O DIREITO DE PROTESTAR NO CONSTITUCIONALISMO LATINO-AMERICANO

NO PENSAMENTO DE ROBERTO GARGARELLA

THE RIGHT TO PROTEST IN LATIN AMERICAN CONSTITUTIONALISM IN

THOUGHT OF ROBERTO GARGARELLA

Eduardo Seino Wiviurka1

Resumo
No desenvolvimento de um constitucionalismo latino-americano, uma vertente
metodolgica possvel a releitura de questes j debatidas a partir desta nova
perspectiva. Nesta linha, a presente pesquisa faz uma reviso de literatura do livro
El derecho a la protesta, de Roberto Gargarella, mediando o contedo desta obra
com outras reflexes do mesmo autor sobre o que caracteriza o constitucionalismo
latino-americano. No desenvolvimento, inicia com uma exposio de argumentos em
favor da defesa de um debate pblico robusto, passando por uma anlise de
protestos realizados na Argentina com ateno especial s respostas dadas pelas
autoridades pblicas; em seguida, analisa possveis polticas pblicas e reformas
institucionais hbeis a fortalecer a eficcia de um debate pblico por meio de uma
maior ateno s minorias; e em uma ltima seo coloca a questo dos
fundamentos da democracia em uma perspectiva emancipatria, vinculando
algumas premissas desta orientao com a temtica da resistncia constitucional.
Palavras-chaves: Direito de Protestar; Debate Pblico Robusto; Roberto Gargarella;
Constitucionalismo Latino-americano.

Abstract
In the development of a Latin American constitutionalism, a methodological approach
possible is the reinterpretation of issues already discussed through this new
perspective. In this line, the present study makes a review of literature of the Roberto
Gargarellas book El derecho a la protesta mediating the contents of this book
with other reflections from the same author about characterizes of Latin American
constitutionalism. In development begins with an exposition of arguments in favor of

1
Mestrando em Direito pela Universidade Federal do Paran. Especialista em Formao Pedaggica
do Professor Universitrio pela PUCPR. Bacharel em Direito pelo UNICURITIBA. Advogado.
the defense of a robust public debate, through an analysis of protests in Argentina
with special attention to the answers given the public authorities; then, discusses
possible public politics and institutional reforms to able strengthen the effectiveness
of a public discussion through more attention to minorities; and in a final section puts
the question of the foundations of democracy in an emancipatory perspective, linking
some premises this guidance with the issue of constitutional resistance.
Keywords: Right to Protest; Robust Public Discussion; Roberto Gargarella; Latin
American Constitutionalism.

1. INTRODUO

Tericos investigam cada vez mais o que seriam campos de pesquisa

prprios da America Latina. Exemplo notvel disso Roberto Gargarella, com os
traos fundamentais do que seria um novo constitucionalismo, ou constitucionalismo
latino-americano.
Como se trata de uma rea de estudo ainda pouco explorada natural que
existam zonas cinzentas e imprecises conceituais, elementos que sem dvida
constituem um obstculo, mas de longe no impedem a explorao e
problematizao de questes deste novo objeto. nesta esteira que Gargarella
apresentada reflexes no ensaio El nuevo constitucionalismo latinoamerica:
Promessas e interrogantes, no qual so apresentadas linhas gerais de fatores
prprios das Constituies latino-americanas.
Em linhas gerais no ensaio citado, o jurista argentino considera que cada
Constituio surge para remediar um mal. As constituies revolucionrias, a norte-
americana de 1787 e a francesa de 1791, por exemplo, tinham situaes distintas
das contemporneas para lidar o que demanda frmulas de ao distintas.
Constituies nascem habitualmente de crises, com algum drama poltico-social. No
caso das novas constituies latino-americanas, a demanda era uma resposta aos
governos autoritrios que assolaram a regio na segunda metade do sculo XX, [as
constituies] se dirigiram a combater ou a mitigar o hiper-presidencialismo, que se
identificava como causa fundamental da instabilidade poltica(GARGARELLA, 2009.
p. 2.)2. Nesta conjuntura, por mais que as instituies dos Estados Unidos servissem

2
Todas as citaes diretas do Gargarella foram tradues livres do original.
de modelo para as constituies latinas, h elementos de distino que caracterizam
as Constituies latino-americanas. Gargarella apresenta o que seriam alguns traos
distintivos, como a prolixidade das previses, enquanto a Lei Maior dos Estados
Unidos conta apenas com 7 artigos originais; outrossim, h claro rechao das
tradies constitucionais elitistas e individualistas, bem como quase todas as
Constituies latinas incorporaram direitos sociais (direitos dos trabalhadores, com
tutela de sindicatos e dos mais vulnerveis), alm de promover a incluso de
clusulas participativas no exclusivamente atravs do voto, mas sim mecanismos
de promoo da participao cvica.
O ensaio de Gargarella sobre o constitucionalismo latino-americano oferece
uma conjuntura e, em vez de apontar concluses, indica possveis caminhos de
pesquisa. Alm disso, oferece uma chave interpretativa que permite uma releitura
focalizada de outras pesquisas do autor, como a obra El derecho a la protesta, que
aborda diversas temticas transversais em relao ao constitucionalismo latino-
americano com especial enfoque para o Direito de Protestar. Os temas so variados,
passando desde as origens da democracia at a atuao dos Tribunais
Constitucionais. No entanto, atravs das temticas que compem o debate, algumas
premissas so constantes no desenvolvimento da argumentao que podem ser
consideradas a partir das ideias norteadoras de um constitucionalismo latino-
americano. Nesta linha, destacam-se as reflexes voltadas para a defesa e o
fortalecimento da democracia, buscando compreender como este regime funciona
na Argentina a partir da experincia constitucional deste Pas.
precisamente a obra El derecho a la protesta objeto do presente estudo,
no contexto das linhas gerais de um constitucionalismo latino-americano. No
desenvolvimento deste trabalho, so apresentadas as proposies e os argumentos
principais sustentados por Gargarella em favor de um direito de protestar, sendo
esta a linha guia. Questes complementares e paralelos com as reflexes do jurista
argentino sero postas em notas, a fim de diferenciar quais so os passos e
interpretaes dele das inferncias deduzidas.
O desenvolvimento da pesquisa composto de trs sees. Na primeira
expe os argumentos e premissas fundamentais que justificam o direito de protestar,
bem como apresenta argumentos em favor de um debate pblico robusto. Ainda
passa por uma anlise de protestos de corte de rota, realizados na Argentina, com
ateno especial s respostas dadas pelas autoridades pblicas; em seguida, na
segunda seo, trabalha com o enunciado de que a sociedade composta por
diversos segmentos sociais, havendo a necessidade de fundar sua legitimidade
perante tamanha diversidade. Nisso, analisa possveis polticas pblicas e reformas
institucionais capazes de fortalecer a eficcia de um debate pblico por meio de uma
maior ateno s minorias; na terceira e ltima seo, estuda a os fundamentos da
democracia em uma perspectiva emancipatria, dialogando com tericos da
democracia radical, vinculando algumas premissas desta orientao com a temtica
da resistncia constitucional que visa restaurar a legitimidade de um Estado.
Nesta reviso de literatura, busca-se uma maior atinncia ao contedo
apresentado no livro. Nisto, foge-se em parte da ordem expositiva seguida pelo
autor, em prol de uma sistematizao mais adequada na ptica de um
constitucionalismo latino-americano.
Ainda a ttulo de introduo cumpre apresentar, mesmo que brevemente, o
marco terico desta pesquisa. Gargarella nasceu em 1964, em Buenos Aires.
reconhecido como filsofo, jurista, escritor, tendo grande respeito acadmico pelo
desenvolvimento de reflexes em questes de direitos humanos, democracia,
filosofia poltica e teoria constitucional. Sua formao terica fortemente ligada
obra de Carlos Santiago Nino, do qual foi discpulo, chegando a publicar obras em
conjunto. Sua formao acadmica inclui graduao em Direito pela Universidad de
Buenos Aires em 1985, Sociologia em 1987 tambm pela UBA, Mestre em Cincia
Poltica pela Facultad Latinoamericada de Ciencias Sociales em 1990, Doutor em
Direito pela UBA em 1991. Fez outro Mestrado e Doutorado em Direito pela
Univesity of Chigado Law School. Cursou Ps-doutorado em Balliol College, Oxford,
em 1994. Possui reconhecimento internacional, foi professor visitante em vrias
instituies pelo mundo e integra renomados centros de pesquisa.

2. O DIREITO DE PROTESTAR E A CRTICA RESPOSTA ESTATAL

A legitimidade de uma ordem jurdica funda-se em uma promessa de tratar a

todos igualmente (e aqui est implcita uma srie de compromissos constitucionais
democrticos). Porm, ao contrrio da promessa, o direito est acostumado a fazer
o que no deve fazer. A proposio central na obra de Gargarella que, enquanto a
promessa originria no cumprida, o direito deve dar especial proteo para
aqueles que reclamam um tratamento igualitrio, vale dizer, assegurar o direito de
protestar.
Nas palavras do autor: o direito a protestar aparece assim, em um sentido
pelo menos importante, como o primeiro direito: o direito de exigir a recuperao dos
demais direitos (GARGARELLA, 2007. p. 19.). atravs do exerccio deste direito
que os cidados podem buscar a eficcia da promessa originria. O que est em
foco a possibilidade de protestar, e com isso promover uma reivindicao pblica
sobre alguma questo que repercute na legitimidade do direito.
Destas premissas, em um primeiro momento desta seo, uma forma de
protesto muito usada na Argentina ser analisada, trata-se dos Cortes de Rota e a
resposta que tal forma de manifestao recebe das autoridades pblicas; em um
segundo momento, a questo ser levada a um nvel mais macro, para verificar a
consistncia da atuao do Judicirio seguindo diferentes critrios propostos por
diferentes autores mas que repercutem diretamente na forma como a promessa
originria tratada.

2.1 OS PROTESTOS NA FORMA DE CORTES DE ROTA

Uma primeira abordagem do direito de protestar analisar como ele tratado

pelo Judicirio argentino, o autor toma como referencial terico decises judiciais
recentes edio de sua obra, tendo interesse em assinalar nelas a pobreza
argumentativa e a discricionariedade que caracterizam as maiores das decises
sobre tal matria.
Para tanto, toma como exemplo as manifestaes mais notveis ocorridas na
Argentina: os cortes de rota, que consiste em um protesto de indivduos que
bloqueiam alguma Rota Nacional com o objetivo de chamar a ateno de outros
cidados para algum problema social. Esta forma de protesto possui uma peculiar
expresso cvica.
Gargarella toma por base dois casos em que os manifestantes foram
condenados pela prtica de tais protestos: o primeiro o Julgado Federal n1 em
San Salvador de Jujuy, de agosto de 1997, no qual um grupo de trabalhadores
colocou uma estaca sobre a ponte do Ro San Lorenzo, resultando na obstruo do
trfego. Por este fato, incidiram no crime do art. 1943 do Cdigo Penal argentino, que
criminaliza a obstruo da livre circulao do trnsito; no segundo caso, que ocorreu
o mesmo crime, em 1999, um julgado federal condenou os lderes de uma
manifestao por terem obstrudo a Rota Nacional n 03, logo aps terem
participado de uma parada pblica, obrigando os veculos a realizarem grandes
contornos.
Fixado isso, o autor pretende promover uma anlise crtica das decises
condenatrias, comeando por indicar os fundamentos delas, que so:
a) As condutas se amoldam objetivamente ao tipo penal;
b) No havia estado de necessidade, j que no foi provado que a conduta foi
praticada para evitar um mal maior;
c) Foi argumentado pela defesa que os manifestantes exerciam um direito
legtimo de se reunir, peticionar e reclamar para as autoridades. Entretanto,
foi entendido que os manifestantes violaram o direito de reunio ao conclamar
para si os direitos do todo o povo, dado que vedado constitucionalmente um
grupo atribuir-se os direitos do povo como um todo;
d) Tendo em vista que nenhum direito absoluto, inquestionvel o
reconhecimento do exerccio do direito de reclamar, mas isso no pode
implicar violao de direito de terceiros, como ocorreu;
e) Se o Estado no protege os direitos, a democracia vai se degradando.

Identificado os argumentos usados, o autor passa a deduzir algumas

questes que devem ser consideradas, em cotejo com a fundamentao
apresentada visando refut-la.
Inicialmente, a liberdade de expresso no mais um direito, mas, em todo
caso, um dos primeiros e mais importantes fundamentos de toda a estrutura
democrtica (GARGARELLA, 2007. p. 26.), razo pela qual merece prevalncia,
alm de poder ser efetivamente exercido.
Apesar de haver formas de manifestar a opinio, h graves dificuldades para
que suas vozes sejam ouvidas. Neste ponto Gargarella apresenta o juiz William

3
Art. 194.- El que, sin crear una situacin de peligro comn, impidiere, estorbare o entorpeciere el
normal funcionamiento de los transportes por tierra, agua o aire o los servicios pblicos de
comunicaciones, de provisin de agua, de electricidad o de sustancias energticas, ser reprimido
con prisin de tres meses a dos aos.
Brennan da Suprema Corte americana, que em Adderley vs. Florida (1966) teve o
seguinte voto dissidente:

Os mtodos convencionais de petio podem ser, como frequentemente o

so, inacessveis para grupos muito amplos de cidados. Aqueles que no
controlam a televiso ou o rdio, aqueles que no possuem a capacidade
econmica para expressar suas ideias atravs dos peridicos ou fazer
circular elaborados panfletos, podem chegar a ter um acesso muito limitado
aos funcionrios pblicos (GARGARELLA, 2007. p. 44.).

Ainda, manifestaes desta natureza permitem alcanar uma visibilidade

maior do que simplesmente peticionar para autoridades pblicas:

Feitos to tristes como que um grupo de vencidos incendeie e destrua

selvagemente um edifcio pblico; que outros acampem na praa municipal;
que outros se decidam a comer em pblico animais domsticos; que outros
mais bloqueiem uma Rota Nacional; falam-nos de uma desesperada
necessidade de tornas visveis situaes extremas que, aparentemente, e
de outro modo, no alcanam a ter visibilidade pblica (GARGARELLA,
4
2007, p.30.).

A questo no apenas levar ao conhecimento do Estado a existncia de

alguma demanda ou necessidade de algum grupo, mas sim atrair ateno para ela.
O meio mais eficaz para isso acaba sendo a adoo de medidas que chamam a
ateno no apenas do Estado, mas sim tambm da coletividade.
Prosseguindo na anlise dos argumentos que embasaram as decises
condenatrias, quanto ao o fundamento com base em expresses como no
existem direitos ilimitados, ou deve considerar o bem comum, os juzes
fundamentam suas decises recorrem a valores e interesses gerais. Entretanto,
estes so fundamentos cujo contedo de difcil apurao. Por exemplo, a noo de
bem comum, teramos interpretaes diferentes dela em distintos setores da
sociedade, ou se perguntarmos se um protesto pblico honra o bem comum ou no,
haveria uma pluralidade de respostas diferentes (GARGARELLA, 2007. p. 30).5

4
.Inexiste primazia ex ante de um direito sobre o outro. Somente em um caso concreto ser possvel
auferir qual deva ser relativizado. Do contrario, se houvesse direitos absolutos, nunca haveria a
necessidade de ponderao.
5
O direito de protestar tambm encontra limites. A limitao pode ser de carter logstico, no sentido
de evitar duas manifestaes populares no mesmo local ao mesmo tempo justificando a
necessidade de comunicar as autoridades pblicas sobre a pretenso de uma manifestao. Alm
disso, ocorrem situaes nas quais o contedo da manifestao e os atos dos manifestantes possam
ser questionados, porm, no so claros os limites. A marcha da maconha serve para problematizar
isso, no arremata a questo, mas permite mensurar a complexidade subjacente da questo dos
protestos. Pela leitura de Gargarella, pode-se concluir que ex ante a manifestao, no importando o
 Por outro lado, se a sociedade no fosse complexa e fosse possvel apurar
com absoluta certeza o bem comum, ainda assim tal postura negaria a razovel
considerao de que os costumes e convices morais de uma sociedade possam
mudar6. E ainda, seguindo Hart, no se deve confundir uma moral vigente com uma
moral vlida. O intento demonstrar que a fundamentao das decises nestas
noes abstratas depende de elementos que no so mensurveis.
Voltando aos protestos de Corte de Rota, j que nenhum direito ilimitado,
preciso saber de que modo podem ser limitados. Na poca da deciso do segundo
caso, em 1999, j eram mais de 2.800 casos de Cortes de Rota na Argentina, o que
demanda uma resposta das autoridades pblicas. Diante da quantidade de casos,
as autoridades judiciais apresentam respostas diferentes, entre as quais a resposta
penal apenas uma dentre outras possveis e no a mais adequada. Quando o
Estado d preferncia resposta penal para este tipo de situao, acaba dando uma
resposta repressiva para situaes nas quais cidados protestam em face de
situaes que cabe ao Estado erradicar.
O sistema democrtico deve ser defendido, porque o melhor meio em nosso
alcance para ordenar a necessidade de que a vida de cada um depende
fundamentalmente de cada outro. Ela o melhor meio para resolver uma srie de
questes fundamentais. Implicitamente, portanto, sem desonrar o respeito
dignidade de cada um. Mas quando se fala de procedimentos democrticos, o que
exatamente est em jogo? Para Gargarella, significa um compromisso de tomada de
decises a partir da ideia de um debate pblico robusto, o que implica em uma
busca para assegurar que a voz de todos possam ser ouvidas, somada ao equilbrio
entre a autonomia individual e a um autogoverno coletivo, no qual o prprio Estado
fundamenta sua legitimidade.

contedo pretendido da mesma, no deve haver limitao. No entanto, ex post, excessos poderiam
receber o devido tratamento legal.
6
No contexto latino-americano, e neste momento do desenvolvimento da pesquisa, oportuno
mencionar Enrique Dussel, marco terico da Filosofia da Libertao. Dussel trabalha com a categoria
da totalidade, que nega a existncia de algo alm dela, forma de pensar que legitima um processo de
dominao hegemonizador. Como contraponto, emerge a exterioridade, aquilo que esta alm da
totalidade e que possui autonomia. Trata-se de uma realidade distinta daquela da totalidade, que no
processo de libertao exige ser reconhecida. A Filosofia da Libertao, em certo sentido, um
discurso que visa a libertao de vtimas de ideologias hegemnicas.Para isso, Dussel trabalha a
analtica, que consiste em um mtodo para reconhecer a alteridade por meio da afirmao da
exterioridade. Por meio da analtica ocorre a transformao e a libertao de modelos totalizantes
(DUSSEL, 2007). No particular do Direito, Ludwig faz a mediao entre o discurso da Filosofia da
Libertao e o Direito (LUDWIG, 2006).
 Os juzes devero considerar que a defesa de um debate pblico robusto
requer oportunidades genunas para que os cidados se expressem e
sejam escutados pelas autoridades polticas; como requer que o Estado no
responda negativamente as demandas cidads sem dar razes justificadas
de porque se nega a satisfaz-las. Alm disso, as autoridades judiciais
devero prestar a maior ateno a especiais (e esperadas) dificuldades de
alguns grupos para tornar audveis suas demandas [...] Um bom juiz deve
tomar especialmente em conta que os mtodos convencionais de petio
podem ser, como costumam ser, inacessveis para grupos muito amplos de
7
cidados (GARGARELLA, 2007. p. 44.).

Encerrando a questo da defesa do direito de protestar, Gargarella seguindo

Dworkin, afirma que os direitos so considerados cartas de trunfos, sendo
intrinsecamente valiosos. Devem ser compreendidos como inviolveis na medida em
que neles reconhecida a capacidade de resistir a embates com qualquer grupo.
Direitos servem, antes de tudo, para dar proteo autonomia individual.

2.2. UM EXAME HISTRICO DA JURISPRUDNCIA DA CORTE SUPREMA

ARGENTINA

Quando acionada a Corte Constitucional tem o poder de proferir a ltima

palavra, por isso a atuao dela de suma importncia em um Estado de Direito. A
prxima seo da obra de Gargarella dedicada a estudar a Corte Constitucional
Argentina, atravs de um exame crtico para problematizar como ela se posiciona
nas questes mais cruciais que lhe so demandadas. Tal exame permitir posicionar
a tenso entre a atuao da Corte Constitucional com a eficcia de um debate
pblico robusto.
Para proceder esta anlise, Gargarella ir utilizar critrios de diferentes
tericos para mensurar em que medida a Corte contribui para a democracia. Um
primeiro teste, na diretriz de Dworkin, averiguar a consistncia das decises dos
Tribunais. Seguindo Dworkin, significa que deve haver uma s voz. O tribunal no

7
A arena prpria para um debate pblico robusto seria, no pensamento de Habermas, a esfera
pblica. Para Habermas, esfera pblica pode ser entendida como se fosse uma estrutura
comunicacional enraizada no mundo da vida atravs da sociedade civil. Este espao pblico poltico
foi descrito como uma caixa de ressonncia onde os problemas a serem elaborados pelo sistema
poltico encontram eco. Nesta medida, a esfera pblica um sistema de alarme dotado de sensores
no especializados, porm, sensveis no mbito de toda a sociedade. Na perspectiva de uma teoria
da democracia, a esfera pblica tem que reforar a presso exercida pelos problemas, ou seja, ela
no pode limitar-se a perceb-los e a identific-los, devendo, alm disso, tematiz-los, problematiz-
los e dramatiz-los de movo convincente e eficaz, a ponto de serem assumidos e elaborados pelo
complexo parlamentar (HABERMAS, 1994, p. 91). Em verdade, Gargarella no entra no mrito de
discutir como e onde tal debate poderia ser promovido, mas considerando suas leituras de Habermas,
filsofo frequentemente citado pelo jurista argentino, compatvel tal mediao.
pode dar decises opostas para situaes concretas idnticas, ou seja, todos devem
ser tratados com igual considerao, evidentemente isso no significa que os
entendimentos sobre questes j decididas no possam ser repensadas com o
transcurso do tempo.
A Corte Argentina acusada de no ter este tipo de consistncia, no apenas
entre situaes novas em relao a velhos posicionamentos, mas entre casos
cronologicamente prximos. Por exemplo, na matria sobre uso de entorpecentes,
no caso Colavini de 1978, cujo entendimento sobre a matria foi revisto em
Bazterrica em 1986, e depois revertido novamente em Montalvo em 1990. Alm
desta questo, Gargarella indica outros exemplos de matrias em que a Corte
mudou de posio: questes de aplicabilidade de Tratados Internacionais sobre
Direitos Humanos, se o consentimento de um indivduo autoriza a polcia a adentrar
em seu domiclio, questes de bloqueio de valores em poupanas, alm de questes
sociais variadas. A Corte muda de pensamento em diversos assuntos, com
frequncia e em questes de importncias distintas (GARGARELLA, 2007. p. 90-
94.).
Um segundo teste o respeito dado para que as comunidades resolvam suas
prprias questes relevantes, reconhecendo a autonomia delas. A democracia
valoriza procedimentos que fortalecem a possibilidade da comunidade de resolver
seus problemas substantivos, na esteira de Ely e Habermas, a Corte pode ter
autoridade e respeitabilidade se deixar que a prpria comunidade se encarregue de
resolver suas prprias disputas substantivas enquanto a justia se concentra, em
contrapartida, na custodia dos procedimentos democrticos( GARGARELLA, 2007.
p. 95.). Para Gargarella, a Corte argentina no respeita esta funo.
Um terceiro critrio a preservao dos valores da democracia. Para
Gargarella, a Corte Constitucional argentina falha neste quesito por ter um histrico
de legitimar golpes de estado: em 1930 legitimou o episdio conhecido como
Governo Provisrio da Nao; em 1943 houve golpe militar, no qual houve dois
golpes internos, em 1955 e 1966, todos com legalidade reconhecida. Somente em
1983 a situao melhorou com a instalao de uma nova Corte que se chamou de
democrtica (GARGARELLA, 2007. p. 95-98.).
Em quarto lugar, deve ser avaliada na atuao do Tribunal Constitucional a
preservao do carter republicano. Esta caracterstica se refere separao de
poderes e a manuteno do sistema de freios e contrapesos.8 O autor cita alguns
exemplos nos quais o Judicirio validou alguns atos do Executivo, ou que ficou a
revelia como o Congresso. Inclusive, o Autor constata que as decises do Tribunal
Superior manifestam um compromisso com os outros poderes consolidados em
detrimento do direito de protestar (GARGARELLA, 2007. p. 98-101.).
Quinto, sobre a matria de Direitos Humanos(GARGARELLA, 2007. p. 101.),
que abarca outras questes e por isso merece uma anlise mais detida. Parte-se da
premissa que o primeiro constitucionalismo pretendia tornar compatvel a vida
democrtica com o igual respeito das decises de cada um, que por sua vez afeta
sempre terceiros. Cada indivduo poderia escolher e seguir seu prprio plano de
vida. Judicialmente, implica em uma proteo que iniba censuras e coaes em
razo de escolhas da forma de viver, de pensar, de se expressar, e a proteo de
liberdades individuais. Sobre esta questo, como a Suprema Corte tem agido?
Sobre o devido processo legal, no sentido de que nada seja tratado de
maneira arbitrria pelo Estado, os Tribunais ocupam a funo de proteger os
indivduos diante de abusos das instituies pblicas. Isto necessrio em situaes
normais, porm destaca-se que a corte recuou em situaes de crise e de
emergncia, como durante uma Interveno Federal. Ou seja, nos momentos mais
imprescindveis a Corte recuou nesta questo.
Pelo contrrio, em situaes de crises, a Corte entendeu que o Estado
precisava de mais liberdade de ao e por isso mesmo reduziu o devido processo
legal. A Corte entendeu que o caso de Interveno Federal ou em Estado de Stio,
por exemplo, uma questo poltica e no judicial, de forma que no convm a
Corte interferir no mrito da ao do Executivo nestes casos. No golpe de 1930 a
Corte entendeu que o Estado de Stio implicava na suspenso de todas as garantias

8
No Brasil, oportuna a referncia crtica desenvolvida por Paulo Bonavides no artigo Jurisdio
constitucional e legitimidade (algumas observaes sobre o Brasil). Ele realiza vrias crticas ao
Judicirio brasileiro, em especial ao Supremo Tribunal Federal, em trabalho prximo ao desenvolvido
por Gargarella em relao ao Judicirio argentino. Bonavides no segue os mesmos critrios, mas o
desenvolvimento das crticas, e a simetria de alguns exemplos, permitem chegar as mesmas
concluses das de Gargarella. Por fim, oportuno destacar a seguinte citao que sintetiza, e serve de
amostra, do trabalho de Bonavides desenvolvido no artigo citado: [...] a crise do Judicirio brasileiro
tem sido assim em grande parte a crise do Supremo, como instituio que a cabea desse Poder;
crise, portanto de, um Tribunal no raro contraposto ao esprito da Constituio e de suas formulas
principiolgicas, das quais ele, por escrpulo de envolvimento em questes polticas, s vezes se
mantm reservado e arredio desertando no raro a causa constitucional e se dobrando
involuntariamente a interesses que privilegiam o Poder mais forte, ou seja, o Executivo, o mais
infrator dos Poderes no que tange ao princpio da separao dos Poderes. (BONAVIDES, 2004,
138).
constitucionais, inclusive a liberdade de imprensa. Argumentou que no so
irrazoveis os meios adotados para assegurar o xito do processo de reorganizao
nacional, alm disso situaes excepcionais demandas regras excepcionais.
Ainda na tutela dos direitos humanos, no particular do resguardo da moral
privada, tampouco a Corte acertou. A crtica que em vez de resguardar a
autonomia, consagrando a capacidade das pessoas se autodeterminarem, acaba
assumindo uma postura de prescritiva:

a Corte funda suas decises em uma viso de mundo particular acerca do

modo em que as pessoas devem viver; tanto como sua disposio para
sustentar um particular modelo moral como vlido um modelo moral
normalmente associado com a religio catlica. O problema, evidentemente,
no que os juzes possuam alguma ideologia poltica ou religiosa
particular, mas que a exercem como funcionrios pblicos, e a imponham
sobre os demais utilizando o apoio e a fora estatal(GARGARELLA, 2007.
p. 112.).

Tal proposio fica evidente quando se depara com o tratamento dispensado

s minorias. A questo : a Corte consegue ser o paladino dos direitos dos grupos
mais fracos da sociedade? Gargarella entende que as decises pblicas tendem a
privilegiar o interesse das maiorias. A democracia no pode ser entendida
meramente como regra da maioria, mas sim como Dworkin que a concebe uma
democracia que comporta tanto a maioria como a minoria. Para Bickel, na
interpretao de Gargarella, os juzes devem levar adiante a tarefa de lidar com os
problemas da tutela dos interesses da minoria, algo que os rgos polticos tendem
a se descuidar, questo que oportunamente ser retomada (GARGARELLA, 2007. p.
114-115.).9
A Corte caminha em sentido contrrio. O Autor apresenta o caso CHA
(Comunidad Homosexual Argentina), julgado em 1991 e teve grande repercusso10.
A Corte manifestou hostilidade frente aos grupos homossexuais, ao negar a
personalidade jurdica de uma comunidade homossexual com o seguinte
fundamento, conforme o voto de Rodolfo Barra:
9
Em trabalho voltado para o estudo das teorias da justia, que se debruam diretamente nas
questes democrticas e o reconhecimento das minorias, Gargarella oferece-nos um livro prprio
para o tema: A teorias da justia depois de Rawls, pelo qual possvel verticalizar as questes
contidas neste pargrafo. Porm, chama-se ateno que, apesar das diferentes teorias da justia,
com os diferentes arranjos e premissas tericas para estruturar um modelo social, a ateno para as
minorias e a adequada legitimao da democracia aparecem como constantes (GARGARELLA,
2008).
10
Aps a edio do texto, em 2010, o Senado argentino passou a reconhecer como vlidos os
casamentos homossexuais.
 a finalidade emergente dos estatutos da CHA pleitear a equiparao
jurdica e social das pessoas homossexuais , resulta claro que a busca da
citada equiparao pressupe uma certa defesa pblica da condio de
homossexual, enquanto tal forma de vida merecedora da mesma
valorao que as restantes [...] forado a compartilhar publicamente com a
CHA sua condio de valorao homossexual, admitindo por esta via que
tal valorao coincide com o bem comum.( GARGARELLA, 2007. p. 117.)

No mesmo sentido, outro voto polmico foi o de Boggiano

uma minoria tolerada requer sempre uma maioria tolerante. Mas se podia
chegar a uma situao na qual fossem tantas as minorias que reclamassem
tolerncia que j no seria possvel haver minoria alguma. A democracia
requer um sustento de valores comuns. E a desintegrao destes valores
pode conduzir a eroso da coeso da sociedade, indispensvel para seu
governo mesmo(GARGARELLA, 2007. p. 117.).

No obstante isso, reconhecido que a Corte tambm possui considerveis

acertos, como no Caso Sejean, em 1983, a Corte aceitou que pessoas divorciadas
se casassem novamente, contrariando uma maioria catlica. Mas isso no impede
de Gargarella concluir que a Corte Constitucional argentina falha em todos os testes
apresentados, o que permite colocar alguns questionamentos como:

Em vista as dificuldades estruturais assinaladas e tendo em conta a

censurabilidade do histrico da Corte, a comunidade jurdica argentina teria
o direito de questionar acerca da justificao da obedincia das decises do
maior tribunal: devemos, como comunidade obedecer a ordens
intrinsecamente imorais, emanadas de um tribunal cuja tarefa no se
encontre claramente justificada nem constitucionalmente, nem
teoricamente e a respeito da qual a populao no possui nenhuma
ferramenta sensata de controle? (GARGARELLA, 2007, p. 123-124.)

E ainda, na esteira de Jeremy Waldron, que questiona a justificativa do poder

da Corte de ter a ltima palavra.

O que que justifica uma situao aonde, aps refletirmos coletivamente,

peticionarmos, nos manifestamos nas ruas, levamos adiante uma insistente
campanha poltica a favor de certa proposta e logramos finalmente
convencer o resto da populao do valor de nossa iniciativa, um tribunal
composto por pessoas que no conhecemos, que no nomeamos e nem
podemos remover, decide atravs de uma votao (digamos, cinco juzes
contra quatro), que nossa proposta deve ser eliminada da cena jurdica e
declarada inconstitucional? (GARGARELLA, 2007. p. 88.).
 Gargarella, nesta seo, assume uma postura crtica e provocativa. Tais
problematizaes so exitosas em criar um contexto terico no qual algumas
reflexes, voltadas a pensar em melhorias, podem ser postas.11

3 SOBRE DIREITOS ESPECIAIS PARA GRUPOS DESFAVORECIDOS

A partir de uma concepo originria da democracia, possvel idealizar um

ciclo perfeito, no qual o Parlamento/ Legislativo resolveria as principais questes
polticas, tendo em vista os diferentes setores da sociedade; o Judicirio, por seu
turno, garantiria que nenhuma pessoa fosse indevidamente (sendo indevido aquilo
que contrrio a Constituio) tratada pelas instituies, assegurando seu direito de
voz.
No entanto, tal perspectiva no se concretizou. A sociedade que a
Constituio regulamenta se revelou mais complexa que a sociedade imaginada
pelos constituintes. Como resultado disso, o rgo Legislativo no consegue
considerar nas discusses pblicas os diferentes interesses dos setores sociais,
nem o Judicirio cumpre essa funo, pois se depara com cada vez mais grupos
que exigem reconhecimento.
Uma hiptese para a correo deste sistema seria a concesso de
tratamentos especiais para as minorias, colocando-as em um patamar suficiente
para realizar reivindicaes e serem reconhecidas. Mas neste ponto ocorre a
necessidade de justificar tais discriminaes perante toda a sociedade.
Uma primeira crtica seria se os tratamentos diferentes no resultariam em
uma maneira de discriminar o resto da sociedade em privilgio de uma minoria. Para
rebater esta objeo, Gargarella utiliza como marco terico os manuscritos
Federalistas, que buscavam lidar com a situao de uma sociedade fragmentada.
Entretanto, nos Federalistas, a sociedade possua grupos mais homogneos, de
forma que era ainda possvel indicar representantes de cada um dos grupos,
habilitando o Congresso para refletir a cerca da diversidade de pontos de vista. Os
pais fundadores consideravam que os representantes do povo atuavam de em prol
dos interesses do setor social, e disto resulta uma plena representao. Conforme

11
Um debate pblico robusto demanda reconhecimento. Um reconhecimento adequado implica em
uma postura adequada na atuao do Estado. Sem tais condies, a prpria legitimidade da atuao
do Estado pode ser problematizada.
Hamilton D todo o poder para as maiorias, elas oprimiro a minoria. D todo o
poder minoria, e ela oprimir a maioria. Ambas fraes, deste modo, devem ter
poder, de modo tal que cada uma delas possa defender-se contra a outra
(GARGARELLA, 2007. p. 157.).
O pensamento de Hamilton interessante, mas como fazer hoje para que as
mltiplas vozes presentes na comunidade sejam ouvidas? Na fundao da
sociedade havia apenas minoria e maioria, e o Judicirio seria o no majoritrio.
Hoje as sociedades so plurais, e as maiorias e minorias possuem composies
variadas, e a expectativa que recai sobre o Judicirio deveras complexa.
De todo modo, no h razo para esperar que o Judicirio, nos moldes atuais,
seja eficaz na ateno dos pleitos das minorias. Portanto, oportuno questionar:
que reformas institucionais podem atender a necessidade dos desfavorecidos?
Uma primeira reao abandonar a pretenso universalista vigente no
perodo fundacional. No se pode considerar como fidedignas as normas emanadas
pelo Congresso, porque no tutelam interesses de grupos mais marginais, como
imigrantes, aborgenes e os miserveis. Abandonar este universalismo, significa
deixar de pensar em direitos iguais para todos para passar a defender o
outorgamento de direitos especiais para certos grupos que, intencionalmente ou
no, acabam sendo tratados de modo arbitrrio(GARGARELLA, 2007. p. 160.).
Ao tutelar os interesses de uma minoria, toda a sociedade obtm vantagens.
Primeiro uma integrao mais efetiva da comunidade, decorrente de uma maior
legitimidade atingida pelo abarcamento dos interesses dos diferentes setores
sociais. Adicionalmente seria preciso dotar os grupos minoritrios de remdios e
sadas prprias para que possam reforar os direitos mais importantes.
Tambm aes afirmativas podem assegurar uma integrao mais forte da
sociedade, como, por exemplo, reservar lugares no Parlamento para a presena de
representantes de setores sociais.
Apesar disso, h objees consistentes a esta pretenso. H dificuldade em
encontrar critrios para demarcar que grupos que demandam um tratamento
especial merecem ateno, porque critrios muito abertos ensejariam infinitos
grupos potencialmente necessitados. Gargarella sugere critrios como peso das
reclamaes ou nvel das necessidades, mas no aprofunda a discusso. Seu
objetivo neste ponto colocar a questo, e no deduzir uma regulamentao. De
todo modo, por mais que medidas desta natureza no possam resolver todos os
problemas das minorias, possvel mitigar de modo significativo algumas injustias.
Ainda na esteira de fomentar condies de um debate pblico robusto,
Gargarella dedica algumas pginas para tratar da questo da motivao dos
agentes pblicos para que somem esforos na busca de legitimao das
instituies.
Para tanto, esclarece que para Fiss, os juzes tm o dever de corrigir as
injustias do sistema poltico. J no pensamento de Ely, permitido certo ativismo
dos juzes para alcanar fins sociopolticos. Ambos tericos acreditam que pela
Constituio prever isso, os juzes seguiro tal motivao. Gargarella vai propor uma
questo motivacional, ausente em Fiss e em Ely, para que os juzes atuem da
maneira pretendida. Em outras palavras, a questo posta : como motivar os
agentes pblicos a tornar possveis os fins pblicos?
Certamente os cidados no podem influenciar nisso, algo que j atribudo
aos pais fundadores que buscaram garantir a imparcialidade das decises, bem
como buscaram evitar cooperao entre os juzes com os demais poderes.
Existem diferentes posies sobre o tema. A mais pertinente para Gargarella
o trabalho de Madison, no Federalista 51: a ambio deve pr-se em jogo para
contrastar a ambio. O interesse humano deve entrelaar-se com os direitos
humanos do pblico (GARGARELLA, 2007. p. 172.) Gargarella argumenta que os
Federalistas tinham preocupaes sobre a motivao dos juzes e polticos, o que se
demonstrado permite reconectar com a questo inicial. Ele entende que os
Federalistas queriam que os grupos minoritrios fossem protegidos pelos juzes pelo
seguinte: assumiam que a sociedade era divida entre um grupo majoritrio e um
minoritrio; um grupo tentava oprimir o outro e cabia s instituies prevenir isto. Um
meio disso era recrutar os juzes a partir das minorias, de forma que eles estariam
naturalmente motivados a favorec-las, assim como os membros do Congresso
tenderiam naturalmente a favorecer as maiorias.
Porm, esta forma de seleo dos juzes no factvel, mas pode-se
defender um esquema institucional alternativo. Por exemplo, no caso dos jurados
nos Estados Unidos, constata-se uma relao entre a composio do jri com o
resultado da demanda (fortemente verificado, por exemplo, em questes raciais).
Essa situao nos sugere que existe uma conexo entre a composio dos
tribunais com o modo em que eles vo decidir(GARGARELLA, 2007. p. 188.).
 Destarte, tendo como objetivo proteger os grupos minoritrios seria preciso
assegurar algum modo de integr-los ao rgo que vai decidir. Evidentemente, a
presena deles no garantir nada, mas certo que a ausncia resulta nociva para
os grupos. Um exemplo interessante desta incluso proporcionado pela Corte
Europeia de Direitos Humanos, que possui um sistema que garante a voz (entendida
como presena) de cada membro da comunidade.
Posto isto, Gargarella defende que no impossvel pensar em uma estrutura
judicial diferente, de forma que possvel comear a pensar em mudanas
institucionais capazes de honrar as promessas democrticas.
Em outro ponto desta temtica, ainda sobre a prtica constitucional argentina,
Gargarella afirma existir abusos de poder, corrupo, formas de violncia
institucional. As causas destes males pblicos so muitas, mas no significa que
elas no possam, ao menos parcialmente, serem controladas.

4 FUNDAMENTOS DA DEMOCRACIA E A RESISTNCIA CONSTITUCIONAL

A defesa de um direito de protestar, bem como a busca de um debate pblico

robusto, como componentes de um Estado Democrtico, possui uma ampla
fundamentao. Gargarella analisa algumas premissas da democracia radical e do
liberalismo a fim de sustentar tal entendimento. Como corolrio, uma vez aceita a
orientao emancipatria que perpassa as reflexes filosficas sobre democracia,
oportuno sustentar um direito de resistncia constitucional, que se justifica em
determinados contextos sociopolticos. A presente seo ir desdobrar estas
questes, promovendo o fechamento do percurso do jurista argentino.

4.1 DEMOCRACIA RADICAL E LIBERALISMO: A FUNDAMENTAO MORAL E A

PERSPECTIVA EMANCIPATRIA

O autor prope uma abordagem da democracia radical12, que possui uma

ideia radical de liberdade. Nesta concepo, a democracia entendida como um
autogoverno coletivo, que necessita de cidados comprometidos com a vida pblica,

12
Autores como James Harrington, Joseph Priestley, Thomas Paine, Jean Jacques Rousseau,
Richard Henry Lee, Thomas Jefferson, Jos Gervasio Artigas, Santiago Arcos, Manuel Murillo Toro.
dotada de uma organizao socioeconmica e poltica comprometida com o mesmo
objetivo.13

As instituies polticas de autogoverno se alimentam de cidados

interessados no autogoverno. E ao contar com cidados comprometidos
com os interesses de sua comunidade no depende, exclusivamente, de
contar com instituies polticas abertas ou amistosas a participao
popular (GARGARELLA, 2007. p. 198.).

O mrito dos radicais foi tornar explcito o valor da adeso no autogoverno, a

partir de uma ideia de que todos os indivduos nascem livres e iguais. Alm disso, os
tericos da democracia radical fundam questes como o direito do povo de ditar
instrues obrigatrias, renovao peridica dos representantes, bem como
combater os privilgios econmicos que transformam o autogoverno em um regime
no qual poucos decidem em nome de todos os demais.
Tal concepo da democracia radical aproxima-se mais de uma vertente
liberal temtica para a qual Gargarella dedica uma seo de sua pesquisa.
Na atualidade, o liberalismo (em suas variantes) a forma terica dominante
de pensar as instituies sociais bsicas. Quase no existem rivais para o
liberalismo, mas mesmo assim Gargarella defende que h espao a ser ocupado
pela esquerda no debate pblico.
O liberalismo possui uma tradio emancipatria, a partir da qual h uma
slida justificao moral para a forma de constituio das instituies sociais. H a
defesa de que todos os sujeitos nascem livres e iguais, consagrando, desta forma, o
respeito para autonomia das pessoas. Como corolrio, faz uma distino entre
pblico e privado, limitando o agir da Autoridade Pblica atravs de barreiras para
impedir que ela interfira no privado, de forma a garantir aos membros da sociedade
que sigam suas prprias decises. A partir destas premissas, desenvolve um
sistema institucional voltado para reduzir os riscos de tirania, seguindo uma
democracia representativa dirigida para limitar o poder.

13
Abrindo a perspectiva at aqui desenvolvida, interessante a viso complexa (considerando
aspectos globais, multidimensionais, contextuais e complexos) da democracia de Edgar Morin: A
democracia serve-se de dois circuitos recursivos: 1) os governos dependem dos cidados que
dependem dos governos; 2) a democracia produz cidados que produzem a democracia. Se os
cidados tornam-se subprodutivos, a democracia tambm se torna subprodutiva; se a democracia
fica subprodutiva, os cidados passam a ser subprodutivos. Assim, as crises/ enfraquecimentos de
civismo so tambm crises/ enfraquecimentos de democracia, logo de complexidade poltica e social
(MORIN, 2007, p. 150).
 Outra verso mencionada do liberalismo segue uma vertente conservadora.
Este acusado de ser elitista por favorecer um determinado sistema poltico. Diante
da separao entre pblico e privado, cria-se um vcuo no qual o Estado no
interfere, e isto resulta em efeitos trgicos, como o desequilbrio econmico devido
ao poder de grandes empresas frente aos trabalhadores. Nesta vertente liberal, no
h grandes preocupaes frente ao poder econmico de grandes empresas,
permitindo inclusive a prtica do monoplio. Neste sistema, acaba-se por conservar
espaos nas quais pessoas acabam desfavorecidas. Conforme Gargarella, sobre o
liberalismo conservador, podemos afirmar que o liberalismo no rechaa, por
princpio, e tal como muitas vezes proclama, a presena de um Estado fortemente
ativo, mas rechaa a presena de um Estado ativo em certas reas por exemplo
na rea econmica(GARGARELLA, 2007. p. 250.).
Uma terceira e ltima forma de liberalismo apresentado um liberalismo
igualitrio, em uma verso progressista. Este liberalismo contribuiu para a criao de
um sistema de pesos e contrapesos, alm de consagrar maior peso para as
instituies do Estado atuem no controle dos setores da sociedade, no entanto
acaba por deixar pouco espao para a participao popular. Para Gargarella:

Com efeito, o que este controle consagra a autoridade superior de um

grupo seleto de indivduos, aparentemente com maior preparao tcnica e,
portanto, com maior capacidade de discernimento jurdico, que a grande
maioria. A elite judicial e no a maioria que tem, assim, a ltima palavra
institucional, em quase todas as democracias liberais que conhecemos.
Ordenados deste modo, muitos sistemas institucionais modernos
simplesmente trivializam, e finalmente degradam, a noo de governo do
povo pelo povo. Sem embargo, e apesar disso, uma boa maioria dos
liberais igualitrios que conhecemos tende a aceitar e justificar sistemas
institucionais como os referidos, distinguidos por uma forte separao entre
representantes e representados, pelo predomnio do rol judicial, pelo
desalento da discusso poltica, por uma (habitualmente buscada) baixa
interveno cidad na poltica (GARGARELLA, 2007. p. 257.).

Do exposto, importante salientar a contribuio e a presena de elementos

liberais nas democracias constitucionais elementos estes que guardam
proximidade com as premissas da democracia radical.
4.2 A LTIMA CARTA: O DIREITO DE RESISTNCIA EM SITUAES DE
ALIENAO LEGAL

Alienao legal uma situao na qual o direito no representa uma

expresso mais ou menos fiel a nossa vontade como comunidade, nem se
apresenta como um conjunto de normas a nossos desgnios e controle de
aprovao" (GARGARELLA, 2007. p. 205.). Nesta situao surgem riscos enormes,
como aproveitadores, arbitrariedade, violncia, anarquia, etc., o que permite
reproblematizar a questo da resistncia ao poder, uma noo primordial para o
constitucionalismo, mais especificamente a ideia de resistncia constitucional.
A resistncia constitucional ocorre em situaes de protesto nas quais

se distinguem pela presena de violaes ao direito positivo, que pode

assumir um carter violento, destinadas a frustrar leis, polticas, ou decises
do governo. Para determinar se tais aes so legtimas, e eventualmente
aes justificadas, devem consultar-se muitas variveis, mas uma em
especial: destaca-se pela sua relevncia, e ela tem haver com a existncia
ou no de um contexto de alienao legal (GARGARELLA, 2007. p. 207-
208.).

Este conceito no se confunde com objeo de conscincia ou com

desobedincia civil, apesar de possuir proximidades. Nestas situaes de
resistncia, a ordem constitucional legtima, como a objeo de conscincia de
no servir as foras armadas ou um ato de desobedincia civil de um grupo
minoritrio, enquanto na resistncia constitucional, a prpria legitimidade da
sociedade est sendo questionada.
Gargarella faz uma descrio histrica sobre o direito de resistncia,
passando pelos juristas medievais e chegando aos modernos, dando destaque para
John Locke, para o qual a ideia de resistncia estava vinculada a inalienabilidade de
certos direitos bsicos, que se ameaados o povo poderia legitimamente depor o
governo. Nesta discusso h uma questo fundamental: quando se justifica o direito
de resistir? Para Locke quando o governo assume uma postura distinta da
prometida.
Este direito est presente na Declarao da Independncia redigida por
Thomas Jefferson, bem como consta na Declarao dos Direitos do Homem e do
Cidado, de 1789.
 O direito de resistncia comeou a enfraquecer com o passar do tempo at
perder completamente o lugar que havia ocupado. Isto decorre da consolidao
gradual das democracias constitucionais, atravs de eleies peridicas, a
regulamentao de sanes para os funcionrios pblicos, e ainda a possibilidade
legal de mudar o regime por uma reforma constitucional, dispensando medidas mais
extremas. So mecanismos bem diferentes dos existentes no final do sculo XVIII,
quando o nico meio de responsabilizar os governantes era atravs da resistncia.
Diante da resistncia, ou de situaes mais amenas como protestos,
conforme Thomas Jefferson, o governo deveria ter uma postura benigna, j que
castigar de forma severa seria suprimir a liberdade pblica, criando uma situao na
qual o governo se colocaria acima de questionamentos. Este argumento se funda na
significao pblica dos atos de protesto, que consiste em deixar o governo abaixo
de uma crtica permanente e colocar os funcionrios pblicos em uma postura de
responsabilidade frente populao.
Apesar dos avanos, eles no eclipsam totalmente o direito de resistncia.
Em algumas situaes ele ganha especial significao, conforme Gargarella, em
casos de

alienao legal, o recurso ao direito para renovar os governantes de

mandato, ou para modificar as bases constitucionais do governo pode
resultar simplesmente insensato: aqui, o direito forma parte central dos
obstculos que obstruem a possibilidade de autogoverno e no parte de
condies que o tornem possvel. Em situao como a descrita, com efeito,
espervel que as eleies peridicas no resultem em um veculo
adequado para atingir mudanas de alguma importncia (GARGARELLA,
2007. p. 233-234.).

Em situaes extremas, deve-se fazer valer o direito de resistncia, sendo

este a ltima carta. No existe autoridade acima do prprio povo, de forma que, em
ltima instncia, a resistncia constitucional ser legitima.
5. CONSIDERAES FINAIS

A partir dos argumentos apresentados, possvel debater, de forma robusta,

a prpria prtica da democracia. Mesmo Gargarella colocando mais provocaes do
que respostas, apesar de apresentar propostas simples que podem ser
desenvolvidas e eventualmente incorporadas, desempenha um papel importante em
incentivar pertinentes discusses.
Foi exposta a importncia dos protestos e discutida resposta das autoridades
pblicas para este tipo de manifestao. Em um constitucionalismo latino-americano,
que nasce com a ruptura do hiper-presidencialismo, ditaduras e governos elitistas, o
direito de protestar necessita, no entender de Gargarella, de uma especial proteo.
por meio de protestos que a eficcia dos demais direitos pode ser reivindicada.
Deste ponto, crucial que as respostas das autoridades pblicas para os protestos
sejam coerentes com os fundamentos da democracia.
A prolixidade outra caracterstica das constituies latinas. Com isso h a
tutela de mltiplos segmentos sociais. O respaldo s minorias, tratadas na segunda
seo do desenvolvimento, pode ser reforado por mudanas institucionais simples,
que corroborariam para a intensificao de um debate pblico e da legitimidade da
prpria democracia.
A terceira seo trouxe questes mais gerais do constitucionalismo, por
abordar suas bases filosficas alm de uma incurso na justificava moral subjacente
ao liberalismo pautado na autonomia para promover um estado democrtico.
Outra questo posta foi a da resistncia constitucional, que permaneceu em um
nvel apenas terico.
Foram problematizadas questes prprias da Argentina a partir de
importantes tericos da democracia, adicionando argumentos prprios que
endossam as anlises promovidas. Entretanto, devido proximidade entre a
experincia argentina e a brasileira, possvel utilizar o pensamento de Gargarella
para pensar questes nacionais. Bem como tal perspectiva pode ser levada para um
nvel mais geral, dentro das caractersticas que os pases latinos partilham na
anlise de um constitucionalismo latino-americano.
REFERNCIAS

BONAVIDES, Paulo. Jurisdio constitucional e legitimidade (algumas observaes

sobre o Brasil). Estud. av., So Paulo, v. 18, n. 51, 2004 . Disponvel em:
<http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0103-
40142004000200007&lng=en&nrm=iso>. Acesso em 27 Ago. 2012.

DUSSEL, Enrique. tica da libertao na idade da globalizao e da excluso.

Trad. Ephraim Ferreira Alves, Jaime S. Clasen; Lcia M. E. Orth. 3. ed. Petrpolis,
RJ: Vozes, 2007.

GARGARELLA, Roberto. As teorias da justia depois de Rawls: um breve manual

de filosofa poltica. Trad. de Alonso Reis Freire. So Paulo: Martins Fontes, 2008.

______.El derecho a la protesta. Buenos Aires: Ad-Hoc, 2007.

______. El nuevo constitucionalismo latinoamericano: Promesas e interrogantes.

2009. Disponvel em:
<http://www.palermo.edu/Archivos_content/derecho/pdf/Constitucionalismo_atinoam
ericano.pdf>. Acesso em 27 ago. 2012.

HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Trad. de

Flvio Beno Seibeneichler. vol. II. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro,1994.

LUDWIG, Celso Luiz. Para uma filosofia jurdica da libertao: paradigmas da

filosofia da libertao e direito alternativo. Florianpolis: Conceito Editorial, 2006.

MORIN, Edgar. O Mtodo 6: tica. Trad. Juremir Machado da Silva. 3. ed. Porto
Alegre: Sulina, 2007.