Sánchez, Ana. Presentación, Alegatos y Soluciones de Un Caso Ficticio... Bogotá, PUJ, 2001

PRESENTACIN, ALEGATOS Y SOLUCIONES DE UN CASO FICTICIO
FRENTE A LA CORTE EUROPEA DE DERECHOS HUMANOS
CONCURSO REN CASSIN - ESTRASBURGO
ANA MARIA SNCHEZ ACOSTA
BIBIAN OBANDO OSPINA
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
BOGOTA, D.C.
2001
PRESENTACIN, ALEGATOS Y SOLUCIONES DE UN CASO FICTICIO
FRENTE A LA CORTE EUROPEA DE DERECHOS HUMANOS
CONCURSO REN CASSIN ESTRASBURGO
ANA MARIA SNCHEZ ACOSTA
BIBIAN OBANDO OSPINA
Trabajo de grado presentado como requisito

Para optar al ttulo de Abogado
Director de Tesis
PADRE LUIS FERNANDO ALVAREZ S.J.
Abogado
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
BOGOTA, D.C.
2001
AGRADECIMIENTOS
Las autoras expresan sus ms sinceros agradecimientos a:
Nuestra Facultad, por los conocimientos brindados a travs de la carrera,

cimientos para el desarrollo del presente estudio.
4
A nuestros padres...
y al padre Luis
Fernando...
por el apoyo brindado
durante la participacin
en el concurso Ren Cassin
en donde se gest nuestro
amor por el reconocimiento
a los derechos humanos.

5
Ana Mara y
Bibian
INTRODUCCIN
BREVE RESEA HISTORICA DE LOS DERECHOS HUMANOS
En punto de evolucin y progreso de los derechos humanos debe considerarse
que estos trminos no hacen solo referencia al concepto, sino tambin a la praxis
de los mismos. Lo anterior sin olvidar que la aplicacin del concepto a la prctica,
genera diversas vicisitudes.
Es inevitable pensar que se conozca exactamente el momento histrico en el que
nacen los derechos humanos, puesto que hay que atender la evolucin de los
mismos para entender su desenvolvimiento.
Igualmente hay que tener en cuenta que la historia de las ideas polticas ha
concentrado el estudio de los derechos humanos dependiendo de la doctrina que
los analice. Por ello se aprecia que su evolucin y progreso difiere en el anlisis
que cada autor haga y en la forma como se plasman en las diferentes
codificaciones. Esto quiere decir que la concepcin, gestacin y nacimiento de los
derechos humano cambi a lo largo de la filosofa del derecho, y del progreso
evolutivo de la vida humana.

6
Consideramos pertinente analizar la evolucin desde la ptica de Aristteles
quien se remonta al nacimiento del hombre mismo para hacer un anlisis en punto
de derechos humanos.
" La concepcin de los derechos del hombre ha conocido un largo proceso, debido
a las dificultades avsales de su correcta comprensin. El propio Aristteles no
pudo salvar los obstculos que se le oponan al reconocimiento de los derechos
humanos. El mismo lo confiesa, cuando sostiene que los hombres no son todos
iguales al nacer, a nivel de la naturaleza, pues unos nacen libres, mientras que
otros nacen dependientes de los primeros. Por ese motivo, los esclavos no
pueden formar parte de la comunidad poltica, puesto que son incapaces de
participar de la vida civil que presupone la libre eleccin."1
Teniendo en cuenta la idea que plantea Aristteles respecto del ciudadano en la
polis, cabe anotar que segn su perspectiva no todos los hombres nacan con
derechos solo aquellos que eran catalogados como libres y en razn a ello eran
los nicos que tenan plena facultad para ejercerlos.
Los estoicos, por su parte, hacen referencia al derecho natural, que gravita en el
concepto de la razn comn como punto fundamental de partida de los derechos
humanos. De tal suerte, que su formulacin tiene su base en la participacin de
1
VERGES RAMREZ, Salvador. Derechos humanos fundamentacin. Editorial Tecnos S.A.
Madrid 1997. Pag. 97,98.
7
todos los hombres en ese derecho natural, pues ste " no es otra cosa que la ley
rectora del universo."2
Sneca, siguiendo este mismo orden de ideas, establece que el hombre es
acreedor de derechos como miembro de la humanidad y que por ejemplo, la
esclavitud no podra afectar a la persona misma pues sta permanece siempre
libre, dado que sus derechos estn perse en ella.
Encontramos entonces una gran diferencia entre el concepto que expuso
Aristteles y la teora monista de los estoicos, pues estos le dan al concepto
mismo de los derechos humanos un mas amplio campo de accin puesto que
consideraban que el punto de partida fundamental es la igualdad comn de todos
los hombres en oposicin al postulado aristotlico que predicaba que solo un
grupo "privilegiado" de ellos podan hacer uso dichos derechos.
Fue San Agustn, quien marc en punto de derechos humanos la lnea divisoria
entre persona y naturaleza al punto de diferenciar la persona de la naturaleza
cosmolgica, estableciendo as otra gran diferencia con el pensamiento de
Aristteles, pues como ya se dijo anteriormente, l consideraba que los derechos
humanos dependan de la naturaleza del hombre y que por tal unos carecan de
ellos a contrario sensu de otros que por naturaleza los posean y los podan
ejercer. Es as, como San Agustn logr situar al hombre como el centro del
2
CICERON, DE REPBLICA, III, 17.
8
universo, como sujeto de derechos humanos reconocindole as la posibilidad de
asociarse con los dems en virtud de su libre determinacin a vincularse de una
forma concreta. Adems, San Agustn aclara que la base de los derechos
humanos es la justicia puesto que sin ella no podramos hacer un reconocimiento
de los mismos. Lleg, an ms lejos el pensamiento de ste filsofo dado que le
da a los derechos humanos una categora aun mas importante que la justicia
misma, pues aquellos son la plasmacin concreta de stos.
En el Alto Medioevo prevaleci el axioma "lex injusta non est lex" (toda ley injusta
no es ley) segn el cual los derechos humanos todava basados en la justicia
estn por encima de cualquier ley injusta creando as una relacin indisoluble
DERECHO-JUSTICIA, lo que afianz el concepto de los derechos humanos
ponindolos en un nivel supranacional.
Ya desde el siglo V con San Agustn, los derechos humanos integraron una nueva
dimensin: la tica, desplegndose as la triloga justicia- derechos - tica. Y es
que la tica al estar relacionada con la justicia permiti que los derechos humanos
tuvieran adems de un rostro jurdico y social, uno tico porque " carece de
sentido hablar de derechos humanos al margen de la tica, al ser sta su piedra
basilar."3
Podemos, entonces concluir para esta primera parte de nuestro estudio que en
3
VERGS, RAMIREZ SALVADOR, Op cit., pag.101,102.
9
palabras de Salvador Vergs Ramrez4 que los derechos humanos conocen en
esta primera fase una doble vertiente. Por un lado, el tratamiento de los derechos
humanos busca eliminar elementos que antes hacan parte de stos, elementos
que llevaban a la destruccin de la identidad del hombre. Por otro lado, desarroll
todo lo perteneciente a la ndole racional del hombre, con su toma de conciencia
de la justicia hecha derecho.
Con la evolucin misma de lo que originalmente se llam la Polis, hoy en da el
Estado, se puede establecer que una vez formulado el concepto de los Derechos
humanos, se entra a una fase en donde la finalidad ser el reconocimiento y las
garantas de proteccin que se establezcan para su ejercicio.
Para dicho reconocimiento y para llevar a cabo el pleno ejercicio de los derechos
humanos, se impone la necesidad de que exista una autoridad competente que los
proteja. Se dilucida entonces, que los derechos humanos dejan de ser solo de
inters particular, para que de esa forma se transformen en asuntos cuyo conflicto
deben ser expropiados por parte del Estado. Esto se explica por el hecho que el
hombre es un ser social por naturaleza, se necesite que no solamente, sean ellos
los titulares de los derechos, sino que igualmente sean stos protegidos por el
Estado, ente que est investido de la potestad soberana, en virtud del contrato
social celebrado con sus ciudadanos5 . Cobran entonces los derechos humanos
4
VERGS, RAMIREZ SALVADOR, Op cit., pag.102.
5
ROUSSEAU JEAN-JACQUES, Le Contrat Social" ...trouver une formule d'association qui
dfende et protge de toute la force commune la personne et les biens de chaque associ, et par
laquelle chacun s 'unissant tous n'obisse pourtant qu' lui mme et reste aussi libre
qu'auparavant... . Pg. 39, Ed Gf- Flammarion; Paris-France, 1992
10
una gran importancia jurdica en el ordenamiento estatal que permite que su
ejercicio sea protegido. Y es as como los derechos humanos empiezan a ser
amparados por la Ley, y toda transgresin investida de una sancin.
Se pone de manifiesto que para proteger los derechos humanos es necesario un
mecanismo coercitivo, por parte del ente pblico, que asegure su proteccin, ya
que de los contrario estos derechos se volveran un concepto meramente
abstracto y no una realidad; es por esto que los derechos humanos deben estar
contenidos en una Ley, que perse tiene la fuerza coactiva. A simple vista parecera
que hay una contradiccin entre derechos humanos y esa obligatoriedad de
cumplimiento; sin embargo dicha contraposicin no existe pues los derechos
humanos no pueden tener vigencia en ninguna esfera, sino se hallan arropados
por la autoridad pblica, pues slo dicha autoridad puede sancionar la legalidad
jurdica de tales derecho, por una parte, y urgir su cumplimiento, coactivamente,
por otra."6
Podemos concluir que en esta etapa de la evolucin de los derechos humanos lo
que cobra relevancia es la tipificacin de los mismos y por ende el reconocimiento
pblico que exige imponer una sancin en caso de transgresin, para que los
derechos humanos no se queden en letra muerta sino por el contrario sean
aplicables con plena eficacia.
6
VERGS RAMIREZ, Salvador. Op cit., pag.108.
11
Como ltima etapa del progreso del sentido de los derechos humanos, nos
encontramos en frente de las disposiciones emanadas de la declaracin del
derecho del hombre y del ciudadano, de 1789, incorporadas por primera vez en
una constitucin, La Constitucin francesa de 1793. No obstante su consagracin
constitucional, estos derechos gozaban de una prioridad objetiva, es decir sin
ningn tipo de anlisis adjetivo, o subjetivo, simplemente la mera enunciacin de
los derechos nacientes, a saber: el derecho de toda persona a la vida, el derecho
a la igualdad, unido indisolublemente al derecho de la libertad, entre otros. Esto
represent a la vez un reconocimiento oficial de los derechos humanos, y la
equiparacin de su violacin a la conculcacin de un artculo de carcter
constitucional. Todo lo anterior hacia nfasis prioritariamente en los derechos de
primera generacin como lo son los meramente individuales, a posteriori se
desarrollaron los derechos llamados de segunda generacin7.
Podemos concluir para esta primera parte de nuestro estudio que la evolucin
tanto conceptual como de desarrollo y codificacin ha sido muy lenta y muy difcil
de consagrar pues est de por medio un conflicto de intereses de los individuos,
entre los individuos y, entre estos y la colectividad, tanto nacional como
internacional.
Cabe entonces resaltar que el tratamiento que se le de a derechos humanos
7
VERGS RAMIREZ, Salvador. Op cit., pag.110: " entre ellos cabe destacar la bula de
BENEDICTO XIV referente, a los derechos de los indgenas- al igual que lo hiciera PAULO III en su
debido momento en el siglo XVI- ambos defienden los derechos de los nativos, urgiendo su tutela
por todos los medios a su alcance."
12
depende del nivel de desarrollo de la sociedad, puesto que ser diferente el
tratamiento y la efectividad de los Derechos Humanos en una sociedad catalogada
como tercer mundista (la cual todava se concentra en la proteccin de los
derechos de primera generacin, por ejemplo el derecho a la vida), y una sociedad
catalogada como post-industrializada en la que el enfoque se centra en la
proteccin de los derechos de tercera generacin, los cuales han tomado
relevancia con el paso del tiempo, precisamente por haberse ya superado los
problemas que surgen en la proteccin de los derechos de primera generacin
(por ejemplo pases como Suiza y Noruega se ocupan actualmente con mayor
nfasis en derechos como el derecho ambiental).
Es esta la razn por la cual nosotros centramos nuestro estudio en el debate que
puede surgir alrededor de estos y aquellos, porque no obstante su desarrollo
heterogneo en distintas sociedades, finalmente siempre habr conflictos entre las
diferentes clases de derechos humanos. Y que mejor muestra de dicho conflicto
que un caso concreto en el que hipotticamente se han violado derechos de estas
diferentes clases. De esta forma lo mostraremos en nuestro anlisis.
NOCIN DE DERECHOS HUMANOS
Siguiendo la definicin de Salvador Vergs Ramrez8 pueden concebirse los
derechos humanos como" aquellas exigencias que brotan de la propia condicin
8
VERGES RAMIREZ, Salvador. Op cit., Pg. 16.
13
natural de la persona humana, y que , por ende, reclaman su reconocimiento, su
respeto e incluso su tutela y promocin por parte de todos; pero especialmente de
quienes estn constituidos en autoridad."
El hecho de que estos derechos sean exigencias refleja el deber de toda persona
a exigir lo suyo, bien sea de forma individual o social. Evocan pues estas
exigencias lo que le pertenece a todo individuo en aras a una estricta justicia. Por
consiguiente, lo que le es debido a toda persona en todos sus niveles tiene
relacin directa con su condicin natural de persona humana, es decir con lo mas
ntimo de su ser.
Sin embargo, de nada valdran estas exigencias sin su reconocimiento y respeto
por parte del estado pues al deber exigirse el derecho este debe ser tutelado; en
otras palabras todo derecho humano debe tener su punto de apoyo es decir, su
sustentacin.
Diversas actitudes deben tenerse a lo que respecta a los derechos humanos. La
primera de ellas es su reconocimiento, es decir la aceptacin de la obligatoriedad
de tales derechos tanto en su aspecto terico como prctico. " de hecho es
aceptar la condicin social del hombre...pues de lo contrario no sera posible la
convivencia humana."9
La segunda actitud es la del respeto, entendido ste, como la materializacin del
9
VERGES RAMIREZ, Salvador. Op cit., pg. 17
14
reconocimiento a travs de una postura activa de partes de todos los miembros
del conglomerado social.
Finalmente, los derechos humanos exigen su tutela y promocin. La tutela supone
que haya un respeto a nivel de las relaciones de los ciudadanos entre si y de estos
con el estado; es pues una proteccin civil. Y por ltimo, la promocin de los
derechos humanos consiste en hacer posible la consecucin del bien comn,
mediante el conocimiento generalizado entre los asociados con el fin de que ellos
tengan la posibilidad de exigir que les sean protegidos y efectivos.
NACIMIENTO DE LA CONVENCIN EUROPEA DE LOS DERECHO
HUMANOS
La Convencin europea de derechos humanos de 1950
Esta Convencin parta de la consagracin de derechos humanos y de libertades
fundamentales que se trabajaban fuera y dentro del Consejo de Europa. Abierto a
la firma en Roma el 4 de noviembre de 1950, esta Convencin entr en vigor en
Septiembre 1953 . En la mente de autores, el proyecto estaba en tomar las
primeras medidas para asegurar la garanta colectiva de algunos de los derechos
declarados en la Declaracin universal de derechos humanos de 1948.
La Convencin estableci un conjunto de derechos y de libertades, y de polticas,
estableciendo un sistema para garantizar el respeto de stos por parte de Estados

15
contratantes de la Convencin, asumiendo as la obligacin de protegerlos y de
indemnizar en caso en que sea demostrada la violacin.
De la mano, tres instituciones compartieron la responsabilidad : la Comisin
europea de derechos humanos (creada en 1954), la Corte europea de derechos
humanos (que se instituy en 1959) y el Comit de Ministros del Consejo de
Europa, compuesto por ministros de relaciones exteriores de los Estados
contratantes o sus representantes.
Despus de la Convencin de 1950, se permiti que Estados contratantes y, los
demandantes individuales (particular, grupos de individuos u organizaciones no
gubernamentales) pudiesen acudir ante la Comisin para interponer demanda
contra Estados contratantes, basada en la estimacin de ellos haber violado los
derechos garantizados por la Convencin.
Las demandas deben contener el objeto de un examen preliminar en primer lugar
sobre la admisibilidad de la demanda, decidida esta por la Comisin.
En caso de rechazo de la demanda, la Comisin redacta un informe estableciendo
tanto los fundamentos de forma como de fondo para su rechazo. El informe se
transmite al Comit de Ministros.
All donde el estado del demandado haba aceptado la jurisdiccin obligatorio de la
Corte, la Comisin y el Estado establecieron un plazo de tiempo de tres meses,

16
contados desde la transmisin del informe al Comit de Ministros, hasta la
recepcin del mismo por parte de la Corte, para que sta lo estudie y se pronuncie
en una decisin definitiva y coercitiva.
Si un negocio no se sometiera a la Corte, el Comit de Ministros entra a decidir si
ha habido o no alguna violacin de la Convencin. Si el caso se levanta, a la
vctima le corresponde indemnizacin justa.
Evolucin ulterior
Desde la entrada en vigor de la Convencin, se han adoptado once Protocolos
adicionales. Los Protocolos 1, 4, 6 y 7 relacionados con derechos y libertades de
la Convencin. El Protocolo n 2 dio a la Corte el poder para realizar opiniones de
consulta. El Protocolo n 9 abri a los demandantes individuales la posibilidad de
llevar su peticin ante la Corte, bajo la reserva de la ratificacin del estado del
demandado y la aceptacin de la peticin por un comit. El Protocolo n 11
reestructur el mecanismo de acceso puesto que ya no es obligatorio acudir en
primera instancia a la Comisin sino que se puede ir directamente a la Corte dado
que estaban presentndose graves problemas de congestin judicial.
Las grandes cargas de trabajo dieron lugar a un debate de la necesidad de
reformar el mecanismo de acceso a la Convencin. Al principio de las
negociaciones, las opiniones fueron encontradas en cuanto al sistema que deba
adoptarse. Finalmente, se lleg a la conclusin de que era necesaria la creacin

17
de una nica Corte. Igualmente se propuso establecer una modificacin en la
estructura con el fin de hacer mas expeditos los procedimientos y reforzar el
carcter judicial del sistema.
El 11 de mayo de 1994 se abri para la firma el Protocolo n 11 de la Convencin
europea de derechos humanos que reform el procedimiento antes mencionado.
La nueva Corte Europea de los derechos humanos
Periodo de transicin. Subordinado a la ratificacin por el total de los estados
contratantes, la entrada en vigor del protocolo n 11 tuvo lugar el 1 de noviembre
de 1998, un ao despus del depsito en el Consejo de Europa del ltimo
instrumento de ratificacin.
La nueva Corte europea de derechos humanos empez a funcionar el 1 de
noviembre de 1998, fecha que coincide con la entrada en vigor del Protocolo n
11. Para el 31 de octubre de 1998, la Corte antigua haba dejado de existir.
Organizacin de la Corte. La Corte europea de derechos humanos instituida por
la Convencin enmendada est compuesta de un nmero de jueces igual al
numero de los pases contratantes ( que hoy en da son cuarenta y uno). No hay
ninguna restriccin en cuanto al nmero de jueces que poseen la misma
nacionalidad. Se eligen jueces, cada seis aos, por la asamblea parlamentaria del
Consejo de Europa.
18
Cada uno de los jueces de la Corte teniendo ttulo individual sin representar a
ningn Estado, no pueden ejercer ninguna actividad incompatible con sus deberes
de independencia e imparcialidad o con la disponibilidad requerida de tiempo.
Despus de las modificaciones, antes mencionadas, la Corte se divide en cuatro
secciones de las que la composicin, debe ser equilibrada tanto el punto desde el
punto de vista geogrfico como desde el punto de vista de representacin del
sexo y teniendo en cuenta los diferentes sistemas legales que existen entre las
partes contratantes. Cada seccin es presidida por el presidente, dos de los
presidentes de la seccin que son al mismo tiempo vicepresidentes de la Corte.
Se constituyen comits de tres jueces para un periodo de 12 meses dentro de
cada seccin. Ellos representan un elemento importante de la nueva estructura
porque ellos hacen una gran parte del trabajo que antes se filtraba por la
Comisin.
La Sala Grande instituida por tres aos, est compuesta por diecisiete jueces,
adems de los miembros de derecho (el presidente, vicepresidentes y presidentes
de seccin) que segn un sistema de rotacin, en dos grupos se alternan cada
nueve.
Procedimiento ante la Corte
Generalidades. Ante la Corte de Estrasburgo se declara de una u otra forma

19
(demanda Estatal o demanda individual) que se estima a la vctima sujeto de una
violacin de la Convencin, a travs de una demanda que establece directamente
una violacin de uno de los derechos garantizados por la misma.
Los demandantes individuales pueden someterse a una representacin por un
abogado de confianza; pero el Consejo de Europa tiene un sistema de ayuda
judicial para demandantes que tienen recursos insuficientes.
Los idiomas oficiales de la Corte son el francs y el ingls, pero pueden
establecerse demandas en uno de los idiomas oficiales de los Estados
contratantes. Una vez la demanda se ha declarado indemnizatoria, debe usarse
uno de los idiomas oficiales de la Corte, a menos que el presidente de la Sala de
la autorizacin para continuar usando el idioma de la demanda.
Procedimiento relativo a la admisibilidad. Cada demanda individual se asigna a
una seccin cuyo presidente designa a un ponente. Despus de un examen
preliminar del negocio, el ponente decide si este debe ser examinado por un
comit de tres miembros o por la sala.
Por unanimidad del comit, debe declararse que una demanda es inadmisible o
que debe ser rechazada sin necesidad de otro examen.
Adems del negocio que se les asigna directamente a cada ponente, los salas
conocen de algunas demandas individuales. Ellos se pronuncian en la

20
admisibilidad como en el fondo de stas.
El primer estadio del procedimiento es meramente escrito, aunque la sala puede
decidir que se sostenga oralmente el caso en que se fundan las pretensiones.
Para que la mayora decida, deben motivarse las decisiones de la sala en punto
de admisibilidad y deben devolverse pblicas.
Procedimiento relativo al fondo. Una vez la sala decidi conocer de la demanda,
puede invitar a las partes a presentar las pruebas suplementarias y las
observaciones escritas, incluyendo, con respecto al demandante, la peticin de la
indemnizacin justa que busca resarcir el perjuicio causado por la violacin.
El presidente de la sala puede, en el inters de una administracin buena de la
justicia, invitar o permitir la intervencin de todo Estado o toda persona diferente
al demandante, que tenga inters legtimo en la causa. Igualmente pueden
someter algunas observaciones escritas.
Durante el procedimiento relativo al fondo, negociaciones que apuntan a una
composicin amigable pueden ser llevadas por el mediador designado por la
Corte. Estas negociaciones deben ser confidenciales.
Sentencias. Las salas deciden por mayora de votos. Todos juzgan habiendo
tomado parte en el examen del negocio y tienen el derecho para adherirse a la
decisin o salvar el voto, al disentir de la posicin mayoritaria, salvamento de voto
que debe ser motivado o puede ser una declaracin simple de discordancia.
21
En el lmite de tiempo de tres meses contados a partir de la fecha del
pronunciamiento de la sentencia, cualquiera de las partes puede pedir que pase a
conocimiento de la gran sala si se plantea una pregunta seria relativa a la
interpretacin o la aplicacin de la Convencin o de los Protocolos, o una pregunta
seria de carcter general. Las demandas similares son examinadas por un
conjunto de cinco jueces de la Gran Sala, compuesta por el presidente de la Corte,
y por los presidentes de las otras secciones a excepcin del presidente de la sala
que profiri el fallo.
El fallo de la sala quedar en firme cuando halla expirado el termino de tres
meses, o antes, si las partes declaran no tener la intencin de recurrir el fallo ante
la Gran Sala y de igual manera si el conjunto de los cinco jueces rechaza el
recurso.
Si por mayora se admite el recurso, la Gran sala resuelve mediante sentencia que
hace transito a cosa juzgada.
Todas las sentencias de la Corte son definitivas y coercitivas para el demandado.
El Comit de Ministros del Consejo de Europa es responsable de la vigilancia de la
ejecucin de la decisin. Es as como, se establece un mecanismo que permite
verificar si el Estados que ha sido juzgado por haber violado la Convencin, toma
las medidas necesarias para cumplir las obligaciones especficas o generales
resultantes de los fallos de la Corte.

22
Las opiniones consultivas. Las demandas que son sujetas a una opinin
consultiva son examinadas por la Gran Sala, cuyas opiniones se toman por la
mayora. Cabe en este caso igualmente la posibilidad de salvamento de voto o de
aclaracin del mismo.
FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
En el sistema Europeo de derechos humanos las fuentes del derecho internacional
pblico son:
En primer lugar tenemos en la cspide de la pirmide jurdica la Convencin
europea de derechos humanos, con sus protocolos correspondientes. Desde la
entrada en vigor de la Convencin, se han adoptado once Protocolos adicionales.
Los Protocolos 1, 4, 6 y 7 relacionados con derechos y libertades de la
Convencin. El Protocolo n 2 dio a la Corte el poder para realizar opiniones de
consulta. El Protocolo n 11 reestructur el mecanismo de acceso puesto que ya
no es obligatorio acudir en primera instancia a la Comisin sino que se puede ir
directamente a la Corte dado que estaban presentndose graves problemas de
congestin judicial.
Finalmente, se lleg a la conclusin de que era necesaria la creacin de una nica
Corte. Igualmente se propuso establecer una modificacin en la estructura con el
fin de hacer mas expeditos los procedimientos y reforzar el carcter judicial del
sistema. Antes de hacerse este cambio estructural de la Corte, la comisin era la

23
que tenia la competencia para fallar los casos que tuvieran lugar respecto de
violaciones de los derechos y libertades consagrados en la Convencin. En esa
poca sus decisiones eran llamadas "requtes" y eran numeradas. Hoy en da con
la creacin de una nica Corte sus decisiones son llamadas: " arrts" y dejaron de
ser numeradas para denominarse " XX contra el pas violador". El 11 de mayo de
1994 se abri para la firma el Protocolo n 11 de la Convencin europea de
derechos humanos que reform el procedimiento antes mencionado.
En segundo lugar nos encontramos con la jurisprudencia que en este caso es
creadora de derecho y por tal se pone de manifiesto la importancia del precedente
jurdico.
En tercer lugar estn las normas generales del derecho internacional
consagradas en la Convencin de Viena.
En cuarto lugar, la doctrina y las legislacin interna de los pases que ratificaron
la Convencin. Es en este orden es que pueden ser invocadas y utilizadas por las
partes tanto en su demanda como en sus alegatos.
ORIGEN, BASES Y REGLAS DEL CONCURSO
Inspirado por otras experiencias similares, la asociacin que Juris Ludi naci en
1984 de noviembre con la meta de organizar, en Estrasburgo, un concurso de un
tribunal simulado en idioma francs con base a la Convencin europea de

24
derechos humanos.
Hoy ms que nunca, invitando as a los ciudadanos del mundo a invertir en la
defensa de derechos humanos, esperando que este concurso pueda contribuir en
la construccin de este edificio gigantesco.
La seriedad legal y cientfica del Concurso est asegurada por el Consultor
Cientfico de la asociacin, compuesto de acadmicos, de miembros civiles
internacionales del Consejo de Europa y de abogados.
Se realiza con el fin de poner el caso hipottico en manos de dos equipos
litigantes y un consejero legal respectivamente. Los participantes escriben un
memorial y preparan sus alegatos.
El memorial de cada equipo, en demanda o en defensa segn sorteo, es corregido
entonces por miembros del jurado y el Consultor cientfico.
Este memorial debe contener un anlisis ahondado de acuerdo a la Convencin
de derechos humano, el estudio de la jurisprudencia correspondiente, la
investigacin de la doctrina. Debe ser realizado con estricta tcnica jurdica,
argumentado de forma coherente y muy buen razonamiento, tanto en los
argumentos aplicables como un en la utilizacin del idioma francs, idioma oficial
del Concurso.
La segunda fase del Concurso tiene lugar en el Palacio de derechos humanos en
Estrasburgo y le permite al litigante poner en valor sus talentos de oradores y

25
confrontar sus razonamientos legales.
De hecho, los equipos juegan en l, el papel de abogados o agentes del Gobierno
y suplican ante un jurado formado de acadmicos, magistrados, trabajadores
civiles internacionales y de abogados.
Las notas obtenidas al momento de alegaciones, agregadas a la nota del
memorial, determinan la clasificacin de los equipos. El mejor equipo en la
demanda y el mejor equipo en la defensa se enfrenta en el momento del examen
final, en gran sala de los derechos humanos de la Corte europea y es valorado
por las personalidades legales y polticas de gran prestigioso.
Desde la creacin del Concurso Ren Cassin se impuso, para convertirse as en
una de las demostraciones ms importantes de tribunal simulado del mundo.
El xito se debe, no slo a las calidades cientficas de los casos propuestos sino
igualmente del Consultor cientfico de la asociacin as como de los miembros del
Jurado, pero tambin al compromiso de equipos, soldados reales de derechos
humanos en la promocin y la defensa de derechos humanos y a su inversin en
la preparacin de la competicin.
La primera edicin del Concurso de este nuevo milenio tena como objetivo
aumentar y concretar el estudio de los derechos humanos, notablemente en el
medio acadmico, para unir a los estudiantes y especialistas de derechos
humanos en el Concurso europeo Ren Cassin, y para demostrar la capacidad de

26
ajustar a todas las situaciones la Convencin europea de derechos humanos.
El objeto del el Concurso es un caso ficticio en donde existe la violacin de los
derechos humanos, cada uno de los equipos participantes debe escribir un
memorial y deben presentar sus alegatos frente a jurados, teniendo como base la
Convencin europea de derechos humanos, las libertades Fundamentales el y sus
protocolos adicionales y la jurisprudencia elaborada por la corte Europea de
derechos humanos del derechos.
La Organizacin del Concurso
La tiene a cargo Juris Ludi :
a. El Concurso europeo de derechos humanos Ren CASSIN es anualmente
organizado por la asociacin Juris Ludi, en Estrasburgo
b. Las metas de la asociacin son promover el desarrollo de los derechos
humanos que se ensean en las Universidades, la cultura europea legal y la
competencia en forma de tribunal simulado.
c. La asociacin est compuesta por estudiantes de la universidad Robert
Schuman de Estrasburgo.
d. La Oficina de la asociacin del la Juris el Ludi est compuesto: por el
Presidente, el Vicepresidente, el Tesorero y la secretaria general.
El Concurso es organizado bajo el patrocinio del Consejo de Europa, instituto

27
Internacional de derechos del humanos de la universidad Robert Schuman de
Estrasburgo y con el apoyo del Consultor Regional de Alsacia, el Consultor
General del Bajo-Rin, de la Ciudad de Estrasburgo, del Gobierno francs, de las
ONG (Organizaciones No Gubernamentales).
La Asociacin Juris Ludi se asiste en la organizacin del el Concurso por un
Consultor cientfico. Asegurando la calidad cientfica de todo Concurso, el
Consultor cientfico tiene como funcin asegurar la redaccin del caso, contestar
las preguntas de los participantes, aconsejar un la Oficina de la asociacin en la
composicin del jurados, y en la calificacin de los equipos.
El Idioma del trabajo tanto en la fase escrita como oral es el IDIOMA FRANCS,
idioma oficial del Concurso.
Desarrollo del Concurso
Los Equipos
a. El Concurso se abre en las universidades de los miembros del Consejo de
Europa y en otras universidades de otros pases siempre y cuando se solicite
de forma motivada.
b. Un equipo est compuesto de dos litigantes, el acompaante, y de un posible
consejero legal.
El Proceso
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a. La competencia tiene una fase escrita y una fase oral.
b. En lo correspondiente a la fase escrita , sta consiste en la elaboracin y
redaccin de un memorial de acuerdo a las exigencias tcnico jurdicas
establecidas por el reglamento del concurso.
c. La Fase oral consiste el la presentacin de los alegatos, los cuales sern
controvertidos por la contraparte y por los jurados.
d. En la parte escrita y en la oral, cada equipo tendr que defender intereses bien
sea como demandante o demandado; la calidad que se defienda ser por
sorteo.
e. Durante la fase oral cada equipo interviene dos veces.
El caso
El caso hipottico est realizado por equipos de trabajo de la JURIS LUDI, el cual
es finalmente aprobado y redactado por el consultor cientfico.
Las Preguntas
Los participantes de los equipos pueden pedir precisiones al Consultor cientfico
en ciertos puntos, con el fin de aclarar las situaciones de hecho expuestas en el
caso hipottico.
Cada equipo tendr que defender durante la totalidad del Concurso, la parte que le
ha correspondido por sorteo. Se establecen dos listas, los equipos que defienden
los intereses del demandante, y los que defienden los intereses del demandado
por cargo.
29
La Determinacin de los adversarios
a. Las reuniones de la fase oral son fijadas por sorteo a cada equipo, 4
adversarios potenciales.
b. Cada equipo se enfrenta durante el concurso con dos de los 4 adversarios
potenciales.
Los alegatos
Los alegatos no deben reproducir el memorial, pero si se debe hacer nfasis en
los puntos importantes y procurando controvertir la defensa del adversario. Se
toma en cuanta la capacidad de los equipos de controvertir los argumentos de sus
adversarios y de las preguntas de jurados.
El Proceso de las ponencias:
a. Los dos litigante de cada equipo deben tomar la palabra.
b. El litigante debe ser el mismo para todas las alegaciones.
c. Cada litigante no puede tomar la palabra sino una vez durante el tiempo de la
exposicin principal.
d. Al final se tienen derecho a una replica que consiste en permitir contestar a
todas las preguntas que interponga la contraparte.
e. Antes de empezar los alegatos, una persona del equipo debe indicar la
distribucin de la palabra entre los alegatos y la rplica.
f. Cada litigante debe presentarse frente al jurado antes de tomar la palabra.
g. Los miembros del jurado tienen la obligacin hacer preguntas, y puede pedir
30
aclaraciones en cualquier momento al litigante.
Los jurados
a. Los miembros del jurado son designados por la asociacin Juris Ludi despus
de la opinin del Consultor cientfico.
b. Los miembros de jurados no pueden ser ni acompaante ni haber participado
en la preparacin de un equipo.
El consejero legal
Los equipos tienen la facultad para que sean asistidos por un consejero legal. Este
Consejero tiene la facultad de aconsejar a los ponentes respecto de las preguntas
realizadas por el jurado.

31
1. DESARROLLO
1.1 CASO PRACTICO
1- Guy Tavires es un residente de Pitigonia que ejerce la profesin de
farmaceuta. En noviembre de 1998, desea entrar aun territorio no europeo de
Papuasia, Melanesia. Entre el Estado de Papuasia, y Melanesia, existe una
reparticin de las competencias; ciertas materias son de competencia del Estado
de Papuasia, otras del territorio de Melanesia. Luego de la ratificacin de la
Convencin europea de los derechos del Hombre, Papuasia hizo, conforme al
artculo 56, una declaracin segn la cual la Convencin se aplica en el territorio
de Melanesia, teniendo en cuenta las necesidades locales. Para poder penetrar en
el territorio de Melanesia, Guy Tavires debe obtener una visa de larga duracin y
llenar ciertas condiciones previstas por una ley del 24 de julio de 1954.
2- Papuasia firm con diversos Estados vecinos un Tratado creando un gran
espacio de libertad de circulacin. El Tratado que se aplica sin restricciones prev
la institucin de un sistema de informacin que comporte ms que todo una lista
de personas no admitidas en el espacio creado. Guy Tavires estaba inscrito en
esa lista como iniciativa de uno de los Estados vecinos de Papuasia, el reino
Gatn, puesto que l representa una amenaza para el orden y la seguridad
nacional. Es sospechoso de librar un trfico de sustancias ilcitas. Segn las

32
autoridades policiales del Estado que procedi a la inscripcin en el fichero,
importara ilegalmente medicamentos que no seran objeto de autorizacin para
ponerlos en el mercado. En 1995, en un viaje turstico a Papuasia, Guy Tavires
fue encontrado en posesin de una considerable cantidad de antibiticos cuya
comercializacin est prohibida en Papuasia y en Pitigonia pero, es tolerada por
las autoridades sanitarias competentes de Melanesia.
3- En trminos del artculo 23 de Tratado que instituye el espacio de libre
circulacin, los motivos que pueden justificar una inscripcin son:
1) El hecho que el extranjero haya sido objeto de una decisin de alejamiento
definitiva que comporte una prohibicin para entra al territorio nacional;
2) La amenaza que representa la presencia del extranjero en el territorio para el
orden pblico o la seguridad nacional.
4- En vista de este sealamiento en el fichero, las autoridades de Papuasia le
niegan la entrega de la visa que pidi. La decisin de las autoridades consulares
solamente menciona, en sus visas, el artculo 23 del Tratado.
5- A pesar de la carencia de visa, Guy Tavires logra embarcarse en un avin.
Una vez llegado al aeropuerto de Centreville, capital de Melanesia, Guy Tavires
es ubicado en zona de espera. Est en efecto, imposibilitado para presentar ya
sea su visa o cualquier documento de identidad y pretende que le robaron sus
papeles en una escala. Los oficiales de la polica que estaban presentes le
pusieron un sello en el brazo, el sello indicando su pas de procedencia.

33
6- La decisin de ubicacin en zona de espera tomada por el responsable del
servicio de control en las fronteras especifica que ser mantenido ah durante 72
horas. La zona de espera es, en realidad un paquebote abandonado que se
encontraba prximo al aeropuerto, cuyas puertas de comunicacin internas fueron
retiradas con el fin de vigilar mejor a las personas que all se encuentran. De la
misma forma y con el fin de evitar cualquier fuga, barrotes fueron ubicados en
cada una de las ventanas. Las personas ubicadas en zona de espera pueden
utilizar libremente el telfono con la condicin de usar una tarjeta prepagada o, si
no se tiene, depositar una caucin ante los agentes habilitados para vigilar la
zona.
7- Como lo permite la ley de Papuasia, Guy Tavires forma un recurso contra
esa decisin en las 48 horas. El tribunal, despus de haberlo escuchado, observa
que, por falta de una mencin expresa de aplicabilidad, la ley que instituye las
zonas de espera no se aplica en Melanesia y ordena el fin de la ubicacin en zona
de espera de Guy Tavires. Esta decisin suscita una cierta emocin entre la
poblacin de Melanesia. En efecto, ese paquebote albergara en condiciones
discutibles, diez extranjeros. Frente a la turbacin de una parte de la poblacin, el
Estado de Papuasia apela esa decisin y anuncia que si el caso se pierde, un
proyecto de ley ser creado con el fin de regularizar la situacin. Al mismo tiempo,
las autoridades de Papuasia hacen saber que en razn de la decisin tomada por
el Tribunal y del problema ms general de competencia revelado por tal decisin
jurdica, suspenden la aplicacin de sta, hasta que se pronuncie el fallo tomado
por la Corte de apelacin.

34
8- Guy Tavires, que conformemente a la decisin de la administracin
permaneci en el paquebote-zona de espera se encuentra con un residente de
Pitigonia, Daniel Jetefuis que pretende conocer un agente de vigilancia el cual,
mediando la entrega de una cierta suma, podra facilitar su evasin. Antes de
considerar tal solucin, Guy Tavires introduce un recurso contra las decisiones
de detencin en el barco-zona de espera.
9- El Tribunal, reiterando su posicin en cuanto a la aplicabilidad de la ley,
rechaza el recurso. El Tribunal juzga que contrariamente a las alegaciones de Guy
Tavires, la prctica del sello en el brazo indicando el pas de origen de los
extranjeros que no pueden preveer ningn papel de identificacin se vuelve
necesaria con el fin de salvaguardar el orden pblico permitiendo indicar el pas de
regreso del extranjero en caso de medida de alejamiento.
Sobre la invocacin de las quejas que resultaron de una violacin de la
Convencin europea de los derechos del Hombre, el juez considera que en razn
de la declaracin otorgada por Papuasia segn la cual la Convencin tena
vocacin de aplicarse en Melanesia teniendo en cuenta las necesidades locales
la postura de un sello no constituye una prctica contraria a la dignidad humana
susceptible de constituir una violacin del artculo 3 de la Convencin europea de
los derechos del Hombre. En cuanto a las condiciones en las cuales viven las
personas ubicadas en tales zonas de espera igualmente invocadas por el
demandante, el juez considera, por las mismas razones que ya se presentaron,
que tales prcticas no constituyen una violacin caracterizada de los artculos

35
3,8,10 de la Convencin y del artculo 2 del protocolo # 4. El juicio ser confirmado
en apelacin en los mismos trminos.
10 - La Corte administrativa, conocido el rechazo de la visa considerado por las
autoridades consulares, rinde su fallo el 20 de febrero de1999.
11- La Corte se debe pronunciar sobre los dos medios invocados por Guy
Tavires.
12- Este ltimo invoca en primer lugar, la ilegalidad de la decisin de inscripcin
en el fichero sobre la cual se fundamentan las autoridades de Papuasia para
rechazar la visa, y en segundo lugar, el hecho que la imposibilidad de entrar a
Melanesia representa un atentado excesivo a su derecho a una vida familiar
normal.
13- Sobre el primer punto, juzga por un lado que las autoridades competentes
no cometen ningn error de derecho tomando en cuenta la inscripcin del
interesado en el fichero para negar la entrega de una visa. Agrega la Corte, por
otro lado, que no le compete al juez nacional controlar la legalidad de las
decisiones de las autoridades extranjeras; que adems, no le compete a nuestra
jurisdiccin juzgar de bien fundamentada la decisin de inscripcin tomada por las
autoridades del reino Gatn.

36
14- EL fallo es confirmado por la Corte suprema de Papuasia, el 6 de julio de
1999 tomando como base los mismos motivos. La Corte precisa que le compete a
Guy Tavires, en aplicacin de la Convencin, llegar a las jurisdicciones del reino
Gaton las nicas competentes para pronunciarse sobre una peticin de
rectificacin o de anulacin de la inscripcin en el fichero.
15- Sobre el segundo punto, la Corte administrativa juzga que el rechazo de la
entrega de visa no sera una violacin del artculo 8 de la Convencin europea de
salvaguardia de los derechos del Hombre y de las libertades fundamentales. La
Corte funda su decisin sobre el hecho que Guy Tavires tiene esencialmente una
vida familiar en Pitigonia. Teniendo conocimiento de la amenaza que su entrada
en el territorio hace pesar sobre el orden pblico, el hecho de negarle reunirse con
una parte de su familia, no es considerado como un atentado excesivo a su
derecho a una familia normal. Sobre este punto, el fallo es confirmado por la Corte
administrativa suprema que retoma la misma motivacin.
16- Guy Tavires se beneficia entonces de las revelaciones de Daniel Jetefuis
encontrado en Zona de Espera y, con el apoyo del agente de vigilancia, logra
escaparse. Llega la domicilio de su nieto, Wagner Cectenos, residente de
Pitigonia, que habita regularmente en Melanesia desde hace dos aos. Este ltimo
alberga a Guy Tavires e intenta regularizar la situacin de su abuelo.
17 - EL 25 de julio de 1999, la Corte de apelacin confirma la decisin que se
otorg en primera instancia: la corte considera la ley en las zonas de espera como
37
aplicable en pleno derecho. Un anlisis semejante es confirmado por la Corte de
casacin.
18- Wagner Cectenos desea inscribirse en un liceo de Centrevilleque ofrece una
preparacin para una convocatoria de entrada a una escuela de ingenieros. El
director del establecimiento le rechaza la inscripcin pedida por el motivo de no
poder proveer una foto representndolo con la cabeza desnuda. En efecto, es
adepto de un grupo religioso de Pitigonia que impone a los hombres el porte de un
pauelo negro que cubre las cejas, la frente y los cabellos.
19- Wagner Cectenos introduce un recurso contra la decisin del director ante la
Corte administrativa argumentando una violacin al artculo 2 protocolo # 1 y del
artculo 9 combinado con el artculo 14 de la Convencin.
20- Al mismo tiempo, Guy Tavires y Wagner Cectenos son objeto de un control
de identidad el primero de agosto de 1999. Las autoridades de polica proceden al
arresto de Guy Tavires en vista de una medida de expulsin inmediata. En
cuanto a Wagner Cectenos, las fuerzas de polica perciben que atent contra la
ley de entrada de extranjeros al albergar una persona en situacin irregular. Su
ttulo de estada le es inmediatamente retirado y es objeto de una medida de
expulsin del territorio de Melanesia que debe ser ejecutada en los 5 das .
21- Guy Tavires y Wagner Cectenos contestan inmediatamente ante la Corte

38
administrativa las medidas de expulsin y hacen uso de sus recursos de
demandas de prorrogar la ejecucin. La prrroga de la ejecucin les es rechazada
el 10 de agosto de 1999, Guy Tavires abandona el mismo da el territorio de
Melanesia y Wagner Cectenos lo sigue cuatro das ms tarde.
22- El 15 de agosto de 1999, la Corte administrativa rinde su fallo, rechazando el
recurso introducido por Wagner Cectenos contra la decisin del director del
establecimiento escolar. Para el juez, si la invocacin de la Convencin europea
de los derechos del Hombre puede ser justificada, el hecho que Wagner Cectenos
no entregue a los servicios del establecimiento una foto con la cabeza desnuda,
pone en evidencia esencialmente una voluntad del interesado de disimular su
identidad y por lo tanto considerar la legislacin aplicable en el territorio de
Melanesia. Adems, observa la Corte, el hecho que Wagner Cectenos haya sido
expulsado del territorio de Melanesia confirma este anlisis.
23- El 3 de octubre de 1999, la Corte administrativa rinde sus fallos de rechazo
relativos a los condenados a la expulsin tomados en contra de Guy Tavires y de
Wagner Cectenos. Esta solucin es confirmada por la Corte administrativa
suprema, la cual estatuye, conformemente a la legislacin sobre los extranjeros.
24- El 1 de diciembre de 1999 y de acuerdo al artculo 34 de la Convencin,
empieza el conocimiento por parte de la Corte europea de los derechos del
Hombre del caso Guy Tavires y Wagner Cectenos.

39
1.2 ANALISIS DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LOS DEMANDANTES
1.2.1 Notas preliminares. Como abogados de los demandantes, Guy TAVIRES
y su nieto Wagner CECTENOS, presentamos esta demanda ante la honorable
Corte Europea de los Derechos del Hombre10 con el fin que constate la violacin
de la Convencin Europea de Defensa de los Derechos del Hombre11 por parte de
las autoridades de Papuasia, Estado que hace parte y ratific esta ltima y todos
sus protocolos12.
La Convencin es aplicable en el territorio de Melanesia, lugar donde son
cometidas las violaciones, en virtud de la declaracin expresa hecha por el Estado
de Papuasia en el sentido del artculo 56 1 de la Convencin13. Igualmente, el
Estado de Papuasia otorg una declaracin en virtud del artculo 56 4, segn la
cual: acepta la competencia de la Corte para conocer las demandas de personas
fsicas, de organizaciones no gubernamentales o de grupos de particulares, como
lo prev el artculo 34 de la Convencin. La Corte es entonces competente para
establecer la responsabilidad de Papuasia en la violacin de la Convencin en
dicho territorio. es desde entonces, en prctica, el gobierno metropolitano quien
asume la defensa en los casos expuestos en Estrasburgo14.
10
Desde ahora llamada la Corte.
11
Desde ahora llamada la Convencin.
12
Caso prctico 1.
13
El sistema de europeo de defensa de los derechos del hombre ya tuvo la ocasin de
pronunciarse acerca de la aplicacin de la Convencin en territorios donde las Altas
partes contrayentes aseguran las relaciones internacionales, como por ejemplo, la
demanda # 6/780/74. Chipre c. Reino Unido del 24 de Noviembre de 1986.
14
Corte Caso Tyrer del 25 de abril de 1978, A # 26; y Fallo Gillow c. Reino Unido del 24 de
noviembre de 1986, A # 109.
40
En el momento de la ratificacin de la Convencin, Papuasia hizo una declaracin,
de conformidad al artculo 56 1, segn la cual la Convencin se aplica en el
territorio de Melanesia, teniendo en cuenta las necesidades locales15. Si bien los
demandantes comprenden que esa declaracin, permitida por la Convencin,
tiende a acoplar las obligaciones del Estado, ste no puede prevalerse de esta
declaracin para violar abiertamente los derechos de las vctimas protegidas por la
Convencin como lo hizo en el caso subjudice.
A lo largo de este memorando, es nuestro deber demostrarle a la Corte cmo
Papuasia viol los artculos 3, 5, 8, 9,14, de la Convencin, 2 del protocolo
adicional, y 2 del protocolo 4, de tal manera que a bien tenga aceptar nuestra
invitacin para declarar culpable al estado de Papuasia y evidenciar entonces su
responsabilidad. Para este propsito, demostraremos en un primer lugar las
diversas violaciones de la Convencin.
1.2.2 Las excepciones preliminares. La Convencin en sus artculos 34 y 35
establece las condiciones en las cuales la demanda puede ser recibida. En esta
primera parte vamos a probar que nuestra demanda verifica esas condiciones, a
saber: que la violacin sea cometida por un Estado que hace parte de la
Convencin, que los demandantes sean vctimas de violaciones a sus derechos
garantizados, que las vas de recursos internos sean agotadas tal y como es
entendido por los principios del derecho internacional generalmente reconocidos y
15
Caso prctico 1.
41
en un plazo de seis meses a partir de la fecha de iniciacin interna definitiva.
1.2.2.1 Papuasia es responsable de las violaciones de la Convencin. Papuasia
es responsable, puesto que las violaciones fueron cometidas por sus autoridades
pblicas16 a saber: administrativas (rechazo de la entrega de la visa, ubicacin en
la zona de espera, rechazo de acceso al liceo de preparatoria), judiciales
(suspensin de la aplicacin de la ley, expulsin de Wagner), legislativas (ley que
establece la zona de espera, y la implantacin del sello).
Sin embargo, las autoridades negaron su responsabilidad con relacin a la
inscripcin en el fichero de personas no admitidas en el espacio de libre
circulacin. La Corte administrativa en su fallo del 20 de febrero establece que
no le corresponde al juez nacional controlar la legalidad de las decisiones de las
autoridades extranjeras; que no le atae a nuestra jurisdiccin juzgar como bien
fundamentada la decisin de inscripcin tomada por el Reino Gatn17.
Al menos, el fichero hace parte del tratado de libre circulacin que ratific el
Estado de Papuasia y por ende hace parte del derecho interno de dicho Estado.
Entonces, segn las normas generales del derecho internacional, convencin de
Viena (art. 26), que establece el principio pacta sunt servanda, todo Estado
16
No es suficiente que la vctima de la violacin alegada, provenga de la jurisdiccin de un
Estado contrayente; se necesita an que el hecho concreto del cual se suscita la
violacin alegada, se site en la esfera de jurisdiccin de dicho Estado ejerciendo sus
poderes soberanos (Dec. Del 2 de mayo de 1978, dem. 7 597/76, DR vol.14
Pg.117).
17
Caso prctico 13.
42
est en la obligacin de respetar y ejecutar el tratado de buena fe, de ah que se
pueda establecer que no solamente el tratado es obligatorio para el Estado, pero
de igual forma, luego de convertirse en derecho interno, debe asegurar su plena
aplicabilidad ( lo que Papuasia hizo rechazndole la visa a TAVIRES) so pena de
ser objeto de responsabilidad internacional.
La Comisin tom claramente partido a favor de esta tesis. Tuvo la ocasin de
pronunciarse a este respecto, en lo que concierne la aplicacin de la Convencin
en contigidad a la Comunidad Europea. La Comisin estima que si un Estado
asume las obligaciones contractuales y concluye enseguida otro acuerdo
internacional que no le permita ms hacerse cargo de las obligaciones que asumi
por medio del primer tratado, incurre en una responsabilidad por todo atentado de
dicho hecho contra las obligaciones que asuma en virtud del tratado anterior18
Igualmente, la Comisin admiti la posibilidad de poner en causa a los Estados,
considerados individualmente para medidas de ejecucin del derecho
comunitario.19Entonces si se hace una analoga al caso subjudice, Papuasia
haciendo parte del Tratado que instituye el espacio de libre circulacin20 debe ser
reconocida como responsable de la ejecucin de ste.
Se puede concluir, para el caso objeto de estudio, que Papuasia haciendo parte
18
Comisin E.D.H. dem. 235/ 56, dec.10.6.58, Anuario 2 Pg.257.
19
Caso Tte. Comisin E.D.H la Decisin M & Co.
20
Caso prctico 2.
43
de este tratado es responsable por la inscripcin de TAVIRES en el fichero, an
si fue Gatn quien lo inscribi. As mismo, es un deber del Estado establecer si la
totalidad del tratado no es contraria al derecho interno y a los tratados antes
ratificados ( en este caso en la CEDH) puesto que si no lo hace se debe hacer
responsable de todo perjuicio realizado (en especie a TAVIRES) por causa de su
negligencia.
1.2.2.2 Guy y Wagner son vctimas directas. Guy y su nieto son las vctimas
directas21 puesto que sufrieron realmente un prejuicio de forma personal, como
ser demostrado a lo largo del memorando, luego de un examen de fondo y sobre
todo estableciendo los hechos y sus calificaciones jurdicas bajo la perspectiva de
la Convencin.
1.2.2.3 Los recursos de las vas internas fueron agotados y el plazo de 6 meses
se respet. Las vas de recursos internos fueron agotadas y el plazo de 6 meses
fue respetado con relacin a todas los recursos; al menos, hay un procedimiento
donde es pertinente hacer el comentario siguiente:
Para el procedimiento conocido por la Corte administrativa (primera instancia)
relativa al rechazo de entrada a la escuela de ingenieros, el demandante se ubica
en una de las excepciones del agotamiento de las vas internas establecidas por la
21
Corte E.D.H fallo De Wilde, Ooms y Wersyp del 10 de marzo de 1972, A # 14 23.
Johnson y otros c. Irlanda del 18 de diciembre de 1986, A # 112 42. Artculo del 13 de
mayo de 1980, A # 37 35.
44
jurisprudencia, siempre que esto se presente como un recurso intil o imposible.
En especie, se puede ver claramente que hay una completa ausencia de
oportunidad de xito de los recursos existentes pues si bien es cierto que Wagner
solamente agot el recurso de la primera instancia, teniendo la posibilidad de
formar un recurso contra el fallo de la Corte Administrativa del 15 de agosto de
199922, se puede constatar que ste no estaba llamado a prosperar.
Por una parte, hay que tener en cuenta la tendencia de la Corte a admitir que las
jurisdicciones internacionales constataron diversas veces que el derecho
internacional no puede ser aplicado con el mismo formalismo que se impone
algunas veces en la aplicacin del derecho interno. Pero, el artculo 26 de la
Convencin se refiere explcitamente a los principios de derecho internacional
generalmente reconocidos. Es entonces , en justo derecho que la Comisin
proclam, en diferentes circunstancias, la necesidad de una cierta flexibilidad en la
aplicacin de la regla(cf. p. ex. la decisin del 30 de agosto de 1958 sobre el tema
de receptibilidad de la demanda _ 332/57, Lawless contra Irlanda, Anuario de la
Convencin, volumen 2,pp. 324 y 326)23. Adems la Corte insiste mucho en que
una aplicacin stricto sensu del artculo 26 conducira desde entonces a
consecuencias no equitativas24.
Por otra parte, puesto que la decisin del tribunal, que est sometido a la
22
Respuesta del caso # 161.
23
Caso Ringensein c. Austria del 18 de julio de 1991, A # 13 89.
24
Caso Ringensein, Op cit., 92.
45
presuncin de legalidad interna, muestra que con esa aplicacin conforme a la ley,
subsistira una violacin de la Convencin a los artculos 8, 9 y 14. La Comisin y
la Corte han declarado que no les compete apreciar in abstracto la conformidad de
una legislacin interna a la Convencin, pero solamente buscar si una ley contraria
a la Convencin fue aplicada de forma concreta en detrimento del demandante, de
manera ms general, si fue vctima de un acto contrario a la Convencin, por poco
importante que sea el ya mencionado acto, conforme o contrario a la ley interna.
De este modo, dado que la aplicacin de la ley no permitira el restablecimiento del
derecho protegido por la Convencin. A este respecto, la Comisin y la Corte
estiman que la existencia de tal recurso es demasiado dudosa para imponer la
utilizacin al demandado.25
Es posible entonces, concluir en este punto que la demanda en cuestin es
igualmente admisible, dada la teleologa de la Convencin y de la Corte para
proteger el derecho substancial (en este caso los derechos de Wagner), antes que
el derecho procedimental, pues es un principio de derecho, de los paises
democraticos, que el fondo no se puede sacrificar por la forma.
En consecuencia, invitamos a la Honorable Corte para encontrar la demanda de
Guy TAVIRES y Wagner CECTENOS como procedente.
25
Caso Van Droogenboek c. Blgica del 24 de junio de 1982, A # 78 54-55.
46
1.2.3 Acerca del fondo del asunto
1.2.3.1 Papuasia no respet el derecho a la vida familiar y privado de Guy
Tavires. El artculo 8 de la Convencin consagra el derecho de toda persona al
respeto de su vida privada y familiar. No puede haber injerencia alguna por parte
del Estado en el ejercicio de ese derecho, al menos que sea prevista por la ley,
persigue un objetivo legtimo y es necesario en una sociedad democrtica.
Guy TAVIRES, desea encontrar a su nieto y a su familia, que habitan en
Melanesia, pide una visa de entrada a las autoridades de Papuasia. Esa visa le es
rechazada puesto que el Reino de Gatn lo haba inscrito en una lista como
siendo una amenaza para el orden pblico y la seguridad nacional26.
En esta parte, se demostrar por un lado que hubo injerencia en la vida privada de
Guy, y por el otro, que esa injerencia no respeta las condiciones del segundo
prrafo del artculo 827.
1.2.3.1.1 El rechazo de la visa atenta contra el respeto de la vida familiar. A
26
En trminos del artculo 23 del Tratado que instituye el espacio de libre circulacin, los
motivos que pueden justificar una inscripcin son: 1) el hecho que el extranjero haya
sido objeto de una decisin de alejamiento definitivo que comporte una prohibicin de
entrada al territorio nacional; 2) la amenaza que implica la presencia del extranjero en el
territorio para el orden pblico o la seguridad nacional, caso prctico 3.
27
El artculo 8 2 : no puede haber ingerencia de una autoridad pblica en el ejercicio de
ese derecho, siempre esa ingerencia debe ser prevista por la ley y debe constituir una
medida que, en una sociedad democrtica sea necesaria para la seguridad nacional, el
seguro pblico, el bienestar econmico del pas, la defensa del orden y la prevencin
de infracciones penales, la proteccin de la salud o de la moral, o la proteccin de
los derechos y libertades del otro.
47
continuacin vamos a demostrar a la honorable Corte, primero que la relacin
entre Guy y su nieto Wagner, es constituyente del derecho al respeto de la vida
familiar, y enseguida, cmo el rechazo de visa constituye un atentado
desproporcionado a esta ltima.
1.2.3.1.1.1 Las relaciones entre abuelo y nieto estn protegidas por la Corte. En
efecto, la vida familiar se desarrolla alrededor de los lazos de consanguinidad
suficientemente estrechos28. La existencia de una relacin familiar depende antes
que todo del sentimiento que existe entre los miembros de esta familia, y tambin,
que en realidad existe una relacin de consanguinidad que confirme la nocin
fundamental de familia. La Corte ya estableci cmo la nocin de vida familiar se
extiende a los Padres cercanos que pueden jugar un rol importante en el interior
29
de la familia, por ejemplo entre abuelos y nietos . Guy y Wagner son abuelo y
nieto respectivamente y el primero tiene todo el derecho de visitarlo, teniendo en
cuenta que habitan separados uno del otro y que no tienen la posibilidad de verse
todos los das30. No se puede estar de acuerdo en el hecho que la familia engloba
solamente las relaciones entre padres e hijos menores, y que esto sea la base
misma de la familia. Se encuentra aqu una discriminacin a las otras personas
que puedan componer la familia, como los abuelos. El argumento contrario,
dejara esos miembros fuera de la definicin de familia.
28
Cf. el comentario del artculo 8 1 por Russo Carlo, la Convencin europea de los
derechos del hombre, pp 316.
29
Corte E.D.H Fallo Marckh c. Blgica del 13 de junio de 1979. A # 31, 45.
30
Caso Berrehab c. Pases Bajos del 21 de junio de 1988, A # 138, la Corte vio la
necesidad de tomar una decisin favorable para el Sr. M. Berrehab concedindole el
permiso, teniendo en cuenta la distancia que haba entre los dos Estados. La distancia
entre los dos Estados haca ms difcil mantener las relaciones entre el abuelo y su nieto.
48
Por estas razones, el Estado debe disponer solamente de un margen de
apreciacin estrecho para establecer lo que es una vida familiar.El respeto de la
vida familiar as entendida implica, para el Estado, la obligacin de actuar de forma
que permita el desarrollo normal de esas relaciones31. Es a los miembros de esta
familia que les corresponde definir los lazos afectivos que existen entre ellos.
Estos no dependen del nmero de hijos o de nietos de una persona, puesto que
las relaciones sern siempre con alguno de ellos. Es por este motivo que la
jurisdiccin administrativa de Papuasia no tena el derecho de basar su decisin
de negar la visa en el hecho que TAVIRES tena esencialmente una vida
familiar en Pitigonia.
En realidad, tena el mismo nmero de familiares en Pitigonia y en Melanesia32.
1.2.3.1.1.2. El rechazo de visa constituye un atentado desproporcionado al
derecho respecto a la vida familiar de Guy. Hay una violacin del artculo 8 por no
permitir que Guy visite a su nieto en Melanesia. Si bien, la Convencin reconoce a
los pases contrayentes el derecho de reglamentar la entrada de extranjeros, la
necesidad, implica una injerencia fundada en una necesidad social imperiosa y
notablemente proporcionada al objetivo legtimo que se busca33.
Teniendo en cuenta que los argumentos de los tribunales de Papuasia para negar
31
Corte E.D.H Fallo Marckx c. Blgica Op cit., 45.
32
Un hijo y sus dos hijos en Papuasia, en el territorio de Melanesia Respuesta del caso
# 110.
33
Ibid. # 28.
49
el derecho a TAVIRES fueron que posea una vida familiar en Pitigonia, no es
justificable que por esta razn se le prohba a una persona encontrarse con otra;
adems, cuando se trata de un miembro de su familia34. En efecto, la injerencia de
Papuasia encierra un tono fuera de proporcin, entre la meta legtima que se
busca (orden pblico o seguridad nacional), y el inters del demandante por
mantener un contacto con su nieto. Papuasia pudo tomar las medidas ms
adecuadas para el caso de Guy.
El Estado tena la facultad de presentar una solucin que pudiera mantener su
orden pblico y al mismo tiempo permitirle al demandante disfrutar de su vida en
familia. Por ejemplo, le hubiera podido otorgar una visa a Guy, limitndole su
desplazamiento solamente a Melanesia o, entregarle una visa turstica solamente
para Melanesia. El Estado no hubiera visto amenazada su seguridad nacional, y
su objetivo legtimo hubiese sido respetado; ms, si se considera que los motivos
por los cuales el Reino de Gatn inscribi a TAVIRES en el fichero (la
comercializacin de antibiticos), eran tolerados en el territorio de Melanesia35. Es
sobre esta inscripcin en el fichero que se continuar demostrando la violacin del
artculo 8 de la Convencin que protege la vida privada de toda persona.
1.2.3.1.2 El rechazo de la visa viola el derecho al respeto de la vida privada. Se
demostrar por una parte que Papuasia no respet sus obligaciones impuestas
34
Hay que tener en cuenta que adems de Wagner, Guy tena su hija y otro un nieto en
Melanesia, lo que torna nuestra argumentacin an ms vlida.
35
... la comercializacin est prohibida en Papuasia y en Pitigonia, pero es tolerada por
las autoridades sanitarias competentes de Melanesia.Caso prctico 2.
50
por la Convencin. Por la otra, que esa omisin viol el derecho de Guy a que su
vida privada sea respetada. Finalmente, que TAVIRES tiene derecho a que las
informaciones que los Estados tienen sobre l sean rectificadas.
1.2.3.2 Papuasia falt a sus obligaciones con la Convencin. Papuasia es
responsable de la violacin del artculo 8 porque tiene obligaciones positivas y
negativas de respetar la vida privada de las personas desde la ratificacin de la
Convencin.
Obligaciones positivas de Papuasia
Por una parte, los estados tienen como objetivo fundamental proteger a todas las
personas contra las injerencias arbitrarias de los poderes pblicos, en su vida
privada o familiar36. Es por esta razn que Papuasia viol el artculo 8 de la
Convencin, porque se hubiera tenido que cuestionar acerca de los motivos que
obligaron al Reino de Gatn para inscribir a Guy en el fichero, antes de admitirlo o
antes de utilizarlo como argumento para rechazar la visa. La Corte reconoce que
las autoridades nacionales gozan de un margen de apreciacin cuya amplitud
depende no solamente de la finalidad, pero tambin del carcter propio de la
ingerencia37 y en el caso del demandante vemos que la injerencia le impidi
claramente llevar su vida privada a su antojo. En efecto, desde la inscripcin en el
fichero, Guy se ha visto condenado a ser prejuzgado por numerosos Estados,
36
Caso lingstico belga. Fallo del 23 de julio de 1968, A # 6.
37
Caso Leander c. Suecia del 26 de marzo de 1987, A # 116 59.
51
como Papuasia, por los pases miembros de la Convencin. Constatamos
entonces una violacin por parte de Papuasia en la vida privada de TAVIRES
para permitir su inscripcin en el archivo y por haberlo utilizado al mismo tiempo38.
Obligaciones negativas de Papuasia
Por otra parte, los Estados tienen obligaciones negativas para garantizar que la
vida privada de las personas sea respetada completamente39.
En efecto, Papuasia tena la obligacin de no respetar el archivo, puesto que
conoca las razones por las cuales TAVIRES fue inscrito, las cuales no se
aplicaban en Melanesia. El Reino de Gatn decidi inscribir a TAVIRES en el
archivo teniendo en cuenta que comercializaba con antibiticos, y que esta
comercializacin estaba prohibida en Papuasia. No es un motivo lo
suficientemente grave para que un Estado prohba a una persona entrar en todo
territorio compuesto por diversos pases. Encontramos esta medida
desproporcionada en una sociedad democrtica, ms si se tiene en cuenta que
Melanesia es un pas no europeo de Papuasia donde la comercializacin de
antibiticos est tolerada40. Y no hay razn alguna de ms para que TAVIRES
38
La Corte debe convencerse de la existencia de garantas adecuadas y suficientes contra
los abusos puesto que un sistema de vigilancia secreta destinado a proteger la seguridad
nacional crea un riesgo, ver destruir la democracia con motivo de defenderla (Fallo
Klass y otros del 6 de septiembre de 1978, Serie A # 28. Par 49- 50) . Caso Leander c. Suecia.
Fallo del 26 de marzo de 1987, A # 116 60.
39
Caso Airey c. Irlanda del 9 de octubre de 1979 A # 32 32.
40
... cuya comercializacin est prohibida en Papuasia y en Pitigonia, pero es tolerada
por las autoridades sanitarias competentes de Melanesia (Caso prctico, 2).
52
pueda poner en peligro el orden pblico y la seguridad nacional de Papuasia. He
ah por qu encontramos desproporcionada la decisin tomada por Papuasia de
rechazar la visa a TAVIRES, motivado por el simple deseo de reencontrarse con
Wagner y el resto de su familia.
Claramente, Papuasia habra podido dar la visa a TAVIRES para entrar a
Melanesia, y no hubiera tomado el riesgo de ver amenazada su seguridad
nacional y por otra parte, hubiera respetado la vida privada del demandante, no
teniendo en cuenta el archivo donde Guy est inscrito.
1.2.3.2.1 TAVIRES tena derecho a la rectificacin de las informaciones. A la
peticin de Guy de declarar la ilegalidad de los datos del archivo, la Corte
administrativa de Papuasia respondi que no le corresponde al juez nacional
controlar la legalidad de las decisiones de las autoridades extranjeras41. Esto
viola la Convencin puesto que negar el derecho a una persona para rectificar la
informacin que sobre ella existe, puede ir contra su voluntad.
En efecto, en el caso Leander42 la Corte dijo que garantizar el derecho al respeto
de la vida privada es tambin permitirle a las personas tener la facultad de
rechazar las informaciones que sobre ellas existen. Es exactamente lo que las
autoridades de Papuasia le negaron a Guy, con la excusa que no eran
competentes para hacerlo.
41
Caso prctico 13.
42
Caso Leander c. Suecia, Op cit., 48.
53
TAVIRES por lo menos tena el derecho a que las autoridades se preguntasen
acerca de la legalidad del archivo. Pudieron estar de acuerdo con la inscripcin, y
al menos hubieran respetado la Convencin. Por esta razn, pedimos que se
declare responsable a las autoridades de Papuasia por el hecho de haberle
negado a Guy el derecho a rectificar los datos que tenan sobre su vida privada.
Papuasia desafi la Convencin negando el derecho de Guy a rectificar las
informaciones que sobre l existen, y por haberlas empleado contra l. Se
concluye que Papuasia no tom las medidas adecuadas para tratar el problema
del demandante y que esto evidencia la responsabilidad de dicho Estado ante la
Honorable Corte Europea de los Derechos del Hombre.
1.2.3.3 La ubicacin en zona de espera viola el derecho a la libertad y a la
seguridad
1.2.3.3.1 La ubicacin en la zona de espera es una detencin. Primeramente,
demostraremos por qu TAVIRES sufri realmente una detencin. Para esto, se
debe antes que todo examinar las caractersticas de la zona de espera donde fue
devuelto luego de su llegada a Melanesia. La zona de espera era un paquebote
del cual se extrajeron todas las puertas de comunicacin internas, con barrotes
ubicados en cada una de las ventanas y donde las celosas exteriores se
condenaron43. A los ojos de la Corte, en sentido general, hay detencin siempre
43
Caso prctico 6.
54
que haya privacin de la libertad fsica44. Entonces se puede constatar dadas las
caractersticas de la zona de espera, que hay en especie privacin fsica de la
libertad puesto que de un lado sufre una restriccin de la libertad de circular (est
en un paquebote), es objeto de una vigilancia especial (las puertas de
comunicacin fueron suprimidas), los nicos contactos con el exterior luego de la
ubicacin en la zona de espera son el telfono y el derecho de visita del
abogado45, si se consideran esos elementos acumulados y combinados ellos
revelan un violacin a la luz del artculo 546.
Adems, la Corte insiste mucho en las caractersticas y circunstancias concretas y
reales de la situacin del individuo con el fin de poder establecer si existe
realmente una detencin. Esta cuestin fue varias veces considerada por la
Corte47, desde donde se puede ver una tendencia jurisprudencial en afirmar que
para establecer si alguien se encuentra privado de su libertad en el sentido del
artculo 5 (art.5), se debe partir de la situacin concreta... hay espacio para tener
en cuenta un grupo de elementos tales como la naturaleza, la duracin, los efectos
y las modalidades de ejecucin de la sancin o medida considerada48. En el
sentido de esta disposicin, es evidente que TAVIRES es vctima de la privacin
de su libertad, por lo tanto fue objeto de una detencin y hubo violacin del artculo
5 1.
44
Corte E.D.H, Fallo Guzzardi c. Italia del 6 de noviembre de 1980, A # 39 92.
45
Respuesta # 75.
46
Fallo Guzzardi, Op cit., 95.
47
Fallo Guzzardi, Op cit., 92. Corte E.D.H. Fallo Engels y otros c. Pases Bajos del 8
de junio de 1976, A # 22 59. Corte E.D.H Fallo c. Dinamarca, del 20 de noviembre de 1988,A #
144 67. Corte E.D.H Fallo Ashingdane c. Reino Unido, del 28 de mayo de 1985, A # 93 47.
48
Fallo Engels, Op cit., 59.
55
1.2.3.3.2 La detencin de TAVIRES es irregular. La Corte record en numerosas
ocasiones que para que exista una detencin regular, es necesario que la medida
sea permitida por la ley interna y que esa regularidad debe aplicarse tanto al
proceso como al fondo49.
A la luz de esta disposicin demostraremos, en el caso de estudio, por una parte
que no hay una ley previsible en la medida practicada a TAVIRES, y por otra,
que existe una irregularidad no solamente del punto de vista del fondo pero
igualmente de procedimiento.
La ley no es previsible50, esto se puede apreciar en especie con la diferencia de
decisin de la primera instancia que estableci la inaplicabilidad de la ley en ese
tema, y la decisin de la segunda instancia que permiti la aplicabilidad de esta
ley.
La Corte siempre insisti en la forma de interpretacin de la palabra previsible;
estableci que para que una ley sea considerada como previsible, es necesario
que los individuos sometidos a esta ley estn en la capacidad de conocer sus
consecuencias51. Entonces es evidente que TAVIRES no poda conocer las
49
Corte E.D.H., Fallo Winterwerp c. Pases Bajos, del 24 de octubre de 979, A # 33
45. Fallo Ashingdane, Op cit., 44. Corte E.D.H Fallo Bozano c. Francia del 18 de
diciembre de 1986, A # 111 54. Fallo Weeks c. Reino Unido del 2 de marzo de 1987 A # 114
42. Fallo Wassink c. Pases Bajos del 27 de septiembre de 1990, A # 185 24.
50
Reporte de la Comisin, Zamir, del 11 de octubre de 1983.
51
Corte E.D.H Fallo Sunday Times c. Reino Unido del 26 de abril 1979, A # 30 49.
Fallo Malone c. Reino Unido, del 2 de agosto de 1984, A # 82 66. Fallo Silver y
otros c. Reino Unido del 25 de marzo de 1983, A # 61 85.
56
consecuencias de esta ley puesto que ni siquiera las autoridades, que en principio
deben conocer la ley por su funcin de impartir justicia en un Estado, no saban si
esta ley era aplicable o no en especie. Por consiguiente, podemos ver que el
primer criterio para saber si existe una detencin regular no es respetado.
En este orden de ideas, podemos constatar que hubo igualmente irregularidad del
punto de vista del procedimiento porque la aplicacin de la medida adoptada no
fue prevista de una forma clara en el derecho interno. Esta prctica, fue siempre
juzgada por la Corte52 y siempre insisti que la privacin de la libertad no debe
solamente tener lugar conformemente al derecho interno53, pero es necesario que
este se conforme por s mismo a la Convencin, incluyendo los principios
generales enunciados e implicados por ella54
Entre otros, hay irregularidad del punto de vista del fondo porque luego de la
decisin de la primera instancia que le di la libertad a TAVIRES, luego de una
decisin de suspensin por parte de las autoridades, se qued detenido sin
conocer ninguna ley aplicable. Entonces, si la ley le presta demasiada importancia
al hecho que la detencin est conformemente al derecho interno, es deseable
que la Corte juzgue an ms grave el hecho de estar privado de la libertad sin
ninguna base o justificacin jurdica, como es le caso de Guy TAVIRES.
52
Corte E.D.H Fallo Winterwerp c. Pases Bajos del 24 de octubre de 1979, A # 33
46-50. Fallo Engels, Op cit., 69-69. Fallo de Wilde Ooms c. Blgica del 18 de junio 1971, A # 12
69-70. Fallo Wassink c. Pases Bajos del 27 de septiembre de 1990, A # 185 25-27.
53
Corte E.D.H Fallo Van Der Leer c. Pases Bajos, del 21 de febrero de 1990, A # 170
23.
54
Fallo Winterwerp, Op cit., 45.
57
En fin, se puede constatar que existe igualmente una irregularidad del punto de
vista del fondo puesto que hay una desproporcin entre la medida tomada por el
Estado y el hecho que TAVIRES se presentara sin papeles a su llegada a
Melanesia. An si es cierto que los Estados tienen un margen de apreciacin en
relacin con las medidas aplicables frente a ciertas circunstancias; la Corte, en
varias ocasiones, hizo nfasis en que existen otras formas de privacin de la
libertad y que stas deben ser ante todo proporcionales con relacin a la infraccin
cometida. La jurisprudencia muestra que existe una tendencia a aceptar la
diversidad de las medidas y a proteger la proporcionalidad de stas ltimas.55.
1.2.3.3.3 La ausencia de una resolucin efectiva de la situacin constituye una
violacin al derecho consagrado al artculo 5 4. El artculo 5 4 atae a toda
persona privada de su libertad, cualquiera que sea el motivo y cualquiera que sea
el rgano en el origen de la decisin56. Entonces, segn esta disposicin toda
persona tiene derecho a una resolucin efectiva sobre la legalidad de su detencin
en un breve plazo.
Para determinar si un proceso ofrece las garantas suficientes, se tiene que tener
relacin con la naturaleza particular en las circunstancias en las cuales se
desarrolla57.
55
Fallo Guzzardi, Op cit., 95. Fallo Gillow, Op cit..
56
Cf. Comentario del artculo 5 4. par KOERING - JOULIN Rene. Convencin
europea de los derechos del hombre. pg. 229.
57
Fallo Winterwerp, Op cit., 57. Fallo Bouamar c. Blgica del 29 de febrero de 1988, A # 127
57.
58
En la especie, por causa de la suspensin establecida por la Corte
Constitucional58 en relacin con la decisin de la primera instancia (a propsito de
la no aplicabilidad de la ley) TAVIRES sufri una prolongacin injusta de la
privacin de la libertad. Por una parte, porque no est llamado a sufrir la privacin
de su libertad por causa de un problema de naturaleza legislativa. Los Estados
antes que todo deben organizar sus sistemas jurdicos de tal forma que los
particulares no sufran dao alguno como consecuencia de un problema de nivel
estatal. Entonces TAVIRES fue objeto de una prolongacin de su libertad sin
ninguna razn legtima y sin ninguna causa que le pudiera ser imputada.
Por otra parte, la Corte insisti repetidas veces en la proporcionalidad entre la
infraccin y la medida adoptada por el Estado59. Sin embargo, en el caso que es
nuestra materia de estudio, el hecho de dejar a TAVIRES en la zona de espera
hasta una resolucin del problema de la aplicacin de la ley no es proporcional,
dado a que existen otras formas jurdicas (por ejemplo vigilancia especial) que
permiten asegurar la restriccin de la libertad hasta la resolucin definitiva de su
situacin.
Adems, por causa de la decisin de suspensin por parte de las autoridades
jurisdiccionales sobre el fallo del tribunal se puede constatar que no hubo en
realidad una resolucin efectiva de la situacin de TAVIRES puesto que aunque
hubiera podido tener acceso al tribunal, la decisin de este ltimo no tuvo ninguna
58
Respuesta # 102.
59
59
aplicabilidad in concreto. La Corte afirm varias veces que el recurso existente en
la legislacin interna, no debe solamente existir, pero debe ser realmente efectivo,
que sea capaz de resolver la situacin. Por lo tanto, podemos constatar que en el
caso materia de estudio, hubo violacin del artculo 5 4, puesto que en realidad
no hubo una resolucin efectiva de la situacin del demandante.
Por consiguiente, no hubo una resolucin de su situacin en un corto plazo. Antes
que todo, se debe precisar que la nocin corto plazo no es ni arbitraria ni
puramente aritmtica. Se debe, como lo record la Corte en varias oportunidades
apreciar a la luz, las circunstancias de cada caso60. En especie, a la llegada de
TAVIRES a la zona de espera, se le inform por medio del responsable del
servicio del control en las fronteras que sera mantenido ah durante 72 horas61.
Por lo menos, permaneci all 5 das62 en esta zona sin tener ninguna resolucin
para su situacin. An cuando la ley interna permite retener a una persona dentro
de la zona de espera, durante un periodo de tiempo de 72 horas, renovable dos
veces63. La Corte precis que la duracin de la privacin de la libertad no
solamente debe ser conforme al derecho interno, pero igualmente de acuerdo a
las disposiciones de la Convencin64. Para el caso que aqu nos concierne,
TAVIRES permaneci privado de su libertad durante 5 das sin tener resolucin
de su situacin jurdica, por lo tanto hubo una violacin del habeas corpus puesto
60
Corte E.D.H Fallo Sanchez-Reisse c. Suiza del 21 de octubre de 1986, A # 107 55.
61
Caso prctico 6.
62
Respuesta # 90.
63
Respuesta # 91.
64
Corte E.D.H. Fallo Brogan y otros c. Reino Unido del 29 de noviembre de 1988, A #
145-B.
60
que este principio general, caracterstico de todo Estado democrtico obliga a
resolver la situacin del detenido en el periodo de tiempo ms corto (que en el
caso, segn la ley de Papuasia sera de 72 horas).
Pero, las autoridades de Papuasia, por el contrario, alargaron la resolucin de
TAVIRES, haciendo suspender la ejecucin de la decisin del tribunal. Por
consiguiente, se puede constatar que all hubo una extralimitacin del margen de
apreciacin por parte de Papuasia y por lo tanto debe hacerse responsable de
todos los perjuicios que sufri TAVIRES.
Es as como queremos invitar a la Corte para tener muy en cuenta que los
artculos 5 1 y 4, fueron violados por el Estado de Papuasia.
1.2.3.4 Subsidiariamente, papuasia no respet el derecho a la libre circulacin del
demandante. Si bien demostramos una privacin de la libertad del demandante
contraria al artculo 5, es posible que la Corte considere que esta pretension debe
ser observada a la luz del artculo 2 del protocolo 465. En efecto, la Corte constat
en el caso Guzzardi66 que entre privacin y restriccin de libertad, no existe sino
una diferencia de grado o de intensidad, no de naturaleza o de esencia. La
clasificacin en una u otra de las categoras se revela en ocasiones como una
ardua tarea, puesto que en ciertos casos marginales, se trata de un puro asunto
65
Corte E.D.H Fallo Raimondo c. Italia de 1993 39: la Corte constata primero, que pese a la
afirmacin contraria del demandante, la medida litigante no conllevaba a una privacin de la
libertad en el sentido del artculo 5 1 de la Convencin; las simples restricciones de la libertad de
circular que resultan de la vigilancia especial que obedece al artculo 2 del Protocolo 4.
66
61
de apreciacin, pero la Corte no sabra optar por una eleccin de la cual dependen
la aplicabilidad o no del artculo 5.
En el caso en que la Corte decidiera hacer un anlisis bajo la perspectiva de la
libertad de circulacin, vamos a demostrar que el seor TAVIRES fue vctima de
una restriccin contraria al prrafo 3 del artculo 2 del protocolo 4. Para esto,
demostraremos primero que es titular de este derecho, para demostrar enseguida
que la restriccin no estaba prevista por la ley, para finalmente establecer que la
medida no era necesaria en una sociedad democrtica, por falta de
proporcionalidad.
1.2.3.4.1 El demandante era titular del derecho. El prrafo 1 de este artculo
establece que: cualquiera que se encuentre de forma regular en el territorio de un
Estado tiene derecho para circular libremente.... Se puede afirmar entonces que
la libertad para circular est subordinada a la regularidad de la presencia de la
persona en el Estado67.
GUY TAVIRES, es titular de este derecho puesto que en el momento de su
detencin no estaba irregularmente en el territorio. Luego de su ubicacin en zona
de espera, los oficiales de polica estaban en la imposibilidad de pedirle su visa,
pasaporte o toda otra clase de documento de identificacin, por lo tanto, en la
67
Cf. El comentario del artculo 2 del protocolo 4 por MOURGEONS Jaques, la
Convencin Europea de los Derechos del hombre, Pg.1046.
62
imposibilidad de establecer la regularidad de su permanencia68. Es decir que, las
autoridades de Papuasia tomaron un turista, que en ese momento ignoraban que
estaba ilegalmente en el territorio, y le prohibieron circular.
Segn el artculo 2 del protocolo 4 esta accin por parte de las autoridades de
Papuasia es constitutiva de una restriccin al derecho, restriccin que no est
justificada como lo prev el 3 del artculo69.
1.2.3.4.2 La restriccin no estaba prevista por la ley. En el momento de la
detencin, la ley que instituy las zonas de espera no era previsible. Es decir que
esta ley no estaba promulgada con suficiente precisin para permitirle al
ciudadano rectificar su conducta70. En efecto, la corte dijo que el ser previsible se
mide por medio de la claridad y la precisin de la ley, ya se trate de derecho
escrito71, o de las normas jurisprudenciales72, para que de este modo, el
individuo pueda conocer las consecuencias jurdicas de esta ley. En el caso aqu
tratado, Guy no tena la suficiente informacin sobre esa ley porque no define
con la suficiente nitidez las circunstancias, la extensin y las modalidades del
ejercicio del poder de ingerencia73 y sin embargo no saba cuales eran las
68
Caso prctico, 5.
69
Artculo 2 del protocolo 4 3 : El ejercicio de esos derechos no puede ser objeto de
otras restricciones, solamente aquellas que estn previstas por la ley, constituyen
medidas necesarias, en una sociedad democrtica, y que ayuda a la seguridad nacional, a
la seguridad pblica, a la conservacin del orden pblico, a la prevencin de
infracciones penales, a la proteccin de la salud o de la moral, o a la proteccin de los
derechos y libertades del otro.
70
Fallo Sunday Times, Op cit., 49.
71
Corte E.D.H Fallo Ezelin c. Francia del 26 de abril de 1991, A # 202 45.
72
Corte E.D.H Fallo Chappell c. Reino Unido del 30 de marzo de 1989, A # 152 56.
73
Cf. El comentario al artculo 8 2 por COUSSIRAT-COUSTERE Vincent, la
Convencin europea de los derechos del hombre.
63
consecuencias de entrar a Melanesia sin su visa. An una persona que posea un
conocimiento profundo del sistema jurdico de Papuasia hubiera esperado que
por falta de una mencin expresa de aplicabilidad, la ley que instituye las zonas
de espera no se aplica en Melanesia74. Razonamiento que est confirmado por
la decisin posterior del tribunal, que una vez constata este hecho, ordena el final
de la ubicacin en zona de espera de Guy TAVIRES. Esta decisin confirma la
ausencia de previsin de la ley en Melanesia y por lo tanto una injerencia de las
autoridades que no tena una base legal en derecho interno y que no haba sido
aplicada conforme a sta. Esta injerencia afecta la persona de Guy TAVIRES
elevndolo al estatuto de vctima, provocando una obligacin directa sobre el
ejercicio de su derecho.
1.2.3.4.3 La medida es desproporcionada. Hubo una falta de proporcionalidad
entre la medida tomada y el objetivo que persigue el Estado, porque las
autoridades de Papuasia pudieron haber tomado medidas menos drsticas75. Ese
objetivo era la resolucin de la situacin jurdica de Guy TAVIRES y la medida
fue la ubicacin en una zona de espera en condiciones discutibles, luego no
hay equilibrio entre ese objetivo y el derecho en causa puesto que la medida
tomada no fue justa, propia para alcanzar el objetivo del Estado76.
74
Caso prctico 7.
75
76
Fallo Berrehab, Op cit., 29: La Corte estima que un justo equilibrio no fue segurado entre los
intereses en juego y que por lo tanto hubo desproporcin entre los medios empleados y el objetivo
legtimo buscado. Desde entonces, no puede considerar las medidas litigantes como necesarias
en una sociedad democrtica; y el Fallo Eriksson c. Suecia del 22 de junio de 1989, A # 156 71.
64
Por el contrario, fue de tal intensidad que no solamente viol el derecho a la
libertad de circulacin, sino tambin se manifest como un trato degradante, como
se demostrar posteriormente.
La restriccin no es conforme al protocolo puesto que no est prevista por la ley ni
es necesaria en una sociedad democrtica.
1.2.3.5 Las condiciones de detencin violan el artculo 3. El artculo 3 de la
Convencin no se enfoca solamente en la tortura como tal. Engloba tambin los
tratos inhumanos y los tratos degradantes. La tendencia generalizada consiste en
invocar ese texto en situaciones en que se presenten atentados graves contra la
integridad fsica y mental. Teniendo en cuenta que hubo una declaracin en el
sentido en el que la Convencin se aplica en Melanesia en virtud de las
necesidades locales y segn la decisin del tribunal segn la cual el uso del
sello no constituye una violacin del artculo 3, esta declaracin no se aplica
porque ninguna necesidad local que intervenga en el mantenimiento del orden
pblico no sabra tampoco, a los ojos de la Corte, dar a uno de esos Estados el
derecho para usar una pena contraria al artculo 377
A la llegada al aeropuerto de Centreville, capital de Melanesia, Guy TAVIRES
es ubicado en zona de espera78 por la imposibilidad de presentar algn
documento de identidad.
77
Caso prctico 5.
78
Caso prctico .
65
El derecho a no recibir semejantes tratos (tortura, tratos inhumanos o
degradantes) est protegido por la Convencin Europea de los Derechos del
Hombre y reiterado en infinidad de casos, como por ejemplo Tyrer c. Reino Unido
y Soering c. Reino Unido79. El derecho garantizado por ese artculo es uno de los
valores de las sociedades democrticas80, y no permite ninguna excepcin y el
derecho que garantiza es intangible, es decir que no puede ser objeto de ninguna
restriccin ni limitacin.
Guy tiene derecho a no ser vctima de dichos tratos y no importa qu prueba de
vulneracin atente contra el goce de su derecho. Adems la Corte admiti que la
calidad de detenido, teniendo en cuenta las condiciones de la detencin,
encuentra tambin proteccin dentro de la Convencin81.
De hecho, est ubicado en la zona de espera en unas condiciones degradantes :
paquebote aislado, del cual se retiraron todas las puertas de comunicacin
internas, vigilar... para evitar toda fuga, barrotes... ubicados en cada una de
las ventanas, con la condicin de emplear una tarjeta prepagada82... y
discutibles segn la opinin del conjunto de la poblacin: este paquebote
albergaba en condiciones discutibles diez extranjeros83.
79
Fallo Tyrer, Op cit., 38; Fallo Soering c. Reino Unido del 7 de julio de 1989, A # 161 85.
80
Fallo Soering, Op cit. 88.
81
Comisin E.D.H Decisin Ilse Kock. Dem # 1270 de 1960 Pg. 127, y Dem # 7754 de
1977, X c. Suiza.
82
Caso prctico 6.
83
Caso prctico 17.
66
Hay en efecto motivos serios84 para constatar, que el demandante sufri un
perjuicio real, puesto que fue objeto de tratos contrarios al artculo 3 y que fue
ubicado para poder someterlo a un dao real e inmediato85.
La Convencin no consagra en s un derecho para no ser ubicado en una zona de
espera. Pero, la decisin de esa ubicacin atent, por sus consecuencias, contra
el ejercicio de un derecho garantizado por la Convencin, y esa decisin, en
relacin a sus repercusiones inmediatas, hacen que las obligaciones del Estado
de Papuasia se pongan en tela de juicio bajo el artculo386.
Hay una violacin del artculo 3 que se puede establecer observando de una parte,
un elemento objetivo (condiciones de detencin degradantes en s mismas) y por
la otra, por un elemento subjetivo (voluntad de humillar)87.
1.2.3.5.1 Elemento objetivo: condiciones degradantes en s mismas. En cuanto al
elemento objetivo, las condiciones materiales de detencin son efectivamente
degradantes en s mismas88. As las condiciones ya descritas no son propias de
una zona de espera donde las personas esperan una noticia de su situacin.
Reflejan un lugar donde es difcil caminar, respirar, ver el exterior, sentarse para
descansar, mantenerse limpio y sano, un lugar que carece de higiene y de
84
Fallo Soering, Op cit., 82-91.
85
Corte E.D.H Fallo Campbell y Cosans c. Reino Unido del 25 de febrero de 1982, A #48.
86
Fallo Soering, Op cit. 85.
87
Comisin E.D.H decisindel 15 de mayo de 1980, Dem 8317 de 1978, pg. 44.
88
Comisin E.D.H Caso Mc Feely Dem.# 8317 de 1978, 15 de mayo de 1980, Pg. 44.
67
intimidad. De esta forma, el individuo se ve humillado groseramente ante otro y es
obligado a actuar contra su voluntad y su conciencia, teniendo un trato degradante
en el sentido mismo de la Corte89
Fue con su fallo Soering que la Corte logra estudiar las condiciones de detencin
considerando los parmetros internos y externos para determinar el conjunto de
datos de la causa.
1.2.3.5.1.1 Parmetros internos. Los parmetros internos nos indican las
caractersticas de la vctima (Guy es una persona de edad y por lo tanto ms
susceptible para sufrir un perjuicio) la naturaleza del trato y su contexto ( vigilancia
permanente, alejamiento de la ciudad, de la poblacin,...), de tal manera que se
pueda percibir ms fcilmente graves consecuencias desatadas por las
condiciones de detencin (desespero, enfermedades, desequilibrio emocional o
sufrimiento mental90, etc...) La Corte estableci igualmente una presuncin de
gravedad con relacin a esas condiciones de detencin desde que la vctima es
vulnerable y este en un estado de inferioridad91; argumento de ms para probar la
especie de trato al cual est sometido nuestro demandante: degradante.
1.2.3.5.1.2 Parmetros externos. Los parmetros externos son pertinentes porque
muestran el contexto socio-poltico donde el caso se desarrolla. En la especie,
89
Fallo Tyrer, Op cit. 29 .
90
Multa Cocks- Reino Unido. TPG. Vol.I, pp 253; TPG. Vol II, Pg.38.
91
Corte E.D.H Fallo Tomasi c. Francia del 27 de agosto de 1992, A # 241-A 1992, 115 : si la corte
protege la identidad fsica de terroristas, debera ser ms flexible y proteger las personas como
TAVIRES.
68
hubo una reaccin de la poblacin de Melanesia despus de la decisin del
tribunal que ordena el fin del encierro. Esa emocin entre la poblacin significa la
aceptacin de la decisin porque no estaba de acuerdo con las condiciones de
detencin en la zona de espera, y de hecho, este paquebote albergara en
condiciones discutibles diez extranjeros92. Mientras que las medidas de las
autoridades chocan la opinin pblica local para la sumisin forzada por las
exigencia del sistema, la ventana a los tratos degradantes es ms grande93.
1.2.3.5.2 Elemento subjetivo: voluntad de humillar. En cuanto al elemento
subjetivo, es posible afirmar que hay una voluntad de humillar la persona. De
todos los hechos de nuestro caso se puede deducir la actitud reprobable de las
autoridades de Papuasia en la relacin que establecieron con nuestro cliente.
Prueba de esa voluntad es por un lado, que las autoridades ignoraron la decisin
del tribunal y dejaron a TAVIRES en la zona de espera; por otra parte, como ya
se demostr, porque TAVIRES estuvo privado de su libertad en el sentido del
artculo 5 puesto que las caractersticas de esta zona de espera se parecen ms a
las de una prisin.
Segn el anlisis que venimos de hacer invitamos a la Corte para concluir de
forma satisfactoria que hubo una violacin del artculo 3 en relacin a los tratos
degradantes en la persona de Guy TAVIERES por las condiciones de su
92
Caso prctico 7.
93
Fallo Tyrer, Op cit., 31: A los ojos de un gobierno de Man la tomada (castigos
corporales) no viola la Convencin porque no choca con la opinin pblica local.
69
detencin.
1.2.3.5.3 La implantacin del sello viola el artculo 3 combinado con el artculo 14.
La Convencin prohbe toda discriminacin, es decir cualquier discriminacin
arbitraria94.
Uno de los motivos de distincin del artculo 14 es el origen nacional. En efecto, la
fijacin arbitraria del sello, que indica el pas de origen (Pitigonia), le da a Guy un
lugar en condiciones diferenciadas con relacin al resto de turistas.
Ese trato diferenciado no est justificado, porque no hay una necesidad objetiva y
razonable para sellar el brazo (an ms cuando est encerrado y vigilado) y la
medida no est del todo proporcional con el objetivo buscado por el Estado. Hay
entonces una discriminacin a la luz del artculo 14, pero esta discriminacin
puede ser en s misma un trato degradante.
En efecto, la Comisin consider que la descriminacin puede ser susceptible de
constituir una violacin del artculo 3 de la Convencin95. Pero esa jurisprudencia
concierne solamente la discriminacin racial, y no se ha extendido an a otras
formas de discriminacin96. Sin embargo, podra serlo en la medida en que la
Corte juzg en un caso que los hechos no mostraban ningn desprecio o falta de
94
Caso lingstico, Op cit. pg. 4 y siguientes.
95
Comisin E.D.H Decisin Patel de 1970, Dem # 4403, 1970 (Asuntos de asiticos de
frica Oriental) pg. 929.
96
Cf. Comentario al artculo 3 de la Convencin europea de derechos de hombres, por
Galland Yanick.
70
respeto para la personalidad de los demandantes y no tendan a humillarlos o a
someterlos. En este caso que se estudia, la discriminacin por la implantacin del
sello, se acompaa de una humillacin y una real coaccin frente a TAVIRES, y
por lo tanto un trato degradante. Por consiguiente se puede detectar una violacin
del artculo 3.
Se pide una extensin de la jurisprudencia, de tal modo que una violacin del
artculo 14 pueda constituir en s misma un atentado contra el artculo 3 de la
Convencin.
1.2.3.6 Papuasia viol el derecho a la educacin y a la religin de Wagner y hubo
una discriminacin por esos motivos. El artculo 2 del protocolo 1 de la
Convencin protege primero el derecho de toda persona a la instruccin y el
artculo 9 de la Convencin protege el derecho a la libertad de religin y la libertad
de manifestarla por las prcticas y el desarrollo de ritos. Por otra parte, el artculo
14 protege la prohibicin de la discriminacin.
Wagner quera inscribirse en un liceo de Centreville, pero el rector le rechaz la
demanda de inscripcin porque present una fotografa en la cual apareca con un
foulard negro en su cabeza97. Wagner es en efecto, miembro de un grupo religioso
que le impone98 el porte de un pauelo negro que cubra las cejas, la frente y el
pelo.
97
Caso prctico, 18.
98
Es una regla inquebrantable impuesta por su religin.
71
Primero se va a demostrar que Papuasia viol el derecho consagrado al artculo 2
del protocolo 1 combinado con el artculo 14 de la Convencin. Y en una segunda
parte demostraremos la violacin del artculo 9.
1.2.3.6.1 El rechazo de una inscripcin al liceo atenta contra el derecho a la
educacin y al mismo tiempo discrimina al demandante. La enseanza o la
instruccin apunta sobre todo a la transmisin de conocimientos y la formacin
intelectual99. Un derecho as debe ser respetado por la importancia que tiene en
relacin con el futuro y con el devenir de cada persona; es as que la Corte
protege el derecho a acceder a un centro educativo, y condena el hecho de violar
ese derecho100. Wagner vio cmo el director del liceo le rechaz la inscripcin sin
tener una razn que justifique esta decisin.
El estado debe salvaguardar la posibilidad de un pluralismo educativo, esencial
en la preservacin de la sociedad democrtica tal como la concibe la
Convencin101 y Papuasia que pretende pertenecer a ese mundo, (para
pertenecer a la Convencin) no respet ese pluralismo por el hecho de rechazar la
educacin a un joven, por causa de sus creencias religiosas. Toda persona debe
tener acceso no discriminatorio a todas las estructuras de enseanza puestas en
escena por el Estado, y claramente Papuasia viol ese derecho a Wagner.
99
Fallo Campbell y Cosans, Op cit., 33.
100
Caso lingstico belga A # 8. 3.
101
Ibid. 50.
72
En efecto, para la Corte debe existir un acceso equitativo a todas las personas, a
los medios de enseanza y ese derecho no debe ser restringido de modo
discriminatorio102.
La fotografa presentada por Wagner permite a las autoridades del centro
educativo identificarlo; teniendo en cuenta que no habr demasiadas personas en
el Liceo que llevan un pauelo como l y que llevar el pauelo es una regla que no
admite derogaciones impuestas por su religin103. En efecto se constata que la
medida tomada por el rector del centro educativo no es proporcional en una
sociedad democrtica, porque ella restringe un derecho consagrado por la
Convencin, con una medida inadecuada y exagerada.
Wagner sufri un perjuicio y una discriminacin a la vez, puesto que por el hecho
de no haber presentado una fotografa con la cabeza desnuda, se le rechaz el
derecho para acceder a un centro educativo. Esto es una condena discriminatoria
dado que est fundada en el hecho de pertenecer a una religin y a manifestarla.
La Corte dijo que toda distincin en relacin al artculo 14 descansa en una
justificacin objetiva y razonable y no es desproporcionada con relacin a los

104
objetivos de las medidas en cuestin . No se puede dar cuenta de una falta de
proporcionalidad entre la medida tomada por Papuasia y el derecho que est en
102
Caso lingstico belga, Supra. 32 y 42, y Fallo Kjeldsen y otros c. Dinamarca del 7 de
dic de 1976, A # 23 56.
103
Si en lugar de un pauelo, Wagner presenta su fotografa con una gran barba, que
habran dicho los directores del centro educativo?
104
Corte E.D.H Caso Abdulaziz, Cabales y Balkandi c. Reino Unido. del 28 de mayo de
1985, A # 94 57.
73
juego. Derecho que es aquel de recibir una instruccin y a no ser discriminado por
sus convicciones religiosas, como en el caso de este demandante.
1.2.3.6.2 El rechazo de inscripcin en el liceo viola el artculo 9 de la convencin
que protege el derecho a la libertad de religin y la libertad de manifestarla por
medio de las prcticas y realizacin de ritos. En nuestro caso preciso, Wagner
fue discriminado por sus convicciones religiosas. La Corte considera que una
conviccin se aplica a casos que logran un cierto grado de fuerza, de seriedad,
de coherencia y de importancia105 y el Estado tiene la obligacin de respetarlos
en una sociedad democrtica. El derecho al respeto de las convicciones religiosas
corresponde a una responsabilidad del Estado, ligada al goce y al ejercicio del
derecho a la instruccin106, y las creencias de una persona no tienen nada que ver
con las posibilidades que puedan existir, de recibir una educacin como las
otras107.
En efecto, el Estado debe permanecer imparcial ante el hecho que una persona
sea miembro de una comunidad religiosa108 puesto que no debe haber dificultades
para las personas que son miembros de una iglesia o de cualquier comunidad109.
105
Fallo Campbell y Cosans, Op cit., 36.
106
Fallo Kjeldsen y otros, Op cit., 52.
107
En el caso Campbell y Cosans la Corte concluy que nadie poda ver rechazado su
derecho al acceso en un centro educativo, puesto que esto constituye una violacin del
derecho a la instruccin. En este caso, la condicin de acceso no podra pasar por
razonable; va en todo caso ms all del poder de reglamentacin que el artculo 2 deja al
Estado. Campbell y Cosans, Op cit., 41.
108
Corte E.D.H Caso Hoffmann c. Austria del 23 de junio de 1993, A # 255-c 36.
109
Cf. El comentario de FROWEIN J. A. acerca del caso Hoffmann c. Austria. Pg. 359.
74
El derecho a la libertad de religin tal como lo entiende la Convencin excluye
toda apreciacin por parte del Estado acerca de la legitimidad de las creencias
religiosas o sobre las modalidades de expresin de stas110. Esto nos demuestra
claramente la posicin de la Corte sobre el respeto que debe tener el Estado sobre
las manifestaciones religiosas, y demuestra la violacin del artculo 9 por parte de
Papuasia111.
CECTENOS, present una fotografa con un pauelo sobre la cabeza como
manifestacin de su fe religiosa; y no como una forma de disimular su identidad,
como lo propuso la Corte administrativa de Papuasia. El objetivo de identificar al
estudiante es respetado, puesto que en la fotografa se puede distinguir
perfectamente el rostro del demandante.
Slo los actos que puedan ser determinados o inspirados por una religin estn
protegidos por la Convencin de tal manera que debe considerarse como prctica
los actos de particulares expresando una verdadera conviccin religiosa112. De
este modo, Wagner est seguro de su fe religiosa y est realmente motivado por
ella. La Corte, en nuestro caso, debe darse cuenta que la manifestacin de la fe
religiosa de Wagner no conlleva ningn riesgo a las autoridades de Papuasia y por
lo tanto, no debe ser restringida como condicin para entrar en un establecimiento
educativo. Adems, el artculo 9 protege la libertad de manifestar la religin en
110
Caso Manoussakis y otros c. Grecia del 26 de septiembre de 1996. Recopilacin 1996-
IV. 47.
111
La comisin protegi el derecho a llevar un pauelo en razn de las creencias y
convicciones religiosas. Fallo Sikhs.
112
Comisin E.D.H decisin Pat Arrowsmith. Dem # 11579 de 1985.
75
pblico o en privado y el director del centro educativo, con su decisin, restringi
el derecho del demandante para manifestar sus convicciones religiosas.
En efecto, la Corte debe tener en cuenta un margen de apreciacin para mantener
un pluralismo religioso113. Y en nuestro caso, no se observa ninguna amenaza, por
parte de Wagner por el hecho de llevar un pauelo, el cual pueda inquietar a las
autoridades de Papuasia. La Biblia misma dice de la fe, que si no se manifiesta
por los actos, est muerta114 y Wagner estaba manifestndola. Hay entonces una
desproporcin entre la restriccin, y el objetivo legtimo perseguido por una
sociedad democrtica. Surge entonces la pregunta, en dnde se encuentra la
necesidad social, ineludible para que el Estado pueda restringir un derecho
protegido por la Convencin? Le corresponde finalmente a la Corte decidir si esta
restriccin debe ser tolerada, teniendo en cuenta el margen de apreciacin de este
Estado, dado que pertenece a la Convencin Europea de los derechos del
Hombre, y que no la respet.
La honorable Corte debe entonces concluir que hubo una violacin de la
Convencin por parte de Papuasia y que Wagner no debi sufrir jams los
perjuicios ya demostrados.
1.2.3.7 Papuasia no respet el derecho a la vida familiar de Wagner Cectenos.
Wagner tena su familia en Melanesia y su separacin arbitraria es completamente
113
Caso Manoussakis y otros c. Grecia 26/ 09/1996-IV 44.
114
Biblia. Juan 2:17.
76
contraria a la Convencin.
Ya se explic cmo la Convencin protege el derecho al respeto de la vida familiar
de toda persona. Adems, no puede tener ninguna ingerencia por parte del Estado
en el ejercicio de ese derecho sino hasta que est prevista por la ley, que persiga
un objetivo legtimo y que sea necesaria en una sociedad democrtica.
Wagner recibi a su abuelo despus de su huida. Por esta razn, las autoridades
de polica decidieron retirarle su ttulo de permanencia y expulsarlo del territorio de
Melanesia de forma inmediata115.
Vamos a demostrar que Papuasia es responsable de haber violado el artculo 8 de
la Convencin por la expulsin de Wagner de Melanesia.
1.2.3.7.1 La expulsin arbitraria de Wagner de Melanesia le caus el perjuicio de
alejarse de su familia. Wagner Cectenos fue objeto de una clara violacin de la
Convencin Europea del Hombre por su expulsin de Melanesia. Wagner es un
hombre joven que intenta construir su futuro en Melanesia cerca de su familia ms
cercana116. Esto se constata, por un lado, por su deseo de ser inscrito en el liceo
de Centreville y por el recurso pleno de esperanza que introdujo ante la Corte
administrativa, contra la decisin del director del establecimiento. Se puede notar
115
Caso Prctico 20.
116
Un hijo y sus dos hijos en Papuasia, en el territorio de Melanesia Preguntas para la
edicin 2000 # 110.
77
el gran deseo de CECTENOS, de quedarse en Melanesia para acceder al centro
educativo.
Por otra parte, Wagner tiene apenas 18 aos, y en esta edad, una persona sigue
unida a su familia pero, la familia ms cercana a Wagner vive en Melanesia.
Se encuentra que la decisin de Papuasia, es contraria a la legislacin del estado,
y desproporcional con relacin al objetivo buscado. Hay por lo tanto una violacin
del artculo 8 de la Convencin.
1.2.3.7.1.1 La expulsin es contraria a la legislacin interna. La medida tomada
por Papuasia es contraria a la ley interna. En efecto, Wagner no tena la obligacin
legal de denunciar a su abuelo ante las autoridades117 y es sobre ese motivo que
tomaron la decisin de expulsarlo118. Si bien albergar una persona en situacin
irregular es contraria a la ley interna de Papuasia, no se tiene la obligacin de
denunciarlo si es un familiar cercano, y es exactamente el caso del demandante y
su abuelo. Esta excepcin confirma el hecho que Wagner fue expulsado de
Papuasia sin el apoyo de una base legal que permita a las autoridades actuar de
esta forma, y esto compromete la responsabilidad del Estado.
La expulsin no es proporcional con relacin al objetivo buscado.
117
Preguntas para la edicin 2000 # 119.
118
Caso prctico 20.
78
Las autoridades de Papuasia expulsaron a CECTENOS de Melanesia, pero,
adems le restringieron la posibilidad de regresar. Esta decisin provoc en
Wagner el perjuicio de no encontrarse con su familia en Melanesia. Esta medida
debe ser encontrada desproporcionada porque Wagner no es un peligro para la
sociedad de Melanesia.
La expulsin de una persona que est en situacin regular en el territorio y que
cometi un delito, es un motivo legtimo para la defensa del orden pblico y para la
prevencin de las infracciones penales119. Pero en el caso del demandante, se
acaba de demostrar que no es un delincuente y que su expulsin arbitraria
destruy sus lazos familiares sin merecerlo. En el fallo Moustaquim del 18 de
febrero de 1991, A # 193 44-45, la Corte dijo que es indispensable una
necesidad social para tomar la decisin de expulsin, pero, cuando se trata de una
delincuencia adolescente cuya expulsin pueda romper sus lazos familiares; no es
necesaria. Si la Corte protege este derecho en este caso, debe hacerlo tambin en
el caso de CECTENOS , puesto que no se trata de un delincuente, sino del nieto
que est ayudando a su abuelo, por un permiso de la ley.
El hecho de haber albergado a su abuelo no constituye una amenaza, sobre todo
cuando estuvo facultado para hacerlo. Este joven no debi ser expulsado, ni se le
debi restringir la entrada en el espacio de libre circulacin120, pero sobre todo en
119
Demanda # 3898 de 1969, Rec. 35, Pg. 107.
120
Segn el artculo 23-1 del tratado que instituye la zona de libre circulacin. Caso
prctico 3.
79
Melanesia donde habita su familia ms cercana.. Se evidencia que el objetivo
legtimo buscado por Papuasia est mal fundamentado y esto crea la
desproporcin de los medios empleados y confirma la responsabilidad de
Papuasia.
Se pide que Papuasia sea condenada como responsable de la violacin del
artculo 8 de la Convencin, por haber alejado a Wagner de su familia y por no
permitirle regresar a Melanesia para encontrarse con ella.
1.2.4 Conclusiones. Por estos motivos, los demandantes solicitan a la honorable
la Corte:
Juzgar que las pretensiones de Guy TAVIRES y Wagner CECTENOS a ttulo de
los artculos 3,5,8,9,14 combinado con el artculo 3 y 9, 2 del protocolo adicional y
2 del protocolo 4 de la Convencin, estn fundamentados y que el estado
demandado defensor viol esas disposiciones.
Condenar a Papuasia segn lo pedido. Solicitamos el pago de las costas
ocasionadas ante las jurisdicciones de Papuasia por una indemnizacin equitativa
al tenor del artculo 41de la Convencin.
1.3 ANLISIS DESDE EL PUNTO DE LOS DEMANDADOS
1.3.1 Excepciones preliminares. El gobierno le pide a la Corte tomar en

80
consideracin las siguientes objeciones preliminares:
1.3.1.1 Demanda manifiestamente mal fundamentada (artculo 35 3 CEDH).
Segn el art. 35 3, una demanda entablada es inaceptable cuando es
incompatible con las disposiciones de la Convencin, manifiestamente mal
fundamentada o abusiva.
Una demanda ser rechazada por falta de fundamentos de hecho si no existen
pruebas suficientes para confirmar las alegaciones.121Es exactamente el caso del
demandante Tavires.
El artculo 10 protege el derecho a la libertad de opinin, incluyendo la libertad
de recibir o de comunicar informaciones o ideas sin que haya injerencia de
autoridades pblicas.... El Gobierno estima que la alegacin de una violacin del
artculo 10 CEDH no est basada en ninguna prueba en vista de los hechos de los
cuales se tiene conocimiento. Por lo tanto, no merece ser examinada por la Corte.
Por consiguiente, invitamos a la Corte a declarar la demanda como
manifiestamente mal fundamentada y por lo tanto no aceptable como lo considera
el art. 35 3 .
1.3.1.2 No agotamiento de las vas de recursos internos (Artculo 35 1 CEDH).
Segn el artculo 35 1 CEDH, es necesario que todas las vas de recursos
e.o. Dem # 2343/64, An 10,Pg. 182; Dem # 4471/70, Col.39, Pg.50; Dem # 5076/71, Col . 40,
121
pg. 67; Dem # 5109/71, Col.42, Pg.84; Zwart, pg.144.

81
internos sean agotadas por el demandante antes de tener acceso a la Corte
Europea de los derechos del Hombre. Segn la constante jurisprudencia de la
Corte, esos recursos deben ser accesibles, efectivos y suficientes.122 Un recurso
es accesible si el demandante tiene la posibilidad de utilizarlo sin impedimento
alguno, cuando es efectivo y si est llamado a prosperar y es considerado como
suficiente si hay una oportunidad para remediar la ofensa. Esta disposicin se
refiere a los recursos judiciales y a los recursos administrativos.123 De este modo,
resulta que el mecanismo de control instaurado por la Convencin es subsidiario
con relacin a los sistemas nacionales de proteccin de los derechos del
hombre.124 El art. 35 1 obliga igualmente al demandante a elevar ante las
jurisdicciones internas, por lo menos en substancia125, las violaciones que sern
presentadas posteriormente en Estrasburgo. El objetivo es brindar al Estado
defensor toda posibilidad de verificar las alegaciones y, si es necesario hacer uso
de mecanismos tales como la resolucin alternativa de conflictos.126
Con relacin a los art. 3,8,10 y 2 prot. # 4, que conciernen las condiciones de
detencin, el Gobierno indica que el recurso judiciario consiste en tres instancias,
el tribunal, la Corte de apelacin y la Corte de Casacin127. El demandante, el
122
Accesible: e.o. fallo Stgmller, 10.11.1969,A-9,Pg.42; De Wilde,Ooms y Versyp,18.6
1971, A # 12, pg. 33; efectivo: e.o. Dem # 299/57, An 2,Pg.192; Dem # 434/58,An 2,Pg.374;
suficiente: e.o. Fallo De Jong, Baljet y van den Brink, 22.5.11984, A # 77 Pg.19-20; Zwart,
Pg.187-203.
Zwart, pg.203; Dem # 2004/63, Col 20, Pg.51-53; Dem # 2749/66, An 10, pg. 410; Dem
123
# 4451/70, An 14, pg. 442.

124
Fallo Ahmet Sadik, 15.11.1996, A # 46, 30-35.
125
e.o Arrets Guzzardi, 6.11.1980, A # 39, pg. 26; Cardot, 19 de marzo 1991, A # 200, pg.18;
Castells, 23.4.1992, A # 236, pg.19.
126
Zwart, Pg.187.
P/R # 163.
127
82
Seor Tavires, no accedi a la Corte de Casacin128, an cuando no hay ningn
ndice de que este recurso no hubiera sido accesible, efectivo y suficiente. De ah,
que no hubo agotamiento de las vas de recursos internos conformemente al art.
35 1.
En cuanto al recurso administrativo, concerniente al artculo 9 en combinacin con
el art.14 y el art. 2 prot. #1, el demandante no tuvo acceso a la Corte Suprema de
Administracin que estatuye en ltima instancia.129 Sin embargo, este recurso
hubiese sido accesible, efectivo y suficiente; por el hecho de que el demandante
se encontraba ya en Pitigonia el 15 de octubre de 1999, da de la decisin de la
Corte Administrativa, nada se opona a la introduccin de un recurso130 . Adems,
las tres condiciones, estando cumplidas, el demandante no agot las vas de
recursos internos.
Para terminar, el Gobierno hace nfasis que en virtud del art. 9 y del art.2 prot. #1
en combinacin con el art. 14, no hay ningn indicio que el demandante haya
invocado esos artculos ante los rganos nacionales. Por consiguiente, una
invocacin ante la Corte debe ser declarada como inaceptable.
En general, invitamos a la Corte a declarar la demanda inaceptable,
conformemente al art. 35 4 en lo que concierne las violaciones alegadas de los
128
Ver el caso, 9 ltima frase.
P/R #163.
129
P/R # 165.
130
83
art. 3,8,10,2 prot. # 4, del art. 9 en combinacin con el art 14 y el art 2 prot.# 1.
1.3.1.3 Incompetencia ratione personae (art. 34 CEDH)
1.3.1.3.1 Legitimacin pasiva del defensor. Un Estado es responsable de una
violacin alegada de la Convencin y a ttulo de la legitimacin pasiva ante la
Corte Europea de los derechos del hombre, si, y solamente si es el autor de la
infraccin al derecho garantizado por la Convencin131.
El demandante alega que es violado en su derecho al respeto de su vida privada,
porque las autoridades Melanesianas le niegan la entrega de una visa, puesto que
est inscrito en una lista de personas no admitidas en el espacio de libre
circulacin del cual Melanesia hace parte. Por consiguiente, le es imposible entrar
a Melanesia y contactar a su nieto que habita all. Las autoridades de Papasia
estn obligadas a negar la entrega de esa visa, porque hay autonoma entre la
inscripcin y el rechazo de la visa132. Esa inscripcin no puede ser revisada sino
por las autoridades del reino Gatn. La injerencia, si tuvo lugar, es la inscripcin
en la lista por el reino de Gatn. Las autoridades de Melanesia no tienen ms los
medios para controlar esa decisin, deben ejecutarla. El acto de las autoridades
de Papuasia, que provoca la violacin alegada del derecho al respeto de la vida
familiar del demandante, est implicado en las obligaciones internacionales de
131
T. Zwart, The Admissibility of Human Right, Int. Studies in Human Rights, Vol. 36,
1994, Pg. 87.
P/R # 55.
132
84
Papuasia.
Si un Estado se involucra en el nivel internacional y concluye enseguida otro
acuerdo internacional que no le permite abandonar las obligaciones que contrajo
con el primer tratado, incurre una responsabilidad por todo atentado llevado de
ese hecho a las obligaciones que asuma en virtud del tratado anterior133.
Papuasia firm el contrato instituyendo el espacio de libre circulacin despus de
haber accedido a la CEDH134, por lo tanto, no deba asumir obligaciones con la
firma de ese contrato que no estaran conformes a los principios de la Convencin.
Todo Estado debe estar seguro que las personas que representan un peligro para
su seguridad nacional, su orden y su salud pblica, no son admitidas en ese
espacio. La adhesin al tratado instituyendo el espacio de libre circulacin implica
entonces un traslado de soberana a los otros Estados miembros, fuera de la
adhesin. Resta saber, si ese traslado de poder representa una violacin de la
Convencin.
La Comisin estatuye en el caso Ilse Hess que en los trminos del artculo 1 de la
Convencin, los Estados miembros son responsables de todos los actos y
omisiones de sus rganos internos que hubieran violado la Convencin, que el
acto o la omisin en cuestin sea efectuado en aplicacin del derecho o de los
reglamentos internos o de las obligaciones internacionales135. En otro caso, que
133
Dem. 235/56, 10.6.1958.
P/R # 49.
134
135
Dem.# 6231/73,28.5.1975, DR 2/75.
85
concerna el traslado de poder de un Estado a una organizacin internacional, la
Comisin constata que ese traslado no es incompatible con la Convencin, a
condicin que, en esa organizacin, los derechos fundamentales reciban una
proteccin y un control equivalente al de Estrasburgo136.
Esto quiere decir que un traslado de competencias es compatible con la
Convencin bajo la condicin que los derechos fundamentales reciban un control y
una proteccin equivalente. Este principio debe ser vlido en una situacin de
traslado de competencias a Estados que hacen parte de un tratado internacional.
Esas condiciones son llenadas en nuestro caso, porque de un lado todos los
Estados miembros de ese espacio se adhirieron a la Convencin, entonces sus
autoridades estn obligadas a respetar los principios de la Convencin. Por otra
parte, los actos de las autoridades de los otros Estados miembros de ese espacio
de libre circulacin estn sometidos al control de los rganos de la Convencin.
En el caso precipitado137, la Comisin estaba satisfecha de que los rganos de las
Comunidades europeas hayan declarado respetar los principios de la Convencin
y que la CJCE respeta a travs de su jurisprudencia los principios de la
Convencin.
La Corte EDH siendo la instancia ltima que decide, la proteccin que de los
derechos del hombre al seno de ese espacio de libre circulacin es ms fuerte.
Dem. # 13258/87, 9.2.1990, DR 64/153.

136
137
Ibid.
86
Entonces Papuasia no viola los principios de la Convencin asegurando las
obligaciones que suponen la adhesin al Tratado instituyendo el espacio de libre
circulacin.
De este modo, la demanda no es aceptable a ttulo de la incompetencia ratione
personae de la Corte.
Si la Corte no comparte nuestro punto de vista, el Gobierno demostrar que el
rechazo de la entrega de la visa no representa una violacin del derecho al
respeto de la vida familiar del Sr. Tavires.
1.3.2 Acerca del fondo del caso.
1.3.2.1 El rechazo de la visa no viola el artculo 8 CEDH.
1.3.2.1.1 El demandante no puede prevalerse de una vida privada y familiar en
Melanesia. El artculo 8 CEDH (art8) garantiza a todo individuo el respeto de su
vida familiar.
El demandante invoca el art. 8 alegando que el rechazo de la visa constituye un
atentado contra su derecho a una vida familiar normal.
El Gobierno constata la existencia de una familia bastante cercana en Melanesia,
que conllevara a la aplicacin del art.8138.
138
Fallo Marckx, 13.junio 1979, A # 31, 31.
87
El Sr Tavires reside en Pitigonia, como su hija y sus dos hijos, en Melanesia
reside su hijo con sus dos pequeos. Todos son parientes cercanos del Sr.
Tavires, que son aptos para tener relaciones con este ltimo, que entran dentro
del campo de aplicacin del art. 8. Pero slo la relacin con su nieto el Sr
Cectenos fue evocada ante las instancias nacionales. Se debe examinar entonces
si cumple con las exigencias del art.8.
En el sistema de la Convencin, la familia tpica se reduce al crculo restringido de
los padres y de sus hijos menores139. El grado hasta el cual el grado de familia
puede entenderse ms all de este crculo, para incluir igualmente otros lazos de
parentesco ms alejados, como por ejemplo los abuelos, depende de las
circunstancias concretas.
Cada vez que la jurisprudencia los consider incluidos en la vida familiar, lo hizo
sobre la premisa que desempeaban un rol importante140. En el fallo de Marchx la
Corte acepta una relacin de proximidad entre los abuelos y los nietos.
La Corte concluy que el lazo de consanguinidad141 en s no es suficiente para
una vida en el sentido del art. 8, si no est acompaado de criterios adicionales
139
Artculo 12 CEDH estatuye el derecho de crear una familia, lo que es el derecho al
matrimonio y a tener hijos.
140
DR 24/ 183.
141
La pregunta si la vida familiar es independiente de la condicin de lazo de parentesco
no ha encontrado an respuesta definitiva en la jurisprudencia. Se comienza a
despreocuparse del lazo de consanguinidad, pero se toma apoyo en primer lugar en
los hecho actuales, el ambiente y la esfera concreta del individuo concernido. Op. Dis. del juez
Schermers, Dem. # 11373/85, 14.7.198 ( Caso Eriksson, A # 156).
88
como por ejemplo la cohabitacin142, el grado de dependencia financiera143, el lazo
sentimental que se muestra por los contactos regulares144.
El Sr. Cectenos es adulto145, dej su pas de origen hace dos aos y desde
entonces vive en Melanesia separado de su abuelo. No existe ningn indicio de
que haya dependencia ni un lazo de afecto particular entre estas dos personas146.
Cada uno de ellos tiene su propia familia en su respectivo pas de residencia. La
relacin entre el Sr. Tavires y su nieto no es suficiente entonces a las exigencias
demandadas por su Corte y la Comisin.
No se puede hablar entonces de una vida familiar actual147 entre el Sr. Tavires y
el Sr. Cectenos,, el art.8 no puede entonces ser aplicado.
1.3.2.1.2 Injerencia de una autoridad pblica u obligacin positiva. El
rechazo de las autoridades estatales de otorgar una visa al Sr. Tavires constituye
una injerencia al derecho al respeto de la familia del demandante?
El demandante reivindica la entrada a Melanesia. Desea un encuentro en grupo
familiar en un territorio del Estado de Papuasia, Melanesia. Sera entonces una
vida familiar que debera desarrollarse hipotticamente en el futuro, si el
Dem. # 2992/66, 15.7.1967; Dem.# 7912/77,28.2.1979; Dem.# 8986/80, 3.3.1980.

142
Dem. # 9492/81,14.7.1982; Dem. # 7229/75,15.12.1977 ; Dem. # 10730/84, 8.3.1985 ; Dem. #

143
5532/72, 14.12.1972 ( no admitida).

144
Dem.# 6577/74, 19.12.1974.
P/R # 121.
145
P/R # 114.
146
147
Dem.# 7334/76, 9..3.1976.
89
demandante hubiese tenido la autorizacin para entrar. Entonces el Estado de
Papuasia hubiese debido ser activo- dar la autorizacin- para que l pudiera gozar
su derecho.
No se puede comparar este caso a la situacin, en la cual el Estado por medio de
un comportamiento activo hace una injerencia en un derecho del demandante,
como por ejemplo expulsndolo del territorio148.
En toda ocasin el art.8 no se limita a prescribir a los Estados de abstenerse de
una injerencia. Les incumbe tambin obligaciones positivas149.
La reciente jurisprudencia, an si subraya que la frontera entre los dos tipos de
obligaciones no se presta a una definicin precisa150, trata casos similares (no
derechos de entrada) como obligacin positiva151 y no acepta tales obligaciones
hasta despus de haber tomado en cuenta el justo equilibrio a manejar entre el
inters general y los intereses del individuo152. El Estado goza de un cierto margen
de apreciacin en esta prueba de proporcionalidad153.
Procederemos de la misma forma que la Corte en el caso Gl e indagaremos si
las autoridades manejaron un justo equilibrio entre el inters general y los
148
Op. Dis. del juez Russo 7, Arresto Gl, 19.2.1996, Seleccin 1996-I.
149
Fallos Marckx, Op cit., 31; Airey,9.10.1979, A #32, 32; Cossey, 27.9.1990, A # 184,
37.
150
Fallo Keegan, 26.5.1994, A # 290, 49.
151
Fallos Abdulaziz, Cabales y Balkandi, 28.5.1985, A # 94. 67 ; Gl, Op cit..
152
Fallo Gl, 19.2.1996-I, 38.
153
Ibid.
90
intereses del individuo.
1.3.2.1.3 El Estado manej un justo equilibrio entre los intereses concurrentes.
Primero que todo, nos interesa demostrar que la medida estatal est prevista por
la ley y tiene objetivos legtimos. Enseguida demostraremos que el Estado manej
un justo equilibrio entre los intereses concurrentes.
1.3.2.1.3.1 La medida est prevista por la ley. La decisin de las autoridades de
rechazar la visa no es un acto arbitrario. Encuentra su base legal, por un lado en el
derecho interno y por el otro, en el derecho internacional.
La jurisprudencia de la Corte parta, hasta ahora de una definicin autnoma de la
ley154, que englobaba ms elementos de la nocin material de la ley que de la
nocin formal. La Corte155, la Comisin156y la doctrina157 aceptan como ley en
sentido del art. 8 2 igualmente las reglas del derecho internacional.
El derecho interno de Papuasia prev para una estada de un extranjero de ms
de tres meses- como lo deseaba el demandante158- una visa de larga duracin,
que no puede ser entregada si el demandante est inscrito en la lista de personas
no admitidas159. Las condiciones que llevan a una inscripcin estn enunciadas en
el art. 23 del Tratado.
154
Matscher, Gesetzesbegriff der EMRK, en Loebenstein, Pg.110.
155
Fallo Groppera, A # 173, 149-156; Autronic, 22.5.1990, A #178, 57.
Dem. # 10890, 13.10.1988; Dem.# 12726, 9.3.1989.
156
157
Villiger, EMRK-Kommentar, Pg. 312.
P/R # 43.
158
P/R # 45 y 51.
159
91
La ley debe igualmente ser accesible y previsible. El hecho de ser previsible exige
una cierta precisin.
El art. 23 que estatuye que toda persona que est inscrita en esa lista no recibe
visa, es lo suficientemente preciso. El demandante fue inscrito en la lista dada la
amenaza que representa su presencia en el territorio para el orden pblico o la
seguridad nacional.
El Gobierno no discute que la ley est redactada en trminos bastante generales y
le confiere un cierto poder de apreciacin. Sin embargo, numerosas leyes estn
redactadas en esos trminos y la Corte las acept conforme al art. 8 2160.
En ciertos campos, una formulacin que engloba todas las eventualidades es
imposible, es decir, que es imposible pensar en todos los casos posibles por los
cuales una persona representa un peligro para la seguridad nacional o la salud
pblica. Proceder de esta manera limitara los poderes de las autoridades
estatales a reaccionar ante nuevas situaciones que pudieran producirse, se
correra el riesgo de debilitar indebidamente la proteccin del Estado que necesita.
En nuestro caso, se trata de una de estas situaciones.
La Corte constat repetidas veces que los Estados tienen un cierto margen de
apreciacin, ms an cuando las leyes son interpretadas con una prctica
160
Fallos Olsson, 24..3.1988, A #130, 62; Sunday Times, 26.4.1979, A # 30, 49.
92
conocida161.
Adems, la inscripcin es combinada con el derecho a introducir un recurso
controlndola162, dicho control debe respetar los principios de la Convencin.
Las reglas que prevn el rechazo de la visa son suficientemente accesibles y
precisas en el sentido del art.8 2.
1.3.2.1.3.2 La medida persigue fines legtimos. El rechazo de la visa responde a
numerosos fines enunciados por el art. 8 2, sobre todo a la proteccin del orden
y de la salud pblicos.
La Corte haba constatado que la expulsin de personas que estaban condenadas
por trfico de sustancias ilcitas, responde al objetivo de la prevencin de
infracciones penales163 . El demandante ya fue condenado por trfico de
medicamentos164. Como es farmaceuta, siempre tiene acceso a sustancias ilcitas.
En 1995 en Papuasia, se le encontr en posesin de medicamentos prohibidos en
Papuasia y en Pitigonia. El hecho que esos medicamentos sean tolerados en
Melanesia resulta de una laguna en el ordenamiento jurdico interno, pero no tiene
ninguna influencia sobre la constatacin de la peligrosidad de esos productos. El
161
Fallo Malone, 2.8.1984, A# 8222, 24; Barthold, 25.3.1985, A#90, 47,
Leander, 26.3.1987, A # 116, 51.
P/R # 53.
162
163
Fallos Baghli, 30.11.1999, 40; El Boujaidi, 26.9.1996, seleccin 1997- VI, 36;
Mehemi, 26.9.1997, Seleccin 1997- VI, 30.
P/R # 43.
164
93
hecho que el demandante haya sido encontrado en posesin de una gran cantidad
de ese producto, muestra su intencin criminal y excluye todo indicio de consumo
personal.
Que no se hubiera quejado de la inscripcin en la lista, an cuando tena el
derecho de hacerlo165, muestra que no puede negar las sospechas.
Todo Estado tiene derecho y est obligado a proteger la salud pblica. Esos
medicamentos constituyen un peligro de tal gravedad para aquellos que los
utilizan, que muchos Estados prohibieron su comercializacin. La poblacin puede
ser protegida sobre todo por medio de la prevencin, entonces el rechazo al
ingreso en el territorio de las personas que comercian con esos productos, es
necesario para la proteccin de la salud pblica.
El rechazo de la visa es igualmente necesario para el control de la inmigracin; la
Comisin constat que una poltica de inmigracin estricta sirve para la proteccin
del orden pblico166. La Corte mantiene esta lnea jurisprudencial167.
1.3.2.1.3.3 El equilibrio es respetado. Papuasia hace nfasis en que el inters en
reglamentar libremente su orden pblico por medio de su poltica de inmigracin
constituye un derecho de cada Estado soberano. Segn un principio de derecho
165
Fallo Ahmut, 28.11.1996, seleccin 1996-VI, 70.
166
DR 24/98.
167
Fallo Berrehab, 28.5.1988, A # 138, 25.
94
internacional bien establecido, los Estados tienen derecho, so prejuicio de los
compromisos adquiridos por ellos en los tratados, a controlar la entrada de los no
nacionales a su territorio168. Papuasia estuvo de acuerdo en admitir un espacio
de libre circulacin para facilitar el movimiento de sus residentes, pero esto precisa
de un control muy estricto y rigurosos, entre otros porque se comparte la
responsabilidad entre los estados miembros.
El demandante es sospechoso de manejar un trfico de sustancias ilcitas, por lo
cual ya fue condenado. Estamos interesados en que personas como el
demandante no accedan a nuestro territorio.
Resta comparar esos intereses con los del demandante.
An suponiendo un lazo familiar pertinente entre la familia Tavires en Melanesia
y el demandante, se hace nfasis en que la separacin de esas dos personas es
fruto de una decisin voluntaria: el Estado de Papuasia no es en ningn momento
responsable de esa situacin.
La Corte ya mostr que el aspecto de una separacin voluntaria juega un rol en la
estimacin del peso de los intereses169.
Adems, nada le impide al demandante gozar de su derecho a la vida familiar en
otro lugar170, criterio que es muy importante para la Corte, como lo muestra entre
168
fallos Gl, Op cit., 38; cf. Berrehab, 21.6.1988, A # 138, 28-29; Moustaquim,
18.2.1991, A # 193, 43.
169
Fallos Ahmut, 28.11.1996- VI, 70.
170
Fallos Gl, Op cit., 42.
95
otros el caso Gl. Ningn obstculo es conocido- ni de derecho, ni de hecho- a la
posibilidad, por parte de la familia Tavires residente en Melanesia, de reunirse
con el demandante en Pitigonia.
Al contrario, las circunstancias del presente caso son del todo favorables- al
menos para el nieto. El Sr. Cectenos posee la ciudadana pitigonesa171, no ha
iniciado su formacin, a los 18 aos, est en una edad donde normalmente no se
est instalado, no reside en Melanesia sino hace dos aos con un permiso de
estada que le puede ser retirado en cualquier momento.
La Corte no constat violaciones en situaciones mucho ms graves172, donde por
ejemplo un hijo no poda reunirse con sus padres.
Todos esos elementos prueban que la gravedad del rechazo de la visa es mnimo
comparado a los intereses del Estado. Slo se puede llegar a la conclusin que
Papuasia no desconoci las obligaciones del art. 8 1 CEDH.
1.3.2.2 El artculo 13 CEDH no fue violado. El artculo 13 CEDH (art. 13) garantiza
a toda persona, cuyos derechos y libertades reconocidos en la presente
Convencin, fueron violados, el derecho a la concesin de un recurso efectivo
ante una instancia nacional.
171
Fallos Ahmut, op cit., 70.
172
Fallos Abdulaziz, Op cit., 60; Gl, Op cit., 42; Ahmut, Op cit., 70.
96
En su fallo Klass, la Corte afirma, que aquel que se pretenda vctima de una
violacin de los derechos garantizados por la Convencin, debe disponer de un
recurso ante una instancia nacional, a fin de ver estatuir su ofensa, y si es posible,
obtener una reparacin173.
No contestamos que el demandante pretenda de manera plausible ser vctima de
una violacin de su derecho al respeto de su vida familiar, como lo exige el
art.13174.
La Corte hace resaltar que el art. 13 garantiza la existencia en derecho interno de
un recurso que permite proteger los derechos y libertades de la Convencin tal y
como pueden encontrarse consagrados en sta175. La instancia nacional debe ser
competente para conocer el contenido de una queja fundada con base en la
Convencin y para ofrecer el remedio apropiado176. La instancia debe controlar y
reparar, si es posible, el dao ocasionado por la violacin de la Convencin177. No
llega sin embargo, a exigir una forma particular de recurso, los Estados
contrayentes gozan de un margen de apreciacin para hacer honor a las
obligaciones que se les imponen178. En otro aspecto, la efectividad exigida del
recurso no depende de la certeza de un resultado favorable179.
173
Fallos Klass y otros, 6.9.1978, A # 28, 64; Silver y otros, 25.3.1985, A # 61, 113.
174
Fallo Silver, Op cit., 113.
175
Fallo Boyle y Rice, 27.4.1988, A # 131, 52.
176
Fallo Soering, 7.7.1989, A # 161, 120.
177
Frowein/ Peukert, EMRK- Kommentar, art. 13, Pg. 428.
178
Fallo Vilvarajah, 30.10.1991, A # 215, 122.
179
FAllo Sindicatos suecos de conductores de locomotoras, 6.2.1976, A # 20, 50; Boyle
y Rice, Op cit., 67.
97
El recurso del Sr. Tavires contra el rechazo de la visa fue controlado por la Corte
administrativa, una institucin jurdica, en cuanto a sus magistrados, no hay
ninguna duda relativa a su independencia e imparcialidad. Esa Corte
administrativa es bastante competente para controlar la legalidad del rechazo de la
visa. La Corte se pronuncia con relacin al respeto de las exigencias formales y
sobre el fondo del asunto. La Corte juzga que las autoridades consulares actan
conformemente al derecho, basando el rechazo de la visa en la inscripcin del
demandante en la lista de personas no admitidas en el espacio de libre circulacin.
Indica igualmente, que no le corresponde al juez nacional controlar la decisin de
las autoridades extranjeras en lo que concierne la ubicacin del interesado en esa
lista.
Recordamos que la efectividad de un recurso debe ser analizada a la luz de las
circunstancias del caso. La Corte define el alcance del art. 13, que debe
entenderse como un recurso tan efectivo como puede ser180, tomando en cuenta
las limitaciones inherentes a todo sistema establecido por los Estados para
asegurar la defensa y la seguridad nacional181.
Esas limitaciones del control resultan del hecho que Papuasia es miembro de un
espacio de libre circulacin, que instal un sistema de informacin, que sirve para
identificar las personas que representan un peligro para el orden y la seguridad
nacional, que por esta razn no son admitidas en ese espacio creado.
180
Fallo Leander, 26.3.1987, A # 116, 78.
181
Fallo Klass, Op cit., 68.
98
Ya aclaramos el sistema de ese espacio y el traslado de soberana a los otros
Estados miembros. Como mostramos que en el seno de este espacio, la
proteccin y el control de los derechos fundamentales est asegurado no
solamente de manera equivalente al de Estrasburgo, como fue exigido por el caso
M & Co182, pero efectuado por los rganos de Estrasburgo. (cf. 1.3).
La inscripcin en la lista conlleva el rechazo de la visa183, pero no puede ser
controlada sino por el Estado que la procedi. Como los actos de ese Estado
estn sometidos en ltima instancia al control de la Corte europea de los derechos
del hombre, no se puede pretender que el nivel de respeto de la Convencin sea
suficiente.
El control de la instancia nacional consiste en juzgar la conformidad del rechazo
de la visa con el derecho interno. La ausencia de control directo por parte del
Estado que neg la visa no atenta contra los principios de la Convencin, porque
el respeto de stos est asegurado por la posibilidad de recurrir en contra de la
inscripcin ante las autoridades del Estado que es responsable184, y que est
igualmente ligada a la CEDH. El recurso es efectivo.
Por lo tanto, el art. 13 no fue violado.
1.3.2.3 El artculo 5 CEDH no fue violado. El artculo 5 CEDH establece el el
Dem. # 13258/87, 9.2.1990, DR 64/138.

182
P/R # 55.
183
184
Derecho que expresamente est garantizado por el Tratado de libre circulacin.
99
derecho de toda persona a la libertad y a la seguridad. Constituye una proteccin
contra los arrestos y las detenciones arbitrarios185, proteccin absoluta que es el
objetivo fundamental de esta disposicin. La Corte insisti en varias oportunidades
en el lugar eminente que el derecho a la libertad y a la seguridad ocupa en una
sociedad democrtica186.
1.3.2.3.1 El artculo 5 no es aplicable. El artculo 5 CEDH slo se aplica a las
privaciones de libertad y no a las restricciones de libertad, estas ltimas obedecen
al art.2 protocolo 4187. Para determinar si alguien es privado de su libertad, hay
que partir de la situacin concreta y tomar en cuenta un conjunto de criterios como
el gnero, la duracin, los efectos y las modalidades de ejecucin de la medida
considerada188. Alguien est privado de su libertad, si es mantenido en contra de
su voluntad en un lugar preciso, por un cierto periodo de tiempo. En el caso de
mantenimiento en una zona de trnsito, una privacin de libertad se debe
constatar, si el demandante no puede abandonar la zona de espera sin ayuda
exterior o si se encuentra en una de no rechazo189. Una privacin de libertad se
caracteriza igualmente por la contrariedad que sufre la persona detenida, sobre
todo si el empleo de la fuerza fsica se prev en el momento del alejamiento de la
zona de permanencia190.
185
Fallo Engel, 8.9.1976, A # 22, 58; Schiesser, 4.12.1979, A3-34, 30.
186
Fallos Winterwerp, 24.10.1979, A # 33, 37 y 39; Engel, op cit, 69.
187
Fallos Guzzardi, 6.11.1980, A # 39, 92; Raimondo, 22.2.1994, A # 281A, 39;
Amuur, 25.6.1996, seleccin III- 1996, 42; Dem. 19776/92.
188
Fallos Engel, op cit., 59-59, Guzzardi, 6.11.1980, A # 39, 92.
189
U. Kriebaum, en C. Grabenwater/R. Thienel, Kontinuitt und Wandel der EMRK, Pg. 95.
190
U. Dvy, Persnliche Freiheit und verfasungsrechtliche Kontrolle, ZfV 1992, Pg. 18.
100
Primero que todo se debe resaltar que el demandante lleg por su propia voluntad
al aeropuerto de Centreville, por lo tanto se puede desde ya notar que el
demandante no puede quejarse de forma vlida de una situacin que l en gran
parte provoc, como la Corte misma afirm en el fallo Kolompar191. El Sr. Tavires
provoca su mantenimiento en la zona de espera rehusando regresar a Pitigonia
sabiendo que no puede entrar a Melanesia e introduciendo recursos relativos a la
ubicacin en zona de espera, a las condiciones de las detenciones, a la decisin
de rechazo de la visa.. El consentimiento del mantenido de permanecer en un
lugar preciso ( la zona de espera) excluye una infraccin a la Convencin192. El
hecho que el demandante permanezca en zona de espera, sabiendo que puede
regresar a Pitigonia193, permite concluir que l da su consentimiento a la
restriccin de libertad, por lo tanto no hay privacin de la libertad194.
La restriccin de libertad de movimiento que l sufra era operativa solamente en
una direccin, pero no en la otra. La posibilidad que tena el demandante de
regresar al pas de procedencia no era sino terica195. Contrariamente a nuestro
caso, en el de Amuur los demandantes no tenan la oportunidad de regresar al
pas de procedencia (Siria) sino despus de negociaciones diplomticas entre
Francia y Siria196. Como no podan abandonar Francia, sin ayuda de alguien, su
191
Fallo Kolompar, 24.9.1992, A # 235C, 42.
192
Kriebaum, Op cit., Pg. 81.
P/R # 77.
193
194
S. Rosenmayr, Das Recht auf persnliche Freiheit und Frezgigkeit bei der Einreise von
Auslndern, EuGRZ 1988, Pg. 156.
195
Fallo Amuur, 25.6.1996, seleccin 1996- III.
196
En este caso, la Corte haba constatado que los demandantes estaban privados de su
libertad, porque la posibilidad de irse de Francia era solamente terica, no podan irse de
la zona de trnsito sin ayuda exterior. Es posible para el Sr. Tavires, todo lo que se
101
detencin deba ser calificada como privacin de la libertad. En otro caso, la
Comisin concluy que las personas que piden asilo, que eran mantenidas en
zona de trnsito en el aeropuerto y que podan regresar de forma inmediata al pas
por el cual vinieron, no estn privadas de su libertad197. Si un extranjero,
mantenido en zona de espera, no puede regresar ni al pas de procedencia ni al
pas que quiera, porque el principio de no rechazo198 se aplica, est privado de su
libertad. La restriccin de movimiento es entonces operante en todos los sentidos
y la persona es mantenida contra su voluntad en un lugar cerrado.
Pero, no es contestable que el Sr. Tavires no est en situacin de no rechazo,
porque no hay ningn indicio, que est expuesto a un peligro para su vida o su
integridad fsica en Pitigonia. Adems, Pitigonia, que es un Estado que hace parte
de la CEDH, est obligado conformemente al art. 3 del protocolo 4 a dejar penetrar
a su residente, el Sr. Tavires en el territorio de Pitigonia.
La Corte subraya igualmente que la duracin del mantenimiento en zona de
espera no debe tornarse demasiado larga, lo que conllevara a que no se deba
calificar ms la medida como restriccin de libertad, pero como privacin199. Una
duracin de cinco das no puede ser calificada como excesiva200.
necesita, es que acepte regresar a Pitigonia.

197
SM y MT c. Austria, Dem.19066/91, 5.4.1993, DR 74/180.
198
G. Goodwill- Gil, The Refugee in International law, Oxford 1996, W. Suntinger, The
principle of Non- refoulement: Looking Rather to Geneva than to Strasbourg?, 49
AJPIL 1995, 203; Fallos Soering, Op cit., 82, Chahal, 15.11.1996, seleccin
1996- V, 74.
199
Fallo Ammur, Op cit., 43.
200
En el caso Amuur los demandantes permanecieron durante 20 das y la Corte advirti
este hecho como discutible, sin ser expreso. En el caso SM y MT c. Austria, Dem.
102
Se trata entonces solamente de una restriccin de libertad, el demandante no es
privado de su libertad, el art. 5 CEDH no es aplicable.
En el caso en que la corte no siguiera nuestro punto de vista, demostraremos que
la detencin del demandante no viola el art.5 CEDH..
1.3.2.3.2 El artculo 5 1 no fue violado. Si el residente estaba privado de su
libertad, demostraremos que esa detencin est conforme a la Convencin.
El art. 5 1 CEDH enuncia de manera exhaustiva los casos en los cuales un
individuo puede ser privado de su libertad. Sobre todo en los trminos del literal f),
una persona puede ser privada de su libertad segn las vas legales, si se trata de
un arresto o de una detencin regular de una persona para impedirle penetrar de
forma irregular en el territorio.
El arresto y la detencin deben ser previstos por la ley y servir a los nicos
objetivos de impedir que un extrao acceda de forma irregular al territorio o
asegurar la expulsin o la extradicin de aqul. Es indiscutible que el objetivo del
arresto y de la detencin tambin es impedir que el demandante entre a
Melanesia. La detencin no debe exceder una cierta duracin, que convertira la
medida en ilegal.
19066/91, ante la Comisin, los demandantes fueron mantenidos en condiciones

similares a las del Sr. Tavires durante 7 das, esa duracin no daba lugar a una
discusin por parte de la Comisin.
103
1.3.2.3.3 El arresto estaba previsto por la ley y por lo tanto conforme a la
Convencin. El Sr. Tavires era incapaz de presentar una visa y un documento de
identidad a los rganos de control en la frontera. Pero la presentacin de esos
elementos es imperativa para tener acceso al territorio de Melanesia, segn una
ley del 34 de julio de 1954. Una ley de Papuasia, instituyendo las zonas de espera,
que se aplica igualmente en Melanesia prev entonces el arresto en la frontera de
la persona que no posea una visa para impedirle entrar en el territorio. En el
momento del arresto, estaba previsto por una ley que respeta las exigencias de la
Convencin, ya sea necesaria201 la prevencin y la precisin. El arresto estaba
entonces conforme a la ley y persegua un objetivo legtimo.
El arresto del demandante est conforme al art. 5 1 f) CEDH.
1.3.2.3.4 La detencin era conforme a la Convencin. La Corte es llevada a
estatuir solamente si la detencin es regular, siguiendo las normas internas, pero
no se ocupa de controlar si la expulsin por s misma es normal202. El nico
objetivo de la detencin es asegurar que el extranjero no acceda de forma
irregular al territorio, la detencin no es arbitraria. Adems, es necesario que el
procedimiento de extradicin o de expulsin no exceda una duracin razonable y
que sea llevado a cabo con la diligencia requerida203.
La detencin corresponda a las reglas internas, sobre todo a esa ley que instituye
201
Fallo Sunday Times, 26.04.1979, A # 30, 49.
202
Caprino, Dem. 6871/75, Yb XXI, 48.
203
Fallo Quinn, 22.03.1995, A # 311, 48.
104
las zonas de espera. El hecho que el tribunal, haciendo uso del recurso contra la
decisin de ubicacin en zona de espera haya estatuido que esa ley no poda ser
aplicada en Melanesia, no hace que esa detencin sea arbitraria. Esa decisin no
poda ser aplicada inmediatamente, suscitaba un recurso inmediato, que tena
como objetivo aclarar la situacin, para saber si esa ley era aplicable en Melanesia
o no. Una disposicin constitucional especficamente aplicable en las
colectividades locales al estatuto particular, como Melanesia, permita suspender
la decisin jurdica de la ubicacin en zona de espera. Las decisiones finales de la
Corte de apelacin y de la Corte de casacin, confirmando que la ley instituyendo
las zonas de espera es aplicable en Melanesia, confirman entonces la legalidad de
la detencin.
El demandante estaba detenido durante cinco das en una zona de espera. Como
an no era del todo claro si el rechazo de la visa era legal, la permanencia en zona
de espera era necesaria mientras el proceso de apelacin estaba en curso. Si la
Corte acepta que los extranjeros permanezcan durante todo el proceso de
extradicin, que dura, an si es llevado con la diligencia requerida, por lo menos
algunas semanas, es indiscutible que una detencin de cinco das no est
conforme al art. 5 1 f). Desde que estuvo claro que el demandante no poda
entrar a Melanesia, debi ser expulsado, lo que sucedi con su huida. Despus de
su arresto el primero de agosto de 1999, el demandante fue expulsado
inmediatamente puesto que estaba claro que no era admitido en el territorio de
Melanesia.
105
La detencin tena como nico objetivo impedir al demandante la entrada a
Melanesia, estaba prevista por una ley y la duracin no era excesiva, por lo tanto
la detencin no violaba el art. 5 1 f) CEDH.
1.3.2.4 El artculo 5 4 CEDH no fue violado. El art. 5 4 CEDH garantiza a todo
detenido el derecho de introducir un recurso ante un tribunal, para que ste
estatuya en un breve perodo sobre la legalidad de su detencin y ordene su
liberacin si la detencin es ilegal. No es contestable que el art. 5 4 sea aplicable,
si el mantenimiento en zona de espera es calificado como privacin de la libertad.
En trminos de este artculo, es sobre la legalidad de la detencin que el
tribunal se debe pronunciar204, el control se limita a la detencin, pero abarca
todos los aspectos de esa legalidad.
1.3.2.4.1 El tribunal escogido es competente y el alcance del control es suficiente.
El tribunal escogido debe ser independiente del poder ejecutivo y de ambas
partes205. Las instancias judiciales que se relevan del art. 5 4, no deben
acompaarse siempre de garantas idnticas a las del art. 6 1 CEDH prescrito
para los litigios civiles o penales206. El interesado o un representante debe haber
comparecido ante el tribunal antes que ste rinda su decisin207
El tribunal escogido cumple perfectamente con las exigencias concernientes a la
204
Vlu/Ergec, La Convencin europea de los derechos del hombre, Bruselas 1990, Pg. 305.
205
Fallo Neumeiter, 27.06.1968, A # 8, 44.
206
Fallo Winterwerp, 24.10.1979, A # 33, 60.
207
Ibid., 57-60.
106
independencia y a procedimiento interno. Antes de tomar su decisin, haba
escuchado al interesado. El tribunal debe tomar en cuenta adems de su control,
el objetivo esencial del art. 5, es decir la proteccin del individuo contra una
detencin arbitraria208.
El tribunal se pronuncia sobre la legalidad de la detencin, que aprecia desde el
punto de vista no slo del derecho interno, pero tambin desde el texto de la
Convencin, de los principios generales y del objetivo de las restricciones que
autoriza el art. 5 1209, controlaba si la medida estaba conforme a las normas
procesales y de fondo.
Que la decisin se haga en dos tiempos no es problemtico, porque en realidad el
control de la legalidad de la detencin no es efectuado sino por un slo tribunal. La
Corte de apelacin slo aclara una cuestin previa , pero no se pronuncia sobre la
legalidad de la detencin.
Por lo tanto, ese tribunal era competente en el sentido del art.5 4 CEDH.
1.3.2.4.2 El tribunal estatuy en un perodo corto. La decisin del tribunal debe
ser entregada en un corto plazo de tiempo.
Estatuy que la detencin en zona de espera estaba conforme a la ley que
208
Fallos Koendjbiharie, 27.06.1990, A # 185B, 40; Keus, 27.06.1990, A # 185C, 66.
209
Fallos Weeks, 2.3.1987, A # 114, 57; Van Droogenbroeck, 24.6.1982, A # 50, 26.
107
instituye las zonas de espera, pero not que esa ley no es aplicable en Melanesia
y orden el trmino de la ubicacin en zona de espera. Fue necesario entonces
esperar la decisin de la Corte de apelacin que estatuye sobre la aplicabilidad de
la ley para poder aplicar la decisin del tribunal.
Segn la Comisin, circunstancias particulares pueden explicar un cierto plazo, ya
sea la necesidad de un examen serio y profundo de la demanda y la complicidad
de los hechos210. La decisin inicial del tribunal creaba una situacin incierta que
deba ser clarificada de inmediato, lo que precisaba de un recurso contra esa
decisin, que estaba previsto por el derecho constitucional, suspendiendo la
aplicabilidad de esta ltima. Se debe resaltar que el demandante no fue mantenido
en zona de espera sino cinco das antes de que escapara. Si el interesado no es
privado nuevamente de su libertad, la exigencia de rapidez del procedimiento es
menos estricta que si estuviera an detenido.
El procedimiento fue entonces llevado con la diligencia requerida por la
Convencin. La decisin del tribunal puede ser an calificada como tomada en un
corto tiempo.
El art. 5 4 CEDH no fue violado por las autoridades estatales.
1.3.2.5 Las condiciones de la detencin
1.3.2.5.1 El artculo 3 CEDH no fue violado. Nadie puede ser sometido a la
210
Dem. 14438/88, 11.4.1991,DR 69/236.
108
tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes.
El art. 3 CEDH prohibe tres clases de prcticas: Las torturas, los tratos inhumanos
y los tratos degradantes. No previendo ninguna restriccin, es la nica disposicin
de la CEDH que consagra una prohibicin absoluta211. Segn la jurisprudencia de
la Corte, para ser castigado por el art. 3, un mal trato debe alcanzar un mnimo
de gravedad. La apreciacin de ese mnimo es relativa por esencia, depende del
conjunto de datos de la causa212, sobre todo de la naturaleza y del contexto del
trato, como tambin de sus modalidades de ejecucin213.
1.3.2.5.1.1 El sello. El demandante sostiene que ponerle un sello constitua un
trato degradante y que por lo tanto hubo violacin del art. 3.
El Gobierno no suscribe esa tesis; va a demostrar que en especie, el trato que se
pretende degradante no alcanza el nivel de gravedad necesario para entrar en el
campo de aplicacin del art. 3.
La Corte defini el trato degradante como un acto que causa al interesado a los
ojos de los otros y a los suyos, una humillacin o un envilecimiento que alcanza un
mnimo de gravedad214 y como una grosera humillacin ante otro para un
individuo.215 Hay algunas voces en la doctrina que exigen la voluntad de humillar
211
Fallo Irlanda c. Reino Unido, A #25, Pg.66-67; Velu-Ergec, Pg.190.
212
Fallo Vilvarajah, 30.10.1991, A # 215, 107; Aerts, 30.7.1998, Seleccin 19989-
V.64.
213
e.o .Fallo Tyrer, 24.11.1986, A- 48, 30.
214
Fallo Campbell y Cosans, 25.2.1982, A # 48, 28.
215
Caso del este Africano c. Reino Unido, 14 de diciembre de 1973, 189; caso griego.
109
por parte de las autoridades para calificar un trato como degradante.216
La corte fue varias veces escogida para tratar casos concerniendo penas
corporales217. La Corte calific la pena de bastonada, infligida por tribunales y
ejecutada por policas como un trato degradante218. En un caso concerniente al
castigo corporal en los colegios, la Comisin constat una herida fsica y una
humillacin que acababa en tal nivel de gravedad que reconoci un trato
degradante219.
En este caso, el demandante vio solamente que le pusieron un sello en el brazo, el
sello indicaba su pas de procedencia.220
El Sr.Tavires entr ilegalmente y sin papeles a Melanesia. Es necesario registrar
la identidad de cada persona detenida por entrada ilegal en el territorio para
devolverla a su pas de origen, en caso de expulsin.
Si el Sr. Tavires hubiera podido justificar su identidad, no hubiera sido sometido a
ese procedimiento. Pero teniendo en cuenta el hecho que ya haba penetrado de
forma ilcita al pas, las autoridades no podan tener confianza en sus indicaciones.
Entonces era necesario a toda costa poder identificarlo. El poner un sello en el
brazo era la medida ms rpida, adems de ser apropiada y eficaz. Hay que notar
216
Doswald/Beck, Pg. 42; Sudre, Pg. 863; Velu/Ergec, Pg. 199.
217
Fallos Campbell y Cosans; Tyrer; c. Reino Unido, 8.10.1991.
218
Fallo Tyrer. Op cit.
219
Fallo Tyrer C. Reino Unido, Op cit., 8.10.1991, 41.
220
Ver el caso, 5.
110
que nada permite pensar que los policas tenan la ms mnima intencin de
humillar al demandante.
En cuanto al sello, este procedimiento de hace de un slo golpe: no dur sino
unos instantes y no caus sufrimiento fsico alguno. El sello estaba ubicado sobre
el brazo del demandante, de tal manera que estuviese escondido bajo sus
vestimentas. Por consiguiente, no se le puede comparar a las estrellas judas, que
deban ser visibles y constituan ciertamente, un trato degradante. Adems,
contrariamente a los tatuajes de los campos de concentracin de los nazis, la tinta
se borra pasados quince das.
El uso de un sello no es extraordinario. Al contrario, poner un sello en la piel se
convirti en un medio comn en muchos campos: Es utilizado por ejemplo en lugar
de vender las boletas en las discotecas.
De todos esos casos resulta que no se puede establecer un paralelo con los casos
citados anteriormente. Todo hace pensar que el umbral de la gravedad,
ciertamente no ha sido determinado. Por lo tanto, el art. 3 no fue violado.
1.3.2.5.1.2 Las condiciones de detencin no violan el art. 3 CEDH. El demandante
se queja adems de las condiciones de su detencin. Sin embargo, no explcita en
qu habra consistido la pretendida violacin del art. 3.
El Gobierno, por lo tanto, tomar en consideracin el conjunto de circunstancias

111
con el fin de demostrar que dicha acusacin es injustificada:
Contrariamente al Pacto internacional relativo a los derechos civiles y polticos221,
la CEDH no contiene una norma especfica concerniente a las condiciones de
detencin. El Gobierno se refiere entonces a la jurisprudencia constante de los
rganos de Estrasburgo y a los estndares internacionales relativos a ese tema.
En cuanto a la jurisprudencia, la Corte y la Comisin sitan el umbral de gravedad
en un nivel muy elevado: de esta forma no fue considerado como trato
degradante: la ubicacin en construcciones sucias, en malas condiciones en una
isla desierta222 y el efecto cumulativo de los hechos siguientes: superpoblacin223,
un estado de los sanitarios insuficiente224, ninguna posibilidad de recreacin y una
ventilacin225 en mal funcionamiento. El gobierno insiste en llamar la atencin
sobre el caso Aerts226 donde un paciente en un centro psiquitrico fue
completamente abandonado a su suerte y no se benefici de ningn seguimiento
mdico o psiquitrico227, as como en la demanda Broadmore228 donde la
Comisin constat la superpoblacin y condiciones higinicas insoportables, de tal
suerte que la Comisin habl de condiciones extremamente insuficientes229. Sin
embargo, en los dos casos el tema de la gravedad no fue terminado y no hubo
221
Artculo 10 PDCP, 999 UNTS 171.
222
Fallo Guzzardi, 6.11.1980, A/39.
Dem. # 6870/75, 14.5.1977, DR 10/37.
223
Dem. # 8793/79, 7.10.1981, DR 32/5.

224
Dem. # 19066/91, 5.4.1993, DR 74/183.

225
226
Fallo Aerts, 30.7.1998, seleccin 1998-V.
227
Ibid., 61.
Dem # 6870/75, 7.10.1981 DR 32/5.x
228
229
Ibid., Pg.30.
112
trato degradante.
El CPT, un rgano del consejo de Europa cuya labor es prevenir la tortura y los
tratos inhumanos o degradantes por ejemplo, calific el efecto acumulativo de
sobrepoblacin, la falta de sanitarios y la falta de ocupacin como un trato
inhumano y degradante230. En ningn lugar en nuestro caso hay indicios de estar
en presencia de una situacin similar.
Antes de examinar el caso con mayor detalle, el Gobierno destaca que el
demandante tena en todo momento la posibilidad de abandonar el lugar de
detencin para llegar a un pas que no hiciera parte del tratado de libertad de
circulacin231. Por lo tanto, no estaba obligado de forma alguna, a someterse a las
condiciones que se pretenden inhumanas. Adems, la duracin total de su
detencin fue de tan slo cinco das232.
El demandante estaba detenido en un paquebote. Una construccin tal est
diseada para albergar un nmero considerable de personas. El demandante
comparte el espacio solamente con otras nueve personas233, por lo tanto no se
constat hacinamiento alguno. A esto se suma el hecho que en otros tiempos, los
pasajeros deban pagar por su viaje. Esto indica que por lo menos haba un
estndar de transporte. Adems, se puede deducir que all haba cabinas
230
Kriebaum, ECPT; Pg. 238.
P/R # 77.
231
232
P/R # 90.
233
Ver el caso, 7.
113
separadas con camas y tambin sanitarios. Nada indica que no se tratara del caso
en especie.
Por otro lado, haba numerosas ventanas234. Los barrotes235 ubicados delante, no
impedan de ninguna manera la entrada de luz natural y de aire fresco.
En fin, el demandante tena toda la latitud de comunicacin, poda entrar en
contacto con sus personas cercanas236 y consultar con su abogado.237
Todo esto demuestra que las condiciones en nuestro caso no alcanzan en ningn
momento un nivel de gravedad que pueda ser comparado con los casos citados
anteriormente. Las condiciones no poseen sobretodo la intensidad de los casos
Aerts y Broadmore donde los rganos ya han negado un trato degradante.
Adems, no hay ningn indicio que los estndares enunciados por el CPT no se
cumplan. Es ms, se debe recalcar que el CPT es un rgano preventivo y debe
tender hacia un grado de proteccin ms elevado que el que la Comisin y la
Corte retienen cuando se pronuncian en casos que se refieren a los malos tratos
que sufren las personas que estn privadas de su libertad y a las condiciones de
detencin.238
Por consiguiente, es claro que el umbral de gravedad no est de forma alguna
234
Ver el caso, 6.
235
Esto constituye una medida de seguridad, generalmente reconocida en las prisiones y
hasta aceptada por Recomendacin de los ministros 87 (3), 16a, as como tambin la
condena de las cursivas exteriores.
Por va telefnica; ver el caso, 6; P/R # 80, 82.
236
P/R # 75.
237
238
CPT/Inf (91) 3, 51; Kriebaum, ECPT, Pg. 207.
114
agotado. Por lo tanto, no hubo violacin del art.3 CEDH.
1.2.3.6 El artculo 8 CEDH no fue violado. Como la doctrina lo subray, el art. 8
siendo aplicable a situaciones de detencin, no es una clusula general para
examinar todas las medidas que se toman en una
situacin de detencin239. Una clusula tal sera ms bien el art. 3.240 Esto en la
misma lgica que la Corte examin los casos que tenan alguna relacin con las
condiciones de detencin como por ejemplo McFeeley241, Krcher y Moller242
solamente bajo el punto de vista del art. 3. Nos interesa por lo menos demostrar
de forma breve que las condiciones de detencin no violaran el art.8.
Las condiciones de detencin estn ancladas en la ley sobre las zonas de
espera.243 No hay ningn indicio de que la ley no fuese respetada.
1.3.2.6.1 Acerca de las puertas de comunicacin. La medida fue tomada para
garantizar la seguridad en el paquebote.
El largo de la embarcacin y las cabinas separadas, permitan a los detenidos
retirarse, an cuando no haba puertas de comunicacin. Adems, la Comisin
239
Wildhaber in: H.Golsong/W. Karl/ H.Miehsler/ H.Petzold/ K.Rogge/ T. Vogler / L Wildhaber,
Internatinaler Kommentar zur Europischen Menschenrechtskonvention, Pg. 116 f.
240
Ibdem, S. 117. Ver a este propsito nuestra argumentacin concerniente al art. 3.
Dem. # 8317/78, 15.5.1980, DR 20/44.
241
Dem. # 8463/78, 9.7.1981, DR 26/24.

242
243
Ver el caso, 6.
115
acept la detencin de diez personas en una sola sala de trnsito, ofreciendo
ciertamente menos intimidad que nuestro paquebote244. El art. 8 no fue, por lo
tanto, violado por esta medida.
1.3.2.6.2 Acerca de los contactos con el exterior. El demandante poda utilizar
libremente el telfono.245 Poda recibir a su abogado. Los hechos no indican que
no estuviera autorizado a recibir visita de su familia. El justo equilibrio entre los
intereses del Estado en privar a Tavires de su libertad y el inters del individuo en
comunicarse con el mundo exterior es por lo tanto respetado.
Aparte de esto, los hechos no indican otras insuficiencias. Entonces, los
estndares desarrollados por el CPT en sus recomendaciones concernientes a las
detenciones en las prisiones son respetados.246 Por lo tanto, le pedimos a la Corte
que constate que el art. 8 no fue violado.
1.3.2.7 El artculo 10 CEDH no fue violado. El art. 10 CEDH garantiza la libertad
de expresin, engloba la libertad de opinin y la libertad de recibir o de comunicar
informaciones o ideas sin que haya injerencia de las autoridades pblicas y sin
consideraciones de frontera. La libertad de expresin no se aplica solamente a los
rganos de prensa, pero a todos los individuos y a todos los medios de expresin
Dem. # 19066/91, 5.4.1993, DR 74/179.

244
245
El CPT recomend en una ocasin, la instalacin de un sistema de cartas telefnicas en
una prisin. CPT/Inf (95) 14, 165.
246
Para los estndares del CPT ver CPT/Inf (92)3, 44-58; Kriebaum, S. 313 ff.
116
orales, escritos, impresos o artsticos247. El art. 10 comporta los tres elementos
fundamentales de la libertad de opinin y de expresin, a saber: la facultad de
bsqueda, de difundir y de recibir libremente informaciones e ideas, sin injerencia
de autoridades pblicas248.
En el caso en cuestin, no conocemos indicio alguno que explicara por qu el
demandante alega una violacin del art. 10.
Por una parte, las autoridades de Melanesia no tienen ningn alcance de la
libertad de expresin del demandante y por la otra, el demandante no manifest el
deseo de expresar de una manera o de otra, una opinin precisa, ni el deseo de
recibirla.
El demandante no estaba impedido de recibir informaciones del exterior, por
intermedio del telfono, tena la posibilidad de hacerse llamar249 o de llamar l
mismo y de esta forma expresar o recibir algunas opiniones, cualesquiera que
hubieran sido. No hay ninguna prueba de que el interesado no tuviera la
posibilidad de recibir la informacin que l buscaba procurarse o de poder difundir
la informacin que l deseaba.
Como las autoridades estatales no interfirieron en el derecho del demandante a
247
R.J Dupuy, La proteccin y los lmites de la libertad de expresin del artista en la
sociedad europea, Revista de los derechos del hombre, 1974, VII, Pg.49.
248
Cohen-Jonathan, La Convencin europea de los derechos del hombre, Econmica
1989, Pg.450.
P/R # 82.
249
117
recibir o comunicar informaciones, ni en su derecho a la libertad de expresin, no
hay violacin del art. 10.
1.3.2.8 El artculo 2 del protocolo # 4 no fue violado
1.3.2.8.1 El artculo 2 1 del protocolo # 4 no es aplicable. El art. 2 del prot. # 4
garantiza la libre circulacin de toda persona que se encuentre regularmente en el
territorio de un Estado. Un extranjero goza de ese derecho solamente si penetr
regularmente en el territorio y si su permiso de permanencia es an vlido250. La
convencin no garantiza, como tal, ningn derecho de entrar, de permanecer, de
residir o de quedarse en un Estado del cual no se es residente251.
El Sr. Tavires no posea una visa, por ello las autoridades de Melanesia le
negaron el acceso al territorio de Melanesia, siguiendo la ley del 24 de julio 1954;
fue ubicado en zona de espera.
Es al Estado al que le corresponde definir las condiciones que convierten en
regular la presencia de un extranjero252. Es evidente que una persona no entr
regularmente en el territorio de un Estado, en el caso donde no posea una visa,
que es imperativa para la admisin en el territorio del pas en cuestin. El hecho
que el interesado se encuentre en el territorio de Melanesia en el momento de su
250
Fallo Piermont, 27.4.1995, A # 314, 44.
251
Dem. 12068/86, 1.12.1986, DR 51 / 240; Dem. 19066/91, 5.4.1993, DR 74/180.
252
Ibid.
118
arresto y de su permanencia, no cambia en nada su situacin irregular. Se
encuentra en el territorio de Melanesia gracias al hecho que lleg en avin y el
aeropuerto est en Melanesia, pero por esta razn, est lejos de estar
regularmente en Melanesia. El demandante no accedi conformemente a la ley al
territorio de Melanesia. Como el Sr. Tavires se encuentra en situacin irregular
en Melanesia, no puede gozar de la garanta del art. 2 1 del prot. # 4.
1.3.2.8.2 La restriccin de libertad es justificada. Si la corte concluye cuando an
el demandante se encontrara regularmente en el territorio de Melanesia, y que la
permanencia en zona de espera representa una ingerencia al derecho de libre
circulacin del demandante, demostraremos que la medida del Estado est
conforme al art. 2 3 del prot. # 4, que estatuye que los derechos enunciados en
este artculo pueden sufrir las restricciones, que previstas por la ley, en una
sociedad democrtica, son necesarias para el orden pblico, la prevencin de
infraccin penal y la salud nacional.
La restriccin de libertad en zona de espera est prevista por la ley que instituye
las zonas de espera. Esta ley es aplicable en Melanesia segn la decisin de la
Corte de apelacin del 25 de julio de 1999 y suficientemente precisa y previsible.
La medida estatal tiene por objetivo de un lado impedir que toda persona en
situacin discutible entre a Melanesia y por ah a todo el espacio de libre
circulacin. La medida busca igualmente mantener el orden pblico en Melanesia
y por consiguiente en Papuasia.

119
Hay que resaltar ante todo que la entrada irregular en el territorio de Melanesia
constituye una infraccin penal, las autoridades de Melanesia sospechan que el
demandante entr de forma irregular a su. Es necesario en una sociedad
democrtica mantener a esa persona hasta que se decida acerca de la regularidad
o no de su entrada.
Adems, el demandante fue condenado, por la jurisdiccin de la Corte europea, a
causa de una infraccin de una legislacin por el trfico ilegal de drogas. Se
sospecha que el demandante libraba un trfico ilegal de medicamentos, por esta
razn, el demandante sufri el rechazo de la visa para Melanesia y todo el espacio
de libre circulacin. El demandante representa entonces un peligro para la salud
pblica.
El hecho que los medicamentos que se le encontraron en posesin sean
prohibidos, pero an as tolerados en Melanesia, no prueba que no afecten la
salud, su comercializacin no ser prohibida en Papuasia como tampoco en
Pitigonia sin razn plausible. Como el demandante, una vez entrado a Melanesia,
puede sin control previo, irse a Papuasia, donde la comercializacin de los
medicamentos en cuestin est prohibida y representa una infraccin penal.
A esto se suma que Papuasia debe, en todo el territorio, asegurar la prevencin de
infracciones penales, por lo tanto tambin en Melanesia. Pero, como toda persona
puede circular sin control suplementario entre Melanesia y Papuasia, las
autoridades estatales tienen que proteger las fronteras de Melanesia con la

120
misma exigencia que las de Papuasia.
Es necesario en una sociedad democrtica proteger la salud pblica y asegurar la
prevencin de infracciones penales.
La ubicacin en zona de espera est conforme al art. 2 3 del prot. 4 y no
conlleva ninguna afectacin.
1.3.2.9 El artculo 9 en combinacin con el artculo 14 no fue violado. El art. 14
prev que el goce de los derechos y libertades reconocidos en la presente
Convencin debe estar asegurado sin distincin alguna....
Segn la jurisprudencia constante de la Corte, esta disposicin no tiene existencia
independiente253 y slo puede ser aplicada si la queja entra en el campo de
aplicacin de un art. de la Convencin. Adems, esos trminos no deben ser
tomados literalmente. La diferencia de trato no se convierte en una discriminacin
prohibida en el sentido que le da el art. 14 cuando la autoridad introduce
distinciones entre las situaciones comparables, sin que esas distinciones puedan
basarse en una justificacin objetiva y razonable254.
1.3.2.9.1 La accin en causa no es abarcada por el campo de aplicacin del art.
253
Fallo Inze, 28.10.1987, A # 126, 36; Johnson, 18.12.1986, A # 112, 62; Abdulaziz,
Cabales y Balkandali, 28.5.1985, A # 94, 82.
254
Velu/ ergec, Pg. 117, 146.
121
9. El art. 9 prev la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin,
incluyendo la libertad de manifestar su religin.
El Gobierno va a demostrar que el acto de posar para una foto de inscripcin con
vestidos religiosos no abarca el campo de aplicacin del art. 9:
La Comisin Estatuy un sinnmero de veces que el art. 9 1 protege en primer
lugar lo que resalta del ms profundo interior y no necesariamente todo
comportamiento pblico dictado por una convencin255. Adems, no es una
prctica protegida por el art. 9 1 un acto que no expresa directamente una
conviccin, cunto est motivado o inspirado por aqulla.256
Segn la Comisin, la foto puesta sobre un diploma tiene como objetivo
garantizar la identificacin del interesado y no puede ser utilizada por ste con el
fin de manifestar sus convicciones religiosas257. Lo mismo debe ser vlido para
una foto de inscripcin. Por consiguiente, la accin en causa no entra en el campo
de aplicacin del art. 9; el art. 14 no puede ser aplicado.
1.3.2.10 De manera subsidiaria: no hubo tratamiento discriminatorio. El
demandante se queja de haber sufrido un trato discriminatorio: Se le hubiera
prohibido frecuentar el colegio a causa de su conviccin religiosa.
e.o. Dem. # 10358/83, 15.12.1983, DR 37/142; Dem. # 16278/90, 3.5.1993, DR

255
74/93.
e.o. Dem. # 7050/75, 12.10.1978, DR 19/5; Dem.# 10678/83, 5.7.1983, DR 39/267.
256
Dem. # 16278/90, 3.5.1993, DR 74/93.

257
122
El Gobierno afirma que esa acusacin es injustificada:
En efecto, no contesta la existencia de situaciones comparables entre el
demandante y los otros estudiantes que desean inscribirse en el curso de
preparacin. Tampoco niega que l fue tratado de forma diferente, el director le
neg la inscripcin en el colegio. Pero, subraya que hay una justificacin objetiva y
razonable para esta interdiccin.
El art. 57 bis sangra nmero 4 del reglamento interior exige que todo candidato
debe administrar una fotografa de identidad para su inscripcin, que permita su
identificacin.258
Segn la Convencin, una diferenciacin del trato debe ser prevista por una ley en
el sentido material, es decir, por una norma general- abstracta que est en
vigor.259 Un reglamento, por ejemplo un reglamento universitario260 o un
reglamento penitenciario261, una ordenacin sobre el control del personal262 es
suficiente si se apoya en una ley en el sentido formal. El reglamento interior del
establecimiento responde a esas exigencias puesto que fue legalmente adoptado
por el consejo de Administracin263 y finalmente est basado en una ley en el
sentido formal. Adems, nada permite pensar que ese reglamento no era
P/R, # 136.
258
259
Villiger, Pg. 321, Fallos De Wilde, Ooms y Versyp, 18.6.1971, A # 12, 93; Golder, 21.2.1975,
A # 18, 17, 45.
Dem. # 16278/90, 3 de mayo de 1993, DR 74/93.
260
261
Fallos Silver, A # 61, 86; Leander, A # 116, 51.
262
Fallo Leander Op cit.
P/R # 133.
263
123
accesible264. Entonces era aceptable para el demandante informarse acerca del
derecho aplicable. Adems, el texto del art. 57 era tan preciso que el demandante
poda prever que el hecho de proveer una foto correcta era una condicin sine qua
non para la inscripcin en el liceo. Por consiguiente, el art. 57 llena las condiciones
de una ley en el sentido material.
Una identificacin incontestable de cada estudiante tiene un objetivo legtimo: la
proteccin del orden pblico. Resta demostrar que hay un justo equilibrio entre el
objetivo considerado y los medios empleados.
En el caso, el demandante lleva un pauelo que le cubre las cejas, la frente y el
cabello. Esto no permite ninguna deduccin del color del cabello, y as mismo, es
muy probable que el pauelo esconda una cierta parte de los ojos de la persona.
Adems, hay que tener en cuenta el hecho que las dimensiones de una foto de
identidad son de por s pequeas, que la cabeza cubre por lo menos dos tercios
de la foto y que el pauelo disimula una vez ms la mitad del rostro. A esto se
suma el hecho que la calidad de las fotos de identidad es en general mediocre. De
todo esto resulta que la identificacin del demandante se complica
considerablemente.
Es la nica razn por la cual el director prohibe al demandante inscribirse en el
colegio. El rechazo no tiene relacin alguna con el porte de un pauelo religioso.
264
Fallo Malone, 2.8.1984, A # 84, 64.
124
Como el art. 57 estatuye, todo candidato debe proveer una foto conforme a las
consignas. Resulta que a pesar de su religin, toda persona que no puede ser
identificada, no podr inscribirse en el colegio.
En efecto, una identificacin incontestable de cada estudiante en de inters
pblico: La identificacin es una condicin necesaria para garantizar la seguridad
de los estudiantes y de los profesores. Por medio de las fotos de inscripcin, los
responsables pueden en todo momento controlar la identidad de los estudiantes
presentes. De esta forma, slo las personas inscritas en los cursos pueden tener
acceso al colegio.
Adems, la identificacin contribuye a mantener la disciplina escolar. Dado que los
profesores dictan clase a un gran nmero de estudiantes, no pueden recordarlos a
todos. Por lo tanto es inevitable identificar a los estudiantes con el fin de impedirles
hacer trampa en un examen.
A este propsito, el Gobierno subraya que la Comisin estim necesario la
prohibicin a un prisionero de dejarse crecer la barba para garantizar su
identificacin y la conservacin del orden265. Si la Comisin juzga que el porte de
una barba se opone a una identificacin, esto debe valer an ms para el porte de
un pauelo en una foto de identificacin.
Dem. # 1753/63, 15.2.1965, An. 8, Pg. 175.

265
125
La medida tomada por el director es perfectamente proporcionada al objetivo
buscado: Primeramente, el rechazo de la inscripcin es circunstancial; tan pronto
como el demandante provea una foto conforme a las reglas, podr participar en
las clases. Segundo, la prohibicin de llevar un pauelo se limita a la foto de
inscripcin. Nada permite pensar que al demandante le ser tambin prohibido
llevarlo durante las clases. Tercero, hay que notar que el Sr. Cectenos decidi por
su propia voluntad frecuentar el colegio. Por consiguiente, le incumbe respetar la
legislacin aplicable. Si encuentra que es incapaz de seguir las consignas, es libre
de inscribirse en otro lugar.
De todo esto se entiende que hay una justificacin objetiva y razonable para el
rechazo de la inscripcin. Por consiguiente, el art. 9 en combinacin con el art. 14
no fue violado.
1.3.2.11 El artculo 2 del protocolo # 1 no fue violado. La primera frase del art. 2
prot. # 1 estipula que a nadie se le puede negar el derecho a la enseanza. Esta
disposicin se refiere sobretodo a la educacin, ofrece un derecho al acceso a los
establecimientos escolares existentes.
1.3.2.11.1 El curso en cuestin no abarca el campo de aplicacin del art. 2 del
protocolo # 1. Sin embargo, el alcance de ese derecho no es absoluto: La
Comisin lo limit un sinnmero de veces, estatuyendo que la primera frase del
art.2 prot.# 1 se refiere primeramente a la educacin elemental y no

126
necesariamente a los estudios superiores...266. En cuanto a la concepcin de la
Corte, sta considera que el campo de aplicacin del art. 2 prot.# 1 se extiende a
la formacin primaria, secundaria y superior y a la formacin de enfermera267.
Pero, cualquiera que sea la forma en la cual se determine el campo de aplicacin,
frecuentar el curso en cuestin no est en ningn caso protegido por el derecho a
la enseanza: se trata de un curso especial que se sita entre la fase de la
educacin secundaria y la educacin superior. Su nico objetivo es la preparacin
de la convocatoria para entrar a la escuela de ingenieros. Nada permite pensar
que la participacin en esa convocatoria sea una condicin esencial para ese
acceso. Por el contrario, la participacin en ese curso constituye solamente una de
las posibilidades de preparacin. Sera igualmente aceptable prepararse de forma
individual.
Resulta que el curso de preparacin es un curso especial, que no hace parte de la
enseanza regular. Como la jurisprudencia de la Comisin y de la Corte se refiere
sobre todo a la enseanza regular, el curso en cuestin no es abarcado por el
campo de aplicacin del art.2 prot.# 1.
1.3.2.11.2 El artculo 2 del protocolo # 1 no fue violado. S, la Corte era de
opinin que an el curso de preparacin estaba cubierto por el derecho a la
Dem. # 5962/72, DR 2/ 50; Dem.# 7010/75, DR 3/162; Dem. # 14524/89,

266
6.1.1993, DR 74/14; Dem.# 24515/94, 17.1.1996, DR 84-A/98; DR 23/228; Dem.

#14688/89, DR 64/188.
267
Fallo Lingstico belga, 23.7.1968, A # 6, Pg.22; Dem.# 5492/72, Col. 44, Pg.63.
127
enseanza, el Gobierno presenta el siguiente argumento:
La comisin considera que escogiendo hacer sus estudios en una escuela pblica,
un estudiante se somete a la reglamentacin de esa institucin.268 Por
consiguiente, un rechazo a frecuentar el colegio con el fin de mantener la
disciplina escolar, no se opone al derecho a la enseanza.269
En este caso, el demandante no provee una foto que no corresponde del todo a
las consignas. Como el Gobierno ya lo mostr, a propsito del art. 9 en
combinacin con el art. 14, una identificacin de cada estudiante es necesaria
para el inters pblico.
Si una expulsin del colegio por habladuras, por razones disciplinarias270 no
contradice el derecho garantizado en el art. 2 del primer protocolo, debe ser igual
para el rechazo de una inscripcin que sirve para mantener la seguridad pblica y
la proteccin del orden. Adems, el Gobierno debe resaltar una vez ms, que el
rechazo de inscripcin es circunstancial; el demandante podr ciertamente
frecuentar el curso si provee una foto conforme a las reglas.
En consecuencia, no hubo violacin del art. 2 prot. # 1.
Dem. # 16728/90, 3.5.1993, DR 74/93.

268
Dem. # 14524, 6.1.1993, Dr 74/14; Dem.# 24515/94, 17.1.1996, DR 84-A/98; ver

269
tambin Van Dijk/Van Hoof, Pg. 644: el art.2/1 garantiza el acceso a todas las
instituciones existentes, pero teniendo en cuenta las reglas importantes.
Dem. # 24515/94, 17.1.1996, DR 84-A/98.
270
128
1.3.2.12 La expulsin del Sr. Cectenos no viola el artculo 8 CEDH. El
demandante se siente violado en sus derechos garantizados por el art. 8 por la
expulsin de Melanesia.
El Gobierno no contesta que la medida litigante constituye una injerencia en la
vida privada y familiar del demandante. Pero, hace nfasis en el hecho que esa
expulsin estaba justificada segn los trminos del art. 8 2. Esto ser
demostrado ms adelante:
La prohibicin del territorio que afecta al demandado fue tomada por una autoridad
competente271 y estaba prevista por la ley acerca de la entrada de los
extranjeros.272
Tena proyectados fines plenamente compatibles con la Convencin: la prevencin
de las infracciones penales, defender el orden.
El Gobierno subraya que le incumbe a los Estados Contrayentes garantizar el
orden pblico, en particular en el ejercicio de su derecho a controlar, en virtud de
un principio de derecho internacional bien establecido y sin prejuicio de los
compromisos que resultan para ellos de los tratados, la entrada y la permanencia
de los no nacionales. A este ttulo, tienen la facultad de expulsar a los delincuentes
P/R # 155.
271
272
Ver el caso, 20.
129
que se encuentren entre ellos273.
El demandante alberg una persona que entr ilegalmente al pas y que es
sospechosa274 de traficar con medicamentos prohibidos. De esta forma, no slo
cometi una infraccin penal, sino que permiti que el Sr. Tavires continuara con
sus dudosas actividades en Melanesia. Es incontestable que la infraccin
cometida constituye un atentado grave contra el orden pblico. La medida de
expulsin era por lo tanto apropiada.
En cuanto a la vida familiar del demandante, nada indica que tenga relaciones
estrechas con la parte de su familia que vive en Melanesia, o que tiene para ellos
algn lazo de dependencia. A la edad de 18 aos, hay una separacin natural de
la familia. Es ms, todo parece indicar que es soltero y no tiene hijos.
Nada impide al demandante que se rena con su familia fuera de Melanesia. Por
lo que concierne su vida privada, no reside en Melanesia sino desde hace dos
aos. Nada indica que manifest su voluntad de integrarse a la sociedad de
Melanesia. Adems, no ha terminado an su formacin y no posee una vida
profesional. De todo esto resulta que su vida privada en aquel Estado no es
demasiado intensa.
En suma, la prohibicin del territorio era plenamente proporcional. Se manej un
273
e.o. Fallo El Boujaidi, Op cit., 39.
Ver el caso, 2; P/R # 43.
274
130
justo equilibrio entre el objetivo legtimo al cual se apuntaba y el derecho al
respeto de la vida familiar y privada del demandante.
1.3.3. Conclusiones. Por estos motivos, el Gobierno de Papuasia concluye lo que
le parezca a la Corte: a ttulo principal, rechazar la demanda puesto que las quejas
no pueden ser recibidas, especificadas en las excepciones preliminares; a ttulo
subsidiario, rechazar el fondo de las quejas relativas a los artculos
3,5,8,10,13,14&9, 2 P # 1,2 P 4 invocados por los demandantes.
1.4 POSIBLE SOLUCIN DEL CASO
La presente solucin no pretende proveer o imponer respuestas exactas a los
problemas que se relevaron en el caso prctico. Ofrece un panorama de los
puntos en litigio que deben ser tratados por las partes en sus demandas y
alegatos, y propone lineamientos para llegar a una solucin concreta.
El presente caso concierne principalmente el derecho de los extranjeros, el
derecho a la enseanza y la libertad religiosa.
1.4.1 Sobre las declaraciones hechas a ttulo del artculo 56. La nocin de
necesidades locales fue interpretada por la Corte en el caso Piermont (CEDH, 27
de abril de 1995, serie A # 314) igualmente en el fallo Tyrer (CEDH, 25 de abril de
1978, serie A # 26). En este ltimo caso, la Corte consider que las necesidades
131
locales invocadas por el Reino Unido no podran justificar un alcance al art. 3 de
la Convencin.
1.4.2 A propsito del rechazo de entregar una visa. Existe una marcada lnea
jurisprudencial que el derecho para una persona a entrar y establecerse en un
pas del cual no es residente, no est garantizado como tal por la Convencin.
Pero, la posibilidad de exponer el problema desde el punto de vista del artculo 8
(a este respecto, ver el punto 5-1 de la correccin).
La discusin deber tratar, por lo tanto, el derecho a un recurso eficaz en lo que
concierne la inscripcin en el fichero de inscripcin que en ocurrencia es el hecho
de una autoridad extranjera.
1.4.3 A propsito de la ubicacin de Guy Tavires en zona de espera. Diversos
problemas deben ser tenidos en cuenta.
- La ubicacin en zona de trnsito constituye acaso una privacin de la libertad
contraria al artculo 5 de la Convencin?
- Las condiciones de detencin constituyen un trato contrario al artculo 3 ?
- El hecho de haber puesto un sello en el brazo constituye un trato prohibido
por el artculo 3 ?
- La obligacin a comprar una tarjeta prepagada o de pagar una caucin por
comunicarse constituye una violacin del artculo 8?
- La decisin de suspender la decisin de justicia que declara la ley sobre las

132
zonas de espera, puede ser considerada como una violacin de la
Convencin?
1.4.4 A propsito de la privacin de libertad. Artculo 5 1:toda persona tiene
derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad,
excepto en los casos siguientes y segn las vas legales:
(...) F. si se trata del arresto y de la detencin normales de una persona para
impedirle que tenga acceso de forma irregular en el territorio, o contra la cual un
proceso de expulsin o de extradicin est en curso.
En lo que concierne la aplicabilidad del artculo 5 en lo que respecta la
permanencia en zona de espera, ver CEDH, Amuur c/ Francia, 25 de junio de
1996: Si el Estado tiene el derecho innegable de controlar soberanamente la
entrada y la estancia de extranjeros en su territorio, no est exento de respetar
las disposiciones de la Convencin. La permanencia del extranjero puede ser
analizada como una privacin de la libertad en la medida en que no existe sino
una diferencia de grado o de intensidad, no de naturaleza o de esencia entre
privacin y restriccin de la libertad (CEDH, Guzzardi, 6 de noviembre de 1980).
Es necesario, segn la jurisprudencia de la Corte, partir de la situacin concreta
para determinar si la permanencia de extranjeros en la zona internacional no es
aceptable sino para permitir a los Estados combatir la inmigracin clandestina
(Amuur c/ Francia). Es necesario tomar en cuenta el grado de obligacin que

133
supone la medida (duracin, modalidades de ejecucin, efectos) para determinar
si puede analizarse como una privacin de la libertad.
El Estado podr argumentar basndose en la jurisprudencia de la Comisin que
juzg que por ms que los extranjeros permanezcan en zona de trnsito
conservan la libertad de reembarcarse en cualquier momento, su detencin no
constituye una privacin de la libertad (informe 10 enero de 1995, Amuur c/
Francia, Dem. 19776/92). Pero, Guy Tavires tena la posibilidad de abandonar el
territorio de Melanesia en direccin a un pas de su eleccin que no hiciera parte
del tratado de libre circulacin. Podr hacer valer el hecho que la duracin de la
permanencia es breve, que el extranjero tiene la posibilidad de comunicarse con el
exterior, la existencia de un control judicial rpido.
Consideramos que la parte demandante posee pocos argumentos para hacer
valedero este punto. Despus de haber intentado demostrar que la medida
constituye una privacin de la libertad, deber demostrar en qu es incompatible
con las garantas del artculo 5 1 (la privacin de la libertad debe tener una base
legal suficientemente precisa y accesible en derecho interno y debe estar
conforme a las normas internas de fondo y de procedimiento) precisando que se
trata de la regularidad de una detencin, el artculo 5 remite para lo esencial a la
legislacin nacional y consagra la necesidad de aplicar las reglas (CEDH, Bozano
c/ Francia, 18 de diciembre de 1986, serie A, 111).
1.4.5 A propsito de las condiciones de hospedaje en el paquebote: Las

134
condiciones de hospedaje pueden constituir un trato contrario al artculo 3 de la
Convencin.
Para tal efecto la parte demandante deber citar la jurisprudencia de principio en
materia: CEDH, Tyrer c/ Reino Unido, 25 de abril de 1978 ( serie A, 26); CEDH,
Tomasi c/ Francia, 27 de agosto de 1992 (serie A, 241-A); CEDH, Irlanda c/ Reino
Unido, 18 de enero de 1978 (serie A, 25)...
La cuestin no debe ser dimensionada por el demandante sino desde el punto de
vista de la nocin de trato degradante que se define como el que est
caracterizado por el hecho que constituyen una humillacin grosera a sus propios
ojos o ante otro para un individuo, o es obligado a actuar en contra de su voluntad
o de su conciencia (Tyrer c/ Reino Unido).
El demandante podr referirse a la jurisprudencia de la Comisin que admite que
abstraccin hecha del artculo 14, un trato discriminatorio fundado en motivos
raciales puede ser castigado por el artculo 3 (Com. EDH, 14 de diciembre de
1973, Patel y otros, caso dicho de los asiticos de frica oriental). Y el hecho de
imponer pblicamente a un grupo de personas un rgimen particular, fundado en
la raza, puede, en ciertas condiciones, constituir una forma especial de alcance de
la dignidad humana : Com. EDH, caso de los gitanos Kalderas, dec. 6 de julio de
1977, DR 11, 221.
El Estado por su parte, podr prevalerse de la jurisprudencia de la Corte: en el

135
fallo Marckx c/ Blgica, 13 de junio de 1979 (serie A, 31) La Corte juzga que las
diferencias de trato del rgimen de filiacin, no constituyen tratos degradantes an
cuando conservan aspectos humillantes. As mismo, en el fallo Abdulaziz, Cabales
y Balkandi c/ Reino Unido, 28 de mayo de 1985 (serie A, 94), la Corte juzga que
una diferencia de trato fundada en la identidad sexual no constituye un trato
degradante en la medida en que no denotaba ningn desprecio o falta de respeto
por la personalidad de los demandantes y no tenda a humillarlos o
menospreciarlos.
1.4.6 Poner un sello de tinta indicando el pas de procedencia. Aqu, una vez
ms el debate debe situarse en el terreno de la nocin de trato degradante.
El Estado deber demostrar que esta prctica no posee las caractersticas de un
trato degradante desde que no sea dictada por una voluntad de maltratar a los
interesados, de humillarlos o de envilecerlos a los ojos de alguien ms, o a los
suyos propios, pero que tiene por finalidad reaccionar al hecho que los extranjeros
entran irregularmente al territorio del Estado y tienden a obstaculizar su
identificacin. Deber demostrar que el umbral de gravedad exigido para que el
artculo 3 pueda aplicarse, no es alcanzado en el caso subjudice (ver CEDH,
Tyrer; CEDH, Soering c/ Reino Unido, 7 de julio de 1989, serie A, 161). Podr
hacer valer que los efectos de la tinta estn limitados en el tiempo.
El Estado podr remitirse al fallo CEDH, Raninen c/ Finlandia, 16 de diciembre de
1997, Seleccin 1997- VII concerniente al porte de esposas durante un arresto.

136
Existe una jurisprudencia interna, francesa, relativa al empleo de sellos que
concluye en la no violacin del artculo 3 de la Convencin: TGI Pars, 29 de junio
de 1994, Xiao c/ Prefecto de polica de Pars, GP 24 de agosto de 1984, p. 33.
1.4.7 Las comunicaciones telefnicas condicionadas por la compra de una tarjeta
o el depsito de una caucin: El primer problema que se debe tratar es el de saber
si esta condicin constituye o no una injerencia por parte de las autoridades
pblicas en el derecho al respeto de la correspondencia.
Las conversaciones telefnicas se encuentran comprendidas en la nocin de
correspondencia (CEDH, Klass y otros c/ Alemania, 6 de septiembre de 1978,
serie A 28; CEDH, Malone c/ Reino Unido, 2 de agosto de 1984, serie A, 82;
CEDH, Kruslin y Huvig c/ Francia, 24 de abril de 1990, serie A, 176 A y 176 B).
Los alegatos debern referirse a la jurisprudencia relativa a la correspondencia de
las personas detenidas: CEDH, de Wilde, Ooms y Versyp, 18 de junio de 1971,
serie A, 12; CEDH, Golder, 21 de febrero de 1975, serie A, 18; CEDH, Silver, 25
de marzo de 1983, serie A, 61; CEDH, Herczegfalvy, 24 de septiembre de 1992,
serie A, 244.
Ms especialmente, los alegatos podrn referirse a una jurisprudencia de la
Comisin relativa a la reglamentacin concerniente al gasto del correo de los
detenidos. La Comisin juzga que la proteccin del artculo 8 no obliga al Estado a
asumir los gastos de toda la correspondencia de los detenidos. La pregunta podra

137
suscitar un problema si, por falta de recursos financieros, la correspondencia de
un detenido se obstruye de este hecho: Com EDH, Dem. 9659/82, DR 41, p. 91.
La reglamentacin debe seguir siendo razonable para que no constituya una
injerencia en el derecho de hacer uso de la correspondencia.
Los alegatos debern examinar enseguida la cuestin de saber si la injerencia (en
tanto que exista) est prevista por la ley y constituye una medida necesaria en una
sociedad democrtica en bsqueda de la proteccin del orden y la prevencin de
las infracciones penales.
1.4.8 La suspensin de la aplicacin de la decisin jurisdiccional del tribunal: La
primera cuestin resaltada por este problema concierne la aplicacin del artculo 6
a los hechos de la causa.
Es de jurisprudencia constante de parte de la Comisin que los procesos relativos
a la polica de los extranjeros no releven ni la materia de los derechos y
obligaciones de carcter civil (Ver por ejemplo Com.EDH, decisin Lukka c/ Reino
Unido, 16 de octubre de 1986, DR 50, p. 268), ni la materia penal (Com.EDH,
decisin Whitehead c/ Italia, 11 de marzo de 1989, DR 60, p.272; Com.EDH I.B y
L.B. c/ Alemania 7 de septiembre de 1993). El demandante puede invocar un
viraje de jurisprudencia apoyndose en una interpretacin de la Comisin a la luz
de las condiciones de hoy.
En hiptesis, el demandante puede intentar invocar el artculo 13.

138
1.4.9 Violacin del artculo 2 del protocolo 4 ?. Guy Tavires no puede
prevalerse del primer en la medida en que no se encuentra regularmente en el
territorio de Melanesia.
1.4.10 A propsito del rechazo de inscripcin de Wagner Cectenos en el liceo de
Centreville. La cuestin deber ser tomada desde el punto de vista de la libertad
de religin y desde el punto de vista del derecho a la enseanza.
1.4.10.1 El derecho a la enseanza:
a) El artculo 2 del protocolo 1
Los informes debern citar la jurisprudencia de principio relativa al artculo 2 del
protocolo adicional # 1: CEDH, caso lingstico belga, 23 de julio de 1968 (serie A,
8); CEDH, Campbell y Cosans, 25 de febrero de 1982 (serie A, 48); CEDH,
Kjeldsen, Busk Madsen y pedersen, 7 de diciembre de 1976 (serie A, 23).
Los informes debern, en un primer momento, interrogarse sobre la aplicabilidad
del artculo 2 del protocolo 1 al caso concreto.
En el caso lingstico belga, la Corte juzg que la primera frase del artculo 2
garantiza un derecho de acceso a los establecimientos escolares existentes en
un momento dado. En el caso Campbell y Cosans, la Corte precis que la
educacin de los nios es la suma de los procesos por los cuales, en toda
139
sociedad, los adultos tienden a inculcar a los ms jvenes sus creencias,
costumbres y otros valores, mientras que la enseanza y la instruccin apuntan a
la transmisin de los conocimientos y la formacin intelectual. La preparacin
para una convocatoria que pertenece al cuadro de un liceo puede entrar en el
cuadro de esta definicin.
Los demandantes pondrn atencin enseguida, a la obligacin de proveer una
fotografa que deje ver a los alumnos con la cabeza desnuda. Desde este punto de
vista, la Corte reconoce que el derecho a la educacin apela por su naturaleza
misma a una reglamentacin del Estado que no debe, sin embargo, alcanzar la
substancia de ese derecho, ni chocar con otros derechos de la Convencin (caso
lingstico belga).
La comisin juzga que no sera contrario al artculo 2 del protocolo # 1 que los
alumnos sean objeto de expulsiones temporales o definitivas si la reglamentacin
nacional no les impide inscribirse en otro establecimiento para continuar con sus
estudios: Com.EDH, Dem. 14524/89, decisin 6 de enero de 1993, Yanasik c/
Turqua.
A propsito de reglamentacin del Estado, la Corte exige que el Estado maneje un
justo equilibrio entre la conservacin del inters general de la comunidad y el
respeto de los derechos fundamentales del hombre atribuyndole un valor
particular a estos ltimos (caso lingstico belga; Campbell y Cosans). Adems, la

140
reglamentacin no puede chocar con otros derechos consagrados por la
Convencin. Se deber entonces tratar el problema bajo la perspectiva del artculo
9 (ver el punto 4-2 de la correccin).
b) El artculo 2 del protocolo 1 combinado con el artculo 14
El goce del derecho a la educacin supone que el Estado garantiza a sus titulares
un acceso a la educacin que sea igual.
1.4.10.2 La libertad de religin. Conviene en primer lugar, interrogarse sobre el
hecho de saber si la obligacin de proveer una foto conforme al reglamento del
liceo se analiza o no como una injerencia a la libertad de religin.
Sobre este punto, los desarrollos se podrn basar en una decisin de la Comisin
apelada a pronunciarse sobre la conformidad de una prohibicin de llevar el
pauelo islmico con el artculo 9 de la Convencin: Com. EDH, Dem 16278/90,
Karaduman c/ Turqua, 3 de mayo de 1993, Dr 74, p.93. La demanda emanaba de
una estudiante a quien las autoridades universitarias rechazaban otorgarle un
certificado de diploma, porque ella no quera proveer una foto con su cabeza
desnuda. La Comisin declara que la demanda no puede ser recibida juzgando
que la medida litigiosa no constituye una injerencia en el ejercicio de la libertad de
religin. El Estado podr hacer valer ciertos argumentos extrados de esta
decisin: la foto tiene como funcin asegurar la identificacin del interesado y no
puede ser utilizado por ste para manifestar sus convicciones religiosas; un
141
alumno que escoge inscribirse en un establecimiento laico, se somete a la
reglamentacin de ese establecimiento: el rechazo de la inscripcin no era
definitivo, pero solamente ligado a la condicin de proveer una foto conforme a las
demandas del reglamento.
El demandante deber insistir por su lado sobre el hecho que los datos concretos
de la especie juzgada por la Comisin son muy diferentes a las del caso prctico:
De ningn modo es cuestin en el caso asegurar la mezcla de alumnos de
creencias diversas, de velar que algunas corrientes fundamentalistas no turben el
orden pblico en los establecimientos escolares y no atienten contra las creencias
de los dems.
Los alegatos de la parte demandada debern igualmente referirse a la decisin de
la Comisin Dem 14524/89 del 6 de enero de 1993, Yanasik c/ Turqua donde
juzga que enrolndose en un colegio militar, el candidato oficial se somete, por su
propia voluntad, a las reglas militares bien definidas en la reglamentacin de este
colegio; que esta reglamentacin puede someter la libertad de los estudiantes de
practicar su religin en limitaciones de tiempo y espacio, sin suprimirla por
completo, y esto con el fin de asegurar el buen funcionamiento de la armada.
Adems, la Comisin recuerda que el artculo 9 de la Convencin no garantiza
siempre el derecho de comportarse en el campo pblico de una manera dictada
por su propia conviccin. El trmino prctica, en el sentido del artculo 9 no
designa cualquier acto motivado o inspirado por una religin (ver por ejemplo com.
142
EDH, dem.16278/90, decisin del 3 de mayo de 1993, DR 74, p.93; Com.EDH,
dem. 7050, reporte 12 de octubre 1978, DR 19, p. 5).
1.4.11 A propsito de la expulsin de Guy Tavires y Wagner Cectenos. La
Comisin juzg que los extranjeros no pueden invocar el derecho a la educacin
para exigir derogaciones a las leyes y reglamentos sobre el acceso y estancia de
los extranjeros: Com. EDH, dem 7671/76, DR 9,p. 185.
Si el derecho para un extranjero de permanecer en un pas no est garantizado en
s por la Convencin, el control de la inmigracin debe al menos ejercerse de una
forma compatible con las exigencias de esta ltima. El hecho de expulsar a
alguien del territorio de un Estado donde viven los miembros de su familia puede
representar un problema desde la perspectiva del artculo 8 sobre el derecho al
respeto de la vida familiar (por ejemplo CEDH, Abdulaziz, Cabales y Balkandali c/
Reino Unido, 28 de mayo de 1985).
Los problemas se presentan de forma diferente respecto de Guy Tavires y
Wagner Cectenos en la medida en que la necesidad de la prueba en cuanto a la
medida de expulsin del segundo parece ser ms dudosa.
1.4.12 A propsito de la expulsin de Guy Tavires y de Wagner Cectenos en
vista de artculo 8: Guy Tavires puede invocar una vida familiar en Melanesia ?
Tiene un hijo y dos nios en Papuasia sobre el territorio de Melanesia y una hija y
143
sus dos nios en Pitigonia.
Sobre la nocin de vida familiar, su existencia supone la existencia de lazos
sustanciales y afectivos entre las personas que se suponen conforman una familia.
Existe una vida familiar entre una abuela y su nieto que vive en un albergue (
com.EDH, dem. 8924/84, DR 24, p.183). De una forma ms general, para que
haya vida familiar, se necesita no solamente un parentesco, pero tambin un lazo
de hecho (an sin cohabitacin) constitutivo de una vida familiar afectiva (CEDH,
Keegan, 26 de mayo de 1994, serie A, 291).
Aqu, se puede suponer la existencia de una vida familiar.
Desde entonces, se plantea el problema de la necesidad de injerencia en el
derecho a la vida familiar de Guy Tavires.
La expulsin est prevista por la ley y responde a varios de los objetivos legtimos
propuestos por el artculo 8 2 , a saber, la defensa del orden, la prevencin de
infracciones penales, hasta la proteccin de la salud en vista de las sospechas de
trfico de medicamentos.
En cuanto a la necesidad en una sociedad democrtica, los alegatos debern
referirse a la jurisprudencia de la Corte en la materia: CEDH, Berrehab, 21 de junio
de 1988, serie A, 138; CEDH, Moustaquim c/ Blgica, 18 de febrero de 1991, serie
A, 193; CEDH, Beldioudi c/ Francia, 26 de marzo de 1992, serie A, 234; CEDH,

144
Cruz Varas y otros, 20 de marzo de 1991, serie A, 201.
Debern tomar en cuenta la modificacin de la Corte desde los fallos Boughanemi
c/ Francia 24 de abril de 1996 y Chorfi c/ Blgica del 7 de agosto de 1996 (y
confirmada desde: para ejemplo CEDH, Boujadi c/ Francia, 26 de octubre de
1997) que consiste en mostrarse ms preocupada por las necesidades del orden
pblico.( Ver igualmente, a propsito del trfico de estupefacientes, CEDH, Dalia
c/ Francia, 19 de febrero de 1998. Seleccin 1998-I, 19 de febrero de 1998).
Adems, uno de los criterios utilizados por la Corte en el control de la necesidad
de la injerencia en la vida familiar del demandante es el hecho que la persona
expulsada conserv o no lazos con el Estado del cual posee la nacionalidad.
En lo que concierne Wagner Cectenos, no hay duda alguna que tiene una vida
familiar en Melanesia.
El defensor podr argumentar invocando la ausencia de voluntad de integracin
del interesado (V. a este respecto, CEDH Baghli c/ Francia 30 de noviembre de
1999 http//www.echr.coe.int, no publicado an).

145
2. CONCLUSIONES
En esta parte lo que pretendemos es dar unas conclusiones globales de lo que
signific trabajar con derechos humanos a la luz de la Convencin Europea, por lo
tanto no daremos las conclusiones sobre los derechos tratados a lo largo del
estudio pues dichas conclusiones fueron dadas en su debido momento en cada
uno de los memoriales.
Recordemos nuevamente que este estudio se fundamenta en el anlisis crtico-
jurdico que con ocasin al reconocido concurso Ren Cassin, tuvimos la
oportunidad de plasmar en el cuerpo de una demanda y en el de su contestacin.
Elaborar los argumentos tcnicos y jurdicos que se le expondrn al a Corte
Europea de Derechos Humanos, a la hora de sustentar oralmente un anlisis
sobre un caso hipottico, es de arduo y profundo trabajo, en la medida en que
deben combinarse diferentes criterios, como aqul que supone conocer la norma
madre del sistema europeo, cual es la Convencin Europea de Derechos
Humanos. Por eso es que este estudio debi basarse estrictamente en el
conocimiento, la investigacin y el estudio de normas de Derecho Internacional,
con el fin de poderlas adaptar a un caso concreto que requera de ellas para su
solucin.
Es por lo tanto este trabajo el resultado de horas de inmersin en el campo de los

146
derechos humanos a la luz de la Convencin Europea de Derechos Humanos; un
campo desconocido pero no infranqueable, un campo en el que descubrimos la
inmensidad del derecho y lo complejo de su ser.
Pudimos constatar cmo los derechos humanos son no solamente esenciales a la
vida en comunidad sino que igualmente son mutables como lo es la sociedad
perse. Juzgar quin tiene la razn cuando est de por medio derechos tan
fundamentales, no es una tarea fcil ni tampoco puede ser realizada con base en
criterios abstractos, pues como se vio, es necesario analizar todos los elementos
combinados y acumulados para poder tomar una decisin que se ajuste a derecho
y por ende a la justicia.
El estudio de los derechos humanos es entonces un anlisis sociolgico que tiene
que estar ntimamente ligado a los cambios de la realidad social, es por esto que
en este caso se propuso estudiar problemticas actuales (como el derecho a la
libre circulacin, tema hoy preponderante en los pases de la comunidad
econmica europea al establecer el tratado de libre circulacin SHENGHEN). Y de
igual forma problemticas que desde tiempos remotos han suscitado controversia
(religin, tratos crueles, degradantes e inhumanos).
Se pone de manifiesto entonces, que no existe una mejor forma de poder entender
la importancia de los derechos humanos sino es a travs de un caso concreto, en
donde se pueden ver los dos extremos en la aplicabilidad de los derechos

147
humanos; el primero en procura de una defensa individual y concreta de derechos
inherentes a la personalidad; y el segundo, que busca la defensa del
ordenamiento jurdico estatuido en un conglomerado. De igual forma, esta es la
mejor manera de dilucidar un acercamiento tangible con el tema de los derechos
humanos, puesto que permite que se aterricen la teora filosfica, poltica y los
sistemas legales en general, a la prctica que, finalmente, es la creadora del
derecho.
Vimos pues cules seran las posiciones de los demandantes y la defensa del
Estado acusado. Quin tiene la razn, Cectenos y Tavires o el Estado de la
Papuasia? Esa es labor de la Corte, la mxima protectora del ordenamiento
jurdico Europeo. Dicho en otras palabras, es el criterio y la percepcin que los
jueces tengan de cada posicin, de cada argumentacin, lo que dar lugar a un
pronunciamiento definitivo de su parte. Esa respuesta de quienes integran la
Corte, es el derecho a aplicar, porque se entiende que tanto legisladores como
juristas, poseen la virtud y la capacidad sobretodo, de decir lo que a su juicio, es
lo justo. Por esto, nos pareci conveniente dar unas posibles soluciones a nuestro
caso, y para este efecto, tambin hicimos las veces de jueces, porque no nos
queramos quedar simplemente con el sabor de haber aprendido a descifrar el
sentido de una Convencin para armar una demanda o para desvirtuar sus
pretensiones con la correspondiente contestacin. Quisimos sentir igualmente el
sabor del derecho a la hora de decidir sobre la conveniencia o no de la
formulacin de unas pretensiones ante una Corte del tal envergadura. No es fcil,
esa es la conclusin. El mundo del derecho, como ya anotamos, es complejo y
difcil de entender en la mayora de las veces.

148
Vimos como jueces, en cada una de las partes en conflicto, intereses legtimos
perfectamente argumentados en la tcnica jurdica, con base en silogismos cuyas
conclusiones son lgicas, no obstante evidenciarse la constante pugna entre la
esfera de poder de los individuos de una sociedad y la esfera de poder de quien
los gobierna. Tan legtimas y valederas son unas y otras pretensiones que, las dos
partes, tienen la facultad de acudir a una Corte Internacional de Derechos
Humanos para que ella segn la sana critica y las mximas de la experiencia,
decida en derecho y justicia.
Precisamente es esa la tarea del Derecho, encontrar ese justo punto medio dentro
de esos conflictos. En lo cual, segn nuestro criterio, radica el " charme " de la
ciencia jurdica.
Finalmente, proponemos que este tipo de concursos se implanten en Colombia
con el fin de darle a nuestra mxima Corte Constitucional, protectora de los
derechos fundamentales, unas pautas o lineamientos para que exista una lnea
jurisprudencial coherente y homognea frente a estos temas que necesitan de
gran seguridad jurdica. De todas formas, cabe preguntarse:
ser que la tan anhelada seguridad jurdica existe o es simplemente una
quimera?.
149
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Dem.# 7050/75, 12.10.1978, DR 19/5
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Dem.# 7334/76, 9..3.1976
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Dem.# 8793/79.7.10.1981, Dr, 32/5
Dem. # 8844/80, DR 23/228
Dem.# 8986/80, 3.3.1980
Dem.# 9492/81, 14.7.1982
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Dem. # 11373/85,714.7.1988
Dem.# 12068/86, 1.12.1986, DR 51/240
Dem. # 12726, 9.3.1989
Dem. # 13258/87, 9.2.1990, DR 64/138
Dem. # 1438/88, 11.4.1991, DR 69/236
Dem. # 14524, 6.1.1993,DR 74/14
Dem. # 14688/89, DR 64/188
Dem. # 16278/90, 3.5.1993, DR 74/93
Dem.# 19066/91, 5.4.1993, DR 74/180
Dem. # 19776/92
Dem. # 24515/94, 17.1.1996, DR, 84- A/ 98
TEXTOS LEGISLATIVOS
Convention du conseil de lEurope

Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme
Conventions internationales
Convention de Vienne sur le droit des traits de 1969
Pacte internationale des droits civils et politiques
HECHOS
Caso Prctico. Concours Cassin pour ldition 2000.

Preguntas para la edicin 2000 del Concours Cassin.
SITE EN INTERNET
www.dhcour.coe.fr
www.concourscassin.org
154
ABREVIATURAS
AJPIL American Journal of Public and International Law
AN. Anuario
Art. Artculo
CEDH Convencin europea de los derechos del hombre y de las libertades

fundamentales
Cf Consultar fuente
CJCE Corte de justicia de las Comunidades europeas
Corte Corte europea de los derechos del hombre
Corte EDH Corte europea de los derechos del hombre
CPT Committee for the Prevention of Torture and Inhuman or Degrading

Treatment or Punishment
DEM /Dem Demanda
DR Decisiones y reportes de la Comisin europea de los derechos del

hombre
e.o. Entre otros
EMRK Europische Menschenrechtskonvention
EuGRZ Europische Grundrechte Zeitschrift
Ibid Abreviatura tomada de la palabra latina ibidem cuyo significado es

en el mismo lugar
Op cit. Abreviaturas tomadas de las palabras latinas opus citato, cuyo

significado es en la obra citada
Op. dis Opinin disidente
pg. Pgina (s)

155
prot. Protocolo adicional a la Convencin de los Derechos del Hombre

P/R Pregunta/Respuesta
Rep. Reporte
Dem. Demanda
RGDIP Revista general del Derecho Internacional Pblico
UNTS United Nations Treaty Series
ZaRV Zeitschrift fr auslndishes ffentliches Recht und Vlkerrecht
Prrafo
Prrafos
156
CONTENIDO
Pg.
INTRODUCCIN 1
1. DESARROLLO 27
1.1 CASO PRCTICO 27
1.2 ANLISIS DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LOS
DEMANDANTES 35
1.2.1 Notas preliminares 35
1.2.2 Las excepciones preliminares 36
1.2.2.1 Papuasia es responsable de las violaciones de la
Convencin 37
1.2.2.2 Guy y Wagner son vctimas directas 39
1.2.2.3 Los recursos de vas Internas fueron agotados y el plazo
de 6 meses fue respetado 39
1.2.3 Acerca del fondo del caso 42
1.2.3.1 Papuasia no respet el derecho a la vida familiar y
privada de guy tavires 42
1.2.3.1.1 El rechazo de la visa atenta contra el respeto a la vida
familiar 42
1.2.3.1.1.1 Las relaciones entre abuelo y nieto estn protegidas por
la Corte 43
1.2.3.1.1.2 El rechazo de visa constituye un atentado

157
desproporcionado al derecho de respeto de la vida
familiar de Guy 44
1.2.3.1.2 El rechazo de visa viola el derecho al respeto de la vida
Privada 45
1.2.3.2 Papuasia falt a sus obligaciones con la Convencin 46
1.2.3.2.1 Tavires tena derecho a la rectificacin de las
Informaciones 48
1.2.3.3 La ubicacin en la zona de espera viola el derecho a la
libertad y a la seguridad 49
1.2.3.3.1 La ubicacin en la zona de espera es una detencin 49
1.2.3.3.2 La detencin de Tavires es irregular 51
1.2.3.3.3 La ausencia de resolucin efectiva de la situacin constituye
una violacin del derecho consagrado al artculo 5 4 53
1.2.3.4 Subsidiariamente, papuasia no respet el derecho a la
libre circulacin del demandante. 56
1.2.3.4.1 El demandante era titular del derecho 57
1.2.3.4.2 La restriccin no estaba prevista por la ley 58
1.2.3.4.3 La medida es desproporcionada 59
1.2.3.5 Las condiciones de detencin violan el artculo 3 60
1.2.3.5.1 Elemento objetivo: Condiciones degradantes en s mismas 62
1.2.3.5.1.1 Parmetros Internos 63
1.2.3.5.1.2 Parmetros Externos 63
1.2.3.5.2 Elemento subjetivo: voluntad de humillar 64
1.2.3.5.3 La implantacin del sello viola el artculo 3 combinado con

158
el artculo 14 65
1.2.3.6 Papuasia viol el derecho a la educacin y a la religin de
wagner y hubo una discriminacin por esos motivos 66
1.2.3.6.1 El rechazo de la inscripcin en el liceo atenta contra el
derecho a la educacin y al mismo tiempo discrimina al
demandante 67
1.2.3.6.2 El rechazo de inscripcin en el liceo viola el artculo 9 de la
Convencin que protege el derecho a la libertad de religin
y la libertad de manifestarla por medio de las prcticas
y la realizacin de ritos 69
1.2.3.7 Papuasia no respet el derecho a la vida familiar de
wagner cectenos 71
1.2.3.7.1 La expulsin arbitraria de Wagner de Melanesia le produce
el prejuicio de alejarse de su familia 72
1.2.3.7.1.1 La expulsin es contraria a la Legislacin Interna 73
1.2.4 Conclusiones 75
1.3 ANLISIS DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LOS
DEMANDADOS 75
1.3.1 Excepciones preliminares 75
1.3.1.1 Demanda manifiestamente mal fundamentada (artculo 35
3 CEDH) 76
1.3.1.2 No agotamiento de las vas de recursos internos ( Artculo
35 1 CEDH) 76
1.3.1.3 Incompetencia ratione personae (art. 34 CEDH) 79

159
1.3.1.3.1 Legitimacin pasiva del defensor 79
1.3.2 Acerca del fondo del caso 82
1.3.2.1 El rechazo de la visa no viola el artculo 8 CEDH 82
1.3.2.1.1 El demandante no puede prevalerse de una vida privada y
familiar en Melanesia 82
1.3.2.1.2 Ingerencia de una autoridad pblica u obligacin
positiva 84
1.3.2.1.3 El estado manej un justo equilibrio entre los intereses
concurrentes 86
1.3.2.1.3.1 La medida est prevista por la ley 86
1.3.2.1.3.2 La medida persigue fines legtimos 89
1.3.2.1.3.3 El equilibrio es cuidado 89
1.3.2.2 El artculo 13 CEDH no fue violado 91
1.3.2.3.1 El artculo 5 no es aplicable 95
1.3.2.3.2 El artculo 5 no fue violado 98
1.3.2.3.3 El arresto estaba previsto por la ley y por lo tanto conforme
a la Convencin 99
1.3.2.3.4 La detencin estuvo conforme a la Convencin 99
1.3.2.4 El artculo 5 4 CEDH no fue violado 101
1.3.2.4.1 El tribunal escogido es competente y el alcance del control
es suficiente 101
1.3.2.4.2 El tribunal estatuy en corto plazo 102
1.3.2.5 Las condiciones de la detencin 103

160
1.3.2.5.1 El artculo 3 CEDH no fue violado 103
1.3.2.5.1.1 El sello 104
1.3.2.5.1.2 Las condiciones de la detencin no violan el artculo 3 CEDH 106
1.3.2.6.1 Acerca de las puertas de comunicacin 110
1.3.2.6.2 Acerca de los contactos con el exterior 111
1.3.2.8 El artculo 2 del protocolo # 4 no fue violado 113
1.3.2.8.1 El artculo 2 1 del protocolo # 4 no es aplicable 113
1.3.2.8.2 La restriccin de la libertad es justificada 114
1.3.2.9 El artculo 9 en combinacin con el artculo 14 no fue violado 116
1.3.2.9.1 La accin en causa no es abarcada por el campo de
aplicacin del artculo 9 116
1.3.2.10 De manera subsidiaria : no hubo tratamiento discriminatorio 117
1.3.2.11 El artculo 2 del protocolo # 1 no fue violado 121
1.3.2.11.1 El curso en cuestin no es abarcado por el campo de
aplicacin del artculo 2 del protocolo #1 121
1.3.2.11.2 El artculo 2 del protocolo #1 no fue violado 122
1.3.2.12 La expulsin del Sr. Cectenos no viola el artculo 8 CEDH 124
1.3.3 Conclusiones 126
1.4 POSIBLE SOLUCIN DEL CASO 126
1.4.1 Sobre las declaraciones hechas a ttulo del artculo 56 126
1.4.2 A propsito del rechazo de entregar una visa 127

161
1.4.3 A propsito de la ubicacin de Guy Tavires en
Zona de espera 127
1.4.4 A propsito de la privacin de libertad 128
1.4.5 A propsito de las condiciones de hospedaje en el
paquebote 129
1.4.6 Poner un sello de tinta indicando el pas de procedencia 131
1.4.7 Las comunicaciones telefnicas condicionadas por la
Compra de una tarjeta o el depsito de caucin 132
1.4.8 La suspensin de la aplicacin de la decisin jurisdiccional
del tribunal 133
1.4.9 Violacin del artculo 2 del producto 4? 134
1.4.10 A propsito del rechazo de inscripcin de Wagner Cectenos 134
1.4.10.1 El derecho a la enseanza 134
1.4.10.2 La libertad de religin 136
1.4.11 A propsito de la expulsin de Guy Tavires y Wagner
Cectenos 138
1.4.12 A propsito de la expulsin de Guy Tavires y Wagner
Cectenos en vista de artculo 8 138
2. CONCLUSIONES 141
BIBLIOGRAFA 145
ANEXOS
162
PREMBULO
Teniendo en cuenta que tuvimos el honor de representar al pas en el concurso
internacional de DERECHOS HUMANOS, RENE CASSIN que tiene lugar cada
ao en la Corte Europea de Derechos Humanos con sede en Estrasburgo
(Francia), y que nuestra representacin culmin con resultados satisfactorios (en
un ranking de 67 pases ocupamos el segundo lugar a nivel de pases no
europeos).El concurso RENE CASSIN tiene como finalidad proponer, e incursionar
a los estudiantes de derecho en el campo de la Convencin Europea con el fin de
que una vez se desempeen en el campo profesional sepan como funciona la
Corte de Derechos Humanos, y por ende la proteccin de los postulados
establecidos en ella. La Corte revierte gran importancia a dicho concurso pues lo
que busca es poder establecer la posibilidad de un cambio en la lnea
jurisprudencial respecto de los derechos que ya han sido reiteradamente tratados
por ella, y en cuanto a los temas innovadores que no han sido consagrados en la
Convencin, saber cual puede ser el enfoque que le den a sus futuras decisiones
en dicho punto, teniendo en cuenta la participacin y el aporte que respecto del
tema realizan los estudiantes, nuevas generaciones que en el futuro sern los
abogados que actuarn bien sea como demandantes o como defensores y que
por ende sern de vital trascendencia para los cambios en la lnea jurisprudencial
de cada tema.
163
Por lo anterior consideramos de suma importancia traer el caso prctico que
analizamos en su momento, con el fin de que sea aprobado como proyecto de
grado. Es as como pretendemos valorar el caso hipottico que se nos fue
asignado a la luz de la Convencin Europea de Derechos Humanos al igual que la
jurisprudencia y doctrina de la misma.
Por ende el tema de este proyecto ser el anlisis que se hace a travs de la
elaboracin misma del texto de la demanda, la contestacin y los alegatos que
deben hacer las partes al momento de elevar sus pretensiones frente a la Corte
europea respecto de los derechos humanos que en nuestro caso prctico fueron
transgredidos.
Y que mejor oportunidad para comprender su significado sino es mediante un
estudio inductivo de los mismos, esto es, a partir de un caso concreto aplicar las
normas que consagran los derechos humanos. ( En este caso la Convencin
Europea de derechos humanos).
El mundo de nuestros das, falto de tica, imaginacin, de generosidad, de
capacidad de ver mas lejos del horizonte de los intereses particulares inmediatos y
falto de una voluntad a resistir frente a diversos grupos de presin, se encuentra
con una imperiosa necesidad de tener una responsabilidad particular en la lucha
por los derechos humanos.
La importancia del objeto y del estudio de este proyecto radica en que la

164
democracia y los derechos humanos son conceptos dinmicos, en progreso y en
evolucin constante, que el desarrollo de su tratamiento jurdico debe cada da
proteger ms los derechos de ms ciudadanos, y es por esto se merece elevar
este tema a proyecto de grado. No en vano los pases se han visto en la
necesidad de unirse con el fin de preservar los valores sobre los cuales debe
inspirarse la integracin mundial y por ende transformarlos en normas jurdicas
internacionales. Esto es lo que ha hecho el Consejo de Europa, la institucin
europea mas antigua, con el fin de hacer realidad la responsabilidad de los pases
miembros frente a un rol irremplazable de mediar y controlar la aplicacin del
derecho, de la paz, de la estabilidad y de la prosperidad del continente.
Es as como la Corte de Derechos Humanos mediante su accin rigurosa de las
afirmaciones de los principios de la Convencin, as como el respeto de las reglas
procesales, contribuyeron a establecer un sistema efectivo de proteccin de los
derechos humanos. Igualmente la jurisprudencia y la prctica que ha desarrollado,
as como lo mtodos de trabajo que ha elaborado gracias al contacto directo con
las partes y teniendo en cuenta los conflictos y las realidades, constituyen un
legado nico para que otras Cortes internacionales (como la Corte
Interamericana) apliquen de forma eficaz los derechos humanos en su contexto.
Constituye entonces el tema de este proyecto de tesis un importante inicio del
estudio de la forma como en la prctica se protegen los derechos humanos en la
Corte Europea, lo cual est ntimamente ligado al tratamiento que de estos temas
llevan a cabo otras Cortes Internacionales de igual envergadura a sta. Procesos

165
que sin duda alguna llegarn en un futuro a trabarse en una nica Corte
protectora de los Derechos Humanos.

166

Sánchez, Ana. Presentación, Alegatos y Soluciones de Un Caso Ficticio... Bogotá, PUJ, 2001

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Sánchez, Ana. Presentación, Alegatos y Soluciones de Un Caso Ficticio... Bogotá, PUJ, 2001

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PRESENTACIN, ALEGATOS Y SOLUCIONES DE UN CASO FICTICIO

FRENTE A LA CORTE EUROPEA DE DERECHOS HUMANOS

CONCURSO REN CASSIN - ESTRASBURGO

ANA MARIA SNCHEZ ACOSTA

BIBIAN OBANDO OSPINA

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS

FRENTE A LA CORTE EUROPEA DE DERECHOS HUMANOS

CONCURSO REN CASSIN ESTRASBURGO

ANA MARIA SNCHEZ ACOSTA

BIBIAN OBANDO OSPINA

Trabajo de grado presentado como requisito

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS

Las autoras expresan sus ms sinceros agradecimientos a:

Nuestra Facultad, por los conocimientos brindados a travs de la carrera,

por el apoyo brindado

en el concurso Ren Cassin

en donde se gest nuestro

amor por el reconocimiento

a los derechos humanos.

BREVE RESEA HISTORICA DE LOS DERECHOS HUMANOS

En punto de evolucin y progreso de los derechos humanos debe considerarse

genera diversas vicisitudes.

Es inevitable pensar que se conozca exactamente el momento histrico en el que

mismos para entender su desenvolvimiento.

concentrado el estudio de los derechos humanos dependiendo de la doctrina que

que cada autor haga y en la forma como se plasman en las diferentes

codificaciones. Esto quiere decir que la concepcin, gestacin y nacimiento de los

derechos humano cambi a lo largo de la filosofa del derecho, y del progreso

evolutivo de la vida humana.

Consideramos pertinente analizar la evolucin desde la ptica de Aristteles

a las dificultades avsales de su correcta comprensin. El propio Aristteles no

pudo salvar los obstculos que se le oponan al reconocimiento de los derechos

pueden formar parte de la comunidad poltica, puesto que son incapaces de

participar de la vida civil que presupone la libre eleccin."1

Teniendo en cuenta la idea que plantea Aristteles respecto del ciudadano en la

los nicos que tenan plena facultad para ejercerlos.

concepto de la razn comn como punto fundamental de partida de los derechos

humanos. De tal suerte, que su formulacin tiene su base en la participacin de

rectora del universo."2

Sneca, siguiendo este mismo orden de ideas, establece que el hombre es

acreedor de derechos como miembro de la humanidad y que por ejemplo, la

esclavitud no podra afectar a la persona misma pues sta permanece siempre

libre, dado que sus derechos estn perse en ella.

Encontramos entonces una gran diferencia entre el concepto que expuso

Aristteles y la teora monista de los estoicos, pues estos le dan al concepto

consideraban que el punto de partida fundamental es la igualdad comn de todos

los hombres en oposicin al postulado aristotlico que predicaba que solo un

grupo "privilegiado" de ellos podan hacer uso dichos derechos.

entre persona y naturaleza al punto de diferenciar la persona de la naturaleza

cosmolgica, estableciendo as otra gran diferencia con el pensamiento de

Aristteles, pues como ya se dijo anteriormente, l consideraba que los derechos

universo, como sujeto de derechos humanos reconocindole as la posibilidad de

asociarse con los dems en virtud de su libre determinacin a vincularse de una

humanos es la justicia puesto que sin ella no podramos hacer un reconocimiento

de los mismos. Lleg, an ms lejos el pensamiento de ste filsofo dado que le

misma, pues aquellos son la plasmacin concreta de stos.

no es ley) segn el cual los derechos humanos todava basados en la justicia

DERECHO-JUSTICIA, lo que afianz el concepto de los derechos humanos

ponindolos en un nivel supranacional.

dimensin: la tica, desplegndose as la triloga justicia- derechos - tica. Y es

sentido hablar de derechos humanos al margen de la tica, al ser sta su piedra

palabras de Salvador Vergs Ramrez4 que los derechos humanos conocen en