei o ad usucapionern, fue protegida por
el pretor tambien con aquella especie de reivindicaciOn ficticia
que es la actin Publiciana. Pero esta tutela valia contra todos,
sin excepciones, solamente en el caso de que el defecto del titulo
de adquisicion estuviese en la forma, y que la cosa se hubiese
recibido del verdadero propietario (caso de la propiedad prqoria,
o in bonis habere, descrita en las ps. 207 y ss.); en carnbio, si se
habia adquirido a non domino, con todos los requisitos exigidos
para la usucapion, la Publiciana era eficaz frente al'tercero simple
poseedor, pero si hubiese sido intentada contra el verdadero pro-
pietario habria sido paralizada por la exceptio iv,sti
Otros casos de usucapion se han desarrollado sin la exigencia
de la buena fe. Asi ocurrie con la usucapio pro herede, que se inicia-
ba cuando alguien ocupaba, sin titulo, cosas pertenecientes a una
herencia todavia no aceptada (cfr. cap. xxv, 2). Y asi tambien
para los casos llamados de usureceptio, que tenian lugar cuando,
en circunstancias determinadas, el ordenamiento juridic facilita-
ba a ciertos enajenantes el retorno al goce de la cosa propia (la
hipOtesis mis importante era la de la fiducia; cfr. cap. xvi, 2,
no 2). Pero la divergencia de la regla general de la buena fe se fue
atenuando tambien aqui.
Los requisitos de la usucapiOn y prescripcion justinianea (sus-
tancialmente correspondientes, aparte de algunos aspectos parti-
culares, al derecho clasico) fueron reunidos por los juristas me-
dievales eh el exametro:
res habilis titulus fides possessio tempts.
Res habilis. Hay, en efecto, cocas no usucapibles. Tales, en
todo tempo, las cocas extra corriniercium; por la lex Atinia y por
las leyes Plautia y Iulia de vi, las cosas furtivas y las cosas vi
possessae, es decir, los rnuebles que fueron objeto de hurto o de
robo y los inmuebles de que el poseedor fue violentamente despo-
jado (deiectus); por la lex lulia repetundarum, las cosas que el
magistrado haya recibido en donaciOn en la provincia que le fuera
 LA PROPIEDAD 235

asignada; en la epoca justinianea, las cosas del fisco, del principe,

de los menores de edad, y las cosas dotales. No solo le este. prohibida
la usucapion al primer poseedor (por ejemplo, al ladron o despo-
jante), lo que seria superfluo faltartdo el justo titulo y la buena
fe, sino que pesa sabre is cosa un estigma que impide is usuca-
pion por parte de todo sucesivo poseedor, aunque sea de buena
fe; el vicio se purge, en is mayor parte de los casos, stilt) con la
reversio ad dominum, es decir, cuando la cosa vuelve a la posesion
de su dueiio.
Titulus o como los romans prefieren ,decir iusta causa
usucapionis es una situation ju.ridica objetiva que por si mistr.a
justificarfa is adquisicion inmediata de la propiedad, pero que
por insuficiencia formal del acto de trasmisiOn o atribuciOn (tra-
ditio rei mancipi o acto discrecional del pretor), o bien por faita
de derecho del trasmitente. (adquisicion a non domino), vale
solamente pare iniciar la usucapion. Se distinguen varios tipos.
de los cuales bastard recorder los principales:
pro emptore (es el case originario), cuando se haya corn-
prado una cosa y despues se haya hecho la mancipatio o la traditio,
con uno u otro de los vicios recordados;
pro donato, cuando se haya hecho donacion de la cosa sin ha-
ber contraido antes una especial obligation, y con vicios analogos;
pro dote, cuando, en las mismas condiciones, tine cosa haya
sido dada al marido por la esposa u otro, ad onera matrimonit
ferenda;
pro legato, cuando haya sido objeto de un legado per vindica-
tionem, siendo el testador solamente possessor bonne fidei;
pro soluto, cuando se la hays dado en cumplimiento de una
obligation precedentemente contraidau;
86 En consecuencia, tambien, si hubiera sido trasmitida por un he-
redero testamentario en ejecucien de tin legado ordenado por el testador
en la forma heres mews damnas esto dare (legado per damnationem) ;
tambien si, con fin de donation, alguien hubiera hecho una promesa ju-
ridic,amente obligatoria, que despues rumple; tambien si alguno hubiera
constituido la dote mediante dictio p promissio dotis, y, en consecuencia,
cumpla su obligacien. En este orden de ideas, tambien el titulo pro emptore
habria debido fundirse con el titulo pro soluto, por ser igualmente la yenta
un contrato obligatorio que se rumple con la mancipatio o la traditio:
permaneci6 separad.o, sea por la prevalecencia de esta causa de adquisiciem
en la historia y en el funcionamiento de is institution, sea por el regimen
especial, que pronto recordaremos, en cuanto a la buena fe.
236 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOME LAS COSAS

pro derelict, cuando alguien la haya recogido por haberla

abandonado quien se comportaba respect de ella como propietario
(cfr. p. 211).
Para integraciOn de los varios titulos hasta aqui indicados,
la jurisprudencia admit() tambien un titulo pro suo. Su contenido
es ambiguo, no solo por las interpolaciones verificadas, sino tam-
bien por las especulaciones doctrinales urdidas por Jos clasicos
sobre el nacleo primitivo de la institution; de todos modos, parece
'que este titulo de usucapion se refiriese a casos en que la adqui-
sicion defectuosa lo era a titulo originario, como en la MiSSiO ex
secundo decreto (p. 247) y en las hipotesis en que la litis aesti-
matio y la adiudicatio daban lugar a propiedad pretoria (p. 217,
n. 18).
Hemos descrito las iustae causae desde el punto de vista de lo
que se llama titulo real: en todos los ejemplos que hemos dado
se tiene, en efecto, una verdadera yenta, una verdadera donation,
un verdadero pago, un verdadero abandono, etc., salvo que yen-
ta, donacifm, pago, abandon se han hecho a non domino o en
forma insuficiente para la adquisicion inmediata de la propiedad
civil. Graves controversies suscitO, en cambio, e_ n la misma juris-
prudencia romana, el llamado titulo putativo, que se da cuando
la yenta, donaciOn, pago, abandon, etc., existen solo en la opinion
del adquirente o, eventualmente, de ambas partes, en el sentido
de que se ha hecho, por ejempIo, la tradition de Ia cosa sobre la
base de un contrato de yenta, de una obligation de dare, de un
legado, etc., que no tenian existencia juridica. La jurisprudencia
romana se atiene, en su mayoria y en Ia mayor parte de los casos,
a la exigencia de la realidad del titulo: per. no faltaron juristas
mas inclinados a admitir el titulo putativo, y en este orden de
ideas se inspire' muchas veces tambien JUSTINIAN. La institution
en la eual eI titulo putativo pareceria ser admitido sin reserves
desde la epoca clasica es la usucapio pro herede, como modo de
adquisicion de las cosas hereditarias por parte del heredero apa-
rente; pero Inas bien que de una reforma audaz en .tutela de la
usucapion, se trata del residuo de la antigua usucapion de la he-
rencia, que no exigia un ju s. to titulo (p. 235). Donde se admite
el titulo putativo, se requiere que el error del usucapiente sea ex-
cusable (probabitis, tolerabilis).
Fides, o bona fides, es Ia conviction del usucapiente de no le-
sionar con su posesiOn el derecho ajeno. Tal conviction se identi-
 LA PROPIEDAD 237

flea, en la mayor parte de los casos, con la de haber adquirido des-

de ab initio la propiedad civil; pero esto no ocurre siempre, y en
particular esti excluida en ciertos casos del titulo pro suo. No es
necesario que la buena fe persista por todo el tiempo necesario
para la adquisicion por usucapiOn o prescription; basta que la
haya en el momento inicial (mala fides superveniens non nocet) .
En quien haya de usucapir pro emptore, la buena fe se requiere en
dos momentos, el de la conclusion del contrato y el de la rnancipa-
don o tradiciOn; entre las varias explicaciones que se han dado, la
mas probable es que, partiendo de la mancipatio primitiva que resu-
mia en si, como hemos visto, la declaraciOn de querer comprar y el
actual transit de la propiedad, haya parecido oportuno que el
requisito concurriese en ambos actos (contrato obligatorio y suce-
sivo acto de trasferencia) en los que ordinariamente la mancipatio
se descomponia. Mientras la prueba del titulo debe ser suministra-
da por el usucapiente, la buena fe se presume, y corresponde a la
contraparte probar su falta.
Possessio es el senorio de hecho que el usucapiente ejerce so-
bre la cosa, sustitutivo en la terminologia clisica del uses que
en los origenes daba nombre a la institucion 37. Es una forma de
posesiOn que se distingue de las otras con los nombres de posses-
sio ad msucapionem, o civilis, o bonne fidei. La posesion debe ser
ininterrumpida; la perdida, aun momentanea, produce interrup-
ciOn de la usucapiOn (usurpatio), y es necesario recomenzar desde
el principio si eventualmente se recobra la posesiOn. Quien tenia
un derecho que hater valer contra el usucapiente de un fundo,
podia interrumpir la posesion, al decir de CicEaorr, arrancando
una rama de una planta; pero si no se trata de un error, este gesto
simbolico no fue ya reconocido en la epoca clasica. No bastaba
para interrumpir la possessio ad usucapionern el ejercicio de la
rei vindicatio; pero si el tiempo de la usucapiOn se cumplia
entre la instauraciOn de la Wes (litis contestatio) y el pronuncia-
miento judicial, el juez debfa igualmente ordenar al usucapiente
demandado la restitution. En el derecho justinianeo, en cambio,
vale el principio (propio ya de la praascriptio 1. t.) de que la
initiation de la litis interrumpe la posesiOn. En otros casos existe

sr De la independencia originaria y reciproca del usus y de la posses-

sio me voy siempre convenciendo mas a tray& de la obra de mi sobre-
saliente alumna F. BOZZA (de la cual vease especialmente las lecciones
sobre Possesso, I, ps. 25 y ss.). Cfr. tambien LEIFER, kle. cit., p. 184, n9 1.
238 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOME LAS cosAs

no .ya interrupcion, sino simple suspension, es decir, se considera

que por cierto periodo no corre el tiempo de la usucapiem; esto
sucede, en particular, por derecho justinianeo, en el periodo en
que el heredero del verdadero propietario, habiendo aceptado la
herencia con beneficio de invented, redacta dicho inventario.
Tempos es el periodo de tiempo requeridd para la adquisicion
de la propiedad; hemos visto ya cue' es este tiempo en los dis-
tintos casos y en las diversas epocas. En caso de muerte del usu-
capiente, la posesion prosigue en el heredero (successio possessio-
nis) ; en consecuencia, tampoco se requiere la buena fe del here-
dero porque en la idea de la posesion Unica su eventual mala fe
seria superveniens. En cambio, el derecho aisle no admite que
el adquirente a titulo particular, entre vivos (ejemplo: compra-
dor) o mortis cause (legatario), pueda sumar con el tiempo de la
propia posesion la del trasmitente (accessio possessionis); esto
se admitiO, sin embargo, en edad avanzada pare la praescriptio
longi temporis, y en el derecho justinianeo es principio general;
pero desde el punto de vista de la buena o mala fe, se considera
tambien el momento inicial de la posesiOn del causahabiente 38 .
La praescriptio Longissimi temporis continua tambien en el
derecho justinianeo preseindiendo de la iusta causa; pero pare
que se pueda reivindicar el inmueble contra el antiguo titular que
hays vueltd a poseerlo, o pare que el adquirente de quien habia
prescrito pueda invocar la prescripciem cumplida por su causante,
es necesaria la buena fe inicial.

En cuanto a la perdida de la propiedad, poco queda que decir.

Se pierde, en primer lugar, en todos los casos en que otro . la
adquiere; sea que nuestra perdida funcione como cause de la
adquisicion de otro (como en las adquisiciDnes a titulo derivado).
o que sea una simple consecuencia suya (como en la litis aestimatio,
en la accesion, en la usucapion). Se pierde, ademas, por la destruc-
tion de la case (interitus rei), a la cual, como hemos visto, se consi-
ag Cfr. ZANZUCCHI, La successio e raccessio possessionis nelrusuca-
pions, en "Archivio Giuridico", 72, 1904, ps. 177 y ss., 343 y ss.
 LA PROPIEDAD 239

deraban equivalentes desde .1a epoca de los Severos algunos casos

de especificacion y de mezeLs; se pierde cuando la cosa se pone
fuera de comercio mediante consecratio o publicatio; se pierde
con la derelictio, seem la doctrine sabiniana que probablemente
prevalecio; se pierde, en fin, cuando la cosa se trasforma en suje-
to de derecho, es decir, cuando un esclavo es manumitido.

3. DEFENSA DE LA PROPIEDAD

Los diferentes modos de ataque y de defense. Las acciones petitorias:

rei vindicatio y medios analogos; la actio finium regundorum.
Medios jurldicos de defense contra las invasions ajenas en in
esfera de action del propietario: actio negatoria, a. aquae pluviae
arcendae, cautio datnni infect*, operis novi nunciatio, interdictum
quod vi aut clam. Medios dirigidos a garantizar is expansion de
la propiedad in alien: int. de arboribtut caedendis y de glande
legenda.

Los medios de defense judicial y extrajudicial de la propiedad

se pueden distinguir en varios grupos, segi'm la naturaleza del
ataque al que se contrapone la defense.
Ante todo, la propiedad puede ser atacada en cuanto otro
a.stuna frente a la cosa la position de senor que el ordenamiento
juridico garantiza al propietario. Contra ataques semejantes, que
despojan al propietario de la posesion, el medio principal es la
rei vindicatio, en torno a la cual se pueden agrupar las acciones
analogas en tutela de la propiedad provincial y pretoria, los diver-
sos tipos de rei vindicatio utilis creados por el derecho justinia-
neo, y en cierto sentido la actio finium regundorwm.
En segundo lugar, la propiedad puede ser atacada en cuanto,
aun permaneciendo el propietario en posesion, otro desarrolle una
actividad tal que aminore aquella plenitud de goce que el derecho
le atribuye, u omits las precauciones necesarias pare evitar da-
iios. A estas formes de ataque se contraponen la actio negatoria.
la actio aquae ptuviae arcendae. la cautio damni infecti, la opens
novi nunciatio, y el interdictum quod vi aut clam.
En fin, hay casos en que el pleno y exclusivo goce de la cosa
hate necesaria cierta expansion de la propiedad fundiaria in alie,
no, con la correspondiente limitaciOn de la propiedad de otro. Con-
240 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COS&S

tra la eventual oposicion del propietario a quien se impone is li-

mitacion, se dan rnedios particulares: tales los interdicta de arbo-
ribus caedendis y de giande iggenda.

La acciOn fundamental en tutela de la propiedad, la rei yin-

dicatio, ha sides recordada varies veces en el capitulo del proceso
(ps. 129 y ss.; 140 y ss., y 173) y en otros lugares (ps. 217 y ss.).
En el antiguo proceso de propiedad, que se desarrolla en la
forma de la legis actio sacraments in rem, no se distinguen un
actor y un demandado, uno de los cuales pretenda como suya la
cosa que no tiene en posesion y el otro (poseedor) la defienda;
por el contrario, ambos contendientes airman la propiedad de
la cosa diciendo: "aio hanc rem meam esse ex iure Quiritium".
Despues de esto, el IWO:, se concentra sobre el sacramentum, es
decir, sobre la suma que cada una de las partes prornete entregar
a la caja ptiblica en caso de ser vencida: juzgando "utrius sacra-
mentum iustum sit", el juez elegido por las partes decide impli-
citarnente la cuestiOn de propiedad. El problerna mks oscuro es
el del modo en que el vencedor puede obtener satisfaccion si la
cosa se halla en poder del vencido y este no la restituye conjun-
tamente con los frutos percibidos en el intervalo; la cosa no podia
ciertamente, ser quitada por la fuerza al vencido, pero parece que
era posible proceder ejecutivarnente contra los praedes litis et
vindiciarum".
No muy diferente debia ser el tramite del proceso per spon-
sionem, que parece haberse aplicado a la accion de propiedad, en
epoca no muy antigua, cuando las partes mismas le daban la pre-
ferencia: istas se prometian rnutuamente una suns de dinero
pars el caso de que el adversario demostrase ser propietario de
la cosa, y Sabre tales promesas, del mismo modo que sobre el
sacramentum, se trababa la litis".

39 Cfr. Anarmo-Rule, Studi Mancaleoni, 1938, ps_ 21 y ss.; Worms,

"Rev. Fundac. Savigny", 59, 1939, ps. 318 y ss.
Sobre el tema, bastante misterioso, cfr. BOWL, Studi Bonfante, 2,
ps. 589 y ss.
 LA PROPIEDAD 241

Ya en la epoca ciceroniana la rei vindicatio esta contenida en

una formula condenatoria, y todo el procedimiento, desde el recono-
cimiento del derecho de propiedad basta Ia reduction en diner, se
desarrolla ante un solo juez y seem las prescripciones de una
sole formula (veasela en la p. 140). El proceso no es ahora doble sino
simple: demandado es el poseedor, actor quien no poseyendo se
dice propietario, y la carga de la prueba incumbe toda al actor".
En el caso de que el demandado no restituya voIuntariamente, se
suele proceder a la estimation de Ia cosa (litis aestimatio, ps. 156 y
217), mediante un iusiuratulum in titan (juramento sabre el valor
de la cosa controvertida) que el juez defiere al actor, y que eviden-
temente comprendia, en el use prictico, .aquel tanto en mas del
precio venal que debia servir para castigar convenientemente la
obstinacion del demandado y pare indemnizar al actor per esta
especie de expropiacian forzosa.
Tambien en el proceso de la epoca formularia, el demandado
puede ser constretiido a dar garantia por el pago de la suma que
fijari la condena (cautio iudieatutn eoivi); si se rehusa, la posesiOn
de la cosa pasa al actor dispuesto a prestar la caution, con lo que
el demandado se trasforma en actor y queda sujeto a la carga de
la prueba.
Solamente en el tipo mas reciente de proceso (cognitio extra
ordinem) se admite en .materia de rei vindicatio el principio de
41 Ademas del poseedor. las fuentes dan comp positivamente legitima-
dos en la rei vindicatio a aquel qui liti se aptulit (es decir, a quien, mien-
tras habria podido desde el corniest= manifestar que la posesier no era
soya, ha inducido en engatio al actor haste la litis contestatio) y aquel
qui dolt" dealt possidere (es decir, a quien ha trasferido a otro su po.tesian
precisamente para evitar la vindicatio). Ambos casos estan comprendidos
en la denomination de ficta possessio; en ambos, la restitution es
y por eso la condena pecuniaria, que en la vindicatio normal deb:4
representar un caso raro y estaba en todo caso fuera de la perspective det
actor, h.abria sido aqui el intim fin de la action. Parece que ambos casos
hubieran sido introducidos por Justinian, mientras que en el derecho
clasico la responsabilidad de quien dolo desiit possidere se hada valer con
la a. ad exhibenclum (personal) y la de quien liti se optulit a travel de la
cautio iudicatum solvi. Discutj.do es tambien el sentido en que se entiende,
en Ia hipotesis normal, la exigencia de la posesiOn del demandado, es de-
cir, si basta la mera detention o si es necesaria la posesion interdictal
(air. para la distinciOn el cap. xr); la primera opinion parece que hays
terminado por triunfar, con tal que, naturalmente, el retentor no estu-
viese en relation contractual con el actor rnismo (cfr. particularmente
SIDER. por ultimo, en Romisches Recht, p. 97).
242 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS

la ejecuciOn directa, manu militari, sobre la cosa, que la autoridad

quita al demandado vencido y entrega al actor.
Ya en la epoca antigua, como hemos visto, el vencido que se
hallaba interinamente en posesion del:11a restituir, edemas de la
cosa, tambien los frutos percibidos durante el desarrollo del
(lis et vindiciae). Tambien en el procedimiento per formulam
el demandado, si no quiere sufrir la condena pecuniaria, debe res-
tituir al actor los frutos percibidos despues de la litis contestatio.
Pero al poseedor de mala fe se le impone la obligation de restituir
tambien los frutos percibidos ante litem contestatam, desde el mo-
ment en que entro en posesion de la cosa. En el derecho justinia-
neo se carga rats aun la man sobre el, fijando la obligation de
la restitution no solo de los frutos efectivamente percibidos, sino
tambien de los percipiendi, es decir, de los que el poseedor de mala
fe habria podido percibir disfrutando de la cosa mss racionalmen-
te. Por lo que se refiere al poseedor de buena fe, aparte de que
para el tiempo posterior a la /itis contestatio responde tambien el
de los fructtur percipiendi, JUSTINIANO le impone la restitution de
los frutos antes percibidos y no consumidos (exstantes).
Much mss incierta es la position del poseedor de buena y de
mala fe en los diversos estadios del desarrollo historic, con res-
pecto a los gastos realizados en relation a la cosa; sobre todo por-
que las indudables manipulaciones que los textos clitsicos han
sufrido en la compilation, haven dificil establecer en que parte
los principios del derecho justinianeo correspondan al derecho
clitsico42. Cierto es que en la formula pure y simple de la rei vin-
ditatio no hay lugar para gastos, con la sofa exception de los reali-
zados para la production de los frutos, los que son sustraidos de
la estimation de los mismos frutos. En los otros casos de gastos
necesarios o Utiles, es decir, los realizados para la conservation
de la cosa o tales que aumentan su valor, el derecho pretorio con-
cediii al poseedor de buena fe una exeeptio d,oli, con el resultado
de que el propietario no recuperaba su cosa sing despues de ha-
berlos satisfecho (ius retentionisdel demandado). Parece, en cam-
bio, que no se podia invocar ningim remedio para los gastos vo-

42 Cfr. sobre el tema, Raccoaorto, Dal diritto roman classic al dirit-

to modern, en los "Annali del Semin. Giur. della Univ, di Palermo",
vols. 3 y 4 (1917), especialmente en las ps. 357 y ss., 445 y ss.
 LA PROPIEDAD 243

luptuarios, es deck, de simple embellecimiento, y que en ningim

caso pudiese el poseedor de mala fe pretender resarcimiento de
gastos.
En el derecho justinianeo, el resarcimiento se obtiene officio
iudicis, considerandose que en cierto sentido los gastos se incor-
poran a la cosa disminuyendo 1a carga de la restitution. El derecho
a la indemnizacion es extendido, para los gastos necesarios, tam-
bien al poseedor de mala fe, y mientras solo se concede indemni-
zacian al poseedor de buena fe por Los gastos utiles (en la suma
menor entre el gasto y la mejora), se le da en compensation no
solo a el sino tambien al poseedor de mala fe la facultad de retirar,
en cuanto sea posible hacerlo sin daliar la cosa, las cobras o cons-
trucciones que. a ella se hubiesen agregado (ius tollendi). Esta
facultad se concede tambien para las mejoras voluptuaries.
La rei vindicatio puede ser preparada por una actio ad ex-
hibendum, sea en hipotesis particulares en que la cosa aparente-
mente haya perdido su individualidad (un ejemplo en la p. 213, n.
13), sea para verificar la identidad de la cosa poseida por otro con
la (pie se quiere reivindicar. La misma action puede intentarse
para obtener que sea llevada in ius y alli abandonada al actor
,

La cosa por la cual el detentor no este dispuesto a aceptar el pro-

ceso. Los limiter de aplicabilidad de esta action son, sin embargo,
controvertidos.
Afines a la rei vindicatio son, como ya se ha seiialado, las
acciones que protegen la propiedad provincial y la propiedad pre-
toria. De la primera sabemos solo que en los edictos de los go-
bernadores (por lo menos para las provincias senatoriales) tenia
su puesto inmediatamente despues de la rei vindicatio, bajo la
riihrica si ager stipendiarius (vel tributarius?) petatur; es proba-
ble que la formula correspondiese en general a la de la vindicatio
normal, salvo que, en Lugar de un SI PARET FUNDUM CAPENATEM AI
,

A' ESSE EX run Qunirrium, se habra dicho SI PARET SALTUM AFRICA-

NUM QUO DE AGITUR AB A POSSESSUM ESSE I'URE STIPENDIARIO, 0
analogamente. En cuanto a la action en tutela de la propiedad
pretoria (a. Publiciana), se ha vista ya que era ficticia, en cuanto
el juez estaba obligado a proceder como si estuviese cumplido el
plazo de la usucapion, tratando al actor como dominus ex iure
Quiritium, siempre que concurriesen Los otros requisitos de la
usucapiOn. La formula la sacamos de GAYO, IV, 36: Si QUEM Homi-
244 LA PROPIEDAD Y LOS mhos DERECHOS SOBEE LAS COSAS

NEM AUS AUS EMIT ET IS El TRADITUS EST43 ANNO POSSEDISSET, TUM SI

EUM nomnam, QUO DE AG/TUR, EIUS EX IURE QUIRITIUM ESSE OPOR-
TERET, NEQUE IS A No N A A RESTITUATUR, etc. (como en la rei
vindicatio; cfr. p. 140).
A la reivindicacion se parecen tambien, enel derecho jus-
tinianeo, varias acciones concedidas en casos particulares y reuni-
das bajo el nombre de rei vindicationes utiles" La caracteristica
fundamental de las relations tuteladas por estas acciones, es la
de ser no derechos reales, sino creditos ya defendidos como tales
por acciones in personam, y caracterizados, sin embargo, adernas
que por su objeto que consiste en la trasmision de una cosa en
propiedad, por la facilidad de eludirlos trasfiriendo la cosa a un
tercero; es por esto que los bizantinos encuentran oportuno agre-
gar a la a. in personam una a. in rem. Piensese en la lex commissoria
en virtud de la cue si el vendedor no recibe el precio de la cosy
vendida, puede pretender su restitution. Para los clasicos, todo
reside en estableeer si la cosa ha pasado o no a propiedad del
comprador; en la segunda hipotesis, cuando se verifies la condi-
cion, corresponde al vendedor la rei vindicatio, pero en la primers
es necesaria una actio in personam, la a. venditi, a fin de que el
demandado cumpla un nuevo acto de trasmision del &mini.
JusTurrAwo conserva la actio venditi, pero da al vendedor tambien
la rei vindicatio utilis contra cualquier poseedor: una prueba mss
de la debilitada conciencia de la distinciOn entre declaration con-
tractual y acto traslativo - de la propiedad, a la que se vinculan
tantas otras innovaciones. Surge, pees, en el derecho justinianeo,
una figura mixta de derecho real y de obligation que se podria
definir como obligaciOn con eficacia real; los escritores medie-
vales, y sobre todo los canonistas y los feudistas, que usaron
ampliamente semejantes figuras para dar un colorido romanistico
a la institution germanica de la investidura, crearon la categoria
de los iura in rem o ad rem, distintos pero analogos a los iura
in re.

43 Asi en la hipotesis que hemos visto ser la primera tomada en con-

sideracion para la concesian de la Publiciana (res mancipi vendida, luego
trasferida mediante traditio). En los otios casos, la formula debe ser
adaptada de distintos modos: por ej., "si quern hominem Nos AUS a L.
Tito(elsupndfi)mtacpoquei",bnsquer
hominem C. Seius iudex iudicio non legitimo AO AO adiudicavit", etc.
4 Cf r. MANCALEONI, Contributo (Ella storia e cella teoria della rei vin-
dicatio utilis, en Studii sassaresi, x. 1900.
 Le PROPIEDAD 245

En fin, debe colocarse sobre la misma linea de la rei vindi-

catio, como biers lo vieron los jurisconsultos y los agrimensores
romanos45, el iudicium finium regundorum. La estructura origins-
ria de este action es incierta; solo se sabe que se desarrollaba en
conexiOn con aquel limes de cinco pies dejado entre fundo y fundo
segim las reglas de la antigua limitatio (cfr. p. 201). Pero en la
epoca clesica, .caidas en desuso las controversies estrictamente
relatives al limes, que los agrimensores llaznaban de fine y de
rigore, el juicio finium regundorum, debio intentarse solamente
como controversia de loco, es decir, con el fin de establecer si
determinada zone de terreno perteneciese a uno u otro de los dos
fundos confinantes. Y aqui se trata, sustancialmente, de un jui-
cio de prOpiedad, salvo que tiende a verificar no tanto la perte-
nencia como la extension del derecho. El proceso remata en una
actiudicatio; pero la adjudication no es aqui, como en los juicios
communi dividundo y familiae erciscundae, atributiva de nuevos
derechos de propiedad (cfr. p. 217), sino por lo menos normal-
mente declarative de derechos reconocidos como ya existentes.

Entre las defenses correspondientes a lo que hernos definido

como el segundo tipo de ataques contra la propiedad, recordamos
primero la actio negatoria, destinada a rechazar a quien se corn-
porte respecto de nuestra cosa como titular de servidumbre o de
usufructo. Pero sobre ella trataremos mejor en materia de derechos
sobre la cosa de otro (infra, ps. 276 y se.), conjuntarnente con
la action que representa su antitesis, la vindicatio servituttis o
ususfructus.
En cambio, corresponde detenerse aqui sobre la echo aquae
pluviae arcendae. En el derecho clesico ella tiende, como el mismo
nombre lo pone de manifiesto, a hater alejar el agua de lluvia
cuando, por cause de canales cavados en un fundo superior, se
desplaza violentamente o en excesiva abundancia sobre el fundo
inferior, o cuando por medio de diques se hace refluir del fundo

45 Cfr. especialmente D. 10, 1, 1, de Paulo: "Finium regundorum

actio [...] pro vindicatione rei eat" (donde las palabras intennedias, in
peraonam est lieet, estlin interpoladas).
A. k. 1
246 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS bERECHOS SOME LAS COSAS

inferior al superior; si antes de que se intente la action, el fundo

en cuya ventaja se hicieron las obras ha sido enajenado, se pro-
cede contra el nuevo propietario". En eI derecho justinianeo la
action tiene un alcance mucho mas vasto y tiende a regular la
division de las aguas pluviales o surgentes entre vecinos, de modo
que ninguno pueda consumir en menoscabo de los otros, miss de
lo que corresponda a las necesidades de su fundo; la action puede
ser ejercida, por ejemplo, si el propieta,rio del fundo por el cual
corre un torrente o nace una surgente hace "desviar su curso en
perjuicio de los vecinos, o si alguien, cavando en el propio fundo,
corta el alimento de la fuente del vecino. Menos disimil de la
funcion clisica es la competencia de la action, si se ha formado
naturalmente, en el fundo inferior, un dique que hags refluir el
agua hacia el superior. Hemos visto (ps. 220 y ss.) cOmo el espi-
ritu que anima estas disposfciones ha ofrecido a los juristas me-
dievales el punto de partida para la construction de la teoria de
los actor de ernulacion.
La cautio damni infecti es una promesa solemne, por la cual
el propietario de un edificio que ofrece peligro, o que ejecuta so-
bre el fundo propio determinadas obras, se obliga hacia el vecino
a resarcirle el dario que eventualmente derive para su edificio o
terreno, por el der rumbamiento o por la nueva obra. Para obtener
la promesa el interesado se dirige al pretor, quien, una vez com-
probado mediante causa cognitio el fundamento de la petition,
ordena la prestacien de la cautio; cuando esta se preste y,'suce-
sivamente, se produzca el dant) temido, el damnificado tendra,
para el cumplirniento de la promesa de resarcimiento que se le
ha hecho, la actin ex stipulatu; en cambio, si el propietario del
edificio que ofrece peligro, o el constructor de las obras, se rehusa
a la prestacion de la caution, se dispone en favor del interesado
una missio in possessionem, sobre cuya base este retiene, con-
juntamente con el propietario, el inmueble del que teme pueda
sobrevenirle perjuicio; y si el propietario se resiste tambien a
4 n Parece que derive de interpolaciones la distinciOn que en el Di-
gest se hace entre la position del propietario que sea tambien autor de
las obras, el cual esta ciertamente obligado a restituir a sus expensas las
cosas al estado primitive, y la del succsivo adquirente, que estaria sola-
mente obligado a dejar entrar al vecino en el fundo para las necesarias
demolitions (potienitam proestarc): dr. BESELER, Contribitti, ur ps..93
,

y ss.
 LA PROPIEDAD 247

esta forma no leve de presiOn, se hace lugar, trascurrido un

a una nueva missio in possessionem (ex secundo decreto) que
constituye, como se ha vista,. una iusta causa usucapionis, y muy
probablemente uno de los casos en que la posesion de buena fe
se eleva a la categoria de propiedad pretoria 47 .

En cierto modo son anilogos los medios de defensa conocidos

bajo los nombres de operis novi nunciatio y de interdiatum quod
vi aut clam; no obstante su diversidad, los tratamos conjuntamen-
te porque no resulta clara la distinciOn entre el campo de action
de ambas instituciones.
Cierto es que la opens novi nunciatio es un acto solemne ex-
trajudicial, destinado a prohibir a alguien que prosiga una obra
iniciada; no sabemos que palabras pronunciaba el nuncians, pero,
por lo menos en ciertas regiones, las acompaiiaba con el lanza-
miento de una piedra; tanto es' asi que el iactus lapilli se halla a
menudo indicado solo como una forma elemental y menos solemne
de nunciatio, y asi se conserva hasta el medievo.
El nunciatus, es decir, aquel contra quien se dirige la prohi-
bicion, puede solicitar la rernissio, decreto del pretor que reconoce
la inexistencia de un ius prohibendi y autoriza la prosecution de la
obra; en cambia, si hace caso omiso de la prohibicion y continua
la obra iniciada, el nuncians puede impetrar del pretor un inter-
dictum demolitorium. Parece, sin embargo, que dentro de cierto
termino el nuncians debia realizar la demostra.cion del derecho
sobre cuya base habia dispuesto la prohibiciOn; faltando la de-
mostracion, estaria obligado a resarcir los claims causados a la
contraparte.
El interdictum quod vi aut clam tiende tambien a la suspen-
sion o remotion de obras ejecutadas ilicitamente. Ya sean reali-
zadas chart, es decir en forma oculta, o vi (a despecho de la pro-
hibicion formulada por quien tenia facultad para ello). Ahora
bien; si las obras realizadas clam no parecen tenet relaciOn alguna
con las pasibles de nunciatio, el cotejo esti en cambio muy pro-
Tal la institution de la c. d. i. en el derecho clasico, y sustancial-
mente, salvo diferencias de detalle, tambien en el derecho justinianeo.
No sabemos, en cambio, todavia, que sea aquella aegis actio que GAY0
(iv, 31) dice corresponder en el caso de damnum infectuni (para las va-
rias conjeturas sobre el particular, vease BRANCA. Damn) temuto e danno
da case inanimate. Padova. 1937. que ha dedicado a toda nuestra insti-
tuciOn una investigation feliz y profunda).
248 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOB= LAS COSAS

ximo entre esta y el interdicto, en su aplicaciOn a las .obras ejecu-

tadas vi. Pero, Z cull es la relation entre los dos medics? De la
nunciatio se ha dicho que compete ya sea inns pubiici, o iuris
nostri tuendi gratin; como ejemplo de derecho priva4o por ells
tutelado, las fuentes seiialan varies veces las servidumbres pre-
Wales, con lo que presu.ponen que las obras las ejecute el pro-
pietario .del fundo sirviente en su fundo, sobre el cual corresponde
a otros el derecho de servidtunbre. De ello se ha deducido que la
opens novi nunciatio es un medio destinado a impedir las obras
que alguien realice sobre el propio fundo, causando daiio de cual-
quier modo a otro, mientras que el interdictum quod in ant clam
corresponderia en las obras realizadas sobre el fundo ajeno. Pero
esta as una mere posibilidad, y quizit es igualmente probable con-
siderar que la nunciatio, acto solemne del derecho civil, encontrase
aplicacion imicamente cuando la obra violase una position tute-
lada- por el derecho civil mismo (por ejemplo, la servidumbre
validamente constitufda, y en ventaja de un fundo 'del cual
denunciante fuese dominus ex lure Quiritium), mientras que el
interdicto, medio de defense puramente pretorio, tutelaria tam-
bien situaciones de hecho provistas de protecciOn por el pretor
(por ejemplo, la in bonis habere, o directamente la simple posses-
go). La razOn por la cual aim nos debatimos en la oscuridad as
que Jusrmakno, demasiado conservador de los antiguos esque-
mas pars decidirse a canceler instituciones que la tuatigiiedad con-
sagraba, tiende sin embargo a limiter fuertemente la aplicacion
de estos remedios y a trasformarlos en acciones propiamente di-
chas; sobre todo, cuando exista su posibilidad, en acciones analo-
gas a las negatcniae servitutium.

For lo que se refiere, en fin, a la defensa de la propiedad en

la hipotesig en que su actuation requiere una limitada invasion
de la esfera juridica ajena, hay que tomer en consideration los
interdicta de arboribus eaedendis y de glande legenda
El primero corresponde en dos casos:
I) Cuando los itrboles de un fundo avanzan sobre el f undo
vecino a una altura inferior a quince pies. Si el propietario del
 LA PROPIEDAD 249

arbol no corta las ramas bajas, el vecino tiene facultad de hacerse

justicia por si mismo, entrando tambien, llegado el caso, en el
fundo confinante; si el propietario se opusiese, tendria Lugar el
interdict.
2) Cuando los arboles de un edificio superior (plantados en
jardines o, como comiuunente se usaba en la Italia antigua, tam-
bien en las terrazas) avanzan sobre el edificio inferior. En esta
hipatesis, todo el arbol debe ser cortado; la position juridica de
las partes se regula como en el caso precedente.
El interdicto de glande legenda es el reglamento definitivo
que el pretor ha dado de una institution contemplada ya por las
xu Tablas. Estas disponian, en efecto, que si de un arbol que avanza
(a la debida altura, se entiende) sobre el fundo del vecino caen
frutos, el propietario del arbol tiene derecho de it cada tres tlias
(tertio quoque die) al fundo del vecino para recogerlos. El in-
terdicto sirve, como en el caso precedente, pare veneer cualquier
oposic ion.

S 4. EL OONDOMINI048

La regulation juridica de la propiedad, tal como la hemos

estudiado, presupone el estado normal, es decir, que la propiedad
corresponda a una sole persona: una cosa, un propietario. Lo cual

48 El tema es de los mils trabajados en la literatura rornanistica, y

de aquellos a los cuales los estudios de nuestros insignes investigadol-
res ban aportado, como resultado de disputas vivaces, optimos resultados
concretos. Me limit a recordar, para el concepto general de la Institu-
don, la admirable critica de PEROZZI (Saggio critico sulfa teoria de/la
comproprieta, en "Il Filangieri", 15, 1890) y el articulo de BONFANTE en
"Bull. 1st. Dir. Rom.", 25, ps. 196 y ss. (Scr. giur., in, ps. 454 y ss.), cuyas
conclusiones se asemejan bastante mils de lo que a primera vista parece;
para el regimen romano del ius prohibendi, otros estudios de los mismos
autores (espec. BONFANTE, Rend. 1st. Lomb., 46, 1913, ps. 665 y ss., y PE-
ROZZI, Melanges Girard, 1912, is, ps. 331 y ss.) y de RICCOBONO (en Essays
in legal history, Oxford, 1913, ps. 33 y ss.); para la defensa de la posicien
de todos y de cada uno contra los ataques de extrarios, REDENTI, Pluralita
di parti nel processo civile: diritto , roman, en el "Archivio Giuridico",
79, 1908, ps. 3 y ss.; pare la actin communi dividundo, el libro de BERGER,
Zur Entwicklungsgeschichte der Teilungsklagen [Sobre la evoluciOn de
los juicios divisorios], Weimar, 1912 (cuyos resultados sobre puntos par-
ticulares fueron nuevamente examinados, y en parte corregidos, por AL-
BERT/Imo, por BIONDI y por ml), y por ultimo FREZZA, "Riv. Ital. Sc. Giur.",
nueva serie, 7, 1932, ps. 3 y ss. Una buena sintesis de toda la materia es
la de GAUDEMET, Etude sur ie -regime juridique de l'indivision, Paris, 1934,
250 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS

no cambia si, en un pensamiento juridic avanzado, el titular

de la propiedad es, antes que un particular. la ciudad o una comu-
nidad menor o persona juridica.
Pero mientras permanece inmutable el principio fundamental
por el cual "duorum in solidum dominium... ease non po (test)"
(D. 13, 6, 5 15), hay situaciones juridicas en que el goce de la
cosa, con exclusion de todo extratio, es garantizado no a uno sino
a varios particulares en iguales o en diversas proporciones. Esto
ocurre: para los bienes comprendidos en una herencia deferida a
(o aceptada por) varios coherederos; para las cosas legadas, con-
juntamente o por fracciones, a varies personas; para las cosas
conferidas en sociedad; pare las masas, ligas o mezclas resultantes
de Ia confusion de cosas homogeneas o heterogeneas pertenecientes
a -dirstintos propietarios, y en otras hipOtesis menos frecuentes. La
situation que se determine de esta manera es conceptualmente
transitoria, en eI sentido de que cada uno de los coparticipes pue-
de, en cualquier moment, pretender la division de la cosa, en los
modos y con los efectos que examinaremos; pero nada impide que
se prorrogue tambien durante mucho tiempo si ninguno- de ellos
ejerce tal facultad. De ahi la institution que lla.mamos condominio
o copropiedad; a los romanos les es mss familiar la denominaciOn
de communio, y a los coparticipes les dan a menudo el nombre
de socii, aunque no raramente tambien el de dotnini.
Los problemas que se preientan al ordenamiento juridico en
esta materia son: organizar la defensa_ del condominio en el ex-
terior, de modo equivalente, en sus efectos practicos, a la defensa
de la propiedad de sujeto rinico; repartir el goce de la cosa de
modo que cada uno participe en el en la medida resultante del
negocio o del hecho juridic de que ha turgid el condominio;
evitar todo perjuicio deI interes de cada uno en la conservation
de la actual estructura y destino de la cosa.
No parece que haya lugar para dudar que el condominio no
sea rafts que un aspect particular de la propiedad; pues, en efec-
to, la facultad del propietario de excluir de la cosa a todo extrario.
que hemos visto era la caracteristica esencial del dominio, vuelve
a encontrarse aqui exactamente,' y tambien vuelven a encontrarse
todos los medios de defensa que competen al propietario contra
terceros.
En lo referente a la medida del poder correspondiente a cada
uno de los condOminos, results que la conception romana no ha
 LA PROPTEDAD 251

permanecido immutable desde la epoca primitiva al derecho &i-

sle. El antiquisimo derecho conocia un consortium entre los henna-
nos que heredaban al padre y permanecian en el estado de indi-
vision; pareceria, entonces, que el derecho de cada uno no se
considerase correspondiente a una fraction determinada del fundo
hereditario y de los otros bienes, sino como una cotitularidad so-
lidaria del patrimonio (todos eran propietarios de todo). Cuando
meno, la idea de la fraction (cuota hereditaria), que quiza ha
funcionado en las relaciones internas del grupo para el reparto
de los- frutos y de los gastos, y ciertamente ha servido de norma
para la eventual division, no entraba enteramente en juego en
las relaciones con los extrarios; aqui cada uno de los consortes
personificaba al consorcio integro, tanto 'en los actos de disposi-
ciOn como en la defensa judicial. De manera que, por ejemplo, el
esclavo perteneciente al consortium adquiria la libertad como
consecuencia de la manurnisiOn realizada aun por un solo condo-
mino, y en forma analoga la mancipatio de una cosa pertene-
ciente al patrimonio indiviso, con la intervention de uno de los
condominos, trasmitia al mancipio accipiens la propiedad de toda
la cosa49. Debe admitirse, aunque no se halle atestiguado, que
cualquier otro consotte, interviniendo oportunamente, podia im-
pedir la manumision o la mancipatio.
De esta reglamentacion primitiva del condominio quedaba
ya muy poco en la epoca clasica. Hasta donde es posible, los ju-
ristas romanos parten de la idea de pars; entendida esta expre-
skin no en el sentido de parte material de la cosa (puesto que si cada
uno fuese copropietario por una parte material, tal parte seria
juridicamente una cosa por si, en propiedad exclusive), sino en
el sentido de una division ideal, por la cual sobre cada particula
de la cosa recae, en la proportion fijada, el derecho de cada uno:
no pars quanta, sino pars quota, segiin la terminologia medieval,
o cuota como hoy se dice; de alli la definition de Q. Mucio Scz-

:19 Esto resulta hoy del excursus gayano sobre el consortium, que en el
manuscrito verones foe suprimido, pero que se ha vuelto a encontrar en
los fragmentos de pergaminos egipcios (P. S. I., xi, 1182). Sobre los pro7
blemas relativos cfr. mi articulo en "Bull. 1st. Dir. Rom.", nueva serie, x,
1935, espec. ps. 601 y ss., y los autores alli Citados: agreguese Briars., Er-
bengemeinschaft and Gewiihrleistung [Comunifin hereditaria y prestacion
de garantia],en los Studii Pappulias (Mvnmiavva nannOiato,); espec, ps,
192 y ss.; WIEACKER, Societas, i, Weimar, 1936, ps. 126 y ss.; Ltvv-Baum,
Nouvelles etudes cit., ps. 51 y ss.
252 LA PROPTIOWD Y LOS OTROS DERECHOS SOME LAS COSAS

VOLA (D. 50, 16, 25 1), "partis appellatione rem pro indiviso
significari". Este concepto de la cuota funciona, aparte de hacerlo
en el moment de la divisidn, tambiirn para todo cuanto se rela-
ciona con la distribution de los frutos (naturales y civiles), de
los gastos, de los dews eventuales. E igualmente funciona respecto
de la trasferencia del derecho de -cede uno: yo trasmito (por lo
connin, mediante in lure cessio) mi cuota de copropiedad, dejando
invariada la situation juridica de mis condominos. Aun cuando la
indivisibilidad del resultado juridico a que el acto tiende no
consiente la ,disposition partial, la jurisprudencia clisica ha con-
sidered extremadamente peligroso dejar al concidmino como ir-
bitro de la disposition total; a la manumisiOn de tin esclavo se
puede llegar solo por via indirecta, mediante sucesivas renuncias
de los diferentes amdOminos a las respectivas cuotas, haste que el
Ultimo que queda como propietario exclusivo manumite vidida-
mente (eft. p. 256, n. 52); en cuanto a la constitution de las ser-
vidumbres, se requiere la intervention de todos, yes discutible
si los clasicos habrian consentido, como un texto interpolado lo
harks creer, que el negocio constitutivo fuese concluid.o por los
diversos condominos en distinto tiempo.
Los problemas son amilogos, pero no todas las solutions
coinciden, si 4de los actor de disposiciOn se pasa a la defense ju-
dicial del condominio Ciertamente, ask como enajeno mi cuota,
asi la reivindico: sea contra el tercero que goza de k cosa con-
juntamente con mis verdaderos condominos, sea contra los con-
dominos que me quieren exclulr, sea contra el que a un tiempo
me ha despojado a mi y a mis condominos.
Se tiene asi una rei vindicate partiaria: normalmente vindi-
cate certae (dimidiae, tertiae, etc.) partis, en cuanto por el titulo
constitutivo conozca la fraction que me corresponde; pero even-
tualrnente incertae partis, si por cualquier raze% ignoro este frac-
chin (ejernplo en p. 216). Dada la independencia del derecho de
cada uno que en la epoca clasica es la palabra de orden, pueden
tenerse varios procesos de este genero con relation a la misma
cosa: si A y B la poseen como si fueran condominos por mitades,
yo, que pretendo ser copropietario por un tercio, intentare la
vindicatio por un sexto contra A y por un sexto contra B; si
somos tres copropietarios por partes iguales y un extralio posee
toda la cosa, cada uno de nosotros la reivindicari contra el posee-
dor por un tercio. Esta division de la controversia en tantos pro-
 LA PROPIEDAD 253

cesos distintos puede producir una diversidad de fallos, pero

esto no puede causer preocupacion desde el punto de vista ju-
ridic, porque siempre es practicable un menor fracciona-
miento de las cuotas; las partes, a quienes interesa evitar corn-
plicaciones, pueden intentar las distintos acciones en el mismo
moments) y ponerse de acuerdo acerca del nombramiento del mis-
mo juez, el cual, por lo demits, tendril que pronunciar tantas sen-
tencias como seen las vindicationes parciales.
Pero hay otros casos en los aisles no se puede defender el
derecho propio sin defender, simultrineamente, el de los condo-
minos. Tipico es el de la servidumbre: que este en condominio el
fundo sirviente o el dorninante, y que is action se intente para
el reconocimiento de la servidumbre (vindicatio servitutis) o pare
su desconocimiento (actio negatoria), el proceso no podria fun-
darse en la existencia de un cuarto co de un tercio de servidumbre,
sino que debe siempre y necesariamente contemplarla en su to-
talidad. La action es intentada, en consecuencia, por uno solo
y contra uno solo, pero por el todo, in solidum; principio este que
se conforms al regimen de los actos de disposiciOn en el consor-
tium fraterno, por no haber sabido concebir los jurisconsultos una
solution nueva. Pero puesto que (como se ha visto) a la doctrine
evolucionada repugna que el acto de uno solo tenga efectos (even-
tualmente no deseables) pare todos, la regla de la seeks in solidum
queda rodeada de -Lodes las reserves posibles; si el demanded,
antes de restituir la cosa al estado correspondiente a la situation
juridica declarada por el juez, prefiere pager is Zitis aestimatia,
esta se page en los limites de la fraccian que wide los derechos
del actor y del demanded sobre los dos fundos, salvo el ejercicio
de acciones sucesivas para las restantes aestimationes.
Otras distinciones sutiles se establecen a proposito de la imica
servidumbre que impone al propietario del fundo una actividad
positive (sera. any-is ferendi), como tambien a proposito de las
acciones que defienden contra los terceros la integridad del goce
del fundo, como la a. aquae piuviae arcendae".
El principio segun el cual cada uno obra aisladamente y coma
un propietario exclusivo, salvo la oposicion eventual de los otros,

50 Sobre todo esto cfr., edemas de REDurri cit. en 1a" p. 249, n. 48, tam-
bien ARANGIO-R1112, "Bull. 1st. Dir. Rom.", 21, ps. 241 y ss.; GUARNERI-CI-
TAT', Obbligaz. indivis., 1, 1921, espec. ps. 56 y ss.; BESELER, "Rev. Fundac.
Savigny", 48, ps. 92 y s. y 98; EIN, "Bull. 1st. Dir. Rom.", 39, ps. 203 y ss.
254 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS

mantiene todavia su eficacia en spots avanzada, pars regular las

innovaciones sobre la cosa coman. En derecho disk, este criterio
encuentra su expresion en el ius prohibendi; el importa que cada
condomino puede hacerse iniciador y efecutor de una obra nueva,
pero que cualquiera de entre los otros puede en todo momento
oponer su veto, con el efecto no sOlo de interrumpir la obra, sino
tambien de imponer la destruction de lo ya hecho. Es claro que
la conception del ius prohibendi responde al mismo criterio en
que se inspira el ordenamiento de las magistratures colegiadas
romanas, y sobre todo de la de los consules, cada uno de los cuales
puede realizar cualquier acto de gobierno, mientras la prosecution
o ejecucion no sea impedida por la intercessio del colega. Pero
asi como la practica constitucionai debio evitar los inconvenientes
de este sistema, distribuyendo preventivamente los teatros de
guerra entre los dos consules, o atribuyendo alternativamente a
uno y a otro, mes por mes, o dia por dia, el cornando supremo, asi
tambien cada condornino razonable debio abstenerse en la practica
de emprender cualquier obra sin haberse puesto previamente de
acuerdo con los demas. Pues si bien se mira, esta necesidad era,
en materia de condominio, mucho mas manifiesta que en el ejer-
cicio de los cargos pablicos. El acto de gobierno remata, la ma-
yoria de las veces, en algo irreparable: cuando un consul (en
la epoca en que esto entraba en la esfera de la competencia con-
sular) habia declarado la guerra, ninguna intercessio podia im-
)edir que hubiese guerra; si contra la propuesta de ley de uno de
los consules el otro no habia intercedfdo en tempo oportuno,
el arma de la intercessio se dirigia contra la ley ya votada, que
no era mas acto del magistrado sino de todo el pueblo. Pero con-
tra el condOmino que construia o demolia, la prohibitio no podia
encontrar semejantes limites; en cualquier momento, quien habia
invertido en determinada obra tempo y gastos podia ser parali-
zado y constrenido a destruir o a reedificarm.

51 Sabre la interpolation de aquella parte del D. 10, 3, 28, en que pa-

rece dicho lo contrario, ver RIccOBONO, loc. cit., p. 97. Es precisamente
por esta razOn que el regimen antiguo ha podido conservarse para las
innovaciones mientras desaparecia de los actos de disposition: el cond6-
mino que construye y cava sin acuerdo preventivo esti siempre expuesto
a la sancion del ius prohibendi, mientras que si hubiese hecho tanto como
manumitir al esclavo o constituir una servidumbre sobre el fundo, el (Ja-
i-10 seria irreparable
 LA PROPIEDAD 255

En estas condiciones, el itis prohibendi no podia permanecer

en vigor sino como criteria juridic formal; practicamente se le
sustituye (y por cierto que desde la epoca clesica, - si no ya en la
republicana) el acuerdo preventivo. Es por eso que los textos nos
presentan una especie de oscilacion entre los dos criterios, los cua-
les no son inconciliables, pues mientras uno de ellos expresa mas
bien la concepciOn juridica abstracta, el otro expresa el remedio
con que se tratO de evitar sus consecuencias desastrosas. Solo en
el derecho justinianeo el principio del ius prohibendi se puede
considerar definitivamente desaparecido; aqui el consentimienta
unanime de los condominos se ha convertido en el verdadero punto
cardinal del sistema, como lo continua siendo en el mundo mo-
demo.
El regimen descrito se encuentra afirmado en nuestras fuentes
exclusivamente para las innovations (construcciones, demolicio-
nes, nuevas plantations en gran escala) y no para los actos de
goce. Por lo que respecta, por ejemplo, a la siembra y a la
cosecha de los frutos, esti claramente dicho que cada condomino
puede emprenderla, per con la obligation de dividir con los otros
los beneficios, y la obligaciOn de istos de dividir con el los gastos;
y en cuanto a la locaciOn, no solo se admite que cada uno puede
arrendar su parte, sino tarnbien alquilar communi nomine toda
la cosa. El regimen presenta indudablemente puntos oscuros (y,
ciertamente, el criterio de hacer vinculatorio para todos el parecer
de la mayoria, que es fundamental en nuestro derecho para los
actos de goce normal, no se presento al pensamiento de los ro-
manos sino en algOn raro asoma del derecho justinianeo) ; pero
para resolver el problema practico debi6 servir, por lo menos en
la mayor parte de los casos, la regla que encontramos ref erida
en D. 10, 3, 6 2: que el acto de gestion del condOmino que actita
aisladamente sea vinculatorio tambien para los otros si id demum
gessit, sine quo partem suam recte administrare non potuit.
Otro residuo de la primitiva concepciOn colectivista del con-
dominio es la idea de la extension potencial del derecho de cada
condOmino hasta abrazar toda la cosa, de modo que su division en
cuotas sea solamente un efecto del concurso de los coparticipes, y
que la cuota se haga ipso facto mayor, hasta restablecer la propie-
dad exclusiva, si los otros abandonan sus partes. De este fenomeno,
conocido bajo el nombre de ius adcrescendi, tenemos un ejemplo
tipico: si el esclavo corniin es manumitido por uno de los condo-
256 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS

minor, no se hace fibre, pero se considera abandonado por el

manumitente, y la cuota de este recae en los otros condominos 52.
Es indudable que el principio debia aplicarse en la epoca clisica,
salvo la necesidad de la usuca. pion, tambien en los casos de aban-
dono puro y simple (derelictio; cfr. p. 211) 53.
Hemos dicho que cada uno de los condominos puede pedir
en cualquier momento la division de la cosa; esta puede tener
lugar, por acuerdo entre las partes, mediante toda una serie de
in lure cessions, mancipationes, traditions (por ejemplo, cedo in
lure a mi condomino mi cuota de copropiedad sobre el fundo, e
inmediatamente despues el me cede una portion material del (un-
do mismo); pero la complication de semejantes operaciones y
el hecho de que no se hubiera ideado un medio juridico especial
para la division, prueban que se preferia proceder por las vies
judiciales con la actio (o iudicium) especial communi dividundo.
Es este un iudicium duplex en el cual no se pueden distinguir
uno o mss actores, uno o mils demandados; no hay en el, en efecto,
controversia en torn a la pertenencia del derecho (si hubiese
tal controversia se intentaria la rei vindicatio partiaria), sino
solo un conflicto de intereses sobre el mejor modo de traducir en
derechos de propiedad exclusiva las diversas cuotas. Y en conse-
cuencia, es un caso mss biers de jurisdicciOn voluntaria que de
jurisdiction contenciosa (cfr. ps. 133 y 141). El juez procede, como
varias veces se ha dicho, .a la adiudicatio: si la cosa es divisible,
son normaimente adjudicatarios parciales todos los =dominos,
cada uno por una portion material que responda en su valor a
la cuota; si es indivisible, se le adjudica a uno (o eventualmente
a mss de uno, constituyendo un nuevo condominio con menor nu-
mero de participes), y el adjudicatario es condenado a pagar a
los demis sumas de compensation. El poder de condenar es reco-

02 Como se ha sefialado en la p. 252, de este principio la jurispruden-

cia hizo aplicacion al caso en que los condominos estuviesen de acuerdo
para manumitir al esclavo: si los condominos son n, n - 1 manumisiones
tienen solamente el efecto de hater funcionar el ius adcrescendi; pero la
enesima, que es realizada por un propietario exclusivo, ]ibera efectiva-
mente al esclavo.
sa Esto debia decir Ulpiano en el texto mal reproducido en D. 41, 7,
3, sea que se acepte la reconstruction de RiccoaoNo (loc. cit., p. 59), sea
que se considere, como con BONFANTE preferiria, que las palabras in-
significantes "ut hoc sit in parte quod in toto", hayan sido sustituidas
por los compiladores a la frase "et socio adcrescit" u otra semejante.
 LA PROPIEDAD 257

nocido al juez (aqui probablemente por obra de la jurisprudencia,

sin clausulas especiales en la formula) tambien para distribuir
equitativamente entre los interesados los frutos, los gastos nece-
sarios, los darios sufridos en razon de la cosa coman o a ella cau-
sados ("si quid in his damni datum factumve est sive quid eo
nomine aut abest alicui sociorum aut ad eum pervenit ex re corn-
muni": D. 10, 3, 3 pr.). En el derecho justinianeo, estas diversas
pretensiones se consideran como una direction particular de la
action communi dividundo, contrapuesta a su otra direcciOn que
es la de la division; por eso se dice que la action es mixta, tam
in rem quam in personam: in rern, en cuanto tiende a la division,
in personam en cuanto tiende a las praestationes 54. Y partiendo
de esta concepciOn se admite que la action communi dividundo
pueda intentarse tambien para las praestationes solamente, dejan-
do todavia indivisa la cosa o haciendo valer pretensiones accesarial
relativas a una cosa ya precedentemente dividida. En derecho
cli.sico, estas pretensiones, cuando no se planteaban en oca,sion
de la division, se hacian valer con acciones especiales (por ejemplo,
la actio pro socio, si la cosa habia sido puesta en comim con un
contrato de sociedad, o la actio negotiorutn gestorum, si uno de
los condominos habia costeado gastos en provecho comun) ; sola-
mente en el caso que alguno, luego de haber costeado gastos o
percibido frutos de Is cosa comun, hubiese despues enajenado su
cuota sin ajustar cuentas con los condominos, se proveia, no pu-
diendose intentar mss la action normal communi dividundo, con
un iudiciuM utile modelado sobre ella, y basado, probablemente,
sobre la fiction de que la enajenaciOn no hubiese tenido lugar 53.

54 Por derecho cask, la action no era ni in rem ni in personam, por-

que con ella ni se hate valer la propiedad o el derecho real que -otro nos
impugne, ni se obra contra alguien que hays contraido hacia nosotros
una obligatio; en general, porque, como se ha dicho, no se trata de hacer
valer un derecho, sino de resolver un conflicto de intereses
55 Sobre este Ultimo punto cfr. especialmente RICCODONO, "Annali"
cit., 3 y 4, 1917, ps. 170 y ss.
 CAIATULO VIII

SERVIDUMBRES Y USUFRUCT

1. LA TERMINOLOGa SITSTINIANEA. DE LAS "SERVITUTES"

Y LA DISTINCION ENTRE SERVIDUMBRES PREDIALES
Y PERSONALES

En el lenguaje juridico corriente se suelen indicar todavia

con el nombre comtin de servidumbres los mks antiguos y difun-
didos derechos sobre la cosa ajena, tanto cuando estin constituIdos
sobre un fundo y. en ventaja de otro fundo (servitutes praedio-
rum servidumbres prediales), como cuando se constituyen sobre
cualquier cosa corporal y en ventaja de una persona (servitudes per-
sonarum = servidumbres personales). Y ciertamente no podia
hacer abandonar esta terminologia el hecho de que no se hable
de servidumbres personales en el Codigo Napoleon ni en el nues-
tro; la razor' por la cual el Primer Consul fue contrario a la de-
nominacien de las servitudes personnelies es, en efecto, totalrnente
reterica, puesto que le parecio que la expresion pudiese volver
a traer a la memoria aquella servidumbre de la gleba que la Re-
volucion habia abolido. Pero; uno de nuestros mks insignes civi-
listas, VENEZIAN, observe ya que la amplia acepcion de la palabra
"servidumbre" abarca instituciones muy dispares entre si, tanto
en la estructiza econemica como en la regulacien juridica; y mas
tarde, Lowao demostre que esta terminologia cientificamente vi-
ciosa no es de los juristas romanos, sino de los justinianeos (cfr.
p. 198).
Servidumbres (prediales) y usufructo no tienen en cornitn
mks que la circunstancia de ser Tura in re aliena. Como tales,
estaban contemplados uno al lado de las otras en el Edicto preto-
rio y en las obras de los jurisconsultos, tenian modos analogos
260 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS

de constitution y extincion, y analogos medios de defense judicial.

Es precisamente por este consideration que tratamos de ellos en un
solo capitulo, en el cual, despues de haber descrito primero las
servidumbres, y luego el usufructo y sus derivados, trataremos
conjuntamente de los modos de adquisiciOn y de extinciOn y de
la defense judicial.
Fuera de los aspectos indicados, no hay principios comunes al
usufructo y a las servidumbres: es verdad que algunas reglas for-
muladas por los romanos en materia de servidumbres (nemini res
sua seruit, servitu., in faciendo consistere nequit) podrian adaptar-
se tambien al usufructo, pero esto derive de la caracteristica de
iura in re aliena que es comim a aquellas y a este como a otras
instituciones; por otra parte, mientras pare las servidumbres esos
principios merecen una especial mention, aplicados al usufructo
se trasforman en verdades axiomaticas.

2. LAS SERVIDUMBRES PREDIALES

Definition y principios comunes: tipos y paradigmas fundamentales.

Se Haman, pues, servitutes, seem la corrects terminologia

roman, o tambien iura praediorum, los derechos constituidos so-
bre un fundo y en ventaja de otro fundo, en el sentido de que el
goce del segundo (fundo dominante) aprovecha de una actividad
que quien lo representa puede desplegar sobre el primero (fundo
sirviente) o de una limitaciou que es impuesta al goce de este.
Esto quiere decir, en sustancia, que el propietario del fundo do-
minante tiene facultad de ejercer una actividad sobre el fundo
sirviente o de exigir a su propietario una abstention; pero la
caracteristica de la servidumbre reside en que la relaciOn juriclica
no queda circunscrita a las personas de los actuales propietarios
sino que se conserve inalterable para cuantas trasferencias sufran
los fundos de un propietario a otro. Tal caracteristica distingue
el derecho real de servidumbre de las obligaciones de identico
contenido que pueden ser contractualmente convenidas entre los
propietarios actuales; una obligation de este eller vincula, en
efecto, solo a estos propietarios y sus herederos, pero cesa en caso
 SERVIDUMBRES Y USUFRUCT[ 261

de trasmisiOn a titulo particular; en cambio, la existencia de una

servidumbre beneficia tambien al comprador o donatario del fundo
dominante, y pesa igualmente sobre el comprador o donatario del
fundo sirviente.
Siendo asi, inescindible, active y pasivamente, de la propiedad
del fundo, la servidumbre es considerada por los jurisconsultos
,

una cualidad de este, "ut bonitas salubritas amplitudo" (cfr. CEL-

so en D. 50, 16, 86). Y de esto derivan dos principios fundamen-
tales. El primero, que la servidumbre debe ser constituida para
una utilidad objetiva del fundo, no subjetiva de su actual propie-
tario; asi se puede hater objeto de servidumbre el preparar la cal
en el f undo vecino o recoger en el creta, pero solamente en cuanto
la cal sirva para obras a construir en el fundo dominante o la
creta para fabricar las tejas para la casa de campo y las vasijas
pare la conservation y el trasporte del vino y del aceite; no podria,
en cambio, ser objeto de derecho real sino solamente de oblige-
diem. la faculted de recoger creta pare alimentar una fabrica de
ladrillos, o la prohibition de ejercer cualquier industria en corn-
petencia con el propietario del fundo vecino. El segundo, que el
fundo, sirviente y el dominante sean vecinos: un requisito que r o
debe ser considerado en si y por sf, sino en funcion del precedente.
No es, en consecuencia, necesaria siempre la contigilidad, sino que
baste una relacion especial en virtud de la cual la servidumbre
constituida sobre. uno de los fundos pueda resultar ventajosa al
otro; para una servidumbre de estilicidio, es necesario que el edifi-
cio de donde viene el agua y el patio que la recibe sean contiguos,
pero tambien puede constituirse una servidumbre de pasaje si entre
el fundo dominante y el sirviente hay una calle, y es tambien
admisible todo un sistema de servidumbres de pasaje o de acue-
ducto, mediante el cual el fundo dominante sea puesto en relacion
con una serie de fundos, desde el confinante hasta otros situados
a distancia notable.
En cambio, no se requiere que la utilidad objetiva, para la
cual la servidumbre se constituye, sea tambien perpetua. La exis-
tencia de un requisito especial, que se expresaba hablando de una
perpetua causa sert,itutturn, se solia deducir de D. 8, 2, 28; pero
oportunamente se ha adelantado hoy la hipOtesis de que la maxima
se refiriese en derecho clasico solamente a las servidumbres ur-
banas, exigiendo que su goce se clesarrollase sin el hecho del hom-

19
262 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS

bre (lo que hoy se llamaria continuidad, en oposicion a la dis-

continuidad de casi todas las servidumbres riisticas)'.
En cuanto al principio nemini res sua servit, que encontramos
tantas veces afirmado en nuestras fuentes, no es sustancialmente
propio de las servidumbres, sino que expresa una regla general
e intuitive de los Tura in re alien.; y ya veremos al estudiar los
modos de extincion (p. 274), cuales son sus consecuencias en nues-
tra m.ateria.
La conducta que la existencia de la servidumbre impone al
propietario del fundo sirviente es siempre negative. Es verde
que se acostumbra distinguir entre servidumbres positives y ne-
gatives; Pero mientras el nombre de servidumbres negatives se
da a las que prohiben al propietario del fundo sirviente ejercer
algunas de las facultades normalmente comprendidas en el do-
xninio (ejemplo, s. dam non tollendi, ne luminibus officiatur, etc.),
positives se dice de aquellas en virtud de las cuales propietario
del fundo dominante esta autorizado pare ejercer sobre el fundo
sirviente cierta actividad (ejemplo: pasaje, acueducto, etc.). La
distincion esti, pues, mal establecida; para el propietario del
fundo sirviente todas las servidumbres son negatives porque to-
das le imponen una abstention (de hacer lo que de otra manera
podria hacer, o de prohibir lo que de otra manera prohibiria).
Se suele expresar que ninguna puede iraponerle una conducta
positive con is maxima, no romana, sino de los romanistas, ser-
vitus in faciendo consistere nequit. A esta regla se le reconoce,
sin embargo, una exception en is s. oneris ferendi, en virtud de
la cual el fundo dominante se apoya en el muro o en la columna
del fundo sirviente, y el propietario de este se . halla obliged a
mantener en buen estado el sosten. La razon de la exception
reside, como se ha visto2 , en el hecho de que mientras el interes
en la solidez del sosten es principalmente del edificio que en el
se apoya, el pertenece, sin embargo, al edificio sirviente, y no se
podria imponer al propietario del primero reconstruir a sus
expenses la cosa de otro. Ademas, la actividad que asi se impone

1 BESELER, "Revue d'Histoire du Droit" (holand.), 1930, p. 224. .

2 SCIALOJA, en "Archivio Giuridico", 27, 1881, ps. 145 y ss. (= Studi
giuridici, x, ps. 84 y ss.).
 SERVIDUMBRES Y USUFRUCTO 263

al propietario del fundo sirviente no representa el contenido esen-

cial de la Servidumbre, sino un detalle de su ejercicio; la obliga-
clan esencial es tambien aqui dejar que el vecino adose su cons-
truccion a nuestro muro o columna.
Los tipos mas antiguos de servidumbre son los Tura itinerum
(servidumbres de pasaje) y el acueducton. Entre los primeros es
antiquisima la via, nacida quiza de la imitation de muy antiguas
conventions de caticter internacional ajustadas entre las distintas
aldeas para permitir al ejercito de una atrave sar el territorio de
otra, y trasportada despues a los agri ocupados por las ,vastas pos-
sessiones patricias; requiere una verdadera calle, cuya medida,
relativamente bastante grande (normalniente 8 pies, 16 si no
hay un error de calculo-- en las curvas), este. fijada, y su manteni-
miento regulado por las xii Tablas. En epoca mas avanzada, la
jurisprudencia pontifical regulo la materia individualizando las
dos servidumbres del iter y del actus, para comprender la primera
la facultad de pasar a pie o a caballo, y la segunda la de conducir
(agere) el ganado; la concomitante decadencia de la antiquisima
via hizo que todos los formularios, en los actos constitutivos de la
servidumbre y en la respectiva defensa judicial, usaran compren-
der en los nombres del iter y del actus, y en la endiadis ire
agere, toda servidumbre de pasaje, aunque el lenguaje vulgar
continuara usando el viejo nombre de via. De ahi la construc-
tion de esta como suma del iter y del actus; cons-
truccion que entre los juristas clasicos es dominante, aun cuando
en varias cuestiones practicas no puedan menos que reconocer
tambien al titular de un actus las modestas facultades comprendi-
das en el iter. JUSTINIAN corrigio esta parte del sistema descri-
biendo las tres servidumbres como tres circulos concentricos, de
modo que el actus comprenda el iter y alguna cosa mas, y la via
comprenda el actus y alguna cosa mas; Pero ni aun en el derecho

3 Que fueron originariamente considerados eomo derechos de pro-

piedad (o copropiedad), p. ej. sobre la zona por la cual se puede pasar o
`sobre la fuente o torrente, es tesis muy difundida; entre los mas recientes
vease Arm, "St. Econ. Giur. Univ. Cagliari", 24, 1936, ps. 403 y ss., y KA-
SER, Estudios en honor de P. Koschaker, 1939, I, ps. 45 y ss.
Figura verbal en la que se emplean innecesariamente, para expre-
sar una sole cosa, dos palabras, una, de las cuales es eomplemento de is
otra. [N. del T.]
264 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS

justinianeo esta bien claro que contiene de =is la via con respecto
al actust
A las servidumbres de pasaje y de acueducto, la practica fue
agregando muchas otras, sea en beneficio de los fundos rUsticos,
sea en servicio de los edificios, desde que estos se multiplicaron en
la ciudad. Fueron asi nominativamente recordados por el Edit-
to, al lado del sus eundi agendti y del sus aquae ducendae, las ser-
vidumbres altius non toZiendi, oneris ferendi, ttigni inmittendi,
cloacae inmittertdae. Servidumbres tipicas, a las cuales las formulas
propuestas en el album pretorio seiialaban, conforme al metodo
de la jurisprudencia romana, las modalidades y los limites, pero
que constituyen tambien los paradigmas segim los cuales prat-
tica fue creando y los juristas reconociendo tantas otras servidum-
bres. Entre las que normalmente surgen para servicio de los fun-
dos riisticos (servitutes praediorum rusticorutn) recordaremos la
servitus aquae haustus (que da el derecho de sacar agua), la s.
pecoris ad aquanti appellendi (facultad de conducir el ganado a
abrevar en el fundo ajeno), y las ya mencionadas servitutes calcis
coquendae, cretae eximendae, como tambien harettae fodiendae;
entre las que normalmente surgen para servicio de los fundos
urbanos (servitutes praedforum urbanorum) las servidumbres
stilliridii y flumtinis (dirigidas ambas a hater caer en el patio,ve-
cino el agua de lluvia), proiciendi y protegendi (que conceders
la facultad de hater sobresalir balcones o aleros), se prospectuti
offticiatur, ne Zuminibus officiatur. La posibilidad de servidumbres
de este &nem, dentro de los limites de los principios generales
ya expuestos, es indefinida; solo asi puede explicarse como toda-
via entre los juristas de la epoca de los Severos se pudiese dis-
cutir, con relaciOn al requisito de la utilidad objetiva del fundo
dominante, acerca de la licitud de esta o de aquella servidumbre
particular, y come de conformidad con las solutions preferidas
se adaptaran los paradigmas de acetones y de interdictos que esti-
ban indicados en el Edicto.
4 Contra estas cOnclusiones de roi estudio Per La classificaz. delle
servita di passaggio (Studi Brugi, 1910, p. 247) no me parece persuasiva
la investigation de MEYLAN, Studi Albertoni, r , 1934, ps. 95 y ss. Mas cer-
ca mio, aunque divergente en cuanto a la procedencia histerica de la via,
Sonazzr, Specie ed estinsione delle servitit prediali, Napoli, 1948, ps. 27
y ss. (el vol., como el otro de 1947, Requi.siti a modi di costituzioni delle
s. p., es precioso para la materia de este paragrafo; asi tambien el curse
de BIONDI, La s. p. in dir. rom., Milano, 1946).
 SERVIDUMBRES Y USUFRUCTO 265

Las cuatro servidumbres mis antiguas, y con ellas consecuen-

temente todo el grupo de las servidumbres rusticas como tales.
fueron incluidas en la categoria de las res mancipi. Son, en cam-
bio, nec mancipi las urbanas. Las consecuencias se verin a prope-
sito de los modos de adquisicion.

3. EL USUFRUCT Y LOS DERECHOS ANILOCIOS

Principios fundamentales del usufructo. Cuasi usufructo, uso, fructus

sine uses. La habitatio y las operae servarum.

El usufructo es el derecho de usar de la cosa ajena y de per-

cibir sus frutos, dejando intacta su estructura y su destino econo-
mic ("ius alienis rebus utendi fruendi, salva rerum substantia") 5 .

En algunas decisiones que se apoyan sobre todo en la autoridad

de JULIANO, el usufructo es considerado y definido como pars rei,
casi como si su constitution representase una division (cualitativa,
ver p. 199) del dominio; pero no parece que de esta definition
se hayan desprendido consecuencias de relieve, debiendo excluirse
especialmente que los juristas romanos se hayan representado
al usufruct como un poder que pueda corresponder indiferente-
mente a persona distinta del propietario (usufructo formal) o al
propietario mismo (usufruct causal); esta doctrina surgiO sola-
mente en la Edad Media 6. Para los romanos el usufructo ha sido
siempre un derecho sobre la cosa ajena, que se extingue si el
usufructuario adquiere la propiedad de la cosa; su desarrollo ju-
ridic, en los modos de adquisicion y de extincion y en la defensa
judicial, esti elaborado a imitation del de las servidumbres, pri-
mogenitas entre los Tura in re alien.
Frente al usufructuarius, el dueiio de la cosa toma el nombre
de dominus proprietatis, o de proprietariu.s (palabra que no ha
tenido nunca entre los romanos el significado mis generic que
nosdtros le damos). Conserva la facultad de disponer de la cosa,
enajenindola de cualquier modo, pero debe evitar todo acto que

5 D. 7, 1, I. PEROZZI y PAMPALONI juzgan que el inciso final fue in-

terpolado; no comprendo por que Di MARZO, Studi Fadda, 1, 139 y ss.,
hate a la definition criticas todavia mas radicales.
6 Intento resucitarla PAMPALONI, Id concetto classic dell'usufrutto, en
"Bull. Ist. Dir. Rom.", 22, 1910, ps. 109 y ss.
266 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS

pueda disminuir el goce del usufructuario; no puede, por ejem-

plo, constitufr sobre el fundo, servidumbres tales que disminuyan
su utilidad actual (por ejemplo, pasaje, acueducto, etc.), pero
puede, en cambio, constituir de aquellas que 10 comprometan a
dejar el fundo en el estado actual, como la s. altius non tollendi.
El usufructo surge (segim parece, en la epoca republicana)
con aquella funcion alimentaria que ha conservado sustancial-
mente siempre. De ahl sus principios fundamentales: a) cone-
xien inescindible con la actual estructura y destino economic
de la cosa; b) conexion igualrnente inescindible con la persona
y con la actual situation juridica (status) del usufructuario; c)
temporaneidad.
a) Por el primero de los principios enunciados queda, ante
todo, excluido que el usufructuario pueda, de cualquier manera,
cambiar la estructura y el destino actual de la cosa,' aun cuando
de ello resultase una mejora (Riccosorro); no puede, en conse-
cuencia, trasformar una villa en olivar ni un campo de agricul-
tura en otro de pastoreo, ni cavar minas, ni construir edificios o
demolerlos, ni cambiar las funciones de los esclavos en la economia
familiar. Menos aim podria realizar actos de disposition, como la
constitution de servidumbres sobre o en favor del fundo; le fal-
taria, para hacerlo, la representaciOn del fundo, que conserva el
propietario. Tambien si una modificaciOn esencial de la estructura
de la cosa sucede sin (y hasta contra) la voluntad del usufruc-
tuario, el principio encuentra aplicacien; si el edificio cae, el de-
recho del usufructuario no se traslada sobre el area edificable;
si el fundo recibe incremento por una isla nacida en el rio, sobre
este incremento no se extiende su poder.
El mismo derecho sobre los frutos es, en cierto modo, conce-
bido por los romans como una derivation del derecho preferente
que corresponde al propietario; de ahi la regla ya examinada (p.
218), por la cual, mientras con la separation natural de la cosa Iruc-
tifera el fruto es adquirido por el propietario, el usufructuario solo
lo adquiere con la percepciOn. Aparte de esto, corresponde a] usu-
fructuario toda especie de fruto, natural y civil. Un problema algo
complejo es el de las adquisiciones del serous fructuarius, en co-
nexiOn con el principio de que normalmente toda adquisiciOn del
esclavo corresponde al amo que lo tiene en potestad; aqui se con-
sideran correspondientes al usufructuario las adquisiciones que el
esclavo hate ex re fructuarii (es decir, con dinero a con otras
 SERVIDUMBRES Y USUFRUCTO 267

cosas suyas o especulando con el peculio por el constituido), o

bien ex operis suis (es decir, arrendando a otro los propios servi-
cios) ; en cambio ; si el esclavo, por ejemplo, es instituido heredero
o beneficiado con legados, is adquisicion es del proprietarius.
Para la conservation de la cosa y su restitution al vencimiento
del termino, el usufructuario puede ser obligado a prestar al pro-
pietario una caution llama& cautio usufructuaria. La misma can-
don sirve para garantizar la obligation que incumbe al usufruc-
tuario de costear los gastos ordinarios, es decir, los que deben
hacerse periodicamente para el goce y la conservation de la cosa.
La obligation de conservation de la sustancia importa que
solo puedan ser objeto de usufructo las cosas susceptibles de use
repetido (no consumibles). Era frecuente, sin embargo, desde la
epoca republicana, que por testamento se dejase a determinada per-
sona el usufructo de todo el patrimonio o de una fracciOn de este, sin
distinguir entre cosas consumibles y no consumibles; y la costum-
bre se hizo todavia mks frecuente a principios del Imperio, cuando
las leyes matrimoriiales de AUGUSTO (cfr. cap. ma , 1), limitando
la capacidad de los celibes y conyuges sin prole para recibir por
testamento, la redujeron en ciertos casos al usufructo de una
cuota del patrimonio; en estos casos, la ulterior limitation a las
cosas no consumibles habria representado una grave exageracion.
Para evitarlo, un senadoconsulto, dictado probablemente bajo
Tiberio, adrnitie que con respecto a las cosas consumibles se pu-
diese Ilevar a la practica, mediante su entrega al legatario seguida
de una 'cautio especial, un regimen economicamente analog al del
usufructo; no siendo posible un goce continuado con subsiguiente
restitution, las cosas consumibles se hacian propiedad de aquel
a quien se dejaban en usufructo, y este restituia al vencimiento
otras tantas del mismo &nen) y calidad. Tal es la institution que
los justinianeos Ilamaron cuasi usufructo7.
En el derecho justinianeo el mismo regimen fue extendido,
como ya se vio (p. 184), a los vestidos, con derogacion inelegante

Cfr. GROSSO, Sul quasi-usufrutto, en "Bull. 1st. Dir. Rom.", 32, 1936,
ps. 237 y ss. En cuanto a la acci6n a intentarse por el legatario contra el
heredero, y salvo el caso frecuente de que el usufructo se refiriese a una
cuota del patrimonio, dire que, si el legado habia sido hecho per dam-
nationem, correspondia la a. ex testamento normal; en cambio, si el
usufructo de las cosas fungibles hubiese sido legado per vindicationem
(forma ciertamente inoportuna), convengo con GROSSO sobre la necesidad
de una utilis vindicatio ususfructus.
268 LA PROPIDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS

de la distinciOn entre cosas consumibles y no consumibles, pero

con exacta valoracion practica; se establecio tambien que estu-
viese en facultad del cuasi usufructuario restituir, antes que el
tantundem eiusdem generis, el valor en dinero.
De cualquier modo, es claro que esta institution no tiene con el
usufructo nada de corn(m desde el punto de vista juridico; la po-
siciOn del cuasi usufructuario coincide mits Bien con la de un
mutuario. Tanto es asi que, ya sobre la base de la caution, ya sobre
la hipOtesis de que el heredero haya omitido requerirla, la action
otorgada contra el titular y sus herederos despues del terrnino del
cuasi usufructo no es in rem sino in personam, es decir, segfin los
casos, la actio certae ereditae pecuniae o la condictio certae rei,
las mismas acciones que tutelan el mutuo de dinero o de mer-
cancias.
b) El segundo de los principios enunciados (conexiOn del
usufructo con la persona y con la actual situation juridica del
usufructuario) importa ante todo la intrasmisibilidad deI usufruc-
to, es decir, que el usufructuario no pueda investir a otra persona
del derecho real que le corresponde. Es verdad que las Fuentes
adrniten, ademas de la tocatio, is venditio ususfructus; pero esta
yenta, que no es seguida por ,ningOn acto de trasmisiOn o constitu-
tion del derecho real, tiene por (mica consecuencia que el cesionario
se sustituya al titular en el ejercicio; el unico que puede reivin-
dicar el usufructo, que responde frente al dominus, es el usufruc-
tuario designado en el acto constitutivo, y es su muerte is que
determina la extincion del derecho.
Otra consecuencia del mismo principio es que el usufructo se
extingue con la capitis deminutio, es decir, con el cambio del sta-
tus; la regla encuentra en la epoca clasica frecuente aplicacion
en los cambios del status farniliae (cap. deminutio minima). Puede
evitarse la consecuencia incluyendo en el legado de usufructo una
clausula con la cual se determina que el derecho se reconstituye
cuantas veces cese por la causa indicada (ususfructus repetitus):
tal clausula, que es una condiciOn, no podria, en cambio, estar
contenida en la in iure cessio o mancipatio. actus legitimi que no
toleran elementos accidentales (p. 97). El derecho justinianeo
reduce la regla a los minimos terminos, hmitandola a las capitis
deminutiones maxima y media. perdida de la libertad y de la ciu-
dadania (C. 3, 33, 16. 2 y 3).
 SERVIDUMBRES Y USUFRUCTO 269

c) En fin, el principio de la temporaneidad importa que el

usufructo, cuando no se fije otro termino, cese con la vida del
usufructuario. Sin embargo, si un usufructo es dejado por testa-
mento a varias personas sin distribution de partes, no solo la frac-
tion que a cada uno corresponde en eI primer momento esta deter-
minada por el niunero de los aceptantes (de manera que, si de dos
legatarios uno renuncia, el otro tiene todo el usufructo),. sino que
tambien, si posteriormente uno de los cousufructuarios muere o de
otra manera pierde su derecho, su poicion acrece a los otros, en
lugar de consolidarse con la propiedad. Una hipotesis delicada
es la del usufructo constituido, sin fijar termino, en favor de una
persona juridica (por ejemplo, de un municipium). En textos de
juristas tambien de epoca relativamente avanzada, como PAPINIA-
NO, la dificultad es orillada contemplando la eventualidad de que
el usufructo se extinga por falta de uso; pero esto no resuelve la
cuestiOn, porque el no uso es un fenOmeno exceptional, que trasfor-
maria en normal la perpetuidad. En dos pasajes de la compilation
justinianea, atribuidos ambos a GAYO (D. 7, 1, 56; 33, 2,41), se fija el
termino de cien alias, finis vitae 1origaevi hominis; pero la contra-
diccion patente que hay entre estos textos y los otros ha sido
satisfactoriamente explicada considerando que ellos estiin inter-
polados8.
Derivados del derecho de usufructo, y sus atenuaciones, son
el usus, el fructus sine usus, y en el derecho justinianeo la habita-
tio y las operae servorum.
El usus, en su significado originario, es el derecho de usar de
una cosa sin percibir sus frutos; debi6 normalmente ser propio de
las cosas no fructiferas, y ser adernis concebido como exclusivo
de cualquier fruto civil; asi, se habra constituido un derecho de uso
sobre una biblioteca o un esclavo, y constituyendolo sobre una

Cfr. FADDA, 71 limite di tempo all'usufrutto deUe persone giuridiclie.

en "Atti R. Ace. di Napoli", 34, 1902; Conc. fondam. del dir. ered., r. ps.
181 y ss. El hecho de que los dos textos Sean ambos de GAYO, y de que su
motivo fundamental vuelva a encontrarse en otro pasaje gayano (D. 7.
1, 3, 1 2), hate sospechar que las manipulaciones demostradas por FADDA
se rernontan hasta aquellos maestros bizantinos que antes de JUSTINIANO
tomaban las obras de GAY como base de su ensefianza. DI MAIM
"Bull. Ist. Dir. Rom.", 14, ps. 122 y ss., considera que los textos estan
ma's gravemente deformados, y que en el origen declararan incapaces' de
usufructo a las personas juridicas.
270 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS

case se ha considerado ciertamente excluido el arrendamiento de

esta. Pero encontrando excepcionalmente constituido un derecho
de uso sobre fundos rUsticos, la jurisprudencia se preocup6 del
suplicio de 'rental que asi se infligia al usuario. Es dificil decir
hasta que punto pueden haber Ilegado en sus concesiones los ju-
ristas; por cierto se admitio que el usuario pudiese hacer en el
fundo un pequefio huerto, recoger frutos y flores y cortar lena.
pero todo ello dentro de limites estrictos y con la reserva de
constunicion en el lugar. JUSTINIANO amplio, en cierto modo, estas
concesiones y es sin duds suya la maxima de que el usuario puede
tomar del fundo todo "quod ad victum sibi suisque sufficiat" (D.
7, 8, 12 1), como suya es la concesi6on de arrendar en parte la case
(fr. 4 pr. h. t.) 9. Desde todo otro panto de vista, el regimen del uso
es analog al del usufructo.
Muy controvertida es la existencia juridica de un fructus sine
usu, que se verificaria cuando el uso se dejase a una persona, y
el goce de los frutos a otra. Probablemente, para los clasicos es
esta mu bien una construction escolastica (analogs al actus sine
itinere; cfr. p. 263) que una.institution practicamente aplicada 10.
En cuanto a la habitatio, y a las operae servorum, objetos fre-
cuentes de legado, los clasicos discutian si semejantes legados de-
bieran considerarse constitutivos de usufrurto o de uso o produc-
tores de simples derechos de credit. JUSTINIAN los construyo
como derechos especiales sobre la cosa ajena; residud de la antigua
construction como derechos de credit es la regla en virtud de la
cual, a diferencia del usufructo y del uso, no se extinguen por
capitis deminutio.

Cfr. sobre el tema: RICCOBONO, Star uses, en Studi in onore di V.

Scialoja, 1904, r, ps. 579 y ss.; PAMPALONI, "Riv. Ital. per le Scienze Glut.",
49, 1911, ps. 241 y ss.; y los manuales de Bolivar= (10a ed., p. 340) y de
PEROZZI (I, r ed., ps. 790 y s.).
10 Cfr. PAMPALONI, 10e. cit., ps. 267 y ss. Probablemente, el unite caso
en que se tuviese por derecho clesico un fructus sine usu fuera el del con-
curso de varies disposiciones testamentarias (A instituye heredero a B,
dejando el uso de un fundo a C; B, a su vez, deja a D el fructus); y aqui
JUSTINIAN() parece admitir que el fructuarius deba concurrir tambien en
el uso. No me parece muy diverse la solution de Mcnaue, loc. cit. en la
p. 264, n. 4, quien, sin embargo, atribuye a los justinianeos una amplia-
cion en la aplicacien del f. s. u., mientras yo supondria, mss bien, que ellos
hubieran dejado por inadvertencia en el Digesto las menciones que sobre
el hacian los clasicos.
 SERVIDUMBRES Y USUFRUCT 271

4. MODOS DE ANITISICIoN Y DE EXTINCIoN, DEFENSA

JUDICIAL DEL USUFRUCT Y DE LAS SERVIDUMBRES

Los modos de constitucion de las servidumbres y del usu-

fructo imitan, en buena parte, los modos de trasmisiOn del domi-
nio; tambien aqui, en efecto, rige para los clasicos el principio de
la insuficiencia del contrato para crear derechos reales.
Las servidumbres rasticas, que son como se ha dicho res
mancipi, pueden constituirse mediante mancipatio (no sabemos con
qui modificaciones a la forma solemne de esta, y sobre todo con
que sustitutivo del requisito de la presencia de la cosa). Ser-
vidumbres ritsticas y urbanas, usufruct y derechos analogos se
constituyen mediante in lure cessio, es decir, mediante una ficticia
vindicatio servitutis o ususfructus, antiloga a la ficticia vindicatio
rei que hemos visto ya (p. 220).
Ademis, todos. los derechos examinados pueden constituirse
mediante deductio de la mancipatio o in lure cessio de la cosa sobre
la cual se quiere que recaigan; asi, un propietario puede mancipar
o cedere in lure una cosa reservandose su usufructo, y el propieta-
rio de dos fundos puede, al trasmitir uno de ellos, constituir una
servidumbre sobre el, con relaciOn al otro fundo que le queda. Sobre
las cosas nec mancipi, comprendidos los fundos provinciales, el usu-
fructo se puede constituir tambien mediante el constituto poseso-
rio, que puede considerarse casi una deductio de la traditio (cfr.
p. 226). Entre los modos de adquisiciOn a titulo originario, encuen-
tra aqui aplicacion solamente la adiudicatio y la litis aestimatio.
Para la constitucion de los derechos sobre que tratamos.
sirve tambien el legado per vindicationem; es mas, mientras para
las servidumbres este modo de constitucion es raro, para el usu-
fructo es el mas practicado. No puede tener la misma eficacia el
legado per damnationem, que crea solamente una relaciOn obli-
gatoria entre legatario y heredero; aqui corresponde que entre
ellos se recurra a uno de los modos ya descritos de constitucion
inter vivos.
El paralelismo entre los modos de trasmision del ddminio y
los de constitucion de las servidumbres y del usufructo habria im-
portado Ia creacion, para los Tura no comprendidos entre las res
mancipi. de una institution analoga a la traditio. Pero los clasicos
afirman "res incorporales traditionem non recipere" (GAYo,
272' LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS

28) ; JUSTINIANadmite, en cambio, sea en relation con las servi-

dumbres rdsticas, o con el usufructo, una quasi traditio que se
expresaria con la patierttia, es decir, permitiendo que otro entre en
el ejercicio de aquellas o de este. Tal patientia no debe, sin em-
bargo, entenderse como mera tolerancia (en cuyo caso se tendria,
antes que un modo de constitution inmediata, una preparacion
para la prescription adquisitiva) , sino como la declaration de la
voluntad de soportar ese ejercicio, declaration incorporada por
lo comfm a un documento, y que representa en este campo el
paralelo de la traditio ficta justinianea (cfr. ps. 226 y ss.).
Parece que el derecho antiquisimo adrnitia la adquisiciOn de
las servidumbres por usucapion (probablemente a los dos altos,
como derechos inmobiliarios) ; una lex Scribonia, de fecha incierta
pero indudablemente republicana, las declara, en cambio, no usu-
capibles. No sabemos absolutamente nada a este 'respecto con re-
lacion al usufructo; es posible que, perteneciendo su difusion a un
tiempo posterior a la lex Scribonia, no se haya nunca pensado en su
usucapibilidad, o que esta ultimo reconocida en teoria, tuviese esca-
,

sa aplicacion practical'. El derecho justinianeo reconociii, en cambio,

un,a long' tem.poris praescriptio de las servidumbres rusticas y del
usufructo; es incierto si se trate de una creation de JusTusaAN0
o de una institution que se ha venido desarrollando sobre los fundos
provinciales paralelamente al desarrollo general de la praes-
criptiou.

11 Para la usucapibilidad, cfr. BEserza, Contributi, 4, ps. 78 y ss. Un

caso que se presenta espontfineamente at pensamiento es el de la adiudi-
catio de un usufructo como consecuencia de un tudicium quod imperio
continetur (cfr. p. 207), y quiza a una hipotesis de este genero se referia
originariamente D. 6, 2, 11 4 1. Si en las mismas condiciones era adju-
dicada una servidumbre, el remedio lo daba probablemente el principio
expresado en D. 41, 3, 10 1 1: "Hoc iure utimur, u_ t servitutes per se nus-
quam usu capi possint, cum aedificiis possint"; en un juicio divisorio,
en efecto, la servidumbre debia adjudicarse conjuntamente con el fundo
en cuyo favor preexistia o se constitute.. PEROZZI (1st., 2k' ed., r, p. 772, n9 2)
considera interpolado el texto; pero, aparte de las dudes que pueden surgir
en torn al easo particular, la misma conception de la servichimbre como
inherente al fundo, qualitas fundi, importa que, una vez asignada una
servidumbre; su adquisicion sea simultAnea con la del fundo dominarite.
12 La limitation de la quasi traditio y de la praescriptio a las servi-
dumbres rdsticas, que de las Fuentes no resulta bien clara, parece suge-
rida por la Oservacieln de que 011as son normalmente positives y discon-
tinues, mientras las urbanas son positives y continues (cfr. p. 262). Vea-
se tambien el paralelismo con el non uses, reconocido como cause de
extincion para las servidumbres rUsticas y no para las urbanas.
 SERVIDUMBRES Y USUFRUCT 273

Sobre los fundos provinciales, no susceptibles ellos mismos ni

de rnancipatio ni de in. iure cessio,.las servidumbres y el usufructo
no habrian podido constituirse cop estos negocios. Por eso se de-
bio recurrir a medios indirectos; y sobre todo, puesto que estaba
ya en el use roman obligarse por estipulacion a respetar el ejer-
cicio de una servidumbre o del usufruct, a una estipulacion seme-
jante se le di en las provincias el valor de acto constitutivo del de-
recho real. A esto conducia tambien la imitation de las instituciones
vigentes en las provincias, donde precisamente la diferenciacian en-
tre los derechos reales y las obligaciones (y respectivamente-
entre los actos constitutivos de los primeros y los contratos) no era
tan notable como en Roma, y, por el contrario, el use era extender
los efectos de un contrato, aparte que a los herederos, tambien a los
adquirentes a titulo particular. Los formularios romanos deben ha-
ber sido modificados en los origenes bastante ligeramente, y por
ejemplo ha podido permanecer intacta la estipulaciOn "neque per
te neque per venientes a te personas fieri, quo minus mihi ire agere
liceat"; pero mientras para los fundos italicos permanecia firme el
concepto de que "venientes a te personae" eran solamente los here-
deros y los otros sucesores universales, en provincia se debiO haber
seguido una interpretation mas amplia. Para indicar estos singula-
res negocios juridicos, que aunque tienen una estructura contrac-
tual constituyen derechos reales, los juristas del tiempo de GAYO
usaron la expresion pactiones et stipulationes, que encuentra su
aplicacion en la circunstancia de que la idea del pacto (pactum
o pactio) esta menos ligada que la del contractus a la funcitin es-
pecifica de la creation de obligaciones (vease, por ejemplo, el
nombre de conventio pignoris, o de pactum hypothecae, dado al
acto de constitution del derecho real de hipoteca: ps. 292 y ss, y 395).
En la epoca justinianea, las pactiones et stipulationes sirven para
constituir servidumbres sobre toda especie de fundos, y sustituyen
las formas desaparecidas de la mancipatio y de la in iure cessio".
El derecho justinianeo parece, en fin, admitir, pero mas bien
en ciertos casos esporadicos que como principio general, el modo

13 Sobre la traditio, la 1, t. praescriptio, las pactiones et stipulationes,

hay una extensa literature. Cfr. pars todas PERozzr, cuyo estudio ("Riv.
Ital." cit., 23, 1897, ps. 3 y ss., 167 y ss.) plantea la cuestion en sus ter-
minas exactos; despues ALBERTARIO, "Filangieri", 1912, ps. 207 y ss.; BABEL,
Melanges Girard, n, ps. 387 y ss. (demasiado conservador, especialmente
274 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOME LAS COSAS

de constitution de las servidumbres que los modernos llaman

destino del padre de familia; es decir que mediante la enajenacion
se trasformen en servidumbres los servicios que de hecho, pero
permanentemente, prestaba un fundo a otro cuando su propietario
era imico". El derecho alasico parece haber admitido solamente
que una servidumbre (por ejemplo, de acueducto), constituida
sobre varios fundos, pudiese considerarse como unite, y en conse-
cuencia permanecer intacta aun si temporariamente el propie-
tario de uno de los fundos sirvientes fuese tambien propietario
del dominante (D. 8, 3, 31).
*
* *

Servidurnbres y usufructo se extinguen, ante todo, mediante

actos iguales y contraries a aquellos con los cuales se constitu-
yen: mediante mcincipatio las servidumbres rasticas, mediante in
lure cessio todas las servidumbres y el usufruct, las servidum-
bres tambien mediante legado (en la hipotesis de que el propie-
tario del fundo dominante quiera beneficiar al del fundo
viente). En todo caso, estos actos valen en cuanto cumplidos con
relation al propietario gravado; una mancipatio o in iure cessio
de servidumbre o de usufructo en favor de extranos no podria
tener efecto util , por ser las servidumbres inseparables de la

para la traditio); Brzesza, Contributi, 4, ps. 82 y as.; Masan, Bull. 1st. Dir.
Rom.", 46, 1940, ps. 174 y ss.; y (en particular sobre las pactiones et sti-
putationes) Grosso, "Stud. e Docum.", 7, 1941, ps. 197 y ss.; BIONDI, Serv.
pred., ps. 215 y ss.; SOLAZZI, Reg. e modi di cost., ps. 109 y ss.
Un pasaje del Digesto (4, 7, 1 pr.) habla de ususfructus tuitione prae:
toris constitutes; esta frase, que parecia referirse principalmente a la
quasi traditio, ha hecho que los tres medios itltimamente analizados fueran
corrientemente indicados como modos pretorios de adquisicion. Pero del
texto citado se tiene en los fragmentos Vaticanos (61) la version genuine,
y, aunque esta este mutilada, es fadl advertir que np se habla alli ni
de traditio ni de tuitio praetoris, ,sing que solamente se contraponia al
usufructo propiamente dicho el que se tenia sobre los fundos estipendia-
rios y tributarios (cfr. BESELER, p. 84). Cesa, en consecuencia, toda ra-
zon para conserver la denomination de servidumbre pretoria, tanto mas
singular cuanto en los modos de adquisicion examinados (en cualquier
limite que se quieran considerar clesicos) el pretor no entra ni mucho
ni poco. Asi tambien SoLAzzr, Reg. e modi cost., ps. 137 y ss.
14 Cfr. RICCOBONO, La destinazione etc., en "Riv. Ital. Sc. Giur.", 1896,
ps. 380 y ss.
 SERVIDUMBRES Y USUFRUCTO 275

propiedad del fundo dominante y el usufructo intrasmisible. Sin

embargo, en cuanto a la in iure cessio del usufructo en favor de
extralios, los juristas romans partieron de la consideration de
que esta institution implica, antes que una enajenaci8n, una renun-
cia; si en tal hipotesis la voluntad de enajenar no puede tener efecto,
subsiste la voluntad de renunciar, y, en consecuencia, el usufructo
cesa, recuperando su plenitud el derecho de propiedad".
Servidumbres y usufructo se extinguen, ademas, todas las
veces que propiedad y ius in re Regan a reunirse, por cualquier
razon, en la misma persona: lo cual se llama para las servidumbres
cbnfusio, y para el usufructo, consolidatio. Ya se ha visto comp
se extingue el usufructo cuando la cosa pierde su actual estructura
(por ejemplo, por el derrumbamiento del edificio) ; a su vez, las
servidumbres se extinguen si los fundos dejan de estar dispuestos
de modo que uno pueda prestar al otro el servicio que constituia
el objeto del derecho".
Otro modo de extinciOn es el no uso, que consiste en no ejercer
durante cierto tiempo las facultades comprendidas en el usufruc-
to o en la servidumbre. El tiempo es el mismo de la usucapiOn o
de la prescription adquisitiva de inmuebles: en el derecho clasico,
dos afios; en el derecho justinianeo, diez afkos inter praesentes
y veinte inter absentes. Pero el no uso no es igualmente aplicable
a todos los derechos en examen; para el usufructo, en efecto, y
para aquellas servidumbres cuyo ejercicio consiste en una acti-
vidad positiva del propietario del fundo dominante (como las
servidumbres de pasaje, aquae haustus, harenae fodiendae, etc.),
se comprende el valor del no uso; pero para las servidumbres cuyo
ejercicio no requiere la obra del hombre (stillicidii, cloacae, attius
non tollendi, ne iuminibus officiatur, etc.) no se puede decir co-
rrectamente que el propietario del fundo dominante use de ellas
ni que no use. Para su extincion se requiere que el propietario
is Algo semejante ocurre si el dominos proprietatis manumite al es-
clavo sobre que pesa un usufructo de otro. El esclavo no adquiere la li-
bertad; pero si la manumision ha tenido lugar vindicta, es decir mediante
in iure cessio, se tiene por Ernie la renuncia que el propietario ha hecho,
y el esclavo permanece sine domino, ocupable como toda res nunius.
le Sobre los lfrnites en que esto sucede, y en particular sobre el pro-
blema del renacimiento de la servidumbre en caso de restablecimiento de
la precedente situation, cfr. GUARNERI-CrTATI, "Bull. 1st. Dir. Rom.", 43,
1936, ps. 19 y ss.; Brokinz, Categoria, ps. 278 y ss.; SOLAzzr, Specie ed
estinz., ps. 183 y ss.
276 LA PROPIEDAD Y LOB OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS

del fundo sirviente ejecute un acto contrario a su existencia,

y que el propietario del fundo dominante no se oponga a
ello por todo el tiempo normalmente requerido para la usucapiOn
o prescription (usucapio libertatis). El derecho roman aplica
el regimen del no use a las servidumbres rnsticas, que son normal-
mente del primer tipo, y el regimen de usucapion de libertad a
las urbanas, que son, normalmente, del segundo tipo; mucho mas
oportunamentel 7 el derecho actual establece la distincitin sobre la
base de la discontinuidad o continuidad, es decir, de ser o no re-
querido para el ejercicio de cada servidumbre el hecho del hom-
bre (art. 1073, Cod. ital. 1942).

Para tutela del usufructo y de las servidumbres existen ac-

ciones in rem en cuya intentio se afirma "A A9 ius esse fundo
Capenate utendi fruendi", o "per fundum Cornelianum eundi
agendi", o "in aedes tigni inrnittendi", etc. Perfectamente
analoga, pero inversa, es la estructura de las formulas con las cua-
les el propietario de la cosa que se pretende gravada afirma la
inexistencia del usufructo o de la servidumbre: p. ej., "DT ius
non esse fund Capenate utendi fruendi", etc. Por la particula
negativa que normalmente esti contenida en este segundo tipo de
formulas", las acciones eran llarnadas por los clasicos negativae

17 Hay, en efecto, servidumbres rasticas continuas, como el acueduc-

to, a las cuales el regimen romano se adapta mal.
Normalmente, no siempre; si la servidumbre es negativa, es la
intentio de Ia vindicatio servitutis la que gramaticalmente es .negativa.
mientras la de la negatoria es afirmativa. Por ejemplo, la intentio "No No
ius non esse invito AO Ao altius tollendi aed. scum" pertenece a Ia for-
mula confesoria de la servidumbre altius non tollendi, mientras la in-
tentio "Ao A ius esse invito No No altius tollendi" pertenece a Ia co-
rrespondiente formula negatoria. Quiza el discurrir que se trata en nues-
tras fuentes de servidumbre altius tollendi, luminibus officieudi, etc.. (p.
ej., en GAY. 11, 31, sospechado de glosema por Sol.nzzf. Per it xiv cent.
de/le Pand., Pavia, 1934, ps. 344 y ss.). deriva preeisamente dc una con-
fusion de ideas alimentada por dichas formulas procesales. De acuerdo
sustancialmente conmigo, GROSSO (Studi Albertoni. 1, 455 n.) considera
derechamente que el nombre de la a. negativa haya sido dado por los
rlasicos precisamente a his fOrmulas que tuvieran la pafticula de nega-
chin, y que el concept() dogmatic() de, la negatoria sea posclasico: punto
 SERVIDUMBRES Y USUFRUCTO 277

(GAYO, iv, 2), quiza tambien negatoriae; para contraponerles las

acciones con las cuales se reivindicaban usufructo y servidumbres
por el titular, JUSTINIAN (y quiza tambien antes que el la juris-
prudencia posclasica) las llarnO confessoriae, y mediante interpo-
laciones introdujo esta terminologia en el Digesto". Los clasicos
hablaban, en cambio, de vindicatio (o petitio) ususfructus (o ser-
vitutis): cfr. las rabricas, evidentemente tomadas del Edicto, de
D. 7, 6 ("si ususfructus petetur [lease petatur] vel ad alium pertine-
re negetur") y de D. 8, 5 ("si servitus vindicetur vel ad alium
pertinere negetur").
En el edicto estaban propuestos solamente algunos paradigmas
de formulas: eran las (confesoria y negatoria) del usufructo, no
del use ni del fructus sine usu; y despues las de las servidumbres
de pasaje (iter y actus, cfr. p. 263), altius non tollendi, oneris
ferendi20, tigni inmittendi; en otra parte del album, al lado de la
actio aquae pluviae arcendae, estaban las formulas para la s. aquae-
ductus.
Las acciones para las servidumbres competen fundamental-
mente entre los propietarios del fundo dominante y del sirviente.
Era natural que en la practica tuviese a veces el propietario del
fundo dominante que intentar la vindicatio servitutis contra el
simple poseedor del sirviente, y podia tambien ocurrir que este
aceptase la litis, para no declarar que no era propietario; pero esto
ro impide que las acciones correspondan "domino et adversus
dominum" (ULPIANO, D. 8, 5, 6 3).

sobre el cual no me animaria a seguirlo. Para el derecho justinianeo,

Brown' y CrapEssom (vease mas arriba, p. 202, n. 4) creen en la exis-
tencia de servidumbres legales del contenido indicado; contra Gatosso,
"Stud. e Docum.", 6, 1940, ps. 239 y ss., y SOLAZZX, Specie ed estinz., ps. 90 y ss.
(alli tambien la critica de la opinion de Dr MARZO, Studi Eesta, r, ps. 113
y ss., que cree en la clasicidad de la serv. altius tollendi)
19 SEGRE, La denominazione dell'actio conf., en Me/awes Girard,
ps. 511 y ss.
Tambien la formula relativa a esta servidumbre se inspira en la
excepcional regulation de la refectio: cfr. p. 262. A la contraria opinion de
Sxcai, "Bull. 1st. Dir. Rom.", 41, ps. 59 y ss., defendida tambien por GROS-
so, op. cit. en la p. 195, n. 1, ps. 191 y ss., obsta insuperablemente D. 8, 5,
6, 2 ad vv "ut pussit quis defendere ius sibi esse cogere adversarium re-
ficere parietern ad onera sua sustinenda", donde esta claramente reprodu-
cida la intentio (antes corregiria aquel incoherente defendere por in-
tenclere).

1. R,,,
278 LA PROPIEDAD IF LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS

En cuanto a la vindicatio ususfructus, corresponde tambien

ella por derecho chisico, contra el proprietarius o dorninus proprie-
tatis que no consiente at titular el ejercicio del usufructo; solo
JUSTINIAN, seek parece, tiende a hacerla ejercible contra quien
quiera que se arrogue sobre la cosa un derecho cualquiera, se corn-
porte, por ejemplo, como usufructuario o hasta como titular de ser-
vidumbre. Un problema de diffcil solution es, en cambio, el de
la concurrencia entre la rei vindicatio y la negatoria ususfructus;
quiz& la primera compete en el caso de usufructo concluido, cuan-
do con la conservation de la cosa el ex usufructuario demuestra
quererla poseer desde entonces en adelante a nombre propio, y la
segunda contra quien injustamente se arrogue un derecho de usu-
fructo.
Bajo todo otro .aspecto, el regimen de las acciones confesorias
y negatorias parece modelarse sobre el de la rei vindicatio. De-
mandado es quien se halla de hecho en el ejercicio del usufructo
o de la servidumbre, o en la posesion de la libertad del fundo del
derecho de que se ,jacta el actor; actor, quien tiende a destruir el
actual estado de posesion. Si el demandado no presta la cautio tu
dicaturh solvi (cfr. p. 241), la posesion se considera trasferida
a la contraparte, y, en consecuencia, al ejercicio de la negatoria
por parte de uno se sustituye la confesoria intentada por el otro,
y viceversa. Despues de la pronuntiatio de iure, el demandado
puede liberarse, por lo coman, con la restitution, que en materia
de usufructo consiste en entregar la cosa, en materia de servidum-
bre en abandonar el ejercicio del pretendido derecho o consentirlo
a la otra parte, en restituir los lugares al primitivo estado si se
hubieran construido obras no compatibles con la situacien juridica
reconocida por el juez, en dar caution de no turbar ulteriormente
a la contraparte22 ; en cuanto esta restitution no tenga lugar, se
2t Sabre estos problems, como sobre el de la legitirnacion pasiva
en la vindicatio servitutis, vease GROSSO (cit. en p. 195, n. 1), ps. 124 y ss.
Sabre muchos puntos el logra captar las faces de una lents evolution que
ha llevado desde el punto de partida preclasico haste el punt de ilegada
justinianio; sobre otros, en amebic) (p. ej., sobre el sentido a darse a la
legitimation pasiva del poseedor respecto a la v. u. f.), ho puedo ester de
acuerdo con eI ilustre colega.
22 El falso usufructuario debe, naturalmente, restituir tambien los
frutos, probablemente en los Ilmites en que a ello esta obligado el posee-
dor frente al duefto reivindicante, y con la misma distincion entre buena
y male fe. Ninguna pretension a frutos podia, en cambio, terser Lugar en
 SERVIDUMIRES Y USUFRUCT 279

aplica la condena pecuniaria con el resultado comim de que, pa-

gando el veneido la titis aestimatio, la servidumbre o el usufructo
nace donde no existia, o se extingue donde existia. Todo ello por
derecho cliisico; en derecho justinianeo, el principio de la ejecu-
don ntanu militari se impone tambien aqui, haciendo que el es-
tado de hecho sea puesto, aun contra la voluntad del demandado
vencido, al unison con el derecho.
Seem declaraciones de autores bizantinos, contemporaneos
y posteriores a JUSTINIAN, que parecerian encontrar algtin apoyo
en dos pasajes del Digesto (7, 6, 5 pr. y 8, 5, 11), al mismo fin que
la action negatoria (o a un fin tan analog que dificilmente se
percibe la diferencia) habria tendido tambien una action prohi-
bitoria, en cuya intentio se afirmaria "ius A A esse prohibendi
Na'. N. uti frui" (o "ire agere", o analogamente). Entre las di-
versas opiniones sostenidas sobre el particular por los romanistas,
parece preferible la que considera que esta action prohibitoria
sea una construction bizantina, sugerida quiz/ por aspectos pos-
clasicos de la operis novi nuntiation.

un juicio de servidumbre; es este, probablemente, el sentido originario

de la maxima tructus servitutis ease non potest, mal aplicada por los jus-
tinianeos en. D. 8, 3, 33 i 1 (donde eaten interpoladas, en mi opinion, las
palabras "neque servitutis fructus constitui") y peor trasformada en D.
33, 2, 1 ("quia servitus servitutis esse non potest" interpolado: Lomo).
23 Para las diversas opiniones cfr. en particular ZACHARIA; "Zeitsch-
rift fur geschichtliehe Rechtswissenschaft" ("Revista de Jurisprudencia
Historical, 12, 1849, ps. 258 y ss.; KliaLowa, Romische Rechtsgeschichte
[Historia del derecho roman], u, ps. 470 y ss.; LENEL, 'Rev. Fundac.
Savigny", 2, 1881, ps. 72 y ss., y Ed. peril., 30- ed., p. 190; Flamm,
Opere, 2, ps. 145 y ss.; BoerLuca, "Bull. 1st. Dir. Rom.", 21, 1909,
ps. 113 y ss.; RICCODONO, Essays in legal history cit., ps. 63 y ss.;
HENLE, Unus casus, Leipzig, 1915, ps. 138 y ss.: BIONDI, "Annali
1st. Giur. Messina", 3, 1929, ps. 3 y ss.; por ultimo, no mss afortunado
que los otros, SOLAZZI, Spec. ed est., ps. 146 y ss. La Have esta en D. 7, 6,
5 pr., donde las palabras 'ye sibi his esse prohibendi" se revelan inter-
poladas por el error de sintaxis, que las hate depender del verbo negat;
tambien en D. 8, ,5, 11, las palabras "ius sibi prohibendi esse vel" estan
fuera de Lugar en un discurso totalmente basado sobre el juego de for-
mulas procesales concebidas sobre el ius esse o non esse. Que despues
escritores de la epoca justinianea, como Te6filo y Esteban, se sirvan en
esta materia de expresiones inspiradas en la tecnica formularia, no basta
pare probar la clasicidad de la a. prohibitoria; las experiencias de recien-
tes estudios han demostrado que a menudo aquellos maestros, respetuosos
coma su emperador de la antigiiedad y adoctrinados en los escritos de la
jurisprudencia antigua, derivaban pars ilustracion de tendencias total-
mente nuevas los modos y el lenguaje de los clasicos.
280 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS

Sobre los interdictos que tuteian el ejercicio del usufructo y

de las servidumbres 'como tales, nos ocuparemos en el capitulo
sabre la posesiOn y la cuasi posesiOn (cap. xi). Aqui corresponde,
en cambio, referirse a otros interdictos que son ofrecidos a los
titulares de servidumbres contra el propietario del fundo sirviente
que se oponga a la ejecuciOn de las obras destinadas a asegurar su
funcionamiento: asi, eT interdictum de itinere actuque reficiendo,
otorgado al titular de una servidumbre de pasaje contra el propie-
tario que le prohibe reparar la calle o el sendero; el i. de rivis,
otorgado at titular de un acueducto para poderlo limpiar y mante-
ner en buen estado; el i. de fonte reficiendo, para obras BHA-
logas en servicio del aquae haustus; el i. de cloacis, en fin, conce-
dido a quien quiere reparar los degagiles.
Otros medics judiciales pueden ser necesarios para tutela del
mejor goce de una servidumbre o de la inmunidad del fundo sir-
viente por los daiios que ella podria ocasionar: cautio damni in-
fecti, operis novi nuntiatio, interdietum quod vi aut clam.
En el derecho justinianeo se conceden al usufructuario y con-
tra el usufructuario varias de esas acciones que competen normal-
mente entre propietarios de fundos para garantizar el mejor goce
de los fundos mismos (en particular, la a. aquae pluviae arcen-
dae); es muy controvertido en que medida esta extension al usu-
fruct; se remonta hasta la Opoca clasica, pero indudablemente la
tendencia a considerar al usufructuario como representante de los
intereses objetivos del fundo es, en general, un producto de la
Ultima evoluciOn del derecho romano.
 CAPITITLO IX
ENFITEUSIS Y SUPERFICIE

En el derecho justinianeo, ambas son formas de propiedad

limitada, con contenido economico y proteccien juridica imitados
mas bien del dominio que de los derechos sobre cosas ajenas; y
una y otra representan el termino de una evolucien que tuvo
como punto de partida las concesiones administrativas del Es-
tado y de los otros entes publicos.

El nombre puramente griego de la enfiteusis (glicpiqeuot;) 1

designa,lpocdes.rabihlnces,ar-
lacion que se constituye como consecuencia de la concesiOn de
tierras por parte de entes pUblicos o sagrados a los particulares.
a perpetuidad o por largo termino, mediante la contraprestacion
de un canon normahnente anual, a veces tambien capitalizado
en una suma a pagarse de una sola vez, pero entendiendose siempre
que el concesionario adquiere solo el goce de la tierra. y que
el ente publico concedente conserva su propiedad. Tal con-

1 Para la historia cfr. Mrrms, Zur Geschichte der Erbpacht

tertum [Sobre la historia de is enfiteusis en. la antigiiedad], 1901, y
vastas investigaciones de ROSTOVTZEFF, especialmente en los Studied zur
Geschichte des rornischen Kolonates [Estudios sobre la historia del co/o-
nato romano], Leipzig, 1910; mucho de bueno hay en los tres Stud/ su Wager
yeetigalis de LariraAnent (1938-1940). Para la dogm'atica del derecho jus-
tinianeo, corno tambien para el desarrollo posterior en Occidente. es fun-
damental la obra de Sulaoriesw, Dell'enfiteusi (en el Cod. Ciu. itabano
de FiouE).
 282 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS

cesion tiene comiinmente por objeto tierras incultas o deficiente-

mente cultivadas, que el concesionario se compromete a labrar.
En el derecho romano clasico no existe una institucion de este
nombre; pero su contenido esencial se encuentra, con distintos
matices, en las diversas concesiones de tierra por parte de la ciudad
o de otros entes publicos, y en particular en el ius in agro vectigali.
El nombre de ager vectigalis se da a los terrenos de comunidades
dependientes de Roma (coloniae y inunicipia), que son concedidos
por las mismas comunidades a particulares, con la obligacion de
pagar un canon anual (vectigal), y con la clausula de que, mien-
tras se pague puntualmente el canon, no puedan ser desposeidos ni
el concesionario ni sus herederos, ni aquellos a quienes ellos hubie-
sen trasmitido la tierra a titulo particular. Para describir esta ins-
titucion, los jurisconsulto.s usan con frecuentia la terminologia
de la locacion (cfr. por ejemplo, D. 6, 3, 1 pr.: "vectigales vocan-
tur qui in perpetuum Iocantur, etc."); pero GAYO (III, 145) re-
cuerda que se ciiscutia si en la concesion se debia ver una locacion
o una yenta. La idea de la locacion era sugerida por el pago del
canon anual y tarnbien por el hecho de que cualquier suspension
en el pago mismo y (segun parece) en las obras de cultivo, deter-
minaba la revocacion de la concesion; por otra parte, la normal
perpetuidad y la trasmisibilidad del derecho hacian mas proxima
la analogia con la yenta. De todos modos, la trasmisibilidad (une.-
nimemente reconocida por la jurisprudencia) hacia surgir la even-
tualidad de controversias sabre la pertenencia del derecho a una
u otra persona; se sintiO la necesidad, en consecuencia, de otorgar
al concesionario o a su derechohabiente una accion analoga a
la rei vindicatio, que encontro lugar en el Edicto despues de la
formula de esta, bajo la rithrica "si ager vectigalis petatur" 2. Re-
produciendo en D. 6, 3, alguna parte de los comentarios a la for-
mula clasica, los justinianeos reprodujeron tambien la rUbrica
edictal, pero introdujeron en ella, despues de la palabra vectigalis,

2 No me decido a adherirme a la opinion que hoy se va difundiendo

(ver especialrnente SCHILLING, Studien aus der ram. Agrargeschichte [Es-
tudios sobre is historia agrana roman], Riga, 1926, ps. 60 y ss.; BEsisza,
"Stud. et Docum.", 3, 1937, ps. 360 y ss.) en el sentido de un origen tardio
(posclasico) de este actio in rem.. La tesis no debe confundirse con la de
ALBERTARIO, "Riv. Dir. Proc. Civ.", 5, 1928, ps. 185 y ss., que hace cuestion
solamente de terminologia.
 ENFITEUSIS Y SUPERFICIE 283

el inciso id est emphyteuticarius, y la misma identificaciOn se

introdujo en otros lugares; con esto, trasportaban la regulation
clasica del ius in agro vectigalis a una institution nueva r difun-
dida, derivada de un largo desarrollo histOrico que se habia cum-
plido en las provincias, desarrollo sobre el cual convendra decir
algunas palabras.
Ya otra vez (p. 205) dijimos que el territorio de las provin-
cies era en su totalidad de propiedad del Estado romano (pro-
vincias senatoriales) o del principe (provincias imperiales); y
nos hemos ref erido a la mess amplia y perpetua concesion que de
el podia hacerse a los particulates, dando lugar a la que nosotros
llamamos propiedad provincial, y que analogamente era llamada
en Oriente, especialmente en Egipto, yi ibtOxtritoc, Pero esta for-
ma de concesion, en la que solo la obligation de pagar el impuesto
exteriorizaba el dominio eminente del Estado, era exceptional;
los papiros greco-egipcios nos ensenan que la administracion pd-
blica concedia como thiowriitoc unicamente la tierra apta para
jardin, vines o frutales, como tambien las areas edificables.
La tierra apta para la agricultura, en la cual' radicaba la esti-
macion que para e_ l imperio romano representaba la posesion de
Egipto, estaba en condiciOn juridica muy distinta; era arrendada
a los "aldeanos del Estado", tani6crioi (o tambien f3aoihrxci)
;04yoi por un termino que no solia exceder de cinco aims y con
,

la obligation de pagar como tributo al Estado concedente una

cuota del redito neto. Pero la crisis econOmica que alligiO al Im-
perio a partir de fines del siglo n d. C., biz que la cuota no se
calculase ya sobre el redito efectivo, sino sobre un redito hipotetico
previsto con excesivo optimismo; y is resistencia de los aldeanos
contra este regimen de disfrute provoco medidas coercitivas, como
la imposition de atender al cultivo y el consiguiente constrerlimien-
to a no abandonar la propia aldea (ibis o simplemente
por xnalas que en ellas fueran las condiciones de vide.
Pero desde la epoca de CONSTANTINO en adelante, fueron sur-
giendo aqui y alli, entre la masa de los sdbditos, ricas familias
que se convirtieron, por su position econOmica y politica, en cen-
tros de atraccien de la poblaciOn de las aldeas circundantes; a su
protection (patrocinium) se encomendaron, en efecto, los aldea-
nos y a cambio de la defense que obtuvieron contra las pretensio-
284 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DEREC.HOS SOBRE LAS COSAS

nes mas vejatorias de los funcionarios pablicos, ofrecieron servi-

dos y prestaciones en especie. Fue asf como, en varias localidades,
extensas zonal de terreno fueron tomadas en arrendamiento por
las familias ma's conspicuas, por largo plazo o a perpetuidad, ase-
gurando al Estado una entrada global y asignando Imego .aI cul-
tivo de las fracciones particulares a aldeanos subarrendatarios 3.
De este modo surgieron, en el siglo ry d. C., dos tipos de con-
cesion: ius perpetuum, que tuvo por principal objeto los fundi rei
privatae (del fisco como tal), y ius emphyteuticarium, en el cual
finalmente revivfa el nombre de la antigua institution griega,
y que tuvo por objeto los fundi patrimoniales (en propiedad de
Ia dinastia reinante). Tanto el titular de ills perpetuum coma el
de ius emphyteuticarium pagaban un canon, pero mientras la
concesion en Ws perpetuum era irrevocable y no modificable en
sus condiciones, los fundos enfiteuticarios estaban formalmente
sujetos a la renovation periodica de la concesion. En la practica,
la licitacien que se Ilevaba a cabo era por lo general de mera
forma, y concluia con la adjudicacion renovada en favor del pre-
cedente enfiteuta; sin embargo, de ella podia resultar un aumento
del canon, y de todos modos importaba una ingerencia deI Estado
en los resultados del cultivo, ingerencia de la que el titular del
derecho perpetuo quedaba inmune. Esto explica por que a este
titular, y solo a el, le dan las fuentes del siglo iv el nombre de
dominus.
En el siglo v las dos instituciones aparecen fundidas en una
sola, bajo el nombre que ahora ha prevalecido de ius emphyteu-
ticarium. Por la perpetuidad, y en consecuencia por la invaria-
bilidad del canon, la concesion responde a los criterion del ius
perpetuum; pero como residuo del regimen de la enfiteusis en sen-
tido estricto, subsiste la vigilancia administrativa sobre el cultivo
y sus resultados. La position de concedente no era ya asumida
solamente por el Estado, sino tambien por particulares; porque
las grandes familias dispersas en lag provincias habian llegado,
ya a traves de concesiones cada vez mas amplias, ya mediante
usurpaciones que la autoridad publica debilitada habia debido
consentir, a hacerse reconocer como titulares de vastos senorios

3 El persistente vinculo de estos subarrendatarios al fundo es, como

se ha visto mas arriba (ps. 71 y ss.), la causa principal de la servidum-
bre de la gleba (colonato).
 ENFITEUSIS Y SUPERFICIE 285

territoriales, en los cuales el contenido privatistico de la propiedad

se integraba con elementos publicisticos que h.acian de ellos una
semisoberania; asi estos senores feudales se trasformaban de con-
cesionarios en concedentes, de enfiteutas o utilistas (seem la ter-
minologia que despues prevaleciO en la Edad media) en propie-
tarios o titulares del dominio direct.
Y he aqui que se renueva la disputa sobre el carecter de la
concesion, es decir, si deberia ser concebida eomo locaciOn p como
yenta. En los documentos continuaba empleandose promiscuamente
la terminologia de los dos contratos; y para algim caso analog
(concesion del goce de navios por tiempo indetenninado) se habia
ilegado a acufiar una palabra compuesta, que podemos traducir
como locaciOn-venta (tit.0onpat. ). En el terreno practico, la
cuestiOn se .concentrO sobre el periculum, es decir, sobre la inci-
dencia de los casos de fuerza mayor que destruyen el fundo o
impiden el cultivo; construyendo la concesion como yenta, el
riesgo deberia recaer sobre el concesionario, porque canon sentit
dorninus, y come comprador el seria el duerio; construyendola co-
mo location, el riesgo deberia en cambio recaer sobre el con-
cedente. Una constitution de ZENON, dictada alrededor del 480 d.
C. (C. 4, 66, 1), resolviO el problema reconociendo al contrato en-
fiteutico una estructura propia, distinta de la de la yenta y de la
de la location; el riesgo, salvo convention en contrario, se repartia
en el sentido de que, si la fuerza mayor destruia el fundo (por
ejemplo, en caso de sumersiOn), se perjudicaba el concedente (y
cesaba la obligaciOn de pagar el canon); en cambio, si producia
daiios ternporarios y reparables (por ejemplo, sequia, falta de
inundation del Nilo), se perjudicaba el concesionario (que conti-
nuaba pagando).
Sobre la enfiteusis, asi definitivamente introducida en el sis-
tema del derecho privado, tuvo que legislar tarnbien JUSTINIAN,
en particular con respecto a los bienes de la Iglesia 4 . Para evitar
que los enfiteutas aprovecharan de la poca vigilancia de las autori-

4 El cuantioso patrimonio que iglesias y monasterios se constituyeron

desde la epoca de Constantino en adelante, habia sido primero disfrutado
directamente por medio de colonos (sieryos de la gleba) y la enfiteusis
habia sido lisa y llanamente prohibida; pero la prohibition fue abolida por
Justiniano, y documentos de esta epoca testimonian el use de elegir
vomo enfiteutas a personas eminentes y acaudaladas.
286 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS

dades eclesiasticas, el emperador recurrio al fin originario de la

instituciOn, que consistia en someter fundos mss o menos incul-
tos a una explotacion racional; no Hee a hacer del mejoramiento
un deber juridico, pero la obligaciOn de no deteriorar el fundo fue
concebida por el como esencial e inderogable, con la sancion de
la devoluciOn, es decir, de la vuelta del fundo al propietario. Sin
embargo, continuaba difundiendose en ciertos ambientes la idea de
que se pudiese trasferir contractualmente al enfiteuta la suma
de los poderes sobre la cosa, y con ella el riesgo total, reduciendo
casi la situaciOn del concedente a la de acreedor del canon; un
papiro del siglo yr nos presenta precisamente un contrato en el cual,
en contraste con la legislacion mss reciente, el enfiteuta se re-
Serva el derecho de mejorar o deteriorar el fundo a su agrado,
y asume el riesgo de cualquier acontecimiento de fuetza mayors.
El derecho justinianeo impone al enfiteuta la obligacion de
denunciar al propietario toda trasferencia del ius emphyteutica-
rium, y concede al propietario un derecho de prelaciOn, es decir,
la facultad de extinguir el ius in re pagando la misma suma ofre-
cida por el adquirente (ius npuuilostoc); si no ejerce tal derecho,
percibe una especie de tributo, el lauderniurn, equivalente al 2 %
del precio pagado por el nuevo enfiteuta; la sancien aplicada en el
cast) de incumplimiento, como tambien si por tres solos falta el pa-
go del canon, es siempre la devoluciOn en el sentido ya visto.

A diferencia de la enfiteusis, la superficie es una instituciOn

puramente romana, que encuentra escasa correspondencia en otros
derechos, tanto antiguos como moderns. Se vincula al principio
superficies solo cedit, en virtud del cual, como ya hemos sefialado
(p. 214), cualquier construction sobre el suelo ajeno accede a la
propiedad del terreno. Principio que no se explica, a su vez, sino
como una exageracion del criterio del absoluto senorio sobre la
cosa, por el cual ella pertenece al propietario no solo en su actual

Cfr. el documento publicado por J. MASPERO entre los Pant-us grecs

crepoque byzantine del mused de El Cairo; lir, n" 67299 (ahora en mis Ne-
gotia, n" 115); y sobre el ARA Noto-Ruiz, Applicazione del diritto giustinia-
neo en Egitto: en "Aegyptus", r. 1919, ps. 21 y ss.
 ENFITEUSIS Y SUPERFICIE 287

estructura y destino, sino en toda posibilidad aunque remota de

disfrute del espacio aereo y del subsuelo: usque ad sidera et usque
ad inf eras. Del principio deriva la exclusion de la division por
pianos horizontales, de modo que el suelo pertenezca a un pro-
pietario y el edificio a otro que pertenezcan a diferentes propie-
tarios los distintos pisos de una casa.
Pero el homenaje a este principio, formalmente mantenido
hasta en el derecho justinianeo, no podia evitar que surgiese en
varias hipotesis la necesidad prictica de construcciones hechas
sobre el suelo ajeno con el consentimiento del propietario y con
la intencion concorde de que fuese garantizada al constructor la
mayor libertad de action sobre el edificio.
Tambiin aqui la necesidad se hizO sentir primeramente para
las .construcciones sobre el suelo piablico. Solian, en efecto, los
magistrados conceder a los particulares permiso para construir
sobre el foro o sobre las calles tabernae (tiendas), con la inteli-
gencia de que el suelo permaneciese prablico pero se le garanti-
zase al constructor la disponibilidad de la tienda, comprendidas
las facultades de destruirla y de trasferirla a otros. Muy explicito,
a este respecto, es D. 18, 1, 32: "Qui tabernas argentarias vel
ceteras, quae in solo publico sunt, vendit, non solum sed ius ven-
dit: cum istae tabernae publicae sunt quarum usus ad privatos
pertiner". Cue' era el alcance del usus de que estamos tratando,
y si en el se puede discernir un derecho real, es problema que quiza
no fue resuelto tampoco por los juristas romanos; sobre todo es
muy incierto si, aparte de la tutela administrativa frente al Es-
tado concedente, correspondiese al concesionario tambien una ac-
cion contra el tercero que entrase en posesiOn de su taberna. De
todos modos, cabe observar que no basta para excluir la posibili-
dad de tal protecciOn el nombre, que aqui y alli vuelve, de locacitin-
conduccion; hemos visto ya usado el mismo nombre en los textos
relativos al ha in agro vectigaii, del que parece cierto que naciese
una actio in rem; y, en general, no se insistira nunca bastante en
serialar que la terminologla contractual, aplicada a concesiones
de bienes pOblicos, tiene siempre un valor de mero parangen; la
insuficiencia del contrato para fundar derechos reales no se ex-

8 Cfr. tarnbien, para otras concesiones de suelo piiblico con fin edi-
ficatorio, mis Negotia, re.. 109 a 111; y para concesiones analogas en la Si-
cilia griega, ARANGIO-OLIVIERI, Inscriptions Graecae Siciliae, etc., 1925, ps.
62 y ss.
288 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOME LAS COSAS

tiende enteramente a las concesiones adminis'trativas, que no

son contratos aunque sean abusivamente llamadas con los nombres
de los negocios de contenido Inas afin.
Entre los particulares, en cambia, la concesion de edificar so-
bre el suelo ajeno, o la cesion del goce del edificio sin trasferir
la propiedad del suelo, tienen lugar por contrato propiamente
dicho; y aqui debia aplicarse en todo su rigor el conocido prin-
cipio de la insuficiencia de 0 para la constituciOn de derechos
reales. En consecuencia, la concesiOn de edificar (o de gozar del
edificio construido) no pudo concebirse sino como locaciOn-con-
duccion del suelo, eventualmente unida a una cesiOn definitiva del
goce del edificio en forma de compraventa; el efecto era vincular,
uno frente a otro, al propietario del suelo y al llamado superficia-
rio, y con ellos a sus herederos, pero sin la posibilidad de que is
relacion juridica continuase entre los sucesores a tftulo particular.
Para evitar las consecuencias de esta limitaciem era necesario que
al trasmitir, por ejemplo, el suelo a un tercero, el propietario Bra-
vado exigiese Ia promesa de respetar el goce del superficiario; arta-
logamente, si era este quien trasmitia a otro superficiario su goce.
debia comprometerse a hacerlo respetar por el dominos. Asi, Ca-
da contrato vinculaba, como es natural, solamente a los contra-
yentes; pero estos, si eran Ilarnados a juicio, estaban obligados a
ceder la accion (conducti o empti) que, a su vez, tenfan contra el
tercero. Tal Ia ensefianza que se extrae de la parte genuina de D.
43, 18, 1, 1 7. Un nuevo paso en favor del superficiario lo cliff) el
pretor al concederle, contra todo tercero, la proteccion interdic-
tal del ejercicio de su derecho ()Tease infra, p. 311). Pero cuando.
en el principio del fragmento citado, encontramos agregada a la
clausula interdictal la frase "si qua alia actio de superficie pos-
tulabitur, causa cognita dabo", y cuando en los paragrafos suce-
sivos encontramos explicada esta frase como alusiva a una accion
real, construida sobre el modelo de la rei vindicatio y correspon-
diente al superficiario contra el dominos soli y contra cualquier
tercero, es inevitable el reconocimiento de la interpolaciOn:
1) porque, clespues de haber dado el esquema del interdictum
(el cual, como sabemos [ps. 158 y ss.]. no es una accion), no po-

.1 Considero interpolada en este paragrafo solamente la parte que

lo cierra sed longe-polticeri. La exposicion que he heeho de las partes
restantes me chspensa de defender su genuiniciad. contra los ataques par-
ciales de ALBERTARIO y la critica radical de BEseLen.
 ENFITEUSIS Y SUPERFICIE 289

dia el pretor hablar de "alia actio"; solo el derecho justinianeo

tiende a concebir los interdictos como acciones (p. 176);
2) porque toda la regulation de la institution sobre la base
de las acciones conducti y empti, tal como la hemos descrito, es
incompatible con la eltistencia contemporinea de una action real;
3) porque en el sistetna del Edicto pretorio se observa riguro-
samente la separation entre las formulas de las acciones, por una
parte, y los interdictos, por la otra; en particular, las acciones in
rem, desde la hereditatis petitio hasta la vindicatio usus fructus
y servitutis estan todas agrupadas al principio de la pars de iu-
diciis (cfr. en el Digesto, del titulo v, 3, al titulo vitt, 5), mientras
los interdictos estan en un apendice (D., libro xmii). Es, pues,
absolutamente extra& el caso de una actio in rem prometida en un
inciso abandonado de la pars de interdictis.
En la epoca clasica, pues, el proceso de trasformaciOn de la
obligaciOn que tiene por objeto una superficies en el derecho
real del mismo nombre, es apenas iniciado con las fatigosas adap-
taciones de las acciones contractuales y con la concesion del in-
terdicto de superficiebus; la consagracion del nuevo derecho real
es justinianea, aunque probablemente precedida por el trabajo.
para nosotros no controlable, de la jurisprudencia posclasica. Mas
que la imitation de cuanto quiza los clasicos ya habian admitido
para las concesiones de suelo public a los fines de la construction
de tiendas, debieron conducir a estos resultados los dos motivos
mas caracteristicos de las reformas justinianeas en el campo de
los iura in re: la perdida conciencia de la antitesis entre el con-
trato como fuente de obligacion y el acto constitutivo de derecho
real, y la contamination del derecho imperial con el de las provin-
cial belenisticas. El cual, en el punto que ahora nos interesa, no
conocia absolutamente el principio superficies solo cedit, y no
vela ningim obstaculo para admitir la division de la propiedad
inmobiliaria por pianos horizontales. Si no se renege) formalmente
del viejo principio, y el derecho de superficie fue mas bien clasifi-
cado entre los iura in re atiena, esto derive) todavia una vez mas
de ese caracter de compromiso entre lo viejo y lo nuevo, entre
to romano y lo oriental, que hemos visto ser propio del derecho
justinianeo.
El superficiario paga al clominus soli un canon anual, que toma
el nombre de solarium. En el derecho justinianeo corresponden
290 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS

a el y contra el, en los 'finites de su interes y de su responsabilidad,

todos los medios que normalmente corresponden a los propietarios
y contra ellos, en razcin de las relaciones de vecindad (acciones
confesorias y negatorias, actio aquae pluviae arcendae, cautio dam-
ni etc.) , y en los mismos limites se le consiente la constitu-
tion de servidumbres sobre o en favor del edificio: todo esto era
desconocido para el derecho clasico 8.

3 Sabre eI desarrollo del derecho de superficie cfr. 'especiaImente

BAVIERA, Scritti giuridici, i (1909), ps. 177 y ss.; ALRERTARIO, li pegno della
superficie, Pavia, 1911 (Studi cit., 2, ps. 457 y ss.), e /I possesso del super-
ficiario, Pavia, 1912 (aIli, ps. 409 y ss.). De acuerdo con ellos, aunque
mucho mas (y demasiado) radical en la critica de los textos, BESELER, Con-
tributi, x, ps. 100 y ss. Por Ia clasicidad de Ia a. in rem se pronuncian, pero
con argumentos, que no parecen persuasivos, Ricconorro, Dal dir. mom.
class. etc., p, 510; y Morn; Categoria cit., ps. 501 y ss.
Sabre la superficids en el derecho justinianeo vease PUGLIESE, Studi
dedicati alia memorita -di G. Segre ("Temi Emiliana", 20, 1943, nQ 4), ps.
119 y ss.
 CAPITTILO X

DERECHOS REALES DE GARANTIA :

PRENDA E HIPOTECA

Una deuda puede garantizarse de diversos modos, los cuales se

reducen todos a dos ideas fundamentales: o que un tercero asuma la
responsabilidad por la falta de cumplimiento (garantia personal),
o que qucde reservada a disposiciOn del acreedor una cosa sabre
la cual el pueda satisfacerse en caso de incumplimiento (garantia
real). En los casos de esta Ultima categoria, los romanos hablan,
con expresion figurada pero eficacisima, de obligatio rei, de res
obligata. De las garantias personales se tratara en la parte de las
obligaciones (cap. xvm, 3); aqui nos interesa solamente la se-
gunda categoria, en cuanto algunos modos de garantia se traducen
en tipos particulares de derechos reales.
Esto no ocurre en la mas antigua garantia, la fiducia. Hemos
visto, al tratar de Ia mancipatio (p. 223), que se podia trasmitir
la propiedad de una cosa con el acuerdo explicit de que cuando
el vendedor estuviese dispuesto a restituir el precio, debiese el
comprador conformarse con remanciparla. Esta especie de acuer-
do solia tener lugar, fuera de varios casos sobre los cuales no
corresponde insistir en este lugar (fiducia cum amico), tambien
con fines de credito (f. cum creditore): el precio de la primera
mancipatio tenia funciOn econamica de dacion en mutuo, el de
la segunda tenia fund& de restituciOn, y la cosa, que pasaba su-
cesivamente de uno a otro y viceversa, tenia funciOn de garantia.
Pero desde el punto de vista de los derechos reales no surge aqui
una figura nueva: el derecho que el acreedor adquiere es siem-
pre dominium ex iure Quiritium. Y las cosas no cambian siquie-
ra cuando. por la trasforrnacion de la mancipatio en imaginal-La
292 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS

venditio, dacion de la suma en mutuo y clacion de la cosa en ga-

rantia, se escinden en dos negocios juridicos distintos.
Pero ya desde epoca muy antigua debiO estar difundido respec-
to de las cosas nec mancipi, aunque no protegido por accion judicial,
un tipo mas Agil de garantia real, consistente en la trasferencia
de la simple disposicion de hecho de la cosa: el pignus, corres-
pondiente al iv4vgov de los griegos. Para la epoca mas antigua, las
fuentes conservan su nombre solo en el campo del proceso, a
propOsito de aquella legis actio que se denomina precisamente
per pignoris capionern, y que consiste en la toma de posesion de
objetos del deudor para satisfaccion de determinados creditos (p.
135) ; y muy poco sabemos del procedimiento subsiguiente para que
esta institucion pueda iluminar el primitivo regimen de la pren-
da. Cierto es que el reconocimiento de la prenda como garantia
voluntariamente asumida mediante la entrega de una cosa mue-
ble, mancipi o nec mancipi, se tuvo por prirnera vez en el Edicto
del pretor, hacia el fin de la Republica; al deudor que cumplfa,
o a cualquier otro que en su lugar hubiese entregado la cosa en
prenda, se le tore una accion para obtener su restitucion cuando
la obligaciOn garantizada estuviese extingtiida, y, durante el tiem-
po en que la prenda se hallaba en poder del acreedor, se le reco-
nocio a este la posesion interdictal (cfr. ps. 303 y ss.), mientras
la propiedad (o la posesion ad usucapionem) la conservaba el
pignor ante.
Poco mas tarde se admiV6 que el pignus se pudiese constituir
tambien mediante simple conventio, sin la trasrnision material
de la cosa, y el nuevo sistema se aplico ampliamente a los inmue-
bles. Es incierto de que modo se introdujo este tipo de garantia,
Pero la comparacion con la evoluciOn juridica-griega, como tambien
varias referencias de nuestras fuentes romanas, muestran que la
institucion ha derivado del uso que regia en materia de fiducia,
de conceder al deudor mismo, a titulo precario, el goce y disfru-
te de la cosa mancipada; eliminada con' el uso de la prenda la nece-
sidad primordial de que el acreedor se hiciese inmediatamente
propietario de la cosa entregada en garantia, quedo la idea de
que una cosa pudiese ser reservada a la eventual ejecucion del
acreedor, aun permaneciendo en el intervalo no solo en propiedad
sino tambien en posesion del deudor o de cualquier otro que la
hubiese ofrecido en su lugar. Con el nombre de pignus conven-
 DERECHOS REALES DE GARANTiA: PREDIDA E HIPOTECA 293

turn, se use tambien el griego de hypotheca (into00.11); pero este

ultimo parece haber entrado muy tarde en el use de los juristas,
y no haber gozado de mucho favor entre ellosi.
El primer caso de. conventio pignoris protegido por el Edict
pretorio fue el de los instrumentos y animales introducidos en el
fundo par el locatario (inveeta et illata) y considerados como ga-
rantia del locador por el credit del alquiler. Primero un inter-
dictum salvianum permitio al locador tomar posesiOn de las cosas
mismas en caso de incumplimiento, siempre que se hallaran aun
en poder del locatario; posteriormente una actio serviana le per-
ocuparlos aunque hubiesen pasado a la pension, y aun
a propiedad, de terceros. Esta accion serviana parece haber sido
extendida, antes de la redacci6n julianea del Edicto perpetuo, y
con las oportunas adaptaciones, al pignus conventum; la accion
se concede contra cualquier poseedor, salvo que en la formula
cuya estructura es, por lo demas, bastante incierta se debia
hacer explicita mention del ya verificado incumplimiento. La mis-
ma accion puede intentarse, siempre que se haya verificado el
incumplimiento de la obligacion, tambien por el acreedor pignora-
ticio que haya perdido la posesiOn de la cosa; mientras que pars
el tiempo anterior al vencimiento, por lo menos en derecho clasi-
co, parece que no tuviese otro remedio que los interdictos pose-
sorios (cfr. ps. 305 y ss.).
I La tesis de la interpolaciOn justinianea de todos los textos que
nombran la hypotheca fue sostenida por M. FEHR, Beitrdge zur Lehre
vom rornischen Pfandrecht in der klass. Zeit [Contributions a la doctrina
del derecho romano de hipoteca en la epoca cicisica], Upsala, 1910, con
exegesis sugestiva. La oposicion de ERIVIAN (Pignus hypothecaue, en M-
langes Girard, i, ps. 149 y ss.) y de Maxim (voz Hypotheca, en la EnCi-
clopedia de la antiguedad cicisiea de PAULY y WissowA) parecto justificada
en este sentido: que mientras una revision de la terminologia por parte
de los comisarios justinianeos se habria actuado uniformemente en los
textos de los diversos juristas, el nombre hypotheca es tambien en los
Digestos rarisimo entre la mayoria de los jurisconsultos, y es en cambio
muy usado en los pasajes extraidos de las obras de Gayo y de Marciano
que se titulan precisamente ad forma/am hypothecariarn. conic nunca
los jurisconsultos habrian cambiado el titulo de estas obras dandoles por
anadidura un nombre que, recordando la formula, parecia referirse al
proceso clasico? ERRARD (Die Digestenfragmente "ad f ormulani hypotheca-
riam" and the Hypothekarezeption [Los fragmentos de los Digestos "ad
formtaam hypothecariam" y la reception de la hipoteca], Leipzig, 1917) ha
tentado resolver el problema atribuyendo a la jurisprudencia posclasica
una reelaboracian de las obras de Gayts y de Marciano; la .cosa no es
improbable, aun cuando sea dificil la demostraciOn plena de semejante
tesis.

.4. Ruiz 21
294 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS

Como consecuencia de la ereaciOn de la actio quasi serviana

(Ramada tambien hypothecaria o pigneraticia in rem), la prenda
y la hipoteca entraron a former parte de la categoria de los dere-
chos reales. Ellos se distinguen de los otros Tura in re aliena en
que mientras servidumbre, usufructo, enfiteusis, superficie, im-
portan un goce actual de la cosa por parte del titular o una limi-
taciOn actual del goce del propietario, la prenda y la hipoteca
miran hacia el valor de cambio de la cosa, por la parte capaz de
sustituir la satisfaccian que el acreedor espera del puntual cobro
del credito; sin embargo, si hay, a veces, una ventaja actual del
acreedor, como en el caso de prenda de una cosa fructifera, este
goce es un accesorio respect a la estructura fundamental de la
relation. Entre res serviens y res obligate hay, en suma, la misma
diferencia que existe entre un esclavo y un deudor que en caso de
insolvencia puede ser reducido a esclavitud: una este. sujeta en
acto, la otra en potencia.
La realizacion_del derecho del acreedor pignoraticio o hipote-
cario puede ser, en tesis general,- oncebida de dos modos diver-
sos: la historia del derecho conoce, en efecto, sistemas en los cua-
les al incumplimiento de la obligation sigue la caida de la cosa
en propiedad del acreedor insatisfecho, y sistemas en los cuales
al acreedor solo le corresponde el derecho de venderla, quedim-
dose con la parte del precio que cubra el valor del credit con
los respectivos intereses y gastos, y restituyendo al propietario
el excedinfte. En el mundo griego, por ejemplo, es cierto que ha
prevalecido por mucho tienipo el primer tipo de satisfaction del
acreedor, mientras que el segundo se ha practicado muy tarde.
Probablemente, tamhien en Roma prevalecio en los origenes
el primer tipo. Conduce a esta conclusion la estructura primitiva
de la fiducia, en cuyo origen el acreedor, que se hacia propietario
desde el momento en que la cosa le habia sido dada en garantia,
quedaba definitivamente en esa condition si el deudor no la res-
cataba en tiempo. Pero ni siquiera para la datio y para la . con-
ventio pignoris faltan los vestigios de una concepcion semejante.
En 'efecto, tambien los textos de la edad imperial que los estudio-
sos han depurado de las superposiciones posclasicas, muestran que
las partes tenian la posibilidad de elegir entre los dos regimenes de
la lex commissoria, que importaba la caida de la cosa en propiedad
del acreedor pignoraticio, y del ius distraliendi, sobre cuya base
el acreedor podia vender la cosa pignorada o dada en fiducia a
 DERECHOS REALES DE GARANTIA: PRENDA E HIPOTECA 295

hipotecada, sea que estuviese ya en posesion de ella, sea que de-

biese hacersela entregar por el poseedor, buenamente o con is
actio quasi Serviana. Solamente en tiempo de los Severos, seglin
parece, el Ws distrahendi se entiende como querido por las par-
tes Coda vez que estas no hayan expresado la voluntad opuesta;
posteriormente Constantino prohibe la ley comisoria, y hace del
ius distrahendi un elemento esencial de la prenda 2.
Pero no de manera que no subsista aim en el derecho justinia-
neo algan rastro de la antigua conception. Si no se presenta
comprador, el acreedor puede pedir al emperador la atribu-
cion de la propiedad de la cosa (impetratio doutinii), la cual, sin
embargo, no le puede ser concedida sino bajo la condiciOn de la
falta de restate por parte del expropiado dentro de los dos anos;
y parece que en el acto de constitution de la prenda o hipoteca
se pudiese pactar que vencido cierto termino despue del fijado
para el cumplimiento, el acreedor estaria autorizado para adquirir
el mismo, a su justo precio, la cosa pignorada.
Tanto en este altimo caso como despues del ejercicio del ins
distrahendi, se puede tener un excedente del valor de la cosa
sobre el monto del credit garantizado; tal excedente, que tiene
tambien un nombre griego, hyperocha (imeeoxii), es restituido al
pignorante (o fiduciante, o propietario de la cosa gravada con
hipoteca).
En cuanto a la position reciproca de las partes antes de que
se verifique el incumplimiento, es diversa seem que se trate de
prenda propiamente dicha o de hipoteca. En el primer caso, como
se ha visto, la posesion pasa al acreedor, y con la posesion pasa,
cuando la cosa sea fructifera, el derecho de percibir los frutos,
los que se imputan a los intereses y, cuando sea superada la tasa
convencional o legal de estos, al capital (iv-dull:lug ) 2 : el hecho
de que el constituyente conserve la propiedad (o eventualmente
la possessio ad usucapionem.) hace que sean validos los actos de
disposition. por el realizados.

2 Cfr. Mom, De Zege commissoria, en "Mnemosyne", 32, 1904, ps. 81

y ss.
a A propOsito cfr. MAtacit, Glaubigerbefriedigung durch Nutzung
[SatisfaccOn del acreedor mediante el pace], Berlin, 1910. Es su merit
haber demostrado como, pare actuar 3a anticresis, no fuese necesario un
pacto expreso.
296 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS

El mismo fenomeno se produce, en forma todavia mas tipica,

respecto de la hipoteca, en la cual las trasferencias de la propiedad
y de la "posesion se cumplen sin estorbos y el goce le queda al hi-
potecante hasta el momento en que, verificandose el incumpli-
miento, el acreedor hipotecario ejerza su derecho.
Esta Ultima caracteristica de la hipoteca hate para nosotros
inseparable de la institution la exigencia de la publicidad; mien-
tras son raras, en efecto, las hipatesis en que la existencia de un
derecho real ajeno de goce permanece por mucho tiempo ignorada
al adquirente de la propiedad, el derecho del acreedor hipotecario
puede permanecer latente por tiempo indeterminado, donde no se
hayan predispuesto medios idoneos para hacer conocer su existen-
cia a los interesados. Entre los sisternas que la antigiiedad nos
ofrece de tal publicidad, deben mencionarse especialmente los liQoL
de la Grecia clasica: piedras que se ccdocaban en los lirnites de los
fundos, inscribiendo en ellas la mention de la hipoteca y el nombre
del acreedor. Pero tambien en esta parte, como en general en todo
el regimen de la propiedad inmobiliaria, el derecho roman* no
presenta una organizaciOn de publicidad; cosa dificilmente expli-
cable de otra manera que con la repugnancia de la jurisprudencia
romana hacia toda forma de documentaciOn ad sollemnitatem. En
la edad posclasica se provey6 precisamente a, una mayor publici-
dad mediante el documento: en una constitution del emperador
Leon (C. 8, 17, 11, ario 472 d. C.), se considero privilegiado el pignus
publicum, constituido mediante declaration trascrita en las actas
de un magistrado (apud gesta); e interpolando la misma constitu-
ciOn, los compiladores de JUSTINIAN() admitieron tambien un pig-
nits quasi publicum constituido con documento suscrito por tres
testigos de optima fama; desprovisto de estas formas, el pignus
privatum debiO aplicarse solo como prenda manual de cosas
mtfebles.
La negligencia de la jurisprudencia clasica frente a la insti-
tution de Ia hipoteca, resulta cierta tambien en lo que se refiere a
los modos de constitution. No solo prenda e hipoteca se constituyen
por convention. contra Ia regla de los derechos reales. sino que.
mientras para la constitution de Ia prenda manual se haIla orga-
nizado un tipo de contrato de lineas biers definidas y de presupues-
to precisos, el pactum hypothecae (o conventio pignoPis} parece
abandonado al arbitrio de las partes. La hipoteca se puede. ade-
 DERECHOS REALES DE GARANTIA: PRENDA E HIPOTECA 297

mas, constituir por legado. De la prenda constituida por disposicion

del magistrado y de las hipotecas legales, especiales y generales,
se trata en otras partes (cf. p. 173, y mas adelante en materia de
dote y de tutela).
Solamente las cosas corporales pueden ser objeto de la prenda
y de la hipoteca como derechos reales; aunque el derecho clasico
haya admitido que se pudiese constituir hipoteca por parte del ti-
tular de ius in agro vectigaii y de propiedad pretoria, objeto de
la prenda no fue considerado ni el Ws in agro vectigali ni la pro-
piedad pretoria como cosa incorporal, sino la cosa corporal que
era su objeto, en los limites del derecho del constituyente. Los
clasicos no admitieron, en cambio, derecho de prenda sabre eI
usufructo o las servidumbres o la superficie; los justinianeos lo
admiten, y desde el punto de vista dogmatic tienden a eonsiderar
objeto de la prenda el derecho real misrno, entendido como cosa
incorporal. En cuanto a Ta prenda del creclito (*gnus narminis)
y a la prenda de la prenda (subpignus) , es claro que no son de-
rechos reales; son formes de cesion patcial o conditional del cre-
dito o del derecho de prenda, que tienden a alcanzar un resultado
economic analogo al que se obtiene cuando se dan en prenda
cosas corporales.
Las causas de extinciOn de la prenda se vinculan en parte a
su naturaleza de derecho real, en parte a su funcion de garantia.
A la primera serie de causas pertenecen: la destruction de la cosa;
la confusion, es decir, la coincidencia de las cualidades de propie-
tario y de titular de la prenda en la misma persona; la trasmision
que el acreedor haga de la cosa al tercer adquirente en ejercicio
del ius distrahendi; la verification de la tex commissoria; la re-
nuncia del titular; la prescripcion adquisitiva de la cosa, cumplida
en provecho de un adquirente de buena fe. A la segunda serie
pertenecen segim parece todos los modos de extincion de la
obligaciOn, salvo alguno que la extingue formalmente, pero tras-
firiendo todo su contenido economico a una obligacion nueva,
como es el caso de la litis contestatio; hay que recordar, sin em-
bargo, la reforma dql emperador Gordiano en virtud de la cual
el titular de varios creditos contra el mismo deudor, garantizados
algunos con prenda y otras no, puede, mediante el empleo de la
exceptio doll. conservar la prenda aun despues de que los primeros
298 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS MEMOS SORER LAS COSAS

hayan sido pagados y fiesta la extincion del ultimo (pignus Gar-

dianurn) 4 .
Sobre una misma cosa pueden concurrir varios derechos de
hipoteca. Se aplica en este caso el principio prior tempore potior
lure que importa, por lo menos hasta el principio de la epoca
que la prenda subsiguiente este condicionada a la extincion
de la anterior, mientras que en edad mai avanzada (no es factl
establecer cuando) se admiti6 que valiese incondicionalmente, sal-
vo que el segundo (tercero, etc.) acreedor pudiese cobrarse sola-
mente con lo que quedara del valor de la cosa despues de la sa-
tisfaccion del primer. El acreedor de grado ulterior puede satis-
facer a cualquiera entre los precedentes yr sucederle en su position
de prioridad, aun postergando a los acreedores intermedios; esta
subrogation se verifica aunque el acreedor preferente rehuse acep-
tar la suma que a este fin se le ofrece. La regla prior tempore etc.,
sufre excepciOnes, en las cuales la preferencia esta determinada
por criterios diversos; asi, el pignus publicum o quasi publicum
prevalece sobre el privatum, y otras hipotecas son diversarnente
privilegiadas (asi las que existen en favor del fisco por las deu-
das de impuestos, de la mujer por la restitution de la dote, etc.).

4 Sobre el tema, NARDI, Ritenzione e pegno Gordian, Milano,- 1939:

cfr. el papiro del museo de Berlin (BGU., III, 741) nuevamente publicado
por mi eh el n9 119 de los Negotia, y las notes relativas.
 CArtruw XI

LA POSESION Y LA CUASI POSESTON

1. EL FUNDAMENT() DE LA PROTECCION DE LA POEIESIoN

Possestio y possidere expresan, seem. la .mejor

el actuar sobre una cosa como senor de ella: po.sesien es, pues, el
sefiorio ejercido pOr alguAen sobre una cosa, cuando se lo valora en
si mismo, independientemente de que sea o no conforme al derecho.
La situation, en sus presupuestos y en su actualidad, es de mein
hecho, en cuanto el derecho objetivo, mientras dispone los medios
ideneos para la adquisicion de los derechos sobre as cosas, no
los dispone para la posesien; sin embargo, el ordenamiento juridico
protege tal situation contra quienquiera que no pueda oponer al
poseedor un derecho propio sobre la cosa o no pueda demostrar
que ha sufrido de el un daiio con relation a ells. No derecho sub-
jetivo, pues, sino estado o hecho juridico continuativo, presupuesto
de la aplicaciOn de normal de derecho.
Cada Uno de nosotros, en tiempos de civilization avanzada,
siente que vive en un mundo quetiene forma juridica, y, por lo que
mks propiamente se refiere a los objetos del mundo extern, sien-
te que todos aquellos que ofrecen utilidad, tienen larnbien nor-
malmente un duefio a quien esta utilidad aprovecha; caminando a
lo largo de un fund, por inculto que sea, o encontrando un animal
de matadero o de trabajo, por desbandado que esti, no se nos
ocurre considerarlos manes como res nullius libremente ocupables,
sino que nos imaginamos siempre la figura de un duefio.

Que las hace derlvar del verbo sedere y del sufijo pot, raiz de pa (t)-
se, de pot-estas, de pat-er; cfr. Boranrrra, Il panto di partenza nella
teoria romana del pommy:to, en Scr. giur., m, ps. 516 y ss.
300 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS

Pero no siempre podemos afirmar con pleno conocimiento de

causa, que de tal cosa es propietario Ticio, de tal otra Cayo;
para que semejante afirmacion sea fundada, es necesario que ten-
gamos conocimiento del hecho o acto sobre cuya base Ticio o
Cayo la ha adquirido, y de todos los traspasos sufridos por
la cosa antes de llegar a 61, por lo menos desde el moment en
que otro la poseyo por el tiempo necesario para la adquisiciOn por
usucapi6n o prescription (cfr. p. 230). A la persuasion sobre el
derecho 'de otro se sustituye por eso, en la practica, la presuncion
que nace del hecho; aI respeto por la facultad de otro para disponer
de la cosa, se sustituye el respeto por la disposition que otro tiene
visiblemente de ella. Se considera como duet del reloj a quien
normalmente lo lleva en el bolsillo, como duet del fundo a
quien normalmente lo cultiva por si o lo da en arrendamiento o
aparceria (no ya al baiter o al posadero que tiene en deposit, en-
tre tantas cosas preciosas, tambien un reloj; no ya a aquel que sa-
bemos o imaginamos haber tornado el fundo de otro para cultivarIo
como arrendatario o aparcero). En suma, nuestra persuasion de
vivir en un mundo juridicamente ordenado se resuelve necesa-
riainente en el respeto de las innumerables relations de posesion
que vemos realizadas.
Allanandonos a respetar la posesi6n, nos acostumbramos tam-
bien a ver, en todo cambio deI actual estado de posesiOn, una tur-
bacion del orden vigente, tal que no se puede consentir sino en
cuanto encuentre en el derecho objetivo su justificaciOn. Mientras
no soriamos siquiera en preguntar a quien tiene un reloj en el
bolsillo como lo posee, pretendemos, en cambio, que nos de una
justification quien pretende llevarselo. No bastard decir, por ejem-
plo, y demostrar, que el actual poseedor no lo ha adquirido legi-
timamente, porque la eventual injusticia del poseedor no seria
corregida sino agravada cuando se iniciase una nueva posesion tan
injusta como la anterior. Solo entonces consideramos justa la pre-
tension del no poseedor, cuando tiende a eliminar la injusticia de
la posesiOn actual, como. sucede si Ticio, propietario, reivindica
de Cayo la cosa que este ha comprado a un tercero, o si Mevio,
robado, demanda a Sempronio, ladron, la restitution de la cosa
robada.
A paridad de derecho, pues (o mejor de no derecho), la pro-
tecciOn de la posesion es una exigencia fundamental. Exigencia
de la cual no se da una explication suficiente cuando se considera
 La POSgSION Y LA CUASI Postal& 301

que la posesiOn sea tutelada como imager o posiciOn avanzada de

la propiedad, segfin la conocida doctrina de DING, porque, si
asi fuese, la tutela deberia cesar y la cosa quedar expuesta a la
ingerencia de cualquier otro cuando, como quiera que sea, se
demostrase que el actual poseedor no es su propietario. Mucho
mas fundada es la doctrine de SAVIGNY, segan la cual la tutela
de la posesiOn es tutela de la paz social; entre varies personas
que se disputan la disposition material de una cosa, el ordenamien-
to juridico no podria permanecer neutral sin autorizar una lucha
en la que solamente prevaleceria la fuerza fisica; excluida esta
solution, y puesto que no siempre hay entre los contendientes
quien puede invocar en apoyb de su pretension rezones de dere-
cho, solo queda tutelar posesien como ta1 2.
Si esto vale, en el mundo civilized, para todos los tiempos y en
todos los lugares, la aplicacion practice del principio varia de
tiempo en tiempo y de lugar a lugar; sobre todo porque se acos-
tumbra, pant establecer dOnde existe y donde falta la posesiOn.,,-.
cuando se pierde y cuando se conserve, vincular la valoraciOn cial
del hecho de ester o no ester una cosa a disposition de persona de-
terminada, con la justfficacion etico-juridica de esta situation. Ha-
ber distinguido netamente los dos puntos de vista, con una vision
exacta y blade de los datos de la experiencia, es uno de los mas
altos titulos de gloria de la jurisprudencia clasica; la perturbation
que las notions, y con ellas la regulation juridica, sufren en la
epoce justinianea, es la piedra de toque de la inclinacion que
el pensamiento juridic ha - sufrido por la confluencia de las mas
variadas corrientes de sentimientos y de ideas, malamente enten-
didas y asimiladas.

2. LA POSESON Y SU PROTECCIoN EN DERECHO ROMANO

Hemos dicho que la distinciOn neta entre propiedad y pose-

siOn es propia del derecho evolucionado; en la zostumbre priini-
2 Esto sirve corn critica a los estudios de Innepcc, Der Grund des
Besitzschutzes [El fundament de la protection de la posesion], en los
"Jahrbiieher fiir die Dogmatik" rAnales pare la Dogmatical, 9, 1868.
pa. 1 y ss., y Der Besitzwille [El "animus possidendil, 1889. Del libro de
SAMMY, Das Reeht der Besitzes [El derecho de la posesidn], publieado
302 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS

tiva, a la tendencia social de presumir una base de derecho en la

posesion ajena, no se contrapone una especulacion jurfclica capaz
de separar los dos puntos de vista. Es precisamente esta conside-
racien la que hate, aun pare nosotros, muy clificil la construction
juridica de las antiguas possessiones patricias (cfr. ps. 204 y ss.)
e incierto el regimen de la I. a. sacramenti in rem (cfr. p. 131, n. 9).
La duplicidad del proceso, consistente en una vindicatio y una
contravindicatio iguales y contraries, y la intervention de la au-
toridad ciudadana que ordena a ambas partes dejar la cosa con-
trovertida, llevarian a concluir que no se le reconoce entonces a
la posesion ninguna eficacia; pero, cuando el proceso asi planteado
remata en una apuesta, y el juez de este es invitado a decidir cull
entre los dos contendientes este en lo justo, la reflexion sobre las
exigencias a que el proceso responde, integrada con observaciones
de derecho comparado, condute a la persuasion de que el irbitro
debiese en todo caso dar is causa por ganada a una de las partes;
en consecuencia, si ninguna de las dos llegaba a demostrar la
legitimidad de la adquisicion, a aquella que tenia el mis fuerte
estado de posesion. Por otra parte, esa orden autoritaria de dejar
]a cosa controvertida, que originariamente debio traduciise en su
conservation apud iudicein hasta la decision de la controversia,
queda en la epoca historica como un mero residuo frente a la
practica establecida de asignar a uno de los litigantes la posesion
interina (vindiciae), lo que se hada ciertamonte sobre is base
de la opinion de los vecinos e integrantes de la familia; esto debia
conducir insensiblemente a los irbitros a ser mis exigentes con
respecto al no poseedor que con respecto al poseedoi interino, y a
considerar como vencedor en la, causa a este, toda vez que aquel
no llegase a prober 511 derecho preferente. Con esto se iba pre-
parando la trasformacion que la rei vindicatio sufrid en la epoca
del procedimiento formulario, cuando la ,posesion de la cosa die
detecho a la position de deniandado, y solo al no poseedor (actor)
le fue irnpuesta la carga de la prueba. Se hizo entonces 'particular-
mente Importante establecer, en los casos en que la conciencia
social no daba una respuesta segura, cual entre los dos aspirantes

por primers yea en 1803, la filtima edition, dirigida por RIIDORFT, es de

1865. De la infinite literatura dogmitica sobre la posesion shame per-
mitido recorder solamente estas dos obras; algunos escritos de catheter
historico y tecnico serer' recordados mis adelante.
 LA POSESI6N Y LA CIIASI POSESIoN 303

fuese el poseedor de is cosa; y asi tambien mantener en posesion

a quien hubiese sido turbado por ingerencias extrema, y restable-
cer en is posesion, independientemente de cualquier investigation
sobre is propiedad, a quien hubiese sido privado de ells mediante
la actividad ajena turbadora, de la paz social. Sur gen asi los inter-
dicta retinendae y recuperandae possessionis, y con elks la pos-
sessio propiamente dicha, o possessio ad interdicta.
La jurisprudencia romana reconoce este posesion en quien-
quiera que se comports comp duefict con relation a una cosa; ello
significa, desde el punto de vista material, la disponibilidad de
la cosa (corpore possidrre), y desde el punto de vista intencional
(animus) la voluntad de conservarla y defenderla. Posee no solo
quien ha adquirido. de buena fe, aunque no sea del propietario, si-
no tambien quien en las mismas condiciones ha adquirido de male
-fe; no solo el titular de un ius in agro vectigali, o quien se tree tal,
sino tambien el ladron o el asaltante. No posee, en cambio, nor-
malmente, quien tiene la cosa en virtud de un contrato que lo
vincula con quien se is ha entregado, ni el titular de un ius in re
diem; en estos casos se dice que el detentor tiene una simple
possessio naturaiis, o que posee en nombre de otro, presta servicio
a la posesion ajena (alienae possessioni praestat ntinisterium).
Tal es el caso del arrendatario, del depositario, del comodatario,
del usufructuario o usuario; podrian comenzar a poseer solamente
cuando, dejando de cumplir con las obligations contraidas, Ilega-
sen a tener Is cosa en nombre propio, pero tambien at este resultado
parece obstar la maxima nento sibi ipse causarn possessionis mu-
tare potest.
Sin embargo, hay casos en los cuales, aun subsistiendo un
vinculo obligatorio entre quien retiene la cosa y el precedente po-
seedor, el derecho romano reconoce excepcionalmente al primero la
posesion. Asi sucede, como se ha visto, con el acreedor pignoraticio;
asi con el secuestratario, en poder del cual las partes depositan la co-
sa litigiosa para que sea devuelta al vencedor; asi con el precarista,
que ha obtenido la cosa del poseedor con la facultad de gozar
de ella, pero con la obligation de restituirla a su requerimiento.
La razon de estas situaciones privilegiadas es diverse. La posesiOn
,del secuestratario es consecuencia del hecho de que, entregindole
la cosa, los litigantes han declinado toda pretension relative a la
posesion interina. Para el acreedor pignoraticio, el reconocimiento
304 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SABRE LAS COSAS

de la posesion es un residuo del regimen en virtud del cual, en ca-

so de incumplimiento de la obligaciOn, el adquiere la propiedad de la
prenda; por otra parte, mss se retrocede en la antigiiedad y mks
la deuda contraida con garantia prendaria se presenta-como un re-
curso extremo, y no parecia oportuno confiar la defensa de la cosa
a quien habia casi perdido la esperanza de volver a tenerla para
si. En fin, la posesien a titulo precario estaba antiguamente muy
difundida como concesian de alter publicus por parts de las gen-
tes patricias a sus clientes; el precarista permanecia la mayor
parte de las veces sin turbacion en el goce concedido, y era natural
que, aun cuando el concedente pudiera por derecho revocar la
concesiOn en cualquier moment:), se dejase, sin embargo, al con-
cesionario la carga de defender la posesion contra los terceros 3.
Para defensa de la posesiOn estan propuestos en el Edicto pre-
torio, como ya se ha indicado, los interdictos retinendae y recupe-
randae possessionis (cfr. para el procedimiento, ps. 158 y ss.).
Los interdictos retinendae possessionis se aplican cuando el po-
seedor haya sufrido o tenga razors para temer molestias o turba-
ciones; y tienen formas y presupuestos algo diferentes segiin que
se trate de co'sas inmuebles o muebles. Para las primeras sirve
el int. uti possidetis: "Uti eas aedes, quibus de agitur, nec vi nee
clam nec precario alter ab altero possidetis, quominus ita possi-
deatis, vim fieri veto" (D. 43, 17, 1 pr.).
Para las segundas el int. utrubi: "Utrubi hic homo, quo de
agitur, maiore parte huiusce anni fuit, quominus is eum ducat,
vim fieri veto" (D. 43, 31, 1 pr.) 4.
Como se ve, mientras para los inmuebles se protege la posesion
actual ("uti... possidetis"), para los muebles previdece, entre
los ,dos contendientes, el que ha poseido por mss tiempo durante
el Ultimo afto; lo que no quiere decir que para veneer sea neeesario
haber poseido seis meses y un dia, sino que implies una eompara-
elan entre las duraciones respectivas de las posesiones de los ad-
versarios, excluido todo computo del tiempo en que la cosa ha per-
manecido en poder de terceros. Se admitiO, sin embargo, que se

8 Sobre la funcion que estos casos podrian haber tenido en- la evo-
lucion general de la posesion, cfr. BOZZA, "Annali Univ. Macerate", 6,
1930, 213 y SS.
4 Entiendase: se prohibe a cualquiera impedir que quien en el Ul-
timo alio ha poseido el esclavo durante mss tiempo, lo conduzca a donde
.

le parece. La formulacion es, sin embargo, algo extrana.

 LA POSESTON Y LA CUASI POSESION 305

debiese unir no solamente la posesiOn del difunto con la del he:-

redero (successio possessionis), sino tambien la posesien .del yen-
dedor o donante, etc., con la sucesiva del comprador o donatario
(accessio possessionis). Asi, el utrubi clasico no era estrictamente
retinendae possessionis, ya que podia .servir tambien .para recu-
perar una posesiOn recientemente perdida; solo en el derecho jus-
tinianeo prevalece el nuevo principio de que venza siempre el po-
seedor actual.
Muy interesante es la reserva que se expresa en aquellas pa-
labras del uti possidetis, "nec vi nec clam nec precario alter ab
altero": violencia, clandestinidad y precariedad estin aqui selia-
ladas como circunstancias tales que obligan al poseedor actual a
xetirarse frente al no poseedor; este se beneficia como el dernan-
dado de un proceso normal se beneficia con una exception, de
donde procede el nOmbre de exceptio vitiosae possessionis. Por
violencia se entiende no solo el haber entrado en posesiOn de la
cosa despojando materialmente de ella al poseedor precedente,
sino tambien el haber entrado en ella contra una expresa prohi-
bicion; por clandestinidad, el haber entrado en ella subrepticia-
mente, de modo de ocultar el hecho a quien tenia interes contra-
rio; por precariedad, el haber obtenido la posesiOn en virtud de
una concesien revocable del poseedor precedente, y haber rehusado
su restitution. Pero estos vicios no se entienden como objetivos,
es decir, tales que hagan sucumbir al poseedor actual frente a cual-
quiera; las palabras alter ab altero estan para significar que el
vicio reduce la tutela de la posesiOn actual solamente si el
procedimiento interdictal se desarrolla con relaciOn a aquel que
fue victima de la violencia o clandestinidad, o del concedente en
precario. Para indicar 'la posesiOn exenta de vicios, los juristas
usan la denominaciOn de iusta possessio; frente a la cual se llama
iniusta la possessio viciosa.
En el formulario del utrubi pareceria faltar una clausula co-
rrespondiente; pero la jurisprudencia le extendiO el regimen de
los tres vicios
Los interdictos recuperandae possessionis son, por lo menos
en el comienzo de la epoca clasica, dos: de vi y de vi arrnata. Pre-

Esta solution me parece sugerida por los textos, y especialmente

por la confrontation entre D. 43, 31, 1 pr., y 1, y GAYO, iv, 150 y 160. De
otra manera LENEL, Edictum, 3 4 ed., p. 489. y alli citados.
306 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS

supuesto de ambos es que el poseedor de un innweblee haya sido

expulsado de el con violencia; si concurren los extremos de la
simple vis, el deiciens puede oponer la exceptio vitiosae possessio-
,

nis, en virtud de la cual permanece en posesion si el deiectus po-

seia vi o clam o precario respecto de el; en cambio, si la violencia
fue realizada a mano armada, no se concede la excepcion, y el dei-
ciens esta obliged a la restitucion en todo caso. Uno y otro inter-
dicto solo pueden hacerse valer dentro del afio de la deiectio.
En derecho justinianeo, se tiene un solo interdict de (o ttnde)
vi, al que no se le puede oponer nunca la exceptio vitiosae posses-
sionis; el concepto en que se inspire esta reforma de reprimir
todo aeto de'defensa privada encontro amplia aprobacion en el
mundo medieval, especialmente en el derecho canonic, y perma,
neck) corm fundamento de la action de despojo o redintegranda,
como lo dispone el art. 1168 del Codigo italiano. Aim conservando
el principio de la ejercibilidad dentro del ano, Jusrmuxo admite
que en los limites del enriquecimiento del deiciens el interdicto
de vi pueda intentarse aun despues y tambien contra los herederos.
Es muy dudos que puede considerarse recuperandae posses-
sionis eI interdicto de precario, por el cual quien ha entregado
la cosa en concesion precaria pretende su restitution del precarista
infiel. La razon para dudar esta sobre todo en esto: mientras los
proculeyanos excluyen que varias personas puedan poseer la mis-
ma cosa, y consideran por esto que la posesion en precario priva
de la posesion al concedente, los sabinianos entienden "eum qui
precario dederit et ipsum possidere et eum qui precario acceperit"
(D. 41, 2, 3 5). Segim esta tiltima opinion, nunca rechazada ca-
tegoricamente por los juristas posteriores, el concedente que re-
clama la cosa al precarista, no tiende a recuperar una posesion
perdicla, sino solo a reintegrar en su plenitud un goce que perma-
necia disminuido por la concurrencia del goce del concesionario.
El cuadro de los medics recuperatorios, concedidos contra la
posesion viciosa de otro, tendria que ser completed por un int.
de clandestina possesstione; pero este solo se halla mencionado en
D. 10. 3, 7 5, probablemente interpolado 7 .

Que pars los muebles no exists un interdicto analogo, no puede

maravillar; hemos, en efecto, visto como el utrubi tiene, en realidad, tam-
bien is funcion de recuperation de la posesion ya perdida (aunque sea
dentro de un terrain muy breve).
Putozzl,, 1st., ed., x, 8132.
 POSESION Y LA CUASI POSESIoN 307

La possessio naturalis (= retencion), a la que nos hemos re-

ferido mss arriba (p. 304), pareceria contrapuesta, en las fuentes,
antes que a la possessio ad interdicta, a una possessio civilis. Este
nombre se da a la posesion en cuanto acarree consecuencias de
derecho civil; possessio civilis es, en consecuencia, sinenirno de
possessio ad usuca(pionem (o p. bonae fidei, o p. ex iusta causa):
cfr. p. 237. Es muy discutido de que modo ester distincion, que
dejaria fuera a la posesien propiamente dicha, protegida par
interdictos especiales, haya podido- perdurar en la ciencia ro-
mana.
En el derecho justinianeo se oscurecen los criterion distin-
tivos fijados por los clasicos. A fin de hater exhaustiva la antitesis
entre possessio civilis y naturalis, es a menudo llama& civilis la
possessio iusta y naturals la iniusta, mientras pars los clasicos
una y otra entran en la categoria de la possessio ad interdicta.
En general, pues, y no tanto en la compilaciOn de JUSTINIA.NO como
en los indices de las Basilicas y en las otras fuentes bizantinas, el
contrapuesto de qmouch vok (= possessio naturalis) es una
gvvoilog vok (posesion legitima), que aunque no coincide con la
possessio ad usucapionem, tampoco es la simple posesidn ad in-
terdicta, sine mss bien un nuevo tipo de seliorio, conforme a la
equidad y no injustamente lesiva de la posesiOn de otro, Esto no
represent& solamente una confusion terminologica, sino la ex-
presion de nuevas exigencias doctrinales y pricticas que tienden
a restar valor, en cuanto sea posible, a la posesion no justificada
por razones objetivas, y a vincular la tutela juridica de la posesio'n
con una presunciOn de buen derecho, encuentrese o no en ella aquel
presupuesto de la efectiva disposition de la cosa que era para los
clitsicos el eje de la doctrina posesoria. Tal tendencia permanece
mss bien senalada que claramente desarrollada en las citadas des-
viaciones terminologicas, pero sus signos mss manifiestos estan
en el regimen de la adquisicion y de la perdida de la posesion'.

8 Sobre las cuestiones terminologicas, bastante debatidas, cfr. en es-

pecial RiccosoNO, Zur Terminologie der Besitzverhatnisse [Sobre la ter-
minologia de las relations de posesion], en la "Rev. rundac. Savigny",
31, 1910, ps. 321 y ss., y el estudio posterior en los Scritti in onore di G.
P. Chironi, i ps. 377 y ss.; Aissarmuo en los diversos escritos nuevamente
,

editados (bajo el titulo Distinzioni e qualificazioni in tema di possesso) en

Studi di dir. ram., 2, ps. 183 y ss.; SUMAN, Iusta et iniusta possessio, en
"Atti Ist. Veneto", 78, 1917, ps. 1607 y ss.; KUNKEL, Civilis and naturalis


308 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOME LAS COSAS

3. ADQIIISICON Y PE.RDIDA DE LA POSE8D5N

De la distincion que los juristas hacen entre los dos elementos

de la posesion .disposition material de la cosa (corpore possidere)
e intencion de tenerla coma dueno (animus possidendi) resulta
que para adquirir la posesiOn es necesario que concurran ambos.
En cuanto al corpore adquirere possessionem, se ha hablado ya,
para las aplicaciones en la adquisicion a titulo derivado, a pro-
posit de la traditio (p. 226) ; el desenvolvimiento que conduce de
la entrega manual a las adaptaciones impuestas por exigencias
practicas (traditio ficta) concierne precisamente al pasaje de
la disponibilidad material de la cosa, es decir, de la posesion. El
requisito del animus excluye que la posesion sea adquirida por
el loco, por el que duerme, por el infante, y hace necesaria la
auctoritas tutoris para la adquisicion del impfiber; excluye tambien
que la posesiOn pueda ser adquirida por quien recibe la cosa con
la intencion de tenerla alien nomine. De la adquisicion por media
de representantes se ha hablado en la p. 108.
Si para la adquisicion se requiere el concurso de ambos ele-
mentos, resulta de ello que para la perdida de la posesiOn basta
con que falte uno solo. La intencion de conservar la posesion nada
cuenta frente al hecho de la deiectio o de la ausencia, que hace
perder la disposition material; la conservation de la tenencia nada
iluenta si a la intencion de tener la cosa por si, se ha sustituido la
de tenerla para otro. Es necesario, sin embargo, de todos modos,
un hecho nuevo o una nueva determinaCiOn de la voluntad: no
se pierde la posesion durmiendose, y ni siquiera enloqueciendo.

possessio, en Symbolae Friburgenses in hon. 0. Lenel, 1933, ps. 40 y ss.

El roes vasto problema de la nueva concepciOn de la posesion eq el de-
rechb justinianeo es afrontado, con ocasion de la investigaciOn sobre la
adquisicion y la perdida de la posesiOn, en el estudio pOstumo de RoTorint,
Possessio quae aninto retinetur, en "Bull. Ist. Dir. Rom.", 30, 1921, ps. 5
y ss. (= Scr. giur., 3, ps. 94 y ss.), y con sospechas de mils vastas inter-
polaciones en los estudios posteriores de ALBERTARIO (espec. I problems
possessorii relatiri a/ serous fugitivus, Milano, 1929, hoy en Studi cit., ps.
271 y ss.). Por Ultimo %Tease, en sentido mas conservador, RABEL, Studi
Riccobono, 4, ps. 205 y ss., y en un orden de ideas muy analog al aqui
acogido Nosits-1 KUNKEL, Romisches Recht, ps. 113 y s.
 LA POSESION Y LA CUASI POSESION 309

Sin embargo, ya algim jurista clasico (entre los proculeyanos

especialmente) tiende a romper este rigor lOgico, afirrnando que en
ciertos casos, no obstante la perdida de la disposicion material,
possessio animo retinetur. Una de las primeras hipotesis a que tal
maxima se aplico es Ia de los saitus hiberni et aestivi, campos
de pastoreo que por su destino no son aprovechados por el posee-
dor sino en determinada estacion,'y quedan de hecho abandonados
en la parte restante del afio. Una consideracion objetiva de las re-
laciones, fundada sobre la valoracion social de los bienes de que
se trataba, habria podido llevar a considerar que en estos casos
fuese conservada tambien la disposicion de la cosa, con tal que el
poseedor se sirviese del saitus toda vez que este recuperase su
utilidad; pero se prefirio considerar que se tratase de un caso ex-
cepcional en el cual, habiendo cesado momentaneamente la dispo-
sicion material, bastase el animus para conservar Ia posesion.
Encontrada la formula, se hizo use de ella tambien para otros
casos, en los que la jurisprudencia anterior consideraba extinguida
la posesion; tal el caso del servos fugitivus, del que se habia con-
siderado primero que la posesion se conservaba a los solos fines
de la usucapion, pero que se perdia con relacion a los interdictos;
Pam() admite que tambien aquf la possessio subsista para todos los
efectos, porque ammo retenta, y que no solo se posea al fugitivo
mismo sino tambien todas las cosas que el amo posela por su in-
termedio, y hasta que este continue adquiriendo la posesion de
las cosas de las que aguel se vaya apoderando. En el dereche jus-
tiniarteo (al cual alguien atribuye la innovacion ultimamente re-
cordada) se va aun mas lejos, decidiendo que la posesion no se
pierde si en ausencia del titular otro entra en ella, aun cuando la
perdida de la disponibilidad sea evidente (C. 8, 4, 11) ; que cuando
la posesion se ejerce por medio de intermediarios, como el esclavo
o el arrendatario, no cesa si estos trasfieren dolosamente la cosa
a otro (C. 7, 32, 12) ; que hasta el prisionero de guerra, trasformado
porlo menos temporariamente en esclavo, conserve anima su pose-
siOn (D. 41, 2, 23 1 interp.).
La brecha que estas Ultimas disposiciones abren en el regimen
romano de la posesion no carece de importancia; no solamente
llevan a la prosecucion indefinida de una posesion despojada de
Ia disposicisin material de la cosa, sino que conducen a admitir una
doble posesion del ausente y del ocupante, del locador y de quien

A. R 22
310 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS

ha adquirido del locatario: tanto el primero como el segundo es-

tan defendidos con el uti. possidetis contra todo tercero, y sola-
mente cuando la litis se traba entre los dos prevalece la possessio
animo retenta.

4. LA CUASI POSESION DE LAS 008A8

Y LA POSESI6N DE LOS DERECHOS

En la exposiciOn que antecede hemos excluido de la posesiOn

las cosas incorporates: derechos de servidumbre, de usufructo,
de credit, de herencia. En efecto, definiendo la posesion como se-
fork, sobre una cosa, no podiamos pensar mas que en las cosas car-
porales.
Sin embargo, se puede considerar fficilmente al senorio sobre
la cosa como un ejercicio del derecho de propiedad (corresponda
o no este faith() al poseedor); y quien se coloca en esta corriente
no puede dejar de reconocer una analogia entre la posiciOn del
poseedor y la de quien se comporta como titular de otro derecho;
puede, en consecuencia, verse inclinado a llamar poseedor de una
servidumbre de pasaje a quien se comports como si fuese su ti-
tular, poseedor del credito a quien es socialmente considerado co-
ma acreedor, etc.
Tal extension analOgica es frecuente en el derecho justinia-
neo, y frecuentisima en el derecho intermedio y en la ciencia mo-
derna. Mucha mas discutidos son los engranajes ofrecidos por el
derecho roman antiguo y clasico.
Cierto es que en la edad antiquisima, la institution del usus,
como goce de hecho que prolongado por cierto tiempo conduce a
la adquisicion (usucapio, cfr. ps. 230 y ss.), no era entendida
como aplicable solamente a las cosas corporates, sino como valida
pare todos los derechos absolutos susceptibles de actio in rem
(p. 130) ; en consecuencia, se usucapian, seem el conocido versicu-
lo de Las xi' Tablas, no solo las cosas susceptibles de dominium
ex iure Quiritium sino tambien Las servidumbres, la herencia, la
tutek, la manus marital's. Pero precisamente esta institution se
llamaba usus y no possessio: tal nombre estaba reservado, en cam-
bio, al sefkorio, perpetuo en el hecho, pero rigurosamente distinto
 POSESIoN Y LA CUASI POSESION 311

del damn/inn" ex- iure Quiritium, que los patricios se reservaban

sobre las diversas fracciones del ager publicus occupatorius (ps. 204
y ss.). El hecho de que una vez acogida la idea de la posesion co-
mo reguladora del proceso de reivindicacien, el usus haya sido
atraido por el' nuevo concepto, tomando el nombre de possessio
civiIis o ad usucapi onem, no permite sacar inducciones del primiti-
vo regimen del twos a la estructura de la posesion, puss la tenden-
cia mas reciente de nuestros estudios este. justamente en el sen-
tido opuesto.
Tanto /nits cuanto que la misma trasformacien del usus en
possessio civilis tiene lugar en un tiempo en el cual el primero
habia perdido la originaria amplitud de aplicacion; abolida por la
lex Scribonia la usucapion de las servidumbres (p. 271), limitada
a las cosas particulares del patrimonio hereditario la usucapio
pro herede (p. 628), cafdo .en desuso el usus con relacion a la
tutela y a la manus (p. 489), el concepto de la posesiOn ad usu-
capionem no era aplicado ya sino a las cosas. Y lo mismo sucedfa
con relacien a la posicien de las partes en el procedimiento: tarn-
poco frente aI heredero que intentaba la hereditatis petitio, la
posicion de demandado estaba determinada por la posesion de
una supuesta cualidad o titulo de heredero, sino por poseer a titulo
de presunto heredero esta o aquella cosa corporal perteneciente
a la sucesion. El mismo orden .de ideas prevalece, para quien bien
observe, respecto de la actuacien practice de las facultades inhe-
rentesa los derechos sobre cases de otro.
En realidad, hay casos en los cuales el titular o presunto titu-
lar de un derecho que garantiza el goce de una case, aim no siendo
reconocido como su poseedor, es protegido por el pretor con in-
terdictos analogos a los posesorios. Por ejemplo, entre varios aspi-
.

rantes al goce de una superficies se da el interdicto de superficie-

bus (D. 43, 18, 1 pr.), analog, en la formulacien y en la regulacien
juridica, al uti possidetis (salvo que en lugar del verbo possidere
se encuentra en 61 la frase descriptive "superficie ex lege locationis
frui") ; y asi tambien entre varios aspirantes al goce de un usu-
fructo (o tambien entre el aspirante al usufructo y el aspirante a
la ilimitada posesion de la cosa) se die, por la jurisprudencia cla-
sica. un interdicto especial, en el que el uti frui sustituia al possi-
dere. En estos casos, es siempre tambien la cosa el objeto del uti
frui (o de la ex lege locationis frui); y el goce que de ells preten-
312 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS DERECHOS SOBRE LAS COSAS

den las partes es tan din a la posesiOn, que bien podia este o aquel
jurista, sin chocar contra el rigor de los principios, usar a prop&
sito, para la mss facil inteligencia del lector, la terminologia pose-
soda. Parece que en este sentido estuviera, especialmente enten-
dido el pasaje en que GAYO (iv, 139) recoge los varios tipos de con-
troversias aqui seiialados, en la frase "cum de possessione aut quasi
possessione inter aliquos contenditur" 9 .

Como en tantos otros casos, tampoco aqui nuestro viejo maes-

tro podia prever la importancia que a su inocente frase (comp a
las analogas aqui y alli proferidas por otros juristas) le darian
los compiladores justinianeos, quienes trasformaron la quasi pos-
sessio en una categoria juridica fundamental, no solo aplicada a
cada momento, sino trasportada a un significado muy distinto. En
efecto, para JUSTINIAN la quasi possessio no es ya cuasi seiiorio
sobre la cosa corporal (a titulo de superficie o usufructo), sino
seliorio sobre cosa incorporal, es decir, sobre el derecho de super-
fide o de usufructole.
Asi establecido el criterio de la quasi possessio, ella se aplica
amplisimamente a hipOtesis en las que los clasicos no habian ja-
mas pensado. Aquella particular posesion de cosas que hemos vista
se requeria en el demandado por la hereditatis petitio, se tras-
forma en cuasi posesion de la hereditas como tal; y facilmente se
deja configurar tambien una ,possessio iuris con respecto a las
servidumbres.
Para tutela del ejercicio de estas, el pretor habia concedido
interdictos (de itinere actuque privato, de aqua cottidiana et aesti-
va, de fonte, etc.); pero a ningUn jurista se le habria jamas ocu-
rrido hablar a este propOsito de possessio o de quasi possessio, ya
que el goce de una servidumbre estaba muy lejos de aparecer
como un setiorio sobre la cosa. Pero cuando se consideran como

o Que las palabras "aut quasi possessione" seen un glosema, como

]o considers ALBERTARIO (ahora en Studi cit., ps. 324 y ss., 359 y ss.) y
otros con el, no lo creo; el volverse a encontrar la frase tambien en las
Instituciones justinianeas (4, 15 pr.) excluye a mi modo de ver la mani-
pulacion. Cfr. contra ALBERTAmo las finas observaciones de Szoni,
Ist. Dir. Rom.", 32, ps. 293 y ss. (= Scr, giur., 2, ps, 653 y ss.).
10 Sabre esto y sobre cuanto sigue cfr. especialmente ALBERTARIO,
"II Filangieri", 37, 1912, ps. 210 y ss., y en otro Itigaf (Studi cit., ps. 337
y ss., 409 y ss., etc.); prirneras referencias en PEROZZI, "Riv. Ital. per la
Sc. Giur.", 23, 1897, ps. 29 y ss., y Di MARZO, La "possessio iuris" nella
"hereditatis petitio", en Studi Moriani (1905), 2, ps. 23 y ss.
 LA POSESION Y LA CUASI POSESION 313

objetos de posesion los derechos, es claro que la posiciOn de quien

ejerce una servidumbre se hate igual a la de quien ejerce un usu-
fructo. Antes bien: el haberse limitado a las aplicaciones indicadas
es, para el derecho justinianeo, solo una supervivencia de la con-
cepcion expresada en el Edicto perpetuo.
Y por lo tanto no puede causar sorpresa que la ciencia moder-
na, retomando el pensamiento bizantino en su tendencia mss ori-
ginal, quiera considerar como posesion de derecho cualquier situa-
diem de hecho correspondiente a una situation juridica. Del campo
de los derechos reales se pass facilmente a los que tienen una es-
tructura analoga a la de estos, hasta abrazar todos los llamados
derechos absolutos; de estas a aquellas situaciones juridicas corn-
plejas que toman el nombre de estado (status) , el paso es breve
(la denomination de "posesion de estado" es hoy admitida tambien
en los codigos); y asi tambien las situaciones correspondientes a
los derechos de credit son facilmente atraidas hacia una Orbita
que tiende a abrazar toda especie de relaciones patrimoniales.
Prosiguiendo todavia mss, se llega a representar todo el ordena-
miento juridic no ya solamente como un sistema de derechos
subjetivos y deberes juridicos, sino como la superposition de dos
sistemas, uno sucedaneo del otro: el sistema de los derechos y el
sistema de las posesiones. Y he aqui que en este extenderse de
su denomination para abrazar toda especie de relaciones de hecho
que tenga relieve y efectos en el mundo juridic, la posesiOn pro-
piamente dicha, la de la jurisprudencia romana, se anega, en el
sentido de que desaparece toda oportunidad cientifica de contra-
ponerla como posesion de cosas a la posesion de los derechos,
y mss bien se la construye tambien a ella como posesiOn de un
derecho, precisamente del derecho de propiedad".
Es innegable que en la base de esta doctrina hay una amplia
vision de las relaciones juridicas y sociales, y que las investigacio-
nes mss recientes hayan puesto en claro fenomenos descuidados
sin razon por la doctrina precedente. Pero es licito pensar que para
tan vastos fines la institution de la posesion no pueda ser funda-
mento suficiente; en efecto, la extension que a la doctrina de la
posesion se le viene dando, tiene siempre lugar a expensas de ague-

Aludo en especial a los profundos studios . de KniicKmArni. en e.

"Archiv fur die civilistische Praxis" rArchivo para la practica
108, 1911, ps. 179 y ss., y de FINZT. II possesso dei diritti, Roma, 1918.
314 LA PROPIEDAD Y LOS OTROS RERECHOS SOBRE LAS COSAS

lla precision de lineas que los romanos le imprimieron. Tal como

la hemos descrito, ells puede valer solamente pars el sefiorfo sobre
las cocas; con modiiicaciones tales que no alteren su estructura,
puede extende'rse a aquellas hipotesis de cuasi seiiorio que ya
GAYO ponfa a su lado, quizie tambien pare representar la sombre
de todo derecho real; cualquier extension ulterior solo es posible
a condicion de renunciar a establecer tambien una sole regla que
sea aplicable a todo tipo de posesion.
 LAS OBLIGACIONES

CAPITULO XII

CONCEPTO Y DESARROLLO HISTORICO

DE LA "OBLIGATIO'"

En las Instituciones gayanas falta una definition de la obti-

gatio; el comentario respective se inicia (in, 88) con un simple
"nunc transearnus ad obligations". Una definition, debida
quiza a un glosador poscla.sico de GAY% la encontramos en el
Lugar correspondiente de las Instituciones justinianeas (3, 13 pr.):
"obligati est iuris vinculum, que necessitate adstringimur ali-
cuius solvendae rei, secundurn nostrae civitatis iura". La defini-
cion es defectuosa precisamente en aquella parte que deberia ser
su nticleo: las palabras alicuius solvendae rei. Es sabido que del
I. La literatura es infinita. Entre las obras de nuestro siglo, que
han llevado el problema al campo historic, esti en primera lines la de
PERozzr, Le obbftgaziani romane, Bologna, 1903; al lade de ella corres-
ponde recordar los escritos de PACCIUONI (y especialmente los apendices
a su traduccian de las Obligaciones de SAVIGNY) ; MARcHr, Static' e con-
cetto dell'obbi. romana, 1, Roma, 1912; AaArtslo-Rutz, Le genti e la citta,
Messina, 1914. ps. 35 y ss.; BETTI, La struttura dell'obb/. rom. e it problerna
della sue genesi, Camerino, 1919; AIAERTARIO en muchos escritos (recopi-
lados ahora en Studi di dir. TOM.. In, Milano, 1936); Swat, Studi Bonfan-
re, 3, ps. 499 y ss.; G. L LUZZATTO, Per un'ipotesi sidle origini e la natura
rorn., Milano, 1934. Deben recordarse edemas varias investiga-
ciones sobre temas especiales, que de estos se elevan a una vision de con-
junto, por ejemplo el de Mrrrszs, Ueber die Herkunft der Stipulation [So-
bre el origen de la estipulacioni, Berlin, 1907, y los analisis comparatisticos
de PARTSCH y de KOSCHAKER. Hay que recordar tambien la obra de
HAEGERSTROEM, Der riimische Obligationsbegriff, Upsala, 1927-1941, es-
pecialmente por el potente analisis del formalismo romano al coal esti
dedicado el volumen
316 LAS OBLIGACIONSS

significado primitivo de desligar, el verbo solvere ha pasado a

indicar el acto con el cual el deudor se desliga, es decir, el cumpli-
miento, lo que nosotros llamamos pago. Pero cuando a solvere o
a pagar se agrega un complemento objeto, este es siempre, tanto
en latin como en castellano, una cosa o stima de cosas que el deu-
dor da; de manera que si en nuestra definition tomamos a la letra
el deber de "pagar alguna cosa", dejamos de lado las innumerables
obligaciones que tienen un objeto distinto de la dacion de una co-
sa. En cambio, si forzando la palabra se traduce aliquid solvere
como hater un pago, la definition no se precisa sino que se reduce
a una mera tautologfa; decir que la obligacion nos constrine a ha-
cer un pago es como decir que la obligacion debe ser cumplida;
pero esta no es, en verdad, una definition. Quien quiere traducir
Bien, debe ajustarse a aquel inexact "pagar alguna cosa" que el
'text nos ofrece; quien quiere completar la definition segAn su
mismo espiritu, debe entenderla como si dijese que la obligacion
es "un vinculo juridico en virtud del cual estarnos constreiiidos
frente a otro a determinada conducta".
Pero integrando y corrigiendo asf la definition habremos de-
finido un concepto mucho mks general: el del deber juridico. La
definiciOn a que hemos Ilegado se adapta tanto a la obligacion del
comprador de pagar el precio, como al deber de fidelidad conyu-
gal; tanto a la obligacion del mutuario de restituir la sum tomada
en prestamo, como al deber de respetar la cosa y la mujer de otro.
Esto es tan evidente que de un siglo a esta parte el esfuerzo Inas
intenso de Ia ciencia juridica ha estado dirigido a buscar el criterio
diferencial de Ia obligacion de los otros deberes. Esfuerzo tan per-
sistente como vano, porque el criterio es inalcanzable. Con parti-
cular frecuencia se ha insistido en ver el criterio diferencial en el
contenido economic de la conducta a observar; pero nada hay ,mas
falso y menos apto para distinguir la obligacion de los otros debe-
res jurfdicos. Falso, porque es perfectamente valida, por ejemplo,
la obligacion de no tocar el piano en cierto tiempo y lugar, o de
cantar una serenata bajo una ventana; inepta para Ia distincion,
porque tan economic es el contenido de las obligaciones del mu-
tuario y del comprador corno el del deber que cada uno tiene de
no inmiscuirse en la cosa de otro. Cuando se dice que por falta
de contenido economic no nace obligacion de la promesa de bai-
lar un vals, se olvida que en este caso falta no solo la obligacion,
 CONCEPTO Y DESARROLLO HISTORIC() DE LA "OBLIGATIO" 317

sino la juridicidad del deber; tanto es asi que no se contrae obliga-

ciOn juridica ni siquiera invitando a alguien a almorzar, lo que
puede tener a veces notable valor econOmico para el invitado.
En realidad, las clasificaciones fundamentales de las relacio-
nes juridicas derivan no de una diversa configuraciOn de los de-
beres particulares (los cuales, como unidades elementales del mun-
do juridico, no presentan diferencias fundamentales de estructu-
ra), sino de la valoracion econOmico-social del conjunto de las situa-
eiones juridicas en las cuales se injertan los diversos deberes. He-
mos visto un ejemplo caracteristico a propOsito del concepto de
derecho real (ps. 193 y ss.) ; lo mismo se podria decir de los de-
beres inherentes al derecho de familia, de sucesiOn, etc. Por lo que
se refiere a la obligacion, los deberes jUridicos que toman este
nombre lievan en si, mas o menos marcados seem los tiempos y los
lugares, el estigma de la sujeciOn del hombre al hombre, del 1i-
mite a la libertad individual, y, en consecuencia, de la excepciona-
lidad; por eso la obligatio tiene tanto mas relieve en la conciencia
juridica cuanto mas se retrocede hacia las condiciones primitivas
de existencia, en las cuales el credito representa una desvia-
ciOn de la sana economia familiar, y tanto mas se oscurece y con-
funde en el gran mar de los deberes, cuanto mas el credit() se tras-
forma en la norma de las relaciones econemicas 2. En la defini-
tion que hemos leido es quiza una ilusion nuestra dar tanta
importancia a las palabras "alicuius solvendae rei"; y es, por cier-
to, fruto de una conciencia juridica trasformada, considerar como
simples e inocentes metaforas al "vinculum iuris" y al "necessitate
adstringi"; en Ia concepciOn de los antiguos, el vinculo, que tam-
bier) tiende a trasformarse en ideal, se inspira en el recuerdo del
deudor sometido a Ia manus iniectio y retenido con cadenas por

2 Si hoy se tiende a hater prevalecer en el concepto de obligacion

la consideraciOn del bien economic a cuya realization tiende la obliga-
eV:al misma; si se propone insistentemente renunciar a considerarla como
una relation entre hombres, para construirla, en cambio, como relaciOn
entre patrimonios; si hay quien querria considerar a la obligacion de
dare como un deber juridico de dejar tomar; si algiin consecuenciario
que no teme la paradoja llega a la negacion del deber juridico del deudor
y a la concepciOn del derecho de credit como facultad de extraer del pa-
trimonio ajeno cierta ventaja; esto deriva precisamente de ser la deuda,
en la conciencia moderna, no mas surnisiOn sino relaciOn paritetica, no
mas un hecho patolOgico de determinadas economias individuales, sino un
evento normal y Trecuente en la vida de cada uno.
318 LAS OBLIGACIONICS

el acreedor; y la necessitas que lo constrine es una carga que pesa

sobre el, distinguiendolo penosamente entre la multitud de co-
asociados.
La prueba de lo que decim,os esta en la historia de is primitiva
obiigatio. Por, mucho que una corriente difundida entre los ro-
manistas modernos exagere en cpierer a toda costa aplicar al dere-
cho de Roma, y no solo al derecho antiguo sino al lie la jurispru-
dencia clasica, esquemas conceptuales extraidos del derecho de
otros pueblos (y del derecho germanico especialmente), lo cierto
es que antiguamente la obligatio no consiste en el puro y simple
deber, libremente asumido, da observar frente a alguno tal o cual
otro comportaraiento, sino en la sumision al poder domestico del
acreedor propio o de otro, stunisien que es en la conciencia social
del tiempo tan notable como para relegar a segundo piano el deber
de conducts a que se vincula. Si bien es cierto que la mss antigua
relaciOn de 'deuda y de credit mice del mutuo, es decir, de una da-
cion de dinero o de otros cosas fungibles con la obligaciOn por par-
te del que las recibe de restituir otro tanto dentro de cierto ter-
mino, tambien lo es que esta relation no fue en los origenes reco-
nocida como obligatio; tal nombre fue, en cambio, atribuido al
nexurn, es decir, a la inancipatio de si mismo que el deudor hacia
pars ofrecer una garantia al acreedor, probablemente con el - efec-
to de someterse a su poder pasta tanto hubiese igualado con el
propio trabajo la soma debida, y rescatado asi la propia libertad.
En otros campos, especialmente en la praediatura y en la sponsio,
:e tiene una separation nets entre el . deber de observar el compor-
Lamiento contractualmente fijado, que pesa sobre una persona, y
la relativa responsabilidad que .recae sobre otra; asi, en el procedi-
miento de la legis actio sacramenti (p. 130), el deber eventual de
pagar la summa sacraments, prometida para el caso de sucumbir,
es de los litigantes, pero el procedimiento relativo de ejecucion,
por parte del erario al que esta destinado el monto de la apues-
ta, se dirige no contra el vencido sino contra sus garantes (prae-
des sacramenti: GAYO, iv, 16); en las adjudicaciones de los impues-
tos palicos, es el adjudicatario (manceps) quien debe entregar
al erario la suma prevista, pero tambien aqui la ejecucion se di-
rige, en caso de incumplimiento, no contra el sino contra los prae-
des; en la antiquisima sponsio, la promesa solemne no se cambia
entre el acreedor y quien asume frente a el el deber de una presta-
 CONCEPT Y DESARROLLO HISTORICO DE LA "OBLIGATIO" 319

dem cualquiera, sino entre el acreedor y un garante. En suma,

el obligatus no es un deudor en el sentido moderno, sino una per-
sona sobre la cual el acreedor puede tomar satisfaction en caso de
incumplimiento, sin importar que la inejecucion sea suya o de
otro; es, en otros terminos, una prenda o un rehen, y se dice obli-
.

gatus en el mismo sentido y, por lo menos aproximadamente, con

los mismos efectos por los que se da el nombre de res obligata a la
cosa dada en garantia (cfr. p. 291). Pero todo esto subsiste solo
en la epoca primitiva; posteriormente, la evolution de la sponsio
,

(que es, entre todos los negocios mencionados, el mfis vital) se

produce en el sentido de que la promesa se cambia entre acreedor
y deudor, salvo la eventualidad de una promesa accesoria del ga-
rante; y por eso en la ciencia juridiea roman (que nace una vez
cumplido el desarrollo) 4ebitum y obligatio son la misma cosa.
Los contratos ulteriores (maxime los del ius gentium, como la
compraventa) surgen en este nuevo ambiente. Residuo de la an-
tigua concepciOn es la intima conexion que los juristas clasicos
ven entre obligati. y actio: esta, que es el medio ofrecido at par-
ticular para la actuation de cualquier derecho subjetivo, se pre-
senta con preferencia al pensamiento juridico como Ia position
avanzada de la obligacion (tambien el Digesto tiene un titulo
[44, 7] de obligationibus et actionibus). Mientras ocurre con rela-
tiva frecuencia que los derechos reales, y mas todavia los de familia
y sucesion, sean descritos en el estado de repos y de goce pacifico,
la obligation es considerada con preferencia en la lucha para ob-
tener su cumplimiento.
En este segundo estadio de la evoluciOn, que esta ya cumplido
al fin de la epoca republicana, la idea de obligati se extiende de
los deberes contractuales a los de delito. El desarrollo de estos se
habia producido hasta este punto por una via completamente au-
tonoma; el delito privado, es decir, aquel cuya sancion depende de
la iniciativa del ofendido (cfr. p. 121 y cap. xvi), era pasible ori-
ginariamente de una venganza sobre Ia persona, y solo posterior-
mente la venganza se evito con el pago de una suma de dinero
a titulo de composition; Ia composicion fue, a su vez, en una pri-
mers epoca, conventional, es decir, abandonada al libre acuerdo
entre ofensor y ofendido, pero en un segundo periodo fue legal,
es decir, impuesta por el Estado, sea que estuviese determinado
a priori tambien el monto, sea que 1a determination correspondiese
320 LAS OBLIGACIONES

al iu-bitro, Ejemplo tipico es el de las lesiones personales que en-

tran en la categoria del membrum ruptum, a proPosito de las cua-
les en las xu Tablas se dispone: si membrum rupsit ni cum eo pa-
cit, talio esto. La ley del tali& (ojo por ojo, diente por diente)
representa ya un progreso frente a la ilimitaciOn de la venganza
primitiva; pero un nuevo y mas importante progreso es senalado
por la clausula ni cum eo pacit, que reconoce oficialmente la facultad
de la composition conventional. Mas interesante todavia es corn-
probar que en los textos relativos a la aplicaciOn de la citada nor-
ma, la composition este considerada como el resultado normal y
que la actio iniuriarum aestimatoria del Edicto pretorio no con-
serva mas vestigio de una sancion distinta de la pecuniaria. Le-
galizado el sistema de la composition, y reducida contemporanea-
mente la antigua obligatio-prenda al deber juridico de observar el
comportamiento voluntariamente asumido frente a otra persona,
la position del delincuente vino a coincidir con la de quien habia
contraido una deuda: a la obligatio ex contractu se yuxtapuso la
obligatio ex delicto. Que la subsuncion de las obligaciones deriva-
das de contrato y de delito bajo el nombre comfin de obligatio,
sea el resultado de un esfuerzo de pensamiento de is jurispruden-
cia evolucionada se desprende, a falta de otra razem, de la position
que las obligaciones emergentes de delito ocupan en el sistema
gayano: de ellas se habla, en efecto, solamente en el apendice, des-
piles que la obligation ha sido estudiada en sus fuentes, en sus
efectas, en sus modos de extincion, can exclusiva referencia a las
obligaciones contractuales.

Todo lo que hemos dicho no da todavia la razor) de un feno-

men singular que fue primeramente descrito y admirablemente
ilustrado por Putozzt: el de que en la serie de las obligaciones na-
cidas de convention y de hecho ilicito, que se presentan a nuestro
espiritu coma respondiendo a principios comunes, hubiera algunas
a las cuales los clasicos dieron el nombre de obligationes, y otras a
las cuales este nombre ha sido aplicado solo en la compilation
justinianea, por efecto de interpolaciones. Asi, de los numerosos
actos ilicitos descritos en nuestras fuentes, solamente cuatro
 CONCEPT Y DESARROLLO HISTORIC DE LA "OBLIGATIO" 321

to, robo, iniuria damnum iniuria datum) producian en el derecho

,

clisico obligati, mientras esta no surgia, por ejemplo, en el caso

de las actions de effusis et deieCtis y de positis et suspensis; asi,
mientras surgia obligatio del mutuo, del deposito y del comodato
nacia, en cambio, solamente una action teneri, a la cual los ju-
ristas no solian dar el nombre de obligatios.
La causa de este fenomeno esti en la contraposition entre las
normas del derecho civil y las reglas que proceden de la actividad
del pretor. Este no podria, sin traspasar los limites trazados a su
discrecionalidad, crear derechos y obligations; y asi como no pue-
de crear un dominium que se contraponga al d. ex iure Quiritium
sino solamente garantizar a algunos no,propietarios el goce efec-
tivo de la cosa (in bcmis habere, cfr. ps. 207 y ss.), como no puede
atribuir a nadie la hereditas sino solo poner y mantener a cierta
clase de sucesores en poSesiOn de los bienes hereditarios (bonorum
possessio, cfr. cap. xxv, 1), tampoco puede crear obligationes.
sino solamente organizar medios judiciales en virtud de los cua-
les personas que no estin civilmente obligadas sean compelidas a
pagar una suma como sancion de un daft. Quien esti. obligado con
la action de effussis et delectis (es decir, el propietario o inqui-
lino de la casa desde la que se arrojo alguna cosa, perjudicando a
los transefintes o a sus cosas) no es obligates, porque la pena pe-
cuniaria le es impuesta no por el derecho civil sino por el Edicto;
el depositario, el comodatario, el acreedor prendario no son obli-
gati, porque deposit, comodato y prenda no son contratos reco-
nocidos por el ius civile, sino causas de responsabilidad sanciona-
das por primera vex por el pretor.

3 En las primeras ediciones habia escrito: "el use de la palabra obli-

gati es escrupulosamente evitado por los juristas". La correction se ins-
pira en el criterio metodico que he senalado en la Storia del dir, rom., 5;
ed., ps. 161, n. 1, y 346, n. 1, y que consiste en distinguir entre el modo
de analizar (y eventualmente criticar) los textos relativos a las reglas de
derecho en vigor y lo que debe prevalecer si se quiere hater la histo-
ria del pensamiento juridico. El docto estudio de SEGRE cit. en la p. 315,
que verdaderamente honra a nuestra ciencia, cuenta con mi acuerdo en
numeroSos aspectos, pero no en la importancia a atribuir a los various da-
tos; lo que SEGai reconoce (en las ps. 599 y ss. y en otros lugares) es,
desde el punto de vista de la historia de las doctrinas, cast toda mi te-
sis, y a mi me basta, por cierto, con que la contraposicion entre obligati
y (honoraria) action teneri sea considerada tan fundada (digase tarn-
hien, si se tree, tan infundada) como la existents entre dommiurn e
in bonis habere.
322 LAS OBLIGACIONES

La prueba mas eoncluyente de esta pertenencia del concepto de

obligatio al ius civile la tenemos en el pasaje de GAY (Iv, 2) en
que esti definida la actio in personam como la que compete con-
tra aquel "qui nobis vel ex contractu vel ex delicto obligatus est,
id est cum intendimus DARE FACERE PRAESTARE OPORTERe. No se po-
decir con mayor energia que una obligatio se tiene solamente
cuando en la formula de la action respectiva.exista la afirmaciOn
solemne de un deber juridico (cfr. en la p. 146 la definiciOn de
la formula in ius conceptae). Pero formulas .que contengan el
oportere no puede concederlas el pretor sino para dar protecciOn
judicial a pretensiones ya reconocidas por el derecho civil; cuando
una nueva action es introducida en virtud del poder discretional
a el mismo atribuido; el magistrado no puede redactar la formula
in ius, no puede hablar de oportere, sino que debe limitarse a una
redaction in factum, en la cual, despues de la indicaciOn de lo que,
segfm el dicho del actor, ha pasado entre las partes (por ejemplo,
el data causado por la caida de un vaso, o la faita de restitution
de una cosa depositada), ordena al juez que condene, si aquellos
presupuestos de hechq subsisten, o que absuelva en caso contrario
(GAT()) iv, 45 y 46). Y donde esti' excluido el oportere esti excluida
la obligatio.
Si no me engaiio, una preciosa referencia en el mismo sentido
esti en aquella definiciOn de la obligatio de la que hemos partido.
Vimos que alli la obligacicin es descrita como un "iuris vinculum
quo necessitate adstringimur... secundum nostrae civitatis
En las Animas palabras no se suele poner atenciOn, como si con-
tuvieran solamente la trivial observacicin de que la obligation de-
be ser reconocida por el ordenamiento juriclico: tante Inas trivial
cuanto que ya la expresiOn "iuris vinculum" habria debido eliminar
Coda duda al respecto. Aguellas . palabras adquieren, en cambio,
un significado importantisimo, si la expresiOn nostrae civitatis
iura se interpreta como equivalente a ius civile; el autor de la
definiciOn famosa habria indicado en ella la exclusion de los de-
beres pretorios de la categoria de la obligatio.
En verdad, los compiladores justinianeos no entendieron la
frase en este sentido, cuando la reprodujeron en las Instituciones.
En el derecho justinianeo, en efecto, asi como fue en principio
abolida la distincion entre derecho civil y pretorio, fueron tarn-
 CONCEPT Y DESARBOLLO HISTORIC DE LA "OBLIGATIO" 323

Bien reunidas bajo un mas arnplio concept de obligatio las pro-

pias y verdaderas obligaciones civilisticas del derecho clasico y los
deberes provistos de accion pretoria; ahora nace obligati del ef-
fusurti et deiectum como del dano, del deposit como de la corn-
praventa.
 CAAmu) XIII

LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Las clasificaciones de las Fuentes en la jurisprudencia clitsica en general,

en las obras gayanas y seudoguyanas y en In compilaciOn justinianea.

Llamamos fuentes de las obligations a los hechos juridicos

que son presupuestos de su nacimiento. En general, son hechos
de la voluntad human; pero los hay ilicitos y licitos. Caracteris-
tica del acto ilicito (cfr. p. 23) es que la obligaciOn surge contra
la voluntad del agente, y como sanciOn de la inobservancia de una
norma logicamente anterior (el ladron no roba con el fin de so-
portar la pen del hurt, sino que la obligation deriva de no
haber cumplido con el precepto fundamental de no robar). Entre
los actos licitos se pueden distinguir, en cambio, dos categorias.
La primera, que es In mas ntunerosa, comprende las declaraciones
de voluntad bilaterales emitidas con el fin de que una de las partes
o ambas se obliguen a observar cierta conducta (ejemplos: mu-
tuo, estipulacion, .compraventa). En la segunda categoria entran
los actos licitos no bilaterales, o no cumplidos con el fin de crear
una obligaciOn, y otras situaciones de las cuales el ordenamiento
juridico hace derivar una obligacion: asi el legado per damnatio-
nem, el pago de lo indebido, la gestion de negocios, la tutela.
La clasificacion predilecta de los juristasromanos parece li-
mitarse a distinguir las dos grandes clases de los actos licitos e
ilicitos: estos tiltimos toman el nombre de maleficia o delicta; los
primeros el de contractual. Nombre que en sentido propio se adap-

I Sobre esto y sobre cuanto sigue, cfr., admits de los estudios ya

citados de Peaozzx y info, tambien BONFANTE, Scr. giur., 3, ps. 107 y ss.,
135 y ss.; Brrri, Sul significato di "contrahere" Yn Gaio (1913), y en el
"Bull. 1st. Dir. Rom.", 28, 1915, ps. 3 y ss.; ALBERTARIO, Studi di dir. rom.,
3, ps. 71 y ss., 95 y ss.; Ds FRANCISCI,X1Walayila, II, 1916, ps. 317 y as.;

4. Ariz 23
no LAS OBLIGACIONES

ta, segtin el pensamiento latente de los mismos juristas 2, solo al

negocio juridico bilateral dirigido a crear un vinculo obligatorio;
pero que la jurisprudencia extiende, con visible esfuerzo, tambien
a casos en los cuales el negocio bilateral falta, buscando en ellos
cualquier cosa que pueda asemejarse a la resultante de dos decla-
raciones de voluntad. Cuando se afirma, por ejemplo, a proposito
del legado per daimnationem, que el heredero obligado a pagarlo
non sponte cum legatarius contrahit (D. 50, 17, 19, pr.), esti claro
que se hate un esfuerzo para encontrar algo parecido a una decla-
racion de voluntad cambiada entre el heredero y el legatario (y la
busqueda es vana porque la fuente de la obligation no este en la
conducts del heredero sino en la declaration del testador); analo-
gamente, a proposito de la action correspondiente a quien ha cos-
teado los gastos de un funeral, se dice (D. 11, 7, 1 pr.) que "qui
propter funus aliquid impendit cum defuncto contrahere creditor
non cum herede", palabras que no sabria interpretar sino como
heel& de negocio juridico. No es distinto el valor de los textos en
que se afirma la naturaleza contractual del pago de lo indebido.
De la clasificacion gayana de los contratos y de la descrip-
ciOn que sigue de las diversas categorias y de los tipos particulares
(ur, 89-162) resulta tambien que la jurisprudencia ha partido
precisamente de la idea del contrato como acto o declaration bi-
lateral; no solo no se encuentra all indicado ninguno de los actor
licitos productores de obligation que no se traduzcan en decla-
raciones bilaterales, sino que quien quisiere completar el sistema
introduciendo en los genera contractuum las figuras omitidas por
GAYO, no podria incluir convenientemente en el ni el legado pi la
gestien de negocios ni la tuteIa. Y no se puede pensar que actue

RICCOBONO, Dal dir, rom. class., etc., ps. 263 y ss., 689 y ss., y La f ormazio-
ne della teorid generate del "contractus", en Studi Bonfante, 1, ps. 123
y ss.; GROSSO, II sistema romano dei. contratti (curso univ.), Torino, 1945;
Vock, La dottrin,a rom. del contralto, Milano, 1946.
2 Digo "pensamiento latente" porque en tanto que no habrian de otra
manera podido reducir a unidad las. diversas acepciones de la palabra, ellos
atribuyen, sin embargo, en el mutuo, mayor valor a la dacion de la cosa que
a las declarations del mutuante y del mutuario, y en los contratos for-
males los verbs y las litterae absorben y a veces exceden la voluntad.
De ahi la gran dificultad del tema; en el estudio del cual, mientras
se hart sefialado oportunamente las divergencies entre los diversos ju-
ristas, se ha descuidado con frecuencia el grave elemento perturbador
procedente de no haber sido elaborado por los antiguos el concepto del
negocio juridico (cfr. p. 26).
 LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES 327

aqui una especial tendencia sistematica de GAYO: tambien esta

parte de los contratos, como todo su manual, lleva los signor de la
reelaboracion de una obra anterior, que en las primeras fases se
refiere a los juristas del fin de la Republica. Lo que es propio de
GAYO, aqui como en otras partes, es el acomodarse a resultados
que la jurisprudencia de su tiempo tendia a superar, con la fe ab-
soluta de quien ha formado sobre pocos libros, y fuera de las gran-
des corrientes de pensamiento, su education cientifica.
En nuestro caso, la fidelidad de GAY() a los veteres ha hecho
que el, mas realista que el rey, se ofuscase eon el imico ejemplo que
el modelo le ofrecia, de contrato no reductible a la declaration de
quererse obligar: el pago de lo indebido. En efecto, dospues
de haber trascrito (ru, 91) las palabras con las cuales su autor
destacaba la analogia de defensa judicial y de estructura juridica
entre mutuo y pago de lo indebido, prosigue: "sed haee species
obligationis non videtur ex contractu consistere, quia is, qui
solvendi animo dat, magis distrahere vult negotium quam con-
trahere".
En los seudogayanos libri rerum cotticlianarwre, aprovecha-
dos para esta parte en dos redactions diferentes-- en las Ins-
tituciones justinianeas (3, 13, 2; 3, 27; 4, 5) y en el Digesto (44, 7,
1 a 5), el breve asomo critic ya citado se trasforma en la base
de toda una nueva clasificacion de las fuentes de obligation. Mien-
tras en las Instituciones GAY() habia mantenido firme (in, 88) la
clasificacion in duas species, "omnis enim obligatio vel ex contrac-
tu nascitur vel delicto", salvo al ponerse en contradiction con ella
en el citado 91, en el texto del Digest las obligaciones "aut ex
contractu nascuntur aut ex maleficio aut proprio quodam tare
ex variis causarum, figuris"; de estas varias especies de causas,
pues; algunas estarian tan lejanas del contrato como del delito;
otras, en cambio, serian alines al delito, por lo que los deudores
"videntur quasi ex maleficio teneri". En las Instituciones imperia-
les, las causae que en el Digesto quedaban aisladas son reconocidas,
a su.vez, como alines al contrato, y la tripartition de las fuentes
de las obligaciones se trasforma _en cuatriparticion: la obligation
nace, ahora, ex contractu aut quasi ex contractu, ex maleficio aut
quasi ex maleficio; y aquellas variae causarum figurae, que en el

8 Sobre su composition, y en particular sobre los fragmentos relativos

a las fuentes de las obligaciones, cfr. mi estudio citado en la p. 11, n. 7.
 328 LAS OBLIGACIONES

Digesto estin todas reunidas en la citada ley 5, se separan en dos

direcciones, para it a constituir una el titulo "de obligationibus
quasi ex contractu" (3, 27), la otra el titulo "de obligationibus quae
quasi ex delicto nascuntur" (4, 5).
La clasicidad de la cuatriparticien es considerada desde hace
mucho tiempo sospechosa, tambien a cause del contraste en que se
halla con la tripartition del Digesto. Mucho mayor fe ha alcanzado,
frente a ells, esta tripartition, severamente criticada, sin embargo,
por PEROZZI desde el comienzo del siglo. Pero to cierto que
mientras el sistezna de las Instituciones lleva en la clasificacien
cierta coherencia, aquellas variae causarum figurae del Digesto,
que en parte se aproximan al delito y en parte permanecen sus-
pendidas en una especie de limbo, no se pueden considerar mits
que como un primer e informe bosquejo de una cla.sificaciOn ajus-
tada a las exigencies de la plenitud y de la facilidad de formula-
ciOn, particularmente sentidas ambas en la doctrina posclasica.
Una y otra partici& son productos de escuela; y yo pienso que pro-
cedian simplemente de dos diversas versiones llamadas, quiza,
una Res cottidianae y Aurea la otra, de una misma parafrasis de
las Instituciones gayanas, compilada en varies editions por pro-
fesores de las escuelas posclasicas 4.
Cientificamente, la 'cuatriparticion (que por haber sido reco- '
gida en las Instituciones puede considerarse como la doctrine
oficial de los justinianeos) tuvo el solo merit de refirmar de una
vez pare siempre el concepto del contrato como acuerdo de volun-
tades productivo de obligacion. En cuanto al resto, decir que en
ciertos casos la obligacion nace como de contrato, equivale.a no
decir nada sobre la estructura de los actos de les cuales nace efec-
tivamente la obligacion; y cuando, con una facil trasposicion de la
terzninologfa de los compiladores, los romanistas construyeron la
categoria del cuasi contrato, reunieron bajo esta denomination
actos y hechos que solo tienen de corm& el catheter negativo de
no ser contratos en el sentido expresado. Alguno, como el legado
per damnationem, es un negocio juridico que tiene por fin crear
una obligaciOn, con la salvedad de que esta recaera sobre una
persona extrafia al negocio; algun otro, como el pago de lo inde-
4 En mi estudio citado habia hablado de la "escuela de Berito o de
Constantinopla"; prefiere pensar en una escuela occidental Salina, His-
tory of Roman legal science, Oxford, 1946, p. 167.
 LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES 329

-bido, es tambien un negocio juridico, pero destinado en la inten-

cion de las partes a un fin muy distinto que el de crear una obli-
gacion; y la gestion de negocios no es siquiera un negocio juridi-
co, sino una mera aplicacien de la actividad individual en un cam-
po que le esti sefialado por la intencion de hacer cosa OW a otro.
De todos modos, los cuasi contratos estan unidos en un mismo
grupo por la falta del acto bilateral destinado a hacer nacer una
obligacion, pero entre el delito y el cuasi delito no hay siquiera
una diferencia de estructura juriclica, por mucho que la hayan
fatigosamente busc ado los romanistas y despues los civilistas, dado
que durante mucho tiempo los cOdigos modernos han continuado
hablando de delitos y de cuasi delitos (asi en Italia tambien
el de 1865, pero no el Codigo de 19425 que titula a la respectiva
seccion, "de los hechos ilicitos"). Sabre todo no es exacto ni aun
para el derecho justinianeo, por mas que muchas veces se lo haya
repetido y aun cuando pueda reconocerse una tendencia de los
compiladores en este sentido, que el delito sea acto doloso (inten-
clonal) y el cuasi delito culposo (es decir, derivado de negligencia) ;
el damnum iniuria datum, que .tambien esta comprendido entre
los delitos, se funda sobre la culpa del autor del claim.
Los casos que las fuentes justinianeas enumeran como cuasi
delitos tienen de comim solamente el origen historic, es decir,
el derivar no del derecho civil sino del pretorio. Por esta razon
habian quedado fuera no solo del esquema clasico de los delitos
sino de todo el sistema de las obligations propiamente dichas;
considerindolas como fuentes de obligaciones quasi ex delicto,
lds compiladores de las Res cottidianae consiguieron un doble fin:
fundir en una sola, tambien para esta parte de los actos ilicitos,
las causas civiles de obligacion y los hechos de los que deiivan
acciones pretorias; y dar satisfaccion, con la correspondencia del
cuasi delito al cuasi contrato, a su amor par las bellas construccio-
nes uniformes.
 CAPITULO XIV

LAS OBLIGACIONES NACIDAS DE CONTRATO

1. EL CONTRATO Y LA ACCIoN OONTRACTUAL

En el capitulo precedente nos hemos referido ya a la concep-

tion del contrato en el derecho romano clasico y en el justinianeo.
Corresponde recordar que segiin la terminologia dominante en la
jurisprudencia clasica, se llaman contratos aquellos negocios ju-
ridicos bilaterales del ius civile (en antitesis al pretorio), destina-
dos a producir obligaciones: sea que en el pensamiento de los an-
tiguos prevalezca la idea del acuerdo de voluntades o consenti-
miento (lo que ocurre solamente en los contratos consensu), sea
que la intention de obligarse o de obligar a otro frente a si se tras-
funda integramente en el use de determinadas formas (contratos
verbis y litteris) o en la entrega de ciertas cosas corporales (con-
tratos re). Por lo denuis, el no haber di stinguide de los contratos
otra categoria de hechos licitos productores de obligaciOn, imponia
a los juristas incluir entre los primeros, mediante el empleo de la
ficciOn juridica, fuentes de obligaciOn que no eran negocios bi-
laterales.
En el derecho justinianeo, la categoria de los contratos, al
mismo tiempo que se extiende por la inclusion de- las relations
analogas que estaban tuteladas solo por derecho pretorio, re-
chaza, por el contrario, todas las fuentes de obligation que no
sean reducibles a un acuerdo de voluntades (conventio, consen-
sus). Este acuerdo, que para los clasicos era casi siempre relegado
a segundo piano por el elemento real o formal, es ahora un requi-
sito esencial de todos los contratos, ya sea que el consentimiento
baste, de cualquier manera que sea expresado, para producir el
vinculo (contratos consensu), o que deba ser revestido de cierta
332 LAS OBLIGACIONES

forma (contratos verbis y litteris) o acompanado por la entrega

de cosas (contratos re).
Al consentimiento, que represents asi en la concepcion jus-
tinianea el elemento subjetivo de todo contrato, se contrapone,
como elemento objetivo, la cause. Hemos senalado ya (p. 90)
que por causa de un negocio juridico se entiende la fundamental
mtencion de las partes; en materia de contratos, y segiin la opi-
nion que consideramos mss correcta, se puede llamar cause a esa
conducta o compromiso de la contraparte sobre cuya base cada una
de las partes se adhiere al contrato. Asi, la cause de la compraven-
ta esti, pare el comprador, en la obligacion del vendedor de tras-
mitirle el goce de la cosa, y pare el vendedor en la obligacion del
comprador de pagarle el precio; la cause del mutuo esti, para el
mutuante, en la obligacion que el mutuario contrae frente a el;
pare el mutuario, en la trasferencia que el mutuante le hace del
dinero o de las mercaderias. Sin embargo, debe recordarse que,
como en general los negocios juridicos, tambien los contratos pue-
den ser causales o formales, y que soltunente a los primeros es
esencial la existencia de cause; en los contratos formales domina
la palabra pronunciada o escrita, y la falta de la causa puede dar
lugar solamente a una excepciOn, mediante la cual el deudor de-
manded puede no ya negar la obligaciOn, sino contraponerle una
razon por la cual sea inicuo pretender su ejecuciOn (cfr. ps. 148 y
ss.).
Desde otros puntos de vista se suelen distinguir:
19) Contratos a titulo gratuito y a titulo oneroso, seem que
obtenga ventajas uno solo de los contratantes (ya sea el acreedor
o el deudor) o que ambos saquen provecho de el. Es a titulo gra-
tuito el deposit que se pace en provecho exclusive del depositan-
te (acreedor),como asf tambien el comodato, hecho exclusivamente
en beneficio del comodatario (deudor); son a titulo oneroso la
compraventa y la locaciOn.
r) Contratos unilaterales y bilaterales, seem que nazca obli-
gaciOn pare una sole de las partes (como del mutuo) o pare am-
bas (como de la compraventa). Intermedios entre las dos catego-
gas son los llamados contratos bilaterales imperfectos, que se
tienen cuando, aun quedando normalmente obligada una sola de
las partes, nace, sin embargo, en ciertas eventualidades, tambien
una obligacion pare la otra; asi, en virtud del depasito, esti normal-
 LAS ORLIGACIONES NACIDAS DE CONTRATO 333

mente obliged solo el depositario, pero puede surgir tambien

alguna obliged& Para el depositante, de resarcir por ejemplo-
los gastos realizados por aquel pare la conservation de la cosa o
de los dafros que ells le haya ocasionado.
3') Contratos iuris riviUs y iuris gentium, seem que sean prac-
ticables solo entre romanos o tambien entre romanos y extranje-
ros y entre extranjeros (cfr. p. 29). Al segundo grupo, que nada, co-
mo sabemos, de las relaciones comerciales entre Roma y los otros
paises del Mediterrineo, y se afirma a travel de la jurisdiction del
praetor peregrinus, pertenecen en particular los cuatro contratos
consensuales de compraventa, locacion-conducciOn, sociedad, man-
dato.
En el use chisico de la expresion, no se tiene contractus que no
sea civil en el significado con que esta palabra se opone a preto-
rio. La action contractual es, por esto mismo, in ius concepta, fun-
dada sobre un oportere (p. 146). En los casos en que la primera
protection judicial ha sido dada por el pretor mediante formulas
in factum conceptae (como pare el deposit, el comodato, la pren-
da), la idea del contrato ha sido precedida por la de la ilicitud en
retener la cosa de otro, y por esto las respectivas acciones in fac-
tum conservan algfin vestigio de un regimen que las aproxirnaba
a las acciones derivadas de delft. Pero son exclusivamente vesti-
gios; y el regimen clsico de cliches relaciones esta inspirado en su
analogia con los contratos propiamente dichos, eacontrandose da-
do a veces el nombre de contractus tambien al deposit.
Mayor relieve tuvieron los bowie fidei iudicia. Los contratos
nacidos del comercio internacional y tutelados por el pretor pere-
grine no podian dar lugar a un oportere puro y simple, expresiOn
que aludia a un deber impuesto por el ius civile Romanorum, pe-
ro si a obligaciones fundadas sobre aquella reciproca confianza
que era necesaria entre comerciantes acostumbrados a encontrarse
en los mercados de cada pals. Estas obligaciones, que solo como
cansecuencia de un largo desarrolla se hicieron objeto de anali-
sis y de clasificacion, estaban primero designadas con la expresiOn
estereotipica "quidquid ob earn rem (yenta, location, etc.) dare
facere oportet ex fide bona" (vease un ejernplo en la p. 140), y
coma tales, remitidas por el pretor peregrino al examen de un co-
legio arbitral en el cual estaban quiza representadas 18.s diversas
nacionalidades. Mantenido en las formulas procesales de los ne-
334 LAS OBLIGACIONES

gocios inspirados en el ius gentium, reproducido tambien en for-

mulas nuevas que con el ius gentium no tenian ya nada que ha-
ter, el oportere ex fide bona conserve una particular ductilidad,
una aptitud para ajustarse a los mks sutiles matices de Ia voluntad
de las partes y a las rn4s diversas exigencias de la conciencia ju-
ridica, que hicieron de el un factor de primer orden en la evolu-
tion del sistema contractual. El regimen particular de los bonne
fidei iudicia debera ser destacado muchas veces en el resto de la
exposition; pero aqui corresponde insistir sobre dos puntos. Uno,
que mientras por regla general toda exigencia equitativa opuesta
a la action del acreedor debe ser explicitamente invocada por el
deudor ante el magistrado e introducida en la formula como ex-
ceptio, sin lo cual el juez no podria tomarla en cuenta (ps. 148 y
ss.), las excepciones fundamentales o por lo menos Ia exceptio
deli se consideran inherentes a los bonne fidei iudicia, de ma-
nera que el demandado puede siempre hater valer ante el juez sus
defensast. Otro, que las formulas de los juicios de buena fe son
tales que consienten que se tengan en cuenta no solo las pretensio-
nes del actor contra el demandado, sino tambien las del demanda-
do contra el actor, por lo menos dentro de los limites en que estas
pueden ser sustraidas de aquellas, es decir, hasta la absolution del
demandado. En cambia, es controvertido si para algunos juicios
de buena fe, especialmente para los de mandato y de gestiOn, se
haya llegado a admitir que a instancia del demandado la formula
pudiese atribuir'al juez el poder de pronunciar la condena, segan los
resultados de la causa, a cargo indiferentemente de una o de otra
parte2. De todos modos, la amplitud y finura de los poderes que
de ella resultaban para el juez era ya profundamente sentida en
la epoca ciceroniana. En antitesis con los b. I. iudicia, las acciones
de otra manera correspondientes para tutela de los contratos son,
a veces, designadas con los nombres de actiones stricti iuris o
stricti iudicii o iudicia stricta, denominaciones que parecen pro-
pias del lenguaje posclasico.
Caracteristica de las acciones que nacen del contrato es su
correspondencia no solo al acreedor y contra el deudor, sino a los

I Vease sobre el terra las vastas investigations de GROSSO (espec.

en Studi Urbinati, 1-2, 1927-1928).
2 La formula diria, por ej.: Quod As As No No mandavit ut hominem
vemderet, qua de re agitur, quidquid ob earn. rem atterum alteri dare fa-
eere oportet ex fide bona, etc.
 LAS OBLIGACIONES NACIDAS DE CONTRATO 335

herederos de uno y contra los herederos del otro. Si -esta trasmi-

sibilidad active y pasiva, indudable no solo en la epoca clasica si-
no tambien en los altimos siglos de la Republica, fue originaria,
o si, como sera conforme con aquel caracter de autopignoracion
que hemos visto ser propio de la obligaciOn primitiva, hubiera si-
do precedida por un perfodo en el cual deudas y creditos se ex-
tingufan con la muerte de una de las partes (o por lo menos con
la del deudor), es problema al que no se puede dar respuesta se-
gura3.
Como residuo historico de una primitiva intrasmisibilidad de
las obligaciones nacidas de contrato, se suele considerar la ma-
xima por la cual obligati ab heredis persona incipere non potest.
Ella importa que el vinculo obligatorio, .aun el sujeto a condiciOn
o termino, debe ser tal que pueda disolverse en vida de las partes.
En consecuencia, no es ineficaz, por ejemplo, la estipulacion de
dar dentro de veinte, treinta o cincuenta afios, ni se hace ineficaz
por el hecho de que antes deI termino muera el obligado; pero es
ineficaz la estipulacion sujeta al termitic) post mortem Martz
o post mortem Tneam, como tambien las estipulaciones here-
dem meum dare, o heredi men dari. La razOn de la maxima
es tan poco sentida en la epoca clasica que se encontrO el

3La intrasmisibilidad originaria fue sostenida con energia por KCOI-

IVIAN, Fragmenta ittris Quiritium, Amsterdam, 1914, ps. 180 y ss.; y mks
recienternente par KOROSEC, Die Erbenhaftwn.g nach romischen Recht
[La responsabilidad de los herederos segtn el derecho romano], 'Leipzig,
1927; contra este ultimo escrito vease, sin embargo, BoNrANTE, "Arch.
Giuridico", 100, 1928, ps. 3 y ss.; y RABEL, "Rev. Fundac. Savigny", 49,
1929, ps. 580 y ss. Los argumentos invocados en apoyo de la antigua in-
trasmisibilidad no tienen todos igual valor; pero hay algunos que impre-
sionan. Asi, cuando se piensa que las obligaciones de garantia contraidas
por los sponsores y fidepromissores eran tambien en la epoca clasica in-
trasmisibles a los herederos, y maxime si se acepta la tesis segrin la cual
la sponsio en garantia de la deuda ajena era originariamente la Unica
estipulaciOn que tenia eficacia juridica, la intrasmisibilidad originaria de
las obligaciones contractuales se hace probable. Ni me parece que se
haya verdaderamente refuted el argumento de analogia que se saca de
la extincien de la obligacion en caso de sucesien universal inter vivos
(adrogatio o conventio .in manum). De cualquier manera, corresponde
sefialar que la eventual evolution de la intrasmisibilidad a la trasmisibi-
lidad se ha cumplido en epoca antiquisima, y que las obligaciones con-
tractuales eran ya consideradas trasmisibles por las xix Tablas; los es-
fuerzos de KOROSEC para quitar valor a los testimonios respectivos y
atribuir el nuevo principio al derecho pretorio son indudablemente vanos.
336 LAS OBLIGACIONES

modo de eludirla con la estipulacion cum moriar o cum raorieris,

a cuyo respecto lo atestigua GAYO, III, 100 se consideraba
que el termino venciese no ya despues de la muerte, sino en el
ultimo momento de la vide.
El contrato no puede, en general, toner efectos sino entre las
partes contratantes. De ahi derivan las prohibitions de las .pro-
mesas en favor de terceros y de las promesas relativas al hecho
de un tercero4.
La regla alteri stipulari nemo potest importa, ante todo, que
no pueda nacer action para el tercero del credit que queremos
hacerle adquirir; se discute si puede nacer action para el estipu-
lante, en cuanto tenga un interes propio en que el deudor observe
el comportamiento que se le impone en relaciOn con &Biel tercero.
El .medio mas Xmpliamente usado por los romans para hacer exi-
gibles semefsztes promesas fue el de la estipulaciOn penal: yo me
hago prometer una sums de dinero para el caso de que no se reali-
ce cierta prestacian en favor de Ticio; es claro que, en este caso,
de la falta de prestacion al tercero nacera en mi favor Is action
por la penal. El derecho justinianeo admite tambien, en casos ex-
cepcionales, qui nazca una action para el tercero; asf para el in-
quilino, cuando el locador, al vender la casa a otro, se haya hecho
prometer que el inquilino seria mantenido en el goce de la casa;
para el propietario de una cosa entregada en comodato o deposit,
cuando el comodante o depositante no propietario haya pactado
que la cosa le sea restituida a aquel; pars el constituyente de la
prenda, cuando el acreedor haya vendido la cosa prendada esta-
bleciendo en su favor un derecho de restate; en fin, para el des-
cendiente in potestate en cuyo favor el ascendiente haya estipula-
do la restitution de la dote.
En cuanto a la promesa del hecho de un tercero, parece que
deba distinguirse entre las varias epocas y quiza tambien errtre los
diversos fines a los cuales puede tender la promesa. Las antiguas
promesas de garantia (praediatura, sponsio, etc.) eran, segtin pa-
rece, promesas del hecho de u- n tercero; solo en epoca posterior
el garante se obligo al pago juntaznente con el garantido, y en
este punto su obligaciOn se pudo construir como promesa del he-
4 Cfr., en particular, PAccirrom, I contratti a favore dei terzi, 3* ed.,
Torino, 1933; Ream, Lineamenti, ps. 505 y ss. El terra no debe confundirse
con el de la representation, sobre eI cual cfr. ps. 105 y ss.
 LAS OBLIGACIONES NACIDAS DE CONTRATO 337

cho propio. Pero quedan todavia en la epoca clasica ciertas asun-

ciones de garantia, en las que parece prometerse una conducta
negativa de todos los asociados (asi las promesas de garantia por
evicciOn; cfr. 4, n9 1): aqui debia ser ciecisiva para los clasicos,
la funtion de la promesa, no obstante que tuviese formabnente
por objeto el hecho ajeno. Solo Jusruinamo, segan parece, excluye
de modo absoluto la eficacia de toda promesa del hecho de un
tercero, salvo el acostumbrado remedio de la clausula penal.

2. Los OONTRATOS REALES Y LOS OONTRATOS INNOMINADOS

Diversa extension de la categoria en el derecho clasico, en el justinianeo

y en la especulacion cientifica posterior. Los contratos reales no-
minados en particular: 1) mutuo; 2) fiducia; 3) deposits; 4) co-
modato; 5) prenda. 8) Los contratos innominados.

Entre los casos eh que la obligacion nace de contrato, GAYO

distingue (ni, 89) segfin que la obligacion se contraiga re o verbis,
o litteris o consensu; con lo que quiere decir que el vinculo obli-
gatorio nace del desplazamiento de una cosa (que pasa del poder
del acreedor al del deudor), o del hecho de que ciertas palabras
solemnes sean pronunciadas (verba) o escritas (litterae), o del de
que las partes se hayan puesto de acuerdo. La dogmatica moderna
prefiere apoyar la distincion sobre la base del concepto unitario
de contrato, y clasifica precisamente los contratos en reales, ver-
bales, literates y consensuales.
De las cuatro categorias antedichas, la que en el sistema de
las Instituciones gayanas es la mas restringida, es Jambi& la que
el derecho posclasico, con conocimiento de causa o sin el, ha
extendido mas ampliamente. Para GAYO (In, 90 y ss.) re contra-
hitur aquella obligatio que nace de la trasinisiOn de la propiedad
de una cosa o de una cantidad de cosas de una persona a otra, a
la cual incumbe la obligacion de restituirla o de restituir otro
tanto; pero thientras no existan mas que dos negocios bilaterales
que correspondan a este concepto. '(mutuo y fiducia), GAY() se
ocupa solarnente del primero, y de este pasa a tratar, del modo
que hemos visto (p. 327), de la indebiti solutio. El porque de
esta ornision no es facil de discernir; pero la causa mas probable
es que en el pensamiento de los juristas, acercandose la fiducia a
338 LAS OBLIQACIONES

una mancipatio, se vela en ella ma's bien un pactum que un con-

trato propiamente dicho5.
En cambio, en los celebres.pasajes que el Digesto y las Institu-
clones reptoducen de las diversas versiones de las Res cottidianae,
y en los cuales la fusion entre obligaciones civiles deberes pre-
torios se haila plenamente realizada (ps. 327 y ss.), la categoria de
los contratos re recibe el refuerzo de otros tres: deposit, como-
dato, prenda. En ninguno de ellos concurre el presupuesto del
clasico re contrahere (al acreedor prendario no pasa la propiedad
sino la posesion, y depositario y comodatario no son siquiera po-
seedores sino detentores); pero ellos tienen de comun con el mu-
tuo que la obligacion surge solamente cuando la cosa ha pasado de
manos del acreedor a las del deudor, y que sobre este pesa la obli-
gacion de la restitution; en este sentido, bien puede decirse que
aquellos contratos son reales. Los justinianeos no han visto, en
cambio, que la estructura de los contratos innominados, por ellos
mismos definitivamente acogidos en el sistema y regulados, debia
conducir a extender todavia la categoria en cuestiOn; no porque
todos los contratos innominados presupongan la entrega de una
cosa (esto sucede en los tipos do ut des y do ut facias, no ya en
los tipos facio ut des y facio ut facias), sino porque, ya se trate
de la entrega de una cosa o de cualquier otro comportamiento, la
obligaciOn surge solamente cuando uno de los contratantes hays
ya observado la conducta que es causa de la obligaciOn del otro;
por ejemplo, uno de los permutantes esti obligado a trasferir al
otro la propiedad de una de las dos cosas, en cuanto el otro le ha
trasmitido ya la que funciona como equivalente; uno de los con-
tratantes esti obligado a manumitir su esclavo, en cuanto el otro
le ha trasmitido ya, a este fin, la propiedad de otro esclavo. Si. en
la compilaciOn justinianea no se pone de relieve este identidad de
estructura, se trate de un defect() sistematico de la compilation
misma; y en tal defecto repararon los comentadores, los que siem-
pre han aproximado los contratos innominados a los reales.

5 Voci (Scritti Ferrini, 1946, p. 392, n 9 3; Dottr. del contr., ps. 121 y
s.) aplaude la omision, y yo confieso que tengo a proposito siempre mas
dudas; pero no me parecen decisivos los argumentos invocados.
 LAS OBLIGACIONES NACIDAS DE CONTRATO 339

1. El mutuo (o prestamo de consumo) es un contrato por el cual

una de las partes (mutuante) trasfiere a la otra (mutuario) la pro-
piedad de cierta cantidad de dinero o de otras cosas fungibles,
bajo la promesa no solemne de restituciOn de una cantidad igual
de cosas del mismo genero y calidad (tantumdem) F. Momento de
perfecciOn del contrato es el del paso de la propiedad de las
cosas del mutuante al mutuario; un acuerdo que obligase al acree -
dor a dar en mutuo no tendria seem el derecho roman ningim
valor si fuese concluido sin formas solemnes, y si se lo concluyese
en la forma de la stipulatio (ver mita adelante 3) solo daria Lu-
gar a la obligation de resarcir los &Tilos derivados al interesado
de la circunstancia de que no se le hiciese el prestamo (cfr. D. 45,
1, 68). Del mutuo nace solo la obligaciOn del mutuario; en con-
secuencia, es el mos tipico contrato unilateral 7.
Por lo general, las cosas objeto del mutuo deben pertenecer
al mutuante, y pasar en el momento del contrato a propiedad del
mutuario. Se admitieron, sin embargo, no sin resistencia (cfr. es-
pecialrnente D. 17, 1, 34 pr.), equivalentes, por ejemplo, que Ti-
cio reciba de Cayo una cosa con el encargo de venderla y de
retener el precio a titulo de mutuo (D. 12, 1, 11 pr.), o que alguien
retenga a titulo de prestamo la suma recibida de otro precedente
deudor de su acreedor y por delegation de este (ley 15, D. h. t.).
Mucho mas lejos. fue el derecho justinianeo, llegando en ciertos
casos a admitir un mutuo hecho sin conocimiento del mutuante,
como en la interpolada ley 9, 8, D. h. t.
La restitucion del tantundem debe hacerse al termino; si no
hay terrain fijado, el acreedor puede pretenderla en cualquier
momento, pero por derecho justinianeo el juez esta facultado para
concederle una equitativa dilaciOn.
En tutela de su credit no corresponde al mutuante una ac-
ciOn especial, fundada sobre el mutuo como tal, sino aquella action

6 Cfr. GAYO, m, 90, quien da tambien la falsa etimologla de mu-

tuum = quod ex meo tutun fit. La verdadera etimologia es, en cambio,
de mov - (movere, nrutare).
7 El caso de que las cosas dadas en mutuo danen al mutuario, con-
templado por ejemplo en el art. 1821 del Cod. Civ. italiano, pero verda-
deramente poco probable dado el genero de las cosas que son objeto de
mutuo, no es tornado en consideration por el derecho roman como un
caso de responsabilidad contractual. El C6digo de 1865 sefialaba entre las
"obligations del mutuante" las que son los limites de su derecho y
de la obligaciOn del mutuario; artfculos justamente suprimidos en el CO-
dig de 1942.
340 LAS OBLIGACIONES

formai (cfr. p. 142, n. 17) que se llama condictio, y que nace del
incumplimiento de cualquier deber juridico de dar, reconocido
por el derecho civil. Tiene dos formes y dos nombres, segia. que
sea dinero (actio certae ereditae pecuniae) el objeto de la obli-
gacion (en .nuestro caso del mutuo), u otra cosa (condictio certae
rei o condictio triticaria); en la primera hipOtesis el demandado
es condenado a la raisina suma que debia pagar y no page, (v. la
fOrmula en la p. 140); en la condictio certae rei, en cambio, no
se llega a la condena pecuniaria sino a travel de la estimation de
las mercaderias debidas, salvo que en el curso del. juicio el deudor
no entregue las mercaderias mismas; de donde, en la formula, el
acostumbiado QUANTI EA RES ERIT, TANTAE PECUNIAE IUDEX. . CON-
DEMNATO, etc.
De la estructura de las formulas, especialmente de la de la
a. certae creditae pecuniae, deriva una consecuencia aparentemen-
te extraiia; la esencial gratuidad del mutuo romance La cual no debe
entenderse en el sentido de que el derecho roman haya prohibido
en todo tiempo el prestarno a interes (antes bien, si en algiin pe-
riod hubo prohibition, su duration fue muy breve, y la legisla-
ciOn se oriento solamente en el sentido de limitar en diversa me-
dida la tasa) e, sino solamente en el sentido totalmente formalists
y procesal, de que con la condictio no se puede pretender una suma
mayor que la correspondiente a la daciOn de la que ha surgido la
8 Una disposition 'imitative se tiene ya en las xu Tablas; y contem-
pla probablemente aquel]as relaciones de deuda que encontraban la ga-
rantia en el next= (cfr. supra, p. 317). El limite maxim del interes es la
uncia (de donde el nombre de fenus unciarium), es decir, 1/12 del capi-
tal; pero se discute si la tasa en cuestien debe entenderse como mensual
o como anual. En favor de la primera opinion se pronuncia APPLETON
(en el trabajo citado en la p. 186, n. 5), mostrando corm la tasa de] 100 lb
al afio debiese parecer a los antiguois mucho menos odiosa que a nosotros,
dada la extrema rareza del medio circulante, la escasa garantla que los
deudores podian ofrecer, y la ya notable proporcionalidad del interes a
la productividad de las semillas y de los animates de trabajo que eran
objeto de los prestamos primitivos.
Posteriormente se dictaron varias otras disposiciones, de las cuales
la tradition nos da noticias no siempre resistentes a la critica (cfr. Ultima-
mente la exposition de Koouvraw, op. cit., ps. 303 y ss.). Entre las famosas
'eyes Licinias Sextias del alio 367 a. C., una de caracter transitorio babria
ordenado el oomputo de los intereses ya pagados en el capital; pero ya
pocos aiios despaes, en el aiio 357, una lex Duilia Menenia habria recon-
firmado, contra la inobservancia de los ciudadanos, el limite del fenus
unciarium; en el ario 347, un plebiscito de fenore semiunciario habria re-
ducido el interes a la mitad (50 % al an()); en fin, can el aria 342 una lex
 LAS OBLIGACIONES NACIDAS DE CONTRATO 341

obligacion. Para alcanzar el resultaao economico del prestamo a

interes, es necesario que la dacion en mutuo vaya acornpaiiada
por una especial estipulacion de tottrae; en este caso, el mutuante
podra intentar, contemporineamente, contra el deudor que no
cumple, dos acciones: una por la sors (= capital) prestada, otra por
las usurae estipuladas. Pero esto debio influir tambien sobre la
aplicacion prictica de nuestro contrato; probablemente el mutuo
ha quedado como fuente exclusiva de is obligacion solamente en
los casos en que el prestamo era realmente gratuito; toda vez que
el acuerdo relativo a los intereses hacia necesaria la estipulacion
especial, se prometia, en la forma de la estipulacion, tambieri el
capitals.

Genucia lo habria directamente prohibido. De la exactitud de esta filth=

noticia se dude bastante, sobre todo porque la tradition misma refiere
tambien para el tiempo posterior providencias siempre renovadas contra
la usura, sin vincularlas nunca a la pretendida prohibition absolute; de
una /ex Porcia fenebris, propuesta por Caton el mayor, se habla pare el
ano 118, de una lex Marcia para el ano 104, de una lex Cornelia Pompeia
unciaria (donde la uncia, si de ells se trataba, era entendida no ya por
mes sino por ano) para el ano 88 a. C. La usura, que en la epoca de cri-
sis de los ordenamientos republicanos fue practicada tambien por los
hombres ma's representativos a tasas impresionantes, debi6 realizarse me-
diante fraudes, desgraciadamente faciles en todo tiempo y lugar, En la
edad imperial, la tasa normal del inter& es del 12% al ano (usurae cente-
simae, seem el cakulo por mes). En el imperio' cristiano se tiende a li-
mites mix restringidos; y Justiniano reduce la tasa normal al 6.%, y tam-
bier' a menos en hipotesis particulares. Prohibido esti tambien, y en el
derecho justinianeo mss rigidamente que en el disk% el anatocismo,
es decir, la clausula contractual que considera a los intereses no pagados
como un capital productivo, a su vez, de intereses; y este tambien pro-
hibido el ulterior torso de los intereses cuando, en cualquier modo y
tiempo, su suma haya doblado el capital.
9 Son muy instructivas, a prop6sito, las tablillas de Transilvania, do-
cumentos de la aplicaciOn practice del derecho romano en el siglo n
d. C. \Tease, por ejemplo, el documento del ano 162 en C. I. L. in, p. 934
(Negotia, ro 122), donde se recuerdan conjuntamente el mutuo, la stipu-
latio de la suma mutuada, la stipulatio usuraruni: "Denarios sexaginta
qua die petierit probos recte dari fide rogavit lulius Alexander, deli fide
promisit Alexander Caricci (stipuiatio sortis); et se eos denarios sexa-
ginta, qui supra scripti sunt, mutuos numeratus accepisse et debere se
dixit (cause stipulatianis =-- mutuum), et eotum usuras ex hac die in dies
triginta centesimas singulas dari... fide rogavit lulius Alexander, dari
fide promisit Alexander Caricci (stipulatio usurarutn)". Sobre el proble-
ma de la relation entre las dos causae debendi, que en el derecho clasico
se reducen a la sole estipulacion, mientras que en el justinianeo se suman
en un contrato complejo, re et verbis, cfr. Semi, Mutuo e stipulatio nel
dirttto romano classic e giustinianeo, en los Studii in crnore di V. Simon-
celii, Napoli, 1917, ps. 331 y ss.
A. link 21
342 LAS OBLIGACIONES

Hay algunas reglas que, establecidas para el mutuo, se apli-

can a todo contrato que tenga su estructura econemica, aunque
este revestido de la forma de la estipulacion o del contrato literal.
Tal la prohibition de prestar dinero a los hijos de familia, prepara-
da parece-- por rescriptos del emperador Claudio, y sancionada
en el senadoconsulto Macedoniano en la epoca de Vespasiano (69-
79 d. C.). El senadoconsulto no impedia que surgiese la obligation
pare el hijo de fan ilia, pero invitaba al pretor a denegar la action
al acreedor, o a conceder, si el caso era dudoso, una exceptio. Pero
si el deudor hubiera pagado, no podia repetir la suma (de alli la
pretendida inclusion de nuestro caso entre las obligaciones natura-
les; cfr. cap. rax, 1). La exception del senadoconsulto cesa si el
padre ha consentido el contrato antes, contemporineamente o des-
piles de su perfeccionamiento, o si el deudor, que se ha hecho sui
iuris, ha ratificado la deuda.
Suele afirmarse que el principio de la esencial gratuidad del
mutuo sufre dos exceptions: una para el llamado fenus nauti-
cum, otra si el mutuante es un ente public. Mejor es deck que en
ambos casos se esti fuera del campo de aplicacion del mutuo; aun
tratin dose de negocios economicamente analogos.
El fenus nauticum (o petunia tririecticia) es una institution
muy difundida en el mundo griego, e importada de Grecia a Roma
a fines de la epoca republicana. Consiste en un prestamo de dine-
ro destinado al comercio maritimo, con asunciOn del riesgo de la
navegacien por parte del acreedor, quien recuperara la sums sola-
mente si la nave cumple felizmente su viaje. El alto riesgo tiene
como recompense, por un lado, la prestacion de intereses elevados
(por el derecho justinianeo, el limite se fija en el doble del. normal);
por el otro, un especial derecho de prenda sobre las mercaderias
adquiridas con la suma anticipada; es mss: una exacta investiga-
tion sobre los casos particulares descritos por los oradores aticos
(y por Dernestenes especialmente), parece probar que la propie-
dad de esas mercaderias es del acreedor, haste que el armador no
!a haya rescatado restituyendo el capital y los intereses'. Esta
institution, acogida en Roma por razones practicas, quede en ella
como un cuerpo extrano, mss Bien tolerado por la jurisprudencia
que sometido al rigor de su disciplina; en las obras sistematicas de

Cfr. a proposito NomItErm, Kauf mit fremdem Geld (Compra con

dinero ajeno], Leipzig, 1916.
 LAS OBLIGACIONES NACIDAS DE CONTRATO 343

comentario al derecho civil o al Edicto no encontrO lugar, y no se

sabe bien en que forma se desarrollO su tutela judicial".
En cuanto al mutuo de las civitates, contemplado como pro-
ductivo de intereses en D. 22, 1, 30, cabe observer que el hecho de
que en la relation juridica sea parte un ente pfiblico y el de la re-
lacion direda con los fines de administraciOn da a menudo
tambien a los contratos de las civitates una estructura diverse de
aquella de lag relaciones analogas entre particulares (cfr. p. 79);
como la enfiteusis y la superficie (cap. x), tambien la dad& en
prestamo debe haber sido considerada rthis bien desde el punto
de vista de la concesiOn administrative que desde el del contrato, y Ia
defense judicial de las partes debe haberse desarrollado fuera del
sistema formulae, segun las reglas de la cognitio extra ordinem.

2. Se ha hecho referencia varies veces a la Nude, sea como

aplicaciOn de la mancipatio (ps. 90 y 223), sea en cuanto precede
a la prenda y a la hipoteca como modo de garantia de las obliga-
ciones (ps. 291 y ss.) ; pero tambien debe tomarsela en conside-
red& como contrato, y precisamente como un contrato en vir-
tud del cual alguien, a quien pare un fin determined le ha sido
trasmitida por otro una cosa mediante mcincipatio o in lure cessio,
se oblige a remanciparla o a volver a cederla in iure cuando dicho
fin se haya cumplido. Desde el punto de vista del fin a que tiende la
trasmisiOn, se distingue una fiducia cum creditore y una fiducia
cum amico: se tiene la .primera cuando Ia propiedad es trasmitida
en garantia de un credito; la segunda sirviO, en cambio, pare reali-
zar varios otros fines que en el antiguo ordenamiento no podian
lograrse con naedios Inas idoneos. Es probable, por ejemplo, que en
el tieinpo que precedie al reconocimiento pretorio del deposit, la
entrega en confianza de las propias cosas a una persona para que
las conservase y las restituyese a requerimiento del que las en-
tree, se hiciese mediante fiducia; igualmente, antes de que el
pretor reconociese el com,odato, la fiducia quiz& haya tenido fun-

n Vease, por ultimo los dos estudios de DE MARTINO en "Riv. del

,

Dir. della Navigaz.", 1, 1935, ps. 217 y ss., y 2, 1936, ps. 433 y ss.; y Bis-
CARDI, en Stu& senesi, 1947.
344 LAS OBLIGACIONES

elfin de prestamo de uso. A ells debe haberse'recurrido tambien

en los periodos mks turbios de la historia de Roma, para salvar los
propios bienes de las proscripciones o del pillaje, confiandolos a
personas cuya posiciOn social o politica ofreciese mayores garantfas
de inmunidad'2. En fin, sirvio para realizar las donaciones mo-
dales (p. 104) o mortis - causa (cap. xxvii).
Originariamente, la convencion que acompatiaba el traspaso
de la propiedad no tuvo existencia autonoma; la fiducia cunt ere-
ditore, que es el tipo rats antiguo, debi6 parecerse a toda otra man-
cipatio, es decir, solemnizar el carnbio entre la res mancipi y su
precio, mientras que el compromiso del comprador de remancipar
la cosa cuando la otra parte estuviese dispuesta a restituirle su
precio, debio quedar confiado a su correction.. Pero mks tarde,
cuando en el formulario de la mancipatio y de la in iure cessio
se introdujo el inciso fiducia (o fidei fiduciae) causa o se lo acorn-
pailo con un pacto circunstanciado sobre los derechos y las obli-
gaciones del adquirente, los juristas separaron este pactum del
acto de trasmisiOn del doininio con el cual estaba vinculado; y en
Opoca poco anterior a Piceron, le dieron una protecciOn judicial.
Surgio asi la actio fiduciae, en cuya formula, despues de la men-
ciori de la operada trasmision de la cosa, y de los relativos acuer-
dos entre las partes, se invitaba al juez a verificar si el demandado
se habia comportado, en la conservation y restitution de la cosa,
uti inter bonos bene agere oportet et sine fraudatione; la amplitud
de los poderes asi atribuidos al juez, y la analogia entre la frase
citada y el oportet ex fide bona, hicieron que la formula en cuestion
fuese incluida entre los bone fidei iudicia, y que hasta fuese con-
siderada casi como su prototipola.
12 Interpreto asi el pasaje de Boscro, ad Cicer. Top., 10: "...veluti
si quis tempos dubium timens amico potentiori fundum mancipiet, ut, ei,
cum tempus quod suspectum est praeterierit, reddat". La expresion po-
tentior. (sobre la cue]. cfr. MITTESS, Mlanges Girard, xi, ps. 225 y ss.)
haria pensar en las relations de patrocinium que se acostumbro constituir
durante la crisis economics del Bajo Imperio (cfr. p. 283); pero es pro-
bable que BOEC/0 haya referido con palabras ma's en correspondencia con
los tiempos sus noticias relatives a la epoca de las guerras civiles. Duda
de mi interpretation SOLAZZI, Per il. XIV centenario della compilazione,
Pavia, 1934, ps. 370 y s.
12 Las rezones que me llevan a negar (con el lamented Roparon y
con De FRANCISCI) que hubiese ahi una doble formula, in factum e in ius,
las he expuesto en los Studii econ.-giur. Cagliari, 4, 1912, 2, ps. 97 y us.
Ranora, ps. 56 y ss.); de acuerdo, ahora, tambien LEM., Edicium., 33 ed.,
 LAS OBLIGACIONES NACIDAS DE CONTRATO 345

En pleno vigor en la epoca ciceroniana, considerada como vi-

. gente por GAYO (U, 59 y ss.), documentada por un precioso triptico
pompeyano del siglo, I y por la tabula Baetica que es, quizit, del
siglo u d. C.24, la fiducia se halla todavia mencionada en aquellas
partes de las Sententiae de PALM que, efectivarnente, se remontan
hasta principios del siglo in. Pero ya no era mss una institution
de gran difusion, por haber sido en la mayor parte de sus aplicacio-
nes superada ya por is prenda y por la hipoteca, ya por el deposit
y por el comodato. En la epoca posclasica la fiducia desaparece, y
los compiladores justinianeos han evitado su nombre en el Digesto,
pero a la ciencia moderns le ha sido posible volver a encontrarla
en muchos pasajes, en los que su nombre aparecia sustituido por
los de los 'contratos entonces reconocidos 24.

3. El deposit es un contrato real, imperfectamente bilateral,

consistente en la entrega de una Cosa mueble a alguien que se com-
promete a conservarla y a restituirla a requerimiento del que la
entrego. Demos el nombre de depositante al acreedor (qui depos-
suit) y de depositario al deudor (qui depositum. suscepit). La gra-
tuidad es, para los clasicos, elemento esencial; solamente el dere-
cho justinianeo expresa mediante interpolaciones (cfr. D. 13, 6,
5 2; 47, 8, 2 23) la tendencia a considerar que el pago de una
modica retribution no desnaturaliza el contrato.
El deposit no es antiquisimo; aunque un texto diga que en
el sistema de las legis actions se concedia una action in duplurn

p. 293, aunque por rezones tecnicas formularies (en mi opinion, no de-

cisivas) el tienda a considerar esa (mica formula como in factum concepts.
Nuevas y complejas conjeturas ofrece Karim, 'Rev. Fundac. Savigny".
62, 1942, ps. 143 y ss.
14 Veaselas en mis Negotia, n". 91 y 92.
Jr? Con relation a la prenda, este descubrimiento es el resulted mss
notable a que haya conducido el llamado metodo sistematico en la bits-
queda de las interpolaciones. En los comentarios de Ulpiano. y de Paulo
ad edictum, a juzgar par las inscriptiones de los pasajes trascritos en el
Digesto, se hablaria del pignus dos veces: por Ulpiano en el libro 28y
en el 309, por Paulo en el 294 y en el 3I 4. LENEL pudo establecer que
mientras en el primer lugar los dos juristas discurrian verdaderamente
sobre la prenda, en la segunda exponian el regimen de la fiducia.
 346 LAS OBLIGACIONES

contra el depositario infiel, todo lleva, en cambio, a creer que se

tratase de un caso de aplicaciOn de la acciOn de hurto no flagrante,
que corresponderia en la hipOtesis de que alguien intentase apro-
piarse de la cosa que se le confiO. Una verdadera protection
del deposito existiO, sin embargo, por obra del pretor, quien pro-
metio una acciOn contra el depositario que no restituyese la cosa",
y creo, en consecuencia, una formula in factum especial para el
caso (verla en la p. 146). Con posterioridad, y mas precisamente
parece que en los primeros decenios del Imperio, penetrada ya la
conciencia juridica por la exigencia de la tutela de la relation, se
agree a esta formula in factum otra de buena fe. Ambas formulas
conservaron su vigor durante toda la epoca elasica, correspon-
diendo al actor la elecciOn entre una y otra: segue la opinion do-
minante, la segunda pudo ser intentada, con las oportunas modi-
ficaciones, tambien como actin contraria, es decir, por el depositario
contra el depositante.
Las obligaciones esenciales del depositario y las eventuales de'
depositante fueron analizadas por la jurisprudencia sobre la base
de las formulas recordadas. El depositario este. obligado a conservar
la cosa, y le esta prohibido usarla; si viola esta prohibiciOn, res-
ponde, no solo con la a. depositi, sino tambien con la a. furti, como
culpable de furtum usus. Esti, pues, obligado a restituir la cosa
con todas sus accesiones, con los frutos recogidos durante el tiem-
po del deposito, no deteriorada; si alguna de estas condiciones faith,
la cosa se tiene por no restituida. En cuanto al depositante, esta
obligado a resarcir los darios que la cosa haya ocasionado al depo-
sitario y los gastos que este haya realizado; se discute si por derecho
clasico estas pretensiones encontraron todas su protecciOn en la
a. depositi contrarta, o si en ciertas hipotesis el depositario estu-
viese protegido exclusivamente por un derecho de retention ejer-
cible cuando la acciOn normal fuese intentada por el depositante".

16 La clausula edictal, reproducida en D. 16, 3, 1 1, esti probable-

mente integrada en el sentido indicado por Bsrri, Studii suI/a Ziti$ aesti-
$natio, n, 1915, p. 18.
17 Broxra, Zudicia, ps. 90 y ss., piensa que en el derecho clasico el cam- -
po de accion del iudicium contrarium (que seria no de buena fe sino in
jactum, no edictal sino decretal) fuese muy restringido, y que en particu-
lar para el resarcimiento de los gastos hechos en la cosa el depositario
(como tambien el comodatario y el acreedor prendario) gozase sOlo de
un derecho de retention. Puede ser que esto sea exacto, y sobre todo la
analoga demostracion recientemente suministrada para los gastos del
 LAS OBLIGACIONES NACIDAS DE CbNTRATO 347

Del deposito se destacan, con regimen en parte diferente, tres

figuras particulares:
a) El deposito necesario o miserable. La clausula del Edict
distingue del deposito normal el deposito efectuado con ocasion
de graves calamidades publicas o privadas (quod tumultus incen-
dii ruinae naufragii causa depositurn sit); en consideration a la
particular perfidia de que en tales hipotesis da prueba el deposita-
rio infiel, la sedan que.en el deposito normal lleva a una condena
al simple valor de la cosa, corresponde aqui in dupium.
b) El secuestro. PAULO (D. 16, 3, 6): "Proprie... in sequestre
est depositum, quod a pluribus in solidum certa condicione custo-
diendum reddendumque traditur". El caso mss frecuente es el de
la cosa litigiosa consignada a una persona de coman confianza pa-
ra que la custodie hasta la sentencia; pero se tiene secuestro tam-
bien, por ejemplo, si se deposita en manos de un tercero el impor-
te de una apuesta. Los caracteres juridicos que distinguen el se-
cuestro del deposito normal se reducen a dos: que mientras el de
positario normal es un simple detentor alieno nomine, el secues-
tratario es poseedor ad interdicts (cfr. p. 303), y que mientras el
depositario esti normalmente obligado a restituir la cosa al primer
requerimiento, el secuestratario no puede restituirla sino cuando
este decidida la controversia, o cumplida de otra manera la condi-
don. De todos modos, se trata, sin embargo, siempre de un caso
de depOsito; por eso, en nuestra opinion, hablan con exactitud los
textos del Digesto que aplican tambien al secuestro la actio de-
positi, mientras esta probablemente interpolado algun pasaje que
configura una especial a. depositi sequestraria.
c) Mas amplio desarrollo merece el llamado deposito irregular.
La doctrina y la legislation dan hoy este nombre a un depOsito
de cosas fungibles, del cual nace para el depositario la obligation de
restituir no las mismas cosas individualizadas sino otras tantas del
mismo genero; por lo comim, con las consecuencias ulteriores
de que el depositario pueda servirse de las cosas fungibles depo-

poseedor de buena fe frente a la rei vindicatio (p. 243) proporciona a la

tesis de BIONDI gran atractivo; no parece, sin embargo, que el llegue a
conciliarla con el pasaje de MODESTINO en Coll. 10, 2, 5, donde as frases
"apud eundem iudicem utiliter experitur" y "exactionem intendit", tie-
nen toda la apariencia de referirse a la correspondencia de una action
especiale
348 LAS OBLIGACIONES

sitadas, y que este obligado at pago de un interes. Contrato, o3mo

se ve, de estructura rn,ucho mas prOxima al mutuo que al deposit,
del cual tome el nombre, en cuanto que, mientras el deposit se
perfecciona trasmitiendo la mera tenencia de la cosa, aqui se tras-
mite at depositario la propiedad. Y si el nombre del depasito apa-
rece aun en estos casos espontaneamente tambien en el lenguaje
4e los negocios, ello ocurre en vista de la bituaciOn reciproca de las
partes: mientras el mutuo es normalmente concluido a requeri-
miento del mutuario, que tiene necesidad de dinero o de mercade-
riaa, en cambia en el depOsito irregular el dinero es entregado a
personas o entidades (sobre todo Bancos) que tienen amprisima
disposiciOn de capitales, de manera que el particular no advierte
siquiera que concurre con el propio dinero buen exit de vastas
especulaciones ajenas, sino que mas bien percibe solamente la
ventaja que le resulta de la casi absoluta seguridad de la custodia.
Y ciertamente, en algunas partes del mundo antiguo se daba el
nombre de deposit a contratos del genera descrito; baste leer,
pare persuadirse de ello, el Trapezitico de Isocaansis.
Esta demostrado por signos no dudosos que tambien entre los
romanos se tendia, especialmente en el lenguaje de los profanos,
a extender en la . misMa direcciOn la terminalogia del deposit. En
un caso sometido a examen de PAPINIANO (D. 16, 3, 24), y que
nosotros diremos de depOsito irregular, el accipiens hablaba de
commendare, y el jurista se adelanta, antes de toda discusiOn, a
reconocer que commendare equivale a deponere. Otras veces, Pa-
ra hacer inteligibles sus decisiones, los mismos juristas debieron
polemizar con el lenguaje comiin y mostrar como se debe distin-
guir cuidadosamente entre el deponere que tiene por fin la resti-
tuciOn de las mismas cosas depositadas y aquel que solo persigue
la restituciOn del tantundem.
Por to demis, parece que en la epoca republicana la jurispru-
dencia no tuviese dificultad en admitir que tambien este fuese un
caso de deposit, y que el pasaje de Anemia, en D. 19, 2, 31, aun-
le No cito ma's, como en las prirneras ediciones, los papiros greco-
egipcios: aqui el llamado deposit tnapaxata&pcn) de dinero es un mu-
tuo propiamente dicho, al cual, pare elevar en alta medida el interes, se
aplica mediante una f icciOn la norms en virtud de la cual el depositario
infiel (en un deposit regular) debia restituir el doble. Cfr. mis Lineamen
ti del sistema contrattuate nel dir, dei pap., Milano, 1928, ps. 59 y ss.
 LAS OBLIGACIONES NACIDAS DE CONTRATO 349

que interpolado en alguna parte, se moviese precisamente en este

orden de ideas'''. Pero a la jurisprudencia de los primeros siglos
del Imperio, bastante mas refinada en el uso de los medios tecni-
cos, pareciO que el paso de la propiedad al accipiens, la facultad
de usar las cosas recibidas, la obligation de restituir el tantundem,
el pacto relativo- a los intereses, fueran obsta.culos insuperables pa-
ra acoger la notion del depOsito, y que la daciOn de una cosa a al-
guno ut tantundem redderet debiese considerarse siempre como
mutuo, cualquiera que fuese el fin dominante. Y en este sentido
debieron decidir PAPINIANO (leyes 24 cit. y 25, 1, h. t.) y PAULO
(leyes 26, 1, y 29, 1, h. Estos textos fueron interpolados por
los justinianeos, pero no tan habilinente como para que la falsifica-
ciOn no pudiese descubrirse; sobre todo, porque olvidaron corregir
otros pasajes en que se afirmaba que el uso de la cosa depositada,
consentida por el depositante, trasforma el deposito en mutuo,
afirmacion que no podria conciliarse con la admision del deposito
irregular". De todos modos, es indudable la existencia de la nueva
institution en el derecho justinianeo. En definitiva, es un fenomeno
bastante menos raro de to que se podria creer, el hecho de que

19 Convengo con la opini6n hoy dominante en considerar interpolada

la frase idem iuris ease in deposito, con lo que sigue; pero cuando ALFE-
NO distingue dos especies de res locatae, seem que el conductor (conduc-
tor opens de la terminologia mas reciente: cfr. infra, p. 385) deba res-
tituir is misma cosa o pueda sustituirla con otra del mismo /*zero, no
encuentra un obstaculo en el hecho de que la location (otro tant6 en
cuanto al depOsito) es normalmente concebida en relaciOn con una cosa
determinada en su individualidad. Y precisamente de una ecuaciOn se-
mejante entre la individualidad de le cosa no fungible y el genera a que
pertenece la fungible, nace el deposito irregular. Que para la segunda
entre las hipOtesis de location por 61 contempladas, ALFENO piense en dar
la condictio certae rei antes que la a. locati, es opiniOn tan abstirda como
difundida; no solo ALFerro se habria guardado bien, en tal caso, de ha-
blar de res locatase, sino que. no es concebible la condictio de un anillo o
de un vaso contra quien ha recibido de nosotros un lingote de oro o una
barra de plata (otros argumentos en el mismo sentido en SOLAZZI, "Riv.
del Dir. della Navig.", 2, 1936, ps. 268 y ss.).
so Cfr. sobre el terra: NABER, De deposito usurario, en "Mnemosyne",
34, 1906, ps. 59 y ss.; LONG, Appunti sul dep. irreg., en "Bull. Ist. di Dir.
Rom.", 18, 1906, ps. 121 y ss. No me parece alcanzada la demostraciOn de
&cat (Sul dep. irreg. in chi-, rom., en "Bull." cit., 19, 1907, ps. 197 y ss.)
de que el depOsito irregular fuese admitido por Papiniano, ni fundada la
opinion de RABEL (Eineamenti, p. 146) en el sentido de que Paulo conce-
diese la action de deposito por los intereses.
350 LAS OBLIGACIONES

JUSTINIANO viniese a satisfacer por esta via una aspiration prfic-

tica ya sentida ab antiquo.

4. El comodato o prestamo de uso es un contrato real, imperfec-

tamente bilateral, consistente en la entrega de una cosa mueble
o inmueble a alguien a quien se permite hacer uso de ella por
cierto tiempo o con cierto destino, para luego restituirla al acree-
dor. Se acostumbra dar, a quien entrega la cosa, el nombre de co-
modante; el de comodatario, a quien la recibe: nombres no roma-
nos sino de los comentadores. Tambien aqui la gratuidad es esen-
cial, subsistiendo como tal en el derecho justinianeo; el pago de
un precio en dinero por el uso, trasformaria el comodato en locaciOn
de cosas, y una compensation de distinta naturaleza lo haria en-
trar en la categoria de los liamados contratos innominados.
La denomination primitiva de la institution es utendum dare,
y, por cuanto se puede extraer del texto algo alterado de D. 13, 6,
1 1, este nombre se repetia en los edictos anuales de los preto-
res republicanos; el nombre nuevo de commodatum (de conzmodo
datum) pareceria haber sido oficialmente adoptado por primera
vez en la redaction de JuLIAN0, aunque tambien precedentemente
estuviese en uso para indicar aquel tipo predominante de utendum
datum que tenia por objeto una cosa mueble.
Mientras del deposit, que no admite el uso de la cosa por
parte del depositario, pueden ser indiferentemente objeto cosas
consumibles e inconsumibles, del comodato, que se funda sabre el
uso, solo pueden serlo normalmente las cosas inconsumibles; por
eso el comodato se suele oponer al mutuo como un prestamo de uso
en antitesis con un prestamo de consurno. Pero, puesto que la
distincion entre cosas consumibles se funda sobre el uso normal,
nada impide un comodato de cosas consumibles cuando se pacte
un uso particular; los romanos atribuyen especial relieve al co-
modato ad pompam ye! ostentationem; que se da cuando alguien se
hace prestar dinero o mercaderias para mostrar momentaneamente
que las posee, pero pueden configurarse otras hipatesis, como la
de quien se hace prestar mercaderias con fines de estudio o mo-
neclas para tomar exacto conocimiento de ellas y evitar que lo
sorprendan las falsificaciones.
 LAS OBLIGACIONES NACIDAS DE CONTRATO 351

El comodatario, que es normalmente el unico contratante pa-

ra quien nace obligaciOn, este. obligado a no exceder, en el uso de
la cosa, los limites de tiempo y de destino que el comodante le ha
im,puesto, o, a falta de determination particular, los limites que
resulten del uso normal y de aquel que habitualmente hate de la
cosa el mismo comodante; de otra man era, responde por el furtum
uses. Estes obligado a la restituciOn cuando ha trascurrido el tiem-
po fijado o el suficiente al uso para el coal se le entree la cosa,
incluso si eventualmente no la hubiera usado,
Protegido por primera vez por el pretor, mediante especial
cliusula edictal (D. 13, 6, 1 pr.), el comodato fue provisto de una
a. in factum; posteriormente, un proceso analogo al que se verdict!)
en materia de deposit, condujo a la conCesion de una formula ex
fide bona. Pero es cierto que esta ultima etapa se cumpliO muy
tarde, quiza por primera vez en el Edicto julianeo 2'.
Sobre el comodante pueden recaer las mismas obligations
que hemos visto para el depositante; se discute si el comodatario,
para hacerlas valer, tiene como tinico meclio la retention de la
cosa o tambien una 9. contraria, y si esta es in factum o in ius
concepta.

5. De la prenda como derecho real de garantia se ha hablado

ya (ps. 291 y ss.). Como contrato real solo corresponde conside-
rar el pignus en sentido estricto (pignus datum), que se tiene
cuando alguien trasfiere en posesi6n una cosa corporal, en garan-
tia de una deuda propia o ajena, con la obligacion de quien la re-
cibe de conservarla y de restituirla cuando se cumpla la deuda,
o de restitufr, si la obligacion permanece incumpIida. lo que quede
del precio en que venda la cosa una vez satisfecho el cr6dito
perocha).
Tambien aqui la obligacion recat en primer lugar sobre el pig-
noratario (o acreedor pignoraticio): pero el pignorante puede in-
currir, aparte de as responsabilidades que hemos vista pars el
depnsitario y el comodatario, tambien en otras conexas con la

Cfr. SEGO, Sull'eta dei giudizii di buona fede di commodato e di

pegno, en los Studii in onore di C. Fadda, vr, ps 333 y ss.; ThroNin, lu-
dicia b. f., ps. 259 y ss.
352 LAS OBLIGACIONES

funcion de garantia; asi si ha dado. en prenda una cosa ajena,.

o de valor inferior al declarado. Sin embargo, parece que en estas
tiltimas hipotesis correspondiese al acreedor pignoraticio solamen-
te una a. doll, y para el resarcimiento de los dalios y gastos un
derecho de retention. Si era asi, acciones derivadas del contrato
como tal habia una solo en derecho clasico: la in. facturri del pig-
norante contra el pignoratario. Solamente los compiladores jus-
tinianeos habrian incluido la action pignoraticia entre los bottae
fidei iudicia, e interpolado varios textos para hater figurar en ellos
una eontraria junto a la actio directa 22.

6. Los 'tornados ccmtratos innominados. Para entender exac-

tamente esta categoria de conventions, corresponde recordar que

el punto de partida en el desarrollo de la doctrina roman del con-
trato no esti en un concepto generic de contractus, capaz de *ea-
ger en si, como un recipiente, cualquier contenido obligatorio, si-
no en el haber reconocido poco a poco la oportunidad de que sur-
giese, de ciertos actos o declaraciones de voluntad, la obligation
del comportamiento correspondiente; en un segundo momento,
todos estos negocios fueron reunidos bajo la denomination de con-
tract us. Pert; de la agrupacion no derive completamente una sus-
titucion de los tipos particulares, por la nueva categoria, en el
sentido de que fuese (como lo es boy) concluir cualquier
negocio obligatorio que responda a ciertos requisitos generales 23.
Ni siquiera en el derecho justinianeo se reconocia tat libertad con-
tractual; pero en la compilation se afirma el principio de que
cuando dos personas se ban puesto de acuerdo sobre una prestacion
22 Cfr. ARANoto-Ruiz, Studii econ. giur. cit., ps. 88 y ss. (= Rariora,
-

ps. 43 y ss.); y con mas vasta investigation Brum, op. cit., ps. 233 y ss.
23 Todo esto en cuanto nos atengamos a la dogmatica de los antiguos.
Veremos en seguida que unp de los contratos formales, la estipulacion,
es cepaz de cualquier contenido;_ esto equivale, practicamente, a decir
que todo negocio obligatorio es valido, siempre que se lo concluya en la
forma de la estipulacion. Pero para los romans es la forma la que iden-
tifica y contradistingue la institution, de manera que la stiputatio se
halla colocada, en el orden de los negocios juridicos, en el mismo piano
que los negocios formales especificos, como el contrato literal, y que los
negocios causales, tambien ellos especificos, coma el mutuo y la corn-
praventa.
 LAS OBLIGACIONES NACIDAS DE CONTRATO 353

y una contraprestacion licitas, y una de las dos ha observed por

su parte el ccrmportamiento que habia asumido, surge pare la otra
la obligaciOn de cumplir la contraprestacion, Los contratos cuya
validez derive no de la circunstancia de ester particularmente re-
gulados por el derecho objetivo, sino de la subsuncion bajo este
punto de vista general, son precisamente aquellos que la doctrine
bizantina recoge bajo la categoria del contrato innominado
(fivotwup.ov cruvaXayp.a.)y que ya en el Digesto ester' contrapuestos
a las convenciones que tienen un proprium nomen, una propria
appellatio.
En D. 19, 5, 5 (atribuido a PAULO, pero gravemente interpola-
do), los eontratos innominados se distingiien seem la estructura
de las prestaciones y contraprestaciones, 'en cuatro tipos:
do ut des, si la prestacion cumplida y Ia que se espera consis-
ten ambas en la trasferencia de la propiedad de una eosa (per-
muta) ;
do ut facias, si la prestacion cumplida consiste en una trasmi-
sion de propiedad y la que debe cumplirse en cualquier otro corn-
portamiento (por ejemplo, te trasmito la propiedad de uno de mis
esclavos para que manumitas a otro esclavo tuyo; te doy un anillo
para que me pintes un fresco);
facio ut des, en la hiptesis inverse (si, en los ejemplos dados,
el primero en cumplir es el amo rnanumitente o el pintor);
facio ut facias, si ambas prestaciones tienen un objeto distinto
de la trasmision de propiedad (ejemplo: dos acreedores se ponen de
acuerdo para el reciproco cobro de los creditos en las respec-
tivas plazas, o dos empresarios se obligan a construir, uno para el
otro, en diversas localidades, una casa de campo).
Siempre en el supuesto de que uno de los dos contratantes
haya cumplido por su parte, el derecho justinianeo ofrece toda una
serie de medios judiciales:
a) A fin de obtener la repetition de lo que se diO o Ia indem-
nizacion por lo que se hizo a la espera de la contraprestacion del
otro, contratante que no se ha cumplidO. En los casos de tipo do ut
des y do ut facias, se puede pedir la restitution de la cosa trasmi-
tida intentando la condictio, en las 'dos formes usuales de la actio
certae creditae pecuniae y de la condictio certae rei; en esta apli-
cacion particular, la condictio torna el nombre de c. ob rem dati re
non secuta, o cause data causa non secuta. En los casos de tipo
facia ut des y facio ut facias, puesto que factum infectum fieri
354 LAS OBLIGACIONES

nequit, se da con fines indemnizatorios la action subsidiaria desti-

nada a reprimir la conducta maliciosa que otro ha tenido o tiene
hacia nosotros, es decir, la actio doli (cfr. ps. 116 y ss.).
(1) Aun cuando no exista una demora injusta en la contrapres-
tacion, pero siempre que esta no se haya verificado todavia, hay
casos en que quien ha trasmitido la propiedad de una cosa puede
repetirla por desistimiento unilateral de la convention. Tambien
aqui corresponde la condictio, pero no como c. cauaa data causa non
secuta, sino como condictio ex poenitentia..
y) En fin, se puede actuar para obtener la contraprestacion.
Aqui is accion no puede ser mks que una, de alcance general
(yEvuxii dycoyii la ilamaron los bizantinos) y adaptable a circuns-
tancias variadisimas; sin embargo, no hay medio judicial que en
las fuentes tenga tantos nombres diversos: actia incerti, civilis
incerti, in factum civilis, y mas a menudo, agere y actio praescrip-
tis verbis.
De estos medios y grupos de medios, hay uno el segundo-
que esti fuera de euestiOn; su pertenencia exclusiva a los justi-
nianeos es, en efecto, opinion comOn de los romanistas. La condic-
tio ex poenitentia se vincula, efectivamente, a toda una doctrina
bizantina del desistimiento unilateral, a la cual como veremos se
refiere tambien el nuevo regimen de las arrhae (p. 374).
Pero taxnbien es singular la concurrencia entre los medios del
grupo a y los del grupo y. El comprador que ha pagado el precio
y no ha recibido la cosa puede pretender la entrega de esta misma,
no ya la restitution del precio; zpor que el permutante ha de gozar
de la ventaja de la election entre la restitution de la cosa que ha
dado y la entrega de la que se le deberia dar?
El derecho moderne admite, es verdad, para el caso de incum-
plimiento de una obligation emergente de contrato bilateral, que
la contraparte elija entre la demanda de cumplimiento y la de .
disolucnetra;p ldechomanstrgi
existe solo para los contratos innominados. Y esto solo se puede
explicar refiriendo los dos tipos de protecciOn a dos diversas fa-
ces histOricas.
La multiplicidad de los nombres de la accion dirigida a obte-
ner la contraprestacion nos advierte que precisamente en esta
parte (y) debe buscarse el aporte posclasieo justinianeo. Para los
clasicos, toda accion tiene un nombre, aue corresponde a su co-
 LAS OBLIGACIONES NACIDAS DE CONTRATO 355

locacien y formulation edictal; solamente despues de la desapari-

cien del procedimiento per formulas, es decir, en la epoca pos-
clasica, se pudo tener tanta indiferencia por el nombre de la ac-
ciOn. Alguno de estos nombres es, en fin, contradictorio; LcOmo
se puede hablar de una actio in factum civilis, si en el sistema for-
mulario la a. in factum es precisamente la antitesis de la a. civitis?
(cfr. p. 146). Agreguese que todos los lugares de las fuentes donde
se encuentra la expresiOn actio praescriptis verbis fueron, desde
hate tiempo, considerados corrompidos por razones de forma y de
sustancia, y que en general los textos en que se habla de una ac-
cion para obtener la contraprestacion estan plagadas de errores
gramaticales, de ilogismos, de constructions repugnantes a la
mentalidad clasica; que, en fin, sobre el contrato innominado guar-
dan completo silencio las fuentes clasicas que nos han llegado di-
rectamente; y aparecera fundada la tesis radical, sostenida por
notables estudiosos recientes, para la que el principio segOn el
cual la prestaciOn cumplida en vista de una contraprestacion crea
la facultad de pretender esta Ultima, es propio del derecho jus-
tinianeo, mientras el derecho clasico concedia al que hubiera cum-
plido, la repetition de lo que habla dado o eI remedio penal de la
actio doll. La maxima de CELSO en D. 12, 4, 16: nulla hic alia obli-
gati est quatn ob rent dati re non secuta, enunciaba en forma de-
finitiva el pensamiento de la jurisprudencia.
Nada prueba que la expresion agere praescriptis verbis tenga
cierta asonancia con la terminologia formularia, y en especial con el
nombre de las praescriptiones (p. 151); que esta aproximaciOn sea
todavia znas sensible en la frase de C. 2, 4, 6 1, "utilis actio, quae
praescriptis verbis rem gestam demonstrat"; que en una note de
ESTEBAN, jurista contemporaneo de JUSTINIAN, se haga la tenta-
tiva de construir la formula praescriptis verbis (Basilicas, 11, 1, 7,
escolio MaUv). Una institution como esta del contrato innomina-
do no pudo derivar del arbitrio del Iegislador; antes bien, debi6
ser recogida por los compiladores justinianeos como un fruto ya
madurado en aquellas escuelas posclasicas, cuya secular labor
prepare, en tan buena parte la obra de la compilaciOn. Adiestra-
das en el lenguaje de los clasicos, expertas en el procedimiento
que estos describian, era natural que las escuelas mismas forzaran
las concepciones nuevas de modo de colocarlas dentro de los an-
tiguos esquemas. acostumbramos, acaso, tambien nosotros a
356 LAS OBLIGACIONES

traducir en el lenguaje juridico romano instituciones que sabemos

moderins, con los Cmicos fines de una Ines precisa determinaciOn
y de un mes facil aprendizaje?
Con ello no se niega que tambien en la concepciOn de la ac-
cion dirigida a la contraprestaciOia hays asomos clasicos, y como
el eco de alguna discusion entre los juristas. En particular:
a) A proposito de la permuta, los juristas del primer siglo del
Imperio discutian si debiese o no concebirsela como compraventa:
los sabinianos, que apoyaban la solution afirmativa, daban una
acciOn para la contraprestaciOn, mientras que los proculeyanos,
que sostenian la negativa, daban solo la condictio en repeticiOn
de lo que se habia dado. Acumulando los dos medios, y extendien-
dolos de la permuta a ti?das las materias analogas, se tiene la
soludOn admitida por los justinianeos para todos los contratos
innominados.
13) En la cliscusiOn de la cuestion referida, tuvo entre los mss
antiguos juristas, todavia impregnados de cultuya filosOfica, gran
relieve la conception aristotelica del avva/ayl.ta, fuente de "ultro
citroque obligatio", donde. una obligation esta en funcion de la
,

otra y desaparece si esta no se cumple. Este asomo doctrinal, que

en is epoca clasica no tuvo ulterior fortuna, hie en cambio reco-
gido y Ilevado a sus consecuencias en el mundo posclisico.
y) Parece que el Edicto tuviese una clausula contemplando el
aestimatum, es decir, la convention en virtud de la cual alguien
da una cosa a un corredor (circitor) y este se compromete a pa-
garia a un precio desde ya fijado si llega a venderla, o, en caso
contrario, restituirla al tradente. Los textos (indudablemente in-
terpolados, aunque no sabemos dentro de que limites) dicen que
se habia discutido si la relation debiese considerarse como yenta
o location de cosa, o location de obras o mandato, y que el pretor
habia cortado el nudo otorgando una actin in facturh dirigida a la
ejecuciOn de la con.venciOn; los compiladores han generalizado la
solucion24 .

94 La tesis a que me adhiero, preparada por investigations especiales

de GRADENWITZ, de PEravics y de NADER, fate sentada por PEROZZI (par
ultimo 1st., 2 4 ed., ps. 352 y ss.) y por BESELER (Contributi, 2, ps. 256 y
ss.; 4, p. 135); a su dernostracion esta dedicada la oba de De FRANciscr,
storia e dottrina dei. c. d. contratti inteominati, 2 vols., Pavia,
1913-1916. Hoy se la puede considerar coma communis pinto (cuya san-
 LAS OBLIGACIONES NACIDAS DE CONTRATO 357

3. Los CONTRATOS FORMALE9 Y SUS SUSTITUTIvOS PRETORIOS

Rezones que inducen a retmirlos en un solo grupo. Exclusion del nexum.

Los contratos formales en particular: 1) la dohs dietio; 2) el
iusiurandum Eiberti; 3) la vadiatura; 4) la praediatura; 5) in es-
tipulacion; 5) el contrato literal clitsico (los singrafas y los quiro-
grafas del derecho helenistico y la degeneration de la esti-
pulacion en el derecho justinianeo); 7) el iudicium. Promesas
abstractas del derecho pretorio; 8) la petunia constituta: 9) los
recepta.

Tratamo$ en este parigrafo tanto de los casos en que, segiin

la terminologia gayana, verbis obligatio fit (In, 92), como . de
aquellos en los cuales /itteris obligatio fit (in, 128), que aunque
reunidos por las caracteristicas de la solemnidad y de la formali-
dad, deberian sin embargo someterse, en una exposition limitada
al derecho clitsico, a la distincion neta que GAY sefiala entre las
varias forrnas; pero preferimos discurrir conjuntamente sobre ellos
por la contamination que entre los dos tipos se produce, como ye-
remos, en la epoca posclasica.
Tambien aqui completamos la enumeration gayana con los
contratos que nos son conocidos por otro conducto.
No corresponde insistir sobre el nexiem. Ya en varios lugares
(ps. 90, 227 y 318) se ha hecho mention de el, observando que
este nombre, originariarnente sinonimo de Mancipium o mancipa-
tio, es usado mas frecuentemente pare indicar aquella autopigno-
racion, quiza tambien la constitution en calidad de prenda de las
personas en potestad a que el deudor se prestaba para dar una
garantia al acreedor, y que parece fuese rescatable mediante la
prestaciOn de servicios. Toda ulterior determination del concepto
es controvertida. En todo caso, no se trata de un contrato ni si-
quiera en el sentido relativamente amplio con que los clasicos en-
tienden la palabra, y esto porque no sirve para crear la obligation
sino mas bien para garantizar al acreedor. Y se trata tambien, y
es lo mas importante, deuna institution extinguida en epoca an-

eion definitiva esti en LENEL, Ed. perp., 3 ed., ps. 300 y ss.). Puntos de
vista mas conservadores y menos. felices son los de BEM, "Bull. Ist. Dir.
Rom.", 28, ps. 3 y ss.; MEYLAN, Nature et origine de t'a. pr. verbis, Lau-
sanne 1919; de [JOERS--] KUNKEL, Rornisches Recht, p. 244; y por ultimo
de Vocr, La dottrina rornana del contratto, ps. 231 y ss.
358 LAS OBLIGACIONES

terior a aquella de que tenemos conocimiento verdaderamente his-

torico; si bien es cierto que no file abolido por la lex Poetelia. Pa-.
piria de nexis, atribuida al ano 326 a. C., tambien lo es que quedo
bastante restringido en su aplicacion y decayo despues rapida-
mente25 .

* *

Son contratos verbales, y no obstante las dudas que alguna

laguna del manuscrito ha suscitado-- estan mencionados por GA-
ya como tales, la dotis dictio y la promissio iurata (o iusiurandum)
/iberti.
1. La dotis dictio es una declaracion solemne hecha por la
mujer que va a casarse, o por el ascendiente varon, o por el deudor
de aquella, y tendiente a constituir determinados bieries en dote,
desaparecida en el derecho justinianeo. Por los vestigios conserva-
dos de GAY() (m, 95a) y por los epitomes posteriores, sabemos que
podian ser objeto de este contrato cosas muebles e inmuebles, cor-
porales e incorporales; y que su solemnidad consistia en una for-
mula pronunciada solo por el constituyente de la dote, probable-
mente doti tibi ertit, o dotis nomine tibi &co, con la mention de
las cosas dotales. No sabemos, en cambio, de que protection ju-
ridica gozaba este contrato; y ni siquiera sabemos si trasmitia in-
mediatamente la propiedad y los otros derechos, fundando unica-
mente una obligation de garantia, o si, como responderia mejor a
las palabras gayanas, generaba solamente obligaciones 26 .
2. La promissio iurata liberti es un juramento con el cual el
esclavo manumitido se obliga a prestar ciertos servicios al patrono
que 10 ha liberado. La formula del juramento se usa con el fin
de tender un puente entre los compromisos tomados por el sier-
vo antes de la manumision y su confirmation despues de haber
alcanzado la libertad. Importaba, en efecto, al patron que estaba
por manumitir un esclavo, vincularlo hacia si a determinadas pres-
taciones; pero privado como estaba de capacidad juridica, el es-

25 Cfr., por ultimo sobre el tema: Luzzivrro, Per una ipotesi, etc.,
,

cit., ps. 217 y ss.; MONIER, Man. &ern., 23 ed., II, ps. 13 y ss.; KOSCHAKER,
Fundac. Savigny", 63, 1943, ps. 457 y ss.
26 El problema no esti resuelto ni siquiera por el papiro vuelto a
publicar en el nU 20 de mis N egotia, sobre el cual v. ahora BERGER, Jo. of
jurist. papyrol., 1, 1945, ps. 13 y
 LAS OBLIGACIONES NACIDAS DE CONTRATO 359

clavo no h3bria podido hacerle una promesa valida. Se recurrio

por eso a la religion (fas), frente a la cual tambien el esclavo es
capaz de contraer un compromiso; , y se establecio que inmediata-
mente antes del acto de manumision el esclavo vinculase su con-
ciencia prestando un juramento al patron. taste era repetido inme-
diatamente despues de la manumision, y esta vez con efecto de
obligation civil.
La institution es probablemente tan antigua como la rnanu-
misiOn; y es muy probable que ya en la epoca de las legis actiones
el amo tuviese mode de obrar (quizi per condiction-em, cfr. p. 135)
contra el liberto que dejara de cumplir. Pero de tal institution los
manumitentes se valieron fuera de toda medida, empefiando i sus
libertos a prestaciones gravosas, como el pago periodic de diner.
En este punto intervino el pretor, quien, conservando is action
civil por Io que se referia a los Fervicios periodicos (dias de traba-
jo) a que los libertos se obligaban, nego la sancion a las promesas
que resultaran excesivamente onerosas (onerandae Iibertatis cau-
sa imposita) 27 .

*
* *

Una position preeminente en el sistema de los contratos for-

males (y precisamente entre los verbales) tienen los contratos
de garantia. Su caracterIstica comun es la de estar destinados, se-
gun la conception originaria, a prometer el hecho de un tercero,
con el efecto de que el comportamiento de este representa no ya
el objeto de una obligatio existente por si, sino una causa de li-
beracion del garante que es el unico obligatus. El mas antigun
entre los contratos en cuestiOn es probablemente:
3. La vadiatura. Del vas sabemos de cierto que era un ga-
rante del hecho ajeno; por la analogia con el praes (se considera
praesprae-vas), es bastante probable que la garantia se asurniese
respondiendo vas sum al acreedor que preguntaba: vas es? La
imica aplicacion segura de la institution esta en el proceso, con el
fin de garantizar la comparecencia del demandado en juicio; tanto

27 La relaciOn entre los medics concedidos por el ius civite y la in-

tervencion pretoria es muy controvertida. Repitiendo cuanto he soste-
nido otra vez the genti e la citta, 1913, ps. 85 y ss.), estoy satisfecho de
estar de acuerdo con H. KRUEGER, "Rev. Fundac. Savigny", 37, 1916, ps. 280
y ss.
360 LAS OBLIGACIONES

es asi que todavia en la epoca clasica se llama vadimonium a la

promesa de comparecer, aunque se preste ahora por estipulacion
del mismo demandado, con intervention de garantes (sponsores).
Algo mas conocida es:
4. La praediatura. Tambien los praedes son garantes e inter-
vienen en el procedimiento de la legis actio sacraments en ga-
rantia del cumplimiento 'de la apuesta (praedes sacramenti) y en
garantia de la restitution de la cosa y de los frutos por parte del
poseedor interino (praedes litis et vindiciarum); cfr. p..130, sea
en las adjudicaciones de tributos y de trabajos publicos. El con-
trato conserva Bien delineada tambien en la epoca historica la
estructura -primitiva; el adjudicatario, el manceps, no esti coma
tal obligatus hacia el Estado, sino que la obligation pesa sabre el
solamente cuando se haya hecho praes de si mismo. El gramatico
FEST, en la obra De verborurn significatione, dice precisamente
hablando del manceps: "qui *Wm, praes. dicitur, quia tam de-
bet praestare populo quod promisit quam is qui pro eo praes fac-
tus est" 28 .

Faltando el manceps (o el litigante) a la promesa, el procedi-

miento ejecutivo se dirigia no contra el sino contra el praedes.
Del procedimiento no tenemos conocimiento seguro; se sabe que
las reglas eran algo diversas segim que los garantes hubiesen gra-
vado fundos (subsignatio praediorum) o se hubiesen empefiado
personalmente, y se sabe tambien que en ambas hipotesis el pro-
ceditniento tenia dos faces, respectivamente designadas con los
nombres de venditio ex lege praediatoria y venditio in vacuum;
pero las tentativas de mayor precision no fueron alcanzadas 29 .
28 Todavia hoy me parece que ninguna frase podria expresar mejor la
profunda diferencia que hay entre la conception primitiva de la garantia
y su funcion en el derecho evolucionado; para que el adjudicatario mismo
este sujeto a la action ejecutiva del acreedor, es necesario que sea con-
siderado como un garante. Sin embargo, debo advertir que la doctrina
aqui sostenida sobre las obligaciones de garantia originarias es muy corn-
batida; ffitimamente, con la acostumbrada elegancia de argumentation,
par DE MArrngo, "Stud. e Docum.", 6, 1940, ps. 132 y ss.
29 La hipotesis adelantada por PARTSCH, Demotische Ilrkunden zum
dgyptischen Bilrgschaftsrecht [Documentos demoticos sobre el derecho
egipcib de garantia personal] ("Memorie Accad. Sassone", 32, 1920, ps. 650
y ss.), ha caido con la nueva lectura que del document principal ha dado
GIARAUD en la ediciOn de las 'Evteu.;stg (Public. de la Soc. Royale de Pa-
pyrologie du Caire, 1, 1932), n 9 6L
 LAS OBLIGACIONES NACIDAS DE CONTRATO 361

Mucha mayor relieve tiene

5. La estipulacion, o verborum obtigatio en sentido estriet0 30,
eje del sistema contractual romano. Y no solamente 'corm) capaz
de realizar, en el campo de las obligaciones, cualquier intento prac-
sino tambien como medio preferido para actuar o reforzar
la tutela juridica de las relaciones mas variadas; cfr., por ejemplo,
en la p. 161 sabre las stipidationes praetoriae, y en la p. 159 sabre la
marcha del proceso interdictal. Precisamente por su indefinida
variedad de aplicaciones, la estipulacion ha sido el paradigma en
torno al cual se ha desarrollado la doctrina cla.sica de la obligatio.
La estipulacion consiste en una interrogation solemne, dirigida
por el futuro acreedor al futuro deudor, y en una inmediata y
congruente respuesta de este; entendida la congruencia en el sen-
tido de que el deudor debe asumir la obligation con el mismo
verbo usado por el acreedor, y no puede agregar ulteriores deter-
minacidnes a to que el acreedor ha precisado en su pregunta. En
su tipo originario, que tiene el nombre especial de sponsio, la
solemnidad esti toda en el uso de las formas verbales zspondes?,
spondeo; mks tarde se admiten, con igual eficacia, las formal
ipromittis?, promitto; zfideiubes?, fideiubeo; ,Edabis?, dabo; ifa-
cies?, faciam, etc.; pero, cuando la difusion de las relaciones comer-
ciales entre Roma y los otros paises del Mediterrineo condujo a
la creation de instituciones aplicables en todo el mundo civilizado
(ius gentiuni), se extendio entre los peregrinos el uso de'la
laciOn; solamente la veneration por el tipo mas antiguahizo que
la forma spondes? spondeo, permaneciese iuris civilis es decir, re-
,

servada a los ciudadanos romanos. Desde este period se pudo es-

tipular tambien en griego con las palabras p.o/L oy ; bp.oXosp.3"),
bd)csig;' 54.)ata, rtodiasug; noiilaw; etc.
En las formas de la estipulacion puede alojarse todo contenido;
de aqui la distincion entre estipulacion in dando (que tiene por
objeto la trasmision de la propiedad o la constitution de derechos

30 En rigor, coma el verbo stipulari se refiere solo a la declaration

de voluntad del acreedor, lo mismo se deberia decir del sustantivo stipu-
latio. Sin embargo, tambien en la epoca cliisica se lo usa muchas veces
para indicar el negocio enter.
31 En este sentido se ha dicho, en la p. 352, it 23, que la estipulaciOn
se presenta al pensamiento modern mas biers como una forma contrac-
tual que como un contrato. Pero la estructura unilateral y el rigido en-
cuadramiento verbal trasforman, como veremos, toda convention sujeta
a la forma de la estipulacion, en negocio formal y abstractia.
362 LAS OBLICACIONES

reales) e in faciendo (que tiene por objeto cualquier otro corn-

portamiento) 32. Por ejemplo, son in dando las estipulaciones cen-
turn. dari, fundum in agro Capenate qui Gargitianus vocatur dari,
usum fructum dari; in faciendo, las estipulaciones sermon. tuum
Stichum manumitti,insulam fieri, neque per to neque per heredem
tuum fieri quorninus mihi ire agere liceat.
Es opinion ampliamente aceptada 33 que el origen de este con-
trate haya estado en la asunciOn de garantia por el hecho de un
tercero; argumentos especificos en su favor son, por una parte, el
hecho de que el sustantivo sponsor, forma nominal de spondeo,
conserva tambien en la epoca clasica el Unico significado de garan-
te, y por la otra, la forma pasiva que tiene el verbo que indica el
comportamiento a observar (ejemplo: "spondes dari", no ya dare,
"centum?"), forma idonea para indicar, mss Bien que la actividad
de la misma persona que spondet o promittit o, analogamente, el
hecho de un tercero. Por otra parte, la hipotesis que reconoce el
origen de las obligaciones en las asunciones de .garantia responde
a una forma general del pensamiento primitivo (cfr. p. 318) que
investigaciones recientes han puesto en claro, tanto para el antiguo
derecho germanico coma para el griego, para el egipcio y el babi-
Ionic.
Permanece alga en la sombra el modo con el cual se ha pa-
sado de la concepciOn primitiva de la sponsio a la que domina in-
contrastada en el derecho clasico, es deck, la promesa normalmen-
te dirigida al hecho propio, y que solo en casos especiales y con
particulares recursos tecnicos asume funcion de garantia, accesoria

32 Tambien negativo; de la estipulaciOn in non faciendo los -roma-

nos no hacen una categoria aparte.
33 Fue expuesta por MITTEIS en el estudio citado en la p. 315, n. 1;
cfr. tambien Romisches Privatrecht, r, ps. 266 y ss. La aceptan entre nosotros
MARCFII y BETTI cits., mientras no parece lograda la mediation que entre
esta doctrina y la precedente cornmunis opinio ensaya Psnozza, Dane
obblig. da contratto, etc., en "Memorie Accad. Bologna", sec. jur., 10, 1916,
ps. 43 y ss. Hoy alguno piensa que GAYO (Iv, 17 a), diciendo aplicable so-
bre la base de las ?at Tablas la legis actio per iudicis postulationem a los
creditos procedentes de estipulaciOn y dando como ejemplo una estipula-
chin de dinero del todo aneloga a la Clasica, deponga contra la tesis de
MITTEIS; pero en realidad el nudo de esta tesis, que no debe confundirse
con la, particular referencia que Mrcrsis mismo hada a las garantlas pro-
cesales, alude a una epoca en mucho anterior a las xii Tablas, y no es,
en consecuencia, tocado por el nuevo texto (asi en particular MEYLAN,
AcceptilatiOn et paiement, Lausanne, 1934, ps. 5 y ss.; ARANCIO-RUIZ, "Bull.
1st. Dir. Rom.", 42, 1935, ps. 609 y ss.).
 LAS OBLIGACIONES NACIDAS DE CONTRATO 363

de la obligation principal ajena; pero tambien aqui corresponde

suponer el pasaje a traves de un estadio intermectio, en el cual el
deudor haya asumido, como en la praediatura, la garantia del he-
cho propio34.
Volviendo a la estipulacion clasica, cuyas formas hemos des-
crito sobre el modelo de GAY, es controvertido si tambien los ju-
ristas postertores mantuvieron firme el principio de la congruencia
entre pregunta y respuesta. Si se prestase fe a las decisiones atri-
buidas a ULPIANO en D. 45, 1, 1, 2 y 6, se deberia pensar que en
la epoca de los Severos se consideraba suficiente, como respuesta
al dabis? del acreedor, un simple quidni? (epor que no?"), y
que se diese la respuesta en distinto idioma; pero es mas que pro-
bable la interpolation de estos pasajes, afirmada entre otros por
RICCOBONO. Igualmente ha de considerarse, a pesar de los testimo-
nios en contrario del 1 del mismo fragmento y del fr. 137 pr. h.
t., que el derecho clasico haya manteni4o firme el equisito de la
inmediatez de la respnesta (unitas actus).
No menos tenaz, segan parece, fue la persistencia de los cla-
sicos en deducir las consecuencias de la estructura de is estipula-
Cion como negocio fomal. Por derecho civil, la expresion gayana
"verbis contrahitur obligatio" debe entenderse en .sentido absolu-
to; la Obligation nace de la pronunciation de determinadas pala-
bras, y no se puede, en consecuencia, hacer lugar a investigation
alguna respecto de la causa. Como de costumbre, el principio del
derecho civil no pudo ser dejado de lado por el pretor, pero reco-

34 Otra institucion bastante afire, en la cual el pasaje se puede ob-

servar Ines facilmente, es la del vindex, quien, como sabemos. (p. 129),
puede intervener para liberar al deudor de la manes iniectio, ofreciendos
a demostrar su falta de fundamento y exponiendose el mismo, en caso de
sucumbir, a la action, ejecutiva; en compensation, tiene el derecho
de reembolsarse contra el deudor por el cual ha intervenido. Esta rela-
ciOn es, en el pensamiento de los antiguos, tan semejante a la sponsio,
que la misma, action (la a. depensi) tanto se da a] sponsor como al vindex,
para recuperar en el doble contra el deudor cuanto hayan pagado al acree-
dor. Pero en los casos mas recieptes de crec)itos tutelados por menus iniec-
tio, las ]eyes permitieron al deudor rechazar por si la mano del acreedor
e iniciar un proceso de verification (manum sibi depellere et pro se lege
agere); he aqui coma al garante extrano se sustituia el deudor como ga-
rante de si mismo. Cfr. sabre este desarrollo, MARCHI, op. cit.; KOSCNAKER,
"Rev. Fundac. Savigny", 37, 1916, ps. 348 y ss.
De in acumulaciOn de la deuda y la garantia en la misma persona
debia necesariamente derivar, en un pueblo de tan profundo sentido ju-
ridico como el roman, la identification absolute, y sin residuos, del
debitum con la obligatio: cfr. p. 319.
364 LAS OBLIGACIONES

nociendo las iniquidades que en algunos casos derivaban de el,

este debiO, aqui como en otros supuestos, salvar el obstaculo. A
tal fin sirvieron los remedios contra el dolo (cfr. ps. 116 y ss.); por
ejemplo, si alguien a quien yo habia solicitado diner en presta-
mo se ha hecho prometer la suma mediante estipulacion y despues
no me la ha dado, puedo oponer victoriosamente a su actio- ex
stipulatu la exceptio dolt. Otras veces se recurrio al remedio de
reconocer en las declaraciones hechas por las partes antes o despues
de la estipulacion el contenido de un pactum (cfr. 5); lo que
permitia conceder al deudor demandado una exceptio pacti.
Todo intento de las partes puede ser traducido en estipulacion,
incluso si prescindiendo de aquella forma diera lugar a otro con-
trato o si este otro contrato ester ya perfeccionado en virtud del
acuerdo producido entre las partes o de la ya verificada dacion
de la cosa; por ejemplo, comprador y vendedor pueden, despues de
haberse puesto de acuerdo sobre la cosa y el precio, prometerse
reciprocamente, en forma solemne, una y otra prestacion; y el de-
positario puede prometer la restitution de la cosa, el mutuario la
restitution del tantumdem. En estos casos no subsistia en el derecho
romano ni la yenta, ni el depOsito, ni el mutuo, sino solmente la
estipulacion, cuya solemnidad cumplida extinguia la obligation
causada si habia nacido ya. La jurisprudencia republicana prepare)
cuidadosamente los formularios mediante los cuales la estipulacion
era idonea pars las diversas contingencies; y favorecio tambien
el habit de redactar un documento escrito pare recuerdo de la
estipulacin verificada. Pero entre los clitsicos el documento no
tuvo nunca otro valor que el de prueba; y la prueba podia tambien
quedar desvirtuada si se demostraba que no se habian pronunciado
las palabras solemnes.
La action en tutela de la estipulacion varia segan su objeto.
Antes que la distinciOn entre estipulaciones in dando e in faciendo,
es aqui decisiva la distinciOn entre stipulationes certi e incerti.
Se estipula un certurn cuando es objeto del contrato una suma o
cantidad de cosas fungibles o bier una cosa individualmente de-
terminada; se estipula un incertum cuando el objeto no ester deter-
minado en su individualidad ni pertenece al nUmero de las cosas
fungibles (estipulaciones alternativas y genericas, cfr. cap. *Ix,
2), o cuando Ia estipulaciOn es in faciendo.
Por lo rnenos pars las stipulationes certi, Ia ley de las xi'
Tablas disponia que se obrase con la legis (Laic) per indicts pos-
 LAS OBLIGACIONES NACIDAS DE CONTRATO 365

tulationem, action que tenia la ventaja de no imponer ninguna

pena al perdedor; parece, sin embargo, que ya antes se pudiese
intentar la Zegis actio sacramenti in personam, y que las xii Tablas
hayan dejado al actor Ia elecciOn entre los dos tipos de proceso.
Mas tarde, el surgir de la condictio, legis actio destinada a la
repeticiOn de toda certa pecunia o certa res, puso a disposiciOn
de las partes todavia un tercer media, que probablemente deter-
mini) un rapido abandon del procedimiento sacramental. La su-
perstite concurrencia entre la legis actio per iudicis postuiationem
y la per condictionem puede darnos razOn del hecho de que para
la sucesiva epoca formularia, mientras algun raro texto declara
aplicable Ia actio certae creditae pecuniae y /a condictio certae rei,
la mayor parte de los pasajes de los jtiristas habla de una actio
ex stipulatu certi; cabe pensar, en efecto, que el pretor, traduciendo
las antiguas legis actions en terminos formularios, haya prepara-
do, al lado de las formulas sin indicaciOn de fuentes que correspon-
dian a Ia antigua condictio (p. 140, ler. ejemplo, y 340), tambien
otras en las que se agregaban las palabras ex stipulate, y que es-
tas hayan sido preferidas en la practica. Sin duda se llamaba ac-
tio ex stipulatu incerti a la que se daba para las estipulaciones de
objeto indeterminado o in faciendo, y cuya formula era construida
como las nacidas de los contratos consensuales (p. 140, 4q ejemplo),
salvo la omision de las palabras ex fide bona.
6. El contrato literal clasico, llamado expensi latio o nomen
transscripticium, no parece que haya sido una forma muy difun-
dida; salvo alguna referencia ciceroniana, nuestros conocimientos
sobre el particular se reducen a lo poquisimo que dice GAYO
128 y ss.).
En la epoca republicana avanzada, se habia impuesto entre los
padres de familia el use de llevar libros de las entradas y las sa-
lidas (codices accepti et expensi), y de anotar en ellos tambien
los creditos y las deudas de dinero; y las anotaciones hechas en
formas preestablecidas en los libros del acreedor podian crear obli-
gaciones. Precisarnente GAY() distingue dos especies de anotacio-
nes, nomina arcaria y nomina transscripticia; las primeras tienen
valor de simple recuerdo de una obligaciOn preexistente, que de-
jan inalterada; las segundas, en cambio, trasforman la obligacitin
preexistente en una nueva. Esto puede ocurrir, continua, mediante
transscriptio a re in personam o mediante transscriptio a persona
in personam: la primera especie de transscriptio persigue el fin
366 LAS OBLIGACIONES

de obligar litteris a la misma peksona que estaba ya obligada por

otra causa, por ejemplo compraventa o location; la segunda sustitu-
ye un acreedor o un deudor por otro.
Sabiendo esto, sabemos en verdad demasiado poco; y en particu-
lar no vemos como resultase en la practica la diferencia entre el
nomen arcarium y la transscriptio a re in personam. Evidentemen-
te, la formula usada en la anotacion debe haber tenido estructura
diversa en uno y otro caso; y quiza todas las veces que las partes
buscaban el efecto de la transscriptio (fuese a se in personam o
a persona in personam) interveniat o de cualquier otra manera
consentia el (nuevo) deudor-55 .
De cualquier modo, el nomen transscripticium que no fue re-
cogido por el derecho justinianeo, debia ser ya en la epoca clasica
un reiduo historico. Residuo de una costumbre propia de los fil-
timos siglos de la RepUblica, pero bien pronto superada por el pre-
dominio de la institution mss tipicamente nacional: la obZigatio
verbis.

Despues de haber descrito el nomen transscripticium, GAY

(in, 134) prosigue: "Praeterea litterarum obligati fieri videtur
chirographis et syngraphis, id est si quiz debere se aut daturum
se scribat: ita scilicet, si eo nomine stipulatio non fiat: quod ge-
nus obligationis proprium peregrinorum est".
En el comentario de GAYO, estas palabttas no tienen otro valor
que el de curiosidad erudita: en su sistema, que es de derecho ro-

s* Una hipOtesis aguda hay en SIBER, Romisches Privatrecht, ps. 180 y

ss.; donde, sin embargo, los textos de GAYO, como asi tambien los de Tem-
LO (ad Inst., 3, 21 pr.) y de Cram& (pro Rose. come.), estan sometidos a una
prueba demasiado dura. El problems parece insoluble en el estado actual
de nuestros conocimientos. La arenga ciceroniana pro Roscio com,oedo ha
dado mucho que hater a los interpretes por las dificultades planteadas
respecto de la prueba, y ha alimentado, en consecuencia, la opinion de que
para la validez de la obligaciOn fuese necesaria una especial escritura
tambien en los libros del deudor; pero ahora algunas tablillas enceradas
procedentes de las excavations de Herculano parecen imponer la con-
clusion de que los romanos separaran netamente la forma creadora de
la obligaciOn (anotacion solemne en los libros del acreedor) de la rela-
tiva prueba (dada mediante testatio o mediante documento autografo li-
brado por el deudor).
 LAS OBLIDACIONES NACIDAS DE CONTRATO 367

mano puro, avyyoupoi y xeLpiiy(pacpa no habrian debido encontrar

y el haberlos nombrado figura entre los indicios de la per-
tenencia de nuestro jurista al mundo provincial.
Ya sabemos (cfr. ps. 227 y ss.) como, por la importancia da-
da a Las formas escritas con relation a las orales, el mundo hele-
nistico representa una concepciOn antitetica de la roman. Por lo
que se refiere a las relaciones de deuda y de credit, la difusion
del documento no ofrece por si una prueba tan decisiva como en
materia de trasferencia de la propiedad; documentos contractuales
se redactaban, en efecto, tambien en Roma, para atestiguar el per-
feccionamiento de toda especie de contratos, y sobre todo de las
estipulaciones. Sin embargo, mientras el documento romano es
exclusivamente probatorio, las palabras de GAYO llevan a admitir
que las provincias helenisticas conocieron aquel tipo de documen-
to a que hoy se da el nombre de dispositivo: documento que se
considera causa y fuente de la obligation, independientemente de
haberse producido efectivamente entre las partes aquellas circuns-
tancias de hecho y declaraciones de voluntad que el documento
testimoniaria. Que GAYO pens en documentos semejantes, Glebe-
ria inducirse sin mas del hecho de que habla de ellos como de htte-
rarum obhgationes, despues de haber expresado netamente, me-
diante la contraposiciOn entre los noinirra arcaria y los nomina trans-
scripticia, el concepto rigidamente tecnico que tiene de tal obliga-
tio; pero mejor todavia lo demuestran las palabras "ita scilicet, si eo
nomine stipulatio non fiat". Con estas palabras quiere decir que,
si el documento hate fe de una estipulacion verificada, su valor
solo puede ser probatorio respecto de la estipulacion, Unica fuente
de la obligation; en cambio, si no ha tenido lugar una estipulacion,
causa de la obligation es el mismo documento.
De lo que destacamos del pasaje de GAY() tenemos la prueba
en los papiros greco-egipcios. Resulta de estas que, al lado de los
documentos probatorios, habia muchos dispositivos, es decir, des-
tinados a producir efectos juridicos independientemente de la co-
rrespondencia de sus atestaciones con las contingencias reales. So-
bre todo fue usado ampliamente con esta funciOn del brivelov . con-
teniendo la declaraciOn de haberse verificado la entrega de una
suma a titulo de mutuo, pero en circunstancias que muchas veces
demuestran que la entrega no habia existido. For lo demas, en
ellos figura a menudo una clausula destinada a afirmar el valor
obligatorio del documento corm tal: ritlymvpii -AuQict FGT(0, con va-
368 LAS OBLIGACIONES

rios agregados, especialmente el de las palabras navel, tti) brupigovst.

("para cualquiera que lo presente"), .de las cuales muchos ban
deducido que semejantes documentos funcionaban coma titulos
al portador".
Despues de la extension de la ciudadania (afio 212), la prac-
tica provincial se esforzci tambien aqui, como en el case de la tra-
(ps. 227 y ss.), por conciliar el respeto aparente al derecho
de los dominadores con Ja sustancial conservation del derecho lo-
cal. Pareceria, a primera vista, que en esta materia el derecho ro-
man hubiese ofrecido mayor resistencia: el viejo Scivecov disposi-
tivo desaparece del todo, y en cambio se hate cada vez mas fre-
cuente, en la documentacion de las relaciones de deuda y de cre-
dit, la clausula estipulatoria xaC btEeconyhig WROA6yllGa (et stipu-
latus spopondi), calcada sobre aquellos documentos puramente
romanos en los cuales, coma se ha dicho, se conservaba el recuerdo
de los pactos concluidos entre las partes y de la estipulacion con la
cual se habia contrail:10 el vinculo obligatoriovr. Pero, rnirando bien,
la reception del contrato verbal roman -es del todo aparente; en
efecto, aquella clausula estipulatoria no aparece solamente en
documentos de deuda y de credit, sine tambien en negocios ju-
ridicos unilaterales como el testament. Ahora bien; si en nego-
cios semejantes, donde no se podria siquiera imaginar quien pu-
diese formular al disponente la pregunta esencial de la estipula-

36 Me refiero rapidamente a cuestiones que son objeto de viva discu-

sion. La doctrina del contrato literal griego, es de Mrrrzis, Dir. dell'impero
e dir. populare, ps. 459 y ss.: entre los mas recientes cfr. FREUNDT, Wert-
papiere im antiken und friihmittelalterlichen Rechte [Titulos de credit
en el, derecho de la antigiiedad v de la alta Edad media], Leipzig, 1910;
Pm/Tsai, en la "Zeitschrift filr das gesammte Handels und Konkursrecht"
("ReVista de Derecho Comercial y Concursal"], 70, 1912, ps. 437 y ss.; A. SE-
oak, 'Bull. 1st. Dir. Rom.", 34, 1925, ps. 75 y ss.; y, en sentido opuesto, BRAN-
BILEoNE, Staitt supposta obb. Litt. nell'antico dir. greco, en "Rend. Accad.
Scienze Bologna", sec. jur., 1920. Por ultimo, cfr. ARANGIO-RUIZ, en nota al
no 25 de los Papiri delta R. Ilniversita di Milano (1937). Sobre la degenera-
tion de la stipulatio romana, cfr., edemas de los escritos citados, tambien
BINDER, /I contratto letterale giustinianeo, en Studi in. onore di B. Brugi,
1910, ps. 339 y ss.; FERRARI, La degenerazione delta stipulatio net dir. inter-
media, en "Atti 1st. Veneto", 69, 1910, 2, ps. 743 y ss. (notable especialmente
por los documentos occidentales de la alta Edad media); y Principalmente
RICCOBONO, "Stipulatio" ed "instrumentum" net diritto giustinianeo, en
"Rev. Fundac. Savigny", 35, 1914, ps. 214 y ss.; 43, 1922, ps. 262 y ss.
37 Cfr. todavia una vez la tablilla de Transilvania trascrita en le p.
341, nota 9.
 LAS OBLIGACIONES NACIDAS DE CONTRATO 369

don, los notarios greco-egipcios no han tenido dificultaden inser-

ter aquella cliiusula, quiere decir que su insertion en los documen-
tos no correspondia a un efectivo cumplimiento de las formalida-
des verbales. De donde se planteaba a la legislaciOn el problema
de si los efectos obligatorios de la estipulacion debiesen hacerse
derivar todavia de la pronunciation de las palabras solemnes, o
mss bien de la clausula correspondiente del documento.
En las constitutions imperiales del siglo in y de los primeros
aiios del iv, la respuesta es conforme a los principios del derecho
clasico, es decir, que el documento ofrece solo una prueba de la
estipulacion concluida, prueba que cae cuando por otra via se de-
muestre no haber sido pronunciadas las palabras solemnes. Pero
en textos posteriores, provenientes de los emperadores de los ;i-
glus xv y v o manipulados en ese tiempo, vemos afirmada la bien
diversa rtgla serin la cual la declaration del documento equivale
a is estipulaciOn efectivamente cumplida. Cfr., p. ej., /nst:, 3, 19,
17: "Si scriptum fuerit in instrumento promississe aliquem, pe-
rinde habetur atque si interrogatione praecedente responsum sit";
D. 45, 1, 30 (interpol.) : "Seiendum et generaliter quod, si quis se
scripserit fideiussisse, videri amnia sollemniter acta". Una cons-
titucion de LEon (C. 8, 37, 10, alio 472) admite que las estipulaciones
tengan valor tambien si no estan formuladas eon palabras so-
lemnes y en forma de pregunta y respuesta, sino "quibuscumque
verbis pro consensu contrahentium compositae sint", donde el ver-
bo componere alude a la forma que el notario daba a las decla-
raciones de las partes. Y una constitution de JUSTINIANO MiSMO
(1. 14, h. t.) dispone que la declaration documental en la que se
expresa que ha tenido lugar determinada estipulacion, hace plena
fe mientras no se demuestre que en la fecha de redaction del do-
cument uno de los contratantes estaba ausente de la ciudad en la
cual resultaria cumplido el negocio; el emperador declara expresa-
mente que esto sucede no para facilitar la prueba, sino con el fin
de evitar la comparecencia de las partes ante el notario, maxime
cuando, par la posicion social o por el sexo, tal comparecencia pue-
de ser inconvenience.
No hay quien no yea que de este modo la estipulacion quedaba
cornpletamente desnaturalizada; si, no obstante ello, continuo siendo
practicada en las viejas formas en aquellas partes del Occidente
en que mejor se habian aclimatado, esto nada prueba respecto del
Imperio de Oriente, Unica territorio en el cual el derecho justinia-
370 LAS OBLIGACIONES

neo fue inmediatatnente aplicado coma ley en vigor. Tanto mks

que en un pasaje de las instituciones (in, 21) los compiladores jus-
tinianeos dicen claramente cual era el concepto que sobre la estipu-
lacion se abria camino en la ciencia juridica de su tiempo. Es
verdad dicen que los nomina transscripticia descritos por GAY0
no existen ya en el nuevo derecho, pero una obligation literal existe
tambien ahora si despues de la redacciOn de un documento de es-
tipulacion han trascurrido dos aflos sin que el deudor haya inten-
tado la querela non numeratae pecuniae: "sic fit, ut et hodie...
scriptura obligetur, et ex ea nascitur condictio". Aqui los compila-
dores se han animado mss que en la ya citada constitution, a po-
ner en claro el espiritu del nuevo derecho; y este se rnanifiesta
decididamente en el sentido de la trasforrnaciOn de la stipulatio
de contrato verbal en document escrito, que se convierte en con-
trato literal cuando ya no es posible hacer valer contra la escri-
tura la falta de causa.
En definitive, como era 'natural en el paso de una forma-m-
dulo a una forma-vestidura (cfr. ps. 89 y ss.), la importancia de
la cause este. destacada en el derecho justinianeo. Para el caso prin-
cipal de la estipulacion dirigida a dar forma solemne a un mutuo,
se da al deudor, aparte de una exceptio non numeratae pecuniae
a oponer contra la action del acreedor (correspondiente a la ex-
ceptio doli del derecho clasico), tambien una querela del mismo
nombre, con la que el puede solicitar -a su iniciativa la anulaciOn
de la estipulacion, remedio ya introducido en la legislation impe-
rial, y ejercible a partir de Diocleciano, dentro de los cinco anos,
pero reducido por JUSTINIAN al termino de un bienio. Asi, en
materia de querella como de exceptio, hay una derogation a los
principios que regulan la carga de la prueba, en el sentido de que
una vez intentada la querella u opuesta la excepciOn, corresponde
al acreedor probar la existencia de la causa 38.

S8 La frecuente alusiOn al consensus ell las constituciones posteriores

y en los textos interpolados, encuentra la mayor parte de las veces su
explicaciiin en este mayor relieve de la causa; ello revela, en sums, la
desaparicion no del formalismo externo sino del intern. Por otra parte,
las diversas reducciones llevadas a la forma verbal no deben entenderse
a la ]etra, es decir, en el sentido de la validez de una estipulacion oral
cuyas partes se hayan expresado con palabras libres, sino como perte-
necientes a las declaraciones que las partes hacen ante el notaio y a la
reproduction escrita por obra del oficial publico; en efecto, era natural
que una vez trasladada .al escrito la formalidad esencial, el contenido de
 LAS OBLICACIONES NACIDAS DE CONTRATO 371

7. En la concepciOn romana es tambien contrato formal el iu-

dicium es decir en el significado clasico de la expresiOn la
formula que, previa autorizacion del magistrado, el actor propone
al demandado y este acepta para deferir la controversia al cono-
cimiento de un iudes privatus (cfr. ps. 151 y ss.). En particular,
toda vez que un iudicium tiene por objeto una obligaciOn, esta se
extingue en el momento en que las partes se ponen de acuerdo
sabre la formula, y en su lugar surge una obligacion nueva, cuya
causa esta precisamente en el iudicium, y que GAYO (in, 180) des-
cribe como condemnari oportere. Description ciertamente inexac-
ta porque es absurdo atribuir al demandado "la obligacion de ser
condenado"; corresponde mas bien referirse al originario cathe-
ter arbitral del proceso, e interpretar la nueva obligatio como corn-
promiso bilateral de aceptar la futura sentencia del jUeZ".
GAYO limita expresamente tal eficacia obligatoria a las iu-
dicia Zegitima , excluyendo de ella a los quae imperio continen-
tur (cfr. p. 156). No parece que la limite ulteriormente a los casos
en que se obre in personam; y de todos modos resulta de otros
textos que los romanos veian un contractus tambien en el acuerdo
sobre la formula de una actio in rem40 .
Una estructura analoga al iudicium tiene el compromissum,
grupo de estipulaciones con las que dos o ma's personas se compro-
meten a pagar una pens si no se someten a la decision que deter-
minado arbitro, elegido por ellas mismas sin intervention de la

la obligacion fuese expuesto en el con palabras libres. Sobre la q. n. n. p.

vease en particular COLLINET, Etudes hist. sur le droit de Justinien, i, Pa-
ris, 1912, ps. 59 y ss.; y KRELLFR, Studi Riccobono, 2, ps. 357 y ss.
39 Trato de evitar, con una nueva formulation, las finas objeciones de
BETTI Ist. Dir. Rom.", 34, ps. 291 y s.), reforzadas por las intere-
santes observaciones de BEserie, "Rev. Fundac. Savigny", 45, p. 238. De
cualquier modo, incluyendo en el texto el iudicium entre los contratos
formales, he agregado "en la concepciOn rornana". A esta concepcion sera
quiza preferible, in thesi, la de la "pura y simple sujecion juridica a la con-
dena"; pero si queremos darnos cuenta de por que los romanos recono-
cieron aqui una obligati, sernejante idea no nos ayuda. Para los roma-
nos la titis contestatio es un contrato por la misma razon por la cual cons-
ta de un grupo de contratos el compromissum, es decir, porque queda en
su pensamientu, aun en epoca avanzada, la idea de que las partes deben
aceptar la Seniencia solo porque a ello se ha comprometido por anticipado.
40 Textos en PEROZZI, Obbi. turn., ps. 86 y ss. El misrno PEROZZI (IStit.,
24 ed., Ti, p. 245) deje de lado el argumento en contrario que en la prime-
ra edition de su admirable Manual habia sacado de GAYO, in, 180.
372 LAS OBLIGACIONIS

autoridad, habra de pronunciar sobre una o mss controversies de- .

terminadaso. Aqui, sin embargo, los romanos no ven tries que is
unidad de fin, el cue pace interdependientes las diferentes esti-
pulaciones; el hecho de que cads una de ides fuera por si misma
un contrato, no pen-21We considerar del misrno modo al compro-
missum en su conjunto.

* *

A los contratos formales se aproximan ciertos negocios a los

cuales el pretor ha provisto de acciones in factum conceptae, y que
por eso los romanistas Raman, con poco feliz expresion, pacts prae-
toria (o, peor aim, legitima). Aunque deba considerarse que, por
lo menos en epoca avanzada, ninguno de ellos exigiese is pronun-
ciacion ni la escritura de palabras determinadas, sin embargo es-
tos negocios, nacidos en parte pare permitir una conversion (cfr.
p. 94, n. 6) de contratos verbales nulos por vicio de forma,
tienen de coman con estos filtimos la rigidez de la obligacion que
nace de ellos, coma tambien la atenuacion, o directamente exclu-
sion, del requisito de la cause. Entran en el grupo en examen la
pecunia constituta y los diversos recepta.
8. Se tiene la pecunia constitute cuando se promete, con pa-
labras de libre elecciOn, el pago en un dia establecido de una deu-
da preexistente de dinero, propia o ajena; la promesa carecia de
fectos si la supuesta obliged& no existia, y en todo caso la oblige-
d& que nacia del constituto no se sustituia a la que preexistia, sino
que se agregaba a ella. A las deudas de dinero fueron asimiladas ya
por los clasicos las de otras cosas fungibles; JUSTINIANO fuQ mss
lejos, admitiendo que cualquier obliged& podia ser objeto de
constitutum. Y el mismo admit* mediante interpolaciones, que se
hiciese la convencion antes que en vista del pago, con el fin de que

4 i Acepto la definicion de LA PIRA, Studi Riccobono, 2, ps. 189 y ss.,

y con ella la afinidad de estructura entre compromissum y litis contesta-
tio (cfr. p. 371, nota 39); pero hago toda reserva con relacion a Las ulte .-
riores inferencias (existencia de formulas estipulatorias predetermina-
das, poder del firbitro de condenar y absolver, etc.). Sobre el caractPr
posclasico del compromiso sin clausula penal, cfr. ROTONDI, Sc?. giur.,
ps. 284 y ss.; y ROUSSIER, "Rev. Hist. de Droit", 1939, ps. 167 y ss.
 LAS OBLIGACIONES NACIDAS DE CONTRATO 373

el dia fijado se suministraran al acreedor garantias reales o per-

sonales".
9. En cuanto a los recepta, se distinguen tres tipos:
Ante todo, el receptum argentarii, con el cual un banquero se
compromete a pagar en deternlinado dia la deuda de un cliente.
Aunque alguna expresion de JusTariAno (C. 4, 18, 2) haya susci-
tado largas disputas, parece cierto que la action otorgada al acree-
dor contra el banquero fuese pretoria. El banquero quedaba obli-
gado sobre la base de la declaration hecha, independientemente de
la real existencia de la deuda originaria del cliente. En la constitu-
tion citada, JUSTINIANO, a quien esta ultima norma pareci6 repug-
nante, absorbio el receptum argentarii en el comstitutum debiti
alieni, y, en consecuencia, se preocupo por hater desaparecer del
Digesto todo vestigio de el.
El receptum Iututarum cauponum stabulariorum es una de-
claraciOn mediante la cual el capitan de una nave mercante o un
posadero o el dueno de un establo toma sobre si la responsabilidad
por la destruction o dafio que puedan sufrir las cosas que se le hu-
bieren confiado a 61 mismo q a su personal, o las que de cualquier
manera sean llevadas por el cliente sobre la nave o al albergue,
o al establo. Tal responsabilidad encuentra un Ulnae solamente
en la hipotesis de la vis mator cui resists no patest".
El receptum arbitrii, en fin, es el contrato por medio del cual
el Arbitro, elegido de comun acuerdo entre las partes mediante
compromissum (cfr. p. 311), se obliga a pronunciar la decision.
Aim se discUte cual es el elemento comin que unifica a
los tres negocios ahora definidos bajo la misma denonlinacion y
bajo el mismo titulo del Edicto. La opiniOn, muchas veces sus-
tentada, de que en todos ellos el compromiso fuese asumido me-

42 Sobre el tema vease Amin, Studi intorno alla promessa de pa-

yment, partes i ("Annali Univ. Camerino", 11, 2, 1937, ps. 81 y ss.) y
II (Milano, 1941).
42 El tema es un verdadero semillero de controversies; se discute si
el Edicto contemplaba originariamonte solo al 2u/use y cuando le fueron
asimilados el caupo y el stabularius; si el caso de fuerza mayor exortera--
ba verdaderamente de responsabilidad; si el derecho clasiccr haya nonce
renunciado a la solemne (o por lo menos explicita) asunciOn de la res-
ponsabilidad. Cfr. por ultimo mi Responsabilita contrattuale (2 4 ed.: Na-
poli, 1933), ps. 103 y ss., 271 y s.; SOLAZZI, "Rix. Dir. della Navig.", 2.
1936, ps. 113 y ss.; LuzzeTro. Caso fortuito e fora moggiore, I, Milano.
1938, ps. 157 y ss.
374 LAS OBLIGACIONES

diante una formula solemne que contuviera el verbo recipio, aunque

atrayente, ester lejos de haber sido demostrada; antes bien, para el
caso del receptum nautarum, etc., hay buenas razones para con-
siderar que, por lo menos con el progreso del tiempo, la obligacion
pudo nacer tambien de la simple reception de las mercaderias a
bordo o en el albergue o en el establo. Mas probable es que el
verbo recipio fuese usado en la declaration que emitia el argen-
tarius al obligarse a pagar por su cliente; la razon por la cual
las otras dos convenciones han sido puestas sobre la misma linea,
habria que buscarla mas bien en la comtin asuncion de una res-
ponsabilidad rigurosa e indeclinable 44.

4. Los CONTRA.TOS CONSENSUALES

Concepto general. Los tipos particulares: 1) compraventa; 2) locacion.-

conduccion; 3) sociedad; 4) mandato.

Los contratos consensuales, que GAYO (m, 136) opone con

particular energia a los formales, y que en las Institutions justi-
nianeas (3, 22, 1) se oponen tarnbien a los reales, son aquellos en
los cuales la obligacion nace del acuerdo entre las partes, expre-
sado de cualquier manera; mientras no se requiere "neque verbo-
rum neque scripturae ulla proprietas" (GAYo), tampoco es necesa-
ria, pars que nazca la obligacion, la dacion de cosa alguna (Jus-
Tnnetro). La libre manifestation del consentimiento importa que
los contratos en cuestion puedan concluirse entre presentes y en-
tre ausentes, de viva voz o por carts, personalmente o per nun-
cium (cfr. p. 105, n. 21).
Los cuatro contratos pertenecientes al grupo (compraventa,
locacion-conducciOn, sociedad, mandato), son atribuidos por los
juristas al ins gentium, del que representan el producto mas no-
table. Nacen, en efecto, de las convenciones realizadas err los

44 Clr. sobre el particular PArrsat, Der ediktale Garantievertrag

lurch Receptum [El contrato edictal de garantia rnediante "receptum"],
en "Rev. Fundac. Savigny", 29, 1908, ps. 403 y ss., quien pone en relacibn
el verbo recipere con el clvabixEo0at de los documentos griegos, y aproxima
las dos primeras formes de receptum a contratos helenisticos de garantia.
 LAS OBLIGACIONES NACIDAS DE CONTRATO 375

mercados internacionales entre comerciantes romanos y extran-

jeros, y encuentran en Roma la primera tutela juridica en el tri-
bunal del praetor peregrinus; solo posteriormente son acogidos por
el derecho civil, y se hacen practicables tambien entre romans.
De ello deriva tarnbien el caracter de buena fe que las acciones
que los tutelan han tenido siempre (cfr. ps. 140 y 333): para el con- ,
traodecmpvn,slacioemptyvnd,rcio-
camente correspondientes seem que obre el comprador o
el vendedor; para el contrato de locacion-conduccien, las acciones
locati (que corresponden al locador) y conducti (que pertenecen
al locatario) ; para el contra -to de mandato, el iudicium mandati
y su iudicium contrarium que mandante y mandatario pueden in-
tentar, seem los casos, uno contra el otro; en fin, para el contrato
de sociedad, la actio pro socio, ejercible por cads uno de los socios.

1: La compraventa. Es un contrato consensual en virtud deI

cual uno de los contratantes (vendedor) se obliga a trasmitir al
otro (comprador) la posesion de la cosa, y a garantizarle su paci-
fic goce, mientras el otro se obliga a trasmitir como contrapres-
tacion la propiedad de una sums de dinero. La cosa que es obje-
to de yenta se llama merx; el dinero con que se la paga, pretiurn.
En la definicion que hemos formulado esta indicada, ante todp,
la caracteristica mss original de is compraventa romans, que es la
mera abligatoriedad. La compraventa clasica no trasmite ni la
mercancia ni el precio, sino que crea solamente obligaciones, en
cumplimiento de las cuales seran trasmitidos una y otro. Desde este
punts de vista, la compraventa romana es una institucien verdade-
ramente singular en la historiadel derecho; cuanto mss se extienden
nuestros conocimientos en el campo del derecho antiguo compa-
rado, mejor se revela la difusion de la concepcion opuesta, en vir-
tud de la cual la yenta es, por lo menos ex parte venditoris, un
negocio juridico real, que trasnlite inmediatarnente la propiedad
de la c.osa; y la misma concepcion domina las , legislaciones moder-
nas, aun aquellas que derivan como la italiana de tradiciones
romanisticas. En Roma misma, por lo dernas, el contrato consen-
376 LAS 0BLIGACI0NES

sual no es originario; sabemos ya que la compraventa del antiguo

derecho civil fue la mancipatio, cambio inmediato de cosa contra
precio (ps. 222 y ss.) ; y tambien antes .de que ella surgiese debid
existir, en el use del mercado, el cambio puro y simple (natural
y rnonetario), fundado sobre la entrega manual. No,sabemos corno
se impuso el principio de la mera obligatoriedad; el origen del
ius gentium, que nos explica perfectamente esa absoluta falta de
formalidades que es propia de la yenta, no da, en cambio, la ra-
Din de la separation .verificada entre la obligaciOn de trasmitir
la cosa y la trasmision misma; tanto mss cuanto que el derecho
de los wises de civilization griega, en el que se acostumbra a
pensar como en el modelo a que ma's facilmente podian atenerse
las contrataciones entre romanos y extranjeros, permanecio siem-
pre dominado por la idea de la compraventa de efecto inmediato".
Como se ha visto, son elementos objetivos de la yenta la cosa
y el precio. En cuanto a la primera, la yenta es nula si la cosa esta
extra commercium", o ha perecido ya en el momento del contra-
to, o pertenecia ya al comprador. En cambio, no es nula, por las
razones que verernos, la yenta de cosa ajena. La mercancia puede
estar determinada ya individualrnente, ya por su pertenen-
cia a un grupo (por ejemplo, diez barriles de vino de mi canti-
na); aun cuando nunca este explicitamente excluida la yenta
propiamente generica, el hecho de que ningUn ejemplo segu-
ro se encuentre en la rica casuistica de nuestras fuentes, hace
pensar que ella repugnase a la mentalidad romana, y que para
realizar convenciones de esta especie se recurriese, aun en la epo-
ca clasica, a la estipulacion. En los mismos limites de determina-
tion se pueden vender tambien las cocas futuras: si en su production
entran circunstancias independientes de la voluntad del vendedor,
el contrato puede configurarse como emptio rei speratae, en la cual

45 La opinion mss probable es que el caracter exclusivamente obli-

gatorio del contrato consensual derive de ,que en un primer moment() se
recuiria, para realizarlo, a la estipulacion.
Esto no impide que si el comprador ignoraba la incornerciabilidad,
el vendedor este obligado a indemnizarlo. Por ella, si se habia vendido tin
hombre libre (en cuyo caso era fad] el error), la yenta era considerada
valida respecto del comprador ignorans; en cambio, si un Locus religious
habia sido vendido pro puro, los clasicos auxiliaban al eomprador de bue-
na fe con una actio in factum, mientras que los justinianeos aplican tam-
bien aqui la actio empti. Diversos puntos de vista en FERRINI, Opere,
p. 12; Blimmi, St. Riccobono, 4, ps. 1 y ss.; Voci, Errore, ps. 146 y ss.
 LAS OBLIGACIONES NACIDAS DE CONTRATO 377

las partes estaran obligadas solamente si las cosas llegan (y en los

limites en que lleguen) a existir (vendo, par ejemplo, la uva de
mi proxima vendimia a tanto el quintal), o como emptio spei, en
la cual el riesgo se trasfiere al comprador (por ejemplo, vendo la
misma uva, llegue o no a existir la cosecha, al precio global x).
Pero naturalmente, un artesano puede tambien comprometerse a
construir para nosotros un objeto, por ejemplo, 'un anillo o un
armario, y si el material es suya habra compraventa (mientras
que habra una location si el material es nuestro). Pueden ser objeto
de yenta tambien las cosas incorporales; por ejemplo, derechos so-
bre cosas ajenas (constituidos o a constituirse) y creditos; y
hasta las herencias en su conjunto, con tal que esten deferidas,
ya que de otra manera se incurriria en la prohibition de los pac-
tos sucesorios.
En cuanto al precio, surgi6 al principio del lmperio una con-
troversia entre sabinianos y proculeyanos, considerando los pri-
meros que cualquier cosa pudiese desempenar fund& de precio
respecto a cualquier otra, y los segundos, en cambio, que no hay
yenta sin dinero (petunia numerata). Pero la teoria de los sabi-
nianos no tuvo Exit, sobre todo por ser inconciliable con la fun-
damental diversidad que veremos subsistir entre las obligaciones
del vendedor y las del comprador. Otro requisito del precio es el
de ser determinado (certum); la determination puede hacerse
con referencia a una circunstancia objetivamente segura (por ejem-
plo, el precio por el cual el vendedor mismo compro la cosa, o la
suma que se encuentra en el area del comprador), pero no puede
dejarse al arbitrio de las partes ni de un tercero; la posibilidad del
arbitrium de un tercero se admite solo en el derecho justinianeo,
con. la condiciOn de que el encargado haga la estimation personal-
mente. En cuanto a la idea del justo precio, ella se present6 al es-
piritu de los clasicos solamente en el sentido de evitar que bajo
el nombre de la yenta se ocultasen donaCiones prohibidas (en par-
ticular entre marido y mujer) ; de otra manera, pensaban que co-
rrespondia dejar libres a las partes en la tendencia a sacar del con-
trato la maxima utilidad personal 47. Una reforma tardia, falsa-

47 PAULO, D. 19, 2, 22, 3: "naturaliter concessum est quod pluris sit

minoris emere, quod minoris sit pluris vendere, et ita invicem se cir-
cumscribere". Una defensa brillante del mismo principio es Hien' de leer,
suprimiendo las pequefias interpolations, en la constitution de Dioclecia-
no en C. 4, 44, 8.
 378 LAS OBLIGACIONES

mente atribuida en constituciones interpoladas del Codigo a Dio-

cleciano y a sus sucesores, pero, en realidad, justinianea, se ins-
pirit') en la maxima de que el precio no puede ser inferior a la
mitad del justo; sin embargo, la maxima es aplicada solo a las
yentas inmobiliarias, y no esta acompanada por una maxima in-
versa favorable al comprador. Si el inmueble fue vendido por un
precio inferior a la mitad deI justo (laesio enormis), se concede
at vendedor una action de rescision, con la que puede volver a to-
mar la cosa restituyendo el precio recibido, salvo pare el compra-
dor la facultad de conserver el inmueble integrancio el precio
justo.
Los problemas mss delicados surgen a proposito de las obli-
gaciones del vendedor (en cuanto al comprador, todo se reduce a
trasferir a la contraparte la propiedad de las monedas). Los ju-
ristas insisten, en efecto, con particular energia, en excluir que el
vendedor este obligado a trasferir la propiedad de la cosa, y haste
niegan el caracter de yenta a una convention en la coal se haya
tornado el compromiso explicit de,trasferirla 48; la obligacion del
vendedor es, mils bien, de trasferir al comprador la posesion, y. de
asumir con un contrato aparte (estipulacien) la obligaciOn de asis-
tirlo y, eventualmente, indemnizarlo en el caso de que un tercero
reivindique la cosa en su contra (eviction). La primera consecuen-
cia es la ya referida validez de la yenta de cosa ajena. Una se-
gunda consecuencia, la de que en caso de yenta de cosas mancipi
el vendedor no este obligado al acto solemne de trasmision (man-
cipatio o in iure cessio), results claramente de ciertos pasajes, en
particular del celeberrimo de PAULO en D. 19, 4, 1 pr.; si en otros
lugares se habla de mancipatio cumplida o a cumplir, esto parece
ref erirse a un compromiso resultante de acuerdo especial, y las
mancipationes textuales conservadas parecen mss bien sustituir
que ejecutar los contratos consensuales ya concluidos entre las

4 Cfr. GELS, D. 12, 4, 16, y el admirable estudio de V. SCIALOJA en

"Bull. 1st. Dir. Rom.", 19, 1907, ps. 161 y ss. = St. piur., Iz, ps. 247 y ss.
Sobre las obligations del vendedor cfr. MONII:R, Le caractere de bonne
foi du contrat de vente et l'obligation de tnauciper, en Melanges Cornit,
1926, 2, ps. 139 y ss.; RICCA BARBERIS, L'evizione obbligo-limite del ven-
-

ditore roman, en Studi Bonfante. 2, ps. 129 y ss.; BUSSMANN, L'obligaticra

de delivrance du vendeur, Lausanne, 1933; AnANcro-Rutz, Diritto puro
e diritto applicato negli obblighi del vend., en "Festschr. Koschaker", 1939,
it, ps. 141 y ss.
 LAS OBLIGACIONES NACIDAS DE CONTRATO 379

partes49 . Por lo demas, no es dificil darse cuenta de este regimen,

por singular que parezca. La yenta es un contrato del ius gen-
tium, nacido en las relaciones entre comerciantes romanos y ex-
tranjeros; ahora bier: a estos no les eran accesibles los actos so-
lemnes requeridos en Roma para la trasferencia de la propiedad
sobre las res mancipi, y habia que conformarse, en Consecuencia, con
recibir su posesion pacifica. Igualmente, cuando el nuevo contrato
fue aceptado en las relaciones entre romanos, nada imponia que se
cambiara su estructura; en efecto, los romanos podian siempre
recurrir si lo querfan a sus actos solemnes, mancipatio y stipu-
latio, con los cuales trasferfan la propiedad o se cornprometian a
trasferirla, mientras que si recurrian a la compraventa con Ia su-
cesiva traditio les beneficiaba la rapida,adquisiciOn de la propie-
d ad por usucapiem (ps. 230 y ss.) . La idea de hacer seguir la man-
cipatio a Ia compraventa consensual, a fin de unir las ventajas
de la antigua yenta al contado con las del nuevo contrato obliga-
torio, es un invento de la practica, aplicado por cierto ampliamente
pero sin reneger de las diferencias de estilo y de fin que mediaban
entre las dos instituciones. La mejor prueba de este desarrollo
este, a mi entender, en el cuidado que el pretor puso en de-
fender al comprador que hubiese recibido la simple tradiciOn (pro-
pietario pretorio, cfr. ps. 205 y ss.) ; pero quiza tan probatorio co-
mo este es el hecho de que, aun cuando el use del acto solemne de
trasrnisiOn se bubo divulgado, la necesidad en que el vendedor se
colocaba de ejecutarlo no excluia aquella otra, derivada del dere-
cho objetivo, de trasferir con acto aparte la vacua possessio.
De cualquier manera, si de la cosa nec mancipi se habia hecho
Ia tradition o de la cosa mancipi (en ejecucion del acuerdo espe-
cial de que se ha hablado) la manzipatio o la in iure cessio, y si eI
vendedor era propietario y romanas ambas partes, habia cuanto
bastaba para que la propiedad pasase. Es veriad que un celebre
pasaje de las Instituciones justinianeas (2, I, 41) afirrna que la pro-
piedad no pasaba si no se habia pagado el precio, o si por lo menos
no se hubiesen dado garantias en este sentido; y la maxima esta
repetida en algun fragmento del Digesto. Pero por un lado se en-
cuentran, en el mismo Digesto, otros pasajes donde la maxima es

Vease en mis Negotia, los n". 87 a 90; Ia estructura del contrato

consensual, seguido de traditio, es, en cambio, evidente en los n". 132
y 138.
380 LAS OBLIGACIONES

explicitamente negada; y por el otro, esti muy de acuerdo con el

sentimiento juridico griego y demasiado en contraste con la neta
separation que tiene lugar en Roma entre negocios obligatorios y
traslativos, como para que no surja espontineamente la sospecha
de la falsification. El argumento mas decisivo se saca de varios
rescriptos imperiales del siglo m, originados por vendedores pro-
vinciales que, no habiendo recibido el precio, pretendian haber
conservado la propiedad de la cosa; los emperadores rechazan ta-
les pretensiones, remitiendo a los interesados a la action' in perso-
nam (actio venditi) destinada a reclamar el precio".
En el capitulo xvii se tratara de los criterios acerca de la res-
ponsabilidad del vendedor (dolo y custodia). Aqui se observara
solimente que si la cosa se pierde por fuerza mayor, por ejemplo,
en caso de muerte natural del esciavo o de descorriposiciOn del
vino, las fuentes afirman que el riesgo pertenece al comprador
(periculum. est emptoris) , y que este se halla, en Consecuencia,
obligado a pagar igualmente el precio. La maxima nos deja per-
plejos; aparte de las consideraciones de equidad, a muchos parece
poco elegante que mientras el paso de Ia disponibilidad de la cosa
tiene lugar solamente a partir de Ia tradicion, y mientras la adqui-
siciOn de la propiedad queda con frecuencia postergada hasta el
cumplimiento de la usucapion, el comprador deb soportar el
riesgo de la perdida desde el dia del contrato.
Quiza la regla es el residuo de una originaria y reciproca in-
dependencia entre las obligations de las dos partes; quiza tam-
ao PRINGSHEIM, Kauf mit fremdem Geld [Compra con. dinero
ajeno], Leipzig, 1916; y las replicas a sus criticos en "Rev. Fundac. Sa-
vigny", 50, 1930, ps. 333 y ss., y 53, 1933, ps. 491 y ss. Entre los contradic-
tores,. hay quien considera que en el derecho clasico el principio de las
Instituciones valia para todos los actos mediante los cuales se trasferia
la propiedad (APPLErON, "Rev. Hist. de Droit", 43 genie, 7, 1928, ps. 173 y
.ss.); quien tree que se aplican solo a la tradicion (MEvuot, Studi Bonfan-
te, 1, ps. 441 y ss., y ROIVIANO, Nuovi studi sul trasferimento de Ia proprie-
ta, etc., Padova, 1937); quien, en cambio, querria hacer de ella una regla
especial de la mancipatio (ALBERTARIO, "Riv. di Dir. Comm.", 27, 1929, P
parte, ps. 233 y ss. = Studi di dir. rom., nr, Milano, 1936, ps. 425 y ss.:
ARCM, trasferimento delta propriety nella compravendita romana, Pa-
dova, 1934). Yo me adheri a PRINGSHEIM desde la primera ediciOn de estas
Instituciones (1921); y un curso especial sobre is yenta, impartido en la
Universidad egipcia, ha robustecido mi persuasion. En cuanto a la cita
de las xi' Tablas en r, 2, 1, 41, es buena conjetura de BESELER (Acta Congr.
inri.d. internat., r, ps. 335 y ss.) que la regla de la antigun ley contemplase
la obiigatio auctoritatis.
 LAS OBLIGACIONES NACIDAS DE CONTRATO 381

bien, cjmo COLLINET me serialaba en una interesante discusion pri-

vada, se tratii originariamente de evitar al comerciante vendedor
los riesgos de la navegacion. De cualquier manera, la tentativa
que varios escritores han hecho para atribuir al derecho clasico
el principio opues!o, es decir, que el riesgo pase solamente cuan-
do la posesion haya sido trasferida o cuando el comprador mismo
este en retraso para retirar la cosa, debe considerarse fracasada por
defecto de demostracionu. Por lo dernis, se observe que la maxima
periculum est emptoris tiene sus correctivos; en primer Lugar, el
acto de la autoridad que pone la cosa extra commercium o la ex-
propia, libera a ambas partes; en segundo Lugar, la responsabilidad
del vendedor por la custodia delimita rigurosamente los casos de
fuerza mayor que quedan a cargo del comprador; en fin, las partes
son fibres de disponer diversamente, y sabemos que la asuncion
explicita del riesgo por parte del vendedor era frecuente para las
mercaderias deteriorables, en especial en el ejemplo ya citado del
vino:
La obligacion de resarcir el dazio derivado de la evicciOn no
nace directamente del contrato consensual. En el mas antiguo de-
recho, la garantia era, como a su tiempo se dijo (ps. 224 y 230), una
consecuencia de la mancipatio. En efecto, el mancipio accipiens
que no pudiese invocar todavia en su favor el trascurso del termino
de la usucapion tenia facultad, si era citado a juicio por un ter-
cero reivindicante, de llamar a la causa al mancipio dans, y este
estaba obligado a intervenir en el proceso en apoyo de su causa-
habiente (en cuya funciOn se le decia auctor, como auctoritas a su
interVencion) ; si se rehusaba, o si no obtenia el resultado, la ac-
tio auctoritatis del comprador lo obligaba a pagar el duplum 32 .

51 La tentativa la hizo por primera vez nuestro Aarro, La teoria del

per. rei venditae *el dir. ram. class., en "Giur. Ital.", 49, 1897, 4. ps. 209
y ss., y en varios art1culos complementarios; despuis renovada con
gran estilo en el elegante escrito de F. HAYMANN, Textkritisclie Studien
zurn ram. Obligationeureclit [Estudios de critica textual sabre el derecho
romano de las obligacionesl, ii. Pericubtm est emptoris, en "Rev. Fundac.
Savigny", 41, 1920, ps. 44 y ss.; dr. tambien BESELER, Rev. d'Hist. du Droit
(holand.), 8, 1928, ps. 279 y ss. Vease. sin embargo, las criticas vigorosas
de RAUL. "Rev. Fundac. Savigny", 42, 1921, ps. 349 y ss.; y de SECKEL y
LEVY, ibid., 47, 1927, ps. 117 y s. (en la replica de HAVNIANN en cl vol.
48, ps. 314 y ss.).
Esto es clam y nitido; y es elan' tambien la analogia eon la aurto-
rites tutoris (p. 563) y con la aucto rii as pat rum del dt'rLeho pbblico
(Stork', 5:!' ed., p. 41 y maxim), que tambien sirvierun para convalidar
 382 LAS OBLIGACIONES

En mancipationes con fines de yenta, se encuentra testimoniada

tambien una satisdatio secundum mancipium, que parece sirviese
para someter al regimen de la estipulacion las obligaciones ya
recordadas". En el regimen del contrato consensual, que como
se ha visto no imponfa, en general, la mancipatio, figuraba entre
las obligaciones del vendedor la de llegar a una especial estipu-
lacian de garantia, cuya consecuencia era que, verificandose la
eviction, se pudiese obrar contra el ex stipulatu. Los formularios
disehados a este fin por la jurisprudencia cautelar, reprodu-
cidos despues, por lo menos en parte, en los edictos de los pretores
y de los ediles curules, eran varios: estaba la stipulatio habere
licere, con la que se garantizaba el evento de la posesion padfica,
dejando a la discreciOn del juez establecer, en caso de produ-
eirse la eviction, el monto de la condena; y estaba la stipulatio
duplae, la mas difundida entre todas, con la. cual el vendedor se
obligaba a pagar el doble del precio cuando se produjese el even-
to previsto.
Del hecho de que el cumplimiento del negocio juridico de asun-
ciOn de garantia este entre las obligaciones del vendedor deriva
que, si el se rehusa a eumplirlo, el comprador puede intentar la
actio empti para constreilirle a hacerlo; pero en los origenes el
comprador que hubiese omitido hater valer este derecho suyo,
nada tenia que pretender si imprevistamente lo sorprendiese la
eviccion. Ma's tarde se admitio que el vendedor debiese, sin em-
bargo, resarcirle el daiio derivado de su incumplimiento; lo que
equivalla a decir que con la action contractual (empti) se obte-
nia una indemnizaciOn analoga a la que se habria podido pretender
on la actio ex stipulatu en caso de haberse realizado una estipu-
lacion. Se discute el criterio sobre cuya base la indemnizacion fue-
ra calculada en este caso; sin embargo, parece que el comprador
obtuviese lo que le habria procurado la menos pingiie entre las
estipulaciones en uso, es decir, la stipulatio habere licere.
Se considera evicciOn no solo la reivindicacion de la cosa,
sino tambien la vindicatio ususfructus o servitutis; naturalmente,

declaraciones de voluntad por una u otra causa ineficaces. Las diversas

teorias sobre la auctoritas que autores recientes van lanzando en el mer-
cado pertenecen a aquella mistica del derecho primitivo, inaccesible con
los metodos de la razon, que se va poniendo peligrosamente de moda.
Nueva doctrina en MEYLAN, La s. s. tn., en "Rev. Hist. de Droit",
1948, ps. 1 y ss.
 LAS OBLIGACIONES NACIDAS DE CONTRATO 383

las relatives indemnizaciones se proporcionan al dario sufrido por

el comprador 4 .
Tarnbien el regimen de la garantia por los vicios ocultos de
la cosa vendida se ha ido formando por diversas vias. Para cada
orden de res mancipi las declaraciones del vendedor en el acto de
la mancipatio, para todas las cosas los compromises que asumia
con especiales estipulaciones, atribuian al cornprador acciones ju-
diciales; y cada vez mas se fue difundiendo en la practica el ha-
bito de fundir las garantias para la eviccien y para los vicios en la
ya citada stiptaatio duplae. Pero para as yentas de esclavos y de
anirnales, los ediles curules irnpusieron al vendedor declaraciones
explicitas, y para el caso de que estas resultaran falsas o de que
se encontraran vicios no declarados, dieron al comprador la elec-
cion entre dos acciones, ambas de brevisima duraciem: la redhibi-
toria, con la cual conseguia la devoluciOn del precio restituyendo
la cosa, y la estimatoria, o quanti minoris, con la cual obtenia una
suma correspondiente a la depreciacion de aquella. Por lo demos,
hay una tendencia de la jurisprudencia clasica, paralela a la se-
fialada en.materia de eviccion; a comprender tambien la responsa-
bilidad par los vicios en el campo de la accien contractual (actio
empti), por lo menos cuando los vicios fuesen conocidos por el
vendedor55 .
De la yenta griega deriva la institucion de las arras (arrha,
titmaPoW), aunque haya sido, por lo menos en un primer tiempo ;
adptlosrinc ma.Lrsgieconta
la entrega anticipada de una parte del precio, o de un objeto pre-
cioso, hecha al poseedor de una cosa por quien se proponia corn-

54 Sobre el tema de la eviccian, cfr. para todos GIRARD. en varios es-

tudios reunidos en sus Melanges de dr. rom., 2, Paris, 1923; RABEL, Die
Haftung des Verkitufers wegen Mangels irn Rechte [La responsabilidad
del vendedor por defect() de derechol, Leipzig, 1902; DE RUGGIERO, I pa-
piri greci e la stip. duplae, en "Bull."Ist. Dir. Rom.", 14, 1901, ps. 93 y s-s.;
KAsER, Das Ziel. der "actio empti" nach Eviktion [El fin de la "actio emp-
ti" como consecuencia de la eviccitin], en "Rev. Fundac. Savigny", 54, 1934,
ps. 162 y ss.
5 5 Sobre los particulares, dr, ten especial HAviviamr, Die Haftung des
Verkaufers ft:et. die Beschaffenheit der Kaufsache [La responsabilidad
de/ vendedor por el estado tie /a cosa vendidal, Berlin, 1912; MONIER, La
garantie centre les vices caches dans la vente romp Paris, 1930; y por
Ultimo la difundida exposicion de (Jonts-) KUNKEL, Riimiscites Recht, ps.
233 y ss. Para la extension justinianea de las acciones edilicias a la yen-
ta de cualquier mercaderia, ver DE SENARCLENS, "Rev. Hist, de Droit", 4 1
seri.51926,p7vs
384 LAS OBLIGACIONES

prarla, con el efecto de que, si modificaba su proyecto, perdia lo

que habia dado, mientras que el vendedor que cambiase de pare-
cer debia restituir el doble otro multiplo) de las arras recibidas.
En cambio, en Roma, las arras fueron acogidas solamente como
medios de prueba del contrato consensual ya en si perfecto en el
sentido de que vendedor y comprador pudiesen en todo caso pre-
tender la ejecucion integral; de alli el nombre de arrha confirm:-
toria. Pero una constitution de JusrorrAwo (C. 4, 21, 17) volvio a
la tradition griega, considerando a las arras como dadas "super
facienda emptione", y reconociendo a ambas partes, salvo acuerdo
en contrario, la facultad de desistir unilateralmente del pacto con
la perdida de las arras o con su restitution in duplutn (arrha
poenitentia/is) 58
.

Al contrato "de compraventa pueden agregarse diversas clau-

sulas acCesorias, clirigidas a eliminar sus efectos, sea antes o des-
pues de la ejecucion, cuando se produzcah determinadas circuns-
tancias. Tales son:
a) la lex commissoria, en virtud de la cual el contrato queda
como no hecho y el comprador debe restituir la cosa si no paga el
precio en un plazo determinaclo;
0) la in diem addictio, en virtud de la cual la yenta queda sin
efecto si dentro de cierto plazo el vendedor recibe mejor oferta;
y) el pactum displicentiae, por el cual el comprador se reserva
la facultad de restituir la cosa y reclamar la devolution del precio
si aquella no resulta de su agrado;
b) el pactura de retroemendo, por el cual el vendedor se re-
serva la facultad de volver a adquirir la cosa dentro de cierto ter-
mino, por el mismo precio.
Al estudiar los efectos de la condition resolutoria (ps. 100 y
ss.), hemos visto como se regulaba la ejecucion de los mas frecuen-
tes de estos pactos.

* *

2. La location-conduction. Es un contrato consensual, en vir-

tud del cual una de las partes (locador) se obliga a poner a dis-
se el tema, mas Bien complicado que aclarado por buena parte
ParrscH; Scritti
de la reciente literatura, dr, las seguras directivas de
inediti e rari, ps. 262 y ss.
 LAS OBLIGACIONES NACIDAS DE CONTRATO 385

position material de la otra (locatario) cierta cosa que aquella se

obliga a restituir luego de haber gozado de ella por cierto tiempo
o despues de haberla trabajado o trasformado de la manera con-
venida; seee las diversas hipetesis, corresponde al locador o al
locatario el equivalente de una sums de dinero llamada merces.
La definition que formulamos no corresponde a la doctrina
dominante, seem la cual el nombre de la location-conduction es
comitn a tres contratos diferentes:
a) /*attic, conductio rei, consistente en ceder a otro el goce
temporario de una eosa mediante el equivalente de una merces;
13) locatio conductio operarum, que consiste en poner a dis-
posicion de otro, por cierto tiempo, los propios servicios, a cambio
del pago de una merces;
y) locatio conductio operis, consistente en prometer a otro,
siempre mediante el pago de una merces, toda la actividad necesa-
ria para alcanzar determinado resultado de trabajo (por ejemplo,
la construction de una casa o de un anillo, el trasporte de perso-
nas o cosas, el lavado de ropa blanca).
Basta leer las pocas 'Incas que GAY dedica a la locatio con-
ductio (m, 142 y ss.), o recorrer en el Digesto el titulo respectivo
(19, 2) para verificar que esta no es la conception .de los roma-
nos. No solo ellos no hacen nunca explicitamente esa distincion
(que, sin embargo, seria esencial para orientarse), sino que tratan
sin orden los casos que la doctrina rnoderna separa seem su co-
rrespondencia a cada uno de los tres tipos. Sobre todo no establecen
ninguna diferencia entre locatio conductio rei y operis: quien
locat es siempre el propietario o poseedor de una cosa, y objeto
de la location es siempre la cosa misma. Solo que, mientras en
algunos casos ella es locada para que el locatario la goce o perciba
sus frutos (Iocare rem utendam; GAYO, III, 144; o fruendam, C. 4.
65, 6; o fundum fruendum, D. 19, 2, 25 1), en otros lo es para
que el locatario la trasporte (uinum transportandum, mulierem
vehendam locare), o la limpie (vestimenta po/ienda), o, tratan-
dose de un esclavo, lo instruya en un of icio o en un arte (servurn
docendum). Incluso cuando se habla de insulam aedificandam,
o, en general, de opus faciendum locare, no es objeto del contrato
la actividad del artifice, sino el material que le entrega el locador.
No hay, pues, que maravillarse porque, distinguiendo sutilrnente
386 LAS OBLIGACIONES

entre la position del lavandero y la del joyero, el viejo Aursr

(D. 19, 2, 31) diga "rerum locatarum duo genera esse". donde los
modernos verian mss bien dos diversas especies de Iocatio operis.
En cuanto a la Iocatio operarwm es evidente que represents,
en la economfa de los antiguos, una excepciOn frente a la mss di-
fundida locacion de esclavos de trabajo; asi como en estos casos la
expresiOn "operas servorum locare" se ha cambiado con la otra
"servos locare", tambien cuando, excepcionalmente, se recurria al
trabajo libre, se ha hablado de se operasque suas locare, y despues,
simplemente de operas suns Iocare; tanto mss cuanto que tambien
en otros campos, y particularmente en las relaciones entre patrono
y liberto, los servicios a prestarse por dia se consideraban de la
rnisma manera que las cosas fungibles, o, mss bien, qui el dinero.
No es, pues, como ordinariamente se considers, una analogic
de funciOn economica la que ha reunido a los tres tipos en cues-
Hon; es mss bien la simple circunstancia, originariamente comun
a todos los tipos, de la entrega de una cosa para un fin oneroso la
oue ha dado nombre al contrato. Que los romanos no hayan adver-
tido nunca la oportunidad de separar este contrato en tres, y ni
siquiera la de distinguir los casos en que la daciOn se Mace en in-
teres del locatariO, de aquellos en que lo es en interes del locador,
los casos en que Ia obligaciOn de la merces pesa sobre uno de ellos,
de aquellos en que recae sobre el otro, es tan singular como el
esfuerzo de los legisladores modernos por mantener unidos bajo
el nombre de Ia locacion. los tres diversos contratos antes definidos;
solo en la legislation mss reciente (por ejemplo, en el Codigo ita-
liano de 1942) este esteril esfuerzo ha sido abandonado".
Elementos esenciales del contrato de locacion son: la cosa (o
las operae, tambien ellas consideradas en el mismo piano que las
cosas) y la merces. La cosa puede ser, correspondientemente con
la variedad de sus funciones en las figuras particulares, consumi-

5 T La conception expuesta parece coincidir con la sugerida por

PArrsca y ensefiada por RABEL, Lineamenti, p. 465; salvo que, mientras
se diria que Palma( considera la Iocatio conductio unitaria como un pri-
mer estadio de desarrollo, ella es, en mi opinion, conception clasica. Mi
orden de ideas esti en la base del estudio de BEASIELLO, "Riv. Ital. Sc.
Giur.", nueva serie, 2-3, 1927-1928, y se abre cads vez mss camino; vease,
por ultimo, Ouvita MARTIN, "Rev. Hist. de Droit", 4 3 serie, 15, 1936, ps.
419 y SS (interesante en particular para la furl -melon del dogma moderno).
 LAS OBLIGACIONES NACIDAS DE CONTRATO 387

ble o no consumible (piensese en los contratos de trasporte, en el

grano dado para moler, en la uva entregada para pisar); se en-
tiende que para que se tenga una res utenda (o fruenda) locata
(locaciOn de cosas en el sentido de la dogmatica moderna) el ob-
jeto debe ser no consumible, salvo reservas analogas a las hechas
en materia de comodato (p. 350). Puede tambien ser locado el
ejercicio de aura in re atiena, como el usufruct y la superficie. No
entra, en cambia, en los terminos de la locatio conductio el contra-
to por el cual alguien asume la obligaciOn de desarrollar una ac-
tividad diversa del trasporte o manipulaciOn de cosas. En estas
hipotesis los romanbs se hallaban frente a la alternativa de consi
derar la relaciOn desde el punto de vista de la presiaciOn de servi-
cios (operae), o de negarle la calificacion de locaciOn; de ahi la
exclusion de nuestro contrato, sea respecto de las obras liberales,
sea para la actividad desplegada por el agrimensor que sefiala los
Iftnites de los fundos y por el paitor (agronomo) que dirige su
cultivo.
En cuanto a la merces, su pago corresponde a aquel que saca
provecho de la locatio: al conductor en los casos de la locatio ope-
rarum y de Ia locatio rei utendae o fruendae, al locator en los casos
de locatio rei vehendae o poliendae, insulae faciendiae, etc. Ella
consiste necesariamente, como el precio en la compraventa, en una
suma determinada; hate excepciOn la colonia partiaria, en la que
el locatario del fundo esta obligado a entregar una parte del pro-
ducto 58 .
A carfibio de Ia merces, el locador de res utenda o fruenda
esta obligado a entregar la cosa en buen estado y a dejarla dis-
frutar por el tiempo fijado en el contrato; el locador de servicios
y el que toma a su cargo la ejecuciOn de una obra estan obligados
a desarrollaria actividad prometida. En el caso particular del con-
trato de trasporte marftimo, esta obligation importa que cuando
por las necesidades de la navegacion, las cosas de alguno de los
locadores deban ser sacrificadas, el capitan o armador estan obli-
gados a repartir el dans:, proporcionalmente entre los interesados:

58 Sobre la conception de la colonia partiaria en el dereeho clasico y

en el justinianeo, cfr., en diverso sentido, FERRINI, Opere, 3, ps. 1 y ss
LONGO, La natura della mercede nella loc. cond., en Melanges Girard, n.
ps. 105 y ss.
388 LAS OBLIGACIONES

prescription que se vincula a la lex Rhodia de iactu (vivo; 'Pobiwv

raustx6g ) que se ha hecho norma comm del mundo griego y de
aqui trasladada al ius gentium".
Tanta en la Iocatio operarum coma en la loccttio operis fa-
ciendi, la muerte del obrero o del artifice extingue por derecho
clisico la obligaciOn. En el derecho justinianeo se tiene en cuenta,
en la segunda especie, que haya sido o no razor' del contrato la
habilidad personal del artifice elegido, y solamente en el caso afir-
mativo se considera extinguida la obligation.
Particular importancia tiene la locacion de inmuebles con
fines de goce, en la que se da al locatario el nombre de cotonus
si se trata de un terreno, de inquitinus si de un edificio. El loca-
tario esti obligado, fuera del pago de la merces (que es peri6dica
por lo comiin, anual o rnensual), tambien a abstenerse de dete-
riorar de cualquier manera el inmueble. Aun si lo abandona antes
del tiempo convenido, queda obligado por toda la ?Tierces; sola-
mente el derecho justinianeo limita la responsabilidad al dela
efectivamente sufrido por el . locador. En cambia, puede permane-
cer en el fundo o en Ia casa despues del termino fijado, si el loca-
dor no se opone; en este caso, se entiende que el inmueble ha sido
vuelto a tomar en locacion (reconductio tacita) por un ano si se
trata de un terreno, por tiempo indeterminado y en consecuencia
con facultad de cada una de las partes de disolver Ia relacion cuan-
do quiera si de un edificio. Por incumplimiento de las obligacio-
nes reciprocal, se otorga a ambas partes el derecho de rescision.
Conforme a la concepciOn romana de la obligaciOn y del con-
trato en particular, la relacion entre locador y locatario no se tras-
mite sino por herencia; si la cosa es trasmitida a titulo particular,
el adquirente no queda vinculado hacia el locatario. Sin embargo.
subsiste la obligacion del locador de asegurar el goce de la cosa.
que se trasforma en obligaciOn de resarcir el clan sobrevenido al
locatario por la oposicion del nuevo propietario.

sli Sin embargo, DE MARTINO ("Riv. del Dir. della Navig.". 3. 1937.
335 y ss., y 4. 1938, 3 y ss.) considera que la lex Rhodia es una invene.VM
poselasica.
 LAS OBLIGACIONES NACIDAS DE CONTRATO 389

3. La sociedad. Es un contrato consensual y bilateraleo, por el

cual dos o mas personas se obligan a poner en comiin bienes y
trabajo para la obtencitin de resultados ventajosos para todos.
El aporte de los socios puede ser diverso, no solo cuantitativamen-
te, sino tambien cualitativamente, en el sentido de que alguno
contribuya con bienes y otro emplee en ventaja comiin su acti-
vidad; ganancias y perdidas se distribuyen seem las disposiciones
tomadas, o, si estas faltan, por partes iguales. Esta prohibida la
societas leonina, por la cual alguno de los socios deba dividir con.
los otros las perdidas y no las ganancias; en cambio, se admite la
exclusien de alguno de las perdidas.
Cuando y es el caso mas frecuente la sociedad tiene por
objeto la explotaciOn en corridin de deteiminados bienes, esto pue-
de ocurrir de dos modes: o en el sentido de que se ponga en comim
la propiedad, creando mediante tradiciones o in lure cessions
parciales una copropiedad, o en el sentido de que se repartan las
utilidades que cada uno de los socios obtenga de aquellos bienes.
Los tipos mas difundidos y caracteristicos de sociedad en Ro-
ma son: la societas oinnium bonorum y la societas unius negotia-
tionis, nacidas seee parece en diferentes epocas y de diferen-
tes exigencias, pero unificadas despues bajo el mismo regimen
contractual. La primera parece vincularse al consortium familiar
(cfr. p.. 251), difundida antiguamente entre los hermanos que,
convertidos en sui iuris a la muerte del padre, continuaban gozan-
do del patrimonio en el estado de indivision; gracias al reciente

Es mas; es este el Unica contrato a que se podria dar el nombre

de plurdaterai, ya que en el pueden intervenir mas de dos personas con in-
tereses diversos y eventualmente en conflict. De un texto atribuido a MO-
DEST/NO (D. 17, 2, 4 pr.) y por una frase sibilina en GAY() (In, 154), mu-
chas veces se ha sacado la conviction de que al lado de la societas con-
sensus contracta hubiese una re contracta, que se identificaria con la que
las Instituciones de Justinian (3, 27 >i 3) colocan entre los cuasi contra-
tos y que la ciencia llama cornmunio incidens (cfr. por ultimo. EIN, "Bull.
1st. Dir. Rom.", 39, 1931, ps. 76 y ss.: y FREZZA. ltal. Sc. Giur.", nue-
va serie, 7, 1932, ps. 108 y ss.). En realidad, el pasaje de GAro, cuyo texto
exacto nos ha sido ahora restituido par uno de los nuevos pergaminos
egipcios, no contempla ni explicita ni implicitamente la pretendida sac.
re contr. a la cornuniOn: y esto confirma la interpolation muchas veces
sospechada en el pasaje de MoDEsTir.ro. Se trata de una teoria posclasica,
que las escuelas han introducido en algim texto y contra la cual JUSTINIA-
NO ha reaccionado retornando (con moclificaciones mas aparentes que
profundas) al concepto clasico. Cfr. mi estudio: Soc. re contr. e comm.
inc., en Studii Riccobono. 4. ps. 357 y ss.
390 LAS OBLIGACIONES

descubrimiento de fragmentos gayanos que faltaban en el menus-

crito de Verona sabemos que tambien los extrafios podian ligarse
en un consorcio analog, reconociendose solemnemente como con-
sortes en un proceso ficticio semejante a la in iure cessia. La segun-
da nace, seem parece, del comercio internacional, y sirve park
realizar con fuerzas unidas una o mis operaciones del comercio,
por ejemplo, la compraventa de esciavos, citada por GAYO (III,
148), o el prestamo a interes, a que se refiere uno de los famosos
tripticos de Transilvania 61. La construction coma contrato consen-
sual y la action de buena fe se refieren al segundo tipo, pero deI
primero derivan las reglas mas caracteristicas del contrato, y so-
bre todo aquella especie de fraternitas en que la sociedad se ins-
pira. De el desciende, aparte de la amplisima comprension de la
societal omnium bonorum, tambien el principio de que la socie-
dad se extingue por el receso unilateral del socio, por la muerte,
por la capitis derninutio; un regimen que corresponde al de otra ins-
titucien que tiene sus raices en la organization . familiar, el usu-
fructo (cfr. p. 268). Por Io demos, los efectos de la capitis demi-
nutio pueden evitarse al continuar las partes comportandose coma
socios, lo que dada la estructura consensual del contrato vale comp
constituir una nueva sociedad. De la misrna procedencia familiar
deriva el principio de que la condena pronunciada como consecuen-
cia del ejercicio de la actio pro socio esta limitada in id quod fa-
cere socios potest, es decir, en los confines de su disponibilidad
patrimonial (el llamado beneficium competentiae) y de que, por
lo demos, esta condena, fundada sobre la conducta dolosa, sea cau-
sa de infamia.
La sociedad se extingue tambien por la obtencion del fin para
el cual fue constituida, por la destrucciOn de las cosas que eventual=
mente se hayan puegto en comitn, porque estas se trasformen en
no comerciales, o por el vencimiento del terming.

* *

81 Cfr. mis Negotia, 11.9 157. Sobre esta duplicidad de origen, y, en

particular, sobre la concepcidn primigenia de la sociedad, cual se refleja
fuera del nuevo Gayo-- en el sistema de libros ad Sabinum cfr. la
excelente investigation de WrEACKER, Societal, I, Weimar, 1936; en la
cual, sin embargo, me parece colocada demasiado tarde (en la epoca d2
la redaction de las Instituciones de Gaya) la inclusion de la sociedad
entre los contratos consensuales.
 LAS OBLIGACIONES NACIDAS DE CONTRATO 391

4. El mandato. Es un contrato consensual en virtud del cual

una de las partes se obliga a hater gratuitamente algunas cosas
que la otra le encarga. Frecuentemente la actividad a que
el mandatario se obliga tiene catheter juridico (por ejemplo, corn-
prar o vender en el mercado en interes del mandante, sostener sus
razones en un litigio, etc.); pero puede tambien ser de cualquier
otro genero, de manera que hay casos en los cuales solo la gratui-
dad distingue el mandato de la location (seria, por ejemplo, man ;
GAYO, III, 162 el contrato por el cual alguno se corn- datoice
prometiese a lavarme gratuitamente la ropa blanca).
El mandato puede tener lugar, sea y es el caso mas frecuen-
te en interes del mandante, sea en interes de un tercero, y no
importa que con el interes de uno o del otro concurra eventualmen-
te un interes del mandatario; en cambio, no seria mandato, sino
consilium no productivo de obligaciOn, la exhortaciOn dirigida a
otro para que haga alguna cosa en su propto interes. Sobre el lla-
mado mandatum qualificatum o mandatum pecuniae credendae
(mandato de prestar diner a otro con efecto de garantia de la
obligacion), ver infra, g. 455.
Diverso es el concept de la procuration. Procurator es, en el
significado predominante, el administrador de un patrimonio
(procurator omnium bonorum); y es, por lo coman, un liberto que
considera investido de la funciOn etas por acto unilateral del
patron que por contrato; frente a los extrarios, su investidura es
mas de hecho que de derecho. Sucesivamente, el pretor reconociO
el catheter de procurator a quien asumiese el encargo de represen-
tar a otro en un proceso (procurator ad /item). La action que re-
gulaba la relation entre el procurator omnium bonorum y el do-
minus negotii era la actio negotiorum gestorum, mientras que al
procurator ad !item se lo consideraba como un mandatario. Solo
el derecho .justinianeo admite para toda especie de encargos el
,

procurator unius rei, y .considera, tanto a este como al procurator

omnium bonorum mandatarios, si hubo encargo expreso, y nego-
tiorum gestores (cfr. p. 399) si no to hubo; hasta se terming por
llamar verus procurator al que hubiera sido investido mediante
mandato, y falsus procurator al que hubiera intervenido espon-
taneamente" 2.

" Sobre el desarrollo histOrico descrito, cfr. especialmente Solve/114-
TE, Facotta e decadenza del procurators roman, en Scritti giuridici varii,
III, ps. 250 y SS.; ALBERTARIO, Studi nelle seienze piuridich.e e sociale
392 LAS OBLIGACIONES

El mandato entra en la categoria de los contratos imperfec-

tamente bilaterales, en el sentido ya visto para el deposit, el co-
modato y la prenda. De el surge, en efecto, solo esencialmente la
obligacion del mandatario de cumplir el encargo, pero puede sur-
gir tambien la obligacion del mandante de indemnizar al mandata-
rio por los gastos hechos y por los dafios sufridos en la ejecucion,
y de aceptar las consecuencias de la gestiOn". Especialmente en
este ultimo sentido, la obligaciOn eventual del mandante tiene tal
frecuencia que pace que se la pueda considerar cOmo normal;
por eso consideran algunos estudiosos que la action pudiese in-
tentarse en forma doble, con formula basada sobre el quidquid
alteruin alteri dare facere oportet ex fide bona y con la consi-
guiente posibilidad de que, seem el resultado de la compensation,
se condenase a una o a la otra parte. Me parece mas probable que
las dos acciones fuesen distintas (directa la del mandante y con-
traria la del mandatario), salvo la posibilidad de inlentarlas jun-
tas, llevandolas a conocimiento del mismo juez".
Como se viO (p. 106), la exclusion de la representaciOn directa
hacia que del contrato concluido por el mandatario con un tercero
en cumplimiento del encargo que se le habia conferido, no surgiesen
relaciones de derecho y obligacion entre mandante y tercero, sino
-solo entre este y el mandatario. Pero el mandatario puede, con la
a. mandati contraria, pretender que el mandante lo indemnice tam-
bien de la condena sufrida si por falta de fondos suministrados
por este no ha podido hater frente a sus compromisos, y el man-
dante puede, si el mandatario no ha sido diligente en hacerse pa-
gar por el tercero, intentar contra el la actio mandati directa para
constrefiirlo a ejercer los remedios respectivos o a cederselos even-
tualmente en el sentido que veremos (ps. 448 y ss.).

Istituto di Pavia, 6, 1921, ps. 87 y ss. = Studi di dir. rom., rtl, ps. 495 y
ss.; SOLAZZI, "Rend. 1st. Lomb.", 56, 1923, ps. 142 y ss., 735 y ss.; 57, 1924,
ps. 302 y ss.; "Atti Accad. Napoli", 58, 193'7, ps. 19 y ss.; FRESE, Melanges
Cornil, 1, ps. 325 y ss., y Studi Bonf ante, 4, ps. 397 y ss.
63 Tal, por lo rnenos, es el dogma justinianeo; que los clasicos pusieran
as obligaciones reciprocas bajo el mismo piano, es buena conjetura de
DONATUTI (Contributi alla teoria del mandato, It, Perugia, 1929, ps. 60 y
ss.), y encuentra apoyo en la conexion que GAY() (III, 137) seigala entre
consensualidad y bilateralidad.
64 Sobre el tema, cfr. en particular PARTSCII, Studien zur Neg. ges-
tic), Heidelberg, 1913, ps. 54 y ss.; y LENEL, Edictum, 3a ed., p. 254.
 LAS OBLIGACIONES /4ZACIDAS DE CONTRATO 393

Fundandose, igual que la sociedad, sabre la confianza recipro-

ca, el mandato se extingue, si no se ha iniciado la ejecuciOn, con
la revocation del mandante o con la renuncia del mandatario; can
cambia, cuando la ejecucion ha comenzado, uno esti obligado a
soportar los efectos y otro a llevarla a termini). Por la misma ra-
dm, el mandato se extingue con la muerte de una u otra parte.
Diverso fundamento tiene la regla que prohibe el mandatum post
mortem, es decir, el encargo contractual a cumplirse despues de
la muerte de una de las partes; razon de la prohibition es quizi la
neta separacitn que los romanos establecen entre los contratos
(cuya eficacia solo casualmente se prorroga mis ally de la muerte
de los interesados) y el testamento, que regula la suerte de toda
relaciOn juridica trasmisible para despues de la rnuertes.

5. Los PACTOS

En su mis antiguo significado tecnico, el sustantivo pactum

expresa, como el antiguo verbo pacere y tambien el mis moderno
pacisci, un acuerdo concluido entre dos personas, de las cuales
una esti vinculada hacia la otra, con el fin de disolver o trasformar
el vinculo. Asi, en las xn Tablas, a proposito de las lesiones gra-
ves y para aludir a la composition que puede evitar el talion, se
decia ni cum eo pacit, y de pacere se hablaba tambien a prop&
sito del ladren que se redime; a estas disposiciones se vincula el
principio clisico seem el cual las acciones de injuria y de hurto
se extinguen si tiene lugar un pactum. Es cierto que tambien en
todo otro caso, en el regimen de las legis actiones, influyese sobre
el proceso el acuerdo concluido entre las partes; pero nada sabemos
sobre la estructura de los respectivos pacta y sabre los modos de
su influencia.
Por derecho pretorio, la situation es bastante mis clara. En
efecto, una cliusula edictal, sobre cuyo contenido esencial se ha
formado hay entre los romanistas una communis pink), prometia
teller en cuenta los pacta conventa, siempre que no fuesen con-
trarios al derecho objetivo. El acuerdo que nsf quedaba protegido
se IlarnO habitualmente pactum de non petendo, acuerdo entre

45 Cfr. BONFANTE, Mandato post mortem, en Scritti giuridici varii, m,

ps. 262 y ss.; y supra, p. 335.
394 LAS OBLIGACIONES

acreedor y deudor para que aguel no intentase contra este la ac-

cion que le correspondia; despues de haber prometido en su edicto
prestar sancion a este acuerdo, el pretor concedia al deudor de-
mandado una exception (exceptio pacti), mediante la cual, aun sin
poner en duda la existencia de la obligacion deducida en juicio,
se oponia a la respectiva accion la iniquidad del actor que no
guardaba fe a la palabra empeiiada, y se conseguia asi la abso-

Junto a este significado tecnico, las palabras pactum y pacisci

tenian otro en el lenguaje corntin, es decir, indicaban cualquier
acuerdo no formal, contraido ya en ocasicin del curnplimiento de
un acto juridico, ya despues de el, ya independientemente. Inspi-
thndose en esta tendencia del comitn discurso, los juristas acos-
tumbraron tambien ellos a hablar de pactum para indicar el acuer-
do puro y simple; la mayor parte de las veces en sentido negativo,
es decir, para poner en relieve la ineptitud de las convenciones, o
de las convenciones no revestidas de formas particulares, para pro-
ducir ciertos efectos. Asi, a proposito de la obligacion de pagar los
intereses, PAULO (Sent. 2, 14, 1) observa que ex ?ludo pacto...
actio non nascitur (donde el' nudum pactum este contrapuesto a
la estipuIacicin); mientras en la maxima que ya conocemos (p. 219),
"traditionibus et usucapionibus dominia rerum non nudis pactis
transferentur", la expresion nuda pacta abraza todos los contratos,
comprendida la estipulacicin, en contraposition a los modos de
adquisicion de la propiedad.
Inspirandose siempre en la misma direction del lenguaje co-
min, los juristas dan a veces (pero menos a menudo de lo que
nuestras fuentes alteradas harian considerar) el nombre de pacta
a las clausulas accesorias de los contratos: asi, se llama pactum
de non praestanda evictione al acuerdo entre vendedor y corn-
prador para que este no pretenda la garantia por eviction; pactum
de Bolo non praestando al acuerdo (nulo, como veremos en el cap.
xvn) entre depositante y depositario para que este no responda
por la perdida dolosa de la cosa. Acuerdos, todos estos, que no
tienen existencia autenoma, pero que se incorporan al contrato

rr Cfr. MANENTI, Contributo alla teoria generale dei pacta (1891):

de acuerdo con el, hasta este punto, BONFANTE, Sui contractu.,s e sui pacta
(Ser. giur., 3, ps. 135 y ss.). Para la reduction al solo pactum de non pe-
tendo, cfr. PEROZZI, 1st., 2" ed., ir, ps. 369 y ss.
 LAS OBLIGACrONFS NACIDAS DE CONTRATO 395

mismo si se hallan incluidos en un contrato protegido por bonae

fidei iudicium (pacta in continents). En contraposiciim a estos,
se llaman pacta ex intervallo a los concluidos despues del contrato
y que en general solo valen si son en favor del demandado.
Finalmente, hay tambien algtin caso en que los nombres de
pactio y pactum son atribuidos a negocios productivos de efectos
juridicos, pero fuera del campo de las obligaciones propiamente
dichas. Asi, se liamo pactum hypothecae (o. conventio pignoris)
a la convencion sobre cuya base se constituia un dereeho real de
garantia sin la entrega de la cosa (cfr. ps. 292 y ss.); y analoga-
mente se Ham!) pactio et stipuiatio (es decir, acuerdo confirmado
por estipulacion) a la convencion usada para constituir sobre los
fundos provinciales derechos analogos a las servidurnbres (p. 273).
La expresion sirvio para evitar el norribre de contractus, que ha-
bria aludido a obligaciones, mientras que la caracteristica de los
acuerdos en cuestiOn es la de constituir derechos reales.
Las excepciones analizadas no ester; desprovistas de coordi-
naciOn porque el pactum es siempre en lellas antitetico del contrac-
tus; el pactum es socialmente afin a este, pero desde el punto de
vista juridic se le contrapone de diverso modo.
En el atormentado pensamiento cientifico de los bizantinos,
esta figura ambigua ejercici una particular fascinacicin; trataron,
por eso, de ambientarla definitivamente en el mundo juri-
dico, elaborAndole toda una teoria. Es seguro que se deben a los
bizantinos las definiciones que comprenden en el concepto de pac-
tum, de otra manera llamado conventio, todos los contratos nomi-
nados e innominados, y ademas los acuerdos excluidos del ya am-
plio sistema contractual justinianeo; a ello se debe, indudablemen-
te, la.minuciosa doctrina de los pacta adiecta, con sus distinciones
en pacta quae augent et quae minuunt contractum; quae gignunt
o transfarmant o toilunt actionem; quae naturam contractus trans-
mutant v el ei insunt Manz non mutantia, campo verdaderamente
ideal para la ejercitaciOn de las mentes dispuestas a los juegos de
paciencia del doctrinarismo 17 .

6 7 Para un amplio examen de la doctrine oriental conternporinea y

posterior a JusTmANo, cfr. ROTONDI, Scritti giuridici, n, ps. 210 y ss. Pa-
ra la critica del Corpus iuris, en diverso sentido, BIONDI, iudicia bonae
fidei, ps. 22 y ss.; Gitosso, "Memorie Istit. Giur. Torino", sec, n, n 9 3, 1928,
y en el libro cit. supra (p. 326, n. 1), ps. 240 y ss.
396 LAS OBLIGACIONES

Desde el punto de vista practice, el derecho justinianeo intro-

duce nuevamente, bajo el nombre de pactum dotis y pactum dona-
tionis, promesas no forrnales aptas para alcanzar fines que en el
derecho clasico solo podian lograrse con Ia estipulacion (o, en
caso de dote, con la dictio: cfr. p. 358).
 CAPfTULO XV

LAS OBLIGACIONES NO CONTRACTUALES

DE ACTO LICITO

1. Legados per damnationem y sinendi mode. p 2. Polticitatio y votum.

3.Lanegotirmesoylafiguresn.4Tutela.5L
in-
debiti y las otras hipotesis, de condictio corm accidn de en-
riqueeimiento. 6. COMMU7110 incidens.

La justification (negativa) de esta categoria, y las razones

por las cuales renunciamos a la terminologia justinianea del cuasi
contrato, han sido ya senaladas con suficiente amplitud (ps. 327 y
ss.). Bastara ahora examinar los tipos particulares.
1. El tegatum per damnationem es una disposiciOn testamenta-
ria a titulo particular, con Ia cual se impone al heredero la obliga-
cion de trasmitir alguna cosa u otra utilidad (pertenecien-
te a la . herencia, al heredero o a un tercero) a la persona de-
signada por el testador. La antigua formula, de la cual toma et
nombre, es Titius heres tneus Seio sestertium X milia damnas esto
dare; y en epoca tries reciente, pudo ser sustituida por un simple
dato. La diferencia con el legado per vindicationern (p. 219; cfr. p.
639) es palmaria: mientras este hate titular del derecho al legatario,
sin la mediation del heredero, de modo que aqua tiene la action
in rem contra quienquiera que posea la cosa, el legado per darana-
tionem crea solamente una obligaciOn para el heredero, atribuyen-
do al legatario una actio in personam. Accion que corresponde
a la condictio, en las acostumbradas formas de la actio certae cre-
ditae pecuniae y de la condictio certae rei; salvo que en ells se
agrega en Ia intentio la mention de la causa (por ejemplo: "si pa-
ret Nm. Nm. Ao. Ao. sestertium X milia testament Lucii Titii
dare oportere"), de donde el nombre especial de actio ex testa-
ment. La obligaeion nacida del legado per damnationem es, per
398 LAS OBLIGACIONES

esto mismo, tan rigida como la que nace de la estipulacion; y no

hay que maravillarse si muchas veces los principios generates de
las obligaciones son desarrollados por los romanos sobre la base
de los dos paradigmas de la estipulacion y del legado.
Estructura andloga a is del legado per damnationem tiene el
sinendi modo, en virtud del cual se impone al heredero dejar que
el legatario se apropie de un objeto perteneciente al patrimonio
hereditario o al del mismo heredero (por ejemplo, heres mews dam-
nas esto sinere L. Titium hominem Stichum sumere sibique habe-
re). El heredero esta aqui obliged, por lo menos en los origenes
(dfr. GAYO, u , 214), no a un acto de trasmision sino a una simple
tolerancia, es decir, a un non facere, que seem la terminologia
analizada a proposito de la estipulacion, es un incertum (cfr. p. 364) ;
en consecuencia, al legatario le corresponde una actio incerti,ex
testamento, tendiente al quidquid heredem ex testamento dare fa-
cere oportet 1 .
Para cualquier otro detalle sobre los legados descritos, nos
remitimos a la exposition sobre las sucesiones (cap. xxvi). Aqui
interesa recordar solamente que para poder aproximar a los eon-
tratos la obligacion del heredero, los romanos la hacen nacer de
la aceptacion de la herencia, y que en las res cottidianae poscla-
sicas la misma aditio es considerada como el cuasi contrato del cual
surge la obligaciOn. Eliminada la ilusion de que todo hecho licito
productivo de obligacion debe ser un contrato o tener sus apa-
riencias, podemos volver a la conception que se refleja en las
formulas testamentarias, es decir, que fuente de la obligacion sea
la declaration unilateral del testador.
2. Otras declaraciones de voluntad unilateral, pero inter vivos,
y emitidas por el deudor mismo, son la pollicitatio y el votum. La
primera es una promesa hecha por un ciudadano a la ciudad con
ocasion de la candidatura a una magistratura o. sacerdocio o de
la entrada en funciones, y que tiene por objeto una obra en pro-

Naturalmente, tambien la action derivada del legado per. damna-

tionem podria ser incerti a causa del objeto, si, por ejempio, el legado
fuese generic o alternativo.
2 No dejo de advertir que en varios pasajes, aun gayanos (in, 35),
se dice que el heredero se taiga. con la aceptacion de la herencia; pero
esta expresiOn no se refiere a las obligaciones que nacen del legado, sino
a la asuncion de las deudas que ya pesaban sobre el causante.
 LAS OBLIGACIONES NO CONTRACTUAL= DE ACTO LICITO 399

vecho de Ia ciudad misma; el votum, en cambio, es la promesa de

una cosa a una divinidad, con fin propiciatorio o expiatozio. Estit
dicho expresamente en D. 50, 12, 2 1 3, que el voto, cuando lo hate
un pater families, oblige; probablemente en la epoca clisica los
sacerdotes de la divinidad destinataria pudieran hater valer el
compromiso por via de cognitio extra ordinem. En cuanto a la
pollicitatio, parece que para crear la obligation no basta la pro-
mesa, sino que debe tener lugar el comienzo de Ia obra; en el de-
recho justinianeo, las conditions conjuntivamente requeridas por
el derecho clasito se disocian, en el sentido de que la promesa
obliga por si misma si se hate ob honcrrem ve/ sacerdotium decre-
turn decernendunive, mientras que si se hate sine causa vincula
solamente despues del comienzo de la ohm'. La tutela de Ia re-
lation debio estar tambien aqui en la cognitio extra o?dinem.
3. La negotiorum gestio es quizi el mks tipico y notable entre
aquellos a que el derecho justinianeo llama cuasi contratos. Consis-
te, como su nombre lo indica, en la actividad de quien, sin haber
recibido mandato para ello, y eventualmente tambien en la igno-
rancia del interesado (dominus negotii), realiza negocios juridicos
o de cualquier otra manera cuida los intereses de otro. De tal activi-
dad nace para el agente mismo la obligation de proseguirla hasta la
conclusion del negotio, y para el interesado Ia de aceptar la gestion
que haya conducido a resultados Canes, e indemnizar al ges-
tor por los gastos y los claims sufridos.
Esta definition, que capta los rasgos mas caracteristicos de
la institution en el derecho justinianeo, no corresponde exacta-
mente a su estructura originaria, sea que se considere, segan la
direction dominante entre los estudiosos, que la imica hipotesis
prevista por el Edicto pretorio fuese la de.la representation pro-
cesal y que la ulterior casuistica se le haya agregado lentamente,
sea que, dando directan-iente vuelta a la institution justinianea, se
identifique para el derecho clasito la negotiorum gestio con la

Estit quiza interpolada la frase que da fuerza obligatoria at votum

hecho por el hijo de familia o por el esclavo con la auctoritas patris do-

Diversamente Ascots, II concetto della donazione, etc., en "Studii e

Documenti di Storia e Diritto", 14, p. 67; la opinion que expongo se acerca
mucho a la tesis de ALBEWCARIO, La pollicitatio, Milano, 1931.
400 LAS OBLIGACIONES

procuration '; sea, en fin, que se piense, como me parece menos

aventurado, que un regimen fijado por el derecho civil con rela-
ciOn al procurator haya sido extendido por el pretor al gestor vo-
luntario. De cualquier manera que sea, el pretor concediO al ges-
tor y al dominus negotii acciones in facturn, con las cuales concu-
rren, no sabemos bien si posteriores o nacidas en su origen para y
contra el procurator, acciones in ius ex fide bona.
Es muy discutido si se requiere en el gestor, aparte de la efec-
tiva incidencia del negocio por el gestionado en el patrimonio de
otro, tambien un animus aliena negotia gerendi, es decir, si la
action negotiorum gestorum procede tambien cuando el gestor haya
obrado en el cormin interes propio y de otro (como el condomino
que hate gastos para la conservation de la cosa coman; cfr. p. 257)
o en la inteligencia de cuidar solamente el propio interes (como
quien erroneamente se considere heredero). Las contradicciones
entre los textos de la cempilaciOn han llevado a hipotesis opues-
tas: segiin una, el animus ahena negotia gerendi seria un requi-
sito clasico que JUSTINIANO habria tendido a eliminar (Ricconorro);
para la otra, JUSTINIAN seria el inventor de este requisito, mien-
tras que los clasicos se habrian limitado a exigir el hecho objetivo
de la gestion (Partneri). No es este el lugar de retomar la exe-
gesis de los textos para establecer si las contradicciones son con-
ciliables, en el sentido mismo de la jurisprudencia clasica; en el
estado actual parece mas en consonancia con la construction tar-
dia de la obligaciOn quasi ex contractu la doctrina que funda la
gestion sobre el conocimiento del catheter ajeno del negocio,
mientras que el criterio de la gestion objetiva parece responder
mejor al espiritu realista de la jurisprudencia antigua (cfr. p. 110).
No menos discutido es, en su aplicacion practica, el requisito
de la utilidad. Es natural que encuentre aqui particular considera-
Aludo a la doctrina sostenida por FRESE en Melanges Cornil, 1, ps.
325 y ss., y en Studi Bonf ante, 4, ps. 397 y ss. (sobre la cual cfr. mi Respon-
sab. contr., 2 4 ed., ps. 205 y ss.). Sobre las otras cuestiones set aladas a
continuation, cfr. en especial WLASSAK, zur Geschichte der "negotiorum
gestio" [Sobre la historia de la "negotiorum gestio"], Jena, 1879; PACCHIO-
NI, Trattato della gestione degti affari altrui, Lanciano, 1893; Pirrins, Ge-
nerene and spezie/le Aktionen [Acciones generates y especiates1, - en la
"Rev. Fundac. Savigny", 32, 1911, ps. 263 y ss.; PARTSCH, Studienzur "ne-
gotiorum. gestio" [Estudios sobre la "negotiorum pestle], z,. en mis Ren-
diconti Accademia Heidelberg, 1913; Riccoaorin, Dal dir. ram. class., etc.,
espec, en Ias ps. 170 y ss.; Rumor, Iudiciae bonne fide, 1, ps. 73 y ss.; KRE-
LL Festschr. Koschaker, II ps. 193 y ss.
,
 LAS OBLIGACIONES NO CONTRACTUALES DE ACTO LICITO 401

don la apreciaciOn individual del dominus, en cuanto fuese prece-

dentemente conocida por el agente (asi, Ia adquisicion de esclavos
o Ia locacion de un fundo hecha por mi para otro, podra tener para
el dominus eficacia obligatoria solamente si me cotstaba su in-
tencion de comprar o de alquilar); fuera de este criterio, el do-
minus no puede ser vinculado sino por actos de gestiOn que res-
pondan, seen la comun apreciacion, a una utilidad objetiva, y
par el contrario, no puede en semejantes casos oponer su particular
intencion, desconocida al gestor y aberrante (coma la de quien
quisiera dejar caer la casa antes que hacer en ella las reparaciones
necesarias).. Solo en este orden de ideas se puede comprender por
que algunos textos conceden, si no la accion negotiorum gestorum,
una accion analoga (utiles) tambien a quien gestiona prohibente
domino. .
La negotiorum gestio puede estar limitada a un negocio deter-
minado, pero puede ref erirse tambien (y tal era su fin originario
si se identificaba con la procuracion) a todos los negocios de una
persona, o a todos los que esta tier e en una ciudad o provincia de-
terminada. En estos iiltimos, es obligaciOn del gestor no omitir
ningfin acto de los comprendidos.en la esfera de accion que ha
asumido; al respecto, Ia jurisprudencia atribuye particular relieve
a la obligacion de exigir, conjuntarnente con los creditos contra
terceros, tambien los que existan contra el mismo (a semetipso
exigere), con el efecto de que con Ia accion negotiorum gestio pue-
dan hacerse valer las obligaciones que por cualquier causa pre-
existian entre gestor y principal.
Bajo el concepto de negotiorum gestio se comprenden tambien
administraciones legales de patrimonios, como ocurre con las diver-
sas hipotesis de curatela (furiosi, prodigi, y por lo menos por
derecho justinianeo-- minoris). Pero frente a la regla general de
que el gestor se ocupa de los negocios ajenos "sua sponte et nulla
necessitate cogente", no corresponden, por lo menos en las dos
primeras hipotesis, las acciones normales negotiorum gestorum,
sinoacciones adoptadas a su imitaciOn (utiles: cfr. cap. xxiv, 3).
Una forma particular de gestion a la que el pretor proveyo de
accion especial se da cuando alguien, impulsado no par meras ra-
zones de piedad sino por el deseo de sustituir dignamente a la
persona a quien incumbirla la obligacion, se encarga de un fune-
ral. La actio funeraria compete, en la medida de los gastos confor-
me a la posicion social del difunto, contra aquel ad quem funus
402 LAS OBLIGACIONES

pertinet, es decir, en primer lugar contra la persona a quien el

difunto mismo hubiera designado a este fin en el testamento, en
segundo lugar contra el heredero, el bonorwm possessor, el padre
a quien haya correspondido el peculio castrense del hijo, etc .
4. Una administracion de negocios ajenos se puede tener tam-
bien en is tutela impuberis 7. Obligaciones analogas a . las de la
negotiorurn gestio surgen, sin embargo, en derecho clasico, co-
mo se veil en el cap. xxiv ( 1), solamente cuando la tu-
tela es dativa, es decir, cuando el tutor es designado por el ma-
gistrado; mientras que respecto del tutor legitimo y del testamen:
tario los remedios correspondientes al pupilo se adaptaban en los
origenes a su calidad de titulares fiduciarios del patrimonio. La
acciOn concedida al tutor y contra el tutor dativo, cuya formula
indicaba expresamente el'cargo, fue llamada actio tutelae. En el
derecho justinianeo, el remedio es ejercible en contra y en favor
de cualquier tutor, y tambien la tutela se considera un cuasi con-
trato.
5. En la conocida lista de los cuasi contratos, tambien ocupa
un puesto la indebiti solutio; es mas: se ha visto (p. 327) que pre-
cisamente a proposito de ella, GAYO (irr, 91) dirigia la primera
critica contra la vieja clasificaciOn de las fuentes de las obliga-
ciones.
Se tiene una indebiti solutio cuando alguien, creyendo estar
vinculado por una obligacion de dar, trasmite al presunto acreedor
una sums de dinero u otra cosa cualquiera; puesto que la propie-
dad ha pasado al accipiens, el descubrimiento del error no podria
legitimar el ejercicio de la rei vindicatio; pero al solve= se le con-
cede, para hacerse retrasmitir las cosas dadas, la accion in perso-
nam tipica, la condictio, que en esta aplicacion particular toma el
nombre de condictio indebiti. Presupuesto esencial para la pro-
cedencia de la acciOn es el error de quien paga y de quien recibe
el pago; si el que paga supiese que no esti obligado, la dacian seria
irrepetible por cuanto se consideraria donaciOn; si el que recibe
el pago supiese que nada se ]e debe, cometeria un hurto, de mane-
ra que la condictio corresponderia en su contra ex causa furtive.

0 Sobre los diversos puntos eft'. los estudios de DE FRANCISCI, en "11

Filangieri", 40, 1915; "Rend. 1st. Lomb.", 48, 1915; "Annali Facolta Giur.
Perugia", 31, 1920; y DONATUTI, "Stud..e Docum.", 8, 1942, ps. 48 y ss.
7 Pero no en la tutela muberum; cfr.,cap. xxiv, 2.
8 De otra manera SoLAzzt, L'errore ne/la "e'ondictiti indebiti", en
"Atti Accad. Napoli", 59, 1938, ps. 291 y y en otros escritos.
 LAS OBLIGACIONES NO 'CONTRACTTJALES DE ACTO LICITO 403

Hay casos, por lo demis t en 1Qs cuales el pago hecho por error no
da lugar a repeticiOn (scauti retentio): son los de las llamadas
obligaciones naturales (cap. xxx, 1).
Con el mismo fundamento, en la categoria del cuasi contrato la
dogmatiea posclasica habria podido itncluir varios otros casos de
condictio. Se ha serialado ya varias veces que esta action tiende,
sobre todo, a la restitution de cosas que sin razOn justificativa han
pasado de la propiedad de una persona a la de otra; la obligation
asi tutelada, y que solo en caso de mutuo se refiere a un contrato,
podria considerarse derivada de cuasi contrato en todas las hipote-
sis. Entre ellas deben recordarse:
a) el caso, ya examinado a proposito de los contratos inno-
minados (ps. 353 y ss.), de la condictio ob rem dati re on secuta;
b) el caso de la condictio ob turpern vel iniustam causam, que
tiene lugar cuando se ha dado alguna cosa para que otro cumpla,
o tambien para que no cumpla, actos contrarios a la moral o al
derecho; aqui la condictio procede solo cuando no ha habido tor-
peza mas que por parte del accipiens, no ya si la hubo tambien
por parte del tradens o de ambos (in part causa turpitudinis
lior est condictio posgidentis) ;
c) el caso de la condictio sine causa, que ocurre cuando se ha
dado una cosa para un fin que de hecho no se realiza; por ejem-
plo, si he dado a alguien objetos preciosos ante el terror de una
muerte inminente (donatio mortis causa) y el peligro ha pasado,
o si los he dado para dotar a una joven y el matrimonio ha fra-
casado.
Por ultimo , corresponde recordar, aunque anormal, la carac-
teristica, .condictio ex causa furtiva, concedida a la victima del
hurto contra el ladron y sus herederos; anormal porque aqua la
condictio tiene por fuente un acto ilicito, y sobre todo porque en-
cuentra aplicacion aun no habiendose operado, por lo menos nor-
malmente, un pasaje de propiedad.
6. En la categoria de los cuasi contratos se suele incluir, sobre
las huellas de las Instituciones justinianeas (3, 27, 3 y ss.), la
communio incidens, es decir, el condominio procedente de cualquier

9 Cufdese no confundir esta action, que tiende a la restitucion de la

cosa, con la accien penal de hurto, de la cual hablaremos en las ps. 412 y ss.
La condictio ex calm furtiva es quiza la Unica "accion civil (es decir,
patrimonial) que nace de delito", conforme a nuestro concepto del deli-
to civil, que sea conocida al derecho romano.
404 LAS OBLIGACIONES

fuente que no sea el contrato de soeiedad; y esto en relacion con

aquella division de los gastos y de las utilidades de la cosa comfm,
que hemos visto (p. 257) tenla lugar en los juicios communi di-
vidundo y familiae erciscundae. La construction de este tipo de
obligati se vincula con el relieve que el derecho justinianeo - da a las
llarnadas praestationes, mientras el derecho clasico hacia nacer las
diversas obligaciones de resarcimiento o de indemnizaciOn de los
actos particulares de gestiOn'.

10 Contra la ciasicidad de la societas re contracta. en la que el condo-

rninio seria considerado un contrato, cfr. p. 389, n. 60.
 CAPITULO XVI

LAS OBLIGACIONES NACIDAS DE ACTO 'LICIT

1. EL DELITO Y LA ACCION QUE NAGE DEL DELITO

En el estudio de la obligation nacida de delito es mas que

.nunca necesario sustraerse a la sugestion de las ideas modernas.
Consideramos al delito, en sentido propio, como violacion de
una norma establecida en interes colectivo; por lo tango, la idea
de delito es para nosotros inseparable de la de la accion publica,
intentada en nombre del Estado por un funcionario especial (mi-
nisterio y de la pena publica, consista ella en una res-
triccion de la libertad personal del delincuente o en una multa
o suma a entregar al Estado. En las relations entre particular y
particular, entre ofensor y ofendido, el concepto de pena no en-
cuentra lugar; obsta a ello la absoluta elimination, por la ley y la
costumbre, de todo vestigio de la venganza primitiva En con-
secuencia, entre particulares el hecho ilicito o delito civil (coinci-
da o no, en los casos concretos, con el delito penal) no se toma
en consideration sino por el desequilibrio que eventualmente cau-
sa en los patrimonios: "cualquier hecho doloso o culposo que oca-
siona a otro un clan injusto, obliga al que ha cometido el hecho a
resareir el dano" (art. 2043, Cod. Civ. it.) For consiguiente, mientras
la accion publica no podria dirigirse contra los herederos del cul-

I Solo impropiamente como todos saben ciertos delitos (por ej.,

apropiaciOn indebida, injuria y difamaciOn, adulterio) se Haman "de accion
privada"; es verdad que en ellos la accion no puede intentarse sin la que-
rella del interesado, pero la accion misma, es decir, el requerimiento de
la pena, corresponde al ministerio public. [Adviertase que el autor pace
aqui referencia al derecho italiano; en el argentine, los delitos de accion
privada son el adulterio, las calumnias e injurias, la violaciOn de secretos
y la competencia desleall.
406 LAS OBLIGACIONES

gable, respecto a los cuales no tiene Lugar la exigencia de defensa

social en que se inspira la pena, la accion correspondiente al ofen-
dido por resarcimiento del dano, procede tambien contra los
herederos del ofensor, como toda otra accion civil.
El derecho romano, en cambio, divide los actos que la con-
ciencia social estima merecedores de pena en dos vastas categorfas:
los delitos pablicos, Inas propiamente trimina, y los delitos pri-
vados, para los cuales mks tecnicamente se usan las denominacio-
nes de delictum y de maleficium. El delito pUblico, verdadera
infracciOydel orden social que ataca a toda La civitas (por ejemplo,
la tralcion y el parricidio), da Lugar a una persecution pUblica,
realizada primero en los comicios populaces y despues ante los
jurados llamados quaestiones perpetuae, que remata en una poena
publica (muerte, interdictio aquae et ignis, multa a pagar al era-
rio, etc.) ; en cambia, el delito privado, como el hurto, el clew, la
lesion personal, se siente como ofensa al individuo y legitima una
reaction individual. Esta, en tiempos prehistoricos, es ilimitada, es
decir, libre e incontrolada venganza, y sucesivamente se va pro-
porcionando a la ofensa en el regimen del taliOn; en fin, a tray&
del use de las composiciones, primero convencionales y despues
legates, se reduce a Los limites de una pena pecuniaria, infligida por
el juez como consecuencia de la accion intentada por el ofendido
(cfr. p. 319). Pero es siempre pena, es decir, por parte del ofen-
sor, una, expiation, y por parte del ofendido, la satisfaction de una
venganza: su presupuesto es la ofensa hecha a la victima y no ya
el desequilibrio patrimonial; es mas: si hay desequilibrio, este es,
por lo comUn, reparado con otros-medios.
La obtigatio ex delicto es, por lo tanto, la obligacion estricta-
mente personal que vincula al ofensor respecto del ofendido, cons-
trifiendolo a sufrir la pena pecuniaria.
Refiriendose el concepto y la terminologia cIasica de la ob/i-
gatio, como sabemos, al ius civLle , la obligatio ex deticto surgia
solamente de los cuatro delitds tipicos: del furtum, de la rapina.
(bona vi rapta), de la iniuria y del damnum iniuria datum, cono-
cidos el primero y la tercera ya por la costumbre antiquisima, y
reprimidos ambos por las xi' Tablas; previsto y reprimido el cuar-
to por una ley comicial muy antigua (lex Aquilia), considerada
originariamente la segunda como un caso de hurto, mientras el_
pretor no proveyo con una accion especial. Los nurnerosos actos
clue el pretor por primera vez persiguio como ilicitos, reprimien-
 LAS OBLIGACIONES NACIDAS DE ACTO ILICITO 407

doles seem la acostumbrado eon acciones in facturn, na crean

obligaciones; los posclasicos han elegido entre ellos como sabe-
mos un pequeno grupo para constituir con el sus obligationes
quasi ex delicto2 .

Tanto alas obligationes ex delicto como a las obligaciones

pretorias analogas corresponden las acciones penales; etas tienden
a la aplicacien de una pena, pero se ejercen en las formas del pro-
ceso privada (cfr. p. 121). De su funcion derivan ciertas caracte-
risticas generales 3 :

1) La noxalidad. Se llaman noxales (de noxa, que segUn

la interpretation dominante equivale a delita) las acciones
penales intentadas contra el padre de familia a el amo por el
delito privada del hijo o del esclavo4. En este caso, la accion no
se intenta pura y simplemente, sino cum noxae cleditione, es decir,
con una clausula que permite al demandado liberarse de toda
respansabilidad abandonanda el delincuente al ofendida; cuando
no quiera cansentir en la noxae deditio, el padre a arno sufre la
pena pecuniaria. El regimen, que pars los delitos del esclavo per-
manece en vigor hasta JUSTINIANO, en la que respecta a los delitos
del hijo de familia encantro, en cambio, limites considerables; ya
en la epoca clasica se admitia que el hijo, pars evitar el peligro
de la noxae deditio, pudiese defenderse por si cuando el padre
descuidase la defensa; y mss tarde, cuando el regimen de los pe-
culias y de los bienes adventicios hubo puesto tambien al filius
famtilias al frente de un patrimonio, la razen de Ja accion noxal
desaparecio; JUSTINIANO la abaliO, estableciendo que se pudiese
en toda casa obrar contra el hijo de familia delincuente.
Para que se tenga accion noxal es necesario que quien ejerce
la patestad no haya tenido noticia previa del delito o posibilidad

2 Cfr. ps. 320, 328 y ss., y los autores citados en la p. 315, nota 1. La
demostracion de que tambien la voz delictum este reservada a las infrac-
clones castigadas por el ius civile la intenta ALBERTARIO, Delictum e cri-
men, Milano, 1924 (= St. di dir. ps. 141 y ss.); pero aqui el rigor
terminologico es aun menor que para la voz obligatio (cfr. p. 321, nota 3).
3 Como ellos se refieran todos al concepto ya sefialado de la persona-
lidad de la pena, esta muy Bien subrayado por BRANCA, op. cit., en la
p. 247, nota 47 (espec. p. 186).
4 Sabre la tendencia justinianea a extender el principio de la noxa-
lidad fuera del campo de los derlitos privados (a casos de responsabilidad
contractual o a crimina, public(' , cfr. Brom!, Actiones noxales, Palermo,
1925, ps. 42 1r ss., y sobre toda la materia %Tease ahora DE VISSCHER, Le
regime romcin de la noxalite, Bruxelles, 1947.
408 LAS OBLIGACIONES

de impedirlo; en la hipotesis del pater familias conocedor del he-

cho, la accion se intenta sine noxae deditione, y el pater soporta
irremisiblemente la pena.
La responsabilidad noxal pesa sobre el pater por la impo-
sibilidad de hacerla recaer directamente sabre seres que no tienen
capacidad juridica patrimonial propia; pero, puesto que por ra-
zOn natural la responsabilidad es del delincuente mismo, vale el
principio de que noxa caput sequitur, el que hace que responda
no quien tenia bajo potestad al culpable en el momento del delito
sino quien lo tiene en el moment() en que se intenta la accion, y
que, en fin, esta pueda intentarse (naturalmente que no mas co-
mo noralis) tambien contra el hijo que ha salido de la potestad
o contra el esclavo manumitido. Con respecto a los esclavos, la
noxae deditio se lleva a la practica mediante el abandono y la co-
rrelativa toma de posesion; pa:ece, en cambio, que el hijo de fa-
milia culpable fuese objeto Tie mancipatio y cayese en aquella po-
sicion de cuasi esclavitud que se llama causa mancipil (cap. xxiii,
4).
Anitloga a las actions noxales es, por lo menos en la con-
cepcion primitiva, la actio de pauperie, correspondiente contra el
duefto de un animal domestic que por ser indomito o por otra
causa que le sea propia ha provocado clan a otro 5. Tambien aqui el
duet puede evitar la condena entregando el animal, residuo his-
torico de una epoca en que la venganza se ejercia tambien contra
los seres privados de razon.
2) La intrasmisibilidad. Puede considerarse probable que la
venganza primitiva ha lido familiar y no individual, y, eventual-
mente pars aquella parte de la poblaciOn romana (el patricia-
do) que se organizaba en gentes, gentilicia. Pero en la epoca de
que tenemos precisas noticias historicas, el criterio de la vengan-
za, trasformada en poena pecuniaria objeto de obligati ex delicto,
vale solo entre of ensor y ofendido. La accion penal era, pues, en el
comienzo de la Republica, intrasmisible activa y pasivamente, es

3 Si el claim fuese causado por animal no domestic, la accion de pau-

perie no procederia, pero el dueilo responderia eventualmente en nombre
propio de los daiios procedentes de la inobservancia del edicto edilicio
de fells; si fuese causado por culpa del patron o de terceros (como en el
caso de la accion de pastu pecoris), responderia el culpable, o eventual-
mente, tratIndose de un esclavo o hijo de familia, se intentaria contra
el pater la accion noxal.
 LAS OBLIGACIONES NACIDAS DE ACTO ILICITO 409

decir, que no correspondia ni a los herederos del ofendido ni con-

tra los herederos del ofensor. Pero la intrasmisibilidad activa,
contrariada de todo modo por la jurisprudencia, se trasfarma bien
pronto en la regla especial de unas pocas acciones, civiles y pre-
torias, en las cuales se presentaba mas genuina la funciOn de ven-
ganza (las Ilamadas actiones vindictarri spirantes), primeras entre
todas las acciones de injuria y de sepulcro vialado.
Mucho mas tenaz es el principio de la intrasmisibilidad pasi-
va, que no solo permanece intacto durante todo el period clasica,
sino que ni siquiera en la epoca justinianea es explicitamente aban-
donado. Solamente se admite, en varios textos de las Pandectas,
que aun extinguiendose con la muerte del ofensor la accion penal,
deba, sin embargo, otorgarse en su lugar, contra el heredero, una
accion limitada a la ventaja patrimonial que el haya obtenido del
acto ilicito (in id quad ad eunt pervenit) ; en que medida las dis-
posiciones de este genera pertenezcan al pretor y a la jurispruden-
cia clasica, en cual se deban a los compiladores de JUSTINIANO,
es todavia objeto de viva discusione.
3. La acumulabilidad, que a su vez comprende dos diversas
maximas: una, que si son varios los autores de un mismo delito,
cada una este. obligado a sufrir la totalidad de la pena (vease ma.s
adelante, ps. 470 y ss.); otra, que el ejercicio de una action penal
no impide el de otras acciones destinadas a la recuperation de la
cosa perdida, a, en todo caso, al resarcimiento del dab) patrimo-
riial (cfr. ps. 179 y 414). Maximas corn se ha vista y se vera (p.
470) en buena parte abandonadas por el derecho justinianeo.
4) Se abserva, en fin, que mientras las acciones penales del
derecho civil (furti, iniuriarum, damni iniuriae) son perpetuas,
es decir que pueden intentarse sin limite de tiempo, las del dere-
cho pretorio son anuales, esto es, corresponden dentro del ano del
hecho, o desde el momenta en que el ofendido esta en condiciones
de intentarlas. Tarnbien aqui la action se encuentra frecuentemen-

Sobre el tema cfr. especialmente DE FRANCISCI, Studii sopra le az.

pen, e la loco intrasnzissibilita pctssiva, Milano, 1912; ALIERTARIO, Note suite
az. pen., etc., en "Bull. 1st. Dir. Rom.", 26, 1913,, ps. 90 y ss. (- Studi di
dir. rom., 4, ps. 369 y ss.); LEVY, Privatstrafe and Sehadensersatz in -4 taass.
ram. Recht [Pena privada y resarcimiento de daltos en et derecho roma-
no clasico], Berlin, 1915; ROTONIII, Scritti giuridici, u, ps. 124 y ss., y 294
y ss.; RABEL, Grundruge, ps. 456 y ss.; BESELER, Contributi, 4, ps. 258 y SR.:
MAIER, Pratorisclee Bereicherungsklagett I.Acciones pretorias de enrique-
cintiento], Berlin, 1932.
410 LAS OBLIGACIONES

to otorgada mas dia del ano in id quod pervenit, o sustituida por

una actio in facture.; remedios de dudosa genuinidad.
La accion penal asi descrita es opuesta por los clasicos (y es-
pecialmente en una celebre definitio de CASSIO Lorravo, D. 44,
7, 35) a la accion que tiende a obtener la restitution de una cosa
o el resarcimiento de un claim (accion reipersecutoria). La distin-
don es clarisima cuando, coinetiendose el delito con la sustraccion
de una cosa, el otendido dispone de la accion penal (para per-
seguir la pena) y de la accion reipersecutoria (para perseguir is
cosa); ejemplo clasico es el de la concurrencia acumulativa entre la
actio furti, por una parte, y la condictio ex causa furtiva o la rei
vindicatio, por is otra. En otros casos, como en materia de inju-
rias, la procedencia exclusiva de la accion penal no causa impre-
sion, por cuanto falta un daft patrimonial a resarcir. Pero a ve-
ces, aun habiendose producido un daft patrimonial, la accion pe-
nal es el itnico remedio de que la victima dispone: esto ocurre, en
particular, en el caso de la actio legis Aquiliae, es decir, en- ma-
teria de dafio. Frente a casos semejantes, la jurisprudencia clasica
es algo incierta; las consecuencias de la penalidad (intrasmisi-
bilidad, noxalidad, etc.) estan fuera de cuestiOn, pero una tenden-
cia doctLinal bien acogida por GAYO (iv, 8 y 9 ) niega que una ac-
cion sea estrictamente penal, si la victima no dispone de otra
accion de caracter reipersecutorio. Asi, en materia de actio aegis
Aquiliae, aprovechando del hecho de que la accion se concede in
simplum si el delincuente confiesa e in dup/uni si niega, GAYO afir-
ma que en este segundo caso se persiguen rem et poenam, en el
sentido de que una de las dos aestimationes de la. cosa sirva para
resarcir el dab), en tanto que la otra para castigar al culpable.

7 Debe observarse que en el pasaje citado GAY() no habla solo de la

actio Legs Aquiliae, sino que la menciona al lado de otras que tienen el
mismo regimen procesal, e indudablemente reipersecutorias si intentadas
in simplum (como la act/0 iudicati [cfr. p. 157], y la actio ex testamento
[cfr. p. UM; el regimen es, en efecto, propio de todas las acciones que en
el origen se hacian valer con Is maims iniectio, y tiene su fundamento
eh ra duplicaciOn con que se castigaba, en caso de sucumbir, al vindes
o al deudor mismo qui manuni sibi depellebat (cfr. p. 129). Esto sentado,
la inclusion de la actio aegis Aquiliae entre aquellas con las cuales "rem
et poenam persequimur" podria parecer un error, provocado por la atrac-
cien de las 'tras. Pero no lo es; de otra manera, no se habria discutido ,
como GAY() nos informa en el 18, el catheter penal de la actio vi bone-
n= raptorum. No me parece concluyente el modo como intenta liberarse
de estos testimonies Vom, Risareimento e pens priv., ps. 94 y ss.
 LAS OBLIGACIONES NACIDAS DE ACTO ILICITO 411

Admision verdaderamente peligrosa, que altera el concepto de la

action penal, y que, precisamente por eso, ha tenido un exit enor-
me entre los compiladores justinianeos (cfr., en especial, Inst.,
4, 6, 16 y ss.). En el sistema de la compilation, la action de la
ley Aquilia y otras anilogas son mixtas, en parte penales y en
parte reipersecutorias; penales no solamente en la duplicaciOn que
la condena sufre a cargo de quien niega el hecho, sino tambien en
todo lo que, aun en el modo de calcular la condena in simplum,
supera el valor de la cosa en el momento del delito.

b 2. Los CD ATRO DELITOS PRIVADOS DEL "IUS CIVILE"

1. Ilarece que el concepto de hurto hubiera tenido, durante

]a epoca republicans, todo un desartollo en virtud del cual, de una
concepcion estrictamente materialista (que corresponde aproxi-
madamente a la moderna, de sacar una cosa mueble ajena del Lu-
gar donde esti), se pasa a todos los casos en que se hate uso o de
cualquier manera se echa mano a la cosa ajena mueble o
GAYO (in, 15) : "furtum autem fit non solum cum quis interci-
piendi causa rem alienam amovet, sed generaliter cum quis rem
alienam invito domino contrectat", donde precisamente el verbo
amovet alude al hecho de llevar la cosa del ]ugar en que se halla,
mientras el contrectat abraza cualquier uso o ingerencia no consen-
tida por el interesado. For eso se admite el hurto no solo de mue-
bles sino tambien de inmuebles; no solo de cosa que se hallaba en
poder de otro sino tambien de la que estaba ya en poder del la-
dron (apropiacion indebida).
Tampoco la expresion invito domino debe entenderse en sen-
tido absoluto; se comete hurto tambien de la cosa propia, si se
la saca al acreedor pignoraticio o al poseedor de buena fe. Ademis,
no es necesario que el ladron quiera apropiarse de la cosa o ena-

8 Desgraciadamente ha quedado inconclusa, por la muerte prematu-

ra del autor, la obra de IltivEmtst, Etudes sur le furtum dans le tres (Lu-
cien draft romain, cuyo primer volumen (Lyon-Paris, 1915) contiene la
selection y el examen externo de las fuentes. Lo que Hui/sum ha demos-
trado, en un estudio breve y jugoso ("Rev. Hist. de Dr.", 1918, ps. 73 y ss-)
es el origen justinianeo del animus lucri faciendi corno element esencial
del hurto. Para el derecho clasico y 'justinianeo son fundamentales las
investigaciones de PArviewtorri, Studii sul delitto di furto, Torino, 1900-1901.
412 LAS OBLIGACIONES

jenarla en propio provecho; al lado del furtum rei, mediante el

cual esto se verifica, esti el furtum uses, consistente err usar .una
cosa sin el consentimiento de quien tiene derecho a oponerse o
fuera de los limites consentidos (cfr., por ejemplo, en las ps. 346
y 351, para el depositario y el comodatario).
Elementos constitutivos son: desde el punto de vista material,
la ilicita ingerencia en la cosa; desde el punto de vista intentional,
el conocimiento de la voluntad contraria del derecho-habiente (do-
/us malus); en fin, Ia correspondencia de este conocimiento con la
verdad (exclusion del llamado delito putativo: cfr. GAYO, ru, 198).
El derecho de las xn Tablas distingue entre el ladron flagran-
te (manifest's) y el no flagrante (nee manifestus). Contra el
primero, es decir contra el ladrOn de quien Ia victima del hurto
llega a apoderarse sorprendiendolo en el hecho, se producen in-
mediatamente las consecuencias habituales de la manus iniectio;
la pena a pagarse para el rescate era el doble del valor de la cosa
hurtada, que en caso de oposicion (cfr. p. 129) se elevaba al cui-
druple. Habia tambien casos en que el ladron flagrante podia ser
muerto inrnediatamente; es lo que ocurria si se lo sorprendia de
noche, o si se defendia a mano armada, o si era un esclavo. Al la-
dron no flagrante, en cambio, la pena del duplum se le aplicaba
por medio de la legis actio sacramenti (cfr. p. 131). Al furtum ma-
nifestum se asimilaron, en los origenes, tres hipOtesis: el furtum
conceptum, que tenia lugar cuando la victima del hurto encon-
iraba la cosa en poder de alguien como consecuencia de una pes-
quisa solemne (a hacerse, para evitar subterfugios, lance licioque) ;
el furtum prohibitum, que se efectuaba cuando el sospechoso se
rehusaba a tal pesquisa; y el furtum oblatum, que existia cuando
el verdadero ladron habia ocultado la cosa poniendola en poder
de otro y este hubiera estado expuesto a la venganza del hurtado.
Pero para el primero y tercer caso, las xi Tablas habian estable-
cido ya la pena del tripium9 .

En el derecho ma's evolucionado continua considerindose li-

cita la muerte del ladron nocturno o del que se defiende a mano

9 Cfr. sobre toda esta materia, aparte de la obra de HUvEUN, los es-
tudios de DE VIssoisa, hoy reunidos en Etudes de draft romain, Paris,
1931, ps. 135 y ss., 215 y ss.; y Ananom-Rutz, La repression du vol flagrant
et du non flagrant, en la revista egipcia "Al Qanun wal Iqtisad", 2 1932, .

ps. 109 y ss. (= Rariorc, Roma, 1946, ps. 197 y ss.). Por ultimo vease, desde
el punto de vista comparatistico, los Studies in Biblical Law de DAUBE,
Cambridge, 1947, ps. 201 y ss.
 LAS OBLIGACIONES NACIDAS DE ACTO 'LICIT() 413

armada"; pero en cualquier otra hipotesis se aplica la pena

pecuniaria impuesta por medio de la actio furti, salvo la noxae
deditio para el caso de que el autor del hurto sea un sujeto a pates-
tad. Para el hurto manifiesto la actio furti se intenta in quadru-
plum, lo mismo que para el prohibiturn; para los otros casos sub-
siste el duplunt 'o triplum ya fijado por las xii Tablas. El ya corn-
plejo sistema de las acciones de hurto es, ademas, integrado por
el pretor con muchas acciones particulares, otorgadas para casos a los
cuales las acciones normales no *podian aplicarse por razones for-
mulariaS: tales los contemplados bajo las rilbricas "de tigno iunc-
to" (para el poste o la viga ajena empleados para el sosten de una
vid o en la construction de un edificio, cfr. p. 214), "furti adver-
sus nautas caupones stabularios", "si familia furtum fecisse di-
cetur", etc."..
La actio furti compete, contra el ladron, a aquel "cuius inte-
rest rem salvam esse", y, en consecuencia, al propietario solamente
si y en cuanto sea el principal interesado. Pero si, por ejemplo, la co-
sa hurtada ha sido dada en prenda, la accion de hurto compete
al acreedor pignoraticio, por aquel mismo interes preponderante
en la conservation de la cosa que hace atribuirle la posesion (cfr.
p. 303); cuando la cosa ha sido, pues, objeto de uno de aquellos
contratos como consecuencia de los cuales el consignatario es
responsable de custodia (cfr. ps. 427 y ss.), como en los casos del
comodatario, del lavandero o del remendon, la accion pertenece a
estos con preferencia al duetio".

10 Que- en D. 48, 8, 9, sea justinianea la restriction del derecho de

matar en los llmites de la legitima defensa, fue visto por KARLOWA, St.
dir. rom., n, p. 776, n. 2.
11 No es este el lugar de examinar las hipotesis en las cuales, por
disposiciones que pertenecen casi exclusivamente a la epoca imperial, el
hurto (calificado) se considera delito pUblico. Tal el abigeato (hurto de
animales de pasto o establo), el hurto con efraccion o escalamiento, el
saqueo, el hurto balneario, la expilatio hereditatis (cfr., sobre las diversas
hipOtesis, FERRINI, Diritto penale rom., en la Encicl. det dir. pen., de PESSI-
NA, r, ps. 224 y.ss.). Estamos poco informados sobre el punto de si y en
cuales casos la accion privada impedia el ejercicio de la piiblica, o vice-
versa; pero indudablemente el predominio que la accion pablica adquiere,
especialmente en la epoca justinianea, es indicio de decadencia de la
clasica obligati ex de/icto.
12 Cfr. especialmente SCHULZ, The Aktiviegitimation zur "actin furti"
[La legitimation active en ln."actio furti"j, en "Rev. Fundac..Savigny",
32, 1911, ps. 23 y ss.; BESELER Contributi, 3, ps. 190 y ss.
414 LAS OBLIGACIONES

Se ha selialado ya varias veces como concurren con la accion

penal descrita las reipersecutorias y, sobre todo, la rei vindicatio
y la condictio ex causa furtiva (ps. 179 y ss., 401'3).
2. Antes que un delito por si, 11 rapina (bona vi rapta) es un ca-
so de hurto; y precisamente de este catheter deriva su inclusion entre
los delitos productores de obligatio. Pero en el aiio 66 a. C. el pretor
Lueumo publico un edicto con el cual creaba una actio in quadru-
plum contra quien saquease bienes ajenos "hominibus armatis
coactisve", es decir, con bandas armadas o con una multitud aunque
desarmada. El edicto se referia, como es elaro, a fenomenos de
pillaje revolucionario, pero represento, sin embargo, un primer
paso para la construction del delito especial de robo; no es facil
decidir si ha sido la jurisprudencia la que extendio a la violencia
ejercida por uno solo la disposition edictal sobre los "homines
armati coactisve", o si, como parece mas probable, un ulterior
edicto de bonis vi raptis sigui6 al de Luctn.Lo. Lo que hay de cierto
es que tambien aqui se da una aceion in quadrupium, que como
todas las acciones penales pretorias es anual, y parece que corn-
prendiese originariamente tambien el valor de la cosa, perseguible
este awn despues del alio con una accitin in factum; per eso algunos
juristas del siglo i recordados por GAY (Iv, 8), consideraban a la
acciOn en parte peiial y en parte reipersecutoria.. Aunque en el .
derecho clasico haya prevalecido, especialmente por obra de Ju-
LIANO, la opinion de que contra el autor de la papilla correspondiesen
las mismas acciones reipersecutorias que competian contra el del
hurto, y por eso GAY parezca inclinado a considerar la actio vi
bonorum raptorum como penal, JUSTINIANO refirma su naturaleza
mista.
Al robo, remotion violenta de cosas muebles, esti equiparada
la usurpaciOn de bienes cometida con ocasion de un incendio,

Quiza por un residuo del sistema que no admitia matrimonio sin

manus, es decir, sin que la mujer pasase bajo la potestad del marido (cfr.
cap. xxi), el derecho clasico excluye, por lo menos normalmente, que al
marido corresponda la actio furti contra la mujer, y sustituye a esta ac-
cien una especial actio rerum amotarum, tambien penal. Sobre esta base
Jus.rnswiNo construye el nuevo principio de la reverentia entre cOnyu-
ges, y la relativa prohibicien de las acciones infamantes. Cfr., sobre el par-
ticular, ZANZUCCHI, "Riv. Ital. Sc. Giur.", 42, 1906, Ps. 3 y ss.; 47, 1910,
ps. 3 y ss., 237 y ss.
 LAS OBLIGACIONES NACIDAS DE ACTO ILiCITO 415

terremoto, naufragio, asalto de piratas, hipotesis contemplada por

una especial clausula edictal/ 3 .
La circunstancia de estar el robo comprendido en el amplio
concepto del hurto, hate que las acciones especiales concurran con
la actio furti (nec manifesti)". En D. 47, 2, 89 (88), y 47, 8, 1, se
dice claramente que despues de ejercida la action de robo el ma-
gistrado debe negar la de hurto. En rambio, si esta se intentase
antes, parece que se podia hacerla seguir por la de robo; pero fren-
te a la indudable manipulation de los textos, es incierto si los
clisicos dieron la segunda accion en la acostumbrada medida del
cuadruple (FERium), o por el, simple valor de la cosa, en sustitu-
don de la accion reipersecutoria (BErri), o por el doble que era la
diferencia entre. la pena aplicable por la accion en cuestion y la
ya conseguida con la actio furti; quienes eligen esta ultima solu-
tion discuten en cuanto a los medios tecnicos con los cuales se
reducia la condena (diversas conjeturas en Erszuz y LEVY). La
correspondencia por el residuo solamente (dupium) es sin duda
la solution preferida por JusTurrAisto.
3. Frente al amplisimo sentido de la palabra iniuria en el len-
guaje juridico usual (= quod non iure fit), esta el significado bas-
tante restringido que se atribuye a la palabra en el sistema de los
delitos privados: aqui iniuria equivale a lesion personal". La
ley de las xii Tablas consideraba tres casos: el membrum ?upturn
(amputation de un miembro o inutilizacion de un Organo), para el
cual se conminaba el talion, salvo arreglo voluntario entre
ofendido y ofensor; el os fractum, que daba lugar a una composi-
ciOn legal, fijada en 300 ases si el ofendido era libre'y en 150 si es-
clavo; las iniuriae puras y simples, es_decir, las lesiones menores
(si pugno meet percussa sit, segtin el ejemplo dado mas tarde en
la formula edictal; os hominis liberi manus suae palma verberare,
sepal.' el necio habit atribuido por un relato popular al caballero
L. Veracio), para las cuales In composiciOn esta fijada en 25 ases.
En cambio, parece que no cupiese, en el concepto de la iniuria,
el malum carmen incantare, contra el cual se conminaba la pena

13 Tambien aqui la persecuci6n privada concurre con la palica, en

el sentido de que el autor del robo incurre en las sanciones de las leyes
sobre is violencia (de vi), y especialmente de is ley Iulia (de Augusto?
aiio 17 a. C.?).
14 Esta aparente anomalia se vincula con el concepto originario del
fur manifestus, que no es el ladron "visto robando", wino el "atrapado".
15 Sobre el tema, PUGLIESE, Studi suWiniuria, 1, Milano, 1941.
416 LAS OBLIGACIONES

capital, aunque Ciczaox y HORACIO lo interpretasen como composi-

ciOn poetica divulgada con el fin de difamaciOn; por el contrario,
es probable que la norma se refiriese a formulas magicas pro-.
nunciadas para invocar la action de potencias maleficas contra
alguien.
Cada vez mas en uso la composiciOn para el membrum rup-
tum, manifestada como demasiado leve y no adaptable a las di-
versas circunstancias la pena de 25 ases para las lesiones menores,
el pretor recogiO todos los casos de lesion personal bajo una for-
mula, llama& actin iniuriarum aestimatoria, con la cual se auto-
rizaba a! juez a condenar en los limites del "quantum aequum et
bonum sibi videbitur", con la salvedad de que para el caso de
injuria atrox el pretor mismo encontraba el modo de imponerle una
condena elevada. A esta formula siguieron particulares clausulas
edictales que extendieron el concepto de iniuria comprendiendo
en ella las diferentes especies de contumelia: el convicium, vocifera-
tion palica en ultraje de alguien; la adtemplata pudicitia; la in-
famatio, diftzsion de rumores que se traducen en detrimento de la
fama; etc.
La jurisprudencia amplio todavia mas el concepto hasta llegar
a considerar iniuria a toda lesion, del derecho de la personalidad;
por ejemplo, cualquier impedimento contra la libertad de locomo-
ciOn o el uso de las cosas public usui destinatae.
La action se concede (ya hemos visto un caso en las xxx Ta-
blas) tambien por la injuria inferida al esclavo: normalmente
corresponde al duefio, salvo el caso de que, estando el esclavo en
usufructo o posesiOn de buena fe de un tercero, la injuria haya
tenido el fin de causar daho a quien momentineamente lo tenia
en potestad.
Aqui mas que nunca la persecuciOn privada concurre con la
palica. La Zex Cornelia de iniuriis (de L. StuA) autorizo en al-
gunos casos (verberatio, pulsatio, violation de domieilio) a la
vietima para denunciar al culpable en las formas del proceso pe-
nal, a fin de hacerlo juzgar por uno de aquellos jurados que se
llarnaban quaestiones perpetuae, pero siempre para llegar a una
pena pecuniaria. En el derecho imperial, entre los crimina extra-
ordinaria que se sustituyen al regimen de las quaestiones perpe-

1 6 Huvems., La notion de l'iniuria dans le tres ancien droit romain,

en Mlanges Appleton, 1903, ps. 367 y ss.; y despues de el rnuchos otros.
 LAS OBLIGACIONES NACIDAS DE ACTO ILICITO 417

tune, encuentran un lager cada vez rods amplio los casos de inju-
rie; de manera que en el ultimo derecho el ambito de nuestro de-
lito privado se va restringiendo a las ma's leves lesiones y contu-
melies, como asi tambien a las violaciones menores de los derechos
de la personalidad.
4. Pero el ma's interesante, quiza., entre los delitos privados es
el que se conoce con el nombre de damnum iniuria datum; no
solo y no tanto por la finisima casuistica elaborada a su respecto
por la jurisprudencia clasica, como por la position privilegiada
concedida a este delito en la epoca justinianea y por el ulterior y
singularisimo desarrollo histOrico que ha prepared la doctrine
moderna del delito civilly
Los juristas romanos afirman que el delito en examen al
cual mejor que el nombre, para nosotros demasiado comprensivo,
de claim, conviene el de action de defter estaba ya,previsto por
las xii Tablas; pero si la mention es exacta, no tenemos modo de
completarla. En cambio, sabemos que una lex Aqui.lin (de fecha
incierta, pero indudablemente muy antigua) establecio dos reglas
sobre el dario: la primera, que quien hubiese dado muerte a un
esclavo o a un animal comprendido en la clase de los pecudes
quedase obligado a pagar al duerio (herus segim la denominaciOn
arcaica) el mas alto precio que hubiese tenido durante el ultimo
ail(); la segunda18, que el autor de cualquier otro den (lesion de
esclavos o de pecudes, muerte o lesion de otros animales, destruc-
ciOn o deterioro'cle cosas inanimadas) estuviese obligado a pager
el mas alto precio alcanzado por la cosa en el ultimo mes. La obli-
gacion estaba expresada por la ley con la frase damnas esto dare,

IT Recuerdo aqui nuevamente los dos escritos de nuestro lamentado

ROTONDI, citados en la p. 409, nota 6-, y sobre todo la vasta investigation
DaIla lex Aquilia all'articolo 1151, Cod. Civ., modelo de indagacion his-
torico-dogmatica. Sobre los diversos problemas conservan su valor las
investigations de FERRINI (Dir. pen. ram., ps. 241 y ss.) y de DE MEDIO
(La legittimazinne attiva nelractio aegis Aquitiae, en Studii in onore di
V. Scialoja, I, Ps. 17 y ss.); \Tease tambien CARRELL', "Riv. Ital. Sc. Giur.",
nueva serie, 9, 1934, ps. 356 y ss.
Ie Que es el caput tertium de la ley, segUn e1 resumen de GAYO. In,
210 y ss. El capitulo segundo contenia la disposition por ]a cual el adsti-
pulator (cap. xvin, 1) debia indemnizar al acreedor principal cuando
sin su consentimiento hubiera remitido la deuda; la intercalacion de esta
disposition entre las re]ativas al dano permanece inexplicada, a pesar de
las muchas tentativas al respecto (cfr. KOOIMAN, Fragm. iuris_ Quiritium,
ps. 140 y ss.).
418 LAS OBLIGACIONES

que autorizaba la ejecuciOn inmediata en las formal de la manes

iniectio; seem los principios de esta Iegis actio, el demandado
que negaba el hecho respondia, cuando el delito se probase, no ya
in simplum sino in (Lupton. De ahi la regla clisica por la cual la
accion corresponde in siinplunt adversus confitentem, in duplum
adversus infitiantem (= adversus reum qui negat); solo en el
derecho justinianeo se tiende a entender que la infitiatio exista
toda vez que no se pague espontfineamente antes del llamado a
juicio y a considerar, en consecuencia, a la accion como correspon-
diente, sin mss, in duplum, salvo que se yea en ella --como ya se
ha senalado (ps. 410 y ss.) el resultado de una acumulacion de la
Tel persecutio con La poena.
El clan previsto por la lex Aquilia es solamente el causado
corpore corpori, es. decir, el producido con el esfuerzo muscular
del delincuente a la cosa considerada en su estructura fisica. La
sancion de la ley no tiene lugar, en consecuencia, por faltit del cla-
im corpore, si se encierra el ganado en un establo para hacerlo
morir de hambre, o si se persuade a un escIavo de que suba a un
arbol, ocasionandole de esa manera la caida -y la muerte (GAYO,
in, 219). Y menos aim se aplica si se inhere a la cosa un dairy) no
corporal, por ejemplo incitando a un esclayo al vicio o dejandolo
huir. Los clasicos encontraban alguna analogia entre los casos
en que la ley Aquilia era aplicable y algunos otros que quedaban
fuera de ella, pero esto solamente si el requisito que faltaba era
el del datio causado corpore; en tal caso concedian ampliamente,
como advierte GAYO, actions legis Aquiliae utilis o acciones in
factum, de tendencias analogas. Pero frente al requisito de la
lesion corpori, que express la mss esencial caracteristica del del,
no admitian analogias; tanto mss cuanto que el amplio concepto
del hurto, capaz de abrazar cualquier accion sobre la cosa invito
domino, permitia, muy a menudo, castigar el hecho con una pena
equivalente. En el derecho justinianeo las cosas cambian; mien-
tras se tiende a hacer coincidir en todo con las acciones normales
las acciones -tithes o in facturn .concedidas para el daft non corpo-
re, la analogia de la ley Aquilia es estimulada hasta abrazar los
danos non corpori; es mss: puesto que eI concepto del hurto se
va restringiendo a los casos de ingerencia en las cosas ajenas con
fines de lucro, las hipotesis en las cuales para Los clasicos habia
hurto sin lucro, pasan a ensanchar eI campo de aplicacion de la
 LAS ORLIGACIONES NACIDAS DE ACTO ILiCITO 419

accion de daft. Las diversas acciones in factum que los juristas

daban caso por caso, .forman asi la trama sobre la cual los bizan-
tinos ordenan una nueva y mastodontica actio in factum, que es
general y se extiende a cualquier hipOtesis de dario que no
entre en los terminos de la antigua ley: ltupcixtouu yEvcxil Crywy6 sic
dtianov (in factum generalis actio ob indemnitatem) la Ilaman
los maestros bizantinos, y en su sistema ella cumple, respecto del
daft extracontractual, la misma funcion complementaria que
en materia contractual desemperia la otra ysvoch dyoyil, la in fac-
tum. civUi.s (o praescriptis verbis) nacida de Ios contratos inno-
minados (ps. 354 y ss.) 19 .

En lo referente al elemento subjetivo (bosquejado en el abla-

tivo iniuria, aqui en el sentido literal de quod non iure fit), parece
que la estructura clasica del dario aquiliano se fundara sobre la
mera imputabilidad, es decir, sobre el nexo causal entre el hecho
del ofensor y el dario. En consecuencia, no solo desaparece la ne-
cesidad de la intenciOn de causar daft (dolus), que hemos vista
era propla del hurto e igualmente lo es deI robo y de la injuria 2",
sino que tambien se controvierte el sentido en que se entiende Ia
palabra culpa, de la cual a menudo hacen use a proposito de nues-
tra accion los juristas, y que mas biers, como parece demostrado
por el lenguaje gayano, encuentra en esta materia su primera
aplicaciOn en la doctrina del daft. Actualmente gana cada vez
mayor terreno la opinion"- de que Ia expresion fuera usada por
los clasicos en un sentido ma's amplio, y de cualquier modo diver-
so, del moderno previsible no previsto, y precisamente en el sen-
tido de un nexo causal entre la actividad voluntaria del individuo
y el dario por ella producido. En particular parece decisiva, en
este orden de ideas, Ia existencia de la responsabilidad de los de-
mentes y de los nifios, admitida por la jurisprudencia aun a princi-
pios del Imperio y solo fatigosarnente excluida (mas por razones
de oportunidad que de lOgica juridica) por los juristas posteriores,
coma ULPIANO y PAULO. La ecuacion entre cuIpa y negligencia,

le El estudio paralelo de las dos construcciones es el mayor merit

de las investigaciones de Die FRANCISCI sobre el ouvaiaccylAct (ir, ps..34 y ss.).
20 Se ha sostenido, por lo demas, que en el momento de su implanta-
cion, tambi6n la ley Aquilia se refiriese a daiios causados con dolo.
21 Afirmada primero por VENEZIAN, Danno e risarcim. Nor'/ dei con-
tratti (en Opere giuridiehe, 1, ps. 77 y ss.); cfr. ROTONDI, Ser. giur., 2, ps.
479 y es., y KUNKEL, "Rev. Fundac. Savigny", 49, 1929, ps. 157 y ss.
420 LAS OBLIGACIONES

preparada por decisiones particulares, es solemnemente afirmada

solo por los justinianeos; a ellos pertenece tambien la maxima "in
lege Aquilia et levissima culpa venit" (D. 9, 2, 44 pr.), conforme
con la tendencia a graduar la culpa, de la cual se tratara a prop&
sito del elan contractual (p. 429).
Desde el punto de vista de la legitimaciOn de la accion, el de-
recho justinianeo extiende los estrechos limites impuestos por el
derecho clisico. La ley la atribuia, como se ha visto, al dueno
(herus) de la cosa destruida o deteriorada; entre las extensiones
que resultan del Digesto, por lo menos una, la que se da en favor
del acreedor pignoraticio, es ahora considerada justinianea por
consenso unanime de los romanistas; la opinion muchas veces sos-
tenida en la doctrina de que sea igual el origen de las extensiones
operadas en favor del usufructuario y del locatario, tiene por si
grandes probabilidades.

S 3. Los ACTOS ILICITOS DEL DERECHO PRETORIO

(CITASI DELITOS)

Entre los innumerables actos que el pretor ha considerado

ilicitos y sancionado con acciones penales in f =turn. conceptae,
pueden recordarse aqui solo los principales en cuanto no se dis-
curra sobre ellos Inas convenientemente en otra parte 22 .1Y antes
que nada corresponde mencionar los que han merecido (no sabria-
mos decir como) el honor de ser elegidos en las Res cottidianue
y por los justinianeos como paradigmas de los cuasi delitos.
1) La accion de effusis et deiectis se otorga contra el habitator
de un edificio, del cual haya caido de cualquier modo a la calle
o en otro Lugar public, alguna cosa que haya causado dano por ,

el doble valor de las cosas destruidas o por la doble disminuciOn

de valor de las cosas deterioradas. Si ,un hombre libre es herido,
la accion se concede, por evidente analogia con la actio iniuriarum,
in quantum bonurn aequum. iudici videbitur; si ha muerto, nace
una accion popular por la sums fija de 50.000 sestercios. En el
derecho clasico, no se requiere un especial element subjetivo;

22 Por eso omitimos en este punto, por ejemplo, las acttones doti y
metus causa (ps. 117 y ss.).
 LAS OBLIGACIONES NACIDAS DE ACTO ILICITO 421

pero en el justinianeo, y como consecuencia de una evolucion

cumplida en la epoca posclisica, se exige la culpa 24.
2) La accion de posito et suspense corresponde tambien con-
tra el habitator de un edificio cuando sabre un baleen o techo
se ha colocado o suspendido alguna cosa cuya caida podria ocasio-
nar dafio a las personas. La accion es popular, y da lugar a una
pena fija de 10.000 sestercios; tambien aqui la responsabilidad es
objetiva para los clasicos, y el limite de la culpa lo introducen
los justinianeos en D. 9, 3, 6 2 (BErri).
3) Colocados en este carnino de la responsabilidad eventual-
mente contraida por el hecho de otro, los autores de las Res cotti-
dianae han incluido entre los cuasi delitbs tambien la responsabili-
dad del conductor, del posadero y del encargado del establo por el
hurto cometido en perjuicio de los pasajeros y clientes; sobre la
accion especial, que para el derecho clisico es una simple adapts-
cion de la actio furti, cfr. p. 413.
4) Como cuasi delito esti construido, en los diversos lugares que
vienen a parer en ei celebre texto de las Res cottidianae (D. 44,
7, 5 4; 50, 13, 6; I. 4, 5 pr.; cfr. p. 327), tambien el caso del iudex
qui litem suam f ecit. El sentido originario de la expresien era, qui-
zi, el de apropiacion indebida de la cosa controvertida, en un
tiempo en el cual el juez la habria tenido en custodia hasta la
sentencia (cfr. p. 130, n. 8) ; pero en la epoca elisica se llama
con este no.-nbre el hecho del juez. que "dolo mak) in fraudem legis
(litigatoris?; BESELER) sententiam dixerit" (Uunazio, D. 5, 1, 15
1); frase esta tan tecnicamente perfecta como para tener toda
la apariencia de haber sido trascrita del Edicto. Una nueva doctri-
ne, que consideraba ejercible la accion contra el juez que por ne-
gligencia hubiese juzgado mal, fue expuesta en las Res cottidianae
(obra, como sabemos, posclisica) y es preferida por JusTimAxo;
pero parece que ya desde la epoca republicana hubiese encontrado
alguna aceptaciOn entre juristas imbuidos de filosofia griega 24 .
Fuera de los casos definidos como cuasi delitos, recordaremos;
5) La actio adversus mensorem qui falsum modum dixerit,
es decir, contra el agrirnensor que, designado irbitro de una con-

23 D. 9, 3, 1 4, interpolado desde culpa enim hasta el fin.

24Cfr. el pasaje de la Ethica ad Nicola., 1136 b, relativo a la sentencia
injusta. Diversamente juzga, sobre el caracter de la accion, DE ?immerser,
Evvde.kay4a, a ps. 129 y ss.
,

. Sok: 27
422 LAS OBLIGACIONES

troversia de limites o perito de una yenta o division, haya asigna-

do dolosamente a una de las partes zonas que no le torrespondian
o dado medidas falsas. La limitation de la responsabilidad al dolo
es aqui cierta aun para el derecho justinianeo, no obstante la corn-
plicacia manipulaciOn de D. 11, 6, 1 1.
6) La actio servi corrupto corresponde al duetio de un es-
clavo a quien otro haya dada hospitalidad mientras estaba en fuga,
o instigado o auxiliado en actos ilicitos, o persuadido a empresas
peligrosas que hayan causado su muerte o lesiOn25 , contra el autor
del hecho, por el doble de la disminucion de valor del siervo, o del
daft que el amo haya sufrido. Es dudosa la clasicidad de la
acciOn util que en D. 11, 3, 9 1, se da al usufructuario; y es cier-
tamente justinianea la utitis actio servi corrupti que la ley 14, 1,
da al padre por la corrupciOn del hijo.
7) La actio sepuichri violati se otorga contra aquel que "se-
pulchrum alienum effregerit vel aperuerit eoque mortuum suum
alienumve intulerit". La action, que como la precedente se funda
sobre el dolo, se concede al titular del ius sepulchri (cfr. p. 190),
pero si ella no procede, se hace lugar a una action popular; la
primera corresponde in quantum aequum iudici videbitur, la se-
gunda por la multa fija de 100.000 sestercios.
8) Una acciOn especial se concede contra el pub/icanus, es
decir, el adjudicatario de los iinpuestos que usurpe, sin just mo-
tivo, cosas de los contribuyentes. La accion es penal e in dupZum,
pero despues del afio es sustituida por una acciOn in simpZum. La
clausula edictal respectiva (D. 39, 4, 1 pr.) fue ampliada por los
justinianeos, que le agregaron una acciOn especial de (lane contra
los pub]icanos, como asi tambien una nota verdaderamente exube-
rante a la acciOn de hurto dada en otra parte del Edicto 26 .

za Este ultimo es un caso de darnnum non corpore datum, para el

cual JusTrivratio da una actio aegis Aquitiae utilis (D. 11, 3, 4, interp.).
Cfr. AHANGIO-RUIZ, Studii in onore di S. Perozzi, 1425, ps. 229
y ss.
 CAPITULO XVII
LAS MODALIDADES V LOS LIMITES
DE LO ILICITO CIVIL*

Ilicito contractual y extracontractual. RemisiOn al capitulo prece-

dente para la responsabilidad por delito: semejanzas y diferencias.
La responsabilidad objetiva en las obligations de dar.
custodia, culpa: el origen tardio de esta y sus grados. Casus for-
tuitus y periculum. Pactos de aumento y de disminuciOn de la res-
ponsabilidad. La mora del deudor y sus efectos. La llamada mora
del acreedor. Los efectos de lo ilicito civil: valued& de la cosa
debida y resarcimiento del dello.

Discurriendo en las paginas precedentes acerca de los actos

ilicitos, hemos tenido oportunidad de precisar, para las figuras
particulares de delito y cuasi delito, sus presupuestos objetivos y
subjetivos, entendiendo por presupuestos objetivos los eventos
externos, como la lesion personal o la remotion de la cosa ajena o
el dafio que se le causa, y por presupuesto subjetivo la corre-
lacion entre el evento mismo y el estado de animo del agente
Esta correlation puede ser, en abstracto, variadisima; Pero para
las hipotesis examinadas es posible ya la abstracciOn ciertos
criterios generales bajo los cuales pueden agruparse las diferen-
tes especies. Hemos visto que los juristas atribuyen el maxim
relieve, en la gran mayoria de los casos, al dolo (doles malus),
es decir, a la intention de alcanzar el evento para sanciim del cual
ha sido establecida la norma penal (hiero a alguien usando deli-

* Traducimos "torto", que es la expreshin que ernplea el autor, por

"ilicito", en razon de no existir en nuestra lengua expresion que equi-
valga exactamente a la italiana mencionada. En otras partes de este mis-
mo capitulo nos ha parecido preferible traducirla como "injusticia" o
"injusto", aunque etirnologicamente considerada la expresion correspon-
da a lo que se hace sin razOn [N. del T.].
424 LAS OBLIGACIONSS

beradamente con este fin y en su contra un arma apta para herir;

doy refugio a alguien sabiendolo esclavo fugitivo de la casa del
amo) ; pero hemos visto tambien hipotesis (y, en particular, las del
dano aquiliano, del effusum et deiecturn, del positum vet suspen-
sum) en las cuales se presciride de esta intention, bastando el me-
ro nexo causal entre la action u omision individual y el evento
dews o peligroso que de ella derive (la pelota con que jugaba
ha ido a golpear el brazo de un barber, y yo respondo frente al
arno del esclavo a quien se eorto el cuello; mi siervo ha colocado
un florero de manera que sobresaliese de la ventana, y, si el ja-
rrOn ha caido, respond ante el transelinte a quien ha lesionado
en la cabeza). Hemos setialado tambien damp el nombre de culpa.
usado a veces por los clisicos para expresar este nexo, va tomando
despues, y especialmente en la epoca justinianea, un significado
tecnico de negligencia, de previsible no previsto, de impericia en el
propio arte u oficiol; y como otras veces la responsabilidad que
el derecho clasico establecia solo para la hipotesis del dolo, se ex-
tiende tambien a la imprudencia (`oemplo: iudex qui Won suam
jecit).
Dolo, culpa, nexo causal, en las circunstancias en que son res-
pectivamente acogidos por el ordenamiento juridic como crite-
ios de responsabilidad, confieren al evento objetivamente produ-
id el catheter de injusto*, y representan, en conseeuencia, el
element subjetivo.
Ahora bien: el concepto de lo injusto no encuentra aplica.cion
.solamente en los actos ilicitos; tambien en materia de contratos y
de actos licitos no contractuales se presentan los mismos proble-
Inas. Solo que se presentan en un diverso momento: el act ilicito
es, l mismo, una injusticia, y la obligaciOn ex delicto es su repa-
acion; el contrato y los otros actos licitos productores de oblige-
ciOn pueden, en cambio, dar Lugar a injusticia, solo en cuanto no
se cumpla la obligaciOn primaria.

1 Cfr., por ejemplo, D. 9, 2, 31 (intpl.): "culpam autem esse, quod

cum a diligente providere potuerit non esset provisum...".
* Torto (N. del T.).
 LAS MODALIDADES Y LOS LIMITES DE LO ILICITO CIVIL 425

El prablema subjetivo de la responsabilidad contractual' no

se puede reducir, para el derecho romano, a los dos paradigmas
del dolo y de la culpa, consistente el primero en la deliberada vo-
luntad de no cumplir, la segunda en una negligencia, imprudencia
o ineptitud para la tarea que se haya asumido, de la cual sea con-
secuencia el incumplimiento. Esta general bipartition es el comfin
denominador a que la ciencia medieval ha reducido agudamente
la casuistica del derecho justinianeo; pero en el derecha clasico,
en cambia, los criterios san distintas de casa a caso.
Corresponde observar, ante todo, que el problema no se plan-
tea siquiera cuando el objeto de la obligacien cansiste en la tras-
misian de una suma de dinero o de una cantidad de cosas
,

fungibles, o de una cosa genericamente indicada (por ejemplo, come

consecuencia de una estipulacion o de un legada de tales cosas).
Ningim acontecimiento puede aqui ser tal que haga objetivamente
impersible el- pago, o que irnpida al acreedor proceder seem los
diversos periodos historicos-- contra la persona o contra los bie-
nes del deudor; si tiene lugar una dificultad subjetiva para pagar,
es principio esencial del intercambia a credit, que ells sea so-
portada por el deudor.
Pero el problema comienza a plantearse para las obligaciones
(procedentes de estipulacien y de legado) de trasmitir la propie-
dad de cosas individualmente determinadas; aqui puede produ-
cirse la imposibilidad objetiva para el cumplimiento, si la cosa
prometida deja de existir o es puesta fuera del comercio. Esta im-
posibilidad materials no representa por si misma una causa de li-

2 A el esta dedicado mi volumen Responsabilita contrattnale in dir.

ram. (2a edic., Napoli, 1933), al cual remito para los detalles y la bi-
bliografia. Agreguese LUZZATTO, Caso fortuito e forza rnaggiore, t. z, Mi-
lano; 1936; y por ultimo el estudio pOstumo de PFLUEGER, en "Rev. Fundac.
Savigny", 65, 1947, ps. 121 y ss. Para los casos particulares, y en diverso
sentido, WIEACKER, "Rev. Fundac. Savigny", 54, 1934, ps. 35 y ss. (socie-
dad); ',ADRIA, Studi Riccobono, 3, ps. 283 y ss., y VAZNY, Atti cit., rr, 527
y ss. (tutela); Vocr, "Stud. e Docum.", 1, 1935, ps. 48 y ss. (legados); SA-
aim, ibid., 4, 1938, ps. 309 y ss. (neg. gestio), y "Rev. Fundac. Savigny",
59, 1939, ps. 432 y ss. (mandato); en general los manuales de [JoEss-]
Kumar-, ps. 171 y ss., "y de MONIER, 2, 4 3 edic., ps. 226 y ss.
3 Imposibilidad sobreviniente que debe distinguirse netamente de la
imposibilidad inicial, que se tiene cuando se deduce en obligaciOn cosa
que no existe en la naturaleza, o que ya se ha extinguido, o esta fuera del
comercio; en cuyos casos la obligaciOn no nace.
426 LAS OBLIGACIONES

beraciOn del deudor; la liberaciOn tiene lugar solamente cuando

per cam non stat quominus praestet, es decir, cuando la perdida
de la cosa no depende de hecho suyo. Este concepto de "hecho del
deudor" parecen haberlo entendido los romanos en sentido mucho
mas literal del que nosotros lo hariamos frente a una identica ter-
minologia legislative; hecho del deudor es un acto positivo suyo,
con exclusiOn de las omisiones (de manera que no puede, por
ejemplo, irnputarse al deudor el . no haber cured, en ocasion de
una enfermedad, al esclavo prometido: cfr. D. 45, 1, 91 pr.) 4 ;
por el contrario, el punto de partida esta en la indiferencia por el
elemento intentional, haste por la ignorancia en que eventual-
mente se belle el deudor sobre la existencia de la obligation,
y solo a traves del analisis de especies particulares en las cuales
este resultado aparecia particularmente inicuo, los juristas han
llegado a admitir alguna exception.
Pero el ambito en el cual la indagacion sobre los limites de la
injusticia se hace mas delicada es el de los innumerables contra-
tos (consensuales y reales) y actos licitos, en virtud de los cuales
alguien esta, como quiera que sea, obliged a elaborar, custodiar,
restituir cosas ajenas o correspondientes en definitive a otro (de-
positor comodato, prenda, fiducia, location, yenta, etc.), o bien a
administrar negocios ajenos (mandato, tutela, gestion, etc.). El
problema, que ya entre los romanos fue objeto de delicadas inves-
tigaciones, figura entre aquellos sobre los cuales se ha detenido
mas intensamente en los Ultimos aiios la atencion de los romanis-
tas; aqui solo pueden indicarse, a grandes trazos, las soluciones mas
generales.
Se halla entre los resultados que se pueden considerar mas
sepiiros, el de que la responsabilidad por dolo represente, en la
mayoria de los casos, el punto de partida. Las formulas de los
bonze fidei iudicia, que tienen en esta materia una aplicaciOn pre-
ponderante, llevan el pensamiento de los juristas a lo que es la
antitesis de la fides bona, el do/us malus; y si la limitaciOn de la
responsabilidad al dolo es inevitable para aquellos juicios de

Cave a corasequentiariis: los romanos no han soriado jamas en ne-

gar la responsabilidad del deudor que deja morir de hambre al esclavo
o at animal; la regla citada contempla la omisiOn de actividades que al
pensamiento de los antiguos parecian axcepcionales y dispendiosas.
 LAS MODALIDADES Y LOS LIMITES DE LO ILICITO CIVIL 427

buena fe cuya condena genera ,la infamia (cfr. p. 68), como

las acciones de la tutela, del mandato y de la sociedad, no parece
que la solution sea diferente para los que no son infamantes, como
la actio fiduciae. El canon permanece fundamental tambien en los
casos en que para ciertos aspectos especiales de la conducta del
deudor entrap en juego otros criterios; asi, por ejemplo, la respon-
sabilidad del comodatario se fundari tambien siempre sabre e]
dolo cuando se trate de apreciar su retardo en la restitution de la
cosa o de haber hecho de ella un use distinto al establecido. Tam-
bien las clausulas del Edicto pretorio que prometen nuevas accio-
nes y las formulas in factum conceptae relativas (como las del de-
pOsito y del comodato) ponen de relieve el presupuesto de que el
demandado haya incurrido en dolo. '
Pero desde antiguo se consideraba coma un problema aparte
el de la conservation de la cosa confiada a uno de los contratantes;
en efecto, cuando Ia conciencia social exigia que la contraparte
pudiese contar absolutamente con la restitution, o porque la ven-
taja del contrato fuese toda para el detentor o por otra razors, ella
no se conformaba con considerarlo responsable solo de la mala
voluntad. GAYO (in, 205 y 206) indica dos de estas hipotesis: la
entrega de vestidos al tintorero o al sastre, y el comodato. Parece
natural la extension a todo caso de locatio operis faciendi, y tam-
bien es probable la extension a la locaciOn rei utendae, cuando
tenga por objeto cosas muebles. Apoyindose en otro punto de
partida, el de la particular asunckm de responsabilidad que origi-
nariamente tenia lugar en el receptum (p. 373), el mismo crite-
rio se ha aplicado tambien a los capitanes de buques, posaderos y
duefios de establos. Y, en fin, tambien el vendedor, por lo menus
cuando estuviese ya en retardo para la entrega de la cosa, quedaba
sometido respecto de la conservation de ella, a la responsabilidad
agravada. La naturaleza de esta es expresada por GAYO y por
otros juristas con las palabras praestare custodiam, y Ia aplicacion
prictica mis notable esti en que el deudor continua siendo respon-
sable si la cosa le ha sido robada estando en su poder, aunque el
no hubiera de ninguna manera facilitado el hurto con su mala
voluntad o negligencia. Algim jurista mis severo consideraba que
otro tanto ocurria si un tercero hubiese deteriorado la cosa, o si
el esclavo entregado en comodato se hubiese fugado. Una conse-
cuencia importante, ya seilalada en la p. 413, es que la accion pe-
428 LAS OBLIGACIoNES

nal de hurto no compete al duefio de la cosa, sino a aquel que a

titulo de custodia responde por ella 5.
Por consiguiente, tambien en materia de contratos, como ya
en materia de delitos, se nos presenta el doble sistema de la res-
ponsabilidad por dolo y de la responsabilidad objetiva. En efecto,
GAYO, despues de haber establecido el concepto del praestare cus-
todiam, no lo compare con casos de responsabilidad por culpa,
sino con la responsabilidad del depositario, que no va mas alla del
dolo: entre dolo y custodia parece que el pensara, tertium non
datur. La deducciOn se impone cuando se observe que, en todas
sus Instituciones, la palabra culpa aparece solo dos veces (in, 202
y 211), y siempre a propOsito de la actio aegis Aquiliae, con el sig-
nificado que oportunarnente se sea alara (p. 420).
Por otra parte, las investigaciones de derecho comparado pa-
recen apoyar una hipOtesis segfin la cual, en la concepciOn primiti-
ve de lo ilicito civil, seria punto de partida fundamental el hurto,
distinguiendose entre los casos en los cuales el consignatario de
una cosa responde contractualmente solo si el mismo se ha apo-
derado de ells, y aquellos en que tambien responde si .ha dejado
que otro se la apropiara.
De todos modos, tambien para los contratos a los cuales se
apnea la responsabilidad por custodia, el criteria del dolo con-
tinua siendo, como se ha dicho, decisivo para todas las infracciones
que no se resuelven en la perdida material de la cosa; en conse-
cuencia, no es correcto decir que en algunos contratos se responde
de la custodia y en otros del dolo, sino que conviene agregar: por
cuanto respecta a la conservaciOn de la cosa que es su objeto.
La confirmacion de la inexistencia de un canon intermedio
de responsabilidad, comb potiria ser la culpa, se obtiene del ane-
lisis de los textos relativos a la di/igentia. En inscripciones de la
epoca republicana y del Principado, como tambien en los textos
de la jurisprudencia que no han sido manipulados por los bizan-
tinos, diligentia expresa, agregada o como ulterior determination
de la fides bone, la obligacion que incumbe a muchos contrstan-
tes, de ejercer una actividad positive; pero, cuando se trate de apre-

5 Es necesario cuidarse, sin embargo, de la tentacion de concluir. por

el contrario, de la correspondencia de la acciOn de hurto. en la responsa-
bilidad por custodia. Por ejemplo, el acreedor prendario tiene la accion
de hurto, pero no parece que responda de la custodia lver rni ob. cit..
ps. 188 y ss.; de otra manera LUZZAO. on. cit . 2 12 ss
 LAS MODALIDADES Y LOS LIMITES DE LO II.Acrro CIVIL 429

ciar el estado del sujeto que ha omitido tal actividad, se exige

siempre que el la hayi omitido por male voluntad, por dolo.
Es includable que la idea de la cuipa como base de la respon-
sabilidad es tardia. A ella se liege por el mismo doble procedi-
miento que hemos observado en las figures tipicas del cuasi delito
justinianeo: restringiendo a los limites de lo previsible no previsto
la responsabilidad objetiva de conductor opens faciendi, del co-
modatario, del capitin; extendiendo haste la negligencia o im-
prudencia la originaria responsabilidad por dolo del mandatario,
del tutor, del socio, del fiduciario. El caso mas antiguo de responsa-
bilidad por culpa, en materia afin a la contractual, parece ser el deI
marido en la restitution de la dote (actio rei uxoriae; cfr. cap.
xxx, 4); el desarrollo posterior es, en- buena parte, debido a Ias
escuelas posclasicas, y los compiladores de JUSTINIANO le han
opuesto diques en lugar de haberlo proseguido. Indudablemente,
ninguna palabra esta tantas veces interpolada en el Digesto como
cuipa6 ; pero aun donde es genuina y" resulta posible la refe-
rencia a lo ilicito contractual, queda abierta y gravfsima la cues-
tion en torn al significado. En efecto, si en el uso literario, como
Mrrrns lo ha observado, cutpa expresa siempre un simple nexo
causal, si al mismo resultado debe llegarse para el uso de la pala-
bra en wisteria de dello aquiliano, es fedi admitir que no debit!)
ser diferente su uso eventual en materia de responsabilidad deri-
vada del contrato. Tambien en la materia de los contratos, lo
previsible no preVisto pertenece a los juristas posclosicos.
Los justinianeos deciamos--, en aquellas interpolaciones que
indudablemente han sido efectuadas por ellos, han obstaculizado,
mas que favorecido, la unification de la responsabilidad bajo el
criterio de la culpa. Deseosos de conservar en esta parte buen ral-
mero de solutions clasicas, han continued siendo particularmen-
te severos en los casos en que en un tiempo se respondia de la cus-
todia, solo que esta ha sido sustituida por una exactissima diligentia
custodiendae rei (que es siempre, en 0 sistema de la compilation,
algo mas que la comitn cuipa) ; por el contrario, en ciertas hipote-
sis en que la responsabilidad clasica estaba limitada al dolo y las

a Se trate, Bien entendido, de interpolaciones prejustinianeas, en las

cuales ni siquiera los compiladores, en caso de que lo hubieran querido,
habrian podido reparar, dado qtie los textos habian llegado a ellos en
cste estado.
430 LAS OBLIGACIONES

escuelas posclasicas Ia habfan extendido a la culpa, por ejemplo

en materia de sociedad, han dejado fuera una diligentia quam in
suis rebus socius adhibet (que es algo menos que Ia piedra de to-
que habitual).
En el sistema del Corpus iuris, donde las diversas tendencias
se aproximan sin converger exactamente, encontramos dos clasifi-
caciones de la culpa o de la diligencia, una posclasica y la otra
justinianea, poco menos que coincidentes en la practica, aunque
inspiradas en diversos conceptos:
19) Cidpa Levis y culpa lata. De 1a mayor o menor gravedad de
la culpa, cuya valoracion es atribuida al juez, derivan consecuen-
cias de importancia; propia y verdadera culpa es, en los efectos
practicos, solamente la primera, mientras vale la regla de que la-
ta dolo aequiparatur, o directamente dolus est; caso prin-
cipal de aplicacion es el depOsito 7.
29) Ditigentia diligentis patris familias y diligentia quam suis
(en la terminologia de los romanistas, culpa in abstract() y culpa
in concreto). La primera se valora segim una piedra de toque ideal;
es decir, la diligencia que un buen padre de familia observa en las
cosas propias; la segunda se estima con relation a la diligencia,
eventualmente inferior, que el obligado observa para sus cosas.
La diligentia quam suis se halla aplicada especialmente a las obli-
gaciones del tutor y del socio, y a la obligation del marido de res-
tituir la dote.
Mas alla de toda responsabilidad esta el casus fortuitus, a
vis maior, perdida de la cosa por causa natural o por irresistible
violencia de terceros; rige aquf el principio de la liberation del
deudor de todo vinculo. Los textos insisten en poner de relieve que
vale solamente para aquellos acontecimientos que ninguna pru-
dencia humana podria prever y evitar, como el terremoto o el nau-
fragio (las llamadas Oeoli plat, violencias divinas) y para los he-
chos humanos cumplidos con gran despliegue de fuerza, como un
ataque de piratas o de bandidos. En los supuestos en que se res-
pondia por la custodia, estos casos espectaculares eran los imicos
de los cuales el deudor no era responsable; precisamente por su
rareza, ocurria, a veces, que se los olvidara. diciendose que por

7 Haber demostrado el origen esptireo de estas maximas es merit de

nuestro extinto DE MEDI*, "Bull. 1st. Dir. Rom.", 17, 1905, ps. 1 y ss.; 18,
1906, ps. 260 y ss. Sabre la culpa ievissima, cfr, p, 420.
 LAS MODALIDADES Y LOS LIMITES DE LO ILICITO CIVIL 431

ejemplo el comodatario asumia omne periculum; pero esta en error

quien cree que en este o aquel caso la responsabilidad no quedase
excluida ni siquiera por la fuerza mayor.
Los criterios de responsabilidad que el derecho objetivo de-
termina para cada contrato constituyen, por lo comUn, un elegy
mento natural (p. 94), -tal que pueda ser modificado con pactos
especiales entre las partes; la responsabilidad puede ser agravada
o atenuada por tales pactos, con la Unica reserva de la ineficacia
del pactum ne dolus praestetur; se admite, por lo demas, el pacto
de no ejercer la action (por ejemplo, ne depositi agatur), que puede
conducir al mismo resultado practicos.

A rnenudo, y en particular en las obligaciones que tienen por

objeto la dacion o entrega de una cosa o suma, la injusticia toma
figura de mora, es decir, de retardo en el cumplimiento de la obli-
gacion. Para que haya mora es necesario que la obligation sea pura,
es decir, no conditional, que sea exigible (es decir, no sujeta a un
termini) todavia no vencido) 9, y que el retardo sea imputable al
deudor, en los limites que entrafian las diversas causas de obli-
gacion. Sabre la determination del tiempo en el cual se pue-
de hablar de mora, parece que los clasicos procedian diferente-
mente seem las circunstancias; si la obligation era a termino 0
bajo condiciOn, el cumplimiento del terrain() o la verification de la
condition ponen en mora al deudor; otras veces (por ejemplo, un
caso de depOsito) la mora se produce cuando el acreedor ha reque-
rido inutilmente el cumplimiento. El derecho justinianeo sienta,
sin mas, el principio de que la mora se produce a partir de la
interpellatio, exceptuando varios casos particulares y entre estos
parece-- las obligaciones a termino; la regulation especial de

8 Diversas explicaciones de la antinomia en DI MARZO, Studi M onore

di V. Lille, p. 168; ALBERTarao, "Bull. 1st. Dir. Rom.", 25, 1913, pa. 33 y ss.
(= Studi di dir. rom., rv, ps. 253 y ss.); mejor SEGO, Studii t71 onore di
C. Fadda, vi, p. 350, y ROTONDI, Scritti giuridici, ix, ps. 120 y ss.
9 Los dos presupuestos son expresados por los romanos contrapo-
niendo un dies eedens a un dies veniens..Cfr., por ejemplo, D. 50, 16, 213
pr. (Ulpiano): "Cedere diem significat incipere debere pecuniam; venire
diem significat eum diem venisse, quo pecunia peti .possit".
432 LAS OBLIGACIONES

estas tiltimas era expresada por los juristas medievales con la

maxima dies interpellat pro hominen.
Los efectos de la more son de dos clues. En primer lugar, en
las obligaciones que tienen por objeto la dacion o la restitution
de una cosa, la mora produce la Hamada perpetuatio obligationis;
esto quiere decir que si post morarn la cosa es destruida, asi sea
por caso fortuito, el deudor soporta las consecuencias. Este princi-
pio, que en el derecho clasico parece no haber sufrido limitaciones,
es entendido por los justinianeos en sentido mas estricto, es decir,
en el de que el deudor responda por esa perdida que ha dependido
aunque sea fuera de toda previsibilidad del hecho de haber
permanecido la cosa en su poder (por ejemplo, si ha sido destruida
por un terremoto que no ha causado igualmente estragos en la
easa del acreedor) ; puede, en consecuencia, liberarse demostrando
que en la hipOtesis de cumplirniento a su debido tiempo, la cosa
habria igualmente perecido. Un efecto particular tiene luego la
mora en las obligaciones que dan lugar a juicios de buena fe; sobre
la base del "quidquid ob earn rem dare facere oportet ex fide bo-
na", los juristas imponen al deudor moroso la obligation del pago
de los intereses (usurae quae officio iudicis praestantur, en oposi-
cion a las usurae quae sunt in obligatione).
Al lado de la mora del deudor se habla inexactamente, por-
que la afinidad es mas aparente que sustancial de mora del
acreedor o 'mora accipiendi. Esta tiene lugar cuando el deudor ofre-
ce el pago integro de la deuda y el acreedor no lo acepta. El efecto
principal recae tambien aqui sobre los limites de la responsabili-
dad del deudor; por lo menos en derecho clitsico, desde el momen-
to de la oferta no aceptada, naturalmente siempre que el acreedor
no tuviese razors para rehusarla, el deudor responde de la per-
dida de la cosa solamente en caso de dolo". Desde el mismo mo-
mento cesa, por lo menos en los casos en .que la oferta se ha he-
cho con particulares solemnidades (in publico o in aede sacra),
la obligation eventual de los intereses; por el contrario, el deudor
puede rehusar el pago que sucesivamente se le requiera si no se le
reembolsan los gastos que ha soportado a causa del retardo. En el
10 Cfr. SD3ER, Interpellatio and morn, en "Rev. Fundac. Savigny", 29,
1908, ps. 47 y ss.
11 En el derecho justinianeo, parece manifestarse alguna tendencia
a extender tambien aqui la responsabilidad hasta 1a culpa: cfr. D. 46,
3, 72 pr.
 LAS MODALIDADES Y LOS LIMITES DE LO ILICITO CIVIL 433

derecho justinianeo, la oferta solemne y el respectivo deposit de la

suma parecen producir, sin mas, la extinciOn de la obligaciOn12 .
Tanto la mora del deudor como la del acreedor pueden pur-
garse, de modo que sus efectos no continiten produciendose en lo
futuro; para la del deudor, la purga se realiza cuando se hace al
acreedor la oferta del pago integro sin que el pueda invocar una
justa causa de rechazo de la oferta; para la del acreedor, cuando
el mismo se ofrece a aceptar el pago precedentemente rehusado y
a resarcir el clan y los gastos soportados por el deudor.

Cuando el cumplimiento de una obligaciOn se hace imposible

por un hecho del cual, seem los criterios ya examinados, el deudor
debe responder, la action que la protegia permanece intacta. Es
esta una consecuencia de la estructura de la formula romana, la
cual, mientras esta construida (intentio) sobre la base de la obli-
gacion de cierto comportamiento, remata siempre en una condena
pecuniaria. Cuando el cumplimiento es posible, el deudor puede
con el evitar la condena; si no lo es, la condena se hace inevitable.
No se describiria exactimente el contenido de la condena ro-
mana si se tomase prestado del art. 1218 del COdigo italiano el nom-
bre y el concepto del resarcimiento del dano; el derecho roman()
tiene condenas de contenido diverso segiin la estructura de la
formula.13. En la condictio certae rei, por ejemplo, y en las analo-
gas acciones ex stipulatu y ex testament() ) la condena es al quanti
ea res est, es decir, originariamente, al puro y simple valor de la
cosa que debia ser dada y no lo fue; sin embargo, si se ha llegado
en algunos casos particulares a extender esta estimation hasta te-
rser alguna cuenta del mas vasto perjuicio eventualmente sufrido
por el acreedor, esto ha sucedido siempre dentro de limites res-
tringidos. Pero en las mismas formulas, o en las de otras accio-
nes, puede acontecer que la clausula quanti ea res est se refiera,

12 Sobre esto, y sobre cuanto sigue, cfr. GuaarrElu-CrrATI, Contributi

alLa doctrina de/la ,mora, en "Annali Semin. Giur. Palermo", 11, 1923, ps.
161 y ss,
12 Sobre el tema cfr. especialmente 'Cum, Quanti ea res est, Monaco,
1934; y Vocz, Risarcimento del danno e process() formulare, Milano, 1938.
434 LAS OBLIGACIONES

antes que a una, cosa en sentido propio (corporal), al claiio que se

ha causado.al actor o a la ventaja de que se lo ha privado; en estos
casos, estimar la res significa valorar el perjuicio que el actor ha
sufrido".
Mucho teas ampliamente dominaba el mismo concepto del in-
teres del acreedor (id quod interest) en los bonae fidei iudicia,
y en los otros (por ejemplo, la actio ex stipulate incerti) en los
cuales la condena se proporcionaba al "quidquid... dare facere
oportet". De cualquier manera, tambien el concepto del interes del
acreedor es diversamente entendido en las distintas hipOtesis. Asi,
del analisis de los textos, los modernos han extraido la distincion
entre dos ordenes de ideas: Ia del interes negativo (restitution del
acreedor en las conditions en que se habrfa encontrado si no
hubiese celebrado el contrato) y la del interes positivo (ventaja
economiea que el acreedor habria podido obtener del contrato
exactamente cumplido). La jurisprudencia oscila entre ambos;
pero parece que ya entre los clasicos prevaleciera la consideracion
del interes positivo. Mas inciertos son los limites dentro de Ios cua-
les la jurisprudencia ha comprendido en el id quod interest, al lado

14 Un ease del genera es el comprendido bajo la rubrica edictal de eo

quod certo loco dari oportet, a propesito de las estipulaciones y de los
legados que tienen por objeto la dacien de una cosa o suma cierta en un
lugar determinado. Parece (cfr. GAYO, nr, 53 c.) que el problema hubiera
sido tornado por primera vez en consideraciOn, por la razen procesal de
que aquel que en estas cireunstancias demandase pure y simplemente Ia
entrega, cometeria una plus petitio (p. 137) y veria rechazada su pre-
tension. Para evitarlo, tanto en la action certae creditae pecuniae y en la
condictio certae rei como en las formulas correspondientes ex stipulate
y ex testament, se modific6 la intentio, introduciendo en ells la mention
del locus solutionis. Pero mas tarde la jurisprudencia observe que, siendo
por lo coman la designation del Lugar hecha en interes del acreedor,
este viene a perder alguna parte del valor que se le debe si la entrega
se bate en el dornicilio del deudor o en cualquier otro sitio impuesto por
las normas sobre la competencia; y admitio, por ello, la posibilidad de
una condena a una suma superior a la adeudada o al valor de la cosa de-
bida. Es muy discutido en que forma esta facultad de aumcnto de la
condena estuviera expresada en la formula de la actio certae creditae pe-
cuniae, cuya condemnatio Ileva, por lo comfm, como sabemos (p. 140),
la misma suma que la intentio; para la condictio certae rei, es indudable
que a ello se liege a traves del quanti ea res est. La institution es tambien
en otros pantos objeto de discusien, sobre todo porque los textos darian
fe, asimismo, de la posibilidad de disminuir Ia condena en consideraeion
a un eventual interesse loci del deudor (cfr. sobre el tema mis Studii
forniu/ari, 1: De eo q. c. 1. d. o., en "Bull. Ist. Dir. Rom.", 25, 1913, ps.
130 y ss.).
 LAS MODALIDADES Y LOS LIMITES DE LO ILICITO CIVIL 35

del dafio emergente, tambien el lucro cesante; aqui, sin embargo.

parece que hayan sido los justinianeos quienes pusieron la distin-
don en primer plano 15. De todos modos, los juristas se limitan, en
la estimation del dafio, a las consecuencias perjudiciales que di-
recta y normalmente derivan del incumplimierto, y no llegan a
las indirectas o peculiares del acreedor particularA. El concept
justinianeo de que el daft no puede superar el doble valor de la
cosa, se inspira en un criterio que en algtin caso habia sido seguido
por los clasicos (cfr. is stipuiatio duplae para la eviction, p. 382),
pero como principio general es inaceptable.

Cfr. GuAtumu-CrrAri, Miscellanea esegetica (extr. "Annali Fac.

Giur. Perugia", 37, 1924), ps. 68 y ss.
16 Contra la opinion opuesta de F. HAYMANN (Studi Bonfante, 2, ps.
443 y ss.), cfr. (Jorms-] lcurixEL, Romisches Recht, p. 171, n 9 8.
 CAPITULO XVIII

EXTINCION, TRASMISION, GARANTIAS

DE LAS 013LIGACIONES

1. LOS MODOS DE EXTINCION

Extincion ipso lure y ope exceptionis. El desarrollo del concept de so-

lutio y las instituciones del derecho clfisico y justinianeo: 1) el
pago; 2) la solutio per aes et libram; 3) la acceptitatio verbal y
literal; 4) el contrarius consensus. Otros modos de extincion ipso
iure; 5) novacion; 8) concurs= causarum; 7) confusion. Modos
eventuales de extincion de las obligaciones: 8) muerte y capitis
deminutio. Los modos de extincion ope exceptionis: 9) la compensa-
cion y su casuistica en el derecho aisle y justinianeo; 10) el
pactum de non petendo y la transaecion; 11) la praescriptio lonpi
temporis.

La expresion "modos de extincion de las obligaciones" pue-

de tener un doble significado. En el sentido mas estricto, extin-
guen la obligacion solamente aquellos hechos juridicos que destru-
yen la relacion de deuda y de credit, de manera que el juez in-
vestido de la controversia, deba declarar inexistente el dare o
facere oportere afirmado por el acreedor demandante; son estos le)
modes de extincion ipso iure, propios del derecho civil. En un
sentido mas amplio, fundado sobre la identidad del resultado prac-
tice, se acostumbra a comprender entre los modes de extincion de
las obligaciones, tambien a algunos hechos que per una ley limi-
tativa del ius civile, o por derecho pretorio, ponen al deudor en
condiciOn de poder rechazar la accion del acreedor a tray& de la
inserciOn de una exceptio en la formula; aqui el dare o facere opor-
tere subsiste, pero el juez no debe limitarse a verificar sus presu-
puestos, sino que debe, en un segundo memento, establecer si es
fundada la reserva opuesta por el deudor, y en la afirmativa debe

A. R., I0
438 LAS OBLIGACIONES

absolverlo a pesar de que el quede civilmente obligatus (cfr. ps.

148 y ss.). De aqui el nombre de modos de extincion ape ex-
ceptionis.

En los origenes, la extincion ipso iure coincidia sin residuos

con la solutio. En efecto, se ha dicho ya que solvere equivale a
"desligar" (p. 316) y expresaba antiguamente el acto con el cual
el deudor se desligaba del vinculo obligatorio. En la forma mas
arcaica, que es la solutio per aes et libram, el deudor pronunciaba
precisarriente las palabras: ego me a to solvo liberoque. En gene-
ral, era necesario un acto igual y contrario a aquel con el cual
la obiigacion habia nacido; asi, a los negocios obligatorios per aes
et /ibram (nesum, legado per damnationem) correspondia la lla-
mada solutio p. aes et 1., a la expensi latio (p. 365) la accept/ latio
literal, a la stipulatio la accepti latio verbal'.
Pero mas tarde se admitio que en todo caso, quien cumpliera
su prestacion, aura sin una solemne declaracion liberatoria, se des-
ligara del vinculo, y solvere torn6 el sentido de nuestro "pager",
teniendo par objets no mis al deudor sino a la prestaciOn misma,
y aplicandose con preferencia cuando esta consistia en la dacion
de una cosa, con mayor razor' de una suma de dinero. En el nuevo
sentido, solutio es el nago, en antitesis con todos los otros hechos
por los cuales se extin guen las obligaciones (toltuntur). Los actos
solemnes que inicialmente eran necesarios para extinguir las obli-
gaciones contintian en uso, pero quedan como imaginariae sotu-
tiones pare declarar extinguidas obligaciones no efectivamente
cumplidas (remision). esta Ultima serie de actos se conserva
en el derecho justinianeo solo la accepti latio verbal; en cuanto a
la terminologia, hay una especie de retorno a lo antiguo, en cuan-
to el verbo solvere vuelve a emplearse con frecuencia en el sentido

I Esta regla de correspondencia entre el acto que da nacimiento

a la obligaciOn y el que la extingue es hoy en muchas partes condenada
como invencion posclasica; pero en verdad, mientras en el derecho de la
nueva epoca no era exactamente aplicada, una gloss griega a los fragmen-
tos egipcios de GAY0 hace muy probable la genuinidad del pasaje de Pau-
ro en D. 50, 17, 153 y, por consiguiente la de los pasajes paralelos.
 EXTINCI6N, TRASMISION, GARANTiAS DE LAS OBLIGACIONES 439

amplisimo de extinciOn de la obligation, de cualquier manera que

ella ocurra2.
1. Solutio es, pues, en el significado clasico, el pago, el cum-
plimiento de la obligation, la observancia del comportamiento a
que el deudor estaba obligado frente al, acreedor 3 . No siempre es
necesario que tal comportamiento lo observe el deudor mismo
(antes bien, ello solo se exige en las obligaciones in faciendo, fun-
dadas sobre aptitudes especiales); para la mayor parte de las
obligaciones (especialrnente para las in dando) el pago hecho por
cualquier tercero tiene eficacia liberatoria, y depende de las di-
versas relaciones entre deudor y pagador establecer si y coal action
de regreso tiene este contra aquel. El pago puede efectuarse al
acreedor, a su procurador o mandatario; pero la estipulaciOn ad-
mite tambien dos figuras particulares de indicaciOn de un tercero
para el pago: la adiectio so/utionts cansa y la adstipulatio. Se tiene
adiectio s. c. cuando
. el acreedor estipula mini aut Titio Bari spon-
des?: Titius no se hace acreedor, pero el deudor puede liberarse
pagindole, y las relaciones entre acreedor y adiectus se regulan,
por lo menos normalmente, con la a. mandati. En cambia, se da
la adstipulatio cuando a la estipulaciOn de la que riace la obliga-
cion se hace seguir inmediatamente una segunda, hecha por per-
sona de confianza del acreedor y que tiene el mismo objeto que la
primera; no sabemos cual era su forma, pero debia resultar indu-
dable su catheter accesorio; de cualquier modo, el adstipulator es
formalmente un segundo acreedor y puede, en consecuencia, obrar
en juicio contra el deudor. Tambien el es, sin embargo, por lo co-
mian, un mandatario del estipulante principal, y las relaciones en-
tre ellos se regulan mediante la a. mandati 4. Si no ha habido ni
adiectio ni adstipulatio, el pago hecho a un tercero no es valido;
pero el deudor puede oponer la exceptio doLi si a traves del ter-
cero el objeto ha llegado al acreedor.

Cfr., sobre este punto, CUGIA, Confusione perinde exstingttitur

ac solutione, Napoli, 1927.
3 Sobre el tema cfr. la amplia exposition de SoLAzzi, L'estinziane
delCobbligazione, 2'! ed., Napoli, 1935, ps. 33 y ss.
4 La institution no estaba rnuy difundida ni siquiera en la epoca cli-
sica; entre las explicaciones que se dan acerca de la importancia que el
derecho antiguo le reconocia, la mejor es la que la considera corn() un
modo de evitar los efectos de una origi-naria intrasmisibilidad activa de
las obligaciones (cfr. p. 335, nota 3).
440 LAS OBLIGACIONES

Cuando por su contenido y sus modalidades la obligacion es

tat que pueda cumplirse en una sola vez, el acreedor no esti obli-
gado a aceptar un pago parcial; de la misma manera, si la obliga-
cion implica varias prestaciones consecutivas, el deudor no pue-
de ulteriormente fraccionarlas sin el consentimiento del acreedor.
Cuando entre dos personas hay varias deudas de dinero, el
deudor puede imputar a la que crea mas conveniente el pago de
una suma. Si no se ha hecho la imputacion, se aplican diversas re-
glas5 : se entiende extinguida antes la deuda vencida que la no
vencida, antes la mas gravosa que la menos gravosa (teniendo en
cuenta el monto de la eventual condena, la infamia que puede
acompafiarla, la existencia de una prenda, etc.); antes la deuda
por intereses que la del capital; en este Ultimo caso, debe obser-
varse que esti excepcionalmente prohibido al deudor disponer de
otra manera (como en el art. 1194, Cod. Civ. it.).
El acreedor no puede ser constrefado a aceptar cosa distinta
de la que se le debe; solamente en el acto del proceso la condena
pecuniaria hace que el acreedor deba soportar que el objeto de la
obligacion sea sustituido por una suma de dinero. Si el acreedor
acepta que se le pague aliud pro alio, se tiene la datio in solutum.
Ajustandose a un concepto demasiado riguroso de la solutio, los pro-
culeyanos entendian que en este caso la obligacion quedaba extin-
guida solamente ope exceptionis (en el sentido de que el acreedor,
habiendose conformado con otro objeto, incurriria en dolo si pre-
tendiese otra vez el objeto que estaba in obligatione); pero, seem
los sabinianos, cuya doctrina prevalecio, la extincien se verificaba
ipso iure. Probablemente es justinianea la doctrina segan la coal
la datio in solutum "vicem venditionis obtinet" (C. 8, 44, 4), con
todas sus consecuencias (RABEI DE FRANcISCI, SOLAZZI) . Para Ars-
'TINIAN existe tambien un caso de datio in solutum necesaria:
cuando el deudor no puede procurarse dinero y posea inmuebles,
debe ofrecer a sus acreedores que satisfagan los creditos sobre es-
tos, valorandolos seem justa estimacion.
2. De los actos formates que hemos visto estar comprendidos
en el concepto de so/utio, el mas antigun es la soiutio per aes et
libram, modo de extincion sea del nexum, sea de la obligaclon del
heredero en virtud de legado per damnationem, sea segan pa-

5 En alguna parte justinianeas: cfr.- SIDER, "Rev. Fundac. Savigny",

45, 1925, ps. 174 y ss.; SOLAZZI, op. cit., ps. 132 y ss.
 EXTINCIoN, TRASMISION, GARANTIAS DF LAS OBLIGACIONES 441

rece de todas las otras deudas procedentes de una iudicatio o

damnatio. El formulario nos lo indica GAYO (III, 174) y es, en la parte
mimica, el mismo de la mancipatio (ps. 222 y ss.) ; pero la declara-
ciOn es la siguiente 6 ; "Qum) EGO TIBI Tar MILIEUS SESTERTIORUM
IUDICIO CONDEMNATUS SUM (o bier: QUOD EGO TIBI EX TESTAMENTO
L. TITII TOT MILIEUS SESTERTIORUM DAMNATUS SUM, 0 ancilogamen-
te), E0 NOMINE ME A TE SOLVO LIBEROQUE HOC AERE AENEAQUE LIBRA"'.
Como se ha senalado, antiguamente el acto solemnizaba un verda-
dero pago, pero en la epoca clasica solo se lo usaba con fines de
remision de Ia deuda; en la epoca justinianea ha desaparecido como
todos los gesta per aes et tibram.
3. La acceptilatto puede ser literal o verbal, en armonia con la
obligation a cuya extinciOn esta destinada; el enorme predominio
de la stipulatio hate que de Ia misma manera prevalezca Ia accep-
0/ado verbal. De las formas empleadas para la acceptilatio literal
nada sabemos; la verbal se cumple, como la stipulatio, mediante
pregunta y respuesta, salvo que esta vez es el deudor quien pre-
gunta: centum sestertios quos tibi spopondi acceptos habes?, y et
acreedor quien responde: habeo. Usada ampliamente en la epoca
clasica y en la justinianea, como modo de remision de la deuda
(el use primitivo como pago formal se conserva solamente en las
clausulas de estilo de los recibos o cartas de pago), parecio opor-
tuno a la jurisprudencia extenderla tambien fuera del ya ampli-
simo circulo de obligaciones contraidas mediante estipulacion; a
este fin se hacia preceder la acceptilatio de una estipulaciOn nova-
turia a la cual se voleaba el eortenido de la obligaciOn causal
preexistente. Analogamente, se puclo trasfundir en una sola esti-
pulacion el conjunto de todas las deudas de una persona hacia
otra (Aquiliana stipulatio) y hater seguir la acceptilatio. Tambien
este acto sufrio mas tarde las influencias provinciales a las cuales
la estipulacion debio su degeneraciOn (supra, ps. 368 y ss.) ; en

' La refiero seem ]a version de P. S. I., xi, 1182, distinta proba-

blemente mas correcta que la del manuscrito verones.
7 GAYO agrega: "FIANC TIBI LIBRAM PRIMA POSTREMAMQUE EXPEND()
SECUNDUM LEGEM PUBLICAM". Esta clausula se remonta hasta el tempo
en que la mancipatio y todos los autos elaborados sobre ella, importaban
la pesada efectiva; entonces, en aquellos casos en que la sums era notable,
se hacian necesarias varias pesadas, y el mancipio accipiens las contaba:
hanc tibi libram printam, hanc tibi tibram atterarn, etc., expendo. Cuando
la pesada se hizo imaginuria, fue siempre una sola: prima postremaque.
442 LAS OBLIGACIONES

efecto, mientras la doctrina clasica de la acceptitatio est& todavia

expuesta en las Instituciones y en el Digesto, los papiros de la epo-
ca bizantina prueban que sobre todo el nombre de la stipulatio
Aquino= era abusivamente empleado en documentos de tran-
saccion, sin que se cumpliese ninguna solemnidad verbal.
4. Del mismo modo, las obligaciones nacidas de contrato con-
sensual se extinguen, re adhuc integra (es decir, antes de que
una de las dos partes haya cumplido la prestacion), con el consen-
sus contraries o disenso; la norma parece establecida en las fuen-
tes genuinas solo para la compraventa, pero no se ve por que no
deba aplicarse tambien a la locacion; para la sociedad y para el
mandato es absorbida por la licitud del receso unilateral (cfr.
ps. 390 y 393).
5. A diverso orden de ideas responde la novacion' (novatio),
que es definida como "prioris debiti in aliam obligationem [vel
civilem vel naturalem itp.] transfusio atque transiatio" (D. 46,
2, 1 pr.); es, en suma, la sustitucian de una vieja obligacion por una
nueva que tiene el mismo contenido economic. El elemento esen-
cial es un aliquid novi en la segunda obligacion respecto de la pri-
mera; y precisamente se podria repetir en general cuanto escribe
GAYO para aquella forma de novacion que es el nomen transscrip-
ticium (p. 365) 8, distinguiendo entre una novacion a re in perso-
//am y una nevaciOn a persona in personam. En efecto, se tiene
una novacion cuando una deuda, cualquiera que sea su causa, se
trasfunde en uno de los dos contratos formales tipicos (expensila-
tio o stiputatio; como tambien si de una precedente deuda derivada
de estipulacion se cambia el termino o se elimina la condicion, etc.),
o cuando con las mismas formas la deuda de una persona es asu-
mida por otra (expromissio), o cuando al acreedor originario lo
reemplaza uno nuevo (delegatio).
En la forma que conocemos mejor (o menos mall, es decir,
en la estipulaciOn novatoria, es necesario que este exactamente
descrita la obligacion precedente: por ejemplo, en las diversas
hipdtesis, centum sestertios quos mutuos tibi dedi Bari spondes?

8 Se suele negar, en verdad, que el nomen transsenpticium represente

una novacion; pero la razon que al efecto se invoca, o sea que en ma.teria
de novacion (m, 176 y ss,) Gayo.recuerda solo la realizada por estipu-
lacion, no Prueba nada, si se piensa en la preponderancia de la forma ver-
bal. De otra manera, fundandose en GAYO, in, 169 y ss., habria que negar
.ambien la existencia de la acceptilatio literal.
 EXTINCION, TRASMISION, GARANTIAS DE LAS OBLIGACIONES 443

cerium sestertios quos L. Titius mihi debet dart spondes? centum

sestertios quos C. Seius a. to stipulatus est mihi dari spondes? Es
cierto que en estas formulas se expresa, por regla, Ia voluntad de
las partes de novar la obligacion en los diferentes sentidos anali-
zados; pero, una vez pronunciada la formula, ya no es de la volun-
tad de novar sino de la formula misma que deriva el efecto ju-
ridico. En el derecho justinianeo, en cambio, la ya observada de-
cadencia de los verba stipulationis y su traduccion en clausulas
documentales "quibuscumque verbis... compositae" (cfr. ps. 369
y ss.) hate que el antiguo criterio formal desaparezca, sustituido
por la indagacion de la voluntad de las partes; de aqui la doctrina
del animus novandi, establecida con singular relieve en la corn-
pilacion, y consistente en requerir, caso por caso, que quien tenga
interes demuestre la voluntad de novar, sin lo cual la nueva esti-
pulacion tendria el Unico efecto de aumentar los medios judiciales
a disposition del acreedor.
Para que haya novacion es necesario que sea valida la obliga-
cion preexistente; en cuanto al contrato novatorio, debe ser con-
cluido, con las debidas fortn.as, entre personas genericamente ca-
paces de contraerlo, sin cuyo requisito la novacion no se produce
y la antigua deuda subsiste; pero si la nueva promesa es invilida
por cualquier otra causa, por ejemplo porque un pupilo ha pro-
metido sine tutoris auctoritate o una mujer ha tornado a su cargo
la responsabilidad por la deuda de otro (intercessio, p. 452, n. 18),
la obligaciOn antigua queda igualmente extinguida, aunque la
nueva no llegue a nacer o sea paralizada por una exception. La no-
vacion bajo condition deja intacta la obligacion precedente mien-
tras la condition no se cumpla; sin embargo, si durante la penden-
.cia el acreedor pretendiese la ejecucion de la prior obligati, se
le opondria una exceptio pacti. 9.
La extincion que produce la novacion neva consigo la perdida
de las garantias reales y personales correspondientes a la obli-
gaciOn precedente, y la inoponibilidad de las excepciones que el
deudor habria podido hater valer; solamente cuando la forma
usada era tal que volcara en la estipulacion novatoria no ya el
objeto de la obligacion precedente (ejemplo: .centum sestertios

9 Cfr. KOSCHAKER, Bedingte Novation and pactum [Novacion condi-

cional y pactum], en los Festschrift fir G. Hanausek [Estudios en honor
de G. Hanausek], 1925, ps. 118 y ss.
444 LAS OBLIGACIONES

quos a L. Titio stipulatus sum) sino la vieja deuda como tal

(ejemplo: quod mihi L. Titius debet), parece que las excepciones
permanecieron intactas 10.
Hay una notable afinidad entre el caso de la novacion y el de
la litis cantestatio, descrito en las ps. 371 y ss.; pero corresponde
recordar que no obstante la trasformacion de la obligacion origi-
naria (dare oportere) en el llamado condemnari oportere, es jus-
tificada orientation de la jurisprudencia la de evitar que el co-
mienzo de la controversia altere, desde el punto de vista econo-
mic, la posiciOn de las partes; hemos visto ya que conserve su
vida la prenda (p. 295) ; digase lo mismo de los privilegia esigendi
y de la obligacion de pagar los intereses.
6. Se tiene el concursus causarum cuando la cosa (o prestacion)
individualizada que se nos debe la obtenemos, antdS de que aquella
obligacion se cumpla, por un titulo divers. Parece que la mils
antigua jurisprudencia considerase extinguida en todo caso la
obligacion, por no poderse concebir que esta tuviese por objeto
una cosa del acreedor. Mils tarde (y ciertamente es asi en la epoca
justinianea) se establece la distincion segim que la cosa debida la
adquiriera el acreedor a titulo oneroso (por ejemplo, yenta a per-
muta) o a titulo lucrativo (legado o donation) ; cuando por lo
menos una de las dos causas es onerosa, la obligacion subsiste,
traduciendose en el derecho de pretender del deudor el valor de la
cosa; si ambas son lucrativas, la obligacion se extingue. Se discute
en que medida este ultimo regimen se remonta haste el derecho
clasico, por lo menos desde Juliano en adelante".
Io Sobre todo esto cfr. RABEL, Lineamenti, p. 487.
Los diversos pintos de vista son los siguientes: 1) los clasicos han
11
permanecido firmes en la doctrina mils antigua, mientras la que restrin-
ge a las causas lucrativas el efecto extintivo del concursus causarum es
justinianea MAazo, Appunti sulfa dottrina della causa lucrativa, en
"Bull. 1st. Dir. Rom.", 15, 1903, ps. 91 y ss.; 17, 1905, ps. 103 y ss.); 2) la
antigua doctrina, contra la cual ya oponlan diversas objeciones los ju-
ristas proculeyanos, fue corregida por Juliano, admitiendo que el desti-
natario de un acto de liberalidad, en particular de un legado per damna-
tionem, conservase contra el heredero la action ex testamento cuando
hubiese adquirido la propiedad de la cosa a titulo oneroso, y que analo-
gamente, el comprador de una cosa conservase la actio empti si la cosa
hubiese llegado a ser suya a titulo de legado; la obligacion se extinguia
no solo si ambas causas eran lucrativas, sino tambien si eran las dos one-
rosas (Scitui.z, Die Leitre von conc. cares., etc. [La doctrina del conc.
caul. en el derechO cldsico y ,vstinianeol. en "Rev. Fundac. Savigny", 38.
 EXTINCION, TRASMISION, GARANTIAS DE LAS OBLIGACIONES 445

7. Las obligaciones se extinguen, ademas, por confusion, es

decir, cuando las cualidades de acreedor y de deudor vienen a coin-
cidir en la misma persona, fenomeno analog at ya examinado en
materia de servidumbres (p. 275).
8. Se extinguen, en fin, en ciertos casos determinados, por
muerte o*por capitis deminutio de uno o del otro sujeto; los casos
principales los hemos visto al estudiar la sociedad (p. 389), el
mandato (p. 393), las obligaciones procedentes de delito (p. 409) ;
para las del sponsor y del fidepromissor, ver p. 453.

* *

9. Un modo de extincion que por diversas aplicaciones clasicas

puede enumerarse entre los que obran ope exceptionis, pero que
en otros casos ya en la misma epoca podia funcionar ipso lure.
es 1a. compensation. Se la define como "debiti et crediti inter se
contributio"; y tiene lugar cuando, existiendo entre dos personas
deudas y creditos en direction inversa, el credit de cada una se
reduce en razor' del de la contraparte. En el mundo moderno, en
que todos los creditos y deudas se reducen al cormin denominador
del incremento y disminucion patrimonial, el principio de la corn-
pensacion es evidente; pero en el sistema clasico, que es sobre todo
un sistema de acciones, el hecho de que la formula este redactada
con referencia a determinada relation juridica controvertida, aisla
uno de otro a los creditos y deudas particulares, impidiendo su
valoracion conjunta. La compensation es exceptional y los casos
que de ella conocemos son los siguientes:
a) El credit que se hace valer con un iudicium bone fidei
se compensa con las deudas que para el actor derivan de la misma

1917, ps. 114 y ss.); 3) la antigua doctrina permanecio firme durante toda
la epoca clasica para el caso de que la primera abligacion naciese de es-
tipulacion o de legado; para la compraventa, en cambia, se admitio que el
comprador conservase contra el vendedor la actio empti para obtener el
precio que hubiese eventualmente pagado al tercero, es decir, cuando
hubiese adquirido por otra causa onerosa ( BESELER, Contributi, 4, ps. 326
y ss.). Eje de la discusion es el texto de JULIANO en D. 44, 7, 19, donde los
conceptos expuestos por SCHULZ estan claramente expresados; que el pa-
saje este tan radicalmente corrompido como lo consideran DI MARZO y
BESELER, no parece todavia dernostrado.
446 LAS OBLIGACIONES

relation deducida en juicio; aunque, en efecto, la formula contem-

ple las obligaciones de una sola de las partes, estas son estimadas
ex fide bona, y la buena fe no permite valorar la conducta de
una de las partes sin tener en cuenta la observada por la contra-
parte en la ocasion a la cual se refiere la demonstratio de la for-
mula. '
13) Si el banquero (argentarius) acciona contra el cliente, debe
descontar del credit() que hate valer el importe de los creditos
del cliente en su contra (agere cum compensatione). Por ejemplo,
la formula de la a. certae creditae pecuniae queda.rnodificada asi:
ST PARET N M . NM A . A . SESTERTIUM DECEM MILIA DARE OPORTERE
.

AMPLIUS QUAM As. As . N. N . DEBET, etc.

y) El - bonorum emptor, que adquiere en masa los bienes de
un fallido (p. 162), no puede hacer valer los creditos en que ha
sucedido a aqua., sin deducir de la condemnatio las eventuates
deudas del fallido mismo contra el dernandado.
b) Quien, habiendo contratado con un hijo de familia 0 esclavo
en cuyo favor el pater familias habia constituido un peculio, inten-
ta contra el pater mismo la actio de peculio para que se le pague
la deuda en los limites de este, debe deducir de la condemnatio
las eventuates deudas (cfr. cap. xix, 1) del hijo o esclavo frente
al pater, pero puede tambien agregarle Ios respectivos creditos'"-.
s) Un rescripto de MARCO AURELIO adrnitie que la cofripensacion
pudiera tener lugar tambien en materia de condictio, cuando el
'redito que se hiciera valer estuviese en conexion causal con una
deuda del actor hacia eI demandado. Para alcanzar este resultado,
economicamente analog al ya indicado para los bonae fidei iudi-
cia, es necesario que el demandado requiera la insertion de la
exceptio do/i.
Solo en el derecho justinianeo se admite que, por via de ex-
cepciones o tambien de mutuae petitiones, la compensaciOn tenga
lugar toda vez que cada una de las parte ,. pueda hacer valer con-
tra la otra creditos validos, vencidos, de fad] prueba, homogeneos
entre si; solamente en algUn caso excepcional esto no se admite
en consideraciOn a la persona del actor (fisco, municipios, etc.) o

' 2 Sobre la analogia de esta hipOtesis con la precedente, dr. SOLAZZI,

/us deductionis e condemnatio cum deductione Hell' a. de peculio, en los
Studii in onore di C. Fadda, 1906. I, ps. 345 y ss.
 EXTINCIoN, TRASMISION, CARANTIAS DE LAS OBLICACIONES 447

a la fuente de la obligaciOn (ex delicto). En esta epoca se dice

tambien que la compensacion funciona ipso 'lure, maxima de inter-
pretacion muy controvertida 13 .
10. Modo tipico de extincion ope exceptionis es el pactum de
non petenjlo, acuerdo entre deudor y acreedor para que este no
requiera el cumplimiento (cfr. p. 393). La institution tiene de
comim con la acceptilatio clasica el fin de remisiOn de la deuda,
pero se distingue de ella porque mientras esta destruye la obliga-
ciOn en el sentido riguroso del termino, aquel solo proporciona al
deudor la base para una excepciOn (exceptio pacti conventi). El
pactum puede, por lo denies, concluirse tambien por un tiempo
determinada, en cuyo caso solo sirve para conceder at deudor una
dilation (ps. 150 y ss.). En las fuentes -justinianeas se distingue
el pacto in rem del in personam; este ultimo se referiria solo a la
persona del deudor, sin extenderse al heredero ni al fideiussor
( 3) ni al codeudor solidario (cap. xix, 4); al contrario el
pactum in rem. Parece que la distincian asi establecida es justi-
nianea, y que para los clasicos el pactum aprovechase en todo ca-
so al fideiussor como deudor accesorio, no al heredero ni al codeu-
dor solidario".
Mas Bien que un acto juridico en si, la transaction es un fin
que puede estar en la base de estipulaciones, acceptilationes, pacta,
etc.; el fin consiste en poner termino a una controversia (litigio
presente o futuro) mediante reciProcas renuncias a alguna parte
de las respectivas pretensiones. Pero el nombre de trantactio se
usa con preferencia cuando dicho fin es alcanzado mediante un
pacto, en cuyo caso el derecho clasico solo admite la acostumbrada
exceptio pacti; el derecho justinianeo reconoce, en cambio, los ex-
tremos de un contrato innominado toda vez que uno de los pactan-
tes hays cumplido, y concede a este contra el otro la acostumbrada
attic) praescriptis verbis.
11. Entre los casos de extinciOn ope exceptionis se incluye la
praescriptio krngi temporis, introducida como extintiva de todas

13 Tal es, por lo demas, toda la materia de la compensaeion, objeto

en estos Altimos tiempos de amplias investigaciones: cfr. especialmente
APPLETON, Histoire de la compensation, 1895; Blom:it, "Annali Semin. Giur.
Palermo", 12, 1927; Soutzzr, Compensazione (curso litogr. 1927-1928). Mis
opiniones sobre algunos puntos entre los mas discutidos las he expues-
to en el escrito citado en p. 149, nota 19.
14 Cfr. RoTormr. Scritti n, ps. 307 y SS.: SECRE, Sull'efficacia
del p. d. n. p., en "Riv. Dir. Comm.", 12, 1914, 1, ps. 1062 y ss.
448 LAS OBLIGACIONES

las accior es in personarn por una constitution de Tzonosm II (C.

7, 39, 3) y sujeta al termino de treinta aims. El treintenio comienza
a correr en el momento en que el credito se hace exigible (por
ejemplo, por el cumplimiento de la condition o el vencimiento
del plazo), siempre que el acreedor no sea impuber o hijo de fatni-
lia. La prescription se interrumpe, aparte que por el pago partial o
por el de los intereses, por el ejercicio de la action; se suspende
si la titularidad del credito pasa a un incapaz o en tiempo de gue-
rra o semejantes. Alguna exception al principio de la prescripti-
bilidad fue eliminada por JusTirnANo, pero sobre la base del tras-
curso de cuarenta aims. Otra cosa es la caducidad a la cual diver-
sas acciones (por ejemplo, las acciones penales pretorias y las edi-
licias) estaban sujetas ya en la epoca clasica, por razones inhe-
rentes a la estructura del proceso o a exigencias de seguridad del
tomercio.

2. TRASMISIoN DE LOS CBLDITOS Y DE LAS DEUDAS

El derecho romano excluye que una relaciOn obligatoria se

trasmita de persona a persona (p. 40) ; solo hace exception, y no
para todas las obligaciones (cfr. p. 408), respecto de las sucesiones
a titulo universal, especialmente hereditas y bonorura possessio.
Este preconcepto teOrico no descartaba la necesidad practica
de sustituir, en ciertas relaciones de credito, una persona por otra.
A tal fin sirvio uno de Los modos de novaciOn, la delegatio; quien
queria ceder un credito ordenaba al deudor que prometiera a otro,
en la forma de una estipulacion novatoria, lo que a el le debia.
Desde el punto de vista juridic no era esta una trasmisiOn de
credito, sino la creation de una obligaciOn nueva que sustituia a
la antigua; mas grave, desde el punto de vista prietico, es que tal
resultado solo podia alcanzarse con la colaboracion del deudor.
Un medio mas icioneo se tuvo cuando se introdujo la costum-
bre de que la persona a la cual el acreedor queria ceder la obliga-
ciOn, recibiese de el mandato de obrar contra el deudor; el cesiona-
rio se comportaba en este caso como cualquitr otro representante
(procurator), pero por el fin de ventaja propia a que el aparente
representante tendia, se acostumbraba llamarlo procurator in rem
suam. A tal fin servia el principio de la representaciOn indirecta,
 EXTINCION, TRASMISION, GARANTIAS DE LAS OBLIGACIONES 449

en virtud del cual la formula llevaba la condena en favor del pro-

curador; asi, despues de la Wis contestatio el titular civil del cre-
dit (cedente) no podia ya interponerse entre cesionario y deu-
dor. Subsistla el doble defecto de que mientras el cesionario no hu-
biese intentado la acciOn, el cedente habria podido obrar por si
mismo y que con la revocation o con la muerte del mandante
(cedente) el mandato se extinguia. Sin embargo, en eI derecho
cIasico el medio descrito tuvo amplia difusion, y solo para cesiones
voluntarias: si dos relaciones juridicas (entre A y B, y entre B
y C) se cruzan en el sentido de que el deudor de uno es acreedor
del otro y de que solo obteniendo de C el cumplimiento, B puede
hacer frente a su compromiso respecto de A, el acreedor A puede,
obrando contra B, obligarle a ceder la accien contra C; asi hemos
visto (p. 288) que cuando el titular de un derecho de superficie
lo ha cedido a otro, el cesionario puede intentar contra el la actio
empti con el fin de hacerse ceder la actio conducti contra el do-
minus soli, y (p. 392) que todo mandante puede obrar contra el
mandatario con la actio mandati pare hacerse ceder la accion con-
tra el tercero contratante.
Al mero cesionario a titulo oneroso de una herencia, ANTONI-
NI) Pio le tore) una actio utais suo nomine (es decir, no como
procurador, sino en calidad de verdadero titular) contra cualquier
deudor de la herencia misma; y en la misma epoca se admitio que
siempre en el caso de cesien onerosa de herencia, el deudor no
pudiese ya pagar al cedente cuando hubiese tenido noticia de la
cesion producida; esto condujo, como providencia cautelar, al
libito de Ios cesionarios de denunciar ihmediatamente la cesiOn
al deudor. Sobre la base de estas disposiciones y de alguna otra
analoga, siernpre relativas a casos particulares, el derecho justi-
nianeo extendie a todas las cesiones la obligation de la denuncia
al deudor, la prohibition de pagar al cedente, la actio utais suo
nomine del cesionario.
La cesiOn puede tener lugar a titulo de yenta, de constitution
de dote, de donation, etc.; salvo el Ultimo caso, en el cual el cedente
responde solo del dolo, el este. obligado a garantizar la real exis-
tencia del credit (verum nonien), pero no la efectivaexigibilidad
(bonum nomen).
El cesionario adquiere el credito en la misma medida y con
las mismas garantias que tenia respecto del cedente. Sin embargo,
frente a la practica, introducida en el Bajo Imperio, de hacer aco-
450 LAS OBLIGACIONES

pia de creditos mal garantidos, comprandolos a bajisimo precio

y ejerciendo luego toda clase de apremios contra los deudores, una
constitution de ANASTASIO (C. 4, 35, 22, ano 506 d. C.) establecio
que el cesionario de un credit a titulo de compraventa no pudiese
pretender del deudor una suma mayor clue la pagada por el mismo
al cedente. El deudor puede oponer al cesionario todas las excep-
ciones que podia oponer al cedente, salvo las referentes a la per-
sona del acreedor; igualmente pasar al cesionario los privilegia
exigendi, salvo los inherentes a la persona.
La cesion del credito puede tambien estar dispuesta para fines
limitados, por ejemplo el de exigir solo los intereses o solo el ca-
pital; formas especiales de cesiOn limitada son las conocidas bajo
los nombres de usufructo y de prenda de los creditos (cfr. ps. 182
y 292).
En cuanto a la trasmision de las deudas, tambien fue origina-
riamente actuable en la practica solo con una especial estipula-
ciOn novatoria, llamada expromissio (p. 442). Tambien aqui se ad-
mitio que un nuevo deudor pudiese subentrar asumiendo el papel
de procurator (in rem suam); pero el acreedor no podia ser cons-
trenido a promover Ia litis con tal representante, ni conminarlo a
contestarla con la amenaza de las sanciones ordinarias (p. 162) ;
el subentrante quedaba comprometido solo frente al deudor ori-
ginario.

3. QARANTIAS DE LAS OBLIGACIONES

(EN ESPECIAL, LAS GARANTIAS PERSONALES)

Se suele hablar, con diversos significados, de garantia de las

obligaciones.
En el sentido mas amplio, se acostumbra dar este nombre a
relaciones accesorias existentes entre acreedor y deudor y que
tienen el fin de ofrecer al primero un medio de coaccion para oh-
tener el cumplimiento de la obligaciOn o el resarcimiento del da-
lio. En este sentido se puede Hamar garantia al arrha confirmato-
ria (cfr. p. 384); y tambien la estipulacion y la petunia constituta
se pueden considerar como garantia, en cierto modo, de la obliga-
tion causal a que se incorporan.
En el mismo orden de ideas corresponde recordar la clausula
penal y el juramento. Se da el nombre de clausula penal a la
 EXTINCION, TRASMISION, CARANTIAS DE LAS OBLIGACIONES 451

clausula adjunta a la estipulacion (practicada sabre todo en las

estipulaciones in faciendo) con la cual se establece que si el deudor
no cumple el compromiso que ha tornado a su cargo, debera pagar
al acreedor cierta suma; la conmutaciOn de la obligation de un
determinado comportamiento en la de pagar una suma de dinero
tendria Lugar, sin mas, en definitiva, corno efecto del mecanismo
procesal de la condemnatio pecuntiaria, pero la stipulatio poenae
ofrece la ventaja de eliminar desde el momento de la formaciOn
del contrato la incertidumbre respecto de la suma que el juez
podria fijar corno ltitis aestimatio' 5. En cuanto al juramento, que
hemos visto desempefiar el papel de fuente de obligacion en el
iusiurandum /iberti (p. 358), su funcion de garantia esta atesti-
guada solo para caso del menor de veinticinco afios que confir-
me de este modo una obligacion ya contraida; en esta hipotesis,
el no puede ya invocar la restitutio in integrum, que normalmen-
te corresponde si el negocio, concluido sin la asistencia de un cu-
rador, le causa perjuicio".
En sentido mas estricto, se llaman garantias de las obliga-
ciones las relaciones sobre cuya base el acreedor puede hallar sa-
tisfacciOn, en caso de incurnplirniento, o sobre una cosa (otaigatio
rei) o sobre una persona distinta at deudor (obligatio personae).
De las garantias reales (fiducia, pignus, hypotheca) se ha ha-
blado ya en varias ocasiones (especialmente en las ps. 291 y ss.) ;
cuanto alli se ha dicho puede ser referido a este panto.
Los tipos de garantias personales conocidos por el derecho
roman son: la estipulaciOn pasivamente accesoria", el mandato

15 Para instituciones analogas en el derecho helenistico cfr. BERGER,

Die Strafk/ausen in den Papyrusurkunden [Las elltusulas percales en. los
docuntentos papirologicosl, Leipzig, 1911.
16 La institution esta recordada en una constituciOn de Alejandro
Sever (C. 2, 27, 1); pero parece que precisamente la alusion al juramento
deba considerarse interpolada. Las palabras iureiurando corporaliter
praestito estan, en efecto, en el estilo de la cancilleria bizantina y de los
notarios de la misma epoca, en la cual los papiros mencionan a menudo
un 56:to; craw attx.6;. Mas que considerar interpoladas, coma se acostum-
bra, las dos palabras torporaliter praestito, me parece facil suponer que
is institution, de la cual no hay rastros, que yo sepa, en otros lugares de
las fuentes, pertenezca a los justinianeos.
lT La palabra adprornissio no se encuentra en las fuentes, en las cuales
solo se habla de adprontissor y (siempre para indicar al garante) acces-
sio; pero se duda de la clasicidad de estas expresiones: SOLAZZI, "Bull.
1st. Dir. Rom.", 38, ps. 1 y ss.
452 LAS OBLIGACIONES

del credit o mandato calificado (mandatum pecuniae credendae),

el constitutum debiti alieni y el recepturn argentarii18 . A los dos
filtimos se ha hecho ya referencia (ps. 372 y ss.) ; corresponde tra-
tar ahora de los dos primeros tipos.
La estipulacion pasivamente accesoria ofrece tres formas, se-
gun el verbo empleado por las partes (cfr. p. 361): sponsio, fide-
promissio, fideiussion. Caracter comim a todas, en epoca avanzada,
es el de agregarse a otra declaracion de obligarse, precedentemen-
te formulada; lo que se expresa formalmente mediante el use del
idem (idem dari spondes? o idem fide promittis? o idem fide tua
esse iubes?). De esta accesoriedad formal no se- deduce; sin em-
bargo, para el derecho chisico, una accesoriedad sustancial, en el
sentido de que la obligacion del garante este estrictamente ligada
a la obligacion principal; por lo menos para la sponsio y para is fi-
depromissio, es cierto que ellas son validas aun siendo nula la obli-
gacion a la que deberian acceder; y no siempre las circunstancias
que ex post facto paralizan la obligacion garantizada tienen la
misma eficacia sobre la del garante. De todos modos, el garante
no puede obligarse in duriorem causam, es decir, por una suma
mayor o por un termino menor o incondicionalmente si accede a
una obligacion condicional; puede, en cambio, obligarse in ingio-
rem causam 20 .

18 Mucha mes amplio es el concepto de intercessio, que se podria

definir como asuncion de obligacion en favor de otro;ea ella caben, apar-
te de las garantias personales propiamente dichas, tambien la novacion
personal pasiva (expromissio, cfr. p. 442) y la asuncien de obligacion
in solidum (ps. 470 y ss.) con el fin de favorecer al codeudor. El concepto
de la intercessio fue elaborado a propel:sit del senadoconsulto Velleiano
(alto 48 d. C.), que prohibia las 'obligations feminarum, quae pro aliis
reae fierent" (D. 16, 1, 2 1). Contra el acreedor que la !lame a juicio
por tales causas; la mujer goza de una exceptio S.C.i Velieiani.
19 Que el pasaje de GAYO (Ea, 116) en el cual se alude a estipulacio-
nes de garantia en las formas idem d,abis?, idem promittis?, idem facies?,
sea un glosema posclasico, es buena conjetura de PEROZZI, DaUe obblig.
da delitto, etc., p. 27 extr., n. 1 (cfr. BESELER, "Rev. Fundac. Savigny",
53, 1933, p. 19).
Sobre los diversos problemas que se agrupan en tomb al concepto
de accesoriedad vease FLUME, Studien zur Akzessorietat der rdmisehen
Burgschaftsstip. [Estudios sabre la accesoriedad de las estipulaciones ro-
manas de garantia], Weimar, 1932; y DE MAsrpro, Le garanzie personali
dell'obblig., r, Roma, 1940, caps. v y ss.; LEvv, Principal and surety in
lassical Roman law, en "Seminar", 2, 1949, ps. 6 y ss.
 TRASMISION, GARANTiAS DE LAS OBLIGACIONES 453

Las tres formas nombradas difieren profundamente entre si,

y ro ya por una deliberada biisqueda de diversos medios de eficacia
distinta, sino por haber conservado las dos primeras el caracter
que ies imprimiera el ambiente historic en que surgieron y por
haberse dictado las respectivas leyes reguladoras cuando todavia
no se practicaba la fideiussio. Pero las diferencias de palabra va-
len para el derecho antiguo y el clasico; el derecho justinianeo ha
fundido, aqui corrio en otras partes, todas las instituciones en una,
la fideiussio, que ho es ya una forma particular sino la denomina-
ciOn coman de Coda estipulacion pasivamente accesoria.
En particular, para el derecho clasico, mientras la obligacian
que nace de la sponsio y de la fidepromissio dura solo un bienio y
no se trasmite a los herederos, la que race de la fideiussio es per-
petua y trasmisible. La razon de ello esta, probablemente, en at-
racteres propios de la originaria estipulaciOn (cfr. p. 335, n. 3); de
los que la fideiussio ha quedado exenta por haber surgido en epoca
mas avanzada.
En el tiempo en que sponsio y fidepromissio eran las (micas
formas conocidas, diversas leyes tendieron a regular las relations
de los garantes entre si y entre el garante y el deudor principal.
Primero una Zes Apuleia (GAYo, III, 122) dici a aquel entre los
varios sponsores o fidepromissores que hubiese pagado, una ac-
cion contra los otros para repetir de cada uno de ellos la parte
que habrfa tenido que pagar si la obligaciOn se hubiese dividido;
posteriormente, una iex Furia (GAYo, in, 121) establecio que el
acreedor mismo debiese obrar contra cada uno de los garantes
solo por su cuota, aunque eventualmente alguno de ellos fuese in-
solvente, con la sancion de la manus iniectio pro iudicato contra el
acreedor que no se hubiese ajustado a la norma; en correlaciOn
con estas reglas, una lex Cticereia dispuso que en el acto de tomar
fiadores el acreedor debiese hacer saber a todos ellos cuantos to-
maba y por cuales creditos (GAYO, In, 123). Por otra parte, una
lex Publilia daba al sponsor o fidepromissor que hubiese pagado,
la manus iniectio pro iudicato contra el deudor garantido; en el
derecho clitsico tiene la misma aplicacion la actio depensi (GA-
YO, IV, 22).
A la mas reciente de las tres formas de estipulaciOn pasivamen-
te accesoria, la fideiussio, no se le aplica ninguna de las normas
A . Ruiz
454 LAS OBLIGACIONES

citadas; es mas: no obstante el catheter de accesoriedad que la

forma le imprime, sus reglas parecen en un primer moment!) ela-
boradas sobre el modelo de la obligacien solidaria (cfr.. ps. 469 y
ss.). No solo el acreedor puede dirigirse indistintamente contra el
deudor principal o contra el garante, sino que puede elegir uno
solo entre los fiadores contra el cual dirigirse por el todo, y este
no tiene siquiera un derecho de compensacien contra los otros.
El fideiussor no tiene tampoco, como tal, una accion de regreso
contra el garantido: solo la jurisprudencia llega a darle una, cons-
truyendo poco a poco la asuncien de garantia como mandato o
como negotiorum gestion.
Pero en la epoca clasica se renueva, a propOsito de la fideiussio
cada vez mas ampliamente practicada, aquel movimiento que en las
leyes republicanas se habia desarrollado para la sponsio y la
fidepromissio. Y, sobre todo, para la division de la obligacien en-
tre los cofiadores, un rescripto de ADRIANO, aplicado luego amplia-
mente por la jurisprudencia, die al fiador demandado un benefi-
eiurn divisionis, probablemente oponible por via de exceptio -(do-
ii?) contra el acreedor que llamase a juicio a uno de los garantes
por la totalidad del credito; este beneficium se concede, sin em-
bargo, sole en cuanto los diversos cofiadores sean solventes. Con el
fin de pones en todo caso a disposiciOn del fiador que paga, medios
judiciales suficientes para obligar al deudor principal a indemni-
zarlo, se admitio que el acreedor le cediese la accion contra este
(cfr. p. 448), venciendo el obstaculo que para ello derivaba de
la producida consuncien de la action (beneficium cedendarum
actionum) .

21 Este juego de flujos y reflujos, por los cuales la fideiussio habria

.

reproducido, en epoca avanzada, to que era el regimen de la sponsio y

de la fidepromissio anteriormente a las leyes citadas, parece verdadera-
mente singular. No basta para explicarlo, la observation de que esas le-
yes se dictaron con anterioridad al nacimiento de la fideiussio misma:
muy Melt le habria. sido a la jurisprudencia y al pretor extender inmedia-
tamente a la nueva forma el regimen de las ya practicadas. Mas bicn se
podria conjeturar que, como el regimen de la sponsio y de la fidepromissio
habia sido construido en relacion con la funcien originaria de is garantia
(responsabilidad del garante solamente, con facultad de reemboisarse so-
bre el garantido), la fideiussio haya nacido como accesoria de una obli-
gaciOn principal perfecta en si misma. Pero no se me ocultan las difieul-
tades a que tambien daria lugar tal hipatesis.
 EXTINCIoN, TRASMISION, GARANTiAS DE LAS OBLIGACIONES 455

Pero la consecuencia raw decisiva del principio de la acceso-

riedad fue admitida solo por JUSTINIANO cuando reconocio al fia-
dor (es decir, segim la nueva terminologia, a todo adpromissor)
el beneficium excussionis, es decir, la facultad de pretender del
acreedor que dirigiese la acciOn en primer termino contra el deu-
dor principal.
Asi regulada, la fianza se reduce a la obligacion de pagar al
acreedor lo que este no puede obtener del patrimonio del deudor
principal. Por derecho clasico, esto ocurria solamente cuando la
obligaciOn accesoria era contraida con esta modalidad, caso al cual
los , moderns dan el nombre de fideiussio indemnitatis, mientras
que los juristas romanos lo considerabatv como una figura comple-
tamente distinta de la fianza (cfr. D. 12, 1, 42 pr.; 45, 1, 116). En
cualquier otra hipotesis el acreedor era libre para intentar la ac-
tion contra el deudor principal o contra el garante, con la con-
secuencia, sin embargo, de que una vez trabada la /itis con uno
de ellos, no podia ya intentar la accion contra el otro.
En cuando al respectivo campo de aplicacion, mientras la spon-
sio y la fideprotnissio clasicas acceden solamente a las obligacione%
procedentes de estipulacion, la fideiussio puede acompaiiar a toda
obligacion derivada de acto licito, y no solo en la epoca de GA`i0
sino a juzgar por el modo como el lo afirma desde su nacimien-
to. La maxima se conserva en el derecho justinianeo, en el cual,
producida la abolition de la sponsio y de la fidepromissio, puede
considerarse regla general de toda garantia personal.
El mandatum pecuniae credendae es uno entre los tantos ca-
sos de aplicaciOn del mandato; y consiste en el encargo que alguien
da a otro de prestar dinero a un tercero. Mientras del prestamo
efectuado nace la actio certae creditae pecuniae en favor del man-
datario mutuante y contra el tercero mutuario, el contrarium iu-
dicium mandati puede intentarlo el mismo mandatario contra el
mandante cuando el deudor no pague al vencimiento, o cuando,
habiendo obrado contra el deudor y obtenido la condena, la ejecu-
cian sabre el patrimonio no le haya procurado integra satisfacci6n.
Tambien aqui, en consecuencia, depende del arbitrio del acreedor
(mandatario) entablar acciOn primero contra el fiador (mandan-
te) o el deudor (tercero); solamente en pasajes manipulados por
los justinianeos se encuentra alguna referencia a un beneficiiim
excussionis. Pero tambien aqui corresponde al mandante, si es
456 LAS OBLIGACIONES

demanded en primer termini:), el derecho de hacerse ceder la

action contra el deudor. Sin embargo, los clasicos distinguen bien
la institution en examen de la fianza, y sobre todo ignoran, res-
pecto del mandato de credito, el beneficium divisionis, que los jus-
tinianeos le extienden por analogia, interpolando D. 27, 7, 7".

22 Cfr. COSTA, Papiniano, iv, 1899, p. 28. Sobre la estructura clasica

de nuestra institution (exactamente referida al regimen del mandato pro-
piamente dicho) y sobre la tendencia justinianea a fundirla con la fideius-
sio, vease BORTOLUCCI, It mandato di credito, en "Bull. Ist. Dir. Rom.",
27, ps. 129 y ss.; 28, ps. 191 y ss.
PP-

CAPITULO XIX

DE ALGUNOS TIPOS ESPECIALES

DE OBLIGACIONES

Haste ahora hemos considerado la ObligaciOn en su estruc-

tura normal; y .nos la hemos representado dotada de action, per-
fectamente determinada en su objeto, contraida mediante acto
lfcito o ilicito por un solo deudor hacia un solo acreedor, e inva-
riable en esta condition hasta su extincion, aunque fuera even-
tualmente trasmitida de sujeto a sujeto por efecto de sucesiOn
universal o de cesion. Este exposition debe ser integrada con el
estudio de los casos excepcionales en que falta alguna de las ca-
racterfsticas sefialadas; en el breve examen que haremos entraran
las obligaciones ttaturales, las obligaciones genericas o las atterrua-
tivas, el problema de la divisibilidad, e indittisibilidad de las obli-
gaciones y finalmente las obligaciones correates y solidarias.
En los desarrollos que la jurisprudencia romana dedica a es-
tas materias, muy raramente se plantean los problemas en los
terminus generales en que los plantea la dogmatica moderna; an-
tes Bien, su consideracion se funda casi siempre en casos particula-
res, especialmente en las diversas configurations de la estipula-
ciOn y del legado per damnationem. Es un problema al cual no
siempre puede darse respuesta precisa, si esas reglas asf estableci-
das representan --y en tal caio, haste qu6 punto en el mismo
pensamiento romano, paradigmas aplicables tambien a hipotesis
analogas.

1. LAS OBLIGACIONES NATURALM

Lliunanse obligaciones naturales aquellas relaciones sociales

que, no obstante revestir toda la estructura formal de una obliga-
458 LAS OBLICACIONES

cion y fundarse en una causa por si misma suficiente para gene-

rarla, no estan provistas por el ordenamiento juridico, de un media
judicial o extrajudicial que obligue al deudor al cumplimiento.
No por ello estas relaciones quedan totalmente fuera del sistema
juridico; por el contrario, el derecho les ofrece una tutela partial,
sobre todo considerando el eventual cumplimiento como pago,
y rehusando, en consecuencia, al deudor Ia condictio indebiti (cfr.
p. 402) 1 .
El paradigms de la obligation natural esta representado en el
derecho romano por las deudas y creditos de los esclavos 2. Ya sa-
bemos (p. 107) que del contrato del esclavo nace un credit para
el amo, y que en algunos casos el amo queda tambien obligado fren-
te al tercero contratante. Pero, independientemente de tales rela-
ciones entre amo y extrano, que son verdaderas obligaciones, los
romanos reconocen entre el siervo mismo y el extralio una rela-
don social analoga a la obllgacion, a la que da el nombre de obli-
gatio naturalis. No podria pensarse en una action en la que el sier-
vo se hallara pasiva o activamente legitimado; peso, siempre que
el obstaculo de la falta de capacidad juridica pueda ser superado
o zanjado, esa relation produce los mismos efectos que una ohli-
gacion. Asi, si el esclavo posee. un peculio, el pago por e1 efectua-
do en los limites de dicho peculio es plenamente valid y no pue-
de ser revocado ni por el mismo esclavo ni por el amo; igualmente
valido es el pago hecho por el esclavo, o el que efectua el tercero
al esclavo despues de la manumisiOn; la obligacian del esclavo
puede ser garantizada por un fiador, quien, si es un hombre libre,
queda civilmente obligado; la prenda constituida en garantia de

En un punto de vista completamente distinto se coloca SII3ER (Na-

. 1

turals obiigatio, Leipzig, 1925), segun el cual el concepto expuesto seria

justinianeo, mientras que la obligacion natural de los elasicos seria la
perteneciente al hes gentium. Pero esta construction, que sin embargo figu-
ra entre las rnis doctas y geniales, no convence: se le opone sobre todo, por
ma's esfuerzos que haga el autor (y, concorde con el, ALBERTARIO, Obbli-
gazioni, m [Corso di dir. ram.), Milano, 1938, ps. 69 y ss.), el pasaje de
Gavb (m, 119 a); y a menudo la exegesis esta sofocada por la tendencia
a encontrar entre los. clasicos, en el use de las palabras debitum y obli-
patio, la contraposiciOn entre deuda y responsabilidad, entre Schuid y
Haftung (cfr. en general, contra la aplicacion de esta tendencia al derecho
romano evolucionado, ps. 318 y ss.). Cfr. la recension de LAwIA en "Riv.
Ital. Sc. Giur.", nueva serie, 1, 1926, ps. 149 y ss.
2 Cfr. Gaanzxwrrz, Natur and Sklave bei der naturalis obl. (Natura-
leza y esclavo en la naturalis ob1.1 en los Festgabe fiir Schirmer (Estudios
en honor de Schirmer), 1900, ps. 1`_;7 y ss.; PEROZZI, ISt., 23 ed., n ps. 33 y ss.
,
 DE ALGUNOS TIPOS ESPECIALES DE OBLIGACIONES 45g

la obliged& natural, sea por el esclavo si posee peculio, o por

el tercero en favor de el, corre la misma suerte que todo derecho
de prenda. Respecto del peculio que el pater families asigna al
siervo como un pequefio patrimonio de hecho, pueden originarse
tambien entre amo y esclavo relaciones de credit. y deuda; mien-
tras la reladOn entre ambas partes permanece aislada, no puede
hablarse de efectos particulares, ni siquiera del de la soluti retentio,
porque el amo puede siempre revocar la concesion deI peculio o
limitarla; pero ya hemos visto (p. 446, letra 8 ) que cuando un ter-
cero intenta contra el amo una accien de peculio, las deudas y los
creditos entre amo y siervo adquieren importancia juridica en el
sentido de que el peculio, en cuyos limites responde el amo, se acre-
cienta con aquellos creditos y se reduce'con aquellas deudas. En
fin, si el esclavo es vendido con el peculio o manumitido con el
peculio, se splice a todo pago hecho por a
la soluti retentio.
En todos los casos, es requisito indispensable que entre esclavo
y tercero o entre esclavo y amo haya tenido lugar un contrato u
otro negocio licit perfecto, y tal que en cualquier otra circunstan-
cia derivaran de el obligaciones civiles: un mutuo, una comprav8n-
ta, una estipulacion, una gestion de negocios, etc., como las hemos
descrito en precedentes capitulos 3.
Algo semejante ocurria, por lo menos en el derecho antiguo,
con las deudas y los ereclitos del hijo de familia, tanto respecto
de terceros como del pater o de otros sujetos a la misma potestad.
Pero en este caso, el camp() de aplicacion de la obliged& natural

3 Se ha afirmado (cfr. BONFANTE, 1st., 104 edit., p. 396) que era ne-
cesario un contrato causal; pero esto tio esti dicho ni en D. 15, 1, 49 I 2
(donde por nude ratio se entiende no ya el contrato literal, sino una
anotacion relativa a una deuda, cfr. D. 39, 5, 26), ni en la parte genuina
de D. 46, 1, 16 4; y no hay por que pensar que, por ejemplo, en mate-
ria de estipulaciOn se hicieran especiales distinciones por el hecho de que
fuese stijeto pasivo un esclavo. El origen de la false opinion esti en el
hecho de que en las Fuentes se habla de naturalis obligatio tambien con
un significado diverso, o sea, para distinguir las obligaciones causales de
las formales; en este sentido, por ejemplo, es obligatio naturalis Is que
rine del mutuo en antitesis a la que derive de estipulaciOn. Pero, aunquz. -
tambien este significado de la expresion fuese clisico, seria siempre cier-
to que nuestros textos no lo confunden jamas con el primero y mas ter.-
nico. De todos modos, no parece que sea clasico: parecen interpolados
D. 5, 3, 31 1 (nuirinte debebatur); 12, 2, 42 pr. (Vassm.u); 12, 6, 19 pr,
(id.); 36, 1, 61 pr. (BESELER, BIONDI, etc.); 45, 1, 126 2 (Sroai, Emma).
En sentido contrario Slam y ALBERTARIO, citados en la p. 458, note 1, que
precisamente sobre la fe de estos pasajes rechazan la doctrine comiln de la
obligatio naturalis.
 LAS OBLIGACIONES

(si es que se le daba este nombre) fue restringiendose gradualmen-

te, sea por la capacidad reconocida al filius familias pare obligarse
civilmente, sea porque el desarrollo del regimen de los peculios
terming colocandolo, en la Ultima epoca, frente a un patrimonio
autonomo. El caso que por mas largo tiempo conserve un regimen
analogo al de las deudas del esclavo es el de las obligaciones con-
traidas entre los sujetos a la misma potestad.
En la compilacion justinianea, la expresion naturals obtigatio
es ampliamente empleada tambien fuera de las hipcitesis descri-
tas; pero es dificil discernir en que medida el use se remonta haste
los clasicos, y en cual otra hasta innovaciones posclisicas. Estas
innovaciones serian en parte meramente teericas, en el sentido de
que bajo el nombre de la obligacion natural se habrian subsumi-
do relaciones que ya antes conducian a los mismos resultados que
la so/uti retentio y tambien a la aplicabilidad de la fianza y de la
prenda; pero en parte serian tambien sustanciales, en cuanio aque-
lla regla de la sohtti retentio se habria extendido a hipotesis que en
el derecho disk no la adrnitian. Por lo demtis, ni siquiera los
justinianeos emplearon dicha terminologia con toda la amplitud
con que lo habrian hecho si hubieran querido dar a la doctrine
de la naturalis obligado todo el desarTollo de que era capaz; la
difundida nomina de obligaciones naturales que contienen los tra-
tados modernos es, en no pequena parte, efecto de especulacion
cientifica, practiced& con particular fervor en ese periodo de la
historia de is jurisprudencia que se conoce con el nombre de jus-
naturalismo (siglos XVII y xvin) 4 .

a) De naturals obligati, o por lo memos de natura debitutn,

se habla respecto de la obligacion por la cual el deudor ha sido
injustamente absuelto; pero, mientras pare la indebiti solutio D.
12, 6, 28, no prueba nada, al referirse a un pago espontineo y no
efectuade en la creencia de ester validamente obligado (cfr. p. 402),
el pasaje que seria decisivo (ley 60, pr., h. t.) esta mal interpolado
justamente en la parte que nos interesa.

4 La perdida que nuestra ciencia ha sufrido con la muerte de Pseozzr,

nos ha privado tambien de la obra que desde hace tiempo preparaba so-
bre el tema; cfr., sin embargo, aparte de ALIBRANDI, citado en la nota
siguiente, tambien VAsseuxt, iuris et facti ignorantia (extr. de los "Studi
Senesi", 30, 1914), espec. ps. 27 y ss., y sobre todo, en la parte que no
esti dominada por los preconceptos senalados en la p. 458, nota 1, el es-
Vadio de SHIER.
 DE ALGUNOS mos ESPECIALES DE OBLIGACIONES 461

) La parte genuine de la ley 60 pr. excluye la repeticiOn como

indebido de lo que si un deudor ha pagado despues de la litis con-
testatio y antes de la sentencia; pero no porque subsista una obliga-
cion natural, sino porque la extincion de tal obligaciOn por /Ws
contestatio (cfr. p. 444) tiene un sentido puramente formal, mien-
tras que el proceso que se abre con la litis contestatio esti precisa-
mente destinado a la satisfacciOn del acreedor actor.
y) Cuando una persona sui iuris, por adrogacion o conventio
in manum, entra en condiciOn de hijo en otra familia, sus oblige-
clones dejan de existir por derecho civil. Pero, puesto que los me-
dios arbitrados por la jurisprudencia y por el derecho pretorio
ponen siempre al acreedor en la posibilidad de hacer valer su cre-
dit mediante acciones contra aquellos que tienen bajo su pa-
tested a los capite minuti, es significativo que en D. 4, 5, 2 2, se
diga que estos "manent obligati naturaliter"; lo menos que puede
decirse acerca de este frase, es que ells ha sido usada al margen
de todo significado tecnico.
8) Para el caso del pupilo que contrate sine tutoris auctoritate
'existe antinomia entre los textos, algunos de los cuales admiten
una obligaciOn natural, mientras otros la niegan; tal vez los cli-
sicos no conocian ni el nombre ni la sustancia de la obligacion na-
tural, admitiendo una obligacion civil en caso de enriquecimiento,
y excluyendo cualquier relation cuando faltara el enriqueci-
miento5.
e ) En cuanto a los casos de la obligaciOn extinguida por pres-
cripciOn y de la obligaciOn emergente de un pacto desnudo, los clisi-
cos admiten indudablemente la soluti retentio; pero la construe-
chin de estas especies como obligations naturales es, sin duda,
justinianea.
1) Lo mismo puede decirse respecto del empleo de la termi-
nologies de la obligaciOn natural en el caso del mutuo que se pa-
gue no obstante haber sido contraido por un hijo de familia contra
la prohibiciOn del senadoconsulto Macedoniano; pese a alguna
duda planteada recientemente, consideramos que la soluti retentio
era admitida tambien por los clisicos, aunque tal vez solo si el
pago era voluntario, en cuya hipOtesis servia como ratificaciOn del
pater familias o del mismo mutuario hecho sui iuris (cfr. p. 342).

5 Cfr. el escrito postumo de ALIBRANDI en "Bull. 1st. Dir. Rom.", 24.

1912, pa. 170 y se.; contra, SMEAR, ps. 43 y ss.
462 LAS OBLIGACIONES

ri) FinaIrnente hay un notable grupo de casos en los cuales,

aun no existiendo la obligation juridica de determinada prestacion,
ella es impuesta, sin embargo, por conveniencias sociales; asi el
deber de la mujer sui iwris que va a contraer matrimonio, de cons-
tituirse la dote, o el del padre de constituirla en favor de la
hija in potestate; el deber del liberto de prestar servicios al amo
aun sin ester obligado a ello por promissio iurata; las donaciones
remuneratorias, y otros casos semejantes. En todos ellos, la presta-
don efectuada excluye la condictio indebiti, lo que a veces ha
decidido a los justinianeos a hablar de naturalis obligati. Es pre-
cisamente esta manifestation de la institution la que ha ejercido
mayor influencia sobre la posterior evoluciOn doctrinal, y en ella
se inspira todavia la referencia a la obligaciOn natural que se hare
en el art. 1237 del COdigo Civil italiano de 1865. Hablando explici-
tamente de "deberes morales o sociales" y excluyendo todo otro
efecto que no sea el de la soluti retentio, el art. 2034 del nuevo Co-
digo italiano de 1942 ha suprimido as cuestiones a que todavia
daba lugar aquella disposition.

2. LAS OBLIGACIONES GENERICAS Y LAS ALTEBNATIVAS

Entre las obligaciones de dar, es decir, las que tienen por

objeto la trasferencia de la propiedad de una cosa o de una can-
tidad de cosas, ocupan un'iugar especial las obligaciones genericas
y las alternativas. Tienen como elemento comun la imperfecta
determinaciOn inicial del objeto, y su determinabilidad en un
momento posterior, que puede ser (y normalmente lo es) 0 del
cumplimiento, pero que tambien puede ser un momento intermedio.
1) Se llama obligaciOn generica a la que tiene por objeto una
categoria mas o menos vasta de cosas no fungibles, dentro de la
cual debera ser individualizada la cosa a entregarse.
,

Cfr. los ties estudios de BONFANTE nuevamente publicados en Ser.

viur. varii, III, ps. 1 y ss.
No es, en carnbio, generica la obligation de dar una cantidad de
cosas fungibles, cuando de las cosas a entregarse este indicada la calidad:
porque en tal caso la misma fungibilidad hace que la determination sea
la rods completa que pucda desearse. En generica se tornaria solamente
si la calidad no estuviera indicada. porque de esta circunstancia procede-
rit la indetermitmei6n tar. D. 45. 1. 75 11. De ahi la distincion entre
 DE ALGITNOS TIPOS ESPECIALES DE OBLIGACIONES 463

Ei genero dentro del cual debe elegirse el objeto de la pres-

taciOn puede ser, como ya se ha dicho, mis o menos vasto: puedo
prometer un esclavo, un esclavo griego, un esclavo griego pedagogo,
etc.; o bien un caballo, un caballo arabe, un caballo- arabe de tres
altos. Sin embargo, hay un limite mess alli del cual el genus seria
tan vasto que quitaria al objeto de la obligaciOn toda detertnina-
chin, y a la voluntad de obligarse toda seriedad; asi, si yo prome-
tiese una cases sin determiner su ubicaciOn y su amplitud. A Ia
inversa, hay un limite mis alla del cual la obligation dejaria de ser
generics para convertirse en especifica (lego a alguien un esclavo
etiope de mi familia, y no tengo mess que uno) 8.
Salvo acuerdos especiales entre las ,partes, la obligaciOn de
genera se concentra o concreta en determinado objeto solo en el
acto del cumplimiento; en efecto, es regla general que la e/ecciOn
del objeto a entregar la efectiie el deudor. Cuando Ia eleeciOn co-
rrespondiese, por convention especial, al acreedor, la concentra-
tion se produciria en el momento del requerirniento, judicial o
extrajudicial, como ocurre, por ejemplo, cuando per damnationem
se ha legado a alguien una cosa a elegirse dentro de cierta catego-
rite. Por derecho clisico, el deudor puede entregar o el acreedor
reclamar cualquier objeto perteneciente al genus; solo el derecho
justinianeo prohibe al acreedor reclamar el mejor y al deudor
ofrecer el peor, ordenando que la election recaiga sobre cosas me-
diae a estimat io nisi".
2) Se llama alternative Ia obligaciOn en la cual quedan corn-
prendidas dos o mis cosas, o cantidades de cosas, fungibles o no,

las actions: para las cantidades de cosas fungibles de calidad determine-

da, se aplica la condictio certae rei y respectivamente la actio ex stipu-
Intu certi o la actio certi ex testamento; para las obligaciones propiamente
genericas, la actio ex stiptatztu o ex testament incerti. Hay, sin em-
bargo, reglas comunes a las obligaciones genericas y a las que tienen
por objeto cosas fungibles; asi, en particular, con relaciOn a la perdida.
K En cambio, es muy discutido, por una mal conciliable antinomia
entre los textos, si, siendo muy restringido el niimero de las cosas corn-
prendidas en el genus, la obligaciOn se trasforma en alternativa: sobre
eI problema cfr. illtimamente VASSALLI, Studi econ.-giar. Cagliari, 8,
1916, ps. 2 y ss.: DE RUGGIERO, Obbligazioni (Corso, 1921-1922), ps.
55 y ss.; BESELER, "Rev. Fundac. Savigny". 45, 1925, p. 233.
9 Vale, sin embargo, tambien aqui la regla especial de Ia clausula
quern (o quam 0 (plod) voluero.
t" Cfr. ultimamcntc A!,BERTARIO. "Riv. Dir. .Corem.". 23. 1925. parte
ps. 177 y ss. Shah drr. rom., 3. ps. 374 y ss.).
464 LAS OBLIGACIONES

determinadas FiI0 en el genero o en su individualidad, pero en eI

sentido de que la obligacion se cumpla entregando una sola cosa
o cantidad, a elecciOn del deudor, del acreedor o de un tercero
que ellos hayan designado de comim acuerdo.
Sobre la base de los acostumbrados paradigmas de la estipula-
cian , y del legado, como asi tambien del de la compraventa, las
reglas vigentes sobre la election son las que se detallan a continua-
tion. La elecciOn del deudor es normal, salvo eI caso del legado,
en que Ia preferencia se concede al legatario acreedor, y tiene
Lugar siempre que las partes no hayan dispuesto de manera di-
ferente; asi comb en el caso normal, el hecho de haber comunicado
el deudor al acreedor la intencion de entregar una de las cosas,
y aun el de haber aceptado el acreedor una prestacion partial,
no impide al deudor cambiar de intend& haste el momento de la
soIutio total (ius variondi), tambien el acreedor que excepcional-
mente tenga la facultad de elegir puede cambiar de opinion hasta
el momento en que, llamado a juicio el deudor, conteste la litis
(donee iudicium dictct: D. 45, 1, 112 pr.). Sin embargo, se admi-
tiO que el ius variandi caducase cuando en la estipulacion o en
el legado se hubiese agregado a la mention de las diversas cosas
la clausula quern valuer (o volueris o votuerit); en este hipote-
sis, el que tiene derecho de eleccion queda vinculado por la de-
claraciOn que ha hecho al interesado con anterioridad a la solutio o a
la litis contestatio. En eI caso en que la election se confia a un
tercero, Ia notification que 6ste hace a las partes Ia vuelve irrevo-
cable. Mientras la facultad de elegir pasa a los herederos de la
parte a quien compete, no pasa a Ios herederos del tercero a quien
se ha confiado; esto porque se trata de un mandato que, como
sabemos, morte finitur.
Un problema particular, tambien relativo al derecho de elec-
tion, surge cuando el deudor paga ambas cosas por error; es in-
dudable que 61 tiene derecho a hacerse restituir una, pero los
clisicos dudaban acerca de quien debiese elegirla. La decision
adoptada en el. derecho justinianeo (C. 4, 5, 10), e indudablemente
la mejor, es que la election de la cosa a restituir corresponde al
mismo que tens la facultad para elegir la que debia entregarse.
Lo mismo que el pago, tambien la acceptilatio de una de las
cosas extingue totalmente la obligaciOn alternativa, lo que esti
conforrne no tanto con la funcion econamica de remision como
con la estructura juridica de pago ficticio que es propia de la
 DE ALGUNOS TIPOS ESPECIALES DE OBLIGACIONES 465

acceptilatio, y que hate absolutamente inconcebible su formulation

alternative. En cuanto al pacturn de non petendo, la men-
clot) que en el se haga de una sole de las cosas con prendidas en
la obligation puede perfectamente justificar la duda sobre si se
ha querido remitir totalmente la obligation o concentrarla en la
cosa restante; este segunda solution, que es la mac conforme con
la logica y con la estructura del pactunt, parece ser la preferida
por is jurisprudencia clasica, por lo menos pare el caso en que la
election corresponda al acreedor; JUSTINIAN se rernite a la vo-
luntad de las partes, pero prefiriendo, en la duda, la extincien to-
tal".
La perdida de las cosas comprendidas en la alternative sus-
cita delicados problemas; segiin que la perdida se deba al hecho
del deudor o del acreedor o al caso fortiiito, y que la eleccien co-
rresponda al deudor, o al acreedor, o a un tercero, se tiene toda
una aerie de reglas diversas. El derecho clasico saca las consecuen-
cies legicas de la estructura disyuntiva de la obligation y de los
principios de lo ilicito civil, mientras que el justinianeo, con el
proposito de evitar en la medida de lo posible, tanto que el acree-
dor quede insatisfecho como que se quite al deudor el normal
beneficio de la election, ha trastornado en varies partes el sis-
tema. En particular:
a) Si de dos cosas alternativamente debidas, correspondienda
la election al deudor, este destruye una, no incurre en acts
concentrandose la obligation en la cosa superstite; por consiguien-
te, si esta perece tambien posteriormente, pero por caso fortuito,
la obligation se extingue pare el derecho clasico. Jusrnamgo acep-
ta la primera soluciOn, pero despues de la perdida accidental de
la segunda cosa (la hipotesis contemplada es la de la muerte-
de un esclavo) otorga al acreedor la actio dot: pare obtener se-
em parece-- - una suma que represente el valor medio entre las
dos cosas que habian estado in obligatione; con lo que vino a
construir una figura singularisima de ilicito eventual, dependiente
de un acontecimiento casual. sucesivr ,"
11 A esta conclusion llegan Semi, "Riv. Dir. Comm.", 1914, 1, p. 1070,
n. 2, y PRDIGSIELIM, Kant mit fremdem Geld [Compra con diner ajeno],
p. 152, n. 4; cfr. finalmente ALBERTARIO, Corso di dir. min., 1944-1945, Ps.
221 y ss.
12 La ilOgica decision se conserva en el derecho actual; tumbien en
el Codigo Civil italiano de 1942, art. 1290.
466 LAS OBLIGACIONES

b) Si, correspondierdo siempre la elecciOn al deudor, una de

las cosas perece por caso fortuito, el conocido principio casum
sentit dominos hate que para el derecho clisico la obligacion se
concentre sobre la cosa superstite. JUSTINIANO admite que el deu-
dor pueda liberarse tambien pagando la aestimatio de la cosa per-
dida".
Tambien en materia de obligacion alternativa se intenta una
actin incerti (ex stipulatu o ex testamento) si la elecciOn corres-
ponde al deudor; en cambio, si corresponde al acreedor, este la
ejerce intentando la actio ex stipulatu (o ex testamento) certi por
la suma de dinero o res certa que prefiera, y obra con la actio in-
certi solamente si la pre_stacion preferida esta genericamente de-
terminada o consiste en un facere.

3. DrVISIBILIDAD E INDIVISIBILIDAD DE LAS OBLIGACIONES

Ya se ha visto (p. 440) que el acreedor no esti obligado a

aceptar un pago parcial. Pero esta regla rigs, en general, cuando y
mientras no haya mis que un solo acreedor y un solo deudor. En
cambio, puede ocurrir que tenga lugar un contrato entre un gru-
po de acreedores y otro de deudores, o entre un grupo y un indi-
viduo, sin que por determinada voluntad de las partes cada in-
dividuo este obligado a pager o tenga facultad de pretender el
todo; la decision sobre si se puede o no pagar por partes depende-
ri, en este caso, de que la prestacion sea divisible o indivisible.
Ocurre mis a menudo que siendo, en el momento initial, uno solo
el acreedor y tambien uno el deudor, uno de ellos muera dejando
varies herederos; se aplica en estas hipotesis la maxima (que los
juristas hacen remontar hasta las xix Tablas) segUn la cual las
deudas y los creditos se dividen entre los herederos ipso jure.
pero tambien esta maxima solo puede aplicarse en cuanto sea
divisible la prestaciOn a que los coherederos tienen derecho o es-
tin obligados.

13 Sobre el tema (y sobre las interpolations de D. 46, 3, 95 1 1, y

D. 30, 47 4 3), efr. SCIALOJA, "Bull. IA. Dir. Rom.", 11, 1898, pt. 81 y
ss. (= St. giur., 2, ps. 110 y ss.); Scuutz, Einfiihrung in des St. der Dig.
[Introduction al estudio del Digesto], Tilbingen, 1918, ps. 99 y ss..
 DE ALGUNOS TIPOS ESPECIALES DE OBLIGACIONES 467

Segim las fuentes, el regimen elaborado sobre el paradigma

de la estipulacion es el siguiente:
A) Estipulaciones in dando:
a) Si la estipulacion tiene por objeto una sums de dinero o
una cantidad de otras cosas fungibles, la obligation es divisible,
en el sentido de que cada uno de los acreedores puede exigir y
cada uno de los deudores debe pagar una cantidad correspondiente
a su cuota de credito o de deuda.
j3) Si la estipulacion tiene por objeto una cosa fungible indi-
vidualmente determinada o el usufructo de una de esas cosas, la
obligation es igualmente divisible; pero el objeto de la prestacion
debe ser (salvo acuerdo diverso) no una parte material de la cosa,
ni siquiera cuando esta es materialmente divisible, sino una cuota
ideal de propiedad en el sentido que hemos visto al estudiar el
condominio (ps. 250 y ss.), o de usufructo. La action in personam
(condictio certae rei o actio certi ex stipulatu) se intents de todos
modos pro parte.
y) Si la estipulacion es generica o alternativa, con elecciOn
correspondiente a los deudores, sigue siendo cierto que con rela-
cion a una species comprendida en aquel genus o a una de las co-
sas alternativamente debidas, cada uno esta obligado a trasmitir
una cuota de condominio, y la por consiguiente, tam-
bien es divisible; pero si el acreedor aceptase prestaciones par-
dales o si la acciim (actio incerti ex stipulatu) se intentase sepa-
radamente contra cada uno de los codeudores, resultaria la inco-
herencia de que estos pudieran liberarse dando cuotas de cosas
diversas, con to cual el acreedor no se haria, por ejemplo, (alien()
de un esclavo sino condOmino por una cuarta parte de cuatro es-
clavos. Para evitar esto, el acreedor debe requerir a los deudores
que paguen todos juntos, y en caso necesario obrar contra todos
ellos conjuntamente; no sera una action Unica, spno tantas accio-
nes distintas como deudores, ejercidas acumulativamente y defe-
ridas al mismo juez. En este sentido, y. sobre la base de las expre-
siones de PAUL en 11 45, 1, 2 1, la doctrina habla de indivisibi-
lidad solutione; esta desapareCe cuando la elecciOn corresponde
al imico acreedor.
6) En fin, si una servidumbre ha sido comprendida en la es-
tipulacion (o en un legado per damnationem), la obligation es
indivisible, a causa de aquella indivisibilidad de las mismas ser-
468 LAS OBLIGACIONES

vidumbres de la cual hemos observado otras consecuencias en

materia de condominio (p. 252); por eso, la action se intenta por
cada uno de los acreedores y contra cada uno de los deudores por
el todo (in solidum) ; es necesario, sin embargo, que en el momento
de la constitution de la servidumbre intervengan todos los inte-
resados, y, si ex parte debitoris se prefiere pagar la litis aestimatio,
esta se pagara pro parte.
B) Estipulaciones in faciendo:
E) La stipulatio operarum es divisible. En efecto, los servi-
cios que deben prestarse a jornal se consideran cosas fungibles,
o mss bien, equiparados al dinero; la accion se intenta, en conse-
cuencia, por la parte correspondiente al actor y debida por el de-
mandado.
c) La stipulatio operis faciendi es indivisible como la de la
servidumbre, porque una obra inconclusa no se puede considerar
econOrnicarnente como una portion de la obra concluida. Es pro-
bable que en esta hipotesis tambien la litis aestimatio se pagase
in solidum (a diferencia del caso
ri) A las estipulaciones in non faciendo se aplica el criterio de
la divisibilidad o indivisibilidad, seem que, por la naturaleza
de la omision prometida, la abstention cumplida por alguno de los
deudores represente para el acreedor una ventaja parcial, o la
faita de abstenciOn de uno solo quite toda utilidad a la conducts
pasiva de los demas. Asi, es divisible la estipulacion por la cual
alguien se obliga a no intentar la rei vindicatio respect de una co-
sa (si uno de los varios herederos del promitente llega a inten-
tarla, la intentara pro parte, y la obligacien habra sido violada
..olo por esa parte); en cambio, es indivisible la obligaciOn de de-
jar pagar por un fundo (porque basta con que uno solo de los he-
rederos del deudor me impida el paso, para que yo este impedido
no parcial sino totalmente). No es este el lugar para la controver-
sia acerca del modo de hacer valer la obligacien indivisible nega-
tiva, y sobre los casos en que se la puede hacer valer solo contra
el que deli!, de cumplir, o tambien contra el que cumplid o solo
por aquel de los acreedores respecto del cual no se ha cumpli-
do, etc.
Y ni siquiera es util insistir sobre otros casos particu-
larmente complejos, que han hecho y hacen de In materia de las
obligaciones divisibles e indivisibles una de las mss delicadas e
 DE ALGUNOS TWOS ESPECIALES DE OBLIGACIONES 469

intrincadas; el viejo DumouraN (Motamarus) Mule) su obra sabre

el tens Extricatio tabyrinthi dividui et individui, pero parece que
ni el ni otros lograron seguir hasta el final el hilo de Ariadna".
Para regular las relaciones entre el coacreedor que ha recibido
la prestachin indivisible y los otros, entre el codeudor que ha cum-
plido y los demas, sirven las acciones que. derivan de la relacion
que los vincula: entre los coherederos el iud. familiae erciscundae,
entre los socios Ia actio pro sock), entre los condominos el iud. com-
muni dividundo, etc.

4. OBLIGACIONES CON PLURALIDAD DE STJJETOS

(CORREALTDAD Y SOLIDARTDAD) 14

La obligacion tiene normalmente dos sujetos: un sujeto pa-

sivo, sobre el cual recae la obligacion y a quien se da el nombre
de deudor (debitor, reus), y un sujeto activo a quien compete
el derecho subjetivo correspondiente y se le da el nombre de
acreedor (creditor) ; en la estipulacion, los dos sujetos se desig-
nan con los nombres de reus promittendi (deudor) y reus stipuian-
di (acreedor).
Las cosas no cambian en las obligaciones con sujeto variable,
a las cuales hemos tenido ocasion de referirnos y de las que son ti-
pos principales las obligaciones correspondientes a Ia actio aquae
pluviae arcendae y a las acciones noxales (cfr. ps. 196 y ss., 245
y ss., 407 y ss.) : aqui el sujeto pasivo se designs por la relacion

14 Cfr, por Ultimo el hermoso libro de Ginutruati-CrrArr, Studi sidle

obbligazioni indivisibili, x (Palermo, 1921), y la riipida revision del tema
Pn BESELER, "Rev. Fundac. Savigny", 48, ps. 89 y ss.
1& Escritos fundamentales: Rizsztrraop, Die Lehre von den Kcrrreal-
obligationen [La doctrina de las obligaciones correales], 1831; Ascou,
Suite obbligazioni solickai, en "Studi e Documenti di Storia e Diritto", 11,
1890, ps. 121 y ss.; EISELE, Korrealitat and Solidaritat [Correalidad y so-
lidaridad], en el "Archivio per la Pratica Civile", 77, 1891, ps. 374 y as.;
BINDER, Die Korrealobligationen im romischen and heutigen Recht [Las
obligaciones correales en el derecho roman y actual], Leipzig, 1899; Ps-
ROZZI, 1st., V ed., u, ps. 130 y ss.; BONFANTE, li concetto vnitario della soli-
darietie (en Scritti giur. varii, m, ps. 209 y ss.), e 1st., 10a ed., ps. 385 y ss.;
BABEL, Lineamenti, pa. 475 y ss.; Smoak, Corti di dir. Tom. (Torino), 1921-
1922, 1922-1923, 1923-1924; coma asi tambien la literature citada a propesito
del concurso de las acciones (p. 178, note 47), sobre todo la obra de LEVY
y los estudios de BESELER.

A . Ruiz 2
470 LAS OBLIGACIONES

en que se halla con una cosa determinada, pero continua siendo

normalmente uno solo.
No cambian tampoco, no obstante la apariencia contraria,
cuando e1 mismo objeto es prometido a o por varies personas, de
manera o con la inteligencia de que cada una deba entregar o de
que a cada una deba entregarsele una parte (como si se vende
una cosa en condominio, o si una cosa en propiedad individual
es comprada por varies personas que se proponen tenerla en con-
dominio); aqui, por el principio comun de la independencia de
las cuotas (p. 251), se tienen tantas obligaciones distintas como
seen los sujetos activos o pasivos.
En fin, considerando la relation desde el punto de vista del
vinculo que liga entre si a los sujetos, ni siquiera el hecho de que
la prestaciOn sea indivisible hace que las obligaciones multiples
reel& descritas se fundan en una sola; la indivisibilidad es una
caracteristica del objeto, y el ordenamiento juridic (con parti-
cular insistencia el derecho justinianeo) proporciona, para cada
hipotesis, los medios idoneos para evitar que produzca un desequi-
librio entre los patrimonios de los diversos acreedores y deudores.
En cambio, hay casos (y a ellos se refiere en conjunto, en su
mss amplio significado, la -denomination de la solidaridad y de las
obligaciones solidarins) en los cuales, de un mismo hecho o acto
juridico surge obligacion a cargo o en beneficlo de varies perso-
nas, con el efecto de que aun siendo divisible el objeto de la pres-
tacion, esta puede ser reclamada por cada uno o a cads uno por
la totalidad. Lo que sucede en dos casos profundamente distintos,
segun que se trate de obligaciones de delito o de acto licito.
Ya se ha dicho (p. 409) que entre las caracteristicas de las ac-
clones que nacen del delito esti la acumulatividad (o, como ahora
podemos llamarla, solidaridad acumulativa); es decir que cuando
varies personas han participado en el mismo delito, la action se
puede intentar conjunta o sucesivamente contra todos los coauto-
res, cada uno de los cuales sufre la pena Integra. Lo que derive.
comp results claro, del concepto mismo de la pena y de la relative
venganza; del mismo modo que a una mente moderns repugnaria
que los tres aiios de reclusion fijados por el art. 624 del Cod. Pen. it.
se repartieran entre los varios culpables del mismo hurto, y mss
todavia que se le perdonasen al segundo por haber sido ya infli-
gidos al primero, se renegaria de los conceptos romanos sobre el
 DE ALGUNOS TYPOS ESPECIALES DE OBLIGACIONES 471

delft y la pena privada si esta no fuese integramente soportada

por cada uno de los coparticipes. De este regimen de la solidaridad
acumulativa se tiene testimonio de que todavia rige en la epoca
justinianea para las actions que nacen de los cuatro delitos tfpi-
cos y para algunas de las que derivan de los actor ilicitos de derecho
pretorio; pero un analisis detenido de los textos de la .corn-
pilacion hace que el se vislumbre, aun a travel de las supraes-
tructuras de soluciones nuevas, coma clasicamente aplicado a to-
da obligacion nacida de acto ilicito.
Muy distinta es la estructura de las obligaciones in solidum.
en el campo contractual; aqui la solidaridad tiene el fin de ase-
gurar el cumplimiento, hacienda que el, acreedor pueda dirigirse
par la totalidad contra uno cualquiera de los codeudores (solida-
ridad pasiva), o que uno de los coacreedores pueda dirigirse por
el todo contra el deudor (solidaridad activa). Pero puesto que,
par lo menos desde el punto de vista economic, la obligacion es
unica (la oscilacion de la terminologia de los juristas entre la
una ob/igatio y las pluses obligationes no merecfa, en verdad, las
largas discusiones que ha provocado) , debe ser satisfecha una
sola vez. Para justificar este resultado, los romans consideran
coma eadem res, no obstante la diferencia de las personas, el vincu-
la que lip a todos los deudores y acreedores de la relation cam-
pleja; de alli deriva la consecuencia de que aquella eficacia ge-
neral extintiva correspondiente al pago se reconozca a todas los
otros modos objetivos de extinciOn que funcionan ipso lure, coma
la acceptilatio, la novacion, y aun la litis contestatiolo.
Pero precisamente a propOsito de la eficacia extintiva de la
litis contestatio, los textos de la compilation justinianea estin en
contraste entre si, pues mientras algunos afirman esta eficacia
extintiva, otros la niegan, declarando que la obligacion pasivamen-
te solidaria queda extinguida no par la mera contestation de la litis
entre uno de los deudores y el acreedor, sino por el hecho de que,
en ejecucion de la condena, el acreedor demandante haya obtenido
el pago integro. Sobre esta duplicidad de soluciones, la doctrina

16 En cambio los modos de extincion subjetivos, es decir. dependien-

tes de acontecimientos propios a cada codeudor o coacreedor, como la
capitis deminutio y- la confusion, y loS que funcionan ope exceptionis. Co-
mo el pactum de non petendo y la compensation, eliminan el vinculo so-
lo entre as personas a que st, refieren.
471 LAS OBLIGACIONEb

moderna (y en particular la sutilisima obra de RIBBENTEOP) distin-

guiO dos tipos diferentes de obligaciones in solidum. nacidas de
contrato: las correales (asi llamadas sobre la base del nombre
die ccrrvreus stipulandi o promittendi, gue algUn texto da a uno de
los varios acreedores o deUdores por estipulaciori con relacion
a los demas) y las solidarias en sentido estricto. Pero en tanto
que era ficil encontrar en aquella diversidad en los efectos de la
litis contestatio una diferencia de tratamiento entre las dos cate-
gorias, mucho mas dificil resultaba distinguir sus presupuestos;
por ejemplo, se dijo que en is obligacion correal existe unidad de
obligacion, en la solidaria pluralidad de obligaciones que tienen
el mismo objeto; o bien que, mientras unas y otras presentan
unidad e identidad de objeto, solo las correales ofrecen unidad de
causa; y asi sucesivamente, variando indefinidamente la formu-
lacion, pero sin salir nunca del campo de la pura teoria. Lo que
habrla sido tanto mas dificil, cuanto que aquella famosa diversi-
dad de efectos vuelve a encontrarse aun coma arando entre si tex-
tos que pareciari partir de presupuestos de hecho y de derecho
perfectamente identicos.
Las investigaciones criticas sobre los textos de la compilaciim
justinianea han cambiado, en gran parte, las bases de la discusiOn.
En efecto, Ascou y EISELE (retomando conternporineamente una
idea ya enunciada en eI siglo xvi por Cumao) han establecido que
aquellas contradicciones entre los textos obedecen, en su mayor
parte, a una innovation de JUSTINIAN, quien en una constitution
del alio 531 (C. 8, 40, 28) estableci6 precisamente que is election
(electio) de uno de los fiadores o de los duo rei promittendi y la
This trabada con este no liberaba a los otros mientras el acreedor
no hubiese obtenido plena satisfaction. Establecido esto, resulta
evidente, por lo menos en cuanto respecta al regimen de la estipu-
lacion con deudores multiples, que los textos que contienen la
mention de la eficacia extintiva de la litis contestatio represen-
tan otros tantos olvidos de los compiladores al corregir el dic-
tado de los antiguos juristas, mientras que aqueiios que niegan
tal eficacia han sido adaptados a la reciente reforma.
El resultado no es desdefiable, porque indudablemente, aqui
como en otros casos, la estructura fOrmal de la stipulatio hizo que
ella fuese preferida entre todos los contratos cuando se tratara de
hacer nacer obligaciones in solidum. A este fin, la antigua jurispru-
 DE ALGUNOS TIPOS ESPECIALES DE OBLIGACIONES 473

dencia debiO evitar cuidadosamente tanto las formal productivas

de novaciOn (p. 442) como las generadoras de obligaciones de ga-
rantia (ps. 453 y ss.), y estableciO (Inst., 3, 17 pr) que, querien-
dose constituir una obligacion activamente solidaria, los distintos
acreedores hicieran, uno despues de otro, la misma interrogation
(agregindole el segundo y log siguientes el pronombre idem), y
al final el deudor comtin respondiese una sola vez para todos:
spondeo; que queriendose, en cambio, constituir una obligacion
pasivamente solidaria, el acreedor dirigiese sucesivamente la mis-
ma interrogaciOn a cads uno de los deudores, y al final estos res-
pondieran conjuntarnente: spondeo.
Con esto no esti todavia dicho que donde quiera que un con-
trato tree una obligacion in solicliim, esta deba producir efectos
exactamente iguales a los de la obligacion emergente de estipula-
cion correal. La complete equiparacion es demostrable y esti de-
mostrada para varios casos: asi, para el legado (per damnationem)
subjetivamente alternativo, que se tiene cuando el testador pone
la obligacion a cargo indistintamente de uno o del otro de sus he-
rederos ("Titius heres meus aut Maevius heres meus decem Seio
dato") ; para las deudas y creditos bancarios contraidos por argen-
tarii socii; para las acciones quad iussu, exercitoria, institoria, de
peculio, etc. (cfr. p. 107), de las cuales concurran los extremos res-
pecto de varios condominos del mismo esclavo; y quizi para al-
gun otro.
Pero hay casos respecto de los cuales es dificil estableeer si
el derecho clisico mantuvo la eficacia extintiva de la litis contes-
tatio. La citada constitution justinianea en C. 8, 40, 28, por ejem-
plo, comienza por declarar que quiere adapter a los fiadores (y
despues a los duo rei promittendi) un regimen ya en vigor entre
varios mandantes del mismo mandato de credito (cfr. p. 454); y
esto debe hacernos particularmente prudentes al negar fe al tes-
timonio de D. 46, 1, 52 3, en el que se declara precisamente que
la liberacion de los mandatores no llamados a juicio solo tiene
lugar petunia soluta. En el mismo sentido parecen deponer: pa-'
ra la obligacion de los cotutores ex communi gesto, D. 26, 7, la
1; para el deposit, D. 16, 3, 1 43; para el comodato y la loca-
cion, D. 13, 6, 5 15; pasajes estos que, coma los muchos otros
que para diversos contratos repiten la misma enseilanza, podrian.
tal como algunos sostienen, ser todos interpolados, pero que sus-
474 LAS OBLIGACIONES

i.tan, sin embargo, serias dudas por el hecho de que no estan, co-
mo los referentes a la estipulacidn, en contradiction con otros en
los cuales se Italie afirmada la eficacia extintiva de la litis con-
testatio. No debe excluirse que, aun habiendo tenido las obliga-
ciones en cuestion una estructura initial aniloga a la de la obliga-
tion nacida de la estipulacion correal, la jurisprudencia haya he-
cho despues hincapie sobre el caracter de buena fe de las acciones
relativas, para descartar la regla de la liberation como consecuen-
cia de la litis contestatio; regla que se explica perfectamente con
los principios del proceso romano, pero que, sin embargo, daba lu-
gar en la practica al resultado inicuo de dejar en descubierto al
acreedor por el solo hecho de que hubiese intentado sin fortuna
la litis contra el menos solvente de sus deudores. Si ad fuese, se
habria tenido precisamente en la epoca chisica una distincion en-
tre obligaciones correales y solidarias (en el sentido de Riming-
MOP y de sus partidarios), y JUSTINIAN la habria abolido con la
conocida constitution.
Tambien en otro sentido, JUSTINIAN ha cooperado para re-
ducir al mismo regimen la mayor parte de las obligaciones in so-
lidum, eliminando, en una larga serie de casos, la responsabilidad
acumulativa de los diversos autores de un hecho ilicito. Sin embar-
go, en esta parte no estableci6 un nuevo principio general, sino
que conserv6 en varios casos la acumulatividad, y para la actio
legis Aquiliae insistio en ella con particidar tenacidad; pero frente
a ciertos actos ilicitos del derecho pretorio, en los cuales el nark-
ter delictuoso aparecia mucho menos evidente y la action se dejaba
facilmente considerar desde el ingulo visual del resarcimiento del
encontr6 injusto e incorrecto que el ofendido se enriquecie-
se con la acurnulacion de las condenas pecuniarias, y reemplaz6 el
viejo principio por otro, dominante en el derecho justinianeo, de
la liberation de todos mediante el pago de uno.
Segim el derecho clasico, quien cumple con una obligation elec-
tivamente solidaria 'no tiene, por este solo hecho, una action de
regreso contra los codeudores, ni los coacreedores, contra el que
ha recibido el pago, una action para obtener la reparticiOn. Re-
greso y division pueden derivar solo de las relations especiales
que median entre los rei promittendi o stipulandi, y en particular
del contrato de sociedad; donde falta una relacion de este &tier
encontrarnos mas ampliamente 'usado el beneficium cedendaruim
 DE ALGUNOS TIPOS ESPECIALES DE OBLIGACIONES 475

actionum, es decir, la facultad del deudor que paga de hacerse

ceder por el acreedor la action que este tendria contra los codeu-
dores, pero es incierto si en esta aplicacion el beneficio fuera cla-
sico o justinianeo 17 . El derecho ultimo auxilia Inas ampliamente
a acreedores y deudores, concediendo acciones Utiles adaptadas a
las diversas hipotesis.

17 Cfr. LEVY, ps. 224, n. 10, 237 y ss., y BESELER, 4, ps. 1'75 y ss. Mien-
tras las dificultades no son muy graves papa la cesion por el acreedor al
fiudor de la acciOn contra el deudor principal (la cual es intentada por el
cesionario en la misma direction y con los mismos efectos que habria te-
nido si fuera intentada por el cedente), aqui, en cambio, las acciones
parciortas eventualmente concedidas al deudor que paga contra sus co-
deudores, tendrian objeto diverso del de la accion (in solidum) que ha-
bria correspondido at acreedor.
 RELACIONES JURiDICAS DE FAMILIA

CAPfTULO XX

FAMILIA Y PARENTESCO

La palabra famiUal tiene toda la variedad de significados que

puede ser sugerida por la idea de la comunidad de vida y de bienes
en el interior de la casa. Mientras a veces indica el patrimonio del
jefe de la casa (como en la denominacion de la actio famiUae ercis-
zundae, que sirve para la division de la herencia) o los bienes que
en el tiempo del antiguo consortium entre consanguineos se con-
sideraban pertenecientes a la familia (como en la expresiOn fa-
miliae pecuniaque, que encontraremos en el testamento per aes
et libram), mks a menudo designa al jefe de familia y a las perso-
nas que de el dependen. Pero ni siquiera en esta ultima direcciOn
se puede reconocer unidad de significado, porque aun entre los
subditos del jefe de familia la palabra familia comprende a veces
solo a los esclavos (coma en la ritbrica edictal "si familia furtum
fecisse dicetur") ; otras y con mas frecuencia solo a aquellos
dependientes que gozan del status libertatis.
En el centro de estas diversas acepciones de la palabra esta
la personalidad del pater familias y la ferrea concepcion de su
potestad, que quita a los descendientes, mientras viva un ascen-
diente, toda capacidad de pcseer y adquirir, y nivela, en cierto
modo, a hijos y esclavos, hombres y cosas, en la uniforme sumi-
sion a la voluntad der jefe. La circunstancia de que los hijos sean
contrapuestos a los servi con la caracteristica denorninaciOn de Ube-
ri no significa entonces que exista en el hecho una profunda dife-
1 Para la etimologia ver DEvoTo, "Atti Congr. Internaz. Dir. Rom."
(1933), Roma, 1, ps. 27 y ss.
478 RELACIONES JURIDICAS DE FAMLLIA

rencia entre unos y otros desde el punto de vista del derecho pri-
vado, sino que sirve mas bien pare aclarar la antitesis entre el
catheter permanente de la condition de esclavo y la natural tran-
sitoriedad del vinculo de sujecion domestica que liga a los hijos
con el padre.
Entre los significados que se han visto, tiene mayor valor
tecnico, por lo rnenos en la epoca avanzada, el que bajo Ia denomi-
nacion de familia comprende al jefe de la casa y a las personas
libres eventualmente sujetas a su potestad; tales son los descen-
dientes, inmediatos y mediatos, como tambien la mujer, las nue-
ras y las mujeres de los nietos cuando esten sujetas a la menus
(infra, ps. 487 y ss.).
Pero la existencia de estos que se pueden "lamer miembros
pasivos de la familia, es ya se ha dicho-- eventual, y tambien
quien no time personas sometidas a potestad, siempre que no es-
te sujeto a nadie, es jefe de familia, no solo en potencia sino en
actor por eso se dice que la mujer, ,que no puede tener a nadie
bajo su dependencia, "familiae suae et caput et finis est".
De la persona sujeta a potestad de otra (no importa si libre
o esclava) se dice que es alieno- iuri subiejta, o mas simplemente
alien iuris; del jefe de familia se dice que es sui iuris. Menos tee-
nica es la expresion pater families, la cual, en tanto indica a Nie-
ces el mero status de una persona sui iuris, se Ia ye elnpleada pre-
dominantemente con. relation a los adultos que gozan de la plena
capacidad de obrar (asi se dice que el pupilo sometido a tutela es
sui iuris, pero no es usual llamarlo pater families); mas raramente
:odavia se da a la mujer sui iuris, solo en cuanto tal, el nombre de
mater familicis, reservado generalmente a las rnadres de familia
en el significado moderno de la palabra.
En el sentido AItimamente analizado, Ia familia es (por lo
menos en la epoca historica) un organismo de breve duration; en
efecto, quienes a la muerte del pater familias son sus descendientes
inmediatos (los hijos, los nietos de quienes haya premuerto el
padre, la viuda hasta entonces in manu, la nuera de quien haya
premuerto el marido) se hacen, a su vez, jefes de familia, de ma-
nera que la familia paterna se fraeciona en varias familias nue-
vas e independientes. Pero antiguamente el principio estaba ate-
nuado 'en sus efectos por la costumbre de los consanguineos de
permanecer unidos en consortium, es decir, en una especie de
"mano coman" en virtud de la cual el patrimonio indiviso se con-
 FAMILIA Y PARENTESCO 479

sideraba perteneciente a todos y a cada uno; y aun cuando la mul-

tiplicidad de los recursos y de las ocupaciones quebro esta comu-
nion de familia, subsisti6 entre los que habian estado unidos bajo
la misma potestad un vinculo de solidaridad moral y economica,
que daba lugar a numerosas consecuencias juridicas y era decisivo,
sobre todo, en materia de sucesiOn y de tutela. De ahi la consecuen-
cia de que el nombre de la familia se extendiese aunque un poco
impropiamente a los parientes por via masculina que habian
estado anteriormente bajo la misma potestad o que hubieran po-
dido estarlo si no se hubiesen producido muertes prematuras u
otras circunstancias desfavorables; a la familia propiamente di-
cha, familia' proprio lure, efectivamente reunida en torno a su
jefe, se le opone como familia ccrminuni iure esta que por la muer-
te del jefe se ha fraccionado.
Los componentes de la familia (sea proprio, sea communi iure)
son, unos respecto de otros, agnati, y la relation de parentesco
que hay entre ellos se llama agnatio; fundada sobre una potestad
(actual o pasada, real o potencial), la agnacion subsiste entre los
que descienden de un comt'in antepasado varOn a travel de otros
varones2.
El vinculo de agnacion puede ser mis o menos estrecho, o co-
mo se prefiere decir mas o merm proximo; y se acostumbra
computarlo por grades (grades) considerando a las distintas ge-
neraciones como dispuestas en forma de escalera en cuya parte
superior esti el antepasado coman. Entre descendientes y ascen-
dientes (parentesco en linea recta) el grado esti dado por el
varnero de las generaciones: padre, e hie son reciprocamente as-
cendiente y descendiente en primer grado, abuelo y nieto en se-
gundo, y asi sucesivamente. En la linea colateral, en cambia, el
grado- se computa subiendo de generaciOn en generation desde uno
de los dos agnados hasta el primer antepasado corman,_ y des-
cenrliendo luego haste el otro agnado; asi la agnaciOn es de segun-
do grado entre hermanos (un grado ascendiendo desde uno de los
hermanos haste el padre, otro descendiendo desde el padre hasta
el otro hermano), de tercer grado entre tio y sobrino (un grado
en ascenso y dos en descenso), de cuarto entre primos, etc.

2 En rigor, sin embargo, agnati son exclusivamente los colaterales:

incluso hay textos que no llaman agnados ni.siquiera a los hermanos, re-
servandoles el nombre de consanguinei. Pero se trate indudablemente
de use tardio.
480 RELACIONES JURIDICAS DE FAMILIA

Pero la familia communi iure no se extiende mas alla de los

Iirnites permitidos por la ficcitin de supervivencia del antepasado
comun que esta en su base; normalmente no se admite agnacion
mas anti( del sexto grado, lo que quiere decir en linea colate-
ral mas ally de los biznietos de un bisabuelo comen o entre un
nieto y un abnepos. Solo excepcionalrnente se admite una agnacion
de septimo grado, entre un biznieto y el hijo de otro biznieto del
mismo antepasada3.
Sin embargo, la denomination de familia se extiende tarnbien
fuera del circulo de las relations de agnacion, hasta abrazar toda
una estirpe, es decir, los descendientes de un antepasado comen
real o supuesto, los que en el sistema onomistico romano llevan
el mismo nomen (por ejernplo, los Tullii), o por lo menos todos
los que, ademas de Ilevar el mismo nomen, se distinguen con el mis-
mo cognomen (por ejerriplo, los Tuliii Cicerones). Por lo demis,
la pertenencia a la familia asi entendida, no produce consecuen-
cias de relieve; es un vinculo social que adquiere importancia po.
litica cuando sirve para distinguir del resto de la pobIacitin a la
nobilitas de la epoca republicana avartzada, pero que no tiene
ninguna influencia sobre el derecho privado.
Muy distinto es el caso para el patriciado de la antiquisima
Roma. Aqui los descendientes de un antepasado comfm, real o su-
puesto, constitufan una gens; y esta no era la mera representation
conjunta de muchas personas y familias juridicamente autonomas.

3 El limite de la agnaciOn al Optimo grado y su razen de ser son a

duras penas reconocibles en un pasaje de MODESTINO sobre la coputtio (D.
38, 10, 4 pr.): "Non facile autem, quod ad nostrum ius attinet, cum de
naturali cognatione quaeritur, septimum gradum quis excedit, quatenus
ultra eum fere grddum rerum natura copnatorum vitam comsistere non
patitur". Entendiendo la iiltima frase en el sentido de que no puedan co-
existir parientes mas alla del se-. 4irno grado, se atribuiria a MODESTINO
un error garrafal. Mejor que sustituyendo vinculum por vitam, como pro-
pone Moaartissit (ad h. 1..), el texto se hace inteligible interpretindolo
como alusivo a is posibilidad de la coexistencia de los representantes
de todas las generations a tray& de las cuales el parentesco se calcu-
la, comprendido el primer antepasado cormin (asi BRINI, en "Rendic.
Accad. Bologna", 3, 1909-1910, ps. 36 y ss.). Depone en el mismo sen-
.

tido el reconocimiento de un solo parentesco del 7 9 grado, el existen-

ts entre un primo segundo y el hijo de otro primo segundo (sobrino
natus): caso de un bisabuelo que llegue, por exceptional combination.
a ser una vez tatarabuelo. Y tal eriterio se explica solo remontando
de la cognacion hasta la agnaciOn. y vinculando la composiciOn de la
familia communi lure con la de la familia proprio iure.
 FADAILIk. Y PARENTESCO 481

sino un verdadero organismo juridic. De el solo podemos recoger

los filtimos indicios de vida; nuestros conocimientos seguros al
respecto se limitan a lo siguiente; a falta de agnados, sucesion,
tutela y curatela recaian antiguamente en los gentiles; es evidente
que esta regla, cuyas modalidades de aplicaciOn se desconocen,
es el residuo de una mucho mayor eficiencia originaria de la co-
munidad gentilicia; pero la falta de noticias y la escasa credibili-
dad de los testimonios que nos ban llegado de epocas muy pos-
teriores a aquellas en que las genies florecieron, ha creado en
torno a esta institution toda una serie de hipotesis, en las cuales,
muy a menudo, la historia es sustituida por mitos modernos. La
opinion mks probable es la de que el ordenamiento gentilicio hu-
biera sido propio de un grupo dominador (quiza el etrusco), de-
dicado a la ganaderia y a la agricultura extensiva, que se habria
superpuesto mediante la conquista a una poblacion preexistente
(latina) ; y de que la liberation de la poblaciOn sometida se hubiera
realizado a traves del predominio de la agricultura intensiva, para
servicio de la cual se habria desarrollado la nueva institution de
la familia (proprio y communi iure)'. Segun se ha visto oportu-
namente (ps. 203 y ss.), la propiedad inmobiliaria individual del
jefe de familia plebeyo fue quiza precedida entre los patricios por
un seilorio territorial (possessio) ejercido en comUn por la gens.
Sea lo que fuere, lo cierto es que la gene estaba ya en proceso
de disolucion en el tiempo de las xii Tablas; y, en los ultimos si-
glos de La Republica, el Edicto pretorio, al revisar el regimen de la
sucesion, pudo prescindir por completo de ella.
En este nuevo ordenamiento, en tanto que los miembros de
la familia communi iure (colaterales agnados) conservan en bue-
na parte los antiguos privilegios, al lado de la familia proprio iure
se afirma la que se ha llamado "simple familia paterna", y que se
funda sobre el vinculo de generation entre un progenitor va-
ron y sus descendientes por justas nupcias, aunque hubieran sa-

Sobre el tema cfr. mi discurso inaugural sobre genti e /a citta,

en "Annuario Univ. Messina", 1913-1914; y para puntos de vista dis-
tintos 13mm/one, Tecrrie vecchie e nuore sane formazioni sociali primi-
tive, en Scritti giter. varii, i, ps. 18 y ss.; por Ultimo FREZZA en "Stud. et
Doc. Historiae et Turis", 4, 1938, ps. 363 y ss., y 5, 1939, ps. 161 y ss., y
LuzzATro, Le organizzazioni preciviche e to Stato, Modena, 1948. So-
bre la propiedad gentilicia en particular, cfr. MARCH; en "Archivio
Giuridico", 4a serie, 2, 1921, ps. 60 y ss.; y en sentido contrario DE FRAN -
CISCI, Il trasferimento delta proprieta, ps. 46 y ss.
482 RELACIONES JURIDICAS DE FAMILIA

lido por emancipation de la potestad, a no ser que esten bajo la de

un padre adoptivo. Pricticamente estin equiparados a los hijos
patriae potestati subiecti los que se hart hecha sui iuris, porque
fueron directamente emancipados por quien ejercia potestad sabre
ellos o porque fueron dados en adoption por el a otro pater que
despues los emancipo. Veremos que precisamente a los descen-
dientes asi definidos les es deferida, en primer lugar, la herencia
pretoria (cap. xxv, 3), que la dote constituida para una de estas
descendientes tiene el caracter de profecticia, que el parens sea
o no pater en el sentido de la potestas tiene facultad de cons-
tituir dote para la hija en forma de dictio (p. 509); es el case de
recordar aqui que la obligation reciproca de los alimentos entre
ascendientes y descendientes, que no hubiera tenido sentido en la
familia proprio -lure a causa de la incapacidad patrimonial del
filius familial, se afirma cabalmente con relation a la nueva fa-
milia paternaG.

Familia proprio iure, familia communi -lure, familia paterna,

estin informadas en el llamado principio patriarcal. El criteria
que se halla en la base de este principio es el que los griegos Ha-
man del "puro semen", y que considera la obra de la generation
coma propia del padre. La mujer no puede tener hijos, ni coma
madre esta ligada a la prole par agnacion; solo ficticiamente es
considerada agnada de sus vastagos cuando ella misma este bajo
la potestad (manus) del marido o de quien ejerza potestad sobre
el (entonces, en efecto, estando loco filiae respecto al marido, esti
loco sororis respecto a los hijos); pero en el matrimonio sine manu,
que no hace salir a la mujer de la familia originaria, es una ex-

Sobre ella dr. la investigation de MORIAUD, que desgraciadamen-

te quedo inconclusa (De /a simple famille paternelle, 14 parte, Geneve,
1909). Lo que digo respecto a los alimcntos representa una ligera co-
rreccion a ALBERTARIO, Sul diritto agli caimenti, Milano, 1925 Studi
di dir. rom., 1, ps. 249 y ss.); convencido como 61 de que la extension
del derecho y de la obligaciOn a toda especic de ascendientes (pater-
nos y maternos, legitimos y naturales) sea propia de la edad posclasi-
ca, no puedo, sin embargo, entender ceimo en derecho clasico una obli-
gaciOn semejante haya podido introducirse precisamente a cargo de
los Nil fantiliarum, meros instrumentos de adquisiciOn para el pater.
 FAMILIA Y PARENTESCO 483

trafta para Ios hijos. Tanto mas son extranos entre si los descen-
dientes de una comiln antepasada, o tambien de un antepasado
varon si en el orden de las generaciones por las cuales estan vincu-
lados a aquel entra una mujer; asi Ios hijos de Ia misma madre
y de padres distintos (hermanos uterinos), los nietos del mismo
abuelo ex filio y ex filia pertenecen a distintas familiae, y el de-
recho de las xii Tablas excluye a su respecto la sucesiOn y la tu-
tela Iegitima.
Pero la logica de estas dedueciones chocO bien pronto contra
las exigencies del sentimiento juridico. El parentesco materno, al
que los romanos Ilaman'cognatio, se presenta en la edad historica
como un vinculo potente, recOnocido en todas las relaciones so-
ciales, y ha tenido siempre reflejos juridicos muy notables. Ante
todo, en lo que se refiere al impediment de parentesco respecto
del matrimonio; si en otros paises de regimen patriarcal, y, segUn
parece, tambien en alguna parte de Grecia (por ejemplo, en Es-
parta), el principio deI puro semen es aplicado hasta el punto de
no considerar incestuosas las nupcias entre hermanos uterinos, el
derecho romano ha equiparado siempre desde este punto de vista
a agnados y cognados. Igualmente, en toda una serie de relacio-
nes, en las cuales el vinculo de parentesco sirve para justificar el
espontaneo empobrecimiento de una parte en provecho de la otra,
para legitimar o para excluir una actividad judicial; asi, la lex
Cincia de dontis et muneribus (alio 204 a. C.), prohibiendo las do-
naciones que excedieran cierta medida, excluye de la prohibition
a las donaciones hechas tanto a los agnados como a los cognados,
especialmente si lo fueran con el fin de constituir una dote; asi,
muchas leyes de caricter criminal niegan a los cognados del cul-
pable la facultad de acusar o de actuar como jueces, o reservan
a los cognados de la victima el dereeho de acusaciOn, o eximen a
los cognados del acusado del testimonio, y otras disposiciones dan
preferencia a los cognados en la vigilancia sobre el ejereicio de la
tutela. La mayor resistencia de la familia agnaticia contra la in-
vasion de estos nuevos elementos se ejerce en la sucesion; pero
tambien respecto de esta Ultima se hicieron muchas concesiones
a fines de la Repliblica por el Edicto perpetuo, y mas todavia en la
epoca imperial, por los senadoconsultos Tertuliano y Orficiano,
que regularon la sucesiOn entre madre e hijos. En el derecho jus-
tinianeo, la vieja agnacian es abolida y el nombre de cognados se
aplica indistintamente a los parientes por via maseulina y por via
484 RELACIONES JURIDICAS DE FAMILIA

femenina, con absoluta paridad de derechos en todo orden de re-

lacione0.
Asi es como para JUSTINIAN el conjunto de los agnados y
cognados de una persona (cognati en el nuevo sentido) toma, a su
vez, el nornbre 'de familia; la palabra comprende ahora, en esta
acepcion, "parentes et liberos omnesque propinquos" (C. 6, 38,
5 pr.).
No hay que confundir con los parentescos hasta aqui mencio-
nados, la adfinitas, es decir el vinculo que surge entre un conyuge
y los parientes del otro cOnyuge. Sus consecuencias juridicas son
muy lirnitadas, reduciendose a los ambitos de los imliedimentos
matrimoniales y de la legitimation procesal.

En la presente exposition, que se funda sobre el derecho roma:-

no clasico, se describe principalmente el regimen de la familia
proprio lure; y puesto que la base de esta se halla en la potestad del
pater famiti.as, se explican ante todo los modos de adquisiciOn y de
perdida de las distintas potestades, y en consecuencia el conteni-
do de ellas.
Decimos de las distintas potestades, aunque tomo ya se
ha observado-- la autoridad del jefe de la familia igualase origi-
nariamente bajo si misma a todos los sometidos a ella. La palabra
manus debio expresar, en un primer momenta, toda forma de

Tambien pare la cognacion, el liinite esta normalmente en el 6 9

grado,slvhipteconsbru(hijdelpmasgno);
aparte de las numerosas aplicaciones practices verificadas, especial-
mente en materia de sucesion, lo prueba el texto de MODESTINO citado
en la p. 490, nota 3. La demostracian de la normal ilimitacion de la
cognacion, tentada por PEROZZI (Studi in onore di B. Britgi, 1910, ps.
267 y ss.), no parece alcanzada; solamente para la hipotesis de la do-
nacion con el fin de doter a una cognada es cierto que la lex Cincia
no fijaba limite de grado; pero tambien en este hipOtesis (y en otras
eventuales pare nosotros desconocidas) la conciencia social, y la ju-
risprudencia que era su interprete, han debido, sin embargo, fijar un
limite.
En el derecho justinianeo, la Novela 118, reguladora de la sure-
sion es explicita en llamar a los cognados sin limits de grado
Pero precisamente de la interpretation de dicha norma de conformi-
dad con las exigeneias sociales partici en la epoca moderna la limita-
ciOn (primero al 10. despues nuevamente al 69 grado).
 FAMILIA Y PARENTESCO 485

poder sobre personas y cosas; lo demuestra el nombre de la manu-

missio, que es el acto con el cual el dueno o cuasi dueno libera al
esclavo o persona in causa mancipii, como asi tambien el nombre
de mancipium o mancipatio, que deriva de manu capere y expre-
sa, seem parece, el senorio sobre las personas y sobre las cosas
mas preciosas. Pero en la epoca historica manus es solamente
la potestad sobre la mujer o nuera o mujer del nieto; a su lado
permanecen diferenciadas Ia patria potestas sobre los descendien-
tes y Ia dominica potestas sobre los esclavos y sobre as personas
in causa mancipii.

4. Raiz 3)

 CAPfTULJO XXI

EL MATRIMONTO

1. EL MATRIMONIO 00M0 RELACIoN PERSONAL

El matrimonio cum manu y sus formas; confarreatio y. eoemptio; funcian

del usus en el traspaso al nuevo matrimonio sine menu. Estructura
juridica del matrimonio clasico y justinianeo. Los requisitos para la
validez del matrimonio: connubium y consentimiento. Lirnitaciones
a la libertad matrimonial en las leyes augusteas de maritandis or-
dinibus, y hostilidad del Imperio cristiano hacia las segundas nupcias.
Efectos del matrimonio.

En el examen de los modos de adquisicion de la potestad, el

matrimonio tiene doble importancia: ante todo en enanto coincide,
antiguamente, y tambien por exception en la epoca clasica, con la
adquisicion de la forma de potestad que se llama mantis; en se-
gundo lugar, como principal fundamento, en toda epoca del dere-
cho romano, de la familia proprio lure, es decir, como presupuesto
de la patria potestad.
El matrimonio del mas antiguo derecho roman es un acto
o hecho juridieo en virtud del cual una mujer, sui o alieni iuris.
sale de la familia de origen y entra en una nueva familia, en cOn.-
diciOn de sometida y con la particular Ifuncion de procrear al jefe
de familia o a uno de sus sUbditos libres una descendencia legitima.
Los actos (negocios) juridicos predispuestos a tal fin son dos:
confarreatio y coimptio. La primera, que es una ceremonia reli-
giose cumplida quiza en presencia del flamen Dialis, y sin duds
con la intervention de diez testigos, toms su nombre de una tor-
tilla de farro dividida entre los esposos como simbolo de la vide
corniin que se inicia; la segunda, en cambio, es una de las innume-
rabies aplicaciones de la 7nancipatio, y consiste en una yenta (efec-
 488 RELACIONES JURIDICAS DE FAMILIA

tiva en los origenes, ficticia luego) que quien ejerce potestad so-
bre la mujer hace de ella o que la rnujer hace de si misma al fu-
turo marido o a quien ejerce potestad sobre ell. Pero, asi como en
el sistema de los modos de adquisicion de la propiedad los defectos
de la mancipatio pueden ser suplidos con el goce ininterrumpido
por uno o dos mhos (usus, usucapio), tambien los eventuates vicios
de la coemptio, y quiza asimismo la falta de esta, pueden ser su-
plidos con el usus anual.
La conventio in. manum hace que la mujer pierda toda rela-
elfin de dependencia y de parentesco civil (agnaticio) con la fa-
milia de origen, que quede sustraida a la tutela de los agnados,
que cese toda expectativa sobre su herencia; en la nueva familia
ella esta loco filiae respect del marido, loco neptis respect del sue-
gro, loco proneptis respect del abuelo del marido, con todas las
consecuencias favorables y desfavorables; si era mujer sui iuris,
y como tal, titular de un patrimonio propio, se produce en bene-
ficio de quien adquiere la potestad una sucesion a titula universal.
Ahora bien; este paso de la rnujer a la familia del marido de-
bio desde ab antiquo resultar en muchos casos enojoso, no Canto
por las expectativas de sucesion que quitaba a la mujer misma,
como por la expectativa que quitaba al agnatus proxirnus sobre
la herencia de la mujer; y puesto que el , agnatus proximus era tam-
bien el tutor de la mujer, esta circunstancia podia hacerle dificil el
matrimonio. En consecuencia, se busce un tipo de convivencia que
no produjese la manes, y se lo encontro omitiendo la coemptio
e impidiendo que el termino del usus se cumpliera; las "az Tablas
disponian que a este fin la mujer podia ausentarse cada ano tres
?inches consecutivas de la casa conyugal (um/patio trinoctii). Pe-
ro cuando tal practica fue recogida por la ley, o por lo menos en
un tiempo muy prOxirno, se debio admitir tambien que la pernia-
nencia de la mujer . en el status famitiae originario no , perjudicase
ni la legitimidad de los hijos ni su misma posiciOn social, y que,
en consecuencia, tarnbien aquella union libre fuese matrimonial.
Surge asi el matrimonium sine mane, y desde los Ultirnos siglos de

Al lado de este tipo de matrimonio por compra, la leyenda ro-

mans nos ofrece tambien los vestigios del otro tipo de matrimonio
practiced entre los pueblos primitivos, por repto (dr. el rapto de Ias
Sabinas). No me parece digna de diseusion, aunque sostenida por ro-
manistas autorizadisimos, la tesis segiin la . cual los esposos se corn-
praban reciprocamente.
 EL MATRIMONIO 489

la Republica ocupa un lugar tan predominante que puede ser con-

siderado como el matrimonio tipico del derecho roman.
En la epoca clasica, los modos que servian para contraer el
matrimonio cum manu se nos describen como fuera de use o ex-
cepcionales. El usus esti del todo abolido por las mores, por evidente
cesaciOn de su funcion hist6rica. A los aspirantes a los altos cargos
sacerdotales de fiamen maior y de rex sacrorum se les exige que
hayan nacido de nupcias contraiclas mediante confarreatio; pero
esto equivale a decir que solamente en un lirnitado circulo de
personas, dentro del cual tales cargos se trasmitian (en el he-
cho) Iliereditariamente, se practicaba todavia la confarreatio 2. En
cuanto a la coemptio, no parece que fuese mas usada, salvo con
extrema rareza, en su funcion originaria de negocio constitutive
del matrimonio, sino casi exciusivamente para fines particuIa-
res y derivados; por ejemplo, la mujer que queria sustraerse a la
tutela de los agnados se dejaba camere por un prestanombre,
quien la mancipaba inmediatamente a otro hombre de confianza,
y este la manumitia y quedaba formalmente como su tutor (camp-
tio fiduciae causa). Estos filtimos residuos tambien han desapare-
cido en el derecho justinianeo.

Nacido como situation de mero hecho, que solamente con la

continuation ininterrumpida por cierto tiempo (usus) se podia
trasformar en relaciOn juridica (matrimonio cum many), el ma-
trimonio sine manu ha conservado siempre una Zstructura confor-
me a sus origenes, aunque en epoca todavia antigua haya sido
reconocido como fuente inmediata de derechos y de obligaciones,
es decir, como relation juridica el mbmo. No es, pues, como eran

2 Esti quith en conexiOn con esto toda la serie de restrictions

que regula la conducta de la flaminica y de la repine/ sacrorum en la
vida piablica y privada, y que ellas esten investidas de funciones par-
ticulares, que les dan una position semisacerdotal, rnientras que la
mujer de cualquier otro sacerdote o magistrado no tiene derechos ni
obligaciones distintas de los de las matronas en general. Por otra parte,
precisamente con relaciOn a estas nupcias celebradas mediante con-
farreatio, Tiberio limito los efectos patrimoniales de la conventio in
manum.
490 RELACIONES TURIDICAS DE FAMILIA

la confarreatio y ]a coemptio y como es el matrimonio moderno,

un negocio juridico que se cumpla de una vez pare siempre, a fin
de producir en el tiempo sucesivo sus efectos, sino una relacion
continuative, que mientras tiene efectos durables desde ciertos
puntos de vista (por ejemplo, en cuanto se refiere a la legitimidad
de los hijos), produce en otras esferas sus efectos por el tiempo
que dura, mientras que cada una de las partes puede hacerla ce-
sar cuando quiera.
Por estos caracteres que le son propios, el matrimonio roma-
no ha sido comparado con la posesiOn; y es que, en efecto, por mas
que el matrimonio sea una relacion juridica y la posesiOn una sim-
ple situaciOn de hecho, ]as dos instituciones tienen de comiin el
hecho de apoyarse sobre dos elementos de duracion: uno de he-
cho y externo (en nuestro caso, la convivencia entre marido y
mujer) ; el otro, moral e intern (la affectio rnaritalis, o intend&
de tratarse reciprocamente como marido y mujer). Pero mientras
en la posesiOn el elemento material de la disponibilidad de la cosa
sobresale tanto que deja en las sombras al animus rem sibi ha-
bendi, aqui es el elemento moral el .que doming, de manera que
en general, por ]o que se refiere a la continuaciOn del estado con-
yugal ya iniciado, el elemento material se reduce en la practice a
una conducta de la.cual resulte univocamente la affectio maritalis.
Si en consideraciOn a esta altima circunstancia los juriscon-
sultos repiten con frecuencia que consensus facit nupties, por ello
no se debe olvidar que para dar vide al matrimonio debe concu-
rrir un hecho que inicie ostensiblemente la vide conyugal, puesto
que con el simple acuerdo en el sentido de querer ser marido y
mujer no se contraen nupcias. El hecho consiste, por coman,
en la deductio de la esposa in domum ntariti, acompaiiada de
ceremonies religiosas y festejos sociales, es verdad que ninguna
de estas formalidades correspondia a una imperiosa necesidad ju-
ridica, pero entonces era necesario otro hecho; por ejemplo, que
los desposados partieran juntos pare la residencia del marido,
igualmente significativo del cambio de vide. Los textos dicen, por
ejemplo, que el matrimonio puede contraerse en ausencia del
hombre, por cuanto la mujer puede igualmente ser conducida a su
case, pero que de ningim modo se podria celebrar el matrimonio
en ausencia de la esposa; esta Ultima circunstancia basta para ex-
cluir, como algim escritor sostiene, que el elemento intencional
sea el tinico requerido.
P"'

EL MATIIIMONIO 491

En cambio, es probable que el principio imperante en materia

de posesion, en virtud del cual la desaparicion de uno cualquiera de
los dos elementos basta para hacerla perder (supra, p. 308),
haya dejado de aplicarse bien pronto al matrimonio. Cierto es que
en la antiquisirna conception ya recordada, el alejamiento de la
mujer por tres noches consecutivas de la casa del hombre impedia
cue el matrimonio tomara vida; pero precisamente muy poco des-
pues se establecio que la interruption sirviese para evitar sola-
mente la adquisicion de la mantis, y que el matrimonio, contraido
validamente con el comienzo de la convivencia, sobreviviese al
trinoctium. En los Ultimos siglos de la Repitblica y bajo el Prin-
cipado, ni la guerra ni otra causa de ausencia, por prolongada que
fuera, hacia cesar el matrimonio; solo cuando a ella se agregaba
la desariaricion de la affectio maritalis, se lo consideraba disuelto.
En definitiva, mientras la maxima possessia solo animo retinetur
valia en la epoca . clasica para rarisimas hipotesis, el matrimonio
subsistia siempre que se mantuviese en ambas partes la affectio.
Pero la analogia de las dos instituciones resplandece nuevamente
en materia de postIiminium (p. 57); todas las relations juridi-
cas del prisionero de guerra vuelven a tomar vida en el acto de su
regresO a la patria, como si nunca se hubiesen extinguido por su
caida en esclavitud del enemigo, con exception del matrimonio
y de la posesion, que no reviven sino que solo pueden restablecerse
ex novo con la reintegration de los dos elementos constitutivos".
La demostracion mas exacta del compromiso en que tuvo ori-
gen el matrimonio desrito, esti en el hecho de que la posiciim fa-
miliar de la mujer que contrae nupcias permanece invariada: si
era sui iuris, continua siendo caput et finis de su propia familia;

3 Sobre el tema vease principalmente MANENTI, Della inopponibi-

Wit delle condizioni at negozi giuridici ed in ispecie delle condizioni
apposte at matrimonio, Siena, 1889. al cual se remonta la doctrina po-
sesoria del matrimonio hoy dominante: con el SCIALOJA. Corso d'Istituz.
di dir. Tom., Roma, 1934, ps. 277 y ss.; BONFANTE. 1st., 10* edic., ps. 180
y ss., y muchos otros; con particulares aplicaciones, may discutibles.
LEVY. Hergang der rota. Ehescheidung 1.11 procedimiento del drvorcio
romano], Weimar, 1925, ps. 70 y ss., y ALBERTARIO. Studi di dir. rom., 1, ps.
197 y ss. La doctrina ha sidu Ultima y brillantemente combatida por. Vat.-
TERRA, La conception du rnariage d'apres les juristes romains. Padova, 1940,
ps. 33 y ss., y por ORESTANO en la amplia monografia aparecida en el "Bull.
1st, Dir. Rom. - , 47, 1940, ps. 154 y ss.: 48. 1941. ps. 88 y ss.: en que limites
sus observaciones me parezean aceptables resultara a quien confronte las
edieiones de este libro desde la 7' en aclefante con las precedentes.
492 RELACIONES JURIDICAS DE FAMILIA.

si era alieni iuris, la potestad sobre ella la conserva quien era su

titular, de manera que nada impide al padre volver a tomar a la
hija cuando lo crea conveniente, disolviendo el vinculo matrimo-
nial. Todavia en la epoca de Antonino Pio no se veia obstaculo pa-
ra que el suegro intentase contra el yerno los interdictor de liberis
exhibendis y ducendis, salvo la facultad reconocida en casos gra-
ves al pretor para denegar el interdicto de su propia autoridad,
ne bene conc. ordantia matrirnonia iure patriae potestatisturbentur4 .

Tal estructura del matrimonio hace que pueda ser dificil, en

ciertas hipotesis, distinguirlo del concubinato; los criterios mits
significativos estan en la consideracion y respeto que el marido
ha demostrado y demuestra por la mujer, en la admision de ella
en su propia mesa, en su presentation a los familiares, en las ro-
pas que distinguen a las mujeres pertenecientes a la clase social
del marido; dado et use de que la mujer lleve una dote, la exis-
tencia o falta de esta terrainb por ser considerada como principal
argumento para afirmar o negar el estado matrimonial.
Es singular que ni siquiera el advenimiento y el reconocimien-
to del cristianisrno, cuya influencia fue considerable en tantos
aspecfos del derecho romano, modificara radicaitnente el derecho
matrimonial. La conception del matrimonio coma sacramento, que
liga indisolublemente a los coparticipes por efecto de la volun-
tad trascendente que los une, se ha afirmado tarde; y en el Im-
perio cristiano las ceremonias religiosas pudieron acompariar al
matrimonio civil sin alterar su estructura. De cualquier manera,
en el derecho justinianeo es visible la tendencia a extraer la prue-
ba de la existencia o de la falta de affectio maritalis de la circuns-
tancia de haberse presentado ono las partes a la bendiciOn reli-
giose (cfr. espec. Nov. 74).

La reciproca capacidad matrimonial (connubium) es requisito

esencial para un matrimonio valid (iustum matrix opium o iustae

4 Cfr. D. 43, 30, 1 5; PAULO, 5, 6, 15; Vat. fr. 116, y sobre estos tex-
tos PARTSCR y Bwrri, "Il Filangieri", 40, 1915; SoLazz.t, "Bull. 1st. Dir.
Rom.", 34, ps. 1 y SS.; LEVY, op. cit., ps. 144 y ss.; BONFANTE, Corso, I, p.
250; ARANCIO-RUIZ, Persone e famiglia nel diritto dei papiri, Milano, 1930,
ps. 78 y ss.
 EL MATRIMONIO 493

nuptiae). Para tenerla es necesaria la edad puber (que el hombre

sea pubes y la mujer viripoten,$), que en los origenes se establecia
quiza, como a principios del Imperio sostenfan los sabinianos, me-
diante una inspectio corporis; pero que segim la doctrina procule-
yana, que triunf6, coincidia para los varones con el cumplimiento
del decimocuarto ano y para las mujeres con el del decimosegundo.
Por analogas razones, el connubium falta a los castrados (no ya a
los afectados por formes de menos manifiesta impotencia).
El connubium falta tambien a los esclavos, a quien esta ya
unido en otro matrimonio, y en el derecho justinianeo a quien ha
hecho voto de castidad o tornado ordenes mayores. En los prime-
ros siglos del Imperio (no sabemos bien en yirtud de que disposi-
chin) se prohibe tomar mujer a los militares en servicio; lo reme-
dian teniendo en su casa concubinas que toman el nombre de fo-
cariae o de haspitae, pero los nacidos de semejantes uniones no
son hijos legitimos ni estan sujetos a potestad. Este impedimento
fue eliminado por Septimio Severo.
El parentesco origina tambien una serie de impedimentos. A
diferencia de otros derechos de la antigiiedad, el derecho romano
es, en los origenes, adverso a las nupcias entre parientes, ya sean
agnados o cognados, sin otro limite de grado que el puesto al re-
conocimiento del parentesco. mismo. En la epoca clasica, la prohibi-
tion permanece sin limitaciones en linea recta; en la colateral, la
atenuaciOn de la originaria repugnancia y tambien los intereses
particulares de la familia imperial reducen el impedimento a lf-
mites mils estrechos. Pero las nupcias entre el do y la sobrina ex
fratre, admitidas por consideration a Claudio y Agripina, fueron
inmediatamente prohibidas otra vez, y no valieron nunca para ha-
cer licitas por analogia las contraidas entre otros parientes en el
mismo grado; en cuanto al matrimonio entre primos, la legislaciOn
ofrece toda una serie de alternativa.s explicables por el conflicto
entre las tendencies romana y las orientates, y solo en el derecho
justinianeo se sanciona definitivamente la norma favorable. En
linea recta, tambien el parentesco adoptivo es, en cualquier gra-
do, impedimento para las nupcias; en linea colateral, en cambia,
el impedimento subsiste solamente entre hermano y hermana
adoptivos, y cesa cuando uno de los dos sale mediante emancipa-

5 Sobre el terra efr. Rogrormr, Scritti giuridici, I, ps. 216 y ss.

494 RELACTONES JURiDICAS DE FA1VITLIA

ciOn de la familia en la que habia sido adoptado. Entre afines, el

derecho clasico prohibe las nupcias en la primera linea coIateral,
es decir entre los quenosotros llamamos cunados.
Por ultimo, el connubium puede faltar tambien por razones
de ciudadania; se ha senalado ya (ps. 01 y 71) que no existia origi-
nariamente sino entre ciudadanos o, mejor aim, entre los pertene-
cientes a la misma clase; por lo que estaba excluido el matrimonio
mixto, no solo entre romanos y extranjeros, sino tambien entre
patricios y plebeyos. La ley Canuleia, atribuida al alio 445 a. C.,
equipar6 desde este punto de vista a los dos 6rdenes, y sucesiva-
mente el connubium fue ampliamente concedido aun fuera de
Roma, sea individualmente, sea a ciudades enteras latinas o pere-
grinas. Conforme a la que se ha visto era su estructura clasica,
el matrimonio sine manu no modificaba el status civitatis: la ex-
tranjera que desposa a un romano sigue siendo extranjera, la ro-
mana que desposa a un extranjero continua romana. La conse-
cuencia de la validez del matrimonio se explica solo respecto al
status de los hijos: los hijos nacidos de un romano y de una ex-
tranjera seran romanos (en cuanto seguiran la condicion del pa-
dre), si entre los progenitores existia el eonnubium; seam, en
cambio, extranjeros (es decir, seguiran la condici6n de la madre),
si no habia connubium entre los padres, y viceversa si el padre es
extranjero .y la madre romana. Estas reglas, que no son propias
de Roma sino generalmente observadas en el mundo antiguo,
sufren agravaciones y alternativas diversasc. Una agravacion es la
relativa a las nupcias entre una romana y el peregrino que no
tiene connubium: mientras la aplicacion de los principios gene-
rales haria romanos a los hijos, una ley Minicia (de aproximada-
mente ano 100 a. C.) estableci6 que naciesen peregrinos. La ri-
gidez de la antigua norma es atenuada (y no solo en favor de los
hijos, sino tambien de los cOnyuges' mismos) si se puede establecer
que una romana ha desposado a un peregrino o un romano a una
peregrina por error sobre el status del eanyuge: en tal hip6tesis,

C Y ni siquiera estas son especificamente romanas. El yvtimian , del

into; -Loyo; (cfr. p. 61, nota 14) sienta para el matrimonio de una rcoTtj
(ciudadana de Alejandria) con un egipcio la misma regla de la lex Mini-
cia (3 38), y en los 46 y 47 atestigua tambien para las dota l; una erroris
caltsae probatio.
 EL MATIUNIONIO 495

demostrado el error, el conyuge peregrino adquiere la ciudadania,

y los hijos caen bajo la potestad del padre (erroris causae proba-
tio) 7 .
No todas las incapacidades sefialadas producen los mismos
efectos; por ejemplo, mientras la union entre libres y esclavos es
inexistente para el ordenamiento juridico, e igualmente quiza la
union incestuosa, el matrimonio entre personas que no tienen
connubium por razones de nacionalidad es siempre, sin embargo,
un matrimonium, aunque iniustum. Una consecuencia tipica, que
las fuentes sefialan, es que tambien contra la iniusta uxor proce-
dan las sanciones de adulterio, aunque no puede el conyuge valerse
del procedimiento especial concedido a los maridos como tales',
pero ademas debe admitirse que tambien semejante matrimonium
iniustum es impedimento para un ulterior matrimonio, y que, no
dbstante el carnbio en la civitas de los esposos, el estado conyu-
gal sea permanente, desde el dia en que se inicia la convivencia
hasta aquel en que se extingue la affectio maritatis9.
Por lo menos en sus primeras formulaciones, no anulaban el
matrimonio algunas prohibiciones contenidas en leyes y en otras
fuentes juridicas de la epoca imperial. Asi, por la ley lulia de
adulteriis (dictada bajo Augusto) se prohibia el matrimonio entre
el conyuge adilltero y el cOmplice del adulterio; por la ley iulia
et Papia Poppaea estaban prohibidas las segundas nupcias a la
liberta que, casada con el patrono, se hubiese divorciadom, pro-

7 No es este el lugar de insistir sobre otras y mas complejas aplica-

ciones de la erroris causae probatio. Si el conyuge peregrino es un dediti-
cius, los hijos adquieren la ciudadania, pero el dediticio permaneee tal. Si
el error ha recaido no sobre el status del conyuge sino sabre el propio
(por ejemplo, un romano ha desposado a una peregrine creyendose tal
a su vez), la erroris causae probatio solo tiene lugar si ha nacido un hijo.
Si por {aim, sin error sobre el status, un latino juniano o aeliano (cfr.
p. 62) desposa a una romana o Latina, la ciudadania puede ser adquirida
por toda la familia y el matrimonio ser declarado iustum solo si un hijo al-
canza el ano (annicult causae probatio).
8 VOLTERRA, Studi ecart.-giur. Cagliari, 17, 1929, ps. 46 y ss.
En este orden de ideas, que se ofrece evidente a traves de toda la
exposition gayana (x, 65 a 96), se explica tambien la maxima del yvthtliov
cit., 1 52: 'PoliciOt; i;nv Aiyultiav (Romanis licet Aegyptiam
urorem ducere). Que no se trata de niatrintordunt iustum, resulta del 39,
donde se atribuye a los hijos la condiciOn de la madre; pero con relation a
las poblaciones indigenes podia ser oportuno hater senalar que este matri-
monium iniustum era distinto de las unions con esclavas.
30 El contenido exacto de las respectivas disposiciones es muy dis-
cutido: vease idtimamente VOLTERRA. St1LCl1 Riecobona, 3, ps. 203 y ss.
496 RELACIONES JURIDICAS DE FAMILIA

hibido a los senadores y descendientes de senadores el matrimonio

con libertinas" y a todos los ingenuos el matrimonio con prostitutas
o alcahuetas o con mujeres sorprendidas en adulterio, prohibido
el matrimonio de personas en edad nupcial (cfr. p. 497) con quien
hubiese superado tal edad. Igualmente, los mandata imperiales
prohibian a los gobernadores de las provincias y al personal de su
dependencia desposar mujeres de la provincia administrada, y
un senadoconsulto dictado bajo Marco Aurelio y Comodo prohibiO
el matrimonio entre la pupila y el tutor que no hubiese presentado
aun la rendition de cuentas (como asi tambien sus descendientes,
ascendientes y herederos). En el derecho justinianeo se prohiben
las nupcias entre raptor y raptada. Las pens son diversas; por
ejemplo, en los casos previstos por las ley es matrimoniales augus-
teas, los contraventores eran considerados coma celibes frente a los
legados de los extranos, y no podian recibir por testamento uno
del otrot 2. La nulidad, que habria sido contraria tambien al prin-
cipio de la inderogabilidad del derecho civil, fue sancionada pa-
ra algunos casos con el progreso de los tiempos, a veces por obra
de los compiladores de JUSTINIANO.
Otro requisito del matrimonio es el consentimiento de quie-
nes ejercen potestad sabre los contrayentes; es mas, para el de-
recho antiguo el matrimonio depende ma's de la voluntad de
aquellos que de la de los conyuges mismos. De alli la consecuen-
cia, sostenida todavia en la epoca clasica por los juristas ma's
austeros, de que no pueda contraer matrimonio el sometido a
potestad de un furiosus, por no poder formarse en este la in-
tension correspondiente. Ademas, deben consentir en el matri-
monio todos los ascendientes interrnedios entre el jefe de familia
y el esposo, porque de otra manera a la muerte de dicho jefe
caerian bajo su potestad descendientes no deseados (nemini in-
vito suus heres adgnascitur). Sin embargo, parece que en el rnismo
derecho elasico el amplio favor del matrimonio hubiera reduci-
do la funcion de los padres de familia a consentir en la relation
que se formaba entre los sometidos a potestad, y que se hubiera

Esta norma, como tambien la otra a que se refiere la nota 10, pa-
drian ser el residuo de un antiguo regimen ms sever, que habria pro-
}libido las nupcias entre ingenuos y libertinos.
12 Ctr. SOLAZZI, "Atti Accad. Sc. Morali e Polit. Napoli", 58, 1938, ps.
269 y ss.
 EL INIATRIMONIO 497

visto tambien un consentimiento en la falta de oposicion; en favor

de las hijas se habria admitido tambien que, en caso de oposicion
injustificada del padre, pudiese ser requerido extra ordinem el
magistrado para imponerle el consentimiento. En el derecho justi-
nianeo esta norma se extendi6 en favor de los varones, y la vieja
cuestion sobre el consentimiento del pater familial furiosus se re-
solvi6 admitiendose que el magistrado consintiera por el 13 .

El principio general de que concurriendo los requisitos nece-
sarios el matrimonio es plenamente libre, fue derogado por el
derecho romano en las diversas fases de su desarrollo de distintas
maneras: al comienzo del Imperio, conminando a los ciudadanos
al matrimonio; en la epoca cristiana, emperiandose en alejarlos de
las segundas nupcias.
El primer orden de disposiciones fue sugerido a Augusto por
el propOsito de poner un freno a las malas costumbres y a la des-
pobtacion, especialmente en las clases dirigentes; por lo memos:
desde este segundo punto de vista, no sabemos en que medida se
alcanz6 eI resultado. Las providencias se tomaron con dos leyes suce-
sivas, una (lex Julia de mctritandis ordinibus) propuesta por Au-
gusto mismo a los comicios, en el afio 18 a. C.; la otra (lex Papia
Poppaea nuptialis) propuesta por sugestiOn suya por los cOnsules
del ano 9 d. C. Las normas de una y otra, reunidas como en un
"texto (let Julia et Papia), fueron luego integradas por
varios senadoconsultos (Perniciano, Calvisiano, Claudiano, etc.).
A los hombres desde los 25 hasta los 60 alms, a las mujeres
desde Ios 20 hasta los 50, se les impone el deber de contraer matri-
monio con persona que este dentro de los respectivos Iimites de
edad; el matrinionio tardio es considerado, a los efectos especia-
les de estas leyes, tom inexistente. El deber incumbe tambien

13 Sobre el_ tema dr. Moamuo, Du consentement du pere de famille

au mariage, en Melanges Girard, II, ps. 291 y ss; y para la tesis de la ri-
gida observancia del concepto originario durante toda La epoca clasica
los diversos estudios de SOLAZZI (citados y rebatidos en Studii in memo-
ria di A. Albertoni, 1. 1933, ps. 31 y ss.).
498 RELACIONEE JURIDICAS DE FAMILIA

a los viudos y divorciados, salvo para las mujeres un tiempo inter-

medio que la ley Papia Poppaea fij6 definitivamente en dos aims
despues de la muerte del marido, o en dieciocho meses despties del
divorcio. Se pretende, ademis (sin que aqui se pueda hablar, na-
turalmente, de deber juridico), que las nupcias no sean esteriles.
Como sancion del deber matrimonial y como estimulo a 1a
procreacion se imponen notables perdidas patrimoniales a los ce-
libes y orbi (casados sin hijos), y se conceden ventajas a los ma-
trimonios fecundos, sobre todo si la prole es numerosa. Celibes y
orbes son principalmente perjudicados en la capacidad para suce-
der por testamento, en el sentido de que los primeros pueden re-
cibir herencias y legados solamente de los parientes dentro del
sexto grado y de que para los segundos se reducen a la mitad los
emolumentos que provienen de personas no comprendidas en ague-
Ila categoria". En has relaciones entre si, los conyuges sin hijos
pueden recibir solamente una decima parte de la herencia, y ade-
inks el usufructo de la tercera parte; pero si tienen hijos vivos de
otros matrimonios, o si los hijos comunes han vivido por lo menos
nueve dias, por cada hijo pueden recibir una decima parte mas, y
en la segunda hipotesis tambien un tercio del patrimonio en plena
propiedad. Otras disposiciones contemplan la dote, que se confisca
si es llevada por una mujer de Inas de cincuenta altos a un hombre
de menos de sesenta' 5 ; y tambien establecian, segiin parece, un
impuesto anual -del 1% (del patrimonio), que recaia sobre las mu-
jeres nabiles y pudientes'4. Por el contrario, las cuotas o benefi-
cios que los celibes y orbes no pueden recibir (caduca), pasan en
primer lugar a los patres contemplados en el mismo testamento (y
solamente a falta de ellos al erario o al fisco); adernas, para las
mujeres que-han dado a luz trey veces si ingenuas o cuatro si li-
berties, el itis liberorum importa, aparte de la plena libertad

14 De las declaraciones del yvt flifew del iht.O.; Atiy0; (I 30 y 32) re-
sultaria que estas limitaciones alcanzaran solo a los pertenecientes a las
clases pudientes (hombres con un patrimonio de den mil sestercios, muje-
res con uno de cincuenta mil).
35 En la hipotesis opuesta (del hombre mayor de sesenta ahos que
desposa a una mujer menor de cincuenta), un senadoconsulto Claudiano.
citado en el fiber singutaris regularum (16, 3), consideraria valida la
constituciOn de dote. En cambia, el citado yv(hrov ( 24 y 25) considera
las dos hipotesis de la misma manera.
16 Tainbien este impuesto nos es conocido solo a traves del 7vaiLI (01..
f. 29.
 EL MATRIMONIO 499

para disponer por testament, gravemente limitada para toda otra

mujer (cfr. cap. xxv, 2), tambien la exencion de la tutela agna-
ticia.
En la epoca clasica, tales disposiciones fueron con frecuencia
derogadas mediante privilegios, especialmente en virtud de con-
cesiones del ius liberorum a personas que no tenian hijos o que no
los tenian en el nUmero prescrito, o a los celibes directamente. Las
incapacidades sucesorias respect de los extranos fueron abolidas
por CONSTANTINO, las reciprocas entre cOnyuges sin prole por TE0-
DOSIO II. En el derecho justinianeo no quedaba de las leyes matri-
moniales de AUGUSTO mas que alguna disposition accesoria que for-
maba parte ocasional de el.
Favorable como era al matrimonio' y a la procreaciOn de
los hijos, el derecho clasico no podia ser hostil a las segundas nup-
cias; antes bien, se ha visto que las leyes Iulia y Papia Poppaea
hacIan de ellas una obligation, trascurrido cierto interval, para
las mujeres. Por el contrario, se imponia a la viuda un periodo de
diez meses, dentro del cual las nupcias le estaban prohibidas; no
obstante el nombre sentimental de tempus lugendi, ese periodo
estaba destinado, como lo pone de mangiest su medida, a evitar
la llamada turbatio sanguinis, o sea la incertidumbre sobre la pa-
ternidad legitima. Sancion de esta prohibition era la infamia con
sus diversas consecuencias (cfr. p. 68). ,En caso de divorcio no
regia una norma analoga, pero el derecho pretorio dispuso los me-
dios necesarios para hacer reconocer la eventual gravidez y la
consiguiente paternidad, y para evitar las supresiones y sustitu-
ciones de criaturas.
En cambio, el derecho posclesico extiende al caso de divorcio
la obligaciOn de no volver a tomar marido dentro de cierto tiem-
po, eleva el termino a un ano y castiga a la mujer que deja de
cumplir, aparte clue con la infamia, con la incapacidad de recibir
por testamento y por donation por causa de muerte, como asi tam-
bien con la de recibir sucesiones intestadas de parientes. mas alla
del tercer grado; castiga, en fin, tambien al segundo rnarido, pro-
hibiendo que la mujer le lleve en dote o le deje por testament
mas de un tercio de los bienes.
En esta epoca las segundas nupcias son tratadas desfavorable-
mente aunque sean eontraidas poi la viuda despues de trascurrido
el termino prescrito, o por el viudo. Pero solo en el derecho posjus-
500 RELACIONES JURIDICAS DE FAMILIA

tinianeo (bizantino) se establecen a este respecto limitaciones pro-

piamente dichas a la capacidad matrimonial; en Ia epoca que va des-
de Teodosio I hasta Justiniano se establecen solo providencias
aptas para impedir que por el matrimonio subsiguiente sufran
dazios los nacidos de nupcias anteriores. A este fin, todo cuanto ei
binubo haya recibido deI primer cOnyuge, en vida o por causa de
muerte y aun a simple titulo de restitution de la dote, se consi-
dera propiedad de los hijos del primer matrimonio, de la cual solo
le corresponde el usufructo, salvo (y no en todas las etapas
historicas) la facultad de preferir uno o man entre los hijos mis-
mos; por lo que se refiere a los bienes propios del binubo, el nuevo
conyuge no puede recibir, ni entre vivos ni por causa de muerte,
una cuota superior a la correspondiente al menos favorecido de
los hijos de los precedentes matrimonios. Subsiste alguna otra
limitation para el caso de que la madre que contrajo segundas
nupcias concurra con los otros hijos a la sucesion de uno de los
hijos del primer matrimonio.

* *

Ya se ha tratado de los efectos del matrimonio, y en seguida
se \Teri el de mayor. relieve, es decir, Ia legitimidad de los hijos
nacidos de 61, con la consecuencia de la sujeciOn a la Potestad.dei
padre y de la asunciOn del status que el tenia en el acto de Ia con-
.:epciOn. Dejando de lado otras consecuencias referentes al de-
recho penal /Abbe, y al delito de adulterio principaImente, con-
vendth referirse a dos efectos caracteristicos. Uno, que, a partir
de Antonino Pio; si la mujer obra contra el marido (en derecho
justinianeo tambien en el caso inverso), la condena queda limitada
in id quad facere maritus potent, es decir, en los "'finites del activo
(es el llamado benefticium competentiae). El otro, que en caso de
hurto cometido por la mujer en perjuicio del marido, la actio furti
se le niega .a este Ultimo, y se la sustituye por una especial actin
rerum amotarum, tambien de catheter penal. Esta regla, cuyo
origen. se remonta hasta el regimen del matrimonio cum manu,
es tomada come punt de partida por el derecho justinianeo= para
excluir toda action penal e infamante entre conyuges, principio
 EL MATRIMONIO 501

que es referido a una obligacion conyugal de mutua retrerentia

(cfr. p. 414, n. 12).
Las consecuencias que surgen del matrimonio con respecto
a la sucesion las examinaremos en el cap. xxv, y la prohibition
de las donaciones entre canyuges en el cap. XXVII.

2. Los ESPONSALES Y LAS "ARRHAE SPONSALICIAE"

En los tiempos en que la mujer era objeto de compraventa

(coemptio matrimonii coma), era natural que pudiese ser tambien
objeto de obligacion entre el jefe de familia originario y aquel
bajo cuya potestad debia caer. La obligacion se contraia mectiante
sponsio (y este es, si se quiere, el mas antiguo . entre los casos veri-
ficados de sponsio); de aqui. el nombre de sponsalia, que la promesa
de matrimonio conserve aun en la epoca historica y conserva tb
davia entre nosotros. Y era tambien natural que fuese perseguible,
en la epoca antiquisima a que corresponde la compraventa real
de la mujer, la obligacion contraida por su pater families origina-
rio; la antitesis, que en textos no juridicos se halla establecida
entre esponsales de derecho latino, perseguibles por via de aceion,
y esponsales de derecho romano, no perseguibles, puede derivar
de una mayor persistencia de la antigua norma en las eiudades
del foedus Latinum, o quiz& tambien de haberse conservado casual-
mente el recuerdo de antiguas tradiciones relativas a una u otra
eluded del Lacio.
De todos modos, se abrio camino, con el progreso del tiempo,
la idea de que la election de La mujer para si o para el sometido
a potestad, y el juicio sobre la conveniencia de la colocacion de la
propia descendiente, debiesen estar libres .hasta Ultimo momen-
to de todo vinculo. Y desde esta epoca, demasiado antigua para que
se la pueda establecer aproximadamente, la promesa de futuras
nupcias no se hizo en formal solemnes, ni tree obligaciones ju-
ridicas.
Pero el derecho posclasico tiende nuevamente a considerar
los esponsales como el principio de una fase preparatoria para las
nupcias, durante la cual se aplica a los futuras conyuges buena
parte de las normas juridicas relativas al matrimonio (asi, en ma-
502 RELACIONES JURIDICAS DE FAMILIA

teria de adulterio y de impedimentos para otras nupcias) 17 En el .

mismo orden de ideas, aun dejando formalmente intacto el prin-

cipio de la libertad del consentimiento, una coacciOn indirecta se
ejerce sabre los esposos mediante las arrhae sponsaliciae. Parece
que sus origenes deben buscarse en los paises orientales, donde los
residuos de la antigua yenta de la mujer eran mucho mas tena-
ces que en el mundo grecorromano; alli los esponsales consistian
en la dacion de una sena de garantia, es decir, en el pago antici-
pado de una parte del precio prometido a quien ejercia potestad
sobre la mujer"; y, en consecuencia, imperaba la regla de que,
rompiendose el compromiso por culpa del prometido o de su fa-
milia, las arras fuesen retenidas por quien las habia recibido, y
siendolo por culpa de la prometida o de los suyos, debiesen ser
restituidas en el doble.
A traves de la legisIaciOn de los emperadores poscIasicos, de
Constantino en adelante, las arras y las reglas a ellas relativas
se construyeron sobre el principio romano de los esponsales con-
traidos mediante declaration no solemne; hasta estuvo en vigor
durante cierto periodo (cuya delimitation es, por lo demas, muy
incierta) la norma de Ia restitution: de las arras in quadruptum,
que diO despues lugar a la otra, mas de acuerdo con los origenes,
de la retention o restitution in dupium. Las penalidades con que de
este modo se castiga a los sponsi perjuros se evitan solo cuan-
do el desistimiento es motivado por razones graves, como el mal
comportamiento de la prometida o la impotencia del prometido.
La institution descrita representa una derogaciOn del principio
clasico de la libertad del matrimonio; sin embargo, en el derecho
justinianeo se trata de conciliar las reglas opuestas, considerando
la perdida o la devolution de las arras duplicadas como un resar-
cimiento del clan moral sufrido por la parte no culpable, y mante-
niendo firme la prohibiciOn que los clasicos habian formulado de
la estipulaciOn de una penalidad a cargo de quien violase el cam-
promiso contraido con los esponsales. Pero en la legislation bizan-
tina, posterior se vislumbra la tendencia a considerar valida tam-
bier' la clausula penal, como sustitutiva de las arras, y a identificar
los esponsales con el negocio juridic (dacion de arras o estipula-

17 El esquema de demostracion que sobre ellas he dado en as dos

urimeras ediciones, esta hay absorbido en la vasta investigation de Vol,-
TtliRA, "Bull. 1st. Dir. Rom.", 40, 1932, ps. 87 y sq.

Veanse las arras en la compraventa, sobre la cual cfr. ps. 383 y ss

 EL MATRIMONIO 503

ci6n penal) mediante el cual los prometidos se sometian a una

responsabilidad por el eventual desistimiento".
Para los esponsales deben concurrir los mismos consentimien-
tos requeridos para las nupcias; es mas: la voluntad dominante sigue
siendo, tambien aqui, la de los progenitores, y se considera que el
descendiente presta su consentimiento toda vez que no se oponga;
hasta se ha planteado la cuestion de si para el derecho clasico el
consentimiento de la hija no era del todo indiferente. Esto deriva,
en parte, de la costumbre, comim a los romanos y a otros pueblos,
de comprometer en matrimonio tambien a los nirios; en el derecho
justinianeo es necesario que ellos hayan cumplido por lo menos
los siete R1710S, y es dudoso que esta hay sido la mas precisa de-
terminacion de un use de razen requerido tambien por los clasicos
o si se trata, en cambio, del 11rnite puesto por primera vez a la
completa libertad que los clasicos habrian dejado a los progeni-
tores20.

3. 1,180LITCIoN DEL MAPRIMONIO. EL DIVORCIO

Despite's de cuanto se ha dicho mas arriba (ps. 489 y ss.),

esti claro que ]a muerte de un conyuge (la cual, sean los prin-
cipios cristianos y las ideas dominantes en nuestra civilization,
es la imica causa de disolucion del matrimonio) no podia ser para
el derecho roman sino la causa estadisticamente dominant. A
su lado, tienen igual importancia juridica las causas de disolucion
que se vinculan con la desaparicion de la reciproca capacidad roatri-
monial, o de la voluntad de vivir reciprocamente como maiido y
rnujer (affectio maritalis; cfr. ps. 489 y ss.).
Pero respect de la primera serie de causas corresponde chs-
tinguir segim el grad de la incapacidad, y, en consecuencia, de la
invalidez que viene a afectar al matrimonio (cfr. ps. 495 y ss.).
Puesto que entre esclavos no se concibe relation matrimonial, las
causas productoras de capitis deminutio maxima (perdida del sta-

19 Sobre el terra cfr. KOSCHAKER, "Rev. Fundac. Savigny", 33, 1912,

ps. 383 y ss.; VOLTERRA, "Riv. Ital. Sc. Giur.", nueva serie, 2-4, 1926-1929.
y "Stud. et Docum.", 3, 1937, ps. 135 y ss.
1=1 ' En este Ultimo sentido SOLAZZI, en "Atti Ace. Torino", 51, 1916, p.
761 en nota, con una exegesis de D. 23, 1, 14, que parece altamente per-
suasiva. A SotAzzypertenece tambien la duda sabre la necesidad del con-
sentimiento de la hija en los esponsales.
504 RELACIONES JURIDICAS DE FAMILIA

tus libertatis) disuelven siempre el matrimonio 2'. De producirse.

en cambio, una capitis 'deminutio media (que priva a uno de los
conyuges del status civitatis), el matrimonium se hace iniustum,
y por consiguiente los hijos concebidos con posterioridad no caen
.

bajo la potestad del padre; pero permanece vilido iure gentium,

y en caso de readquisicien de la ciudadania es restituido en su
plena validez de derecho civi1 22. En cuanto a la capitis deininutio
minima, que cambia el status familiae, debie ser causa de disolu-
cien solamente en el matrimonio cum manu, o mas bien cuando no
se podia contraer matrimonio sin manus. Pero despues del adve-
nimiento del matrimonio sine manu, la exclusion de todo paren-
tesco agnaticio entre los conyuges hizo que la capitis deminutio
minima no tuviese ya influencia, y que aunque por via exceptional
se hubiese verificado la conventio in manum, la salida de uno de
los conyuges de la familia extinguiese solo la manus, sin disolver
el matrimonio.
En el derecho clasico, el matrimonio se disuelve tambien si por
via de adoption los cenyuges vienen a hallarse en una relation
de parentesco que resulte obsticulo para las nupcias (incestum
superveniens), como si el suegro adopta al yerno o a Ia nuera. La
regla se mantiene en el derecho justinianeo solo para la adoptio
plena, no ya para la minus plena (cfr. p. 528)".
En fin, el matrimonio puede disolverse por voluntad de am-
bos eenyuges o de uno de ellos. Para el antiguo matrimonio cum
manu es necesario distinguir entre la confarreatio, por una parte,
y la coemptio (con el usus que le esti equiparado), por otra. El

:3 Por derecho clasico, el matrimonio no es ni siquiera restablecido

por el postliminturn (p. 491). Por derecho justinianeo, en cambio, el
matrimonio se entiende disuelto solamente si por cinco alias no se ha
tenido noticia del captious; el cOnyuge que pasase a segundas nupcias
antes del vencimiento de este Vermin, quedaria sometido, in caso de re-
greso del ausente, a las penes del divoncio ilicito (v. infra, p. 508).
2 Esto no impide que en derecho clasico se hable, a este propOsito, de
una solutio o dissolutio matrimonii; asi, en particular cuando, derivando
Ia perdida de Ia ciudadania de una pena (aquae et ignis interdictio), el
capite minutus se trasforma en apatnida. Que Ia solution diversa adop-
tada en el Corpus iuris para la deportation (ntatrimonium non dissolvi)
sea justinianea, esta confirmado ahora por BoNeatere, Corso, t, p. 243 y
passim.
22 En cambio, si se caia en una de las prohibiciones de las ]eyes au-
gusteas (por ejemplo, si el marido de una libertina llegaba a ser sena-
dor). nacia solamente la obligaciem de] divorcio, con las sanciones in-
dicadas en la p. 496.
 EL MATRIMONio 505

matrimonio celebrado mediante confarreatzo no puede disolverse

vino con una ceremonia religiose correspondiente llamada dtiffa-
rreatio; la menus adquirida mediante coemptio es renunciable,
sea mediante remancipatio al padre de familia originario, sea me-
diante emanctipatio (p. 531). La que equivale a decir que en la
epoca prirnitiva la voluntad de los conyuges como tales en el sen-
tido de permanecer unidos en matrimonio, carecia de eficacia fren-
te a la de los respectivos patres.
Para el matrimonio fibre (sine mann), asi como el acto so-
lemne que crea o trasmite Ia potestad es sustituido por el estable-
cimiento de la union conyugal, tambien el acto solemne que des-
truye la potestad es sustituido por Ia desaparicion de Ia affectio
rnaritalis; el nombre divortium. describe plasticamente el hecho de
que los conyuges, despues de haber recorrido juntas un trecho
de la existencia, se alejan por distintas vies (divertunt). Elio no
impide, por la menos en una primera epoca, que La volunted de
quienes ejercian potestad sobre los conyuges o del tutor sobre la
mujer hubiera confine ado predominando sobre la de los conyuges
mismos; pero el proceso historic() que lleva al predominio de la
voluntad de los conyuges, se desarrolla aqui mss rapidamente que
en materia de consentimiento pare las nupcias. De cualquier ma-
nera, solo en la epoca posclasica la voluntad de los conyuges, aun
alieni tiurtis, se hace del todo independiente.
El divorcio24 se produce, pues, toda vez que en ambos conyuges
o en uno de ellos desaparece la affectio maritatitis. En la epoca re-
publicana, este estado de anima encontraba su expresiOn en la
separation material, acompaiiada par lo coman con la declaration
de uno u otro de los conyuges de querer romper con ells el vincu-
lo conyugal (repudium). La falta de toda formalidad en tal de-
claracion daba lugar a cuestiones complejas, y hasta ponia en
peligro el principio fundamental de la monogamia, pudiendose con
algiln artificio interpreter el segundo matrimonio como serial de
cesacion de la affectio correspondiente al primero 25 ; pero no pa-
rece que el derecho clasico haya resuelto el problema con una nor-
ma general. Sin embargo, para algunas hipotesis especiales, quiza
solo para el caso en que la inexistencia del divorcio fuese presu-

2-I Sobre las formal cfr. LEVY, Op. Ca. en la p. 491, nota 3: SOLAZZI.
"Bull. ht. Dir. Rom.", 34, 1925, ps. 312 y ss.
2 '7 Cfr. el caso recordado por CicEaoisr, De orat., 1, 40, 183.
506 RELACIONES JURIDICAS DE FAMILIA

puesto de la aplicacion de sanciones penales, la lex Julia de adul-

teriis (alio 18 a. C.) remitia, confirmandolo, al use ya impuesto
de documentar el divorcio con una de lag acostumbradas testatio-
nes que llevara los sellos de siete testigos. Este ocasional reconoci-
miento legislativo sirvio para divulgar en todos los casos de divor-
cio el empleo del rnismo medio. En el derecho justintaneo, el libelus
repudii con las indicadas formalidades es necesario para la validez
del divorcio26.
En los origenes, el divoicia era visto desfavorablemente por la
costumbre; el repudio no justificado por graves razones (por ejem-
plo, el adulterio de la mujer o el hecho de que hubiera bebido vino)
fue castigado por el fas con la consagracion de una parte de los
bienes del repudiante a Ceres, despues por los censores Con su
nota (cfr. ps. 67 y ss.).
La degeneraciOn de las costumbres, rapidamente desarrollada
en los illtimos siglos antes de 'Cristo, biz extraordinariamente
frecuentes los divorcios, manteniendose igualmente durante toda
la epoca clasica. Pero tambien respecto de este asunto es necesario
cuidarse de atribuir a todas las partes del mundo romano y a to-
das las clases sociales fenOmenos que todavia boy, en los paises
en que se admite el divorcio, se producen con preferencia entre la
gente rica y ociosa; en las clases medias yen provincia, el divorcio
debiO ser menos frecuente, y esta deducciOn parece confirmada
por los papiros de Egipto. La mayor cohesion familiar mantenida
en el mundo provincial, y la influencia del cristianismo (el cual,
aun sin ver todavia en el matrimonio una instituciOn divina, con-
siderO, sin embargo, a la pluralidad de matrimonios sucesivos como

-!t; En Ia descripciOn de los diversos tipos de disoluciOn voluntaria

del matrimonio, se han tenido presentes los dos casos extremos: matri-
monio cum manu del tiempo en que era esta Ia (mica union conyugal
valida, y matrimonionsine manu. Pero hay una tercera hipOtesis del ma-
trimonio cum manu contraido - en el tiempo en que la manus ya no era
esencial; y aqui podrian surgir problemas delicados. Alguien podria que-
rer renunciar a la manus conscrvando firme el matrimonio; resultado
facil de alcanzar celebrando una emancipatio para continuar tratando
a la mujer como tat Tedricamente es posible tambien que, desaparecida
la affectio maritalis y verificado, en consecuencia, el divorcio, subsista la
manus. Esta consecuencia repugnante pudo en el origen evitarla solo
quien tuviera la potestad, haciendo seguir al repudium la emancipation:
pro posteriormente se le dion a la mujer el medio de constrenir al que
tuviera la potestad a emanciparla (probablemente mediante recurso a
la autoridad por via de cognitio extra orainem).
 EL MATRIMONIO 507

sepal de pecaminosa incontinencia), hicieron que el divorcio es-

tuviese rodeado, en el derecho posclasico, de reserves y pretau-
clones. La materia fue nuevamente sometida a examen varias ye-
ces en el tiempo trascurrido desde Constantino hasta Justiniano
(cfr. las constituciones 7-12 C. 5, 17); pero tuvo una regulaciOn
definitive en las Novelas 22 (aim 535) y 117 (alio 542). En esencia,
ninguna de estas disposiciones abre una brecha en el principio fun-
damental de la disolubilidad del vinculo nupcial, toda vez que
desaparece, en ambas partes o en una sole de ellas, la affectio ma-
ritalis; aun en el ultimo derecho justinianeo, el capricho de un
cOnyuge, con tal que sea declared en el libellus repudii, disuelve
el matrimonio. Pero, mientras en ciertos casos el divorcio se pro-
duce con el pleno favor del ordenamiento juridico, en otros tal
ordenamiento le es hostil, y demuestra esta hostilidad conminan-
do penalidades contra los que se divorcian.
En cambio, son favorecidos por el ordenamiento juridico los
divorcios bona gratia y ex iusta causa. Bona grata es el divorcio
dispuesto por rezones que no son moralmente imputables a ningu-
no de los conyuges, pero que hacen imposible la consecuciOn de los
fines normales del matrimonio; tales el voto de castidad, la im-
potencia (puesta de manifiesto por la falta de union sexual dentro
de los tres afios del matrimonio) y la presuncion de muerte que
resulte de la circunstancia de no haberse tenido noticias, por cin-
co afios, del prisionero o desaparecido en una guerra. En cambio,
es ex iusta causa el repudio por hecho imputable al repudiado;
asi, por parte de la mujer, el adulterio, el haber ido a banquetes
o a los banos con extranos o a habitar fuera de la casa con perso-
nas a quienes no estuviese ligada por vinculos de parentesco, o
haber frecuentado especteculos sin consentimiento del marido;
por parte del hombre, haber intentado prostituir a la mujer, tener
una concubine, la false acusacion de adulterio; por parte de am-
bos, haber tramado insidias contra la vide del cOnyuge o haber-
se despreocupado por las tramadas por otros, haber conjurado o
favorecido conjuration contra el emperador o la emperatriz. En
las hipotesis de divorcio ex iusta causa, el repudiado incurre en
,sanciones pecuniarias, como la perdida de la dote o de la donation
.nupcial o a falta de ellas de una cuarta parte del patrimonio,
y puede ser forzado a recluirse en un convento, aparte de as pe-
nas publicas a aplicarse cuando la justa cause de divorcio consti-
tuya de por si un delito.
508 RELACIONES JURIDICAS DE FAMILIA.

Las mismas penas eran conminadas por las Novelas ci-

tadas contra los que se divorciaban caprichosamente, es decir,
contra el repudiante en eI repuditan sine ulia causa y contra am-
bos conyuges en el divortium communi consensu. Pero mientras
para el primer caso las normas se aplicaron a conciencia, para el
segundo encontraron tal hostilidad en la practica que ya en el
alio 566 Justin II, sobrino y sucesor de Justiniano, debio decla-
rer exento de pena el divorcio communi consensu. Ni la repetida
conminacion de penitencias cancinicas sirvio en los siglos que si-
guieron inmediatamente para encerrar dentro de mas estrechos
iirnites el arbitrio de los conyuges.

4.RELACIONES PATRIMONIALES ENTRE CONYUGES.

LA DOTE Y LA DONACroN "PROPTER NUPTIAS"

La conventio in manum y la sucesion universal. Orfgenes de la dote y su

ernpleo tambien en el matrimonio sine mane. La propiedad del ma-
rido sobre la dote y los limites al derecho de disponer de ella. La
restitution de la dote: actio ex stipulatu y actio rei uxoriae. Los
icapcicspva. La institution oriental de la donatio propter nuptias y su
reception en el derecho romano posciiisico, La practica de la comu-
nion de Los bienes en los documentos egipcios de la epoca justinianea.

El mas antigun regimen del matrimonio romano, y especial-

mente la institution caracteristica de la coemptio, muestra que
tambien en Roma hubo un periodo primitivo en eI cual la adquisi-
cion de una mujer en matrimonio era considerada como una mera
ventaja para la familia que la recibia, ventaja tal que debia com-
prarse con diner(); es evidente que no podia surgir en este period()
la costumbre de que la mujer o sus parientes entregaran bienes en
provecho de la nueva familia. Sin embargo, habia un caso en el
cual la compra de la mujer llevaba consigo una adquisicion patri-
monial; era el de la mujer sui iuris, cuya conventio in manum ha-
cia que el marido o quien ejerciese potestad sobre el le sucediese
en todas Ias relations juridicas trasrnisibles 27. Cuando la idea
de la mujer vendida y comprada como instrumento de procreation
cedie) su lugar a la de cooperation de los conyuges en la vida eco-

27 Esto ha ocurrido, naturalmente, desde que hubo mujeres sui iuris.

Sobre las dudas que surgen acerca de la situation primitiva de ]a mujer
en Roma, cfr. infra, ps. 565 y ss.
 EL MATIUMONIO 509

nomica y moral de la familia, y Ia coemptio se redujo a una yenta

imaginaria, se difundio tambien la costumbre de que la ..mujer
alieni iuris, que en virtud de la conventio in manum perdia toda
expectativa de sucesion respecto de la familia de que se separaba,
entrase en la nueva acompafiada por cierta cantidad de bienes,
que por ung parte la indemnizase de la expectativa perdida y por
otra representase su contribution y la de los suyos en los gastos
de la vida conyugal. A estos bienes (que en los origenes deliemos
suponer entregados o prometidos, en el acto de la coemptio, por
el' pater familial originario a quien adquiria la manus) se dio el
nombre de dote (dos). Nacida, pues, en el matrimonio cum manu,
la dote paso al sine manu con el fin de ayudar al marido a soportar
las cargas del matrimonio (ad onera matrimonii ferenda); los
derechos sucesorios de Ia mujer respecto a su familia permaneclan
intactos, pero por costumbre el jefe de familia que habia dotado a
la hija, la excluia en su testamento de Ia herenCia en provecho de
los otros descendientes 28, reproduciendo asi la situation que hemos
vista en el regimen de ]a coemptio. La dote puede ahora ser cons-
tituida, ademas que por el pater familias, tambien por la mujer
sui iuris (quien puede comprender en ella todos sus bienes, aunque
mas a menudo conserva una parte de ellos) o por extrafios; Ia
obligation social de doter (deber tan profundamente arraigado en
Ia conciencia social como para que su incumplimiento fuese con-
siderado argumento decisivo para distinguir el matrimonio del
coricubinato), se trasforma en juridica en el mundo posclasico 22,
y mientras que primeramente pesaba solo sobre el ascendiente
paterno, ahora se extiende, de conformidad con la, nueva ,estruc-
tura economica de ]a familia, tambien. a la madre pudiente.
La constitution de la dote no es, en la concepciOn romana,
un negocio juridico en si, sino un fin economic que puede lograrse
con diversos tipos de negocios. De estos tipos, solo uno esti especi-
ficamente destinado al fin; y es la dictio dotis, contrato verbal que
se perfecciona mediante una declaration solemne del constituyen-
te, recibida por el marido o por quien tiene potestad sobre el; este
modo de constitution solo puede practicarlo la mujer, el ascendien-
te varon o el deudor de ella (cfr. p. 358). Al lado de la dictio, un

2 S Cfr. Vox WOESS, Das romische Erbrecht and die Erbcrawdrter [EL
derecho hereditario roman y los sucesibles], Berlin, 1911, ps. 89 y ss.
29 Cfr. CASTELLI, Scr. giur.. ps. 129 y ss.
510 RELACIONES JUlliDICAS DE FAMILIA

celebre pasaje del fiber sinpularis regularum" indica los otros

dos medios empleados al efecto: la pramissio dotis, hecha median-
te la acostumbrada estipulacion, y la datio dotis, que consiste en
realizar simplernente los actos destinados a hacer al marido ti-
tular de los bienes que se quieren constituir en dote, indeperidien-
temente de toda obligaciOn precedente. A titulo de datio, o en eje-
cuciOn de la dictio o de la promissio, se hace la mancipaciOn de
fundos y de esclavos, la tradition de cosas nec mancipi, la dele-
gacion de un credit (p. 448), la aceeptilatio de una deuda (p. 441),
etc.31 .
En el derecho justinianeo, la dote se puede prometer tambien
mediante convention no solemne, y es admitida asimismo la re-
constitucion tficita, en un segundo matrimonio, de la dote ya
constituida en favor del primer marido y luego restituida a la
mujer; Pero en la practice se prefiere, seem la conocida tendencia
de la epoca, el document (instruynentum dotale).
La dote puede ser constituida tanto antes del matrimonio co-
mo al comienzo de la vide conyugal o durante matrimonio (sola-
mente la forma de la dictio esti excluida despues de las nupcias) :
en la primera hipotesis se entiende que la promesa o la trasferen-
cia de los bienes tiene eficacia definitive solo cuando el matrimo-
nio se realize, considerandose este acontecimiento coma condition
suspensive si ha tenido lugar una promesa, resolutoria en caso
de efectiva dacion.
Segim la persona del constituyente, la dote se distingue en
profecticia y adventicia; en general, la primera proviene del as-
cendiente que tiene la potestad sobre la mujer; la segunda, de cual-
vier otro, comprendida la mujer misma. El derecho clasica re-
vela una tendencia a ampliar la definition de la dos profecticia,
para comprender en ella tambien a la constituida por el pro-
genitor que no tiene ya en potestad a la hija por haberla eman-
cipado o dado en adoption; per el derecho justinianeo vuelve a
la rigurosa distinciOn primitiva.
Destinada a sostener las cargas del matrimonio, la dote cae
bajo el sefiorio del marido o de quien ejerce potestad sobre el;
en la hipotesis mas comim, en que son objeto de la dote cosas cor-
porales, el jefe de familia es propietario de ellas; lo que se en-

30 6, 1: "Dos aut datur aut dicitur aut promittitur".

31 Cfr. LAURIA, "Atti Accad. Napoli", 57, 1937, ps. 235 y ss.
 EL MATRIMONIO 511

tiende, desde el principio, en el sentido de una plena y perpetua dis-

ponibilidad. Pero todo el desarrollo de la institution, en la legisla-
cion y en la costumbre, se orienta en el sentido de reservar la
dote al marido aunque sea hijo de familia, de restringir en interes
de la mujer y de los hijos su facultad de disposition, de obligarlo
a la restitution despues de la disolucion del matrimonio. Y al
termino de la evolution, acelerada en la epoca posclasica por la
influencia de concepciones . juridicas no romanas, la afirmacion
de la propiedad del marido queda como meramente teOrica; sus-
tancialmente su poder no es distinto de ese usufructo legal que en
el derecho justinianeo corresponde al padre sabre los bienes de
los hijos (cfr. infra, p. 538) 32.
Ante todo, se tratO de impedir esa 'confusion con el resto del
patrimonio del jefe de familia, que se producia, en rigor, cuando el
marido era hijo de familia; en efecto, los padres acostumbraron
constituir en peculio a los descendientes las dotes constituidas
por las respectivas mujeres y a hacerlas objeto de prelegado en
los testamentos; y el use fue reforzado por la regla jurispruden-
cial de que, aun ante el silencio del testamento, se procediese
como si la dote hubiera sido prelegada. Mas grave era el peligro
de la disipacion de los bienes dotales por obra del marido. Con
relation a los inmuebles lo obvio la llamada lex lulia de (undo
dotali, nombre usualmente dado a un capitulo de la ley augustea
de adulteriis., que dispuso que no pudieran enajenarse los fundos
italicos entregados en dote, ni constituirse sobre ellos Tura in re
aliena, sino con el consentimiento de la mujer; en el derecho
posclasico, la adaptation de la propiedad provincial a la civil
(cfr. p. 206) hizo que la norma se extendiese a toda la propiedad
inmobiliaria, y JUSTINIANO la agravo declarando ineficaz tambien
el consentimiento de la mujer. Sin embargo, parece que por lo
menos en derecho clasico, la enajenacion en que se hubiese tras-

32 De este resultado el derecho clasico esti todavia bien lejos; por

lo que son probablemente interpoladas aquellas declaraciones, conteni-
das en el Digest, en las cuales la dote es considerada patrimoilium mu-
lieris, y las soluciones practices inspiradas en el rnismo criterio. Algun
esbozo de demostracion fue hecho por mi en la primera edition; ahora
la tesis esti ampliamente probada por ALBERTARZO, "Rend. 1st. Lomb.".
58, 1925, ps. 809 y ss. (= Studi, r, ps. 295 y ss.). Muy interesante, para el
estudio de la position juridica de la mujer respecto de la dote, es la in-
vestigacion de WOLFF, "Rev. Fundac. Savigny", 53, 1933, ps. 297 y ss.,
aunque demasiado conservadora con respecto a aIgun texto.
512 RELACIONES JIJR/DICAS DE FAMILIA

gredido la prohibici6n no fuese nula, sino que solo estaba sujeta

a revocation a instancia de la mujer. En cuanto a los muebles, el
interes de la mujer y de los terceros fue, a menudo, garantizado
mediante la valuation (aestimatio) de los objetos dotales parti-
culares, que podia hacerse no solo tarationis causa, con el fin
de fijar por adelantado el monto del resarcimiento debido por
el marido en caso de perdida que le fuera imputable, sino tam-
bien venditionis causa, en el sentido de que. el marido debiese
luego responder no por los objetos recibidos sino por su equiva-
lente en dinero.
Mucha mas interesante es el desarrollo que condujo a la
obligaciOn general de restitution a la disolucion del matrimonio.
Al principio, tal obligaciOn nacia solamente Si al negocio constitu-
tivo de la dote se le agregaba una estipulacion mediante la cual
el marido se comprometia a restituirla; surgia, en tal caso, en favor
del constituyente, como de cualquier otro acreedor por estipula-
ci6n, una actio ex stipulate, que en tiempo oportuno podian ha-
cerla valer tambien, eventualmente, los herederos del constitu-
yente; la dote tomaba entonces el nombre de recepticia. A esta hi-
potesis se aproxirno macho mas tarde la del pacto (no formal)
de restitution, concluido entre las partes en el momento de la
datio dotis; el derecho posclasico ofrece en estas circunstancias al
constituyente la action que tutela los contratos innominados (actio
praescriptis verbis; cfr. ps. 354 y ss.). Pero ya en los ultimo;
siglos de la RepOblica el concepto de que la dote se hace propia
del marido solamente en cuanto pesan sobre el las cargas del
matrimonio llevo a reconocer a la mujer, cuando el matrimonio
se disolviese por divorcio, un derecho a la restitution, y con este
fin se creel (segim parece, por interpretaciOn jurisprudencial, y
en epoca anterior al mas amplio desarrollo del Edict pretorio)
una accion rei uxoriae, cuyo juez debia estimar caso por caso quad
melius aequius erit uxori a marito reddi (accion in bonum et
aequum concepta); por ello, tal accion fue equiparada con mucha
frecuencia a los bonae fidei iudicio, y hasta bajo ciertos aspectos
incluida en esta categoriam. La accion corresponde a la mujer mis-

33 Contra esta inclusion, con argumentaciones muy finas pero no

siempre resistentes, BIONDI, /ult. bonae fidei, I, ps. 78 y ss. Parece, de
todos modos, que deba excluirse que la actio rei uxoriae haya sido nunca,
como muchos consideran, penal; el tiempo trascurrido entre los origenes
de la accion y la epoca de CicerOn es demasiado breve, como para que en
 EL MATRIMONTO 513

ma si es tut tuns, y siempre que la dote sea adventicia o el padre

hays muerto; de otra manera, es requerida par el padre, pero con
el consentimiento de la hija (adiuncta filio,e persona). El derecho
a la restitution es personalisimo y la action no puede, en conse-
cuencia, ser intenta.da por los herederos de la mujer.
La referida clausula de la formula, cuya aplicaciOn fue ob-
jeto de normas especiales en la legislation augustea, hizo que la
restitution pudiese ser impuesta en todo o en parte, en mayor o
en menor medida, segiin las circunstancias; se tuvieron en cuen-
ta las condicfones econOmicas del marido, evitando que la con-
dena superase su patrimonio activo (el llamado beneficium corn-
petentiae), y en todo caso se lo autorizo pare retener determine-
das cuotas, sea por la existencia de hijos (retentio propter liberos),
sea pare castigar la mala conduct a de la mujer (retentio propter
mores, groviores [adulterio] o Ieviores), sea por gastos necesa-
rios o utiles (estos itltimos, segim algunos juristas, solo si fueron
consentidos por la mujer) (retentio propter impensas), sea por
donaciones que se le hicieron en contravention de Is prohibition
de las donaciones entre conyuges (retentiq propter res donatas),
.

sea, por Ultimo, por indebidas sustracciones por parte de Is

mujer de los bienes maritales (retentio propter res amotas)".
La restitution, que debe ser inmediata para las cosas no fun-
gibles que no han sido estimadas, se hate, en cambio, en ties
cuotas anuales (minute, bima, trima die) si se trate de diner o de
otras cosas fungibles o de dos aestimata.
Mientras de este manera se precisaba el contenido de la actio
rei uxeriae, se ampliaba su aplicacion. Surgida solo pare la hi-

el se pueda suponer tan extraviado el primitivo concepto, que permita

aproximar a los juicios de buena fe un medio judicial nacido como penal.
La intrastnisibilidad activa se explica con un criterio totalmente diverso;
el de que las razones de equidad por las cuales Is dote era restituida, no
militaban en favor de otros que no fueran is mujer misma. Las maximas
aqui sentadas este= confirmadas por la investigacien de Grosso, "Riv.
Ital. Sc. Giur.", nueva serie, 3, 1928, ps. 39 y ss.; pero me causan cierta per-
plejidad, sobre todo por lo que respecta a la formula, las observaciones
de LAuals, loc. tit. ps. 246 y ss.
,

34 En caso de dos recepticia, algunas de estas contmpretensiones del

marido, no siendo oponibles a la action ex stipulate, se hacian valer con
acciones especiales, como la actio rerum amotaram (supra, p. 500) y
el misterioso iudicium de moribus (sobre el cual cfr. Oltimamente BON -
FANTE, Corso, t, ps. 345 y ss.).
514 EELACIONES JURIDICAS DE FAMILIA

pOtesis del divorcio y como dirigida exclusivamente contra el

marido, se la aplic6 tambien al matrimonio disuelto por muerte
del marido mismo; intentandose contra los herederos de este; y
para la dos profecticia se admiti6 que el pater fami/ias pudiese
obrar rei uxoriae tambien despues de la muerte de la hija.
A ester reglarnentacion minuciosa y prudente, que socavaba
pero no subvertia el principio segun el cual la dote era propiedad
del marido, se contrapuso en la epoca posclasica la concepciOn de
las provincial helenisticas segan la cual la dote era propiedad de la
mujer, correspondiendole al marido solamente un derecho de
administraciOn y perception de los frutos durante matrimo-
nio. Dentro de tal Orden de ideas, Ia dote debla ser restituida siem-
pre, de cualquier manera que el matrimonio se disolviese, y la
accion correspondia en todo caso tambien a los herederos de la
mujer; desapareci6 asi toda rayon para distinguir de los otros casos
aquel en que la restitution habia sido estipulada (dos recepticia).
La acciOn para la restitution de Ia dote es, para JUSTINIAN, siem-
pre la misma: lleva usualrnente el nombre de actio de dote, pero
en algfin texto fundamental se le atribuye aquel de entre los dos
nombres antiguos que menos le convendria, actio ex stipulatu
(coca muy extraiia, dado que la restitution no es ya objeto de
estipuIaciOn). La accion, por 10 demas, ester en antitesis con la
homonima que aun en el derecho justinianeo nace de la estipu-
lacien, de buena fe, en el sentido de que el juez puede tomar en
cuenta las contrapretensiones del demandado y conciliar equitativa-
mente los intereses opuestos. De la regulaciOn de la antigua actio
rei uxoriae sobrevive en la nueva el beneficium competentiae; en
cambio, son abolidas las retentiones, cuyo resultado economic
puede ser normalmente alcanzado con actions correspondientes
al marido o a los herederos del marido contra Ia mujer o sus he-
rederos, o bien, a traves de otras normas de derecho, sin emba-
razar el inevitable retorno de la dote a quien es ahora econOmica-
mente su verdadera titular 33 . La restitution debe hacerse en

35 A Ia funciOn de la retentio propter res amotas sirve la actio re-

rum amotarurn; a la de la retentio propter impensas la actio negotiorum
gestorum; a la de la retentio propter res donatas la vindicatio o la condic-
tio de las cosas donadas contra la prohibition; a la de la retentio prop-
ter mores las penalidades conminadas contra el repudiado ex iusta causa
(cfr. p. 505); a la de la retentio propter liberos el nuevo regimen de la
sucesion necesaria de los descendientes frente a ambos progenitores (cap.
xxv, 4).
 EL MATRIMONIO 515

general inmediatamente para las cosas fungibles no estimadas, y

para las cosas no fungibles o aestimatae dentro del ano.
El refuerzo de los derechos de la mujer sobre la dote se ma-
nifiesta tambien en la rei vindicatio uti/is que el derecho posclasi-
co le concede para perseguir las cosas dotales contra et marido
o contra cualquier tercero, y en la hipoteca general que en la
misma epoca le es atribuida sobre los bienes del marido, en ga-
rantia de la buena administraciOn y de la exacta restitucion.

Los bienes de la mujer sui iuris no constituidos en dote con-

tinUan, en el matrimonio sine inanu, en su propiedad, y puede
disponer de ellos en los limites y formas permitidos por los prin-
cipios generales. En algun texto justinianeo, y especialmente en
la Novela 97 c. 5, al conjunto de los bienes no constituidos en dote
se, le da el nombre de nacidTgeva (de alli, la denomination aun
corriente de bienes parafernales); pero en los papiros greco-egip-
cios, donde se nos ofrece en su mayor desarrollo, la institution
de los itapdapEyva representa mks Bien un segundo aporte de la
mujer, que se agrega a la dote y comprende sus objetos de use
personal o una modesta suma destinada a costear su adorn;
de estos bienes, que entrr.n en casa del marido, el firma un in-
ventario para garantir la restitucion a la disolucion del matrimo-
nio. En las provincias occidentales, el aporte analog de la mujer
solia llamarse peculiunt, y no pasaba a la propiedad ni posesiOn
del marido, quien era considerado iirnplemente su depositario 36.

El extremo cuidado con que el derecho justinianeo regula la

institution de la dote, y el hecho de que esta regulation no sea

35 Cfr. CASTELLI, I Napd4TEQva nei papiri prero-egizii e nelle font ro-

mane (= Scr. giur., ps. 1 y ss.), con el cual disiento solo en la valoracion
de los textos ittstinianeos.
516 RELACIONES JUR1DICAS DE FAMILIA

practicamente muy distinta a la del derecho clitsico, hace poco

visible un desarrollo que, partiendo dA leyes y costumbres orien-
tales, ha trasformado profundamente el regimen de las relacio-
nes patrimoniales entre conyuges. La institution sobre la cual se
afirma la reforms, y qtie tiene en la compilation (como sucede con
frecuencia) un lugar inadecuado a su importancia practica, es la
donation del marido o de otro por cuenta suya a la mujer, a la
que antes de JusrimsNo se dabs el nombre de doniztio ante nup-
tias, y despues el de dcmatio propter nuptias.
Los precedentes de Ia donation en examen son multiples. Los
regalos del novio durante el compromiso o en el acto de las nup-
cias, que eran en Occidente simples testimonios de afecto bajo la
forma de donaciones inmediatas (obsequios manuales), asumian
en otros lugares (especialmente, por lo que nos consta. en el
mundo asirio-babilemico y en el antiguo Egipto) la caracteristica de
pretium pudicitiae, o bien la funcien de garantizar a la mujer una
parte de los bienes del marido en caso de viudez, o, en fin, la de
preordenar una pena para Ia hipetesis de divorcio causado por el
tnarido o injustamente querido por el. De aqui tambien la ten-
dencia, observada entre algunos pueblos, a establecer una pro-
porcion entre Ia donation nuptial y Ia dote (por lo general segun
la relation de uno a dos) y a comprender dote y donation en un
acto escrito de matrimonio, que dispone tanto sobre los derechos
y obligaciones personales de los cOnyuges como respecto a su re-
cfproca position patrimonial durante eI tiempo de la convivencia
conyugal y despues de ella. Tendencia esta que en Egipto pare-
ceria haberse ocultado sabiamente, bajo la dominacion griega y
en los primeros tiempos de la romana, o haciendo que aquella do-
nacion figurase coma dote constituida por la mujer, o fundiendola
con la verdadera dote en una masa Unica, o, en fin, callando corn-
pletamente, pero ponier do a cargo del marido la obligation de
restituir en caso de divorcio, ademis de Ia dote, una multa equi-
valente a Ia mitad de ella (illinakov), bajo Ia cual se disimulaba
la donation".

37 Vease la hipotesis de FREE, Aus dem griiko-agypt. Rechtsleben

[De la vida juridica preen-egipeia], 1909, ps. 45 y ss., que mira con Bue-
nos ojos Dilirreas, Grundrilge der Papyruskunde [Lineamientos de papiro-
u, p. 225; Optimas observaciones de derecho comparado en Hou,
BACK, Zur Geschichte der d. a: n. and der d. [Sobre la hirtoria de la don.
ante n. y de la dote], en los Festgabe fur Giiterbock, 1909, ps. 505 y ss.
 EL MATRIMONIO 517

A las concepciones seiialadas, y quiza tEunbien a otras mas

o menos afines y final conocidas, se fue adaptando fatigosamente
el derecho romano a partir de la epoca de Constantino; pero la
diversidad de las costumbres locales produjo una serie de dispo-
siciones algo heterogeneas. Un punto de vista en el cual la legisla-
ciOn imperial parece mantenerse firme, es el de la conexion entre
donacion nupcial y dote, en el sentido de que, asi como la segunda
es restituida a la mujer en caso de prefallecimiento del marido,
la primera es restituida al marido en caso de prefallecimiento
de la mujer. Pero mientras la dote, destinada ad onera rnatrimonii
ferenda, es normalmente entregada en el acto del matrimonio, la
donacion nupcial revela su fin de garantir el porvenir de la mujer
en el hecho de que a menudo consiste, mas que en una entrega
actual del marido, en una deuda que el contrae para la fecha
de la disolucian del matrimonio; equivale asi en la hipotesis de
muerte a un pacto sucesorio, y en la de divorcio a una penalidad
para el marido repudiante. Mas tarde, primero solo para la hip6-
tesis de las segundas nupcias y despues con caracter general,
se dispuso que a la muerte del marido la mujer adquiriese la pro-
piedad de la donaciOn nupcial solamente si del matrimonio no
hubieran nacido hijos, y que en el caso opuesto adquiriese sola-
mente el usufructo, correspondiendo la propiedad a los hijos.
Bajo este aspect, donacion y dote pueden considerarse como
instituciones concurrentes al fin unico de garantir Ia prosperidad
de la familia. Y taI parece ser su funciOn mas notable tambien en
el derecho justiniapeo, que estableciendo (por primera vez, segim
parece) la obligatoriedad.de la equivalencia entre donatio propter
nuptias y dote, afirm6 energicamente la paridad de los conyuges
frente a las cargas del matrimonio. La misma paridad se quiso
ver observada en los lramados lucros nupciales, cuotas de la do-
natio garantidas en propiedad a la mujer aunque del matrimonia
estuviesen por nacer hijos, o cuotas de la dote sustraidas a la
obligation normal de restitution y de esta manera garantizadas
al marido.
El mismo nombre de donatio propter nuptias precede apenas
en algunos afios al reinado de JUSTINIANO, y corresponde a] tiempo
en que el gran legislador hacia sus pruebas al lado del do y ante-
cesor Justino I. Antes se habia hablado de donatio ante nuptias,
y se habia excluldo que pudiese hacerse despues de celebrado el

.4. Ruiz
518 RELACIONES JUltilHCAS'DE FAMILIA

matrimonio, en obsequio a la prohibicion de las donaciones entre

conyuges (cfr. cap. xxvn, 2) ; al cambio de nombre responde ahora
1 a norma que permite disponerla o aumentarla tambien despues,
corao la dote y siempre proporcionalmente a ella, siendo su ya
descrita funcion tal que permite distinguirla claramente de las
donaciones entre conyuges propiamente dichas.
El sistema de los dos aportes iguales, que pueden absorber
tambien todos los bienes de los conyuges, demuestra. como fue
agudamente observado38 una orientation del derecho roman
Ultimo en sentido opuesto al principio de la separation de los pa-
trimonios vigente en derecho cli.sico. Hasta que punto el nuevo
sistema se ha aproximado prictic-amente a la comunidad de' bie-
nes, es un problema que solo podria resolverse cuando se pudiera
establecer para gran nf_unero de casos que parte del patrimonio
de los esposos era donada propter nuptias y constituida en dote,
mantas veces el pa.trimoniq de uno servia para integrar o susti-
tuir la concesiOn del otro, como las diferentes provincias antici-
paron, desarrollaron o, eventualmente, rechazaron la tendencia
de que en la legislaciOn justinianea se recoge el esbozo. Pero, en
verdad, en algunos documentos egipcios de la epoca justinianea el
regimen de la comunidad esti realizado con tan perfecta coheren-
cia como para hazer excluir que pueda tratarse de casos aisladosn.
Borrrarrz, Lezioni di dir. rom. (Pavia, 1910-1911), n, p. 158.
88
En un manojo de cartas familiares poco posteriores a Justiniano
39
(Ethos 574 a 813 d. C.), dividido entre las colecciones papirologicas de la
biblioteca de Monaco y del Museo Britinico, Patermuthis,' mariner de
la flota minter, y su mujer Koko se presentan en muchos documentos (de
compraventa, de transaction, de mutuo, de divishin hereditaria, etc.) co-
mo unidos en una comunidad universal de bienes, cuyos intereses son nor-
malmente representados por el rnarido. Tanto que, por ejemplo, el herma-
no de ella, Juan, debiendo restituir bienes pertenecientes a la herencia
de la abuela, los trasmite a los dos conyuges conjuntamente (1 3 : Lond., v,
1730), y que otro pariente de ella, cuyo proposito habia sido beneficiar a
Tapia, madre de Kako, ha contemplado en su donatio mortis causa, para
el caso de prefallecimiento de Tapia, no a Kalb misma sino a Patermu-
this (n9 1729, ibid.). Ademas, apenas dos afios despues de las nupcias,
los conyuges se donan reciprocamente para despues de la muerte todos sus
bienes, en el sentido de que el sobreviviente se haga Calico titular de
ellos, para despues trasmitirlos a los hijos comunes; la insistencia con la
cual estos se muestran desconfiados obstaculizando la ejecucion de las
disposiciones, parece denotar alguna duda sobre la validez del acto, que
esti, en elect, en contraste con las normas del derecho romano; pero
que en realidad la unica hija que parece sea nacida del matrimonio no
 EL mATRzmoNto 519

5. CONCUBINATO. Y CONTUBERNIO

Se llama concubinato a la union permanente entre personas

de distinto sexo, sin la intention de considerarse marido y mu-
jer40 . Semejantes uniones tuvieron en el mundo romano gran
difusion, por las prohibiciones que el ordenamiento juridico
decretaba contra ciertos matrimonios, sobre todo de senadores con
libertinas, de cualquier ciudadano con prostitutas, de goberna-
dores de provincia con mujeres de la misma provincia, de los mi-
Mares, etc. Cuando tales disposiciones prohibitivas no se fundaban
sobre una grave exigencia' moral, la jurisprudencia no consideraba
las uniones en cuestion como reprobables, sino como perfectamen-
te licitas con la salvedad de que no producian los efectos del ma-
trimonio; por lo cual, por ejemplo, el hijo nacido de concubinato
se mantenia viago conceptus, y la liberta unida en concubinato
con su patron conservaba la facultad de abandonarlo, libertad que

haya hecho oposicion, resulta de la circunstancia de que una cornplicada re-

laciOn de imam, contraida en- el afio 611 por ambos cOnyuges (P. Lond.,
v, 1736), aparece en el afio 613, despues de la muerte de Keith, per-
sonificada solo en Patermuthis. Una organization familiar analoga
encontramos, para dos generations consecutivas, en otro documento con-
temporaneo (alio 568), P. Cairo Masp. 67158 (Negotia, n 9 158). Es un con-
trato de sociedad en el ejercicio del arte de la carpinteria; pero las par-
tes son suegro y yerno, y en el contrato intervienen tambien sus muje-
res, y, en fin, el yerno declare su expectativa ( npocraoxin.) de ser un dia
el heredero y sucesor (Toy TE wyriclOv011ov xai otabOxov) de ambos sue-
gros: yen que sentido, sino en el de la unification entre su patrimonio y el
de la consorte? Cfr. todavia para otras families analogamente ordenadas,
P. Lond., v, 1708, 1, 29 y ss., y alum, Varia Coptica, Aberdeen, 1939, n 9 5.
No es necesario sec alar la importancia de estos datos pare la histo-
ria de la comunidad entre conyuges en Italia, iiItimamente ilustrada por
ROBERTI, Le origini romano cristiane della comunione fra coniugi, Torino,
-

1919. Y quiza en dispdsiciones corno la del P. Cairo Masp. 67158 este tam-
bien el origen de la affiliatio del yerno al suegro, conocida en la Italia
bizantina (cfr. los formularios editados por FERRARI en "Bull. lg. Storico
Ital.", 33, 1912, y las observations del editor en las ps. 39 y as.).
40 Repito, sustancialmente, la definiciOn cornian, verdadera tent pars
el derecho justinianeo como pare el Ultimo derecho clasico; pero
quien lea atentamente el titulo del Digesto de concubinis (25, 7), y sobre
todo la ley 1 pr., 3, y la ley 3 pr., advertira que esta amplia, acenciOn
del nombre del concubinato ha sustituido a una restringidisima, conocida
todavia a las leyes matrimoniales de Augusto, pare la cual concubine era
solamente la liberta que convivia con el patron (cfr. ARANGIO-RUIZ,
"Aegyptus", 5, 1924, p. 107).
b20 RELACIONES JURIDICAS DE FAMILIA

hubiera perdido, en cambio, en caso de matrimonio 41 . Segitn esto,

el concubinato no era en la epoca clasica una institution juridica,
sino un campo en el cual el derecho no intervenia.
Solamente en la epoca posclasica la legislation interviene en
esta materia, sea pant regular en alguna parte la posiciOn reciproca
de los condubinos, sea para evitar las consecuencias perjudiciales
para la prole. Este ultimo camino es decididamente emprendido
por JUSTINIANO: los hijos de la concubina (liberi naturales) se
distinguen de los vulgo concepti, se hacen capaces de legimitaciOn
(cfr. ps. 529 . y ss.), adquieren tambien sin ella algan limitado
derecho de sucesiOnu. Por otra parte, queda permitido tener en
concubinato tambien a una mujer hanesta con tal que esto sea
solemnemente declarado y la mujer se resign a sufrir una dismi-
nuciOn en la existintatio; y se prohibe a la liberta concubina aban-
donar al patron.
Algim relieve tiene tambien, desde la epoca clasica, el con-
.tubernium, es decir, la union permanente entre esclavOs, que en
la prktica fue no solo tolerada, sino con frecuencia favorecida por
los patrons. Es mas: asi como en materia de obligaciones el re-
gimen de las deudas y creditos entre los libres se reproduce entre
los esclavos en las llamadas naturales obligatiortes (p. 459), tam-
bien aqui se forman, bajo la egida del patron, verdaderas familias
serviles, y es especialmente a los hijos de estas cuasi familias (no
ya, como el derecho justinianeo, a los nacidos de concubinas) que
el derecho clitsico da el nombre de liberi naturales; desde Cons-
tantinoi en adelante la legislation tiende a impedir, en las enaje-
naciones y en las divisiones de herencia, que las familias servile
.sewn separadas. Contuberniwrn es tambien la relaciOn (duradera)
entre amo y esclava, y tambien los hijos nacidos de esta son fiber
naturcaes43 .

41 Parece interpolado el texto (ley 1 pr., h. t.) que afirma lo con-

trario: BEEFIER,. Cmtributi, rv, p. 213. Viceversa, el concubinato con mu-
jer de condition honorable, que la opinion pUblica condena, seguia sien-
do stuprum tanto como la union momentfinea con ella (hubiese o no
violencia), y era, en consecuencia, castigado por la ley Iulia de adulterits.
Cfr. PEROZZI, 1st., 2 4 edic., i p. 374, n. 2; CASTELLI, Scr. giur., ps. 143 y ss.
,

42 WOLFF (en "Seminar" [Washington], 3, 1945, ps. 21 y ss.) intenta

explicar este cambio de ruta relacionandolo con las costumbres griegas.
.6,43 Para el use de la expresion en estas acepciones cfr., por ejemplo,
D.17, 1, 54 pr.; 20, 1, 8; 23, 2, 14 4 2; 42, 8, 17 .1 1; C.4, 57, 2. En D.23,
2, 14 1 2, se habla de naturalis pater tambien a propOsito de union no ma-
 Et. MATRIMONIO 521

El parentesco natural que procede de contubernio es, en ma-

teria de impedimentos matrimoniales, semejante, por lo menos
por el lado materno44 , al parentesco propiamente dicho; y en el
derecho justinianeo deriva tambien de el, si padres e hijos adquie-
ren la libertad, un derecho de sucesiOn de estos con relacien a
aquellos.
De las relaciones sexuales que el derecho romano prohibe
bajo sanciones publicas, como el adulterium y el stuprum, y cue
aqaellas que le son del todo indiferentes, como la union con me-
retrices, no corresponde ocuparse en esta obra.

trimonial (isoncubinato?) entre libres: pero es probable que el texto

sea interpolado (efr. COLI, Capitis deminutio, p. 23, n. 4; y recienteWente
WOLFF. loc. cit., p. 26). Este ultimo significado se hace, en cambio, nor-
mal, comb se ha dicho, en la epoca posclasica.
44 COLL 10C. Cit.
-,
 CAPITIMO XXII
LA "PATRIA POTESTAS"

1. CAMO SE ADQUIERE LA POTESTAD

Procreacidn de hijos es iustis nuptiis y causae probationes. Adopcion

de extranos en la familia: la adrogatio y la adoptio, sus formes
y requisitos en el derecho clasico y en el justinianeo; adoptio plena
y minus plena. La legitirnacion.

Entre los modos de adquisicion de la potejtad prevalece en

mucho, estadisticamente, el representado por la procreacion de
hijos ex iustis nuptiis, ya desciendan inmediatamente del pater
familias mismo o de sus descendientes de grado ulterior'.
Como integracion de esta adquisicion, eventualmente defec-
tuosa por falta de connubium entre los conyuges, pueden consi-
derarse las causae probationes, en las aplicaciones ya seiialadas
(p. 495).
La potestad se adquiere por el ascendiente tambien con pos-
terioridad al nacimiento del descendiente, por efecto de la desapa- .
ric6ndepotsaqubreimso.Pnlac-
cepcion de la furisprudencia romana se tiene aqui, antes que una
adquisicion ex novo, la actuacion de una potestad que ya existia
en potencia desde el nacimiento del descendiente. En la hipOtesis
de la muerte del jefe de familia, el efecto en examen se produce
inevitablemente; en cambio, en caso de emancipacion, puede evi-
tarse con la expresa declaracion de que los descendientes del eman-
cipado permaneceran bajo la potestad del emancipante.
1 No es necesaria una declaracion especial del ascendiente en el Ben-
tido de querer tener al recien nacido como hijo: PEROZZI, Tollere liberum,
en Studii Simoncelli (1916), ps. 213 y ss.
524 RELACIOkES JURIDICAS DE FAMILIA

Mucho mayor relieve juridico tienen los negocios por los cuales
un individuo, nacido en otra familia, es artificialmente colocado en
la condicion de descendiente (hijo, nieto, etc.). El nombre de
adopcion, que en nuestro lenguaje expresa un residuo de este
concepto, deriva del de uno de los dos actos, de estructura pro-
fundamente diversa, que el derecho roman conoce; y precisamen-
te de la adoptio, que es el traslado de un fitius de una familia a
otra. Pero en el mundo antiguo, y tanto mss cuanto mis se re-
monta hacia los origenes, la importancia de la adoptio era supe-
rada por la de la adrogatio, con la cual un pater familias se hacia
sada de otra familia.
La raz6n de la diferencia entre las dos instituciones hay que
buscarla en su muy diversa funcion originaria. La adrogatio, que
antiguamente debi6 estar permitida solo a los patres que no tu-
vieran descendientes, sirve para crearse artificialmente un here-
dero, y es, por lo tanto, uno de los nombres del primitivo testa-
mentum calatis comitiis; fue admitida exclusivamente en favor de
los patres familiarunt y en edad de poder participar en el comicio,
porque se quiso que el honor y la carga de la continuacion de una
familia fuesen asumidos con plena inteligencia y- libertad de acci6n;
y se requirio la intervencion deI pueblo para que fuese valorada,
caso por caso, la importancia reciproca del n6cleo familiar
que se exting-ula y del que se conservaba, y evitadas las es-
peculaciones que la aparente nobleza del proposito habria podido
disirnular. La adoptio tuvo, en cambio, la mis modesta funcion
de facilitar el desplazamiento de las fuerzas laborables, exube-
rantes en un grupo, hacia otro grupo donde faltasen; y fue, en
consecuencia, un acto meramente privado, que se cumplia entre
los dos padres de familia interesados, como cualquier otro acto
del genero, y sin que en el tuviese lugar la voluntad del adoptado.
Es uno de los signs mss caracteristicos del espiritu conservador
de la jurisprudencia romana, clisica y posclasica, el hecho de que
los nombres y las formas de las , dos instituciones, a pesar de los
numerosos cambios, hayan permanecido separados hasta en el
derecho justinianeo.
De la adrogatio se ha dicho ya que se hacia originariamente
en el comicio, y precisamente en el comicio curiado, que es is
rnas antigua de las asambleas populares romanas; a propOsito del
testamentum ca/atis comitiis, que ya hemos dicho es la misma
cosa, se ha comprobado que la asamblea de las curias era convo-
 LA "PATRIA POTRSTAS" 525

cads con este fin dos veces al aiio. El nombre se tefiere a la inte-
rrogacion (rogatio) que el presidente del comicio (funcion reser-
vada, en esta hipetesis, al pontifice maxlino) dirigia al pueblo,
para que manifestase si aprobaba el sometimiento de un ciudadano a
la potestad de otro2; pero parece ser que ya en epoca muy antigua, la
funcion del comicio se hubiera reducido a la mera presencia.
Considerando el acto en sus efectos de derecho privado, se llama
adrogator a quien adquiere la potestad y adrogatus a quien se
somete a ella.
La separacion de la adrogatio del testamento y la supresion
de su caracter legislativo dependieron de dos circunstancias: por
una parte, el desarrollo de nuevas instituciones, destinadas a dis-
poner del patrimonio para despueis de is muerte sin el artificio
de llamar hijo al beneficiario (cfr. ps. 581 y ss., y 587 y ss.); por la
otra, la paulatina desaparicion .de los comicios curiados frente a
las nuevas asarnbleas, centuriada y tributa. Ya en los altimos siglos
de la Republica, el comicio curiado estaba simbolizado, para la
adrogacion, por los treinta lictores (uno por calla una de las trein-
ta curiae originarias), cuyo consentimiento, si todavia se manifes-
taba, no podia ser mas que una formalidad sin importancia.
Pero aun asi trasformada, la adrogatio per populum no podia
hacerse en las provincias; se impuso por esto entre los romans
que en ellas habitaban, quiza desde los primeros tiempps del Im-
perio y mucho mas ampliamente a partir de los Severos, la cos-
tumbre de dirigir una solicitud al emperador, quien admitfa o
rechazaba la adrogacion segin los informer que recibia del Presi-
dente de la provincia. Esta nueva forma de adrogacion, que se
llama per rescriptum principis, era ya practicada a fines del siglo
ur tambien en Roma; desde el siglo 7 en adelante no encontramos
menciones sino de ella, y debemos considerar caida en desuso la
antigua. forme.
El derecho antiguo organiza para la adoptio propiamente di-
cha un ceremonial complejo, cuya primera fase sirve para extin-

2 Seen GAYO (I, 90), la interrogacion del pueblo habria sido precedi-
da por otras dos dirigidas a los interesados; pero es muy probable que
tal practice, demasiado discordante con el ceremonial de la lex, hays sur-
gido solamente cuando el comicio estuvo simbolizado por los lictores. En
rigor, pues, el nombre de adrogator habria debido convenir al pontifice
interrogante, mientras que adrogatus debia ser el pueblo; pero no hay
ningUn texto en que figure esta terminologia.
3 Cfr. CASTELLI, Seritti giur., ps. 179 y ss., 189 y ss.
526 RELACIONES JURIDICAS DE FAMILIA

guir la potestad del padre natural, y se desarrolla en la acostum-

brada forma de la emancipatio (cfr. infra, p. 531), mientras que
la segunda es una reivindicacion ficticia de la potestad por parte
del adoptante (in lure cessio, cfr. ps. 90 y 220) 4. No es impro-
bable que ya en la epoca clasica el ceremonial hubiera ido simpli-
ficandose; de todos modus, puesto que era necesaria la interven-
tion del magistrado jusdicente (quien asistia a las diferentes
manumisiones comprendidas en el ceremonial de Ia emancipatio, y
a la reivindicaciOn ficta por parte del adoptante), la adoptio fue
definida como un acto que se cumplia imperio magistratus (en
contraposition a la adrogatio, que se hacia per populum). Este
punto de vista explica perfectamente la degeneraciOn de la ins-
tituciOn en la epoca posclasica, cuando, desaparecida la in iure
cessio y reducida a un nombre vacio la mancipatio, la adoption
se cumpliO mediahte declaraciones de las partes interesadas (pa-
dre natural, padre adoptivo y adoptado), recibidas par el ma-
gistrado municipal y destinadas explicitamente a constituir la
nueva relacion familiar.
Con relaciOn a los requisitos, el derecho antiguo no exigia sus-
tancialmente mas que uno, que consistia en que el adrogante o
adoptante fuese varOn (ni mujer ni castrado) y sui iuris; otras
exigencias encontraron algim reconocimiento a tray& de la auto-
ridad de los pontif ices que presidian el acto de la adrogatio y del
magistrado ante el cual se cumplia la adoptio, pero manteniendo
firme la diferencia entre las dos instituciones. En la adoptio se
requiria, siempre con mayor insistencia, una diferencia tal de
edad entre adoptante y adoptado, que hiciese plausible la rela-
cion ficticia que se establecia; en cambio, se manifesto mayor
amplitud al admitir que fuesen objeto de ella las mujeres y los
imptiberes, y que aun a las familias con prole numerosa se a gre-
garan 'nuevos miembros por esta via. En cambio, Ia funcion ori-
ginaria de la adrogatio Ilevaba a una practica opuesta que consis-
tiO en considerar indiferente la respectiva edad de las partes (el
escandalo que denuncia Ciceron par haberse dejado adrogar Clodio

4 El ceremonial de la emancipatio se desarrolla hasta la tercera yenta.

La subsiguiente remancipatio del tercer adquirente al pater familias ha-
bria podido ser evitada, en el sentido de que el adoptante reivindicase del
tercero manciptio accipiens; pero se acostumbraba (GAvo, x, 134) realizar
tambien este acto, a fin de que el adoptado fuese de algun modo trasfe-
rido al adoptante por el padre mismo.
 LA "PATRIA POTESTAS" 527

por un ciudadano mas joven que el, tiene todas las apariencias
de un artificio polemico); en excluir, por lo menos normalmente,
la adrogacion por parte de quien tuviese o pudiese esperar prole
legitima; en no considerar susceptibles de adrogacion a aquellas
categorias de personas hacia quienes la costumbre se manifestaba
reacia a quese le atribuy era la sucesion, como las mujeres y, hasta
Antonino Pio, tambien los impuberes. Cuando en una u otra forma
se adoptase a alguien como nieto o biznieto, por el principle de
que nemini invito su.v.s heres adgnascitur, se requeria el consen-
timiento de esos descendientes del pater familias bajo cuya potestad
el adoptado podia queda a su muerte: asi, para la adoption como
nieto, el consentimiento del hijo del adoptante.
El derecho posclasico sustituye a las conocidas tendencias ju-
risprudenciales un sistema de verdaderos requisitos de la adop-
clan, comunes a la adoptio y a la adrogatio. La nueva maxima
segtin la cual adoptio (en sentido amplio) naturam imitator hate
que entre las edades del adoptante y el adoptado deba existir una
diferencia de tantas veces dieciocho arios cuantos sean los grados de
parentesco en linea recta que se quieren establecer. Esti prohi-
bida la adoption de los hijos habidos de una concubine; tal uso,
ciertamente difundido en la epoca clasica, debia ceder frente a la
nueva institution de la legitimation. Se deroga, en cambio, el re-
quisito fundamental de que el adoptante sea varon, admitiendo que
la viuda privada de hijos pueda adoptar por rescripto in solatium
fitiorum amissoi am; a su vez las mujeres pueden ser tanto adop-
tadas como adrogadas. La presencia de hijos no tiene ya para el
adoptante varon ninguna importancia
Las reformas serialadas concuerdan con otras, mucho mas no-
tables, que se refieren a los efectos de la adopciOn. En el derecho
antiguo, estos estaban rigidamente informados por el principio de
la adquisicion de la potestad eventualmente acompariado por la
extincion de la potestad precedente; el adoptado perdia toda
relation con su familia originaria y toda expectativa de sucesien,
y adquiria en la nueva familia la posici6n que hubiera tenido

5 La exclusion se justifica formalmente con la falta de capacidad

comicial; pero el obsta. culo formal se habria superado si ella no hubiese
respondido a exigencias alas sustanciales.
Sobre la historia de la primera reforma vease ALBERTARIO, "Arch.
112,1134, ps. 167 y ss.; sabre la de la segunda, CASTELLI, Scr. giur.,
ps. 165 y ss.
528 RELACIONES JURIDICAS DE FAMILIA

de haber nacido en ella. En consecuencia, en la hipOtesis de la

adrogacion, todo el patrimonio activo del adrogado pasaba al adro-
gante, por medio de una successio in ius semejante a la que se veri-
ficaba con la conventio in manum: las deudas se extingufan por
derecho civil, pero el pretor las hacla revivir mediante acciones fic-
ticias que otorgaba a los acreedores contra el adrogante. Sin em-
bargo, habia reglas especiales destinadas a evitar que se produje-
ra daft por el paso de una a otra familia; asi, el ptetor dispuso que
si el hijo dado a otro en adopcion era despues emancipado por el
padre adoptivo, readquiriese con relacion al padre natural los
derechos sucesorios que habria tenido si hubiese sido emancipado
por el mismo; y Arrpoxixo Pio, permitiendo por primera vez la
adopcion de los impUberes, establecio que en tat caso el adrogante
estuviese obligado a reservar al adrogado la cuarta parte de la
propia herencia (quarta divi Pii); ademas, cauciones especiales
garantizaban que si el adrogado muriese siendo impuber o fuese
emancipado por el adrogante, sus bienes originarios volviesen a sus
herederos naturales o a el mismo. Por lo que se ref iere a la posi-
cion social y de derecho public, las relaciones con la familia na-
tural se mantuvieron, corno si el paso a otra familia no hubiese
tenido lugar; y aun la asuncion del nomen del adoptante por parte
del adoptado fue muchas veces evitada.
Desde el punto de vista de los efectos, y solo en el campo de
la adoptio propiamente dicha, una constituciOn de JUSTINIAN (C.
8, 47, 10) ha distinguido entre una adoptio plena, que hate . adqui-
rir al adoptante la patria potestad y elimina todo derecho suce-
sorio del adoptado con relacion a la familia originaria, y una
adoptio minus plena, por la cual los vinculos del parentesco y las
expectativas sucesorias frente a la familia de origen permaneen
intactas y solo se le agregan las nuevas con relacion a los ascen-
dientes por adopcion. La adoptio plena tiene lugar, en rigor, so-
lamente si un descendiente es adoptado por un ascendiente, par
ejemplo, por el abuelo materno o cuando el padre haya sido
emancipado por el abuelo paterno; pero la plenitud de los efec-
tos en el campo sucesorio se tiene tambien cuando el abuelo
paterno de en adopcion un nieto que por la presencia de su padre
no tenga expectativa de sucesion (siempre, sin embargo, que, des-
pues de la adopciOn, el padre no muera antes que el abuelo). No
parece que la adoptio minus plena este en relacion directa con la
 LA "PATRIA POTESTAS" 529

"designation .como hijo" (vioiltaia) de los papiros greco-egipcios,

par mas que tambien en ella se refleje aquelld decadencia de la
patria potestad en la cual tuvieron tanta parte las influencias pro-
vinciales7 .
*
* *

El derecho ultimo, que tanto reduce la importancia de la adop-

cion, crea en cambia un nuevo modo de adquisicion de la potestad:
la legitimation, consistente en colocar en la posiciOn de hijos le-
gitimos a los liberi naturales nacidos de concubinato (p. 520).
Parece que primer Comm/cram hubiera permitido, de una vez
para siempre, a los que vivian en concubinato considerar como
legitimos a los hijos ya nacidos, a condition de contraer matrimo-
nio dentro de cierto termino, y siempre que no tuviesen hijos
de precedentes nupcias; la concesien fue varias veces renovada
por otros emperadores, hasta que dentro del mismo siglo ry se
trasform6 en institution estable la legitimatio per subsequens ma-
trimonium.. Para JUSTINIAN es licita aun en presencia de hijos
legitimos, siempre que hubieran nacido de un matrimonio disuelto
antes de que naciesen los liberi naturales, puesto que de otra
manera serian adulterinos y, por ello, no legitimables.
Mientras tanto. (C. 5, 27, 3, alio 443) se habia afirmado, con
fines fiscales, la institution de la legitimation per obtationem cu-
riae. Puesto que los senados de las ciudades (curiae), sobre los
cuales pesaban enormes cargas financieras (sobre todo la respon-
sabilidad por la efectiva recaudaciOn de los impuestos en la medi-
da preestablecida), eran abandonados con cualquier excusa por
aquellos que como ricos habrian debido forniar parte de ellos, en-
tre los recursos arbitrados para inantener su eficiencia figure el
de conceder a los progenitores el derecho de legitimar a los hijos
naturales mediante la donacion de un patrimonio suficiente pars
la admisiOn en las funciones de decurien, y a las hijas mediante

7 Sobre el tema, Mrrrris, "Arch. fiir Papyrusforschung" ["Arch. de

Papirologia"], 3, ps. 173 y ss.; BERGMAN, Beitrage zum ram. Adoptions-
recht [Contr. a regimen de la adoption roman], Lund, 1912; PrrERs,
"Rev. Fundac. Savigny", 33, 1912, ps. 582 y ss.; MEYLAN, St. A/bertoni,
1, 1935, ps. 233 y ss.; y mis Negotia, n 4 16. Para la extension de la califi-
cacion de minus plena a algunas especies particulares de adrogatio, LAVAG-
Gi. "Stud. et Docum.", 1946, ps. 45 y ss.
meoeleupplirmr

530 RELACIONES JURIDICAS DE FAMILIA

la constitution de una dote tal que permitiera hater elegible al

marido para las mismas funciones. Esta forma de legitimation,
que es posible tambien por acto de Ultima voluntad, tiene sin
embargo una eficacia much() ma's limitada que la precedente, en
el sentido de que establece el parentesco y las relations correla-
tives solamente entre el legitimante y el hijo; frente a cualquier
otro pariente del progenitor, el legitimado permanece extrafio.
Por ultimo encontramos regulada por JUSTINIAN, y no sabe-
,

mos si preexistiese en la practice, una legitimation per rescriptum

principis, practicable exciusivamente cuando ya no fuera posible
la per subsequens matrimonium y con efectos iguales.

2. COmo CESA LA, POTESTAD

La causes principal de cesacion de la patria potestad es la

muerte del jefe (natural o adoptivo) a quien ells pertenece; a
la muerte estan equiparadas todas las capitis deminutiones, tort la
salvedad de la reintegration que se opera de pleno derecho co-
mo consecuencia del postliminium (p. 57). Otra cause de ce-
sacion es la adrogatio del padre de familia por parte de un tercero.
En el derecho justinianeo, la potestad cesa a titulo de pena como
consecuencia de ciertos abusos, como la exposition o la prostitu-
cion de los hijos, o tambien las nupcias incestuosas del padre.
Al decir que en estas hipotesis la potestad cesa, no se quiere
significar que todos los sujetos a ells se hagan en consecuencia
sui iuris, sino que desaparece la potestad correspondiente a aquel
determinado pater. Para los sometidos a la potestad que se ex-
tingue, los efectos son diversos: la liberation de toda potestad
si el jefe de familia que muere o pierde la potestad es el ascen-
diente inmediato (sea de primer grado; sea, si los intermedios
ban muerto ya o salido de potestad, de grado ulterior); en caso
contrario, la sumision a una nueva potestad, que surge por de-
recho propio en el padre despues de la muerte del abuelo, o en el
padre que es emancipado por el abuelo conjuntamente con la
descendencia, o en el extratio por quien el padre se ha hecho
adrogar. Estas reglas no afectan el principio seem el cual la po-
testad es intrasmisible; el mismo principio explica tambien la
 LA "PATRIA POTESTAS" 531

complejidad del ya descrito ceremonial de la adopciOn, en la cual

la reivindicacion ficta .por parte del adoptante debe ser prece-
dida por la emancipatio que destruye la patria potestad.
La potestad cesa tambien si el sujeto a ella pierde la liber- .
tadolciun,(todehr)sicbonel-
legio de los flamines o en el de las vestales; en el derecho justi-
nianeo, tambien por la asuncion de los cargos y dignidades de
consul, prefecto del pretorio, obispo y semejantes.
El ascendiente puede tambien renunciar voluntariamente a la
potestad sobre el descendiente, sea inmediatamente despues del
nacimiento, sea en cualquier otro momento. Al primer fin tiende
la exposition ,de los nirios, amplisimamente practicada en la edad
primitive y floreciente aun en la epoca clasica, especialmente en
las clases bajas de la sociedad y en perjuicio de las mujeres 8 ; al
segundo fin la emancipatio. Los origenes de esta institution son
inclertos,' aun cuando sea evidente su conexion con un pasaje de
las xi" Tablas segtin el cual una triple yenta del hijo libera a este
de la potestad; no resulta claro, en efecto, si la norma de la ley
estaba dirigida a castigar el abuso de la facultad de vender al' hijo
o precisamente a crear el media para la renuncia voluntaria a
la potestad". Indudablemente, todavia en epoca avanzada, tanto
en to ReptIblica como en los primeros siglos del Imperio, se re-
conoce al padre el derechb de vender al hijo, pero la condition en
que el hijo cae (de persona in causa mancipii respecto del corn-
prador) suspende la potestad del padre antes que extinguirla, de
modo que ella revive si de cualquier modo cesa la cause inancipii.
Partiendo de la citada norma de las xi' Tablas, la exclusion de los
hijos de la familia (exclusion que puede ser querida tambien en
el interes economic de los mismos hijos) se obtiene mancipando-
los por tres veces consecutivas a una persona de confianza, que
despues de la primera y de la segunda mancipacion los martumite

8 Nuestras fuentes son, sin embargo, muy titubeantes, sea al valorar

la position del expUesto frente a la familia de origen, sea al regular sus
relaciones con quien eventualmente lo encuentra y cuida de el: vease los
textos en WErss, "Enciclopedia" de PAULY y WISSOWA, xt , ps. 469 y ss.
9 Si pater filiuni ter venum duuit, filius a patre fiber esto. Cfr., para
las distintas hipotesis, MORIAUI, Simple famine paternelle, i, ps. 14 y ss.;
Cum, Profili del tirocinio inclustria/e, Napoli, 1921, ps. 73 y ss.; LEVY-
BRUHL 0 Nouvelles etudes sur le tres ancien droit romain, Paris, 1947, pis.
80 y ss.
532 RELACIONES JURIDICAS DE FAMILIA

y despues de la tercera los remancipa al pater laminas; estando

ahora extinguida la potestad como consecuencia de las tres yen-
tas, el progenitor no readquiere tiles al hijo como tal, sino como
persona in causa mancipii, y manumitiendolo queda como patro-
no, con derechos y deberes analogos a los de quien manumite un
esclavo (parens rnanumissor). La disposition de las xi' Tablas
que habla de tres yentas, menciona, como se ha visto, solamente
al Plias; por eso se considerO suficiente para la emancipaciOn de
la hija y de los nietos una sola yenta, con sucesiva rernancipatio y
manumision'.
Practicado hasta todo el siglo v, el ceremonial descrito quedo
sujeto luego al destirio que tuvieron en la epoca romano-helenica
todas las instituciones caracteristicamente romanas. Una consti-
tucion del 'emperador ANASTASIO (C. 8, 48, 5, alio 502) admitio,
para los casos en que la ausencia del hijo impidiese recurrir a la
antigua forma, una emancipacion per rescriptum principis; pos-
teriormente JUSTINIANO ( C. 6 h. t., afio 531) abolio la emancipacion
clasica, y a la par que hizo aplicable a toda hipotesis la anastasiana,
permitio tambien emancipar a los hijos mediante una de las acos-
tumbradas declaraciones al magistrado municipal.
La emancipacion esta en toda epoca remitida a la libertad de
action del padre: solo los que ban sido adrogados siendo implaberes
pueden, al alcanzar la pubertad, requerir y obtener, mediante un
procedimiento extra ordinem, la emancipacion coactiva; y en el
derecho justinianeo una coaccion semejante puede ser ejercida
sobre cualquier pater, cuando la emancipacion de los hijos es
impuesta como condition en una disposiciOn testamentaria en su
favor".

10 Cierto es que el nnico documento de emancipacion que ha llegado

hasta nosotros (un papiro de Leipzig editado por MITTEXS en 1912; ahora
con nuevas integraciones, en mis Negotia, n9 14) refiere tres yentas aun
tratandose de una esto se explica probablemente, en particular en
un ambiente como el de Egipto, en el cual las formalidades eran mas bien
recordadas en los documentos que efectivamente cumplidas, con el use
de un nnico formulario notarial adaptable a toda circunstancia; es cierto
tambien que quod abundat non vitiat. Mas singular es que la primera y
la segunda yenta no sean seguidas por manumissio, sino, como la tercera,
de remancipatio al padre; pero cfr. las observaciones de DE FRANcrsa,
"Il Filangieri", 1913, ps. 232 y ss.
11 Para la hisioria de la institution, y en particular para los expe-
, dientes elegidos por los testadores de la epoca claSica para hater que la
emancipacion representase una ventaja tambien para el padre, cfr. SO-
LAzzi. "Arch. Giur.", 4? serie, 1, 1921, ps. 188 y ss.
 LA "PATRIA POTESTAS" 533

El derecho nuevo exige tambien el consentimiento del eman-

cipado, cuando haya salido de la infancia; como es natural, el
derecho disk no tenia en cuenta pars nada su voluntad.

3. CON-TEM:DO Y DEPENSA DE Lk "PATRIA POTESTAS"

La potestad clasica y la justinianea. Aplicaciones a las relaciones perso-

nales y a las patrimoniales. Los pecutia y los bona adventicia. Ca-
pacidad del filius !militias de obligarse y de ser parte en juicio.
Medios judiciales para tutela de la potestas.

De cuanto se ha dicho en el cap. xx resulta la plenitud de

significado que tiene para los romanos la voz potestas, en su
aplicacion a la relation entre el padre de familia y los descen-
dientes. Este poder es formalmente identico al dominio sobre las
cosas corporales; y mas aim a la potestad sobre los escLavos, que
tiene de comim con la que se ejerce sobre los hijos, la indefinida
posibilidad de aplicaciones que le dan las aptitudes fisicas y es-
pirituales del objeto. Sin embargo, hay que serialar desde ya que
esta conception rigurosa este, desde el comienzo de la epoca
historica, muy atenuada par la costumbre; y que luego jurispru-
dencia y legislation, con un desarrollo que en la epoca imperial
se va acelerando hasta precipitarse directamente, van des-
cartando muchas de las consecuencias practicas del principio anti-
guo. De modo que en el derecho justinianeo, la insistencia en afir-
mar el vigor de la patria potestas es ma's bien un obsequio a la
tradition que la expresion del derecho vigente; la potestad justi r
niaesdtfcmbinolaudeprgnito
educar y proteger a la prole, a la que todavia hoy demos el mis-
mo nombre con el cual los antiguos designaban el ferreo poder
del pater.
Las aplicaciones de la potestad y sus alternativas historical
se estudian separadamente en las relaciones personales y en las
pat rimoniales.
*

Personalmente, falta al hijo de familia toda libe:tad de ac-

tion; no hay acto juridicamente licit que el padre no pueda im-
534 RELACIONES JURIDICAS DE FAMILIA

ponerle o prohibirle. Sin embargo, esta norma, establecida en

tutela de la organizaciOn y del patrimonio familiar, encuentra
su limite en el derecho pUblico, frente al cual el faius familias,
cuando concurren los requisitos generales de sexo y de edad, es
totalmente equiparado al pater, con la consecuencia de que puede
participar en el comicio y presentarse como candidato a las ma-
gistraturas, sin que la potestad a que permanece sujeto le tree
impedimento aIgunot2.
Al lado del mas notable entre los corolarios del principio, que
es el. ius vitae et necis, estan las facultades de exponer a los recien
nacidos, de vender a los descendientes en cualquier edad, de dar-
los en noxa a aquel contra quien hayan cometido un delito priva-
do (ps. 407 y ss.). Debe observarse, con relation a estas ultimas
aplicaciones de la potestad, que yenta y name datio no privan al
hijo del status tibertatis ni de la consiguiente situacion de dere-
cho pablico; el cae, sin embargo, en una situaciem de cuasi servi-
dumbre que se llama causa mancipii , y que examinareznos mas
adelante (ps. 551 y ss.).
Las primeras restricciones al ejercicio de las recordadas fa-
cultades del pater familias son impuestas por la costumbre, que
prohibe al pater matar al hijo si no ha sido declarado culpable por
un tribunal de parientes proximos, le impone proveer a la eje-
cucion de li sentencia de muerte en formas respetuosas de la li-
bertad del condenado, restringe dentro de determinados limiter
la facultad de exponer a los recien nacidos, prohibe la yenta del
hijo que ya se ha unido en matrimonio. En la epoca posclasica
los atributos de la patria potestad van cayendo uno tras otro; el
derecho de vida y muerte es abolido, la muerte de los recien na-
cidos (y para JUSTINIANO tambien la exposition) es castigada con
la pena capital, el ius vendendi es limitado a los reeler' nacidos
contemplatione extremae necessitates aut a/imentorum gratia'a,

12 La tradition que pace perecer al consul Spurio Cassio en ejer-

cicio del ius vitae et necis por parte del padre (DE SANCTIS, St. dei Rom.,
II, p. 11) parece demostrar que este no habria tenido otro media para de-
tener al hijo en su actividad- constitutional. Vease, sin embargo, el caso
relatado por Valerio Maximo, 5, 4, 5, donde un tribuno se ye impedido
en su actividad demagOgica por la intervention del padre, que lo arran-
ca por la fuerza de los rostra.
13 Sobre la compleja historia de estas limitaciones cfr. BONFANTS,
Scr. giur., 7, ps. 64 y ss.; y CUGIA, Tirocinio, ps. 67 y ss. Justamente, CUG1A
seiiala la Novela 134, y la prohibiciOn de prenda y de locaciOn que en ells
se contiene, mostrando coma las practicas asi prohibidas responden, mas
F

LA "PATRIA POTESTAS" 535

el ius noxae dandi tambien es abolido por JusTnri.turo" conjunta-

mente con la causa mancipii. Hasta el principio de la perpe-
tuidad de la potestas, formalmente conservado en el Corpus iuris,
es absorbido, en la prictica, por la costumbre de emancipar al
hijo cuando alcanza la mayoria de edad.
Desde el punto de vista patrimonial, el hijo de familia no
puede en los origenes ser titular de derechos, pues es solamente
un instrumento de adquisicion en provecho del pater. Cualquier
cosa corporal, derecho real, credit, herencia, de que el hijo hags
acto de adquisicion, se entiende adquirido para el padre; y el
padre se hate por derecho civil propietario de la cosa o titular
del derecho.
Por el contrario, la enajenaciOn hecha por el hijo, la deuda
por el contraida, estaban desprovistas de efecto juridic para el
padre, salvo los casos que daban lugar a las acciones adiecticiae
qualitatis (p. 107). Es verdad que por lo menos en la epoca im-
perial se admitie que el hijo se obligase por contrato y que la ac-
ciOn fuese intentada ,por el acreedor contra el; pero no se podia
proceder a la ejecucion de la sentencia condenatoria mientras du-
rase la potestad.
Las consecuencias de la incapacidad de derecho fueron miti-
gadas, desde la epoca republicana, mediante la institucion del
peculium. Es este un conjunto de bienes que el padre asigna al
hijo, toda vez que por razones comerciales o de residencia o de
dignidad, crea oportuno concederle cierta libertad econotnica; la
costumbre exige que de el formen parte integrante las heren-
cias y los legados atribuidos al hijo y la dote que le hubiere lle-
vado la mujer. Los bienes comprendidos en el peculio no se ha-
cen propios del hijo sino que contintlan perteneciendo al padre,

que al derecho roman clasico, a costumbres provinciales conocidas a

traves de los papiros. Pero quiza no hay en esta materia (aparte de los
medios tecnicos de la mancipatio y del documento) ninguna institucion
que se pueda decir especificamente romana o especificamente helenistica;
por el contrario, estas y otras practices parecen demostrar que en los
origenes de la civilization una institucion conforrne a la potestas debio
estar muy difundida, y que la diversa suerte de las aplicaciones particula-
res de ells derivo de las distintas condiciones economicas y de las distin-
tas tendencias espirituales de cada pueblo. Tambien desde este punto de
vista no puedo explicarme la fin de non recevoir que Cum opone a la
communis opinio, segitn la cual el pater podia locar las obras del hijo.
14 Sobre los precedentes clasicos de esta reforma dr. p. 407.
536 RELACIONES JUEUDICAS DE FAIVILLIA

quien puede en cualquier momento revocar la concesion; pero

en la practica quedaban perpetuamente en poder del hijo, y le eran
atribuidos en propiedad cuando se le emancipaba, o computados
en la cuota hereditaria. El peculio era, pues, en la consideration
social, un patrimonio del filius familias dentro de cuyo circulo
,

las adquisiciones y las perdidas se operaban con plena eficacia por

actos de disposiciOn suyos propios, mientras que las deudas por el
contraidas en Ios limites del activo del peculio eran exigibles in-
tentando contra el padre la especial actio de peculio (p. 107).
Es probable que desde la epoca republicana los padres acos-
turnbrasen considerar como parte del peculio lo que eI hijo
adquiria en el servicio militar, a titulo de sueldo (stipendium), de
donativo o de participation en el botin. Pero en la crisis de 'la
Reptiblica y en los comienzos del Imperio, el desarrollo de los
donativos y la trasformaciOn del servicio militar de obligation
(y derecho al mismo tiempo) de todo ciudadano en oficio retri-
buido, hicieron sentir la oportunidad de sustraer la suerte de los
bienes en cuestion al arbitrio de los padres; y, por otra parte, la
siempre creciente entrada de element os provinciales en el ejer-
cito oblig6 a tener en cuenta la conception, difundidisima en
Oriente, de que el hijo de familia pudiese tener un patrimonio
propio. Por eso AvcvsTO sancion6 la norma segun la cual el hijo
podia disponer libremente del peculium castrense por testamento,
y luego fueron expresamente permitidos tambien los actos de
enajenacion entre vivos, como la manumision de los esclavos
(ADRIA.No); pero si el filius familias muere intestado, los bienes
castrenses se confunden con el patrimonio del padre, lo mismo
que cualquier otro peculio. Este regimen , se suele definir afir-
mando que el filius familias es dominus del peculio castrense, salvo
un derecho en potencia del padre que la muerte intestada de aguel
hate revivir (fenomeno que es parangonado al post/iminium)".
El regimen se extiende, en el period que trascurre desde
Constantino hasta Justiniano, siguiendo la extension que en el
asume el concepto de militia; son asi equiparados al peculio cas-
trense los bienes adquiridos en las dignidades o en los servicios
de torte, en los oficios imperiales, en la abogacia, en el sacerdo-

Cfr. p. 57, y para una elegante aplicacion del principio, D. 49, 17,
19 3, donde, sin embargo, esta interpolada la frase final retroque-do-
minia.
 LA "PATRIA POTESTAS" 537

cio, cuando tales actividades no llevan directamente consigo la

extincion de la potestad (p. 531). JUSTINIANO, en fin, considers de
la misma manera las &divas del emperador y de la emperatriz.
Todas estas entradas se designan con el nombre de peculium
quasi castrense.
El concepto del peculio castrense y del cuasi castrense se ex-
tiende tambien por otra via, en cuanto se comprenden en el, ede-
mas de los bienes adquiridos a cause del servicio, tambien los
provenientes de donaciones hechas al hijo de familia cuando ha
estado enrolado u ocupado en el servicio piiblico, y, por efecto
de una constitution de ADRIANO, a la herencia de la mujer. Se
discute aim si algunas aplicaciones de estos criterios pertenecen
(tambien con relation se entiende--- 'al peculio castrense) a
la practice posterior mss Bien que a la jurisprudencia
Pero la reforma mks grande en la situation de todos los fi/ii
familiarum esti en la institution a que se din el nombre de ad-
venticium (a bona adventicia o peculium adventicium). A partir
de CONSTANTINO formaron parte de el los bona materna, provenien-
tes de la herencia testamentaria o legitima de la madre; posterior-
mente los bona materni generic, provenientes de los ascendientes
maternos; por derecho justinianeo estan comprendidas en el todas
las adquisiciones del hijo con tal que no sean por cambio de los
bienes del padre (ex re patris) o cumpliendo un encargo suyo
(ex iussu patris). De estos bienes es propietario el hijo de familia r
yconlaemipOqusdealcmpintoday-
Ha de edad adquiere el goce de ellos con la facultad de testar; eI
padre es su usufructuario, con facultad de pager las deudas co-
nexas con la adquisicion de los mismos bienes y de vender las
cosas perecederas, pero con la obligation de sustituir en el usu-
fructo las cosas vendidas por su precio y de rendir (por lo menos
normalmente) cuentas de la administraciOn. Sin embargo, tambien
el usufructo es negado al padre (los llamados bona adventicia
irreguiaria) si el ha rehusado su concurso en la adquisicion, o si
los bienes fueron donados al hijo bajo la condition de que el pa-
dre no tenga su goce, o si, finalmente, proceden de la herencia de
otro hijo, dividida entre el padre y los hermanos superstites.

16 Vease, taltimamente, GUARINO, "Bull. 1st. Dir. Rom.", 48, 1942, ps.
41 y ss.
538 RELACIONES JURIDICAS DE FAMILIA

Un desarrollo paralelo se produjo con relacion a la capacidad

del hijo de familia para ser actor en causa propia. Mientras el ius
civite le negaba esta capacidad, el pretor aclmitio, con una clausula
especial del Edicto, que el pudiese intentar la action de injurias
cuando la ofensa recibida no pudiese ser vengada ni por el pater
por hallarse' este ausente, ni por un procurador del padre mismo.
En hipOtesis analogas, la jurisprudencia concediO al filius familias
tambien otras acciones vindictam spirantes (v. supra, p. 409),
como la otorgada contra el liberto que sin autorizacion del pretor
hubiera llamado a juicio al patron, o medios judiciales a intentar-
se en casos de urgencia, como el interdictum quod vi aut dam. Un
paso ulterior, de cuya clasicidad puede dudarse, se diO con la
admisien del ejercicio de las acciones in factum de deposit y de
comodato. En la cognitio extra ordinem los hijos de familia fueron
admitidos con mayor amplitud; y el predominio del sistema de
las cognitiones concurrio con los nuevos criterios sobre el orde-
namiento de la familia a determinar la tendencia del derecho
posclasico y justinianeo de conceder al filius familias toda suerte
de acciones, cuando circunstancias graves impidieran al padre
obrar en tutela de sus intereses.

El ejercicio de la potestad puede ser turbado, ora por actos

de rebeldia o por fuga del filius familias, ora por la actividad de
eldranos que se comporten con relacion al hijo de otro come si
fueran los titulares de la potestad. De la primera hipotesis no se
ocupa el ordenamiento juridico: corresponde al padre Ilamar al
orden o buscar al hijo, comprobar su culpa y castigarlo. La segun-
da, en cambio, daba lugar, desde la epoca mas antigua, a un proceso
que, por la analogia que los antiguos veian entre propiedad y
potestad, se desarrollaba en las formas de la actio sacramenti in
rem; y tambien en un primer estadio de la epoca del procedimiento
formulario se considers aplicable a esta relacion la rei vindicatio.
Sin embargo, la condena pecuniaria, que se habia tornado insepa-
rable de la rei vindicatio, hacia que este rnedio no se adaptase fa-
cilmente a la reivindicacion de la potestad (en efecto, no se podia
admitir que mediante una suma de dinero pagada a titulo de litis
 LA "PATRIA POTESTAS" 539

aestimatio se adquiriera la potestad sobre los hijos de otro) 17 ; por

eso se prefirieron nuevos medios de creation pretoria, especial-
mente el interdictum (exhibitorio) de liberis exhibendis y el
(prohibitorio) de liberis ducenclis. Sin embargo, si estos interdictos
se intentan contra la madre, y esta puede invocar graves razones
que hagan oportuna la permanencia del hijo con ella, se le con-
cede una excepciOn especial; sobre la position de la hija casada
y los interdictos correspondientes al padre contra el marido, cfr.
p. 492.

17 De la reconstruction que ofrece BESELER ("Rev. Fundac. Savigny"

57, 1937, p. 47) de D. 6, 1, 1 2. es decir, del Union texto que rnenciona la re-
ferida vindicatio, parece resultar que en su opinion la condena pecunia-
ria se excluia recurriendo, antes que a la acostumbrada formula de la
rei 2,1indicatio (p. 132), al agere in rein per sponsionent (cfr. p. 240). Es-
tamos desgraciadamente ciemasiado poco informados sobre esta forma de
procedimiento para que se pueda llevar alas alla la conjetura.
 CAPITULO XXIII

LA POTESTAD SOBRE LOS ESCLAVOS

Y LAS PERSONAS "IN CAUSA MANCIPTI"

1. LA POSICION DEL ESCLAVO Y EL PROCESO DE LIBERTAD

Sobre la position de los esclavos se ha discurrido a proposito

del status libertatis (ps. 56 y ss.), y, por otra parte, mucho de
cuanto se ha dicho sobre la primitiva situation del filius familias
se podria repetir para el esclavo. Pero a la transitoriedad de la
condition de hijo se opone la perpetuidad de la condition de es-
clavo, cuya cesaciOn es meramente eventual; y a la imponente
evolution que en las relations personales y patrimoniales reduce
la patria potestas a un nombre sin contenido corresponde, con re-
lacion a los esclavos, solo gem remedio de escaso alcance.
La controversia relativa a la condition de esclavo o de libre
en que se halla un individuo, se desarrolla antiguamente en las
formas de la actio sacramenti in rem, entre el pretendido amo,
por una parte, y, por la otra, una persona libre que defiende las
razones del pretendido esclavo (adsertor libertatis). Segan el in-
dividuo sea reivindicado como esclavo cuando actualmente se
comporta como libre, o reivindicado como libre mientras esti en
servidumbre de hecho, el proceso toma el nor bre de vindicatio
(o petitio) ex Zibertate in servitutem o ex servitute in libertatem.
Por parte de quien se dice propietario, la actio no difiere en las
palabras ni en los gestos de la que defiende la propiedad de cual-
quier otro objeto; pero se le opone, antes que la afirmacion de una
propiedad igual, la afirmacion de que el hombre de quien se trata
es libre. La decision de la controversia asi planteada dirimia el
proceso, en el sentido de que el individuo reconocido esclavo era
542 RELACIONES JURIDICAS DE FAMILIA

materialmente constreriido por el patron a seguirlo, y el reconoci-

do Libre recuperaba tambien de hecho su libertad de action.
Si es verdad que tambien en los comienzos de la epoca del
proceso formulario la rei vindicatio remataba en una adiudicatio
(cfr. p. 141, n. 15), el proceso de libertad (causa liberalis) con-
tinuo encontrando en ella (para la petitio ex iibertate inservita-
tem) o en una formula analoga (para el caso opuesto) su modulo
apropiado; a este estadio de la evolution parece aludir algtin
pasaje ciceroniano. Pero cuando la formula de la rei vindicatio
rematO en una condena en dinero, evitable con la restituciOn vo-
lantaria de la cosa, su adaptation al proceso de libertad se hizo
problematica: no se podia admitir que fuese facultad del adsertor
in libertatem procurar, con el pago de la Litis aestimatio, el sta-
tus libertatis a quien 0 juez habia reconocido como esclavo; y me-
nos todavia se podia admitir que mediante el pago de una suma,
el injusto poseedor de un hombre libre lo hiciese esclavo suyo.
Parece que se hubiera reparado, en el hechol, considerando la fa-
cultad de restitucion por parte del. demandado o su eventual con-
dena como relativas a los datios que se hubiesen producido en los
casos particulares por la discordancia entre la situation juridica
y la de hecho; pero que la autoridad publics hubiera intervenido en
el sentido de imponer que de ahi en adelante el hombre recono-
cido libre viviese como libre y el reconocido esclavo coma esclavo.
Y se debio aplicar ampliamente a la materia el proceso per spon-
sionem (p. 240), que hacia girar la causa sobre la apuesta de una
uma de dinero; el que perdia era condenado a pagar aquella
suma, pero el status era ahora el que resultaba de la motivation
de la sentencia. Mas tarde, el emperador Antonino Pio creel el
praetor /iberalium causarum, ante el cual las causas se sustancia-
ban extra ordinem (p. 166); en esta especie de procesos, el ma-
gistrado juez podia sin mss trarnite, en ejercicio de su poder dis-
crecional, ordenar al falso amo que dejase al hombre libre o per-
mitir al propietario que volviese a tomar al esclavo.
La jurisprudencia posclasica concentrO su atencion sobre el
hecho de que el pronunciamiento relativo al status produce su
efecto de una man era inmediata, y considero, por lo tanto, al pro-

Cfr,, para el ankisis de los textos, ARANGIO-RUIZ, "Bull. ht. Dir.

Rom.", 32, 1922, ps. 57 y ss.
 LA POTESTAD SOBRE LOS ESCLAVOS 543

ceso de libertad como un proceso de mera comprobacion; de alli

el nombre de praeiudiciurn que se le encuentra dada en fuentes
tardias o corrompidas.
La consideracion de la controversia de libertad como priv,ada
puede producir el grave inconveniente de que mediante un pro-
ceso simulado se haga trafico de la libertad misma, o se contraven-
gan las disposiciones sobre las formas y los limites de las manu-
misiones. Un senadoconsulto dictado bajo Domiciano (81-96 d. C.)
obvici este inconveniente mediante una accien popular de coLlusio-
ne detegenda, en virtud de la cual quien habfa denunciado la si-
mulacion se hacia dual del esclavo injustamente proclamado
libre. Al trifle de la libertad a traves del proceso obviaba pro-
bablemente tambien la interpretacion extensiva de la clausula
edictal relativa a quien se hubiese dejado vender pretii participan-
di causa (v. infra).

S 2. CAUSAS DE LA ESCLAVITUD

Normalmente, se es esclavo por haber nacido de esclava. En

derecho clasico, esto quiere decir que el hijo sigue la condicion
que tenia la madre en el momento del parto; el derecho justinianeo,
en cambio, considera esclavo solamente al hijo nacido de la mujer
que en ningun momento, desde la concepciOn al parto, ha sido
libre2 .
Pero hay tarnblen numerosos hechos juridicos como consecuen-
cia de los cuales un libre se hace esclavo, sufriendo lo que los ro-
rnanos llaman capitis deminutio maxima. Entre tales hechos tiene
valor uniforme, para todos los pueblos de la antigiiedad, la pri-
sion de guerra. Sin embargo, a su respecto es necesario recordar
que Roma no considera como iusta la esclavitud del ciudadano a
quien el enemigo ha hecho prisionero; de alli la consecuencia ya
examinada del postliminium (p. 57).
Las hipOtesis de caida del ciudadano en iusta servitus perte-
necen en parte al derecho antiguo, en parte a la epoca clasica.
Entre las primeras debe recordarse la del deudor que ha sufrido
la manus iniectio y la consiguiente prision sin pagar su deuda y
sin encontrar un vindex, y a quien el acreedor vende trans Tibe-

2 Cfr. ALBERTARIO, en el escrito citado en la p. 54, nota 8.

544 RELACIONES JURIDICAS DE FAMILIA

rim (p. 128); la de quien se sustrae al servicio militar (infrequens)

o a la inscripciOn en las listas del censo (incensus), que parece
que tambien fuera vendido trans Tiberim bajo la vigilancia del
magistrado; la del ciudadano que por violation del derecho de
gentes es entregado Or el pater patratus, jefe del colegio sacer-
dotal de los Feciales, al pueblo extranjero ofendido.
En epoca avanzada, a medida que todas estas causas son abolidas
o caen en desuso, se crean otras. Por una disposition que los pre-
tores de la epoca republicana introdujeron en el Edicto a instan-
cias del Senado, la petitio ex servitute in libertatem fue negada
al hombre libre que se hubiese dejado vender como esclavo para
despues dividir el precio con el complice que lo habia vendido; . cle
esta manera el bribon quedaba en condiciOn servil, aun sin ser
esclavo desde el punto de vista del ius civile. Bajo el Imperio, en
virtud de un senadoconsulto Claudiano, la mujer libre que man-
teniendo relaciones amorosas con un esclavo no las interrumpe ni
siquiera despues de una triple advertencia del amo, se hace escla-
va del mismo don-anus. Asi tambien el dediticius ex lege Aelia
Sentia (ps. 60 y 548) que entra en Roma o en' un radio de cien
minas de la ciudad, vuelve a caer en la condicion servil de que ha-
bia salido por manumision. En la epoca del Principado la condena a
los summa suplicia (Cruz, horca, fieras), a los espectficulos de gla-
diadores o a los trabajos en las minas produce la servitus poenae;
el principe es formalmente propietario del esclavo, pero el nom-
bre especial sirve para distinguir esta infima categoria de esclavos
de aquella otra, bajo tantos aspectos privilegiada, de los servi put
bliei3.
El derecho justinianeo conserva algunas de las hipotesis cla-
sicas de caida en esclavitud, pero el senadoconsulto Claudiano es
abolido, como tambien lo es la condicion de los dediticios con todas
sus consecuencias y excluida la servitus poenae por la condena ad
metalla; por el contrario, se }lace esclavo el liberto que falte gra-
vemente a sus deberes para con el patrono (p. 549) y, salvo el
derecho de rescate, el hijo de familia vendido en tierna edad (cfr.
p. 534). En derecho clasico, la yenta del hijo daba lugar, en cam-
bio, como se ha vista y se vera (ps. 534 y 551), a la causes man-
cipii.

3 Vease sabre el tema, BRASIMLO, La repressione penale in diritto ro-

man, Napoli, 1937, ps. 416 y ss.
 LA POTESTAD SOME LOS ESCLAVOS 545

El patrimonio de quien ha sufrido la capitis deminutio maxi-

ma pertenece normalmente a quien lo adquiere como esclavo. Solo
en caso de esclavitud en el extranjero por razones politicas (pri-
skin o entrega a un Estado extranjero) el patrimonio queda en la
familia y vuelve al capite minutus si se produce en su favor el
postliminiuM.

3. CFSACION DE LA ESCLAVITUD: LA MANUMESION

Y EL PATRONATO

La adquisicion de la libertad tiene lugar (en el derecho anti-

guo exclusivamente, en el derecho clasico casi siempre) mediante
un negocio juridic con el cual el amo prociama o deja proclamar
libre a su esclavo: los negocios destinados o adaptados a este fin.
que son multiples y distintos en las diversas epocas, llevan, por
el fin a que tienden, el nombre de manumissiones.
El derecho antiguo conoce tres especies de eilas: testament.
censu, vindicta. La primera, que es quiz la mas antigua, con-
siste en la disposiciOn, contenida en el testament del dominus
y expresada en terminos imperatives, de que a su muerte el es-
clavo- se haga libre: Stichus servus rneus Tiber esto. Esta disposition
podia it acompailada por la institution del esclavo como heredero
(Stichus servus meus fiber et heres esto), ampliamente practicada
por aquellos padres de familia que querian evitar a los herederos
legitimos una herencia onerosa y a su propia memoria el escan-
dalo de un proceso de falencia 4. La manumissio censu consiste en
hater inscribir el nombre del propio esclavo en las listas de los
ciudadanos con ocasien del censo. La manumissio vindicta, en fin,
es un caso de in iure cessio, y consiste en la conformidad que el
amo manifieste frente a una adsertio in libertatem formulada an-
te el magistrado; toma el nombre de la varita (vindicta) con que

4 No veo, sin embargo, el fundamento de la tesis de PEHOZZI (Stud,

Sctialoja, Ts, pa 1G9 y ss.) segtin la cual no se conocia en los origenes otra
institution de heredero que la del propio esclavo. la forma comicial del
primitivo testament lleva, en cambio, a admitir que se instituyeran ciu-
dadanos -de pleno derecho. Igualmente incredulo me dejan las diversas
conjeturas adelantadas en Francia (APPLETON, LEVY-BRumL) y en :Italia
sobre los modos y la funciain de la manurnassto vindicta.
546 RELACIONES JURIDICAS DE FAMILIA

el adsertor tocaba al esclavo que se queria manumitir, segim el

rito de la Iegi.s actio sacraments (p. 130).
Pero desde los Ultimos siglos de la Republica, los amos toma-
ron la costumbre de expresar tambien en formas menos solemnes
la voluntad de liberar a determinado esclavo; esto ocurria, con
frecuencia, mediante una declaration oral en presencia de testigos
(inter amieos). Semejantes declaraciones no tenian eficacia civil,
y, en consecuencia, el esclavo permanecia como tal, y sus adquisi-
ciones beneficiaban al amo. Pero el pretor comenzo a denegar al
amo que hubiese manumitido a un esclavo inter amicos la petitio
ex libertate in servitutem, y cre6 asi una situation de libertad de
hecho, acompafiada por todas las consecuencias patrimoniales de la
esciavitud. La insostenible situation fue corregida por la lex Ionia
(o Iunia Norbana), dictada casi seguramente en la epoca de Au-
GUSTO y quiza en el ano 25-24 a. C., la que convirti6 a los esclavos
asi manumitidos en una categoria particular de Latin/ (Iuniani),
que gozabdn del sus commercii, pero que continuaron privados de
la capacidad de tener herederos (cfr. p. 62). Esta manumisiOn de
trocha angosta fue ampliamente usada en la epoca clasica y
posclasica; pero la practica, uniformandose probablemente sobre
modelos helenisticos, aisla algunas formas particulares que con-
trapuso como tipos distintos a la Unica manumissio inter amicos
contemplada por el pretor y pot la ley runia; tales son las formas
per epistulam y per mensam, tambien Hamada per convivii adhi-
bitionem. El derecho justinianeo conserva todas estas formas, pero,
eliminando la Latina libertas, les atribuye el mismo efecto de las
manumisiones solemness.

Cfr. WLASSAN, Die prittorisehen Freilassungen [Lets rnanurnisiones

pretorias), en "Rev. Fundac. Savigny", 26, ps. 367 y ss.; EISELE, Studien
zur romischen Rechtsgeschicitte I Estudios de historia del der. rom.], 1912,
ps. 64 y ss.; RASEI, Lineamenti, p. 420; U. E. PAOLI, De manuntissione per
mensam, en "Stud. et Docum.", 2, 1936, ps. 369 y ss.; SISCARDI, Le manumis-
sioni pretorie, Firenze, 1939. No podria indicar aqui los pantos de coin-
cldericia y de disentimiento con uno y otro escritor, y mucho menos dar
las respectivas razones; solo senalo que la doctrina que considera a los
entici como testigos llamados ad solentnitatern esta contradicha por los
documentos papirologicos de manumissio inter amcos (MrrrEls Chresto-
,

mathie, n(' 362 [nQ 11 de mis Negotial, y P. Oxyrh., ix, 1205), los cuales
tienen la estructura comtin de las testationes; y que la subsuncion clasica
de la manumissio per epistulam en la categoria de las manumisiones in-
ter amicos resulta de la confrontation entre el lib. sing. regui. (1, 10) y el
Pseudo-Dositeo, 44 5 a 7, por una parte, y por la otra el 4 15 del mismo
texto y D. 41, 2. 38 pr.
 LA POTESTAD SOBRE LOS ESCLAVOS 547

Habian kurgido, mientras tanto, nuevos modos de cesaciOn

de la esclavitud. Entre Enos no se incluye la liamada fideicommis-
saria libertas, consistente en que el testador, antes que disponer la
libertad del esclavo en la forma imperativa recordada, encargara
al heredero o a otro beneficiario (legatario, fideicomisario) de
manumitirlo; la manumision era generalmente cumplida por el
encargado de realizarla en uno de los modos ya indicados. Sin em-
bargo, desde la primera epoca imperial, ademas de permitir al
esclavo, o a otro en su nombre, recurrir al magistrado contra' el
que no cump1iese el encargo del testador, se admitio que el ma-
gistrado mismo pudiese, en las hipOtesis de negativa o incapacidad
del gravado i con el encargo, proclamar la libertad del esclavo sin
acto de manu mision. Reglas semejantes se aplicaron tambien en
otras hipotesis; asi, siempre en el derecho cIasico, el esclavo a quien
el amo abandonaba enfermo se hacia libre, y por derecho justinia-
neo se bacian blares aquellos esclavos por los cuales, por vanidad del
amo difunto o del heredero, se hacia seguir el funeral del primero
vestidos como hombres libres, sin la verdadera intention de ma-
numitirlos.
Un tip& nuevo es, en el derecho posclasico, la manumissio in
sacrosanetis eeelesiis, nacida quizal a semejanza del hierodulismo
griego, o mas probablemente por imitation de la consagracion del
esclavo a los dioses, que en el mundo helenistico se acompafiaba a
cualquier manumision". A su lado persiste la manumisso testamen-
to, y nominalmente la vindicta, reducida a una mera declaration
del dominus ante el magistrado.
La manumision solo puede hacerla el dominus ex iure Quiri-
tium del esclavo; quien lo tiene simplemente in bonis, puede con-
ferirle una libertad de hecho, protegida por el pretor con la acos-
tumbrada denegacion de la action. Un caso interesante es el del
esclavo en condominio. En el antiguo consortium entre hermanos,
donde como sabemos (p. 251)-- cada uno de los consorter podia
obrar por el grupo, la manumision hecha por uno solo liberaba al
esclavo. Por derecho clsico, en cambio, la manumision realizada
por un condomino vale como renuncia a la cuota, que pasa a los
copropietarios en virtud del ius adcrescendi (p. 255) ; en conse-
cuencia, si tocros los condominos cumplen sucesivamente el acto,

6 Sobre el tema cfr. DE FRANCISCI, "Rend. 1st. Lomb.", 44, 1911, ps.
619 y ss.
548 RELACIONES JURIDICAS DE FAMILIA

solamente la manumision realizada por el Ultimo tiene el efecto

de liberar al esclavo 7. En cambio, por derecho justinianeo (y es
quiza esta la ma's anormal aplicacion del favor libertatis), la manu-
mision por parte de uno baste para hater libre al esclavo, Pero los
condOminos tienen derecho al importe de sus cuotasa.

Ampliamente favorecida tanto a fines de la Republica como

en la epoca romano-cristiana, la manumision se presento, en cam-
bio, en la epoca augustea como un obstaculo contra la restauracion
de la civitas que el principe tenia en mina; en efecto, la multitud de
libertos que como consecuencia de las copiosas liberaciones
inundaba a Roma, adquiriendo en ella una ciudadania de pleno
derecho, hada que estos elementos exoticos y turbulentos tomasen
demasiado lugar en la urbe. De ahi las dos leyes limitativas de las
manumisiones, votadas el atio 2 a. C. (lex Fufia Caninia) y el ano
4 d. C. (lex Aelia Sentia).
La primera limito las libertades testamentarias, particular-
mente cares a la vanidad de los testadores, disponiendo que no se
pudiese manumitir mas que cierto niu -nero de esclavos, fijado en
relaciOn al total de los poseidos, segim porcentajes decrecientes y
con un maxim de cien manumitidos; en todo caso, los esclavos a
quienes se queria conceder la libertad debian ser indicados nomi-
nativamente.
La ley Aelia Sentia prohibi6 la manumision en fraude de los
acreedores, es decir, la realizada por un deudor insolvente o que
quedara reducido a la insolvencia renunciando a la propiedad de
algunos esclavos 9 ; ademOs prohibi6 la manumision de esclavos
menores de treinta &los, o por parte de amos menores de veinte,

1 La consecuencia es que -1() el auk._ manumitente se hate patron.

No sabemos si esto se podia evitar interviniendo todos conjuntamente en
la manunvssio vindicta.
Sobre los diversos sistemas y sobre el origen oriental de la norma
justinianea, cfr. los dos estudios de RoTONDI nuevamente publicados en
Scritti giur., 3, ps. 60 y ss., 78 y ss.
9 Sobre el tema (y en particular sobre el elemento subjetivo de la
trasgresion) cfr. GUARNERI-CITATI, En matiere d'affranchissement fraudu-
/e-us, en Melanges Coritit, t, ps. 425 y ss.; Scuur,z, "Rev. Fundac. Savigny",
48, ps. 197 y ss.; BESELER, "Rev. d'Hist. du Droit", 10, 1930, ps. 199 y ss.
 LA POTESTAD SOBRE LOS ESCLAVOS 549

salvo, en una y otra hipOtesis, la concurrencia de circunstancias

particulares (como el parentesco de sangre o la intention de des-
posar a la ancilla o de nombrar procurator al esclavo) verifitadas
por un consilium de ciudadanos autorizados reunidos en torn al
magistrado jusdicente. Pero mientras la manumision en fraude
de los acreedores o cumplida por menores de edad estaba despro-
vista de toda eficacia, la que tenia por objeto un esclavo menor
de treinta afios le conferia una latinidad eliana, analoga a la
juniana (p. 546), trasformable en ciudadania romana, ora me-
diante la renovation a debido tiempo, ora por efecto de un matri-
monio prolifico con una romana o una latina. Mucho peor era la
situation de aquellos manumitidos que cuando esclavos habian
sufrido penas infamantes (pithlicas o privadas); eran asimilados
a los peregrini dediticii (p. 60), impedidos de adquirir en cual-
quier tiempo la ciudadania, y volvian a caer en esclavitud si se les
encontraba dentro de un radio de den millas de la ciudad.
De las normas indicadas, permanecen en vigor durante la
epoca justinianea solamente las que se fundan sobre principios
generates de derecho, es decir, las prohibitions de las mantunisio-
nes en fraude de los acreedores y por parte de impuberes; todas las
otras caen en desuso frente al favor libertatis, que es product
del cristianismo y de la nueva organizaciOn econOmica, o son abo-
lidas expresamente por JUSTINIAN.
*

Sobre la position juridica (status) del ciudadano ex iusta

servitute raanumissus (libertinus), algo se ha dicho ya en la
p. 58. Aqui corresponde advertir que frente al amo manumitente,
quien toma desde entonces el nombre de patronus, el antiguo es-
clavo (que en esta relacion es llamado libertus) tiene obligaciones
y pretensiones que son como el residuo de la precedente pot estas
dominica. Obligaciones y pretensiones, en su mayor parte, pura-
mente sociaies. como deberes de saludar al patrono at despertarse,
de hacerie cortejo, de servirle de mandadero electoral, o como la
pretension de que el patrono ponga en juego su influencia para
encontrarle trabajo o para facilitarle el buen exito de un proceso;
pero no tanto como para no encontrar en hipotesis relevantes una
A. Raab. 37
550 RELACI0NES JITRIDICAS DE FAMILIA

sancion juridica, coma la pena que el pretor conmina contra el

liberto que sin autorizacion del magistrado haya llevado a juicio
al patrono, o como la prohibicion de matrimonio para la liberta
que, desposada por el patrono, lo hays luego repudiado 10, o como
la perdida de los derechos de patronato con que es castigado el
patrono que haya negado los alimentos al liberto pobre.
Si los deberes positivos que estin comprendidos bajo- el nom-
bre de obsequium permanecen fuera del derecho, los actor que re-
presentan la antitesis, las iniuriae (ps. 415 y ss.), no son considera-
das a la manera del delito privado del mismo nombre, sino como
insubordinaciones domesticas reprimibles por el patrono como
si fuera todavia dominus; y si en la epoca posclasica esta concepcion
desaparece, la sustituye, por imitacion de los derechos helenisticos,
una revocatio in servitutent propter ingratitudinemn. En cuanto
a la obligaciOn de as operae (jornadas de trabajo que el liberto
debe prestar al patrono para las necesidades de la familia o de la
hacienda) es probable que estuviese originariamente librada a la
cliscrecion del patrono mismo, y sancionada con las penas corpo-
rales menores que eran propias de la disciplina domestica; pero
ya en epoca antigua la obligacion del liberto se hizo jurfclica,
mitandose, sin embargo, a aquellas prestaciones que habia pro-
metido por juramento en. el acto de la manumision; y el derecho
pretorio la limito ulteriormente, excluyendo de ellas las prome-
sas que habrian hecho singularmente onerosa la libertad ps.
358 y ss.).
Sobre la sucesiOn del patrono al liberto, vease ps. 607 y ss.
y 617.
Las controversias sobre la condicion de ingenuidad o de li-
bertinidad, a sobre la circunstancia de ser el libertino liberto de
uno o de otro ciudadano, toman la 'forma de praeiudicia 12 ; tambien
aqui, en virtud del senadoconsulto dictado bajo Domiciano (p. 543),
se concede una accion popular de collusione detegenda en. Ia hipo-
tesis de que patrono y liberto, mediante un proceso simulado o de

10 Cfr. el estudio de VOLTERRA cit. en la p. 495, nota 10, y ahora el

renovado examen de la cuestion por parte de SoLAzzi, "Hull. 1st. Dir.
Rom.", 51 y 52, 1948, ps. 327 y ss.
11 DR FRANCISCI, La rev. in serv. del liberto ingrato, en Mdanges Cor-
nil, I ps. 295 y ss.
,

12 Hoy (1948) alguna tablilla de Herculano, relativa a un proceso

del genero, confirma la competencia, de la cual otro habia dudado, del
pretor urban,
 LA POTESTAD SOBRE LOS ESCLAVOS 551

cualquier otra manera dolosa, hayan constituido en favor del se-

gundo una falsa ingenuidad.

4 LAS "PERSONAE IN CAUSA MANCWU"

El ius vendendi del pater familias (p. 534), su facultad de

librarse de la action intentada contra el por el delito del filius en-
tregandolo al ofendido (noxae datio; p. 407), la facultad de entre-
garb) al acreedor en garantia de una deuda o de entregarse, con
identico fin, a si mismo (nexum; p. 357), y, en fin, las yentas fie-
ticias a traves de las cuales se cumple la ernancipacion clasica,
hacen que una persona pueda caer bajo la autoridad de un pater
familias que no es el suyo, en una position, permanente o transito-
ria, de sometimiento, que se llama causa mancipii. No sabemos
si ha habido un period durante el cual alguna de estas situaciones
(mejor, de las dos primeras) ha sido de verdadera servidumbre;
lo cierto es que hasta donde llegan nuestros conocimientos, halla-
mos siempre consideradas las situaciones en cuestion como compa-
tibles con el status libertatis. En consecuencia, las personas in
causa mancipii permanecen inscritas en el censo, continfian for-
mando parte del comicio y del ejercito, no ester' excluidas, por
lo menos en teoria, de la elegibilidad a las magistratures; su ma-
trimonio, sea que preexistiese a la causa mancipii o que fuera
iniciado durante esta, es iustum., y legitimos los hijos que de el
nacen. En cuanto a la position patrimonial, ella es igual a la ori-
ginaria de las otras personas sujetas a potestad, hijos y esclavos.
La caracteristica que hace a la causa mancipii mas penosa que la
patria potestad es que si el sometimiento no es transitorio por la
fund& misma que cumple (emancipatio), no hay causa natural
que la extinga; por el contrario, los hijos del sometido a ella nacen
como tales, y activamente el poder pasa sin lirnite de tiempo a los
herederos de quien tiene la potestad.
Pero en el derecho clasico esta institution, aunque descrita y
recordada por los juristas, no tenia ya vida prospera. La abolition
del nexum, referida por las fuentes a una lex Poetelia Papiria del
ario 326- a. C., es, de cualquier manera, antiquisima; el derecho de
vender a los hijos y la facultad de darlos en noxa, debieron ser
ejercidos muy raramente por los padres de la epoca clasica. Cierto
552 RELACIONESJURIDICAS DE FAMILIA

es que de la situation de las personae in causa mancipii GAYO se

ocupa casi exclusivamente con relation al ceremonial de la eman-
cipaciOn y a los hechos juridicos que eventualmente se verificaran
en los intervalos entre una de las tres yentas y la manumision o
remancipacion consecutive; hipOtesis mas teoricas que practices,
porque la rapidez con la cual las fases del ceremonial se sucedian
normalmente, hacia casi absurdo que en uno de los intervalos se
verificasen adquisiciones de bienes o nacimientos de hijos u otros
de los acontecimientos supuestos 13.
En la epoca justinianea ha desaparecido, conjuntamente con el
ceremonial de la antigua emancipaciOn, tambien el interes doctri-
nal que las cuestiones relatives podian suscitar; abolida la noxae
datio, reducido el ius vendendi a los minimos terminos, estable-
cido que en los raros casos superstites el hijo vendido se haga es-
clavo, la cause mancipii no existe roes.
De la causa mancipii se podia salir mediante manumision, que
en la hipotesis de las tres yentas con fines de emancipaciOn se
acostumbraba hater vindicta; las limitaciones de las leyes Fufia
Caninia y Aelia Sentia no encontraban aqui aplicacion, pero se le
aplicaba la institution del patronato.
En la epoca clasica, la manumision era impuesta por el ma-
gistrado, cuando el Altus fartilias dado en noxa habia trabajado
en case del patron cuanto fuera suficiente para descontar la pena
que el pater hubiera podido pagar por su delito; y despues de cada
una de las yentas fiduciaries que tenian lugar con fines de eman-
cipaciOn, si el mancipio accipiens no se prestaba a la manumision,
el pater podia intentar contra el la actio fiducicte (p. 344; arg.
Coll. 2, 3, 1). Cuando se habia caido en la cause mancipii como con-
secuencia del nexurn, o de la noxae deditio, se salia de ella tambien
mediante solutio per aes et libram (p. 440).

13 Probablemente se refiere a esta imica hipotesis tambien la con-

cesion de la actio iniuriarum para las injurias hechas al mancipio. por
quien tuviera potestad sobre el (GAvo, i, 141); la action seria intentada
o por el padre, despues de la priinera o segunda manumision o rerrianci-
pacion, o por el mismo mancipio hecho sui iuris. Mis observaciones se
fundan principalmente .sobre la forma como se cierra el mismo 141: "ac
ne diu quidem in eo iure (sail. in mancipio) detinentur homines, sed
plerumque hoc fit dicis gratia uno momenta, nisi scilicet 'ex noxali causa
mancipentur" (que es un glosema seem Soidizzr, "Athenaeum", nueva se-
rie, 5, 1927, ps. 101 y ss.; contra, y justamente, GRosso, Di un glossema in
Gaio, i, 140, Torino, 1928).
r

LA POTESTAD SODRE LOS ESCLAVOS 553

No es facil para la mente moderna profundizar la distincion

entre las hipOtesis en que una persona esti in mancipio y otras
de mess o menos limited sometimiento, como las del addict= y
del auctoratus (p. 69). Pero probablemente para la inclusion en
la categoria en examen, los antiguos exigian dos condiciones: que
el sometido viniese a formar parte, aunque fuera momentinea-
mente, del organismo economic de la familia, y que esto ocurriese
como consecuencia de una mancipatio de si mismo o de persona
sujeta. Estas circunstancias me hacen considerar improbable que
en la situation del redemptus ab hostibus (p. 69) pudieran los
clisicos reconocer una causes mancipii 14.

II Nu por esto consideraria enleramente genuinos los textos sospe-

chados por PAMPALONI. "Bull. 1st. Dir. Rom.". ,17, 1905, ps. 123 y ss.:
peso excluiria que vstuviesen interpolados para abolir el nombre del man-
eipium. Sobre todo, reconstruidos como lo propone l'ArdsesLoNr. esos textos
hablarian a mess no poder de vinculum. numcipii. mientras que . (comp
ahora se puede facilmente verificar sobre el Vocabninrium iurisprud. Ro-
mange) los clasicos no acostumbraban a hablar de vinculum a proposito
de potestades familiares. Las interpolaciones se refieren la mayoria de
las veces a los particulares de la situation del redemptus y a las moda-
lidades del vincidum pignoris: veasc el cstucito de E. Levy citado en la
p. 99. nota 20.
 CAPITULO XXIV

LAS PERSONAS "SUI IURIS" Y LA CAPACIDAD

DE OBRAR: TITTELA Y CURATELA

Si es verdad que las personas sui iuris se distinguen de las

diem) iuri subiactae por .su capacidad de derecho privado (o, en
derecho justinianeo, por su plena capacidad de derecho Drivado),
esto quiere decir solamente que toda persona sui iuris es titular
de derechos y obligaciones propias, pero no que toda persona sui
iuris puede disponer sin control de si y de sus bienes con actos
materiales y con negocios juridicos. Hay, por el;contrario, muchas
personas sui iuris en las cuales, por razones de edad o de sexo,
de enfermedad mental o de tendencia al derroche, esta capacidad
de obrar (cfr. p. 52) falta o esta limitada. A este respecto, el de-
recho romano clasico conoce muchas instituciones, que hacen que
la voluntad de una persona sea, en las relaciones personales y
patrimoniales, sustitufda, integrada o controlada por la voluntad
de otra, lo que sucede ora en interes del incapaz, ora en el de la
familia (proprio o communi iure) a que pertenece, ora para todos
las formes de actividad privada o para todos los actos juridicos, ora
solamente para algunas categorias, ora en forma permanente,
ora ocasionalrnente. Las diversas situaciones son reunidas bajo los
nombres de tutela y curatela; la diferencia entre una y otra, por
lo menos en la epoca clasica, esti en que mientras la primera, apli-
cada a los impitheres y a las mujeres tiene, entre otros (o exclusi-
vamente), el fin de asistir al tutelado en el acts en que el mismo
declara su voluntad, la segunda, aplicada a los dementes y a los in-
terdictos por prodigalidad, da lugar a una representacion del in-
capaz por parte del curador. Ademis, los tipos de tutela y de
curatela son multiples, aun en relaciOn al modo en que se con-
fiere el poder de sustitucion o integraciOn y a la fuente de dere-
556 RELACIONES JURIDICAS DE FAMILIA

cho en que esti regulada cada situation. Las diferencias se hacen,

por otra parte, mas profundas si nos remontamos hasta los ori-
genes de cada una de las instituciones. El derecho justinianeo tien-
de, en cambio, a hacer de la tutela y de la curatela dos tipos in-
mutables, y a reunir ademis tutela y curatela bajo un grupo de
reglas comunes, como instituciones destinadas ambas a proteger
continuamente los intereses de los incapaces.
Las hipotesis en que la persona sui iuris puede ser sujeta a
tutela y a curatela no merecen particular description por lo que
respecta al sexo (tutela mulierurn) y la prodigalidad (cura pro-
digi). En cuanto a las enfermedades mentales, corresponde adver-
tir que el texto de las xii Tablas de donde parte el desarrollo histo-
ric, se refiere exclusivamente al loco excitado (furiosus), pero
que la cura furiosi, aun conservando siempre este nombre, fue
desde antiguo considerada tambien aplicable al demente. Por lo
que respecta a la edad, las relations se presentan diversamente
segiin que el individuo en cuestion sea:
a) Infans = qui fari non potest = quien no puede expresar
un pensamiento razonable: los clasicos valoraban caso 'por caso
cuando esta situation existiese, mientras que JUSTINIAN (y qui-
zi antes que el la practica) fijo como limite la edad de siete a?ios.
b) Impubes expresion que se adapta a los varones
y las mujeres, pero que, para estas ultimas, es con frecuencia sus-
tituida por viripotens. Los sabinianos, quiza de conformidad con
el derecho mas antiguo, consideraban que la cesaciOn de esta con-
dicion debia ser comprobada, en caso de controversia, por
una inspectio corporis; los proculeyanos, en cambio, consideraron
(y su opinion, que quedO dominante, fue aceptada tambien por
JUSTINIANO) que la pubertad se alcanzase con el curnplimiento del
decimocuarto afio para los varones, y del decimosegundo para las
mujeres. Cuando no hay contraposition, bajo el nombre de impii-
beres quedan comprendidos tambien los infantes.
En los textos se discurre tambien sabre los irnpUberes infan-
tiae proximi y pubertati proximi; pero parece que la relevancia
juridica concedida a esta distinciOn deba atribuirse, par lo menos
en buena parte, a las escuelas juridicas posclasicasl.

Cfr. 'rummer, Distinzione postclassiche riguardo caret& i. pr. e pub.

pr ., 1922; cuyos resultados no pueden aceptarse, sin embargo, plenamente.
 LAS PERSONAS "SUI MR'S" Y LA CAPACIDAD DE OBRAR 557
c) Minor o, mis completarnente, minor XXV annis (o tam-
bleu adolescens, adultus, iuvenis). En el camp del derecho privado
parece que pars la mayoria de edad nunca haya habido con-
formidad respecto de su comienzo, pero se exigio siempre el cum-
plimiento del 259 anon.

1. LA TUTELA. DE LOS IMPT:ITBERES

En primer terrnino estin sujetos a la tutela, en todas las

epocas del derecho roman, los impUberea: el titular de la tutela
se llama tutor; el impUber en cuanto esti sujeto a ella pupillus.
En los origenes no habia otra tutela que la legitima, regulada
por la antigua costurnbre y por las xrr Tablas. Es esta una potestad
sobre el impUber sui iuris y sus bienes, atribuida por la ley, en el
interes principal de la familia, a aquellos a quienes en la eventua-
lidad de la muerte del impUber corresponderia la herencia, es
decir, si se trata de ingenuos, al ma's prOxirno pariente por via de
varones (adgnatus proximu.$), y a falta de ellos a los cogentiles;
si se trata de libertinos, al patron() o a sus descendientes. Cuando se
admitio que tambien un pater familias que tuviera hijos (sui he-
redes) pudiese hacer testament (en favor de ellos o de otros) , se
admitio asimismo que el padre pudiese nombrar tutor a los hijos en
el testamento; de aqui la tutela testamentaria, que por lo tanto
se remonta tambien hasta una epoca muy antigua, y es tambien

2 En la exposition que sigue tengo presentee, mucho Inas de cuanto

me sea dable advertirlo punto por punto, los estudios que SOLAZZI ha de-
dicado- a este capitulo de nuestra ciencia, y cuyos resultados (integrados
aqui y alli por otros estudiosos) ban resistido victoriosamente a la cr1-
tica. En particular recuerdo: Le azioni del pupillo e contro it pupal,
en "Bull. Ist. Dir. Rom.", 22, ps. 5 y ss.; 23, ps. 119 y ss.; 24, ps. 116 y ss.;
25, ps. 89 y ss.; Tutele e curate/e, en "Riv. Ital. Sc. Giur.", 53, ps. 263, y
ss.; 54, ps. 17 y ss.; La minore eta nel diritto roman, Roma, 1913; Curator
impuberis, Roma, 1917. Cfr. tambien ALBERTARIO, Lo sviluppo defle excusa-
tiones nella tutela e nella cura dei minori, Pavia, 1912 (= Studi, I, ps. 427
y ss.); TAUBENSCHLAG, Vormundschaftrechtliche Studien [Estudios de dere-
cho tutelar], Leipzig, 1913; DE FRANCISCI, Saggi rotnanistici, Pavia, 1913
(1. 'Enirpoito; vel xouvircoe net libro siro-romano); BONFANTE, Corso, r,
ps. 403 y ss. Optima la voz Tutela (de SACHERS) en la "Real-Encycl." de
PAULY y WISSOWA, vii A, 1947 y ss.
558 RELACIONES JURIDICAS DE FAMILIA

una potestad, aunque en ella el interes del grupo familiar tienda

a conciliarse con el del impUber5.
Fuera de estas dos hip6tesis, es decir, cuando el impUber sui
iuris no tenia parientes por via masculina ni se le habia asignado
un tutor en el testament del padre, el derecho antiguo lo aban-
donaba a si mismo, es decir, a la madre y a sus parientes, que de
hecho lo educaban y vigilaban. Pero la concepciOn de que, aparte
de los intereses de la familia, merecen protection tambien los del
impuber mismo, conception que ya asomaba en la tutela testa-
mentaria, se afirm6 decididamente cuando, en el siglo rc a. C., una
ley Atilia impuso al pretor, asistido por la mayoria de los tribunos
de la plebe (maior pars tribunorwm), la obligaciOn de asignar un
tutor a los imptiberes que no lo tuviesen. Entre el final de la Re-
publica y el comienzo del Imperio, una lex Iulia y otra Titia, confi-
rieron la misma competencia a los gobernadores para los imptbe-
res romans que vivieran en las respectivas provincias; en cuanto
a las cipitales, durante el Principado fueron competentes tambien
los consules, y en la epoca posclasica el praefectus urbi. Esta tu-
tela, que los justinianeos llaman dativa 4, se distingui6 desde el
origen de los otros dos tipos, por ser no un derecho sino un deber,
no una potestas sino un munus publicum, en virtud del cual
actividad del tutor se ponia al servicio del incapaz 5.

Por varias partes (en particular por Bo/intim, Corso, r, p. 405, y

ps. 117 y ss.; por SOLAZZI, Scritti dedicati a C. Arno, Modena, 1928, ps.
48 y ss.; y por LA PIRA, Studi Bonfante, m, ps. 271 y as.) se ha sostenido
que en un periodo arcaico de la evolution de la sucesin el tutor se identi-
ficaba con el heredero. Es en verdad probable, en mi opinion, que en los
origenes, en Roma como en otras partes (por ej., en los antiguos dere-
chos griego y germanico), faltando la idea de la administration separa-
da de la propiedad, el tutor legitimo o testamentario se hiciese titular
fiduciario de los bienes; pero pareceria que tambien en la antigua termi-
nologia (cfr. cap. xxv, 1) el nombre de heres estuviese reservado at
impuber (cfr. Erede e tutore, en "Atti Accad. Sc. Mor. e Polit. Napoli",
53, 1930, ps. 116 y ss.; = Rariora, Roma, 1946, ps. 149 y ss.).
4 En los documentos que nos hen llegado sobre tablillas enceradas,
es a esta tutela que se le da el nombre de legitima, mientras que a la de
los agnados se la llama iusta.
5 Los tres tipos indicados no agotan todos los casos de tutela. Hay
que recordar todavia al tutor cessicius (cfr, p. 559, nota 7); el tutor fi-
duciaruts, que es el manumitente del impuber in causa mancipii o el des-
cendiente del manumitente; el tutor confirmatus, que es nombrado for-
malmente por el magistrado, pero confirmando una designation hecha
en el testamento, cuando esta no puede valer como nombrarniento .pro-
piamente dicho por ser el impUber un ernancipado o por invalidez del
 LAS PERSONAS "SUI IURIS" Y LA CAPACIDAD DE OMAR 559

Tutela impuberum es, pues, al final de la Repitblica, el nom-

bre coman de tres instituciones de divers() espfritu y funcion; y
estas diversidades se expresan en las reglas sabre la obligatoriedad
o renunciabilidad de la tutela, sabre la removibilidad del tutor y
sobre la responsabilidad que el contrae con la malversacion o con
la mala administracion.
El tutor legitimo y el testamentario pueden, de distinto modo,
librarse de la tutela: el primero trasfiriendola a otro mediante in
lure ce ssio, el segundo declarando solemnemente ante testigos que
la abandons (abdicatio tutelae) 7. El tutor dativo, en cambio, no
puede eximirse del nombramiento sino invocando ante el magis-
trado una razon grave (excusatio) que le impida hacerse cargo
de la tutela, o indicando una persona que por razon de parentesco,
fazniliaridad o dignidad pueda desernpefiarla mejor (potions no-
minatio) ; en la epoca de que tratamos, el juicio sobre estas reser-
vas debia quedar librado a la discretion del magistrado.

testamento o por ser este de persona distinta del padre (sobre los deta-
lies cfr. en diverso sentido, SotAzzr, "Rend. Ist. Lomb.", 53, 1920, ps. 859
y ss.; y Borges-brim, Corso, x, ps. 416 y ss.); el tutor praetorius, nombrado
al imp:11:er por el magistrado para sustituir momentaneamente al tutor
ausente, y sobre todo pare que asista al pupilo si obra contra el tutor
ordinario. El catheter elemental de este libro no permite insistir sobre
la estructura de semejantes tutelas, que por lo demas siguen, en princi-
pio, la de los tipos fundamentales a los cuales sustancialmente acceden
(legitima pare las dos primeras, dativa para las dos filtimas).
6 Esto sentado, es singular que nuestras fuentes nos conserven una
definition unitaria de la tutela, atribuida por lo demas a un jurista de
la epoca republicana, Servio Sulpicio Rufo (cited por Ulpiano en D. 26,
1, 1 pr.). Se trata, en mi opinion, de una definicion clisica de la tutela
legitima, mal adaptada por los bizantinos a la nueva conception de que
toda tutela sea un munus en ventaja del .pupilo: "(Legitima) tutela est,
ut Servius definit, vis ac potestas in capite libero tad tuendum eum, qui
propter aetatem sua sponte se defendere nequit], lure civili data ac per-
Ast corregida, la definition comprende (segim la exigencia adu-
tide por FEEIRMI, Pandette, p. 920, n. 1) tambien la tutela legitima de la
mujer (cfr. p. 565).
7 El efecto de los dos actos es, sin embargo, diverso, en cuanto que,
mientras el tutor testamentario abdicante queda definitivamente fuera
de toda relation con el pupilo, el tutor legitimo cedente continua poten-
cialmente tutor; de manera que, desapareciendo el tutor cessicius, el ie-
gitimus es ipso iure reinvestido de la potestad, mientras que si el iegitimus
muere o es, capite minutus cae tambien el poder del cesionario, y la tutela
pasa al agnado ulterior.
560 RELACIONES JURthICAS DE FANILLIA

Analogarnente, mientras el tutor dativo puede ser removido

a instancia del mismo pupil o de otro por el, cuando resulte de
cualquier modo indigno o inepto, el legitimo y el testamentario
son inamovibles, aunque se pueda demostrar su malversaciOn de-
lictuosa.
Cierto es que, cuando la rnalversacion se produce, tiene lugar
contra el tutor testamentario un procedimiento penal de accion po-
pular, la accusatio o crimen suspecti tutoris; y que contra el tutor
legitimo compete una accion penal privada, originariamente sus-
titutiva de la actio furti nec manifesti (cfr. p. 411), que aqui no
se podria intentar a causa de la potestcts; la accion (Hamada actio
rationibus distrahendis) es in duplum, y presupone como la ac-
cusatio suspecti, la voluntaria malversacion 8. Sin embargo, el ejer-
cicio de estos remedios contra el tutor infiel no afecta el principio
de la inamovibilidad: el magistrado jusdicente solo puede pro-
hibir al titular la gestion de la tutela y nombrar, como en cualquier
otra hipotesis de falta de gestion, un tutor praetorius que haga las
veces de tal, pero no puede despojar al tutor de su titulo,
La obligation de rendir cuentas despues de la cesacion de la
tutela, solo fue impuesta al principio al tutor dativo; en garantia
de esta obligation surgio la actio tutelae, juicio de buena fe, que
se funda como en la epoca republicana todos los juicios de este
tipo (p. 426) sobre el dolo del tutor, pero que se aplica, sin em-
bargo, no solo a la malversaciOn delictuosa, sino a toda hipotesis en
la que el tutor haya faltado voluntariamente a un deber de su
cargo. La extension de la actio tutelae a la tutela testamentaria,
producida probablemente en los Altimos tiempos de la Republica,
fue un paso hacia la comprensiOn de este tipo de tutela en el con-
cepto del cargo obligatorio.
Es comim a todas las tutelas el requisito de que el tutor sea
varOn y libre; que sea tambien ',Aber, es exigencia por lo menos
desde el fin de la epoca republicana, para toda clase de tutores

8 Cfr. a proposito SoLAzzr, "Rend. Ist. Lomb.", 50, 1917, ps. 178 y ss.
Su tesis, de que la actio rationibus distrahendis se pueda intentar, y aun
mas que se intente normalmente (zexclusivamente?), durante la impu-
bertad, esti pare mi corroborada por el nombre mismo: rationibus dis-
trahendis, como famitiae erciscundae, carnmuni dividundo, ad exhiben-
dun; denominations que expresan todas, no el fundamento de las accio-
nes, sino su finalidad practice. La cual es, en nuestro caso, distrahere ra-
tiones, es decir, guitar al tutor los registros de la administration pupilar.
 LAS PERSONAS "SUL RIMS" Y LA CAPACIDAD DE OBRAR 561

de los pupilos ingenui; solamente la tutela del libertino puede per-

tenecer tambien al patrono (o hijo del patrono) impUber.

Todo el desarrollo posterior se orienta en el sentido de redu-

cir a limites cada vez mas eitrechos la libertad de acciOn que la
concepcion primitiva de su vis ac potestas conferia a ciertos tu-
tores. Pero este movimiento, que fue rapid con respecto al tutor
testamentario, de tal modo que puede decirse que ya en la epoca
clasica este equiparado en lo que a obligaciones y responsabilida-
des se refiere al dativo, encontro en cambio una enorme resisten-
cia en la rigida concepcion de la tutela legitima, que no fue con-
siderada como un munus en ventaja del pupilo sino en la epoca
posclasica.
Mas o menos en la epoca de Marco Aurelio se quito al tutor
testamentario la facultad de la abdicatio, y se le extendio en corn-
pensacion el regimen de las excusationes. En la misma epoca se
simplifico el procedimiento requerido para invocar los motivos de
excusa, y aquella facultad de librar de la tutela a la persona pri-
meramente designada, que los magistrados habian ejercido dis-
crecionalmente valorando las razones aducidas, fue poco a poco
sustituida por una serie de hipOtesis en las cuales se tenia derecho
a la exoneracion; asi, ciertos cargos pdblicos, la ausencia rei publi-
cae causa del lugar donde se deberia desempenar la tutela, algunas
profesiones (filasofos, medicos, atletas, etc.), tener cierto numero
de hijos o estar investido de cierto marnero de tutelas, la extrema
pobreza, la edad superior a los setenta.anos, el analfabetismo.
Las excusationes no fueron extendidas en la epoca clasica a
los tutores legitimos; a ellos se les prohibio la in lure cessio, pero
pudieron siempre evitar la efectiva gestion, absteniendose de em-
prenderla.
El tutor legitimo continua siendo inamovible, en el sentido
serialado, aunque haya sido victoriosamente ejercida contra el la
actin rationibus distrahendis; en cambio, ahora es removido de is
tutela en virtud de un senadoconsulto recordado por GAYO (I, 182),
el tutor testamentario castigado por la accusatio suspecti.
562 RELACIONES JURIDICAS DE FAMILIA

Sin embargo, se considero necesario aurnentar las defensas

del pupilo en relaciOn al tutor legitimo; y a este fin se introdujo
una satisdatio rem pupil/i salvam, fore, mediante la cual el tutor
se cornprometia a observar en la gestion la misma buena fe que,
mediante la actio tutelae, se exigia del tutor dativo o testamenta-
rio9. La satisdatio podia, por otra parte, ser exigida por el magis-
trado tambien al tutor dativo; y, aun cuando el tutor testamentario
estuviese en general exento de ella, siempre que el testador
hubiese designado mas de uno, el ofrecimiento de la satisdatio era
titulo para ser preferido a los fines de la administraciOn efeativa.
El derecho justinianeo, para el cual cualquier tutela es una
carga, elimina todas las sutiles distinciones de los antiguos; to-
do tutor, comprendido el legitimo (que es, ahora, el pariente
mas proximo, sea agnado o cognado), esta obliged a Ia gestion
de la tutela, jr` no puede librarse de ella sino mediante la exeu-
satio o la potioris nominatio; la accusatio suspecti tutors, que
no se distingue ya de la simple remotion, puede ser promovida
contra cualquier tutor; contra todos encuentran aplicacion, seem
que se trate de malversacion propiamente dicha o de inobservancia
(aun culposa) de los deberes tutelares, la actio rationibus distra-
hendis y la actio tutelae; todos pueden ser constreiiidos a satisdare
rem pupilli salvam fore. Las obligaciones del tutor estan garan-
tidas, desde Constantino en adelante, por medio de. una hipoteca
legal concedida al pupilo sobre todos sus bienes, y derivada segim
parece de imitation de instituciones helenIsticas.
El derecho justinianeo reemplaza sin exception alguna la
regla clasica de que el tutor debe ser pUber, por aquella en vir-
tud de la cual debe ser mayor de edad; se deroga, en cambio,
la exigencia de que el tutor sea varon para la hipotesis de Ia
madre viuda, quien es Ilamada por primera vez a la tutela de los
mi. Oslo.

Cfr. Souzzi, "Rend. 1st. Lomb.", 53, 1920, ps. 128 y ss.
9
Sobre los origenes provinciales de esta derogacion cfr. WENGIKR,
10
Zur Vormundschaft der Mutter [Sobre la tutela de la madre], en "Rev.
Fundac. Savigny", 26, 1905, ps. 449 y ss.
 LAS PERSONAS "SUI IURIS" Y LA CAPACIDAD DE OBRAR 563

Como ya se ha dicho, la funcion earacteristica del tutor ro-

man, la primera que debio ser atribuida al tutor legitimo y al
testarnentario cuando desapareciO la idea primitiva de que fuesen
ellos los titulares (por lo menos fiduciarios) del patrimonio pu-
pilar, es la auctoritas, que consiste en una declaracian emitida des-
pues de la del pupilo para integrarla. Parece que en la hipatesis
de la estipuIaciOn, la auctoritas se prestase mediante una pregunta
y una respuesta coherentes (auctor es? sum), pronunciadas des-
plies de la pregfinta y la . respuesta principal, con la cual el pu-
pilo contrala la deuda; en los negocios no formales, la declaracian
podia hacerse con cualquier palabra o gesto, e indudablemente ya
en la epoca clasica se vela una suficiente,manifestacian en la asis-
tencia material del tutor al acto. La ventaja de esta forma de co-
operaciOn estaba en que el derecho y la obligation eran adquiridos
directamente por el pupilo, resultado de otra manera inaccesible
en un ambiente que no reconocia la representation directa (cfr.
p. 106) 11 . Aun cuando, como pronto veremos, se permitio al tutor
realizar negocios juridicos en nombre propio Pero por cuenta del
pupilo, esto se considero imposible para algunos actos, como la
adicion de herencias y la manumision, porque pareciO absurdo
que el tutor adquiriese aunque fuera momentaneamente la he-
rencia deferida al pupilo o el derecho de patronato que le corres-
pondia. Cuando semejantes actos no podian cumplirse por el pu-
pilo mismo tutore auctore, lo que ocurria respecto de los infantes,
o se renunciaba a ellos (para las manumisiones) o bien (en ma-
teria de adiciOn de. la herencia) se hacia obrar a un esclavo del
mismo infante, o, si no lo tenia, a un esclavo publico que declarase
adquirir para el.
La gestiOn del patrimonio pupilar, entendida como serie de
actos cumplidos en interes de otro, surge induclablernente mas
tarde, y al principio solo en la tutela dativa asume una funcian
de primer orden. Aun en la epoca clasica, por lo dernas, el car-
go de tutor y la administration del patrimonio no se identifican;

II En el derecho justinianeo, el pupilo que se obliga sine tutoris auc-

toritate contrae una obligation natural: en derecho clasico parece que no
(cfr. p. 461) . Nubs son tambien, sine tutore auctore, los negocios con-
mutativos, destinados a producir deudas y creditos reciprocos del pupilo
y de la contraparte. Para adquirir simples creditos (por ejemplo, por
stipulatio) no es necesaria la auctoritas.
564 RELACIONES JUSiDICAS DE FAMILIA

por el contrario, se distingue entre tutores gerentes y no gerentes.

En efecto, siendo la tutela, en sus formas !nes antiguas, no carga
sino potestad, el ejercerla o no estaba en el arbitrio del titular;
por otra parte, las reglas de la tutela legftima y la voluntad de los
testadores la atribulan con frecuencia a varies personas conjun-
tamente: en estas hipotesis era natural y corriente que, aun con-
servando todos los coparticipes la vis ac potestas, adminiatrase
los bienes un pequetio comite ejecutivo o una sola persona. Sola-
mente si ha prestado la satisdatio rem pupiiii salvam fore, el tutor
legitimo o testamentario esta obligado a administrar, y faltando
a esta obligation incurre en la actio ex stipulatu. El tutor dativo
esta obligado, en cambio, en todo caso: la actio tutelae, instituida
como ya se ha dicho con relation a el, este. precisamente fundada
sobre la gestic. A la gestion tutelar se le aplica, naturalmente, el
principio que excluye la representation directa (p. 106) ; aparte
de las desviaciones ya otra vez recordadas (p. 108), el tercero que
entre en relaciOn de negocios con el tutor respecto del patrimonio
pupilar adquiere derechos y obligaciones exclusivarnente frente al
mismo tutor12. Las responsabilidades que este asume de tal manera
respecto del pupilo, se hacen valer con los diversos medios ya indi-
cados, especialmente con la actio tutelae y con la actio ex stipulatu
que nace de la stipulatio rem pupilli savant fore; para las indem-
nizaciones que le carresponden sirve la actio tutelae contiaria,
pero quiza se encontro la manera de tenerlas en cuenta tambien
con ocasion de la actio ex stipulatu intentada por el pupilo, siempre
que el tutor hiciese incluir en ella la exceptio doll.
En todo caso, los poderes de disposiciOn y de control corres-
pondientes al tutor (por la via de su propia gestion o prestando la
auctoritas al pupilo) solo tienen originariamente el limite que
deriva de la prohibition de malversacion o (para los tutores dati-
vos) de la obligation de rendir cuentas. Solamente en la epoca de
Septimio Severn, y precisamente en 195 d. C., un senadoconsulto
dictado a propuesta del emperador (oratio Severi) prohibiO la
enajenacion de los fundos ritsticos, salvo que hubiese sido ordena-
da en el testamento de los progenitores o autorizada por graves
razones economicas por el pretor. A esta primera limitaciOn se

12 Solo con relation al pupilo infante se admite con frecuencia una

action en su favor o contra el por negocios cumplidos por el tutor.
 LAS PERSONAS "SIM TIMIS" Y LA CAPACIDAD DE OBRAR 565

agregaron otras en la epoca posclasica, de modo que en el derecho

justinianeo solo pueden ser enajenados sin la autorizacion del ma-
gistrado los frutos y las cosas perecederas.

2. L. TUTELA DE LAS MITJERES

La position de la mujer sui iuris es, en el antiguo derecho ro-

mano, singularisima; a pesar de que, segiin parece, el ordenamiento
juridic originario la llamaba a la sucesiOn en position de perfec-
ta igualdad con los varones unidos al difunto por parentesco del
mismo grado y con exclusion de todos los varones de grado ulte-
rior, bien pronto la practica de los testadores y disposiciones le-
gislativas tendieran a disminuir sus derechos con relaciOn a los
varones que con ella concurrian sobre el patrimonio de los pa-
rientes, y a reducir, de cualquier manera que fuera, su facultad
de disponer del patrimonio. No es facil averiguar a que concep-
ciones primordiales se remonta el principio de la equiparaciOn 13 ;

ciertamente, la tendencia a restringir la capacidad de las mujeres,

que desde antiguo se le contrapuso, fue determinada por el pre-
dominio de aquella familia plebeya, que la costumbre tendia a
conservar unida en las personas y en el patrimonio, aun cuando
la muerte del pater familias la hubiera escindido de derecho en
tantas familias cuantos eran los sui heredes. Puesto que, en efec-
to, la mujer familiae suae (en el sentido mas restringido de la pa-
labra) et caput et finis est, los pertenecientes a la misma familia
communi lure (adgnati) tenian todo el interes en que la cuota de
patrimonio que la ,antigua costumbre le asignaba permaneciese
en el grupo. Ya se ha visto corn de esta concepciOn deriva el
rapid predominio del matrimonio sine manu sobre el cum manu

13 Quien crea en los origenes etruscos del patriciado romano (dr.

supra, p. 479; y mi Stor. del dir. rom., ed., ps. 18 y ss.) no puede
resistir a la tentacion de ver en el un reflejo de aquella igualdad entre
hombre y mujer' que siempre ha impresionado a los estudiosos de los
rnonumentos etruscos. Es, por to dernks, posible que a nuestras fuentes
escape el recuerdo de una situation, todavia mas lejana en el tiempo,
en la cual la mujer habria permanecido perpetuamente bajo la potestad
de los proximos parientes; vease ahora la hipotesis de VOLTERRA, "Bull.
1st. Dir. Rom.", 48, 1942, pa. 74 y ss.

A. Rule 311
566 RELACIONES JURIDICAS DE FAMILIA

(p. 488) , pero ninguna institution la ilumina tanto como la tutela

legitima mulierum, correspondiente como es natural al adg-
natus proximus o al patrono. Tutela perpetua, es decir, que pesa
sobre la mujer para toda la vida, y netamente potestativa, en el
sentido ya ilustrado a proposito de la legitima tutela impuberum.
Del hecho de que esta tutela se halle establecida en interes
de la familia derive la consecuencia de que pueda ser investido
con ella tambien un impuber o un furiosus: en tal hipOtesis, la
auctoritas dada a la mujer por el tutor impuber, debe ser seguida
por la del tutor de este, mientras que en el caso del furiosus es
necesario requerir al magistrado, caso por caso, un tutor suplente.
Tambien la tutela de las mujeres puede ser, adernis de legi-
tima, testamentaria; una tutela dativa fue admitida tardiamente
para las mujeres que la requirieran y con el consentimiento del
designado.
El tutor mulieris no administra; su funcion se reduce a inter-
poner la auctoritas para algunos negocios taxativamente fijados,
por ejemplo, la enajenacion de res rnancipi, la cretin hereditatis,
los contratos en virtud de los cuales la mujer queda obligada, la
legis actio en sus diferentes aplicaciones (comprendidas las que
toman el hombre de in iure cessio), la litis contestatio en un iu-
dicium
La tutela de las mujeres es morigerada por lo menos desde el
principio del Imperio, sea por la costumbre, sea por la misma le-
gislacion; se ha hecho ya alusion a la frecuencia con que era prac-
ticada la coemptio fiduciae causa, destinada precisamente a libe-
rar a la mujer de la tutela legitima, para someterla a la puramente
ficticia de un prestanombre (p. 489); se ha hablado tambien del
ius liberorum, premio concedido por las leyes augusteas a las mu-
jeres prolificas y otorgado despues ampliamente como privilegio
tambien a las mujeres desprovistas de este merit, y consistente
en la exencion de is tutela (p. 498). Hay que agregar aqui que
ya en la epoca republicana, el marido que tenia a la mujer in ma-
nu podia dejarle en el testamento la election (optio) de tutor,
y que tal elecciOn podia estar dispuesta con mayor o menor am-
plitud hasta admitir que los tutores fuesen cambiados hasta lo
infinito y a gusto de la viuda. Durante el Principado se permiti&
a la mujer recurrir extra ordinem contra el tutor que le negase la
auctoritas; contra el legitirno, el constrefiimiento solo podia ejer-
 LAS PERSONAS "SUI IURIS" Y LA CAPACIDAD DE OSKAR 067

cerse por graves motivos, pero el testamentario (y optativo) po-

dia sufrirlo toda vez que el magistrado considerase el negocio
beneficioso para la mujer. Incluso la falta de auctoritas fue con-
siderada vicio menos grave que para los actos de los impdberes,
admitiendose, por ejemplo, que el adquirente usucapiese la cosy
que le hubiera sido mancipada por la mujer.
Todas las reformas y limitaciones sefialadas tienen, por lo de-
mas, muy escasa importancia frente a la que ya en los comienzos
del Imperio, bajo Claudio, redujo la institncion a un vano nombre:
la abolicion de la tutela legitima de los agnados con relacion a las
mujeres ingenuas. Las restantes tutelar (la legitima del patrono,
la testamentaria, la dativa) conservan su vida hasta Diocleciano,
pero en la epoca romano-helenica, que se inicia con Constantino, la
institucion desaparece del todo 14.

3. Los CURADORES

El nombre del curator es mucho mas comprensivo y de di-

versos significados que el del tutor; es atribuido, en efecto, a toda
una serie de personas que de cualquier modo ester' encargadas
de defender intereses pdblicos o privados, sea que tengan una
verdadera gestiOn patrimonial, sea que se limiten a una mas
o menos intensa y permanente vigilancia. No es este el lugar
para discurrir acerca de los diversos curatores del derecho pdbli-
cd (curator acru.arum, viarum, aedium sacrarum, salinarum pubiti-
carunt, etc.), y ni siquiera de todos los curadores conocidos por el
derecho privado romano (cfr., por ejemplo, para el curator yen-
tris, p. 53), sino solamente sobre aquellos que intervienen para
sustituir o integrar al individuo incapaz, o limitadamente capaz,
de obrar. Profundamente distintos en derecho clasico uno del otro
en materia de competencia, se contraponen todos a los tutores por
no tener aquella funcion que es, coma se ha visto, la mas tipica
expresiOn de la tutela romana: la auctoritattis interposittio.
a) El mas antiguo de los curadores que nos interesan, cuya
existencia es conocida por las xix Tablas y probablemente tambien

14 Sobre su degeneracion en Egipto cfr. KEIEBLER, "Rev. Fundac. Sa-

vigny", 30, 1909, ps. 154 y ss.; 31, 1910, ps. 174 y ss.
568 RELACIONES JURIDICAS DE FAMILIA

por la costumbre que la precedio, es el curator furiosi. "Si furiosus

escit' 5 , a dgnatum gentiliumque in eo pecuniaque eius potestas
esto"; donde la palabra petunia debe entenderse en el significado
ms amplio, comprensivo de todo el patrimonio del furtiosus". Al
lado de la curatela legitima, se admitio mas tarde una curatela
dativa que pudo tambien resultar de la confirmation de una de-
signacion testamentaria hecha por quien ejercia potestad sobre el
enfermo mental. El derecho justinianeo, en cambio, admitiO una
curatela testamentaria propiamente dicha, y por el contrario, pro-
hibe aun a los parientes etas proximos asurnir la funcion de cura-
dores sin previa investidura del magistrado que reconozca la en-
fermedad mental". El curator furiosti tiene la gestion del patri-
monio, en aquel sentido particularmente amplio con que en la
epoca clasica es atribuida al tutor respecto de los bienes del pu-
pilo infante; sobre las analogies frecuentemente selialadas por
los juristas entre las dos situaciones se apoyan los compiladores de
JusTinnaico para realizar su tendencia a poner sobre el mismo
piano a tutores y curadores.
(3) La cura prodigti se remonta tambien, para alguna apnea-
ciOn, hasta las xii Tablas, que establecian que si un ciudadano que
tuviera hijos dilapidase los bienes heredados del padre o del abue-
lo, tenia que perder su disponibilidad, atribuyendo la administra-
,

ciOn de tales bienes a los agnados, o a falta de ellos a los gentiles.

El transit de los bienes paternos o heredados del abuelo a la admi-
r.istracion del curador, se cumplia mediante una solemne interdictio
pronunciada por el magistrado jusdicente, de la cual nos ha lie-
gado la formula". Despues, la costumbre admito que la inter-
dicciOn se pronunciase tambien para los bienes adquiridos de otra

15 Contra la insertion en este punto de la frase ast ei custos net

escit, citada por los antiguos como perteneciente (sin mayores aclaracio-
nes) a las xn Tablas, vease GUARINO, "Stud. et. Ltocum.", 10, 1944, ps. 374
y ss.
18 Vease M. F. LEPRI, Saggi stain terminoZogia e sulla nozione del
patrimonio, 1, Firenze, 1942, ps. 70 y ss.
17 Sobre el tema (muy controvertido) cfr. DE FRANcisci, "Bul. 1st.
Dir. Rom.", 30, 1921, p. 157; SoLAzzi, "Rend. ht. Lomb.", 55, 1922, ps. 391
y ss.; BormulTE, Corso, r, ps. 479 y ss.
18 "Quando tibi bona paterna avitaque nequitia tua disperdis libe-
rosque tuos ad egestatem perducis, ob earn rem ego tibi ea re (o aere?)
commercioque interdico"
 LAS PERSONAS "SUI ItJRIS" Y LA CAPACIDAD DE BRAE 569

manera y contra el derrochador que no tuviese hijos 19. Mas tarde,

la cura prodigi pudo ser, como Ia del furiosus, dativa o testamen-
taria, en los sentidos ya vistos.
Tanto el curator furiosi coma el curator prodigi permanecen
en el cargo mientras subsisten las particulares condiciones por las
cuales se los nombro; en epoca historica, su cesacion debio ser
declarada por el magistrado.
Ambos responden frente a la persona liberada de la curatela
o ante sus herederos, con una actio negotiorum gest orum
que se distingue de la accion normal (cfr, p. 401) en cuanto pre-
supone una gestion no .voluntaria sino impuesta como deberes del
cargo20 ; y hacen valer las eventuates pretensiones de indemniza-
ciOn con un iudicium contrarium tambien
y) Distinta es la posicion del curator impuberis. En las fuen-
tes justinianeas este nombre es atribuido con frecuencia a un sus-
tituto del tutor, nombrado por el magistrado para la hipotesis de
falta de idoneidad del tutor legItimo, de ausencia, destierro o en-
fermedad de cualquier especie de tutor. En realidad, parece que
cuando la ausencia .fuese reipublicae causae y el destierro o la en-
fermerlad se prolongasen, el derecho clasico dispusiese el nombra-
miento de un tutor praetorius, necesario para la interposicion de
Ia auctoritas; solo en la hipOtesis de impedimento transitorio del
tutor, o para asistirlo, se admitia el nornbramiento de un curator
adiunctus, quien administraba por cuenta y riesgo del tutor mismo
dejando intacta la responsabilidad de este hacia el pupilo 21 .

19 Para la historia de la institucien cfr. MrrrErs, en los Berichte giber

the Verhandlungen der sdchsischen Gesellschaft der Wissenschaften (Ren-
diconti delie adunanze dell'Accad. Sassone), 62, 1920, ps.' 264 y ss.; los
estudios de Comm= y de DE VisscHza en las Melanges Cornil ps.
147 y ss.; zr, p. 539); y SOLAZZI, Stu& Bonfante, I ps. 47 y ss.
,

20 Este resultado de P.aurrsat (cfr. p. 571, nota 22) me parece solida-

mente apoyado en el D. 3, 5, 3 1 5: pero ver en contra LENEL, "Rev. Fundac.
Savigny", 35, ps. 203 y ss. Sobre el tema, que estuvo durante siglos en-
tre los mas oscuros, ha permanecido clasica la investigacidn de ALIBRAN-
DI, Opere, ps. 581 y ss.
21 La demostracion de esto me parece dada en la primera parte del
libro de SOLAZZI, Curator impuberis, Roma, 1917 (ps. 3 a 93): D. 26, 1, ,
1, 13 1, e Inst. 1, 23 6, para citar solo dos . textos, son tambien para nil
decisivos. Pero, precisamente porque de esto estoy convencido, no alcanzo
a entender cam posteriormente SoLAzzi (ps. 94 y ss.) pueda referir al
tipo de curador por el individualizado un regimen que lo asemejaria a un
tutor o a un curator furiosi: el curador per/cut tutoris constitutes debe-
570 RELACIONES JUODICAS DE FAMILIA

8) Al mas antiguo derecho romano le es del todo indiferente

la situation del joven salido de la impubertad; por el contrario,
todos los puberes tienen, en los origenes, plena capacidad de obrar.
Una distinciOn entre los minores XXV annis y los hombres for-
mados la hizo por primera vez una lex Plaetoria (o Laetoria) de
circunzscriptione adolescentium (aproximadamente del ario 191
a. C.), que castigaba con una grave pena pecuniaria a quien, al
contratar con un menor de edad, hubiese abusado de su inexpe-
riencia. En el mismo orden de ideas, el pretor heck) al menor, si
la contraparte lo llamaba a juicio, una exceptio legis Plaetoriae,
mientras que en la hipOtesis de que el negocio hubiese sido ya
ejecutado, lo socorriO con una in integrum restitutio propter ae-
tatem. Pero estas disposiciones, que volvieron muy circunspectos
(y de ello tenemos el recuerdo precioso en las comedias de Plauto)
a los que tenian que contratar con menores de edad, no afectaron
su capacidad de obrar; solo con fines de reciproca garantia se fue
introduciendo la costumbre de que el menor se hiciese asistir por
un curador, lo que no excluia del todo el ejercicio posterior de los
remedios judiciales ya indicados, pero dabs lugar a que se conside-
rase, hasta la prueba contraria, que no hubiese existido circums-
criptio.
Ahora bien; es cierto que en los primeros siglos del Imperio se
difundio cada vez mas el use de solicitar la asistencia de los cura-
dores, y quo a partir de Marco Aurelio se impuso el de nombrarlos
no ya para un negocio particular sino con caracter de permanen-
tes; y es tambien probable que, una vez aceptado el cargo de vi-

ria prestar la satisdatio rem pupitli salvarn fore, responderia directamen-

te hacia el pupilo con la actio negotiorum gestorum utilis, podria hacer
valer tres de tales administraciones para la excusatio de tutelas, estaria
contemplado en la ratio Seven sobre la enajenacion de los fundos rits-
ticos. 0 yo me engafio, o este sistema de reglas es incompatible con la
situation referida en los dos textos antes citados. Y tanto menos entiendo
como pueda referirse a los curatores periculo tutoris constituti un texto
como D. 26, 7, 33 1: "Officium tutorum curatoribus constitutis finem
accipit, ideoque amnia negotia, quae inita suet, ad fidem curatorum per-
tinent". Si las decisiones sobre las cuales la tests de SoLAzzr se funda ex -
cluyeran en los origenes toda mention del curador, seem la tendencia
critics ya seguida por el mismo SOLAZZI en el libro sobre La minore eta,
o si se refiriesen por lo menos en parte a los curadores del furioso y del
prodigo, no podria establecerlo.
 LAS PERSONAS "SUI ITJRIS" Y LA CAPACIDAD DE OBRAR 571

gilancia,-los curadores hayan asumido, muchas veces, de acuerdo

con los menores, la gestiOn directa de los asuntos que requerian
mayor atencion. Pero parece que se hubieran mantenido
durante toda la epoca clasica, los principios de que el recurso a la
actuation del curador es por parte del menor de edad voluntario,
de que el menor es plenamente capaz de obrar, de que el curador
eventualmente encargado de la gestion es un gestor voluntario.
De ahi que las acciones que regulan las relaciones que derivan
de la gestion son la normal actio negotiorum gestorum y el con-
traries iudicium correspondiente, y que ninguno de los principios
de la tutela se extienda a la curatela".
En la epoca posclasica, la tendencia que ya se habia afirmado
a reforzar y a hacer permanente la funciOn del curador encontro
un incentivo en la costumbre de las provincias helenisticas, que
no distinguia entre impuberes y menores, considerando un solo
limite de edad (distinto de pais a pais), antes del cual se estaba
privado de capacidad de obrar, mientras que una vez que se lo
alcanzaba se tenia la plena capacidad. La influencia de esta con-
cepcion sobre el derecho roman debia necesariamente conducir
a una aproximacion tal entre la tutela y la curatela, que casi hi-
ciese de ellas un link poder de asistencia y de control, al que
permaneciese sometida la persona sui iuris desde la primera edad
hasta el vigesimoquinto ario. En efecto, en la compilation justi-
nianea la capacidad de obrar del menor de edad es tan limitada
como la del impUber; los negocios destinados a producir efecto con
relaciOn a el son realizados por el curador como su representante
legal (no ya gestor voluntario), o por el mismo, pero con la in-
tervencion y el consentimiento del curador (funcion analoga a la
auctoritas tutoris); la action que nace de la gestion no es mas, en
consecuencia, la actio negotiorum gestorum normal, sino que, o
se la distingue con el predicado de utilis (como se lo habia pai a
los curadores del furioso y del prodigo), o se la llama directamente
utiiis curationis actio. En el mismo orden de ideas se aplica al cu-
rador un procedimiento de remotion, llamado actio suspecti cura-
toris; se le extiende el regimen de las excusationes que el dere-
cho clasico habia creado para la tutela; se les impone una satis-

22 Cfr. ademas de la obra de SOLAZZI sobre La ininore eta. tambien

PARTSCIL St11.4ii stilly neg. gestic, 1, Heidelberg, 1913. Vs. 74 y ss.
572 RELACIONES JUR1DICAS DE FAMILIA

datio rem adoleseentis salvam fore; se les extiende la prohibicion,

iropuesta a los tutores por la conocida oratio Severi, de enajenar
los fundos rasticos, y cada texto clasico que contenia reglas y de-
cisiones relativas a los itnpitheres y a los tutores, es ampliado con
la mencion de los menores de edad y de los curadores28.

23 Resumiendo la doctrina que tiene su Inas entusiasta representan-

te en SoLAzzi, y que tiende a hacerse dominante (PARTSCH, ALBEarAmo.
DE FRANCISCI, ROTONDI, BONFANTE, etc.), no entiendo afirmar que se ha-
ya respondirh plenamente a las dudes planteadas por Lerist, La cure
minoris del diritto classico, en "Rev. Fundac. Savigny", 35, 1914, ps. 129
y ss. (por el contrario, a alguna dificultad todavia sin solucionar m,e
he referido en la p. 569, nota 21; y aqui agrego que ni siquiera la Ultima
exegesis de SOLAZZI ["Atti 1st. Ven.", 75, 1916, ps. 1608 y ss.] tranquiliza
del todo relativamente a D. 26, 1, 3 1 1 [LE:NEL, ps. 146 y ss.]); pero si que
a la vieja opinion defendida por LENEL (clasicidad de la representaciOn
legal del curador, con todas sus consecuencias) se oponen obstaculos
de otra manera Bien pavorosos.
 SUCESIONES Y DONACIONES

CAPfTULO XXV

LA HERENCLA

S 1. CONCEPTOS FUNDAMENTALES Y PROBLEMAS DE ORIGEN.

"HEREDITAS" Y 6 BONORUM POSSESSIO'

Significado de heredita.s. Caracteristicas de la herencia en el ius civile

romano: predominio de la vocacion testamentaria, incompatibilidad
entre las dos vocaciones, ordenamiento particular de la sucesion
de los sui, elementos extrapatrimoniales, responsabilidad ultra vires.
Dificultad de fijar is epoca en la cual cada principio se ha afirmado.
Influencia de la costurnbre de la epoca avanzada sobre el predomi-
nio de la vocaciOn testamentaria. Reserva originaria del titulo de
heres solo a los sui (naturales y adoptivos). La lenta agregaciOn
de los elementos extrapatrimoniales a los patrimoniales y la ex-
tension del titulo de heres. ComparaciOn entre el desarrollo jurt-
dico griego y el romano y desarrollo general de este. La bonorum
possessio y su origen an las exigencias del procedimiento formu-
lario. Progresiva atribuciOn de la posesion de los bienes fuera de
toda necesidad procesal. Eonorum possessio sine re y cum re; ho-
norum possessio secundum tabulas, sine tabulis, contra tabulas.

Con el nombre de hereditas los romanos designan, como sus-

tancialmente tarnbien nosotros, dos cosas diferentes: por un lado,
el conjunto de los bienes pertenecientes a un difunto, en el mo-
ment en que son entregados a uno o varios otros que ocupan su lu-
gar y por ellos adquiridos; por el otro, la situation juridica de aquel
que, a la muerte del ciudadano, por aplicacian de los preceptos del
ius civile, ocupa su lugar en el conjunto de las relaciones juridi-
cal trasmisibles. El hecho de ocupar el lugar del causante es indi-
574 SUCESLONES Y DONACIONES

cado por .los clasicos con la expresiOn succedere (y successio) in

ius; expresion que, como ya otra vez (ps. 39 y ss.) hemos sena-
laclo, no tuvo entre los romanos el significado amplisimo de sustitu-
cion de un sujeto por otro en una relaciOn juridica cuaNuiera, sino
el de subentrar en todos los dereehos y obligaciones. Solamente
los bizantinos, como lo ha demostrado 13ONFANTE 1 sintieron la ne-
,

cesidad de contraponer esta successio verdaderamente romana a

la successio in singula res por ellos creada, y le dieron el nombre
de successio in universum ius, o in universitatem, considerando
al conjunto de las relaciones juridicas del difunto cast unificado
en un corpus quod ex distantibus constat (p. 184).
El nombre de la hereditas es, a su vez, un derivado del nom-
bre del titular, el heres. En la doctrina romana, tal como se habia
formado en la epoca republicana y ha permanecido intacta du-
rante toda la epoca clasiea, la successio se verifica solo en cuanto
corresponda a alguien el titulo de heredero; y este titulo puede
ser conferido tanto por el ordenamiento juridico, es decir sus-
tancialmente por la antigua costumbre y por la ley de las xii
Tablas (asi como en epoca avanzada se la interpretaba), como por
el causante mismo en aquel acto juridic especial que se llama
testamentum, y del cual precisamente la heredis institutio es
captit et fundamentum. Esto se expresa usualmente con la distin-
cion de dos especies de vocscion a la herencia: la testamentaria
y la intestada.
Entre la's dos vocaciones prevalece notablemente en la cos-
turribre romana la testamentaria. Lo prueba, ante todo, el sistema
le las obras doetrinales de derecho civil (donde el testamento ocu-
pa el primer guest, y un puesto tan amplio como para aparecer
ante una mente moderna como del todo desproporeionado); pero,
ademis, declaraciones de juristas y de otros eseritores sagrados
y profanos, documentos epigraficos y papirologicos eanfirman que
la herencia, por lo menos entre las clases pudientes, se atribuia
much mis frecuentemente por testament que por ley.
El predominio del testament es acentuado por la regla, tam-
bien caracteristica del mundo roman, que excluye la concurren-
cia de la voeacion testamentaria con la legitima sabre la misma

1 La successio- in universum ins e l'universitas, en Studi in onore di

V. Sciatoja, r, ps. 531 y ss. (= Scritti giur. vain i ps. 250 y ss.). El pro-
, ,

blema es, sin embargo, objeto, desde hace algunos alms, de viva discusion.
 LA HERENCIA 575

herencia: nemo pro parte testatus pro parte intestates deeedere

potest. En las aplicaciones pricticas, la regla da lugar a consecuen-
cias que estin, a veces, en estridente contraste con la voluntad
del testador; si, por ejemplo, este ha instituido uno o varios here-
deros solo limitadamente a una parte de su patrimonio, o si, dando
a uno o varios el nombre de heredes, ha agregado que tales debie-
ran serlo respecto a esta o aquella .cosa determinada (ex re certa),
no sort llamados para las partes o bienes remanentes los herederos
inFlicados por la costumbre o por la ley, sino que le es asignado a
las personas instituidas todo el patrimonio.
El predominio de la sucesiOn testamentaria no se verifica,
sin embargo, en todo el sistema del derecho hereditario; por el
contrario, hay numerosas reglas que se inspiran en la idea de una
sucesion normal de los hijos al padre, frente a la cual todo llamado
de extraiios representa una. derogation. Ante todo, es claro que
en la norma de Las xii Tablas en que ester permitido a los parientes
colaterales posesionarse de la herencia a falta de descendientes y
de testamento, el titulo de heres es dado a los hijos y no a los co-
laterales mismos; si en epoca avanzada tambien a estos ultimos
se les llama herederos,- esto responde a una desnaturalizaciOn del
significado originario de la palabra. Por otra parte, tambien en el
maxim desarrollo de la libertad de testar del pater lam-thus, el
ester obligado a contar con una calificacion de heredero que es
inherente a sus descendientes in potestate, y de la cual es nece-
sario que los despoje una cliusula especial de su testamento (ex
heredatio) si no quiere asignarles una cuota hereditaria. Igualmen-
te sintomitica es la diferencia que se produce, en ambas formas
de la sucesiOn, entre los miembros de la familia proprio iure del
testador y los extraii.os; mientras los primeros (sean instituidos
en el testamento o sucedan ab intestato) son herederos desde el
momento en que el causante muere, aun sin declarar la intention
de aceptar y sirt hater acto de apropiaciOn de los bienes, y antes
bien, estin por derecho civil en la imposibilidad de repudiar la
herencia, en cambio, respecto de los colaterales, como tambien de
los extranos a la familia a los cuales se de en el testamento el ti-
tulo de heres, se verifica una mera oferta (delaciOn) de la
herencia, que se convierte' en adquisicion solo si ester seguida por la
aceptacion. De esta Ultima antitesis derivan tantas oil -as (en ma-
teria de usucapio pro herede, de in iure cessio hereditatis, de he-
576 SUCESIONES Y DONACIONES

rencia yacente, etc.), que parecen dar la vision de dos regimens

diversos de la sucesibn, vigente uno para los herederos de la san-
gre y el otro para toda otra categoria distinta de sucesores.
Otra circunstancia merece sefialarse desde ahora, como una
de las mss caracteristicas del derecho hereditario clasico. El here-
dero, testamentaria o ab intestato, familiar o extrafio, no recibe
solamente las cocas.corporates comprendidas en el patrimonio del
difunto; por el contrario, lo reemplaza en todas las reladones ju-
ridicas activa o pasivamente trasmisibles, y no solo en las patri-
moniales sino tambien en otras que nada tienen que hacer con el
patrimonio, como el ius sepulchri (hereditarii; cfr. p. 190) y la
prosecution de los cultos (sacra) familiares. Y natese que a esta
parte eventualmente onerosa no se la considera coma una especie
de contrapartida de la ventaja que se saca de la adquisicion de los
bienes, sino como una consecuencia necesaria de la astmcion del
titulo de hems; tanto es asi que si la mayor parte del activo heredi-
tario hubiera sido empleado por el testador en disposiciones a ti-
tulo particular (lo que las leyes limitativas no han impedido pro-
piamente nunca), ni las deudas heredit arias ni la continuation de
los sacra SOPI jamas imptiestos, ni siquiera en pequefia parte, a los
destinatarios de estas disposiciones (legatarios), y, por el contrario,
no se les confiere a estos el ius sepuichrti, sino que ventajas y des-
ventajas son reservadas por entero a los herederos instituidos.
Desde el punto de vista economic, este riguroso concepto de la
successio imports que la responsabilidad del heredero frente a los
acreedores de la herencia no este limitada al activo patrimonial,
es decir que no pueda librarse de ellos abandonando los bienes;
por el contrario, se produce entre los patrimonios del causante y
del heredero una fusion tan inescindible, que este se halla obliga-
do a responder tarnbien ultra wires hereditatis. El Arlie remedio
que el derecho civil pueda suministrar al afectado, es la renuncia
a la herencia; pero, como antes se ha dicho, esta renuncia, que es
licita a los parientes colaterales y a los extranei instituidos en el
testamento, no lo es para los herederos familiares, descendientes
y esclavos del causante, investidos indisolublemente de la he-
rencia desde el dia de su muerte.
 LA IIERENCIA 577

Los principios que hemos enunciado seran desarrollados en

los paragrafos que siguen en correlation con todas las otros nor-
mas del derecho hereditario romano; y se veran entonces tambien
los remedios con los cuales, prirnero el pretor, despues la legisla-
cion imperial desde la epoca clasica hasta Justiniano, obviaron
por lo menos las mas inicuas de las consecuencias a que daba lu-
gar la estricta aplicaciOn del ius civile. Aqui interesaba aislar y
subrayar aquellos principios, porque es a ellos que se nos remite
y se nos debe remitir si se quiere no solo indagar la esencia de la
herencia romana, sino tambien reconstruir su desarrollo historic
para el tiempo respecto del cual falta una dotumentacion contem-
poran ea.
Quien desee iniciar una investigation en este Ultima direction
debe, sin embargo, ponerse en guardia contra dos riesgos gravisi-
mos, que si bien son inherentes a todo estudio dedicado a los ori-
genes de las instituciones histOrices, se presentan particularmente
amenazantes en nuestra materia. Uno es el de trocar, en la valora-
ciOn de las reglas propias de la institution evolucionada, los ele-
mentos que provienen de la costumbre originaria con los que son
el resulted del lento trabajo de la jurisprudencia pontifical y
laica, sobre todo en los primeros siglos de la Republica, si no direc-
temente con usos difundidos en la sociedad elevada de Roma en
epoca mucho mas reciente. El otro, el de deducir la originalidad
absolute de esta o aquella regla por la comparacion entre el dere-
cho romano clasico y otros sistemas que llegaron tambien a una
fase muy avanzada de su evolution, sin preguntarse si remontan-
do haste los origenes de uno y otro, no se podria reconocer una
analogia de estructura entre normas que la doctrine y la practice
han desarrollado despues, en los diversos paises, en sentidos siem-
pre mas divergentes.
Para comenzar per la comprobacion mas evidente, parece
peligroso tratar de deducir un predominio originario de la suce-
sion testamentaria sobre la legitima, del hecho de que en epoca
avanzada (mas bien en las families pudientes de esta, anicas de
las que conocemos de algitn modo las costumbres) estuviera mucho
mas difundido que entre nosotros el habit de hater testamento;
aqui esta claro que la explication se busca mas bien en las ten-
dencies espirituales y en la costumbre familiar de la epoca a que
la documentacion pertenece. Ye un hurnorista romano vela en las
578 SUCESIONES Y DONACIONES

frecuentes y minuciosas disposiciones testamentarias- de sus con-

ciudadanos la explicacion de sentimientos egoistas y de curiosas*
normasdetiqu,v lascetodprn -
diciOn elevada tenia que hacer valer, aun despues de la muerte,
la propia voluntad, que modificar el orden legitimo de los suce-
sores, que acordarse con pequefios legados de todos los amigos' y,
quiza tambien, de los enemigos; de hacer acto de homenaje o de
desprecio a la autoridad constituida, de aziadir condiciones e im-
poner cargos. Pero muehas veces la oportunidad de testar resulta-
ba tambien de la necesidad de modificar el orden legal de suce-
sion, especialrnente en el sentido de mejorar la position del con-
yuge superstite o de anteponer los descendientes varones a las
mujeres2. No es, por cierto, concebible que tendencias y exigencias
analogas existieran en la Roma primitiva, en el plena vigor de
la economfa familiar cerrada y del matrimonio cum manu; la prue-
ba de que tambien entonces la vocation testamentaria prevalecie-
se sobre la legitima, tendria que ser igualmente rendida por quien
lo afirma.
Pero tambien la posiciOn que a muchos romanistas se les pre-
senta como el punto de partida de toda investigaciOn historica so-
bre la herencia., es decir, la position dominante atribuida al heres
en la estructura del testamento y en todo el regimen de las su-
cesiones testamentarias e intestadas, parece, bajo ciertos aspec-
tos, riles un resultado de la sabia reflexion juridica de los
pontifices que un dato primordial de la costumbre. En el campo
de la sucesion intestada se ha seiialado ya que la ley de las xii Ta-
blas separa netamente el heres suus, es decir, el descendiente en
potestad del testador, del acignatus proximus, quien, si - tiene la
facultad de hacerse duefio del patrimonio, no es heres; si asi es,
esta tambien probado que en la primitiva costumbre la presencia
de un heres era, para el destino juridic de la sucesiOn, menos
esencial de lo que lo fuese entre los juristas de la epoca avanzada.
Pero a la misma conclusion se debe llegar tambien en cuanto a
la sucesiOn testamentaria. En efecto, a la forma primitive del tes-
taments, el llamado testamentum ealatis comitiis, en el cual parece
cierto que no se designase un heres, se agrega (segiin parece des-

2 Cfr. sobre todo esto el libro de vox WoEss ya citado, espec. en las
ps. 29 y ss., 45 y ss.
 LA HERENCIA 579

de los principios de la RepUblica) una especie de yenta del patri-

monio hecha por el testador a un ciudadano de su confianza (man-
cipatio familiae), con el encargo al comprador ficto de distribuir
los bienes hereditarios particulares entre las personas que el mis-
mo testador indica oralmente o por escrito. Y la jurisprudencia
clasica conservaba todavia el recuerdo preciso de que en este ne-
gocio faltaba un heredero; no era tal el familiae emptor, simple
vehiculo de trasmisiOn del disponente a los legatarios designados;
y no lo eran evidentemente estos Ultimos, simples destinatarios
de bienes determinados.
En resumen, , aquella diferencia entre los herederos familiares
y los extranos, por la cual se ha vista-, estaba dominado todo
el regimen clasico de la sucesiOn, se planteaba en la costumbre
antigua en terminos distintos y mas profundos, en el sentido de
que mientras ciertas veces el patrimonio hereditario pasaba del
difunto al heres (es decir, al descendiente, heres suus, o a un de-
signado en el test. calatis comitiis, que debia parecerse singular-
mente al suus), otras se posesionaban del patrimonio los agnados,
o bien se Io distribuia seem los esquemas fijados en la mancipatio
familiae, sin que hubiese un heredero.
Por ultimo en aquella parte del sistema clasico que mas que
,

toda otra se querria ver inspirada en el regimen primordial de la

herencia, es decir, para cuanto se refiere a la amplitud del concep-
to de hereditas, la distinciOn entre elementos originarios y sobre-
vinientes esti bastante claramente sugerida tambien por la esca-
sisima documentation de que disponemos, Por cierto, la formula
que desde BONFANTE hasta ahora ha tenido el mayor . exito es
decir, que en la antigua herencia el valor decisivo corresponda al
titulo de heres, del cual la pertenencia de los bienes, la responsa-
bilidad por as deudas y la obligaciOn de la prosecuciOn de los
sacra, etc., serian otras tantas consecuencias---- no es facilmente
conciliable con el mas originario y fidedigno de los testimonios Ile-
gados a nosotros, que versa sobre los modos en que se desarrollaba
el mas antiguo proceso de peticiOn hereditaria. El regimen era,
en efecto, exactamente identicO al de la reivindicaciOn de las co-
sas; no solo se obraba con la legis actio sacramenti in rem (p. 130),
sino que la herencia se reivindicaba afirmando hereditatem Lucii
Titii meam esse; es mas, de conformidad con la exigencia de que
la cosa reivindicada estuviese presente in iure, se llevaba ante el
580 SUCESIONES Y DONACIONES

pretor cualquier objeto perteneciente a la herencia, y este la 'aim-

bolizaba en su totalidad. Me parece evidente que quien ha reunido
estos procedimientos tenia de la herencia una concepcion muy
materialista, considerandola esencialmente como un conjunto de
cases corporales. Ahora bien; nada nos . dice que el procedinliento
de la Lewis actin sacramenti haya sido precedido por otro en el
cual el titulo personal de heres tuviese mayor relevancia. Esto
no impide que sea bastante antiguo -(aunque no resulte Jaen pre-
cisar su fecha: p. 335, note 3) el principio en virtud del cual
el heres ocupa el lugar del causante en todas las deudas y creditos
trasmisibles, y no limitadamente al activo hereditario, sino tam-
bien ultra wires; de cualquier modo, sin embargo, la primera afir-
maciOn de este principio contemplaba solamente a aquellos que
eran heredes en la originaria acepcion de la palabra, es decir, los
descendientes reales o adoptivos del causante, mientras que con
relation a los agnados, que segim la norma de las xn Tablas se
posesionaban de los bienes, o a las personas entre las cuales el
familiae ernptor los distribuia, el problema de las deudas y de los
creditos daba lugar a serias dificultades, contra las cuales los
jurisconsultos del colegio pontifical debieron luchar durante mu-
ch tiempo. En cuanto a los sacra de la familia, no hay dude de
que los descendientes del pater fainilias difunto estuviesen obli-
gados a continuarlos, pero como descendientes y no ya como he-
redes; y aqui estan exactamente documentados los esfuerzos que
los pontifices han realizado para encontrar a quien adosarlos en los
casos, antes definidos, en los que faltaba un heres propiamente
dicho en el sentido del antiguo derecho.
Despues de la critica hecha, nos es facil aproximar los datos
relativos al mas antiguo derecho romano a los que poseemos para
otros derechos antiguos, especialmente pare el griego. El princi-
pio fundamental de que el hijo suceda al padre esti, en todas par-
tes, en la base misma del desarrollo historico; pero en todas partes
se ha sentido bien pronto la necesidad de proveer al caso en que
el titular de un patrimonio no tuviese hijos, y el procedimiento
geguido a este fin ha consistido en hacerle elevar artificialmente
a un extrafio a la condition de hijo, es decir, en la adoption. Al la-
do de este vocation de los hijos (reales o ficticios), que puede con-
siderarse como el eje del sistema sucesorio, estan las normas lega-
les que determinan la suerte del patrimonio a falta tanto de hijos
 LA HERENCIA 581

propiamente dichos como de adoptivos, como tambien los actos

que segim el genio juridic de los diversas pueblos (maul dispuestos
a fin de repartir los bienes entre extrailos sin adoptarlos; pero hay
edemas tendencies evolutivas uniformes que en el curso de los siglos
conducen a pacer independiente el acto de altirna voluntad de la
adopciOn, a permitir tambien a los jefes de fanulia provistos de hijos
una libertad mis o menos amplia de tester, a equiparar en cuanto
sea posible (sobre todo cuando este en juego el interes del Estado
o de terceros) la position de aquellos que por cualquier titulo re-
cogen la totalidad de los bienes (o los principales) a la de los hi-
jos herederos.
No es este el lugar de descender a lordetalles; pero sera licito
recorder que en el pueblo mas aft por la rant y por las concep-
ciones familiares y politicas al romano, es decir en Grecia, son fit-
cilmente reconocibies las siguientes fases de desarrollo: 1) dere-
cho sucesorio exclusivo de los descendientes; 2) facultad concedida
al ciudadano desprovisto de hijos de adopter uno por cause de
muerte (testamento con adoption, sioxoilat;); 3) legisIaciOn des-
tinada a fijar el orden en el cual los colaterales son llamados a la
sucesion de tiuien haya muerto sin hijos y sin adoption; 4) admi-
shin de un acto de ilitima vaunted con el cual se disponia de los
bienes particulares para despues de la muerte, sin la formalidad
de la adoption (Mat;, o otattipm sin ticutoNat;); 5) progresiva ad-
misiiin de los padres de familia a disponer libremente de cuaI-
quier parte de su patrimonio, en forma de disposiciones a titulo
particular; 6)- redaction de documentos complejos en los cuales,
a la par que se confirmaba por lo coman, con aiguna limitaciOn
o derogation, la vocation hereditaria de Ios hijos, se ordenaban ai
mismo tiempo disposiciones a titulo particular en beneficio de
extratios.
Tales son, tarnbien en Roma, en nuestra opinion, las fases del
desarrollo del derecho hereditario.
La natural sucesion de los hijos y de los otros descendientes
al padre, Unica y exclusive hereditas del derecho primitivo, encon-
tr6 su integration, desde la epoca regia (o quiza aitn antes de que
la civitas Romano surgiese) , en Io que nuestras fuentes Eamon
testamentum calatis comitiis, y que solo se podia celebrar en dos
dies - del alio, ante la asamblea popular presidida, por el pontifex
maximus. No se encuentra dicho que fuese precisamente este tes-

A.
582 SUCTSIONES Y DONACIONES

tamento, pero al discurrir sobre la adopcion se afirma que la que

tiene por sujeto pasivo a una persona rut iuris, la adrogatio (p. 524),
se hada precisamente ante el comicio. Esto neva indefectiblemente
a pensar que los dos actor fueran en el origen la misma cosa; cuan-
do menos, quien se preocupase por la diversidad de denominacio-
nes podria.suponer que se acostumbrase Ilamar adrogatio a ague-
Ha adopcion de persona exenta de potestad que estaba destinada a
producir sus efectos en vida del adoptante, y testamentum calatis
cornitiis a aquella cuyos efectos se producian a su muerte (pero
mits probablemente este nombre es tardio; cfr. p. 588, n. 5). Asi,
at lado del heres de la sangre se tuvo al de la adopcion,; el regimen
no podia ser sino identico, y naturalmente la adopcion no era
licita sino a falta de hijos, de manera que no era concebible una
concurrencia de la vocation testamentaria con la intestada (nemo
pro parte testatus, etc.).
Pero mas tarde el sistema de la sucesion se complica, sea por
efecto de la ley de las xu Tablas, que quiso reservar a los parientes
colaterales la facultad de apropiarse de los bienes de quien hubiese
muerto sin herederos en el sentido analizado, sea por efecto de la
divulgaciOn de un modo de disposition de los bienes que prescin-
dia de la adopcion, reduciendose a la atribucian de los bienes ais-
ladamente considerados a diversas personas (mancipatio famitiae).
Ni los colaterales ni los destinatarios de Los bienes particulares
eran herederos, lo que hacia, por una parte, que ellos no estuvie-
ran obligados a la prosecution de los sacra, y, por la otra, que no pu-
dieran ser considerados titulares de aquellos bienes que la ley
o el acto del causante les reservaba, sino despues que se hubieran
posesionado efectivamente de ellos. Ahora bien; si estas conse-
cuencias el.= en alguna parte perfectamente tolerables, habia
problemas particulares cuya soluciOn parecia extraordinariamen-D
te dificil; asi, ante todo, en lo que se refiere a los sacra, cuya con-
tinuaciOn debia encontrar en la magistratura religiosa de los pon-
tifices sus defensores hasta los Ultimos extremos; pero asi tambien,
cuando la trasmisibilidad de as deudas y de los creditos se hizo
norma segura del ius civile por lo que se referia a la determina-
,

ciOn de las personas que pudieran pretender el cumplimiento por

parte de los deudores o estuviesen obligadas respecto de los acree-
dares del difunto. Despues de diversas e inciertas tentativas, la
jurisprudencia pontifical Ile& a la conclusion de que debia haber
 LA HERENCIA 583

un heredero en todo caso; por eso, en el campo de la sucesion in-

testada se calificaron de herederos tarnbien a los llamados por la
ley, y en materia testamentaria se quiso que el document entre-
gado al emptor de la mancipatio familiae comenzase con la ins-
tituciOn de uno o varios herederos, fuesen estos los mismos que
la costumbre o la Iey habrian llamado a faith de testament u
otras personas preferidas por el testador. Asi los ereditos encon-
traban su titular, las deudas su responsable, los sacra su continua-
dor. Para evitar que el juicio en torn() a la sucesiOn de un ciudada-
no resultase turbado por cuestiones de dificil solueiOn, se mantuvo
firme el principio ya propio del testamentum calatis comitiis, de Ia
inconciliabilidad entre las dos vocations; en cuanto a la antigua
forma de testament(), era natural que desapareeicse, frente a la
posibilidad que ahora se ofrecia de disponer de los bienes aun a
titulo universal, sin recurrir a la formalidad de la adoption.
Eliminado asi el heredero adoptivo, la tiniea diferenciaeiOn
posible file la que se hizo entre los descendientes del causante
(comprendidos entre ellos, naturalmente, lo que el habia adoptado
en vida) y todos los otros herederos llamados por Ia ley o por el
testament. Los primeros; que conservaron su cualidad de here-
deros necesarios, conservaron tambien por algan tiempo el origi-
nario derecho exelusivo a la herencia del jefe de familia, que im-
pedia a este testar; pero me,s tarde la libre faeUltad de disponer
de los bienes se impuso, y el derecho de los descendientes se re-
duju al de no ser pasados en silencio, quedando el testador libre de
instituIrlos herederos o de desheredarlos expresamente. Facultad
esta Ultima de la cual no hay por que ereer, por lo demas, que los
testadores romanos hayan abusado, por lo menos mientras se man-
tuvo la antigua simplicidad de la costumbre y con ella el severo
control ejercido por la opinion publics sobre el ejercicio que cada
pater laminas hada de su poders.

He vuelto a escribir completamente para la cuarta edition Ias pa-

ginas que preceden, sobre todo para acceder al deseo expresado por mis
antiguos alurrmos, hoy colegas ilustres, que encontraban demasiado dificil
pata los estudiantes la exposition de las ediciones precedentes. Xis que
nunca me he abstenido de pequerias discusiories criticas, que habrian com-
plicado el desenvolvimiento antes que simplificarlo; por otra parte, he
tenido ya varios veces ocasian de expresar mis convicciones en esta ma-
teria, de manera que los romanistas saben &Imo, a partir de 1908, y mss
netamente de 1913, mis ideas al respecto han madurado. Tengo, sin em-
bargo, el deber de seit.alar a la meditation de los jOvenes, aunque inspira-
dos en tut orden de ideas totalmente distinto. las contributions geniales
584 SUCESIONES Y DONACIONTS

La hereditas, de Ia cual se han fijado las caracteristicas y bus-

cado los rasgos originarios, es una institution tipicamente civi-
lista; como tal, ester regulada principalmente por la antigua cos-
tumbre y por la relative interpretatio. Institucion civilista no solo
en el sentido en que .ius civile se contrapone a ius gentium (los
extranjeros no tienen comunidad de derecho sucesorio con los ro-
manos, ni como causantes ni como herederos), sino tambien en el
sentido en que lo opuesto del ius civile es el ius honorarium. Sin
embargo, en ningiM carnpo como en Este, el pretor corrigiO e in-
tegre el derecho civil con procedimientos que representan Ia ma-
xima extension alcanzada par su actividad discrecional; pero co- ,
rnimmente, por aquel obsequio a is inderogabilidad del ius civile
que irnpedia al magistrado crear relaciones propiamente juridicas,
a aquellos que con sus providencias se beneficiaron no se les pudo
dar el nombre de heredes, ni el de hereditas a la situation ju-
ridica correspondiente, sino que, por el contrario, la situation fue
siernpre indicada con un nombre expresivo del goce que en reali-
dad el beneficiado obtenia sabre los bienes comprendidos en el
patrimonio del difunto: bonorum possessio.
La institution surge, segan parece y como corresponde a la
funcion del pretor, de las exigencies del proceso. En el sistema for-
mulario, que trasformo en simples todas las acciones in rem de
dobles que eran bajo el dominio de las legis actiones (cfr. ps. 141
y 241), era necesario que entre los dos contendientes en torno
a la titularidad de una hereditas, la iniciativa de la action (here-
ditatis petitio) fuese tonlada por el no poseedor; y era necesario,
en consecuencia, que cuando fuese incierta o equivoca Ia situation
de hectic) sobre la cual el proceso de-bia situarse (porque, por ejem-

glue nuestro .inolvidable BONFANTE ha dedicado al origen historic de la

sucesion (veaselos reunidos en Scritti giur. varii, r, Torino, 1915; cfr. Corso
di dir. rom., VI: Le successioni, Parte generale, Roma, 1930). Contra Box-
71114TE me limito a citar a RABEL, Die Erbrechtstheorie B.'s [La teorta de
Bonfante sobre el derecho hereditario], en "Rev. Fundac. Savigny", 50,
1930, ps. 295 y ss.; en prosecution y partial revision de sus ideas, LA PI-
RA, La succession ereditaria intestata e contro ii testamento, Finenze,
1930; y SOLAZZI, Dir. ered. rom., 2 vols., Napoli, 1932-1933. Tambien Is
iiltima y autorizada exposition de Ia materia (Brorror, Successione testa-
mentaria. Donazioni, Milano, 1943) parte de la aceptacien de la mayoria
de las doctrines bonfantianas.
r

LA HERENCIA 585

plo, de los bienes hereditarios gozaba en parte uno de los conten-

dientes, en parte el otro), el magistrado interviniese para calificar
a uno de ellos como poseedor. Esto lo hacia sobre la base de una
apreciaciOn sumaria de las circunstancias (mayor o menor pro-
ximidad de parentesco, existencia o no de documento aparente-
mente valid como testamento, etc.) ; el juez de la hereditatis peti-
tio debia luego verificar si las circunstancias que habian hecha
atribuir a uno la bonorum possessio no quedaban desmentidas por
las pruebas que el otro sometia a su apreciacion. La bonorum pos-
sessio indicada, que en el campo de la herencia correspondia a lo
que era la possessio en e campo del seiiorio sobre las cosas par-
ticulares, pudo despues ser atribuida, aim fuera de la ocasiOn de
un proceso a instaurarse, a aquel que la impetrase con razones a
primera vista persuasivas; es mas: al investido con ella (bonorum
possessor) se le concedio un interdicto, quorum bonorum, con el
cual podia reclamar la restitution de las cosas hereditarias parti-
culares que otro retuviese indebidamente. Con el regimen de la
possessio pura y simple tuvo de comiln, en esta fase histOrica, tam-
bien la suerte definitiva; en el sentido de que, asi como el poseedor
debia ceder frente a quien probaba ser propietario, tambien el
bonorum possessor cedia frente a quien probaba ser heredei-o, a
menos que en el intervalo no lo hubiese llegado a ser el mismo por
usucapion. Esto lo expresaron mas tarde los juristas diciendo que
la bonorum possessio del tipo descrito era sine re; en realidad, la
res (es decir, en la hipotesis, el patrimonio) la tenfa el bonorum
possessor, pero era como si no la tuviese desde el momento que el
heredero podia retomarsela ejerciendo en tiempo la petitio heredi-
tatis.
Pero un movimiento de la opinion publica, que reclamaba la
revision de los principios civilistas de la hereditas, liev6 al pretor
a admitir, hacia el fin de la Republica, que la bonorum possessio
se otorgase no ya por ser el requirente el probable heredero, sino
Ror requisitos diversos, analogos, en cierto modo, a los de la voca-
tion hereditaria, pero mas conformes con las tendencias de los
nuevos tiempos; asi, cuando al documento en que el requirente
estaba instituido como heredero le faltaban ciertos requisitos del
testamento civil, concurriendo otros y mas importantes; cuando el
requirente era hijo emancipado del causante, o un pariente por
586 SUCESIONES Y DONACIONES

via femenina, o la mujer superstite (no in mantt), personas a

quienes el ius civile excluia de la sucesion intestada.
Tambien en esta nueva funciOn, la bonorum possessio fue pri-
mero sine re, en el sentido de que el investido con ella conservaba
los bienes solamente si el verdadero heredero no se presentase o
se presentase despues del cumplimiento de la usucapion. Pero la
rnayoria de las veces, este fue un estado de transition al 'cual sub-
entro la bonorum. possessio que es, en derecho clasico, dominante,
y que se llama cum re 4. Aqui el pretor, impulsado por el sentimien-
to juridic en que se inspira su obra reformadora, quiere que las
personas a quienes el atribuye la bonorum possessio la conserven,
sean o no herederos por derecho civil y cualquiera que sea la si-
tuacion de sus eventuales competidores. En este punto, si un con-
traste se delinea entre el heres y el bonorum possessor, es el pri-
mers quien debe ceder; lo que ocurre, si la respectiva posiciOn de
las partes es controvertida cuando comparecen ante el magistra-
do, con la pura y simple denegatio de la hereditatis petitio; en
eambio, si es necesaria una investigation por parte del juez, la
hereditatis petitio se otorga contra el bonorum possessor, pero
este puede lograr la absolution haciendo insertar en la formula
la exceptio doli. El juego de estos remedios Ilega a veces a dividir
el efectivo goce de los bienes entre un heredero propiarnente di-
cho y un bonorum possessor; otras veces, al heredero civil no le
queda mas que el nuclum nomen heredis (que el pretor no podria
quitarle), pero los bienes pasan todes a los bonorum possessores.
Analogamente, el pretor extiende en favor y en contra del bonorum
possessor, mediante formulae ficticiae (ps. 145 y ss.), los remedios
judiciales que normalmente corresponden al heredero y contra el

4 Sin embargo tambien en la epoca de su maxima desarrollo la bon.

poss. se otorga en ciertos casos sine re: asi al descendiente impuber contra
el cual se promueve una cuestion de estado, la bonorum possessio se le
concede hasta el momenta en que, aicanzada por el la edad pilber, se
decide la respective controversia (b. p. ex Carboninno edicto); al cura-
dor del vientre se le otorga hasta que o el nacimiento del concebido la
trasforma en definitive o el fracaso de la gravidez la elimina; al heredero
instituido en un testamento invalid por derecho civil le esta reseivada
solo a. falta de un heredero que el ius civile reconozca, sea ab intestato,
sea como instituido en un testamento precedente (cfr. GAYO, iz 149, donde
,

baste corregir primp por priore pare entender claramente una frase que
otros han considered incomprensible); etc.
 LA HERENCIA 587

heredero en las relaciones con los terceros (deudores y acreedores

de la herencia, legatarios, etc.).
Segim que exista o falte el testamento, y seem la forma y las
disposiciones de este, se tienen tres categorias de bonorum posses-
sio: la bonorum possessio secundum tabuias, es decir, de confor-
midad con el acto de Ciltima voluntad (siempre que en este se haya
cumplido con aquel minimo de formalidades que lo hace valid Pa-
ra el pretor); la bonorum possessio sine tabulis, es decir, a falta
de testamento (aqui el pretor determina todo un orden de suce-
siOn intestada, que en parte se atiene al derecho civil, pero en par-
te todavia mayor se aparta de el); la bonorum possessio contra ta-
bulas, es decir, contra el testamento (sucesien necesaria formal
y material). En los parligrafos siguientes, las exposiciones relati-
vas al testament, a la sucesiOn intestada y a la sucesion necesaria
contendran cada una, despues del sistema del derecho civil, el del
derecho pretorio.
La separation nets, formal, entre la hereditas y la bonorum
possessio se cristaliza, como todas las antitesis determinadas por la
fundamental oposicion entre ius civile y honorarium, con la re-
daccien definitiva del Edicto cumplida bajo Adrian por Stamm
JULIANO, y subsiste no ,solo durante toda la epoca clasica, sino
tambien, por lo menos formalmente, durante la posclasica; tanto
que, aun en el Digesto, la bonorum possessio encuentra su lugar
en libros (37 y 38) distintos de los referentes a la herencia (28 y
29). Pero ya en las constituciones de los emperadores que prece-
dieron inmediatamente a JUSTINIANO, la distinciOn era frecuente-
mente borrada; y en las que llevan el nombre del mismo JUST!
NIANO, la institution civil y la pretoria estan normalmente fundi-
das en una sola institution, la nueva hereditas, cuyas normas di-
vergen a menudo de uno y otro de los dos sistemas cliksicos.

2. EL TESTAMENTO

Formas de los testamentos. La heredis institutio: herederos pro parte,

sine parte, ex re certa; ius adcrescendi. Las sustituciones: vulgar,
pupilar, eiernplar. Capacidad de testar y de ser instituido. Revoca-
ciOn y apertura de los testamentos.

Al mas antiguo testamento (calatis comitiis) ya nos hemos

referido; es la adoption de un pater familias (adrogatio), cum-
588 SUCESIONES Y DONACIONES

plida en presencia (en los origenes, con el asentimiento) de los

comicios curiados, convocados a este fin por el pontifice maxim
dos veces al atio5.
Pero quiza en ningiin tiempo este modo de disponer de las pro-
pias cosas ha sido exciusivo; por el contrario, parece que los ro-
manos hubieran conocido, desde la epoca primitiva, medios desti-
nados a determinar, en la inminencia de un grave riesgo, la suerte
eventual de uno u otro objeto en propiedad individual. A este fin
parece haber servido el llamado testamentum in procinctu, reali-
zado durante la guerra, inmediatamente despues de consultados los
auspicios para la batalla, y destinado a que el ciudadano soldado
pudiese disponer, como los heroes de Homero, de sus armas y de
otros objetos queridos. Hipotesis esta en la que faltaria la que
es caracteristica fundamental del testamento propiamente dicho, es
deqir, la creacion artificial del heres; tal perrnanecerfa, para
todas las cosas no contempladas en el acto de Ultima voluntad, el
suus, o, despues de las XII Tablas, valdrian las normas de la suce-
slim intestadae.
En un momento posterior, el fin de asegurar a determinadas
personas, para despues de la muerte, bienes particulares, se alcan-
z mediante un gestum per aes et libram, que toms el nombre de

5 Con esto no esti dicho que el nombre de testamentum (calatis co-

raitiis), dado al negocio en epoca historica avanzada, sea originario. EI
nombre deriva del de los testigos (testes) y, por lo tanto, no podemos
ponerlo en segura relacion sino con el testamento per aes et libram y
con aquella clausula de la relative nuncupatio con la cual se llamaba la
atencion de los cinco testigos (itaque vas Quirites testimonium mihi per-
hibetote). Es probable que en los origenes la adopcion del sucesor en los
comicios se haya llamado exciusivamente adrogatio, y que el nombre de
testamentum pertenezca a la epoca en que el acto por causa de muerte se
ha aislado en su estructura y funcion.
Contra la tesis que ye tambien en el test. calatis comitiis, como en
la matzcipatio laminae y quiza en el test. in procinctu, un Legatentes-
tament (ass, por ej., LENEL, Zur Geschichte der "heredis institutio" [Sobre
la historiade la "heredis institutiol , en los Essays in legal history [Ensayos
de historia juridica] editados por VINOGRADOFF, Oxford, 1913), ver espe-
cialmente BONFANTE, Scr. giur. varii, 1, ps. 485 y ss.; y BIONDI, SUCC. test..
ps. 179 y ss.
Me expreso dubitativamente tratandose de una materia sobre la
cual as fuentes son escasisimas y poco atendibles; Pero una large con-
versaciOn mantenida sobre el particular con el difunto PEROZZI, me hace
preferir hoy la hipOtesis que expongo (y que no era exactamente la su-
ya) a cuanto sostuve en Le genti e la cttta. p. 64.
 LA HERENCIA 589

mancipatio laminae. El disponente vendla su patrimonio, en blo-

que y con la inteligencia de que la yenta debiese tener efecto des-
pues de la muerte, a un hombre de confianza; y le indicaba a este,
de viva voz o en un escrito que le entregaba, los destinatarios de
los diversos bienes. Con relation a este acto, que senala el co-
mienzo de los legados (cfr. cap. xxv1), permanece muy incierta
la suerte de los bienes eventualmente no comprendidos en el
reparto; pero parece que el comprador ficticio (familiae emptor)
no haya tenido nunca en el hecho una posiciOn comparable a la de
un heredero, sino que, por el contrario, haya servido siempre
de mero vehiculo de trasmision, y que los legados hubieran sido
normalmente dispuestos de manera que cubrieran la totalidad de
los bienes disponibles.
Pero el tipico testamento romano, el imico que conocemos
perfectamente y cuyo vigor, afirmado lo miss tarde en el siglo it
a. C., permanecio inmutable hasta la epoca poselasica, nada sola-
mente cuando el antiguo acto de nombramiento del heredero, li-
berandose de la solemnidad comicial y perdiendo el catheter de
adoption, se fundio con la mancipatio familiae. En este nuevo y
complejo negocio juridic, que lleva el nombre de testamentum
per aes et libram, el familiae emptor es un figurante que, aparte
de no adquirir nada de la herencia, no toma ingerencia siquiera
en la ejecueion de las disposiciones; en la declaration que pro-
nuncia cuando hace acto de adquisicion del patrimonio (familiae
pecuniaque), el alcance de esta asereiOn esta limitado por las pa-
labras endo mandatelani tuam custodelamque meam, y mas toda-
via por la explicita observation de ser esta una mera formalidad
(quo to iure testamentum facere possis secundum legem pubti-
cam) Mucho mas importante es la declaration (nuncupatio) del
7 Es muy atrayente (y se ha hecho aun mas despues del descubri-
miento de la pagina gayana sobre el consortium) la opinion segan la cual
la concesion de disponer a titulo particular habria sido hecha por las
iat Tablas solamente con relation a los bienes estrictamente personales,
en antitesis a los originariamente comprendidos en la. comunion de fa-
milia; opinion apoyada, adernas que por observacioneS de derecho com-
parado y por otras considerations generales, tambiin en el use de la
palabra petunia en la disposiciOn relativa (cfr., por Ultimo, WLASSAK, Stu-
dien zum altriimischen Erb-und Vermiichtnisrecht [Estudios sobre el an-
tiguo derecho romano de la herencia y de los legados], I, en "Rendiconti
Accad. Vienna", 1933). Pero queda inexplicable cam, en -este orden de
ideas, la institution especialmente treads se habria llamado mancipatio
familiae, mientras familia (antitesis de petunia) parece haber indicado
precisamente los bienes familiares.
 SUCESIONES Y DONACIONES

testador, quien entregando el testamento pronuncia la siguiente

formula: HAEC ITA trr IN HIS TABULIS CERISQUE SCRIPTA SUNT, ITA
ITA LEGO ITA TESTOR ITAQUE VOS QUIRITES TESTIMONIITM MIHI PER-
IUBETOTE. Solo excepcionalmente la redacciOn misma del testamen-
to. ocurria en presencia de los testigos, del libripens y del familiae
emptor, recogiendose por otra persona de confianza las ultinias
voluntades del testador; la mayorla de las veces el testador llevaba
las tablillas ya preparadas en toda la parte dispositiva, y a esta
se agregaba, en presencia de los siete personajes necesarios, un
breve proceso verbal de las formalidades de la r ncipatio fami-
tiae; en fin, los siete intervinientes sellaban el documento con sus
sellos individuales8. Estas operaciones fueron minuciosamente re-
guladas en la epoca de Nerfm, sobre todo con el fin de evitar las
falsificaciones. El testamento debia contener al principio, bajo pena
de nulidad, la institution de uno o varios herederos, en la forma
L. Titius heres esto o L. Titius C. Seius, etc., heredes sunto, a la
cual podian agregarse desheredaciones, Iegados, nombramientos
de tutores, manumisiones.
Entre las formaIidades descritas, externas e internas, la con-
ciencia social fue estableciendo una jerarquia, seem la mayor
o menor importancia sustancial; en particular, mientras se atribu-
y el mayor valor al nombramiento del heres, par el que el pen-
samiento romano estaba siempre dominado, y a los sellos de las
siete personas (testigos, libripens y familiae emptor), que con di-
versa funcion participaban en la reception del testament, debiO
parecer menos grave un eventual error del famitiae emptor o del
testador en la pronunciation de las declaraciones rituales o una
confusiOn entre las diversas atribuciones. Por eso el pretor confiriO
la bonorum possessio seculuium tabuias a quien hubiese sido ins-
tituido heredero en un documento sellado por siete testigos: en ese
sentido se habla de testamentum praetorium. Hay que observer,

8 El mks completo testamentum per aes et Iibram es hoy el del soldado

Antonio Silvana, cuyas cinco tablillas enceradas, en perfecto estado de
conservation, son poseidas pip. Is Sociedad Real de Papirologia de El
Cairo, y fueron publicadas por GuiltAmy y por JOUGUET en Etudes de
papyrologie, 6, 1941, ps. 1 y ss. (cfr. mis Negotia, n 9 47). Aparte de el debe
recordarse siempre el papiro n9 326 del Museo de Berlin (Negotia, n0 50)
que contiene. la traduccion al griego del testament del veterano C. Lon-
gino Castor, sobre el cual vease en especial MOMMSEN, "Anales Acad.
Berlin", 1894, ps. 47 y ss. (= Scr. giur., I, ps. 429 y ss.) , y Somas*,
"Bull. 1st. Dir. Rom.", 7, 1894, ps. 1 y ss. St. giur., u, ps. 1 y ss.).
 LA HERENCIA 591

sin embargo, que todos los testamentos de la epoca clasica que han
llegado pasta nosotros en todo o en parte son per aes et librarn.;
la disposicion del Edicto ha sido tenida presente, sobre todo en las
provincias, solo en el sentido de que en el acto de aceptacion de
la herencia se preferia la solicitud a la autoridad para ser puesto
en posesion (agnitio bonorum possessionis; cfr. ps. 626 y ss.).
De la observancia de las ref eridas solernnidades estuvieron
exentos, por privilegio, los militares, a los cuales una disposiciOn,
varies veces renovada en el period de Cesar a Nerve, y que se
convirtio, de Trajano en adelante, en parte integrante de los
mandate imperiales, autorizo para hater testamento en la forma
que mejor les pareciese. La disposition fue entendida en el senti-
do mas amplio: no solo respecto de la forma externa, sino tambien
del principio que imponia la institution de heredero en la cabeza del
testamento, y del que prohibia la concurrencia entre la delaciOn
legitima y testamentaria, y de cuantos otros limitaban con normas
inderogables la libertad de testar de los burgueses (pagani). La
razon del privilegio no puede buscarse en Ias dificultades con que
el testamento tropezaria en tiempo de guerra, sea porque estas
solamente habrian podido influir sobre la forma y no sobre el
contenido del acto, sea porque el privilegio se concede a los mill-
tares aun en tiempo de paz; ella este., en cambio, en el hecho de
que por un desarrollo que se inici6 en el filtimo period de las
guerras clinks y que se complete) en la epoca de Vespasiano, et
ejercito roman no estaba ya constituido por ciudadanos sino por
oriundos de las provincias, es decir, por extranjeros que distingui-
dos mas temprano o mas tarde con el ius civitatis, encontraban
dificultades para la obser,vancia del derecho romano. De esta *ratio
de la disposition resultan tambien los modos de su aplicacion prac-
tice: no ya que los soldados declarasen sus filtimas voluntades en
formas arbitrarias, sino segim la costumbre de sus paises de ori-
gen, normalmente correspondientes a las guarniciones, y maxime
seglin la costumbre griega, ampliamente difundida en las provin-
cies helenIsticas; no ya que instituyesen herederos a n toda especie
de extranjeros, sino a sus compatriotas de origen, y entre estos
principalmente a los parientesi).

9 Todo esto, que exponia como simple hipOtesis" en 1908 ("Bull. 1st.
Dir. Rom.", 18, ps. 157 y ss.), ha .sido despues explicitamente atestiguado
por el yvtiitiwv del lbw; koyo;, 34 y 35 (cfr. Atene e Roma. 1922, ps. 221
y ss.).
592 SUCESIONES Y DONACIONES

En la epoca posclasica, la oposiciOn ,entre testamento civil y

pretorio adquiere un sentido totalmente nuevo". Entendiendo res-
trictivamente la expresion testes, sabemos que el derecho civil
requeria cinco de ellos y el pretorio siete; ahora bien, es precisa-
mente de esta circunstancia (no ya de las formalidades de la man-
cipatio familiae, esporadicamente observadas win en el 335, pero
otras veces sustituidas por el acto notarial helenistico) que el am-
biente posclasico saca la definition de un testamento como civil o
como pretorio. Naturalmente, no se consideraba que dependiese
del mero arbitrio del interesado redactar el acto de anima voluntad
con mayores o menores formalidades: el testamento Civil, con cin-
co testigos, se consideraba valid solamente si era olografo, es decir,
integramente extendido de puilo y tetra del testador. En la practi-
ca, esta fokma era preferida por aquellos que querian, segan la
antigua costumbre romana, someter a los sellos de los testigos un
testamento ya redactado, manteniendo secretas sus disposiciones;
pero nada impedia presenter el olografo abierto, de modo que los
cinco testigos pudiesen tomar conocimiento de las disposiciones,
ni ofrecer tua testamento ya cerrado, redactado por persona de
confianza del testador, a los sellos de siete testigos.
Por su parte, la legislation imperial introduce la obligation
de las suscripciones (vrtoyparpai) del testador y de los testigos, que
deben indicar por lo menos la naturaleza del acto (en las antiguis
tablillas los nombres se escribian solamente como prueba del re-
conocimiento de los respectivos sellos); si el testador es anal-
fabeto o esta impedido para escribir, es necesario que alguien
suscriba por el.
Por su origen compuesto (por el derecho civil, por el pretorio,
por la legislation imperial) el testamento asi descrito, todavia en
vigor en el derecho justinianeo, se llamei triperttitunt. Pero en el
tiempo de JUSTINIANO to redactaba la mayoria de las veces-
un notario de profesian (tabularius, avp.polatoyedcpog), quien daba
forma juridica a las declaraciones hechas por el testador en pre-
sencia de los testigos; las suscripciones de estos ya no servfan pare
la sola garantia de la autenticidad de las tabulae, xino que hacian
fe de la correspondencia de las clausulas escritas con las declaracio-
nes verbales.

Sobre el tema, DAVID, "Rev. Fundac. Savjgny", 52, 1932, ps. 314 y ss.
 LA HERENCIA 593

Menor difusion tuvieron los dos nuevos tipos de testamenta

put:dice: el apud acta, trascrito en los libros de los magistrados
provinciales o ciudadanos (del defensor civitatis especialmente),
y el principi oblatum.
Testamentos especiales son: el del ciego, en el cual la inter-
vencion del tabularius se hace necesaria bajo pens de nulidad; el
tempore pestis conditum, que renuncia al principio de la unitas
actus permitiendo a los testigos it a suscribirlo separadamente;
el run conditum, para el cual los testigos pueden tambien ser
analfabetos, siempre que clespues de la muerte del testador juren
que su voluntad fue exaetamente reproducida. Testamento extra-
ordinario se ha hecho ahora tambien el an/iguo testatnentum
has, permitido a los militares solamente durante la guerra y, por
el contrario, extendido tambien a los no militares que siguen
al ejercito.

Al formalismo externo se agrega el interno, que se recuerda
aqui solo pare la parte esencial del testamento, es decir pare la
heredis institutio. Su forma originaria, imica admitida, era la im-
perativa, Titius heres esto; pero ya los juristas clasicos admitieron,
segun parece, otras expresiones (por ejemplo, Ttitiurn heredem
esse ivbeo; quith tambien heredem instituo o facio), conteniendo
siempre una Orden; una constitucion del aft() 339 d. C. (CoNsTabt-
cm, C. 6, 23, 15) considero valida cualquier expresion en la cual
la designacion de heres fuese clara. Pero ni el emperador recor-
dado ni el mismo JUSTINIANO cedieron a la tentacion, que tambien
debia ser fuerte en. el mundo oriental, de equiparar al nom-
bramiento de- heredero la atribucion bajo cualquier forma de
todo el patrimonio o de una cuota. Identico iespeto se observe r por
otra parte, en todo cuanto se refiere a las modalidades y los efec-
tos de la institucien de heredero, sobre los cuales se puede, en
consecuencia, tratar conjuntamente para el derecho clitsico y para
el justinianeo, siempre que se sefialen algunas pequeflas divergen-
cies.
La persona del heredero debe ester indicada claramente y
de modo que corresponda a la elective voluntad del testador (de
otra manera, la voluntad cornprobada prevalece sobre las pale-
594 SUCESIONES Y DONACIONES

bras); no es, sin embargo, necesario que sea llamado por el nom-
bre; Basta, por el contriu-io, una circunlocucien que design& ne-
tamente a una persona cierta, y erg la epoca posclasica, tambien a
una persona juridica (cfr. p. 79). Las indicaciones inexactas so-
bre las cualidades del heredero o sobre los motivos de la institu-
tion se clan por no puestas (fain demtmstratio, falsa causa non
nocet). El heredero puede ser instituido bajo condiciOn suspensiva,
con tal que esta no se reduzca a remitir la institution al mero ar-
bitrio de un tercero (si Titius voluerit) ; no puede, en cambio, ser
instituido ni bajo condicion resolutoria ni bajo termino (sea ini-
tial o final) porque esto representarfa una derogation a la regla
semel heres semper heres, vestigio de la primitiva estructura de la
herencia". A la objecion que de esta regla surgiria tambien contra
la condicion suspensiva, se la ha obviado admitiendo que la verifi-
cation de la condicion haga que el heredero se considere tal desde
el moment de la muerte del causante; fiction sugerida tambien
por la mixima pretoria segim la cual al heredero condicional se le
concede inmediatamente la bonorum possessio secundum tabulas,
con la salvedad de la facultad reconocida a ciertos interesados de
pretender una caution para la restitution de los bienes en el su-
puesto de que la condicion no se verifique' 2.
La institution puede extenderse a varias personas, en cuyo
caso el testador determina por lo connin las fracciones en que lla-
ma a cada una de ellas, segirn la distribution duodecimal del as,
o multiplicando, cuando .corresponda, el denominador (division
en veinticuatroavas partes, en cuarentiochoavas partes, etc.). Si
la suma de las fracciones resulta inferior o superior a la unidad,
y cualquiera que fuese la intention del testador, las cuotas asigna-
das son proporcionalmente aumentadas o clisminuidas hasta al-
canzarla. Por el contrario, si no se ha hecho asignacion de partes,
rige la regla concursu partes fiunt, que implica igualdad de cuo-
tas entre los aceptantes. Puede tambien el testador instituir al-
gunos herederos en cuotas determinadas, otros sin asignacion de

Cfr. PEROZZt, 1st., 24 ed., II, p. 450, n9 3. En caso de trasgresion, la

condicion resolutoria o el termini:, se tienen por no puestos, por un cri-
terio analog al que inspira la regla sabiniana sobre las condiciones im-
posibles en los testamentos (p. 96).
12 Para todo lo que se refiere a las modalidades accesorias (regula-
cion de las condiciones imposibles e ilicitas, cautio Muciana, modus, etc.),
cfr. ps. 96, 101 y 103.
 LA HzerIciA 595

partes; esto no da lugar a dificultades cuando la suma de las

cuotas establecidas no alcanza al as, en cuyo caso se distribuye el
residuo (siempre en partes iguales) entre los herederos sine parte;
en cambio, si el as hubiese sido totalmente distribuido entre los he-
rederos parciarios, parecie a los juristas que la voluntad del
testador debia interpretarse en el sentido de que el hubiese con-
sidered a su herencia como formada por dos ases, uno de los cua-
les (es decir, la mitad del patrimonio) correspondiese a los here-
deros pare los cuales se habian hecho las partes, y la otra (por
cuotas iguales) a los herederos sine parte.
El ingenio de Los juristas y la resistencia de los principios
fundamentales fueron sometidos a mas dura prueba en el caso en
que el testador hubiese instituido uno o varios herederos ex re
certa'3 . La contradiction entre el concepto de la successio in ius y la
asignacion de una o mks cosas particulares no perrnitia salir de
este alternativa: o considerar totalmente invalida la institution,
o considerar no incluida la mention de la cosa El favor con que
la jurisprudencia rodeaba al testamento hizo prevalecer la segun-
da. Sin embargo, para el caso en que el testador hubiese instituido
varios herederos, y todos ex re certa (10 que sucedia con mas fre-
cuencia pare mesas patrimoniales enteras, distintas, segUn la na-
turaleza inmobiliaria o mobiliaria de los bienes y segiln su posiciOn
geografica), ya entre los clasicos se manifesto claramente la ten-
dencia a realizar en los limiter de lo posible aquella voluntad; tan-
to mas cuanto que la practice helenistica, totalmente inspirada en
este direction, habia sido acogida, como de costumbre, en el testa-
mentum mititis. Parece, piles, que ya en la epoca de los Severos
se hubiera liegado a sugerir al juez de la division hereditaria (ac-
tip familiae erciscundae) la atribucian a cada uno de los cohere-
deros de las cosas que se le hubieran asignado; pero es dudoso que
esto debiese ocurrir solo en el limite en que no atacaba la presu-
puesta igualdid de las cosas hereditarias, o tambien en menoscabo
de la misma igualdad. Lo cierto es que creditos y deudas se divi-
dian en partes iguales.
El derecho justinianeo continua resueltamente por esta via,
y considera a los instituidos ex re certa como herederos en partes
12. Cfr. MANcAr.agorrI, Appunti sull'institutio ex re, en Studii sassaresi,
2, 1902, ps. 90 y ss.; BONFANTE, 1st., 104 ed., ps. 602 y ss.; PEROZZI, 1st., n,
2* ed., ps. 551 y ss.; RABEL, Lineansenti, p. 525; DAVID, Studien zur her. inst.
ex re eerta, Leipzig, 1930; BESELER, Studii Riecobono, I ps. 294 y ss.
,
596 SuczsioNr,s Y DONACIONES

iguales respecto al patrimonio, beneficiados ademits con legados

en cuanto a las res certae mencionadas; por consiguiente, le corres-
pondia a cada uno todos los bienes que se les hubieran asignado,
pero con la limitaciOn impuesta por la ley Falcidia en favor de
todo heredero (cfr. cap. xxvi), es deck, que por lo menos una
cuarta parte de, los bienes, libre de toda carga, resultase dividida
aequis partibus; y seem el mismo criterio de paridad se dividian
las deudas y los creditos hereditarios. Si se trataba, sin embargo,
de dos conjuntos patrimoniales enteramente distintos, tatnbien los
creclitos y deudas relativos accedian a las cosas corporales que en
ellos estaban comprendidas.
En caso de concurrencia entre herederos instituidos ex re certa
y herederos instituidos regularmente, no sabemos que disponia el
derecho clasico". En el derecho justinianeo, a los instituidos ex
re certa se los considers legatarios, salvo el caso de renuncia de
los coherederos instituidos por fracciones o sin asignacion de par-
tes, en el cual se volveria a la regla del parrafo precedente.
Del principio nemo pro parte testatus pro parte intestatus de-
cedere patest, en que se inspiran muchas de las maximas recorda-
das, derive tambien el ius adscrescendi. Consiste en que, desapare-
ciendo (por fallecer antes que el testador o por incapacidad o por
renuncia) uno de los instituidos, su porciOn vaya a aumentar pro-
porcionalmente las cuotas de los coherederos que pueden y quie-
ren aceptar. Este ius adscrescendi general, tipicamente romans.
puede ser paralizado par tin derecho de acrecer mss limited, que
4 iene lugar entre ciertos coherederos con exclusion - de- los otros;

14 Algunos escritores consideran que la solution este dada por

la constitution de Gordiano referida en Cod. Greg. (App. Wis.) 3; 8, 1.
Pero qUe en el caso propuesto a Gordiano el heres ex re concurriese con
herederos de otra manera instituidos me parece suposicion eratuita, y,
en cuanto al regimen prictico, no aleanzo a ver, diferencia entre is ma-
xima recordada por el emperador y la de D. 28, 5, 35 pr. (Ulpiano):
Gord.: ...sane officio farniliae er- Ulp.: ...ut officio iudicis familiae
ciscundae iudicis convenire, tit non herciscundae cognoscemis continea
plus emolumenti consequatur, quam tur, nihil amplius eum, qui ex re
[aliquis] esset habiturus [at] si ex institutus est, quam rem, ex qua
re certa heres institui potuisset... heres scriptus est, consequi.
En consecuencia, a menos que no se quiera ad_ mitir on BESELER la
interpolation (naturalmente prejustinianea) de la constitution, el regi-
men chisico tendia a alcanzar, a traves del officium iudicis, la solution
ptecisada por los justinianeos.
 LA HERENCIA 597

es lo que sucede si varies personas son llamadas a una misma

cuota de la herencia (coniunctio re) Y 3, y mas todavia si la frase
que asf las llama es Unica (coniunctio re et verbis) 16.
Las reglas del ius adcrescendi fueron temporariamente sub-
vertidas por la legislaciOn matrimonial de AuousTo, que para cas-
tiger a los celibes y a los cOnyuges sin prole y para beneficiar a las
familias fecundas, irnpedfa a los primeros la adquisiciOn en todo o
en parte de las cuotas hereditarias que se les atribuyese en el tes-
tament de un extrano o pariente lejano, y reducia los Iegados en-
tre marido y mujer cuando excediesen cierta medida, asignando
los bienes que quedaban vacantes (caduca) a los casados con pro-
le que hubiesen sido contemplados en el mismo testament, aunque
fuera como legatarios (cfr. ps. 497 y ss.).

* *

La institucian de uno o varios herederos puede ser seguida por

sustituciones, es decir, por disposiciones que Haman en segundo
lugar a la herencia o a sus cuotas a otras persianas. Con esto no se
quiere decir que los sustitutos deban ser todos personas distintas
de los instituidos; por el contrario, el institufdo en una cuota puede
ser sustitufdo en otra al primer llamado, y es frecuente la sustitu-
cion reciproca.
El derecho clesico conoce dos tipos de sustitucion, que sola-
mente tienen de corm in entre si los pocos rasgos genericos haste
ahora fijados: la vulgar y la pupilar.
La sustituciOn se llama vulgar cuando el segundo heredero
es llamado para la eventualidad de que el primero no pueda o no
quiera aceptar la herencia, y va por lo comiin acompafiada, en los
ejemplos de. las fuentes, por un termino impuesto al llamado en
primer lugar para la aceptacion solemne (cretio). Solo pare el
caso de que el primer llamado sea un heres sues et necessarius,
a la condition de la falta de aceptacion, que no podria tener lugar,
se sustituye en el derecho pretorio la del ejercicio del ius absti-

15 P. es., "L. Talus ex semisse heres esto; C. Seius ex eodem semisse

heres esto".
is P. ej., "L. Titius C. Seitis ex semisse heredes sunto".

A. Hui:.
IPMMITC ,

598 SUCIISIONFS Y DONACIONES

nendi (cfr. p. 623). Puede haber tambien sustituciones de grado

ulterior, en el sentido de que al llamado en segundo lugar lo reem-
place un tercero, y asi sucesivamente. No es necesario que el tes-
tador mencione explicitamente tanto el caso de que el primer lla-
mado no pueda (cases impotentiae de la doctrine medieval) como
el de que no quiera aceptar (cams noluntatis); la disposition to-
made para una de las dos hipotesis, vale tambien para la otra. La
aceptacion de la herencia por parte del anteriormente llamado,
reduce definitivamente a la nada la expectativa del sustituto.
Mils caracteristica es la institution de la sustitucion pupilar,
en la cual encuentran su mils dare expresion aquellas tendencias
misticas que hacen del causante y del heredero familiar (heTes
suits) una sole persona. Se produce la sustitucion pupilar cuando
el padre nombra un heredero al suus impitber, para el caso de que
muera antes de la pubertad. Y notese que no ya, como el nombre
de substitutio harfa suponer, pare darse a si mismo otro heredero
en lugar del hijo que llegase a falter, sino pare reemplazar, pare
despues de la muerte, con la voluntad propia la del hijo incapaz de
tester; tanto es asi que el llamado sustituto no solamente hereda
los bienes que el impirber haya recibido del padre, sino tambien
los adquiridos por aquel por otra via, y que Is sustitucion es posi-
ble tambien pars un impilber desheredadovr. Dada la estructura
de este sustitucion, no es ni siquiera necesario que ella este coin-
prendida en el testamento en que el pater dispone de los propios
bienes; por el contrario, el puede redactar, sobre todo para ga-
rantizar el secreto, dos documentos separados, uno para su heren-
cia y otro para la del filius, y esta costumbre es en la epoca clasica
tan dominante que la sustitucion pupilar se indica tambien con el
nombre de secundae tabulae.
La conexiOn entre las disposiciones del padre sobre sus cosas
y is sustitucion pupilar es, sin embargo, tan estrecha que los ju-
ristas no admiten, por lo menos al principio de la epoca clisica, que

t* Es buena conjetura de LA Pnu (Studi Bonfante, 3, ps. 271 y ss.)

que Is institution se remita a una epoca en la cual el pupilo no era
considered heredero sino al alcanzar la pubertad; en esta epoca, el susti-
tuto (pie bien podia identificarse con el tutor, cfr_ p. 558, note 3) reco-
ea los bienes inmediatamente a la muerte del testador, pero tenia la obli-
ged& de restituirlos al pupilo cuando este alcanzase la pubertad. Vease
tambien ARANGIO-Rutz, Erede e tutore, en "Atti Accad. Sc. Mon e Polit.
Napoli", 53, 1930, ps. 116 y ss.; y roes arriba, p. 558, note 3.
 LA HERENCIA 599

la persona instituida pro parte en el testamento paterno y sustitui-

da por otra cuota al impuber, pueda aceptar una cuota y repu-
diar la otra; parece que solamente en la epoca de los Severos se
hubiera llegado a admitirlo, y ciertamente es esta la solution pre-
ferida por JIMTINIANO.
Es el mismo Jusrmierio quien introduce (quiza trasformanclo
en normal algo que ya se podia obtener beneficio principis) un
tercer tipo de sustitucion, la cuasi pupilar o ejemplar, consistente
en el nombramiento de un heredero al descendiente enfermo men-
tal pare el caso de que muera en tal estado. Este sustitucion no
exige el requisito de is potestad sabre el dernente, y puede, en
consecuencia, ser dispuesta por cualquier 'ascendiente, var.& o
.

mujer. Presupone, por lo dernas, que el furiosus haya sido insti-

tuido, y parece que, en consecuencia, el sustituto solamente pu-
diera recoger Is cuota asignadt al enferrt o mental's.

* *

Es requisito de toda institution o sustitucion la reciproca ca-

pacidad de investir a otro de una herencia o de ser investido con
ella, capacidad que los romanos indican con la expresion Unica
de testamenti lactic, (activa y passiva en la imprecise terminolo-
gia de los romanistas). Para tenerla es esencial la ciudadania o la
pertenencia a la familia de un ciudadano. No lo es, en cambio, la
libertad, porque tambien los esclavos pueden ser instituidos here-
deros; y si pare el esclavo propio esto no es posible sino en cuanto
se lo manumita en el mismo testamento, la institution del esclavo
ajeno encuentra su realization en un acto de aceptacion que cum-
ple el mismo esclavo previa autorizacion (iussus) del que ejerce
potestad sobre 0, quien se hate titular de los bienes.

18 Las reglas de la sustitucion cuasi pupilar son propias de un mundo

en el cual no tiene ?nits aplicacion la potestas. Y por lo tanto no es cosa
extra& que desde la epoca clasica criterios analogos se aplicaran en cier-
tos casos al testamentunt tnilitis. En efecto, el soldado, aparte de poder
disponer una sustitucion pupilar normal respecto del hijo en potestad,
podia tambien sustituir al hijo emancipado, pero en tal caso el sustituto
recogia solo los bienes dejados par el padre al hijo. A este tipo especial
se le ha dado oportunamente par algOn escritor el nombre de substitutio
militaris.
600 SUCESIONES Y DONACIONES

Sin embargo, hay varias categorias de personas. que aunque

participes de la testaments factio en cuanto pueden ser instituidas
herederas o, por lo menos, beneficiadas con legados, son, por tuna
u otra razon, incapaces de testar (testamentum facere non pos-
sunt). En esta categoria estan comprendidos, para el antiguo de-
recho, los esclavos, los hijos de familia, los imptiberes, los sordos,
los mudos, los locos, los prOdigos quibus bonis interdictunt esti*,
y, ademas, todos aquellos que aun gozando de un status que les
permitiria testar, no tienen la seguridad subjetiva necesaria para
hacerlo. Diversas situaciones fueron luego atenuadas: ass, a los
servi publici se les permitio testar por la mitad del pectin, a los
hijos de familia por el peculio castrense y el cuasi castrense, y por
el derecho justinianeo pueden testar tambien los locos en los in-
tervalos de lucidez y los sordos y mudos que observen formalida-
des especiales. En cuanto a las mujeres, solo podian testar con
la auctoritas del tutor legitimo; pero en la epoca imperial el use
ficticio de la coemptio (p. 490) les permitia tomar como tutor a
un amigo complaciente, y un senadoconsulto de la epoca de Adria-
no declare suficiente la auctoritas del tutor testamentario; desde
la epoca de Augusto, en fin, habian sido plenamente capaces las
mujeres provistas del ius libercrrunt. En el derecho ultimo se hacen
incapaces de testar los apostatas y los herejes (p. 70).
Segtin el derecho civil, el s tatus requerido para hacer testa-
ment debe ser gozado ininterrumpidamente desde el momento de

19 Las incapacidades que derivan de deficientes aptitudes mentales,

o de la imposibilidad de cumplir las formalidades deI testamento y de la
cretio, Ilevan consigo a veces, antes que la incapacidad de ser instituidos,
la que en las consecuencias es identica, de aceptar la herencia. Asi el fu-
riosus puede ser heredero (necesario, cfr. p. 621) del pater y del &minus,
no de extrafks (D. 29, 2, 63), y por eso MARCELO (D. 28, 1, 16 1 1) le re-
conoce la testaments factio solo en cuanto puede recibir legados y fideico-
misos. En cuanto al prodigo, un texto clasico (D. 28. 1, 18 pr.), despues
de haber dicho que no puede testar, agrega que no puede ser llamado
como testigo, cum neque testaments factionem habeat; lo que hace pensar
.que no pudiese siquiera aceptar la herencia. Para el sordo, la duda de
Rrccosonn ad D. 29, 2, 5 pr. ("Rev. Fundac. Savigriy", 43, 1922, p. 386), no
tiene graves razones de ser; es verdad que D. 28, 1, 16 pr., es, desde hace
tiempo, sospechado de interpolacion, pero la interpolaciOn es formal (FE-
Rana, "Bull. 1st. Dir. Rom.", 14, p. 215;. GRADEN1,vrrz, "Rev." cit., 26, p.
360), y por otra parte, ni las listas de incapaces para recibir ni k consti-
tuella de Justiniano en el C. 6, 22, 10, se refieren a la supuesta incapaci-
dad de adleion.
 LA HERENCIA 601

la redacciOn del testamento hasta la muerte. Pero la prisiori de

guerra intermedia se hate inocua por el postliminium, Ia definitiva
por la factio legis Corneliae (p. 58), y en los otros casos el re-
tor concedio al instituido la bonorum possessio, si el status sub-
sistia en los dos rnomentos del testament y de is muerte. Las
incapacidades que no se refieren al status (locura, prodigalidad,
sordera, etc.), dejan plenamente valido el testament redactado
precedentemente.
Incapaces de ser instituidos son, ademas de las personas pri-
vadas de testamenti factio, tambien las mujeres, respecto de los
ciudadanos de censo superior a los cien mu aces (primera clase
de Ia constitution Ilamada serviana); la exclusion, introducida por
una lex Voconia del afio 169 a. C., no impedia que ellas fueran be-
neficiadas con legados (cfr. p. 646, nota 8) y permanecio en vigor
durante toda la epoca clisica; pero solo formalmente, ya que en
la practica de la epoca imperial los fraudes en los censos obstaculi-
zaron su aplicacion, y el use de los fideicomisos hizo el resto. Del
principio ya examinado (p. 593), que quiere la certeza en is de-
signacion del heredero, los romans dedujeron que no pudieran ser
instituidas lals personas juridicas ni las fisicas que todavia no hu-
bieran nacido en el moment() de la institution. Sin embargo, se
ha visto ya (p. 79) corm el derecho posellisico terming por ad-
mitir que fueran instituidas las personas juridicas; en cuanto a los
no nacidos, la jurisprudencia republicana encontro formulas aptas
pars la institution de los descendientes ya concebidos en el acto del
testamento, o concebidos despues del testamento pero antes de la
muerte del testador; el derecho justinianeo extendiO el beneficio
a los postumos ajenos, siempre que estuvieran concebidos al tiem-
po de la muerte del causante. La prohibition de instituir a los Ii-
beri naturales, sancionada por CONSTANTINO, file reducida pocos
decenios despues por VALENTINIANO I y colegas a una simple limi-
taciOn de la cuota de que se podia disponer en su favor, limitaciOn
que JUSTINIAN conservO en la Unica hipOtesis de concurs con hi-
jos legitimos.
Al lado de esos qui heredes institui non possunt estan los que,
aun pudiendo ser instituidos, no pueden hacer propios los bienes
hereditarios (incapaces), y aquellos a quienes la herencia ya ad-
quirida'se les retira a causa de indignidad (quibus ut indignis he-
reditas aufertur). De la principal esfera de aplicaciOn de la pri-
602 SUCESIONES Y DONACIONES

mera situation, creada por las leyes matrimoniales de AUGUSTO,

se ha hablado a propOsito del ius adcrescendi (p. 597); en cuanto
a la indignidad, que normalmente da lugar a la restitution de los
bienes al fisco, los casos principales seran recordados a proposito
de la sucesien necesaria (p. 620).

* *

En la conception romana como en la actual, el testamento es

un acto esencialmente revocable: los rornanos observaron con
energia el principio que quiere al testador libre de cambiar las
disposiciones hasta el ultimo rnomento (usque ad supremum vitae
exitum). De ahi la prohibiciOn del 'testamento conjunto, en el cual
varias personas reiman en un imico acto sus disposiciones de
anima voluntad (porque no podria una revocar las propias dispo-
siciones sin atacar las de la otra); de ahi la prohibition de
los pactos sucesorios, con los cuales en otros ambientes juridicos
se tornan compromisos irrevocables sobre la futura suerte de los
bieneS; de ahi, en fin, el principio segim el cual la perdida de la
testamenti factio quita eficacia atm al testamento precedente, que
de otra manera se volveria irrevocable (cfr. p. 600; y para las con-
secuencias en nhateria de prision de guerra, p. 57).
El principio y sits consecuencias permanecen firmes desde la
epoca a que se remontan nuestros primeros testimonios hasta la
era justinianea; pero no sin que el derecho ultimo haya debido
defenderse energicamente de la influencia de costumbres helenis-
ticas a las cuales era conocido, al lado del testamento (b t a xi)
revocable, todo un hormigueo de actos irrevocables, de estructura
contractual, tendientes al fin' de regular la suerte del patrimonio
para despues de la muerte. La energia con que el mismo JUSTINIA-
NO confirma aqui los principios clasicos parece excluir toda ten-
tativa de eludirlos; sin embargo, los documentos egipcios contem-
poraneos nos ofrecen actos de disposition por causa de muerte
bajo -la forma de contratos irrevocables, comprendido un con-
trato con el cual los conyuges establecen que Ios bienes de quien
muera primero vayan a beneficiar al superstite (cfr. p. 518, no-
ta 39).
 LA HERENCIA 603

La revocation del testamento no es, en el sistema roman, un

negocio juridico autOnomo; por el contrario, un testamento solo
puede ser revocado por otro testamento, y la revocation se produ-
ce aun sin o contra la voluntad del testador, cada vez que el nuevo
testamento sobrevenga.
Como una ley no pierde su valor por la eventual destruction
de la tabla blanqueada sobre la cual se trascribe su texto para ex-
ponerlo al pane, sino solo por una nueva ley que la derogue,
tarnpoco el testador que destruye los cellos del testamento, borra o
testa su contenido o quema las tablas testamentarias, quita al tes-
tamento su eficacta, si se puede probar que contenla una institu-
cion de heredero valida. Pero mientras la nueva ley puede redu-
cirse a guitar valor a la precedente, con el efecto del restableci-
miento de la originaria norma de la costumbre (cfr. ps. 2 y 43),
el nuevo testamento debe contener lo que es esencial en todo tes-
tamento, es decir, una o varias instituciones de heredero: los he-
rederos legitimos dejados antes de lado podran ahora ser llamados
como testamentarios, pero la vocation legitima quede excluida pa-
ra siempre cuando fue otorgado el primer testamento. Aunque las
disposiciones del primero y el segundo sean lOgicamente compa-
tibles entre si (por ejemplo, el primer testamento disponia por
una parte del as y el nuevo dispone para la restante), esto no Bas-
ta pare legitimar la aplicacien simultanea de ambos; solamente
el segundo testamento produce sus efectos, aunque para determi-
ner sobre su base la suede de todo el patrimonio sea necesario
recurrir a los medios que hemos recordado a proposito de las insti-
tuciones de heredero por una u otra causa insuficientes (ps. 595
y ss.).
A las consecuencias de la primera de las maximas indicadas
obvio el pretor concediendo, en las hipotesis de apertura, cance-
lacion o destruction voluntaria del testamento por parte del testa-
dor, la bonorum possessio sine tabulis a las personas a quienes la
ley o su propio Edict hubiera llamado ab intestato, y defendien-
do a los bonorum possessores asi investidos contra los herederos
instituidos en el testamento destruido. Por el derecho justinianeo,
los herederos legitimos suceden en este caso utroque iure, es decir
que son heredes y bonorum possessores, y los instituidos quedan
del todo excluidos20 .
20 Cfr. para los detalles la fina exegesis de NABER, Quae sint testa-
menti, en "Mnemosyne", 50, 1922, ps. 16 y ss.
804 SUCESIONES Y DONACIONES

Mientras tanto, una constitucion de Teodosio II y Valentiniano

III habia dado eficacia revocatoria al segundo testamento, aunque
fuese formalmente invalido, siempre que contemplase a los here-
deros legitimos excluidos por el primero, y con tal que sus disposi-
ciones fuesen confirmadas por la deposicion jurada de cinco testi-
gos. Y, en fin, Jus=cam admitio, despues de diez afios de la re-
daccion del testamento, un acto de mera revocacion cumplido ante
el magistrado y tres testigos.
En cambio subsistio tambien en el derecho justinianeo la ma-
xima de la incompatibilidad de los testamentos sucesivos. Sola-
mente la herencia de un militar podia desde la epoca clasica ser
deferida sobre la base de varios testamentos si, siendo las dispo-
siciones compatibles entre si, resultaba la intenciOn del testador
en el sentido de que fueran simultineamente aplicados.
El testamento clasico, que como se ha dicho era general-
mente escrito y sellado, exigia un ceremonial de apertura; este
se . desarrollaba primero en Roma ante el pretor, en las provincias
ante el presidente; pero desde que Augusto introdujo el impuesto
del 5 % sobre las herencias y las manumisiones (vicesirna heredi-
tatum et rnanuntissionutn) se prescribio que la apertura tuviese
lugar en la respectiva static. En el acto de la apertura tenian fa-
cultad para intervenir, aparte de los parientas mas proximos, ague-
llos a quienes el depositario del testamento habia indicado en el
acto de entregar el documento a la statio, como probables heredes
scripti; tenian la obligacion de intervenir en el los testigos, para
reconocer los propios sellos. Faltando los testigos, se los suplia
llamando a la ceremonia a otras personas respetables. Del testa-
mento abierto se sacaba una copia, que era conservada en la static
vicesimarum 21.
Las reglas expuestas conservan sustancialmente su vigor tam-
bier' en el derecho justinianeo; excepciOn hecha de que a la aper-
tura del documento sellado y al previo reconocimiento de los
sellos se reemplazase, en la hipotesis mucho !nes frecuente del do-
cuniento notarial, el reconocimiento de las disposiciones (ya co-
nocidas por los testigos) y de las subscriptiones.

2t El ceremonial de apertura esta sumariamente consignado al final

de la pagina en el testamento de C. Longino Castor (cfr. p. 590, nota 8)
y en otros documentos egipcios.
 LA HERENCIA 605

El original del testamento abierto, o de cualquier otra

manera hecho de public conocimiento, queda en poder del here-
dero, quien tiene la obligation de mostrarlo a quien considere estar
contemplado en el; en garantia de esta obligaciOn se da a todo in-
teresado el interdietutn de tabulis exhibendis.

3. LA SUCESIoN INTE8TADA22

Sui y legitimi: la herencia civil de los ingenuos y de los libertinos. El

sistema de la bowman possessio sine tabutis y los senadoconsultos
Tertuliano y Orficiano. Reformas poselasicas y sistema sucesorio
justinianeo.

Ya se ha sefialado en varios lugares como la sucesion intestada

fue deferida en las distintas epocas. La antigua costumbre no cono-
cia otros herederos que los sui: tales on los hijos que han perma-
necido bajo la potestad del causante hasta su muerte, Ia mujer in
manu que es loco Niue, y todos los descendientes de grado ulterior,
comprendidas las nueras y esposas in manu de los nietos, que por
el prefallechniento o emancipation de los ascendientes interme-
dios se hacen sui iuris a la muerte del causante. Entre los hijos
(comprendida entre ellos la mujer in manu) la herencia se divide
por cabezas; si uno o mks de is varones que han prefallecido ha
dejado descendientes, se divide por estirpes, en el sentido de que
se hacen tantas partes cuantos hijos o estirpes filiales concurran,
y dentro de cada estirpe filial tantas partes como nietos o estirpes de
nietos concurran, cualquiera que sea en cada estirpe el mirnero
de los nietos y de los biznietos. Si, por ejemplo, con el hijo supers-
tite del causante concurren tres nietos, nacidos de otro hijo pre-
muerto, la mitad sera reservada al primero, que resume en si toda
una estirpe, mientras que la otra mitad sera dividida en tres par-
tes (sextos) entre los nietos; en fin, si uno de los tres nietos hubiese

22 Para el derecho romano, esta denominaciOn es preferible a la, hoy

usual, de sucesion legitima: legitimus es, en efecto, pare los romans,
solo el heredero llamado por Ia lex, y especialmente por las xix Tablas,
en antitesis a aquellos a quienes los bienes son atribuidos por otra fuen-
te de derecho. Legitimi no son, pues, ni los sui, que eran llamados por la
costumbre (tug civile) anterior a las xu Tablas, ni los bonotum possesso-
res (pretorios), ni la madre y los hijos en el reciproco derecho de suce-
skin (ex senatus constatis). El Edicto y los juristas Raman correctamente
legitimi a los agnados y al patrono.
606 SUCESIONES Y DONACIONES

tambien muerto dejando dos hijos, se dividiria entre estos dos biz-
nietos el sexto que correspondia al padre. Es este el criterio a que
la legislacion moderna, que lo adopta, da el nombre de "represen-
taciOn". Ademas de los descendientes ya nacidos en el momento
de la muerte del causante, se tiene en cuenta a los concebidos; por
otra parte, si se llega con retardo a la sucesion intestada (por ejem-
plo, por la declaraciOn de invalidez del testamento), se conside-
ran sui a los descendientes que en el tiempo intermedio se han
hecho sui iuris de alieni iuris que eran cuando murk' el causante.
De hecho, sin embargo, en el tiempo de las Kr! Tablas la division
no se efectuaba, por lo menos entre las familias plebeyas, sino ra-
ramente; los sui permanecian unidos en un consortium que pro-
bablemente se disolvia por lo comitn solo cuando, aprovechando
los segundones de nuevas asignaciones de terrenos, la propiedad ex-
clusiva del lote heredado del padre o del abuelo volvia a concen-
trarse en uno solo o en un pequelio grupo. Solamente para los bie-
nes estrictamente individuales (armas, botin de guerra, ganancias
de artesania, etc.), la division solia hacerse, segUri parece, en todo
caso.
Cuando faltase el heres suus, y el difunto no hubiese creado
artificialmente uno mediante la adrogatio-testamento, la costum-
bre primitive debia estar bajo el influjo de varias tendencias: las
tierras de las gentes patricias, de las cuales cada gentil gozaba
a titulo precario, volvian a confundirse con el patrimonio colecti-
vo de la gens; en los consortia plebeyos, la cuota perteneciente a
cada uno de los hermanos o primos iba a acrecentar las cuotas de los
,uperstites; de otra manera se aplicaba la regla segan la cual
los bienes que quedaban sin titular eran res nunius, ocupables por
cualquiera. Mas tarde, las 'at Tablas dispusieron: "Si intestato
moritur, cui suus heres nec escit, adgnatus proximus familiam ha-
beto; si adgnatus nec escit, gentiles familiam habento". Con lo que
no se constituian, como Bien fue observado 23 , nuevas clases de
heredes sino que solo se conferia al pariente proximo un derecho
privilegiado de ocupacion del patrimonio (familia), y principal-

23 LENEL, Die Rechtstellung des p. a. and der g. im altromischen Erb-

recht (La posicion juridica de/ adgnatus proximus y de los gentiles en.
el antiguo derecho hereditario roman), en "Rev. Fundac. Savigny", 37,
1916, ps. 129 y ss.; y ahora SOLAZZI, Dir. ered., r, ps. 50 y ss. No podria,
sin embargo, adherirme a la elegante construccion del antiguo derecho
hereditario que el ilustre colega saca de la anotada comprobaciem.
 LA HERENCIA 607

mente del fundo, y el mismo 'derecho se confirmaba para las gen-

tes en el caso de que faltasen los parientes: solo la interpretation
posterior con.sidero a estos ocupantes como herederos, y precisa-
mente legitimi heredes, en cuanto eran llamados por la ley (cfr.
ps. 579 y ss.). Todos los agnados del misrno grado eran llamados a
la herencia por cabezas, cualquiera que fuese el tipo de parentes-
co". Ninguna diferencia parece que hicieran las xii Tablas con
relaciOn al sexo; pero la jurisprudencia, elaborando la norma de-
cenviral seem el criterio inspirador de la lex Voconia (cfr. p. 601),
excluia que se llamara a la herencia a las agnadas mas alla del
segundo grado (hermanas germanas y consanguineas). No sabemos
como sucedieron los gentiles en la epoca historica; su llamado se
hizo cada vez mas exceptional en la practica.
El caracter de desviaciOn de la antigua costumbre que. tiene
la sucesion de los agnados y de los gentiles es hecho manifiesto por
el principio, todavia en vigor en la epoca clasica, que prohibe la
successio graduum vet ordinurn; esto quiere decir que los agnados
de grado ulterior estan excluidos por los de grado anterior, aunque
estos no acepten la herencia, y que la existencia de un agnado
excluye definitivamente a los gentiles. Entre agna.dos del mismo
grado, las cuotas son distribuidas no sobre la base del nUmero de
los existentes sino sobre la del Muller de los aceptantes: tambien
aqui, como entre coherederos testamentarios, concursu parses fiunt.
Esto vale para la sucesion de los ingenui; la herencia de los
libertint corresponde tambien, en primer lugar, a los heredes sui,
pero el puesto de los agnados (que no pueden existir) es ocupa-
do por el patrono, o, en caso de prefallecimiento, por sus descen-
dientes varones25 . Y escritores moderns han repetido, aunque no

24 En el segundo grado los hermanos y la madre (o madrastra) que

estuvo in manu patris; en el tercer grado, los hijos de los hermanos pre-
muertos, las viudas que estuvieron in manu de los mismos hermanos, los
tins paternos, la abuela paterna; y asi sucesivamente, con siempre mayo-
res complicaciones, en los grados ulteriores.
25 Del hecho de que los patronos y sus descendientes sustituyan a
los agnados se deducen todas las consecuencias: el patrono sucede como
un colateral de segundo grado (consanguineus), de donde la posibilidad
de que suceda tambien la patrona, pero no la mujer (in manu) o la hija
del patrono, que serian como agnadas de 3er. grado y estan, en conse-
cuencia, excluidas Voconiana ration; como no hay representation en las
estirpes colaterales, tampoco las hay en las estirpes patronales y, en con-
xecuencia, si el liberto tenla dos patronos y uno de- ellos ha premuerto
dejando hijos, el superstite recoge toda la herencia.
608 SUCESIONES Y DONACIONES

me consta por las fuentes, que a falta del patrono los bienes pasa-
ban por derecho civil a sus agnados y gentiles 26.
Lo misma que a los libertinos, estas reglas tambien se aplican
a los manumissi ex causa mancipii, y, en consecuencia, el padre
(parens manuanissor; p. 532) sucede al hijo emancipado que rnue-
ra sin descendientes e intestado; es esta la I:mica hipotesis en que
en el antiguo derecho romano tiene lugar la sucesion intestada del
ascendiente van:in al descendiente.
Distinto es el caso del libertino ex lege Iunia Norberto, deI
cual se ha dicho (ps. 62 y 546) que los bienes son devueltos at
patrono como si hubiese continuado siendo esclavo (iure pecuIii);
no basta, para equipararlo a los otros libertinos, la eventual adqui-
sicion posterior de la ciudadania, sino que es necesario, por lo
menos por regla, que la haya obtenido con el consentimiento del
patrono. Tratandose de recibir no una herencia sino un peculio
servil, el puesto del patron es ocupado aqui no por sus descen-
dientes sino por los herederos, cualesquiera que ellos sean; sin
contar con que estos libertos, estando comprendidos en cierto mo-
do en el patrimonio, pueden tambien ser objeto de legados.

Ya hacia fines de la Repilblica el sistema descrito parecia bajo

muchos aspectos repugnante; entre marido y mujer, entre madre
e hijos, un derecho de sucesion habia tenido lugar mientras preva-
lecio el matrimonio cum manu, pero ahora el mas frecuente ma-
trimonio sine manu los hacia extranos unos a los otros; los hijos
emancipados eran excluidos de is sucesion paterna, consecuencia

20 Ciertamente no se lo saca de las palabras ex ea familia... in earn

familiam... finicos vestigios superstites (cfr. D. 50, 16, 195 1) de la dis-
posicion de las xu Tablas. No es a,udaz suponer que la regla significara
que los bienes del libertino debieran volver a la familia de donde el ha-
bia salido con la manumision; pero comienza a ser arbitraria la idea de
que la familia del patrono este entendida en el sentido de la familia co
iure; y audacisimo es, en fin, suponer para un texto de las xn Ta--tnuni
blas la ecuacion familia = gens, mientras que en todo otro fragmento de
aquella ley la palabra se refiere o al patrimonio o a la familia proprie
iure.
 LA HERENCIA 609
gravisima cuando no hubiesen tenido exit() las empresas en vista
de las cuales el padre los habia liberado de la potestad; en fin, los
parientes por via femenina (cognati), 2 los cuales, sobre todo en la
clase media, cada uno se sentia casi tan ligado como a los agnados, y
con ellos los mismos agnados cuando hubiesen salido por emancipa-
cion de la familia, permanecian excluidos de toda expectativa he-
reditaria.
Las correcciones tries urgentes las neve a cabo el pretor con
el sistema de la bonorum possessio sine tabulis. A ella son llama-
dos, en primer lugar, los /iberi, en cuya categoria estan comprendi-
dos conjuntamente con los sui tambien los descendientes que han
salido de la potestad del causante, con tat de que en el moment()
de su muerte no formen parte de otra familia; en consecuencia,
aparte de los emancipados, tambien los hijos dados en adoption
y luego emancipados por el padre adoptivo. Aplicandose tambien
a esta bonorum possessio el principio de la representation, el nieto
emancipado quedaba excluidoipor su padre que habia permanecido
en potestad; pero otro tanto no se dispuso, en un primer mo-
ment, para el caso en que el hijo hubiese sido emancipado y los
nietos de el nacidos hubiesen quedado en potestad; en este caso
a una sofa estirpe terminaban siendole asignadas dos cuotas. Una
claiusula introducida en el Edicto por SALVIO JULIANO elimino esta
anomalia, estableciendo que en la hipotesis descrita los descen-
dientes del emancipado concurriesen con el sobre la misma cuota
(de coniungendis cum emancipato liberis eius).
Los pretores republicanos habian ya previsto y evitado otra
iniquidad. Por lo comitn, era fin de la emancipation la autonomia
economica del descencliente; mientras por esta via podia formarse
un patrimonio propio, esto era impedido a los descendientes que
quedaban bajo potestad, que continuaban adquiriendo para el pa-
ter y que ahora corrian el riesgo de perder una parte del fruto de
sus fatigas. De ahi la regla de que todo emancipado, si quiere con 7
possessio sine tabulis con los hermanos que curienlabom
continuaron sui, debe repartir con ellos cuanto ha adquirido por
su cuenta (col/atio bonorum) 27. Analogamente, a la hija casada,

27 Sobre la institution cfr. el excelente volumen de A. GUARINO, Cala-

tio bonorum, Roma, 1937, como asi tambien el estudio posterior en "Rev.
Fundac. Savigny", 59, 1939, ps. 509 y ss.
610 SOCESIONES Y DONACIONES

que aun permaneciendo en potestad del padre habia adquirido

alguna parte de los bienes paternos a traves de la constitution de
dote (o, Inas precisamente, la expectativa de recuperarlos del. ma-
rido a la disolucion del matrimonio), se le impuso, si queria concu-
rrir con los hermanos a la herencia, la coUatio dotis.
A falta de liberi, el pretor llamaba a la bottorum possessio a
los legitimi, es decir (ante el desuso que habia hecho desaparecer
ya la herencia de los gentiles) los agnados; a falta de agnados, a
los cognati, es decir los parientes por via femenina haste el sexto
grado inclusive (del septimo solo el -consobrinus), y junto con
ellos a los ex agnados salidos de la familia por emancipation; a
falta de cognados, al conyuge superstite.
La mayor correspondencia del nuevo sistema con las exigen-
cias del sentimiento familiar estaba acreeentada por la admisiOn de
la successio ordinum, en virtud de la cual cada clase era Hamada
no solo faltando sino tambien al no 'aceptar los representantes de
las chases precedentes; entre los cognados se admitla tambien la
.successio graduunt, y quizi, despues de las resistencias de que
GAY nos da noticia (in, 28), la misma regla prevalecio (siempre,
claro esti, a los fines de la sucesion pretoria) tambien entre los
Ilamados a la bonorurn possessio unde
En este sistema, que en las grandes lineas represents el de-
recho vigente a principios del Imperio, lo que todavia sorprende
es el infimo lugar ocupado por la sucesion entre madre e hijo,
reducida en los limites de la bonorura possessio unde cognati. Pe-
ro la exclusion se mantenia firme por aquel gran poder de la fa-
milia originaria de la =ler, de que se ha hablado a proposito de la
tutela de las mujeres (p. 565); por otra parte, la habitual exclu-
sion de la mujer dotada de la herencia del padre (p. 509) y las
providencias que el marido podia tomar con relation a la misma
dote pars el caso de prefallecimiento, hacian que la mayoria de
las veces la herencia materna fuese bien poca cosa. Esto explica
tambien por que, con aparente olvido de la ley de la naturaleza, la
exigencia de la sucesion de la madre al hijo haya sido advertida
antes que la exigencia inverse: un senadoconsulto Tertuliano de
la spots de Adriano (aiio 117 a 138 d. C.), llamo a la sucesion de
los hijos a las madres provistas del ius tiberorum (p. 498), pero
haciendolas preceder no solamente por los liberi del causante, sino
 LA HERENCIA 611

tambien por el eventual parens manumissor y por los hermanos;

con las hermanas concurrian, sobre los otros agnados prevale-
clan. La sucesiOn de los hijos a la madre fue, en cambio, regulada
por eI senadoconsulto Orficiano (alio 178 d. C.), con preferencia
sobre todo otro posible sucesor. Los llamados a la sucesion, conforme
a los citados senadoconsultos, son heredes, y equiparados en la po-
sicion juridica a los llamados por la ley; sin embargo, en sus rela-
ciones con los sucesores que les preceden y les siguen se aplica el
principio de Is successio ordinum.
Diversas modifications recibiO, en el desarrollo del derecho
pretorio y en normas complementarias, tambien la successio a los
libertinos, sea en el sentido de que al patron se le atribuyo la raj-
tad del patrirnonio cuando los sui ;wrecks del liberto no fueran
descendientes propiamente dichos sino adoptivos o mujeres in
manse, sea en el sentido de una mss adecuada valoracion de las
diversas situaciones a que la manumisiOn podia dar Lugar". La
legislaciOn matrimonial de Aucusro produjo ulteriores complica-
clones en este cambio, extendiendo o restringiendo la cuota su-
cesoria del patrono, y de la patrona especialmente, en razon direc-

38 ELI particular:
19) se tiene en cuenta la hipOtesis de que falten todas las categories de
sucesibles Ilamadas por el derecho civil, atribuyendo en tal caso la bono-
rum possessio a las categories a las que corresponderian los bienes del
patrono;
V) se diferencia de los otros libertinos a quien ha sido manumitido
de la cause mancipii, cuando ha sido manumisor no el pater, sino un
extratio; en tel caso, el patrono es excluido, aparte que por los Ziberi,
tambien por los progenitores, por el abuelo, por los descendientes (si
se frets de mujer), por los hermanos (decem personae);
39) se plantea la hipetesis de que el patrono o sus descendientes ha-
yan sufrido, a su vez, una familiae mead, ordenando que, sin embargo,
les corresponds la bonorum possessio, pero solamente a falta de descen-
dientes que hubieran quedado en la familia primitive;
49) se admite tambien entre libertinos una bonorum possessio unde
vir et uxor;
59 ) respecto al libertino patre natus, a quien se aplican normalmente
las reglas vigentes pare la sucesiOn de todos los otros ingenuos, se preve
Is hipatesis (que el reciente origen de la familia debia hater frecuen-
te) de falta de sucesibles de todo orden; y se provee atribuyendo la bo-
norum possessio segim las reglas vigentes para los libertinos.
Sobre todo esto (para lo que no faltan las discusiones) cfr. en espe-
cial ALIBRANDI, Opere, ps. 95 y ss.; y ahora las profundas investigations
de LAVAGGI, "St. econ.-giur. Cagliari'', 30, 1946, ps. 3 y ss.
612 SUCESIONES Y DONACIONES

to del niimero de sus hijos y en ram% inversa de la prolificidad del

liberto o de la liberta; puntos sobre los cuales no corresponde in-
sistir21.

En la epoca posclasica, la legislaciOn imperial procede, con
pie de plomo, sobre las vias ya indicadas. .reemplazo de los
hijos premuertos, son llamados a la sucesion de la abuela los nie-
tos, seem el principio de la representation, pero con una deduc-
ciOn en favor de los hijos inmediatos superstites o de los agnados,
que solo JusrmArro deroga; los hermanos emancipados concurren
a la sucesion del hermano con los consanguineos que han quedado
en la familia, pero tambien aqui el primero en ordenar la paridad
de cuotas es JUSTINIANO; se admitio tambien Para la hereditas ague-
lla successio gracluum et ordinum que los clasicos habian aceptado
solamente para la bonorum possessio; se regula ex 710170 la sucesion
en los bona adventicia del hijo de familia (ps. 537 y as.), Ila-
mando a ella en primer lugar a sus descendientes, en segundo lu-
gar a la madre y los hermanps, unos y otros con reserva del usu-
fructo al padre, en tercer lugar al mismo padre; se equipara en todo
orden y grado la mujer al hombre.
Sin embargo, en las grandes compilaciones justinianeas la
equiparacion entre parentesco civil y parentesco de sangre, entre
agnados y cognados, estii todavia en el estado de tendencia, plena-
mente actuada, ademas de entre ascendientes y descendientes, solo
en un primer orden de colaterales: los hermanos y hermanas con
sus descendientes. En efecto, las constituciones dictadas durante
la compiIaciOn del Digesto, y reunidas en el COdigo, llamas a la
sucesion tanto a los hermanos y hermanas consanguineos como a
los uterinos par Ia mitad de Ia cuota de los germanos (hermanos
de padre y de madre) concurrentes; y con los hermanos y herma-
nas superstites Ilarnan a las descendencias de los premuertos, se-
em las reglas de la representaciOn que ya ab antiquo regian para
los sui heredes".

29 Cfr. GAYO. nr, 442, 44, 46, 47, 50 a 53; KNIEP, ad hh. ',maw!,
St. sassaresi, 21, 1947.
30 Que este regimen representa una reception parcial de la costum-
bre helenistica, creo haberlo demostrado en "Studi econ.-giur. Cagliari",
5, 1913, parte 2. p. 93 (= Rariora, ps. 147 y ss.).
 LA HERENCIA 613

En el afio 543 d. C., con la Novela 118 de JosTINIANo, integrada

en el 548 por la Novela 127, se tuvo una reforms radical. SegUn
estas disposiciones, tanto a los hombres como a las mujeres les
suceden los parientes de la sangre, sin distincion entre linea pa-
terna y materna, entre miembros de la familia communi iure en el
sentido antiguo y miembros que salieron de ella por capitis demi-
nutio. De los parientes, que son ahora todos cognati (p. 484), ha-
te JUSTINIAN cuatro clases: pertenecen a la primera los descen-
dientes, que suceden por estirpes; a la segunda, los ascendientes,
que suceden por ramas (paterna o materna), y conjuntarnente
los hermanos y hermanas .germanos y sus descendientes, que su-
ceden por estirpes, dividiendose Ia herencia en tantas cuotas co-
mo sea la suma de las ramas ascendientei y de las estirpes fra-
ternas concurrentes; a Ia tercera, los hermanos y hermanas con-
sanguineos, siempre llamados par estirpes con sus descendencias;
a la cuarta todos los otros parientes, que suceden en orden de gra-
do, y en el mismo grado por cabezas". Para asegurar la paridad
de tratamiento entre los descendientes, la Novels 118 sistematiza
definitivamente tambien la instituciOn de la collatio, que ya se
habia afirniado en constituciones de precedentes emperadores
con el mismo nombre pero con una funciOn totalmente distinta que
la de la colZatio pretoria (p. 609). Quedan sujetas a colaciOn la
dote, la donatio propter nuptial, la suma entregada por el padre
para adquirir un cargo para su hijo (militia); las donaciones me-
nores solo deben colacionarse frente a quien, por su parte, cola-
ciona alguna de las donaciones indicadas. La colacion tiene lugar
llevando directamente los bienes a la masa hereditaria o por im-
putacion, es decir, descontandose su valor en el acto de la division.
Entre los sucesibles de la Novela 118 no este. comprendido el
cOnyuge, que queda, en consecuencia, confinado en la superstite

31 Es, en sustancia, aparte de alguna pequeria desviacion, el sistema

hoy vigente entre nosotros; pero es dificil decir si la completa equipara-
cion de la rama masculina a la femenina, y de los varones a las mujeres,
corresponde a las verdaderas tendencias de la sociedad bizantina y de la
actual, o si no se expresa en ella una de aquellas abstracciones mora-
listas, de que dan impunemente buena muestra las leyes cuando el inte-
resado tiene modo de derogarlas, Una indudable imperfeccion del siste-
ma es la de haber conservado, a partir de los tios y de los primos, el cri-
terio romano de los grados, mientras que para la primera linea colateral
se habia acogido el griego de las parentelas (representacion), mucho mss
en correspondencia con los sentimientos familiares.
614 SuersIONES DONACIONES

bonorum possessio uncle uir etr =or. Pero a la situation de la viuda

pobre de un locuples prover:, JUSTINIAN* con las Novelas 53 y 117,
concediendole el usufructo de una cuota igual a la de los hijos co-
munes, pero nunca superior a una cuarta parte de los bienes ni a
las cien libras de oro; a faits de hijos comunes, la misma cuota era
concedida a la viuda en plena propiecladn. A los hijos ilegitimos
y a su madre les asignaba la Novels 89, en conjunto, una sexta
parte del patrimonio, siempre que no hubiese hijos legitimos y que
el de mins hubiese convivido solamente con la concubina que lo
hizo padre.

4. LA SUCESIoN CONTRA EL TESTAMENT

Sucesion necesaria formal y material. La prohihiclon de pretericien y

la desheredacian. La bonorum possessio contra tabulas en la su-
cell& de los liberi g en la del patron. La querela inofticiosi testa-
menti. Los legitimarios del derecho justinianeo.

lino de los mis espinosos problemas legislativos; en is solu-

tion del cual intervienen todos los elementos iticos, religiosos, eco-
nomicos, etc., que influyen sobre la evoluciOn juridica, es la de-
fensa (total o parcial, directs o indirecta) de los sucesibles mss
estrechamente vinculados al causante. Aparte de la influencia que
sabre la position del problema pudo tenet antiguamente la con-
cepciOn familiar (antes que individual) de la propiedad, tambien
en tiempos posteriores dos tendencias se oponen o se concilian:
el respeto pot la Ultima voluntad del testador, y la exigencia de
asegurar las mejores condiciones de vida a sus parientes mis pro-
ximoS, sobre todo a aquellos frente a Los cuales el ha asumido, al
procrearlos, las mis graves responsabilidades.
Las diversas soluciones dadas al problema en los sucesivos
periodos his'tOricos figuran entre las mss caracteristicas del orde-
naminnto juridico romano, que no conoce, en Ia epoca en que la
ciencia juridica se afirma, sino limitaciones a la libertad de tester de
pura forma, dirigidas sustancialmente a garantizar la seriedad
de los propOsitos del testador (la llamada sucesian necesaria for-
mal), y solo al termino del desarrollo, a travel de fases muy in-

32 Para las controversies sabre la naturaleza juridica de este quarta

usoria, cfr. FADDA, Conc. fond. del dir. ereditario, I, ps. 101 y ss.
 LA HERENCIA 615

teresantes, llega a imponerle limites efectivos, creando la que

los modernos Haman cuota legitima o de reserva (la llamada su-
cesion necesaria material).

Del principio originario, que excluia el nombramiento de un

hexes (testamentario) habiendo hijos, el derecho roman paso, en
una epoca no determinable pero indudablemente anterior a la
redaccion de las mis antiguas obras juridicas, a una absolute li-
bertad de testar. Fenomeno que puede parecer singular solo a
quien quiera sobreponer al espiritu formalista de los antiguos las
diversas exigencias del pensamiento moderno, y no tenga en cuen-
ta la gran funcion moderadora de Is costumbre33.
El puente de peso de la antigua a is nueva conception esti
en is exheredatio. Esta fue quizi primero un acto solemne y au-
temomo de desposesion de la cualidad de heredero, cumplido por
el padre para castigo del hijo indigno y como necesaria prepara-
ion a la adoption de un extrafio; pero se trasformo despues, con
la separacion de las dos ideas de Nita y de hexes, en una simple
declaration testamentaria que excluia a ciertos descendientes de
la herencia. Surgio asf el principio sui aut instituendi aunt aut ex-
heredandi, que impuso al testador la obligation alternative de
instituir a los descendientes inmediatos bajo potestad (no importa
si solos o con extraflos, si en cuota mayor o menor) o bien de
hater seguir al nombramiento de los herederos is expresa deshe-
redacion de los descendientes excluidos; en cambio, queda prohi-
38 Un fenomeno en cierto sentido analog se ha observado (ps. 487
y ss.) en la historia del matrimonio: la sustitucion del matrimonio sine
manu al cum manu hizo que, en la misma funcion fundamental, a un
negocio juridic solemne se sustituyese una voIuntad continuativa de
convivencia, y a la completa sujecion de la mujer al marido su absoluta
independencia de la familia a la cual daba herederos. Entre las caracte-
risticas de la mentalidad antigua (y de la romana especialmente), la
que mss diverge de is nuestra es la de la perfecta consecuencialidad; en
virtud de is cual de la maxima una vez aceptada como norma de una
relation social, se deductn todos los corolarios de que ella es susceptible.
sin dejarse turbar por la falta de adecuacion de alguno de ellos a los fi-
nes practicos. De aqui la necesidad de la intervention cautelar de los
juristas; y de aqui la frecuente divergencia, sobre Is cual tanto insistia
IHERING, entre la regulation juridica y el funcionamiento practico de las
instituciones.
616 SUCESIONES Y DONACIONES

bido pasar a los sui en silencio (pretericion). Esto no solo para

los sui ya conocidos en el acto de la redaccion del testament, sino
tambien para los que en este actor o despues de el hasta la muerte
del testador, estan concebidos y nacen posteriormente (postumi) ;
y ademas para los que en el interval entre el testament y la
muerte adquieren o recuperan la calidad de sari (posturnorwm lo-
co; piensese en la adopciOn, en la conventio in manum, en la muerte
del ascendiente intermedio, en el postiiminium, etc.) 84 En presen-
.

cia de sui omitidos (praeteriti) el testamento es iniustum, es decir,

nulo desde el origen; en caso de nacimiento posterior de postumos
es rupturn, en el sentido de que pierde toda eficacia (agnatione
postumi testatnentum rumpitur).
Los modos de la desheredacion y las consecuencias de la even-
tual pretericion son diversos seem que el sous (existente o pOstu-
mo) sea un hijo, o bien una hija o un descendiente de grado ulte-
rior. Para el hijo, la desheredacion debe hacerse nominatim, o lo
que es lo mismo-- con expresiones que designen netarnente la per-
sona (por ejemplo, fiiius meus exheres esto, o bien si filius meus
post mortem meam in decem mensibus proximis ?taus erit, exheres
esto); mientras que para la hija y para los descendientes ulteriores
basta la llamada exhereciatio inter ceteros (ceteri omnes exheredes
sunto). En cuanto a las consecuencias, la pretericion de un hijo
quita al testamento todo su vigor, de manera que caen todas las
instituciones en el coritenidas y las libertades y los legados, abrien-
close la sucesiOn legitima; en cambio, si se han omitido las hijas o
los descendientes de grado ulterior, el testament conserva su efi-
cacia, salvo que los preteridos concurren con los herederos t esta-
mentarios por una cuota calculada sobre el ninnero total de las
estirpes concurrentes, si los instituidos son otros sui, o por la mi-
tad del patrimonio si son extrailos.
Entre la gravedad de estas consecuencias y la facilidad con
la que se pueden evitar, hay una desproporciOn que solamente pue-
de explicarse suponiendo en los testadores la costumbre de no
busar de la desheredacion, yen la opinion publica un permanente
control de la obra de estas. Las desheredaciones caprichosas de-

34 Sobre el Aetna cfr. ROBBE, I postumi nella successione testamen-

tario, Milano, 1937; cuya tesis fundamental es que en el derecho clasico
solo hubiese que instituir o desheredar a los concebidos testameuti faciendi
tempore, no ya a los concebidos entre la redaccion del testamento y la
muerte.
 LA HERENCIA 617

bieron ser raras y desacreditadas; cuando el acto no era provo-

cado por el indigno comportamiento del sues, debia entrar en el
orden de las que mss tarde se llamaron exheredationes bona men-
te, por ejemplo, de la hija ya dotada, o del hijo para quien el pa-
dre habia realizado ya en vida gastos desproporcionados, o del fu-
riosus o prodigus que se preferia confiar antes que a la interesada
vigilancia de los curadores agnados, a la probada honestidad de un
heredero nominal de confianza del padre.
En el mismo orden de ideas se .explica como el principio de la
sucesion necesaria formal hays sido dejado intacto por el pretor,
quien, por el contrario, lo extendio en el sentido de exigir tambien
para el emancipado que se lo instituyese o desheredase, amena-
zando con disponer en caso contrario. en su favor una bonorum
possessio contra tabu/as. Tambien aqui, en virtud de un rescripto de
ArrroNINo No, si los emancipados que se presentan son hijos di-
rectos, el testamento cae completamente, y hasta los sui que en el
estaban institufdos no pueden sin compartir la bonorum possessio
con los sobrevenidos, con el mismo nombre de bonorum possesso-
res contra tabulas; en cambio, si han sido preteridas las hijas o los
descendientes de grado ulterior, son admitidos a concurrir con
los herederos instituidos.
En una sola hipatesis el pretor crea, bajo el mismo nombre
de bonorum possessio contra tabulas, una sucesion necesaria mate-
rial; es la del patrono y de sus descendientes, a quienes se deja a
salvo contra toda disposition testamentaria, y sin facultad de des-
heredaciOn, la mitad del patrimonio del liberto que hubiese muer-
to sin hijos o desheredando a los hijos33 .
Pero entre el fin de la Republica y el principio del Imperio,
y probablemente como consecuencia de los testamentos escanda-
losos que la corruption de las costumbres llevaba consigo, se ofre-
cio finalmente a los mss prOximos parientes, como medio de ata-
que contra la injusta desheredacion, la querela inofficiosi testa-
menti.

35 Al patrono se le conceden tambien medios judiciales para la revo-

cacion de los aetos de enajenacion inter vivos realizados por el liberto
en fraude de sus derechos hereditarios; son la actio Fabians y la Calvisia-
na, ejercibies la primera si el liberto ha muerto testatus, la segunda si ha
muerto intestatus. Ambas acciones se fundan en el dolus malus del liber-
tino, y parece que en ellas no se tuviera en cuenta la participation o no
de la contraparte en el fraude.
618 SUCESIONES Y DONACIONES

Es todavia un misterio ceimo surgici y que estructura" procesal

tuvon, pero probablemente represent el injerto de costumbres
griegas, difundidas en Roma a troths de las escuelas de retorica,
sabre el regimen de la accion de reivindicacion de la herencia,
la petitio hereditatis. En efecto, los griegos acostumbraban a ata-
car las disposiciones testamentarias hostiles a la familia con la
61.xi uavio; (= actio furoris), fundada en el presupuesto de que
una injusta ira hubiese privado al testador de la conciencia de sus
actos; y esta apariencia de enfermedad mental (color insciniae)
se presenta, lo mismo que en los ejercicios retoricos, tambien en
los textos juridicos referentes a la querela. Sin embargo, el juicio
no tiene una estructura autemoma, sino que se desarrolla normal-
mente en el tribunal de los centunviros, ya desde hacia tiempo
(cfr. p. 127) competente para las controversial hereditarias.
[or lo tanto, puede admitirse que el primer paso lo ha dado el ma-
gistrado admitiendo al desheredado a la hereditatis petitio, no
obstante la formal correccion del testament, cuando el se compro-
metiese a probar una imperfecta conciencia de sus actos en el tes-
tador, y que la aplicacion practica hubiera eliminado poco a poco
aquel presupuesto psicopatico y la consiguiente conexiem con la
petitio hereditatis, llegando a crear un juicio equitativo, en el cual
la conducta del desheredado y el mal gobierno que de el habia
necho el testador eran valorados segrin los criterios dominantes en
el ambiente social. En este orden de ideas, el procedimiento ordinario
se revelO en muchos casos inadecuado (sea porque el proceso de-
bin ser adaptado tambien a los tribunales de las provincias, sea
porque fueron valoradas pretensiones de emancipados y de otros
sucesibles desconocidos al ius civile), y la querela pudo deducirse
en forma de cognitio extra ordinem, en la cual el magistrado mis-
mo, o un juez por el delegado, decidia la suerte del testament.

36 Cfr. especialmente EisEr.E, Zur querela inoff. [Sobre la querela

inoff.], en "Rev. Fundac. Savigny", 15, 1894, ps. 256 y ss.; WLASSAK, en la
"Enciclopedia" de PAULY y W/SSOWA, m, ps. 1943 y ss.; BRUGI, Heredita-
tis petitio de inofficioso second i contemporanei di Giustiniano, en Me-
langes Fitting, 1907, r, ps. 113 y ss.; NADER, en "Mnemosyne", 34, 1906, ps.
385 y ss.; 40, 1912, ps. 397 y ss.; YON VOESS, Ii dir. ered. rom. cit., ps. 207 y
ss.; BESELER, Contributi, 2, ps. 33 y ss.; RABEL, Lineamenti, ps. 529 y ss.; La
PIRA, Success. eredit. cit., ps. 412 y ss.; H. KRUEGER, "Rev. Fundac. Savigny",
57, 1937, ps. 94 y ss.; RENIza, Etude sur l'histoire de la quer. inoff., Liege,
1946. Las limas que siguen estan en of orden de las ideas de EISELE.
 LA HERENCIA 619

De todos modos, el ejercicio victorioso de Ia quereia no llevaba

a atribuir al actor una cuota hereditaria, sino a la rescision total
del testamento. Sin embargo, mientras de Ia oficiosidad o inofi-
ciosidad centunviros y magistrados juzgaban originariamente con
plena dis' crecionalidad, se fue determinando el criterio de que el
testamento fuese instacable cuando el querellante hubiese recibi-
do, sea a tray& de la institution de heredero, sea mediante legados
o donaciones por cause de muerte, una cuarta parte de In cuota que
le habria correspondido ab intestato. Y parece, por lo dernis,
que ya en la epoca clasica se hubiera derogado muchas veces el
principio de la rescision total, salvando con sutiles recursos las
institutions que no eran incompatibles con el respeto debido a
los parientes, y dejando a salvo los legados y las manumisiones.
El querellante que sucumbia en el juicio perdia, a titulo de pena,
todo cuanto se le hubiera atribuiclo en el testamento.

* *

En el derecho justinianeo, que tiene la mils perfecta expresion

en la Novela 115 del aith 542, los resultados practicos a que el de-
recho clasico tendla se precisan en el sentido de crear una verda-
dera sucesiOn necesaria material. La pars tegitima, que no es mils
un limite al ejercicio de la quereia sino el objeto d e un derecho
_

del reservatario, corresponde a los descendientes, a los ascendien-

tes y tambien a los hermanas y hermanas cuando son excluidos
en beneficio de una persona torpe; la medida, que se habia man-
tenido en un cuarto hasta la gran compilations', fue llevada en
las Novelas a un tercio del patrimonio en el conjunto si los legi-
timarios fuesen cuatro o menos de cuatro, a la mitad si fuesen cth-
87 Precisamente porque la cuota era de un cuarto, surgio el use de
equipararla a la quarta Falcidia, es decir, a la cuota que por derecho
chisico no debia ser absorbida por legados (cfr. p. 646); de d,onde el nom-
bre de Falcidia o whin; OakxibLog (cfr. TAMASSTA, La Falcidia nei documen-
ti itatiani dell'alto media evo, en "Memorie Istit. Ven.", 27, 1905, n* 4;
TitrANTAPuTu.oPouLos,'() . vop,o3 tv -LAI) Bvtavtiv4) btx.ai.q). Atenas,
1912). La equiparaciOn es sintomatica, en cuanto parece agrupar herede-
ros ea testament," y legatarios, y contraponerlos a los legitimarios coma
a los unicos herederos propiamente dichos.
620 SUCESIONES Y DONACIONES

coo mas. Los descendientes tienen derecho a la institucion como

herederos, pero en la estimation de lo que a cada uno se le ha
asignado se computan tambien los legados, las donaciones mortis
cap.sa, las donaciones recibidas en vida. Los legitimarios de las
otras clases pueden ser satisfechos aun solamente con disposiciones
a titulo particular..
El cambio en la concepciOn de la institucion se hace patente
en los medios concedidos al legitimario. La querela inofficiosi
,

testamenti se presenta en las compilations (Digest y Codigo)

como una institucion vigente, pero ya no es un ataque contra el
acto de Ultima Voluntad viciado por injusta ira o por reprobable
olio familiar, sino e ejercicio judicial de un derecho del legitima-
rio a esa determinada parte de la herenciam. La querela conserva
su antiguo nombre, y es tambien siempre una forma de petitio
hereditatis, si el legitimario ha sido omitido completamente; en
cambio, si ha sido insuficientemente beneficiado, se habla de actin
ad supplendam legitintam. En todo caso, la accien triunfante del
legitimario no elimina el testamento, pero sustituye por el actor
a los instituidos en la medida en que estos habfan tornado su Lugar,
dejando intacta toda otra disposiciOn. Otra consecuencia es que
N accion corresponde, aparte que contra el testament, tambien
contra las donaciones y constitutions de dote que ataquen la
pars legitima (querelae inofficiosae donationis e inofficiosae do-
tis) 19.
Es casi inutil agregar que en el nuevo sistema el testador no
tiene ya Ia election entre la institucion y la desheredaciOn del sues.

as Es evidente cierta correspondencia procesal entre el primer origen

de la querela (cfr. p. 618) y su ultima degeneraciOn; pero en el concepto de
los pretores del ultimo periodo de la Republica el actor hacia valer su
derecho de heredero ab intestato, no excluido por el testamento por ser
este invalid, mientras que en la epoca justinianea el se presenta como
titular de un derecho contra el testamento.
39 Que hipetesis semejantes hubieran atrafdo ya la atencion de los
juristas clasicos, y Inas todavia la de los presidentes de las provincias en
su funcien judicial, es cierto; pero parece que en los origenes las dona-
ciones no hubieran sido tomadas en consideration sino en caso de querela
promovida contra el testamento, y por eso con el efecto de proclamar
inofficiosum a este Ultimo a traves de la imputation de los bienes dons-
dos a la masa. Solamente Diocleciano ha admitido el ataque a las done-
clones en caso de delaciOn de la herencia ab intestato. Cfr. (con alguna
divergencia) DoNArtm, L'origine delta q. i. donationis, en Stu& Riecobono,
3, ps. 425 y ss.
 LA HEREN CIA 621

La desheredaciOn es admitida cuando no solo se hace nomitbartm,

sino que esta justificada por motivos expresos y plausibles, cuya
correspondencia con la verdad puede ponerla siempre en discusion
el legitimario; el motivo puede ser o de bien entendida estima-
tion de los intereses del legitirnario mismo (bona mente: cfr. p. 617)
o de indignidad suya (por atentado contra la vide de los progeni-
tores, acusaciOn de delito publico, intriga amorosa con la madrastra,
impedimento u obstaculizacion de la libertad de disponer del tes-
tador, etc.).

b 5. LA ADQUISICION DE LA EERENCIA
Y LA POSICION ,TURIDICA DEL IIEREDERO

La adquisiciOn inmediata del heres suus y del necessarius y la delacion

aI heredero extraiio. La intrasmisibilidad cliisica de la delacion y
las exceptions posclasicas. Ius abstinendi y beneficium separatio-
nis. Los modos de aceptacion de la herencia (cretio - pro heride
gestio - aditio?) y la agnitio bontmum possessionis. Spatium deli-
berandi. Consecuencias de la relation entre delaciOn y adquisician:
usucapip pro herede; in lure cessio hereditatis; herencia yacente.
Confusion del patrimonio del difunto con el del heredero y modos
de evitarla: separatio bonorum y beneficium inventarii. Las accio-
nes del heredero y contra el heredero: en particular, la action de
reivindicaciOn de la herencia Jpetitio hereditatis) y la action de di-
vision (actio familiae erciscundae).

La derivation de la herencia del vinculo de sangre que media

entre padre e hijo y que casi los identifica en una sola persona,
tiene su expresiOn mas perfecta en la diversidad de la posiciOn
juridica en que se encuentran, a la muerte del causante, por una
parte los heredes s-ui, por la otra los no sui llamados a la sucesiOn
por la ley o por el testamento. En efecto, el suus adquiere la he-
rencia inmediatamente, por efecto de la muerte de quien sobre el
ejerce potestad, sin que para ello sea necesaria una declaration de
voluntad suya; mientras que en favor de cualquier otro llamado
tiene lugar simplemente una delacion (tt oferta) de la herencia,
que produce efecto solamente en caso de aceptacion. En resumen,
el heres suus es heredero (salvo el caso de la desheredacion) por el
solo hecho de encontrarse, con respecto del causante, en aquella
relaciOn de sometimiento a potestad que se ha descrito varias ye-
ces, el extrano solo es heredero si y en cuanto acepta la herencia
622 SUCESIONES x DONACIONES

que se le ha deferido, y, haste su aceptaciOn, esta no es suya ni de

nettle, res nullius.
Esto explica la diversidad, ya sefialada, entre el nombre de
heres que se da en la ley de las xi' Tablas al sues y aquel simple
farn.iliam habento (= tomen el patrimonio) con que ellas describen
la position de los agnados y de los gentiles. La primera expresidn
indica un titulo que ester radicado en el suits; la segunda designa
una facultad de apropiacion. Mas dificil es explicar por que el
heredero extrafio ex testamento, que era en Ios origenes un suns
artificial, no tiene en la epoca historica la misma situation que los
agnados y gentiles, que se han hecho en la nueva terminologia he-
redes' /egitimi; y por que entre los instituidos en el testamento
ha continuado siendo, en toda epoca, equiparado al sous el escia-
vo propio del causante, instituido por el heredero cum libertate.
La explicaciOn de estos fenOmenos hay que buscarla, segan parece,
en una separaciOn que muy pronto se oper6 entre testamentum y
adrogatio, entre el titulo de heres y el de filius (p. 583); y en una
nueva concepciOn que via en la position particular del heredero
familiar un reflejo de la potestad que sobre el pesaba, y que re-
conocio este reflejo tambien donde la potestad del causante sobre
el heredero hubiese sido, antes que patria, dominica.
Los herederos se distinguen, por lo tanto, en dos categories:
la de los voluntarii y la de los necessarii; estos iltimos pueden ser
sui et necessarii (los descendientes), o meramente necessarii (los
esclavos propios).
La distinciOn tiene aplicacion no solo en materia de aeepta-
cion, sino tambien para et caso de que el heredero .designado lle-
gue a morir o a sufrir una capitis deminutio maxima o media en
el intervalo clue trascurra entre la muerte del testador y in Loma
de posesiOn. En efecto, si la deletion al heredero extrallo no tiene
otro valor que el de oferta, no es un derecho perfecto y trasmisible
a los herederos; muerto, pues, el primer llamado sin haber acepta-
do, la herencia se defiere al eventual sustituto, o de otra manera
a los herederos ab intestato; y, en fin, si es el adgnatus proximus el
que moria, las ewes hereditarias caian primer en la condiciOn de
res Hollins, y desde que se admitio la suceessio graduum (p. 612)
la delegation past!) al agnado de grado ulterior. De eualquier ma-
nera, en ninglin caso la herencia aun no aceptada pasa al herede-
ro del heredero. Solo si es llamado a la herencia un heres suus,
 LA 11KREAVIA 623

la titularidad de cada bien hereditario le pasa directamente a la

muerte del causante, y por eso desde este momento es trasmisible
a sus propios sucesores.
La norma que excluye la trasmisibilidad de Ia delaciOn ai
heredero extrano fue derogada por el derecho clasico solamente
en las hipotesis en las que, por una de las razones adrnitidas en el
Edicto pretorio, el heredero llamado habria podido obtener una
restitutio in integrum (p. 160) contra la faith de aceptacirin; la
cause de restitutio podia, en tal caso, hacerla valer tambien el
heredero del restituendus, el cual, obtenida la providencia del ma-
gistrado, aceptaba la herencia ya deferida a su autor (transmissio
ex capite in integrum restitutionis). Otras transmissions estan
permitidas por el derecho posclasico: 1) si la herencia ha sido de-
ferida a un filius familias infans, y este ha muerto antes de que
el pater hubiese aceptado (transmissio ex capite infantiae) 4; 2)
si un descendiente fuera de potestad instituido en el testamento,
ha muerto antes de la apertura de este dejando, a su vez, descen-
dientes (transmissio Theodosiana); 3) si el heredero ha muerto
dentro del alio de la apertura de la sucesion, sin haber decidido
todavia si aceptar o no, o directamente sin haber tenido noticia
de la deIacion (transmissio lustiniana).
Si pare los sui y para los necessarii la adquisicion de la he-
rencia se opera ipso iure, y constituye un todo con la delacion.
queda por ver solarnente si esto puede evitarse, o si por lo menos
pueden atenuarse sus consecuencias dariosas. Solo se puede Ilegar a
evitarlo si el padre, al instituir .al hijo, ha agregado la condiciOn
si votet; esta clausuIa, que impuesta a la institution de un extralio
esta desprovista de valor en cuanto repite un requisito de ley
(condicio iuris, p. 97), tiene, en cambio, en el caso en examen,
Ia virtud de trasformar al heredero necesario en voluntario. A fal-
ta de aria disposition semejante, el derecho civil excluye que el
heredero necesario pueda remover por si este calificaciOn, aunque
deba, en consecuencia, responder de ]as deudas hereditarias mas
ally de los limiter del activo (ultra vires hereditatis). Pero el pre-
tor concedio a los sui et necessarii un ius abstinendi, declaration
de quirer abstenerse de todo acto que importe ejercicio del de-

44 Sobre las fuentes relatives debe sefialarse la fine investigation de

G. G. ARCHI, "Stud. et Docum.", 2, 1936, ps. 44 y ss.
624 SUCESIONES Y DONACIONES

recho hereditario (non miscere se hereditati paternae), con el

resultado de colocar al descendiente, por lo que se refiere al . patri-
monio, en la misma posiciOn en que se hallaria "si liberum arbi-
trium adeundae hereditatis habuisset" (D. 30, 89): el conserva el
titulo de heres, pero el pretor niega a los acreedores la action en
su contra, admite a la bonorum possessio (secundum tabulas o sine
tabulis) a los sustitutos o a los sucesibles ab intestato, .abre Si
co:responde el procedimiento de la bonorum venditio (ps. 162
y ss.) en nombre del difunto en lugar de hacerlo en el del suus que
se abstuvo. Tales normas no fueron extendidas al esclavo propio
instituido heredero; por el contrario, esta instituciOn fue practi-
cada en la epoca clasica con el fin primordial de que el procedi-
miento de falencia tuviese lugar a nombre del libertino heredero
en lugar de serlo al del difunto. Sin embargo, tambien el pretor
admitiO al heredero a requerir un beneficium separationis, en vir-
tud del cual los acreedores hereditarios debian obtener satisfac-
ciOn solo sobre los bienes de la herencia, dejando intactas al li-
bertino las ganancias posteriores 41 .

La aceptacion de la herencia tiene lugar en la epoca clasica de

dos maneras: o mediante un acto solemne, llamado cretio, cum-
plido en presencia de testigos (usualmente siete) y consistente en
una declaraciOn oral del heredero que termina con las palabras
"...hanc hereditatem adeo cernoque" 42 , o mediante la pro herede
gestio, que es un comportamiento observado por el heredero en
una circunstancia cualquiera, tal que haga inferir clara y univoca-
mente su voluntad de aceptar, Normalmente, tanto el heredero
legitimo como el testamentario expresan su voluntad con la pro

41 Contra la opinion de que esta institution no sea clasica (presenta-

da por SOLAZZI, Dir. ered., a, ps. 252 y ss.), %tease GumuNo, "Rev. Fundac.
Savigny", 60, 1940, ps. 1B5 y ss.
42 Aparte de los modulos recordados por la jurisprudencia clasica
(y en especial por GAYO, II, 154 y ss.), deben tenerse presentee los dos do-
cumentos de cretio editados por S. DE Ricci en "Nouv. Rev. Hist.", 30,
1906, ps. 479 y ss., y el otro comprendido entre los papiros de la Sociedad
Italuma (P. S. I.), xi, 1027; veanse ahora mis Negotia, n". 59 y BO.
 LA HERENCIA 625

herede gestio; la cretio funciona, por lo menos en la mayor parte de

los casos43, coma un expediente ordenado por el testador para obli-
gar al instituido a tomar rapidamente sus decisiones, de manera
que faltando la aceptacien, la herencia pueda ser deferida a los sus-
titutos o a los legitimos. Cuando se ordena en el testamento, la
cretio esti vinculada a un termino, que se suele fijar en den dias
para el heredero instituido en primer lugar, y en sesenta - para el
sustituto. Segim que el termino se calcule desde la muerte del tes-
tador, sin tener en cuenta el conocimiento que el heredero tenga
de la institucion y de la posibilidad de realizar el acto, o que, en
cambio, se tengan en cuenta estas circunstancias contando sola-
mente los dies quibus heres sciet poteritque, la cretio se llama
continua o vulgaris. Adernis, puede ,ser perfecta o imperfecta, se-
gim que la -clausula que la ordena este seguida por otra que con-
tenga para el caso contrario una desheredacion (quodni ita ereve-
rit, exheres esto); si la cIausula de desheredacion existe, el insti-
tuido adquiere la herencia solo cumpliendo la cretio, mientras
que la eventual pro herede gestio no impide el paso de la deIacion
a los sustitutos; a falta de dicha clausula, la jurisprudencia propu-
so primero una division de la cuota hereditaria en partes iguales
entre el instituido pro herede gerens y el sustituto, pero desde Mar-
co Aurelio en adelante se admitio que tambien la pro herede gestio
sirviese para hacer adquirir al instituido toda la cuota, siempre
que se la hiciese dentro del termino fijado para la cretio.
La pro herede gestio consiste, en su estructura originaria, en
gozar de las cosas hereditarias tamquam dominus; pero igualmente

43 De constituciones posclasicas (sobre las cuales cfr. especialmente

SoLAzzr, I modi deli accettazione delVeredita, en Studii nelle scienze giur.
e soc. di Pavia, v, 1919) se deduce que en el derecho elasico la cretio era
obligatoria, independientemente de toda disposicion testamentaria, para
las herencias maternas deferidas a los hijos en potestad del padre. Se
trata probablemente de una disposiciOn especial del senadoconsulto Or-
ficiano (p. 610), dirigida a verificar la adquisicion que el padre hacia de
estos bienes, mientras ya desde entonces la costumbre social los queria
asignados en definitiva al hijo mediante prelegado. En general se eonside-
ra que fuese indispensable la cretio toda vez que una herencia era defe-
rida al hijo o esclavo de otro (en el sentido de que el respective pater
forma/As la adquiria solo con Is cretio hecha por el sometido a potestad en
virtud de su iussus): pero ver en contra SOLAZZI, Dir. ered., ix, ps. 44 y
ss Sobre los problemas relativos a la adquisicion de la hereditas y de la
bortortern possessio por parte de los hijos de familia, de los impUberes
y de los enfermos mentales, 'Tease el estudio postumo de H. KRUEGER, "Rev.
Funclac, Savignv, 64. 1944, ps. 394 y ss
626 SUCESIONES Y DONACIONES

la reconoce la jurisprudencia en el hecho de quien enajena bienes

de la herencia, paga deudas, exige creditos. Es necesario, sin em-
bargo, que tal comportamiento no sea explicable de otra manera
que con la voluntad de ser heredero; no bastaria la actitud de
quien enajenara mercaderias perecederas, o proveyese a los fu-
nerales del testador pariente suyo, o alimentase a los esclavos,
providencias todas compatibles con una . persistente incertidumbre
sobre la conveniencia o inconveniencia de la aceptaciOn.
Cretio y pro herede gestio suelen ser comprendidas por los
clasicos bajo la cornim denomination de aditio h,ereditatis; en las
Fuentes justinianeas, en cambio, rnientras la cretio desaparece del
todo, el nombre de aditio es usado para indicar, en oposiciOn a la
pro herede gestio como manifestaciOn implicita de la voluntad
de aceptar, una manifestation explicita pero no solemne. Parece
comprobado que este tercer modo de aceptaciOn no fuese conocido
como tal por el derecho clisico; pero que en las provincias la cretio
hubiera ido degenerando en una declaration no solemne resulta
hasta la evidencia de los testamentos encontrados en Egipto, y no
hay por que maravillarse s un provincial como GAYO ha afirmado
<In 167) que la aceptacion podia tarnbien tener lugar "nuda vo-
luntate suscipiendae hereditatis" 44. De cualquier manera, la inser-
tion de este tercer modo de aceptacion entre los otros dos, se hace
habitual solo despues de Constantino, coincidiendo practicamente
con el efectivo desuso de la cretio.
Et sistema de los modos de aceptacion estaba integrado, en
el derecho clasico, por la demanda (agnitio) de la bonorum pos--
sessio que quien creyese tener derecho a ella podia dirigir al ma-
gistrado y, precisainente, en la Italia romana al pretor, en las
provincias al presidente. El magistrado concedia la bonorum pos-
sessio sobre la base de una causae cognitio muy sumaria, y presu-
poniendo, por lo cornim, la verdad de las afirmaciones del postulan-
te, con la salvedad de que se diriman las eventuales controversias

" Sobre el tema cfr. Pzicazzi, 1st., 24 edit., ii, p. 627, n. 1; Sor-azzi,
Dir, erect., xi, ps. 16 y ss.; DE MARTINO, "Atti Accad. Napoli", 58, 1937, ps.
345 y ss.; y contra la supuesta corruption de GAYO, II, 167, Aammo-Rurz,
"Bull Ist. Dir. Rom.", 30, 1920, p. 199, nc 1, y los otros citados par
Studi Solazzi, ps. 13 y ss., extr. La conexion entre la afirmacien de
GAYO y la practica egipcia foe ya setialada por PARTSCH, P. Freib., u
(= "Anales Acad. Heildelberg", 1916, x), ps. 7 y ss.; pero el estrecho vinculo
con la degeneration de la cretio se establece solo sobre la base del P.
Princeton, ii 38 (ed. Kase, 1936).
,
 HERENCIA 627

a traves del interdicto quorum bonorum (ps. 585 y 635). No debe

creerse que de la agnitio bonorum possessionis se valieran so-
Iamente los sucesores reconocidos como tales por el pretor .en
antitesis con el ius civile; por el contrario, cuando el titulo de he-
redero coincidiacon la vocation pretoria, todo el interes del lla-
mado estaba en valerse de esta forma, que imprimia a su entrada
en el goce de los bienes el sello de la autoridad priblica.
La agnitio bonorum. possessionis ofrece tambien a los otros
interesados una ventaja no pequeria: la de poder contar can la
rapida decision del llamado, al cual el magistrado impone termi-
nos perentorios (por lo comtin, a imitation de la cretio, de cien
dias). La aceptacion de la herencia civil mediante pro herede ges-
tio puede hacerse, en cambio, en cualquier momenta, lo que podria
resultar perjudicial a los acreedores o legatarios. Pero el pretor
ofrece auxilio tambien a estos. Ante todo, pueden Hamar ante el
tribunal al presunto heredero, e interrogarlo an heres sit: la res-
puesta afirmativa, aun no valiendo coma pro herede gestio frente a
los terceros, legitima el ejercicio de la acelon derivada del eredito;
la respuesta negativa vale como renuncia. En fin, si el sucesible
responde ante la interrogatio que no ha tomado todavia su deci-
sion, el magistrado le concede un termino (spatium delibenandi) ,
y trascurrido imitilmente este plaza, autoriza a los acreedores a
la bonorum venditio en nombre del difunto. Un termitic) analog
puede tamben imponerse, sin previa interrogatio in iure, como
consecuencia de una postulatio de los mismos acreedores. El spa-
tium deliberandi es conocido tambien por el derecho justinianeo,
en el cual, sin embargo, el silencio del heredero llamado es inter-
pretado, antes que coma renuncia, como aceptacion tkita.

La separation entre delaciOn y adquisiciOn de la herencia, clue

se verifica respect del heredero no necesario (p. 621), da lugar
a instituciones caracterfsticas coma la usucapio pro herede, la
tn iure cessio hereditatis, la herencia yacente.
Ya- en la epoca en que solo era heredero el suus (natural
adoptive), el patrimonio de un pater familias muerto sin hijos e
intestado se consideraba como sin sujeto (nuilius), y no se reco-
628 SUCESIONES Y DONACIONES

nocia hurto en la sustracciOn que otro hiciese de este o de aquel

objeto hereditario; asi, al ciudadano que entrase en posesiOn de
toda la herencia no se lo podia considerar como ladren digno de cas-
tigo. Sin embargo, no se lo consideraba titular inmediato de los
bienes hereditarios, sino que comenzaba simplemente a correr en
su favor el termino para la usucapion (usucapio pro herede; cfr.
p. 234). Este estado de cosas, perfectamente logic en el cuadro
de la antigua costumbre, se hizo ilOgico con el aumento de las ca-
tegorias de los sucesibles: en efecto, cuando la ley de las xii Ta-
blas autorizo el adgnatus proximus, y en su defecto a los gentiles,
para apropiarse de los bienes, y mas aun cuando el pretor llama
a la bonorum possessio a emancipados, cognados y cOnyuge supers-.
tite, la facultad originariamente atribilida a todo ciudadano no
tuvo mas razon de ser 45 . Ya entre el fin de la Republica y el prin-
cipio del Imperio la usucapio pro herede se redujo a la mera usu-
capibilidad de los objetos particulares comprendidos en la heren-
cia, con exclusion del titulo de heredero; y aun dentro de estos
limites parecio justamente a GAY() (n, 55 y 56) lucrativa (en el
sentido de que tiene ventajas y no cargas) 2 irnproba. Por eso el
ordenamiento juridico se esforzo por excluirla completamente;
Adriano concedio al heredero la reivindicaciOn de las cosas usuca-
pidas por otros de mala fe, y los tribunales criminales de la orga-
nizacion imperial castigaron con penas pilblicas, corm crtimen
expilatae hereditatis, la contrectattio de cosas hereditarias. For

45 Segall SoLAzzr (Dir. Bred., r, ps. 58 y ss.), la usucapio pro herede

a sido inventada para hacer adquirir el titulo de heredero a los agnados
y gentiles, que en el momento en que se apoderaban de los bienes eran
si propietarios de estos, pero sin el titulo; mas tarde, reconocidos los
legitimi coma herederos desde el primer memento, la institueion no po-
dia aprovechar mas que a los extrailos, y se reconociO, en consecuencia,
su improbidad. Observo en contrario que si al sentimiento juridico de la
epoca decenviral repugnaba (por las razones indicadas en la p. 578, o
por las otras supuestas por SoL.Azzi) que fuese heres quien no era ni
suus ni instituido, la usucapion no podia suprinnlr esta repugnancia; en
tanto las cosas corporales, la menus, las servidumbres se adquirian con
el uses, en cuanto se habrian podido adquirir tambien con la mancipatio.
Para mi, en el sistema originario (ps. 578 y ss.), quien no tenia sui, ni natu-
sales ni en virtud de adrogatio, no tenla herederos; y es asi que se expli-
can tambien las discusiones de la jurisprudencia pontifical (cfr. KoormAst,
Fragm. turfs Quiritium, ps. 122 y ss., y LENEL, Essays cit.. ps. 134 y ss.)
sabre el mode de proveer, a falta de un heres. a la prosecution de los
sacra. Por Ultimo, sobre el tema, AmasosiNo (yease nota siguiente), ps.
87 y ss.
 LA HERENCIA 629

consiguiente, a partir de la epoca clasica avanzada, la usucapion

de las cosas hereditarias esta sujeta a las reglas de toda otra usu-
capion (ps. 234 y ss.).
Por analogas circunstancias surgio la in iure cessio heredita-
tis". El titulo de heredero es, en la concepciOn romana, inaliena-
ble: semel heres semper heres. Pero, puesto que agnados y genti-
les no se hacian titulares del patrimonio hereditario sino con la
aceptacion, se admitio que el adgnatus proximus, siempre que no
hubiese hecho pro herede gestio, pudiese trasmitir a otro, median-
te un proceso ficticio de herencia, la facultad que le correspondla
relativamente a la herencia no aceptada. La reivindicacion ficta
que el cesionario hacia en esta ocasion voila como pro herede ges-
tio; por eso, con aparente derogation del principio en virtud del
cual nem plus iuris in alium transferre potest quarry ipse habet,
el adquiria no la simple facultad de aceptar la herencia, como la
tenia el trasmitente, sino la herencia misma. De esta in iure cessio
(que a menudo debio servir para trasmitir la delacion del adgnatus
proximus al mas remoto, remediando la prohibition de la successio
graduum; p. 607), diferia la de una herencia ya aceptada; por el
recordado principio semel heres etc., esta no habria podido tras-
mitir el titulo de heredero, pero la jurisprudencia antigua, sepa-
rando aqui como en otros casos 47 los diversos elementos concep-
tuales de que la in iure cessio estaba constituida, admitio que de
esta manera se trasmitieran las cosas corporales comprendidas en
la herencia, mientras que los creditos se extinguian y las deudas
continuaban gravando sobre el heredero cedente. Una y otra for-
ma de cesiOn caen en desuso en la edad clasica avanzada, pero la
funcion de la segunda es absorbida por la mera compraventa, que
perrnitia a las partes regular mediante cauciones la responsabili-
dad por las deudas y el cobro de los creditos; en el derecho jus-
tinianeo no se habla de ella.
La herencia todavia no aceptada por el heredero voluntariO
se llama hereditas iacens. De las oscilaciones clasicas sobre la de=
finiciOn juridica (pertenencia ficticia al heredero, despues al di-
funto) y de la construction justinianea como persona juridica se
ha hablado ya en otro lugar (p. 84). Aqui importa selialar que

46 Sobre la cual yease por ultimo el optima estudio de Ammiosnio

en "Stud. et Docum.", 10, 1944, ps. 1 y SS.
47 Cfr. p. 275 y nota 15, y p. 559, nota 7.

A. R.,, 42
630 SUCESIONES I DONACIONES

el derecho roman no ha llegado nunca a afirmar resueltamente

la retroactividad de la adquisiciOn de la herencia al moment() de la
muerte del difunto. Es verdad que tambien los romans afir-
man una continuidad entre la posiciOn del difunto y la del here-
dero, no obstante el retardo de la adquisiciOnt pero esta concep-
tion no ha llegado jamas a desterrar del todo la antigua represen-
tacion materialista frente a la cual la herencia todavia no acepta-
da es res nullius. La regla de que "el muerto pone en posesion al
vivo", pasada a nuestro derecho del mundo germanico, solo ha-
bria podido ser inteligible a una mente romana con relaciOn a
los herederos necesarios. En todo otro caso, la herencia yacente y
su mas o menos declarada personification fue, en el pensamiento
de los juristas, un tramite necesario para el trasporte de los bienes
del difunto al heredero. La herencia yacente es capaz de aumentos
y disminuciones ("et accessionem et decessionem in se recipit":
D. 50, 16, 178 1) ; los aumentos pueden tener lugar no solo por
accesiOn y por adquisiciOn de frutos, sino tambien por gestion de
terceros en beneficio de la herencia (contemplada en la clausula
del Edicto pretorio de negotiis gestic) y por negocios realizados
por los esclavos hereditarios. &In donde es necesario el acto ju-
ridic del titular (como en el caso de que el esclavo hereditario
sea instituido heredero por otro y no haya todavia quien pueda
darle el iussus de aceptar), la adquisicion no puede tener lugar:
se discute si el queda excluid p lefinitivamente o si la facultad
de adquirir se suspende solamente hasta el moment() en que haya
heredero".

De cualquier manera que se produzca, el traspaso del ius de-

functi al heredero tiene por efecto la confusiOn de los patrimonios,
por lo cual pasan at heredero todos los derechos y obligaciones a
que estaba sujeto el difunto. De aqui la responsabilidad, desde el mo-
mento en que se reconociO la trasrnisibilidad de las obligaciones
nacidas de contrato (p. 335, nota 3), por el cumplimiento de ellas,

4 g Cfr., par ej., D. 2P, 2, 54 (Florentino): "Heres quandoque adeundo

hereditatem iam tune a morte successisse defuncto intellegiturTM.
40 Sobre los detalles cfr. FADDA, Conceal fond. del dlr. ered., II ps.
,

1 y ss.
 LA HERENCIA 631

aun ultra vires hereditatis, es decir, aunque el pasivo hereditario

supere al activo.
La confusion de los patrimonios puede, a veces, causar perjui-
cio, antes que al heredero, a los acreedores del difunto, en el sen-
tido de que' el activo de este, suficiente para eI pago de sus deu-
das, vaya a confundirse con eI patrimonio de un heredero cargado
de deudas. Para evitar esta consecuencia, el pretor concede, a los
acreedores deI difunto que la soliciten, una separatio bonorurn
por efecto de la cual el activo hereditario les esti reservado en
primer lugar a ellos y a los legatarios, devolviendose a los acree-
dores del heredero solamente el residue; los acreedores separa-
tistas quedan par lo demis, en derecho clasico, definitivamente ex-
cluidos del patrimonio del heredero". JUSTINIAN admitiO que pu-
diesen concurrir tambien sobre este patrimonio, despues de la
satisfaction de los acreedores propios del heredero, y fijO en cinco
afios el termino para la solicitud de Ia separatio.
En cuanto al peligro, que recce sobre el heredero, de respon-
der ultra vires hereditatis, el derecho clisico considera suficiente
salvaguardia su normal libertad de aceptar o repudiar la herencia,
y la concesiOn del ius abstinendi al sues, del beneficium separa-
tionis al esclavo heredero necesario. Por otra parte, a los riesgos.
de una aceptaciOn en circunstancias de capacidad o libertad dis-
minuida (por ejemplo, por minoridad o por amenazas sufridas).
obviaba la restitutio in. integrum.
Pero JUSTINIAN creO, con el beneficium inventarii, un reme-
dio decisivo que permitio a todo heredero aceptar la herencia evi-
tando la responsabilidad ultra vires. Consiste en la concesiOn, he-
cha por eI magistrado al heredero que la solicita, de pagar a los
acreedores del difunto en los limites del activo hereditario, a con-
dicion de que del mismo activo se Naga dentro de un terrnino bre-
ve el inventario exacto. El inventario . debe iniciarse dentro de los
treinta dias de aquel en que el heredero ha tenido noticias de la
delaciOn, y concluirlo dentro de sesenta dias, o de un aim si el he-
redero vive lejos de la mayor parte de los bienes a inventariar.

50 Asi FERRINI, Opere, 4, p. 173, que justamente considera interpolada

la decision contraria atribuida a Papiniano en D. 42, 6, 3 2. Pero este y
otros puntos son vivamente discutidos; pare el examen critico de las doe-
trinas, ver FADDA, op. cit., u, ps. 353 y ss.; y entre los Inas recientes Boa-
FANTE, Corso, VI, ps. 354 y ss., y GUARINO, "Rev. Fundac. Savigny", 60,
ps. 316 y ss.
632 SUCESIONES Y DONACIONES

En la redacciOn del inventario, ,que debe levantarlo un notario,

pueden intervenir los acreedores y legatarios, debiendo ser llama-
dos en su ausencia tres testigos. El heredero beneficiario paga a
los acreedores por orden de presentaciOn; contra quien ha perci-
bido tienen los acreedores insatisfechos una acciOn de regreso para
la reducciOn de todos los pagos a porcentaje

La proteccion judicial de los derechos del heredero, o de otro

contra el, es multiple. Pero no corresponde insistir aqui sobre las
infinitas acciones para las cuales el heredero esta, activa o pasiva-
mente, legitimado a causa de las relaciones juridicas particulares
comprendidas en la herencia: asi, las acciones nacidas de los con-
tratos celebrados por el difunto, o las (normalmente trasmisibles)
que nacen de los delitos privados de que el difunto fue victima,
o las derivadas de delitos cometidos por el causante, en los li-
mites en que corresponden contra el heredero, o la vindicatio de
las cosas hereditarias que otro posea como supaesto comprador o
donatario o por otro titulo no hereditario. Corresponde, en cambio,
detenerse sabre las acciones de las cuales la herencia es objeto o
presupuesto exclusivo, es decir, sobre la reivindicaciOn de la he-
rencia como tal (petitio hereditatis) y sobre la accion de division
hereditaria (actio familiae ereiscundae).
El derecho antiguo, partiendo de la ecuaciOn entre la herencia
y la suma de las cosas en propiedad del testador, consideraba a la
petitio hereditatis a la par de la rei vindicatio, mas bien coma
una vindicatio de una cosa colectiva, no distinta del reboil. Tanto
es asi, que a ella se procedia con la habitual Zegis actio sacramenti
in rem sobre la base de la doble declaraciOn A10 HANC (o L. Tim?)
HEREDITATEM MEAM ESSE EX IURE QUIRITIUM, y trasportando ante el
magistrado, como representaciOn de la herencia, un objeto cual-
quiera que le perteneciese. Con este procedimiento concurria, qui-
za desde el tiempo en que fue introducida la condictio, un proce-
so per sponsionem, fundado sobre la mutua promesa de una suma
de dinero para la hipotesis de que la herencia fuese reconocida a
contraparte; la decision de los jueces (centumviri) tenia for-
malmente por objeto la obligacion de pagar tal suma, pero impli-
 LA HERENCLA 633

citamente determinaba la correspondencia de la herencia. Sola-

mente en epoca avanzada, y quiza al comienzo del Imperio, se ad-
mitiO segtin parece, tambien en esta materia, un proceso per
formulam, y parece tambien que la formula fuese similar a la de
la rei vindicatio (efr. p. 140):
SI PARET HEREDITATEM L. TITTI, QUA DE warrort, At Al ESSE EX
IURE QUIRTTIUM, NEQUE EA HEREDTTAS A N N A A RESTITUATUR,
QUANTI EA RES EST, TANTAE PECUNIAE TUDEX NM NM A A CONDEM-
NATO: SI NON PARET AasoImmo".
Sin embargo, el problema de la defensa del heredero es mu-
cho mas complejb que el que surge en materia de propiedad; y,
sobre todo, el tema de la legitimaciOn , pasiva no podia agotarse
con el reenvio a la persona que actualmente posee. No siempre se
verifica, en" efecto, la situation extrema . sobre la cual legis actio
y formula estan eonstruidas, es decir que el patrimonio sea gozado
en su conjunto por persona distinta de la que se pretende herecle-
ro; con la misma frecuencia ocurre que las cosas se encuentran en
varias manos. Ahora bien; se ha se n - aiad ya que cuando un obje-
to hereditario es poseido por un titulo preexistente a la vocation
hereditaria (compraventa, donacien, dote, etc.), la action qUe el
heredero puede intentar en caso de insuficiencia de este titulo es
la misma rei vindicatio que habria intentado el difunto; a /a pett-
tio hereditatis se recurre, en cambio, cuando otro posee las cosas
pro herede (= comportandose como heredero r este o do conven-
cido de serlo), o tambien pro possessore, es decir, sin ningith prin-
cipio de justificaciOn, asi como puede poseer un sujeto de mal vivir
(praedo) o quien de mala fe proclama un titulo manifiestamente
insuficiente (por ejemplo, dote constitufda por una nifia menor de
dote afios). Pero ademas, puesto que la herencia no consiste solo
en cosas corporales, la interpretaciOn de la formula fue forzada
pasta admitir que la action se intentase contra el deudor heredita-
rio (supuesta una negativa a pagar fundada sobre el desconoci-

51 Asi BESELER, Contributi, 4, p. 50, que repite en sustancia la recons-

truccion de Runoarr; accede ahora tambien LENIL, "Rev, Fundac. Sa-
vigny", 46, 1926, ps. 14 y ss., y Edictum, 33 ed., ps. 177 y ss. Mi animosa
alumna BozzA (Sulla competenza dei centurwiri, ps. 67 y ss.) sostiene,
en cambio. que tambien en la epoca clasica la hereditatis petitzo se des-
arrollaba en las formes de la legis actio y de la sponsio, de manera que el
pretor habria propuesto en el Edicto solamente la fOrmula del arbitrium
liti aestimandae para el caso de la falta de restitution.
634 SUCESIONES Y DONACIONES

miento del titulo de heredero), contra quien hubiese cobrado erech-

tos de la herencia, contra el pro herede possidens que hubiese vendi-
do las cosas hereditarias recibiendo por ellas un precio y aunque
con este precio hubiese luego adquirido .otras cosas, pero siempre
que en diversas manos sobreviviese la erne originaria (pretium
succedit in locum rei, res succedit in locum pretii). Para referir
estas audaces soluciones al punto de particle., que esti en Ia pose-
siert del demandado, varios textos admiten Ia idea de una possessio
iuris, antitetka a la normal possessio rerum; pero es muy probable
que seen interpolados, y expresen un pensamiento exclusivamen-
te posclisico".
Mayores desviaciones de la estructura de la hereditatis petitio
como action in rem fueron dispuestas pare el cases especial de la
herencia que eI aerarium populi Romani reivindicase contra el
particular, por un senadoconsulto votado en la epoca de Adriano
a propuesta de Juvencio Celso (senadoconsulto Juvenciano). En
el se establecia la legitimation: pasiva de quien se hubiese des-
prendido malieiosarnente de la posesion en una epoca anterior al
cornienzo del litigio ,(qui dolo desiit possidere); se dispuso que la
responsabilidad del poseedor que hubiese vendido la cosa y reci-
bide el respectivo precio se separase completamente del destino
di la misma cosa, perdurando aunque esta pereciese casualmen-
te en poder del adquirente; se regulo sobre nuevas bases, tenien,
do en cuenta la buena o male fe del demandado, la responsabili-
dad por los frut9s por el percibidos con anterioridad a la deman-
da judicial. Si los clisicos extendieron estas regLas tambien a las
hereditatis petitimier entre particulares es ahora objeto de gravi-
simas dudas, aunque es cierto que la extension es plena en el de-
recha poselasico, que fue todavia mess lejos en el orden de ideas
iniciado por el senadaconsulto, y sabre todo establecio como fun-
damento de la responsabilidad del poseedor el criteria del enrique-
cimiento sin causa.
Sobre estas bases las escuelas de la decadencia construyeron,
no sin contrastes, de los que la compilaciOn justinianea conserva
Ios vestigios, una nueva doctrina de la hereditatis petitio. Aun
permaneeiendo aceiOn in rem, tiene sin embargo praestationes
quasdam personales (D. 5, 3, 25, 18 interp.); por el contrario,

52 Cfr. Di Kum, La "possessio zuris" nella "her. pet.", en Studi senesi

per L. Moriani, 1905, 2, ps. 23 y ss., y supra, p. 312.
 LA HERENCIA 635

es mas bien que una verdadera action in rem, una action mixta,
tam in rem gluon in personam. Y en cuanto participa de las ca-
raeteristicas y finalidades de las actione,s in personarn esti tam-
bien enumerada entre los juicios de buena fen.
Sobre la actio familiae erciscundae, destinada a Ia division de
la herencia entre los coherederos, basteri reenviar a cuanto se
ha dicho en distintos lugares eon respecto a la adiudicatio en que
remata (ps. 143 y 217) y pare cualquier otro punto a la exposition
sobre la paralela actio communi dividundo (ps. 256 y es).
Todo esto se refiere al hexes del derecho civil; el bonorum
possessor es admitido en el dercicio de las acciones que nacen de
las relaciones hereditarias particulares comp ficticias, es deeir,
fundadas sobre el imaginario presupueito de que sea heredero;
en lugar de la hereditatis petitio, tiene un interdictum quorum
bonorum, que puede intentarse contra todo poseedor de cocas he-
reditarias, en sentido y con extension analogas a cuanto se ha vis-
to pare la pet.itio; en cuanto a la division de los bienes entre varios
bonoruni possessores, es incierto si a ello se proveia con una actio
familiae erciscundae utilis o con Ia actio communi dividundo.

Sobre los puntos particulares cfr. Marina-Vrraallo, "Bull. 1st.

Dir. Rom.", 20, ps. 230 y ss.; ALBER'rARIQ, ibid., 26, ps. 273 y ss.; ARANG10-
Rutz, "Riv. Ital. Sc. Giur.", 52, 1913, p. 233; BESELER, Contributi, 4, ps. 4 y
ss.; Broma, Iv.dicia bonae fide, r, ps. 242 y ss.; G. LONGO, L'hereditatis pe-
titia, Padova, 1933.
 CAPITULO X XVI
LEGADOS Y FIDEICOMISOS. LOS CODICILOS

Concepto economic del legado. Los cuatro tipos juridicos del legado ro-
man: per vindicatianem, per damnationem, sinendi modo, per prae-
ceptionem, El senadoconsulto Neroniazio y el legado del derecho
justinianeo. Las cargas del legado. El derecho de acrecentamiento.
Adquisicion, ntzlidad, revocaciOn. Limitaciones de los legados. Es-
tructura y origen de los fideicomisos. Los fideicomisos particulares
y su progresiva fusion con los legados. El fideicomiso universal y
de familia. Los codicilos.

En el lenguaje de la jurisprudencia clasica, se llama "legado"

a una liberalidad contenida en un testamento y destinada allacer
que determinados bienes sear sustraidos a la, suerte comun del pa-
trimonio y de sus cuotas, y atribuidos a personas individualmente
designadas. Esto sentado, el legado representa, en la infinita mayo-
ria de los casos, una disminucion del patrimonio hereditario en
incremento del patrimonio del beneficiario; de all el nombre de
donatio testamento relicta, que se le atribuye en las Instituciones
(2, 20, , 1) y en el Digesto (31, 36). Sin embargo, el enriquecimien-
to del legatario no es una nota esencial a falta de la cual el legado
cambie de naturaleza; se admite, en efecto, que la ventaja econO-
mica del legatario sea, tambien, totalmente absorbida en el cum-
plirniento de una condicion o de un cargo o en la trasmisiOn a otra
persona tambien designada en el testamento (fideicommissarins) 1

1 La casuistica de las fuentes es admirablemente expuesta por FAD-

DA, "11 Eilangieri", 21, 1896, ps. 176 y ss., 257 y ss. (= St. e quest., ps. 486
y ss.); sobre las divergencies entre derecho clasico y justinianeo cfr. MES-
SINA-VITRANO, L'elemento della liberality e la nature del legato, Palermo,
1914 (que tiene alguna tendencia a exasperarlas). No es valid en dere-
cho clitsico, aunque el legatario obtenga de 61 una ventaja economica, el
leg. poenae nomine retictunt, o sea, el que se propone no beneficiar al le-
gatario, sino constrefiir al heredero a una u otra actividad, bajo la ame-
638 SUCESIONES Y DONACIONES

Al hablar de bienes que son sustraidos a un patrimonio y atri-

buidos al otro, no se pretende afirmar que deba trasrnitirsele siem-
pre al legatario un derecho subjetivo que pertenecia al testador
o at heredero; basta que Maya un desplazamiento de bienes eco-
nomicos, de cualquier manera que se configure juridicamente.
Junto a la hipotesis frecuentisima de que al legatario se le destine
la propiedad (objetivamente preexistente) de una o varias
cosas corporales, se tiene aquella en que deba constituirse en su
favor, separandalo de la propimiad de otro, un usufruct o una set-
vidumbre, o que el deba sustituir a otro en la titularidad de un
credit, o que una deuda que actualmente pesa sabre su patrimo-
nio se extinga (liberatio legata). Las cosas corporales pueden ser
legadas individualmente, o bien designadas generics o alternativa-
mente (con elecciOn correspondiente por regla general al misrno
legatario; un caso tipico es el de la optic servi), o en fin pueden
ser legadas por grupos, segtin la rnateria de que se cornpongan
(aurum, argentum) a el use domestic a que sirvan (supellex,
perms, mundus muliebris) o su originaria cualidad de patrimonios
separados (dos, peculiar:, herencias precedentemente adquiridas).
Solamente en estos 'Unites, es decir, expresandose los fines
econornicos, se puede 'lacer una descripciOn unitaria del legado;
desde el punto de- vista juridic-o, los unicos caracteres comunes a
todos los legados son los de estar escritos en un testament (en
cualquier parte de 0; siempre gue lo sea despues de la institution
de heredero) yen forma imperativa. Por lo que se refiere, en cam-
'II. a las clausulas a emplear, los .requisitos para su validez, su
e.ficacia y tutela judicial, corresponde decir que bajo el noinbre
de legado se reCinen cuatra negocios juridicos distintos: los legados
per rindicationern, per danznationem, sinendi modo y per prae-
cepttionem. La diterencia esencial entre estos diversos tipos, sabre
todo .entre los dos primeros que son los niiis antiguos 2 y usados,
es muy notable, y ya lo hernos serialado varias veces (ps. 219.0 397)

naza de tener.que pager en caso de incumptimient una pens a la - persona

designada (sabre las razones de la prohibition, cfr. Muscitr. "Bull. 1st.
Dir. Rom.", 21, 1908, ps. 5 y ss..) ; Jusrrarmuo reconoce,.en cambio, su vaIl- .

dez, salvo que la conducts indirectamente .impuesta al heredero repre-

sente una conclicion
3 Coal de los dos liaya nacido primer, es probtema qu.izit insoluble .

A la opinion do Flom* (Dell'origine dei iegati, on el vol. Per VIP cent. deli'
Univ. di Bologna, 1890, ps. 163 y ss.), ampliamente acogida entre los re-
manistas. quo considera anterior al leg. per vind.. se opone Com (Lo sot-
 LEGADOS Y FIDEICOMISOS. Los CODICILOS 639

El legado per vindicationem (p. 219) trasmite directamente

la propiedad, o cualquier otro derecho que sea su objeto, del testa-
dor al Iegatario, constituye inmediatamente en favor de este el
usufruct o la servidumbre, lo libera ipso lure de su deuda, sin que
el heredero instituido se hags, ni siquiera por un momento, propie-
tario de la cosa legada, propietario pleno de la cosa de la cual se
ha legado a otro el usufruct, acreedor, etc.; por consiguiente, el
legsttario que no reciba lo que le corresponda intentara contra el
heredero (o eventualmente contra el tercer poseedor) la rei vin-
dicatio o la vindicatio ususfructus, y contra la eventual action
in personam intentada por 0 heredero pare exigir el credit ale-
gari que este se ha extinguido. El legado per vindicationem se
dispone con formulas que expresan el acto del testador de privarse
de un bien pare asignarlo .al beneficiario (do Lego, o bien simple-
mente do o lege) ocon palabras qua autoricen a este para tomer
la cosa (sunlit, capito, sibi habeto). Consecuencia de la concep-
don expuesta es el irequisito de que la cosa legada per vindicatio-
nem sea de propiedad del testador en el moment de la redaction
del testament y en el de la muerte; solamente pare las cosas fun-
gibles se consider& suficiente que pertenecieran al testador en el
momenta de la muerte.
El 'egad per damnationem (p. 397) crea, en cambio, una
obligaciOn del heredero respect del legatario; su forma originaria
era: Titius heres Meta C. Seie centurn damnas esto dare, o
insuktm damn= esto facere, etc.; Pero posteriormente se admitio
tambien un simple data a facito, o expresiones equivalentes. En
consecuencia, eI bien legado no se sustrae a la suerte comtki. del
patrimonio por la cual se confunde con el bien del heredero; pare
que el legatario adquiera la propiedad, es necesario que el herede-
ro se Ia trasmita en los modos usuales , (mancipatio, iure cessio,
traditio); para. que adquiera el usufruct es indispensable la es-
pecial in lure cessio; para que sea liberado de la deuda se requiere

hippo deUe varie forme di legato, Roma, 1920) sosteniendo, en un orden

de ideas ya setialado por Psaozzr, la prioridad del tipo per damnationem.
La primera opinion es la mils probable. Entre el uti legassit de las xn
Tablas, la formula ita do ita Lego ita testor del test, per aes et fibre*" y el
do !Ago caracteristico del legado per vindicationem, hay tat coherencia,
que no la sacudiria siquiera una segura demostracien de variaciones his-
toricas en el significado del verbo Iegare. Ni, por lo demas, tal demostra-
chin puede considerarse suministrada.
640 SUCESIONES Y DONACTONES

la solutio per aes et librant o la acceptilatio. Cuando el heredero

rehuse cumplir el acto juridico que se le ha impuesto, le correspon-
de al legatario contra el una action in personam; y precisamente
una actio ex testamento que es certi (certae pecuniae o certae rei)
si el objeto del legado es una suma o cosa determinada, incerti si
lo es una cosa o cantidad definida alternativa o genericamente o
un derecho real fraccionario o ,una obra. No tiene aqui ninguna
importancia que la cosa pertenezca aI testador o al heredero o aun
a un tercero, que la obra deba ejecutarla el heredero o el tercero:
en todos los casos, si el heredero no cumple, debe pagar la aesti-
matio, segiin el principio clasico de la condena pecuniaria, lo que
Se produce naturalmente con especial frecuencia cuando el legado
tiene por objeto una cosa ajena que el propietario se niega a ven-
der al heredero, o una obra que el tercero se niega a ejecutar.
De estructura muy afin al legado per dam,nationem mos, en
rigor, su subespecie es el tipo sinendi modo, que Ileva tarnbien
por regla una damnas esto, y en consecuencia una obligaciOn del
heredero, pero no Una obligation de dar a hater, sino de permitir
que el legatario tome un objeto, o que goce de el mientras viva,
o que no pague su deuda, etc. (por ejemplo, heres meus darnnas esto
sinere, o sinito, L. Titium hominem Stichum sumere sibique habe-
re). La actio ex testamento correspondiente al Iegatario es aqui
siempre incerti, aun cuando el este autorizado a apropiarse de una
cosa determinada. En cuanto a los requisites de validez, no puede
ser objeto de un legado asi realizado una cosa ajena, pero al lado
de las cosas (o derechos) del testador, pueden tambien las
del heredero.
Analog al legado per pindicationern es, en cambio, el per
praeceptionem, cuya formula usual (C. Seius hominem Stichum,
praecipito) se distingue por una mera particula de una de las acep-
tadas para el primer tipo (C. Seius hominem Stichum, capito).
El prefijo prae indica que la toma de posesion per parte del lega-
tario debe preceder a la divisiOn del patrirnonio; en efecto, solo
pueden ser beneficiados con el legado per praeceptionem, en rigor,
los herederos instituidos en el testamento, Por eso, al beueficiario
no se le ofrece aqui una action particular, sino que la atribucion
de la cosa se le hate en el juicio de division (f amiliae erciscundae).
La cuestion discutida entre los sabinianos y los proculeyanos sa-
bre la validez de un legado dispuesto con la formula examinada
en favor de un extrario tendia solo a establecer si por respeto a la
r

LEGADOS Y FIDEICOMISOS. Los CODICILOS 641

voluntad del testador se pudiera considerarlo valid como legado

per vindicationem; parece que esta Ultima solution (proculeyana)
hubiera prevalecido por efecto de los rescriptos imperiales.
La profunda distinciOn originaria entre los diversos tipos de
legados es notablemente atenuada en la epoca clasica por efecto de
un senadoconsulto, votado en la epoca de Neron (SC. Neronianum),
que dispuso que el legado de cosa no perteneciente al testador, de
cualquier manera que fuere dispuesto, diera lugar a la actio ex
testamento como si el testador lo hubiese dispuesto per demnatio-
newts. Mas tarde, en los formularies que los juristas tenian al dia,
se use acumular las dos formulas mas difundidas a fin de dar al
beneficiario la elecciOn entre la accion real y la personal. Comple-
tando el desarrollo, el derecho posclasico reconoce validez a los
legados cualquiera sea la fOrmula con que se los disponga, y da
siempre al beneficiario la elecciOn entre la rei vindicatio y la

3 CIAPESSONI (Studi Bonfante, 3, ps. 649 y ss.), el pasaje de

GAY0 (II, 19'7) en que la disposition del senadoconsulto esta resumida,
habria sido manipulado en is epoca posclasica, y la misma suerte habrian
sufrido otros textos, de GAY() MISMO o de cualquier modo extrafios a la
compilacion; el Senado y los jurisconsultos clasicos no habrian organi-
zado una conversion (cfr. p. 94, nota 6) del legado de otra manera in-
valid en legado per damnationem, con el resulted de proveerlo de ac-
tio in personam, sino que habrian sugerido is concesion de acciones fati-
les elaboradas a imagen de las nacidas caso por caso del tipo de legado
preelegido (la mayoria de las veces, pues, una utilis rei vindicatio). No
parece que la demostraciOn se alcance: aparte de los atrevimientos exe-
geticos a que habria que ilegar para poner de acuerdo los textos con la
tesis, las dificultades que en general se oponen, desde el punto de vista
del derecho clasico, a la construction de rei vindicationes utiles (cfr. ps.
244 y ss.), no son por cierto menores que las que obstaculizan la idea
de la conversion; ademas, si es facil resolver por esta via el problema del
legado per vindicationem de cosa del heredero, no es posible pensar en
perseguir con la utilis r. v. la cosa de un tercero (imposible reivindicarla
contra el heredero, que no In posee; imposible contra el tercero, que es
propietario y no tiene obligaciones de ese tipo). CIAPESSONI se ye por esto
constreflido a suponer que el legado per wind. se convalidase solamente
en la hipotesis de que la cosa, ajena al tiempo de la redaction del testa-
mento, estuviese en el patrimonio del testador a su muerte; limitation que
GAY() desmiente, aparte de en el 197 cit., tambien en los 212, 220 y 222.
Donde CIAPESSONI tiene ciertamente razon es al considerar que el senado-
consulto no hubiera moclificado el derecho civil, sino que, por el contra-
rio, hubiera sido actuado con medios pretorios: evidentemente se ha cons-
truido una utilis a. ex testatnento, fundada sobre la fictio de que las cosas
fueran legadas per damnationem. Para criticas en parte analogas yea-
se GROSSO, "Arch. Giur.", 107, 1932, ps. 107 y ss.; y PUGET, Le SC. Nero-
nien, Lausanne. 1936.
642 STJCESIONES Y DONACIONES

acciOn ex testament, salvo para el legado de cosa ajena, tutelado

naturalmente solo por la acciOn personal.
En otro sentido, la estructura del legado per damnationent
habia reaccionado sobre la de los otros tipos aun anteriormente
al senadoconsulto Neroniano. En efecto, la jurisprudencia tiende
a construir todos los legados como relaciones juridicas que el tes-
tador crea entre el heredero (gravado) y el legatario (beneficia-
rio) ; de manera que, aun a propOsito de los legados per vindicatio-
nem, se habla de un heredero a quo legatur (= a cargo del cual
se lega) y se afirma que el heredero debet legatum alicui4. Esta
concepciem, que por la antitesis en que se halla con las formulas
y con el regimen deI legado per vindicationem no puede conside-
rarse originaria, reaccion6 singularmente sobre la estructura del
legado per praeceptionem. El heredero no puede ser gravado con
un legado en favor de si mismo, por is contradicciOn que no per-
mite ser, en la misma relaciOn, sujeto activo y pasivo (heredi a
semetipso Iegari non potest); y por eso el prelegado, privado de
cualquier efecto si el heredero es uno solo, en el caso de varios
coherederos vale solamente por las cuotas que estfin a cargo de los
no legatarios. Por consiguiente, si a uno de los dos coherederos en
partes iguales le es prelegado un objeto, tendra sobre el, a titulo
de legado, solo la mitad que habria correspondido al coheredero,
mientras que retendra la otra lure hereditario; y si (segan la hi-
potesis escolastica de D. 30, 34, 12) el testador ha instituido a
Ticio por 11/12 y a Cayo por 1/12 y despues ha prelegado a
ambos un determinado bier:, este bien se divide en razOn inversa,
correspondiendole 1/12 a Ticio y 11/12 a Cayo.
Tambien en los legados puede tener lugar un derecho de acre-
centamiento; pero no con el alcance general que se ha visto en
materia de institution de herederos (p. 597), por la maxima nemo
pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest (nada im-
pide, en efecto, legar tambien partes de cosas, y que las partes no
legadas queden para los herederos); sino exclusivarnente en el
sentido mas restringido de que con relaciOn a los herederos repre-
senta una exception al ius adcrescendi normal, es decir, cuando
existe en favor de varios legatarios un llamado conjunto. Esto tie-

4 Cfr. SEGIti, Note esegetiche sui tegati, en Studii in onore di V. Scia-

ioja, 1, ps. 241 y ss.; contra las interpolaciones supuestas por PAMPALONI
(Melanges P.-F. Girard, 2, ps. 344 y ss.), cfr. Cou, op. cit., ps. 154 y ss.
 LEGADOS Y FIDEICOMISOS. Los CODICILOS 643

ne lugar, por lo dernis, solo en los legados per vindicationem y

per praeceptionem; si en estas formas una cosa se deja a varios
legatarios en la misma disposition (coniunctio re et verbis; por
ejemplo, L. Titio et C. Seio hominem Stichum do lego), o si, en
disposiciones distintas, se deja por entero a una y despues a otra
persona (coniuctio re tantum; por ejemplo, L. Titio hominem
Stichum do lego: C. Seio horninem. Stichum do lego), la cosa se
entiende legada a cada uno por el todo, salvo el limite impuesto
por el efectivo concurso de los colegatarios (concur= partes fiunt),
de modo que los colegatarios superstites y aceptantes aprovecha-
rin del prefallecimiento o renuncia de los otros. Cuando, en fin,
el objeto del legado es un usufructo, el concurso no se entiende ago-
tado en el acto de la adquisicion, sino que se renueva s. la muerte
de cada uno de los cousufructuarios, hasta que en el Ultimo su-
perstite se concentra el usufructo integro. Nada de todo esto ocu-
rre en los legados per damnationem, a los cuales se aplicah los
principios generates de las obligaciones; si entre los legatarios
hay conjunciOn re et verbis, la obligation se divide en tantas par-
tes cuantos son los llamados, y la faith de alguno de ellos aprovecha
al heredero; si hay conjuncion re tantum, se tienen tantas obliga-
ciones distintas con objeto igual, y por to tanto el heredero esta
obligado a entregar la cosa o su valor tantas veces cuantos sean
los legatarios acreedores. Solo cuando es objeto del legado per
damnationem una cosa u obra indivisible y en el legado sinendi
modo siempre, por ser la patientia heredis indivisible por defini-
tion, cuaiquiera de entre los coniuncti re et verbis puede tomer
la iniciativa de una action in soiidum contra el heredero, intentan-
do la cual consume tambien el derecho de los colegatarios. El re-
gimen del ius adcrescendi fue, aun en materia de legados, profun-
damente turbado por efecto de las leyes de maritandis ordinibus
(cfr. p. 597). En el derecho justinianeo estas perturbaciones son
elirninadas, aplicandose a todo legado el regimen de los legados
per vindicationem, pero con la reserva de la investigation sobre la
voluntad del testador.
El principio que considera a la institution de heredero caput et
f undanzentum totius testaments hate que el derecho al legado se
perfeccione solo cuando el heredero ha aceptado la herencia; pero
esta exigencia se modera con otra: que el retardo del heredero en
la adiciOn no cause al legatario grave detrimento. A este fin los
romanos se remiten a la distincion entre dies cedens y dies ye-
644 SUCESIONES Y DONACIONES

niens (cfr. p. 431, nota 9): dies legati cedit (es decir, el derecho
al legado, aunque continua dependiendo de la future adicion, se
convierte en element del patrimonio del legatario, y, en conse-
cuencia, trasmisible a sus herederos) a la muerte del causante, o
por disposiciones de la epoca del Principado eri el momento
de la apertUra del testamento; dies legati venit (es decir, el derecho
del legatario se hace exigible) cuando la herencia es aceptada.
Forman exception los legados condicionales y a termino: en los
primeros, dies cedit solamente cuando la condicion se verifica, de
modo que si pendente condicione el heredero ha aceptado, dies ce-
dit et venit contemporameamente; los segundos son tratados respec-
to al dies cedens igual que cualquier otro legado, pero dies venit
al vencimiento del terrain.
El perfeccionamiento del derecho al legado, de que se ha
hablado hasta aqui, no debe confundirse con la efectiva adquisicion
de la cosa o del bien legado 5 . Para ello es necesario, si el legado
es per damnationem, el cumplimiento de la obligation por parte
del heredero; si es sinendi modo, el ejercicio por parte del legatario
de la facultad que el heredero esta obligado a soportar; si es per
praeceptionem, la adiudicatio del juez familiae erciscuudae. En
cuanto al legado per vindicationem, el regimen originario, profe-
sado tambien a principios del Imperio por los proculeyanos, es que
la adquisicion de la propiedad tiene lugar mediante la aprehen-
skin que el legatario hace de la cosa; los sabinianos sostuvieron,
en cambio, que la adquisicion se verificase, sin otro requisito, con
el dies veniens, con la salvedad de que quedaria en Ia nada con
efecto retroactivo en caso de repudiatio. Parece que hubiera pre-
valecido esta segunda opinion.
Las hipotesis de nulidad del legado se pueden deducir, segun
los tipos particulares, de cuanto se ha dicho sobre los respectivos
requisitos de validez. Nulo es, ademas, el legado dispuesto en
favor de persona desprovista de testament/ factio, o de cosa en
propiedad del legatario; una maxima muy antigua, conocida bajo
el nombre del viejo Caton (regula Catoniana), establecio que
cuando el legado estuviese viciado por estas causal en el momento

Sobre el tema, Voa, Teoria dell'acq. del leg., Milano, 1936.

5
Contra la existencia de una doctrina intermedia julianea (sostenida
6
principalxnente por WLASSAK, "Rev. Fundac. Savigny", 31, 1910, ps. 196
y s&), ver Rommsro, Sull'acquisto del legato per vind., Perugia, 1933, y
Yoe', op. cit., ps. 28 y ss.
 LEGADOS X FIDEICOMISOS. Los CODICILOS 645

de la redaction del testamento, no se hiciese vilido ni siquiera si

antes de la muerte del testador desapareciese la cause de inva-
lidez.
Ademlis legado caduca si el testamento es nulo, a si el he-
redero gravado renuncia a la herencia. Pero con el progreso del
tiempo se establecieron varies exceptions: ass, por ejemplo, la
jurisprudencia afirma que las cargas impuestas al primer llamado
pmaran al sustituto, y el pretor concedio a los legatarios aceiones
titiles tambien en la hipotesis de que el instituido hubiese,repu-
diado la delacion testamentaria pare recoger el mismo la herencia
ab intestato.
En fin, el testador puede, en el context del acto de Ultima
voluntact, revocar el legado ya dispuesto, o pure y simplemente
(ademptio) o designando otro beneficiario en sugar del primero
(translatio). En cuanto a la enajenacion que 8 haga de la cosa
legada despues del testamento, tiene en principio (epoca repu-
blicana) influencia solo sobre el legado per vindicationetn, y sola-
mente si y en cuanto la cosa enajenada no estii mas en el patri-
monio del testador al tiempo de su muerte; la jurisprudencia ell-
sica con.siderO tacitamente revocado el legado per vindicationent
(de manera que no importa que antes de la muerte vueiva la co-
sa al testador), y con relation al legado per damnationem conce-
dio al heredero llamado a juicio una exceptio doll. ED el derecho
justinianeo domina tambien aqui la voiuntas testantis de cual-
quier manera que se manifieste; para excluir la revocation tficita
sirve sabre todo la dernostracion de que eI testador ha enajenado
la cosa no mere voluntate, sino necessitate urgente 7.
Desde que en el testamentum per aes et libram se fundieron
la institution de heredero, objeto del primitivo testamentum co-
latis comitiis, y las dispositions a titulo particular para las cua-
les servia la mancipatio familiae repUgno a la conciencia juridica
,

romana que el heredero, sabre el cual pesaban todas las cargas

(patrimoniates y extrapatrimoniales) de la herencia, quedase re-
ducido solo a &des por terser que distribufr todo eI activo entre
los Iegatarios. Un remedio rudirnentario le fue ofrecido por .una

7 Tema muy controvertido: por la tesis aqui acogida, cfr. ALBEATAPao,

en Studi nelle sc. giur. e sae. de Pavia, 5, 1919, ias. 07 y ss. ( = St. dir. ram.,
4, ps. 39 y as.); y para una revision metadica de las diversas doctrines,
con analogas conclusions, KOSCHAICER, Conf. a ricordo di G.. Castelli, Mi-
lano, 1940, ps. 87 y ss.

A. Rai. 43
646 SuCESIONES Y DONACIONES

lex Furia testamentaria,. que prohibia los legados en medida su-

perior a los mil ases; rudirnentario sea por la falta de toda inves-
tigaeion tendiente a establecer una proportion entre el monto de
los legados y el del patrimonio, sea por la ilimitatiern del numero
de los legados, sea, en fin, por la exception establecida en fa-
vor del eOnyuge superstite y de los parientes dentro del 6 (o 7)
grado. Posteriormente, la lex Voconia del alio 169 a. C., la misma
por la cual hemos visto prohibida la institucion de mujeres por
parte de los inscritos en la primers clase del censo (p. 601), dis-
puso que el legatario no pudiese recibir una parte mayor que la que
correspondiese al menos favorecido de los herederos; pero ni si-
quiera esta disposicion irapedia que los testadores diseminaran
los .bienes de la herencia entre numerosos legatarios 8. El remedio
decisivo la ofrecio la Lex- Falcidia (ano 40 a. C.) que, eliminando
las limitaciones de las leyes precedentes, establecio que a los he-
rederos testamentarios debiese quedarles en todo caso por lo menos
ttn cuarto (la Ilamada quark!. Falcidia) del activo neto; cuando
los legados netos. exceden las 3/4 partes (d'odrans), son reduci-
dos proporcionalmente. La quarta debe ser recibida como cuota
hereditaria, y, en consecuencia, no estan comprendidos en ella ni
los prelegados ni las donaciones recibidas entre vivos o pot causa
de muerte; los primeros y las tiltimas se tertian en cuenta solamen-
te para reducirlos, cuando sean excesivos, lo mismo que los legados
en favor de extranos. Es muy incierto si en el derecho claim el
testador podia derogar esta norma, obligando al heredero'a dotripu-
tar en su quarta toda adquisicion hecha por el a cargo del patri-
monio hereditario; lo cierto es que la jurisprudencia eXelufa que el
testador pudiese eximir a los legatarios extranos de li contribticion
necesaria para integrar la quarta. El obsequio a la voluntas tes-
tantium y la menor sensibilidad por La contraposition entre here-
deros y legatarios Bevan, en eambio, al derecho justinia.neo a, con-
siderar la norma de la antigua ley no como irriperativa lino como

8 Este disposicion de la lex Voconia se vincula con la otra mks arriba

recordada. A la prohibicidn de instituir a las mujeres se podia, en efecto,
reparar con el lepaturn partitionis, de modo que, aun sin ser herederas,
recibiesen una fracciOn de los bienes hereditarios; el limite general im-
puesto por nuestra ley a todos los legados hacia que ni siquiera por este
via las mujeres pudiesen recibir inks de Ia mitad del patrimonio. Origina-
riamente, la pars asi legatta era calculada sOlosobre las cosas corporates;
pero despues se admitio que mediante cauciones reciprocal legatario y he--
redero equilibrasen sus situaciones tambien pare los. creditos y lass deudas.
 LEGADOS Y FIDEICOMISOS. Los CODICILOS M7

dispositiva: si el testador prohibe retener la cuarta, el heredero

este obligado a obedecer, y en caso de renuncia suya, los legados
debe cumplirlos quien, sustituto testamentario o heredero legitimo,
recoja la sucesionu.

* *

Se llama fideicommissum a la disposition de Ultima voluntad,

a titulo particular o universal, expresada no bajo la forma de or-
den (impersonal o dirigida al heredero), sino en la de ruego di-
rigido a alguien que por ley o por testament recoja los bienes
hereditarios. Las formulas de use son ab aliquo petere, atiquem
rogare, field alicuius committere, etc. El ruego puede estar conte-
nido en un testamento, como dirigido a alguno de los herederos
o legatarios, o tambien en un acto especial, apendice de un testa-
mento o del todo independiente, al cual se da el nombre (siempre
plural en latin) de codicilli.
Las formulas recordadas nos remiten a egoca en la cual la
ejecuciOn del fideicomiso quedaba librada a la buena fe del que
recibia el encargo, contra quien no se daba al beneficiado (fidei-
commissarius) una action judicial. Es, pues, probable que se re-
curriese a los fideicomisos en la illtima epoca republicana a la
cual se remontan las primeras - noticias, para lograr, por via de
favor, resultados que no se habrian podido alcanzar con los reme-
dios legales de la institution de heredero y de los legados; por
ejemplo, para rogar al heredero o al legatario que trasmitieran la
herencia o el legado, despues de cierto tiempo, a otra persona,
bien para beneficiar a extranjeros. Pero, penetrada la institution en
la conciencia social, se consider insuficiente la mera obligaciOn
moral que pesaba sobre el encargado de la ejecucian; y a partir
de Augusto se admitio que, cuando la falta a la confianza del dis-
ponente fuese particularmente reprobable, el fideicomisario pu-
diese dirigirse extra ordinem al magistrado para obtener una co-
accion a los efectos de la ejecucion. Posteriormente, el emperador
Claudio concedio la cognitio extra ordinem en toda hipatesis de
fideicomiso, y la predilection que los romanos manifestaron por

0 A menos, naturalmente, que no se trate de parientes proximos cuya

cuota de reserva ataquen los legados, la Falcidia en el nuevo significado
(cfr. p. 619, nota 37).
648 SUCESIONES Y bONACIONES

las disposiciones en cuestiOn se puso de manifiesto con la creation

de magistrados especiales, praetores fideticommissariti.
Asi recibido en el ordenamiento juridico, el fideicomiso pre-
sentaba tales ventajas sobre los mocks de disposicion del antiguo
derecho, sobre todo con la exclusion de toda formalidad y con Ia
adaptabilidad a todo fin que los testadores se propusiesen, que
justifican la pregunta de coma a su lado han podido conservar los
legados vida tan tenaz. El fenomeno encuentra su explication, ede-
mas que en las tendencias tradicionalistas de toda jurisprudencia
y de la romana especialmente, tambien en la segura perfection
de los medios judiciales ordenados para tutela de los legados,
frente a la discrecionalidad de Ia cognitio que protegia los fidei-
comisos. Se prefiriii muchas veces, para las disposiciones a titulo
particular, consignar una tras otra todas las formulas: el do !ego,
.el damnas esto, el fidei heredum meorum ccnninitto, con el resul-
tado de que a los remedios especiales pare el altimo tipo de dis-
posicion se recurria solamente cuando el legado no era valid co-
ma tal. En la epoca posclasica, el triunfo de la cognitio extra or-
dinem y el contacto con la libertad de formas helenistica elimina
toda distincion; y en el Digesto la fusion, ahora sancionada para to-
do orden de consecuencias, esta solemnemente afirmada en un
texto (D. 30, 1) falsamente atribuido a ULPIANO: "per omnia exae-
quata sunt legata fideicommissis".
El campo en el cual el fideicomiso predomina ya en epoca cla-
sica, es el de las disposiciones comprensivas de toda la herencia o
de sus cuotas, presentadas coma ruegos al heredero para trasferir-
las (restituere) a determinadas personas. Para un fin anilogo ha-
bia servido ya, en Los tiltimos siglos de la Republica, el legatum
partitionis (p. 646, nota pero esta institution era tan poco con-
forme a la estructura de los legados que, apenas operado el recono-
cimiento juridic de los fideicomisos, toda disposicion indirecta
a titulo universal fue redactada segim el nuevo modelo. Tanto
mas cuanto que permitia beneficiar con cuotas del patrimonio no
solamente a las mujeres (sin los limites de la lex Voconia, p. 601)
y a los furiosi, sino tambien a los Latinos (habiendo lido excluida
la capacidad de los peregrini propiamente dichos) y a las personas
aun no nacidas ni concebidas. Mks raramente se propusieron los
romanos realizar aquel regimen practico a que el nombre del fi-
deicomiso se ha venido ligando en la tradition juridica medieval,
es decir, el de conserver por algun tiempo los bienes en una fa-
 LlEGADOS Y FIDEICOMISOS. LQS CODICILOS 649

milia, atribuyindolos, segan un orden preestablecido, a los repre-

sentantes de las distintas generaciones, cada uno de los cuales, aun
siendo su titular, estit obligado a trasmitirlos al sucesivo desti-
natario.
El regimen del fideicomiso universal con restitucion inmedia-
ta (coma ya el del legatunt partitionis) considera al fideicomisario
coma un adquirente de la herencia (o de una cuota hereditaria)
en conjunto; el heredero (al cual, en las relaciones con el benefi-
ciario del fideicomiso, se acostumbra dar el nombre de fiduciatio)
esti obligado a trasmitir las cosas corporales en los modos aptos
pare facer dorninus al fideicomisario, mientras que a la trasmision
de los creditos y de las deudas, conceptualmente imposible (ps. 448
y ss.), se le pone remedio mediante estipulaciones reciprocas: el
heredero se oblige a trasferir al fideicomisario cuanto exija de los
deudores, y a dejar que el fideicomisario ejerza, en calidad de
procurador, las acciones contra el que no cumpla; por el contrario,
el fideicomisario se oblige a indemnizar al heredero de cuanto
puede pager a los acreedores hereditarios, y a asistirlo en los res-
pectivos juicios. El sistema fue. simplificado For el senadoconsulto
Trebelliano (alio 56 d. C.), que dispuso que una vez ocurrida la
trasmision de la propiedad sobre las doses corporates, se dieran sin
into tratnites como tittles en favor del fideicomisario y contra el
todas las acciones normalmente correspondientes al heredero o
contra el. Pero, puesto que podia ocurrir que el heredero, no te-
niendo un interes propio en la herencia, no la aceptase, un nuevo
senadoconsulto de la epode de Vespasiano (atio 69 a 79 d. C.), el
Pegasiano, le permitio retener en todo caso la misma quarta que
la ley Falcidia le aseguraba frente a los legatarios; y en compensa-
ciOn atribuy6 at fideicomisario la facultad de recurrir al pretor
para canstrefiir al heredero a la adicion, y castigO la resistencia del
heredero quitindole la quarta. Este segundo senadoconsulto vol-
vio a complicar extrailamente el regimen de las deudas y de los
creditos; el sistema del Trebelliano continuaba aplicandose solo
a los fideicomisos comprendidos dentro de los tres cuartos, o si el
heredero habia renunciado a la quarta pegasiana; en cambio, cuan-
do, superando el fideicomiso los tres cuartos, el heredero hubiese
retenido su cuarta, y aunque posteriormente liubiese renunciado
a ella, el fideicomisario era considerado como un legatarius parti-
tionis y, en consecuencia, las relaciones entre los dos interesados
se regulatian segan el viejo sistema (pretrebelliano) de las estipu-
650 SUCESIONES Y DONAICIONES

laciones reciprocas. JUSTINIAN, que quiso evitar estas complica-

ciones, declar6 abrogado el Pegasiano y restablecido el regimen
del Trebellia no; pero, en realidad, el sistema de la quarta y de la
eventual adiciOn forzosa fue conservado, salvo que en todo caso
las acciones hereditarias correspondieron al fideicomisario y con-
tra el heredis loco.
Del fideicomiso de familia el derecho romano conociO, come
se ha sehalado, solamente los primeros resplandores de vide. Ya
en la epoca clasica se admitio que alguien pudiese disponer, por
ejemplo, "ne domus alienaretur" (D. 31, 69, 3); en tal caso, mien-
tras no tenia aplicacion la quarta Pegasiana, el objeto. (o cuota
hereditaria) debia trasmitirse intacto de uno a otro miembro de la
familia, segim las indicaciones del testador, o seem las preferen-
cias de cada titular pro tempore o, en fin, seem el criterio de la
proximidad. Pero este regimen no podia extenderse Inas ally de
dos generaciones: los agnados que vivian a la muerte del testador
y sus hijos. En la legislacifn justinianea se admitiO, por cierto,
que el limite de las dos generaciones pudiese ser superado por
explicita voluntad del testador; y la Novela 159, resolviendo un
caso particular, permitio que el fideicomiso valiese hasta la cuar-
t a generation.
En fin, el derecho romano conoce tambien el llamado fideicont-
missum de residuo, consistente en imponer al heredero llamado
en primer termino que trasmita a otro tuanto despues de cierto
tiempo le queda del patrimonio hereditario. En tal caso, un limite
a la facultad de disposichin estaba impuesto en el,derecho clasico
por la garantia, que el heredero debia prestar al fideicomisario, de
ajustarse en el goce de los bienes a un arbitrium boni viri.; mien-
tras que en el derecho justinianeo rige la regla de que el herede-
ro deba reservar al fideicomisario por lo menos un cuarto de la
herencia.

Se ha dicho (p. 647) que el fideicomiso puede estar dispuesto,

ademas de en un testamento, tambien en un documento autOnomo,
redactado antes o despues de el, los codicilli. En efecto, el desarro-
llo histOrico del codieilo, segun lo que esti descrito en las Institu-
ciones justinianeas (2, 25, pr.), coincide con el de los fideicornisos
 LEGADOS Y FIDEICOMISOS. LOS CODICILOS 651

en el tiempo y en la sustancia; los primeros fideicomisos a los cua-

Ies se les reconocio eficacia juridica fueron -los dispuestos, a cargo
de Augusto, por Lucio Lentulo, y entonces por primera vez surgio
tambien la cuestion de la validez de los codicilos, por haberse Len-
tulo valido de este medio.
La jurisprudencia posterior, aunque mantuvo firme el crite-
rio de la validez de los fideicomisos ordenados en un codicilo , dis-
tinguid, respecto de las otras disposiciones de Ultima voluntad, en-
tre los codicilos simples y los confirmados, por lo comim prece-
dentemente, en el testamento (codicilli. confirmati). Acostumbra-
ban, en efecto, los testadores (y en los testamentos que se nos han
conservado se tienen ejemplos claros) ordenar en el testamento
la validez de los codicilos futuros; y en esta hipotesis la jurispru-
dencia tendia a considerarlos como subsumidos en el testamento,
de mode que formaran parte integrante de el. La consecuencia mas
notable es que los legados dispuestos en un codicilo confirmado
valen come tales, dando lugar a las acciones judiciales estableci-
das para tutela de los diversos tipos de legados, mientras que si
estan dispuestos en codicilos no confirmados solamente pueden
tener el valor de fideicomisos. Lo mismo debe admitirse para las
otras disposiciones: una manumisiOn ordenada en un codicilo pro-
duce Ia adquisiciOn inmediata de la libertad si el codicilo ha sido
confirmado; de otra manera vale como fideicammissaria libertas
(p. 547); y un tutor testamentario puede ser nombrado en un
codicilo confirmado, mientras que las designaciones hechas en
un codicilo no confirmado valen solamente como sugestion al ma-
gistrado para la designation del tutor dative (confirmado tutor*
p. 558, nota 5). Las que no pueden tener lugar en un codicilo, y
que distinguen netamente de este acto al testamento, son las ins-
tituciones de heredero, sustituciones, desheredaciones; sin embargo,
se liege a admitir que el testador pi diese dejar incierta en el
testamento la persona del heredero, reservandose indicarla en un
codicilo.
En cuanto a la forma, en la epoca clasica, domina para los co--
dicilos Ia maxima libertad, salvo como el mismo nombre lo di-
ce la necesidad de la escriturao; solamente con el, fin de evitar

10 Lo que no impide que el fideicomiso valga tambien si es dispuesto

ori,,rnente; pero esto parece mas bien una paradoja te6rica de la jurispru-
dencia que el reconocimiento de una practica en vigor.
852 SUCESIONES Y DONACIONES

demasiado faciles falsificaciones acostumbraban los testadores

mismos limiter la confirmacion preventive a los codicilos escri-
tos de su propio pun y Tetra (olOgrafos). Pero en la epoca pas-
clasica la distincion neta que habia desde este punto de vista en-
tre testamentos y codicilos desaparecio; y esto porque Ia institu-
tion del codicilo debio servir para dar eficacia a todas aquellas
disposiciones por causa de muerte, desprovistas de una formal ins-
titucion de heredero que pululaban en el mundo provincial. En
la legislacion de CONSTANTINO y de TEODOSIO II, testamento y co-
dicilo, es decir, testamentos con y sin institucion de heredero, de-
ben terser el mismo numero de testigos y de suscripciones (con la
conocida distincion entre testamento civil y pretorio; cfr. p. 592);
JUJSTINIAN, que en esta materia como en otras tiende a valorizar
nuevamente las distinciones clasicas, se limita a hacer del codi-
cilo un testamento privilegiado, para el cual bastan cinco testigos
(coma por lo demas continuaban bastando tambien para un tes-
tamento propiamente dicho, provisto de institucion de heredero,
si fuese olografo).
 QAPITULO XXVII

LA DONACION Y LA "MORTIS CALTSA DONATIO"

Cuanto se ha dicho sobre la dote (ps. 509 y ss.) y sobre el le-

gado (p. 637) nos dispensa de una mayor insistencia acerca del
concepto de donacion, que es la categoria general bajo la cual que-
dan englobadas aquellas dos instituciones. Donatio no es, entre los
romanos, el nombre de un negocio juridico que tenga formas pro-
pias y efectos peculiares, sino la indicacion de un fin practico, a
cuyo objeto pueden servir negocios diversos. Yo puedo donar tras-
firiendo a otro, con quien no me liga ninem vinculo, la propiedad
de una cosa (en cuyo caso el negocio juridico a que doy vida es la
in lure cessio o mancipatio o traditio) ; puedo donar prometiendo
la trasferencia de la propiedad (en cuyo caso el negocio juridico
al que se imprirne el caracter de donacion es la stipulatio, y el acto
traslativo de propiedad sirve, en un segundo momento, para cum .plir
la obligacion) ; puedo donar remitiendo una deuda, solemnemente
(acceptilatio) o no solemnemente (pactum de non petendo); y
asi sucesivamente.
Para que un negocio caiga bajo el concept de donacion, es
necesario, ante todo, que produzca un aumento del patrimonio del
donatario en detrimento del patilmonio del donante, ya consista
el aumento en la adquisiciem de un derecho (propiedad, credit,
etc.) o en la liberacion de una deuda o en la remocion de un limite
al derecho preexistente (renuncia al usufructo o semejantes). Los
rornanos no reconbcen a tal aumento o disminuciem el caracter de
donaciem cuando es eventual (asi, no dona quien asume la garantia
de una deuda o quien da una prenda por otro); y no lo reconocen
tampoco en la renuncia a un derecho aun no entrado en el patri-
monio (por ejemplo, renuncia a una herencia para beneficiar al
coheredero, o al sustituto o al heredero ab intestato). Es necesario,
654 SUCESIONES Y DONACIONES

ademas, que al disminuir su patrimonio en provecho de otro, el

disponente no este ni obligado por un deber juridico (en cuyo caso
el cumplimiento no representaria ni siquiera una disminucion del
patrimonio) ni interesado por la perspectiva de una ventaja, juri-
dicamente vinculada a esa disminucion; no dona quien entrega
gratuitamente a Ticio una suma de dinero, si esta dacion ha
sido puesta como condiciOn potestativa o como modus de un le-
gado dispuesto en su favor. Pero, fuera de la espontaneidad, el de-
recho clasico no requiere ningun otro elemento subjetivo; no solo
no pretende que el donante quiera procurar al donatario un bene-
ficio (ya que, por el contrario, la donacion puede tener tambien
un fin de injuria o de dano), sino que ni siquiera tiene en cuenta
el hecho de que, en el donante, el fin de disminuir su patrimonio
en provecho de otro sea eventualmente conexo o directamente su-
perado por otro fin; si hay o no aumento y disminucion patrimo-
nial, ello lo decide como siempre en el derecho romano clasico
(p. 110) el contenido mismo del acto segim su valoraciOn social, y
si, por ejemplo, esta los reconoce en una yenta deliberadamente
efectuada a precio inferior al corriente, esa rebaja de precio repre-
senta una donacion, aunque en el enajenante prevaleciera la volun-
tad de vender. En el mundo poselasico, en cambio, y en la compila-
ciOn justinianea especialmente, el dogma de la voluntad encuentra
tambien lugar en este campo, y se hace requisito fundamental de la
donaciOn el animus donandi, intencion precisa de despojarse de
una parte del activo patrimonial en provecho de otro; de manera
que para volver a tomar la hipotesis configurada, conviene distin-
guir cuidadosamente seem que en el vendedor a bajo precio la
intencion de enriquecer al comprador prevalezca o no sobre la de
obtener de cualquier manera algian dinero mediante la enajena-
cioni.
Siendo, antes que un negocio juridico, un catheter que puede
ser revestido por un ntimero indefinido de negocios, la donacion
romana no era susceptible de una regulacion autonoma, de forma
y de sustancia, como lo es, por ejemplo, el del testamento. Sin em-

1 Sobre el tema, rozado en los itltimos tiempos por varios estudiosos,

cfr. en especial PRINGSHEIM,
42, 1921, ps. 273 y ss. Sobre
gencias), Ascou, fl concetto
e Diritto", 14, 1893, ps. 245 y
Giur.", 58, 1897, ps. 313 y ss.
Animus donandti, en "Rev. Fundac. Savigny",
los elementos objetivos (con notables diver-
della donazione, en "Studi e Docum. di Storia
ss.; Fzeozzi, Intorno ails donazione. en "Arch.
527 y ss,
 LA DONAC I oN Y LA "MORTIS CATJS A DONATIO" 655

bargo, los negocios que tienen este catheter estan sujetos a ciertas
reglas comunes: sea en cuanto el ordenamiento juridico mire
frecuentemente con desconfianza a los actos con los cuales alguien
se despoja sin causa en favor de otro, y sobre todo en las hipotesis
en que se puede considerar disminuida la libertad de quer& del
disponente o gravemente perjudicado el interes de la familia;
sea en cuanto la adquisicion que el donatario hace a titulo gra-
tuito es sacrificada mas facilmente que toda otra a las expectati-
vas ajenas sobre el patrimonio del donante. Alguna aplicacion de
este ultimo criterio se ha visto ya en otras partes (ps. 164, 609 y
620) : respecto del primero, corresponde referirnos aqui a las nor-
mas de la lex Cincia de donis et muneribus, a la prohibition de las
donaciones entre conyuges, al regimen posclasico de la insinuatio.
La lex Cincia, del atio 204 a. C., fijo a las donaciones un limite
de valor, quiza el mismo limite de mil ases que en aquel tiempo
la ley Furia imponia a los legados (p. 646); del limite estaban ex-
cluidos (exceptae personae) los cognados, dentro de un grado mas o
menos estrecho segun que se tratase de donaciones usuales o de cons-
tituciones de dote, y ademas el conyuge, el sponsus, quiza tambien
el patrono y. el pupilo 2. Sin embargo, conforme con la estructura
de lex imperfecta que era frecuente en las mks antiguas leyes de
derecho privado, la don acion ultra modum no estaba afectada de
nulidad absoluta ni daba lugar a una pena; solo debe admitirse
que el pretor denegase la action al donatario si la donaciem no ha-
bia creado mas que una obligation. En el regimen del procedi-
miento formulario se diO contra el donatario que obrase para la
ejecuciOn, una excepciOn, llamada precisamente exc. legis Cinciae;
en cambio, si le competia al donante una action para recuperar la
utilidad ya lograda y el donatario oponia excepciOn invocando la
donacion, se daba al primero una replicatio legis Ciliciae3. Pero

2 Escritores de epoca muy posterior afirman que estuviese establecida

en la ley, y en position preemiaente, una particular prohibition de las
donaciones remuneratcrias a los abogados, motivadu por escandalosas
presionei que estos habrian ejercido sobre los clientes. Por la epoca a
que la ley pertenece, la noticia es casi increible: se trata probablemente
de una erronea anticipation de disposiciones legislativas del tiempo de las
quaestiones perpetl.ae y de los grandes procesos politicos.
3 Supongase, segun los principios desarrollados en otro lugar (ps.
247 y ss.), que el donante haya trasmitido mediante simple traditio la co-
sa mancipi donada; el tendra la rei vindicatio, pero c Ara esta el dons-
tar,a (que tiene la cosa in bonis) podra oponer una exceptio rei donatae
656 STJCESIONES Y DONACIONES

si, como debia ser mas frecuente, la donacion se hacia trasmitien-

do Lisa y llanamente la cosa con un medio idoneo para hacer do-
minus al adquirente, o remitiendo solemnemente la obligation, y
semejantes, nada podia hacer que la donacion quedara sin efec-
to. El remedio que pareceria conforme a los principios generales
romanos, es decir la action de repetition de lo mal dado (condictio),
no se encuentra aplicado sino para casos excepcionales, y' en tex-
tos que no estan libres de sospecha. Los mismos remedios de la
exceptio y de la replicatio tienen eficacia limitada en el tiempo,
porque no son trasmisibles a los herederos; lo que se suele expresar
con la maxima morte Cincia removetur, muy discutida, seem pa-
rece, al comienzo de la epoca clasica, pero decisivamente confirma-
da por un rescripto de CARACALLA.
Entre el fin de la Republica y el comienzo del Imperio surge
(no se sabe bien si en las leyes matrimoniales augusteas o en otra
fuente de derecho) 4 is pkohibicion de las donaciones entre conyu-
ges. Es muy discutido mil ha sido su causa determinante, no es-
tando resuelta la cuestit;m por ciertas declaraciones de los juristas
de la epoca de los Severos, que la justifican con la sospecha de que
una exaltation del amor impulse a los conyuges a donaciones in-
consultas y con la observaciOn de que el afecto conyugal no debe
ser puesto a precio; mucho mas que estas razones debio sentirse
tambien en esta materia la exigencia de que los bienes del marido
no fuesen sustraidos a los hijos, ni los de ambos a la familia ag-
naticia. Estan exceptuadas de la prohibition, ademis de los pre-
sentes de use a los cuales no conviene siquiera el nombre de dona-
cion, tambien las donaciones hechas para ciertos fines determina-
dos, como para manumitir esclavos o para hacer posible el nom-
brarniento en cargos palicos; y ademis las que los conyuges cam-
bian en el Act del divorcio o para el caso de que el matrimonio se
disuelva (mortis causa, divortii causa` . La donaciOn en contraven-

et traditae, con la cual, si es persona exollta o si la donacion esti corn-

prendida en los limites de la ley Cincia, podia conserver la cosa; si, en
cambia, la ley Cincia fue violada, a aqualla exception se le contrapondri
la repticatio aegis Cinciae.
4 \Tease por Ultimo, en diverso sentido, LAURIA, Studi Albertan', xi,
1937, ps. 511 y ss.: ARV, Donaz. fra con., Padova, 1938, ps. 28 y ss.; SCHEr
RILL, Studi Solmi, r, 1941, ps. 171 y ss. La opinion de que la prohibition
sea propia de la legislation matrimonial augustea fue expuesta por ATT-
WAND', Opere, ps. 595 y ss., y por BONFANTE, Corso di dir. rom., I ps. ,

212 y ss.
 LA DONACION Y LA "MORTIS CAUSA DONATIO" 657

ciOn a la prohibition es inexistente, y, por lo tanto, el donante pue-

de reivindicar la cosa mancipada o entregada, repetir (condicere)
la suma pagada; sin embargo, la imitation del principio morte Cin-
cid removetur determine, la regla, afirmada por un senadoconsul-
to de la epoca de Septimio Severo y Caracalla (alio 206), de que
tambien las donaciones entre cemyuges ya cumplidas se hagan in-
atacables despues de la muerte del donante. El contraste en que
se halla esta convalidaciOn con el principio de la nulidad absoluta
ha dado no poco que hater a los interpretes; pero la tentativa de
eliminar el contraste negando la nulidad fue completamente malo-
grada, y mas bien hay que considerar que los antiguos hayan cons-
truido atrevidamente la donacion no revocada en vida, coma
tacitamente renovada mortis causa, y exenta, por lo tanto, de la
prohibitions.
En el derecho justinianeo, aunque permanece en vigor la pro-
hibicion de las donaciones entre cOnyuges con todas sus consecuen-
cias y atenuaciones, no existe ya (porque ha caido en desuso) el
limite de la ley Cincia. La desconfianza respecto de las donaciones
se expresa en este epoca, como en el mundo moderno, con la de-
terminaciOn de requisites formales que obligan al donante a ma-
dura reflexion. La forma prescrita toma el nombre de insinuatio,
y consiste en la redacciOn de un documento y en su trascripcion
en registros llevados en los tribunales; estan exentas, ademis de
algunas donaciones privilegiadas como las hechas al emperador o
con fin dotal, tambien las donaciones de valor inferior a los 500
solidi.
Con esta determination de una forma particular corre para-
lela la tendencia a considerar a la donaciOn no ya coma un carac-
ter especial que negocios juridicos de toda naturaleza puedan asu-
mir, sino como un negocio juridico, un verdadero contractus, Con
vide propia; en efecto, la promesa de trasmitir la propiedad de una
cosa en donaciOn, que se hate siempre que el valor exeeda los
500 solidi con la forma solemne de la insinuatio, no se identifica
ya con ninguno de los negocios juridicos mediante los cuales se
promete una trasmisiOn por otro titulo. Por el contrario, la pro-
mesa de dcinar cosa o suma inferior a los 500 sueldos es valida de

5 Sabre el tema cfr., entre los ultimos, SIBER, Confirmatio donationis,

en "Rev, Fundac. Sauigny", 53, ps, 99 y ss.; y DE ROBERTIS, La convales-
cenza della donazione tra coniugi, en Studi Baril/ari; Bari, 1937, I, ps.
217 y ss.
658 S UCESI ON ES Y DONACIONES

cualquier manera que se haga, y mientras en este sentido se apro-

xima al contrato de compraventa, se distingue netamente de el
por la falta de contraprestacion y da lugar a una action propia
de ella, nplicxtpoeo.; clyayij. Esto no impide que puedan todavia tener
catheter de donaciones negocios no susceptibles de reducciOn. al
tipo descrito, por ejemplo, la remisiOn de una deuda; pero de es-
tos actos, que solo desde un punto de vista economic pueden Ila-
marse donaciones (las llamadas donaciones indirectas de la ciencia
moderna), la donaciOn propiamer.te dicha, de cosa o de derecho
real fraccionario, se distingue ahora netamente tambien en la es-
tructura juridica.

La donaciOn se llama mortis causa cuando este destinada a

tener efecto, o por lo menos eficacia definitiva, despues de la muer-
te del donante, o en la Unica hipOtesis de que el donatario le sobre-
viva. Sus origenes se confunden en gran parte con los del testamen-
to, de manera que podemos limitarnos aquf a recordar cuanto ya
se ha dicho sobre el primitivo testamentum in procinctu y la man-
cipatio familiae (ps. 588 y ss.); pero en epoca avanzada ella se
distingue completamente del testament, no solo por la absoluta
incompatibilidad con la heredis institutio que es caput et funda-
mentum totius testamenti, sino, y sobre todo, por estar dispuesta
en formas ma's come nmente empleadas para los negocios juridi-
cos inter vivos. Y es una institution de escasisima aplicacion, por
ser sus fines originarios casi completamente absorbidos por el
legado y por el fideicomiso.
El medio que en derecho clasico es preferido para la donaciOn
por causa de muerte es is trasmisiOn fiduciaria de la cosa a la
persona que se quiere beneficiar (fiducia cum arnica; cfr. ps. 343
y ss.): la propiedad es adquirida inmediatamente por el donata-
rio, pero con la inteligencia de que debe volver al trasmitente si
sobrevive al peligro con ocasion del cual se ha realizado el acto;
y tal convencion esta garantizada, para el caso de incumplimiento
del adquirente, por la actio fiduciae. Remedios todavia Inas segu-
ros competen al trasmitente si la convenciOn fue traducida en
estipulacion. Otras veces, el fin de mantener vinculada la cosa man-
cipi al patrimonio del donante se alcanzaba trasmitiendola me-
 LA DONACION Y LA "MORTIS CAUSA DONATIO" 659

diante la simple traditio, antes que por medic de la mancipatio o

de la in lure cessio; con lo que eI donante continuaba siendo pro-
pietarlo y libre de reivindicar si superaba el peligro, mientras que
contra el heredero, que despues de la muerte del disponente qui-
siese reivindicar, el donatario estaba defendido por una exceptio.
Y, en fin, la donation mortis causa podia hacerse mediante una
estipulacion sujeta al termino cum morieris. En cada una de estas
hipOtesis se establece inmediatamente entre el donante y el du-
natario un vinculo reciproco, que esta en antitesis con las reglas
de la sucesiOn testamentaria; por lo tanto, mientras la donation
hecha en vista de un peligro inminente puede quedar sin efecto
por la supervivencia del donante:y el mismo resultado se tendra
si prefallece el donatario, esta, por lo dernis, excluida esa normal
y absoluta revocabilidad que es propia de los testamentos.
En el derecho posclasico, tambien la donatio mortis causa,
como los codicilos (p. 651), tiende a colocarse sobre el mismo
piano .que el testamento, es decir, a trasformarse en uno de los
negocios mortis causa accesibles a quien quiera disponer en todo
o en,parte de los propios bienes. Por eso, mientras en ella no tiene
lugar la insinuatio, se exige el documento escrito, con la interven-
tion de los mismos cinco testigos que son necesarios para la vali-
dez de los codicilos; y por la misma razOn la legislation justinia-
nea afirma repetidamente la revocabilidad de la donatio mortis
causa, con una insistencia provocada por la tenaz oposiciOn de las
costumbres locales.
Ya en el derecho clasico la donaciOn mortis causa, como la
que sustrae al heredero una parte de los bienes hereditarios, que-
daba sujeta a la aplicacion analogica de los limites impuestos a los
legados, y de la quanta Falcidia especialmente. En la epoca justi-
nianea la donaciOn mortis causa es equiparada a los legados aun
respecto de la reducciOn frente a los derechos de los legitimarios
y de los acreedores hereditarios; y las Institutions (2, 7, 1) ex-
presan el ultimo resultado del desarrollo histOrico con la declara-
tion: "hae mortis causa donationes ad exemplum legatorum re-
dactae sunt per omnia".

6 Cfr. la documentation de esta oposicion. en "Aegyptus", I, 1919-1920,

ps. 30 y ss.; y en los Negotia, rig 66, un ejemplo de donacion por causa
de muerte, declarada irrevocable aunque inserta en un testamento.
 1NDICE ALFABETICO DE MATERIAS
(Los niimeros se refieren a las paginas)
A Actio (cont.)
Abdicatio tutelae: 559, 561.
Absolucion injusta: 460.
Acceptitatio (literal y verbal): 97,
438, 441 s., 464, 640, 653.
Accesion: 212 ss., 238, 286.
Accion contractual: ver Contratos;
- (trasmisibilidad): ver Trasmisi-
bilidad de as obligaciones.
Acciones de delito: ver Obligacio-
nes de delito y Actiones poe-
nales.
Acciones hereditarias: 632 ss.;
- infamantes: 68, 390, 414 n. 12,
427, 499.
- Ver, tambien, Actio y Actiones.
Accusatio suspecti tutoris: 561, 562.
Acrecentamiento: ver lus adcres-
cendt.
Acreedor prendario: 293, 303, 321,
413, 420, 428 n. 5. Ver, tambien,
Prenda.
Actio: 26, 124 ss., 139 s., 171. Ver,
tambien, Legis actiones;
- ad exhibendum: 213 n. 13, 241
n. 41, 560 n. 8;
- - doli: 215 s., 354, 364, 420 n. 22,
ad supplendam legitimam: 620;
- adversurn mensorem qui fal-
sum modum dixerit: 421 s.;
- aestintatoria: 179, 383;
- aquae pluviae arcendae: 197,
239, 245, 280, 290, 469 s.;
- attctoritatis: ver Auctoritas;
- Calvisiana: 617 n. 35;
- certae creditae pecuniae: 140,
142 n. 17, 155 s., 177, 268, 340
ss., 353, 397, 434 n. 14, 446, 455;
A . Ruiz
- cetti ex testamento: 463 n. 7,
640;
- commodati: 147, 351, 538;
- communi dividundo: 133 a., 140,
142, 207, 216, 217, 246, 256 s.,
404, 419, 469, 560 n. 8, 035;
conducti: 255, 289;
confessoria: 277, 290;
curationis utilts: 571;
- de collusione detegenda: 543
550:
- de dote: 514;
- de effusis et deiectis: 321, 323,
420, 424;
- de in rem verso: 107;
de modo agri: 224;
- de pastu pecoris: 408 n. 5;
- de pauperie: 408;
- de peculio: 107, 145 n. 18, 446,
459, 473;
- de pecunia constitute: 372;
- de positis et suspensis: 321;
- de tigno iuncto: 214, 413;
- depensi: 363 n. 34, 453;
- depositi: 146, 345 s., 347, 538;
465;
- empti: 140. 288, 375 s.;
- ex stipulatu: 160, 246, 353, 434
n. 14, 463 n. 7, 513 n. 34, 562;
- ex testamento: 397, 433, 1 640 a.;
- exercitoria: 107, 473; .
- Fabians: 617 n. 35;
- familiae erciscundae: 133, 142,
207, 217, 245, 404, 460, 477, 560
n. 8, 595, 635, 640;
44
662 INDICE ALFABETICO DE MATERIAS
Actio (cont.)
- familiae erciscundae utilis: 635;
- fiduciae: 104, 344, 552, 658;
- finium regundorum: 134, 218,
239, 245;
- funeraria: 326, 401;
- furti: '131, 179, 214, 348, 393,
410, 413 s., 428, 500, 560;
- hypothecaria: vet- Actio quasi
Serviana;
- in factum civilis: ver Actio
praescriptis verbis;
- in factum generalis ob indem-
nitatem: 419;
- incerti, civilis incerti: vet- Ac-
tio praescriptis verbis;
- incerti ex stipulatu: 365, 463,
466;
- incerti ex testamento: 398, 463
n. 7, 466, 640;
- iniuriarum: 179, 320, 393, 409.
416, 538, 552 rt. 13;
- iniuriarum aestimatoria: 320;
- Actions (legis): ver Legis actiones;
institoria: 107, 145 n. 18, 473;
iudicati: 157, 168 n. 31, 410 n. 7;
- legis Aquiliae: 145, 179, 410,
417 ss., 428, 474;
legis Aquiliae utilis: 418;
- locati: 349 n. 19, 375, 385 ss.;
- mandati: 392, 439, 455;
- negatoria: 152, 239, 245, 277,
290;
- negotiorurn gestorum: 391, 400,
454, 514 n. 35, 569, 571;
- Pauliana: 163;
pigneraticia: 352;
- pigneraticia in rem: ver Actio
quasi Serviana;
- praescriptis verbis: 105, 354 s.,
419, 447, 512;
- pro socio: 257, 375, 389 s., 469;
- prohibitoria: 279;
- Publiciana: 22 n. 4, 145, 207,
243;
- quanti minoris: ver Actio aes-
timatoria;
- quasi institoria: 108;
- quasi Serviana: 294;
- quod iussu: 107, 473;
- quod metes causa: 119, 420 n.
22;
Actio (cont.)
- rationibus distraltendis: 132,
201, 560;
- redhibitoria: 179, 383;
- rei uxoriae: 429, 512 ss.;
- rerum amotarum: 500, 513 n.
34, 514 n. 35;
- Rutiliana: 162;
(legis) sacraments: vet- Legis
actio sacraments;
- sepulcri violati: 409, 422;
- sequestraria: 347;
- servi corrupti (y Tanis): 422;
- Serviana: 162, 293;
- si ager stipendiarius vel tribu-
tarius petatur: 243;
- si ager vectigalis petatur: 282;
- tributoria: 107;
- tutelae: 402, 560, 564;
- tutelae contraria: 564;
- venditi: 244;
- vi bonorum raptorum: 410 n. 7,
414.
- adiecticiae qualitatis: 107, 473,
535;
- arbitrariae: 120;
- ficticiae: ver Formulae ficticiae;
- in personam: 38, 125, 193, 322;
- in rem: 38, 125, 193, 197 n. 3,
287;
- in rem scriptae: 119 n. 34;
- mixtae: 257, 411, 414, 635;
- noxales: 196, 407 s., 469;
- poenales: 406 ss.;
- rei persecutoriae: 179, 410 s.,
414, 415;
- stricti furls y bonae fides: ver
ludicia s. i. y b. f.;
- utiles: 146;
- vindictam spirantes: 409, 538.
Acto juridico: 23;
- ilicito: 23, 319, 405 ss., 424.
Adores civitatis: 80, 82, 105.
Actus: 263;
- legitimi: 97, 103;
-- sine itinere: 263, 270.
Acumulatividad de las actions de
delito: 179, 409, 470 s.
Addicti: 69, 553.
Addictio: 220;
- in diem: 95, 101, 384.
 INDICE ALFABET1CO DE MATERIAS
Adernptio legati: 645.
Adfinitas: 484.
Adiectio solutionis causa: 439.
Aditio hereditatis: 97, 398, 624 ss,
Adiudicatio (en la formula): 143;
- (acto deI juez): 210, 217, 236,
245, 256; 271, 542, 635.
Adoptio: 524 ss., 528;
plena y minus plena: 504, 528.
A.dpromissio: 452 ss., 473.
AdquisiciOn a non domino: 209, 227,
289, 290;
de la herencia: 575, 601;
de los derechos (a titulo origi.
nario, derivativo, constitutivo):
41 s.;
del legado: 643.
Adrogatio: 40, 161, 207, 220, 461,
524 ss., 582, 587;
minus plena: 529 n. 7.
Adsertio in Ubertatem: 541, 545.
Adstipu/atio: 439 s.
Adtaterio: 506, 520 n. 41, 521.
Adventicium: ver Bona adventicia.
Aequitas: 32 n. 15.
Aerariurn: 85.
Aestimatio litis: ver Lids aestima-
tio.
A estimatum: 356.
Affectio maritalis: 490 s.
Ager desertus: 211;
divisus et adsignatus: 187, 205:
occupato4rius: 204, 304;
stipendiaries vet tributarius:
203, 243;
- vectigalis: 282.
Agere: 26.
Agnados - agnaciOn: 479 ss., 578, 606
ss., 622.
Agnatio postumi: 616.
Agnitio bonorum possessionis: 220,
626 s.
ecyantii yevix-il: 419.
Alimentos: 482.
Aluvion: 29, 214.
Alveus derelictus: 215.
Ambitus: 201.
Anatocismo: 341 n. 8.
Animus: 111;
aliena negotia gerendi: 400;
donandi: 654;
lucri faciendi (en el hurto):
411 n. 8;
663
Animus (cont.)
- novandi: 443;
- possidendi: 303, 308, 491;
- revertendi: 210.
Anniculi causae probatio: 495 n. 7.
AnticreFis: 295.
Anulabilidad: 110.
ApelaciOn temeraria: 173.
ditOxai: 445.
Apostates: 70, 600.
etnootokoi.: 173.
Apparitores: 173.
Appellatio: 166, 172, 173.
ApropiaoiOn indebida: 411.
Aquiliana stipu/atio: 441.
Arbiter: 127.
Arbiter ex compromisso: 373.
Arbitrium liti aestimandae: 132, 633
n. 51.
Argentarius: 373, 374, 446, 473.
Arra: 354, 383, 450.
14Q(106-ti: ver Arra.
Arrae sponsaliciae: 502.
Arrendamientos de impuestos: ver
Publicanus.
As hereditario: 594.
AsignaciOn de fundos: 204 s.
aosOi: 494 n. 6.
Auctorati: 69, 553.
Auctoritas: 224, 231 n. 31, 381;
patris dominive: 399 n. 3;
- patrum: 381 n. 52;
tutoris: ver Tutoris auctoritas.
Audientia episcopalis: 176.
Augustodunensia (fragmenta): 13.
Aurea: ver Res cottidianae.
Ausencia: 162, 308. 490.
Avulsion: 214.
B
Baetica (tabula): 345.
Basilicas: 8.
Beneficium: 36 s.;
cedendarum actionum: 454, 474;
competentiae: 37, 390, 500, 513,
514;
- excussionis, divisionis: 454 s.,
455.
- inventarii: 37, 631;
senatusconsu/ti Veleiani: 74.
664 INDICE ALFABETICO DE MATERIAS
Beneficium (cont.)
Ver, tambien, Senatusconsulti
Velleiani;
- separationis: 624.
pia &Di): 430.
PIPAto0frActt TOW eyrAhloetilv: 230.n.
29.
Bienes: ver Cosas y Bona;
eclesiasticos: 285.
Bina iugera: 204.
Bona adventicia: 66, 75, 537.
Bona adventicia irregu/aria: 537;
- materna y materni generis: 537;
- vi rapta: ver Rapina.
Bonae fidei iudicia: ver /udicia bo-
nae fidei.
Bonis (in) habere: ver Propiedad
pretoria.
Bonorum emptio: 40, 162, 208, 220,
446;
- possessio: 3, 40, 164, 321, 448,
481, 584 ss., 603, 626;
- - contra tabulas: 587, 617 s.;
- cum re: 164, 586 ss.;
7-- ex Carboniano edicto: 586
n. 4;
- secundum tabular: 587, 590,
594;
- - sine re: 164, 585;
- - sine labials: 587, 609 s.;
- - unde cognati: 610;
- unde vir et uxor: 610, 611
n. 28.
C Clausula penal: 337, 450, 502.
Caduca: 498, 597.
Calumnia: 172.
Capacidad de obrar: 52, 74, 76, 555
ss.;
juridica: 49 ss., 79, 81, 555.
Capacitas: 601.
Capitatio: 61.
Capitis deminutio: 51 s., 268, 270,
445, 471 n. 16, 530;
- maxima: 51, 268, 503;
- - media: 51, 268, 504;
- - minima: 51, 268, 504.
Caput:. 51.
Caracalla: ver Constitutio Antoni-
niana.
Cardo .maximus: 205.
Cargas reales: 197.
Casa fortuito: 285, 286, 381, 430.
Cassio Longino: 13.
Castrados: 493.
Caupo: 373 n. 43.
Causa: 89 s., 142 n. 17, 332; 370;
- cadere: 137;
- (falsa): 594;
- (tiusta) traditionis: 228;
- (iusta) usucaptionis: 235, 238,
247;
- inanciptiti: 408, 534, 551 ss.
Cautio damni infecti: 161, 239, 246,
280, 290;
- fructuctria: 267;
- iudicatum solvi: 241, 278;
- Muciana: 01;
- ratam rem haberi: 161.
Cautiones: ver Stipulations prae-
toriae.
Caza: 210.
Celibes: 498, 597.
Ceraumviri: 127, 618, 632.
Cesi6n de los ereditos: 448, 475;
- de herencia: 449, 629.
Cessio (in iure): ver In iure cessio;
- bonorum: 164, 173.
E tcoOyclacra: ver Quirdgrafos.
Ciego: ver Testament del ciego.
Circitor: 356.
Circumscriptio adolescentium: 570.
Ciudadania: 4, 59 s., 494 s.
Civitas: 204,
Civitates: 60, 78 s., 343.
Clientes: 60.
Co dex Gregorianus, Hermogentia-
- ttus: 7;
- iuris canonici: 15;
- lustinianus: 7;
- Theodosianus: 7.
Codicilos: 650 s.
Coemptio: 91, 223, 487, 504;
- fiduciae causa: 489.
Cognatio: 4b0 n. 3, 483, 484 n. 6,
585 s.
Cognitio extra ordinem: 124, 165,
241, 399, 542, 647;
- sum.maria: 176.
Cognitor: 1St
Colonato: 71 s.
Colonia partiaria: 387.
 INDICE ALFABETICO DE MATERIAS
Colonise: 79 s.
Collatio borlarum: 809, 813;
dotis: 610.
Collegia: 80;
- ctatorum et tenuiorum: 80 s.;
- snagistratuns: 80;
- (autorizacion del Estado): 81.
Commercium: 62.
Communio incidens: 403.
Comodato: 321, 332, 338, 343, 350
ss., 413, 427, 431, 473;
- ad pompom: 350.
Comparacion juridica: 577.
Compensation 446.
Composition pecurtiaria: 319, 406.
Compraventa: 29, 79, 100 s., 218,
221, 237, 282, 288, 319, 325, 351,
375 ss., 427, 442, 445 n. 11, 450,
464, 487, 534. Ver, tambien, Ga-
rantia.
Compromissum: 372.
Comunion: ver Condominio;
- de bienes entre cOnyuges: 518.
Conceptus: 53, 586 n. 4, 601, 616.
Concesiones privadas: 283;
- publicas: .283, 287 s.
Concubinato: 519 s.
Concurso de actions: 116 s.
Coneursu pertes fiunt: 594, 607, 843
Concursus causarum: 444.
Condemnari oportere: 153, 371.
Condition: 95 s.
Condictio {Zegis actio): 127, 134,
139, 359, 632;
- (en el sistema formulario): 140,
142 n. 17, 340, 353, 365, 403,
446;
- cause data cause non secuta:
104, 353, 403;
- certae rei: 142 n. 17, 268, 340,
349 n. 19, 353, 365, 397, 433;
ex cause furtive: 179, 403,
403 n. 9, 410, 414;
- indebit : 402:
- ab poenitentiam:' 354;
ob rem dati re non secuta: ver
Condictio causa data cause non
secuta;
- ob turpem vet iniustam con-
sort,: 403;
- sine cousa-. 403;
- triticaria: 340. Ver, tambien,
Condictio ccrtne rei.
665
Condominio: 221, 249 s., 468, 470,
471, 547;
- (division): 256;
- (gestion): 255;
- (ius adcrescendi): 255, 547;
- (ius prohibendi): -254 s.
Confarreatio: 487 s., 504.
Confusion (modo de adquisicidn de
la propiedad): 216.
Confusion (modo de extinciOn de
derechos): 275, 297, 445;
- de los patrimonios: 576, 831;
- de monedas: 217.
Coniunctio re, re et nerbis:. 597, 643.
Conmoriencia: 54.
Connubium: 82, 492 ss.
Consecratio: 189, 239.
Consentimiento: 219, 229, 331, 394;
- en el matrimonio: 496, 504;
- en la adoption: 526;
- en la emancipation: 533;
- en los esponsales: 503.
Consobrinus: 484 n. 6.
Consolidatio: 275.
Consortium: 251, 253, 389, 477, 478:
547, 589 n. 7.
Constitution Serviana: 601.
Constitutio Antoniniana: 5, 30, 63 s.,
228, 368.
Constitutiones principum; 4.
Constitutult: ver Pecunia constitu-
te:
possessorium: 227.
Consuetudine: 27 s.
Contestatio iitis: ver Litis contes-
tatio.
Contractus: 325.
Contrarius consensus: 442.
Contratos: 88, 219, 325, 331 ss.;
a titulo gratuito y a titulo one-
rose: 332;
- agrarios: 387;
- bilaterales y unilaterales: 332,
345;
bilaterales imperfectos; 332. 345.
392:
- causales: 459 n. 3;
consensuales: 29, 331, 333. 374 s.:
- en favor deNterceros: 336;
- formales: 331, 357, 371, 459 n. 3:
- innominados: 337, 352 ss., 419:
iaris 6/.1i/is e iuris gentinut:
91, 333, 374, 379;
666 1NDICE ALFABETICO DE MATERIAS
Contratos (cont.)
literales: 331, 337, 357, 365;
re et verbis: 341;
reales: 331, 337;
verbales: 331, 337, 358.
Controversia de fine, de loco, de. ri-
gore; 245.
Contubernium: 520.
Contumacia: 154, 174.
Contumelia: 416.
Convalidacion de las donaciones
prohibidas: 657.
Conventio in manum: 40, 220, 461,
488 ss., 506 n. 26;
in manurri fiduciae causa: 489;
pignoris: ver Hipoteca.
Conversion de los negocios juridi-
cos: 94 n. 6, 641 n. 3.
Convicium: 416.
Conyuge (sucesion del): 610, 613.
Corporaciones: 77.
Corpore corpori: ver Lex Aquilia.
Corpus (en la posesion): 308.
Corpus iuris civilis: 1, 7 a.
Correalidad: ver Obligaciones co-
rreales.
Cosa iuzgada: 176.
Cosas: 181 s. Ver, tambien, Res;
consumibles e inconsumibles.
184, 267, 350;
corporales e incorporales: 14 s.,
181 5.;
divisibles e indivisibles: 183 s.,
467 as.;
- fructiferas e infructiferas; 185
s., 266;
fungibles e infungibles: 185,
339, 462;
muebles e inmuebles: 187;
simples y compuestas: 183 a.
Costumbre: 2, 27.
Cretio: 92, 97, 624 s.
Crimen: 406;
- expikitae hereditatis: 413 n. 11,
628;
suspecti tutoris: 560.
Cristianismo: 6, 70, 492, 506.
Cuasi contratos y cuasi delitos: ver
Obligationes quasi ex contrac-
tus y quasi ex delicto.
Culpa: 329, 419, 421, 424, 429 ss.,
432 m 1], 465 ss.;
in abstracto e in concreto: 430.
Cultos familiares: 576.
Curadores de derecho publico: 567.
Curatela: 75, 401, 555, 567 ss.;
furiosi: 75, 105, 108, 401, 556.
567 ss.;
impuberis: 569. Ver, tambien,
Impuberes;
- minoris: 75, 401, 570;
prodigi: 75, 401, 556, 568 s.
Curator: 567;
adiunctus: 569;
- civitatis: 80;
periculo tutoris constitutus: 569
n. 21;
- rerum publicarum: 230;
ventris: 53, 567, 586 n. 4.
Custodia: 413, 427 s.
D
Damnum infectum: ver Cautio
darrinum infectum.
8civetov: 367 s.
Dario o damnum iniura datum: ver
Lex Aqui lia y Actio aegis Aqui-
liae.
Deno (resarcimiento del): ver Id
quod interest.
Datio dotis: 510;
in solutum: 440 s.;
pignoris: ver Prenda.
Debitum: 319, 363 m 34, 458 n. 1.
Decetriviri stlitibus iudicandis: 127.
Decumanus maximus: 205.
Dedicatio; 189.
Dediticii: 60, 64, 495 n. 7;
60, 65, 544, 549.
Deductio in domum mariti: 490.
Def ensor plebis o civitatis: 172, 230.
Deiectio: 306.
Delacion: ver Hereditas.
Delegatio: 442, 448.
Delictum: 325. Ver Obtigat. ex de-
licto.
Delito civil (moderno): 406, 417;
privado: 319, 320, 321, 405 ss.,
424;
publico: 405 s., 413 n. 11, 416;
- putativo: 412.
Derninutio capitis: ver Capitis de-
minutio.
 tNDICE ALFABETICO DE MATERIAS
Demonstratio: 143;
(falsa) 594.
Denegatio actions: 3, 342.
Denuntiatio ex auctoritate: 174.
DepOsito: 148, 226, 323, 338, 343,
345 ss., 427, 428, 430, 473;
irregular: 347 s.;
necesario o miserable: 347.
Derecho: 17 ss., 25, 27. Ver, tam-
bien, Ns;
- bizantino: 1;
clasico: 5, 14;
- posjustinianeo: 8;
provincial: 5;
romano: 1 s.;
romano - helenico: 8;
subjetivo y objetivo: 18 ss.
Derechos absolutos y relativos: 21
s., 38, 173;
.
divisibles e indivisibles: 39;
publicos y privados: 39;
reales: 79, 81, 89, 193 s., 289,
317;
- de garantia: 291 ss.;
fraccionarios: 200.
DereRetie: 188, 239.
Descanso y revivificaeion de los de-
rechos: 215.
Desheredacion: ver Exheredatio.
Destino del padre de familia: 274.
Devolution (en la enfiteusis): 285.
btafripor 581, 602.
Dicis cause: 113 n. 29.
Dictio dotis: 358, 396, 509.
Dies: 102 s., 431, 594;
cedens y veniens: 431 n. 9, 643.
Diffarreatio: 505.
Digesta: 7 s., 44.
61.xri Frinp.o;: 174;
Ray Lac 618.
Diligentia: 429, 430.
Disenso: ver Contrarius consensus.
Distractio bonorum: 164, 173.
Divorcio: 6, 495, 498, 499, 503 ss.;
bona gratia: 507;
communi consensu: 508;
ex iusta causa: 507;
sine ulla causa: 508.
Documento probatorio y dispositi-
vo: 367.
Dolo (intention de causer dano):
412, 419; 423, 424, 426 ss., 432; ilittatov: 516.
667
Dolo (cont.)
(vicio de la voluntad): 116 s.
Ver, tambien, Actio, Exceptio,
Replicatio doll.
Dorninium ex lure Quiritium: ver
Propiedad quiritaria.
Donation: 228, 449, 637, 853 ss.;
entre cOnyuges: 226, 517 ss.,
656 s.;
modal: 83, 103 s.;
remuneratoria: 462.
Donaciones indirectas: 658.
Donatio ante nuptias: 516 ss.;
mortis causa: 101, 344, 658 s.;
propter nuptias: 516 ss., 613;
testamento relicta: 637.
Doroteo; 10.
Dos adventicia: 510;
- profecticia: 482, 510;
- recepticia: 512, 513 n. 34.
beatc: 581.
Dote: 492, 499, 508 s., 653;
(constitution de la): 358, 449,
482, 509 ss.;
(estimation de la): 512;
(restitution de la): 298, 429, 430,
500, 512 ss.
Dotis retentiones: 513, 514.
Dupticatio: 150.
E
Eadem res: ver Cosa juzgada.
Edad: 557 ss.
Edieto constantiniano: 70;
julianeo: 4.
Edictum aedilicium: ver Ediles;
de bonis vi rctptis: 414;
de feris: 408 n. 5;
- perpetuum: 3.
Ediles curules: 382.
Editio actionis: 152.
sZonoinatc: 581.
Ejecucion: 128, 162, 173, 242, 279.
Elasticidad del dominio: 200.
Emaneipados (sucesion): 565, C09.
Emancipatio: 88, 91, 505, 503 n. 23,
528. 531;
Anastasiana, o per rescriptum
principis: 532:
Iustiniana: 532.
668 /NDICE ALFABETICO DE MATERIAS
Emptio: ver Compraventa;
rei speratae y spei: 376,
Emptor bonorum: vet BOWYMATIL
emptio;
- faveiliae: ver Famitiae emptor.
Emulacien: 201, 246.
btixvpov: 292.
Enfermos de mente: 308, 600. Ver
Furiosus.
Enfiteusis: 200, 218, 281, 294, 343;
- de bienes eclesiasticos: 285 n. 4.
Enriquecimiento: 409, 461, 634.
Epitome Gai: 11.
tpoca clinics: 4;
- diarquica: 3.
Error: 113 s.;
- de derecho: 116.
Erroris causae probatio: 118, 495.
Esclavitud: 6, 55 s., 166, 541 ss.
Esclavo: 55, 107, 187, 407, 458, 459,
493, 520, 541 ss., 599 s., 822;
- (proceso de libertad): 541 ss.
Escritura: 224, 228, 229, 367 ss.
Escuelas orientales: 7.
Especificacion: 215 s., 239.
Esponsales: 501 ss.:
- de derecho latino y de derecho
romano: 501.
Estipulacion novatoria: 442, 448.
Eviccion: ver Garantia por eviceihn.
Evocatio (edictis, Utteris, dentin-
tiationibus): 169.
Exceptio: 3, 147, 171, 232;
- dilatoria y perentoria: 150;
- doll: 150, 213 n. 14, 242, 334, 364,
446, 454, 586;
- - generaUs seu praesentis: 117;
- - specialis seu -praeteriti: 117,
150;
- iusti dominii: 207;
- legis Cinciae: 655;
- legis Plactoriae: 148, 570;
- tills dividuae et rei residuae:
150;
- inetus: 119, 150;
- non numeratae peeuniae: 370;
- pacti conventi: 148, .364, 394,
443;
- rei iudicatae: 177, 180;
- rei venditae et traditae: 101
n. 17, 148, 207;
Exceptio (cont.)
senatusconsulti Macedonian i:
vet Senadocons. Maced.
- S. C. Vetleiani: ver Senadocons.
Veil.
- vitiosae possessionis: 305, 306.
Excusatio tutelae: ver Tuteta.
Exheredatio: 575, 583, 815 ss.;
- bona mente: 617, 621.
Expensilatio: 365 s., 442.
Expitatio hereditatis: 413 n. 11, 628.
Exposicion de nifios: 531, 534.
Expromissio: 442, .450.
Expropiacion por utilidad publics:
202.
Exsecutor negotii: 170, 172.
F
Familia (relaciones de.): 477 ss.;
- paterna: 481, 482.
Familia: 477;
- communi lure: 479 s., 481, 482;
- pecuniaque: 477, 589 n. 7;
- proprio Lure: 479, 481, 482.
Familiae emptor: 579, 589.
Famitiam habento: 606,1322.
Fes: 25.
Favor libertatis: 548.
Fenus nauticum: 342;
- tillektrilltl: 340 n. 8.
Ferruminatio: 213.
Fictio: 22 n. 4. Ver, tambien, For-
mulae ficticiae;
- legis Corneliae: 58, 601.
Fideicomiso: 79, 92, 96, 165, 647 ss.;
- de residuo: 650.
Fideiussio: 361, 452, 458, 475 n. 17.
Fides bona: 234, 236. Ver, tambien,
ludicia bonae fidei.
Fiducia: 90, 104, 223, 291, 337, 343.
428, 427, 429, 451;
- cum amico: 291, 343, 658;
- rum ereditore: 291, 294, 343 s.
Figurae (variae Eausarum): 327.
Filius famitias: 66, 107, 190, 196, 342,
407, 446, 533 ss., 598, 600.
Fisco: 85, 171, 298, 448, 498, 602.
Flamen Dialis: 487, 489.
Flaminica: 489 n. 2.
 INDICE ALFABETICO DE NIATERIAS
Focariae: 493.
Foedera: 61.
Foedus Latinum: 61.
Formalisrno: 89, 370.
Formula: 138 s.. 153, 167;
- arbitraria: 159, 163. .
Formulae ex fide ver ludicia
bonae fidei;
- ficticiae: 22 n. 4, 145, 160, 641
n. 3;
in factum conceptae: 3, 136, 146
s., 333.
Fraude del deudor: 183.
Fructus sine usu: 270;
- exstantes: 218, 242;
- percipiendi: 242.
Frutos: 185 a., 218, 242, 257, 265 s.,
565;
- naturales y civiles: 187;
- percibidos par el poseedor in-
terino: 133, 242.
Fundaciones: 77, 83, 344.
Furiosus: 75, 164, 496, 556, 568 s.,
600.
Furtum concept-tan, oblatum, pro-
hibitum: 412 ss.:
- was: 346, 351, 412,
Garantia: 129, 291, 336, 362 s.;
- par eviction:. 94, 224, 382 s.,
435;
- par vicios ocultos: 383.
Garantias de las obligaciones: 318;
- personales: 451 ss.:
- reales: 291 s., 451. Ver, tarnbien,
Derechos reales de garantia.
Gastos: 242 s., 267.
Gayo: 9 n. 5, I i, 124, 127 n. 5, 135,
251 n. 49, 327, 337, 390.
yll iht6-4rritoz: 205, 283.
Gens: 408, 480 s.
Gentiles (sucesien de los): 606, 622.
Genus: ver Obtigaciones geniricas.
ystopyol. OrgtOntot y flaotAtxol: 283.
Gesta: 230. Ver, tambien, Insinua-
tio spud gesta.
Gestio negotiorunt: 106, 326, 329,
391, 399 ss., 426, 454, 569, 571;
- pro herede: 92, 625 s., 6;9.
Gestion de la tutela: ver Tutela.
669
Glosemas: 8.
yvoiucov del Mos )..67oc: 61,190 n. 9,
494 n. 6, 495 n. 9, 498, 591 n. 9.
H
Habitatio: 269, 270.
Haftung: 458 n. 1.
Hebreos: 70.
Hechos juridicos: 22;
- - logicos y alOgicos: 23.
Heredero: ver Heres;
- (institution de): ver Heresies
institutio.
Heredes ex testamento: 587 SS.;
- legitimi: 575, 605 ss.;
- necessarii y votuntarii: 575, 622; .
- sui: 575, 578, 597, 605, 621;
- sui et necessarii: 597, 622, 623.
Heredes institutio: 79, 82, 96, 103,
574, 583 s., 593 ss.;
- - a terrain y conditional: 593
s.;
- - ex re certa: 575, 595 s.;
- - modal: 104;
- pro parte y sine parte: 595.
Hereditas: ver Herencia.
Hereditatis petitio: ver PeticiOn de
herencia.
Herencia: 310, 312, 449, 573 ss. Ver.
tambien, SucesiOn hereditaria;
- elemmtos e xt rapatrimoniales:
576;
- en el mundo griego: 581:
- pretoria: ver Bonorurn posses-
sic);
- Vacentet 84 s., 627, 629.
Here$ (significado ariginario y su-
cesiva extension): 579 ss.
Hereticos: 70, 600.
Hermanos germanos, consangufneos,
uterinos: 483, 612 s.
Hijo (designation coma): ver
Hijos naturales: 520, 527;
- vu/go eoncepti 519.
Hipoteca: 198, 291 s., 451.
Hipotecas legales: 295, 515, 562.
Honestiores y hurniliores: 71, 172.
670 tNDICE ALFABETICO DE MATEEIAS
Hurto: 131, 303, 320, 346, 351, 406,
409, 412 ss., 415, 418, 428;
- diurno y nocturno, manifiesto y
no manifiesto: 412 ss.
Hyperocha: 295, 351.
I . reta- inofficiosi testaments.
Iactus missiirum: 211.
Id quod interest: 434.
Vict(xciari): 72, 283.
Iglesias: 233, 285.
Ignominia: ver Infamia.
Ilicito civil: 423 ss.
Imaginarius: 113 n. 29.
Immissio: 200.
Impedimentos para los esponsales:
501 s.;
pare el matrimonio: 493 ss.
/mperatoriam. (constitucion): 11.
Impetratio dcnninii: 295.
Imposibilidad de Ia prestacion: 925
ss.
Improbus intestabilisque7 67.
Impuberes: 75, 308, 402, 549, 555 ss.,
566, 598, 600. Ver Tuteta;
infantiae proximi y pubertati
proximi: 556.
Impuestos fundiarios:. 206.
Imputation de los pagos: 440.
In bonis habere: ver Propied,ad
pretoria.
In iure cessio: 90, 97, 113 n. 29, 206,
220 s., 222 n. 23, 230, 256, 271,
274, 343, 349, 390, 526, 545, 559,
566, 575, 653.
In iure cessio hereditatis: 627, 629.
Inaedificatio: 219, 287.
Incapacidad para suceder: ver Su-
cesiOn.
lneensus: 544.
Incertum: ver Actio incertum y Sti-
pulatio incertum.
Incestum superveniens: 504.
Incrementos fluviales: 214 s.
Indebido: 326, 327, 328.
Indebiti solutio: 337, 402, 460.
Indignidad: ver Sucesidn.
Inexistencia del negocio juridico:
109.
Infamatio: 416.
Infamia: 67, 164, 3B0, 499.
Infantes: 75, 308, 556, 563, 623.
Infitiatio: 418.
Infrequens: 544.
Ingenui: 58, 550.
Iniuria: 321, 406, 409, 415 es., 550.
Inofficiosum testamentum: ver Que-
hiquilini: 72.
/nsinuatio spud fiesta: 92, 230, 657.
Institutiones gayanas: ver Gayo;
justinianeas: 10.
Insula in fluorine nate: 214.
Intentio: 143.
Intercessio (derecho pfiblico): 254;
(derecho privado): 443, 452 n.
18.
Interdicta: 158, 303;
duplicia: 160.
Interdirtio bonorum: ver Curs pro-
digi.
Interdictos: ver Interdicta;
- posesorios: 160, 293, 304.
Interdictum de aqua cottidiana et
aestiva: 312;
de arboribus caedendis: 240,
248 s.;
de clandestine possessione: 306;
de cloacis: 280;
de fonte ref iciendo: 280, 312;
de glande legenda: 290, 298;
de homine libero exhibendo:
158;
de itinere actuque reficiendo:
280;
de tiberis exhibendis y cluren-
dis: 492, 539;
de precario: 306;
de rivis: 280;
- de superficiebus: 289, 311;
de tabulis exhibendis: 605;
de vi y de vi armata: 305;
demolitoriurn: 297;
fraudatorium: 163;
riequid in loco publico fiat:
159;
quod vi aut clam: 239, 247, 280,
538;
quorum bonorum: 158, 585, 627,
635;
Su/vim/urn: 293;
- uti possidetis: 305, 310, 311;
 INDICE ALFABETI CO DE NIATERIAS
Interdicturn (cont.)
- uti utimini fruimini: 311;
- utrubi: 304.
Interes del acreedor: ver Id quod
interest.
Intereses: ver Usurae.
interpellatio: 431.
Interpolaciones: 7,. 45 s.;
- prejustinianeas: 8.
Interpositio auctoritatis: ver Tutoris
auctoritas.
Interpretatio: 43, 48;
- duplex: 46.
Intrasmisibilidad de las acciones pe-
nales: 409;
- de las obligaciones: ver Tres-
misibilidad.
Invecta et incite: 293.
Iter: 263;
- ad sepulcrum: 202.
/ude.x: 122, 126, 153, 155;
- qui litem suam fecit: 421, 424.
/tidicia bone fidei: 118, 138, 141,
147, 333, 344, 352, 375, 426, 432,
512, 514, 560, 634;
- Iegitima: 157, 177, 207, 371, 566;
- quae imperio continentur; 157,
177, 207, 371;
- stricti inris: 334.
ludicis postulatio: 114, 132 n. 12, 133,
137, 364 a.
/udicium .(contrato formal): 371 s.
Ver, tambien, Formula;
- contrarium: 346 n. 17, 375, 392,
445;
- de moribus: 513 n. 34.
Tura in re alien: 198, 259 s.;
- in rem o ad rem: 244.
lure (in): ver Proceso in lure.
Juridici: 168.
luris praecepta: 24.
Iurisdictio:. 126.
/us: 2, 9, 25;
- civile: 2, 4, 9 n. 5, 28 s.;
- ex scripto, ex non scripto: 27;
- pentium: 9 n. 5, 28 s., 137, 361,
388, 458 n. 1. Ver Negocios iuris
pentium;
- honorarium: 3, 26, 30 n. 12;
- rzaturale: 9, 28, 31;
- praetcnium.: ver lus honora-
rium;_
- privatum: 9 n. 5, 32 s.;
671
lus (cont.)
- publicunz: 9 n. 5, 25, 32 s.;
- singulare y commune: 35 s.
/us abstinendi: ver Sucesion heredi-
taria;
- adcrescendi: ver Sucesion here-
ditaria y Condominio;
- distrahendi: 294, 297;
- domum revocandi: 36;
- emphyteuticariurn: 284;
- in agro vectigali: 198, 218, 282,
287, 297;
- liberorum: 53, 59, 498 s., 566,
600, 610;
- noxae dandi: 408 s., 535;
- perpetuum: 284;
- prohibendi: ver Condominio;
- 7C pot 4.1iicretec: 286;
- retentionis; 242;
- sepulcri: 190, 422, 578;
- tollendi: 243;
- vendendi: 534, 551, 552;
- vitae et necis: 534.
lusiurandum: ver Juramento;
- de calumnia: 172;
- in Mem: 241;
- liberti: 358, 451.
lussus iudicandi: 154 n. 23.
J
Juramento: 451. Ver, tambien, /u-
siurandum.
Jurisconsultos (actividad de los):
43, 577'.
K
Kai intpaynybel; W[tolOrra: 368.
L
Latini: 61 s.;
- Aelicni: 548;
- coloniarii: 62;
- /uniani: 62, 64, 546, 608;
- prisci: 61, 64.
Laudemi um: 286.
Legado: 79, 82, 93, 96, 99, 128, 238,
274, 326, 576, 579, 596, 601, 637
ss.;
672 tNDICE ALFABETICO DE MATERIAS
Legado (cont.)
- alternativo: 638. Ver, tambien,
Obligaciones alternatives;
- conditional: 99;
- modal: 104.
Legatum /iberationis: 638;
- partitionis: 646 n. 8, 648;
- per damnationem: 128, 235 n. 36,
271, 323, 328, 397, 440, 444 n. 11,
457, 467, 473, 638 ss., 643 ss., 645;
- per praeceptionem: 638, 640,
642, 644;
- per vindicationam: 219, 271,
397, 638 ss., 642, 643, 644;
- poenee nomine relictum: 637
n. 1;
- sinendi motto: 398, 638, 640, 644.
Leges Liciniae Sextiae: 340 n. 8.
Legis actiories: 124 s.;
- actio sacramenti (in rem e in
personam): 125, 129, 136, 140,
199, 220, 240, 302, 318, 538, 541,
579, 632.
Legitimation (per subsequens nut-
trimonium, per rescriptum prin-
cipis, per obta,tionem curiae):
529 s.
Lesion enorme: 378.
Lex: 2, 26, 43:
- Aebutia: 138 s., 142;
- Aetia Sentia: 60. -62, 548, 552;
- agraria (de Tiberio Graco) .
205;
- Apuleia de sponsu: 453;
Aquilia de amino: 2, 129, 410,
417 ss.;
- Atilia de Wore dnndo: 2, 558 s.;
- Atinia de usucapione: 234;
- Calpurnia de condictione: 134;
- Canuleia: 71, 494;
- Cicereia de sponsu: 453;
- Cincia de donis et muneribus:
483, 655 s.;
- Claudia de senatoribus: 71:
- Clodia de exilic Cicerones: 36;
- commissorict: 101, 244, 384;
- - en la prenda: 294;
- Cornelia de confirmando testa-
mento: 58;
- - de iniuriis: 416;
- - de sponsu: 99 n. 14;
- Pompcia Ititciarial 341 n. 8;
Lex (cont.)
- Dui/ia Menenia de fenore: 340
n. 8;
- duodecim Tabularum: 2, 24, 124,
340 n. 8, 412, 415, 531, 639 n. 2;
- Paddle: 596, 619 n. 37, 648,
649;
- Fufia Caninia de manumissioni-
bus: 548, 552;
- Furia de sponsu: 453;
- Furia testamentaria: 128, 646;
- Genucia de fenore: 340 n. 8;
- Hieronica: 135;
- lulia de adu/teriis: 495, 506,
511;
- - de collegiis: 81;
- - de (undo dotal; 511;
- - de maritandis ordinibus: 497;
- -- de tutela: 558;
- - de vi: 234, 415 n. 13;
- - et Papia Poppaea: 495, 497,
586, 597, 611, 643;
- iudiciorum privatorum: 139,
164;
- repetundarum: 234;
- funia Norbana: 62, 64, 546:
- Minicia de cibitate: 494;
- Mucia de fenore: 340 n. 8;
- Pinaria de legis actione: 134;
- Plaetoria de circumscription
adolescentium.: 2, 147, 570;
- Plautia de 234;
- Papiria de civitate: 59:
- Poetelia Papiria de nexis: 358;
- Porcia fenebris: 341 n. 8;
- Putailia de sponsu: 453;
- Rhodia de lactic; 388;
- Romano Wisigothorum: 13:
- Rubria de Gallia Cisatpina: 133;
- Scribonia de usncapione servi-
tutium: 272;
- Silia de condictione: 134;
- Titia de tutelar 558;
- Valtia de menus iniectione: 129:
- Voconia de mulierum hereditate
(Itestamentaria?) : 601, 607. 646.
Ley de las citas: 13.
Libel/us (conventions y contreclic-
tionis): 170, 172:
- eppellatoritts: 173:
- diilliSSOTilLS: 173:
- repuciii: 506. 507.
 INDICE ALFA14611CO DE MATERIAS
Liber singularis regularum: 12.
Liberalis cause: 166, 542.
Liberi: 477, 609;
- naturales: 520, 529.
Liberia* fideicommissas ict: 547, 651.
Libertini: 58 s., 498, 519 s., 549 s.,
607 s., 611 s.;
- ex lege /unia: 62, 546, 608.
Libertus: 59, 358.
Libripetu: 67, 222.
Limes: 201, 245.
Limitatio: 204.
Liti (colonos): 72.
Litis aestirnatio: 208, 210, 217, 236,
238, 253, 271, 468;
- contestatio: 126, 137, 153, 157,
168, 170, 177, 178, 180, 297, 372
n. 41, 444, 471, 566;
- denuntiatio: 169, 174.
Locacion: 29, 80, 103, 282, 285, 287,
293, 309, 333, 336, 349 n. 19, 384
s., 427, 429, 442, 473;
- de cosa: 386 ss., 427;
- de los hijos: 535 n. 13;
- de obra: 386 ss., 427;
- de servicios: 386 ss.
Locus religiosus: 56, 190;
solutionis: 434 n. 14.
Lucro cesante: 435.
M Membrum ruptum: 320, 415, 416.
Magistrados: 71.
Maleficium: 325, 406. Ver Obligati
ex maleficio.
Malum carmen: 415.
Manceps: 82, 318, 360.
Mancipatior 90, 91, 97, 113 n. 29, 188,
206, 219, 223, 230, 233, 235, 237,
251, 256, 271, 291, 343, 344, 376,
408, 441, 487, 531 s., 567, 653;
- a non domino: 208, 224;
- familiae: 91, 113 n. 29, 223, 579,
582 s.
Mancipi res: ver Res mancipi.
Mancipii (personae in cause): ver
Cause mancipii.
Mancipiurn: 187. Ver, tambien, Man-
cipatio.
Mandato: 105, 333, 356, 391 ss., 426,
427, 442, 448, 455.
673
Mandatum pecuniae credendae: 455,
473;
- post mortem: 393.
Manifested& de la voluntad: 87 s.,
109 s.
Maniqueos: 70.
Manumissio: 57, 58, 82, 239, 251, 359,
531 s., 545 ss., 563;
- censu: 545;
- in sacrosanctis ecclesiis: 547;
- inter amicos:. 546;
- per mensam o per convivii adhi-
bitionem: 546;
- testamento: 96, 545, 547, 651;
- vindicta: 91, 275 n. 15, 545, 547,
552.
Manumissionum vicesima: ver Vi-
cesima hereditatum, etc.
Manus: 66, 161, 233, 310, 414 n. 12,
478, 482, 484 s., 487 ss., 607 n.
24, 608;
- iniectio: 68, 127, 129, 132, 133,
363 n. 34, 412, 418, 543;
- pro iudicato: 129, 453;
- pura: 129.
Mater families: 478.
Matrimonio: 58, 91, 487 ss., 537, 551,
615 n. 33;
- impedimentos: ver impedimen-
tos pars el matrimonio;
- (promesa de): ver Esponsales.
Matrimonium iniustum: 495, 504.
Menores de 25 alias: 15, 148, 451,
557;
- (contratos de los); 161;
- (cosas de los): 235.
Mercede: ver Locacion.
Metus: 119.
Mezc la: 216.
Militares: 71, 493, 519, 591.
Militia: 613.
Missio in bona: 158, 162;
- in possessionem: 161, 246;
- ex secundo decreto: 162;
-. in rem: 162.
mpoavaoi.o.: 285.
Modus: 103 s.
Monasterios: 82.
Monstruos: 53.
Mora: 431 ss.
Mores: 25.
Moriar (cum): 336, 659.
674 INDICE ALFABETICO DE MATERIAS
Mudos: 601.
Muerte (extinciOn de la obligacian
por): 393, 409, 445.
Mujer: 74, 452 n. 18, 478, 482, 487 s,
497, 519, 565 ss., 600, 601, 607,
610.
Municipia: 79, 446.
Mutuo: 80, 132, 177, 185, 318, 321,
325, 327, 332, 337, 339, 349, 461.
N
Nature actions: 170.
Naturalis ratio:. 29, 31.
Nauta: 421, 427.
Negligentia: ver Culpa.
Negocio jurldico: 24 s., 87 s., 32$
n. 2;
- - (elementos); 93 s.;
- - ficticio: 113 n. 29;
- inexistente o nulo, anulable:
110;
- - simulado: 112.
Negocios bilaterales y unilaterales:
88;
- causales y formales: 90, 142 n,
17;
- inter vivos y mortis causa: 89;
- iuris gentium: 28 s., 91, 137,
333, 374.
Nemini res sue servit: 260.
Nema pro parte testatus pro parte
intestates decedere potest: 575,
582 s., 596.
Nexi: 69, 357 s.
.
Nesum: 90, 223, 318, 440, 551.
Ni cum eo pacit: 320, 393.
No uso: 275.
vouii : ver Posesion.
- evvoRog y (moth: 307.
Nomen arcarium: 365, 366.
Nomen transscripticium: 365, 366,
370, 442.
- verum y bonum: 449.
Nominatio potioris: ver Tutoris po-
ttoris nominatio.
Normas de conducts: 18 s.;
- juridicas: 18 s.
Nota censoria: 67;
- consulaTis: 67.
NovaciOn: 442 s., 471, 473;
- a re in personam y a persona in
personam: 442.
Nudism ius Quiritium: 208;
- nomen heredis: 586.
Nunciatio novi operis: ver Operis
novi nunciatio.
Nuncius: 105 n. 21.
Nuncupatio: 589.
Nupcias: ver Matrimonio.
0
Obispos (jurisdicelon de los): 176.
Obligaciones: 41, 193 s., 315 ss.;
- (extincion); 437 as.;
- (trasmisibilidad): ver Trasmi-
sibilidad de las obligaciones;
- alternativas: 462, 464 ss., 467;
- correales: 178, 457, 469 ss.;
- divisibles e indivisibles: 457, 466
ss., 470;
- genericas: 457, 462 ss.;
- naturales: 457 ss.;
- solidarias: 178, 454, 457, 469 ss.
Obligatio: 315 ss., 320, 458 n. 1;
- ab heredis persona hicipere non
potest: 335;
- auctoritatis: ver Auctoritas;
- rei y personae: ver Garantias
personales y reales.
Qbligationes ex contractu: 322, 325
ss.;
- ex maieficio o ex delicto: 320,
325 ss., 405 ss., 444, 470, 472, 474;
- ex variis causarum figuris: 327
ss.;
in dando e in faciendo: 439;
- quasi ex contractu: 328, 397 ss.;
- quasi ex delicto: 328, 420 ss.
Obras piss: 83, 228.
Obsequium: 550.
Ocupacion: 29, 210 s.
Oferta de page: 433.
Omnem (constitucion): 10, 13.
ISIA6Aoyot: 61.
Operas: ver Locatio operarum;
- libertorum: 386, 550;
- servorum: 269, 270.
Opens novi nunciatio: 239, 247 s.,
279, 280.
 INDICE ALFABETICO DE MATERZAS
Oportere: 148, 333.
Optio servi: 97;
tuteris: ver Tutoris optio.
Oratio Seven sobre la enajenacion
d'e los fundos pupilares: 564 s.,
570 n. 21.
Orbi: 498, 597.
Ordenamiento judicial justinianeo
171 s.
Ordo decurionum: 71.
acricog acoutatx6;: 451 n. 16.
tigOL: 296.
Os fractum: 415.
P Pecunia constituta: 372, 452;
Pacisci: ver Pactum.
Pacta adiecta (y sus distinciones):
395.
Pactio et stipulatio: 273, 395.
Pacto de no obrar: 431.
Pactos sucesorios: 517, 602.
Pactum: 393 ss.;
de dodo non praestando: 394,
431;
de non petendo: 149 s., 393 s.,
447, 465, 471 n. 16, 653;
de non praestanda evictione: 94,
394;
de retroemendo: 384;
displicentiae: 384;
- donationis: 396;
dotis: 396;
- hypothecae: 293 s., 395.
Paganos (op. a cristianos) : 7 0;
(op. a militares): 591.
Pago: 439 ss., 449. Ver, tambien, Mx-
putaciOn de los pagos;
- hecho por un tercero: 439;
- (sustitucion del objeto): 440.
Ver, tambien, Datio in solutum.
Pandectae: ver Digesta.
nupayriXict it crirDevria;: 174.
naorrypacii: 232.
naociyeeva: 515.
nuQuefivai 0 nogcrattahpm: 348 n.
18.
Parentela: 479, 482;
- adoptiva: 493, 526, 528;
materna: ver Cognatio;
(impedimentos para el matri-
monio): 493.
675
Pars, pars quanta, pars quota: 25T;
Legitima: 619.
Partus ancillae: 186.
Pater families: 65, 478, 484, 487, 523,
533 as., 551;
patratus: 544.
Patientia: 246 n. 46, 272.
Patronato: 59, 79, 549 ss., 607 As.
Patronus: 59.
PecuIium: 58, 68, 459, 511, 515, 535
as.;
adventicium; ver Bona adven-
ticia;
- castrense: 66, 537;
quad castrense: 66, 537.
- traiecticia: ver Fenus nauticum.
Pecuniariedad de la condena: 156,
172, 217, 446 ss.
Pena pitblica y privada: 122, 406.
Perdida de la cosa: 238, 380, 426,
465 s.
Peregrinos (alicuius civitatis y de-
diticii): 60, 549.
Pericuium rei venditae: 380 s.
Permuta: 353, 356.
Perpetuatio obligationis: 432.
Personae in causa mancipii: ver
Causa mancipii;
incertae: 593 s.
Personalidad del derecho: 5.
Personas fisicas: 49 s.;
- juridicas: 49. 75 s., 594;
- sui y alieni iuris: 478.
Petitio ex libertate in servitutern:
541 s., 546;
ex servitute in libertatem: 541
s., 546;
- hereditatis: 142, 179. 289, 311,
579, 585, 586, 618, 621, 632 ss.:
mutua: ver Compensation.
Pier causae: 83.
Pictura: 213.
Pignoris capio: 127, 133, 145, 292.
Pignus ex causa iudicati captum.
l73;
gordianum: 298;
- publicum y quasi publicum:
296, 298. Ver, tambien, Prenda.
Piantatio: 214.
Plebeyos: 71.
Plumbatura: 212 n. 13.
Pius petitio: 137, 434 n. 14.
676 fbIDICE ALFAEETICO DE MATERIAS
Politor: 387.
Polficitatio: 398.
Pontif ex maximus: 525, 588.
pontIfices: 2, 578 ss.
Pop laus Romanus: 78.
Posesion de los derechos: ver Qua-
si possessio;
- de las tierras: 203 s., 283 481.#
- de estado: 313;
- interinal: ver Vindiciae.
Possessio: 237; 299 ss., 491, 585;
- ad interdicta: 303 ss., 307;
- ad usucapionera: 234, 237, 307;
- bone fidei: 208, 218, 237, 242,
307;
- bonorum: ver Bonorum posses-
sio;
- civilis: 237, 307;
- iusta e iniusta: 305, 307;
- naturalis: 304, 307;
- (quasi): ver Quasi possessio.
Possessionis accessio y successio:
238, 305.
Possessor fictus: 241 n. 41.
Postliminium: 57, 491, 504 n. 21,- 530,
543, 601.
Postulatio iudicis: ver /udicis pos-
tulatio;
- pro aliis: 68.
Postumi: 616.
Potestad del jefe de familia: 477 s.
Potestas dorninica: 498, 541 ss.
Potestas patria: 478, 482, 485, 487,
523 ss., 541.
Praecipitatio e saxo: 57.
Praedes litis et vindiciarufn: 130,
240, 360;
- sacramenti: 130, 318, 360.
Praedia stipendiaria vel tributaria:
203. Ver, tambien, Propiedad
provincial.
Praediatura: 318, 336, 360.
Praefectas urbis, annonae, vigilum:
171.-
Praeiudicium: 139, 543, 545.
Praescriptio -(en el proceso): 151;
- longi temporis: 232 ss., 272, 447,
461;
- tongissimi temperis: 233, 238;
- pro actore y pro reo: 151.
Praeses provinciae: 167, 171, 204.
Praestationes (en lee acciones divi-
sorias): 257, 404;
- (en la petitio hereditatis): 634.
Praesumptio ittris tantunt e its. is et
de iure: 172.
Praetor f ideicommissarius: 165;
- minor: 126;
- peregrinus: 30, 137, 333, 375;
- tute/aris: 166;
- urban= 3, 30, 145. Ver, tam-
Wen, /us honorarium.
Precario: 304, 305.
Precio: 377 s.
Prelaci6n: ver Zus ngottuviaton,
Prelegado: 511, 596, 642 s.
Prenda (contrato): 303, 351;
- (derecho real): 198, 218, 291
ss., 303, 338, 351, 413, 4.44, 451,
458;
- de los criditos: 297, 335;
- del hijo: 535 n. 13.
- Ver, tamblen, Pignu.s.
Prision de guerra: 57 IS., 69, 309,
543, 601, 602.
Privilegium: 36;
- exigendi: 36, 444, 450.
Probatio (anniculi causae): 495 n. 7,
- (erroris causae): 495, 523;
- diabolica: 231.
Proceso apud iudicem: 155 s.;
- extra ordinem: 165 s.;
- formulario: 123, 136 s.;
- in iure: 123, 152;
- per libellos: 170;
- per rescriptum: 175;
- per sponsionem: 240, 550 n. 12,
632;
- privado: 121 s.;
- provincial: 187 s.;
- pilblico: 121;
- semipublico: 168.
Proconsul: 167.
Proeuracion: 391, 400.
Procurator: 106, 155, 391;
- in rem suam: 448;
- omnium bonorum: 109, 391;
- unius ref: 391.
Prodigus: 75, 556, 588 s., 599 s.
Profanatio: 189.
Promesa en favor de terceros y del
hecho de terceros: 3311 s.
 fNDICE ALFABETICO DE NIATEllifiS
Promissio dot's: 510;
iurata liberti: 358.
Propiedad: 37, 40, 80, 195, 198, 199
s., 218;
bonitaria: ver Propiedad pre-
toria;
gentilicia: 481;
pretoria: 203, 206, 218, 297, 321,
547;
provincial: 203, 206, 218, 511;
- quiritaria: 203, 206;
- (defensa): 239 ss,;
(litnitaciones): 201 s.;
(modos de adquisicion): 209 s.,
218 s.;
( iuris civ ilia e iuris gen-
tium): 209;
- (perdida): 238;
- (trasmision): 88, 103, 218.
Propretor: 167.
Proprietarius: 267.
nQoatpoeog droyil: 658.
Provincias: 61, 166 s.;
- imperiales y senatoriales: 167,
206, 283.
Prueba: 156, 172, 241.
Pub ticanus: 422.
Publicatio: 239.
Publicidad: 296.
Pudicitia (adtemptata): 416.
Pupilo: 164, 461. Ver Tutela.
Quaestiones perpetuae: 406, 416.
Quaestores parricidii: 20.
Quarta divi Pii: 528;
Falcidia: ver Lex Falcidia;
- Pegasiana: 650.
Quasi possessio: 310 sa.;
traditio: 272, 272 n. 12;
- usufructo: 185, 267.
Querela inofficiosae donation's:
620;
- dot's: 620;
inofficiosi testamenti: 68, 617 ss.;
non numeratae pecuniae: 370.
Qui dolo desiit possidere: 241 n. 41,
634;
liti se optulit: 241 n. 41.
Quirografos: 366.
Quota: ver Pars quota.
4. Roil.
677
R
Rapina: ver Robo.
Rapto: 488 n. 1.
Rationales: 171.
Raudusculunt:- 222.
Receptum arbitrii: 373;
- argentarii: 373;
nautarunz cauponum stabulario-
rum: 373, 427.
Reconduccion tficita: 388.
Redemptus ab hostibus: 69, 553.
Regina sacrorum: 489 n. 2.
Regreso: 474.
Regula Catoniana: 644.
Rei vindicatio: 140, 142, 148, 156,
179, 193 s., 207, 213 n. 14, 218
n. 19, 237, 239, 241, 278, 288,
397, 538, 541 s., 632, 633;
partiaria: 252, 256;
utilis: 213 n. 14, 241, 244,
641 n. 3.
Relation juridica: 22.
Retigio: 189.
Religiosus locus: ver Locus retigio-
SUS.
Remancipatio: 526 n. 4, 532, 551.
Remision de la deuda: 439, 440 s.,
638, 653.
Remissio (de las conditions desho-
nestas): 97;
(de la operis novi nunciatio):
247.
Renuncia a la herencia: 576.
Reparatio temporum: 169.
Repticatio: 150;
doll: 101 n. 17, 207;
legis Cinciae: 655.
Representation: 80, 105 s., 145, 308.
392, 542;
- directa e indirecta: 106 s., 392,
564;
en juicio: 155;
- necesaria y voluntaria: 105.
Repromissio: 161.
Repudium: 505 s.;
sine ulla causa: 508.
Res: 14, 181 s. Ver, tambien, Cosas;
communes omnium: 139, 190:
- cierelictne: 188, 211;
divini y hurnrtni iuris: 189;
43
678 borcE ALPAnirICO DE MATERIAS
Res (cont.)
- furtivae: 234;
- habilis (en la usucapion): 234:
- in commercio y extra commer-
cium: 188, 192, 234;
- in patrintonio y extra patrimo-
nium: 188, 234;
- mancipi: 101 n. 17, 188, 205, 206,
211, 219, 225, 230, 265, 379, 655
n. 3;
- nec mancipi: 101 n. 17, 188, 205,
219, 225, 265, 271, 379;
- nut/ins: 188, 211, 627;
- obtigatae: 294, 295, 319;
- privatae: 191;
- publicae: 191;
- religiosae: 189;
- sacrae: 189;
- sanctae: 190;
universitatum: 191;
- vi possessae: 234.
Res cottidianae: 13, 328.
Resarcimiento de los dews: 433 ss.
RescisiOn unilateral: 354, 391, 442.
Reserva mental: 111.
Responsabilidad contractual: 425
ss.;
objetiva: 419, 427. Ver, tam-
bien, Custodia;
- ultra vires: ver Sucesion here-
ditaria.
Respublica (a tee populi): 78 n. 28.
Restimilatio: 160.
Restitutio in integrum: 119, 158, 160,
163, 166 n. 31, 451, 623, 631;
- - propter aetatem: 570.
Retention: 242, 346.
Retentions dotis: ver Dotis reten-
tions.
Retroactividad de la condition: 98,
100, 594;
- de la adquisicion de la heren-
cia: 630.
Reverentia entre conyuges: 414 n.
12, 501.
Revocatio in servitutem propter in-
gratitudinem: 550.
Rex sacrorunt: 489.
Riesgo: ver Caso fortuito y Pericu-
/um.
Robo: 303, 321, 414:
S
Sabinianos y proculeyanos: 96, 211,
215, 358, 377, 440, 493, 840, 644.
Sabino (Masurio): 9 n. 5.
Sacra familiaria: 576, 578 s.
Sacramentum: 130, 131, 133, 140,
240.
Ver, tambien, Legis actio sacra-
menti.
Saltus hiberni et aestivi: 309.
SanclOn: 19.
Satin: 214.
Satisdatio: 161;
- iudicatum solvi: 161;
- rem adolescentis salvam fore:
572;
- rem pupilli salvam fore: 562,
564, 570 n. 21;
- secunclum mancipium: ver Ga-
rantia por eviction.
Scevola (Q. Mucio): 4, 9 n. 5.
Schuld: 458 n. 1.
Scriptura (accesion): 213.
Secuestro: 303, 347.
Segundas nupcias: 499 s., 517.
Senadoconsulto Calvisiano: 497;
- Claudiarto: 497, 544;
- Juvenciano: 634;
- Macedoniano: 342, 461;
- Neroniano: 641 s.;
- Orficiano: 483, 611, 625 n. 43;
- Pegasiano: 650;
- Perniciano: 497;
- Tertuliano: 493, 610;
- Trebelliano: 649;
- Velleiano: 74, 452 n. 18.
Senadores: 71, 164, 496.
Sentencia: 156, 172.
Separatio bonorum: 624, 631.
Sepulcra famitiaria y hereditaria:
190, 576.
Servi adscripti censibus: 73 n. 23;
- fisci: 71.
Servi poenae: 544;
- pub/jet: 544, 563, 600.
Servidumbres: 38, 183, 195, 198, 200,
202, 224, 253, 259 ss., 294, 297,
310, 312, 638;
- de pasaje: 263 s.;
- personales: 259;
-- positives y negativas: 262;
 biDICE ALFABiTICO DE MATERIAS
Servidurnbres (cont.)
- pretorias: 274 n. 13;
- (constitucion): 103, 271 ss.;
- (en la garantia por eviccion):
223, 382;
- (usucapio): 272;
- (vecindad de los fundos): 261.
Servio pulpicio &do: 4.
Servitus altius non tollendi: 264,
275, 277;
- altius tollendi: 278 n. 18;
- aquae ductus: 263, 276 n. 17, 277;
- aquae haustus: 264, 275;
- calcis coquendae, cretae exi-
mendae, harenee fodiendae:
264;
- cloacae immittendae: 264, 275;
- luminibus afficiendi: 276 n. 18; -
- ne luminibus officiator: 264,
275;
- ne prospectui officiatur: 264;
- oneris ferendi: 253, 262, 277;
- proiciendi y protegendi: 264;
y fluminis: 264, 275;
- tigni immittendi: 264, 277.
Servu.s commons: 547;
- fisci: 71;
- fructuarius: 266;
- fugitivus: 309;
- sine domino: 57, 188, 275 n. 15.
Si volet: 623.
Siervo: ver Backup.
Siervos de la gleba: 72 s., 282.
Simulacidn: 112 s.
Soberania territorial .y propiedad
privada: 203 s.
Sociedad: 29 s., 333, 389 s., 427, 442,
445, 474.
Societal leonina: 389;
- bonorumv 389;
- publicanorum: 82;
- unius negotiationis: 389.
Sodalitates: 78, 80.
Solarium: 289.
SoIidaridad: ver Obligations solti-
darias.
Sgiuti retentio: 459 ss.
Solutio: 315 s., 318;
- indebiti: ver Indebido;
- per aes et libram: 91, 222 n. 22,
438, 440 s., 552, 640.
Spatium deliberandi: 627.
679
Sponsio: 29, 160, 318, 335 n. 3, 336,
362, 452 ss., 501.
Sponsionem (actio per): ver Prin-
ces per sponsionem.
Stabularius: 413, 427.
Statuliber: 100.
Status: 38, 51, 313;
- civitatis: 60;
- familiae: 65 s., 523 ss.;
- libertatis: 55, 541 ss.
Stipendium: 206.
Stipulatio: 29, 90, 92, 273, 341, 361 ss.,
395, 439, 441, 451, 457, 464, 467,
510, 514, 583, 849, 653;
- certi e incerti: 364;
- duplae: 382, 383, 435;
- habere ticere: 382;
- in dando: 361, 467;
- in faciendo: 361, 468;
- in non faciendo: 488.
Stipulations praetoriae: 3, 161, 361.
crtgatrryag: 169.
Stuprum: 520 n. 41, 521.
Subsignatio praediorum: 360.
Successio in locum et ius: 40, 574;
- in singular res: 41, 574;
- in (o per) universitatem: 41,
162, 488, 527 s., 574;
- ordinum ye/ graduum: 607, 610,
612.
SucesiOn hereditaria: 40, 481, 48,:,
527, 528, 574 as.;
- (confusion de los patrimonios):
ver Confusion;
- (coniunctio re y re et verbis):
597;
- de los libertinos: 607 ss., 611 s.;
- de los sordos, mudos, etc.: 800;
- del las 527 s.;
- de las mujeres: 600;
- (incapacidad pare suceder): 498
s., 599 s.;
- (indignidad): 601, 621;
- intestada: 605 ss.;
- (ius abstinendi) : 597, 623;
- (ius adcrescendi): 596 s., 606;
- necesaria (formal y material):
514 n. 35, 614 ss.;
- en las deudas y en los creditos:
ver Trasmisibilidad de las obli-
gaciones;
- (orden de los sucesibles): 605
55.;
680 NDICE ALFABETICO DE MATERIAS
Sucesion (cont.)
- (responsabilidad ultra vires):
576, 580, 630 s.;
- (vocacion legitima y testamen-
, taria): 574 ss.
Sujeto activo y sujeto pasivo (de la
relacion juridical: 22.
Sujetos de los derechos: 49 s.
Suscripciones (en el testamento):
592.
Sustitucion: 597 s.;
- cuasi pupilar o ejemplar: 599;
- militar: 599 n. 18;
- pupilar: 598;
- vulgar: 597.
Superficie: 198, 214, 286 ss., 297, 311,
343, 387, 449.
Superficies solo cedit: 214, 286.
avyyparpti, syngraphe: 366 ss.
ovitclaatoygdcpoc: ver Tabularius.
avvcaiayua: 353.
Syndici: 80.
T Textura: 213.
Tabernae: 287.
Tabularius: 592.
Talibn: 67 n. 18, 320, 393, 406, 415.
Tanta (constitucion): 44.
Tempus (en la usucapion): 238.
Teneri actione: 321.
Te6filo: 10, 50, 51 n. 5.
Tercer adquirente (en las accio-
nes revocatorias); 163, 617 n.
35.
Terceros: ver Promesa del hecho de
terceros, Contrato en favor de
terceros.
Termino: ver Dies.
Tesoro: 210 s.
Testamenti factio activa: 58, 599 s.;
- passive: 599 s.
Testamento: 88, 92, 223, 574 ss., 587
ss., 637, 645, 647, 650;
- (apertura): 604;
- (cancelacion y destruccidn):
603;
- conjunto (prohibicion del): 602;
- del ciego: 593;
- olOgrafo: 592;
Testamento (cont.)
- (prevalecencia en la sucesion
clasica): 574, 577;
- (revocacion): 604 s.
Testamentum apud acta conditum:
593;
- calatis comitiis: 524, 578, 582,
583, 588 n. 5;
- in procinctu: 588, 658;
- iniustunt: 616;
- rnilituin: 591, 593, 595, 599 n.
18;
- per aes at /ibram: 588 n. 5, 590
s.;
praetorium: 586 n. 4, 590;
- principi oblatum: 593;
- ruptum: 616;
- ruri conditum: 593;
- tempori pestis conditum: 593;
- tripertitum: 592.
Testatio privata: 169.
Testigos: 126, 137, 221, 487, 506, 588
rt. 5, 590.
Testimonial (prueba): 172.
Tignim itinctum: 214, 413.
Titulus (en la usucapion): 234 ss.;
- putativus: 236 s.
Traditio: 101, 109, 187, 209, 219,
221, 225 ss., 235, 256, 271, 308,
379, 380, 389, 653;
- brevi manu: 227;
- corpora/is: 229;
- ficta: 227 ss., 272, 308;
- in incertam personam: 211;
- Tonga manu: 114, 226;
- (quasi): ver Quasi traditio;
- rei mancipi: 101 n. 17, 145, 207,
233, 235;
- sgmbolica: 226.
Transaccion: 447.
Transilvania (tablillas de): 341 n.
9.
Transtatio legati: 645.
Transscriptio: ver Nomen trans-
scripticium.
Trasmisibilidad e intrasmisibilidad
de las obligaciones: 41, 232 s.,-
408 s., 448 ss., 630 s. Ver, tam-
Wen, Cesion.
Trasmision de la herencia: 622;
- ex capite infantiae: 623;
 tNDICE ALFAFITIOD DE MATERIAS
TrasmisiOn (cont.)
- ex capite in integrum restitutio-
nis: 623;
- Iustiniana y Theodosiana: 623.
Trasporte maritimo: 387.
Triboniano: 10.
Tributum: 206.
Trinoctium: 488.
Triplicatio: 150.
Tuitio praetoris: 274 n. 13.
Turbatio sanguinis: .499.
Tutela: 29, 75, 132, 166, 310, 326, 402,
426, 427, 430, 443, 481, 496, 555
ss., 651;
- dativa: 558 ss.;
- impuberum, mulierum: ver Tu-
tor impuberis y Tutor mulieris.
- legitima: 481, 557 ss.;
- testamentaria: 557 ss., 651.
Tutor cessicius: 558 n. 5, 559 n. 7;
- confirmatus: 558 n. 5, 651;
- fiduciaries: 558 n. 5;
- impuberis o pupilli: 105, 108,
166, 308, 402, 443, 557 ss.;
- mulieris: 559 n. 6, 565 ss., 600;
- praetorius: 559 n. 5, 569.
Tutor (gestiOn del): 563 es.;
- (rendicion de cuentas del): 560,
564.
Tutoris auctoritas: 308, 381 n. 52,
461, 563, 566;
- excusatio: 559, 561;
- optio: 566;
- potioris nominatio: 559, 562.
U - in vacuum: 360.
Uncle: 340 n. 8.
Universitas: 79 D. 30, 184, 574;
- iuris y facti: 184.
Uso deI suelo pilblico: 287.
Usucapio: 187, 210, 230 ss., 310;
- libertatis: 276;
- pro herede: 236, 311, 575, 586,
627 s.
Usucapion de las servidumbrcs: ver
Servidumbres (usticapion);
- (rcquisitos de la): 233 ss. Vcr,
Res habilis, Tititlits, Fides, Pos-
sessio y Tempus.
681
Usufructo: 41, 103, 185, 196, 198,
200, 218, 221, 224, 259, 265 ss.,
297, 311 s., 387, 420, 498, 638;
- causal y formal: 265;
- de creditos: 450;
- del progenitor: 500, 511, 537;
- pretorio: 274 n. 13;
- (quasi): ver Cuasi usufructo;
- (ius adcrescendi en legado de):
642.
Usurae: 340 s., 348, 349, 432, 440,
444;
- centesimae: 341 n. 8;
- (legislacion republicans): 341
n. 8.
Usus Iderecho real): 103, 198, 269;
- (= usucapio): 231, 232, 238, 272,
311;
- (modo de adquisicion de la ma-
nus): 488, 491.
Ususfructus repetitus: 268.
Utenduin dare: 350.
Uti possidetis: ver lnterdictum uti
possidetis.
Utrubi:" ver /nterdictum utrubi.
V
Vadiatura: 359.
Vadimonium: 151, 169, 360.
Vecindad (relaciones de): 200 s.
Vectigal: 282.
Venditio bonorum: 162, 360, 624;
- ex lege praediatoria: 360;
- imaginaria: ver Mancipatio;
Venganza: 320, 406, 408.
Vents: ver Compraventa;
- del hijo: ver lus vendendi.
VCT borum obligatio: 361.
Via: 263.
Vicesima hereditatum et manumis-
sionum: 604.
Vicios de la voluntad: 112 s.;
- ocultos: vet. Garantia por vicios
ocultos.
Vida, vitalidad: 52 s.
Vindex: 130, 363..
Vindicatio: vcr Rei vindicatio:
- certae partis: 252;
682 INDICE ALFABETICO DE MATERIAS
Vindicatio (cont.)
ex libertate in servitutem y ex
servitute in. libertatern: ver Pe-
titio, etc.;
incertae partis: 216, 252;.
servitutis: 142, 245, 276 ss., 289;
taws fructus: 142, 245, 276 ss.,
289, 839.
Vindiciae: 130, 133, 242, 302, 360.
Violencia: 118 s.", 305.
Vis absoluta y compulsiva: 118;
major: 431.
Viuda (sucesion de la): 586.
Viudas: 499, 500, 614.
Vocacion hereditaria: 574.
Vocatio in ius: 131, 151.
Voluntad: 87 s., 109 s.;
(teoria de la): 111.
Votum: 398 s.
Vtahoict 529.
:
 Este libro se terming de imprimir
en el mes de octubre de 1986,
en los Talleres Graficos Edigraf S.A.,
calle Delgado 834, Buenos Aires, Arg,
Tirada: 1.000 ejemplares.