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Revista Forense Volume 353 ANO 97

JANEIRO FEVEREIRO DE 2001


ISSN 0102-8413

REVISTA FORENSE, v. 1 - 1904

REVISTA
Publicao bimestral.
Volume 353 - 2001 (janeiro/fevereiro)

Rio de Janeiro: Forense _ 2001

1. Direito - Brasil- Peridicos.

FORENSElRJ
CDU - 34(81)(05)

FORENSE
Proibida a reproduo total ou parcial, bem como a reproduo de apostilas a partirdesta Revis- FUNDADA EM \904 ~
ta, de qualquer fonna ou por qualquer meio eletTnico ou mecnico, inclusive atravs de processos xe- PUBLICAO NACIONAL DE DOlITRfNA, JURISPRUDtNCIA E LEGlSLAAO
rogrficos, de fotocpia e de gravao, sem pennisso expressa do Editor (Lei n" 9.61 O, de \9.02.98).

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Estvo Pinto

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Impresso no Brasil
Printed in Brazll REDATOR-CHEFE
Jos Carlos Barbosa Moreira
14 REVISTA FORENSE - VOL 353

prprio direito material aplicvel s rela- ensejar aos interessados a oportunidade de


es de trabalho. auto-regulao das relaes de trabalho.
A abundante legislao editada no Este processo seguiria a diretrizj consagra-
Brasil para regular as relaes individuais da na Constituio da Repblica, de 1988:
de trabalho segue o mtodo da heteronomia: privilegiar a negociao coletiva das rela-
as nonnas so impostas pelo Estado. Se fos- es de trabalho, realando o papel social da
sem privilegiadas as fontes autnomas, se- autonomia coletiva privada. Uma legislao
guramente o nmero de dissidios resultantes de cunho promocional, entretanto, exigiria Os standards do convencimento judicial:
de sua aplicao se reduziria consideravel- mudanas na prpria estrutura jurdica per-
mente, pois os atares sociais responsveis tinente s relaes sociais, O direito, como paradigmas para o seu possvel controle
pela elaborao da norma seriam os maiores sistema, no tolera alteraes pontuais ou
interessados em seu estrito cwnprimento. superficiais, sob pena de se mudar alguma
A soluo para o grave problema da coisa para que tudo permanea como est. DANILO KNlJNIK
demora na tramitao dos processos na Jus- O mtodo da heterorregulao inse- Mestre em Direito (UFRGS)
tia do Trabalho reside, portanto, no no au- re-se em uma srie de medidas implantadas Doutorando (USP).
Advogado (Porto Alegre!RS)
mento do nmero de juizes nem na mudana no Brasil durante o Estado Novo
Professor Universitrio (Unisinos).
da legislao processual: o prprio direito (1937-1945), que se mantm quase intoca-
material que disciplina as relaes indivi- das, at hoje.
duais exige reformulao. Caberia adotar o S uma reforma institucional, aliada a
direito do trabalho, no Brasil, de funo pro- uma mudana de mentalidade dos protago- SUMRIO: I. [ntro~ut;o.l, O con-:encimento judiCIai como um problemapemulllen_
mocionaL O legislador deveria deixar de nistas sociais, poder reduzir o elevado n- teJundado no ~rlema metod~'oglco questo defato - questo de direito. J. O pa_
impor aos interlocutores sociais a conduta vel de contlitividade trabalhista existente no ralelumo parCIal entre tOna geral do dIreIto e a posio do foto no racicJcinio
que ao Estado, parece mais conveniente para BrasiL jud~cl~l. 4.. ConseqnCia. neceSSIdade de ajw;te tenco para definir o discurso
apbca~e! a malna: apelo a paradi?m(1$ e standards, com a retomada da lpi-
ca-~et~,nca.~. Fu"!an;entosJ"!filruficospara a revalorizao dos argumenta 6.
Quo, .Iwre ,e~ta.o, e o prmClplo do "LIvre ConvencImento "? 7. Solues para_
dlgmatrcasde dlrell? comp,arado: a 'evidence beyond a rea$onabledo~bt', a 'pre-
pondera~~e aI, e~ldence '. as 'special rules' (v.g., "c/ear and convincig
,,,,,dence '), a mlnlma arr.vidade probatria", o modela d~ dvidas positi.
vo-con.cre,~as, ~ ':doutrina do ~bsurdo" e da "arbitranedade", a "wngruncia
Mrrarr.~ : o d~aul de moli/' , 0$ modelos matemtico-probabIlsticos. 8. tf pra-
XIS brasilel~a.e a Impo~ttulte deciso do Superior Tribunal de Justia, de 1./0.98.
9. Condw;ao. do pasSIveI controle e do controle desejrivel.

I, INTRODUO 10s,.at ento estabelecidos, no vinham pro-


duzmdo ou no prodllZtram resultados de todo
No se pode pr em dvida que os pro- satisfatnos. Nesse contexto wn tema que
~~ ~Ic~d?s pela metodologia e herme- r~al11J-ente precisa ser reviSitado, e com lU"gn-
neutlca JundlC3S tem-se refletido na cincia Cla, 7 o do convencimento judicial ou, mais
processual. Importantes estudos vm sendo precisamente, o problema do seu controle.
pro?uzidos em busca de novas solues para A literatura sobre esse fenmeno alta-
antlgos e recorrentes impasses, cujos mode-
mente complexo - "convencimento judi-

;,st assentada, modernamente -:- e vai, ~sde logo, acolhida - a insufku:ncia de uma concepo sistmica
echada c emmentemen:e dedu.tl~a. O slste.ma, ao contrrio, caracteriza-se pela sua abertura e mobilidade,
em que ~e uma certa ImpreclSao a respeIto do que queiram essas caracteristicas cfetivamente si ificar
~CIaus Wllhelm Canans. Pensomenlo sistemtico e conCeito de sil/emu na cincia tW dlrella p Ig;J. S
re ,~o, conc?rda_sc cm que no e.xi~te um sIstema, mas, sempre, um "projeto desistema", ap~n~do :~
uma posslb.ll.I,d.adc, embo~acom lImJtes, de obteno do Direito, de modo maiscocrente com os princ~ios
fundarn~talS (Juarez Frel~,A Intetpretaiiosistemtica do direito, p. 43), Essa possibilidade cujo esta-
tuto Cientifico, certamente, nao se pode reputar acabado. mas em via, ainda, de construir_se justifica, is
a procura, SIstematicamente aJustada, por opes valorativa. dogmtica e culturalmente ac~itveis. po ,
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Ao que parece, apraxis, pelo menos a o est na conscincia formada pelas pro-
o judicial formada em determinad? cas? brasileira, orienta-se pela pura e simples re- vas, no arbitrria e sem peias, e, sim, con-
dai" ou "convico judicial" ~ converge, j concreto. Em outros termos, fica por Identi-
em seu ponto de origem, para ~etores de novafo ou repetio do prprio juzo de dicionada a regras juridiCas, a regras de
ficar uma base terica, eminentemente vol- fato, como forma de efetuar este controle: lgica juridica, a regras de experincia,
pensamento relativamente conhe;ldos. Cos- tada prtia, capaz de orientar o e.xame
tuma-se, a respeito, expor os tres modelos os tribunais brasileiros, quando do exame da tanto que o juiz deve mencionar na senten-
cientfico de um determinado convenctmen- quaestio facti, em geral reavaliam a prova: a os motivos que a formaram. ( .. .) H li-
histricos atinentes valorao das provas_- to judicial, com vistas sua critica, anlise e
ntima convico, prova legal e fJf!rsuasao como um todo, de modo que o mecanismo berdade no sentido de que o juiz aprecia as
correo. de controle da convico judicial acaba re- provas livremente, uma vez que na aprecia-
racional- destacando-se, em segwda, a ~x Chega-se, ento, a um dilema: ou a duzindo-se sua prpria renovao. Em ou- o no se afaste dos fatoS estabelecidos,
celncia deste ltimO, normalmente ass~la
instrumentao para eSse controle existe - e tras palavras, o objeto do controle - a das provas colhidas, das regras cientficas,
do tanto a eminentes valores democrticos,
como a legtimas conexes do processo1com se deve tentar enunci-la - ou esse controle convico judicial- num segundo momento regras jurdicas, regras da lgica, regras da
o ordenamento jurdico-constitucional. Sua deve ser havido como impossvel (ou ainda - o do recurso - transforma-se no prprio experincia".7 Ora, a partir desta compre-
caracterizao, destarte, vem, de regra, esta- impossvel), caso em que seria hora de, mecanismo de controle, pois no se costu- enso, deveriam necessariamente existir
belecida com as seguintes notas: "a) embora quando menos, reconhec-lo abertament~. ma, antes e por primeiro, ou mesmo conco- "controles", "modelos de constatao",
Nesse sentido Vittorio Oenti pe em eVI- mitantemente, examinar e verificar o iter "standards jurdicos" ou "instrumentos"
livre o convencimento, este no pode ser ar-
bitrrio, pois flca condicionado s alegaes dncia duas ~bordagens tericas .fr.e?te lgico, a congruncia narrativa, a consis- capazes de evitar que a discricionariedade
das partes e s prov~~ ~os auto~; b) a obser- questo: (a) ou se exclui a POSSibilidade tncia lgico-argumentativa do juzo de judicial, agudizada neste delicado setor da
vncia de certos cntenos legats sobre pro- mesma de um controle puramente lgico do fato como uma questo in se, ou seja, como experincia processual, se viesse a traduzir
vas e sua validade no pode ser desprezada juzo de fato, resolvendo esse controle na uma questo autnoma e relevante. Como em arbtrio.
mera renovao do prprio juzo; ou (h) se bem observou Sergi Guasch Femndez: "a
pelo juiz (arts. 335 e 3~6! bem com? d~ No se trata - bom advertir desde
recorre a parmetros lgicos, originrios do falta de esquemas racionais de valorao da
presunes lega~~); ~) o JUiZ fica adstnto as logo - de mero academicismo, mas de uma
regras de expenencla, quando faltam nor- valor de probabilidade em que se fundam as prova adequados e a degenerao mesma questo essencialmente prtica. Por exem~
4
mas legais sobre as provas; ti) as sentenas inferncias probatrias para efetu-Io. Tri- (... ) da livre valorao, tem servido para pio, a opo por um controle de tipo lgico e
lhada a segunda via, obviamente tem de que, de maneira quase cclica, se solicite substancial implicaria um alargamento do
devem ser sempre fundamentadas, o que
impede julramentos arbitrrios da prova construir-se um modelo cientfico capaz de uma revalorizao da apreciao legal da mbito dos recursos especial e extraordin-
prova como remdio contra o arbtrio do 9
proceder verificao de tais parmetros. rio. Viabilizaria, outrossim, uma possibili-
dos autoS". juiZ".6
Essa impostao - que se poderia justamente para essa pro~le~hca dade de dilogo muito mais amplo, franco e
que o presente trabalho aten!a: eX1Stl~.um Nesse sentido, se nos debruarmos consistente no terreno do juzo de fato, su-
qualificar de tradicional- deixa, no entanto, sobre a teoria estabelecida a respeito do
mdulo (ou mdulos) suscetlvel de utlhza- perando a mera substituio de uma convic-
sem resposta um srio e ~ve probl~ma. princpio da persuaso racional - a come-
o pelos operadores jurdicos, para a.critica o - a do Juiz - por outra - a do Tribunal.
Afinal, ao se ter assim conceItuado o siste- ar por sua definio doutrinria - observa-
e o controle do mrito de um convencimento Entretanto, bvio que essa mesma cons-
ma da persuaso racional, ter faltado esta- remos, de pronto, um hiato inaceitvel. Sua
judicial, ou esse controle soment,: ser pos- truo oferece seus riscos: poderia determi-
belecer, justamente, o ncleo do problema formulao clssica postula que "a convic- nar um formalismo exagerado no setor da
svel mediante a simples renovaao ou repe-
por ele suscitado, ou sej~, a questo d: s~b~r
se existe, ou no, uma tnstrumentaao Jl1!l- tio do prprio processo de convencimento
dica capaz de efetuar o controle da convlC- por um juiz diverso?
Uma rpida mirada sobre a lilerarura a esse R'spcito-Iocalizada na teoria geral dos recursos -leva con-
cluso de que o problema do controle da convico judicial no poderiaser posto em termos unicamente l-
gicojurdicos. Com efcito, a fundamentao dos recursos plenrios est, em geral, associada a tr!s
Trata-seda assim chamada ''paridade de armas", segundo a qual "devem ser concedidas a ambas.as ~rtes aspectos de natureza emprica: a maior experiencia dos juizes do recurso, a legitimao da prpria dedso e
2
iguais oportunidades de pleitear a produo de provas, de_sca.rt:mdo-se q~lquer cl1spal!dade de cntrios no a conseqUente facilitao de se acomodarem os litiganleS ao contelido final da deciso.
deferimento ou indeferimento dessas provas pelo rgo Jw:bciaJ,.e ensejando-se aos m\eressa~~ as mes 6 Sergi Guasch Fernndez, EI hecho y el derecho e1l la casaci1I ci~il, Boseh, Barcelona, 1998, p. 322.
ssibilidades de participar dos aiOS probalrios e de pronunCIar-se sobre o.s seus resul~ (~o~ Ro- 7 MOOC)T Amaral Santos, PrimeIras lmas de d,reilo processual CI~". 2 vo!., Saraiva. p. 382.
=~ucci, el ali, Canstituio e processo, p. 68). ASSIm, di.z.se .que "a gar.anua do contradllno slgn~fica, 8 Micheie Taruffo, aps enumerar os controles unanimemenle admilidos enquanto categorias (relevncia,
autes de mais nada, que a ambas as pactes ho de se conceder IguaIS ~portumdru:'es de pleItear a produao de admissibilidade, procedimenlo probatrio etc.), pronunciase desta fOI1I13:, "A resposta a dar a esta pergun-
provas" e "(... ) que no deve haver disparidade de cnlnos na def~nmenlo oU Indefen~ento.'jessas provas ta no segundo sentIdo: existem controles aphcveis tambm l onde no opera a diSCiplina, legal especifi-
pelo rgo jurisdicional. ( ... ) Eis assim o direIto prova, caractenza_do .como ~~to msupnmvel das ga ca das provas, e parecem ,dneos, ao menos em hnha de )'Inncpio, para evltar que a dlscriclonanedade do
rantias da defesa e do contradilno" (Ada P. Gnnover, Novas le1lde1lclas do dlrlto prtxf!$$WlI, p. 21). Juiz se traduza em arbitrio" (La prova dei/alti giuridici, p. 395).
Humberto Theodoro Jr., Curso de Direito Processual CiVIl. I, n 419, p. 451.:. .. .' . 9 Aludimos, aqui, ao alargamento dafono lIomofifticica, segundo e:>:presso de Ca!amandrei (CassaciII
3 Com efcito, Denti, ~Scienlificit deI/a prova e libera valutanonedel gi~dl(e . III Rlvrsta dI Dmlto Proc~s c,~,I. I, II, p_ 4!) paraquahficaros recursos de cassao_ Referimonos, no caso brasileiro, ao Recurso Espe-
4
srmle, 1972, n 3, p.432,asseveraque "a fonnu1ao daestrutura dOju:zo .mesmo ~ ter:m~s de probablh~ eial e E:>:traordinno (que no so, tecnicamente, de assao). A proposta a seguinte: se forem estabele
dade lgica a qual chega amodemadoutrina, apresenta estas: duas pasSIveIS conseqneras. a) ouse e1l:cluI cidos alguns modelos cientficos para o controle do mrito do onvencimento judicial, uma deciso
a possibili~ mesma de um eontrole puramente lgico doJuzo de fato, afirmando que o.con~le ne~cs probatria de um Tribunal Estadual poderia ser contrastada em sede de recurso especial sob o enfoque des-
sanamenle se resolve numa renovao do juizo mesmo; b) ou bem.se f~ recurso a P,fOCedlmen os l?glcos tes modelos. J h, inclUSIve, a consagrao de uma ccrtapraru na tradicional dieotomia reexame da ~alo'
mais atendveis, partindo da premissa que a racion~id~ d.o convenc~~~nto do JUIZ sobre o fato e dada n'zao da prova - mero reexame do prova, consoante ser disculido no curso deste trabalho.
pelo valor da probabilidade sobre a qual se funda a mferencla probatna .
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prova, a ponto de, autonomizar, por exem- pressupostos da construo de um possvel


que extrajurdica, de introduzir fato no si- gua. Num Estado que tem uma Constitui-
plo, uma verda1e Jud.iciria ou pro~;ssu~110 modelo de controle, logis,!,-o judicirio, 12 uma funo, por certo, o, uma legislao, a jurisprudncia dos
por oposio a assim chamada reabela- A propsito, como est ~sente, d~ margmaL tribunais no outra coisa que a lei".16 E,
de" 11 confundindo opinio e verdade, don- rante o largo tempo em que dommou o POSI- O quo esse modelo fosse falacioso no fosse bastante esse desgaste ideolgi-
de;e percebe, a um s tempo, a complexida- tivismo jurdico,. fato e dire~to, no cont.exto no vale, mais, insistir, tanto que, na feliz co, tambm seus problemas metodolgi-
de e a importncia do tema. da deciso Juridica, eram VistOS a ~~lf de ~xpresso de Coing, "significa j, hoje, cos acabaram expostos, n:;sultando, no
um enfoque esttico, imvel: A Ideia ~e arrombar portas abertas' o pretender-se preciso dizer de Humberto A vila, "inven-
"subsuno", largamente dommante, apol,!l- combater a concepo que v na aplicao cveis", 17
2. O CONVENCIMENTO JUDICIAL da no silogismo puro, como modelo na.o do direito uma atividade puramente lgi- Caem, destarte, a heterogeneidade e a
COMO UM PROBLEMA apenas descritivo, mas explicativo .da apli- ca ". 11 Efetivamente, o subsuntivismo es- independncia dessas duas questes (fato e
PERMANENTE, FUNDADO NO cao do direito, pressupunha, efetlva,?e~ tava assentado em bases conhecidas: "a ti-
te, a heterogeneidade e a jndepen~encla direito). Mas se nos perguntamos a respeito
DILEMA METODOLGICO QUESTO tularidade do direito pelo Estado, e, dentro
dessas duas questes, Heterogeneidade, dos modelos que vieram a substituir a velha
DE FATO - QUESTO DE DIREITO do Estado, pelo Poder Legislativo", com
porque uma (a questo de fato) n~o se P~ fnnula, teremos de confessar a ausncia de
"a total excluso do poder criador de direi-
ria confundir com outra (a questao de direi- to por parte da funo judicial ( .. ,) para uma explicao definitiva, muito embora al-
Nesse sentido, como primeira ques-
to impe-se justificar o carter problem- to); e indepe~dncia, porque ambas uma absoluta garantia contra o arbtrio ju- guns novos pontos de partida - e que contri-
buiro para a enunciao dos standards de
tic~ do controle da convico judicial, vale poderiam ser, nao apenas Isoladas, como, dicial"; a noo de que, na deciso judi-
dizer, da fonnao da base fticade urna de- sobretudo, examinadas isoladamente, ,ca a 1 ciai, "tudo se devia passar em termos de controle - tenham sido formulados, que o
ciso. Tem-se, a propsito, a ntida impres- qual com o seu ins,trJ:lmental proP!1o. perfeito automatismo e estrita necessida- abandono da idia subsuntivista reclama,
so de que, com isso, reprope~se, em Assim, numa estrutura tipicamente sllogtst~ de".14 Tais postulados, prenhes de sentido como contrapartida necessria, um instru-
menor escala, a dicotomia jurdica questo ca o Juiz deveria estabelecer a norma aph- poltico-ideolgico, JS se evidenciam nas mental novo de verificao dos fatos, pois,
de fato - questo de direito, cuja reformula- c~el ao caso concreto e, numa operao palavras de Robespierre, a proclamar que vinculadas agora as duas questes, tem de
o terica geral no teve, segundo parece, separada e distinta, o fato controvertido, "esta expresso, jurisprudncia dos tribu- cessar a posio marginal e a neutralidade
uma proporcional ressonncia no mbito da procedendo, em seguida, subs.unro do n.ais, deveria ser eliminada de nossa ln- dos fatos perante a teoria juridica.
cincia processuaL Somente o seu enfrenta- fato norma. Conseqncia: ao direito pro-
mento, ainda que sucinto, permitir fixar os ba/rio, assim, s restava a funo, quase
12 Por. essa razo, anotou Michele TarufTo, La prova delfotti giundici, p. 2, que "o tema da prova se presta
mUito menos do que outros a exaurir-se na dimenso jurdIca e tende, em vez disso, a projetar-se para fora
dela e a penetrar em outros campos da lgica, da epistemologia e da psicologia" Com efeito, no momento
10 A assim chamada verdadejudiciria ou verdade processual apontaria para a existncia de !uas verda~ES, em ,ll~ se ~nsava ~d~iso Judicial no apenas descn:ta em termos silogsticos, mas como silog(stica em
como se isso, alis, fosse possivel. Essa discusso j foi posta em tennos ~ u,r;ta comparaao entre o JUIZ e esse"Cla, nan. ~ena~ ngorosa~ente, falar-se de um direito probatrio para alm do procedimento, pois o
o historiador. Calamandrei, "ll giudice e lo storico, SlUdi sul processo clVlle ,V, :adova, 1947, procurou puro fato ao Junsta nao poderia lOteressar.
aproximar a atividadc do juiz do historiador, sob o fundamento de que tanto o obJeto, quanto os ~bJehvos IJ Ques~o defato - questo tU direito ou a Problema Metodolgico do j"ndlcidade, p. 123.
de wn e outro, seriam idnticos, destacando, porm, algumas dlfcrenas sensveIS,. como a m:nor liberdade 14 Ob. Clt., pp. 108-9.
do juiz, referida ao dever de imparl:alidade, os limites processuais Impo~t?s ao pnm~lro e nao ao segundo, 15 Salienta a propsito Baldassare Pastore, Giudizio, prova, ragion pron'ca, Giuffr, 1996, p.74, que "tra-
o relativo poder de disposio das panes inexistente no contexto d~ hlsto~co. !odavJa, conelul que a ~~da ta-se, por outro lado, de enderear, no contexto do Estado de Direito, o compot1amento dos Juizes atravs
gao do juiz sempre, em si, um juzo histrica, fazendo ambos -: JUlz.e hlstonador - o ~sn de probabilida- ~ ~tl,~de de.fidelidade ao tcxto da lei, garantia da certeza c previsibilidade dos resultadosjurispruden-
des e juizos de verossimllhana. Em "ll gll,dlce e lo stOrlCO", R,v. DI~. P,:,c., 1967,? 3, p. 30. ~a;uff?, clals. ~ seja, "tra~-se de urna afirmao, baseada sobre um realismo mecanicista que, na mbito jurdi.
contudo, demonstra que essa aproximao no resol vena "a quest? ~a JUstlfic~o racional destes}u~zos. ~ co, expnme-se, preCISamente, na compreenso do juzo como uma aplicao mecnica da lei e no modelo
constituindo "somente em aparncia umasoluo ao problema do JUIZO de fato. Essa dlfen::n.c:aao cUJ de uma perfeit.a 'c0t;espondncia' en~ a pre~iso legal e os acontecImentos cOncretos" (ob. cil, p. 78)
mrito ser abordado mais adiante -pe mostra que o limite possive! ~ qualquer d,squlslao em tomo 16 Id., p. 109. AhAs, nau por outra razoo que hlstoncamcnte, o Tribunal de Cassation, criada em 1790 ~
do controle substancial dos '~uizos histricos" cfctuados pelo juiz deve ev,tar, senamcnte, uma opo por F ~a ~evoluclOnria, fO! jungido a ?rgo integ~te do Poder Legislativo. Assim, "como rgano poltico,
um dIstanciamento terico com relao obteno da verdade, enquanto finalidade processual. Em o~tros deblO IJmuarse al contrai de SI el Tnbu1lO1 hablO aplIcado O no ia ley y Si lo habia hecho correctamente,
termos, um sistema de controle material no pode conduzir admisso de uma "verdade processual por quedandQ foera ~esua control IOdato relativo a la cuestinfcn'cay a la inlerprefacin de las leyes. ( ..) A
oposio a uma ''verdade ontolgica", ou seus equivalentes (verdade formal- verdade real, p. ex., comu- pesar de que elslSt~ma de pn;eba cml se encOlltroba regIdo por el prillcipio de prueba legal, cualquier er_
mente professados). de fundamental importnCia eVltar-sc essa opoSio. . a rar en la apreclOcum de la prueoo o en la calificacln juridJ.'a de /w hechos quedoba aI margem de su COn-
II Assim, a titulo de exemplo Damaska Evidence law adnft, Vale Uno Press., 1997, pp. 122 e segs., de", trol. ( ... ) El Tnbunal de CassaCIn era ajeno ai Poder Jud,cial" (Sergl Guasch Fernandez EI hecho y eI
" . . I .
claro a propsito da Common Law, que, mesmo no processo ~nffilna amcncano, ~r.c>-.
"""mentos relacIOna-
o derecho en la CaJOCI" CIvil, Bosch, Madnd, p. 28). '
dos com a verdade _ sob esse ponto de visla _ tambm no remam supr<::mos na pohuca ,mplemcn~da ~ 17 Se~ndo o Prof. ~umberto.vila, "Subs~o e concrco na aplicao do direito", in Oens]/1o j"ridicono
mbito da justia criminal. Ainda aqui, os objetivos do processo legal e a descoberta da verdade nao sao hmmardo nOVO seculo, FdlpUCrs, p 425, O pnmelro problema o rcla!;vo !d~lllldade conceituaI. A sub-
mximas ligadas". O mesmo autor ainda refere que a expresso vencer o CaJO, mUlto comum no ~ocabu!~ Suno s opera eIUn: conceitos idnticos. Os conceitos jurdicos devem possuir a mesma natureza dos con.
rio americano, "demonstra a presso inerente no sistema acusalrlO anglo-americ~o a neghgenclaJ a v:n- celtas de.fato. Se n? ~ouver essa Iden,~ldade, umaatlvldadcpreparl1lria deve existir, fato que evidencia a
ficao histrica como uma forma de atingir um resultado" Esta s uma das diVersas fundamenta<;oes complcxuiadc da allvldade aphcahva . AdemaiS, a subsuno assim compreendida "proporciona falta de
capazes de afirmar uma "verdade" paralela, no processo,.. verdade que lhe externa. Para uma.compre~ mfonnao sobre as circunstnCias de fato", "compromcte os valores sistemticos" e "ignora a totalidade
so geral dessa qucsto, v. M,cbele Taruffo,Laprova delfam giuridlCl, esp. pp. 2-66 e, entre nos, AntniO do concreto". O ~utor prossegue, enfrentando, com mUita profundidade, no apenas os dilemas metodol_
Magalhes Gome:; Filho, Direito prova no processo penal, RT, 1997, pp. 41-57. gICOS, mas tambm o processo de substItuio do modelo em causa.
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DOUTRINA
2t

No que nos diz respeit!?, pelo men~s mento e, assim, possibilidades condiciona- J?r~-co~p'reenso referncia valorativa do
duas noes merecem registro. Refen- das de soluo do direito vigente, assim jUlZO. fatlco, redamando uma verific o fato ao d~reito2S -.bem como o abandono das
mo-nos, em primeiro lugar, Espiral_Her- como, e no em ltimo lugar, o seu saber suficlente:nente ab~rta das implica~es, conc~po~s poltico-jurdicas que lhe esta-
menutica, segundo a. q~al a aplicaao d,o acerca da linguagem que costumam utilizar pon~raoes e h~n~ontes eventualmente vam unphcadas, obviamente o juzo ftico
coruaderados pelo JUIZ na sua identificao vol~a a. ~erecer, tambm ele, um inslrumen_
direito envolve uma atlvlrlade altamente di-
nmica, em que se c.ircula das premissas
menores s maiores, diversas vezes e suces-
o legislador e - no caso de um contrato - o
particular versado em matrias jurdicas. A
sua pr-compreenso o resultado de um
r ex., um mesmo fato poder ser qualifica- !al ju'!1/co mais adequado sua realidade e
o ~omo uma locao ou um comodato) a_P~Sl~? ,que assume no contexto da deci-
sivamente, at se conformarem fato e direito longo processo de aprendizagem ( .. .)".21 AsslIIJ.; Pastore identifica, como postulado~ sa,? JUdICiaria. Em sntese, se o fato no mais
naquilo que, apenas descritivamente, ou Entende-se, ento, que "no auge da compre- ~a pre-c9mpreenso, dentre outros, uma mdep'endente do direito, nem pode ser
seja, em sua forma ou aparncia externa, enso do jurista est um projeto e uma ante- onentaao preventiva relativamente aos c.ons.fnr;ld.o com total abstrao das catego-
ser um silogismo. IS Aqui, a formulao do cipao de si~ficado, denominada e~entos a serem julgados", "a individualiza_ nas ]un~cas, sinal de que ele est a recla-
juzo de fato e do direito a aplicar so con- pr-compreenso (Vorverstiindnis). Hoje se ~, ~os ele~~tos juridicamente relevan_ mar um Instrumental jurdico de controle.
juntae reciprocamente elaborados, um exer- admite que a pesquisa judicial da mxima de tes , 'uma ~tlVldade seletiva que se real'
cendo grande influncia sobre o outro, num deciso no pode surgir sem aquela intuitiva na e cO,!, a lmguagem jurdica", a "cognio 3. O PARALELISMO PARCIAL ENTRE
intenso movimento da norma ao fato, do pr-compreenso que reclama, continua- ~~~e~~os e complexos elementos da reali- TEO~IA GERAL DO DIREITO E A
fato norma, at chegar-se ao produto final. mente, um vai-e-vem do olhar, da norma ao POSIAO DO FATO NO RACIOCNIO
Desaparece, portanto, a idia de inde- fato e do fato norma. A pr-compreenso JUDICIAL
A complexidade do processo ftico
pendncia entre quaestio facti e quaestio ju- no se substancia, contudo, de meras anteci- brevemente exposta, talvez explique e '
ris, que resultam em estreita conexo, no paes tericas, presentes evidentemente na
sentido de progressiva e reciprocamente de- compreenso da norma e do fato, mas, tam- pBr!e~ por que o ncleo do convenci~en~ Por modelos de controle do juzo de
terminarem-se: a aplicao da norma ao fato bm, em uma antecipao de aplicao Ju~clal tenha permanecido ''terra incgnita fato (ou standards, critrios etc.) proviso-
consiste na determinao (na descoberta) da prtica, mediante um impulso de vontade pn.vada de qualquer ponto de referncia" ~ T1antente defirumos enunciaes teri
sua coincidncia, atravs de um movimento que se toma proeminente, com res~ito ao felIz expr~sso de Michele Taruffo. Enqu'an_ ~a~~es de, ensejar o Controle da convic~~
circular de compreender, que procede a procedimento cognoscitivo mesmo".22 to se COnsiderou vlido o esquema subslUlti_ JU Clal.ob]eto ~~ uma ~eterminada deciso.
uma pluralidade de nveis sucessivos: 19 " o Particularmente no que diz respeito ao vo, cOI? ~ separao ingnua e radical do fato Por Seu Interm~dio, ao Invs de os partcipes
direito que define e determina aquilo que no juzo de fato, se a espiral hermenutica pe e do direito, compreende_se que a avaliao de uma relaao processual simplesmente
processo constitui o fato n, 20 em causa sua inter-relao com o juzo nor- do
ta"d fato tenha sido
. ' realmente, "terra'mcgnt_
' PEetenderem a prevalncia de uma convic-
Ao lado da noo de Espiral Henne- mativo (porque exercem uma influncia re- ! ~ pouco .tnt~resse para o jurista. Afmal ao sob~e a Outra (p. ex., a do Tribunal sobre
nutica, cabe mencionar a idia de cproca, de modo que o fato no ingressa, o drrell? ~u o Jurista no tinham maiores res~ a ~o JUIZ; a do autor sobre a do ru etc.),
Pr-Compreenso, segundo a qual se supe pela prova, em bruto, mas j moldado pela P?~sablh~es no que era concernente ao cna-se . um .complexo
. de reo;""~
.,...., I"oglcas de
que "no incio do processo do compreender, norma jurdica que resolver o caso concre- fatlco, considerado como marginal e inde- carater au,x~har, capazes de estabelecer um
existe, por regra, urna conjectura de sentido, to), o contributo da pr-compreenso vem pe~d~n~e de uma abordagem eminentemen_ adrsenal ~n~co comum para o debate acerca
mesmo que por vezes ainda vaga, que acorre da constatao de que, tambem o fato con- te jundlca: a ateno do jurista, por bvio a convlcao.
a inserir-se numa primeira perspectiva ainda creto, "caracteriza-se como uma prevalora- estava voltada para o direito legislado o~ M~, antes que se enWlciem especifica_
fugidia. O intprete est munido de uma o, que submetida a um controle critico para as ques~es legais, Da que, nesse con- ~ente ~s ,!,-ode1o.s (v. n 7! infra), mOSIra-se
mglr-e IIl1pre~c~nd~vel, .~da_ preliminarmente, pr
pr-compreenso, com que penetra o texto, no logicamente definido e a uma contnua texto, o mximo a que se poderia at' ,
.. - t ' 'd
(. .. ), O jurista que interpreta urna lei, ou um verificao at o momento em que se realiza J~ nao era SI o pouco - fOra a regulamenta_ ~, eV1denc:a a, dlstmao entre a noo "clssi-
contrato, enfrenta a sua tarefa com todo o o convencimento conclusivo do juiz", o ao daforma probatrio, ou seja do proces- ca e a n~o 'modema" da prOVa, incursio-
seu saber acerca dos problemas jurdicos, qual, destarte, "s!-!'8'e sob a reserva de um so legal de aquisio dap,o"o :.... _
tbl' ~''''''''',naoo
n:m~, mUlto resumidamente na evolu"
conexes de problemas, formas de pensa- melhor exame".2l Remete-nos, ento, a es a e ec:mento d~ modelos jurdicos de histrica . . do " Ie do racIOcnio
COntro ' -
de fato"
consta~a~~ e, an~l~e do prprio contedo do J~. Com efeito, ser possvel demonstrar
do EaclOcI~1O JU.?lc~al, levando em conside- que, a ev~!u~o operada no terreno da teoria
raao eSSa mfluencla recproca. geral.do direito, rapidamente referida no item
18 Larenz assim manifesta-se: "Englsch fala de um 'ir e vir' da perspectiva entre a premissa maior e a situao.
Scheurle, de uma interpretao entre os aios de eonstatao dos fatos e os de qualificao juridica. Trata-se,
M~ no mOmento em que se preconiza plano antenor, tam?m sucedeu uma evoluo no
da teona da prova
~ superaao do modelo positivista - sem que
mais uma vez, do pl'Ol:esso que j conhecemos, de esclarecimento recproco, de uma forma. de manifestao
ISSO, sob hiptese alguma signifi ue o Nes,:e sentido, sabido que o direito
abandon? da positividade d~ direito ~ sem r~n:ano nao ~onheceu, ao menos no ordo ju-
do 'crculo hermenutico'. O ire vir da perspetiva entre aSltuao de fato no deve conceber-se como se o
observador mudasse apenas a direo do seu olhar, mas trata-se antes de um processo de pensamento em
cujo decurso a situao de fato em bruto ser conformada enquanto situao de fato acabada {...l" (Metodo- que, por Igual, represente uma absoro do dlClOrum pnvatorum, uma possibilidade de
logla ... , 331). controle sobre o raciocnio de fato. O juiz
19 Pastore, ob. cit, p. II].
20 Michele Taruffo. l prova ..., p. 68,
21 Karl Lareuz., ob. cit, p. 244. 24 Id., p. 120.
22 Cf. Giovanni Orr. Rlchte"ech/: IIproblema deI/a liberl e au/oril giudiziale Mlla ,wlfrlna tedesca con- 25 Comefei,to,anotaTaruffo ob ci! P 69 ". _
lemporanea, Giufti', 1988, pp. 2324, com ampla fundamentao ne ' . .,. ,que ISSO llIlO implica nem adm' _
, "d' mUlto menos, autoriza a destituir de autonomia o falo d" "lte confu;sao entreo falO co direito,
23 Pastore, ob. cit., p, 119. Jun Ica da controvrsia". ,para I UI o e anula-lo na genrica dimenso
22 REVISTA FORENSE VQL. 353 DOUTRINA 2l

era totalmente livre e o juzo tend!hte arbi- pectiva problemtica, tpica, argumentati- pressionante, a que ainda resta fazer justia,28 concepes processuais medievais, oscilan-
trariedade. Basta, a esse propsito, lembrar No que nos interessa, cabe apenas destacar a do entre a obsessiva pesquisa da verdade e o
que o iudex roma,!o, encarregado ~ fa:e Nesse sentido, Giuliani demonstra "ars inveniendl" que o dominou, "arte" essa uso da violncia, bipolarismo que revela-
apud iudicem, era simplesmente wn CI<lad;0 que "o contraste entre o cOnceito clssico e o dominada pelo problema, pela discusso, do tambm na tendncia de precisar em re-
romano,julgando em no~e do p0v;o. A P:~-. conceito moderno se manifesta de maneira pelo debate, pelos diferentes pontos de vista gras mnimas o processo intelectual do juiz
priafrmula romana contl~ a dausu.la SI estridente na detenninao daquilo que es- pela comparao e pelo pluralismo. ' no. seu !tinera, mas, ao mesmo tempo, na
paret-si nonparet", ou seja, d.etenmnava sencial, relevante, na indagao: esto na Com efeito, no trabalho dos glosado- eXignCia de conftar-lhe uma responsabili-
ao juiz condenar "se lhe parecesse" e absol- sua base uma oposta anlise do fato. A con- res, pode~se perceber toda uma preocupao dade elevadissima de atingir a conscincia
ver "se no lhe parecesse" verdica a narra- cepo clssica pe em evidncia o carter com a relevncia dos argumentos, a partir do acusado, responsabilidade indefinida,
o do demandante, de modo que tudo se seletivo do conhecimento e relativo do fato: da. idia tpico-retrica: "no se pode deter- largamente alm de qualquer possvel pre-
reconduzia percepo ntima do juiz priva- dominada, como , pelo problema do e"o, mmar o que revelante de um ponto de vista determinao". J I
do. Era, pois, o iudex, at o final do formul- trata de limitar rigidamente o campo da in- abstrato, mas em relao causa, ou seja, ao Sero os juristas medievais, certamen-
rio romano, totalmente livre para valorar os dagao, renunciado ao conhecimento do pont? em discusso". Com isso, os juristas te influenciados pelo direito canruco os res.
elementos probatrios.16 fato na sua totalidade. A concepo moder- medievais estavam no s valorizando o de- ponsveis por longas dissertaes ~obre a
Na fase do direito justinianeu, essa si- na v, ao contrrio, no alargamento do cam- bate enquanto tal, como, sobretudo, empres- probatio plena, probationes verae, probatio~
tuao altera-se significativamente, em es- po de indagao o meio para um melhor tando-lhe uma funo constitutiva: invivel nes fictae etc. Exsurge a a noo de prova
pecial pelo desaparecimento da diviso do conhecimento dos fatos (o princpio da 'to- inatingvel ou inapreensvel uma "verdad~ per argumentum. As polmicas medievais
processo nas fases in iure - apud iudicem. tal evidence'): a determinao do fato pare- n~cessria" ou "absoluta", quanto ao conhe- giravam em tomo da admissibilidade da pro-
Com efeito, na extraordinaria cognitia, ce wna operao em certo sentido tcnica, e cimento dos fatos, at pela ampla possibili- va per argumentum. ASSim, p. ex" o canonis-
em que o juiz-cidado suplantado pelo o mundo dos fatos parece ter uma autono- dade de e"O, o processo devia contentar-se ta Goffredo substituir a clssica impostao
juiz-funcionrio, inserido na burocracia mia completa, tomando possvel a introdu- com uma "verdade provvel" nele constru- de que "probatio est rei dubiae per argumen.
escalonada da Repblica, o direito romano, o de critrios quantitativos, numricos ?a. A. verdade judicial, observa Guliani, "se ta sufficientia ostensio ", pela formulao de
abandonando aquela liberdade absoluta, co- para seu acertamento,,?7 Ou seja, o conceito ldenttfica, ento, com um procedimento de que ''probatio esl rei dubiae per testes et ins-
mea a fixar numerosas provas tarifadas, clssico de prova, dominante entre os scu- pesquisa baseado sobre as provas: a reOns- trumenta el plerumque indicia et praesump.
passando a exercer um controle muito mais los XII a XV, partindo das limitaes pr- truo judicial do fato aparece aos doutores tio,!es. ostensio ".32 Baldo, personagem dos
rigoroso, de tipo objetivo, sobre o raciocnio prias do homem na apreenso do fato, da medievais, nutridos de estudos lgicos e dia- ~aJs Importantes da histria jurdica, admiti-
judicial. Iniciava-se, pois, um processo de falibidade do prprio conhecimento huma- lticos, um aspecto particular do estudo das na, p. ex., uma certeza judicial obtida atravs
substituio do modelo da ntima convico no, da sempre presente hiptese do erro e, funes da razo prtica em relao aopro- de indicia et argumenta. J Brtolo, de im-
pelo modelo da tarifa legal, ainda no em com isso, da injustia, procurava, pois, for- blema do conhecer atravs de testemunhos. portncia talvez maior ainda - sua glosa
sua forma pura. necer as bases para que o erro, o equvoco, Em tal reconstruo, a indagao se apre- granjeou uma autoridade impressionante _
Na esteira do genial pensament~ de fossem evitados; j o conceito moderno, senta essencialmente como uma anlise de em determinados casos reclamava uma ''ple~
Giuliani, chega-se, ento. a uma oposio numa viso positivista e cientificista, procu- proposies provveis ( ... )".29
na cognitio et plena probatio", 11 donde se v
entre dois conceitos de prova - o conceito ra, na verdade, "conhecer' o fato em sua in- Obviamente, no se pode superesti-
moderno e o clssico, Essa noo de ftm- teireza fenomruca, reconhecendo-o como uma ?raduao de standards, ou seja, de
mar a. viso medieval a respeito da prova. lO quantIdades e qualidades de prova para
damental importncia para que os modelos um "mundo autnomo", perfeitamente Alessl Palazzolo denota o "bipolarismo das dar-se o juiz por convicto,
de constatao possam ser compreendidos. "apreensvel" pelos sentidos com o auxlio
Nesse sentido, o conceito moderno de prova da razo.
fruto do iluminismo e do racionalismo, Seria, aqui, absolutamente invivel 28
tendo um sentido objetivista, cientiflcista, uma longa incurso pela extraordinria expe~ Destacou Umhel10 Santarcl1l, L 'esperienzo giuridico basso-medilNOle, Giappichelli Ed., p. \36. A prop_
absoluto; o segundo, dito clssico, domi- rincia que a medieval representou. Trata-se ~'tO, lembra San~arelh que "a inrer!,rela:io dos doutores tardo-medievais foi algo bem diverso do que wn
lDcol~r reconhccl~cnto dos text~s Jusllmancus; pelo contrriO, essa foi criallva de um direito novo nos seus
nante na Idade Mdia, fruto de uma pers- de um momento histrico simplesmente im- conteudos nonnatlVos e no seu sIStema mesmo"
29 Gluliani, ob. cit, p. 185.
30
Assinala Sergi Guasch Fernandez, El hecho y el Jerecho en la casacin civil, Bosch, Barcelona, 19()8, p.
309. que, no que t:ange ao legahsmo probatno, "base imparranle deI nascimiento de este principio /ue la
26 A bibliografia peninente pordcrnais ampla. Apesar da orientao geral em sentido contrrio, G: Pugliese,
"Regale e direttive.n<ll'onere deI/a prova nel processo romanO per formulas", III Senil' ~iun~lcl III memo-
des~o"fianza haela unajlldic~ruraque, a.!llm,enOO una ma)'vr uiependencia, pud{era aponerse aI arden
pal'hca absaluto. Pera, ,ademas, lemendo en euenta que .esos mismos Jueces seranfuncionanos de IIn po_
rio di Piero Calomandrei, vaI. 3, Paliova, Cedam, 1958, pp, 579 e segs" sustenta a exIstnCIa de nonnas
der omnimoda,fo~ron lJmilodas com norma.! presrabeleclda.! paro la determmaCln de los hechru. La proe-
probatrillll j no direito romano clssico (em especial, no fonnulrio) Persiste, contudo, a idia fundamen-
ba legal a.!ume asl el rol de baluarte garanl/Jta contraia prepotencIo dei Juez arbllrario ya q/U! permila la
tal dc que Ojuiz era, pelo contrrio, totalmente livre (v., sobre isso, Gian Antnio Michele, La carga de lo
uniformidad dei exame" proba/orio rechazando /0 IIIcertidumbre y Sigll;endo crilerio.. de Mrmalidad"
prueba, Tenus, Colmbia, 1989, p. 14), costumando-se CItar, lDcluslVe, a clebre passagem de Aulus G~
lus,Noches aticas, EJEA, Buenos Aires, p. 170, naqual Favonno, respondendo a Gclus, sustenta, com apOIo
C~ regIstrar, conrudo, que no momento medieval, a tanfao mais doutrinria e transparece em tricoto-
m.'is ':Orno pr?botlo pleno, semipleno., quarto de plena etc. (ob. cit., p. 309).
em Calo, que, falta de provas, poderia o juiz romano julgar em favor daquele socialmente mais idneo li GlOrgla Alessl PaJazzolo, Prava legale e pena: la crisi dei sistema fra tva medio e modema, Jovem:: Ed
Sobre a interpretao do excerto geliano, v.Jos Rogerio Cruz e T ueei, el aUi, Lies de histria do proces- 1979, pp. 41-2.
so civil romano, RT, 1996, p. 56. 12 Id., p. 58.
27 Ob. cit., pp, Xll-XIIl. )) Ih., p. 66.
24 REVISTA FORENSE - VQL. 353 DOUTRINA 25

Com o predomnio do pensamento de relatividade que lhe era imanente, a poltico e religioso, a preocupao de sub- demo" correspondeu o conceito mocremo de
corte racional, todavia, o plo metodolgi- possibilidade do erro e do equvoco. Por trair a verdade do fato e a prova dosfatos ao prova em que - assinala Giuliani - "a) a ques-
co do direito probatrio altera-se radical- ISSO, demonstra Giuliani, o conceito moder- arbtrio do prncipe. A sua atividade norma- to de fato absolutamente.separada da ques-
mente: o raciocnio dialtco cede espao no de probabilidade no guardaria mais ne- tiva no tem uma presuno de legitimida- to de direo (que s o juiz conhece); b) deve
ao pensamento apodtico, construdo a par- nhuma relao com esse mesmo conceito na de. Essa pressupe, como a judicial, uma existir urna relao de necessidade entre o
tir de premissas necessrias e absolutas. Idade Mdia, em que estava ligado opio notitia facti ao lado de uma notitia jurls: fato e a conseqncia jurdica". 40 "Se anuncia
Com efeito, no se deve olvidar que, a par- nio, ao consenso, ao contingente: agora, a tambm nesse caso o fato deve ser submeti~ a concepo do fato como um dado objetivo,
tir do sculo XVII, um novo e ambicioso probabilidade, o id quod plerumque accidit, do verificao pelo contradilrio".l9 externo ao trabalho de interpretaifu".41 Em
projeto tem incio. Consoante Trcio Fer- restou vinculado com o estatstico, com o Ora, vista da evoluo terica condu- sntese, a transio do conceito clssico para
raz Jr., "podemos dizer que o ideal clssico necessrio, com o matemtico, Em realida- cente superao do positivismo juridico e, o conceito moderno de prova , tambm ela, a
da cincia, correspondente aos sculos de, Denti observa que, a partir da Revolu- particularmente, ao reenquadramento do fato transio da concepo lgico-escolstica
XVII e XVIII, est ligado ao pensamento o Francesa, inicia-se uma acentuada no contexto da deciso judicial (cf. n 2, su- para a concepo lgico-gnosiolgica.
41

sistemtico no sentido apresentado. As tendncia ao juiz-funcionrio, inserido pra), considerando-se, tambm, a substituio Com Denti, "a conseqncia mais relevante
cincias, nesta poca, conforme nos mostra num sistema administrativo-burocrtico, do conceito clssico de prova pelo conceito do cientismo oitocentesco fora a prevalncia
Foueault, trazem sempre consigo o projeto, que considera "a verificao dos fatos como modenw, toma-se visvel a sintonia entre as da concepo tcnica do acertamento do fato,
ainda que longnquo, de wna ordenao uma operao tcnica, anloga quela reali- concepes de teoria geral do direito e as conexa com o convecimento que as afuma-
zada pela pblica administrao em qual-
exaustiva".14 J ento pode-se identificar quer outro ramo de sua atividade".16 concepes a respeito da prova. No seio d ,!!S das partes em tomo aos fatos da causa
obras como as de Puffendorf, Thomasius, positivismo e a partir de uma viso axiomti- pOssam ser verifiadas mediante o enfrenta-
Leibniz e Wolf, procurando, de um modo
O pensamento probatrio medieval , co-dedutiva, foi possvel, haja vista, conceber menta com a verdade real, perceptvel atravs
pois, o pensamento de uma verdade prov-
ou de outro, uma construo quase que ma- vel, obtido a partir da ars opponendi et res- uma separao absoluta entre a quesriio de do emprego de meios tcrucos, o mais poss~
temtica a respeito do direito. Por isso, a pondendi, ou seja, a partir de um dilogo, de fato e a questo r)e direito, a partir da idia de vel racionalizveis e objetivos".4J Trata-se,
mundiviso medieval acha-se aqui comple- um debate regrado no s em sua estrutura, que seriam ''mundos'' heterogneos e inde- portanto, de wn modelo persuasivo face a wn
tamente alterada: com Giovanni TareUo, 4
como tambm em suas escolhas ticas. Essa pendentes. A esse ''pensamento jurdico mo- modelo demonstrativo.
"qualquer questo duvidosa admite uma e noo, obviamente, seria afastada pelo ra-
s uma soluo, e esta soluo pode ser, cionalismo imperante na Idade Modema, de
deve ser demonstrada; a soluo, na venia- modo que a pesquisa ftica acabaria, pois, 39 Giuliani, id., p. 6tl.
de, uma proposio jurdica verdadeira, resultando terreno estranho ao trabalho do 40 Id,p.209
que pode ser descoberta argumentado a jurista, exatamente porque o fato fora ento 41 Ib., p. 227.
partir de proposies jurdicas verdadeiras Visto como ente autonmo (a que correspon- 42 M. Cappel1etti, La testimonanzade/fapartenelsistema defi'oralita.l. Milano, 1962, p. 286. Vittorio Denti,
e j conhecidas ". JS deu as construes jurdicas examinadas no "L 'evoluzjone dei dirillo de/le prove nei processi civili contemporaner', in Rw. Dir. Proc., 1965, n I, p.
Identifica-se, pois, que, ao mesmo nO 2, supra). Com Giuliani, "ao mundo dos 33, porm, assinala que o fonnalismo tradicional das doutrinasjuridicas europias tem conduzido, muito
U

tempo em que as idias atinentes ao positi- fatos vem reconhecida uma autonomia com- freqentemenle, aconsideraro problema da prova unicamente no seu aspecto tet:nico ou lgico, separado
vismo ganharam fora, o sistema da prova pleta: quando se admite o fato como alguma da concreta e histrica relao com o modo de ser da funo do JUIz nos ordenll!I1entos particulares. Por
haveria, necessariamente, de sofrer a sua in- ciosa de externo, de objetivo, menospreza- exemplo, quando se exps asuperaodo mtodo da prova legal, no sistema da civil Jaw, como a passagem
fluncia, pois, finalmente, a aceitao do do aquele aspecto da contraditoriedade na da concepo escolslico-aristotelica 11 modema concepo lgica e gnosiolgica, se relegou que, histori-
modelo subsuntivista detenninaria que a camente, a prova legal surgiu corno uma particular tcnica processual, ao scrvio de determinados juizes,
pesquisa, que no passado pareceu essencial,
pesquisa de fato, at ento concebida dentro em determinados oroenamentosj udicimos. No se pode, assim, reduzir a superao das provas legais a um
sob o influxo das teorias retricas e dialti-
mero problema gnosiolgico, mas devem ter-se presente os aspectos fato sensu sociais e polticOS". Real-
de uma premissa dialtica e pluralista, pu- cas".l7 Perde-se a idia, at ento corrente, mente, no se pode perder de vista o substrato poltico da mudana, que no contravm, antes continua, in-
desse ser concebida na sua totalidade abso- de que poderia dar-se uma patologia da ar- clusive no mbito da te(lTa geral do direito, a alterao tambm havida no plano de uma concepo
18
luta, na sua verdade total e objetiva, na sua gumentao: "a conscincia medieval", filosfica de prova.
independncia e autonomia quanto ao mun- afirma, "adverte no apenas sob o plano da 43 Id., pp. 39-40.
do do direito, desprezando-se, com isso, a experincia judicial, mas tambm sobre o 44 Cf. Micbde Taruffo, Modelli di prova e di procedimenti probatori, a qualificao da common law como
um modelo persuasivo no qucrdizer que tal sistema no tenda obtcno da. verdade dos fatos. Realmen-
te, vale observar que, quando se aludc a um sistemapenluasivo por Oposio a um demonstrati\lO, no se
quer dizer que, com o primeiro, a verdade no tenha qualquer sentido e seja, to-somente, um by product de
34 TTcio Sampaio Fen-az Jr., A cincia do direito, 2' cd., Atlas, 1991, p. 23. "argumenta", mas, isto sim, que o metodo de que se vale no o absoluto e racionalsllco, mas um metodo
35 Giovanni Tarello. Storia della culturagiuridica moderna. 11 Mulino, Bologna, 1976, p. 137. Essa pellpec que toma em considerao a falibilidade do homem no que diz com sua capacidade de apreenso ftica.
tlva fica bem clara, p. ex., na obra de Domat, pois, segundo Tardio, "o verdadeiro alcance de uma lei, atra- Para o a.utor, "a doutrina da common law li orientada no sentido de excluir que o processo persiga o escopo
ves da rede de suas dependncia8 com outras leis e reconduzida ao esprito do todo. Mas. deste modo. o de estabelecer uma. verdade ccrta c absoluta a respeIto dos fatos em causa. Por outro lado, somente em algu-
esprito de qualquer disposio particular se reduz a uma relao espacial, geomtrica, cartogrfica, de mas posies porcerto exlrCmas emerge a lendnL'ia a (OIlL"CJx:rqWO pr<."s,o no pos,aou no deva pro
qualquer lei com todas as outras" (ob. ci!., p. 165). duzir um acertamento verdadeiro dos fatos ou, de qualquer modo, que a verdade dos fatos seja indirerenle
36 Vittorio Denti, "L 'evoluzione dei diril/o delle prove nei processi civiU contemporaner, in Riv. Dlr. Proc., ao processo". Com efeito, nunca se pode perder de vista o bjpolansmo do direito processual medieval, a
1965,nol,p.33. ressaltarque,llinda com um metodo pelluasivo, a inteno sempre fora a de estabelecer a verdade, ii. partir
37 Giuliani, ob. dI., p. 208. de um critrio. A essa questo caber voltar, quando se examinar anarureza do "raciocnio dos juristas" e a
38 Giuliani, HL 'ardo judiciariU!! medioevale", ln RIV. Dir. Proc., 1988, n 3, p. 601. teoria de Balme:s, sobre o criterio como orientador da arte de bem pensar.
26 REVISTA FORENSE VOL. 353 DOUTRINA 27

Ora, tudo isso leva a concluir no sentido as concepes de teoria geral do direito e o mente aos princpios jurdicos, envolvendo, 5. FUNDAMENTOS JUSFILOSFICOS
da existncia de um paralelismo desfasado. conceito de prova, um ajuste terico se faz pois, abertura, polissemia, alta flexibilida- PARA A REVALORIZAO DOS
Com efeito, demonstrou-se que a experincia necessrio, no sentido de estabelecer um de. Os standards "no so, como acertada- "ARGUMENTA"
medieval no consentia com a extromisso do modelo tendente ao controle do juzo ftico. mente observa Strache, regras configuradas
ftico perante o jurdico, ou seja, a quaestio Mas ainda convm estabelecer em que exa- conceptualmente, s quais se possa efectuar Finalmente, antes que sejam expostos
factii estava implicada na jwis: havia toda tamente consistiro tais modelos e o que de- simplesmente a subsuno por via do proce- os modelos de constatao ou standards ju-
wna teoria para estabelecer as quantidades e les poderemos legitimamente reclamar. dimento silogstico, mas pautas 'mveis " ridicos (v. n 7, infra), convm lembrar que
as qualidades requeridas p~a ter-se como pro- Nesse sentido, a problemtica toda exi- que tm de ser inferidas da conduta reconhe- a aceitao de uma regra auxiliar de controle
vado detenninado fato. A mtroduo do posi- ge que desde logo se distinga, na assim cha- cida como 'tpica', e que tm que ser perma-
tivismo juridico, a seu turno, dissociou tais da "infra-estrutura lgica" do juzo flico,
mada questo de fato, a existncia de pelo nentemente concretizadas ao aplic-las no parte tambm de uma concepo metodol-
questes, de modo que o fato restou um objeto menos dois nveis fundamentais de trabalho: caso a julgar. O standard , segundo Stra-
"in se", um mundo de plena autonomia,4S pr _ gica do direito. se bem que no exaustiva.
um, de carter mais subjetivo, de peso, conta- che, decerto um tipo real, mas , ao mesmo Assim, aps ter-se afastado uma separao
prio das cincias naturalsticas e margem da tempo, sempre um tipo ideal axiolgico.
cincia jurldica A viso contempornea. to- gem, medida; outro, de carter mais lgico, radical entre o fato e o direito, ter-se defini-
inferencial, indutivo. Com Sergi Guasch Fer- Isto no, certamente, no sentido de um tipo do a modalidade de discurso jurdico possi-
davia, da aplicao do direito - recordan-
nndez, "em todo juzo de fato, devemos dife- de totalidade ou tipo configurativo, mas de vel na matria (aberto e flexivel), faz-se
do-se aqui as noes de espiral hermutica e
renciar, portanto, o aspecto que corresponde um tipo de freqncia ou tipo mdio, que
pr-compreenso (item n 1, supra) - reapro- elevado norma".4S
necessrio situ-los sob a perspectiva do
ximou ambas questes, Il3 medida em que imediao do rgo jurisdicional com respeito princpio do contraditrio.
afastou o paradigma da subsuno. Conse- aos meios de prova praticados pela deciso e, Portanto, todos os standards, para-
de outro lado, o raciocnio inferencial que digmas ou modelos de constatao, sob Nesse sentido, Carlos Alberto lvaro
qentemente, a mesma retificao deveria de Oliveira demonstra que, a partir dos anos
operar-se no terreno da prova, no sentido de permite aJustificao da deciso".4/, nesta pena de destruir-se a si prprios, so aber-
segunda dimenso que paradigmas, stan- tos. Deles no se podem esperar solues l- 50, "amplamente se renovam os estudos da
que o jurista j no pode restar infenso
aquisio e ao estabelecimento do juzo fti- dards jurdicos ou modelos de constatao gico-dedutivas. A regra que eles encerram lgica jurdica e se revitaliza, com novas
co: ele tem de munir-se de modelos capazes entram em cena. "deve, assim, ser hetero-integradas, ou seja, roupagens e idias, o sentido problemtico
de efetuar o seu controle jurdico. Para entender o funcionamento dessas completadas com base em critrios me- do direito, precisamente quando - j pre-
Assim, a reconciliayo do fato com o categorias, basta destacar algumas notas ati- ta-juridicos que, segundo o lugar-comum nunciando o ps-modernismo - mais agu-
direito no processo de aplicao das normas nentes aplicao dos princpios juridicos. tradicional, existem na sociedade".49 dos e prementes se tomavam os conflitos de
jurdicas, com o afastamento do modelo Nesse sentido e superficialmente, sabe-se Essa compreenso, associada idia valores e mais imprecisos e elsticos os
subsuntvista, exige, pois, que tambm no de que, no encaminhamento da questo de conceitos. Recupera-se, assim, o valor es-
que os princpiosjuridicos, de uma forma ge-
terreno da prova e da conv\co judicial haja fato, pelo juiz, h pelo menos uma dupla di- sencial do dilogo judicial naformao do
ral, so dotados de um contedo geralmente
uma meditao jurdica. E justamente isso menso (diramos, lgica - relativa s infe- juizo. fruto da colaborao e cooperao
mais aberto do que o contedo de certas nOr- rncias e concluses - e a perceptiva,
que os modelos de controle ou standards mas jurdicas. Por isso, enquanto o conflito das partes com o rgo judiCial e deste
tentam estabelecer. atinente, apenas, ao peso, medida e conta-
de normas pode, no mais das vezes, ser posto gem da prova), desde logo assinala que es- com as partes, segundo as regras formais
em termos de uma antinomia, que se resol- ses standards jamais podero, nem devero, do processo"; "o monlogo apouca neces-
4. CONSEQ1;lCIA: NECESSIDADE vem pelo conflito aparente de normas, no Sariamente a perspectiva do observador e,
DE AJUSTE TEORICO PARA DEFINIR precisar estritamente o controle da convic-
caso dos princpios, tem-se, freqentemente, o. Isso no possvel. Antes, sua maior em contrapartlda, o dilogo, recomendado
O DISCURSO APLICVEL a ocorrncia de polaridades, conflitos ou ten-
MATRIA. APELO A PARADIGMAS E misso fundar um cdigo balizador do di- pelo mtodo dialtico, amplia o quadro de
ses, que se resolvem mediante )uzos de logo, ensejando, pois, a mxima submisso anlise, constrange comparao, atenua
STANDARDS, COM A RETOMADA DA ponderaes ou balanceamentos.4
TPICA-RETRICA do convencimento judicial ao contraditrio. o perigo de opinies preconcebidas e favo-
Os modelos vocacionados ao controle
Est visto, ento, que, se h, ou, quan- do juzo ftico, porque assimilados a para-
do menos, deve haver um paralelismo entre digmas ou standards, operam semelhante-
resolvem no mediante o critrio da lu specialis, mas, sim. mediante o balanceamento. a ponderao dos
princpIOS mesmos no caso concreto". Sobre tais ponderaes, assevera K. Larenz, Melodologia da cin-
cia do direito. S"ed, Calouste Gulbenkian, Lisboa, 1983, p. 491. "a amplitude com que ajurisprudncia faz
45 Afirma Giuhni. oh. cit" p, 233. a esse respeito, que "os pressupostos da ciso entre a questo de fato e a uso desse metodo explica-sc, especialmente, pela ausncia de uma delimitao rigorosa das hipteses nor-
questo de dIreito so, a nosso ver, de pesqUlsar-sc numa especulao que, sob o impulso da dialtica ra- mativas destes direitos, a no indicao de notas distintivas C.. J. OS direitos cujos limites no esto fixados
msllca, llnhaconduzio a uma ciso entre tese e hiptese: a pesquisa do fato comeou, agora, como ,se viu, a de uma vez por todas, mas que em certa medida so abertos, mveis e, mais precisamcnte, esses princpios,
caracterizar-se wna operao tcmca (quesllO Jaet, est ln arbimo ludleis), e o raclOcinio judIcial velO confi. podem. justamente poresse motivo, entrar facilmente em coliso entre si, porque a sua amplitude no est
gurado como um sllogismo" de antemo fixada".
46 Ob. eit., p. 433
47 Na verdade, tambm essa distino exige cautela, porque arranca sua leg,timidade do mesmo vicio que estava
base dadistino questode fato-ques!o de direi,to. quc tamMm as ''normas'' genunpol.aridades, confli_
tos e tenses, nem tudo podendo ser refendo a antmomlllS pura e SImplesmente. A PropsIto. R. GuastlJ, 48 Id., pp. 565-6
Dislinguendo: s/udi di teorio. e meto./eoria dei dirillO, Giapplchdli Ed., Torino, 1996, p. 116, assevera 49 Michele Taruffo, "La giustifieazione delle decisioneJondate Sll 's/andards ", in Lo. regala dei CrISO; mate
que "entende-se, de fato, que, segundo a doutrina e a praxe ora em exame, os confhtos entre principios se riali sul ragionamen/o giuridico, Cedam, Milo, 1995. p. 267.
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rece a fonna~o de um juzo mais aberto e gico-experimentais deixaria em todas as garantindo a cientificidade da deciso jw- muito especialmente, ao conhecimento obtido
ponderado ". o reas essenciais da vida humana, o campo dica. S4 ~ito de outra forma, o emprego dos pelo processo - sem que isso implique na de-
Ora, consoante j fui visto, o dilogo e inteiramente livre sugesto e violncia. modelos de constatao ou standards permi- siluso wrfeccionista, a que bem aludiu M.
o mtodo dialtico tem como base a falibili- Pretendendo que o que no objetiva e in- te que se traga ao debate, regrado e intelig- Taruffo ,essa margem de erro tem de ser
dade do ,conhecimento humano e a chance discutivelmente vlido se prende ao subjeti- vel, critrios decisionais importantes (p. ex., sistematizada, regrada e administrada pelo
de erro. Os "pontos de partida" deixam de vo e ao arbitrrio, cavar-se-ia um fosso o optar o juiz por um indcio a outro, o enten- prprio processo, sob pena de restar dissi-
ser necessrios ou absolutos e passam a ser intransponvel entre o conhecimento teri- der subjetivamente insuficiente a prova pro- mulada, disfarada, escamoteada no proces~
provveis, possveis, razoveis, aceitveis
co, nico racional, e a ao, cujas motva- duzida, o pretender a parte a prevalncia de
determinada interpretao ou inferncia
so, gerando indesejvel arbitrariedade.
Essa ''viso procedimental", que, em
pelo consenso. Para que esse consenso se es seriam inteiramente irracionais".Jl
estabelea, deve haver um procedimento Ento, ou se assume que a argumentao etc.), que, at ento, no possuam um cdigo filosofia, d lugar altamente problemtica
que pelmita, ordenada e regradamente, o tem um papel fundamental a desempenhar comum e, de certo modo, ficavam margem tica procedimental, oferece, dentre outras
naqueles setores "essenciais da vida huma- de uma discusso critica vantagens, o estabelecimento de pontos de
aflorar de vrios pontos de vista a respeito
na" em que verdades e premissas universais Do ponto de vista filosfico, no h encontro entre posies opostas, atenuando o
de um mesmo tema, o pluralismo por parte confronto, viabilizando o discurso leal, aber~
e ,"n:cessariamente" vlidas no so prati- como afastar a idia de verdade procedimen-
dos interessados. Por isso, com Souto Maior to, franco, ensejando o pluralismo de idias,
caveLs, ou se relegam essas mesmas expe- tal, mas no por oposio assim chamada
Bor~es, " para a dialtica essencial seja verdade material. Quanto a isso, ressaltemos, convidando sntese racionalizvel. l7 Nesse
ouvLda a argumentao produzida pela par- rincias vitais da humanidade- dentre elas o
apenas, com A. Pintore, que "se fala de tica contexto, os standards podem colaborar na
te contrria: audiatur et altera pars. As pa- ~irei~o - ao subjetivismo, arbitrariedade,
procedimental para indicar aquelas concep- den~ncia de desvios lgico-inferenciais, no
lavras da Constituio Federal de 1988, art. irracIOnalidade. sentIdo de indiciar a ocorrncia de erros,
es que nos dizem, no quais valores e quais
5, inciso LV, ressoam como eco dessa arte Ento, apresenta-se-nos relevante no nolmas morais individuar, escolher, preferir, subjetivismos, arbitrariedades, a partir do
venervel. (...) A dialtica exerce portanto apenas o resultado da convico, mas o pro- mas sim como individu~las, escolh-las, pre- exame lgico do "como", do ''por que
funo nuclear no direito processual, de- cesso mferencial, a infra-estrutura lgi- feri-Ias".~j Assumindo-se e aceitando-se a li- meios", do "por que maneira" etc., atingiu-se
c~-arl!lumentatlVa pela qual ela fora
positrio dessa lgica natural ao Direito e mitao inerente ao conhecimento hwnano e, uma certa convico. J8
infelizmente - fora do processo - pratica- atmglda. Para que a praxis probatria no se
mente abandonada".J] possa considerar inteiramente "livre" "sub-
jetiva", tendente violncia, arbitr~eda
Peretman, nesse sentido, assinala que
de, nossa ateno deve estar voltada,
"embora problemas essenciais, em se tratan- tambm, para a forma de pensamento, para
do de questes morais, sociais ou polticas todos os pontos de vista possveis, Nesse
filos.ficas ou religiosas, escapem, por su;{ contexto, o dilogo prOporcionado pelo Com efeito, a dogmtica ~st intimamente vinculada decidibilidade e, num certo sentido, aproxima-se de
prpna natureza, aos mtodos das cincias princpio do contraditrio passa a operar um pe~amento tecnolgLco. Conforme Trcio Sampaio Ferraz Jr., A funo social da dogmtica juridica,
matemticas e culturais, no parece razo- como um instrumento fundamental, supe- RT., Sao Paulo, 1980, p. 89, "ao envolver uma questo de dc<:idLbilidade, a Dogmllca JurdLca manifes-
vel afastar com desprezo todas as tcnicas ta-se como um pensamento tecnolgico. Este possui algumas cataCteristicas do pensamento cientfico
rando a dimenso meramente formal que, stricto sensu, na medida emquepartc das mesmas premissas que este, no entanto, seus problemas tm uma
de raciocnio prprias da deliberao, da por largo tempo, praveleceu.~J As inferncias n:lev~neia prtica - po3SiJ:>i!ilar decises - que exige uma interrupo na possibilidade de indagao das
discusso, numa palavra, da argumenta- estabelecidas pelo juiz devem, entao, ser cl~cl~ ~m geral, no sentLdo de que a tecnologia fixa seus pontos de partida e problematiza apenas a sua
o. ( ...) Se tivssemos de considerar como testadas e verificadas por modelos e stan- a,pllcabLhda:de na ~Iuo de conflitos". A dO$ffitica, assim, tomaria as qucstes de Justia, questes cien-
raciocnio enganador toda argumentao dards que pelmitam submet-Ias, no mbito uficas, por ISSO racIOnalmente controlvels. E. quc "o pensamento dogmtico guarda sua unidade pela refe-
dessa espcie, a insuficincia das provas 16- do contraditrio, a umjwzo cn'tico comum, rncia ~o problema da decldibilidade, que sua questo fundamental" (ob. cit., p. 95)
55 Anna Plntore, 11 dintto sellza veri/, ob. cit., p. 227.
56 O assim chamado perfaiollista de/uso, ou seja, "aqucle que, havendo constatado que a verdade absoluta
no possvel, passa ao oposto e)l;tremo e sustenta a impossibilidade de quaLquer conhecimento racional"
50 Carlos Alberto lvaro de Oliveira, "Garantia do Contraditrio", iII Garantias constl/uollais do processo (M. ~arufTo, La prova deifat~' giuridici, Glut'fre, Milano, 1992, p. 8). No disso que, aqui, se trata. Ape-
wl, org. JosRogrio Cruz e TUCCL, RT, 1999, p. 139 nas h de constatar-se que sena edrema ambio o homem, tanto dentro. como fora do ambiente processu-
al, decl~ar-se :'senhord,~ verdade". J fica~a proposta, n.uma assero desse tipo, aqucsto de saber"qual
"
52
Jos Souto MalOrBorges, Ocontradllrio no procl!.'isojudicial; uma viso dia/tiCO. Malheiros So Paulo
1996, p. 49.
Chaim Perelm~n et alii, Tratado da prgumentao,Martins Fontes, So Paulo, 1996, pp. 578-9.
' ,
57
verdade,.e de 'verdade ,em tal sentIdo, ngorosamcnte J sc no poderia faLar.
Vale consl~ ain~ a advertru:ia de P~tore, ob. cil. p. 24L. no sentidodc que "esta considerao pode
ser, sem matS, partLlhada. TodaVIa, ela nao deve mduzLr a crer-se - e sena perigosamente ideolgICO ali-
53 Consoante assma~a Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, Garollha do contraditrio, ob. cil, p. 135, "a mu-
mcn~a.r uma semelhante con.'tlco - que um procedimento seja sempre qualqucr coisa de neutro, ou seja,
dana de perspecllva", em relao quela que fora a predominante no ardo iudiciurus medieval e)l;ammada
em SL md,ferente,e pornada 1~f1ue.nte so~re o val?r mo.ral dos seus possivcls resultados e, por isso, superio-
anteriormente, "-introduzida pe~ lgica de PIerre de la Rame (sculo XVI) j antecipa uma ~1terao de
res a qualquer JUIZO bco. Alem dLsso, nao deve mdUZlr crena de que a tica procedimental seja sempre
rumo que busca mcorporar ao dIreIto os metodos prprios da elencia da nature-za, um pensamento orientado
pela sua natureza, pluralista, Ou seja, aberta a uma multiplLcldade de resultados dIVersos". '
pel? sl~t~a, em busca de uma verdade menos provvel, com aspltaes dc certeza, a implicar a passagem 58 Nlklas Lu~an, gilirr:ao pelopro,ce.~imelllo, UnB, ! 980, p: 56, ao focalizar o assunto, destacou que "a
do ,udlClum ao P,:oc:ssus. Tu~ lS~O se.potencializa, a panlr do sculo XVII, com a estatizao do proces colls,denu;ao raCIOnalIzada tWs papeL'! - no processo JudlcLano - "converte-se em apreciao iivre de
so, com a.apropnaao do ardo 'ud,,'anus pelo soberano, pelo prncLpe, que passa a reivindicar O monop- provas. Esta transio efectuada pela suaapresenlao para debate e aparece nos fundamentos da deciso
ho da Je~lslao em matna ~rocessua!, tendncll IOcrementada depois pelas idias do iluminismo c pelo ~o~ uma entro as ~as_ lOterpretaes possveIS, aprofundada no prprio pmc.esso juridico. O principio
verdadeLro terremoto prodUZIdo pela Revoluo Francesa. Essesfatores haveriam, necessariamente. de JundLco d~ livre aprC:CUI.ao das provas ( 286 do ZPO) tem este sentido". E, JX1SltIVamente, afirmou ainda
conduzir a outra concepo de contraditrw que ( ..) deua de ser VL'!to como necessrio e intrinseco meca- Luhman. ele no fOI pensado como liberdade a alcanar ou no, tal cOmo receava um conhecido processua-
nismo de lnvemgooo da 'verdade', rebaIXado a pmlcipio alemo e puramente lgico formar'. hsta, mas, sim, como liberdade de no consIderar os papIS alheLos ao processo".
30 REVISTA FORENSE VOL. 353 DOUTRINA li

No mbito jusfilosfico, portanto, ca, ao passo que o protagonista do proces- 6. QUO "~IVRE", ENTO, O controles. portanto, impenetrveis a qual-
esses standards, uma vez que sinalizam so evolutivo passa a caber a elementos PRINCIPIO DO "LIVRE quer tipo de indagao".64
uma reao do prprio sistema quanto estruturais internos",61 Como dissera, ob- CONVENCIMENTO"? Todavia, tal concepo revela-se ab-
sua externa e manifestafalibilidade, esto jetivamente, Engrada Antunes, "muito solutamente inadequada e, mais do que isso,
59
ligados a uma compreenso autopoitica embora o fluxo dos eventos extrassistmi- desnecessria. De um lado, j em sua ori-
60
do direito, ainda que de modo parcial. Na cosjamais possa funcionar como fonte de O ter-se demonstrado no apenas a gem, o principio do livre convencimento en-
medida em que o prprio processo reco- informao directa para o sistema de re- defasagem entre a teoria geral e a teoria pro- carnou uma reao contra o julgamento por
nhea a chance de erro na apropriao do ferncia, ele estimula os respectivos pro- cessual, e a necessidade, por conta disso, de ntima convico, portanto, uma reao
fato, esse elemento perturbador (a chance cessos evolutivos internos de seleco que uma correo cientfica a ser construda em contra o subJetivismo, a arbitrariedade e a
de erro) deve ser incorporado pelo siste- operam a partir de um critrio de relevn- termos de standards juridicos, a partir de violncia, nunca o contrrio! De outro lado,
mae, por ele, regulado. Com Teubner, que cia bsicos intrassistmico ('order from sua apropriao pelo prprio sistema, no tambm se combateu a rigidez da prova le-
"a emergncia da autopoiesis no direito noise', 'hasard organisateur ')". permitiria, sem mais, a apresentao dos gai, donde se pode constatar uma consider-
opera como que uma transposio defun- Assim, embora no se adira, aqui, to- principais modelos de constatao existen- vel ambigidade: ao mesmo tempo em que
es evolutivas do exterior para o seio do talmente, ao pensamento autopoitico, no tes. Teramos de nos haver, ainda, j com se repelia a tarifao e se prestigiava a li-
prprio sistema, uma internalizao dos resta dvida de que podemos invoc-lo no um problema lingstico, a saber, a denomi- berdade do juiz - o que poderia conduzir ao
mecanismos de variao, seleo e reten- sentido de justificar uma apropriao, pelo nao "princpio do livre convencimento", subjetivismo - combatia-se, tambm. o psi-
o. Este processo de internalizao sistema jurdico, de um dado ex- e, em especial, com a palavra livre, pois se o cologismo, a arbitrariedade das convices
transfere, assim, o epicentro da dinmica tra-sistemtico - a grave falibilidade da convencimento for, por "princpio", total- imotivadas e injustificadas!
mente livre, de nenhum sentido sero os Afirma por isso Nobili que, efetiva-
evolutiva do meio envolvente para o inte- apreenso ftica, a chance de erro - com a
rior do prprio sistema e subordina-o decorrente formulao de uma lgica in- pretendidos standards ou paradigmas. mente, da exs urgiriam duas formas de pen-
lgica autopoitica. Ou, posto de forma tra-sistemtica de controle, que vai desa- Ento, somos obrigados a questionar: quo samento: uma, tendente exaltao do
livre o princpio do livre convencimento? momento emocional e subjetivo da deciso
mais precisa: estamos aqui perante uma guar, justamente, nos standards que a judicial; outra, ligada noo oitocentista
transposio de mecanismos evolutivos doutrina preconiza. Ou seja: os standards Nesse sentido, mostra-se indiscutvel
de prova e vinculada valorizao dos ar-
sociais 'externos' para mecanismosjurdi- jurdicos ou mecanismos de controle na registrar, com Nobili, que o princpio do li- gumenta medievais, daria lugar a uma leitu-
cos 'internos', no sentido de que tais me- mais so do que a reao do prprio sistema vre convencimento, apontado como cultu- ra racional e lgica do mesmo princpio. 6'
canismos externos passam a exercer um contra a sua falibilidade na determinao do ralmente superior, apresenta, tanto quanto o E, no jogo dessas duas mundivises, a con-
mero efeito modelador da evoluo juridi- juzo ftico. sistema da ntima convico e o da prova le- cepo eminentemente silogstica do deci-
gal, um "custo fisiolgico": "a exaltao da- dir haveria por conduzir o princpio pelo
quele critrio de valorao das provas" [o primeiro desses caminhos, pois, afinal, o ju-
do livre convencimento] "no nos exime de rista, como se procurou demonstrar, nada ti-
uma realstica considerao de suas possiveis nha. de fazer com os fatos, que, em
59 Referimo-nos, aqui, idia exposta por Gnther Teubner, O direi/o como sislema aulopoilico, Fund. Ca- degeneraes patolgicas".61 Com efeito, o realidade, sequer diziam respeito ao seu sa-
louste GulbenkIan, Lisboa, 1989, caracterizando o sIstema Juridlcocomo autopoitico, ou seja, wn SIstema objetivo da doutrina medieval, ao operar bertecnolgico (v. nO 2, supra). Se o direito,
fundado numa "clausura sistmica". Isso significaria, no dizer dc Tcubncr, que "o sistema jurdico de nos- base da prova tarifada, fora, justamente, ba- no que toca premissa menor, no tinha
sos dias pode ser visto como um sistema autopoitico de segundo grau. Trata-se de um sistema constituldo
nir a arbitrariedade do juiz e, ao mesmo tem- maiores responsabilidades - no porque no
por actos de comunicao particulares gravitando em tomo da distino 'Icgal - ilegal', que se reproduzem
como actos jurdicos a partir de actos jurdicos. Tais actos comunicativos so regulados por expectativas ju- po, garantir alguma dose de racionalidade do devesse ter, mas porque isso no interessava
rdIcas espccmhzadas (que coordenam os processos sistmicos da reproduo daqueles) e definem, graas acertamento ftico (embora, na prtica, isso a um puro saber jurdico, de ndole marca-
sua. especializao 'normativa', as fronteiras do prpro sistemajur~ico. Nas suas operaes, o sistema no tenha ocorrido). A substituio de um damente positivista - nenhum estatuto dog-
jurdICO constrI um meio envolvente prpro, a 'reahdadc jurdica', que aqui deve ser entendida no sentido sistema pelo outro acabou por detonar uma mtico se poderia oferecer quanto ao mrito
sistmico estrito de modelo interno do mundo exterior - sendo nisso que reside a chamada abertura cogniti- "tendncia a reduzir a atividade cognosciti- da convico do juiz.
vaou informativo dosistemajuridico operarivamcnte fechado" (ob cit., p. 140). Uma definio "enigmti- va do juiz a um fenmeno de pura conscin- Todavia~ superada essa vetusta con-
ca", mas altamente significativa, foi a de Morin, scgundo a qual, no sistema autopoitico, "/'ou~ert
S '(J.ppuye lur leferm" (ob. eit., p. 128), ou seja. o "fechamento" do sistema permite que ele se aproprie de
cia, que se exaure sob o pano ntimo e cepo, a medida da liberdade do convenci-
rcalidadesque lhes so externas, "processando_as" sob a sua lgica interna imprescrutvel da mera subjetividade",6J o mento judicial retoma o curso de sua
60 Quando nos referimos a "alguma dimenso autopoitica", qucremos, desde j, fusar que a (J.ulopoie.se tem qual acabaria reduzido, ainda conforme No- vertente lgica, consistente precisamente
suas hmitaes e se apresenta, ainda, extremamente jovem para juzos definitivos: ''nunca scr demais re- bili, a um momento "misterioso e inefvel, a numa oposio ao subjetivismo, ao emocio-
cordar que a hiptese autopoitica orginra (enquanto autopoislS do biolgico) surgiu em meados da d- ponto de no poder ser sujeito a anlises e nalismo, arbitrariedade e violncia dos
cada de setenta, e que a sua transposio para o domnio das cincias sociais e humanas ocom:u apenas em
meados da dcada de oitenta, sendo certo que a sua aplIcao ao dominio das cinCIas jurdICas constItuI
evento recentissimo. No surpreender por isso se se disser que no s os fundamentos dessa transposio
continuam sob acesa discusso, como a prpria confinnao emprica das bases da teoria autopoitica no 62 Massimo Nobi!i, II principio dei /!bero convincimento dei giudice, Giuffr, Milano, 1974, p. 6.
seu campo de origem permanece ainda em aberto", cf. Engrada Antunes, Prefcio traduo portuguesa 63 id., p. 7.
da obra de Tebner, p. xxx. 64 lb., p. 8
61 Teubner, ob. cit., p. 113. 65 Nobili. ob. cit., p. 55.
32 REVISTA FORENSE - VOL. 353 DOUTRINA II

vrios sujeitos processuais no que diz res- Com Guasch Femndez, "el peligro de in- Parece muito claro, a partir das idias uma liberdade objetiva e, no, uma liber-
peito ao fato. Se o direito tem de se haver currir en arbitrariedad est presente en la examinadas, o fundamento central da ver- dade subjetiva, donde fica postulada, no
tambm com os fatos, e tem de se haver com libre apreciadn, mientras no se de una de- tente objetivista do livre convendmento. contexto de sua objetivldade, o apelo aos re-
os fatos porque so indissociveis das nor- finicin basada en criterios de racionali- Firma-se, ela, na arte do bem pensar. A pro- feridos modelos de constatao.
mas e se inserem na cadeia dinmica da con- dado La forma de limitar la arbitrariedad psito, Jaume Balmes, em seu clebre ensaio
creo (v. n 2, supra), surge a necessidade slo puede ser a travs de una justificacin "O criterio", escrito em 1843, numa sntese 7. SOLUES PARADIGMTICAS
de banir-se todo o arbtrio que possa inqui- suficiente de la eleccin", mediante o apelo inexcedvel do conceito clssico de prova e DE DIREITO COMPARADO
nar essa operao. "por criterios racionales, de modo que si no na forma tpico-retrica de encaminhar a
Assim, pouco a pouco, vem a doutri- est vinculado po normas jurdicas, lo est discusso, afirmara: "pensar bem conhe- A 'evidence beyond a reasonable
na, especialmente a aliengena, salientando por normas lgicas y aun experenciales que cer a verdade ou dirigir o entendimento pelo doubt', a 'preponderance of evidence', as
que o livre convencimento no significa, na regulan el correcto discurso de la mente en caminho que aelaconduz".71 Assim, o crit- 'special rules' (v.g., 'clear and convincig
verdade, um "convencimento livre" ou "li- sus operaciones intelectivas".6& rio no mais que "um meio para conhecer evidence), a mnima atividade probatria,
vresco". Prestigiando a vertente /ageis/a, Essa "objetivizao" est dirigida, a verdade"! Aplicando-se tal noo ao prin- o modelo das dvidas positivo-concretas, a
fruto da oposio do princpio negativa pois, razo prtica, lgica do discurso, cpio, surgem necessrios os "modelos de doutrina do absurdo e da arbitrariedade, a
praxis de um convencimento ntimo e subje- teoria da argumentao. Por definio, en- constatao"n ou, simplesmente, os stan- congruncia narrativa, o dfaut de motifs,
tvo, a doutrina passa a assinalar que "/a li- sina Fernndez, todo juzo h de ser lgico dards. Como veremos, eles nada mais sero os modelos matemtico-probabilsticos.
berdad en la apreciacin de las pruebas no (...). As regras da razo critica so standards do que critrios para orientar a anlise da Urge, ento, identificar ao menos al-
significa ausencia de regIas a las que el juz- jurdicos, que atuam corno princpios da prova, critrios para efetivamente submeter guns dos standards jurdicos existentes para
gador debe recuTrir en el momento de la va- conduta humana a seguir e, ainda que no ao contraditno, a par de um dilogo co- o controle lgico da convico judicial, ob-
loracin de ese material probatorio ".~ sejam normas jurdicas em sentido estrito, o mum, as opes valorativas do juiz. servadas suas caractersticas gerais (cf. n"" 3
Com efeito, diz-se, doravante, que o con- so os artigos que a ela se referem. Mais que Portanto, luz de tudo o que se disse, e 4, supra). Aqui, todavia, abre-se um elen-
vencimento "no ha de entenderse o hacerse servir de /imite livre apreciaoJundam a se quisermos responder cientfica eadequa- co insuscetvel de ser exaurido, tendo-se
equivalente a cerrado e inabordable crite- correo do juzo que se obtm atravs de- damente sobre a questo de saber se a livre presente que as formulaes so vrias e di-
rio personal e ntimo dei juzgador, sino a las. A razo critica , basicamente, a aplica- convico do juiz livre, ou quo livre ela , versas, muito embora - pelo menos que se
una apreciacin lgica de la prueba, no o dos princpios do correto entendimento
teremos de concluir que, com Femndez, objetiva demonstrar - haja entre elas um de-
exenta de pautas o directrices de rango obje- humano com especial fundamento na lgica
jurdica, na eqidade e na justia e nos "no parece muy propia la definicion de la nominador comum. Permita-se-nos, ento,
tivo, que aboque en una historificacin de conviccin como libre, pues a los rganos um exame sucinto das principais.
los hecbos en adecuado ensamblaje com princpios cientficos do direito. 69
jurisdicionales no se les conceden mrge- . 7.1. Um primeiro modelo jurdico, li-
esse acervo, de mayor o menor amplitud, de Essa objetivizao do princpio vai li-
gar-se, igualmente, ao fundamento constitu- nes de aportacin subjetivos". Todavia, "es gado tradio da common law, opera base
datos acreditativos y reveladores, que baya aceptable la cualidad de libre si se predica de dois standards jurdicos: a 'evidence be-
cional de acesso ao servio da justia e ao
sido posible concentrar en el proceso". Su- de un sistema que acta segn regias supe- yond a reasonable doubt " ou seja, a prova
princpio da fundamentao expressa (dando
pe-se, pois, uma "valoracin racional y 10- riores". 73 Ou seja: a liberdade de que se trata acima de toda dvida razovel, de emprego
lugar, corno veremos, formulao de um
gica (...) con criterios de cientificidad"; "no importante standard, O da arbitrariedade,
ha de ser una simple probabUidad o un utilizado especialmente na Argentina).
mero juicio de verosimilitud, sino que (...) Assim, Ghirardi afirmar que "si la funda- 71 Jaume Balmes, O critrio; estudas de philasophia pralica. Impressora Comercial, So Paulo, 1936. No-
debe entenderse referido a que la valora- mentadn de la sentencia tiene jerarquia le-se, apenas a ttulo de exemplo, a preocupao do autor em evitar o erro. Assim, adverte Balmes que, para
I cin del material probatorio sea la racional constitucional y existe un control de constitu- julgar bem, "devemos cuidadosamente despojar-nos de nossas idias e afeies particulares e guardar-nos
y lgica, o, como se denomina por relevante cionalldad, va de suyo que es atinado un con- de crer que os outros obrario necessariamente como ns obraramos'" (p. 56). Depois alerta contra a parcia-
doctrina cientfica, Ij,ue la prueba se aprecie trol logico el razonamento dei /uez. Este lidade de certos espiritos: "h certos espritos, alis muito lcidos c penetrantes, que se transviam s vezes
com cientificidad". contrai, por cierto, no sale de los Itmites de lo deploravelmente. J demos a razio. No encaram as cousas seno por um lado, e estabelecem sobre o co-
Nota-se, pois, uma polarizao objeti- formal-lgico. De ah que el proceso reposa nhecimento assim adquirido, sobre esta base imperfeIta, uma srie de raciocnios que conduzem fora de ter-
vista, em detrimento viso subjetivista, da tombin en la teoria del razonamento cor- mos e o resultado cbegarem a concluses absurdas" (p. 101). Alerta, tambm, contra o preconceito:
prova. Assim, para que no se pague um recto, ya que el juez tiene la obligacin cons- "fonte inesgotvel de erros, verdadeiro escolho das cincias. e um dos maiores obstculos ao seu progresso.
"preo indbito" do livre convencimento, titucional de razonar correctamente y de no (... ). O hamem a quem um precanceilo domina lIo v nOS livras nem nas cousas Q queos livros e as causas
preciso racionaliz-lo o quanto possvel. contm, mas s vi aqUIlo de qu~ precisa para apoiar suas opInIes ,. (pp. 1134). Alis, a histria oferece
violar las regias que rigen el pensar'.70
virias exemplos de julgamento por preconceito. C. Hoffer, The Salem wilchcrafl tnal.t. a legal history, Uno
Press ofKansas, Kansas, 1997, pp. 74 e segs., levantou a tese dc que nos pro<:essos medIevaIS pelo crime de
bruxaria a principal, e lambem a pior prova, forao prc<:onceito: "a pior prova o mero preconceito, que in-
duz o jri a atingir um veredito em bases imprprias". PorUnto, a obra de Balmes representa um momento
66 M. Miranda Estrampes, La minima actividadprabatoria ell elprace3apenai, 1.B. Bosched., 1997, p. 15 L imporUnte no pensamento classicista, urna espcie de guia contra a cOntingente falibilidade do conheci-
67 Id., p. 162 mento humano.
68 Sergi Guasch Fernndez, El hecho y el ckrecJw ell la casacin civil, ob. cit., p. 325. 72 Cf. Gerhard Walter, Libre apreciaci" de lap11Ulba. Temis, Colombia, 1985, p. 98, ''verdad es que no por
69 Id.,p.331. emplearse en todas las leyes procedimentales el mismo concepto de 'libre apreciacin' tiene que aplicarse
70 Olsen A. Ghirardi, "Logica de la casacioll; errores in cogitando", in Scritti in ollore di Elio Fanalari, en todas eUas tambin el miamo modelo de coNllatacin"'.
Giuffri, 1993, p. 493. 73 Fernndez, ob. cit., p. 322.
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em casos criminais, e a 'preponderance of estabeleceu-se que "o tenno probabilidade standard de prova mais do que um exerc- ou seja, quando houver multi incidncia.
evidence', ou preponderncia de prova, de denota um elemento de dvida ou incerteza cio semntico vazio. Em caso envolvendo "Quando uma acusao de crime est em
utilizao dos casos civis, ao lado das quais e reconhece que onde h duas opes, no direitos individuais, sejam criminais ou ci- causa numa ao cvel, as conseqncias
costuma-se agregar regras particulares, necessrio que o jri esteja absolutamente vis, o standard de prova no mnimo reflete o ameaadoras ( ... ) desta acusao, embora
como, v.g, a 'c/ear and convincing eviden- certo ou em dvida, sendo suficiente que a valor que a sociedade atribui liberdade indi- incomumente prejudiciais ( ... ) no so to
ce', ou seja, aprova c/ara e convincente. escolha selecionada sefa mais provvel que vidual".19 Nesse sentido, consigna McCor- srias quanto num processo criminal pelo
Essa matria tratada pelos juristas a escolha rejeitada ". 6 TodaVia, algumas mick o vasto elenco de precedentes em que cnme". Ento, dever-se-, ainda aqui, usar o
norte-americanos no terreno do burden Df Cortes rejeitaram a possibilidade de que o as cortes de apelao verificaram se a convic- standard civil ou o intermdirio, confonne
persuasion (nus de persuaso). Segundo C. standard seja atingido com base em nada o originria dos jurados atenderam a tais o caso, mas no o mais rigoroso, prprio dos
Lilly, "a parte sobre que recai o nus tem de mais do que possibilidades, passando a ca- requisitos (c/ear and convincing).30 casos criminais. 8l
convencer o julgador acerca da existncia racteriz-lo como uma verdadeira crena Ao lado da preponderncia - pouco 7.2. Outra formulao bastante interes-
desses elementos, de acordo com um stan- ou convencimento acerca da verdade pela mais de que a metade - seguida pela prova sante a preconizada pelo standard da "M-
dard ou grau de certeza. determinado pelo preponderncia da prova. Um exemplo des- clara e convincente - alta probabilidade -, nima Atividade Probatria",84 desenvolvido
tipo de procedimento: num julgamento cri- sa corrente dado ~or Sargent v. Massachu- observadas as duas vertentes (objetivista e originariamente para o processo penal, mas
minal, o governo tem de provar os elemen- setts Accident Co., 7 segundo o qual "depois subjetivista), acrescenta esse modelo a pro- utilizvel, segundo se pretende aqui demons-
tos do crime 'acima de toda a dvida que a prova tiver sido sopesada, a proposi- va acima de qualquer dvida razovel (evi- trar, como um paradigma geral. Estamos em
razovel '; num tpico caso civil, a parte tem o reputa-se provada por uma preponde- dence beyond a reasonable doubt), de presena de uma tpica "doutrina jurispru-
de provar os elementos de seu pedido por rncia de provas se resultar mais provvel utilizao em casos criminais. Funda-se dencial" elaborada pelo Tribunal Constitu-
uma preponderncia de prova (algumas ve- no sentido de que uma verdadeira crena na essa regra na idia de que "a sociedade julga cional da Espanha, totalmente voltada
zes expressa por frases como 'grande peso sua verdade, decorrente da prova, existe na ser prefervel um culpado ser havido por verificao do convencimento judicial desde
de prova', 'mais provvel do que no ')". mente do Tribunal, no obstante algumas inocente do que um inocente ser havido por uma perspectiva juridico-objetiva.
Acrescenta o tratadista que "h standards dvidas que possam remanescer". Certo , culpado,,st, o que se pode obter exigindo o O ponto de partida dessa construo j
intennedirios, como a 'clara e convincente assim, que esse standard significa, pelo me- requisito da prova naqueles tennos. Sua pri- foi referido alhures (cf. nO 6, supra). Corno
prova',14 sendo que eles no indicam a nos ~ara os juzes, "pouco mais que a meta- meira apario teria sido num caso de 1798, demonstrado, sustenta-se que a livre apre-
quantidade de prova reclamada (como, p. de", 8 sendo, assim, discutvel se h de estando hoje integrado clusula do due ciao "no de entender-se ou haver-se
equivalente a um fechado e inabordvel cri-
ex., cinco testemunhas ao invs de uma), exigir uma crena efetiva do julgador ou process of law. Evidentemente, estamos,
trio pessoal e ntimo do julgador, mas a
mas o nvel de credibilidade (believabilify) apenas uma preferncia objetiva pelo que aqui, alm da 'prpria alta probabilidade, uma apreciao lgica da prova, no isenta
da prova. mais provvel se desenhar, confonne acima convindo salientar que h e deve ser obser- de :Rautas ou diretrizes de natureza objeti-
Obviamente, no fcil precisar os (i- VistO. vada uma efetiva diferena entre esses stan- va".8S Anles, tratar-se- mais de uma "valo-
mites e o contedo desses standards. "Qual Ao lado desse standard geral, usa-se dards. Com efeito, a maioria da Suprema rao racional e lgica da prova, com
o significado mais aceitvel da frase - pro- outro para assinalar casos civis considera- Corte dos EUA (ln Re Winship) rejeitou a critrios de cientificidade", donde possvel
va pela preponderncia, ou grande peso de dos socialmente mais graves - a "prova cla- tese de que haveria apenas uma tnue dife- verificar-se a consistncia lgica do racioc-
prova?", indaga McConnick, respondendo ra e convincente" (clear and convincing rena entre a reasonable doubt e a prepon- nio judicial. Deste modo, a mnima ativida-
ento que, para alm do common sense a proo/). Na verdade, h vrios outros para- derance of evidence. 82 de probatria nada mais pretende do que
respeito ("a que mais convincente do que a digmas semelhantes, como o clear, convin- Um dado interessante que o modelo marcar a eXlgncia de um substrato probat-
prova oposta") deve-se entend-la como cing and satisfactory, clear and da evidence beyond a re,asonable doubt no rio adjetivado por determinadas caractersti-
sendo "a prova que conduz o jri a achar que unequivocal e o clear, cogent and convin- deve ser utilizado em casos no-criminais, cas, sem o que resultariam arbitrrias e
a existncia dos fatos contestados mais cing. De uma fonna geral, concebe-se tal ainda que o fato nele versado seja um delito, ilegitimas as respectivas decises.
provvel do que a no existncia".15 standard inlermedin'o como sendo uma
Assim, na construo de alguns tribu- "alta probabilidade". Todavia, as cortes cos-
nais norte-americanos, prevalece a tese de tumam, ainda segundo McCormick., distin-
que o standard da preponderncia encon- guir com um certo rigor esses diversos 79 Addingloll v. Texas, 441 U.S. 418, 425 (1979).
80 McCormick, ob. ci!., p. 442.
trado quando o jri - e, aplicando-se o mo- parmetros, em principio proporcionalmen-
81 Id., p. 445.
delo para o nosso caso -, diramos, quando o te gravidade dos fatos cuja prova se pre- 82 Strong, ob. cit., p. 142.
juiz acredita na preponderncia, ainda que tende. Alis, o juiz Burger, da Suprema 83 McCormick, ob. cit., p. 449
haja dvida a respeito. Em Norton v. Futrell Corte dos Estados Unidos, acentuou que "o 84 A expresso ~minima atividade probatria", na verdade, repre.>enta uma clusula de esll/o empregada pelo
STC de Espanha (Estrampes, ob. eil., p. 129). J sob uma perspectiva etimolgiea, porm, a expresso pa-
receria madequada. notadamente pelo adjetivo mnimo. Em primeiro lugar, dar-se-ia a entender que a prova
poderia ser vista sob uma lica quantitativa, isto , "mnima", no sentido de exigirse wn nmero minimo
74 Grahan C. Lilly, A inlroducrlon la lhe /aw ofevidence, 1'"' ed., West Pb., 1987, pp. 48-9. de provas. Outra ordem de confuso gerada pela cxpresso a sua identificao com a noo di:. provo. me-
15 Charles Tilford MeCorm!ck, McConnick 011 evidellce, 4'" cd., Wcst Pb., 1" vol., 1992, p. 438. nos rigorosa, prova mnima, ou corn a noo de illdiclOs. presunes. Por isso, alguns julgados a substitui
76 Norton v. Futrell, 149 Cal. App.ld 586, 308 P. 2d 887, 891 (1957). ram por, simplesmente, atilldade probatria, que, igualmenlc, no pareceria correto, agora sob
71 J. Lummus, iII Sargenl v. Massachusetts Acddenr Co., 307 Mass. 246, 29 N.E.ld. 825, 827 (1940). perspetjva da "ahvidade", confundindo prova com atuao das partes (ob. ci!., p. 131).
78 Strong el aW, Evidellce: cases rmd materiais, Wesl Pb., Mino., 1995, p. 142. 8S Estrampes, ob. cit.. p. 162.
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Fiel a esse postulado, a doutrina da vista do que se examinou, nota-se As virtualidades cassacionais da mini- nima atividade probatrio permite localizar
Minima Atividade Probatria vai debru~ que a mnima atividade probatoria preconi- ma atividade probatrio so manifestas. De no ciclo inferencial da convico pontos em
ar-se, justamente, sobre a "a infra-estrutura za um controle lgico fundado em dois as- efeito, segundo Vegas Torres, "e/ nuevo que defeitos lgico-objetivos podem ser en-
racional da formao da convico", proce- pectos bsicos: planteamiento en cuanto ai alcance dei contrados e, a partir disso, legihmar ou no
dendo a um verdadeiro metajuzo, vale di- 10) De um lado, procura-se eliminar principio de conviccin en conciencia ha o convencimento judicial.
zer, um "juizo sobre urnjuzo". Seu vis, ao um convencimento judicial baseado em sus- afectado tambin a la tradicional doctrina 7.3. Se indagamos, agora, acerca da
contrrio do modelo anterior, que ainda est peitas, pressentimentos, intuies, convic- sobre la inatacabilidad en casacin deI jui- suficincia, em que a doutrina da minima
bastante prximo da avaliao da prova es pessoais do julgador, conjecturas, cio de hecho de la sentencia de instancia. atividade probatria de certa forma lacu-
(embora, decididamente, orientado por um crenas ou impresses: "la accin de juzgar (...). As, la jurisprudencia parte ahora, nar, verificaremos nos modelos de constata-
critrio), , aqui, pronunciadamente logicis- no es una actividad puramente intuitiva, como principio general, de que la facultad o ou standards do direito alemo
ta, objetivista, cientificista. Isso permite sino una actividad racional, cientfica y fun- revisora que corresponde aI Tribunal Su- respostas em princpios bem mais satisfat-
doutrina, inclusive, desempenhar outros pa- damentada en las pruebas practicadas".89 premo se extiende a la comprobacin de la rias, porque voltadas verificao da con-
pis, especialmente os relacionados ao con- Essa venficao estabelecida a partir da racionalidad y la conformidad com las re- sistncia dos elementos que afastam a
trole cassaciona/ do convencimento motivao judicial explicita, qual a doutri- gias de la experiencia de la valoracin de la deciso de um determinado convencimento,
judicial, de larga difuso no ordenamento na assinar "diferentes fimciones. Por un prueba realizada por el juzgador de instan- donde elevado o seu horizonte prtico.
espanhoL lado. permite el ulterior cOntrol de la racio- cia" ~l Uma primeira formulao pode ser
No que nos diz respeito mais propria- nalidad y !ogicidad de dicho convencimien- Poder-se- dizer que a doutrina da m- encontrada em deciso do ano de 1885
mente - o controle da motivao do juiz, to por medio deI sistema de recursos nima atividade probatria deixa inmeras (ROZ, 15,338), em que (, Tribunal Supre-
sem termos aqui uma exclusiva preocupa- jurisdiciciona/es diseiiado por ellegislador questes irrespondidas. Afinal, o quesito da mo da Alemanha afirmara que "debido a lo
o cassacional, embora indissociveis tais lo que conecta, directamente, com el dere- suficincia, em que pese o apelo lgica e limitado de los medios humanos de cogni-
questes - a doutrina em exame comea por cho de defensa. La motivacidnfctica de las s mximas da experincia, em si mesmo cin, nadie puede saber com certeza abso-
postular "no apenas a ocorrncia de uma sentencias penales acta, por tanto, como vago. A tanto, inicialmente, poder-se- ob- luta que algn hecho haya ocurrido
mnima carga de prova, mas que ela tenha a presupuesto indispensable para controlar jetar que prprio do standard uma rea efectivamente (ni siquiera habindolo pre-
condio de suficincia".u O questiona- la recta va!oraGin de las pruebas".90 Pela vaga, a ser preenchida caso a caso (cf. n'" 3 e senciado directamente). Siempre cabe
mento, ento, desloca-se para a significao motivao, dever-se- examinar as regras 4, supra). Poder-se-, mais, objetar que, por imaginar posibilidades abstractas de que
da suficincia probatoria. Fiel sua linha ou mximas de experincia utilizadas pelo fora dessa impostao, diversas regras pr- las cosas hayan sucedido de otromodo. (...)
logicista, apela a doutrina, naturalmente, julgador em sua tarefa valorativa. 91 ticas pontuais, sempre passveis de comple- En la vida pnlctica vale, pues, como ver-
para uma base probatria que se possa de- 2) Por outro lado, procura-se exigir, mentao, derivadas da lgica e da dado el alto grado de verosimilitud que se
clarar conforme s regras da logica em que ao menos para os casos penais, uma prova experincia, acabaram sendo enunciadas: obtiene aplicando los medios de cognicion
se integram as normas da experincia. que elimine a existncia de dvidas racio- "el nuevo enfoque jurisprudencial en cuan- disponibles de una manem en lo posible
nais, obviamente no segundo um critrio to aI alcance dei principio de apreciacin exhaustiva y concienzuda y si el que cono-
Assim, a partir das decises do TC, en conciencia (...) hapermitido ai Tn"bunal ce tiene conciencia de que existe esta alta
Estrampes conclui que "la suficencia de la
quanh"tativo, mas sob a tica quaUtativa. A
grande decorrncia da teoria que, segundo Supremo estabfecer ciertas regias relativas verossimi/itud as determinada, ello e~ui
prueba seria equivalente a prueba de cargo Vegas Torres, chegou a causar certa como- a la valoracion de laprueba referidas ( ..) a vale a estar convencido de la verdad". ~
congruente e razonable, ai haberse obser- o, veio na STC de 28 de julho de 1981, circunstancias que, incidiendo en /0 falibili- Assim, notadamente no processo ci
vado en su valoracion las regias de la sana que "en aplicacin de la doctrina dei Tribu- dad de algunos medios de prueba, pueden vil, o requisito da suficincia vinha carac-
critica".87 Neste particular, nota-se um pon- nal Constitucional, el juzgador se viera ser tenidOj en cuenta en cassacin en la me- terizado como um alto grau de
to de encontro da mnima atividade proba- obligado a absolver aI acusado aun tenien- dida que su apreciacin no depende de la verossimilhana, admitida, assim, a coe-
toria com os standards da common law, do el convencimiento intimo o en conciencia inmediacin. En este terreno, reviste espe- xistncia da dvida, orientao que prosse-
pois, como tal, dever-se- entender a prova de la culpabilidad dei mismo".92 Ao assim cial inters la doctrina jurisprudencial que guiria at o ps-guerra. Para os casos penais,
que "haja eliminado qualquer dvida racio- proceder, a doutrina inclina-se exigncia se ocupa de los problemas relacionados con a jurisprudncia empregava uma clusula
nal sobre a culpabilidade do acusado. Prova de um nvel probatrio mnimo no que tange el valor probatorio de las declaraciones de assemelhada, reclamando "un grado de ve-
convincente e prova suficiente 'Warecem, ao processo criminal, podendo-se estabele- los coimputados (...), la valoracion deI testi- rosimi/itud rayano en certeza" (ou seja, um
pois, como conceitos sinnimos". cer o requisito cvel por oposio. monio de las victimas dei delito (...)", bem grau de verossimilhana nos limites ou pr-
assim o problema das presunes e indcios, ximos da certeza). Por exemplo, no RGSt
os quais excedem, em parte, aos limites des- 51, 227 afirmar-se-ia que "para suponer
te trabalho. O que importa frisar que, com una relacin causal basta que se compruebe
86 Esttampes, oh. cit., p 569. abstrao do requisito da imediao, a m- (. ..) com una verosimilitud rayana en la cer-
87 ld., p. 574.
88 lb., p. 577.
89 Id., p. 129.
~ lb., p. 165. 93 Id., p. 168.
9! Id., p. 171. 94 Gemard Waller,Libre apreciacin de lapnu!ba; invesligocin oc<m;:a dei significado, lo:; condiciones y /i.
92 Viegas Tom:s, PruWlcin de IIcx:t!1Ia Y pnl$ba en el proce$O penal, La Ley, Madrid, 1991, p. 164 mites dellibre COllvellCmienlO judicial, Temis, Bogot, 1985, p. 101
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teza", clusula que continuou sendo utiliza- de que o acusado no haja sido autor no O standard, com essa evoluo, avan- bre uma anlise ponderada a partir dos
da largamente. pode impedir a sua condenao". Da de- a, destarte, no sentido de melhor precisar o elementos divergentes da convico.
Contudo, segundo G. Walter, a partir ver-se distinguir entre "dvidas abstratas" e requisito da suficincia, destacado pela dou- Dentro dessa perspectiva, o standard
de RGSt 58, 130, esse estado de coisas so- "dvidas concretas", ou "dvidas positivas" e trina da mnima atividade probatria mas geral do alto grau de verossimilhana, com
freria uma virada, notadamente por fora de "dvidas negativas", adjudicada, a partir de por ela no especiflcado. O convencimento excluso de todas as dvidas positivo-con-
decises penais. Passa-se a afirmar, sem 1950, doutrina jurisprudencial alem. Retifi- reputar-se- vlido e legtimo na presena cretas, oferece um valioso critrio de verifi-
mais, que "un grado alto de verossimilitud ca-se, ento, para os casos penais, a idia da de um alto grau de verossimi/hana em que cao lgica, pela sua dimenso prtica e, de
tiene valor de verdad y la conciencia de esa mera verossimilhana. Dir-se-, pois, que as dvidas subjetivas, ou seja, as dvidas do certa forma, complementar aos modelos at
verdad tiene valor de conviccin". Com ''uma grande verossimilhana (. ..) no era su- juiz 'in concreto' sejam descartveis. Ento, aqui examinados.
base nesta noo, mais concessiva dvida ficiente como prova, enquanto no se pudesse sob essa tica, dever-se-, primeiramente, 7.4. Outra formulao de inegvel
em matria penal inclusive, passa-se a revi- verificar se a convico foi atingida, para, consistncia, preordenada mais ao fenme-
descartar qualquer dUvida poss{vel, qualquer logo aps, examinar os elementos que dela
sar vrias decises absolutrias, de cortes no cassacional e de uma perspectiva negati-
inferiores, fundadas em dvidas, as quais outra ~ossibilidade, ainda que relativamente afastam, ou seja, as dvidas. A qualificao
rara". 6 At a, nenhuma diferena em relao va (no sentido de demonstrar quando um
restavam cassadas por no comprometerem torica das dvidas mencionadas na funda- juiz no poderia dar-se por convencido),
o standard requerido - ou seja, o "alto grau ao modelo amencano! O elemento diferencia- mentao da deciso que serviro de crit-
dor reside no conceito de dvida positiva e dU- est na chamada "doutrina do absurdo" ou
de verossimilhana". Exemplificativamen- rio. As dvidas abstrato-negativas (toricas) da "arbitrariedade". No se trataria propria-
te, a Sala Penal, em 1929, deparando-se com vida negativa, ou dvida abstrata e dvida devero ser desprezadas, enquanto que as mente, assim, de um standard voltado
uma deciso do tribunal de jurados - segun- concreta. Segundo o new dea!, o standard dos dvidas concreto-positivas viciaro a con- conferncia do juzo ftico, mas uma esp-
do a qual apesar da 'suspeitafundadssima' casos penais passa a ser um alto grau de ve- vico judicial. Por dvidas abstra- cie de instituto destinado cassao mesma
de que o acusado cometera perjrio, dera-se rossimilhana a que no corresponda nenhu- to-tericas ho de compreender-se no da deciso.
a absolvIo, ante a 'possibilidade, alta- ma dvida, mas, agora exatamente, um alto apenas creditadas imperfeio do conheci-
grau de verossimilhana a que no correspon- mento humano, mas, tambm, "os escrpu- Parte-se da idia fundamental de que a
mente improvvel, de que as testemunhas ti- garantia de acesso ao Poder Judicirio supe
vessem faltado com a verdade' - concluiu da nenhuma dvida concreta. los de um juiz que, estando ele mesmo
convencido, estima que outro juiz ou algum uma anlise ponderada e efetiva da prova ju-
que "tais expresses faziam Supor que o tri- Mas um ltimo e decisivo passo ainda diciria. Assim, a desconsiderao do mate-
bunal de jurados se havia convencido da terceiro poderia haver chegado a uma con-
seria dado pelo BGH, em deciso de 1953. rial probatrio representa uma violao
culpabilidade do acusado", afastando-se cluso distinta. Tambm essas dvidas so
Como anota G. Walter, "a Corte Federal de irrelevantes. O juiz somente no estar con- constItucional ao servio da justia e, como
assim, ilegitimamente dessa COncluso. "S~ Justia seguiu distinguindo entre dvidas tal, uma ofensa Constituio e, no, sim-
se admitisse", frisou a Corte, 'Justificaes vencido quando se veja frente a dvidas
abstrato-tericas e dvidas positivo-con- concretas (reais, positivas) e no possa su- plesmente, ao jus litigatoris. para essa cir-
to gerais, ter-se-ia de concluir que a prova cretas, mas com enfoque, desta vez, pes- cunstnCia que se reserva a qualificao
per-las. Se, apesar disso, sentencia, a sua
da culpabilidade do acusado no seria pas- soa do julgador: 'a forma como esto tcmca de sentena arbitrria ou absurda.
siveI em caso algum".95 sentena ser viciosa".9g
redigidos os considerandos no exclui que a Uma leitura apressada do que acaba Nesse sentido, Morello, invocando ma-
Assim, tanto nos casos civis, quanto
cmara penal haja estado em si convencida de ser dito poderia supor que o modelo de nifestaes jurisprudenciais, assevera que "la
criminaIS, o standard para haver-se como le-
gtima a convico judicial confundir-se-ia, de que o acusado era culpado, mas, no obs- constatao em tela teria pouco poder de tacha de arbitrariedad requiere que se invo-
simplesmente, com "um alto grau de verossi- tante, incorreu em um erro de direito ao su- controle, em funo de seu carter mais des- que y demuestre Ia existencia de vicios graves
milhana" ou com uma ''verossimilhana por qlle no estava em condies de critivo do que prescritivo. Por evidente, sua en el pronunciamento judicial consistentes en
prxima da certeza". Mas esse estado de coi- conden-lo, porque logo aps sopesar to- virtualidade cassacional talvez seja inferior. razonamientos groseramente ilgicos o con-
sas mudou radicalmente aps a Segunda das as circunstncias restava ainl!a a possi- Todavia, sua operacionalidade no campo do tradictorios, apartamiento palmaria de las
Guerra Mundial, quando, ento, restaram fi- bilidade teriCa de que os fatos se convencimento enquanto tal parece ineg- circunstancias deI proceso. omisin de consi-
xados os novos lineamentos at hoje empre- houvessem desenvo/vidode um modo distin- vel: por seu intermdio, "a falta de convic- derar hechos y prnebas decisivas o carencia
gados. Basicamente, a novidade ser to do que imaginavam os juzes em seu con- o estar mal fundamentada quando as absoluta de fondamentacin". '19
introduzida relativamente valorao das vencimento, ou seja, que outro julgador dvidas supostamente concretas que se ale- Trata-se, assim, de vicios flagrantes e
dvidas (e aqui, vai-se ver, reside o seu alto poderia ainda duvidar da culpabilidade do guem sejam em realidade dvidas abstraias, manifestos na apreciao da prova. O absur-
sentido prtico, dando excelente concreo acusado. Justamente essa fundamentao o que ocorre em particular quando as que se do, assevera, "consiste em um vcio de valo-
ou mesmo completando s prprias idias da faz suspeitar que a cmara se sentiu impedi- dizem dvidas concretas no tenham funda- rao materia~ quando se errou na
evidence beyond a reasonable doubt). da de condenar NO POR SUAS mento em fato real. Em tal caso, se aplica o apreciao da prova; e formal, se se infringi-
Parte-se da idia fundamental de que "a dito a respeito das dvidas abstraias", donde ram as leis da lgica".loo A arbitrariedade e o
DVIDAS, mas por DVIDAS QUE ERAM
possibilidade meramente terica ou abstrata EM SI POSSiVE1S".91 o requisito da sufiCincia h de repousar so- absurdo, assim, seriam limites impostos ao

9S ld.,p.l07. 9~ Id., p. \23.


96 Id., p. 113. 99 Augusto M Morel1o, La prueba, LEP, Buenos AIres, 1991, P 191.
97 Ib., p. 115. \00 Augusto M. Morello, Prueoo. jncongruenc,a. defensa en juicw, LEP, BueoQs Aires. 1977, p. 131.
DOUTRrNA 41
40 REVISTA FORENSE VOL. 353

centrada fundamentalmente na anlise prio autor: "dado que quase todas as dispu-
juiz na valorao das provas. Embora aberto presenta um desenvolvimento posterior semitica-estrutural das narracs.1n1 Evi- tas jurdicas, processos e causas concernem
o seu campo de atuao, algumas situaes mnima atividade probatria, ou seja, um dentemente, tal impostao suscit~ um !m- a fatos e eventos do passado, e dado que ne-
tem sido consideradas tpicas. Nesse senti- desenvolvimento no sentido das regras l- portante debate, infelizmente Incablvel nhum fato ou evento do passado suscetvel
do, considerar-se- arbitrria a sentena que gico-experienciais do raciocnio judicial nesta sede. Por ora, refira-se apenas que, de prova direta mediante ~bse~ao ime-
"en la valoracin de la prueba, ha de enten- para as regras lgico-experienciais da pr- no tendo os standards qualquer pretenso diata, a congruncia narratIva e um teste de
derse aquel que escapa a las leyes lgicas pria percepo probatria, ambas, porm, de excluso, elencar-se um conjunto ~e mo- grande e, realmente, central importncia na
formales o las transgrede; o lo que es im- sempre tendo por objeto afundamentao. delos lingsticos, ao lado dos demaiS m?- justificao das decises jurdicas" .l09
pensable o inconcebible y no puede ser di Reconhea-se, porm, que, em seu estado delos de constatao estudados, sena Como prprio dos juristas nor-
ninguna manera por haber quedado a/ mar- atual, as duas teorias poderiam definir-se certamente tarefa proveitosa - em que pese, te-americanos, N. MacCormick parte de um
gen de las regias de raciocnio".IOI Assim como "variaes sobre um mesmo tema". segundo Pastore, a tendncia, ao menos nas exemplo do qual induz suas reflexes. Tra-
no dever reputar-se, todavia, uma "apre- 7.5. Um dos grandes problemas com concepes semitico-narrativas, de con- ta-se de Rex v. Smith, no qual O ru (Sr.
ciacin equivocada, discutible, objetab/e o que todos os standards tm de se haver, a fundir-se a opinio com a verdade. ., Smith) fora acusado de matar sua esposa,
poco convincente de laprueba ", sendo que nosso juzo, est no fato de, necessanamen- Nesse sentido, um modelo narratlVtS-
te, recair sobre a fundamentao, ou seja, encontrada morta no chuveiro. A acusao
o erro na valorao da prova somente recai- tico que assume, abertamente, a suficinc-.ia ofereceu como prova a circunstncia de que
r sob as malhas do absurdo "se vicia de tal sobre uma manifestao lingstica ou sim- do substrato probatrio, de um ponto de VIS-
plesmente um discurso ljurdico). Desse o mesmo fato - morte no chuveiro - sucede-
modo el mecanismo lgico de la senten- ta lgico, como uma questo de "congrun- ra com as duas primeiras esposas do ru,
cia" 102 modo, qui dissimuladamente, qualquer cia" ou de "coerncia da motivao", sem
anlise que se empreenda, seja pela idia da tambm assim falecidas. AduziU, tambm,
Parece evidente a semelhana entre a perder de vista, contudo, nexos com o mun- que o Sr. Smith consultara um advogado
arbitrariedade, pela mnima atividade pro-
doutrina da mnima ativjdade probatria e a batria, pelos standards da preponderncia
do concreto, ou o nexo de referncia, f~i para certificar-se ~e que herdaria os ben~ da
da arbitrariedade e do absurdo. Todavi~ enunciado por Neil MacCormick. Com efei- vtima. Assim, CInCO aspectos poderiam
ou da eliminao da dvida razovel etc.,
algumas diferenas podem ser detectadas. E pode ser reconduzida, na verdade, a uma to, para o tratadista, "a coerncia d.o racioc- dar-se por conhecidos, tais como: (I) a pri-
verdade que ambas tm uma vocao tipica- perspectiva lingstica, tendo em causa as nio um teste importante a respeito de sua meira senhora Smith morreu no chuveiro e
mente cassacional. Todavia, enquanto o idias da coerncia (manuteno do eixo de solidez enquanto tal. Trata-se de um teste Smith estava em casa naquele momento; (2)
modelo da mnima atividade probatria sentido) e da coeso (a manuteno do eixo que no plenamente satisfeito pela mera a segunda senhora Smith morreu no chuvei-
procura construir um metajuzo puramente lgico) do discurso em que a convico ju- consistncia, ou seja, pela ausncia de au- ro e Smith estava em casa naquele momen-
lgico, a arbitrariedade e o absurdo avan- diciai se exterioriza. Ento, poderia ter al- to-contradio" .l08 Com efeito, "quilo que
to; (3) a terceira senhora Smith morreu no
am no sentido do prprio processo formati- gum sentido, talvez, formular-se um eu digo, pode no faltar consistncia inter-
chuveiro e Smith estava em casa naquele
vo da convico. Sua ateno volta-se para standard atento base lingstica ou comu- na, no obstante, como um todo, possa no
momento; (4) anterionnente morte da pri-
os desvios que o juiz possa eventualmente nicativa da convico. fazer sentido". Ento, o que se deve ter em
meira senhora Smith. o Sr. Smith venficou a
cometer na prpria valorao. Por isso, Nessa direo, vo sur~r os modelos causa na realizao desse teste , justamen-
possibilidade de herdar-lhe os bens.
Estrampes assevera que, para a ltima dou- chamados "narrativisticos": "a escolha te, o "fazer sentido", o "estar em conju~to'.',
trina, "eI fundamento dei controI casacio- o ser "coerente" , tanto nas questes de duel- A partir desses fatos conhecidos,
diz respeito story na sua globalidade e o
nal deI razionamento proba to rio hay que critrio da escolha identificado na coern- to, como nas questes de fato, s quais cor- MacCormick alude a dois outros enuncia-
encontraria en la 'interdiccin de la arbi- cia e persuasividade da narrao. As provas respondem os conceitos de congruncia dos, em tese possveis, e em tomo dos quais
trariedad de los poderes pblicos', procla- so consideradas luz da sua capacidade de normativa e congruncia narrativa. se polarizara a questo de fato: (5) todas as
mada nel art. 9.3. CE, de tal forma que la fundar uma ou outra story, globamente en- Define-a o prprio autor: "congrun- 'senhoras Smith' morreram no chuveiro por
casacin (. ..) adems de cumplir la finali- tendida". 101 Parte-se da idia segundo a cia narrativa o meu nome para um teste de um puro e simples acidente e (6) o senhor
dad tradicional de asegurar una aplica- qual, no processo, identifica-se "uma re- veracidade ou probabilidade nas questes Smith assassinou, com premeditao, todas
cin uniforme de ia ley penal, deve construo, re-descrio nas representaes de fato e de prova, para as quais no seja as 'senhoras Smith' no chuveiro. Pois bem,
perseguir, tambin. un fin de proteccin lingsticas que permitem dar conta do agir disponvel uma prova direta. mediante ob- o autor constata que os enunciados (1-4) no
contra la arbitrariedad, es decir, la casa- humano en~nto efetivamente ocorrente servao imediata". A preocupao do mo- contradizem nem o enunciado (5), nem o
cin no puede dejar de ser un medio de pro- no mundo", representaes essas que se delo, j se v, auxiliar, justamente, em enunciado (6). Isso apenas demonstra uma
teccin jurdica contra la arbitrariedad',.lOJ reduzem a narraes. Na teorizao preco- casos dificeis, em que os meios de prova se das premissas da sua teoria, qual seja, a de
Parece-nos, assim, que a arbitrariedade re- nizada pelo narrativismo a ateno est con- mostrem escassos. Todavia, a misso do que a no contradio, por si s, pouco ofe-
standard substancialmente ampliada, ten- rece em termos de controle da deciso fti-
do em conta a premissa suscitada pelo pr- ca. preciso introduzir, ento, o critrio.
101 Id., p. 133.
102 lh., p. 136.
103 Estrampes, ob. cit., p. 604.
104 Cf., Baldassare Pastore, ob. cit., p. 198, "a concepo narrativsticaconfigurao problema daassim chama
I~ L._ . . , I
da 'deciso de fato' panindo da hiptese global e complexiva sobre os fatos da causa: essas hiPteses so 108
H
Neil MacConnick, "LA congruenza "e/la gr!l.Sjicazione giuridica m LA Regola dei coso: ma/ena, S1I
,

construdas de JlOrys que narram uma totalidade significativa, sob o exemplo da narraoH. ragionamento giurldico, Mario Bessone e Riccardo OuasllUl, Cedam, MIlo, 1995, pp. 36 e segs.
105 Cf. Baldassare Pastore, ob. cit., p. 198. 109 Id., p. 47.
106 Id., p. 198.
42 REVISTA FORENSE - VOL, 353 DOUTRINA 43

Ora, o critrio ou standard introduzi- um nico esquema racional de explicao explicativo. Dito de outro modo, para assu- mento de um contrato de construo de um
do por N. MacCormick afasta-se,j foi vis- dos eventos, ao passo que (5) e (1-4) no mir que houve trs acidentes naturais, edificio. Resta claro que nenhum edificio
to, da mera no-contradio. Ele observa pertencem a um mesmo esquema, salvo ter-se-ia de apelar a eventos altamente im- fora construido e que o autor, se o contrato
que, apesar de ambos (5 e 6) serem pressupondo-se fatos ulteriores e hipteses provveis do prprio ponto de vista natura- fosse respeitado, teria ganho algum dinhei~
no-contraditrios com relao aos fatos auxiliares" .111 listico. J a concluso factual (6), roo Duvida-se, contudo, se o contrato fOI
conhecidos (1-4), (6) , todavia, congruen- Ento, "para resumir a congruncia empregando um esquema explicativo de efetivamente concludo. Em apoio sua
te com (1-4), enquanto que (5) no con- narrativa: ela fornece um teste da verdade tipo intencional, no lana mo nem de tese, o autor demonstra que em sucessivas
gruente com os mesmos (1-4),110 Ento, ou da provvel verdade de proposies so- pressuposies auxiliares, nem de premis- oportunidades o ru manifestou seu interes-
cabe perguntar por que (6) foi havido por bre cosas e eventos no observados. O teste sas improvveis. se no contrato. Extrai-se uma primeira gene-
congruente e (5) no o foi, ou, em outros ter- consiste na explicabilidade das proposies Uma variante dessa impostao reside ralizao, segundo a qual, normalmente, se
mos, porque (6) deveria ser a resposta para a controladas no mesmo esquema de explica- no standard proposto yor Cohen - o dapro- um contrato proposto a uma pessoa e esta
questo de fato, e no (5), uma vez que tam- o que se utiliza para as proposies con- babllidade indutiva. 1I O modelo procura, exprime seu interesse em vrias ocasies,
bm (5) no contradizia (1-4). sideradas verdadeiras sob a base da justamente, controlar a passagem inferencial presumvel t-lo aceitado. O ru, porm, as-
Para responder a essa pergunta, Neil percepo. A probabilidade relativa de pro- do fato conhecido "A" para o fato desconhe- severa que o autor no tem condies de
MacConnick lana mo de uma interessan- posies mutuamente incoerentes, que se cido "B" e oferece solues interessantes no prov-lo documentalmente e, nesse momen-
te, embora complexa, distino. O mundo referem ao mesmo evento no observado campo da valorao judicial, tanto no mbto to, o autor refora sua posio, provando
natural seria explicvel segundo princpios (no exemplo, o afogamento da senhora criminal, como no mbito civil. que uma soma de dinheiro foi dada ao ru. O
ou leis de tipo naturalsti.co-causal e proba- Smith), depende do nmero de outros even- No primeiro caso, Cohen lana mo ru, a seu turno, alega que essa soma de dI-
bilstico, ao passo que o mundo das vivnci- tos que devem supor-se para atingir a con- do seguinte exemplo: um pohcial que decla- nheiro foi dada a outro titulo. Ento, o autor
as e ocorrncias humanas seria explicado gruncia, e da medida em que se deve fazer ra ter descoberto o acusado, em plena noite, ainda prova que o ru procurou materiais de
por "leis" de tipo racional, intencional e mo- recurso a ulteriores hipteses explicativas no jardim de uma casa na qual pouco antes construo, e assim sucessivamente, se-
tivacionaL Logo, nos fatos que sucedem auxiliares, para obt_la".112 jias haviam sido furtadas, sendo que tais guindo-se uma espcie de jogo de probabili-
sem a interveno do homem, a explicao Como resultado, n0!7ao mas con- jias foram encontradas na casa do ru. Nes- dades indutivas, em que toda e qualquer
de que se deve lanar mo de tipo no mo- gruente, entre as mutuamente contraditrias sa situao a acusao lanar mo de uma tentativa de generalizao posta em che-
tivacional, no intencional, mas causal e (no caso Rex v. Smith, as hipteses exclu- generalizao - se um objeto foi furtado e que e permanemente testada pelas possibili-
probabilstica. Ento, a probabilidade de se dentes (5) ou (6 ser aquela que comportar uma pessoa encontrada logo aps sob a dades indutivas em sentido contrrio.
verificarem, conjuntamente, as condies a mais baixa improbabilidade mediante posse de tal objeto, nas proximidades de Parece claro tambm que ambos os
de tipo naturalstico-causal para que trs esse teste, que, por isso, outorga credibilida- onde foi retirado, porque essa pessoa o reti- standareis narrativsticos mencionados - a
pessoas, sempre relacionadas com uma ter- de e justifica a deciso sobre questes de rou. Todavia, anota Cohen, essa generaliza- idia de congruencia e a idia de probabili-
ceira pessoa constante (Smith, no exemplo), fato do passado, porque uma "condio o, para servir de fundamento dade indutiva - partem de uma concepo
venham a morrer no chuveiro muito baixa. necessria de inteligibilidade do mundo fe- condenao, dever resistir interferncia de de mundo estritamente racional, manten-
Agora, a probabilidade de que um agente nomnico e porque a racionalidade neces- todos aqueles fatores diversos que possam do-se absolutamente fiel a esse paradigma.
humano possa intencionalmente detenninar sria para tomar inteligvel o mundo ser levantados pela defesa, que poder tentar Alis, MacCormick reconhece: "viso raci-
a realizao destas condies necessrias fenomnico".lll demonstrar que existiam outras pessoas no onal do mundo aquela que inclua um con-
alta, e mais alta ainda se existir um motivo Se, agora, observannos criticamente a jardim logo aps o furto etc. vista disso, junto mutuamente coerente de principias
para faz-lo, a ponto de poder legitimamen- teoria, em primeiro lugar ressumbra que a Cohen constri o seguinte critn'o: "para explicativos em modo tal que estes princpi-
te ser tida como uma certeza para efeitos ju- noo de congruncia narrativa ostenta um que possa considerar-se atingido o standard os delineiem um modelo inteligvel de even-
dicirios. corte nitidamente racionalista. Embora nar- de prova para alm de toda dvida razovel tos em um mundo possvel, e que esses
A partir dessa sofisticada lgica de rativista ela no perde suas conexes com o necessria para O processo penal, preciso tomem inteligveis (porque explicveis com
pensamento, Neil MacCormick permite-se mundo l f4 e postula a manuteno de refe- estabelecer que qualquer caracterstica re- referncia ao princpio) os eventos que a
concluir que a combinao de (6) com (1-4) rncias extra-lingsticas. O critrio decisi- levante da situao coerente com a gene- nossa percepo nos revela. No poderemos
dbil, luz das correspondentes causas ex- vo, ao que se compreende, o da ralizao invocada".116 ter tun ordenamento formativo racional sem
plicativas. Convm, porm, atentar para a manuteno das causas explicativas: em O mesmo serve ao processo civil, ape- ter tambm uma viso de mundo racional.
seguinte observao: "esta no uma deri- Rex v. Smith, a concluso factual (6) se im- nas ajustando-se a verificao do processo Mas no necessitaremos de uma viso de
vao dedutiva de (6) para (1-4); trata-se, pe sobre a (5) porque, para manter esta lti- generalizador para o nvel da prepondern- mundo racional e certamente no necessita-
muito mais, disto: (6) e (1-4) pertencem a ma, seria necessrio alterar o paradigma cia. Cohen, tambm, aqui, lana mo do se- remos de modos de decidir em tomo da rea-
guinte exemplo: urna pessoa condenada a lidade das coisas se no fssemos tambm
indenizar perdas e danos pelo descumpri- sujeitos ativos desejosos de racionalidade

110 Ib., p. 49.


III Ib.,p.50.
112 lb., p. 50. 115 Cc. Chiara Besso Marcheis, "Probabilil e prova: considerazioni sul/a slrolwra de! giudizio difarto". ln
113 Ib., p. 50. Riv Trim. di Dir. e Proc. Civ., XL V, n 4, 1991, p. 1.153.
114 Baldassare Pastore, ob. cit., p. 208. 116 Id., p. 1.155.
REVISTA FORENSE - VOL. 353 DOUTRrNA 45

prtica nas nossas aes".I17 Preside-a, as- Assim, se pode concluir dizendo que o extraordinrio, como no mbito dos mode- l.2) Contradiction de motifs (contra-
sim, a idia de normalidade, como inerente standard da congruncia narrativa manifes- los de constatao at aqui estudados, no dio de motivos): standard utilizado para
a toda sua construo: "a verdade provvel ta-se como um bom instrumento para o con- de todo impraticvel. Todavia, presente a cassar a deciso ftica contraditria, exigin-
relativa s alegaes dos fatos se baseia so- trole das inferncias judiciais em casos dicotomia entre o juiz de fundo e o juiz da do a concorrncia de, pelo menos, cinco ca-
bre um stock de conhecimentos sobre o cur- complexos, principalmente os que envolvem cassao, no sistema francs, o seu enfoque ractersticas: a) a existncia de uma
so comum dos events no mundo externo, indcios e circunstncias e, mais exatamente, exclusivamente cassacional, destinan- contradio real no juzo de fato, que atinge
que inclui generalizaes aceitas pela co- para o controle da transio fato conhecido- do-se anulao da deciso e, no, sua o prprio pensamento do julgado; b) que a
munidade cientfica, baseadas sobre a eXRf- fato desconhecido. Fiel ao seu programa, de- efetiva reforma. contradio se estabelea ou entre os pr-
rincia dos componentes da sociedade". 3 ver-se-, num primeiro momento, selecionar Nesse sentido, o Controle da Motiva- prios motivos da deciso ou entre os moti-
A crena na ''racionalidade'' do mun- um tipo de causalidade explicativa para a o subdivide-se em trs standards funda- vos e o dispositivo da deciso; c) que essa
do at poderia estar em contradio com o premissa conhecida (naturalstico-causal ou mentais: o (1) dfaut de motijs (falta ou contradio ocorra no plano dos motivos de
modelo explicativo das aes humanas, em motivacional) e, a partir disso, examinar carncia de motivos), o (2) dfaut de base fato da deciso; d) que a contradlo tenha
que comparece o motivacional. Todavia, as qual, dentre as proposies flicas possveis lgal (falta de base legal) e a (3) dnatura- exercido uma efetiva influncia sobre a de-
prprias leis motivacionais participam des- e no-contraditrias, recorre a um menor n- tion de I 'ecrit (desnaturao ou, mais livre- ciso, capaz de prejudicar a parte que a in-
sa racionalidade, o que desnuda as limita- mero de premissas auxiliares, refugindo, as- mente, deturpao de um escrito). O voca; e, finalmente, e) que a contradio
sim, ao paradigma da nonna/jdade, ou qual controle da motivao - frisam os juristas esteja revelada pela prpria deciso;
es a que esto sujeitos esses modelos. No
tem o seu processo de generalizao indutiva franceses - "distingue-se do erro de fato": 1.3) Motif dubitatif ou hypothtique
se consegue, em primeiro lugar, avanar no
quebrado por um desvio ftico considervel. "se uma deciso est suficientemente moti- (motivos dubitativos ou hipotticos): a cate-
estabelecimento do critrio lgico para con-
Com isso, verdade, no se ter esta- vada de fato, ela invulnervel, sejam quais goria em apreo assimila os motivos hipot-
trolar o paradigma da suficiincia, sobre o
belec!?o exatamente o quantum de prova, forem os erros de fato que contemple". ticos ausncia de motivos. A idia que
qual pouco se ,diz. Na verdade, o conceito preside esse standard vincula-se ao nus da
central fornecIdo pelo standard em tela, mas Ja se ter avanado numa espcie de Assim, o controle de motivao examina o
sub-critrio, sub-standard, atravs do qual motivo indicado na deciso e a consistncia prova: o acolhimento de uma demanda com
congruncia ou probabilidade indutiva, diz base em motivos hipotticos substanciar
respeito mais eleio entre opes contra- se poder fazer um controle lgico a respei- da concluso que dele se faz, bem marcando
to das premissas de que o juiz se utilizou tratar-se de um mecanismo auxiliar para o uma violao ao nvel de prova exigido para
ditrias, mas possveis logicamente (tal era a procedncia da demanda, porque o juiz es-
o caso das sentenas (5) e (6)). De outra par- quando de. uma ou outra opo, como, no exame da infra-estrutura da convico. 120
exemplo CItadO, ocorreu entre as solues taria, em realidade, reconhecendo que o de-
te, embora se postule geral, sua atendibilida- Ocorrer (1) dfaut de motijs, ou falta
(5) e (6), e, com tais limitaes, a teoria mandante ou o demandado, conforme a
de parece mais ligada aos casos atinentes de motivos, toda vez que faltarem os moti-
pode significar um instrumento auxiliar bas- questo controvertida, no teriam provado
prova indiciria e presuntiva, quando, a vos necessrios para a afirmao de uma de-
tante interessante. devidamente os pontos em que apoiadas as
sim, o teste proposto tem um horizonte pr- terminada deciso. Partindo da idia de que
respectivas pretenses;
tico considervel. 7.6. Partindo da idia bsica de que a "a obrigao de motivar, , nos termos da
cassao no reexamina fatos, a Corte de IA) Dfaut de rponse conclusion
Todavia, ambos os standards tm a lei, uma forma substancial do julgamento" e
Cassao francesa desenvolveu um interes- (jalta de enfre~tamento de uma questo),
vantagem de permitir um dilogo mais con- de que, por isso, "a Corte de Cassao consi-
sante elenco de standards capazes de efetu- que se caractenza quando um fundamento
dera a falta dos motivos como um vcio de
sistente e regrado no campo das generaliza- rel.evante, validamente posto pelas partes,
ar um abrangente controle lgico do juzo forma", surgem quatro standards bsicos
es. Eles evitam, justamente, que fique ftico. Esse instrumental, relativamente so- deixado de lado pela deciso combatida.
que permitem apontar o vicio de uma deci-
margem do contraditrio esse momento de- fisticado e formal, genericamente conheci- Ao lado do dfaut de motift, insere-se
so carente de motivos:
lica?o do processo decisrio, em que o juiz, do por Controle da Motivao. Por seu no "controle mnimo dos fatos" o (2) dfaut
1.1) Absence de motifs (Ausncia de
partmdo dos fatos conhecidos, chega ao fato intermdio, "impe-se ao juiz da questo de de base lgale, ou seja, a falta ou insuficin-
Motivos): caracteriza-se pela falta absoluta
desconhecido. Assim ocorre porque a verifi- fundo uma motivao suficiente e coerente, cia de base legal, que, segundo Bor, ''uma
de motivos, ou pela existncia, apenas, "de criao puramente jurisprudencial". Versa a
ca~o da congruncia da deciso judiciria, a fim de evitar uma degradao da fono uma motivao de pura forma, que no pas- categoria sobre situaes em que a deciso
asStnl tambm a probabilidade indutiva judiciria"."9 Referem-se os juristas fran- sa de um simulacro de motivao". Tal o
exigem do intrprete uma meditao espec~ ceses a um "controle minimo dos motivos tem motivos, de sorte que sua regularidade
caso, p. ex., de uma deciso que se limita a formal no pode ser atacada atravs do dfaut
fica sobre a formulao da mxima de expe- de fato", declarar que uma alegao "no sria", de motifs, mas esses mesmos motivos fticos
nncia ou da lei de experincia formulada Como foram criados para funcionar "no fundada" ou, simplesmente, assevera so manifestamente insuficientes ou prec-
pelo juiz no caso concreto e, neste particu- na cassao francesa, seu horizonte prtico estar a demanda "bem fundada e justa", ou rios para suportar as concluses jwidicas que
lar, so altamente educativos, elevando o se confunde com as necessidades e limita- apenas invoca "a jurisprudncia", sem ex- sobre eles se apiam. Viola-se, aqui, no o
debate judicirio. Todavia, sua vocao cas- es daquele recurso, mas sua utilizao, plicitao. Todas essas circWlStncias po- dever de fundamentao, mas o dever de ex-
sacional parece Ser muito reduzida. tanto no contexto dos recursos especial e dem indicar o vcio apontado; posio completa do fato. Portanto, verifi-

117 Id.,p.51.
118 Baldassare Pastore, ob. c:il., p. 207. 120 Para a r!tica a esse sistem.a,limiwno-nos a referir, Guida Calcgerc, La iagica dei giudice e i/suo conrrollo
119 Jacques Bor, La clUsaticn en mlltiere cMle. DaUoz, Paris, 1997, p. 452. iII ClUsazialle, Cedam, Padcva, 1937, esp., pp. 187-232.
DOUTRINA 47
46 REVISTA FORENSE - VQL. 353

uteis no sentido de, sem apontar o caminho mtica" da prova medieval, na medida em
ca-se, em primeiro lugar, luz das COn- um ato assemblear, sob a alegao de ser correto, alertar os interlocutores do debate que aqueles juristas tratavam de estabelecer
cluses juridicas da deciso, a existncia de ilegal, sem que se defina em que consiste a judicial de que pode haver problemas em o nmero de testemunhas requerido para a
uma "insuficiente constatao r!efato(. ilegalidade; o acrdo se vale de expresses determinado juzo de fato, a cuja correo prova detenninadas questes, donde "o di-
preciso, neste ponto, dlstmgul-lo do como "parece", "tem-se a impresso", " poder-se- chegar mediante o recurso aos
possvel que", "no se exclui que", ficando reito medieval ( ... ) procurou na preciso
dfaut de motifs. Realmente, este standard demais standards.
no terreno de conjecturas etc. nl matemtica uma escapatria contra os peri-
supe a inexistncia de motivos - seja por 7.7. Nossa anlise seria absolutamen-
O terceiro e ultimo standard do con- gos do julgamento irracional e subjetivo", 116
que esto de todo ausentes, seja por que so te incompleta se, pelo menos, no mencio-
contraditrios, seja por que so hipotticos, trole mnimo do fato dado pela chamada ponto sobre o qual j versamos (v. nO 2, su-
nssemos - nada alm disso - os chamados pra). Em busca da segurana que certos
seja por que h uma falta especfica. Portan- dnaturation de l'crit, ou descaracteriza-
modelos probabilstico-matemalicos. Com autores vo, destarte, defender o uso de mo-
to, o dfaut de motift aferido a partir de um o, deturpao de um escrito, tambm uma
controle fonnal do juzo de fato. J o stan- "criao puramente jurisprudencial", sendo efeito, deparamo-nos com a tentativa de delos matemticos.
dard do dfaut de base lgale um controle "a forma mais recente de controle da moti- aplicar-se, ao dilogo judicirio, teoremas, No pretendemos, aqui, examinar o
substancial e, no, meramente formal, im- vao". Trata-se da "deturpao, pelo juiz frmulas e demonstraes estatsticas capa- mrito das formulaes matemticas, seno
plicando a insuficincia de mrito dos moti- da questo de fundo, do sentido de um escri- zes de assegurar o grau de segurana da in- apenas notici-las, porque tudo leva a crer
vos fticos invocados em face da concluso to claro e preciso" (cf. Casso ler. Civ. 28 ferncia. que a impostao tradicional de Collins V.
jurdica estabelecida, por isso que sempre fvr. 1962, Buli. Civ., nO 128). Segundo aju- O paradigma em torno do qual essa Peop/e seguramente exigir uma nova refle-
de aplicao subsidiria (se da aplicao do risprudncia francesa, a deturpao um questo vem polemicamente debatida - e, a xo por parte dos juristas. A tendncia de re-
primeiro standard resultar viciosa a deci- erro flagrante na apreciao do sentido de esse respeito, faremos uma breve referncia jeitar os modelos matemticos, prima facie,
so, no h que se prosseguir no teste). No um ato claro, um erro de apreciao e, no, - remonta ao caso People V. Collins, julgado toma-se prontamente relativizada quando se
limite, porm, nem sempre ser possvel a umafa/ta de apreciao, no se confundin- pela Suprema Corte da Califrnia, em que pensa, p. ex., nos testes genticos com altos
sua radical distino, donde "sejam invoca- do, assim, com o erro de direito. Para confi- foi rejeitada a introduo de prova estatsti- percentuais de certeza. Imagine-se, por
dos conjuntamente" e "se excluam mutua- gur-la, exigem-se, cumulativamente, os ca em determinado processo segundo o qual exemplo, um teste pericial indicando um
mente", ainda segundo Bor. seguintes requisitos: a) que exista um escn'~ a chance de os rus serem os responsveis percentual de 90%. Como o jurista dever
Assim como no dfaut de moti(s, h to valido; b) que o escrito seja claro, mani- por detenninado ato era de 1 entre 12 mi- ler essa infonnao estatstica? Se o jurista
uma extensa tipologia de casos ou substan- festo; c) que a interpretao seja contraria lhes. m Um dos argumentos de peso, utili- ler 90% sobre um universo de la, sobre 100,
dards tpicos, que indiciam ter havido o (2) ao escrito; d) que o escrito tenha sido abs- zado pela Corte, foi, no dizer do Juiz sobre 1.000, sobre 1.000.000, as respostas
dfaut de base lgale, quais sejam: a) o fato trado pela deciso (embora seja polmico Su1iivan, o de que "nenhuma equao mate- no tendero a variar? E no tendero a va-
constatado de maneira incompleta; b) o esse requisito); e) por fim, que no haja um mtica poderia provar alm da dvida ra- riar conforme a matria sub judice? Afinal,
juiz se omite de indicar a origem das consta- motivo diverso (motivo su(!erabundante), zovel que somente um homem", com as em numeras absolutos, 90% de 10 9 (a
taes de fato; c) o juiz se omite de apreciar capaz de fundamentar a deCiso, a despeito caractersticas descritas e com o grau de cer-
o conjunto dos fatos constatados; d) o juiz se chance de no ocorrncia 1); mas 90% de,
da deturpao. teza I :12.000.000, "poderia ser encontrado
omite de interpretar uma clusula obscura; p. ex., 1.000.000 900.000 (caso em que a
Como se observa, as categorias aqui em toda a rea de Los Angeles".124
e) o juiz deduz um motivo abstrato e geral examinadas, por estarem exclusivamente chance de no ocorrncia passa para
em lugar de considerar o fato concreto;}) o vocacionadas cassao francesa, sofrem Esse acrdo marca uma importante 100.000)! As diversas concepes de proba-
juiz omite-se de determinar a realizao de uma limitao no seu uso enquanto stan- discusso a respeito do uso de regras proba- bilidade (probabilidade absoluta, probabili-
uma prova que lhe permitiria resolver a dards, j que a sua funo mais negativa bilsticas no campo probatrio. Finkelstein dade-freqncia, probabilidade-lgica etc.)
questo de fato; g) a deciso ambgua e que positiva, ou seja, auxiliando a denunciar e Fairley, o primeiro um jurista, o segundo entram a em cena.
no se sabe se ojuiz resolveu o fato ou o di- o erro da deciso e a cass-la, mas no a de- um matemtico-estatstico, passariam a de- O que cabe registrar, neste particular,
reito; h) os motivos tomam incerta a base finir a deciso que seria a correta. Todavia, fender a aplicao do teorema Bayesiano que o avano das cincias exatas repropor
legal da condenao; i) o motivo eleito essa uma Eraxis bastante prxima que o nesses domnios, ao que se ops, em diver- o problema dos modelos matemticos. A
ininteligvel;j) o motivo deriva de pura e Supenor Tnbunal de Justia vem exercendo sos artigos, L. Tribe. m Alis, este ltimo cincia jurdica ter de dar resposta para
simples afirmao; k) o fato constatado por intenndio de sua Smula n 211: apon- chamou a ateno para a perspectiva "mate- isso, e o progresso das cincias exatas, cer-
hipottico ou dubitativo. So exemplos do tando o recorrente um daqueles erros, no
dfaut de base lgale, extrados da juris- reparados por embargos declaratrios, o
prudncia da Corte de Cassao: o acordao Tribunal opta pela cassao do acrdo es-
considera o empregador civilmente respon- possivellamcntar, cm sede de recurso especial erigido nos tennos dasmula, que detenninada contradio
tadual, sem proceder ao enfrentamento ime- ou obscuridade na fundamentao, subsumvel a uma daquelas catcgorias, no fora reparada a contento.
svel por ato de seu preposto, sem verificar diato do fundo do litgio. 122 Isso, obviamente, dependeria de um desenvolvimento posterior que e)(cede os limites deste trabalho.
se, no momento do fato, o preposto estava no Todavia, talvez por isso mesmo, os
exerccio de suas funes; o acrdo anula modelos franceses podem ser extremamente
123 Michael hnkelstem elalil, A bayeslan appmach la Idenlljical/on e~ldence. HarvardLaw Revlcw, vol. ~3.
Jan. 1970, p. 491.
124 Id., p. 492.
121 Bore, ob. cit., pp. 496-506. 125 V. a esse respeito, Laurence H. Tribe, "Tnal by mathemolics: precision and ritual in the legal process", i"
122 Segundo a Smula n" 211, "se no examinada matria que o deveria ter sido, a despeito da apresenlados em- Harvard Law Review, vol. 84, Ap. 1971, p. 1.329; Aforlher crilique ofmalhematical prQjJ, id., p 1.811.
bargos declaratrio>, poder ter ocorrido contrariedade da lei processual (CPC, art. 535), mas ser:\. inadrniss!- 126 Laurencc Tribc, Trial by mothemarics ... , ob. cit., p. 1.328
velo recurso especial quanto:\. questo no versada pelo tribunal a quo". Seria, a nosso juizo, perfeitamente

,
\ I
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48

lamente vai suscitar esses questionamen- 8. A PRAXIS BRASILEIRA E A cia de alguma infrao lgico-jurdica e, nrio, sabidamente restrito, com muito mais
tos. O' referencial mais utilizado nessa IMPORTANTE DECISO DO "desta perspectiva", ou seja, sem ainda en- razo o ser quanto ao mais.
matria ainda o aludido teorema de Bayes, SUPERIOR TRIBUNAL DE ruSTlA, veredar por problemas eminentemente fti- Uma recente deciso do Superior Tri-
insuscetvel de ser abordado nesta sede. DE 1.10.98 cos - o que lhe seria defeso - corrigir a bunal de Justia, nesse sentido, veio a dar
Tudo leva a crer que a perspectiva pessimista deciso de merifis. um passo importante e decisivo na matria.
de Collins v. People exigir novas reflexes. Tendo-se presente uma viso geral do A distino sub examine no s tem Referimo-nos, aqui, ao Recurso Especial nO
De todo modo, impende aqui destacar fenmeno, resta-nos referir, brevemente, a permitido a execuo de controles lgicos 184.156/SP, julgado em 1.10.98, pela ego 5"
que, base dos modelos narrativisticos aci- praxis nacional. E, prontamente, localiza-se no mbito desses recursos, como, igualmen- Turma do STJ, relator o eminente Ministro
ma vistos, principalmente, est uma proba- a noo mais prxima das que foram at te, a realizao de controles tipicamente Flix Fischer (RSTl, 114/535). A deciso,
bilidade, mas no uma probabilidade aqui examinadas: aludimos dicotomia ree- narrativos. Assim, o STF decidiu que "no no mais alto sentido, simplesmente aplicou,
matemtica, pelo que a rejeio desta ltima xame de prova - reexame da valorao jur- constitui matria de fato, mas de direito, a em sede de Recurso Especial, os mais mo-
no pode implicar, ipso facto, a rejeio da dica da prova. valorao jurdica das provas, quando a de- dernos standards de controle lgico, poden-
127
primeira. Com Marcheis , "em primeiro Nesse sentido, essas expresses vm ciso nega qualquer efeito adequao, do ser invocada com um verdadeiro leading
lugar, wn conceito de probabilidade no sendo utilizadas no processo brasileiro des- como a pencia contbil, para apurar-se a case, doravante, no assunto. Vejamo-Ia bre-
matemtico e fundado essencialmente sobre de o Recurso Extraordinrio, sendo recep- simulao disfarada nos livros mercantis vemente.
a base do id quod ple~"!que acci~i~ apre- cionadas no Especial, nos termos da Smula do simulador" (RTJ721472). J o STJ, num
senta a vantagem de nao unpor ao JUIZ uma No precedente, que de natureza cri-
n 7 do STJ, a dizer que "a pretenso de sim- exemplo tpico de controle narrativo, efe-
bagagem de conhecimentos especializados tuado a partir do discurso lingiistico do minal, a Corte deparou-se com a questo de
ples reexame de prova no enseja recurso saber se determinado acrdo estadual ab--
que ele no tem em virtude de sua fonnao especial", repristinada, portanto, a SIDula acrdo estadual, sem recorrer ao exame
profissional e se revela partic~Iarn:ente i~ nO 279 do STF, segundo a qual ''para simples das provas, assim ementou o Resp. n solutrio (por entender insuficientes as pro-
neo a descrever em termos raCIOnaiS o racIO- reexame de prova no cabe recurso extraor- 32.932-6IRS, relatado pelo Ministro Eduar- vas colhidas) no teria violado o art. 386,
cnio na valorao das provas". Ou seja, a dinrio". do Ribeiro: "Litigncia de m-f. Averba- inciso VI do CPP. Em outros termos, discu-
probabilidade dos modelos narrativos, por A tnica de ambas as formulaes, o que se cancela, posto que o acrdo no tiu-se se o standard exigido pelo Tribunal
oposio a dos modelos matemticos, nm- percebe-se, recai no adjetivo "simples", a demonstrou que realizada alguma das hip- do Estado, para efeitos de condenar, era, re-
da-se no conceito de normalidade. teses do art. 17 do CPC"(RSTJn o 66, 259). almente, o standard prprio dos casos cri-
No se pode negar, evidentemente, que partir do qual ambas as Cortes permiti-
ram-se, eventualmente, abandonar sua posi- Por evidente, a distino reexame de minais, donde a Corte em verdade
o mesmo argumento poderia ser usado em deparou-se no com a incumbncia de ree-
apoio da teoria matemtica. O prprio con- o de total neutralidade relativamente aos prova - reexame da valorao jurdica da
fatos e deles conhecer, mas apenas subspe- prova absolutamente fiel e limitada ao xaminar a prova, o que lhe seria defeso, mas
ceito de id quod plerumque accidit, ou seja, o sob o enfoque de sua suficinciajurdica. O
conceito de normalidade, pressuposto nas de juris, ou seja, apenas em sua dimenso contexto em que originada - o Recurso
lgico-jurdica. Em voto que se tem por Extraordinrio e, hoje, o Especial - ressen- recorrente especial, pois, sustentava, preci
formulaes lingiisticas, contm, em si, a
clssico, o Ministro Vilas Boas, afirmou que tido-se, assim, daquela perspectiva prpria samente, que o non fiquet da Corte local en-
chance de erro, que a prpria estatstica con-
templa, e nem por isso deixa de ser vhdo. a "Corte Suprema tem feito, a propsito, n- dos standards, que, pelo menos alguns de- sejava uma ilegalidade probatria, porque a
Com a estatstica, ocorreria o mesmo fen- tida distino entre apreciao de prova e les, permite um dilogo efetivo com o mate- prova era suficiente.
meno. A chamada probabilidade-freqncia valorizao da prova. A primeira hiptese rial probatrio. Na verdade, a distino em O cultssimo Ministro Flix Fischer,
leva em considerao essa realidade, donde a diz respeito pura operao mental de con- causa no propriamente uma regra de con- relator do caso, invocando, com extrema fe-
aparente contradio entre a relatividade do ta, peso e medida, a qual imune ao controle trole (como, p. ex., so os standards da pre- licidade, as lies de Castanheira Neves,
conhecimento humano e a aparente certeza excepcional. Na segunda, exatamente por- ponderncia, do alto grau de verossimihana, afirmou que, em princpio, no se exclui a
do modelo matemtico no estariam, em que se envolve na teoria do valor do conhe- da dvida abstro-negativa etc.), mas a cate- atuao da Corte "em domnios que perten-
princpio, em cheque. cimento, esta Augusta Corte pode sair da goria jurdica por intermdio da qual aqueles ceriam questo de facto. Pensemos no
Assim, observa-se que, sem dvida, o sua posio de neutralidade, dispondo-se a controles so feitos! controle do defaut de base legale, no contro-
tempo e, em especial, a evoluo das cin- apurar se houve ou no a infrao a algum Disso, duas conseqncias decorrem: le do dever de averiguao da verdade, com
cias exatas, exigir uma tomada de partido princpio probatrio e, desta perspectiva, ti- em primeiro lugar - e esta a que mais nos o respeito pelos fatos notrios e a exigncia
quanto aos modelos probabilsticos de tipo rar alguma concluso que sirva para emenda importa aqui - fica claro que, na praxis pro- de concludente motivao na censura dos
matemtico e um debate mais profundo do da injustia porventura cometida" (RE n cessual brasileira, esto presentes, de longa desvios de poder relativos ao cumprimento
tema por parte da classe jurdica. Por ora, 57.420/0B, in RTJ, 37/480). O voto para- data, os ingredientes necessrios para que, da objectiVidade probatria etc.; ponto este
contudo, sirva-nos apenas a referncia de digmtico porque refere-se a um tpico con- enquanto mecanismo auxiliar e comple- que se encontra, em momentos decisivos, di-
que, ao lado dos modelos estudados, abre-se trole lgico da prova, ou seja, um controle mentar, proceda-se a um controle lgico da relamente relacionado com as questes de
a perspectiva da utilizao paralela dos mo- que, debruando-se sobre a teoria do valor motivao judicial; em segundo lugar, que controle em geral das violaes das regras de
delos matemticos, cujo estatuto fica, ainda, ou do conhecimento - e, no, sobre o mate- se mostra absolutamente possvel e pratic- experincia e das violaes das leis do pen-
por discutir. rial probatrio -, permite verificar a existn- vel a execuo desse controle, vale dizer, samento. Consideraremos ainda as questes
que a construo terica mencionada tem muito discutidas relativas admissibilidade
densidade prtica, pois, se ela factvel no de uma censura em revista quer da manifes-
127 Chiara Besso Marcheis, ob. cit., p. 1.161. mbito do Recurso Especial e do Extraord- ta con.tradio com os autos, vcio que a
50 REVISTA FORENSE VOL. 353 DOUTRINA 51

doutrina alem designa por Aktenwidrig- franceses, examinados no item 7.6, supra, exenta de pautas o directrices de rango obje- de constatao, sempre alternativos e
keit" (ob. eiL, p. 362). permitiriam a mesma ordem de concluses. tivo".128 desprovidos de qualquer pretenso de ex-
Fixadas tais premissas, a Corte, ento, Percebe-se que a Corte Superior detectou, Obviamente, pressups-se, nesse con- clusividadeou n'gorismo, capazes depermi-
debrua-se sobre a con~istncia lg!- no acrdo, o standard (1.3), ou seja, um
texto, papel constitutivo e necessrio do tlr, aos partcipes do debate judicial, no
co-jurdica da dvida menclOnada pelo tn- Dfaut de Motif(falta de motivos), qualifi- contraditrio, no sentido de que "a verdade apenas a efetiva explicitao desse juzo,
huna! estadual aos efeitos de decretar o non cado por wn Motifdubitatif ou hypothtique se manifesta e emerge na disputa entre opos- mas, sobretudo, a discusso a respeito de
tique!, e conclui tratar:se de uma dvida (motivos dubitativos ou hipotticos), ou, tas perspectivas atravs de um conhecimen~ seu acerto, razoabilidade, racionalidade e
abstrato-negativa (cr. Item 7.3., supra) e, ainda, o standard do Dfaut de base lgale to discursivo", sendo "o procedimento justia. Tal procedimento visaria, em ltima
por isso, inservvel absolvio. Cabe (falta de base legal), qualificado pela hil?- dialtico prprio do contraditrio (... ) estru- anlise, a evitar que passos importantes des-
transcrever a manifestao do Tribunal: tese "2e", em que o juiz deduz um motivo turalmente comunicativo enquanto exige sa delicada operao fiquem margem do
" ... quanto aos precedentes, que no abstrato e geral, em lugar de considerar o ( ... ) o dilogo interpessoal peripattico; cr- dilogo judicirio, o que seria equivalente a
so poucos, em tomo da revalorao da pro- fato concreto. tico, enquanto submete discusso os pres- uma forma escamoteada de arbitrariedade
va (...), aonde se v que, em casos como este, Percebe-se, assim, no precedente in- supostos sobre os quais baseia as hiptese ou a um dissimulado monlogo.
a pretenso recursal no esbarra na SInula vocado, que a distino reexame das provas probatrias e tambm autenticamente cog- Os diversos standards - tais quais a
n07/STJ. 'Insisti naquele ponto de que ojuiz, e reexame da valorao jun'dica das provas noscitivo, porque consente em argumen- 'evidence beyond a reasonable doubt', a
evidentemente, na apreciao da prova, tem atesta, no apenas a presena dos elementos tar-se com referncias a hipteses 'preponderance ofevidence' e as 'special ro-
uma latitude muito grande (nunca lhe nega- culturais necessrios utilizao daqueles determinadas, no confronto dialtico para a les' (v.g., clear and convincig evidence); a
mos), mas ele no a tem por arbtrio e sim paradigmas, como, igualmente, a sua plena assuno da prova, de modo que, restando "mnima atividade probatria", as dvidas
utilizao na prtica. confutada uma hiptese, ela possa ser aban- positivo-concretas e abstrato-negativas, a
fondamentando lgica e racionalmente por-
donada porque falsa ou insutentvel".J29 "doutrina do absmdo" e da "arbitrariedade",
que se afasta de uma determinada prova'
9. CONCLUSO: DO POSSVEL Com essas premissas, chegou-se a "congruncia narrativa", o dfaut de motifs
(RE nO 78.036/GO, STF, Pleno, reI. Ministro concluso de que o processo de convico,
CONTROLE E DO CONTROLE e os modelos matemtico-probabilsticos -,
Aliomar Balleiro, RTJ 72/477-478). O v. com toda a sua carga problemtica, poderia
DESEJVEL por serem tais, devem ser vistos, apenas,
acrdo reprochado, portanto, indica inicial- muito bem beneficiar-se da abertura legiti- como mais um ponto de vista para anali~
mente, o que profundamente lamentvel, o madora e constitutiva do contraditrio, des- sar-se um mesmo problema, concepo que
Que concluses podem ser extradas
choque frontal entre percias realizadas. Mas. de que fossem nele integrados os cn'trios se ajusta a uma viso problemtica do direi-
da exposio precedente? Ora, ao longo do
como est registrado no voto-vencido, da la- que presidem a formao da convico judi- to. Por isso, eles no podem, nem devem, ter
presente trabalho, partiu-se do carter pro-
vra do magistrado Dr. Corra Moraes, a cia\. Lembrou-se, aqui, com apoio em Jau- por misso substituir o processo de convic-
blemtico do convencimento judicial, para
douta maion'a desprezou. in totwn, a prova justificar a necessidade de uma equalizao me Balmes (O critrio) e luz da concepo o enquanto tal: seria algo absolutamente
testemunhal nos tpicos em que ela era e entre as concepes da teoria geral do direi- clssica da prova, que "pensar bem conhe- indesejvel. Eles so verdadeiros momentos
obviamente taxativa e decisiva. TUDO ISTO to e a questo do controle da convico judi- cer a verdade ou dirigir o entendimento pelo argumentativos, ngulos ou enfoques de ob-
COM BASE EM ESPECULAES cial, no sentido que das primeiras poder- caminho que a ela conduz", sendo os crit- servao, devendo ser testados e utilizados
TERICAS, acerca da captao dos fatos. se-ia extrair contribuies importantes para rios ou os standards, justamente, os "meios sucessivamente, de tal modo que o observa-
contidas em livros e artigos ...". a segunda. para conhecer a verdade,,!IJo dor (o juiz, as partes, o tribunal) possa ou
Percebe-se, assim, com toda a clareza, Aceitando-se abertamente a contin- luz desta pr-compreenso e pres- seja, inclusive, obrigado a mudar seu ponto
que a Corte empregou, explicitamente, o gncia da falibilidade do conhecimento hu- supondo que a liberdade outorgada ao JUIZ de vista e experimentar outra abordagem,
modelo calcado na distino entre dvidas mano - largamente "dissimulada" pela no pode redundar no desrespeito s regras consoante da essncia do pensamento pro-
abstrato-negativas e dvidas positi- ostensiva difuso do racionalismo de tipo do bem pensar, exsurge, no apenas como blemtico, que, haja vista, "amplia o quadro
vo-concretas, sendo certo que somente as cartesiano - e, no que diz respeito prova, necessrio, mas como vantajoso, a invoca- de a~1ise, constrange comparao, atenua
ltimas tem aptido para excluir o processo soterrada pela substituio do conceito cls- o de taIs critrios como instrnmento que o peflgo de opill1es preconcebidas e favore-
inferencial. Alis, ao terminar seu douto sico pelo conceito moderno de prova - de- viabiliza uma discusso regrada, leal e ho- ce a formao de um juzo aberto e pondera-
voto, o eminente Ministro Relator asseve- monstrou-se, cientificamente, a necessidade nesta tambm a respeito da estrutura lgica dO".lll
rou uma vez mais: "ao se negar a incisiva e a vantagem de serem formulados critn'os, da convico judicial. Ento, partindo da No cuidamos, aqui, do uso desses
prova testemunhal (admitida e especifica- instrumentos, modelos de constatao ou, experincia do direito comparado, co- standards no mbito especfico dos Recur-
da em segundo grau) em proveito de espe- mais propriamente, standards JurdICOS ca- lhem-se os critrios, standards ou modelos sos especial e extraordinrio, embora, al-
culaes tericas ( ... ) construiu-se wn pazes, no apenas de auxiliar na evitao do
decisum com flagrante violao ao art. 386, erro, como, igualmente, de comumcar as
VI do CPP", razo pela qual a Corte findou, vantagens do contraditrio ao prprio pro-
sinale-se, por reformar o acrdo absolut- cesso de formao da convico judiCial, 128 Estrampcs, ob. CII., p. 162.
n'o estadual, reestabelecendo deciso con- 129 Baldassarc PasJore, ob, ci!., p. 231.
doravante no mais concebida como "equi- 130 J,awne Balmes, ob. ciJ., p. 5.
denatria monocrtica. valente a cerrado e inabordable cn'terio 131 Alvaro de Oliveira, Garanlia do controdilrio, .. , ob., cil., p. 139, praticamente resume as vantagens da pers-
Como a deciso deu-se em sede de re- personal y ntimo deI juzgador", mas como pectiva problemtica: ela "amplia o quadro de anlise, constrange comparao, atenua o perigo de opio
curso especial, igualmente os standards "una apreciacin lgica de la prueba, no mes preconCllbldas e favorece a fonnao de um juzo aberto e ponderado"
REVISTA FORENSE- VOL. 353
"
guns dentre os examinados, sejam mais Assim sendo, ao lado do juizo de fato
vo!t;dos para essa finalidade. Essa, todavia, e de sua sempre possvel renovao como
uma outra dimenso prtica que ostentam, forma de controle, recomendvel e alta-
o que j se pode inferir dos precedentes in~ mente proveitoso que se recorra tambm a
yocados. Nosso objetivo, ao contrrio, foi o parmetros lgicos, a partir dos diversos
de preconizar a sua utilizao como forma standards a esse ttulo enunciados, para que
de submeter o processo de convencimento tambm a apreciao da prova merea todo
judicial a um possvel controle. E diz-se, ex- um dilogo franco, aberto e possivel, plena~ o processo civil no limiar de um novo sculo'
pressamente, um possvel controle porque, mente integrado pelo contraditrio e pelo
como visto no curso deste trabalho, pr- pensamento problemtico. Bem utilizados,
prio do standard uma indeterminao de podero, tambm, contribuir na soluo de E. D. MONIZ DE ARAGO
sentido, no caso da convico judicial, ade- importantes questes no plano dos recursos Proressor Catedrtico (aposentado) da Faculdade
mais, insubstituvel. especial e extraordinrio. de Dlreito da Universidade do Paran

SUM~IO:. J; Introdufo. 2. Breve. re~pe.cto; 3. O problema: pletora de litigias. 4.


Dlagnasllco' es/oruflca: adml/lIsfraao Jud"'al: tempo de maturao. 5. AumenJo
do nmero de Jui:e.:s e rgos judIciais; critico. 6. Politica de recursos humanos:
fomwo e Il('e,!eioa_me~/o. 7. Profilaxia. 7.J. A le~loo. 7.1. A linguagemfo-
reme. 7.3. AjlUlSprudencla das mmmUls. 704. Crlica. 8. Procedimen/as e formalis-
mo. 8.J. Simplificao. A lei processual mgle.:sa. 8.2. CoofUrao processual
internacional.. 8.3 Comisses de simplificao e desburocratizao. 9. SolW;o al-
ternativa dedlSpulas. Conlribuiode leIgos. 10. Frmulas ado/adas pora minorar
a.crise. Suge.s~iieJ a respeito. 10.1. Julgamento an/ecipooo: procedimento sumaris-
slmo. 10. 2. Sumulas. 10.3. Proce.ssru e recursos repetil!\IQ.S 1004. Medidas critic-
veis. li. Anllsefinol. J2. Condu.ro.

I. INTRODUO com??iz a frase inicial, "a insatisfao com a


admimstrao da justia to velha quanto o
lisonjeiro participar do congresso Direito"; segundo porque poucas sugestes
"O Direito no sculo XXI- Novos desafios" lanadas ao debate atraem a simpatia dos for-
e falar sobre "O Processo Civil no limiar de madores de opinio e condutores da renova-
um n~wo sculo". Agradeo a deferncia, o dos mtodos de funcionamento do
consciente da responsabilidade assumida. aparelho judicirio, assunto em que o conser-
Em agosto de 1906, Roscoe Pound vadorismo arraigado. l
versou matria afim, que ser aqui tratada e
fez consideraes cuja atualidade perdura. A
conferncia "As Causas da Insatisfao Po- 2. BREVE RETROSPECTO
pular com ~ Administrao da Justia", I mui-
to festejada na literatura jurdica No se deve pensar o futuro sem oh-
norte-americana, aponta questes que ainda s~r:'aro I?assado; convm pois salientar em
pedem ateno neste novo sculo e sero ob- rapldas pinceladas o sculo e meio transcor-
jeto de exame por sua importncia. O estudo rido, a fim de imaginar rumos a seguir no
tambm advertncia: primeiro porque, que comea.

Palestra proferida em 8.4.2000, no Rio de Janeiro


C_pia do trabalho fOI so!icuada a trs ~nhdades none-amencanas; uma enviou-a pelo correio, sem indica-
ao do ~meten.te, sCll.uer o nome da CIdade. em que a correspondncia foi postada, e sem referir a obra da
qual a copIa rOl e)(lraHia, o que Impede indIcar a fontc.
H ~lgum tempo ve~ ganhando corpo perigoso corporatlvismojudicirio, que privilegia interesses prpri-
os, as vezes em detnmento dos lIltcresses da populao, mormente os das categorias mais humildes.