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Subdireccin General de Ordenacin e Impugnaciones

Contestacin a Consultas Numero:45-2008
Expte: 796-2007 Fecha: 20/05/2008

Asunto: Inclusin en el R.E.T.A. Compatibilidad del percibo de la pensin de jubilacin con el cargo de presidente del
consejo de administracin y consejero delegado de una sociedad annima. Funciones de direccin y gerencia.

Contenido:

EXTRACTO

ASUNTO: Inclusin en el R.E.T.A. Compatibilidad del percibo de la pensin de jubilacin

con el cargo de presidente del consejo de administracin y consejero delegado de una
sociedad annima. Funciones de direccin y gerencia.

INFORME:. En tanto se mantiene la condicin de consejero que realiza funciones de

direccin y gerencia y ostenta el control social en los trminos de la disposicin adicional
27 de la Ley General de la Seguridad Social, debe quedar incluido en el R.E.T.A. con las
consecuencias respecto al percibo de la pensin que determine el I.N.S.S. competente a
este respecto.

No obstante, si pese a ostentar el control social, el interesado no realiza efectivamente las

funciones de direccin y gerencia que conlleva el cargo de consejero o administrador de
las sociedades mercantiles, atendiendo a los criterios de la Resolucin de 17 de junio de
1999 de la entonces Direccin General de Ordenacin de la Seguridad Social, podra
quedar exonerado de la obligacin de inclusin en el citado R.E.T.A.
TEXTO

Es de referencia el escrito interpuesto por Vd. ante esta Tesorera General de la Seguridad
Social en fecha 27 de diciembre de de 2007, en el que expone que se encuentra incluido
en el Rgimen Especial de Trabajadores Autnomos y que el 6 de marzo de 2008 cumplir
65 aos de edad, siendo su intencin solicitar la jubilacin. Asimismo indica su condicin
de accionista mayoritario, presidente del Consejo de Administracin y Consejero delegado
de la empresa XXX.

En vista de estas circunstancias, es por lo que formula consulta acerca de si resulta

compatible el percibo de la prestacin de jubilacin con el desempeo de las funciones
inherentes a los anteriores cargos de la sociedad.

Con carcter previo se indica que la compatibilidad de la prestacin de jubilacin con una
actividad laboral es una cuestin que en ltima instancia debe dilucidar el Instituto Nacional
de la Seguridad Social dadas las competencias que tiene atribuidas en materia de
prestaciones, conforme al artculo 57 de la Ley General de la Seguridad Social (Real
Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio).

No obstante, esta Tesorera General de la Seguridad Social en virtud de la competencia

que tiene atribuida en materia de encuadramiento de trabajadores en el Sistema de la
Seguridad Social, va a proceder a informar si en la situacin de actividad descrita

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procedera la inclusin en el sistema de la Seguridad Social a los efectos de compatibilizar

esta situacin con la prestacin de jubilacin.

En este sentido se informa que la disposicin adicional vigsima sptima de la Ley General
de la Seguridad Social, establece que estarn obligatoriamente incluidos en el Rgimen
Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autnomos
quienes ejerzan las funciones de direccin y gerencia que conlleva el desempeo del
cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil
capitalista, a ttulo lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el
control efectivo, directo o indirecto, de aqulla. Se entender, en todo caso, que se
produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan,
al menos, la mitad del capital social.

Conforme a la referida norma, y atendiendo al caso planteado se informa que si Vd.

mantiene su condicin de consejero delegado con funciones de direccin y gerencia y con
control social en los trminos de la disposicin adicional citada, debe mantenerse su
inclusin en el Rgimen Especial de Trabajadores Autnomos, con los efectos que
procedan en materia de incompatibilidad con la prestacin de jubilacin.

Situacin distinta pudiera ser aquella en la que un consejero o administrador de sociedad

mercantil, con control social, no realice efectivamente las funciones de direccin y gerencia
propias del cargo de consejero o administrador de sociedades mercantiles, en este caso
podra cuestionarse la exclusin del referido administrador del Rgimen Especial de
Trabajadores Autnomos, y la posibilidad de compatibilizar la condicin de administrador
social y prestacin de jubilacin.

Sobre tal posibilidad debe tenerse en cuenta el contenido de la citada disposicin adicional
vigsimo sptima de la Ley General de la Seguridad Social, y el artculo 93 de la Orden de
24 de septiembre de 1970 (B.O.E. del da 30), reguladora del Rgimen Especial de la
Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autnomos, en cuyo articulo
93.2 dispone que El disfrute de la pensin de jubilacin ser compatible con el
mantenimiento de la titularidad del negocio de que se trate y con el desempeo de las
funciones inherentes a dicha titularidad

A este respecto cabe indicar que la materia que nos ocupa ha sido ampliamente debatida
en diversas resoluciones que recogen la doctrina administrativa sobre el criterio a tener en
cuenta en estos supuestos y, en este sentido, se procede a informar a tenor de las
referidas resoluciones.

La cuestin planteada debe ser resuelta de acuerdo con una interpretacin sistemtica de
las normas antes citadas; as, en principio, los administradores de las sociedades
mercantiles con control social quedan incluidos en el Rgimen Especial de la Seguridad
Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autnomos cuando realizan las funciones
de direccin o gerencia que conlleva el referido cargo o presten otros servicios para la
sociedad a titulo lucrativo y de forma personal habitual y directa.

En relacin con el criterio para determinar las actividades que dan lugar a la inclusin en el
Sistema de la Seguridad Social de los administradores sociales, la Resolucin de la
extinguida Direccin General de Ordenacin Jurdica y Entidades Colaboradoras de la
Seguridad Social, de 28 de noviembre de 1995, recogida en una Resolucin posterior, de
17 de junio de 1999, de la tambin extinguida Direccin General de Ordenacin de la
Seguridad Social, afirma, que para pertenecer al campo de aplicacin del Rgimen
Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autnomos es
imprescindible acreditar todos los requisitos exigidos al efecto por el Decreto 2530/1970,

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de 20 de agosto, lo que se traduca en la practica en el problema de demostrar la situacin

concreta en que se encuentra la persona del Administrador, enumerndose varias
posibilidades distintas, una de las cuales era el supuesto de Administrador que est
acreditado que no ejerce funciones gerenciales, con independencia de que sea no
retribuido, el cual se deca que no pertenece al campo de aplicacin del Rgimen
Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autnomos por
dicha calidad de Administrador, ya que como tal no realiza un trabajo, segn exige el
citado articulo 2.1 del Decreto 2530/1970.

En este sentido, la Resolucin de 26 de junio de 1999 de la referida Direccin General de

Ordenacin sealaba que En cuanto a la delimitacin entre funciones directivas o
gerenciales y consultivas o de asesoramiento, con las primeras se esta haciendo
referencia a aquellas que pueden realizarse indistintamente por los administradores
incluidos en el rgano de administracin de la sociedad -vnculo mercantil- o por los altos
cargos o Directores Generales no incluidos en dicho rgano -vnculo laboral especial-,
segn previene la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1992. Son las
funciones a las que se refiere el articulo 1.2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, y
que no se diferencian por su contenido cuando las desempean unos u otros, sino por el
hecho de que el alto cargo o Director General est sometido en su desarrollo a las
instrucciones emanadas de los rganos superiores de gobierno y administracin de la
sociedad.

Por lo que se refiere a las funciones consultivas o de asesoramiento, la disposicin

adicional vigsima sptima de la Ley General de la Seguridad Social esta haciendo
referencia a toda actividad que se limite a la participacin en el resto de funciones
excluidas de las anteriores, que pueden y deben ser desarrolladas por el rgano de
administracin social y slo por l, sin que sea posible su delegacin o apoderamiento a un
tercero ajeno a dicho rgano (Resolucin de la Direccin General de los Registros y del
Notariado de 20 de diciembre de 1990), ya sea porque as expresamente lo disponga la
propia ley, ya porque es consustancial a todos los miembros del rgano de administracin -
en el caso de ser mas de uno- su participacin en ellas.

As, por ejemplo, formular el balance y someterlo a la Junta General es competencia que
no puede ser delegada fuera del rgano de administracin, de acuerdo con el articulo 141
de la Ley de Sociedades Annimas y articulo 57.1 de la Ley de Responsabilidad Limitada,
en tanto que el consejo y deliberacin sobre los asuntos generales de la sociedad, as
como la fiscalizacin de los rganos subordinados al rgano de administracin, son
indeclinables puesto que a travs de dicho rgano es la propia sociedad quien acta, esto
es, el empresario.

En otro orden de cosas, aunque legalmente como se ha dicho, el rgano de administracin

social tiene siempre atribuidas las funciones que denominamos directivas o gerenciales, es
decir, esta facultado para realizar todas aquellas actividades u operaciones adecuadas al
mejor desarrollo del objeto social que no estn encomendadas a la Junta General, en la
practica es posible, especialmente en grandes y medianas empresas o en grupos de
empresas, que las mencionadas funciones directivas o gerenciales no se ejerzan por todos
los administradores o, incluso, por ninguno de ellos, lo cual nos plantea el problema de
cmo acreditar este extremo a efectos del encuadramiento en la Seguridad Social.

A este respecto, no parece caber duda de que, por ejemplo, cuando el rgano de
administracin se constituye como Consejo -articulo 124 del Reglamento Mercantil- y ste,
a su vez, delega internamente en uno o varios de sus miembros con plenitud de facultades
-Consejeros, Delegados, Comisiones Ejecutivas-, Los Consejeros delegantes tan slo se
reservan meras funciones consultivas o de asesoramiento y de fiscalizacin, residiendo en

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los Consejeros-Delegados o en los componentes de las Comisiones Ejecutivas las

funciones directivas o gerenciales.

Ms difcil ser acreditar que no se realizan funciones directivas o gerenciales cuando se

trate de Administrador nico, Administradores Solidarios o Administradores
Mancomunados o un Consejo de Administracin que no haya efectuado plena delegacin
de funciones (salvo las legalmente indelegables). A este fin el otorgamiento de
apoderamientos generales podr ser un indicio pero no una prueba indubitada de que el
poderdante ya no ejerce personalmente dichas funciones, por lo que deber ser
corroborado mediante otro tipo de pruebas que dependern de las circunstancias de cada
caso.

Lo anteriormente indicado debe ponerse en relacin con el contenido del citado articulo
93.2 de la Orden reguladora del Rgimen Especial de la Seguridad Social de los
Trabajadores por Cuenta Propia o Autnomos, es decir, cmo debe interpretarse el citado
precepto en el mbito de las sociedades mercantiles, ya que, en definitiva, la figura del
administrador social con control social se asemeja al titular del negocio y, en este sentido,
debe traerse asimismo a colacin, segn se recoge en Resolucin de la referida Direccin
General de Ordenacin de la Seguridad Social de 13 de agosto de 1999, que cuando por
asimilacin el titular del articulo 93.2 de la Orden de 24 de septiembre de 1970 sea un
administrador que posee el control de la sociedad, en los trminos del apartado 1 de la
disposicin adicional vigsima sptima de la Ley General de la Seguridad Social, y ste
accede a una pensin de jubilacin, habr que entender incluidas las mencionadas
facultades indelegables, junto a la orientacin y control de los apoderados, dentro de
aquellas inherentes a la titularidad del negocio que el citado artculo le permite
compatibilizar con dicha pensin.

La segunda precisin a que nos referamos anteriormente es que si bien, al margen de las
funciones expuestas, cualquier empresario, individual o social, puede apoderar a un
tercero para el ejercicio no slo de la administraron y gestin ordinaria de la empresa, sino
tambin para actividades que van mas all de aquellas, como son los actos de disposicin
no necesarios para la gestin ordinaria, no es exigible al empresario individual ni a la
persona fsica que controla una sociedad mercantil capitalista, o empresario de hecho,
que apodere a sus colaboradores para realizar tales actos para compatibilizar la pensin
de jubilacin con la titularidad del negocio, no slo por cuanto constituira un sacrificio y un
riesgo excesivo que podra hacer peligrar su patrimonio, sino porque los actos de
disposicin que no sean necesarios para la gestin ordinaria difcilmente puede
considerarse per se un trabajo que obligue al alta en el Sistema de la Seguridad Social.

Recapitulando todo lo expuesto, se llega a la conclusin de que las funciones inherentes a

la titularidad del negocio de que se trate, a que se refiere el articulo 93.2 de la Orden de
24 de septiembre de 1970, comprenden exclusivamente dictar instrucciones directas y
criterios de actuacin a las personas que tienen encomendada la gestin y administracin
de la empresa, as como los actos de disposicin que no sean necesarios para efectuar
aquellas. Adems, cuando ese titular se asimile a un administrador con control sobre la
sociedad en los trminos de la disposicin adicional vigsima sptima de la Ley General de
la Seguridad Social, las funciones inherentes a la titularidad incluirn tambin aquellas
actividades que por ley no pueden encomendarse a personas ajenas al rgano de
administracin.

Con independencia de todo lo anterior, asimismo se informa que la Ley General de la

Seguridad Social establece en su disposicin adicional trigsima segunda, que los
trabajadores por cuenta propia incluidos en el campo de aplicacin del Rgimen Especial
de Trabajadores por Cuenta Propia o Autnomos quedarn exentos de cotizar a la

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Seguridad Social salvo, en su caso, por incapacidad temporal y por contingencias

profesionales, en el supuesto de tener cumplidos sesenta y cinco o ms aos de edad y
acreditar treinta y cinco o ms aos de cotizacin efectiva a la Seguridad Social, sin que se
computen a estos efectos las partes proporcionales de pagas extraordinarias.

Finalmente se manifiesta que esta informacin se presta en virtud del derecho que le
asiste de conformidad con el artculo 35.g) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (B.O.E.
del da 27) de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento
Administrativo Comn, advirtindole que dicha informacin no produce ms efectos que los
puramente ilustrativos y de orientacin, no siendo vinculante respecto de la actuacin que
proceda en cada supuesto de hecho.

EL SUBDIRECTOR GENERAL,

Blas ngel Martnez de Arenaza Arrieta

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