Professional Documents
Culture Documents
SUMARIO
1
Cfr. P. HBERLE, Verfassungslehre als Kulturwissenschaft, Berlin 1998, espc. p. 2 ss.,
28 ss., 131 ss. Sobre el pensamiento de P. HBERLE, vase la Introduccin de P. RIDOLA
a la monografa de P. HBERLE, Le libert fondamentali nello Stato costituzionale (ed. P.
RIDOLA).
2
Op. cit., IV, 4.1.2, p. 8. Se puede afirmar que en la sociedad pluralista no existe
numerus clausus de intrpretes de la Constitucin y, segn Hberle, la cuestin de quien
puede participar en la interpretacin de la Constitucin podra caber bajo el lema: de la
sociedad abierta de los intrpretes de la Constitucin a la interpretacin constitucional por y
para la sociedad abierta.
3
Id., Loc. ult. cit., donde considera una manifestacin de la concepcin opuesta (la de
la interpretacin cerrada de la Constitucin) la existencia paralela de la casta de los juristas
intrpretes de la Constitucin y la de los participantes formales en el proceso constitucional.
4
Id., Loc. ult. cit.
5
Vase P. HBERLE, op. cit., III, 6. 1 (en el epgrafe 6, El problema de las fuentes del
derecho en el Estado constitucional: un pluralismo de contextos y niveles escritos y no escri-
tos (Ein Pluralismus von geschriebenen und ungeschriebenen vieler Ra ume und Stufen). 6.
1 La problematicidad de la expresin fuente, el mismo concepto de fuente solo con
dificultad puede representar lo que implica la sociedad abierta de los intrpretes de la Cons-
titucin. En mi opinin, el concepto de fuente del derecho puede ser utilizado, caso de que
sea necesario, solo entre comillas, ya que la interpretacin implica una elevada dosis de
creatividad; los conceptos jurdicos a interpretar estn siempre demasiados preados de sig-
nificados y el canon de las fuentes del derecho propio del Estado constitucional en su
formulacin actual es demasiado abierto.
6
P. HBERLE, op. cit., II, 1.2. En la sociedad abierta de los intrpretes de la Consti-
tucin todos nosotros decidimos quien es clsico o quien lo ser. Nosotros somos el criterio
de referencia de lo clsico.
7
Op. cit., III, 6. 1 en el epgrafe La problematicidad de la expresin fuente, en el que
subraya como en el Estado constitucional hay un nmero ilimitado de fuentes del derecho,
cuya enumeracin puede ser slo ejemplificativa; op. cit., III, 6.4 tambin la influencia de los
principios generales del derecho ms all de su eficacia en el Estado constitucional nacional,
(como se comprueba, por ejemplo, en el derecho comunitario), muestra las dificultades de
encerrar el modelo en el concepto de jerarqua.. Id., op. cit., III, 6.5 en el epgrafe El
alejamiento de la doctrina de la jerarqua de las fuentes del estatalismo nacionalista y la
9
Vase tambin HBERLE, Rechtsvergleichung im Kraftfeld des Verfassungsstaates, p.
105 ss.
10
P. HBERLE, Verfassung als ffentlicher Proze. Materialien zu einer Verfassungstheorie
der offenen Gesellschaft, tercera edicin, Berln, 1996 (primera edicin, Berln, 1978).
11
Op. cit., III, 6.3, donde el autor subraya el reconocimiento progresivo de nuevas fuentes
del derecho en los textos constitucionales y enva un elogio a los constituyentes nacionales
que han osado incluir e integrar el catlogo de las posibles fuentes del derecho rompiendo
as la doctrina clsica de la soberana as como la subyacente corriente de pensamiento de
la Stufenbau.
12
Id., op. cit., I. 4.1. Esto aclara probablemente la insistencia de Hberle sobre el ele-
mento normativo del modelo del Estado constitucional, sobre un elemento de deber ser, no
perdido en la trada de la posibilidad, de la necesidad y de la realidad (ivi, II, 2.3. 2). Para
Hberle, se trata de diferentes formas del pensamiento jurdico que no deben ser practicadas
independientemente de la norma jurdica (loc.ult.cit.) (sera una ilusin suponer que una
buena poltica constitucional pueda ser una resultante de factores carentes de un imput nor-
mativo que determine el buen resultado). Cfr. tambin la afirmacin de que las valoraciones
estn siempre en juego, tambin en el anlisis emprico de la realidad no normativa, y la
renuncia amplia a extraer apresurados vinculos normativos de lo posible... tiene la funcin de
liberar la fuerza productiva e innovadora del pensamiento posibilista.; es del todo evidente
que el normativismo hberliano no tiene nada que ver con la Stufenbau, con la que pole-
miza constantemente.
13
Una polmica ya planteada desde este punto de vista por H. RIDDER, aunque desde
un planteamiento diferente del de P. HBERLE. RIDDER acenta la crtica sobre el curso real
de la historia constitucional y social de Alemania y sus desarrollos doctrinales. RIDDER hace
sobre todo evidentes la diversidad de perspectivas histrico-culturales del Staatsrecht res-
pecto del Derecho constitucional de otros estados y especialmente Gran Bretaa. Cfr. H.
RIDDER, Verfassungsrecht oder Staatsrecht? Die Realverfasssunge(en) des deutschen
Nationalstaats auf dem Prfstand der Demokratie, Bltter fr deutsche und internationale
Politik 1988 fasc. 6; vase tambin, H. RIDDER, Come e perch Weimar manc la democrazia,
traduccin de S. ROSSI, en prensa.
14
Cfr. Stato costituzionale, I, 1. 2. El Estado constitucional de raigambre europea y
atlntica se caracteriza por el reconocimiento del principio de dignidad humana, etc. A sus
Constituciones les aguarda una validez mayor en cuanto que esa dignidad est en la base de
su estabilidad y de su permanencia; op. cit., II, 1. 1.e ss.; II, 1.3 El laboratorio en el que se
gesta el modelo de Estado constitucional siempre se expande ms en el espacioTiempo y
espacio trabajan sobre el modelo Estado constitucional como proyecto de desarrollo.
15
Op. cit. II, 3.1.
16
Op. cit. II, 2.3.2 el elemento normativo, el deber ser, no perdido en la trada de la
posibilidad, de la necesidad y de la realidad. Efectivamente, la normatividad a la que el Autor
hace referencia es dialctica e histrica, como afirma ms adelante al hablar del Estado
constitucional, op. cit., III, 426 en la realidad del Estado constitucional, la normatividad debe
devenir normalidad. El Estado constitucional desea guiar y formar la realidad segn el con-
tenido de sus textos, que a su vez se orientan por ella (la realidad).
17
La apertura hacia las alternativas (Stato costituzionale, II, 2,2,1) constituye uno de los
puntos centrales de la reflexin hberliana sobre los desarrollos de la experiencia jurdica en
el Estado constitucional, que abre la puerta a la comparacin entre ordenamientos jurdicos,
dejando hueco al mtodo comparativo incluso en el interior del mismo ordenamiento consti-
tucional, ya que el pensamiento posibilista es esencialmente realista, concreto, ligado a la
circunstancia (la circunstancia representa, para HBERLE, una categora heurstica, estra-
tgica, comparativa, (ivi, II, 2.2.). El que es inevitable es el momento valorativo (las valora-
ciones estn siempre en accin) que se vincula con la eleccin del modelo de Estado cons-
titucional, pluralista, federalista y fundado sobre el reconocimiento de los Grundrechte,
sobre la separacin de poderes y sobre otros mltiples principios constitucionales, lo que en
definitiva hace del Estado constitucional tanto un modelo como un proyecto de futuro.
18
Cfr. op. cit., II, 2.3.1 e II, 2.3.2. Para una concepcin diferente de los conceptos
histricos del Derecho y de las relaciones con las mutaciones de las concepciones ticas,
vase A. GIULIANI, Il modello di legislatore ragionevole (riflessioni sulla filosofia italiana della
legislazione), en M. BASCIU, Legislazione. Profili storici e politici, Giuffr, Milano, 1999, p. 14
ss., que estima la relacin entre legislacin y jurisdiccin como garanta del nivel de racio-
nalidad y de moralidad de una poca.
19
Vase en particular sobre este aspecto, P. HBERLE, Europisches Verfassungsrecht,
Baden-Baden, 2001/2002, p.52 ss., 64 ss., 220 ss; Id., Das Grundgesetz zwischen
Verfassungsrecht und Verfassungspolitik, Baden-Baden 1996, 401 ss. En su trabajo sobre el
Estado constitucional, como en otras obras, el autor insiste en que a travs de este modelo
la humanidad habra asumido tal riqueza de contenidos que no tendra sentido su abandono,
sino en cualquier caso su proteccin y perfeccionamiento (ivi, I, 1.1).
20
Conviene recordar que P. HBERLE, op.cit., I, 3.4, insiste en la afirmacin de que la
Constitucin debe pensarse antes que el Estado, con la importancia que esto tiene y debe
tener.
21
Op. cit., ivi, 18. 1 con el ttulo mximas de la justicia en el Estado constitucional, en
donde auspicia una reunin de la filosofa del derecho con la filosofa de la Constitucin, no
porque la Constitucin sea la esencia de la sabidura, sino porque las Constituciones de los
Estados constitucionales son, en coherencia con el principio de la supremaca de la Consti-
tucin, la base para todas las disciplinas jurdicas particulares, sin que stas deban renunciar
a sus propias caractersticas.
22
Stato costituzionale, III, 4.2.6. Segn Hberle en el Estado constitucional hay un
nmero ilimitado de fuentes del Derecho (op. cit., III, 6.1) y el rol de la ley no puede continuar
siendo el de la primera formulacin del principio del Estado de Derecho, de modo que la
alternativa de considerar solo la ley o slo la sentencia entre las fuentes del derecho se
resuelve las ms de las veces en una solucin que implica a ambas (op. cit , III, 6.1).
23
Op. cit. I, 3. 1.
24
Op. cit., I, 4.1 los tres elementos del Estado y el cuarto (la cultura), en donde observa
en particular que el territorio del Estado es un pas que la cultura hace nico, un espacio
cultural, no un factum brutum.
25
P. HBERLE, op. cit., III, 6.1, con el ttulo la problemtica de la expresin fuente.
Recordamos como E. BETTI, al subrayar el origen heterogneo de los significados atribuidos
por el legislador y por los juristas en general, examina el fenmeno de la duplex interpretatio,
y el de la interpretatio multiplex, prescindiendo correctamente de averiguar la voluntad del
legislador (E. BETTI, Teoria generale dellinterpretazione, edizione corregida y ampliada de G.
CRIFO, vol. II, Miln 1990, p. 936; Id., Interpretazione della legge e degli atti giuridici (teoria
generale e dogmatica), segunda edicin revisada y ampliada por G. CRIFO, Miln 1971, p. 32
e p. 76).
26
Op. cit., II, 2.2. en el epgrafe El pensamiento posibilista (el pensamiento pluralista en
alternativas) en particular.
27
Id. op.cit., 2, 2.1 con el ttulo Punto de la situacin.
28
Id., op. cit., I, 3.3. Los conceptos de pblico y de esfera pblica indican, en el espacio,
un campo determinado de la res publica: el espacio intermedio entre la esfera estatal y la
privada; y aade, se trata de la salus publica, del paralelogramo de fuerza de una comu-
nidad poltica, en la cual las fuerzas polticas se traban, combaten entre s y logran en
consenso en la esfera pblica del Parlamento.
29
Segn el modo de pensar posibilista propuesto por Hberle, el jurista debera orien-
tarse a pensar por alternativas y en alternativas op. cit., II, 2.2, El pensamiento posibilista
(el pensar en alternativas).
30
Op. cit., III, 1.1.
31
Op. cit., II, 2.2.1.
32
Op. cit., III, 2.1. Riqueza de formas y de niveles de los textos constitucionales.
33
Represe especialmente en los escritos de G. GORLA, Diritto comparato, en Diritto
comparato e diritto comune europeo, Miln 1981, p. 69 ss.; Il ricorso alla legge del luogo vicino
nellambito del diritto comune europeo, ivi, p. 619; I tribunali supremi degli Stati preunitari quali
fattori delunificazione del diritto nello Stato e della sua uniformazione tra stati, ivi, p. 543 ss.;
R. ORESTANO, Introduzione al diritto romano, Bolonia 1987, p. 384 ss.; E. BETTI, Teoria
generale dellinterpretazione, edicin corregida y ampliada de G. CRIFO, vol. I e II, Miln 1990,
passim y p. 855. No se trata de asumir ab extra datos de la naturaleza, sino de apreciar las
exigencias de la vida social: y lo que es cierto es que cada sociedad en su momento histrico
conoce qu es lo que verdaderamente la conmueve; Id., Interpretazione della legge e degli
atti giuridici (teoria generale e dogmatica), segunda edicin revisada y ampliada de G: CRIFO,
Miln, 1971, p. 185 ss.; I principi della scienza nuova di G.B. Vico e la teoria dellinterpretazione
storica, en Diritto, Metodo, Ermeneutica, Scritti scelti editado por G. CRIFO Roma, 1991, p.
459 ss.; G. CAPOGRASSI, Il problema della scienza del diritto, in Opere, vol. II, Miln, 1959,
p. 380 ss.; A. GIULIANI, Ricerche in tema di esperienze giuridica, Miln, 1957, passim, por
reducir las citas a algunos autores muy importantes.
34
Op. cit., III, 2.1.2.2, p. 10 (Pluralidad dogmtica y tcnica jurdica).
35
Op. cit., I, 1. 3 donde afirma que la experiencia del Estado constitucional demostrara
que a travs de la idea de derechos del hombre y del ciudadano se deriva una opcin por el
hombre como punto de partida ideal del derecho y del Estado (angesichts des weltweiten
Siegeszugs der Menschen- und Brgerrechtsidee bzw des Verfassungsstaates liegt es nahe,
den Menschen als ideellen Ausgangspunkt von Recht und Staat, Verfassungsrecht und Vlkerrecht
zu whlen).
36
Op. cit., III, 2.1.2.2, p. 10.
37
Cfr. Id., Poder constituyente, 7. 1. La dignidad del hombre como premisa antropolgico-
cultural del Estado constitucional: la democracia como consecuencia organizativa. 7.1.4 la
dignidad del hombre en la transformacin de la cultura; 7.1.3 la dignidad del hombre en su
relacin con los dems y las generaciones venideras; 7.2. El vnculo entre dignidad del
hombre y democracia.
38
Id., Op.cit , III; 4.2., en el epgrafe ratio y emotio.
39
Cfr. P. HABERLE, op. cit., II, 1.2, donde afirma que los textos de los clsicos en la vida
de las Constituciones - Klassikertexte im Verfassungsleben - no influyen casualmente en
el proceso de formacin y de interpretacin de las constituciones de los Estados constitucio-
nales; ostentan legtimamente una forma de validez normativa limitada. Los textos de los
clsicos son textos constitucionales en sentido amplio Cada Constitucin del modelo Estado
constitucional tiene sus clsicos irrenunciables; y, especialmente, en la sociedad abierta de los
intrpretes constitucionales somos nosotros los que decidimos en ltima instancia quien es un
clsico y quien lo ser. Nosotros somos el parmetro de lo clsico.
40
Cfr. P. HBERLE, Die Verfassung als offener Prozess, ed 1996, especialmente, p. 121
ss.
41
Op. cit., I, 1. 2, letra d)
42
Poder constituyente, op. cit. 4.4.1
43
Id., Loc. ult. cit.
44
Op. cit., III, 2.1.2, la cultura de los prembulos est viviendo hoy un nuevo amanecer,
especialmente en lo que se refiere a la cumplida inclusin de fines del Estado; vase
tambin op. cit., III, 3.1. en donde a la afirmacin perentoria los prembulos son Derecho
constitucional plenamente vigente, le siguen consideraciones ms matizadas que distinguen
un nivel de interpretacin que considera las dimensiones culturales profundas de las refe-
ridas a complejos normativos ms formales.
45
Op. cit., III, 2.1.2.2. p. 6., donde HBERLE analiza detalladamente la que l denomina
la pluralidad dogmtica y tcnico-jurdica de los niveles textuales, aportando una serie de
ejemplos, que podran ser objeto de interpretaciones diferentes entre s y suponer el punto de
partida de una reflexin sobre la teora de la interpretacin.
46
Op. cit, II, 2.3.1 y II, 2.3.2. HBERLE habla de deber ser y de pensamiento normativo,
pero es evidente que el sentido que adquieren estas expresiones en su teora tiene bien poco
que ver con las doctrinas positivistas. As afirma, por ejemplo, que no existen realidad,
posibilidad o necesidad que no puedan ser valoradas o que lo sean incondicionadamente. Las
valoraciones siempre estn presentes.
47
Op. cit., III, 2.1.2 Una panormica sobre la pluralidad de los ejemplos, donde man-
tiene que la referencia a los contextos culturales no disminuye la importancia de los textos.
As afirma: Esta referencia no supone una relativizacin de los textos, porque se remite a su
fundacin El microcosmos de las concretas referencias textuales es un macrocosmos com-
plejo de todo el contexto constitucional.
48
Poder constituyente (teora general), op. cit. 5, p. 12 ss.
49
HBERLE, Estado constitucional, II) Desarrollo histrico, I, 1, 1, p. 1.
50
HBERLE, Estado constitucional, II) Desarrollo histrico 1.1, p. 1.
51
Op. cit., IV, 14.4.
52
Op. cit., I, 1.2 sub c); as como II,2.2.1.
53
Poder constituyente, op. cit., 8.