El principio de lesividad

Si bien para la imposicin de una pena es necesario que esta se encuentre

prevista en la ley, para ello (es decir, para su previsin en la ley) es
imprescindible
que la conducta tipificada y sancionada penalmente haya afectado
un bien jurdico-penal. As, el principio de lesividad legitima la tipificacin
de una conducta como la imposicin de una pena a dicha conducta aflictiva
de
un bien jurdico.
Lo anotado se corresponde con la propia funcin que tiene el Derecho Penal
y que por ende legitima su actuacin esto es la proteccin de bienes
jurdicos(189),
pero no de cualquier bien jurdico, sino de aquellos que sean reputados
como bienes
jurdico-penales, y aun no ante cualquier ataque que sufran estos ltimos,
sino solo ante los ms graves. As, el principio de lesividad que recoge
dicho presupuesto y que dicho sea de paso se encuentra regulado en el
artculo
IV del Ttulo Preliminar del CP peruano informa que para la imposicin
de una pena resulta necesario la lesin o puesta en peligro de un bien
jurdico.
Pero como acabamos de decir no se legitima la actuacin del Derecho
Penal ante cualquier lesin o puesta en peligro de un bien jurdico penal,
sino
solo de las ms graves, pues el DP en cuanto es el arma ms poderosa y
aflictiva
de cualquier ordenamiento jurdico solo debe actuar ante aquellas
conductas
especialmente daosas, y solo cuando los dems medios de control social
hayan fallado en contener tales conductas.

Expliquemos con algo ms de detalle, lo que hemos sealado hasta aqu.

Empecemos por destacar la diferencia entre bien jurdico y bien jurdico-
penal.
Para ello es necesario sealar que en la sociedad el Derecho en general
tiene
como misin prevalente la defensa de intereses que, una vez asumidos por
el ordenamiento jurdico, se denominan bienes jurdicos. En consecuencia,
los
intereses sociales o individuales son muchos, los bienes jurdicos solo
aquellos
tomados por el Derecho para su defensa; de este modo queda claro que la
proteccin de bienes jurdicos es una tarea que asumen todos los sectores
del
ordenamiento jurdico, y que precisamente a esos intereses se les llama
bienes
jurdicos porque as lo ha reconocido cualquier rama del ordenamiento
jurdico al dispensarles su proteccin. Mientras que un bien jurdico-penal
es aquel inters social que siendo recogido, para su proteccin, por el
ordenamiento
jurdico (ya sea la Constitucin, el Derecho internacional o el resto de
la legislacin) adems merece y necesita que esa tutela jurdica sea
reforzada,
por lo que se debe acudir al Derecho Penal para lograr dicho cometido. Se
puede ver que el concepto de bien jurdico-penal es uno ms restrictivo que
aquel de bien jurdico.
Por lo tanto, la afirmacin de que el Derecho Penal tiene como funcin la
tutela de bienes jurdicos del ciudadano o de la comunidad, no significa que
deba proteger a todos los bienes jurdicos, ni tampoco y esto debe
remarcarse
que en todo ataque a los bienes jurdicos penalmente tutelados deba
determinarse
la intervencin del Derecho Penal. Sino que por el contrario solo debe
intervenir para salvaguardar a aquellos bienes ms esenciales ante los
ataques
ms graves que los lesionen o pongan en peligro, conforme a los principios
de
subsidiariedad y carcter fragmentario del Derecho Penal. Puede suceder
que
el Derecho Penal comparta con otras ramas del Derecho la proteccin de los
mismos objetos, pero por su carcter de ltima ratio el mbito de proteccin
est restringido a los ataques ms graves.
Aqu queda plasmado el principio de insignificancia, por el cual aquellas
conductas que si bien afectan a un bien jurdico-penal, pero no de una
forma
grave, sino por el contrario de modo insignificantemente, deben quedar
excluidas
del campo de accin del Derecho Penal. Es decir, la descarga punitiva
no habr de volcarse sobre aquellos comportamientos que mnimamente
lesionan
el bien jurdico penalmente tutelado.
Igualmente, cuando la afeccin a un bien jurdico-penal merezca una
sancin penal, esta debe guardar proporcionalidad con el dao ocasionado a
dicho bien, de modo que se optar en ltimo lugar por imponer una pena
privativa
de la libertad.