Revista Da ESMAPE, Vol. 11, #24, Parte II - Artigos de Alunos (2006)

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A INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA NO JRI 345

A INEXIGIBILIDADE DE
CONDUTA DIVERSA NO JRI
Eriberto Cordeiro Amaral

Tcnico Judicirio do Tribunal de Justia
do Estado de Pernambuco de Ps-
graduando em Direito Penal e Processo
Penal pela Escola Superior da Magistratura
de Pernambuco
SUMRIO
INTRODUO. 1 APECTOS INICIAIS ACERCA DA INEXIGIBILIDADE DE
CONDUTA DIVERSA. 1.1 Antecedentes histricos. 1.2 A inexigibilidade de
conduta diversa conforme o entendimento jurisprudencial ptrio. 2 A INEXI-
GIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA NOS CRIMES DOLOSOS CONTRA A
VIDA. 2.1 Aspectos controvertidos acerca da inexigibilidade de conduta diver-
sa nos crimes de homicdio doloso. 2.2 Excesso Exculpante frente causa
supralegal de excludente da culpabilidade. 2.3 O abortamento de feto eugnico
amparado pela tese da inexigibilidade de conduta diversa. 3 A QUESITAO
DA TESE DE INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. 3.1 A negativa
judicial quanto a quesitao. 3.2 A dificuldade quando da formulao do
questionrio. 4 CONCLUSO. REFERNCIAS.
INTRODUO
inolvidvel a importncia da tese da inexigibilidade

de conduta diversa como causa supralegal de excludente da
culpabilidade, possibilitando que se faa uma escorreita justi-
a, evitando que rus sejam punidos onde a sua culpabilidade
inexiste.
A inexigibilidade de conduta diversa a primeira e a
mais importante causa de excluso da culpabilidade, ao pon-
Revista da ESMAPE Recife v. 11 n. 24 p. 345-360 jul./dez. 2006

346 ERIBERTO CORDEIRO AMARAL

to de ser considerada como sendo um verdadeiro Princpio

de Direito Penal.
Esse princpio lastreado na responsabilidade pessoal
do agente e por conta disso no h como taxar exaustivamen-
te as circunstncias que excluem a culpabilidade. Por no ser
possvel enumer-las, abre-se a fenda para que se aceite as
excludentes supralegais.
Com efeito, cedio que dentre os bens juridicamente
tutelados pelo Direito Penal o de incomensurvel importn-
cia o Direito a Vida. Porquanto, o agente que lesa tal direito
dever ser punido na medida da sua culpabilidade.
A culpabilidade, como elemento constitutivo do cri-
me, se presta para avaliar o juzo de reprovabilidade da con-
duta. Esse juzo sopesado mediante a anlise de alguns re-
quisitos, dentre eles a exigibilidade de conduta diversa, sen-
do certo que no h falar em culpabilidade quando no for
reprovvel a ao do agente que agiu sob o manto da inexi-
gibilidade de conduta diversa, seja ela legal, como o caso
da obedincia hierrquica e da coao moral irresistvel, ou
supralegal.
O presente trabalho no tem a pretenso de analisar
todos os meandros referentes inexigibilidade de conduta
diversa, apenas, sucintamente, tentaremos esclarecer alguns
pontos da sua aplicao no Tribunal do Jri.
No captulo inaugural iremos situar historicamente o
surgimento dessa tese no mundo jurdico e as problemticas
para a sua aceitao pela jurisprudncia ptria.
Partindo para o enfrentamento do tema, o segundo ca-
ptulo se presta a esclarecer, de forma exemplificativa, as hip-
teses mais freqentes de cabimento da excludente supralegal
nos crimes contra a vida.
A questo da formulao dos quesitos e suas implica-
es sero debatidas no terceiro captulo, trazendo, inclusive,
sugestes de questionrio para votao da tese de inexigibi-


lidade de conduta diversa guindada no Plenrio do Jri, cul-

minando com a concluso desse labor.
1 APECTOS INICIAIS ACERCA DA INEXIGIBILI-

DADE DE CONDUTA DIVERSA
1.1 Antecedentes histricos
O surgimento da tese da inexigibilidade de conduta

diversa surgiu no sculo XIX, quando do clebre caso julgado
pelo Tribunal do Imprio da Alemanha, conforme citado por
Cludio Brando:
A primeira jurisprudncia que versou sobre a matria foi o

caso Leinennger (cavalo que no obedece s rdeas). O
dono de uma empresa de coches ordenou a seu empregado
que colocasse no coche um cavalo de caa, o qual dificil-
mente obedece ao comando de parar quando avista a caa.
O cocheiro, prevendo a possibilidade de um acidente, negou-
se a colocar o cavalo de caa para puxar a carruagem, argu-
mentando que no teria condies de deter o animal se o
mesmo avistasse uma caa. O proprietrio da empresa de
coche, ento, ameaou despedir o seu empregado caso ele se
recusasse a obedecer a ordem e o empregado, para no per-
der o emprego, obedeceu-a. Quando a carruagem encontra-
va-se em via pblica, o cavalo disparou sem controle em dire-
o de uma caa, causando leses corporais em um transeun-
te. (BRANDO. 2002, p. 176).
Esse caso citado por diversos autores consultados,

inclusive, no artigo confeccionado por Orson S. Lemos. (Re-
vista da Esmape, n. 22, p. 497).
Por ocasio do julgamento desse caso, onde o Tribunal
Alemo absolveu o cocheiro, nascia tese da inexigibilidade


de conduta diversa como causa supralegal de excluso da cul-

pabilidade.
nodal que a busca por uma soluo justa, escorreita e
digna de encmios como foi essa, se deu em face da necessida-
de de livrar o cidado inocente de uma pena que no lhe era
merecida.
Com efeito, podemos constatar que o surgimento da
prefalada tese se deu numa ocasio em que nenhuma outra
seria manejvel, ou seja, o pobre do cocheiro iria responder
criminalmente por um fato que no quis voluntariamente
cometer e que fora compelido a praticar.
cedio que a culpabilidade o terceiro elemento do
crime, ao lado da tipicidade e da antijuridicidade. Na prtica,
ela o ltimo elemento a ser analisado quando da ocorrncia
de uma infrao penal. Inicialmente faz-se a subsuno entre o
fato e a norma penal, posteriormente analisa-se a ilicitude e
por fim, verifica-se a culpabilidade.
A culpabilidade por ser um elemento subjetivo, se presta
para analisar a ao do infrator, ponderando a reprovabilidade
da sua conduta.
Damsio assevera com proficincia acerca da culpabili-
dade: exige-se que nas circunstncias do fato tivesse possibili-
dade de realizar outra conduta, de acordo com o ordenamento
jurdico. (JESUS, 2002, p. 479).
Outro argumento que merece destaque o que asseve-
ra que
A possibilidade de exigir-se conduta diversa , segundo a teoria

finalista adotada pelo nosso Cdigo, um dos pressupostos da
culpabilidade, ou seja, da reprovabilidade penal de uma ao
ou omisso tpica e antijurdica (DELMANTO, 2002, p. 42).
O essencial saber: da forma que agiu sua conduta

reprovvel? Se a resposta for positiva estar-se- diante de um


crime. Acaso a negativa se imponha, resta indagar: qual

excludente de exigibilidade de conduta diversa se amolda?
Coao irresistvel ou obedincia hierrquica? evidente que
se fossemos adotar somente tais excludentes vrios outros ca-
sos seriam punidos onde, por circunstncias tais, no se pode-
ria exigir do agente uma conduta diversa da que ele praticou.
Alguns desses casos sero ligeiramente apontados no
captulo seguinte.
1.2 A inexigibilidade de conduta diversa conforme o

entendimento jurisprudencial ptrio
Com a aceitao da tese da causa supralegal de

inexigibilidade de conduta diversa no Direito Alemo, os
doutrinadores passaram a se dedicar ao caso. Vrias correntes
surgiram, umas partindo para a defesa outras rechaando vee-
mentemente tal tese.
Dentre os grandes nomes da nossa doutrina, encontra-
mos Nlson Hungria, que se insurgiu contra, sob o funda-
mento que as excludentes da culpabilidade s prevalecem as
taxativamente enumeradas. (CAPEZ, Direito Penal, 2005, p.
329).
Esse direcionamento guiou nossa doutrina por muitos
anos, at que Francisco de Assis Toledo, em julgado histrico
do STJ, abriu o precedente. (OLIVEIRA, 2001).
Hodiernamente, em se tratando de apropriao indbita
previdenciria, firmou-se o entendimento favorvel. Isso, ao
que nos parece, se deu em razo da riqueza de produo cien-
tfica que medeia o tema, tanto pela qualidade, quanto pela
quantidade de autores que se dedicaram a demonstrar a viabi-
lidade da excludente em comento.
Na seara dos crimes contra a vida isso no se materiali-
zou, sendo sofrvel a busca de argumentos sedutores que a
abraasse.


A doutrina moderna encampou escorreitamente a tese

da causa supralegal de inexigibilidade de conduta diversa, fa-
zendo com que a Jurisprudncia tomasse o rumo certo, pois
notrio o fato de que a doutrina a locomotiva da jurispru-
dncia.
Como exemplo trazemos colao o seguinte julgado
da 5 Turma do STJ:
PROCESSO PENAL E PENAL HOMICDIO JRI

INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA
TESE DA DEFESA POSSIBILIDADE.
Por ocasio do julgamento pelo Jri, tendo a defesa for-
mulado a tese de inexigibilidade de conduta diversa, o
quesito correspondente deve ser formulado aos Jura-
dos, mesmo que inexista expressa previso legal sobre
tal tese nos dispositivos do Cdigo Penal. Precedentes.
(HC 12917 Relator Ministro JORGE SCARTEZZINI
18/09/2001 grifo nosso).
Como visto, com o passar dos anos a jurisprudncia

do Superior Tribunal de Justia pacificou o entendimento
pelo cabimento da causa supralegal de inexigibilidade de con-
duta diversa, no entanto, no h tal constatao de forma
unssona na jurisprudncia ptria.
de bom alvitre asseverar que essa tese carece de maior
utilizao nos julgamentos perante o Jri. Na prtica, toma-
mos conhecimento de fatos que se amoldariam perfeitamen-
te, no entanto, exsurge-se a velha tese da legtima defesa em
seu lugar. Isso acaba por culminar em constantes nulidades.
Teceremos maiores comentrios no captulo que se se-
gue.


2 A INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA

NOS CRIMES DOLOSOS CONTRA A VIDA
2.1 Aspectos controvertidos acerca da inexigibilidade de

conduta diversa nos crimes de Homicdio doloso
Antes de abordar os aspectos referentes aos tipos pe-

nais especificadamente, de bom alvitre asseverar que, mes-
mo timidamente, a tese da inexigibilidade de conduta diversa
vem sendo aceita com parcimnia no STJ, conforme argu-
mentou Cristiano J. de Lima Arajo. (Revista da Esmape, n.
16/17, p.181-185).
Essa tese ainda encontra forte resistncia. Por duas ra-
zes: primeiro, pela grandiosidade do bem jurdico lesado;
segundo, pela m formulao e argumentao terica por par-
te da defesa.
Conclui-se que em caso de ocorrncia de um crime de
homicdio, por se um delito que refere o maior bem do ser
humano, a tese de supralegal de difcil aceitao.
Entende-se que ela plenamente aplicvel, desde que
estejam presentes alguns requisitos. A conduta do agente pode
ter arrimo em outras causas legais que excluem o crime, seja
excludente de tipicidade, antijuridicidade ou culpabilidade e
mesmo assim ser possvel utilizar a tese em estudo. (PORTO,
1993, p. 321 e 322).
Neste prisma entendemos que essa tese seria perfeita-
mente aplicvel nos casos em que o familiar pe fim ao sofri-
mento agonizante de um ente querido, praticando manobras
que ponham termo a vida do moribundo, sem ser punido
por isso.
Em algumas situaes o agente comete o crime, desam-
parado das excludentes que a lei previu, e mesmo assim no
haver JUZO DE REPROVAO, logo, no h falar em
culpabilidade.


Supomos que um mdico encontra-se tratando de duas

crianas, onde uma delas seu filho, cardiopata. Ele se v na
necessidade, imperiosa, de sacrificar a criana estranha para
salvar seu filho, procedendo com um transplante de corao.
Neste exemplo, o referido mdico cometeu um homicdio,
no h dvida. A indagao : sua conduta reprovvel ou
qualquer de ns faria o mesmo? No temos dvida que opta-
ramos pelo transplante.
Por se tratar de uma causa supralegal e que envolve ele-
mento subjetivo, a configurao da excludente pela inexigibi-
lidade de conduta diversa requer uma profunda imerso no
bojo probatrio, para que fique totalmente lmpida a afirma-
o de que no seria possvel exigir do agente uma conduta
diferente da que ele praticou, ou seja, deve ficar provado que
qualquer outra pessoa em seu lugar teria feito o mesmo.
2.2 Excesso Exculpante frente causa supralegal de exclu-

dente da culpabilidade
Nas excludentes de antijuridicidade o excesso, se doloso,

em regra as afastam, o que determina o Pargrafo nico do
artigo 23 do Cdigo Penal Brasileiro e sua interpretao dou-
trinria e jurisprudencial.
Por construo doutrinria o excesso doloso foi deno-
minado de excesso exculpante.
Vejamos os comentrios de Nucci:
Excesso exculpante: trata-se de uma causa supralegal de ex-

cluso da culpabilidade, no prevista expressamente em lei.
Como vimos defendendo na possibilidade do reconhecimento
de excludentes supralegais, o excesso exculpante seria o decor-
rente de medo, surpresa ou perturbao de nimo, fundamen-
tadas na inexigibilidade de conduta diversa. (NUCCI, Cdigo
Penal, 2006, p. 234).


Interessante registrar que o excesso doloso, provenien-

te de surpresa ou perturbao de nimo causa legal de
excludente da culpabilidade, prevista no art. 45, pargrafo
nico, do Cdigo Penal Militar.
Pois bem, em se tratando de excesso exculpante a juris-
prudncia quase que unnime em aceitar a causa supralegal
de inexigibilidade de conduta diversa.
2.3 O abortamento de feto eugnico amparado pela

tese da inexigibilidade de conduta diversa
Grande debate se formou a respeito da legalidade do

abortamento de feto que no tem perspectiva de vida.
As teses so as mais variveis possveis, a ponto da mat-
ria ter chegado ao Supremo que em longo julgamento est
analisando o caso.
Grandes doutrinadores j se pronunciaram, dentre eles
citamos o Professor Roque que fez uma anlise proficiente
acerca do aborto, ponderando que tal crime s comporta as
excludentes expressamente previstas em lei, quais sejam, o
aborto necessrio, para salvar a gestante e o aborto moral, nos
casos de estupro. (ALVES, 2006, p. 85-100).
Entendemos que a conduta de uma gestante ou mes-
mo do casal, acaso o pai atue na qualidade de partcipe ou co-
autor do abortamento, encontra-se albergada sob o manto da
excludente de culpabilidade, qual seja, a inexigibilidade de
conduta diversa.
No h como negar que inexiste nessa conduta um juzo
de reprovao. Muito pelo contrrio, para a maioria esmaga-
dora da sociedade o abortamento em tais circunstncias
corolrio do princpio da dignidade da pessoa humana.
No justo prolongar o sofrimento dos pais, em espe-
cial o da gestante, que se v obrigada a carregar no seu ventre,
por meses, um filho que tem como destino certo a morte.


3 A QUESITAO DA TESE DE INEXIGIBILIDA-

DE DE CONDUTA DIVERSA
3.1 A negativa judicial quanto a quesitao
Alguns magistrados se negam a incluir no questionrio

a tese defensiva arrimada na causa supralegal de excluso de
culpabilidade, em face de no est prevista no ordenamento
jurdico, posicionamento que j contou com o crivo no STF.
(MORAES, 2000)
lamentvel tal constatao, sorte que o Superior Tri-
bunal de Justia tem se manifestado em sentido oposto, ou
seja, pela admisso pacfica da causa supralegal de excluso de
culpabilidade. (CAPEZ, Curso de Processo Penal, 2006, p.
658).
Ressaltamos ainda, que no h nenhum bice sua aco-
lhida conforme prev o texto do art. 484, inc. III, do CPP.
O quesito respeitante inexigibilidade de conduta di-
versa dever ser apresentado ao Conselho do Jri de forma
desmembrada, trazendo indagaes sobre os fatos que do
sustentao aos argumentos da defesa.
A jurisprudncia rechaa, veementemente, anulando de
pronto o julgamento, quando a quesitao traz apenas um
quesito de forma conceitual do que vem a ser essa excludente.
Encontramos relatos que merecem destaque:
No julgamento pelo Tribunal do Jri, tendo a defesa formula-

do, em debates orais, a tese de inexigibilidade de conduta
diversa, o quesito correspondente deve ser formulado aos Jura-
dos, ainda que no haja expressa previso legal sobre tal tese
nos dispositivos do Cdigo Penal, sob pena de nulidade da
deciso popular por configurar cerceamento do direito de defe-
sa. (STJ REsp Rel. Jos Arnaldo, j. 4/11/97, RT 750/
589) (in MARREY; FRANCO; STOCCO, 2000, p. 546).


Possibilidade de formulao de quesito a respeito desde que se

apresentem ao Jri questes sobre fatos e circunstncias, no
sobre mero conceito jurdico. (STJ, REsp. 2.492, 5 Turma,
JSTJ 18/243).
Mesmo sendo incontroverso o fato de que a tese da

excludente ora estudada de quesitao obrigatria (NUCCI,
Cdigo de Processo Penal Comentado, 2006, p.902), mais
incontroverso ainda o fato de que a mesma raramente aca-
tada em Plenrio e quando o , muita das vezes afastada em
sede de apelao Ministerial que alega ocorrncia de julga-
mento contrrio as provas dos autos.
Essa constatao fortalece nossa posio de que tal
excludente, em se tratando de Crimes contra a vida, s admiti-
da nos livros, na vida prtica ela diminuta.
H de se mudar esse quadro. foroso reconhecer que
a violncia hodiernamente chegou a um patamar insuport-
vel, no entanto, devemos ter a conscincia de que no existe
crime maior que a punio de um inocente.
Neste diapaso, cremos que sempre que for aplicvel a
tese da inexigibilidade de conduta diversa, como causa supra-
legal de excluso da culpabilidade, ela dever ser manejada e
acatada para suprimir condenaes teratolgicas.
3.2 A dificuldade quando da formulao do questionrio
Quando se fala em processo da competncia do Egr-

gio Tribunal Popular do Jri, um aspecto atemoriza quase que
a totalidade dos Magistrados, trata-se da quesitao. Isso refle-
te no percentual de anulaes de julgamentos do jri em ra-
zo de vcio quanto a esse ponto.
salutar asseverar que diante da pesquisa que realiza-
mos, conseguimos parcos exemplos de questionrios abordan-
do a tese da inexigibilidade de conduta diversa. Sabemos que


tais quesitos exigem uma maior destreza do Presidente do Jul-

gamento para esmiuar a tese da defesa e compor as indaga-
es que sero apreciadas pelos Juzes Leigos.
Trazemos baila o seguinte exemplo:
Dos quesitos referentes ao ru J. P. dos S.:

3 quesito O ru J. P. dos S., em razo da morte de
diversos parentes, em incndio por ele atribudo vtima,
estava enfrentando, na data do fato, uma situao extre-
mamente anormal e humanamente insuportvel, sendo
que no dispunha de meios para resguardar-se? Respos-
tas: SIM: 5 (cinco) votos NO: 2 (dois) votos. 4 quesi-
to Em razo das circunstncias mencionadas no quesi-
to anterior, poderia ser exigida outra conduta do ru?
Respostas: SIM: 2 (dois) votos NO: 5 (cinco) votos.
Pelo resultado das votaes, o Jri acolheu a tese da
inexigibilidade de conduta diversa. (Apelao Cri-
minal n. 02.008192-8, TJ-RO 13/03/2003 grifo
nosso).
A doutrina no nos presenteia com satisfatrio reper-

torio de modelos de quesito. Coligimos um exemplo doutri-
nrio que entendemos salutar descrever e ao final comentar:
1) A r..., no dia...., por volta de .... horas, no lugar (discrimi-

nar rua, bairro, cidade)..., produziu (esclarecer o meio ou ins-
trumento que fez uso), na pessoa de... (nome completo da vti-
ma), as leses corporais descritas no laudo de exame de corpo
de delito de fls. (ou exame necroscpico)? 2) Essas leses de-
ram causa morte da vtima (ou, assim agindo, a r deu incio
execuo de um crime de homicdio, que no se consumou
por circunstncias alheias sua vontade)? 3) A r era subme-
tida a seguidas agresses fsicas pela vtima que a ameaava,
com freqncia, de morte? 4) essas agresses e ameaas de


morte criaram, para a r, uma situao anormal e insuport-

vel? 5) Em face dessa situao anormal e insuportvel, foi a r
levada, diante de atitudes agressivas e de novas ameaas de
morte, por no dispor de outra opo, a agir como agiu? 6)
Existem atenuantes em favor da r? Quais? (JESUS, 2004, p.
389).
Nota-se de logo que a tese fora desmembrada em trs

indagaes. Uma dvida emerge: se a resposta a quaisquer delas
for negativa, ficar afastada tal excluso? Entendemos que so-
mente prosperar a tese defensiva se houver unanimidade, ou
seja, se os jurados, por maioria de votos, responderem afirmati-
vamente em todas as perguntas suscitadas na quesitao supra.
4 CONCLUSO
Conforme nos referimos anteriormente, a inexigibili-

dade de conduta diversa um verdadeiro Princpio de Direito
Penal, portanto, no se pode afastar tal possibilidade pelo sim-
ples fato dessa tese no se encontrar expressa em lei.
evidente a impossibilidade de enumerar todas as cir-
cunstncias em que a exigibilidade de conduta diversa seria
afastada, sendo certo que andou bem o legislador ao fixar a
obedincia hierrquica e a coao moral irresistvel. Ambas
foram previstas de forma expressa uma vez que so usuais e
representam quase que a totalidade dos casos em que a culpa-
bilidade afastada por este vis.
Mas, ficou plenamente demonstrado no presente tex-
to, que muitas vezes a conduta do agente tpica, antijurdica,
no sendo reprovvel, por representar uma causa supralegal
de excludente da culpabilidade consistente na inexigibilidade
de conduta diversa.
O acatamento dessa tese, quando devidamente confi-
gurada, no representa um benefcio para o agente. Trata-se de


uma obrigao do Estado democrtico de direito. O direito

penal a ultima ratio, sendo instrumento de pacificao social,
no se presta para punir inocentes.
Vivemos o tempo do chamado direito penal do inimi-
go. Tempo de relativizao exacerbada das garantias constitu-
cionais conquistadas com muita luta. Utilizam-se do direito
penal, cada vez mais repressor, como sendo remdio para o
caos social, ledo engano.
Essa conjuntura de total insegurana no pode e no
deve gerar injustias, principalmente quando emanadas pelo
prprio Estado e referendadas pelo judicirio, guardio da
nossa Constituio, antes tida como Cidad.
REFERNCIAS
ALVES, Roque de Brito. Crimes contra a vida e o question-

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__________ Curso de Processo Penal. So Paulo: Saraiva,

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____________. Cdigo Penal Comentado. 6. ed. rev., atu-

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Acesso em: 21 set. 2006.
PORTO, Hermnio Alberto Marques. Jri Procedimentos

e aspectos do julgamento Questionrios. 7.ed. amp. e atu-
al. So Paulo: Malheiros, 1993.

A INFLUNCIA DO DIREITO ALTERNATIVO SOBRE O ESTADO... 361

A INFLUNCIA DO DIREITO
ALTERNATIVO SOBRE O
ESTADO OFICIAL.
UMA ABORDAGEM SOBRE O
ORDENAMENTO JURDICO E O
ESTADO PARALELO ILCITO NO BRASIL
Gleber Alexandre Lima Nova

Estudante do Curso de Direito da FIR
Faculdades Integradas do Recife e
atualmente exerce o cargo de Tcnico Judi-
cirio do TJPE, sendo lotado na 2 Vara
Cvel da Capital.
SUMRIO
INTRODUO. 1 O POSITIVISMO E A ESCOLA DO DIREITO LIVRE. 1.1 O positi-
vismo jurdico. 1.2 O positivismo sociolgico. 1.3 O direito alternativo e a decadncia
do Estado oficial. 1.4 O surgimento do Estado paralelo ilcito. 1.4 Relao entre a
prtica alternativa, o Estado formal e o Estado paralelo. 2 CONCLUSO.
3 REFERNCIAS
INTRODUO
Este artigo volta-se ao tema do direito alternativo, o

qual muitas vezes, temos observado, confundido com um
direito rebelde ou at mesmo uma prtica fora da lei.
Abordamos o assunto, a fim de descobrirmos qual a
influncia do direito alternativo sobre o Estado oficial como


362 GLEBER ALEXANDRE LIMA NOVA

ordenamento jurdico e sobre o Estado paralelo ilcito no

Brasil.
Partindo do questionamento, se o direito alternativo
fundamenta o Estado paralelo, discorreremos na tentativa de
mostrar que, apesar de todos os problemas causados e adversi-
dades encontradas pelo Estado de direito, o direito alternati-
vo decorrente do positivismo sociolgico, no respalda o surgi-
mento de uma forma de Estado que se situe margem do
ordenamento, e sim, uma forma de interpretao e aplicao
alternativa da norma, considerando no s a lei escrita, mas
tambm a deciso que est voltada aos fins sociais do direito.
Iniciaremos atravs de uma anlise histrica, nos
primrdios do positivismo, enfocando o seu aspecto sociol-
gico, do qual surgiu a Escola do Direito Livre, pilar do direito
alternativo, direito este, que nasceu com o intuito de romper
com a idia de aplicao incondicional, por parte dos legalistas,
do direito formal em detrimento a uma observao, interpre-
tao e aplicao do direito, pelo prisma social, visto que o
direito no pode deixar de lado a sua finalidade social.
Ainda, abordaremos a decadncia estatal no cumpri-
mento de seus deveres dentro do ordenamento brasileiro vi-
gente, motivo pelo qual, j visualizamos que possibilita o surgi-
mento do Estado paralelo, que aparece como salvador para
parcela da populao, evidentemente a mais pobre e sacrificada,
que tem, nesse novo modelo estatal, a assistncia e segurana
no prestada pelo Estado formal, validando, nessa esfera para-
lela, princpios e normas no vlidas no ordenamento oficial.
Como ltima abordagem, verificamos porque no h
de se comungar com o pensamento de que o direito alternati-
vo vem ou poder vir a legitimar o Estado paralelo.


1 O POSITIVISMO E A ESCOLA DO DIREITO

LIVRE
1.1 O Positivismo Jurdico
Para adentrarmos no embate dicotmico deste captu-

lo, remontemo-nos, primeiramente, Grcia antiga, quando
Aristteles j pregava duas formas de justo1 , quais eram, o
justo legal (dkaion nomikn), que corresponde parte das
prescries vigentes entre os cidados de determinada plis
surgida da nmos e, o justo natural (dkaion physikn), parte
que encontra sua fundamentao no na vontade preceitua-
da, mas na prpria natureza. Segundo ele, o justo natural con-
siste no conjunto de todas as regras que encontram aplicao,
validade, fora e aceitao universais, ou seja, encontra respal-
do na natureza humana e no depende do arbtrio volitivo do
legislador, sendo, por conseqncia, de carter universalista.
Por sua vez, o justo legal aquele que vem expresso na legisla-
o vigente e, portanto, obedece ao padro volitivo do legisla-
dor. Contudo, a vontade do legislador mutante quando da
emisso de desideratos imperativos, o que ocorre em virtude
das situaes momentneas e necessidades do povo ao qual
sua legislatura est vinculada. Tem-se, desta forma, que a lei
est condicionada prpria evoluo da razo humana exercida
em sociedade.
Avanando no tempo, vemos que o positivismo jurdi-
co baseia-se na concepo de que toda questo deve ter uma
soluo encontrada no cdigo. A lei escrita deve ser a nica
fonte para a aplicao do direito. Nesta linha de pensamento
1
De acordo com P. Moraux, a distino entre o justo legal (dkaion nomikn)
e o justo natural (dkaion physikn) seria uma derivao das reflexes ante-
riormente empreendidas por Aristteles em seu dilogo de primeira fase Per
dikaiosnes (Moraux, la recherche de lAristote perdu: le dialogue sur la
justice, p. 131).


codicista, durante a Revoluo Francesa, no auge da decadn-

cia do Estado Absoluto e a ascenso da ideologia burguesa,
surgiu a Escola da Exegese, fundamentada no art. 4 do Cdi-
go Napolenico, o qual determinava aos juzes a obrigatorie-
dade de decidir todo e qualquer caso levado justia, mesmo
na incerteza da lei. Alm disso, a Escola da Exegese adotou
uma postura meramente interpretativa do contedo legal,
propiciando o surgimento da pretendida neutralidade axiol-
gica do direito, no sentido de que se o valor relevante ou
necessrio, estar contido (positivado) na norma estatal, caso
contrrio seus destinatrios no tero como se contrapor
vontade formal, pois ela mesma j conteria em si o resultado
das escolhas valorativas relevantes. Portanto, os adeptos dessa
Escola admitiam que o cdigo encerrava todo o direito, no
havendo nenhuma outra fonte jurdica a ser pesquisada.
O trao dominante era o positivismo legal, contudo o exege-
tismo no negou o Direito Natural, visto que chegou a conce-
ber que os cdigos elaborados de modo racional eram a ex-
presso humana do Direito Natural.
Para o positivismo jurdico, toda soluo jurdica no
pode ser mais que uma concluso do silogismo em que, a
premissa maior a lei e a menor o enunciado de um fato
concreto. Em decorrncia dessa forma de pensar, foi que sur-
giram crticas a este modelo, as quais defendiam que o cdi-
go, por maior rigor tcnico-cientfico que tivesse, no poderia
assimilar todos os fatos sociais e por maior que fosse a previ-
so do legislador, muitas situaes indubitavelmente escapar-
lhe-iam percepo. A limitao da produo jurdica esfera
estatal foi outro ponto combatido, posto que seria uma atitu-
de contrria Cincia do Direito. E mais, afirmar que s a lei
seria Direito era recusar a fonte mais autntica e genuna que
seria o costume.
Seguindo esta mesma linha de raciocnio positivista
legalista, alm da Escola da Exegese, encontramos tambm a


Escola dos Pandectistas e a Analtica da Jurisprudncia que

so consideradas as Escolas de estrito legalismo ou dogmatismo.
Em contraposio a estas, tambm temos as Escolas que se
abrem a uma interpretao mais livre do direito, quais sejam,
a da Livre Investigao Cientfica, a Sociolgica Americana, a
da Jurisprudncia dos Interesses, a Realista Americana, a
Egolgica, a Vitalista do Direito e Escola do Direito Livre.
1.2 O Positivismo Sociolgico
O positivismo sociolgico, o qual adveio da teoria de

Augusto Comte, que pretendeu realizar por meio da cincia,
uma reforma social, afirmando que a nica cincia capaz de
reformar a sociedade seria a sociologia ou fsica social, que era
a cincia positiva dos fatos sociais. O surgimento do
positivismo sociolgico trouxe tona uma forma de criticar o
positivismo legalista, por achar que a reflexo jurdica no
deve ser limitada somente lei. Como precursores dessas idi-
as temos, Eugen Ehrlich, Franois Geny e Hermann Kanta-
rowicz.
A Escola do Direito Livre surgiu como uma corrente
crtica, freqentemente radical, que provocou um profundo
debate sobre as caractersticas do direito, no que tange as for-
mas de criao, interpretao e aplicao. Revelou a deficin-
cia e a insuficincia das concepes at ento utilizadas quan-
to mtodo de direito e reagiu contra o rgido comportamen-
to do intrprete e aplicador do direito que se restringia ao
binmio Lei e Direito, em outras palavras, desencadeou um
ataque contundente ao dogmatismo legal, em virtude da re-
duo da atividade do magistrado a uma tarefa simplesmente
aplicativa da lei, sonegando qualquer convico pessoal do
julgador, conceito ao qual se enquadrava a Escola Exegtica.
Quanto nomenclatura adotada por essa nova escola,
vejamos o que diz Carlos Maximiliano a respeito:


A corrente ultra-adiantada tomou em Frana por divisa,

ou lema, a Livre Indagao (Libre Recherche); na Sua,
ustria e Alemanha, Direito Justo (Richtiges Recht), ou
Livre Pesquisa do Direito (Freie Rechtsfindung). Chama-
vam-lhe Escola do Direito Livre (Freies Recht) os advers-
rios; e alguns adeptos repetiam, tolerantes, a denomina-
o. (MAXIMILIANO, 1998:66).
Escola do Direito Livre, portanto, tornou-se uma no-

menclatura abrangente de todas as vertentes deste movimen-
to, porm h de se divid-lo em duas linhas: a verso extrema-
da, onde se enquadram a Escola do Direito Justo, Contra
Legem; e a verso moderada, onde se encontram as Escolas da
Livre Indagao Cientfica, da Livre Investigao do Direito e
da Livre Pesquisa do Direito.
Provavelmente, um precursor das idias da Escola do
Direito Livre (em ambas as vertentes), no se pode deixar de
mencionar do juiz Paul Magnaud, que presidiu, no intervalo
de 1889 a 1904, o Tribunal de primeira instncia de Chateu-
Thierry. O nobre magistrado vivia mergulhado em idias
humanistas avanadas e tinha um extremado senso de solida-
riedade, motivo pelo qual proferia decises incomuns,
carreando para os mais humildes uma dose elevada de clemn-
cia e misericrdia, enquanto que para os mais poderosos, guar-
dava os rigores de suas decises, trazendo para os seus julga-
dos fatores diversos, como situao social das partes, por exem-
plo, para ajudar a formar o seu entendimento.
Dentro da vertente moderada, podemos identificar,
ainda, duas correntes, uma delas encabeada por Ehrlich,
que desconsiderava a hermenutica, admitindo-a apenas como
mero elemento secundrio. Para os seguidores desta corren-
te, se do estudo do texto no se pudesse, de logo, assimilar
de forma inequvoca a soluo para o caso em questo, ce-
der-se-ia o espao para que o juiz criasse uma norma especfi-


ca para solucion-lo. J a segunda corrente, onde se destaca

Gny, recorrer-se-ia a tal expediente somente se esgotados e
restado infrutferos todos os mtodos tradicionais de inter-
pretao.
1.3 O Direito Alternativo e a Decadncia do Estado

Oficial
O Direito Alternativo remonta suas origens crise do

fetichismo legal. Quando os juristas no mais estavam satisfei-
tos com a vigncia das normas jurdicas, surgiram os mtodos
modernos de interpretao.
Salleiles, na sua escola histrico-evolutiva que pregava a
captao da evoluo histrico-social, alm de Gny, atravs
de sua livre investigao cientfica, foram antecessores do di-
reito alternativo.
No Brasil, o surgimento desse direito deu-se no Rio
Grande do Sul, na dcada de 80, como uma alternatividade
jurdica contraposta ao status quo da legalidade estatal, tendo
como primeiro passo para o seu aparecimento, a criao de
um grupo de estudos, organizado por alguns magistrados ga-
chos, da esfera comum e trabalhista. O Direito alternativo faz
uma opo pelos menos favorecidos, opo esta, prtica e no
apenas retrica como se costuma ver em outras situaes. Sua
proposta no se reduz ao estrito universo jurdico-acadmico,
ao contrrio, de um lado h a proposio do deslocamento
do acadmico para a rua (direito achado na rua), onde h o
contato direto com os problemas populares e a utilizao do
direito como instrumento de luta. De outro lado, apresenta
uma proposta maior, de construo de uma sociedade mais
justa. Seu projeto no jurdico, mas poltico-econmico-
social.
A Amilton Bueno de Carvalho e Edmundo Lima
Arruda Jnior atribuda a fundao desse movimento alter-


nativo2 , que integra praticamente duas frentes de luta, que

so diferentes, mas se complementam entre si. A primeira diz
respeito s lutas desenvolvidas em nvel de institudo3 e a se-
gunda as que se apresenta como instituinte4 .
Referindo-se, neste momento, primeira frente, que
a luta no mbito da legalidade5 , tem-se nela dois nveis dife-
rentes, quais sejam: o denominado de positivismo de comba-
te6 , que visa dar eficcia concreta ao direitos individuais e
sociais j pertencentes aos textos legais e que no esto sendo
aplicados em favor das classes populares. Quanto ao segundo
nvel, temos o uso alternativo do direito7 , que caracterizado
pelo uso das contradies existentes dentro do sistema8 , bem
como da vagueza ou ambigidade de suas normas. Parte do
pressuposto de que frente a uma antinomia jurdica9 ou
impreciso significativa, deve o intrprete escolher a opo
que esteja mais comprometida com a democracia e os interes-
ses das classes e grupos menos favorecidos dentro do contexto
2
Movimento alternativo, visto que no se trata de uma escola jurdica, pelo
menos at o momento.
3
A busca da concretizao dos direitos conquistados e da releitura do orde-
namento jurdico em favor dos menos favorecidos e marginalizados.
4
A luta pelo reconhecimento dos direitos emergentes da prpria sociedade
(direito insurgente, achado na rua, alternativo estrito senso).
5
a luta que se trava no mbito da legalidade sonegada.
6
Termo utilizado por Amilton Bueno de Carvalho para caracterizar a luta
jurdica e poltica que busca to s o cumprimento das normas jurdicas
beneficiadoras das classes populares e que j se encontram positivadas.
7
Movimento terico-prtico, originado na Itlia, constitudo por operadores
jurdicos progressistas, sobretudo magistrados, que tem como premissa a
negao de que as tarefas de interpretao e aplicao do direito sejam
estritamente cientficas.
8
Diz-se que h contradio no sistema quando o direito positivo apresenta,
para uma mesma situao ftica, mais de uma norma vigente aplicvel, porm
havendo um choque entre elas. A aplicao de uma delas negar a outra, ou
seja, uma norma vai sofrer relativizao em relao a outra.
9
A hermenutica denomina de antinomia jurdica quando ao se aplicar uma
norma h a negao da outra.


social. O principal instrumento a ser utilizado no mbito do

uso alternativo do direito a hermenutica.
Essa primeira frente de atuao do direito alternativo
aquela na qual o jurista deve trabalhar como regra geral.
A maioria dos conflitos pode ser resolvida via positivismo de
combate (legalidade expressa) ou pelo uso alternativo do di-
reito (legalidade relida). Entretanto, podem haver momentos
onde a ordem normativa poder ser lacunosa ou injusta.
Em outro momento, pode ser que uma lei em tese justa, quan-
do aplicada a um caso concreto, gere uma injustia. Para esses
casos, considerados como exceo, visto a insuficincia do
direito positivo, buscar-se- outras formas de solucionar a
questo.
A segunda frente de luta do direito alternativo, que tam-
bm a mais controversa, a que trata da aceitao do chama-
do pluralismo jurdico, o qual se refere possibilidade da
existncia concomitante de uma pluralidade de ordenamentos
em um mesmo espao temporal e geogrfico, possuindo um
deles a chancela do Estado e os demais no.
H ainda de se ressaltar, dentro dessa segunda frente de
luta, o jusnaturalismo de caminhada que se evidencia pela
luta em favor da aplicao irrestrita de alguns direitos funda-
mentais, como os que se referem vida e liberdade, que
esto posicionados num patamar acima da ordem jurdica
positivada, visto que representam uma conquista histrica da
humanidade, portanto, no podendo mais sofrerem qualquer
tipo de questionamento e nem serem negados. Seguindo a
linha de raciocnio do jusnaturalismo, parte-se do pressupos-
to de que existe uma ordem supra-legal que determina o con-
tedo do direito positivo.
Qualquer reflexo geral sobre o direito que no leve
em considerao a realidade econmica do pas onde o mes-
mo aplicado, estar fadada a ser um mero exerccio intelec-
tual sobre a irrealidade. Direito e realidade socioeconmica


esto interligados, so partes de um todo, um interage com o

outro. As condies de vida da populao norteiam a realida-
de de fato, ou seja, as relaes de poder na sociedade, e estas
so permitidas, organizadas, impostas e justificadas pelo direi-
to. Um fator determinante para se entender as gritantes dife-
renas sociais existentes no Brasil, a m distribuio de ren-
da. As condies impostas pelo capitalismo internacional e
nacional, ao contrrio de facilitar a edificao de uma socieda-
de igualitria e justa, vm mantendo o povo brasileiro em
uma das mais cruis condies socioeconmicas do mundo.
A desigualdade social de nossa populao facilmente
visualizada, porm tratada como natural ou inexistente. No
se identificam culpados nem muito menos ningum respon-
sabilizado. O Estado impessoal, regulado por lei, no assume
sua parte. As classes mais abastadas tambm no. A responsa-
bilidade transferida ao livre mercado e falta de competn-
cia dos desabonados. Porm, Estado impessoal e livre merca-
do so partes de um mesmo todo, chamado de sistema capita-
lista e ideologia burguesa e, dessa forma, devem ser estudados.
Diante de toda essa situao, cresceu na sociedade, um senti-
mento generalizado de frustrao em relao ao governo.
A inexistncia de uma poltica social que atenda aos anseios
do povo, bem como, uma poltica econmica que vise alavan-
car o desenvolvimento do pas, causa uma impresso popu-
lao de impotncia e falta de vontade poltica por parte dos
governantes. Medidas meramente assistencialistas, com intui-
to eleitoreiro, no solucionam os problemas do povo, ao con-
trrio, servem apenas como atitudes paliativas, de pouca efici-
ncia e que, aos poucos, a populao vai se conscientizando
da necessidade de mudanas profundas, por parte do governo
e tambm dela, para se chegar a um resultado mais satisfatrio.
A questo que muitas vezes, os rumos que as pessoas tomam
no so os mais adequados.


1.4 O Surgimento do Estado Paralelo Ilcito
O maior exemplo que temos hoje em dia de Estado

paralelo ilcito, o do narcotrfico. Os traficantes tm seu
regimento normativo prprio fora do mbito da validade
formal -, onde quem desobedecer, punido at com a prpria
vida. Porm, eles oferecem a sua populao, meios de sobre-
vivncia no oferecidos pelo Estado de direito, tendo como
exemplos, a segurana e oportunidades de trabalho, mesmo
que ilegais, mas que suprem a necessidade e o anseio pela
melhoria na qualidade de vida, pelo menos material, do ser
humano. As pessoas que vivem nas reas comandadas pelo
trfico de drogas, esto sob a vigncia do Estado Formal e do
Estado paralelo, tendo elas que, ora se submeterem s normas
vlidas de um ora s normas no vlidas do outro.
O Estado paralelo ilcito encontra-se deveras forte e
organizado que o prprio Estado oficial o considera como
poder, embora sem admitir, visto que se submete a acordos
com o mesmo, exemplificado, recentemente, quando os lde-
res do narcotrfico, do Estado de So Paulo, promoveram
rebelies carcerrias e ataques a alvos, sobretudo, policiais,
gerando o caos quase que incontrolvel por parte do governo
que teve que acordar com o principal lder do trfico uma
trgua ou cessao do conflito causado pelos bandidos.
1.5 Relao entre a Prtica Alternativa, o Estado For-

mal e o Estado Paralelo
Nenhum pas pode se considerar desenvolvido, por

maior desempenho que se obtenha no mbito internacional,
porm estando parte de sua populao a passar por necessida-
des, ou seja, o crescimento do pas no est sendo refletido
no desenvolvimento de seu povo como um todo. Todas as
questes sociais acabaram por criar uma demanda popular


por justia social que acabou chegando, por falta de soluo

nas outras camadas de poder, ao Poder Judicirio, politizando-
o e exigindo solues para problemas at ento tidos como
no jurdicos. Grande parte dos juzes se negou, no assimi-
lou ou no foi capaz de atender a esses clamores, gerando uma
situao delicada e de insatisfao dentro do prprio Poder,
surgindo, dessa forma, o Direito Alternativo. Ora, temos como
um dos pressupostos do direito na modernidade, a pretenso
de monoplio, por parte do estado, na produo das normas
jurdicas, atravs da qual determina e modifica a conduta da
sociedade atravs de decises legalmente fundamentadas. Pois
bem, o Estado, alm de criar o direito10 , embora no na sua
totalidade11 , vai definir sobre o que ou no juridicamente
relevante. At a est tudo muito bem direcionado, porm se
o Estado oficial no consegue cumprir com o seu papel, no
s jurdico, mas poltico-econmico-social, decorre que acaba
por surgir outra forma de poder, paralelo ao estado, que vai
buscar suprir esta falta, como a um amante que preenche a
carncia afetiva da mulher relegada por seu companheiro. So-
bre essa ausncia estatal, vejamos o que diz Joo Maurcio
Adeodato:
Ora, diante da pretenso de monoplio do Estado, resta

a opo: ou grande parcela da populao brasileira no
vive o direito so anjos ou demnios ou seus inevit-
veis conflitos jurdicos, posto que so seres humanos, so
tratados por um outro direito, para-estatal. Esta a con-
cluso direta do fato de que o Estado subdesenvolvido
no consegue distribuir a todos sua justia e assim ter o
monoplio das decises. Se ele no decide e preciso
10
Fontes estatais do direito: lei e jurisprudncia.
11
O costume praeter legem, apesar de ser considerado fonte subsidiria, tem na
sua eficcia uma forma de complementar a lei.


decidir, alguma outra instncia ter de faz-lo por ele.

(ADEODATO, 2002:116).
E , sem sombra de dvidas, o caso do Brasil, um com-

panheiro ausente pelo menos para a parcela da populao
menos abastada -, que no cumpre com o seu dever de Estado
oficial, deixando o povo mais humilde a merc do Estado
paralelo ilcito, contraventor, que institui suas normas e tem
no seu poder coercitivo, a disseminao do medo, onde as
faces criminosas decidem, muitas vezes, como uma forma
de demonstrao desse poder, quando o comrcio deve fe-
char, a que horas os moradores das reas controladas por de-
terminada faco deve se recolher as suas moradias o conhe-
cido toque de recolher , sob a ameaa de serem punidos,
inclusive com a prpria vida.
E o que mais preocupa, apesar da contraditria do go-
verno, que o Estado oficial negocia, faz acordos, com o Es-
tado paralelo ilcito, no intuito de resolver situaes calami-
tosas causadas por este ltimo. Ao invs disso, deveria haver
uma represso incondicional, a imposio da autoridade esta-
tal sobre a autoridade paralela, como forma de por ordem
na casa, mas falta fora e determinao poltica. O crime est
enraizado nos corredores judicirios, legislativos e tambm
executivos. No venham, destarte, os desinformados ou opor-
tunistas de planto, aproveitar a situao e atribuir ao direito
alternativo, qualquer parcela de culpa, por mnima que seja,
pelo estado de coisas ilcitas em que est mergulhado o nosso
pas. O movimento alternativo no ilcito, anarquista e nem
fora da lei. , pois, um movimento voltado para uma inter-
pretao mais social do direito, atravs de uma prtica jurdi-
ca emancipadora, onde, alm da utilizao da lei prescrita
procurada a todo instante - admite-se, na falta de uma respos-
ta convincente dada pela norma posta, a anlise alternativa,
dentro dos limites do ordenamento vigente, para se chegar a


uma soluo, carreando para os mais necessitados uma deci-

so justa e humana, correspondendo aos seus anseios e sub-
traindo um pouco dos dissabores que a vida lhes reservou.
2 CONCLUSO
Percebemos que o tema est longe de ser exaurido. Ou-

tros pontos de anlise precisam ser abordados como, uma nova
concepo do modelo capitalista que hoje se apresenta feroz e
implacvel; investimentos em reas sociais, quer seja na sade,
quer seja na segurana e, sobretudo, na educao, bem como, o
aprofundamento na prpria viso jurdica do assunto.
3 REFERNCIAS
ADEODATO, Joo Maurcio. tica e retrica: para uma teo-

ria da dogmtica jurdica. So Paulo: Saraiva, 2002.
ANDRADE, Ldio Rosa de. Introduo ao direito alternati-

vo brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1996.
BITTAR, Eduardo Carlos Bianca. Curso de filosofia do di-

reito. 3.ed. So Paulo: Atlas, 2004.
BRESSER PEREIRA, Luiz Carlos. Brasil sem projeto. Dis-

ponvel em: <http://www.exclusao.blogspot.com/2004/05/
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LIBERATO, Gustavo Tavares Cavalcanti. O direito alternati-

vo e a escola do direito livre. Disponvel em: <http://
www.pgm.fortaleza.ce.gov.br/revistaPGM/vol09/13Direito
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MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direi-

to. 18.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998.
RODRIGUES, Horcio Wanderlei. Ensino jurdico e direito

alternativo. So Paulo: Acadmica, 1993.
SANTOS, Boaventura de Souza. O Estado paralelo. Dispon-

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<http://www.ces.fe.uc.pt/opiniao/bss/015en.php>. Acesso
em: 24mar2006. 18h10min.
SOUTO, Cludio. Tempo do direito alternativo: Uma Fun-

damentao Substantiva. Porto Alegre: Livraria do Advoga-
do, 1997.

PRESCRIO NO DIREITO TRIBUTRIO: Anlise doutrinria e efeitos ... 377

PRESCRIO NO DIREITO
TRIBUTRIO:
Anlise doutrinria e efeitos jurisprudenciais
decorrentes das inovaes trazidas pelas
ltimas modificaes legislativas
Leonardo Sales de Aguiar

Bacharel em Direito pela Universidade
Catlica de Pernambuco (UNICAP); Ps-
Graduando em Direito Pblico (Curso
Preparatrio para a Magistratura) pela Escola
Superior da Magistratura de Pernambuco
(ESMAPE); Advogado e Servidor Pblico.
SUMRIO
INTRODUO. 1 ASPECTOS GERAIS DO DIREITO TRIBUTRIO. 1.1 Cr-
dito tributrio. 1.1.1 Conceito. 1.1.2. Formas de extino do crdito tributrio.
1.2 Prescrio do crdito tributrio. 1.2.1 Origem, conceitos e fundamentos.
1.2.2 Prazo prescricional no Direito Tributrio. 1.2.3 Interrupo, suspenso e
impedimento do prazo prescricional. 1.2.4 Prescrio intercorrente no Direito
Tributrio. 2 ASPECTOS GERAIS DA EXECUO FISCAL. 2.1 Intrito. 2.2
Prescrio na execuo fiscal. 2.3 Causa suspensiva da prescrio na Execuo
Fiscal (art. 40). 3 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA E A PRESCRIO
INTERCORRENTE NA EXECUO FISCAL. 3.1 Posicionamento da Primeira
Seo do STJ. 3.1.1 Smula n 314 do STJ. 4 CONCLUSO. REFERNCIAS.
INTRODUO
Atravs do presente trabalho, almejou-se analisar a pos-

sibilidade da decretao de ofcio da prescrio intercorrente


378 LEONARDO SALES DE AGUIAR

em sede de execuo fiscal, quando no localizado o sujeito

passivo da obrigao e bens de sua propriedade, suscetveis de
penhora.
Para tanto, utilizou-se, alm da vasta bibliografia relaci-
onada, a exegese das Leis Ordinrias nos 6.830/80, 11.051/
04 e 11.280/06, bem como da Lei Complementar n 118/
05, e, sobremaneira, a anlise de inmeras decises jurispru-
denciais emitidas pelo Superior Tribunal de Justia, pertinen-
tes matria.
Desde a sua edio, a Lei n 6.830/80 (Lei de Execuo
Fiscal), especialmente no que se referem aos dispositivos que
tratam da prescrio, provocou vrios questionamentos entre
estudiosos dispostos a analis-la, gerando duradouros embates
jurdicos e divergentes decises. Em sua redao originria, a
aludida legislao possibilitava o arquivamento perptuo da
execuo fiscal, afastando-se a ocorrncia da prescrio.
As relaes jurdicas, entretanto, no podem subsistir
eternamente, ou at que o titular manifeste interesse em exer-
cer o direito de ao correspondente a um direito material,
vez que devem propiciar segurana s relaes jurdicas. Este
o objeto precpuo do instituto da prescrio.
Em virtude disso, pretende-se fazer uma anlise acerca
de tal instituto, ressaltando a sua aplicabilidade no direito
tributrio e a possibilidade do juiz conhecer e decretar-lhe de
ofcio, em face das recentes alteraes surgidas no sistema jur-
dico-processual brasileiro.
1 ASPECTOS GERAIS DO DIREITO TRIBUTRIO
1.1 Crdito tributrio
Sendo a obrigao tributria decorrente de lei, esta a

causa da existncia do tributo. Assim, a lei gera o tributo;
com a ocorrncia do fato gerador, nasce a obrigao tributria


e por meio do lanamento declara-se o crdito tributrio

(ICHIHARA, 2002, p.145).
Sero oferecidas, a seguir, algumas principais informa-
es acerca do crdito tributrio, que serviro de alicerces pre-
liminares ao ingresso no objeto deste trabalho.
1.1.1 Conceito
O crdito tributrio decorre da obrigao principal e

tem a mesma natureza desta (art. 139, do Cdigo Tributrio
Nacional CTN). Consiste, portanto, na formalizao da re-
lao jurdica tributria, possibilitando ao Fisco, como sujei-
to ativo, exigir do sujeito passivo, o cumprimento da obriga-
o tributria principal da qual decorre (ROSA JNIOR,
2003, p. 603-604).
De maneira bastante sucinta, esclarea-se que a obriga-
o existe, abstratamente, na lei, atravs da definio de hip-
tese de incidncia tributria, e se concretiza com a ocorrncia
do fato gerador, formalizando-se atravs do lanamento tribut-
rio, que se trata do procedimento administrativo tendente a
verificar a ocorrncia do fato gerador da obrigao correspon-
dente, identificar o seu sujeito passivo, determinar a matria
tributvel e calcular ou por outra forma definir o montante
do crdito tributrio, aplicando, se for o caso, a penalidade
cabvel (MACHADO, 2002, p. 152). Assim, efetivado o lan-
amento, constitudo estar o crdito tributrio, e, desta for-
ma, ser passvel de ser cobrado judicialmente.
Acerca da origem do crdito tributrio, Paulo de Bar-
ros Carvalho (2004, p. 363) elucida:
Nasce o crdito tributrio no exato instante em que

irrompe o lao obrigacional, isto , ao acontecer, no espa-
o fsico exterior em que se do as condutas inter-humanas,
aquele evento hipoteticamente descrito no suposto da regra-


matriz de incidncia tributria, mas desde que relatado em

linguagem competente para identific-lo. (grifo nosso)
Bernardo Ribeiro de Moraes (2002, p. 385), explica

que o crdito tributrio nasce ao se estabelecer a relao jur-
dica entre o sujeito ativo e o sujeito passivo, diante da ocor-
rncia do fato gerador da respectiva obrigao tributria.
Acrescente-se que a constituio do crdito tributrio se d
atravs de um ato administrativo denominado lanamento
tributrio (BALEEIRO, 2003, p. 781-782).
A finalidade do crdito tributrio converter a obriga-
o devida em lquida, certa e exigvel, a fim de que seja cobra-
da por meio de execuo, na data ou no prazo da lei. Trata-se,
logo, de ser o crdito tributrio o direito subjetivo do sujeito
ativo da obrigao tributria de exigir, com base na lei, o cum-
primento da prestao pecuniria por parte do sujeito passi-
vo, ora contribuinte (ROSA JNIOR, 2003, p. 606).
Virglio Rocha Filho (1998, p. 50) preleciona que cr-
dito tributrio:
toda imposio coercitiva, fundada em lei, com vistas

arrecadao, em dinheiro, para cobrir despesas que represen-
tem a universalidade do custo dos servios de interesse pblico,
previstas no oramento.
O crdito tributrio, portanto, o vnculo jurdico, de

natureza obrigacional, por fora do qual o Estado (sujeito ati-
vo) pode exigir do particular, contribuinte ou responsvel (su-
jeito passivo), o pagamento do tributo ou da penalidade
pecuniria, que o objeto da relao obrigacional (MACHA-
DO, 2002, p. 151).


1.1.2 Formas de extino do crdito tributrio
O crdito tributrio uma obrigao stricto sensu, cujo

objeto da relao jurdica consiste na prestao que o credor
(Estado) pode exigir do devedor (sujeito passivo tributrio).
A obrigao impe ao devedor a necessidade jurdica de
adimplir a prestao que constitui seu objeto (MORAES, B.,
2002, p. 429-430).
Regularmente constitudo, somente se extingue o crdi-
to tributrio nos casos previstos em lei. de se ressaltar, ainda,
que nem todos os modos da extino das obrigaes do direito
privado se aplicam ao crdito tributrio, por exemplo, cita-se o
caso da resciso, o do mtuo, o do falecimento do obrigado, etc.
Diante da obrigao que o devedor tem de cumprir suas
obrigaes tributrias perante o Estado, o CTN, em seu art.
156, elenca as formas que extinguem o crdito tributrio e,
portanto, a obrigao do devedor.
Apesar do pagamento (inciso I) ser a hiptese mais co-
mum de extino do crdito, destaque-se a prescrio (inciso
V) que, tendo em vista sua importncia, sobretudo no que
concerne ao tema que se prope a estudar, dedicar-se- um
item especfico.
1.2 Prescrio do crdito tributrio
1.2.1 Origem, conceitos e fundamentos
Disposta como uma das causas de extino do crdito

tributrio, a prescrio encontra-se prevista no art. 156, inciso
V, do CTN.
O termo prescrio, oriundo do latim praescriptio (do
verbo prescribere, de prae + scribere, escrever antes do comeo),
significa que, conforme lembra Ribeiro de Moraes (2002, p.
464), no direito pretoriano, uma vez extinto o lapso de tem-


po para o uso da ao, cabe a exceo de prescrio tempo-

ral, em razo da falta de exerccio da ao.
Com a evoluo do conceito de prescrio, esta passou
a significar a extino da ao pela expirao do prazo de sua
durao. Tem a prescrio, portanto, nos dias atuais, o objeti-
vo de propiciar segurana e estabilidade nas relaes jurdicas,
impedindo que a prerrogativa do titular exercer seu direito
subsista ad eternum. As pretenses tardias so inadmissveis,
sendo necessria a existncia de um instituto de ordem jurdi-
ca que estabilize as relaes humanas. Nesse sentido, Adilson
Rodrigues Pires (1994, p. 72) elucida que da inrcia do sujei-
to ativo no pode resultar a eternizao do vnculo obrigacional
que envolve dois sujeitos da obrigao.
Como obstruo a essa eternizao, surge a prescrio
que, em face dos ensinamentos de Ribeiro de Morais (2002,
p. 464), representa:
O fenmeno extintivo de uma ao ajuizvel, em ra-

zo da inrcia de seu titular, durante um determinado
espao de tempo que a lei estabeleceu para esse fim.
O silncio da relao jurdica durante um espao de tempo
determinado pela lei, significa a perda da ao atribuda a um
direito e da correspondente capacidade defensiva. (grifo nosso)
Destarte, uma vez esgotado esse prazo de durao do

exerccio da ao, o titular do direito perde a faculdade de
utiliz-la. Como o prazo extintivo era da ao, diz que a ao
prescreveu. Por outro lado, se se tratasse de prazo extintivo do
exerccio de um direito, tratar-se-ia de decadncia, que se en-
contra prevista no art. 173, do CTN. Ressalte-se que, a pres-
crio, extingue diretamente a ao e indiretamente o direito;
enquanto que a decadncia o faz de maneira inversa.
Nesse sentido, Virglio Rocha Filho (1998, p. 130) es-
clarece que:


A prescrio consiste na perda do direito de ao capaz

de assegurar a cobrana judicial do crdito tributrio, por
exemplo, a decadncia corresponde perda do prprio
direito de constituir formalmente aquele crdito, atravs
do lanamento. (grifo nosso)
Mencione-se ainda que, como bem esclarece Cleide

Previtalli Cais (2001, p. 484), a prescrio em matria tri-
butria diferente da prescrio no direito privado, visto
que, naquela, tal instituto, no atinge apenas o exerccio
do direito de ao de cobrana de um determinado crdi-
to, mas, o crdito em si mesmo, que deixa de existir para
todo e qualquer efeito. Isto ocorre em face da prescrio,
no Cdigo Tributrio Nacional, vir elencada, em seu art.
156, inciso V, como uma das causas de extino do crdi-
to tributrio. Desta feita, na medida em que a prescrio
extingue o crdito, impede que, mesmo sem poder ser ob-
jeto de uma ao, o crdito permanea lanado nos anais
da Administrao.
Por outro lado, no que tange ao instituto da decadn-
cia, Paulo de Barros Carvalho (2004, p. 311) findou por deli-
near seus fundamentos, nestes termos:
Para que as relaes jurdicas no permaneam indefinida-

mente, o sistema positivo estipula certo perodo a fim de que os
titulares de direitos subjetivos realizem os atos necessrios
sua preservao, e perante a inrcia manifestada pelo interes-
sado, deixando fluir o tempo, fulmina a existncia do direito,
decretando-lhe a extino.
Na esfera tributria, portanto, a decadncia acarreta o

desaparecimento do direito da Fazenda, consistente em exer-
cer sua competncia administrativa para constituir o crdito
tributrio. Reconhecido o instituto decadncia, sua eficcia


jurdica ser de fulminar a possibilidade da autoridade com-

petente realizar o ato jurdico-administrativo do lanamento
tributrio (CAIS, 2001, p. 481).
Observa-se que, tanto na prescrio, quanto na deca-
dncia, o fundamento que as sustentam o mesmo: propiciar
segurana nas relaes jurdicas a fim de impedir que subsis-
tam eternamente ou at que o titular manifeste interesse em
exercer o direito de ao ou o prprio direito.
O curso do prazo decadencial flui inexoravelmente, no
se admitindo interrupo nem suspenso, a fim de extinguir
o prprio direito subjetivo. J o curso do prazo prescricional,
passvel de interrupo e suspenso nos termos da lei, motiva
a perda do exerccio do direito de ao para fazer valer deter-
minado direito subjetivo (CAIS, 2001, p. 474).
No direito tributrio, a decadncia ocorre antes da cons-
tituio do crdito tributrio; j a prescrio (da ao para a
cobrana do crdito tributrio), por sua vez, somente comea
a fluir a partir da efetivao daquele. A prescrio, neste caso,
extingue o direito do poder pblico exercitar a ao para fazer
valer seu crdito tributrio, e, assim, atingir, tambm, o pr-
prio direito protegido pela ao (SILVA, A., 2001, p. 365).
Com a extino do crdito tributrio, fulmina-se tambm a
respectiva obrigao tributria, cessando a responsabilidade
do devedor/executado.
1.2.2 Prazo prescricional no Direito Tributrio
A prescrio (na esfera tributria) constitui-se pela inr-

cia do credor durante o decurso de um certo tempo, como j
mencionado. Da a existncia de um prazo de prescrio, as-
sim entendido um decurso de tempo limitado.
Inicialmente, sustentou-se que o direito do Estado em
exigir o pagamento do crdito tributrio era imprescritvel,
haja vista a supremacia do interesse pblico (em ver o crdito


tributrio adimplido) em detrimento do interesse privado (em

ver prescrita a ao executora do crdito). Sob a mesma tica,
no poderia (e, neste caso, ainda no pode) a Fazenda Pblica
renunciar o crdito tributrio, de natureza ex lege.
Contudo, essa teoria bastante contestada, hoje no
mais aceita, sendo possvel a prescritibilidade do crdito tri-
butrio, ante inrcia do Estado em exigir seu devido cum-
primento. Consoante delineado previamente, isto decorre da
necessidade de possibilitar segurana s relaes jurdicas.
O Cdigo Tributrio Nacional, em seu art. 174, prev
o prazo prescricional ao qual est sujeita a Fazenda Pblica,
ao determinar que a ao para a cobrana do crdito tribut-
rio prescreve em cinco anos, contados da data da sua constitui-
o definitiva (grifo nosso).
Quando CTN determina que a ao para cobrana do
crdito tributrio prescreve em cinco anos, significa dizer que
a Fazenda Pblica tem um prazo qinqenal, a partir da cons-
tituio definitiva do crdito, para cobr-lo judicialmente, para
propor a execuo do crdito tributrio (MACHADO, 2002,
p. 194); em no ocorrendo, prescrito estar este crdito.
Sendo qinqenal o prazo prescricional para a Fazenda
Pblica exigir o adimplemento do crdito tributrio, ressalta
Rodrigues Pires (1994, p. 72), aquela dever, a partir da cons-
tituio definitiva do crdito tributrio, ou melhor, desde o
momento em que puder exigir, do devedor, a prestao tribu-
tria, faz-lo, sob pena de no poder mais exigir o pagamento
at ento devido.
A constituio definitiva do crdito tributrio ocorre quan-
do no mais admitir discusso ou alterao (COELHO, 2003,
p. 723-724), o que se d num dos seguintes momentos:
a) com a notificao do lanamento (incio da fase ofi-

ciosa), sem que o sujeito passivo impugne o ato da autoridade
administrativa;


b) com a apreciao, pela autoridade administrativa, em

definitivo, da impugnao do lanamento;
c) com o conhecimento, pela autoridade administrati-
va, do ato do sujeito passivo relativo apresentao do clcu-
lo do tributo, acompanhado do pagamento antecipado des-
te, nos casos de lanamento por homologao.
Com isto, percebe que, a regra geral da constituio
definitiva do crdito tributrio ocorre com o lanamento tri-
butrio e a conseqente notificao ao devedor a respeito dis-
so. Como excees, (b) destacamos a hiptese de impugnao
do lanamento pelo devedor, em que o prazo prescricional
somente comear a correr aps o correspondente pronuncia-
mento pela autoridade competente; e (c) acaso se trate de lan-
amento por homologao, que comear a correr o prazo
prescricional no momento em que o devedor apresentar o
clculo e o correspondente pagamento ao aludido lanamen-
to. Independente da situao, definitivamente lanado estar
o crdito e o seu prazo prescricional ser de cinco anos
(SILVA, A., 2001, p. 364-365).
1.2.3 Interrupo e suspenso do prazo prescricional
O curso do prazo prescricional encontra-se sujeito a

causas interruptivas (que pressupe uma prescrio j iniciada
para interromp-la, no mais considerando o prazo decorrido
anteriormente), suspensivas (que pressupem uma prescrio
j iniciada para paralis-la, prosseguindo-se depois o curso da
prescrio, incluindo-se o prazo anterior) e as impeditivas (que
evitam seu o incio).
Em matria tributria, apenas elucidaremos acerca das
duas primeiras causas: as interruptivas e as suspensivas. A estas
ltimas nos deteremos quando do estudo especfico acerca da
Lei de Execuo Fiscal (Lei n 6.830/80).


O pargrafo nico do art. 174 do CTN elenca as diversas

possibilidades de interrupo do prazo prescricional do crdito
tributrio. Tais casos cessam o prazo de prescrio j iniciado,
tornando inoperante todo o curso j decorrido, como se no
houvesse existido (AMARO, 1999, p. 391). Finda a causa
interruptiva, o prazo qinqenal da prescrio reiniciado.
Interromper o curso do prazo prescricional para a cobrana
do crdito tributrio significa apagar o prazo j decorrido e
recome-lo. Assim, constitudo definitivamente um crdito
tributrio, comea-se o curso da prescrio. Se depois de al-
gum tempo, antes de se completar o qinqnio, ocorrer uma
das hipteses de interrupo previstas no CTN, o prazo j
decorrido fica sem efeito e a contagem dos cinco anos volta a
ser iniciada (MACHADO, 2002, p. 194).
Causas interruptivas da prescrio
Como dito alhures, constitudo o crdito tributrio, isto

, efetivado definitivamente o seu lanamento na esfera admi-
nistrativa, comea-se a fluir o prazo prescricional para a cobran-
a do crdito, que somente poder ser interrompido atravs de
uma de suas causas previstas em lei, mais precisamente na Lei
Complementar n 5.172/66, conhecida como Cdigo Tribu-
trio Nacional (CTN). Tais hipteses interruptivas da prescri-
o encontram-se previstas no pargrafo nico, do art. 174, do
CTN, que, em sua redao originria, assim estabelecia:
Art. 174, pargrafo nico. A prescrio se interrompe:

I pela citao pessoal feita ao devedor; (inciso modificado
pela LC n 118/05)
II pelo protesto judicial;
III por qualquer ato judicial que constitua um mora o devedor;
IV por qualquer ato inequvoco ainda que extrajudicial, que
importe em reconhecimento do dbito pelo devedor. (grifo nosso)


Todavia, com o advento da Lei Complementar n 118/

05, publicada no Dirio Oficial da Unio (D.O.U.) em 09 de
fevereiro de 2005, vigendo a partir de junho do mesmo ano,
findou por alterar e acrescentar dispositivos do Cdigo Tribu-
trio Nacional.
Dentre suas modificaes, a supracitada lei complemen-
tar editou, distintamente do que havia sido originariamente
feito, o inciso I, do pargrafo nico, do art. 174, que dispu-
nha interromper-se a prescrio pela citao pessoal feita ao
devedor. Destarte, com a publicao da LC n 118, passa-se a
ser interrompido o curso do prazo prescricional no mais pela
citao feita ao devedor, mas pelo despacho do juiz que ordenar a
citao em execuo fiscal.
Com a modificao do art. 174, pargrafo nico, inciso
I, do CTN, restou por eliminar as divergncias jurisprudenciais
e doutrinrias acerca de qual momento seria interrompida a
prescrio, j que o CTN a previa quando da citao e a Lei n
6.830/80 (Lei de Execuo Fiscal) determinava sua interrup-
o atravs do despacho do juiz1 .
Como visto, a Lei Complementar n 118/05 surgiu
para eliminar a polmica gerada pela diferena entre o previs-
to na redao original do CTN (interrupo pela citao pes-
soal) e o previsto na Lei n 6.830/80 (interrupo pelo despa-
cho que ordena a citao). A partir da vigncia da LC n 118,
o CTN tambm atribui efeito interruptivo ao simples despa-
cho inicial que ordena a citao (PAULSEN, 2005, p. 1248).
Com isso, eliminam-se as divergncias das Cortes naci-
onais acerca do momento de interrupo da prescrio em
matria tributria, que, com a LC n 118/05, passa a ser, inexo-
ravelmente, do despacho do juiz que ordenar a citao.
A primeira causa de interrupo prevista no CTN, como
visto, d-se atravs do despacho do juiz que ordenar a citao em
1
Art. 8. [...] 2 O despacho do Juiz, que ordenar a citao, interrompe a
prescrio.


execuo fiscal. A partir da vigncia da LC, no mais se torna

necessrio, para a interrupo do curso do prazo prescricional,
seja efetuada citao pessoal ao devedor. Com essa modifica-
o, almejou o legislador impedir que a prescrio se efetivas-
se em decorrncia da no localizao do devedor, j que,
hodiernamente, apenas com o despacho do juiz que ordenar
a citao, venha esta a ser efetivada ou no, interrompido esta-
r o curso do prazo prescricional.
Atravs das modificaes trazidas pela LC n 118/05,
interromper-se- o curso do prazo para a cobrana do crdito
tributrio por meio do ato processual proferido pelo juiz (des-
pacho) que determinar o chamamento do devedor aos autos
da execuo fiscal (citao), a fim de que promova sua defesa
(via embargos), indique bens passveis de penhora ou efetue o
pagamento da dvida.2
Constitudo o crdito tributrio, inicia-se o prazo
qinqenal de sua prescrio (art. 174, caput, do CTN) e, so-
mente poder ser interrompido, atravs de uma de suas causas
previstas em lei, dentre as quais, destaca-se a determinao do
magistrado para que se efetue a citao ao devedor.
Tendo em vista que as demais causas interruptivas da
prescrio (inciso II a IV, do art. 174, do CTN) no possuem
direta relao com o tema objeto deste trabalho, deixaremos
para tratar delas em momento oportuno.
Destarte, efetivada qualquer das causas previstas no art.
174, do CTN, interrompida estar a prescrio para a cobrana
do crdito tributrio, desaparecendo, portanto, o seu curso
anteriormente decorrido, que ficar sem efeito algum. A inter-
rupo torna ineficaz o cmputo da prescrio que estava de-
correndo. O prazo que havia decorrido, desaparece como se
no tivesse ocorrido, comeando a correr, a partir de ento,
uma nova prescrio.
2
Confira art. 8 da Lei n 6.830/80.


1.2.4 Prescrio intercorrente no Direito Tributrio
Como visto, o incio do curso do prazo prescricional para

a cobrana do crdito tributrio por parte da Fazenda Pblica
surge com sua constituio definitiva, isto , com o lanamen-
to imutvel do crdito tributrio. Iniciado o decurso do pra-
zo para o cumprimento da obrigao pelo devedor ou para
efetivao da prescrio, esta poder, por qualquer uma das
causas previstas em lei, ser suspensa (Lei n 6.830/80) ou in-
terrompida (CTN). Aps o surgimento da causa que sustar,
paralisar, cessar o curso da prescrio, reiniciado ser o prazo;
neste caso, adjetivado de intercorrente. Prescrio intercorrente,
portanto, aquela que surge aps propositura da ao
(CASSONE, 1999, p. 177) e que ocorre no intervalo poste-
rior a um momento interruptivo (SILVA, A., 2001, p. 374).
Logo, o curso do prazo da prescrio intercorrente co-
mea a correr, instantaneamente, aps o fato ou o momento
em que ocorreu a causa determinante da paralisao. Nesse
sentido, observando que o despacho do juiz que ordena a
citao em execuo fiscal interrompe a prescrio, a intercor-
rente se iniciar aps a aludida ordem judicial. Deve-se desta-
car, no entanto, que no h que se falar em prescrio intercor-
rente quando no advier a causa interruptiva ou no se consi-
derar vlido o ato que tornou a prescrio interrompida ou
quando o feito judicial permanecer paralisado, por tempo igual
ou superior a cinco anos, sem que o exeqente tenha concor-
rido com culpa.3
Souza Campos Batalha (1998, p. 63), em sua obra, es-
clarece que prescrio intercorrente:
3
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Smula n 106. Proposta a ao no
prazo fixado para o seu exerccio, a demora na citao, por motivos inerentes ao
mecanismo da justia, no justifica o acolhimento da argio de prescrio ou
decadncia. rgo Julgador: Corte Especial. Data do Julgamento: 26/05/
1994. Data da Publicao/Fonte: DJ 03/06/1994, p. 13885, RSTJ, vol. 70,
p. 127, RT, vol. 705, p. 198.


a prescrio que flui, enquanto pendente o processo judici-

al, a partir do momento em que a parte deixa de desincumbir-
se de um encargo processual ou de satisfazer a um nus
processual. O abandono da causa ou a falta de cumprimento
de um encargo processual marcam o incio do fluxo do prazo
da prescrio intercorrente.
A prescrio intercorrente iniciada a partir do mo-

mento em que o autor deixa de movimentar o processo, quan-
do lhe cabia.
Em face disto, percebe-se que esta espcie de prescrio
indica, presumivelmente, em matria de execuo fiscal, a inr-
cia imputvel Fazenda Pblica, credora e exeqente. Assim,
se a paralisao do processo de execuo fiscal se deve a outros
interessados (que no a exeqente), a extino da execuo
pela prescrio no poder ocorrer. Como exemplo, pode-se
apresentar o caso do retardamento da execuo em virtude da
interposio e tramitao dos embargos do devedor.
No que tange legitimidade para alegar a prescrio
intercorrente, o entendimento pretrito era que somente ca-
bia a uma das partes, e no, ex officio, pelo magistrado. No
entanto, como veremos mais adiante, esse entendimento no
mais prevalece no sistema jurdico do pas.
2 ASPECTOS GERAIS DA EXECUO FISCAL
2.1 Intrito
A execuo fiscal um processo de execuo, regulado

pela Lei n 6.830/80, que visa ao adimplemento forado do
crdito tributrio devidamente constitudo em um ttulo exe-
cutivo, lquido, certo e exigvel. Como se pode observar, re-
gra geral, processo o instrumento pelo qual se serve o Estado,
no exerccio da jurisdio, para compor um conflito litigioso


de interesses (MARQUES, 1974, p. 7). E, em relao execu-

o fiscal, almeja-se que o Estado (Poder Judicirio) compila a
parte passiva ao pagamento de uma dvida, tributria ou no
(art. 2, da Lei n 6.830/80), perfeitamente constituda atra-
vs de um ttulo executivo extrajudicial, que, in casu, trata-se
da certido de dvida ativa da Fazenda Pblica4 .
2.2 Prescrio na execuo fiscal
Como dito anteriormente, prescrio a extino da ao

em decorrncia do decurso do prazo de sua validade, a fim de
propiciar segurana e paz nas relaes jurdicas e de impedir
que o direito subjetivo de executar o crdito tributrio sub-
sista ad eternum.
A prescrio da execuo fiscal, por se tratar de um
processo judicial tributrio, ocorrer nos termos do caput
do art. 174 do CTN, isto , com o decurso do seu prazo
qinqenal, contados da constituio definitiva do crdito
tributrio.
Convm mencionar que, nos termos da Smula n 106
do STJ, proposta a ao no prazo fixado para o seu exerccio, a
demora na citao, por motivos inerentes ao mecanismo da justia,
no justifica o acolhimento da argio de prescrio ou decadncia.
Deve, portanto, a fim de ser reconhecida e decretada a prescri-
o pelo juiz, que a Fazenda Pblica se mantenha inerte du-
rante o decurso do prazo prescricional, no devendo a
exeqente responder pelos atrasos e empecilhos ocasionados
por outros interessados.
Todavia, acaso seja ajuizada a ao de execuo fiscal e a
Fazenda Pblica deixe estagnado o feito sem realizar qualquer
impulso, a contar da data em que ocorreu o ltimo ato por
ela praticado, iniciado se encontrar o curso do prazo da pres-
4
Vide art. 585, VI, do CPC.


crio intercorrente. Esta, nada mais , destaca Yoshiaki

Ichihara (2002, p. 297), do que a prescrio que ocorre den-
tro do processo, isto , a prescrio que passa a fluir com o
processo j ajuizado e depois de interrompido o seu curso
atravs do despacho do juiz que ordenar a citao (art. 174,
pargrafo nico, I, do CTN).
Com o advento da Lei n 11.051, de 29 de dezembro
de 2004 (que incluiu o 4, no art. 40 da LEF) e da recente
Lei n 11.280/06 (que suprimiu a vedao da decretao de
ofcio da prescrio referente a direitos patrimoniais), o legis-
lador findou por eliminar divergncias jurisprudenciais e dou-
trinrias acerca da possibilidade ou no da decretao ex officio
da prescrio intercorrente em sede de execuo fiscal, haja
vista tratar-se de direitos patrimoniais, que o CPC vedava a
prtica (art. 219, 5).
Assim, atravs da publicao dessa lei de 2004, foi inse-
rido, de forma bastante coerente, o 4, na LEF, que assim
dispe: Se da deciso que ordenar o arquivamento tiver decorrido o
prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pblica, pode-
r, de ofcio, reconhecer a prescrio intercorrente e decret-la de ime-
diato (grifo nosso). Com isso, proposta a execuo fiscal e
no sendo localizados o devedor ou bens de sua propriedade,
passveis de penhora, o juiz suspender, pelo prazo de um
ano, o curso da execuo. Decorrido esse prazo, e no locali-
zado o devedor ou seus bens, ser iniciado o curso do prazo
qinqenal da prescrio, findo o qual, poder o juiz, aps
ouvir a Fazenda Pblica, decretar de ofcio5 a prescrio
5
ACQUAVIVA, Marcus Cludio. Dicionrio jurdico brasileiro. 1. ed. So
Paulo: Editora Jurdica Brasileira, 1993. p. 411. Do latim ex officio, de
op(i)ficium, officium(ii): realizao de um dever, tendo, mais tarde, o significa-
do de dever funcional. Locuo que autoriza o rgo competente a agir
oficialmente, por determinao legal, em razo do ofcio, independentemente
de aprovao de algum. Na terminologia jurdica, a locuo indica o dever
funcional do juiz de determinar a realizao de um ato processual, sem
necessidade de requerimento das partes. (...)


intercorrente, independentemente de referir-se ou no a direi-

tos patrimoniais, haja vista o contido na lei.
Com bastante sapincia, almejou o legislador a propi-
ciar segurana e paz social nas relaes jurdicas, j que anteri-
ormente vigncia dessas leis, a execuo fiscal possua um
carter de imprescritibilidade, caso no fossem localizados bens
do devedor ou o prprio devedor, vez que, advindo qualquer
uma dessas situaes, o processo seria suspenso e, posterior-
mente, arquivado ad eternum (sem baixa na distribuio), nos
termos da antiga redao do art. 40 da LEF. Nesse sentido,
pronunciou-se o Superior Tribunal de Justia no julgamento
do REsp n 794.737 RS (2005/0183453-1), da relatoria
do Min. Jos Delgado.
inadmissvel, pois, a tramitao perptua da ao
para a cobrana do crdito tributrio, causando, desta for-
ma, tumulto desnecessrio administrao judiciria e aglo-
merando progressivamente inmeros processos nos arqui-
vos judicirios. Cabe Administrao, quando do cadas-
tro dos contribuintes, faz-lo de forma mais eficaz e com-
pleto possvel, a fim de possibilitar a efetiva localizao do
devedor e de seus bens, sobre os quais possam recair a pe-
nhora. E no como ocorria, em muitos casos: ajuizava a
execuo fiscal, sem dados suficientes sua efetivao, e a
deixava responsabilidade do Poder Judicirio, para que
este diligenciasse e localizasse o devedor, j que, caso no
fosse possvel, o processo judicial ficaria suspenso por tem-
po indeterminado, at eventual localizao do devedor ou
de seus bens.
2.3 Causa suspensiva da prescrio na Execuo Fiscal

(art. 40)
Na ao de execuo ordinria, suspende-se o processo

(art. 791, do CPC) quando recebidos os embargos do deve-


dor; nas hipteses previstas no art. 265, I a III, do CPC; e

quando o devedor no possuir bens penhorveis. Todavia, o
art. 40 da LEF acrescentou mais um caso de suspenso exe-
cuo fiscal, que ocorrer quando no for localizado o pr-
prio devedor, seus sucessores ou responsvel(eis). Desta feita,
proposta a execuo fiscal e, no localizado o devedor quan-
do da expedio da carta de citao (via postal) ou do manda-
do de citao (via oficial de justia) ou no comparecendo
em juzo o devedor aps a publicao do edital de citao,
bem como no localizando bens em seu nome suscetveis de
penhora, suspenso se encontrar o executivo fiscal, nos ter-
mos do art. 40 da LEF. Antes de suspend-lo, no entanto,
dever o magistrado abrir vista dos autos ao Procurador da
Fazenda exeqente, para as indicaes ou requerimento que
achar necessrio (PACHECO, 1997, p. 297-298). Suspensa a
execuo, abrir-se- vista dos autos, novamente, Procurado-
ria exeqente para que diligencie o que for recomendvel a
fim de localizar o devedor e seus bens.
Destaque-se que, anos atrs, caso no fossem encontra-
dos o devedor ou bens de sua propriedade, o executivo fiscal
restaria suspenso durante um ano e, aps, era arquivado eter-
namente, vez que o juiz no poderia decretar a prescrio
intercorrente de ofcio, pois se tratava se direitos patrimoniais6 ,
e o executado, por no haver sido encontrado, no compare-
ceria juzo a fim de argi-la. Arquivado (para sempre e) sem
baixa na distribuio, portanto, encontravam-se os autos da
execuo fiscal, aglomerando e tumultuando, cada vez mais,
os arquivos judicirios.
Humberto Theodoro Jnior (1993, p. 120), com ex-
trema coerncia, quanto redao originria da Lei n 6.830/
80, ressaltava que: o absurdo da inovao do art. 40 est, porm,
na suspenso indefinida da prescrio, enquanto durar a suspenso,
6
Confira a redao originria do art. 219 do CPC.


tambm indefinida, do processo executivo arquivado, sem o mes-

mo ter-se completado a relao processual pela citao do deve-
dor.
O disposto no art. 40 da LEF era alvo de inmeras
crticas jurisprudenciais e doutrinrias, vez que estabelecia uma
injustificvel exceo ao princpio geral da prescritibilidade
das obrigaes.7
No entanto, com a publicao da Lei n 11.051/04,
que incluiu o 4, no art. 40 da Lei n 6.830/80, o legislador
possibilitou, findo o aludido prazo suspensivo e, arquivado
os autos da execuo fiscal por mais de um qinqnio, o
reconhecimento de ofcio da prescrio pelo juiz. Com isso,
afasta imprescritibilidade das execues fiscais em situaes
semelhantes explicitada acima.
3 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA E A PRESCRI-

O INTERCORRENTE NA EXECUO FISCAL
3.1 Posicionamento da Primeira Seo do STJ
A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, at o

ano de 2004, especialmente por meio dos pronunciamentos
dos Min. Relatores Teori Albino Zavascki, Jos Delgado e Luiz
Fux (1 Turma) e de Francisco Peanha Martins, Eliana Calmon
e Castro Meira (2 Turma), sempre foi no sentido de que a
prescrio intercorrente em sede de execuo fiscal, no pode-
ria ser decretada de ofcio, pelo juiz.8
Todavia, com o advento da Lei n 11.051/04 e, sobre-
tudo, recentemente, com a publicao da Lei n 11.280/06
7
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 687.076-PE,
Voto da Ministra Eliana Calmon. Recorrente: Estado de Pernambuco.
Recorrido: Movelaria Unio. Relatora: Ministra Eliana Calmon. Braslia,
DF, [2005?].
8
Confira REsp n 794.737.


(em vigncia desde maio de 2006), tal posicionamento encon-

tra-se, integral e paradoxalmente, alterado.
A Lei n 11.051/04 incluiu o 4, do art. 40, da Lei de
Execuo Fiscal, que dispe: Se da deciso que ordenar o arquiva-
mento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a
Fazenda Pblica, poder, de ofcio, reconhecer a prescrio intercorrente
e decret-la de imediato (grifo nosso). Deve o magistrado, apenas,
ouvir previamente a Fazenda Pblica, permitindo-lhe argir even-
tuais causas suspensivas e interruptivas do prazo prescricional.9
Enquanto que a Lei n 11.280/06 alterou o art. 219,
5, do CPC, e aboliu do sistema jurdico-processual brasilei-
ro a determinao que no se tratando de direitos patrimoniais, o
juiz poder, de ofcio, conhecer da prescrio e decret-la de imedia-
to10 . A partir de maio deste ano, em face da novel redao do
art. 219, 5, o CPC vem determinando expressamente que
o juiz pronunciar, de ofcio, a prescrio, em se tratando ou
no de direitos patrimoniais. Acerca disso, observa-se que o
STJ j vem se pronunciando a favor da decretao ex officio da
prescrio intercorrente em sede de execuo fiscal.11
Esta Corte Superior, at os primeiros anos deste sculo,
no emitia pronunciamentos pacficos acerca da possibilida-
de de decretao da prescrio intercorrente em sede de exe-
9
Nesse sentido, confira tambm: REsp 773333/RS, REsp 773199/PE, AgRg
no REsp 677000/RS, REsp 735220/RS, REsp 781881/RS, REsp 781864/
RS, REsp 782204/RS, REsp 780875/RS, REsp 758566/RS.
10
Referente antiga redao do art. 219, 5, do CPC, confira: AgRg no
REsp 718663/RS, AgRg no AgRg no Ag 629931/PE, REsp 671627RS,
REsp 781881/RS, REsp 781864/RS, REsp 503968/PR, REsp 698755/PE,
REsp 698860/PE, REsp 432586/RO, AgRg no Ag 549583/PE, REsp
798869/RS, REsp 800907/RS, REsp 263632/RO, REsp 711234/PR.
11
REsp 844.610/RS, julgado em 05.09.2006, D.J. 15.09.2006, p. 301; REsp
834.618/RS, julgado em 20.06.2006, D.J. 01.08.2006, p. 422; REsp 832.258/
SP, julgado em 03.08.2006, D.J. 15.08.2006, p. 202; REsp 861.421/RS,
julgado em 05.09.2006, D.J. 15.09.2006, p. 309; REsp 843.760/RS, julga-
do em 05.09.2006, D.J. 15.09.2006, p. 301; REsp 836.083/RS, julgado em
03.08.2006, D.J. 31.08.2006, p. 263.


cuo fiscal.12 Entretanto, com fundamento na nova redao

do art. 40, 4, da Lei n 6.830/80 e, inclusive, atravs da
recente publicao da Smula n 31413 , tais divergncias
jurisprudenciais foram abolidas.
No que tange ao art. 40 da supracitada lei, observou-se
que o mesmo passou a dispor sobre possibilidade expressa de
ser decretada a prescrio intercorrente em sede de execuo
fiscal, quando paralisado o feito por mais de cinco anos, a
serem contados a partir do trmino do prazo suspensivo pre-
visto no caput do art. 40, 2, da LEF.
A seguir, esclarecer-se- acerca da Smula do STJ, men-
cionada anteriormente.
3.1.1 Smula n 314 do STJ
Em dezembro de 2005, a Primeira Seo do STJ emi-

tiu a Smula n 314, a qual somente veio a ser publicada no
Dirio da Justia em 08 de fevereiro de 2006.
O referido entendimento jurisprudencial, com bastan-
te maestria, enuncia que em execuo fiscal, no localizados bens
penhorveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia
o prazo da prescrio qinqenal intercorrente, vez que resta por
abolir as polmicas dirigidas decretao da prescrio
intercorrente na execuo fiscal.
12
Confira: REsp 2565/RS, REsp 8384/RJ, REsp 35690/SP, REsp 31693/RJ,
REsp 31695/RJ, REsp 31696/RJ, REsp 31698/RJ, REsp 31699/RJ, REsp
31700/RJ, REsp 31701/RJ, AgRg no Ag 198807/RS, REsp 208345/PR,
REsp 255118/RS, REsp 237079/SP, REsp 106816/PR, EREsp 85144/RJ,
EREsp 36855/SP, REsp 188963/SP, AgRg no Ag 396542/SP, REsp 21242/
SP, REsp 174357/GO, REsp 242838/PR, AgRg no AG 198807/RS.
13
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Smula n 314. Em execuo fiscal,
no localizados bens penhorveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se
inicia o prazo da prescrio qinqenal intercorrente. D.O.U. 08 fev. 2006.
Disponvel em: <http://www.stj.gov.br>. Acesso em 21 fev. 2006.


A Smula n 314 do STJ, que teve como relatora de seu

projeto a Ministra Eliana Calmon, surgiu para autorizar o reco-
nhecimento da prescrio intercorrente em aes de execuo
fiscal, depois de decorridos cinco anos contados do prazo final
da suspenso prevista no art. 40 da Lei n 6.830/80.
Este enunciado vem ratificar o entendimento atual que
o sistema jurdico brasileiro est passando a adotar, sobretu-
do em congruncia com a atual previso da Lei n 6.830/80,
que determina a possibilidade da decretao da prescrio
intercorrente na execuo fiscal, transcorrido o prazo qin-
qenal, a contar do trmino da suspenso do processo (art.
40 da LEF).
Anos atrs, caso no fossem localizados bens do deve-
dor suscetveis de penhora ou o prprio devedor, e decorri-
dos cinco anos sem qualquer manifestao da exeqente (Fa-
zenda), bem como ausentes quaisquer causas da interrupo
prescricional, muitos magistrados do pas vinham, ao prolatar
suas sentenas judiciais, extinguindo o processo com julga-
mento de mrito, nos termos do art. 269, IV, do CPC, dian-
te do reconhecimento da prescrio.14
Com isso, entendiam, e de forma plausvel, com fulcro
no entendimento do Ministro Luiz Fux, que no poderia a
Fazenda Pblica manter relao processual incua, sem cita-
o pessoal e com prescrio intercorrente evidente, j que,
desta forma, estaria conspirando contra os princpios gerais
do direito, segundo os quais as obrigaes nasceram para se-
rem extintas e o processo deve representar um instrumento
de realizao da justia.
14
BRASIL. Tribunal de Justia de Pernambuco: 1 Vara da Fazenda Pblica do
Jaboato dos Guararapes. Sentena judicial. Tributrio. Execuo Fiscal.
Processo n 222.1993.000266-9. Exeqente: Fazenda Pblica Estadual. Exe-
cutado: C. R. G. Juiz de Direito: Jos H. C. Dias da Silva. Jaboato dos
Guararapes, 13 de outubro de 2003. p. 4.


Entretanto, quando os mencionados julgados vinham,

em grau de recurso, a atingir o Tribunal, em alguns casos, com
base na obsoleta proibio da decretao da prescrio ex officio
referente a direitos patrimoniais (antiga redao do 5, do
art. 219 do CPC), os recursos eram julgados procedentes e o
contedo da sentena modificado, bem como, em seguida,
determinado o retorno dos autos ao juzo a quo, a fim de que
o magistrado de primeiro grau prosseguisse com a execuo.
Em outras palavras, a determinao do juzo ad quem implica-
va, na prtica, manter o processo arquivado perpetuamente,
j que inexistiam bens do devedor passveis de penhora e o
prprio devedor no havia sido localizado. E se no havia sido
localizado, no teria conhecimento da tramitao da execu-
o fiscal contra a sua pessoa e, portanto, no poderia argir a
ocorrncia de sua prescrio.
Por outro lado, havia ainda entendimentos singulares
nas Cortes do pas a fim de manter a sentena do juzo a quo
e reconhecer a possibilidade de se decretar, de ofcio, a prescri-
o em sede de execuo fiscal.
O desfecho da execuo fiscal, desta forma, dependia
da Turma ou Cmara do Tribunal para a qual havia sido dis-
tribudo o respectivo recurso. Se numa, era determinado o
prosseguimento de sua tramitao ad eternum, sem qualquer
objetividade; se noutra, era mantido o reconhecimento e de-
cretao ex officio de sua prescrio, acarretando a extino do
processo, com baixa na distribuio.
No entanto, conforme mencionado, com o advento das
Leis nos 11.051/04 (que modificou o art. 40 da LEF), 11.280/
06 (que modificou o 5, do art. 219, do CPC) e da Smula
n 314 do Superior Tribunal de Justia, o sistema jurdico
nacional, prudentemente, findou por eliminar as divergncias
doutrinrias e jurisprudenciais acerca da decretao ex officio
da prescrio intercorrente em execuo fiscal, vez que, a par-
tir deste ano, sero admissveis (i) o reconhecimento de ofcio


da prescrio em relao a direitos patrimoniais e (ii) a decre-

tao da prescrio qinqenal intercorrente da execuo fis-
cal, iniciada aps decorrido o prazo de um ano do arquiva-
mento previsto no art. 40, da Lei n 6.830/80.
4 CONCLUSO
A partir de meados de 2001, ao desenvolver atividades

laborais em Varas da Fazenda do Tribunal de Justia de
Pernambuco (TJPE), preocupava-me, sobremaneira, como in-
meros processos de execuo fiscal subsistiam arquivados ad
eternum e sem qualquer objetividade, haja vista o executado e
seus bens no haviam sido localizados. Observava-se, vrias
vezes, que a Fazenda Pblica exeqente, no intuito de evitar o
advento da prescrio, ajuizava aleatria e inapropriadamente
execues fiscais, em cujas peties iniciais inexistiam as prin-
cipais informaes do contribuinte, quais eram: seu nome
completo, seu nmero de inscrio no Cadastro de Pessoas
Fsicas (C.P.F.) ou no Cadastro Nacional de Pessoas Jurdicas
(C.N.P.J.), bem como as principais informaes de seu ende-
reo. A ao era proposta nos termos do art. 263 do CPC,
todavia, no lograva xito, vez que, nem ao menos, o devedor
era localizado. E nessa situao, havia centenas de processos,
quem sabe milhares, entulhando os arquivos judicirios e ocu-
pando os servidores judiciais no cumprimento dos expedien-
tes ordinrios das execues, as quais, jamais, conseguiriam
compelir o executado ao cumprimento de sua obrigao, uma
vez que, nem ao menos, havia sido encontrado.
Coerentemente, muitos magistrados reconheciam e
decretavam, de ofcio, a prescrio intercorrente da execuo
fiscal. Inmeras sentenas eram reformadas nos juzos ad quem
com fundamento na redao originria do art. 219, 5 do
CPC; outras tantas, sabiamente, eram mantidas, tendo em
vista que as obrigaes nascem para serem extintas e o proces-


so deve representar um instrumento de realizao da justia,

no podendo subsistir perpetuamente.
No entanto, paulatinamente, o STJ vem passando a
uniformizar o entendimento acerca da possibilidade da decre-
tao ex officio da prescrio intercorrente em sede de execu-
o fiscal, sobretudo em decorrncia das modificaes trazidas
pelas Leis nos 11.051/04, 11.280/06, e pela sua Smula
n 314.
Com isso, observou-se que o sistema jurdico do pas,
atravs do advento de vrias legislaes pertinentes, bem como
em face da conseqente e prudente mutao do entendimen-
to jurisprudencial dos tribunais superiores, vem se adequan-
do eficazmente nova realidade brasileira e evitando que exe-
cues fiscais incuas tramitem, eternamente, nas pratelei-
ras dos arquivos judicirios, acarretando instabilidade e
desequilbrio s relaes jurdicas.
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ASPECTOS CONTROVERTIDOS DA LEI N 10.865/2004... 405

ASPECTOS CONTROVERTIDOS DA
LEI N 10.865/2004, INSTITUIDORA
DO PIS E DA COFINS-IMPORTAO
Mariana Vieira Sarmento

Servidora efetiva do Tribunal de Justia do
Estado de Pernambuco, Ps-graduanda do
Curso de Constitucional, Administrativo
e Tributrio oferecido pela Escola Superior
da Magistratura de Pernambuco - ESMAPE.
SUMRIO
INTRODUO. 1 INSTITUIO DO PIS E COFINS NA IMPORTAO.
1.1 Regras Constitucionais de Regncia. 1.2 Origem do PIS e da COFINS-
Importao. 2 ASPECTOS CONTROVERTIDOS DA LEI N. 10.865/2004.
2.1 O fato gerador. 2.2 A base de clculo. 2.3 Possibilidade de compen-
sao na base de clculo do PIS e da COFINS no cumulativas. 3 CONCLU-
SO. REFERNCIAS.
INTRODUO
A Emenda Constitucional n. 42 autorizou a criao

de contribuies sobre a importao, tendo o Poder Executi-
vo Federal editado a Medida Provisria n. 164 para instituir
a contribuio para os programas de integrao social e de
formao do patrimnio do servidor pblico incidente na
importao de produtos estrangeiros ou servios PIS/PASEP
Importao e a contribuio para o financiamento da


406 MARIANA VIEIRA SARMENTO

seguridade social devida pelo importador de bens estrangeiros

ou servios do exterior COFINS Importao.
A mencionada Medida Provisria inovou a disciplina
jurdica do PIS/PASEP e da COFINS que, at ento, incidiam
apenas sobre a receita (faturamento total) e no sobre as des-
pesas dos contribuintes, tendo sido convertida na Lei n.
10.865, em 30 de abril de 2004.
Surgiram, assim, diversos questionamentos de ordem
formal e material acerca da constitucionalidade da Lei n.
10.865, vista como um todo, e sobre alguns aspectos pontu-
ais, como a base de clculo dessas contribuies e a possibili-
dade de compensao conferida s pessoas jurdicas sujeitas a
sistemtica do PIS e da COFINS no cumulativa. Por esse
motivo, surgiu nosso interesse sobre o assunto em tela.
A metodologia utilizada foi a consulta bibliogrfica, a
seleo e a anlise de jurisprudncia no intuito de sincronizar
os posicionamentos doutrinrios com a prtica forense.
Na sistematizao, este artigo foi dividido em dois cap-
tulos.
No primeiro, faz-se um breve exame sobre a instituio
dessas contribuies. Inicialmente, destacamos os aspectos
constitucionais autorizadores de suas criaes, e, em seguida,
tratamos da origem da Lei n. 10.865/2006, primordial para
uma melhor compreenso do tema.
No segundo captulo, trazemos as principais controvr-
sias que envolvem a constitucionalidade e a abrangncia do
PIS e da COFINS - Importao.
Enfim, na concluso, procura-se fazer um exame crtico
dos pontos estudados vista dos princpios constitucionais,
havendo tomada de posicionamento sobre os mesmos.
Por derradeiro, de bom alvitre recordar que o presen-
te trabalho no objetiva resolver o problema suscitado, mas
to somente, contribuir para a discusso em torno da metria
e colaborar para outras pesquisas e estudos.


1 INSTITUIO DO PIS E DA COFINS IMPOR-

TAO
1.1 Regras Constitucionais de Regncia
Apesar de prevista no art. 239 da Constituio Federal,

a opinio majoritria considera o PIS/PASEP uma contribui-
o para a seguridade social, pois se sujeita ao regramento ju-
rdico estabelecido no art. 195 e possui sua arrecadao
direcionada para financiar o programa do seguro desemprego,
benefcio a cargo da seguridade social.1
A COFINS uma contribuio embasada no art. 195,
I b da Constituio Federal, e incide sobre o faturamento
ou a receita. O produto de sua cobrana integra o oramento
da seguridade social, sendo de competncia da Secretaria da
Receita Federal sua arrecadao, fiscalizao e lanamento (art.
33 da Lei n. 8.212/91).
Um aspecto importante o fato dessas contribuies
terem sido estabelecidas com base no inc. IV do art. 195,
acrescido pela Emenda Constitucional n. 42. Em relao s
contribuies criadas com base nos trs primeiros incisos do
artigo em questo, dispensada a necessidade de Lei Comple-
mentar, como j decidiu o Supremo Tribunal Federal:
CONSTITUCIONAL. TRIBUTRIO. CONTRIBUI-

ES SOCIAIS. CONTRIBUIES INCIDENTES
SOBRE O LUCRO DAS PESSOAS JURIDICAS. Lei n.
7.689, de 15.12.88. I. - Contribuies parafiscais: contri-
buies sociais, contribuies de interveno e contribui-
es corporativas. C.F., art. 149. Contribuies sociais
1
ALEXANDRINO, Marcelo ; PAULO, Vicente. Direito tributrio na cons-
tituio e no STF. Rio de Janeiro: mpetus, 2004. p. 48 e MARTINS,
Marcelo Guerra. Impostos e contribuies federais. Rio de Janeiro, Reno-
var, 2004. p. 454.


de seguridade social. C.F., arts. 149 e 195. As diversas

espcies de contribuies sociais. II. - A contribuio da
Lei 7.689, de 15.12.88, e uma contribuio social institu-
da com base no art. 195, I, da Constituio. As contri-
buies do art. 195, I, II, III, da Constituio, no exi-
gem, para a sua instituio, Lei Complementar. Ape-
nas a contribuio do parag. 4. do mesmo art. 195 e
que exige, para a sua instituio, Lei Complementar,
dado que essa instituio devera observar a tcnica da
competncia residual da Unio (C.F., art. 195, parag.
4.; C.F., art. 154, I). Posto estarem sujeitas a Lei Comple-
mentar do art. 146, III, da Constituio, porque no so
impostos, no h necessidade de que a Lei Complemen-
tar defina o seu fato gerador, base de calculo e contribu-
intes (C.F., art. 146, III, a). III. - Adicional ao imposto
de renda: classificao desarrazoada. IV. - Irrelevncia do
fato de a receita integrar o oramento fiscal da Unio.
O que importa e que ela se destina ao financiamento da
seguridade social (Lei 7.689/88, art. 1.). V. - Inconstitucio-
nalidade do art. 8., da Lei 7.689/88, por ofender o prin-
cpio da irretroatividade (C.F., art., 150, III, a) qualifi-
cado pela inexigibilidade da contribuio dentro no pra-
zo de noventa dias da publicao da Lei (C.F., art. 195,
parag. 6). Vigncia e eficcia da Lei: distino. VI. - Re-
curso Extraordinrio conhecido, mas improvido, decla-
rada a inconstitucionalidade apenas do artigo 8. da Lei
7.689, de 1988. (RE 138284 / CE, Relator (a): Min.
CARLOS VELLOSO, Julgamento: 01/07/1992, rgo
Julgador: TRIBUNAL PLENO, p. DJ 28-08-1992)
(Grifos nossos).
Ocorre que o 4 do art. 195 prev que para a institui-

o de outras contribuies para a seguridade que incidam
sobre bases econmicas diferentes das j arroladas no mesmo


artigo (nos trs primeiros incisos originais), preciso que se-

jam estabelecidas por Lei Complementar, alm de serem no
cumulativas e terem fatos geradores e bases de clculo diferen-
tes das demais.2
A grande controvrsia se o constituinte derivado po-
deria acrescentar outra fonte de custeio para a seguridade soci-
al um novo inciso - ao art. 195, e, dessa maneira, no se
submeter ao disposto no 4 deste artigo, notadamente, no
referente exigncia de Lei Complementar para sua criao.
Assim, argumenta-se que as contribuies em comento
constituem novos tributos, os quais, por fora do disposto
no 4 do art. 195 da Constituio Federal, somente poderi-
am ser exigidos por Lei Complementar e jamais por Medida
Provisria ou mesmo Lei Ordinria.3
Dispe, ainda, o art. 146, III, a, da Carta Magna que
cabe Lei Complementar a definio de tributos, bem como,
os elementos que compem sua hiptese tributria. Com efei-
to, o estabelecimento dessas contribuies deveria ter ocorri-
do por Lei Complementar, pois esta s dispensvel nos
incisos originariamente previstos no art. 195, sendo a Emen-
da Constitucional, instituidora de outras hipteses para ex-
cluso dessa obrigatoriedade, nitidamente inconstitucional por
afrontar as clusulas ptreas, como j decidiu o Supremo Tri-
bunal Federal em relao ao extinto IPMF, verbis:
EMENTA: - Direito Constitucional e Tributrio. Ao

Direta de Inconstitucionalidade de Emenda Constituci-
onal e de Lei Complementar. I.P.M.F. Imposto Provis-
2
ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito tributrio na cons-
tituio e no STF. Rio de Janeiro: mpetus, 2004. p. 48.
3
FIGUEIREDO, Adriana Stamato de. PIS e COFINS na importao. Aspec-
tos controvertidos da MP n. 164/04. Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 241,
5 mar. 2004. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/
texto.asp?id=4908>. Acesso em: 30 mar. 2006.


rio sobre a Movimentao ou a Transmisso de Valores e

de Crditos e Direitos de Natureza Financeira - I.P.M.F.
Artigos 5., par. 2., 60, par. 4., incisos I e IV, 150, incisos
III, b, e VI, a, b, c e d, da Constituio Federal.
1. Uma Emenda Constitucional, emanada, portanto,
de Constituinte derivado, incidindo em violao a
Constituio originaria, pode ser declarada
inconstitucional, pelo Supremo Tribunal Federal, cuja
funo precpua e de guarda da Constituio (art. 102,
I, a, da C.F.). 2. (...) 3. Em conseqncia, e
inconstitucional, tambm, a Lei Complementar n. 77, de
13.07.1993, sem reduo de textos, nos pontos em que
determinou a incidncia do tributo no mesmo ano (art.
28) e deixou de reconhecer as imunidades previstas no
art. 150, VI, a, b, c e d da C.F. (arts. 3., 4. e 8. do
mesmo diploma, L.C. n. 77/93). 4. Ao Direta de
Inconstitucionalidade julgada procedente, em parte, para
tais fins, por maioria, nos termos do voto do Relator,
mantida, com relao a todos os contribuintes, em car-
ter definitivo, a medida cautelar, que suspendera a co-
brana do tributo no ano de 1993. (ADI 939 / DF,
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE,
Relator (a): Min. SYDNEY SANCHES, Julgamento:
15/12/1993, rgo Julgador: TRIBUNAL PLENO, p.
DJ 18-03-1994) (Grifos nossos).
Dessa maneira, o Executivo e o prprio Legislativo, na

nsia de aumentar a arrecadao estatal, esqueceram que os
direitos dos contribuintes esto protegidos por clusula ptrea
e que mesmo Emendas Constitucionais podem ser declaradas
pela Suprema Corte como inconstitucionais quando infringi-
rem tais direitos.


1.2 Origem do PIS e da COFINS Importao
Dando continuidade a uma srie de mudanas

introduzidas na legislao tributria nacional, o Poder Execu-
tivo Federal editou a Medida Provisria n. 164, de 29 de
janeiro de 2004, que instituiu a contribuio para os progra-
mas de integrao social e de formao do patrimnio do ser-
vidor pblico incidente na importao de produtos estrangei-
ros ou servios PIS/PASEP Importao e a contribuio
para o financiamento da seguridade social devida pelo impor-
tador de bens estrangeiros ou servios do exterior COFINS
Importao. Criada na esteira da Emenda Constitucional
n. 42, de 30 de dezembro de 2003, que autorizou a criao
das citadas contribuies sobre a importao, inovou, assim,
a disciplina jurdica do PIS/PASEP e da COFINS que, at
ento, incidiam apenas sobre a receita (faturamento total) e
no sobre as despesas dos contribuintes.4
O objetivo dessa incidncia, de acordo com a prpria
Secretaria da Receita Federal, foi promover a isonomia entre
os produtos e servios importados com os nacionais, que so
sujeitos tributao. Convertida na Lei n. 10.865/04, de
30 de abril de 2004, esta teve algumas variaes em relao
escrita original da Medida Provisria n. 164, notadamente,
na tentativa de driblar uma inconstitucionalidade que j esta-
va sendo denunciada pela doutrina, relativa base de clculo
dessas contribuies, conforme ser visto mais adiante.5
4
FERRAZ, Diogo. Aspectos controvertidos do PIS - Importao e da COFINS
- Importao. Lei n. 10.865/04 (MP n. 164/04). Jus Navigandi, Teresina,
a. 8, n. 450, 30 set. 2004. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutri-
na/texto.asp?id=5744>. Acesso em: 30 mar. 2006.
5


No intuito de se esquivarem dessa exao, inmeros

contribuintes ingressaram na Justia requerendo a suspenso
da exigibilidade das referidas cobranas sob a alegao de
inconstitucionalidade da Lei n. 10.865/2004. Nesse diapaso,
os Tribunais Federais vm se manifestando da seguinte forma:
PROCESSO CIVIL E TRIBUTRIO. ILEGIBILIDA-
DE DO CARIMBO DE PROTOCOLO. CULPA EX-
CLUSIVA DA SECRETARIA DO TRIBUNAL. RE-
CEBIMENTO DO RECURSO. PIS/PASEP-IMPOR-
TAO E COFINS-IMPORTAO. LEI 10.865/
2004. PRESUNO DE CONSTITUCIONALI-
DADE. LIMINAR DENEGADA. (...) Na hiptese,
no se vislumbra a inconstitucionalidade formal ou
material da Lei n. 10.865/2004, que instituiu as con-
tribuies para o custeio da seguridade social denomi-
nadas PIS Importao e COFINS Importao com
esteio no art. 195, IV, da Constituio Federal na reda-
o que lhe deu a Emenda Constitucional n. 42/2003.
Prevalece no nosso ordenamento jurdico a presun-
o de constitucionalidade das Leis e dos atos norma-
tivos, de sorte que a sua inconstitucionalidade somente
deve ser declarada em sede de liminar quando patente a
sua incompatibilidade com o texto constitucional, o que
no o caso dos autos.- Agravo de instrumento desprovi-
do e agravo regimental prejudicado. (TRF - QUINTA
REGIAO, AG 58263/CE rgo Julgador: Primeira Tur-
ma, Data da deciso: 17/02/2005 DJ - Data::14/03/2005
Pgina::705 - N.::49, Relator(a) Desembargador Fede-
ral Francisco Wildo) (Grifos nossos)
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSNCIA DOS
PRESSUPOSTOS AUTORIZADORES DA ATRIBUI-
O DE EFEITO SUSPENSIVO. MEDIDA LIMINAR


EM MANDADO DE SEGURANA. NO CABIMEN-

TO DO RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMEN-
TO. LEI 1.533/51. I- H tese jurdica sustentvel pela
constitucionalidade da Lei n. 10.865/2004, no que
tange exigncia dos tributos PIS e COFINS inciden-
tes sobre as operaes de importao de bens e servi-
os, nos exatos termos do art. 195, VI, da Constituio
Federal; II- (...). (TRF - SEGUNDA REGIO, AGTAG
131824/RJ, rgo Julgador: QUINTA TURMA, Data
da deciso: 07/12/2004, DJU DATA:17/12/2004 P-
GINA: 276, JUIZ GUILHERME CALMON NOGUEI-
RA DA GAMA) (Grifos nossos)
AGRAVO. SUSPENSO DA EFICCIA DE SEN-

TENA EM MANDADO DE SEGURANA. ART.
7, I, DA LEI 10.865/04. PIS-IMPORTAO E
COFINS-IMPORTAO. EFEITO MULTIPLICA-
DOR. LESO ECONOMIA PBLICA. PRESUN-
O DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEI S.
- As Lei s gozam da presuno de constitucionali-
dade, razo pela qual a suspenso dos seus efeitos
por sentena, resultando na liberao de mercado-
rias importadas, s se justifica em caso de ofensa
flagrante e incontroversa Carta Magna.(...). (TRF -
QUARTA REGIO, AGVSS - AGRAVO NA SUSPEN-
SO DE SEGURANA Processo: 200404010259824
UF: PR rgo Julgador: CORTE ESPECIAL, Data da
deciso: 25/11/2004 DJU DATA:08/12/2004 P-
GINA: 277, Relator(a) VLADIMIR FREITAS)
(Grifos nossos)
Notamos, dessa maneira, que os Tribunais no vm aco-

lhendo a tese da inconstitucionalidade da cobrana do PIS e
da COFINS - Importao, sendo o cerne do problema, e ob-



jeto de diversos questionamentos, determinados aspectos ins-

titudos na mencionada Lei, como veremos a seguir.
2 ASPECTOS CONTROVERTIDOS DA LEI 10.865/

2004
2.1 O Fato Gerador
O art. 1 da Lei n. 10.865 declara que as contribui-

es incidiro sobre a importao de produtos estrangeiros
(PIS/PASEP) ou a importao de bens estrangeiros e servios
do exterior, no caso da COFINS. Observa-se que esses servi-
os podem ser prestados por pessoa fsica ou pessoa jurdica
residente ou domiciliada no exterior, e devero ser executa-
dos no pas ou no exterior, desde que nessa ltima hiptese o
resultado se verifique no Brasil.
Parte da doutrina impugna esse preceito legal argumen-
tando que no h fundamento para a cobrana dessas contri-
buies nos servios que forem realizados fora no pas, por-
que, dessa maneira, o tributo estaria alcanando fatos que no
ocorreram no territrio nacional. Em contrapartida, h en-
tendimentos no sentido que no cabe perquirir a tributao
do servio prestado no exterior j que se este for desenvolvido
integralmente fora do Brasil s poder ser aqui tributado se o
resultado se verificar neste pas, ou seja, se a utilidade do alu-
dido servio for usufruda em territrio nacional.6
Vale referir que essa discusso semelhante existente
atualmente em relao ao Imposto sobre Servios, o qual, a
partir da edio da Lei Complementar n. 116/03 passou tam-
bm a incidir sobre a importao de servios.
6
SCHOUERI, Lus Eduardo. ISS sobre Importao de Servios no Exterior.
Revista Dialtica de Direito Tributrio, So Paulo, n. 100, p. 39-51,
jan.2004.


Inicialmente, para a ocorrncia dessa cobrana, essen-

cial saber o que ser considerado resultado para tornar poss-
vel a determinao de quando um servio executado no exte-
rior ser tributado por essas contribuies. Na Lei no h
qualquer esclarecimento a respeito, trazendo srias dificulda-
des na sua aplicao prtica, pois, por certo, haver determi-
nadas situaes em que a identificao de onde e quando se
verificou o resultado do servio ser bastante complicada.7
evidente que se a atividade desempenhada em outro
pas no chegar a produzir nenhum resultado no Brasil no h
que se falar em incidncia do tributo, pois, tratar-sede uma
atividade alheia ao nosso territrio. Porm, se o servio pres-
tado fora do Brasil, trouxer alguma utilidade ou proveito
pessoa situada na jurisdio nacional, ser possvel a cobrana
das respectivas contribuies.
Em relao ao Imposto de Renda, a Lei Complementar
n. 104, de 10 de janeiro de 2001, acrescentou ao art. 43 do
Cdigo Tributrio Nacional a possibilidade de tributao de re-
ceita ou de rendimentos vindos do exterior. Porm, em relao a
esse imposto, a Constituio exige expressamente no art. 153,
2, que ele seja informado pelos princpios da universalidade e
da generalidade, ou seja, o mesmo deve incidir sobre todas as
pessoas que possuam capacidade econmica e sobre todos os
rendimentos auferidos a qualquer ttulo pelo contribuinte.
Na realidade, o objetivo da incluso dos servios que
foram prestados no exterior como hiptese de incidncia des-
sas contribuies, alm de aumentar a arrecadao, foi encare-
cer os servios desenvolvidos fora do pas, estimulando a uti-
lizao da mo de obra nacional, sendo, tambm, uma ques-
to de poltica fiscal.
7


O fato gerador dessas exaes, previsto no art. 3 da

Lei em estudo, ocorrer com a entrada dos referidos bens no
territrio nacional, ou o pagamento, crdito, entrega, empre-
go ou a remessa de valores a residentes ou domiciliados no
exterior como contraprestao por servio prestado. No art.
4, nico, da Lei n. 10.865/04 disposto, ainda, que o
fato gerador ser considerado ocorrido, mesmo no caso de
despacho de bens importados sob regime suspensivo de tribu-
tao do Imposto de Importao, o que indica uma inclina-
o do fisco a tributar, inclusive, as importaes realizadas
sob o regime de admisso temporria.8
Nesses casos, a tributao na entrada desses bens feriria
o princpio da capacidade contributiva, pois no revelaria
qualquer nova riqueza ou acrscimo patrimonial por parte do
importador, j que tais bens no so incorporados ao seu
patrimnio, sendo importados apenas para que neles sejam
prestados alguns servios ou que sejam expostos ao pblico
durante determinado perodo, sendo, posteriormente, devol-
vidos aos seus proprietrios no exterior.
Em suma, constatamos que se parte do servio for de-
senvolvida no Brasil a cobrana dessas contribuies no cau-
sa maiores problemas, pois haver uma prestao de servios
ocorrida em nosso territrio. Todavia, se a atividade for inte-
gralmente prestada no exterior, a autoridade fazendria ter
srias dificuldades de analisar a realizao e a utilidade do re-
sultado para o contribuinte nacional, o que poder gerar in-
meras demandas judiciais para esclarecimento da tributao
no caso concreto.
8
- Importao. Lei n. 10.865/04 (MP n. 164/04). Jus Navigandi, Teresina,


2.2 A Base de Clculo
Em relao a base de clculo, importante frisar que o

art. 7, I, da Medida Provisria n. 164/04 previa que na im-
portao de bens, seria o valor aduaneiro que servir ou que servi-
ria de base de clculo do imposto de importao, acrescido do montan-
te desse imposto, do ICMS devido e do valor das prprias contribui-
es. Tendo em vista a grande rejeio que essa disposio
recebeu por parte da doutrina, a Lei de converso n. 10.865
teve a redao do referido artigo alterada, para excluir a parce-
la referente ao Imposto de Importao.
No obstante essa manobra, alega-se que o legislador
no obteve xito, pois a prpria Constituio Federal no art.
149, 2, III, a define que a base de clculo para as contri-
buies incidentes sobre as operaes de importao cor-
responder ao valor aduaneiro, e um conceito preexistente e
solidificado no pode ser livremente modificado ou distorcido
conforme os interesses da Fazenda Nacional, segundo imposi-
o expressa do art. 110 do Cdigo Tributrio Nacional.9
Com efeito, analisando o art. 77 do Decreto n. 4.543
de 26/12/02, tambm conhecido como Regulamento Adua-
neiro, observamos que integra o valor aduaneiro: o custo de
transporte da mercadoria importada at o porto ou o aero-
porto alfandegado de descarga ou o ponto de fronteira
alfandegado onde devam ser cumpridas as formalidades de
entrada no territrio aduaneiro, bem como os gastos relativos
carga, descarga e ao manuseio, associados ao transporte da
mercadoria importada, at a chegada aos locais referidos no
inciso I e o custo do seguro da mercadoria durante as opera-
es referidas nos incisos I e II.
9
Importao. Lei n. 10.865/04 (MP n. 164/04). Jus Navigandi, Teresina,


Assim, o valor institudo pela Lei que disciplinou a

incidncia do PIS e da COFINS- Importao como base de
clculo das referidas contribuies bem mais abrangente que
o valor aduaneiro considerado para os demais tributos nas
relaes internacionais.
Irresignados com esse alargamento do conceito do va-
lor aduaneiro, os contribuintes buscaram no Judicirio uma
definio para esse problema. Todavia, a jurisprudncia ainda
no unssona nessa questo, estando a mesma, inclusive,
sendo objeto de discusso no Supremo Tribunal Federal.
Considerando a impossibilidade da extenso do valor adua-
neiro, selecionamos os julgados a seguir:
TRIBUTRIO. CONTRIBUIO PARA A SEGU-

RIDADE SOCIAL. PIS-IMPORTAO. COFINS-IM-
PORTAO. LEI 10.865/04. ART. 7. LEI COMPLE-
MENTAR. DESNECESSIDADE. ANTERIORIDADE.
ART. 246 DA CF. VALOR ADUANEIRO. CONCEITO
CONSTITUCIONAL. ART. 149, 2, I, A, DA CF/88.
INCONSTITUCIONALIDADE. Desnecessria a edi-
o de Lei Complementar, eis que, em havendo expresso
suporte constitucional decorrente da EC n. 42/03, o exer-
ccio da competncia tributria prevista no inciso IV do
art. 195 pudesse dar atravs de Lei ordinria.
A exigncia de Lei Complementar s existe para contribui-
es de seguridade social no previstas no texto constituci-
onal, institudas no exerccio da competncia residual de
que trata o art. 195, 4, da Constituio.
O prazo da anterioridade tem incio com a edio da
Medida Provisria que institui ou majora ou tributo e no
a contar da data de publicao da sua Lei de converso.
A norma contida no art. 246 impede a regulamentao
por Medida Provisria apenas daqueles pontos do texto
constitucional que tiveram alteraes at setembro de 2001,


data de publicao da Emenda n. 32/01. O art. 7 da

Lei 10.865/04, ao fixar a base de clculo do PIS/PASEP
Importao e da COFINS Importao, extrapolou o
conceito constitucional de valor aduaneiro, definindo-o
como se pudesse abranger, tambm, na importao de
bens, o ICMS devido na importao e o montante das
prprias contribuies. Violao ao art. 149, 2, I, a,
da CF. Suscitado incidente de argio de inconstitu-
cionalidade. (TRF QUARTA REGIO, AC - APELA-
O CIVEL Processo: 200472050033141 UF: SC r-
go Julgador: SEGUNDA TURMA Data da deciso: 27/
09/2005 DJU DATA:19/10/2005 PGINA: 930
Relator(a) LEANDRO PAULSEN) (Grifos nossos)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTRIO. PIS-

IMPORTAO E COFINS-IMPORTAO. CRIA-
O POR EMENDA CONSTITUCIONAL. BASE DE
CLCULO. ALTERAO DO CONCEITO DE VA-
LOR ADUANEIRO FIRMADO PELO GATT.
INOBSERVNCIA DO TRATADO INTERNACIO-
NAL. POSSIBILIDADE. Entrada de mercadoria atravs
do sistema de leasing. afastamento, da base de clculo, do
valor do ICMS que seria devido, se no houvesse a iseno
legislador constituinte, ainda que derivado, pode criar es-
pcies tributrias novas que, quando regulamentadas, pode
o legislador infraconstitucional deixar de observar os con-
ceitos eLeitos pelos tratados e convenes internacionais,
como o caso do GATT, que elegeu conceito prprio de
valor aduaneiro. na entrada de mercadoria, no territ-
rio nacional, atravs de arrendamento mercantil, no
deve compor a base de clculo o valor que seria devido
a ttulo de ICMS, uma vez considerada a iseno deste nas
importaes pelo sistema de leasing. agravo regimental
improvido. (TRf - QUINTA REGIAO,AGA Agravo


Regimental no Agravo de Instrumento - 56153Processo:

200405000145800 UF: CE, rgo Julgador: Quarta
Turma, Data da deciso: 22/06/2004 DJ Data:15/09/
2004 - Pgina: 981 Relator(a Desembargador Federal
Lazaro Guimares) (Grifos nossos)
Em sentido contrrio, admitindo a possibilidade de

incluso do ICMS e das prprias contribuies no clculo
para apurao das mesmas, j decidiu o Tribunal Regional
Federal da 4 Regio, verbis:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. INCONSTITUCIO-

NALIDADE. PIS-IMPORTAO E COFINS-IMPORTA-
O. VALOR ADUANEIRO. TRATADO INTERNA-
CIONAL. LEI N. 10.865/04. 1. (...) 2. a posio firme
do STF que os Tratados so recepcionados pela ordem
jurdica ptria no mesmo espao destinado legislao
infraconstitucional, como elas devendo amoldar-se ao tex-
to constitucional. No h falar, pois, em supremacia ou
em hierarquia superior aos tratados em relao s Lei s
regularmente elaboradas. 3. No h qualquer mcula ao
PIS- Importao e COFINS- Importao, j que a Lei n.
10.865/04 veio regulamentar o 2 do art. 149 da CRFB/
88, trazendo a lume o que valor aduaneiro para as
contribuies sociais de que trata, as quais, por sua vez,
podem ou no ter a mesma base de clculo de outros
tributos. (TRF QUARTA REGIO, AG - AGRAVO DE
INSTRUMENTO, Processo: 200404010333970 UF: RS,
rgo Julgador: PRIMEIRA TURMA Data da deciso:
06/10/2004DJU DATA:27/10/2004 PGINA: 540
Relator(a) MARIA LCIA LUZ LEI RIA) (Grifos nossos)
Na Suprema Corte, o julgamento do recurso sobre a

incluso do ICMS na base de clculo da COFINS, iniciado em


24 de agosto de 2006, foi suspenso em decorrncia do pedido

de vistas do Ministro Gilmar Mendes. O relator, Ministro Mar-
co Aurlio, em seu voto, destacou que o valor correspondente
ao ICMS no revela medida de riqueza apanhada pela expres-
so constante do art. 195, I, b, da Carta Magna. Salientou,
ainda, que a COFINS s pode incidir sobre o faturamento,
que significa o somatrio dos valores das operaes negociais
realizadas, excluindo qualquer valor diverso de sua respectiva
base de clculo, sob pena de infringir o princpio da razoabilidade.
Ao final, votou no sentido de no se incluir na base de clculo
da contribuio faturamento o valor correspondente ao
ICMS. No mesmo sentido votaram a Ministra Crmen Lcia e
os Ministros Ricardo Lewandowski, Carlos Ayres Britto, Cezar
Peluso e Seplveda Pertence. Em sentido contrrio, votou o
Ministro Eros Grau. Aps a vista do Ministro Gilmar Mendes,
ainda restam votar a Ministra Ellen Gracie e Celso de Mello.
Vislumbramos, assim, que apesar de existir uma ten-
dncia para a excluso do valor pago ao ICMS e das prprias
contribuies de suas bases de clculo, o assunto ainda no
pacfico nos Tribunais Federais, sendo relevante destacar que,
at a presente data, no houve pronunciamento definitivo do
Supremo Tribunal Federal a esse respeito.
Alm disso, o dispositivo apresenta uma outra situa-
o, agora de ordem matemtica, que podemos chamar de,
no mnimo, confusa, como tentaremos explicar na seqncia.
J tivemos oportunidade de verificar que a citada Lei
estabelece a incluso do ICMS na base de clculo do PIS e da
COFINS incidentes sobre a importao de mercadorias e bens.
Porm, a legislao do tributo estadual prev a incluso do va-
lor das contribuies para o clculo do ICMS na importao.10
10
SILVA, Matheus Simes Gonalves da. Inconstitucionalidades da Medida
Provisria n. 164, de 29/01/2004 . Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 302, 5
mai. 2004. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/


Assim, enquanto a Lei do ICMS determina que o valor

das contribuies seja includo em sua base de clculo, a Lei
que instituiu o PIS e a COFINS-Importao prev que o va-
lor do ICMS esteja compreendido em suas bases de clculos,
ou seja, para se calcular o valor do ICMS necessrio saber o
valor das contribuies e vice-versa, o que inviabiliza que seja
feita a apurao tanto do ICMS, quanto do PIS e da COFINS
incidentes na importao.
Na opinio de Kiyoshi, essa sistemtica trata-se de uma
maneira perversa e enrustida de calcular a quantia de cada
tributo, pois qualquer aumento do ICMS reflete imediatamente
no valor do PIS e da COFINS a ser pago e vice-versa. Exemplifica,
dito autor, que a elevao da alquota da COFINS, pela Lei n.
10.833/03, acarretou imediato aumento do ICMS que, por
sua vez, majorou novamente o valor da COFINS a ser pago,
porque ela incide, tambm, sobre o valor do ICMS, alm de
incidir sobre si prpria, sendo uma loucura generalizada, um
verdadeiro samba do crioulo doido.11
Neste ponto, devemos lembrar que os tributos no so
meios de sano e, igualmente, no devem ter efeitos
confiscatrios, devendo, sempre que possvel, obedecerem ao
principio da capacidade contributiva.12
O fato que a Constituio Federal, ao autorizar a inci-
dncia de contribuies sobre a importao, explicitou que
ela teria como base de clculo o valor aduaneiro, que correspon-
de ao valor da transao comercial, acrescido das demais par-
celas autorizadas pelo Regulamento Aduaneiro. Portanto, a
11
HARADA, Kiyoshi. Tributos. Cultura da nebulosidade . Jus Navigandi,
Teresina, a. 8, n. 293, 26 abr. 2004. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/
doutrina/texto.asp?id=5121>. Acesso em: 06 abr. 2006.
12
PARISI, Fernanda Drummond. Das inconstitucionalidades das novas con-
tribuies PIS e COFINS sobre a importao . Jus Navigandi, Teresina, a. 9,
n. 510, 29 nov. 2004. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/


aludida Lei quando estabeleceu as parcelas a serem pagas do

ICMS e das prprias contribuies como integrantes da base
de calculo, instituiu um valor aduaneiro especifico para as
ditas operaes, alm de dificultar, sobremaneira, a sistemti-
ca de apurao das mesmas.
Ademais, o clculo na forma como fixado na Lei de-
veras prejudicial ao contribuinte, pois estabelece uma espcie
de efeito cascata, se o ICMS aumentar, majora as contribui-
es, que por sua vez elevam o ICMS, e, assim, sucessivamen-
te, ofendendo, de forma evidente, o principio constitucional
do no - confisco.
2.3 A Possibilidade de compensao na base de clculo

do PIS e da COFINS no cumulativas
O art. 15, da Lei n. 10.865/04 estabelece que as pes-

soas jurdicas submetidas apurao no cumulativa do PIS/
PASEP e da COFINS podero descontar crdito, para fins de
determinao dessas contribuies, em relao s importaes
sujeitas ao pagamento das contribuies para o PIS/PASEP e
a COFINS Importao.
Ocorre que, de acordo com o art. 8, II, da Lei n.
10.637/02 e o art. 10, II, da Lei n. 10.833/03, as pessoas
jurdicas tributadas pelo Imposto de Renda com base no lu-
cro presumido continuam sujeitas sistemtica cumulativa
do PIS/PASEP e da COFINS, de maneira, que essa possibili-
dade de compensao no alcana essas empresas, alm das
instituies financeiras, hospitais, empresas de telecomunica-
es, dentre outras.
Em relao diferena de tratamento entre as empresas
que declaram o Imposto de Renda com base no lucro real e as
que utilizam o lucro presumido, o Tribunal Regional Federal
da 4 Regio j decidiu que no ofende ao principio da
isonomia, verbis:


AGRAVO DE INSTRUMENTO. PIS-IMPORTA-

O. COFINS-IMPORTAO. LEI N. 10.865/2004.
RECOLHIMENTO. BASE DE CLCULO. VALOR
ADUANEIRO. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL.
COMPENSAO. DEPSITO JUDICIAL.
1. As modificaes efetivadas pela EC n. 42/2004 no art.
195 e incisos da CF/88 autorizam o recolhimento do PIS
e da COFINS na importao. 2. A sistemtica de recolhi-
mento do imposto de renda com base no lucro real dife-
rente daquela com base no lucro presumido no ofende
o princpio da isonomia e, aderindo o contribuinte a
esta ltima, submete-se a suas regras prprias. (...) (TRF-
QUARTA REGIO, Classe: AG - AGRAVO DE INS-
TRUMENTO, Processo: 200404010446533 UF: RS,
rgo Julgador: PRIMEIRA TURMA, Data da deciso:
16/02/2005, DJU DATA:02/03/2005 PGINA: 297
Relator(a) ALVARO EDUARDO JUNQUEIRA) (Grifos
nossos).
Por outro lado, argumenta-se que apesar do art. 195,

9 da Constituio Federal ter previsto que o legislador
ordinrio poderia distinguir alquotas ou bases de clculo do
PIS e da COFINS em razo da atividade econmica desenvol-
vida pela empresa e/ou utilizao intensiva de mo de obra,
no autorizou critrio diferenciador com base no regime de
tributao adotado. Ademais, na legislao do Imposto de
Renda, o art. 14, da Lei n. 9.718/98, elege um rol de empresas
que so obrigadas a adotarem a apurao pelo lucro real, sendo
manifestamente inconstitucional s conferir direito ao crdito
dessas contribuies s empresas que se submetem sistemtica
do PIS e da COFINS no cumulativas.13
13
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributrio. So Paulo:
Malheiros, 2001, p.p. 13-14.


Alega-se, dessa maneira, que esta situao desrespeita

o princpio da isonomia, protegido pelo art. 150, II, da
Constituio Federal, pois privilegia os contribuintes sub-
metidos sistemtica no cumulativa das contribuies
normais para o PIS/PASEP e COFINS, que apesar de
terem a carga tributria aumentada, podem utilizar crdi-
tos para minorar o referido aumento, em detrimento da-
queles que esto impedidos legalmente de utilizar tal credita-
mento.14
Alm disso, a prpria sistemtica no-cumulativa do
PIS e da COFINS, instituda sob o fito de desonerar a
cadeia produtiva, deve ser analisada com certa desconfian-
a, pois, em alguns casos, representa um efetivo aumento
na carga tributria. O legislador, quando vedou ao contri-
buinte a utilizao do direito ao crdito em algumas situa-
es que deveriam ser consideradas nesse clculo, como
p.ex., as despesas administrativas e de vendas, acabou ele-
vando a carga tributria, porque o contribuinte obrigado
a manter esses gastos para realizar sua atividade operacional,
e no seria justo no ter direito ao crdito sobre esses valo-
res.15
Dessa maneira, por certo, haver diversos questiona-
mentos no Judicirio na tentativa de estender o direito ao
crdito dessas contribuies s demais pessoas no benefi-
ciadas pelo teor da Lei n. 10.865, tendo como fundamen-
to principal a quebra do principio da isonomia.
14
Importao. Lei n. 10.865/04 (MP n. 164/04). Jus Navigandi, Teresina,
15
NIEHUES, Amauri Sebastio. Aspectos constitucionais da nova Cofins
luz da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal . Jus Navigandi, Teresina,
a. 9, n. 675, 11 mai. 2005. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutri-
na/texto.asp?id=6703>. Acesso em: 06 abr. 2006.


3 CONCLUSO
A Lei Ordinria n. 10.865/04 que disciplinou a inci-

dncia do PIS e da COFINS na importao, apesar de ter
fundamento na Constituio Federal, contm uma srie de
aspectos de constitucionalidade duvidosa.
Primeiramente, analisando o aspecto formal, vimos que
legislador ptrio, ao invs de editar uma Lei Complementar
nos moldes do art. 154, I, da Constituio Federal para a
instituio dessas contribuies, se utilizou uma artimanha
bastante questionvel para se livrar dessa exigncia. Por meio
de uma Emenda Constitucional acrescentou um novo inciso
ao art. 195, para legitimar suas exigncias por simples Lei
Ordinria.
Porm, agindo dessa maneira, esqueceu que os direitos
dos contribuintes esto protegidos por clusula ptrea e que
at mesmo Emendas Constitucionais podem ser declaradas
pela Suprema Corte como inconstitucionais quando viola-
rem tais direitos.
Passando a anlise dos aspectos materiais do PIS e da
COFINS- Importao observamos que a mencionada Lei ins-
tituiu como fato gerador o servio realizado parcialmente ou
integralmente no exterior, desde que no ltimo caso seu re-
sultado ocorra no territrio nacional.
evidente que se parte do servio for realizada no Bra-
sil a cobrana dessas contribuies no causa maiores proble-
mas, pois haver uma prestao de servios desenvolvida em
nosso territrio. Todavia, se a atividade ocorrer no exterior, a
autoridade fazendria ter srias dificuldades dpara analisar a
realizao e a utilidade do resultado para o contribuinte naci-
onal, o que poder gerar inmeras demandas judiciais para
esclarecimento da tributao no caso concreto.
Alm disso, ao instituir o valor que serviria como base
de clculo para as contribuies em anlise, o legislador criou


um mecanismo prprio para apurar a quantia devida, acres-

cendo ao valor aduaneiro, a importncia devida a ttulo de
ICMS e das prprias contribuies.
Porm, a Constituio Federal quando autorizou a in-
cidncia de contribuies sobre a importao explicitou que
ela teria como base de clculo o valor aduaneiro, que cor-
responde ao valor da transao comercial, acrescido das de-
mais parcelas autorizadas pelo Regulamento Aduaneiro. Logo,
a citada Lei, no momento que estabeleceu as parcelas a serem
pagas do ICMS e das prprias contribuies como integran-
tes da base de calculo, instituiu um valor aduaneiro especifico
para essas operaes, alm de dificultar a sistemtica de apura-
o das mesmas.
No podemos esquecer, nesse momento, que o Cdi-
go Tributrio Nacional expressamente probe que a legislao
tributria modifique conceito e/ou definies j sedimentadas
em nosso ordenamento jurdico.
Ademais, o clculo, na forma como fora fixado na Lei,
deveras prejudicial ao contribuinte, pois estabelece uma es-
pcie de efeito cascata, se o ICMS aumentar, majora as contri-
buies, que por sua vez elevam o ICMS, e, assim, sucessiva-
mente, ofendendo, de forma evidente, o principio constituci-
onal do no confisco.
Merece destaque, ainda, a possibilidade conferida s
pessoas jurdicas sujeitas a tributao no cumulativa do PIS
e da COFINS compensarem o valor pago a ttulo do PIS e da
COFINS na importao.
Nesse caso, ao atribuir esse direito apenas a uma parce-
la de contribuintes, a Lei n. 10.865/2004 ofendeu diversos
princpios constitucionais, notadamente, o da isonomia.
Dessa maneira, considerando as disposies constituci-
onais atinentes problemtica, data maxima venia, conclu-
mos que para constitucionalidade da cobrana das contribui-
es do PIS e da COFINS Importao seria necessrio, pri-


meiro, que se editasse uma Lei Complementar disciplinando

suas estruturas, e que nessa nova Lei se realizasse uma srie de
ajustes em relao ao regime atual, em especial, excluindo de
suas bases de clculo o valor relativo ao ICMS e o das prpri-
as contribuies, bem como conferindo o direito eventual
compensao a todos os sujeitos passivos que forem contri-
buintes do PIS e da COFINS.
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BRASIL, Medida Provisria n. 164, de 29 de janeiro de 2004.


Jurisprudncia:
BRASIL, Supremo Tribunal Federal, RE 138284 / CE, r-

go Julgador: Tribunal Pleno, Relator (a): Min. Carlos Velloso,
Julgamento: 01/07/1992, p. DJ 28-08-1992.
BRASIL, Supremo Tribunal Federal, ADI 939 / DF, rgo

Julgador: Tribunal Pleno, Relator (a): Min. Sydney Sanches,
Julgamento: 15/12/1993, p. DJ 18-03-1994.
BRASIL, Tribunal Regional Federal 5 Regio, AG 58263/

CE, rgo Julgador: Primeira Turma, Relator(a)
Desembargador Federal Francisco Wildo, Data da deciso: 17/
02/2005 DJ - Data::14/03/2005 - Pgina:705 - N.:49.
BRASIL Tribunal Regional Federal 2 Regio, AGTAG

131824/RJ, rgo Julgador: Quinta Turma, Relator: Juiz
Guilherme Calmon Nogueira Da Gama, Data da deciso: 07/
12/2004, DJU Data:17/12/2004 Pgina: 276.
BRASIL Tribunal Regional Federal 4 Regio, AGVSS -

Agravo Na Suspenso De Segurana Processo:
200404010259824 UF: PR rgo Julgador: Corte Especial,
Relator (a) Vladimir Freitas, Data da deciso: 25/11/2004,
DJU Data: 08/12/2004 Pgina: 277.
BRASIL Tribunal Regional Federal 4 Regio, AC - Apela-

o Civel Processo: 200472050033141 UF: SC rgo
Julgador: Segunda Turma, Relator (a) Leandro Paulsen Data
da deciso: 27/09/2005 DJU Data: 19/10/2005 Pgina: 930.


BRASIL Tribunal Regional Federal 4 Regio, AG Proces-

so: 200504010249227 UF: PR rgo Julgador: Primeira
Turma, Relator (a) Alvaro Eduardo Junqueira, Data da deci-
so: 24/08/2005 DJU Data: 14/09/2005 Pgina: 555.
BRASIL, Tribunal Regional Federal 5 Regio, AGA - Agra-

vo Regimental no Agravo de Instrumento - 56153Processo:
200405000145800 UF: CE, rgo Julgador: Quarta Turma,
Relator (a) Desembargador Federal Lazaro Guimares, Data da
deciso: 22/06/2004 DJ - Data: 15/09/2004 - Pgina: 981.
BRASIL Tribunal Regional Federal 4 Regio, AG - Agravo

De Instrumento, Processo: 200404010333970 UF: RS, r-
go Julgador: Primeira Turma Relator (a) Maria Lcia Luz Lei
Ria, Data da deciso: 06/10/2004, DJU Data: 27/10/2004
Pgina: 540.
BRASIL Tribunal Regional Federal 4 Regio: AG - Agravo

De Instrumento, Processo: 200404010446533 UF: RS, r-
go Julgador: Primeira Turma, Relator (a) Alvaro Eduardo
Junqueira, Data da deciso: 16/02/2005, Dju Data: 02/03/
2005. p. 297.

COISA JULGADA INCONSTITUCIONAL: EFICCIA RESCISRIA DOS... 433

COISA JULGADA
INCONSTITUCIONAL: EFICCIA
RESCISRIA DOS EMBARGOS
EXECUO FUNDADOS NO ART. 741,
PARGRAFO NICO, DO CPC1
Maurcio Barboza de Melo

Bacharel em Direito pela Universidade
Catlica de Pernambuco UNICAP. Ps-
Graduando latu sensu em Direito Consti-
tucional, Tributrio e Administrativo pela Es-
cola Superior da Magistratura de Pernambuco.
Advogado.
SUMRIO
1 INTRODUO. 2 COLOCAO DO PROBLEMA E AS DIVERSAS
CORRENTES ACERCA DO TEMA. 3 (IN)CONSTITUCIONALIDADE E AL-
CANCE DO PARGRAFO NICO DO ART. 741, DO CDIGO DE PROCES-
SO CIVIL. 3.1 Medida Provisria: Via Inadequada para Legislar sobre Direito
Processual Civil. 4 DIREITO INTERTEMPORAL E A INAPLICABILIDADE DO
DISPOSITIVO NO PARGRAFO NICO DO ARTIGO 741 DO CPC S SEN-
TENAS TRANSITADAS EM JULGADO ANTERIORMENTE SUA VIGNCIA.
5 NECESSIDADE DE EXISTNCIA DE PRECEDENTE DO STF EM SEDE DE
CONTROLE CONCENTRADO. 6 CONCLUSES.
1
Trabalho apresentado para avaliao da disciplina Justia Tributria II, minis-
trada pelo Professor Jackson Borges de Arajo, no Curso de Ps-Graduao
latu sensu em Direito Constitucional, Tributrio e Administrativo da Escola
Superior da Magistratura de Pernambuco - ESMAPE

434 MAURCIO BARBOZA DE MELO

1 INTRODUO
No presente trabalho, o que propomos uma breve in-

vestigao acerca do alcance e do sentido do disposto no art.
741, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil que, com a
redao determinada pela Medida Provisria n 2.180-35/2001,
tratou de expressamente consignar que nos casos de embargos
execuo que versem sobre a inexigibilidade do ttulo, esses
sero assim considerados quando o ttulo judicial estiver fun-
dado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo
Supremo Tribunal Federal ou em aplicao ou interpretao
tidas por incompatveis com a Constituio Federal2.
O estudo da regra em questo mostra-se importante
uma vez que sua aplicao proporciona a desconstituio da
coisa julgada, princpio constitucional consagrado entre os
direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988 e infor-
mador da segurana das relaes jurdicas, caracterstica
marcante do estado democrtico de direito.
O dispositivo em anlise foi institudo por medidas
provisrias, sucessivamente reeditadas at a Emenda Consti-
tucional n 32, que tiveram por principal objetivo conceber
ainda mais privilgios ao Poder Pblico em juzo.
De promio pe-se a sria questo da constitucio-
nalidade formal da inovao, por haver sido veiculada atravs
de medida provisria, j que a Emenda Constitucional n 32,
que lhe posterior, veiculou expressa proibio de medidas
provisrias versarem sobre matria processual (art. 62, 1, I,
b, da CF/88).
De outro lado, a que se realizar o estudo da regra em
confronto com o princpio constitucional da coisa julgada.
2
Art. 741. Na execuo fundada em ttulo judicial, os embargos s podero
versar sobre:
[...]
II inexigibilidade do ttulo; [...]


2 COLOCAO DO PROBLEMA E AS DIVERSAS

CORRENTES ACERCA DO TEMA
H polmica a respeito da inovao legislativa inaugu-

rada via medida provisria tanto na doutrina quanto na
jurisprudncia. De plano, existem aqueles que simplesmente
consideram inconstitucional por ofensa ao princpio da coisa
julgada3 , que no entendimento dos autores estaria em posio
hierrquica mais elevada do que outros princpios constitu-
cionais, inclusive o da supremacia da constituio, o que para
ns no parece, data venia, verdadeiro, uma vez que, por
questo simplesmente lgica, este ltimo o pressuposto de
validade para a sobreposio da Carta Magna e por
conseqncia os princpios nela insculpidos aos demais atos
normativos.
Outra corrente, dando mxima prevalncia ao princpio
da supremacia da Constituio, considera insuscetvel de exe-
cuo qualquer sentena tida por inconstitucional, indepen-
dentemente do modo como tal inconstitucionalidade se apre-
senta ou da existncia de pronunciamento do STF a respeito,
seja em controle difuso, seja em controle concentrado. Os argu-
mentos dos que defendem essa concepo podem ser assim re-
sumidos, segundo a lio de Humberto Theodoro Jnior4 :
[...] a inconstitucionalidade no fruto da declarao

direta em ao constitutiva especial, decorre da simples
desconformidade do ato estatal com a Constituio.
3
NERY JUNIOR, Nelson ; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Proces-
so Civil Comentado. 8. ed., So Paulo : RT, 2004. p. 1156; DALLAZEM,
Dalton Luiz. Execuo de ttulo judicial fundado em lei ou ato normativo
declarados inconstitucionais pelo STF. Revista Dialtica de Direito Proces-
sual , p. 14-21
4
THEODORO JUNIOR, Humberto. A Reforma do Processo de Execuo e
o Problema da Coisa Julgada Inconstitucional. Revista Brasileira de Estu-
dos Polticos, Belo Horizonte, n. 89, p. 94-95, jan./jun.2004.


O STF apenas reconhece abstratamente e com efeito erga

omnes na ao direta especial. Sem essa declarao, con-
tudo, a invalidade do ato j existe e se impe a reconheci-
mento do judicirio a qualquer tempo e em qualquer
processo onde se pretenda extrair-lhe os efeitos incompa-
tveis com a Carta Magna. A manter-se a restrio pro-
posta, a coisa julgada, quando no for manejvel a ao
direta, estar posta em plano superior ao da prpria
Constituio, ou seja a sentena dispondo conta o pre-
ceito magno afastar a soberania da Constituio e sub-
meter o litigante a um ato de autoridade cujo respaldo
nico a res judicata, mesmo que em desacordo com o
preceito constitucional pertinente. A ao direta junto
ao STF jamais foi a nica via para evitar os inconvenien-
tes da inconstitucionalidade. No sistema de controle
difuso vigorante no Brasil, todo juiz ao decidir qualquer
processo se v investido no poder de controlar a constitu-
cionalidade da norma ou ato cujo cumprimento se pos-
tula em juzo. No bojo dos embargos execuo, portan-
to, o juiz, mesmo sem prvio pronunciamento do Supre-
mo Tribunal Federal, est credenciado a recusar execu-
o sentena que contraria preceito constitucional, ain-
da que o trnsito em julgado j se tenha verificado.
Registre-se que o posicionamento consubstanciado nos

argumentos acima elencados, apesar da consistncia, em ver-
dade, acabam por conferir aos embargos execuo uma efic-
cia rescisria muito maior que a prevista no pargrafo nico
do art. 741 do CPC, j que se assim pudesse ser deveria o
instituto buscar apoio no no regramento infraconstitucional
analisado, mas diretamente na Constituio Federal de 1988.
Alm disso, ao se admitir a ineficcia das sentenas em to
amplos domnios, restaria violado o prprio princpio da coi-
sa julgada que tambm tem fundamento constitucional ,


bem como comprometer-se-ia um dos escopos primordiais

do processo, o da pacificao social mediante eliminao da
controvrsia, eis que se daria oportunidade permanente re-
novao do questionamento judicial de lides j decididas.
Acatar o posicionamento liderado por Humberto
Theodoro seria, ainda, dar ensejo a que qualquer juiz, sim-
plesmente invocando a inconstitucionalidade, negasse execu-
o a qualquer sentena, inclusive as proferidas por rgos
judicirios hierarquicamente superiores, propiciando a pere-
ne instabilidade do julgado5 . Alis, a critica do professor
Barbosa Moreira6 que exemplifica:
Suponhamos que um juiz esteja convencido da incompa-

tibilidade entre certa sentena e a Constituio, ou da
existncia, naquela, de injustia intolervel, se considere
autorizado a decidir em sentido contrrio. Fatalmente
sua prpria sentena ficar sujeita critica da parte ago-
ra vencida, a qual no deixar de considera-la, por sua
vez, inconstitucional ou intoleravelmente injusta. Pergun-
ta-se: que impedir esse litigante de imputar em juzo a
segunda sentena, e outro juiz achar possvel submete-la
ao crivo de seu prprio entendimento? O bice conceb-
vel seria o da coisa julgada; mas, se ele pode ser afastado
em relao primeira sentena, porque no poder s-lo
em relao segunda?
Por oportuno, ressalte-se que h entre as duas citadas

correntes aqueles que defendem a constitucionalidade do dis-
5
ZAVASCKI, Teori Albino. Embargos Execuo com Eficcia Rescisria:
Sentido e Alcance do art. 741, pargrafo nico do CPC. Revista de Proces-
so, n. 125, p. 79-91,jul.2005.
6
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa.Consideraes sobre a Chamada
relativizao da coisa julgada material. Revista Dialtica de Direito Proces-
sual, n. 22, p.108-109.


positivo buscando dar-lhe alcance compatvel com seu enun-

ciado. Mesmo entre esses ltimos, contudo, h divergncias.
Isso porque uns sustentam que a inexigibilidade do ttulo
executivo judicial seria invocvel apenas nas restritas hipte-
ses em que houvesse precedente do STF em controle concen-
trado de constitucionalidade declarando a inconstitucio-
nalidade do preceito normativo aplicado pela sentena. Ou-
tros vm no texto normativo um domnio maior, abarcando
no apenas as situaes referidas, mas tambm quando a sen-
tena exeqenda der aplicao a preceito normativo declarado
inconstitucional pelo STF em controle difuso e suspenso por
resoluo do Senado e tambm quando a sentena exeqenda
nega aplicao a preceito normativo declarado inconstitucional
via controle direto.
3 (IN)CONSTITUCIONALIDADE E ALCANCE DO
PARGRAFO NICO DO ART. 741, DO CDI-
GO DE PROCESSO CIVIL
3.1 Medida Provisria: via inadequada para legislar so-

bre Direito Processual Civil
Inicialmente, cumpre a realizao de uma analise mais

aprofundada dos aspectos que circundaram a edio da medi-
da provisria responsvel pela introduo da regra disposta
no pargrafo nico do art. 741 do CPC.
cedio que as medidas provisrias constituem, no
mbito da Carta Magna, um instrumento marcado pelo car-
ter da excepcionalidade, conjugando-se os pressupostos da
relevncia e da urgncia.
Nenhum desses requisitos esto presentes no caso de se
legislar sobre direito processual civil, embora alguns possam,
em interpretao extremamente ampliativa, identificar o da
relevncia. Mas sob nenhuma tica pode se considerar urgen-


te a ponto de se dispensar a apreciao da matria pelo legisla-

dor ordinrio.
No se desconhece que o instituto das medidas provi-
srias vinha sendo utilizado extensivamente, em franco desa-
fio definio constitucional e aos pressupostos respectivos,
constitucionalmente exigidos. Sabe-se, igualmente, que a re-
presso judicial desses reiterados abusos tem sido utilizada
apenas em casos de flagrante excesso do poder de legislar,
porque a presena, em cada caso, dos mesmos pressupostos,
matria posta inteiramente discricionariedade da autorida-
de presidencial.
Ocorre que com vistas a pr cobro no apenas edi-
o indiscriminada de atos assim, mas tambm ao uso
desbragado do lamentvel expediente das reedies foi pro-
mulgada a Emenda Constitucional n. 32/2001, que empres-
tou nova redao ao art. 62 da Lex Mater.
Como se v, por meio da EC n. 32/2001 apenas se
materializou, melhor dizendo, constitucionalizou-se as limita-
es que a doutrina e a jurisprudncia ptrias j impunham
desenfreada e abusiva edio de medidas provisrias pelo Go-
verno. Significa que a edio de medida provisria em direito
processual, mesmo antes da EC 32/2001, j era manifesta-
mente rejeitada pelos aplicadores do direito, ante a frontal
inobservncia dos requisitos da relevncia e urgncia.
Por isso, cabe acrescentar que malgrado essas dificul-
dades consideramos que a matria da inadequao formal
merece, neste caso, uma ateno especial. E isso precisamente
porque, aqui, o instrumento foi utilizado no s para alterar
direito processual, mas tambm para lesar direito individual
(coisa julgada) inserido no campo imodificvel da Carta Mag-
na (CF, art. 60, 4).
A legislao processual, at mesmo na mais superficial
anlise a que venha a ser submetida, no apresenta, sobrema-
neira, a necessria relevncia e urgncia a justificar o desvio do


meio constitucional hbil sua alterao, a lei ordinria, pela

via estreita da medida provisria. Apenas diante de tal fato j
seriam inconstitucionais todas as alteraes legislativas (em
direito processual) advindas da MP 2.180-35/01, pois oriun-
das de fonte viciada. Tanto que a prpria Emenda Constitu-
cional n. 32/01 vedou a utilizao de medida provisria como
meio de reforma da legislao processual, assim como se
depreende da nova redao dada ao art. 62 da CF.
Oportuno registrar, ainda, que o prprio Supremo Tri-
bunal Federal j se posicionou sobre a impossibilidade de se
legislar em matria processual via medida provisria, nos au-
tos da ADIMC 1.753-2/DF (onde se questionou a amplia-
o do prazo decadencial de 2 para 5 anos para proposi-
o de ao rescisria por pessoa jurdica de direito pblico),
cuja relatoria foi atribuda ao Min. Seplveda Pertence. Acom-
panhe-se:
1. Medida Provisria excepcionalidade de censura

jurisdicional da ausncia dos pressupostos de relevncia e
urgncia sua edio: raia, no entanto, pela irriso a
afirmao de urgncia para as alteraes questionadas
disciplina legal da ao rescisria, quando, segundo a
doutrina e a jurisprudncia, sua aplicao resciso de
sentenas j transitadas em julgado, quanto a uma delas
a criao de novo caso de rescindibilidade pacifica-
mente inadmissvel e quanto outra a ampliao do
prazo de decadncia pelo menos duvidosa.
Assim, demonstrado o excesso de poder de legislar, tem-

se que a regra do art. 10 da Medida Provisria n. 2.180-35, de 24
de agosto de 2001, ao legislar sobre direito processual civil,
acrescentanto o pargrafo nico ao art. 741 do CPC, violou fla-
grantemente os pressupostos constitucionais da relevncia e da
urgncia, ambos previstos na redao do art. 62 da CF.


4 DIREITO INTERTEMPORAL E A INAPLICA-

BILIDADE DO DISPOSPOSTO NO PARGRAFO
NICO DO ART. 741 DO CPC S SENTENAS
TRANSITADAS EM JULGADO ANTERIORMENTE
SUA VIGNCIA
No obstante nosso posicionamento acerca da

inconstitucionalidade formal do art. 10 da Medida Provisria
n. 2.180-35, de 24 de agosto de 2001 (que acrescentou o
pargrafo nico ao artigo 741 do CPC), no possvel
simplesmente ignorar a regra ou t-la por inadmissvel, haja
vista a existncia de copiosa jurisprudncia posicionando-se
pela aplicao da regra.
Nesse sentido, cumpre destacar alguns dos aspectos relativos
aplicabilidade da regra, seja aos processos em curso, seja s
demandas a serem ajuizadas. Sendo norma de natureza processual
tem aplicao imediata, alcanando os processos em curso.
Contudo, como todas as normas infraconstitucionais,
tambm ela est sujeita clusula do art. 5, XXXVI da Consti-
tuio Federal de 1988, segundo a qual a lei no prejudicar o direito
adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. Em observncia a
essa garantia, na h como supor legtima a invocao da eficcia
rescisria dos embargos execuo relativamente s sentenas cujo
trnsito julgado tenha ocorrido em data anterior a vigncia da MP
n 2180-35/2001. que nesses casos h, em favor do beneficiado
pela sentena, o direito adquirido de preservar a coisa julgada com
a higidez prpria do regime processual da poca em que foi formada,
e que no previa a sua resciso por via de embargos.
A relevantssima questo do direito intertemporal foi
tratada, com a costumeira proficincia, pelo Ministro Jos
Delgado7 , que assim se posicionou sobre o tema:
7
In Pontos Polmicos das Aes de Indenizao de reas Naturais Protegidas
Efeitos da Coisa Julgada e os Princpios Constitucionais. Revista de Pro-
cesso, n. 103, p. 9-36, jul./set.2001.


O que a Carta Poltica inadmite a irretroatividade da lei

para influir na soluo dada, a caso concreto, por sen-
tena de que j no caiba mais recurso.
De outra parte, qualquer alterao no instituto mesmo
da coisa julgada, determinando seu enfraquecimento ou
dilargando as hipteses onde se admite o ataque ao julga-
do, no incide no que pertine s sentenas j transitadas
em julgado, visto que tambm, neste particular, rege a lei
vigorante ao tempo em que o trnsito em julgado se deu.
(...)
O fator tempo tem sua importncia para definir a carac-
terizao da coisa julgada, importncia essa que relativa
e que produz o mencionado efeito em face de duas cir-
cunstncias: o esgotamento das vias recursais permitidas
pelo ordenamento jurdico ou o conformismo da parte
vencida por no se pronunciar no prazo devido contra a
condenao que lhe foi imposta.
Ora, extreme de dvidas que se o ttulo judicial era

exeqvel h poca do seu trnsito em julgado, qualquer mo-
dificao ainda que afete o prprio instituto da coisa julgada
no pode atingi-lo, inclusive em face das regras de direito
intertemporal, que consolidam o regime da coisa julgada no
momento do trnsito em julgado da deciso, apresentando-se
como ato jurdico inatacvel a partir de tal momento.
Tambm nesse sentido colhe-se recente deciso mono-
crtica da lavra do Ministro Seplveda Pertence8 onde, ao negar
seguimento a recurso extraordinrio, reconhece expressamente a
impossibilidade de aplicao do dispositivo introduzido pela
Medida Provisria n 2.180-35/2001 aos ttulos executivos judi-
ciais formados anteriormente sua vigncia. Confira-se:
8
RE 477630/RS, Rel. Ministro SEPLVEDA PERTENCE, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 27.04.2006, DJ 16.05.2006, p. 67


DECISO : RE, a, contra acrdo do Tribunal Regio-

nal Federal da 4 Regio, assim ementado (f. 55):
EMBARGOS EXECUO DE SENTENA. APE-
LAO. ALEGAO DE INEXIGIBILIDADE DO
TTULO JUDICIAL. ART. 741, PARGRAFO NI-
CO, DO CPC (MP N 2.180-35, DE 24-08-2001). 1.
Sem adentrar na questo da inconstitucionalidade do
art. 741, nico, do CPC, objeto da ADIN n 2418-DF,
este Tribunal tem entendido o seguinte: a) a lei processual
civil em comento no pode ser aplicada aos ttulos execu-
tivos judiciais formados anteriormente sua vigncia; b)
em relao s situaes formadas aps a vigncia da lei
precitada, a aplicao do dispositivo s se dar quando o
ttulo exeqendo se formar posteriormente deciso do
Supremo Tribunal Federal que retiraria a exigibilidade
do ttulo, em respeito ao ordenamento jurdico como
um todo.
2. Inaplicvel o disposto no art. 741, pargrafo nico, do
CPC (redao da MP 2.180-35/2001), no caso em apre-
o, em que o ttulo executivo judicial transitou em julga-
do anteriormente vigncia do dispositivo citado, bem
como antes da publicao do acrdo do Plenrio do
STF, contrrio tese por ele adotada.
3. Apelao desprovida.
Aduz que o acrdo recorrido ao afastar a aplicao do
art. 741, pargrafo nico do CPC, o qual dispe que o
ttulo executivo judicial decorrente de sentena que deu
interpretao incompatvel com o decidido pelo Supre-
mo Tribunal Federal inexigvel violou o art. 5, XXXVI,
da Constituio.
invivel o RE. A controvrsia, de ordem processual,
versa sobre a exigibilidade do ttulo executivo judicial a
teor do pargrafo nico do art. 741 do CPC introduzi-
do pela MP n 2.180-35/2001. A pretensa ofensa ao


dispositivo constitucional dado por violado, se houvesse,

seria indireta ou reflexa, pressupondo o prvio exame de
legislao infraconstitucional mencionada, ao que no se
presta a via do recurso extraordinrio: incide, mutatis
mutandis, o princpio da Smula 636.
Nego seguimento ao recurso extraordinrio (art. 557,
caput, do C.Pr.Civil).
A deciso alhures guarda total congruncia com o en-

tendimento j pacificado pela Corte Suprema, no sentido de
impossibilitar a violao coisa julgada, sendo oportuno
mencionar os seguintes julgados:
[...] O contrato concludo se constitui em ato jurdico

perfeito e goza da garantia de no estar atreito a lei nova,
tanto quanto a coisa julgada e o direito adquirido, eis
que a eficcia da lei no tempo vem sendo assim regulada
h mais de meio sculo. A garantia prevista no art. 5.
XXXVI, da Constituio submete qualquer lei
infraconstitucional, de direito pblico ou privado. Pre-
cedentes do Plenrio: Repr. n. 1.451-DF, RTJ 127/799;
ADIn n. 493-DF, RTJ 143/724; etc.9
Em face do princpio da segurana jurdica, entendeu-se
que o ato administrativo que homologara a transposi-
o deveria ser mantido. Ressaltou-se que, a despeito de a
ordem jurdica brasileira no possuir preceitos semelhan-
tes aos da alem, no sentido da intangibilidade dos atos
no mais suscetveis de impugnao, no se deveria supor
que a declarao de nulidade afetasse todos os atos pra-
ticados com fundamento em lei inconstitucional. Nesse
sentido, haver-se-ia de conceder proteo ao ato singular,
9
RE n 159979/ SP -. Relator: Min. PAULO BROSSARD, DJ de 19.12.1994,
p.35185


em homenagem ao princpio da segurana jurdica, pro-

cedendo-se diferenciao entre o efeito da deciso no
plano normativo e no plano das frmulas de precluso.
Concluiu-se, dessa forma, que os atos praticados com
base na lei inconstitucional, que no mais se afigurem
passveis de reviso, no so atingidos pela declarao de
inconstitucionalidade. Ademais, asseverou-se que trans-
correra prazo superior a 5 anos entre o ato de concesso
da aposentadoria e o incio, para a recorrente, do proce-
dimento administrativo tendente sua reviso. Por fim,
aduziu-se que a reviso in concreto de sua aposentadoria
no se traduziria em efeito imediato da declarao de
inconstitucionalidade do referido dispositivo.10
Com isso, no resta dvida de que se o ttulo judicial

era exeqvel h poca do seu trnsito em julgado, qualquer
modificao no pode atingi-lo, seja porque no podem se
sobrepor proteo constitucional conferida coisa julgada,
seja em face das regras de direito intertemporal, que consoli-
dam o regime da coisa julgada no momento do trnsito em
julgado da deciso, apresentando-se como ato jurdico inata-
cvel a partir de tal momento.
5 NECESSIDADE DE EXISTNCIA DE PRECE-

DENTE DO STF EM SEDE DE CONTROLE
CONCENTRADO
Da dico da regra em estudo, temos como caracterstica

qualificadora da inconstitucionalidade a dar ensejo aplicao
do art. 741 do CPC que esta tenha sido reconhecida pelo
STF. Assim, alargou-se o campo de rescindibilidade das
10
RE n 217141-AgR/ SP -. Relator: Min. GILMAR MENDES, DJ de
16.06.2006


sentenas, para estabelecer que, sendo elas, alm de inconsti-

tucionais, tambm contrrias a precedente da Corte Suprema,
ficam sujeitas a resciso por via de embargos, dispensada a
ao rescisria prpria.
Como cedio, o controle de constitucionalidade re-
pressivo exercido pelo Poder Judicirio efetiva-se tanto da for-
ma concentrada (via direta), quanto da forma difusa (via indi-
reta).
Com relao ao controle difuso (ou incidental), per-
mitido a todo e qualquer juiz ou tribunal realizar, no caso
concreto, a anlise sobre a compatibilidade do ordenamento
jurdico com a Constituio da Repblica. Por outro lado, o
controle concentrado (ou abstrato) de constitucionalidade s
pode ser feito pelo Supremo Tribunal Federal, independente-
mente da existncia de um caso concreto (ou seja, pode ser
feito em face de ato normativo em tese).
Essa distino entre as espcies de controle de constitu-
cionalidade repressivo judicirio de suma importncia para
nosso estudo, tendo em vista os exclusivos efeitos que delas se
irradiam.
Realmente. No controle difuso, a questo da (in)consti-
tucionalidade decidida incidenter tantum, quer dizer, no o
objeto principal da lide. Da porque os efeitos da declarao
de inconstitucionalidade, apesar de serem ex tunc (retroativos),
s se operam entre as partes litigantes naquele feito. A nica
hiptese de se irradiar os efeitos da deciso do caso concreto
para outros processos aquela prevista na CF (art. 52, X), que
assim elucidada por Alexandre de Moraes11 :
A Constituio Federal, porm, previu um mecanismo

de ampliao dos efeitos da declarao incidental de
inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal
11
In Direito Constitucional. 9. ed. So Paulo : Atlas, 2001.


(CF, art. 52, X). Assim, ocorrendo essa declarao, con-

forme j visto, o Senado Federal poder editar uma reso-
luo suspendendo a execuo, no todo ou em parte, da
lei ou ato normativo declarado inconstitucional por de-
ciso definitiva do Supremo Tribunal Federal, que ter
efeitos erga omnes, porm, ex tunc, ou seja, a partir da
publicao da citada resoluo senatorial.
O poder de suspenso do Senado discricionrio,

ou eminentemente poltico, no estando sujeito a prazo para
apreciar a questo, e sua deciso no retroage (efeitos ex nunc).
Diferentemente, do controle difuso, no controle con-
centrado a deciso de (in)constitucionalidade produzir efei-
tos retroativos (ex tunc) e para todos (erga omnes). A importn-
cia dada a esta espcie de controle tamanha que o legislador
preocupou-se em limitar a legitimao ativa das pessoas para
suscitarem a questo junto ao Pretrio Excelso (art. 103 da
CF e Lei n. 9.868/99), evitando-se a banalizao do institu-
to. O exerccio do controle concentrado pode ser feito em
ao declaratria de constitucionalidade ou de inconstitucio-
nalidade, possibilitando que o STF defina a interpretao
conforme a Constituio, com ou sem reduo do texto ana-
lisado.
Feitas essas breves consideraes, passa-se a cotej-las com
o pargrafo nico do art. 741 do CPC, que apresenta a se-
guinte redao:
Pargrafo nico Para efeito do disposto no inciso II

deste artigo, considera-se tambm inexigvel o ttulo judi-
cial fundado em lei ou ato normativo declarados inconsti-
tucionais pelo Supremo Tribunal Federal ou em aplica-
o ou interpretao tidas por incompatveis com a Cons-
tituio Federal.


que, em relao s decises do STF que eventualmen-

te emprestem supedneo pretenso de desconstituio da
coisa julgada via embargos execuo, somos do entendimen-
to de que somente admitem a aplicao da regra do pargrafo
nico do art. 741 do CPC, quando proferidas pela via direta
(ADIn, ADC). Entendemos que no h espao para se susci-
tar a inexigibilidade do ttulo judicial, com fundamento na
atual redao do pargrafo nico do art. 741 do CPC, sob a
alegativa de que este se fundou em interpretao incompatvel
com a CF atravs do controle difuso.
Primeiramente, registre-se que no possvel fazer-se a
interpretao literal e isolada do pargrafo nico do art. 741
do CPC, mas cotejando-o com as demais normas e princpios
que disciplinam o ordenamento jurdico.
Em seguida, impende gizar que a funo de dar a ltima
palavra em matria de constitucionalidade cabe ao Supremo
Tribunal Federal e, at mesmo pela prpria redao do disposi-
tivo sob comento, apenas as suas interpretaes podem ser
tidas como incompatveis com a Constituio Federal.
Dessa forma, pode-se afirmar que as decises proferidas
pelo STF no exerccio do controle difuso no ensejam a apli-
cao do pargrafo nico do art. 741 do CPC, mesmo que se
trate de jurisprudncia reiterada daquela Suprema Corte. Nesse
sentido, traz-se colao o elucidativo ensinamento de Eduar-
do Talamini12 , para quem:
Nesse ponto, cabe cogitar da possibilidade de os embar-

gos ex art. 741, par. n., serem manejados com amparo
em jurisprudncia reiterada do Supremo acerca de ques-
to constitucional formada na apreciao de casos con-
cretos e no em via direta. Acima se viu que a deciso do
12
Embargos Execuo de Ttulo Judicial Eivado de Inconstitucionalidade
(CPC, art. 741, par. n.). Revista de Processo, a. 27, p.38-33, abr.l/jun.2002.


Supremo que reconhece incidentalmente a inconsti-

tucionalidade de uma norma no tem por si s eficcia
erga omnes e fora vinculante o que ficar na depen-
dncia de o Senado exercer sua competncia poltica de
retirar a norma do ordenamento. Portanto, uma decla-
rao incidenter tantum de inconstitucionalidade emitida
pelo Supremo no tem como, por si s, repercutir sobre
as coisas julgadas anteriormente estabelecidas, de modo a
se prestar a derrub-las. No d ensejo aplicao da
regra em estudo.
[...] J existe um provimento revestido da coisa julgada
material, que constitui uma garantia parte. Pretender
que a jurisprudncia reiterada, ainda que do Supremo,
por si s, passe a se prestar ao desfazimento da coisa
julgada independentemente de ao rescisria seria levar
longe demais uma tcnica que j trafega em terreno
limtrofe.
O sentido e o alcance aqui atribudos ao par. n. do art.
741 limitando-se sua aplicao aos casos em que houve
pronunciamento do Supremo em processo de controle
abstrato ou em que o Senado retirou a norma do ordena-
mento depois da declarao incidental de inconstitu-
cionalidade coincidem com proposta feita em 1996, de
lege ferenda e em sede terica, por Gilmar Ferreira Men-
des. Lembre-se que o constitucionalista, na condio de
Advogado-Geral da Unio, referendou a medida provi-
sria que instituiu o dispositivo. Por no ser um fator
hermenutico de maior relevo, esse dado serve para indi-
car que provavelmente nem o prprio Poder Executivo,
quando estabeleceu a regra em medida provisria, pre-
tendeu dar-lhe extenso mais ampla do que a ora apon-
tada como possvel.


Por a se percebe que a mens legis da expresso interpre-

tao incompatvel com a Constituio s pode ser feita de
julgados proferidos pelo STF no exerccio do controle con-
centrado de (in)constitucionalidade. A nica possibilidade
referente ao controle difuso, ocorre quando o Senado suspen-
de a eficcia de determinada norma, aps ser instado a tanto
pelo STF (CF, art. 52, X).
A explicao lgica para tal entendimento encontra res-
paldo nos efeitos decorrentes das decises proferidas pelo
STF quando exerce o controle de constitucionalidade. Isso
porque, apenas as decises que produzam efeitos vinculantes
e erga omnes prestar-se-iam a desconstituir coisas julgadas,
nos exatos termos do par. n. do art. 741.
Seria inadmissvel transportar-se deciso incidental de
(in)constitucionalidade proferida em determinado processo,
que s surte efeitos entre as partes ali litigantes, para outros
casos. Note-se que no importa ser reiterada a jurisprudncia
do STF, o que interessa so os efeitos que se irradiam do con-
trole de constitucionalidade exercido.
6 CONCLUSES
Por tudo o quanto foi exposto que nos posicionamos

pela (i) inconstitucionalidade formal do art. 10, da Medida
Provisria n 2.180-35/2001, uma vez que no restaram aten-
didos os requisitos constitucionais da relevncia e urgncia;
(ii) impossibilidade de aplicao da regra para os casos em que
j se tinha formado a coisa julgada, prestigiando-se o respeito
a este preceito constitucional, bem como a disciplina do di-
reito intertemporal; (iii) imprescindibilidade da existncia de
precedente do Supremo Tribunal Federal que, em sede de
controle concentrado, tenha declarado a inconstitucionalidade
na lei em que se funda a sentena objeto da irresignao via
embargos execuo.


REFERNCIAS
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional.

12. ed. So Paulo: Malheiros, 2002.
DALLAZEM, Dalton Luiz. Execuo de ttulo judicial funda-

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do CPC. Revista de Processo, n. 125, p. 79-91, jul. 2005.

REGIME DA PARTICIPAO FINAL NOS AQESTOS: UMA ANLISE ... 453

REGIME DA PARTICIPAO
FINAL NOS AQESTOS:
UMA ANLISE CRTICA A RESPEITO
DE SUA VIABILIDADE NO
ORDENAMENTO JURDICO
BRASILEIRO1
Raphael Augusto Silva de Carvalho

Advogado, Bacharel em Direito pela Univer-
sidade Catlica de Pernambuco UNICAP,
aluno do Curso de Preparao Magistra-
tura e ps-graduando em Direito Pblico
pela Escola Superior de Magistratura de
Pernambuco ESMAPE, em convnio com
a Faculdade Maurcio de Nassau, ps-graduan-
do em Direito Civil e Processual Civil pela Uni-
versidade Salgado de Oliveira UNIVERSO
SUMRIO
INTRODUO. 1 DO REGIME DA PARTICIPAO FINAL NOS AQESTOS.
1.1 Origem. 1.2 Contexto da construo legislativa do regime da participao
final nos aqestos no Cdigo Civil Brasileiro. 1.3 Conceito. 1.4 Regime da
participao final nos aqestos e as legislaes estrangeiras. 1.5 Regras disciplinadoras
do regime da participao final nos aqestos. 1.5.1 Bens do patrimnio exclusivo e
administrao. 1.5.2 Regras de liquidao. 1.5.3 Responsabilidade por dvidas.
1.5.4 Bens adquiridos pelo trabalho comum. 1.5.5 Irrenunciabilidade do direito
meao. 1.5.6 Normas de segurana.1.5.7 A sucesso no regime da participao
final nos aqestos. 2 CRTICAS AO REGIME DA PARTICIPAO FINAL NOS
AQESTOS. 3 CONCLUSO. 4 REFERNCIAS.
1
Este artigo consiste em extratos da monografia de concluso do curso de
Bacharelado em Direito, pela Universidade Catlica de Pernambuco
UNICAP, apresentada em 05 de novembro de 2005.

454 RAPHAEL AUGUSTO SILVA DE CARVALHO

INTRODUO
A unio pelo casamento deve ser regida pela mtua

cooperao, tanto no que tange assistncia moral e espiritu-
al quanto no cunho material. importante frisar as palavras
de Silvio Venosa, casamento no deve possuir contedo eco-
nmico direto2 , entendendo-se tal afirmao como uma cr-
tica queles casamentos que possuem como fim maior a ques-
to financeira. Porm, de qualquer modo, o matrimnio traz
efeitos patrimoniais, pois desde que criados os laos conju-
gais e at quando da sua dissoluo, ambos os cnjuges tm
obrigaes recprocas frente s necessidades financeiras, bem
como obrigaes perante terceiros.
Alm das necessidades precpuas da vida conjugal, no que
concerne ao sustento do lar, os efeitos patrimoniais do casamento
tambm so notados quando da dissoluo da vida conjugal,
seja pela morte de um dos cnjuges, seja pelo divrcio.
A importncia de se criar princpios jurdicos que re-
gessem as relaes econmicas entre os cnjuges fez surgir no
mundo jurdico os chamados regimes de bens, no podendo
o casamento subsistir sem qualquer de suas categorias.
O presente trabalho tem como objetivo maior apresen-
tar uma anlise crtica ao regime da participao final nos
aqestos, um dos regimes de bens trazidos pelo legislador do
Cdigo Civil de 2002 (os outros so: regime da comunho
parcial, regime da comunho universal, e regime da separao
de bens) observando os seus prs e contras no contexto social
em que vivemos para assim analisarmos sua eficcia.
O regime da participao final dos aqestos o novo
regime de bens criado pelo legislador civil nacional que veio
ocupar o vcuo deixado pelo regime dotal, sendo que, muito
pelo contrrio, no guarda nenhuma semelhana com aquele.
2
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: direito de famlia. 4. ed. So Paulo:
Atlas, 2004. p. 175.


O regime a ser discutido tem semelhanas, na verdade,

com outros dois regimes j existentes no ordenamento ptrio,
o regime da separao de bens e o regime da comunho parci-
al, como veremos adiante, porm possui caractersticas pr-
prias.
Esse regime de bens, traz muitas dvidas por no ser
ainda compreendido em seus meandros. Primeiramente por
ser novssimo em nosso ordenamento jurdico e em segundo
lugar, pela complexidade que o mesmo oferece, pois est inse-
rido em nada menos que quinze artigos do Cdigo Civil. Alm
disso, os doutrinadores brasileiros repetem o mesmo discur-
so superficial sobre o regime a ser analisado, sendo pouqus-
simos, e em artigos esparsos, os que trazem alguma informa-
o diferente das cansativamente repetidas.
Para alcanarmos o objetivo pretendido, analisaremos
a origem do regime estudado; bem como o contexto e os
motivos que levaram o legislador de 2002 a inclu-lo como
opo para os nubentes; faremos uma breve anlise compara-
tiva com as legislaes estrangeiras; e detalharemos os artigos
que regem o objeto de nosso estudo.
Tambm exporemos as principais crticas relativas ao
regime da participao final nos aqestos trazidas pelos doutri-
nadores nacionais e estrangeiros, desde a viabilidade ou inviabi-
lidade do regime em relao ao contexto social brasileiro, at
as crticas levantadas aos riscos patrimoniais relativos ao cita-
do regime de bens. Frisando que, em relao a algumas crti-
cas, mostraremos solues para ameniz-las, como no caso dos
riscos patrimoniais.
Por fim, concluiremos o estudo respondendo uma com-
plexa questo: ser o regime da participao final nos aqestos
letra morta em nosso ordenamento?


1 DO REGIME DA PARTICIPAO FINAL NOS

AQESTOS
1.1 Origem
Vrios autores tentam nos trazer a origem do regime

ora estudado, mas se torna difcil identificar quem possui ra-
zo sobre o ponto de partida para a criao daquele, pois as
teorias so controversas.
A teoria que encontramos na maioria dos autores tais
como os conceituados Silvio Rodrigues3 e Paulo Luiz Netto
Lobo4 , a de que o regime da participao final nos aqestos
surgiu nos pases de origem germnica e se espalhou da para
os demais pases, sendo mais evidente nas legislaes dos pa-
ses escandinavos.
Porm, temos outras teorias interessantes como a en-
contrada no livro Direito de Famlia e o Novo Cdigo Civil
coordenado por Maria Berenice Dias e Rodrigo Cunha Perei-
ra, mas que tem o captulo sobre regime de bens entre os
cnjuges, escrito por Rolf Madaleno5 , que a de que o regi-
me estudado nasceu na Costa Rica e foi posteriormente ado-
tado por, entre outros, alemes, franceses, espanhis, portu-
gueses e argentinos.
3
Cf. RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: volume 6. 27. ed. So Paulo: Saraiva,
2002. p. 173.
4
Cf. LOBO, Paulo Luiz Netto. Cdigo civil comentado. arts. 1.591 a 1.673.
In: VILAA, lvaro (coord). Cdigo civil comentado: direito de famlia,
relaes de parentesco, direito patrimonial direito de famlia, relaes de
parentesco, direito patrimonial: arts. 1.591 a 1.673, volume XVI. So Paulo:
Atlas, 2003.
5
Cf. MADALENO, Rolf. Do Regime de bens entre os cnjuges. In: DIAS,
Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha. (Coords.) Direito de Fam-
lia e o novo Cdigo Civil. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. p. 184


1.2 Contexto da construo legislativa do regime da par-

ticipao nos aqestos no cdigo civil brasileiro
A estrutura organizacional, tal como os artigos que re-

gem o bojo do Cdigo Civil de 1916, foram concebidos para
uma sociedade eminentemente agrria e conseqentemente
patriarcal.
Com as mudanas da sociedade observou-se que as re-
gras contidas naquele ordenamento estavam se tornando ul-
trapassadas, pois sociedade brasileira hoje eminentemente
urbana, do progresso tecnolgico, e tendo como conseqn-
cia o agigantamento das relaes de consumo. Tais mudanas
no afetam apenas os direitos creditcios entre outros, mas
afeta tambm as relaes conjugais.
Com a criao do estatuto da mulher casada, bem como
com da lei do divrcio, os cnjuges passaram a ser considera-
dos iguais. Deste modo, tanto o homem quanto a mulher
tem direitos e deveres idnticos, bem como tem o direito de
ascender social e economicamente.
Os avanos do Cdigo Civil de 2002 consagram as re-
laes conjugais em plano de igualdade e de colaborao dos
cnjuges, substituindo o poder marital pelo poder famili-
ar, em tutela dos elevados interesses do casal, dos filhos e da
sociedade conjugal como um todo e no exerccio de direitos e
deveres a ela referentes.
Na mesma diretiva, sobreleva-se a igualdade jurdica dos
filhos por imperativo de dignidade, havidos ou no da relao
do casamento, ou por adoo, com os mesmos direitos e qua-
lificaes, em plena proteo do estado de filiao.
Evidentemente, essas alteraes essenciais vieram de
exigir o acatamento da reforma civilista, em fase legislativa, a
tanto que expressivo nmero de Emendas oferecidas pelo Se-
nado Federal cuidaram, com necessidade, de contextualizar a
Constituio a esse novo sistema jurdico-familiar.


Porm, no que tange aos artigos que regem o regime da

participao final nos aqestos no houve reformas relevan-
tes, apenas visando aprimoramentos redacionais, seguindo
melhor tcnica legislativa, palavras foram acrescentadas, retira-
das ou permutadas de alguns artigos, mas sem que fossem
alterados os seus contedos.
O regime da participao final nos aqestos aparece neste
contexto. Tomando o lugar do regime dotal que no se mos-
trou til na nossa sociedade, trouxe o legislador de 2002 o
regime estudado.
Este regime, como veremos adiante, traz inmeras no-
vidades tal como a livre administrao dos bens durante a
constncia do casamento e a partilha do montante que am-
bos adquiriram durante o matrimnio quando da dissoluo
da sociedade. Este elemento o caracterizador maior do regi-
me estudado e foi em razo de tais caractersticas que o legisla-
dor o escolheu para dar mais uma opo para os nubentes.
Em razo da nova ordem em que vivemos, o legislador
viu sua utilidade para casos como os de cnjuges que atuam
em profisses diversas em economia desenvolvida e j possu-
em certo patrimnio ao casar-se ou a potencialidade de faz-lo
posteriormente.
Estabelece o artigo 1.656 que no pacto antenupcial que
adotar o regime da participao final nos aqestos, poder-se-
convencionar a livre disposio dos bens imveis, desde que
particulares. Da d para se notar que o regime estudado pres-
supe um certo desenvolvimento econmico e financeiro dos
cnjuges.
Assim, vimos que o legislador se preocupou com pes-
soas que necessitam da independncia dos seus relativos bens
para poderem livremente administr-los, mas que ao final da
sociedade querem ter participao no montante construdo.
Este o pblico alvo do legislador de 2002.


1.3 Conceito
Observando o artigo 1.672 do Cdigo Civil, podemos

visualizar as linhas mestras sobre o regime da participao fi-
nal nos aqestos. Da seguinte forma disps o legislador para
conceituar o novel regime de bens trazido para o ordenamento
jurdico ptrio:
No regime da participao final nos aqestos, cada cnju-

ge possui patrimnio prprio, consoante disposto no arti-
go seguinte, e lhe cabe, poca da dissoluo da sociedade
conjugal, direito metade dos bens adquiridos pelo casal,
a ttulo oneroso, na constncia do casamento.6
A partir do artigo acima citado, a doutrina enfoca a

principal caracterstica deste novo regime, demonstrando o
seu carter hbrido, nas palavras de Washington de Barros
Monteiro7 . Rolf Madaleno diz tratar-se
em realidade, de um regime de separao de bens, no

qual cada consorte tem a livre e independente adminis-
trao do seu patrimnio pessoal, dele podendo dispor
quando for bem mvel e necessitando da outorga do
cnjuge se imvel. Apenas na hiptese de ocorrer a sepa-
rao judicial que sero apurados os bens de cada cn-
juge separando, tocando a cada um deles a metade dos
bens adquiridos pelo casal, a ttulo oneroso, na constn-
cia do casamento.8
6
BRASIL, Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Cdigo Civil.
Dirio Oficial da Repblica Federativa do Brasil, Braslia, 11 jan. 2002.
Disponvel em: <http://www6.senado.gov.br/sicon/ ExecutaPesquisa
Legislacao.action>. Acesso em: 15 de set. 2005.
7
BARROS, Washington de. Curso de Direito Civil Direito de Famlia. 2.
So Paulo: Saraiva, 2004. v. 2, p. 230.
8
MADALENO, 2001, p. 184.


evidente o amlgama que o regime analisado quan-

do lemos as simples, mas bastante explicativas, palavras
redigidas por Alexandre Guedes Alcoforado Assuno, quan-
do comenta o artigo 1.672 do Cdigo Civil.
O regime da participao final nos aqestos caracteriza-

se pela existncia de dois patrimnios distintos. Um per-
tencente ao homem e outro pertencente mulher. Tal
situao perdura at a dissoluo da sociedade conjugal,
quando se far a apurao dos bens adquiridos pelos
cnjuges, a titulo oneroso, na constncia do casamento,
partilhando-os meio a meio.9
Observamos, assim, que o regime da participao final

nos aqestos, em seu nascedouro e sua constncia regido
por regras semelhantes s desenhadas pelo legislador para o
regime da separao de bens, em que cada cnjuge administra
livremente os bens que tenha trazido para a sociedade conju-
gal, assim como aqueles que adquirir, por si e exclusivamente,
durante o desenrolar do matrimnio. Por outro lado, assume
de emprstimo regras muito parecidas quelas dispensadas ao
regime da comunho parcial de bens, quando da dissoluo
da sociedade conjugal por separao, divrcio ou morte de
um dos cnjuges. por esta razo que Rolf Madaleno10 con-
ceitua o novel regime como um regime de separao de bens,
no qual apenas com a dissoluo da sociedade conjugal que
se apuram os bens de cada cnjuge dividindo-os.
9
ASSUNO, Alexandre Guedes Alcoforado. Arts. 1.653 a 1.693. In:
FIUZA,Ricardo (coord.). Novo Cdigo Civil comentado. So Paulo: Sarai-
va, 2002. p. 1484.
10
Cf. MADALENO, 2001, p. 184.


1.4 O regime da participao final dos aqestos e as

legislaes estrangeiras
Quando partimos para o direito comparado, podemos

observar que tal regime utilizado em vrias outras legisla-
es, diferentemente do que afirma artigo que tem como fon-
te o Tabelionato Margarida Mafra/SC11 , que diz no pos-
suir outra legislao no mundo na qual encontra-se o regime
da participao final nos aqestos, restando apenas o Cdigo
Civil da Provncia de Qubec (Canad)12 que afirma possuir
alguns pequenos pontos de contato em relao ao regime bra-
sileiro.
Vaz Ferreira, autor argentino, fala de um regime de
comunidade diferida, em que, estando os bens sob dom-
nio de cada esposo que tem aptido para deles dispor livre-
mente. O outro cnjuge no tem direito algum sobre esses
bens, nem sequer possui meios de evitar sua dilapidao, na
harmonia conjugal, por configurar esse estgio um verdadeiro
regime de separao.13
Completa ainda outro autor argentino, Taquini, que
por ocasio da dissoluo do casamento nasce um direito do
outro cnjuge sobre bens alheios.14
11
Cf. TABELIONATO MARGARIDA. Casamento: regime da participao
final nos aqestos. Mafra/SC: 2003. Disponvel em: http://
www.escriba.com.br/index2.php?option=com_content&task=view&id=
88&Itemid. Acesso em 19 mar. 2005.
12
O Civil Code of Qubec, C.q.C, regulamenta o regime da partnership of
acquests em sua Division II, artigos 448 ao 484. Ao contrrio do que
afirma o Tabelionato Margarida o regime da partnership of acquests
quase idntico ao regime brasileiro, at mesmo na forma de dividir sua
matria.
CANADIAN LEGAL INFORMATION INSTITUTE. Civil Code of Qubec,
C.q.C. Disponvel em: < http://www.canlii.org/qc/laws/sta/ccq/
20041104/part1.html >. Acesso em: 21 de set. 2005.
13
FERREIRA, apud MADALENO, 2001, P. 185.
14
TAQUINI, apud MADALENO, 2001, P. 185.


Desta forma, fica configurado que no s na legislao

brasileira e canadense existe o regime analisado, pois se encon-
tram tambm exemplos, como demonstrado, na Argentina e
tambm em tantos outros pases, como Alemanha, Espanha,
Frana, apenas com nomenclaturas diferentes, mas com o
mesmo sentido do nosso regime, como pudemos tambm
observar quando estudamos a origem do regime em anlise.
1.5 Regras disciplinadoras do regime da participao

final nos aqestos
Os demais quatorze artigos que disciplinam o regime

da participao final nos aqestos demonstram toda a sua
complexidade. o que passaremos a observar quando da an-
lise dos artigos mais importantes que o regem, dividindo-os
em vrios itens de acordo com seus objetos.
Estaro em foco os detalhes relativos aos bens do patri-
mnio exclusivo de cada cnjuge e de sua administrao, at
o que chamaremos de normas de segurana, que tratam de
assegurar a no dilapidao do patrimnio a ser apurado, por
cnjuge de m-f. Mas importante lembrar que tal diviso
tem efeito apenas explicativo, pois no Cdigo Civil, como
em qualquer outra legislao os artigos so interligados, dessa
forma devemos observar o Cdigo como um todo para po-
dermos chegar interpretao mais correta de cada artigo. Com
isso, podem aparecer artigos inseridos no s em um item,
mas em dois ou mais.
1.5.1 Bens do patrimnio exclusivo e administrao
Elemento caracterstico nesse regime resulta diretamen-

te do fato de se permitir a preservao da massa patrimonial
que a cada um dos cnjuges pertence ao contrair o matrim-
nio, explicitando a norma com esse escopo que integram um


patrimnio prprio e individualizado os bens que cada cn-

juge possua ao casar, estabelecendo mais que sero acrescidos
os bens por ele adquiridos, a qualquer ttulo na constncia
do casamento (artigo 1.673).
Este artigo tambm refora a idia da livre administra-
o dos bens quando em seu pargrafo nico dispe que a
administrao dos bens exclusiva de cada cnjuge, que po-
der, inclusive, alienar se forem bens mveis. J no caso de
bens imveis, um cnjuge, para alienar, necessitar da outor-
ga do outro cnjuge, que poder ser suprida judicialmente,
se negada (artigo 1.648).
Relativo a este tema necessrio fazer meno que os
bens imveis so de propriedade do cnjuge cujo nome cons-
tar no registro, o que reza o artigo 1.681. O pargrafo ni-
co adverte que impugnada a titularidade do bem, caber ao
cnjuge proprietrio provar a aquisio regular dos bens.
Desta forma, v-se em tal pargrafo que h a inverso do
nus da prova. Uma vez que impugnada a titularidade do
bem, o cnjuge proprietrio que dever provar sua regular
aquisio.
vlido salientar que quando os nubentes escolhem
este regime, se torna necessrio firmar pacto antenupcial, des-
ta forma podem os nubentes pactuar a livre disposio dos
bens imveis que integrem o patrimnio particular, confor-
me prescrio do artigo 1.656 do Cdigo Civil.
1.5.2 Regras de liquidao
De grande relevncia observar qual o termo inicial de

partio dos aqestos. Como dispe o artigo 1.672, na po-
ca da dissoluo da sociedade conjugal que nasce o direito
metade dos bens adquiridos pelo casal, a ttulo oneroso e na
constncia do casamento. Desde o momento em que admi-
tida a demanda de separao judicial, observa Carlos


Iruzubieta15 , restam revogados os poderes que os cnjuges

adquirem para a administrao de seus bens. Entretanto, a
sentena de separao que produz a liquidao do regime eco-
nmico do matrimnio.
A apurao do montante dos aqestos, de acordo com
o artigo 1.683 do Cdigo Civil, deve ser necessariamente feita
por ocasio da extino da sociedade conjugal. Tal apurao
far-se- excluindo-se, como consta no artigo 1.674, os bens
anteriores ao casamento e os bens que em seu lugar se sub-
rogaram; os que sobrevieram a cada cnjuge por sucesso ou
liberalidade; e, as dvidas relativas a estes bens. necessrio
dizer que o pargrafo nico reza que salvo prova em contrrio,
presumem-se adquiridos durante o casamento os bens m-
veis.
Estatui o artigo 1.675, outrossim, que ao se cuidar da
determinao do montante dos aqestos, fixando o patrimnio
comum a ser partilhado, devero ser computados os valores
das doaes feitas por um dos cnjuges, sem a necessria auto-
rizao do outro, assegurando-se, assim, a reivindicao do
bem irregularmente doado pelo cnjuge prejudicado ou por
seus herdeiros, ou, ainda, que se venha a declarar tais bens, no
monte partilhvel, por valor equivalente ao da poca da disso-
luo. Para Rolf Madaleno16 , possvel , ainda, a compensa-
o do bem doado por outro do mesmo valor, se com isso
concordar o prejudicado.
O artigo 1.676 garante a justa partilha dos bens adqui-
ridos, a ttulo oneroso, na constncia do casamento, quando
afirma incorporar-se ao monte o valor dos bens alienados em
detrimento da meao, se no houver preferncia do cnjuge
lesado, ou de seus herdeiros, de os reivindicar. Desta forma,
caso o cnjuge aliene os bens com a finalidade de burlar a
15
Cf. IRUZUBIETA, apud MADALENO, 2001. p. 186.
16
Cf. MADALENO, 2001, p. 186


meao, poder o cnjuge lesado, ou seus herdeiros, reivindic-

los ou requerer a incluso do valor desses bens no monte
partilhvel, para a devida compensao.
Se no for possvel e nem conveniente a diviso de to-
dos os bens em natureza, sendo igualmente desaconselhvel
ou impraticvel o seu condomnio, reza o artigo 1.684, ser
calculado o valor de alguns desses bens ou de todos, para sua
reposio em dinheiro ao cnjuge no-proprietrio. Ainda no
mesmo artigo, mas em seu pargrafo nico, afirma que no se
tornando possvel realizar a reposio em dinheiro, sero ava-
liados e, mediante autorizao judicial, alienados tantos bens
quanto bastarem.
A morte do cnjuge tambm pe termo sociedade con-
jugal art. 1.571, I e, por via de conseqncia, extingue o
regime matrimonial de bens. Portanto, ocorrendo o bito de
um dos cnjuges observaremos o artigo 1.685 do Cdigo Civil,
este diz que a apurao do acervo partilhvel far-se- em confor-
midade com os artigos antecedentes a este: cinqenta por cento
caber ao cnjuge sobrevivente e a outra metade transmitida
aos herdeiros, em obedincia s regras estabelecidas no Cdigo
Civil vigente e que veremos melhor quando analisarmos a suces-
so no caso de cnjuges casados sobre o regime estudado.
1.5.3 Responsabilidade por dvidas
Relativamente s dvidas contradas por apenas um dos

cnjuges e posteriormente ao casamento porquanto as ante-
riores s ao devedor digam respeito por elas responder o
cnjuge que contraiu, salvo se provar que, de alguma forma,
total ou parcialmente, reverteu o crdito tomado em seu fa-
vor do outro, quando, ento, este ltimo tambm responde-
r. o que est transcrito no artigo 1.677 do Cdigo Civil.
vlido reforar que tal disposio refere-se aos dbi-
tos estritamente pessoais do cnjuge devedor e que oneram


seus bens privativos, no podendo comprometer solidariamen-

te o patrimnio comunicvel.
Na hiptese de um cnjuge solver a dvida contrada
pelo outro cnjuge e em seu benefcio exclusivo, poder o
que pagou com seus bens exclusivos imputar tal dvida paga
meao do devedor beneficiado (artigo 1.678).
Em qualquer hiptese, as dvidas exclusivas de um dos
cnjuges que sejam superiores sua meao no podem obri-
gar nem ao outro cnjuge, nem aos herdeiros do devedor,
caso se trate de dissoluo da sociedade conjugal por morte,
conforme observamos no artigo 1.686. Dessa forma, o cnju-
ge que no contraiu a dvida no responde por ela, e os her-
deiros so solidrios at o valor correspondente meao do
falecido, ou seja, at o valor da herana.
1.5.4 Bens adquiridos pelo trabalho comum
O artigo 1.679 institui quotas iguais em crditos esta-

belecidos em decorrncia do trabalho conjunto dos cnju-
ges, bem como determina o condomnio em mesmas condi-
es na hiptese dos bens terem sido adquiridos na constn-
cia do casamento e com a comunho de esforos laborais,
pelo que, como co-proprietrios desses bens, aos cnjuges
ser lcita a administrao conjunta dos mesmos e, em caso
de dissoluo do matrimnio ser-lhes- lcito demandar a
dissoluo do condomnio, se possvel e pelos modos legais.
Caso contrrio, podem optar pela venda do bem e a diviso
do valor apurado.
Em relao s coisas mveis presumem-se, em face de
terceiros, do domnio do cnjuge devedor, salvo se o bem for
de uso pessoal do outro (artigo 1.680), ou se ficar provada
que a aquisio do bem anterior ao casamento pelo cnjuge
no devedor (artigo 1674).


1.5.5 Irrenunciabilidade do direito meao
A renncia envolve a desistncia de um direito. No caso

em tela, temos o direito percepo da meao por parte do
cnjuge, e este a lei diz ser irrenuncivel. Rolf Madaleno, so-
bre a questo, argumenta:
Reza o art. 1.682 ser irrenuncivel, nem cessvel ou

penhorvel o direito meao na vigncia do regime ma-
trimonial. Trata-se de direitos e obrigaes criados com a
finalidade de sustentar economicamente o matrimnio e
a famlia, que precisa de seus recursos para se perpetuar
no tempo e no inviabilizar a sua normal constituio e
regular desenvolvimento.17
E complementa o autor argentino Iruzubieta de maneira

bastante explicativa, entendendo que se trata de princpio de
ordem pblica, e que por essa razo no pode o direito a meao
ser renunciado nem pela vontade das partes, vejamos:
Que se trata de um princpio de ordem pblica que no

pode ser contrariado pela vontade das partes e, portan-
to, no pode o cnjuge renunciar ao direito de perceber
a metade de seus ganhos aqestos, por conta da dissolu-
o de sua sociedade. Tambm no pode ceder esse direi-
to (o que daria no mesmo que renunci-lo), nem tercei-
ros podem se servir da meao para satisfao de crdi-
tos executivos. Porm, nada impede a sua doao ou ces-
so depois da adjudicao do cnjuge, desde que no
prejudique aos herdeiros necessrios.18
17
MADALENO, 2001. p. 190.
18
IRUZUBIETA, apud MADALENO, 2001. p. 190.


Caso tal regra no existisse, vale frisar, os cnjuges po-

deriam alterar o regime de bens sem o preenchimento dos
requisitos legais especficos. Desta forma, por exemplo, se um
dos cnjuges renunciasse o seu direito meao, estaramos
vislumbrando no mais o regime da participao final nos
aqestos, no qual quando da dissoluo da sociedade conju-
gal ganha aspectos do regime da comunho parcial, e sim o
regime da separao de bens, em que no existe qualquer
meao, pois os bens particulares compreendem a totalidade
da herana, sendo transmitidos para os herdeiros.
1.5.6 Normas de segurana
Como dito anteriormente, chamaremos normas de se-

gurana quelas que visam proteger o cnjuge, bem como ter-
ceiros interessados, de verem o patrimnio a ser apurado quan-
do da dissoluo da sociedade conjugal dilapidado em razo
da m-f de algum dos cnjuges.
Alguns dos artigos que sero analisados j foram trata-
dos quando da explicao dos anteriores, mas achamos por
bem dar nfase a este aspecto que achamos fundamental para
a eficcia do regime analisado.
Analisando os artigos 1.673 e 1.674, podemos ob-
servar que estes definem a administrao dos bens, quando
do casamento, bem como quais bens sero compartilha-
dos, e quais bens no sero, quando do fim da sociedade
conjugal. Porm, no podemos nos esquecer que estes arti-
gos tambm tentaram se preocupar com a segurana de
cnjuges e terceiros.
O pargrafo nico do artigo 1.673 traz ressalvas quanto
a necessidade de outorga uxria para se poder alienar bem
imvel, mas podendo o cnjuge alienar livremente os bens
mveis que o pertencerem. Por outro lado, para se garantir
uma partilha dos aqestos mais justa, o pargrafo nico do


artigo 1.674 reza que salvo prova em contrrio, presumem-se

adquiridos durante o casamento os bens mveis. Tal ressalva
recai nos prximos artigos analisados, na medida em que as
regras adiante, classificamos como regras de compensao, pois
doados ou alienados os bens, mveis ou imveis, em detri-
mento da meao, estes podero ser reivindicados.
O artigo 1.675 dispe que ao determinar-se o montan-
te dos aqestos, computar-se- o valor das doaes feitas por
um dos cnjuges, sem a necessria autorizao do outro; nes-
se caso, o bem poder ser reivindicado pelo cnjuge prejudi-
cado ou por seus herdeiros, ou declarado no monte partilhvel,
por valor equivalente ao da poca da dissoluo.
O artigo estudado proporciona garantia ao cnjuge le-
sado para reivindicar o bem desviado ou para incluir seu valor
no monte partilhvel. Estabelece este artigo mecanismo para
a preservao do acervo partilhvel que por razo de cnjuge
mal-intencionado pode sofre dilapidao em razo da liberda-
de que este possui para administrar os bens.
O artigo 1.676 na mesma toada do anterior, porm tra-
tando dos bens alienados em detrimento da meao, diz que
incorpora-se ao monte o valor dos bens alienados em detri-
mento da meao, se no houver preferncia do cnjuge lesa-
do, ou de seus herdeiros, de os reivindicar.
Garante o artigo ora analisado a justa partilha dos bens
adquiridos, a ttulo oneroso, na constncia do casamento.
Caso o cnjuge aliene tais bens com o objetivo de tumultuar
a meao, poder o lesado, cnjuge ou herdeiros, reivindicar
esses bens ou requerer a incluso do valor dos mesmos no
monte partilhvel.
Tambm seguindo o regime de compensaes, o artigo
1.677 dispe que pelas dvidas posteriores ao casamento, con-
tradas por um dos cnjuges, somente este, responder salvo
prova de terem revertido, parcial ou totalmente, em benefcio
do outro. Desde a criao do Estatuto da Mulher Casada,


nus do scio conjugal devedor, abonar as dvidas que con-

traiu, provando hav-las suportado em benefcio da sociedade
conjugal, at porque o regime de bens no enumera as despe-
sas consideradas comuns.
Tambm pode ser compensada dvida de um esposo,
solvida pelo outro e com bens do seu prprio patrimnio,
devendo ser atualizado o valor do pagamento imputado, na
data da dissoluo, meao do outro cnjuge, assim dispe
o artigo 1.678 do Cdigo Civil Brasileiro.
O artigo 1.680, diferentemente dos anteriores, tem
como objetivo garantir o crdito de terceiro em face do cn-
juge devedor casado sob o regime em estudo, quando dispe
que as coisas mveis, em face de terceiros, presumem-se do
domnio do cnjuge devedor, salvo se o bem for de uso pesso-
al do outro.
Sem o comando deste artigo poderia o cnjuge deve-
dor esquivar-se do pagamento do dbito, camuflando a
titularidade dos bens mveis, coibindo assim medidas
executrias sobre eles.
J em relao aos bens imveis, o Cdigo manteve o
velho princpio de que o titular do domnio aquele que
constar do registro (artigo 1.681), mas excepciona no pargra-
fo nico dispondo que uma vez impugnada a titularidade do
bem por um credor do cnjuge no-proprietrio, por exem-
plo caber ao proprietrio provar a aquisio regular do
bem ou dos bens. Deste modo, h uma inverso do nus da
prova, no o credor que impugnou a titularidade quem deve
provar de quem o domnio, mas o proprietrio do bem
quem deve fazer prova em seu favor.
O artigo 1.686 protege cnjuge e herdeiros quando tra-
ta da responsabilidade pelo pagamento de dvidas contradas
por um dos cnjuges, quando superiores meao. Em tais
casos, o cnjuge que no contraiu a dvida no responde pela
mesma, e os herdeiros sero solidrios at ao valor correspon-


dente metade do falecido, nesse caso at o valor que suas

cotas da herana alcanarem. Assim, o pagamento das dvidas
do falecido sujeita-se s foras da herana, de modo que, se o
valor ultrapassar a sua meao, no poder obrigar o outro
cnjuge ou os herdeiros.
1.5.7 A sucesso no regime da participao final nos

aqestos
Referente a sucesso, quando o regime de bem escolhi-

do for o da participao final nos aqestos, ocorrendo a dis-
soluo da sociedade conjugal em razo do bito de algum
dos cnjuges, observamos uma apurao dos aqestos regi-
dos semelhantemente ao regime da comunho parcial.
Sabemos tambm que a dissoluo da sociedade conju-
gal se d, de acordo com o artigo 1.571 do Cdigo Civil, pela
morte de um dos cnjuges; pela nulidade ou anulao do
casamento; pela separao judicial; e, pelo divrcio.
Para os casos em que h dissoluo da sociedade conju-
gal pela morte de um dos cnjuges, verificar-se- o monte
sucessvel aps a separao dos bens conforme as regras traadas
nos artigos nos artigos j analisados quando do estudo sobre
as regras de liquidao, entrando ento descendentes, ascen-
dentes ou mesmo o cnjuge suprstite, em sendo esse o caso,
nos bens que constituam a meao do cnjuge morto e em
seus bens exclusivos, como dispe o artigo 1.685 do Cdigo
Civil.
No que tange a concorrncia do cnjuge sobrevivente
na partilha, como adiantamos no pargrafo anterior, o mes-
mo concorre nos bens particulares, uma vez que o regime da
participao final nos aqestos equiparado, no que se refere
sua dissoluo, ao regime da comunho parcial de bens,
devendo ser regulado, no que tange matria sucessria de
forma semelhante, como dito.


Entendemos, pois, que o cnjuge sobrevivente ter sua

meao nos bens adquiridos com os esforos comuns do casal
durante o casamento, e que tais bens no devem ser objeto da
concorrncia.
Deste modo, concorre os demais herdeiros, bem como
o cnjuge sobrevivente aos bens particulares do de cujus, bens
estes, adquiridos anteriormente ao casamento, assim como
aqueles adquiridos na constncia do casamento de forma in-
dividual, ou seja, sem a participao do cnjuge suprstite.
Ento, enquanto mantida a sociedade conjugal, os cn-
juges so proprietrios individuais dos bens e a sua indiviso
se mantm todo o tempo em que persiste o casamento, tra-
tando de atender aos custos de manuteno da famlia consti-
tuda. Abrindo-se a sucesso no caso de morte de qualquer
um dos cnjuges, so chamados os seus herdeiros. Vale lem-
brar, ainda, que cada cnjuge poder dispor por testamento
da metade dos bens finais dos seus aqestos, observadas as
limitaes acerca das pores indisponveis, j que a morte
extingue o regime patrimonial e abre a comunicabilidade dos
ganhos conjugais.
2 CRTICAS AO REGIME DA PARTICIPAO FI-

NAL NOS AQESTOS.
As criticas ao regime da participao final nos aqestos

so muitas. Tendo incio quando muitos autores vem esse
regime como letra morta no ordenamento jurdico brasilei-
ro, assim como foi o regime dotal. Desta mesma forma pen-
sa Joo Andrades Carvalho19 quando diz que se trata de
um regime sem repercusso na realidade social brasileira.
Ainda no que se refere questo levantada, afirma Silvio
Venosa que:
19
CARVALHO, apud MADALENO, 2001. p. 169.


muito provvel que esse regime no se adapte ao gosto

de nossa sociedade. Por si s verifica-se que se trar de
estrutura complexa, disciplinada por nada menos que
15 artigos, com inmeras particularidades. No se desti-
na, evidentemente, grande maioria da populao brasi-
leira, de baixa renda e pouca cultura.20
A sociedade brasileira, diferentemente da viso que teve

o legislador quando da insero do novel regime no Cdigo
Civil predominantemente de baixa renda e pouca cultura.
Tentamos fazer pesquisa emprica para descobrir quantos ca-
sais em Recife so casados regidos pelo regime estudado, mas
dificuldades como o segredo de justia impediu a pesquisa.
Porm, perguntando em varas e cartrios, bem como a advo-
gados especialistas, observou-se que muitos destes desconhe-
ciam o regime da participao final nos aqestos.
Crticas ferrenhas tambm so feitas em relao ques-
to dos riscos de fraudes na partilha. Mesmo com todas as
regras de segurana j debatidas, a livre administrao dos bens
ainda traz riscos enormes liquidao dos aqestos. Em rela-
o ao tema escreve Rolf Madaleno:
Tendo em conta a livre administrao dos bens ainda

que se considere que a transmisso de bens imveis de-
pende da outorga do outro cnjuge , mostra-se frgil e
propenso a fraudes o novo regime de participao final
nos aqestos.21
J no mais possvel, assim, considerar apenas o in-

gresso de uma ao de separao judicial como marco para a
apurao contbil do exato acervo dos bens conjugais comu-
20
VENOSA, 2004. p. 198
21
MADALENO, 2001. p. 185.


nicveis. Descuida-se o artigo 1.674 quando dispe que o le-

vantamento deve ser conduzido somente sobrevindo a disso-
luo da sociedade conjugal..., na medida em que, a dissipa-
o dos bens conjugais se d em perodo anterior separao.
Basta dizer que o cnjuge de m-f poder intencionalmente
esvaziar seu patrimnio prprio, alienando seus bens, com
subterfgios ou no, de maneira que no existam bens ou
qualquer patrimnio para integrar a comunho quando do
desfazimento previamente imaginado da sociedade conjugal.
Sabemos tambm que a necessidade de outorga uxria para
alienao de bem imvel no obsta a conduo da vontade, a
supremacia da vontade de um dos cnjuges sobre o outro na
intimidade do lar.
Isso trar sem dvida alguma uma instabilidade no s
ao consorcio, mas tambm aos terceiros que contratarem com
regidos sob esse regime. Afirma Rolf Madaleno: necessrio
ir adiante das falsas fronteiras fsicas ou jurdicas da separao,
j que a fraude patrimonial se instala em poca muito anteri-
or real ruptura.22
Continua o mesmo Rolf Madaleno de forma pertinen-
te dizendo ser: Aconselhvel ao legislador familista aplicar o
princpio da revocatria falimentar, retroagindo no tempo para
delimitar o perodo suspeito da fraude sobre os bens conju-
gais.23
Como dito com outras palavras anteriormente, com
muito mais facilidade que pode surgir a fraude conjugal quan-
do, durante a aparente harmonia da relao nupcial, o cnju-
ge que arquiteta a sua silenciosa separao, ou que foi notifi-
cado da vontade de separao do seu consorte, esvazia por
ganncia ou em represlia o patrimnio em face da partio
dos aqestos com a iniciativa judicial da separao.
22
Ibid., p. 186
23
Ibdem., p. 186.


Assim, aludindo a boa-f do consorte e com a livre dis-

posio da sua massa de bens, clara a possibilidade de dano
meao do cnjuge desatento quanto aos seus direitos.
Desta forma necessrio o legislador prever situaes
excepcionais, pois o regime de compensaes s serve quan-
do sobram bens para a diviso. Mas na realidade podem ocor-
rer dilapidaes enormes dos bens a serem partilhados em
razo de desavenas e falta de lealdade de qualquer dos cnju-
ges, precisando o legislador ir alm do marco inicial coinci-
dente com o ingresso da demanda de separao, abrindo espa-
o para pesquisa revocatria, localizando num tempo razovel
o malicioso intento fraudatrio do cnjuge que buscou redu-
zir a real meao do seu consorte.
Como forma de segurana para tais fraudes contra o
cnjuge e para com terceiros, podem ser colocadas na escritu-
ra do pacto, as cautelas anteriormente mencionadas, como a
necessidade de um perodo suspeito para os atos de disposi-
o de bens. Porm, sem sombra de dvidas, o casamento se
transformaria estritamente em um negcio patrimonial.
O casamento passaria a exigir uma contabilidade permanente,
sob pena de ser impossvel efetuar a comunho de aqestos
ao final da sociedade.
Tambm como forma de preveno s fraudes, para as-
segurar a compensao de bens ou a recompensa pelo valor
equivalente do patrimnio desviado, conforme regem os arti-
gos 1.675 e 1.676, dado o incio do processo de separao,
convm sejam requeridas medidas cautelares para a segurana
da diviso final dos aqestos a mais igualitria possvel. Como
sugere e explica Rolf Madaleno:
Talvez a medida cautelar de arrolamento de bens e o

trancamento registral de bens imveis, aeronaves, auto-
mveis, telefones, quotas sociais, embarcaes, semoventes
e o bloqueio judicial de economias gerem eficcia sufici-


ente para materializar a justa partio final dos bens,

assegurando a permanncia do cabedal comum, evitan-
do a ocultao ou dissipao de bens comunicveis e dis-
pensando intrincadas operaes processuais de recupe-
rao dos bens desviados.24
Em razo da complexidade do regime estudado, bem

como das situaes que cria, em relao ao perigo de fraude,
fica fcil antever que mesmo com o regime de compensaes
as inmeras dificuldades que se faro registrar com morosas
prestaes de contas e procedimentos judiciais declarando
comunicveis despesas lanadas pelo cnjuge titular de patri-
mnio que lhe era prprio, mas que restaram em comum
pelo anncio oficial da separao, tornando-se devedor da
sociedade matrimonial, so outros pontos de crtica.
Tambm vlido ressaltar, como j dito anteriormen-
te, e que concordamos veementemente, que a vida conjugal se
torna difcil, pois marcada por desgastantes operaes
contbeis anotadas ao longo da trajetria nupcial, registrando
quantidades que compem passivo da sociedade, por se tratar
de gastos da famlia, e quantidades que compem dbitos
pessoais do outro, passveis de atualizao monetria para com-
pensao no momento da dissoluo do regime de bens, in-
clusive dirigida aos herdeiros se o matrimnio se rompeu por
morte de algum dos cnjuges.
O dinheiro j interfere de modo avassalador na histria
das relaes conjugais, sendo um dos principais motivos para
reaes violentas entre os cnjuges, tal como em casos de traio,
sendo perigoso demais que possam os cnjuges desavindos, em
funo de litigiosa separao judicial, discutir, sob o pretexto de
acertarem contas de dvidas e crditos materiais, os ressentimen-
tos represados ao longo de uma conturbada convivncia.
24
MADALENO, 2001. p. 187.


3 CONCLUSO
O regime da participao final nos aqestos ser letra

morta em nosso ordenamento ou no?
difcil antever o futuro, contudo, pelo contedo do
trabalho, podemos perceber que se trata de um regime extre-
mamente complexo e que gera muitas inseguranas, tanto para
os cnjuges quanto para terceiros.
Alm disso, nota-se que o legislador entendendo que a
sociedade brasileira estava mudando, passando homens e
mulheres a terem seus prprios negcios, seus prprios bens,
no observou contudo que isto acontece com uma minoria
da populao como j criticamos no captulo anterior. A gran-
de maioria da sociedade brasileira formada por pessoas da
classe pobre, onde o casamento um fator de crescimento
material. O jovem se casa com a moa para que juntando o
pouco que possuem possam ascender, procurar criar os seus
patrimnios juntos, e este o motivo que fez acertadamente
o legislador escolher como regime legal o da comunho parci-
al de bens.
Assim, entendemos que o regime da participao final
nos aqestos transforma o casamento em um complexo
negocial patrimonial, onde se houver conflito na dissoluo
do vnculo conjugal, as questes a serem levantadas sero in-
meras, o que terrvel para a manuteno do vnculo matri-
monial. At mesmo pela novidade que o regime estudado
nem a doutrina e nem a jurisprudncia trata o mesmo de
maneira mais profunda, at porque, adiantando nossa respos-
ta pergunta levantada no incio da concluso, acreditamos
que a prpria doutrina conceituada no v nesse regime as-
sunto a ser debatido, pois todos o vem como um regime
natimorto.
Tentamos ao longo deste estudo expor as caractersti-
cas principais do regime da participao final nos aqestos,


mostrando seus pontos mais importantes e controversos, Ten-

tamos crer que este regime teria funo prtica em nossas vi-
das, mas nos desapontamos quando no decorrer do estudo
nos deparamos com crticas ferrenhas e bem fundamentadas
j expostas.
Portanto, entendemos que o regime da participao fi-
nal nos aqestos tem em seu contedo uma idia bastante
pragmtica em relao aos bens durante a constncia do casa-
mento, podendo os cnjuges administr-los livremente sem
interferncias, e que, em pases onde o poder econmico
maior pode perfeitamente ter resultados melhores e menos
perigosos.
Porm em nossa realidade, devido baixa renda da po-
pulao, bem como pelo desconhecimento por parte at mes-
mo dos especialistas, fica difcil no concordar com os demais
doutrinadores e dizer que o regime da participao final nos
aqestos, tal como foi o regime dotal, no ter nenhum valor
prtico em nossas vidas, sendo apenas mais um ponto a ser
estudado nos cursos de direito de famlia.
4 REFERNCIAS
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VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: direito de famlia. 4

ed. So Paulo: Atlas, 2004.

INTERPRETAO VINCULADA: AS SMULAS DO STF E SUAS... 481

INTERPRETAO VINCULADA: AS
SMULAS DO STF E SUAS
CONSEQNCIAS
Rodrigo Martiniano Ayres Lins

Especialista em Direito Processual Civil pela
Universidade Catlica de Pernambuco
UNICAP. Aluno da Escola Superior da
Magistratura de Pernambuco ESMAPE,
do Curso Preparatrio Magistratura. Ad-
vogado.
SUMRIO
INTRODUO. 1 A SMULA VINCULANTE E SUAS PECULIARIDADES.
2 O LEITO EM QUE ADORMECE O PODER JUDICIRIO: HORA DE DES-
PERTAR. 2.1 Estrutura e hierarquia do Poder Judicirio: A dificuldade de se
abreviar o Termo Final dos Processos no Brasil. 2.2 Existe necessidade de
reformas? 3 A SMULA VINCULANTE E A ESTAGNAO DO ATO DE
INTEPRETAR O CASO CONCRETO APONTAMENTOS E ALTERNATIVAS.
CONCLUSES. REFERNCIAS
INTRODUO
O artigo tem como pedra angular a investigao da

sistemtica das decises sujeitas vinculao a entendimentos
pacificados em rgos jurisdicionais superiores, sob o enfoque
da impossibilidade de incurso no sistema de uma
hermenutica pr-elaborada e nica para os casos concretos,
sobretudo porque a atividade dos magistrados de instncias
inferiores deve ser livre, isenta de qualquer influncia

482 RODRIGO MARTINIANO AYRES LINS

hierrquica, sob pena de vilipendiar-se o princpio do juiz

natural e da independncia da magistratura.
A propsito, de extrema valia o estudo dos institutos
de persuaso e de vinculariedade de decises, ante a sua
relevncia no deslinde dos conflitos intersubjetivos de
interesses, submetidos apreciao do Poder Judicirio.
O ordenamento jurdico brasileiro, hodiernamente,
agasalhou o sistema de vinculao obrigatria de atos decisrios,
atravs da Emenda Constitucional n. 45, de 08 de dezembro
de 2004, a qual merece concentrada reflexo, para que no
sejam admitidos desrespeitos aos princpios e comandos
insertos na Carta Poltica de 1988.
O tema em comento traz implcito uma ampla gama de
complexidades, dentre elas, o papel que a jurisprudncia dos
Tribunais Superiores vem ocupando no cenrio jurdico
brasileiro, com ou sem o condo de obrigatoriedade, e a neces-
sria procura pela concretizao da justia, mxime pela
atividade da magistratura, sob o plio da livre interpretao
das normas e do caso concreto.
Reserva-se colocaes a respeito da smula de efeitos
vinculantes, a qual impe, a princpio, ao magistrado de 1
grau, obedincia aos enunciados jurisprudenciais sumulados
do Supremo Tribunal Federal, alm da estrutura onde est
imerso o Poder Judicirio e a necessidade de realizao de
reformas.
Finaliza-se depositando atenes sobre uma nova viso
interpretativa que deve ser conferida Sumula Vinculante,
para que o direito no fique algemado aos ditames dos
Tribunais Superiores.


1 A SMULA VINCULANTE E SUAS PECULIARI-

DADES
O vocbulo smula vem do latim summula e, em sentido

gramatical, quer dizer sumrio, ndice ou mesmo resumo.
No direito brasileiro, a palavra smula tem se
apresentado por conceitos diferenciados, podendo indicar,
simplesmente, o resumo de deciso enunciada pelo rgo
julgador ou a sntese da orientao jurisprudencial de um
determinado tribunal.
Para LNIO LUIZ STRECK, as smulas so o produto,
o resultado de um procedimento de uniformizao da
jurisprudncia e, baseando-se em ALVIM PINTO, a considera-as
como um resumo da jurisprudncia predominante dos
tribunais superiores, como forma de expresso interpretativa
da maioria absoluta dos julgadores a respeito das questes
decididas, ainda que as decises dos precedentes no tenham
sido unnimes.1
Pode-se dizer, ento, no sentido jurdico aplicado no
Brasil, que a smula uma frmula que sintetiza decises
assentadas por tribunais sobre temas reiterados em diversos
recursos. Ela serve, atualmente, de orientao a toda comuni-
dade jurdica, por harmonizar entendimentos eventualmente
dissonantes, em todas as instncias, tornando, assim, os jul-
gamentos mais previsveis.
A Smula de Efeito Vinculante, inserida na Carta
Poltica de 1988 atravs da Emenda Constitucional n. 45/
2004, pode ser vista, ao nosso sentir, como um dizer jurispru-
dencial sinttico, proveniente de julgamentos reiterados e
idnticos sobre determinada matria em sede dos tribunais
superiores, que condiciona as decises dos magistrados de
1
STRECK, Lnio Luiz. Smulas no direito brasileiro: eficcia poder e
funo. Rio Grande do Sul: Livraria do Advogado, 1995. p. 122 e 188.


jurisdio inferior ao seu contedo, bem como os rgos da

administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal,
estadual, distrital e municipal.
Vrios foram e so os defensores do efeito vinculativo
s smulas dos Tribunais Superiores, dentre eles, a maioria
dos Ministros dos Tribunais Superiores, alm de certa parte
da doutrina, entre os quais interessante citar TEREZA
ARRUDA ALVIM WAMBIER, que, criando uma metfora
entre as peas do brinquedo infantil lego com a aplicao da
norma ao caso concreto, argumenta, com bastante cautela,
que a adoo da smula vinculante pode ser vista como uma
das tcnicas que tendem a levar o direito a uma maior previsi-
bilidade, a qual todos desejariam. Pondera esta jurista, no
entanto, que nem tudo pode ser objeto de smulas, mas,
exclusivamente, as teses notadamente jurdicas. Alm disso,
salienta que as smulas devem ter um sistema de alterao
cuja iniciativa seja acessvel prpria parte.2
No faltam, no entanto, opinies contrrias ao instituto
em comento, dentre elas a de eminentes juristas, tais como
DALMO DE ABREU DALLARI, LNIO LUS STRECK,
dentre outros, como adiante se verificar.
Em apertada sntese, o posicionamento que se tem
adotado para criticar o instituto das smulas vinculantes se
norteia em que a mesma afronta s garantias constitucionais
do livre acesso justia e do devido processo legal (art. 5,
incs. XXXV e LIV da Constituio Federal de 1988),
tripartio das funes estatais (arts. 2 e 60, 4, III da Carta
Poltica de 1988), ao princpio do duplo grau de jurisdio e,
principalmente, independncia interpretativa dos ma-
gistrados.
2
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Controle das decises judiciais por meio
de recursos de estrito direito e de ao rescisria: recurso extraordinrio,
recurso especial e ao rescisria: o que uma deciso contrria lei? So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 320.


Vrios dos juristas citados so pacficos na tese de que

no estamos no Sistema da Common Law, onde h dois tipos
ou efeitos das decises judiciais sobre os casos futuros: o efeito
meramente persuasivo (persuasive autority), equivalente ao das
atuais smulas, no nosso sistema, e o efeito vinculante (binding
precedents). Colocam ainda que mesmo nesta ltima hiptese,
o efeito obrigatrio do precedente sempre relativo, podendo
o juiz ora desconsider-lo, por se tratar de fatos diversos, e,
tambm, mesmo reconhecendo a identidade do fato, caso ele
seja desarrazoado e inconveniente (unreasonable and
inconvenient), rejeit-lo, desde que o juiz decline cumpridamente
as razes para esse julgamento.
Percebe-se, ento, que o entendimento trazido pese pela
inviabilidade de se introduzir o instituto do precedente absolu-
tamente vinculado nos sistemas jurdicos da famlia romano-
germnica, eis que, neste, a fonte primria do direito sempre
fiel lei, isto , s normas gerais e abstratas emanadas do Poder
competente, no caso do Brasil, o Legislativo3 , atravs dos repre-
sentantes legitimamente eleitos pelo povo.
Essa tendncia doutrinria caminha no sentido de que
os juzes no tm eleitos que formam o rgo estatal legislativo
e no possuem legitimidade democrtica para criar o direito,
porque o povo no lhes legou esse poder. A sua funo pre-
cpua, na organizao estatal, seria a de funcionar como rbitros
supremos dos conflitos de interesse na aplicao da Lei.4
A propsito, no entendimento de STRECK, as smulas
so uma frmula de controle do discurso jurdico dominante
no plano dos tribunais superiores.5
3
E o Executivo, excepcionalmente, nas hipteses constitucionais (medida
provisria).
4
BARROS, Marco Antnio de. Anotaes sobre o Efeito Vinculante. So
Paulo: Revista dos Tribunais, a. 86/V. 735, p. 101, jan. 1997.
5
STRECK, Lnio Luiz. Smulas no direito brasileiro: eficcia poder e fun-
o. Rio Grande do Sul: Livraria do Advogado, 1995, p. 286.


Uma das crticas tambm levantadas em face da smula

de efeitos vinculantes o fato de se supor que o Supremo
Tribunal Federal passar a receber, originariamente, inmeras
reclamaes de competncia ( 3o do art. 103-A), em virtude
do descumprimento das smulas, o que acarretaria no
estrangulamento da capacidade de julgamento desse rgo
jurisdicional.6
No obstante as relevantes razes levantadas pelos que
defendem a Smula Vinculante, mormente a possibilidade
de desafogar o amontoado de processos repetitivos nos
Tribunais Superiores, acreditamos ser a mesma invivel,
considerando, alm da possibilidade de multiplicao de
reclamaes ao STF, o grande vcio que a padece, qual seja, o
bloqueio liberdade de interpretao plena das leis aos
magistrados de 1 grau, a qual constitui, a nosso ver, um vil
atentado a prpria soberania estatal, prevista como um dos
fundamentos da Repblica Federativa do Brasil.
2 O LEITO EM QUE ADORMECE O PODER JUDI-

CIRIO: HORA DE DESPERTAR.
2.1 Estrutura e hierarquia do Poder Judicirio: A difi-

culdade de se abreviar o Termo Final dos processos
no Brasil
O Poder Judicirio o que tem por misso aplicar

conteciosamente a lei a casos particulares.7 A Carta Magna de
1988, em seu art. 92, enumera como rgos desse Poder: o
Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justia, os
6
Emenda Modificativa Proposta no Plenrio do Senado. Associao dos Ma-
gistrados Brasileiros AMB. Disponvel em: www.amb.com.br.. Acesso
em: 20 set. 2004.
7
LESSA, Pedro. Do Poder Judicirio. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1915.


Tribunais Regionais Federais e Juzes Federais, os Tribunais e

Juzes Eleitorais, os Tribunais e Juzes Militares, os Tribunais e
Juzes dos Estados e do Distrito Federal e Territrios, alm do
agora Conselho Nacional de Justia, hierarquicamente organi-
zados conforme demonstra o seguinte organograma:
Esses rgos so harmnicos e gozam de integral

independncia frente aos demais poderes estatais. Todavia,
merece ser ressalvado que os Juzos Inferiores, quando prolatam
alguma deciso, tm aberto contra si todo o sistema recursal.
Dessa forma, submetido determinado decisum a reexame de
rgo hierarquicamente superior e tendo este vergastado o que
fora anteriormente decidido, devem tais entes jurisdicionais
de instncia mais rasa consagrar o ato, cuja eficcia, generica-
mente, inter partes.
O nosso sistema jurdico formado por instncias: 1
instncia, tambm denominada jurisdio inferior e 2
Instncia8 , tambm chamada de jurisdio superior. Assim,
certa parte da doutrina atribuiu a essa diviso de instncias o
carter de graus da jurisdio. No entanto, existem bastantes
controvrsias acerca de tal denominao.
toda evidncia, de ser observado que por mais bela
que seja a organizao judiciria brasileira, com sua alta
subdiviso hierrquica, no ela funcional e constitui um dos
verdadeiros motivos para a diuturna caminhada dos processos,
8
Constituda, no nosso entender, por todos os tribunais ptrios, inclusive os
superiores.


considerando, sobretudo, a vasta diversidades de recursos dispo-

nveis durante o iter procedimental.
Tecendo crticas formao tripartite dos Poderes,
DALMO DE ABREU DALLARI afirma que os trs poderes
que compem o aparato governamental dos Estados contem-
porneos, sejam ou no definidos como poderes, esto inade-
quados para a realidade social e poltica de nosso tempo. Segun-
do ele, isto pode ser facilmente explicado pelo fato de que
eles foram concebidos no sculo dezoito, para realidades
diferentes, quando, entre outras coisas, imaginava o Estado
mnimo, pouco solicitado, mesmo porque s uma pequena
parte das populaes tinha a garantia de seus direitos e a possibi-
lidade de exigir que eles fossem respeitados.9
CARREIRA ALVIM, em passagem bastante contun-
dente, censura a estrutura judiciria brasileira, ao expor que
no Brasil, os obstculos de acesso Justia no se ligam, apenas,
ao problema da assistncia judiciria aos necessitados, configu-
radora da primeira onda de acesso, e nem defesa dos interesses
da coletividade, notadamente os interesses difusos, configura-
dora da segunda onda, mas estrutura judiciria, inadequa-
o dos processos e dos procedimentos, e, basicamente, di-
menso que se d ao princpio do duplo grau de jurisdio,
para atender nsia recursal do jurisdicionado brasileiro. 10
Com nfase, EUGENIO RAL ZAFFARONI observa que
um poder judicirio no hoje concebvel como mais um ramo da
administrao, no admitindo sua estrutura na forma hierarquizada
de um exrcito. Um judicirio verticalmente militarizado
to aberrante e perigoso quanto um exrcito horizontalizado.11
9
DALLARI, Dalmo de Abreu. O Poder dos Juzes. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 1
10
ALVIM, J. E. Carreira. Justia: acesso e descesso. Jus Navigandi, Teresina, a.
7, n. 65, mai. 2003. Disponvel em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/
texto.asp?id=4078>. Acesso em: 26 mai. 2003.
11
ZAFARONI, Eugenio Ral. Poder Judiciario: Crise, Acertos e Desacertos.
1. ed. Trad. Juarez Tavares. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 88.


Realmente, toda essa ramificao do Judicirio brasileiro

dificulta o acesso do jurisdicionado justia, sobretudo pela
abundante previso legislativa de recursos. Os Tribunais,
acuados nesse lveo profundo de dificuldades, tentam dar vazo
as suas atividades, mas sem absoluto sucesso. Assim, os proces-
sos findam com dificuldade e a longo prazo, principalmente
se forem utilizados todos os meios de impugnao de decises
existentes nos cdigos processuais e demais legislaes esparsas.
patente a necessidade de se restringir a gama de
possibilidades de interposio de recursos perante os Tribunais
e, sobretudo, suprimir alguns deles do ordenamento jurdico,
a exemplo dos embargos infringentes, de divergncia e o agravo
regimental, todavia, impor vinculao de decises, utilizando-
se da hierarquia estrutural do Poder Judicirio, atentar contra
o prprio Estado democrtico.
Institutos alternativos vm sendo criados pelo legislador,
para que haja viabilidade de se pr termo a todos os processos
submetidos ao crivo do Judicirio, entre eles, os Juizados Espe-
ciais Cveis e Criminais, alm dos Juizados Federais. Outros
meios de resoluo de conflitos de interesse devem ser devida-
mente implementados e estimulados, como, respectivamente,
a Mediao e a Arbitragem, para que se possa ter uma prestao
jurisdicional efetiva e racionalizada, atingindo todas as camadas
sociais, sem que haja necessidade, sob o plio da suposta seguran-
a jurdica, de extirpar a liberdade do magistrado em decidir.
2.2 Existe necessidade de reformas?
notvel que o Judicirio est sendo alvo de duras

crticas nas comunidades jurdica e social, ante a alastrada
corrupo que se noticia, pelos infindveis problemas de
morosidade na prestao jurisdicional, dentre outros.
A busca pela concretizao da justia deve ser efetiva e
a tica impe ser colocada no pico da pirmide judiciria,


como escudo sagrado. O sistema tem que capacitar um processo

de resultados, capaz de atender aos anseios sociais. Todavia, as
garantias bsicas previstas na Constituio impendem ser
salvaguardadas, entre elas o devido processo legal e o juiz natural.
A cada ano, amontoam-se milhares de processos nos
Tribunais Superiores, os quais, em grande parte, decorrem de
recursos de rgos pblicos questionando matrias pacificadas.
As impugnaes em cotejo, toda evidncia, so protelatrias
e demonstram ter o vil intuito de estender o mximo possvel
o julgamento das lides. O fim a esquiva de custos impro-
dutivos para os respectivos cofres pblicos, no excluindo,
logicamente, a responsabilidade de todos aqueles que
compartilham da mesma inteno, sejam ou no entes federais,
estaduais, distritais ou municipais.
De acordo com os dados constantes do Banco Nacional
de Dados do Poder Judicirio, os nossos tribunais esto, a
cada ano, abarrotando-se de mais processos, sem, entretanto,
verem a estrutura judiciria ser proporcionalmente moderni-
zada. A ttulo de exemplo, em 1990, o Supremo Tribunal
Federal, composto por 11 (onze) Ministros, recebeu 16.226
processos e julgou 16.449; em 1995 foram recebidos 25.385
e julgados 34.125; em 2000, foram distribudos 90.706
recursos e julgados em 86.136 e at 12 de setembro de 2004
foram distribudos 50.844 meios de impugnao de decises
e proferidos 69.153 julgamentos.12
A situao do Superior Tribunal de Justia, que dispe
em seus quadros de 33 (trinta e trs) Ministros, tambm
alarmante. Em 1990 foram distribudos 14.087 e, passados
cinco anos, a distribuio chegou a 68.576 recursos. Em 2000,
a marca foi espantosa, 150.738 impugnaes distribudas e,
no ano de 2003, atingiu a cifra de 216.493. Da dcada de
12
BNDPJ. Supremo Tribunal Federal. Disponvel em: <http://
www.stf.gov.br/bndpj/stf/> . Acesso em: 15 set. 2004.


noventa at o ano de 2003, foram distribudos 1.310.172

recursos e julgados 1.357.556.
No Tribunal Superior do Trabalho a imensa carga de
recursos no diferente. Em 1990 foram repassados aos
Ministros 20.276 recursos e em 2003 os dados apontam que
foram distribudas 123.417 splicas impugnativas.13
A tendncia que esses nmeros continuem a crescer,
no se sabendo at onde iro chegar. Certo que o cidado
no pode ser compelido a suportar tamanha morosidade, em
face da injustificvel lentido dos caminhos percorridos pelos
processos. A propsito, IVAN LIRA DE CARVALHO informa
que o alentado volume de aes aforadas em muito pouco
tempo, assoberbou de servio o Poder Judicirio, que padece
de srio, muito srio mesmo, estrangulamento. 14
Em amostragem realizada a partir dos dados estatsticos
dos feitos distribudos aos Tribunais Superiores, constatou-se
que cerca de 61% dos recursos em tramitao no Supremo
Tribunal Federal so interpostos pela Unio. Em seguida vem
o INSS, com 21,94%, e, na terceira posio, aparece o Estado
de So Paulo, com 11,59%. Ora, estes, somados, pasme-se,
alcanam a marca de 95% de todos os recursos a serem
apreciados pelo Supremo, sem se levar em considerao os
outros rgos pblicos que tambm recorrem ao Pretrio!
O que mais impressiona que os dados levam a crer que 80%
por cento desses recursos discutem temas j sumulados ou
com entendimentos j pacificados por aquela Corte. 15
13
Idem. Tribunais Superiores. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br/bndpj/
stf/> . Acesso em: 15 set. 2004.
14
CARVALHO, Ivan Lira de. Decises Vinculantes. In: Jus Navigandi,
Teresina, n. 41. Disponvel em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/
texto.asp?id=254>. Acesso em: 22 out. 2002.
15
DINIZ, Antnio Carlos de A.. Efeito Vinculante e suas conseqncias para
o ordenamento jurdico. Jus Navigandi, Teresina, a. 3, n. 33, jul. 1999.
Disponvel em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=252>.
Acesso em 06 jan. 2003.


Com muita propriedade, DALLARI nos adverte que

em muitos lugares h juzes trabalhando em condies incom-
patveis com a responsabilidade social da magistratura. A defi-
cincia material vai desde as instalaes fsicas precrias at as
obsoletas organizaes dos feitos: o arcaico papelrio dos au-
tos, os fichrios datilografados ou at manuscritos, os inme-
ros vaivens dos autos, numa infindvel prtica burocrtica de
acmulo de documentos.16
desalentador para qualquer jurisdicionado a in-
formao de que, sempre com a mesma quantidade de onze
Ministros de dcadas, julga-se pelo Supremo Tribunal
Federal mais de 50 (cinqenta) mil processos por ano, em
mdia.
De bom alvitre ressaltar que os diversos recursos
apresentados perante os Tribunais tm objetos idnticos
ou semelhantes aos vrios j submetidos reapreciao pelos
mesmos, o que redunda em julgamentos repetitivos, de
mera reproduo de impressos. Em decorrncia do elevado
montante de recursos, causas com objetos de alta enverga-
dura, presumivelmente, podem deixar de ter exames mais
arrestados, o que abre a fenda para existncia de injustias.
A prestao da tutela jurisdicional, assim, alm de mais
lenta, torna-se, inexoravelmente, menos eficaz e com srios
riscos de se apresentar precipitada e, portanto, injusta.
Buscando a fonte do direito comparado, observa-se que
a Suprema Corte Norte Americana possui, apenas, 9 juzes,
mas, em contrapartida, julgam apenas 160 processos por ano,
pois se baseiam no critrio de relevncia que denominam de
writ of certiorari. A Corte de Cassao Francesa, com 135
magistrados em sua casa, decide anualmente cerca de 10.000
processos, assim, em mdia, so 75 casos para cada Juiz,
enquanto que a Corte Italiana composta por 352 magistra-
16
Op cit., p. 156/157


dos, que julgam em torno de 35.200 processos por ano, ou

seja, cerca de 100 processos por ano para cada um deles. 17
Da anlise de outros dados estatsticos18 , percebemos
que o Brasil tem um elevadssimo percentual de seu oramento
direcionado ao Judicirio e, no entanto, patente que ele est
ainda longe de ser eficiente. Alm da excessiva distribuio de
processos e a carncia de juzes (nmero deficiente de juzes;
ausncia de cargos vagos de juzes; forma inadequada de
recrutamento dos juzes; no existncia de uma maior especiali-
zao dos rgos de primeiro grau e m qualidade de apoio
administrativo, destinado aos magistrados), facilitam a
morosidade do Judicirio o desaparelhamento da primeira
instncia e o descomunal formalismo das normais procedi-
mentais. 19
No atual cenrio brasileiro, pode ser visualizado um
ascendente grau de politizao do cidado, talvez sob as
influncias exercidas pela mdia, que cada vez mais critica e
demonstra a insatisfao de todos com a prestao do servio
incumbido ao Poder Judicirio. A coletividade est vivendo
um latente sentimento por mudanas e, dentre as que se fazem
necessrias, sem dvidas, aparece a do referido Poder Estatal.
No entanto, as possveis interferncias devem ser serenamente
refletidas, para no se solapar o fim colimado pela Carta Pol-
tica Republicana de 1988, sobretudo direitos fundamentais
do jurisdicionado e do prprio magistrado.
17
LINHARES, Leonardo de Oliveira. Efeito vinculante das smulas como
garantia de um processo de resultados. Jus Navigandi, Teresina, a. 6, n. 55,
mar. 2002. Disponvel em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/
texto.asp?id=2742>. Acesso em: 06. jan. 2004.
18
MELO, Andr Lus Alves de. Dogmas e verdades sobre o caos jurdico no
Brasil . Jus Navigandi, Teresina, a. 6, n. 58, ago. 2002. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3111>. Acesso em: 31 ago.
2005.
19
VELOSO, Carlos Mrio da Silva apud PINHEIRO, Jos Rodrigues. Qualida-
de Total no Poder Judicirio. Porto Alegre: Sagra Luzsatto, 1997. p. 74.


3 A SMULA VINCULANTE E A ESTAGNAO

DO ATO DE INTEPRETAR O CASO CONCRE-
TO APONTAMENTOS E ALTERNATIVAS.
A princpio, importante consignar a f de que os Juzes,

com a liberdade que incita de seu ofcio, acabaro por inter-
pretar os casos concretos da maneira que lhes melhor convier,
conferindo a uma smula interpretao diversa da que realmen-
te entende os Tribunais Superiores, se assim achar justo.
evidente que se um juiz entender que a smula
injusta, no ir aplic-la, mxime porque estar isento de qual-
quer penalidade legal se assim o fizer. Dessarte, induvidosa-
mente, as reclamaes para o Supremo Tribunal Federal prolife-
raro, o que macular o escopo maior pregado para a adoo
do instituto ora em comento.
Ademais, diante do controle difuso de constitucio-
nalidade, onde o juiz pode deixar de aplicar uma lei, no caso
da mesma ser inconstitucional, certamente poder, tambm,
afastar a aplicao da smula, quando eivada desse mesmo
vcio.
A partir da argumentao acima, entendemos, como
uma primeira vlvula de escape, considerando, sobretudo, que
a Smula Vinculante s tratar de matria constitucional, que
os Juzes declarem a inconstitucionalidade do enunciado
sumular, valendo-se do controle difuso de constitucionalidade,
interpretando o caso que lhe for dirigido com liberdade, eviden-
temente, quando possvel a utilizao de tal instituto.
Sobre o tema, de ser salientado, como muito bem
observa RICARDO ARONNE, que a jurisprudncia, normal-
mente, comprometida com situaes concretizadas, no
alcanando, em todos os casos, o que poderamos chamar de
justo. Segundo tal jurista, em um conflito de interesses posto
ao Poder Judicirio, por mais semelhante que seja a outro,
nunca exatamente igual, porquanto as lides versam sobre


relaes humanas, em razo do que a jurisprudncia nem

sempre espelhar a justia em um novo caso concreto a ser
apreciado.20 O valor do Direito depende do valor de quem o
maneja e de quem o aplica. Se por um abutre, produzir a
injustia, a desordem; se por um homem probo, a harmonia
e a justia.21 Em decorrncia de tal fato, resta impossvel o
acolhimento de uma Smula Vinculante de forma absoluta,
porquanto os grandes manejadores do direito, os Juizes de 1
Grau, restariam incapazes de demonstrar a justia vislumbrada
em um caso levado a seu conhecimento.
Um Poder Judicirio, cuja funo primordial busca
da justia, no pode ter magistrados com uma verdadeira
limitao cognitiva de seu ofcio. Por mais que possam existir
decises contraditrias e at abusivas, no se deve tolher a
liberdade do magistrado na aplicao do enunciado normativo
que o mesmo acredite ser o mais prximo da justia naquele
caso. Lembremos que h muito pouco tempo tnhamos atos
insuscetveis de terem sua legalidade questionada perante o
Judicirio, um sistema de controle de constitucionalidade das
leis extremamente limitado e no dispnhamos de instrumen-
tos processuais que permitissem a tutela de interesses coletivos
e difusos.22
A smula vinculante retroagi ao sistema das ordenaes
manuelinas e filipinas, dos sculos XVII e XVIII, onde os
assentos registrados no livro da relao, ao conferir a chamada
interpretao autntica das leis, tinham autoridade vinculan-
te, a qual deveriam os magistrados obedecer.
20
ARONNE, Ricardo. Princpio do livre convencimento do juiz. Porto Ale-
gre: Sergio Antonio Fabris, 1996. p. 61.
21
AMORIM, Edgar Carlos de. O juiz e a aplicao das leis. Rio de Janeiro:
Forense, 1997..
22
COSTA, Flvio Dino de Castro e. Judicirio: qual a Reforma? O Nefito
Informativo Jurdico. Disponvel em: < http://www.neofito.com.br/arti-
gos/art01/jurid155.htm.> Acesso em: 31 ago. 2005.


De fato, por representar quase um princpio jurdico, a

smula demonstra certo grau de normatividade, entretanto, no
pode ser vista como lei, eis que apenas fruto de um processo
hermenutico apurado, visando dar o sentido do texto legal e
aplic-lo. Da mesma forma, no necessariamente reproduz a
melhor interpretao de uma norma e, sobretudo, a justia.
Aps sopesar vrios elementos, acreditamos que as
Smulas dos Tribunais Superiores no deveriam ser Vinculan-
tes e, sim, Vinculveis. Basicamente a smula deveria ter os
dois efeitos, opo do magistrado, como passaremos a sugerir.
O magistrado, de ofcio ou mediante provocao, veri-
ficaria se a lide a ele submetida estaria ou no em consonncia
com o entendimento pacificado pelas Smulas dos Tribunais
Superiores e, utilizando-se de certa discricionariedade, julgaria
de acordo com a mesma, atribuindo o efeito vinculante a sua
deciso, ou julgaria o processo de acordo com o seu entendi-
mento particular, caso observe que o entendimento sumular
no se coaduna com a lide submetida, seja porque a mesma
no justa, seja porque est desatualizada, ou porque qualquer
outro motivo que ele acredite capaz de tornar aquela smula
inaplicvel para o caso, desde que o faa motivadamente, como
decorrncia do princpio da necessidade de motivao das
decises judiciais, previsto no art. 93, IX, da Constituio
Federal de 1988.
Uma das grandes dificuldades do Poder Judicirio, sem
dvidas, o expressivo nmero de processos nas Varas e nos
Gabinetes, os quais no dispem de servidores e magistrados
que dem vazo ao volume de aes e recursos que so distri-
budos diariamente. Tratando do tema, JOS TARCZIO DE
ALMEIDA MELO, Desembargador do Tribunal de Justia de
Minas Gerais, raciocina que os Tribunais Superiores esto
inviabilizados pelo acmulo de processos que no conseguem
resolver, o que redunda no comprometimento do bom nome
e do prestgio do Poder Judicirio. H de ser reclamado, para


esse Autor, uma medida de emergncia que o supere, sem

sacrifcio da independncia do juiz, da exausto do direito de
defesa, por garantia intangvel da constituio, e da qualidade
da prestao jurisdicional.23 A presente proposta visa, assim,
alm possibilitar a existncia de um Judicirio mais eficiente,
resguardar aos magistrados o direito de independncia funcional
e, sobretudo, garantir ao jurisdicionado a existncia de um
juiz natural neutro para analisar sua demanda, com liberdade
de interpretao do caso concreto.
O sistema ora proposto, aproxima-se bastante do que
hoje se observa nos Estados Unidos, ou seja, uma espcie de
conexo entre a common law e a civil law. No obstante a fora
e tradio do princpio dos stare decisis, o magistrado americano
tem a prerrogativa de discordar do case law. O precedente pode
deixar de ter sua eficcia quando se revelar ultrapassado, sendo
substitudo por deciso que adota uma diferente orientao
para o caso, perdendo, via de conseqncia, o seu valor.24
Assim, mesmo uma deciso que, em tese, tenha autoridade
vinculante nesse sistema, no absolutamente compulsria.
No entendimento de FARNSWORTH, o Tribunal pode no
querer seguir o precedente, eis que pode ocorrer que a deciso
tenha sido concedida de forma errnea, que seja to antiga
que as novas condies a tenham tornada inadequada, ou,
finalmente, tenha sido alterada a composio do Tribunal, de
modo que o que era anteriormente a opinio de uma minoria
enrgica seja agora a da maioria. Por qualquer dessas razes,
ou por outras, ele entende que o Tribunal pode se recusar a
seguir o precedente e reformar sua anterior deciso.25
23
MELO, Jos Tarczio de Almeida. Reformas Administrativa Previden-
ciria Do Judicirio. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p. 10.
24
TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Precedente Judicial como fonte do direito.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 16.
25
FARNSWORTH, E. Allan. Introduo ao Sistema Jurdico dos Estados
Unidos. Traduo de Antnio Carlos Diniz Andrada. Rio de Janeiro: Fo-
rense, 1963. p. 69/70.


Citando o Case Mcloughlin, RONALD DWORKIN

salienta que os juristas de uma jurisdio especfica s vezes
divergem pelo menos quanto aos detalhes da doutrina
estrita tal como esta se aplica a eles. Segundo ele, a maioria
dos juristas norte-americanos pensa que os tribunais federais
inferiores so absolutamente obrigados a seguir as decises j
tomadas pela Suprema Corte, mas esse ponto de vista, segun-
do ele, sofre contestaes. Como exemplo, DWORKIN apre-
senta o case Jjaffree vs. Board of Schcool commrs, onde o juiz da
vara federal se recusou a seguir o precedente da Suprema
Corte.26
Pelo que se demonstrou, no sistema norte-americano, a
imperatividade dos precedentes no absoluta. Os cases law
s tero fora vinculante se os fatos forem estritamente seme-
lhantes ao submetido apreciao jurisdicional (binding ou
leading precedents). Mesmo assim, os juzes podero rever os pre-
cedentes sempre que verificarem o estado de desarrazoabilidade
ou erro dos mesmos. Os meios utilizados para desarraigar os
precedentes so denominados overruling e distinguishing, os quais,
segundo GILMAR FERREIRA MENDES, correspondem,
respectivamente, a superao de determinado entendimento
jurisprudencial mediante a fixao de outra orientao e a
prtica utilizada pelos tribunais para fundamentar a no-apli-
cao do precedente a determinado caso. 27
O Direito Americano, desde o incio do sculo XIX at
hoje, sempre apresentou um maior grau de flexibilidade nas
decises judiciais do que o Direito Ingls de nossos dias. Acei-
tando a doutrina inglesa dos casos antecedentes, pela qual a
Corte obrigada a seguir decises judiciais, nos casos anlo-
26
DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito. Traduo de Jefferson Luiz
Camargo. Reviso Tcnica de Gildo Rios. So Paulo: Martins Fontes, 1999.
p. 31/32.
27
MENDES, Gilmar Ferreira apud MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Diver-
gncia Jurisprudencial e Smula Vinculante. 2. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2001. p. 172.


gos, as Cortes Americanas foram sempre mais inspiradas e

demonstraram um maior esprito de criao, interpretando
novamente casos j julgados, em lugar de procurarem adaptar
a lei s condies que cercavam o caso que seria julgado. No
aceitaram, porm, as Cortes de Justia Americanas, a doutri-
na inglesa de que a Corte Suprema nunca deve rejeitar seus
prprios julgamentos anteriores; a Corte Suprema dos Esta-
dos Unidos, assim como as Cortes Supremas dos Estados da
Unio, j declararam que uma de suas decises fora reestru-
turada e julgada errada e que no deveria ser acatada dessa
data em diante.28
A smula vinculante caminha em sentido contrrio ao
que vem sendo pregado nos Estados Unidos, onde cada vez
mais se observa o crescimento da legislao para o disciplina-
mento das eventuais questes surgidas e a possibilidade de
no acolhimento dos precedentes judiciais.
Aos juizes de 1 grau deve ser concedida a prerrogativa
de, diante de um caso concreto, verificar, atravs de sua interpre-
tao particular, se as smulas so, realmente, justas e aplicveis,
razo pela qual impossvel se cogitar o acolhimento de um
instituto que tolha essa possibilidade, entre eles o da smula
vinculante.
Sem embargo, o instituto da smula vinculante de nada
adiantar frente ao poder criativo que detm os juzes brasilei-
ros, que acabaro por se indisporem com os Tribunais
Superiores, com a declarao de inconstitucionalidades de
smulas, podendo-se gerar, ao contrrio do que se espera, o
caos social e jurdico.
Diante desse contexto, acreditamos no ser a Smula
Vinculante o melhor caminho para o Judicirio brasileiro, eis
que inviabilizar a apreciao do juiz ao caso concreto constitui
28
BERMAN, Harold J.. O fundamento Histrico do Direito Americano. Rio
de Janeiro: Forense, 1963, p.19/20.


um verdadeiro atentado ao prprio Estado Democrtico de

Direito. No deve o magistrado se bitolar, necessariamente,
ao entendimento dos Tribunais Superiores, por um simples
motivo, nem sempre as smulas espelharo a justia de um
caso concreto. A nica submisso que deve o magistrado se
submeter obrigatoriamente ao prprio ordenamento jurdico,
com todos os corolrios que lhe so inerentes, na busca da
elaborao de uma sentena justa.
Dessa forma, prudente seria ser s smulas vinculveis,
eis que se conservaria os corolrios de independncia dos magis-
trados e o direito fundamental do jurisdicionado a submeter
sua causa a um juiz natural, neutro. S com a fluidez do julgador
na anlise do caso concreto e aplicao do direito que entender
conveniente que poderemos acreditar que a interpretao
das normas no restar esttica e com srios perigos de no
acompanhar a realidade instvel da sociedade.
CONCLUSES
O artigo teve como principal alicerce a anlise da Smula

Vinculante, ressaltando a impossibilidade, em nossa cultura
jurdica, de se admitir uma jurisprudncia absolutamente
intangvel.
Fora mostrada a estrutura sobre a qual o Judicirio se
encontra adormecido, ilustrando as crticas que se fizeram e
colacionando grande parte das dificuldades encontradas nesse
Poder, mormente o exagerado acmulo de processos nos
gabinetes e varas, o que provavelmente vem ensejando a elabo-
rao de leis visando a restrio de interposio de recursos.
Diante de tal fato, trouxeram-se observaes acerca
da Smula de Efeitos Vinculantes, defendendo-se a
possibilidade do Juiz no aplicar uma smula, eis que
possvel seria seu afastamento do caso concreto em sede de
declarao de sua inconstitucionalidade pela via difusa.


Alm disso, apresentou-se uma nova alternativa para o siste-

ma vinculativo de decises.
Da investigao perseguida, chegou-se concluso de
que a Smula Vinculante padece de um grave e irremedivel
vcio: a violao da liberdade de interpretao dos magistrados
para decidir. Assim, a sua admissibilidade no sistema jurdico
brasileiro no deve prosperar, eis que o atentado a indepen-
dncia da magistratura implica em uma emboscada ao prprio
Estado Democrtico de Direito.
Com efeito, no deve ser atribuda a um nico rgo a
possibilidade de ditar a hermenutica da Constituio, sobre-
tudo quando os integrantes do mesmo so indicados pelo
Chefe do Poder Executivo.
Na alternativa proposta, que est muito prximo ao
que vem sendo vislumbrado no ordenamento norte-americano,
conclumos que o magistrado poderia se opor aplicao do
precedente sumular dos Tribunais Superiores ao caso, justifi-
cando o seu entendimento com uma argumentao que de-
monstre no ser o mesmo razovel ou justo para resoluo do
caso concreto que lhe foi submetido, luz de sua interpretao
particular.
A adoo de uma Smula no Vinculante e, sim,
Vinculvel, ao nosso ver, atenderia com mais satisfao os
anseios da sociedade, eis que o termo dos processos judiciais
poderia vir a ser abreviado, se trancada pelo juiz a oportunidade
de apresentao de Recurso logo na sentena de 1 grau, se
entender por bem em se filiar concretamente ao entendimento
proveniente das Cortes Superiores. A Smula Vinculvel,
portanto, permitiria que o juiz se vinculasse ou no s smulas
dos Tribunais superiores, justificadamente.
A grande diferena para a Smula Impeditiva de
Recursos, a propsito, est no fato de que esta, de acordo
com o texto do novel art. 518, do CPC, sequer denota que o
magistrado deve justificar o fato de no estar aplicando uma


smula, o que, ao nosso entender, aumentar a insegurana

jurdica. Entendemos que o magistrado tem pleno direito a
no se filiar a uma smula, mas os jurisdicionados necessitam
conhecer as razes para tanto, mxime os motivos concretos
que o magistrado entende como justos e razoveis para decidir
de modo diverso dos enunciados sumulares. Acreditamos,
assim, que uma smula vinculvel teria uma melhor eficcia e,
sobretudo, imbuir nos juzes um maior senso crtico acerca
da legitimidade e justia das decises dos Tribunais Superiores.
A propsito, mister trazer baila algumas afirmativas do
Ministro do Supremo Tribunal Federal STF, CELSO DE
MELLO, que, especialmente em seu discurso de posse, asseverou
ser infundada a criao de mecanismos que busquem, a partir
de reformulaes interpretativas subordinantes, imobilizar o
poder inovador da jurisprudncia, gerando, a partir de verdadeira
hermenutica de submisso, uma grave interdio ao direito do
magistrado refletir criticamente e de decidir, segundo convices
fundadas em exegese criteriosa do sistema normativo e com
observncias responsveis aos limites fixados pelo ordenamento
positivo. Para ele, se o juiz no tiver liberdade para decidir, e se
tambm no dispuser do necessrio grau de autonomia funcional
e de independncia intelectual para dirimir, segundo a
Constituio e as leis com ela compatveis, os conflitos de
interesses, notadamente aqueles que se estabelecem em funo
de comportamentos abusivos do Poder Pblico, tornar-se-
nulo. Diante desses argumentos, enfatiza que o juiz no pode
ser despojado de sua independncia e o Estado no pode
pretender impor a ele a mcula da censura intelectual, que o
impea de pensar, de refletir e de decidir com liberdade.29
Apenas para no se quedar inerte sobre a questo,
importante discorrer que, para sanar todos os males do
29
MELLO, Celso apud BOMFIM, B. Calheiros. A crise do direito e do judici-
rio. Rio de Janeiro: Destaque, 1998. p. 114/115.


Judicirio, no bastar se adotar quaisquer dos sistemas de

vinculao tratados nessa pesquisa. No necessrio, to-
somente, ampli-lo, aparelh-lo, moderniz-lo e elevar sua dota-
o oramentria. preciso mais: neutralizar seu corporativis-
mo, simplificar seus ritos processuais, facilitar o acesso dos
usurios aos seus servios, dotar a magistratura de esprito
pblico e sensibilidade social, possibilitar a fiscalizao da
sociedade em sua administrao, a reduo de ritual solenes e
a diminuio de seus custos, a eliminao de instalaes suntuo-
sas e mordomias. Se presentes essas premissas, certamente,
termos um Poder Judicirio e uma magistratura mais prxima
da justia e da populao. 30
Mister consignar, por derradeiro, que o trabalho
cientfico no deve se curvar diante de princpios vistos como
imutveis. Ante as lies hegelianas, urge ser cotejado que o
processo evolutivo sacramentado pelo despejo de antteses,
para que, emaranhadas com as diversas teses, chegue-se a uma
sntese legtima, condizente, sobretudo, com os mandamentos
provindos da sociedade.
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APOSENTADORIA DOS SERVIDORES ESTATUTRIOS 507

APOSENTADORIA DOS
SERVIDORES ESTATUTRIOS
Rudolf Nebl Jardim

Servidor da Corregedoria-Geral do Tribunal
de Contas do Estado de Pernambuco.
Bacharel em Direito. Aluno do do Curso
de Preparao para Concurso e Aperfeioa-
mento Jurdico da Escola Superior da
Magistratura de Pernambuco ESMAPE.
SUMRIO
1 APRESENTAO. 2 CONCEITO DE PREVIDNCIA SOCIAL. 3 REGIME
GERAL. 4 REGIMES PRPRIOS. 5 MODALIDADES. 5.1 Aposentadoria
por Invalidez. 5.2 Aposentadoria Compulsria. 5.3 Aposentadoria Voluntria.
6 REGRAS DE TRANSIO. 6.1 Regra de Transio do art. 2 da EC n 41/03.
6.2 Regra de Transio do art. 6 da EC n 41/03. 6.3 Regra de Transio do
art. 3 da EC n 47/05. 7 CONSIDERAES FINAIS. 8 REFERNCIAS.
1 APRESENTAO
Este trabalho tem por objetivo analisar as principais

regras referentes inativao dos agentes pblicos ocupantes
de cargos pblicos efetivos, fazendo, para tanto, breve
contextualizao da matria, identificando as modalidades de
aposentadoria e as normas atualmente vigentes (gerais e de
transio).
Excetuadas as carreiras tpicas de Estado, definidas por
leis que regulamentem ou venham a regulamentar o art. 247
da Constituio Federal, as quais devem ser regidas pelo regi-

508 RUDOLF NEBL JARDIM

me estatutrio, cada ente federado tem a liberdade para con-

tratar servidores adotando o regime jurdico estatutrio (car-
go efetivo) ou o contratual (emprego pblico).
Aos empregados pblicos e aos ocupantes, exclusiva-
mente, de cargos em comisso declarados em lei de livre no-
meao e exonerao, bem como aos contratados temporaria-
mente, aplica-se o Regime Geral da Previdncia Social RGPS
( 13 do art. 40 da CR); aos agentes pblicos ocupantes de
cargos efetivos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municpios, como tambm aos das suas autarquias e fun-
daes pblicas, assegurado o direito a regime previdencirio
prprio, uma vez regulamentado pelo respectivo ente federati-
vo, consoante dispe a Constituio da Repblica (art. 40,
caput).
2 CONCEITO DE PREVIDNCIA SOCIAL
A Constituio da Repblica garantiu a todas as cate-

gorias de trabalhadores o direito previdncia social (art. 6),
a qual tem por fim assegurar aos seus beneficirios meios indispens-
veis de manuteno, por motivo de incapacidade, idade avanada,
tempo de servio, desemprego involuntrio, encargos de famlia e reclu-
so ou morte daqueles de quem dependiam economicamente. (Art. 3
da Lei n 8.212/91).
Assim sendo, existem, hoje, dois regimes de previdn-
cia social pblica no Brasil: um destinado a agentes pblicos
ocupantes de cargos efetivos nos diversos entes da federao
(Regime Prprio de Previdncia Social RPPS) e outro desti-
nado aos demais trabalhadores1 e segurados (Regime Geral da
Previdncia Social RGPS).
1
O exercente de mandato eletivo (federal, estadual ou municipal), desde que
no vinculado a regime prprio de previdncia social, segurado obrigatrio
do RGPS, consoante Art. 12, I, j, da Lei n 8.212/91, alterada pela Lei n
10.887/04.


3 REGIME GERAL
Vrios eram os institutos de aposentadoria e penses (alm

de inmeras regras) destinados aos trabalhadores da iniciativa
privada, tendo ocorrido uma unificao legislativa em 1960, quan-
do da edio da primeira Lei Orgnica da Previdncia Social (Lei
n 3.807, de 26/08/60). Esses Institutos de classe tiveram uma
sobrevida at 21/11/1966, quando, por intermdio do Decreto-
Lei n 72, foram unificados no INPS (Instituto Nacional de Pre-
vidncia Social). O Decreto n 99.350, de 27 de junho de 1990,
mediante fuso do INPS com o IAPAS (Instituto de Administra-
o Financeira da Previdncia e Assistncia Social), criou o Insti-
tuto Nacional do Seguro Social INSS, autarquia federal cuja
atribuio arrecadar e gerir recursos previdencirios, bem como
conceder e manter os benefcios. Atualmente, a organizao da
Seguridade Social (aposentadoria, assistncia social e assistncia
sade) regulamentada pela Lei n 8.212, de 24/07/1991.
Desde os primeiros Institutos at os dias atuais (INSS), os
trabalhadores a eles vinculados, para fazerem jus ao recebimento
de qualquer benefcio, tiveram que contribuir para tanto2 . Essa
regra foi mantida na atual Constituio, ao dispor, no caput do
art. 201: A previdncia social ser organizada sob a forma de
regime geral, de carter contributivo e de filiao obrigatria, (...).
[grifo nosso]
O tratamento dispensado aos agentes pblicos era dife-
rente. O direito aposentadoria e a outros benefcios era con-
cedido de forma graciosa pelo Estado, com recursos do Te-
souro, como uma espcie de prmio pelos servios prestados,
no sendo necessrio qualquer tipo de contribuio3 .
2
Ressalvadas algumas categorias que, para a obteno dos benefcios, no lhes
era obrigado o recolhimento previdencirio, a exemplo dos trabalhadores
rurais (assistncia social).
3
Alguns entes federados (o Estado de Pernambuco, por exemplo) recolhiam de
seus agentes contribuies previdencirias para fins de assistncia sade e
penso, as quais no tinham por finalidade o custeio de aposentadorias.


Note-se que a atual Carta Magna (na redao original

do seu art. 40), promulgada em 05/10/1988, manteve tais
regras para o servidor pblico.
Essa noo dos servidores pblicos possurem regime
previdencirio recente. Apenas em 1993, com a promulga-
o da Emenda Constitucional (EC) n 3, que alterou o 6
4
do art. 40 , surgiu no texto constitucional a necessidade de
contribuio dessa categoria de trabalhadores com a finalida-
de de custeio de aposentadorias.
4 REGIMES PRPRIOS
Incumbe a cada ente federado, em face da autonomia

poltico-administrativa que possuem, mediante lei, estabele-
cer, normatizar e fazer cumprir a regra estabelecida no art. 40,
pelo que existem, na ordem jurdica vigente, diversos regimes
de previdncia social. Ressalte-se que, caso algum desses entes
que ainda no tenha institudo o seu prprio regime previden-
cirio, poder, mediante adeso ao RGPS, filiar seus agentes
pblicos ocupantes de cargo efetivo quele regime geral.
Sobrevindo a criao de um instituto de previdncia
social daquele ente, no entanto, os servidores migraro do
RGPS para o RPPS, sendo certo que os valores at ento reco-
lhidos por esses servidores retornaro ao ente federado, por
intermdio de compensaes.
Os Regimes Prprios de Previdncia Social so regulamen-
tados pela Lei n 9.717/98, com as alteraes introduzidas pela
Lei n 10.887, de 18/06/2004. O art. 3 dessa lei estabelece:
As alquotas de contribuio dos servidores ativos dos

Estados, do Distrito Federal e dos Municpios para os
4
6: As aposentadorias e penses dos servidores pblicos federais sero custeadas com
recursos provenientes da Unio e das contribuies dos servidores, na forma da lei.


respectivos regimes prprios de previdncia social no

sero inferiores s dos servidores titulares de cargos efeti-
vos da Unio, devendo ainda ser observadas, no caso das
contribuies sobre os proventos dos inativos e sobre as
penses5 , as mesmas alquotas aplicadas s remuneraes
dos servidores em atividade do respectivo ente estatal.
Atualmente, a alquota estabelecida para os servidores

da Unio de 11% e a dos servidores do Estado de Pernam-
buco de 13,5%6 .
A regra geral (RGPS e RPPS) que os empregadores
tambm devem contribuir para o fundo previdencirio. Com
relao contribuio dos entes federativos aos seus regimes
prprios de previdncia social, obrigao prevista no caput
do art. 40 da Constituio, esta no poder ser inferior ao
valor da contribuio do servidor ativo, nem superior ao do-
bro desta contribuio, consoante disposto no art. 2 da Lei
n 9.717/98.
possvel a acumulao de mais de um benefcio, des-
de que tenha sido lcita a acumulao dos cargos (art. 37, XVI,
CR), quer seja de dois efetivos no mesmo ente ou dois em
entes diferentes; tambm possvel a acumulao de um ou
dois benefcios de regimes prprios e um vinculado ao RGPS.
A Emenda Constitucional n 20, de 15/12/1998, trou-
xe profundas mudanas nas regras de aposentadoria dos agen-
tes pblicos, tendo institudo a noo de TEMPO DE CON-
TRIBUIO, eliminando a contagem de tempos fictcios para
5
A alquota de contribuio incidir sobre o valor dos proventos de aposenta-
dorias e penses que superem o limite mximo estabelecido para os benef-
cios do RGPS ( 18 do art. 40).
6
No RGPS, atualmente, o desconto do empregado varia de 7,65 a 11%,
dependendo da faixa salarial de contribuio (a do empregado domstico
8%), limitado ao teto (R$ 2.668,15 em setembro/2006); a contribuio a
cargo da empresa de 20% (a do empregador domstico de 12%), sobre o
total das remuneraes pagas (art. 22, I e art. 24 da Lei n 8.212/91).


a concesso dos benefcios (licena-prmio no gozada conta-

da em dobro, p.ex.), afastando a regra at ento vigente no
texto constitucional, onde prevalecia a noo de TEMPO DE
SERVIO. Tambm previu a possibilidade de adoo de um
valor mximo para os proventos de aposentadoria, igual ao
previsto para o RGPS, desde que o ente federado institua regi-
me previdencirio complementar (art. 40, 14 da CR).
Por sua vez, a EC n 41, de 19/12/2003, tambm alte-
rou significativamente as regras de inativao dos agentes p-
blicos, estabelecendo carter contributivo e SOLIDRIO,
mediante contribuio do respectivo ente pblico, dos servi-
dores ATIVOS e INATIVOS e dos PENSIONISTAS (nova
redao do caput do art. 40 da CR).
Finalmente, em 05/07/2005, foi promulgada a EC n
47, a qual estabeleceu novos critrios de transio para aque-
les agentes pblicos que ingressaram no servio pblico antes
da Emenda Constitucional n 20/98 (16/12/1998).
Feito este brevssimo histrico, passaremos a analisar como
ficaram as regras de aposentadoria dos agentes pblicos vincula-
dos a um Regime Prprio de Previdncia Social no Brasil.
5 MODALIDADES
Como visto, um trabalhador aposentar-se- por um

Regime Previdencirio Prprio, se titular de um cargo pbli-
co efetivo de algum dos entes da federao, caso esse ente o
tenha institudo, ou pelo Regime Geral da Previdncia Social,
em todos os demais casos. Interessa-nos analisar as normas
relativas primeira hiptese.
O art. 40 da Constituio da Repblica (CR) prev
trs hipteses de inativao: por invalidez permanente (inciso
I), compulsoriamente, aos 70 anos de idade (inciso II) ou vo-
luntariamente (inciso III), desde que implementadas as exi-
gncias constitucionais relativas idade mnima, tempo de


contribuio, tempo de efetivo servio pblico e tempo no

cargo no qual se pretende aposentar.
Afora as possibilidades de inativao voluntria previs-
tas nas regras gerais (art. 40, III, a e b) vigentes para aque-
les que ingressaram no servio pblico aps 01/01/2004,
existem regras especiais destinadas queles servidores ocupan-
tes de cargos pblicos efetivos, vinculados a um ente federati-
vo que tenha institudo um Regime Prprio de Previdncia
Social, nomeados antes da publicao das Emendas Consti-
tucionais que alteraram, significativamente, as regras aposen-
tatrias, como adiante analisaremos.
5.1 Aposentadoria por invalidez
Prevista no inciso I do art. 40 da CR: por invalidez

permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de
contribuio, exceto se decorrente de acidente em servio,
molstia profissional ou doena grave, contagiosa ou incur-
vel, na forma da lei dispensa maiores comentrios.
5.2 Aposentadoria compulsria
Aos setenta anos de idade, tambm com proventos pro-

porcionais ao tempo de contribuio (inciso II do art. 40
CR). Est tramitando no Congresso Nacional uma Proposta
de Emenda Constituio (PEC n 457/05), no sentido de
aumentar tal limite para 75 anos7 .
7
A PEC tem por objetivo alterar o inciso II do 1 do art. 40, que passaria a
vigorar com a seguinte redao:
II compulsoriamente, com proventos proporcionais ao tempo de contri-
buio, aos setenta anos de idade, ou aos setenta e cinco anos de idade, na
forma de lei complementar;.
Em seu art. 2, essa Proposta acrescenta um artigo ao Ato das Disposies
Constitucionais Transitrias, fazendo valer essa regra, desde a publicao da
Emenda Constitucional, para os Ministros do Supremo Tribunal Federal,
dos Tribunais Superiores e do Tribunal de Contas da Unio.


5.3 Aposentadoria voluntria
a modalidade que abrange o maior nmero de benefi-

cirios e a que mais sofreu alteraes. Inicialmente, ressalte-se que
a EC n 20/98 extinguiu a aposentadoria voluntria proporcio-
nal por tempo de servio, constando, atualmente, do texto cons-
titucional (art. 40, III) duas possibilidades de inativao volunt-
ria do servidor: pela implementao das exigncias idade e tem-
po de contribuio (alnea a) ou por implementar o requisito
idade, somente (alnea b). Os critrios so diferenciados para os
sexos e, em ambos os casos, exige-se, para a obteno do benef-
cio, tempo mnimo no cargo em que se pretende aposentar e de
efetivo servio pblico, conforme adiante detalhado.
Pela regra do inciso III, alnea a, do artigo 40, ser
necessrio cumprir, na data do requerimento:
Por essa regra, os proventos sero calculados tomando-

se por base 100% da mdia8 dos valores que serviram de base
para as contribuies, limitando-se ao valor da remunerao
auferida no cargo (2 do art. 40), e sero reajustados pelo
mesmo ndice e na mesma data do RGPS, e no mais pelo
8
Dispe o art. 1o da Lei n 10.887/04: No clculo dos proventos de aposentadoria
dos servidores titulares de cargo efetivo de qualquer dos Poderes da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes,
previsto no 3o do art. 40 da Constituio Federal e no art. 2o da Emenda
Constitucional no 41, de 19 de dezembro de 2003, ser considerada a mdia aritm-
tica simples das maiores remuneraes, utilizadas como base para as contribuies do
servidor aos regimes de previdncia a que esteve vinculado, correspondentes a 80%
(oitenta por cento) de todo o perodo contributivo desde a competncia julho de 1994
ou desde a do incio da contribuio, se posterior quela competncia.


ndice de reajuste dos agentes pblicos em atividade (no fa-

ro jus regra de paridade). Podero, ainda, se sujeitar ao teto
estabelecido para o RGPS-INSS, desde que o ente federado
tenha institudo regime complementar de previdncia, conso-
ante 14 do art. 40, como j mencionamos, sendo certo que
essa regra s ser vlida para os que ingressaram no servio
pblico aps a criao desse instituto.
Consoante estabelecido no 19 do art. 40, regra in-
cluda pela EC n 41/03, o servidor que implementar todos
os requisitos acima expostos (alnea a) e faa a opo de
permanecer em atividade, far jus a um abono de permann-
cia equivalente ao valor da sua contribuio previdenciria at
completar as exigncias para aposentadoria compulsria con-
tidas no 1, II, desse mesmo artigo, ou seja, aps passar,
compulsoriamente, para a inatividade, voltar a ter o descon-
to previdencirio em seus proventos9 .
Para se aposentar com fundamento na alnea b, o ser-
vidor, na data do requerimento, dever cumprir:
Nesse caso, o valor dos proventos apurado de forma

proporcional ao tempo de contribuio10 .
6 REGRAS DE TRANSIO
As regras gerais antes apresentadas, como dissemos,

so vlidas para aqueles ingressantes no servio pblico aps
9
Aplica-se a mesma regra comentada na nota de rodap n 6.
10
Ressalte-se que essa proporo ainda no foi regulamentada.


01/01/2004. No entanto, as Emendas Constitucionais n 20/

98, 41/03 e 47/05 garantiram aos servidores que ingressaram
no servio pblico antes das suas respectivas vigncias, alm
da opo de aposentarem-se pelas regras gerais, outras opes,
as chamadas regras de transio. So trs: os artigos 2 e 6 da
EC n 41/03 e o artigo 3 da EC n 47/05.
6.1 Regra de transio do art. 2 da EC n 41/03
Estabelece que, aos ingressantes em cargo efetivo at

16/12/1998, data da publicao da EC n 20, assegurado o
direito de opo pela aposentadoria voluntria, com proventos
calculados pela mdia das remuneraes utilizadas como base
para as contribuies ( 3 do art. 40), atualizados na forma
da lei ( 17 do art. 40), desde que tenha implementado, cu-
mulativamente, os seguintes requisitos:
Esse pedgio est previsto na alnea b do inciso

III do art. 2 da EC n 41/03, que estabelece a necessidade de
contribuio de um perodo adicional, equivalente a vinte por
cento do tempo que faltaria, na data da publicao da EC n
20/98, para atingir o limite de tempo constante da alnea a
do mesmo inciso (tempo de contribuio mnimo de 35 e 30
anos, para o homem e para a mulher, respectivamente).
11
No h referncia explcita na norma quanto ao tempo de efetivo exerccio
no servio pblico, ficando subentendido que o mesmo tempo exigido no
cargo.


Assim, para exemplificar, se um servidor do sexo mas-

culino, em 16/12/1998, tinha 39 anos de idade e 20 de con-
tribuio, para se aposentar com fundamento nessa regra, pre-
cisaria contribuir por mais 18 anos (15 que faltava para atingir
o limite dos 35 anos de contribuio mais o pedgio de 3
anos12 , equivalente a vinte por cento desse perodo). Ento,
ele aos seus 57 anos, poderia requerer sua inativao.
Porm, conforme o inciso II do 1 do art. 2 da EC
n 41/03, sobre os seus proventos, incidir um redutor de
5% (cinco por cento)13 para cada ano antecipado em relao
aos limites de idade estabelecidos na regra geral do art. 40,
1, III, a (60 anos homem; 55 anos mulher). Desta
forma, o servidor do exemplo antes citado, por faltar-lhe trs
anos para atingir a idade mnima da regra geral, receberia
proventos de inativao com um redutor de 15%.
No entanto, caso resolva permanecer na atividade at
atingir a idade limite para aposentadoria compulsria, far jus
a um abono de permanncia nos mesmos termos do estabele-
cido na regra geral antes descrita, consoante 5 do art. 2 da
Emenda em comento.
6.2 Regra de transio do art. 6 da EC N 41/03
Faculta ao servidor ocupante de cargo efetivo, que tenha

ingressado no servio pblico at 31/12/2003, data da publi-
cao da Emenda n 41/03, alm da opo de se aposentar pela
regra geral do art. 40, poder aposentar-se com proventos integrais,
que correspondero totalidade da remunerao do servidor no cargo
efetivo em que se der a aposentadoria, na forma da lei, desde que,
cumulativamente, preencha os seguintes requisitos:
12
Esse tempo de contribuio contado em dias.
13
3,5% para quem reuniu os requisitos para aposentadoria at 31/12/2005
inciso I do 1 do art. 2 da EC n 41/03.


Dessa forma, ficam mantidas a integralidade e a paridade

plena, ou seja, seus proventos de aposentadoria correspondero
remunerao do servidor ativo, ocupante do mesmo cargo
em que se deu a inativao, bem como incidindo sobre seus
proventos todos os aumentos e reajustes concedidos ao cargo.
No h, diretamente, previso de concesso do chama-
do abono de permanncia, no caso do servidor implementar
todos os requisitos acima e resolver permanecer na atividade,
porm, como os requisitos so mais exigentes que os previs-
tos na regra geral do art. 40, poder requerer tal direito com
fundamento nessa regra geral e, quando do requerimento de
sua aposentadoria, poder faz-lo com fundamento na regra
de transio ora comentada.
6.3 Regra de transio do art. 3 da EC n 47/05
a mais recente e s aplicada aos ingressantes no ser-

vio pblico at 16/12/1998, assegurando-lhes, da mesma
forma que a regra de transio anteriormente comentada,
proventos integrais e paridade plena, desde que satisfeitos to-
dos os seguintes requisitos:
14
Para cada ano de contribuio complementar, reduz-se um ano na idade limite
da regra geral, at que a soma desses requisitos (idade e tempo de contribuio)
resulte em 95 anos, para os homens, e 85 anos para as mulheres.


O clculo da idade mnima est previsto no inciso III

do art. 3 ora em foco, que estabelece a mesma como resultante
da reduo, relativamente aos limites do art. 40, 1, inciso
III, alnea a (60 e 55 anos), da Constituio Federal, de um
ano de idade para cada ano de contribuio que exceder a
condio prevista no inciso I do caput do mesmo artigo (35 e
30 anos).
Assim, se resgatarmos o nosso exemplo utilizado na
primeira regra de transio, daquele servidor, do sexo mascu-
lino, que, em 16/12/1998, tinha 39 anos de idade e 20 de
contribuio, teremos que o mesmo poderia se aposentar, com
proventos integrais e paridade plena (sem a incidncia de pe-
dgios ou redutores, como ocorre na regra de transio do
art. 2 da EC n 41/03), aos 57 anos de idade e 38 anos de
contribuio. Vamos aos clculos:
quando atingir 35 anos de contribuio, o

servidor ter 54 anos de idade;
para cada ano que ele contribuir a partir da,
reduzir um ano da idade limite, at esta co-
incidir com sua idade.
Esta regra chamada de frmula 95/85: para fazer

jus aposentadoria com esse fundamento, alm dos demais
requisitos exigidos, a soma da idade do servidor com seu tem-
po de contribuio dever totalizar 95 anos, se homem, e 85
anos, se mulher, independentemente da idade mnima.
Tambm no h previso do abono de permanncia
para essa regra, porm o servidor que a implementar provavel-
mente ter preenchido as exigncias da primeira regra de tran-
sio, pelo que poder pedir o citado abono com esse funda-
mento e requerer sua aposentadoria de acordo com as regras
estabelecidas no artigo ora em anlise.


7 CONSIDERAES FINAIS
Para os futuros servidores, assim como para os que in-

gressaram no servio pblico aps 01/01/2004, ocupantes
de cargo pblico vinculado a um regime prprio de previdn-
cia, no h opes: esto sob a gide das regras gerais do art.
40. Para aqueles que ingressaram aps 17/12/1998, h duas
opes: as regras gerais ou a regra de transio do art. 6 da
EC n 41/03 (direito integralidade e paridade, desde que
rena as exigncias temporais de efetivo exerccio no servio
pblico, no cargo e na carreira). J para os ingressantes at 16/
12/1998 as possibilidades so maiores. Caber ao servidor
analisar, quando de sua passagem para a inativao, qual a
regra mais vantajosa para si.
Existem vrias outras situaes que no abordamos neste
trabalho, como, por exemplo:
servidores que tenham cumprido todos os

requisitos para obteno da aposentadoria an-
tes da publicao da Emenda Constitucional
n 20 (16/12/1998), que se sujeitam s regras
ento em vigor (art. 3 da EC n 20/98);
magistrados que, at a data da publicao da
Emenda antes citada, completaram o tempo
de 30 anos de servio e cinco anos na magis-
tratura, que tm direito adquirido a proventos
integrais e paridade plena, podendo requerer
a aposentadoria a qualquer tempo15 ;
professores que comprovem exclusivamente
tempo de efetivo exerccio das funes de ma-
gistrio na educao infantil e nos ensinos fun-
15
Art. 93, VI da CR (alterado pelo EC n 20/98): a aposentadoria dos magistra-
dos e a penso de seus dependentes observaro o disposto no art. 40. regra vlida
para os magistrados que ingressaram na carreira aps 17/12/1998.


damental e mdio, que tero uma reduo de

cinco anos nos requisitos de idade e de tem-
po de contribuio em relao ao disposto
no 1, III, a do art. 40;
possibilidade de adoo de regras especiais,
definidas em Leis Complementares, para os
servidores portadores de deficincia fsica, que
exeram atividades de risco ou cujas ativida-
des sejam exercidas sob condies especiais
que prejudiquem a sade ou a integridade f-
sica (art. 40, 4, I a III), etc.
O objetivo deste trabalho foi o de analisar as principais

alteraes nas regras de aposentadoria aplicveis maioria dos
agentes pblicos ainda em atividade, as quais ficaram cada vez
mais desfavorveis a esse grupo, sendo certo que no ser sur-
presa alguma a edio, em um futuro no muito distante, de
novas regras ainda mais rigorosas para a obteno do direito
ora focado.
8 REFERNCIAS
DIAS, Eduardo Rocha ; MACDO, Jos Leandro Monteiro

de. Nova Previdncia do Servidor Pblico. So Paulo: Mto-
do, 2006.
MELO, Frederico Jorge Gouveia de. Admisso de Pessoal no

Servio Pblico: procedimentos, restries e controles. Belo
Horizonte: Frum, 2006.
MODESTO, Paulo (Org.). Reforma da Previdncia da Previ-

dncia: anlise e crtica da Emenda Constitucional n. 41/
2003. Belo Horizonte: Frum, 2004.


TEIXEIRA, Flvio Germano de Sena. O Controle das Apo-

sentadorias pelos Tribunais de Contas. Belo Horizonte:
Frum, 2004.
CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. A Aposentadoria dos

Agentes Pblicos depois das Emendas Constitucionais. AMB,
2005.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo.

17. ed. So Paulo: Atlas, 2004.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 15. ed. atu-

al. So Paulo: Atlas, 2004.

Revista Da ESMAPE, Vol. 11, #24, Parte II - Artigos de Alunos (2006)

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02_RevistaEsmape JulDez2006_Alunos.

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Eriberto Cordeiro Amaral

inolvidvel a importncia da tese da inexigibilidade

Revista da ESMAPE Recife v. 11 n. 24 p. 345-360 jul./dez. 2006

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to de ser considerada como sendo um verdadeiro Princpio

Revista da ESMAPE Recife v. 11 n. 24 p. 345-360 jul./dez. 2006

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lidade de conduta diversa guindada no Plenrio do Jri, cul-

1 APECTOS INICIAIS ACERCA DA INEXIGIBILI-

1.1 Antecedentes histricos

O surgimento da tese da inexigibilidade de conduta

A primeira jurisprudncia que versou sobre a matria foi o

Esse caso citado por diversos autores consultados,

Revista da ESMAPE Recife v. 11 n. 24 p. 345-360 jul./dez. 2006

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de conduta diversa como causa supralegal de excluso da cul-

A possibilidade de exigir-se conduta diversa , segundo a teoria

O essencial saber: da forma que agiu sua conduta

Revista da ESMAPE Recife v. 11 n. 24 p. 345-360 jul./dez. 2006

02_RevistaEsmape JulDez2006_Alunos.p65 348 13/2/2007, 21:21

crime. Acaso a negativa se imponha, resta indagar: qual

1.2 A inexigibilidade de conduta diversa conforme o

Com a aceitao da tese da causa supralegal de

Revista da ESMAPE Recife v. 11 n. 24 p. 345-360 jul./dez. 2006

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A doutrina moderna encampou escorreitamente a tese

PROCESSO PENAL E PENAL HOMICDIO JRI

Como visto, com o passar dos anos a jurisprudncia

Revista da ESMAPE Recife v. 11 n. 24 p. 345-360 jul./dez. 2006

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2 A INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA

2.1 Aspectos controvertidos acerca da inexigibilidade de

Antes de abordar os aspectos referentes aos tipos pe-

Revista da ESMAPE Recife v. 11 n. 24 p. 345-360 jul./dez. 2006

02_RevistaEsmape JulDez2006_Alunos.p65 351 13/2/2007, 21:21

Supomos que um mdico encontra-se tratando de duas

2.2 Excesso Exculpante frente causa supralegal de exclu-

Nas excludentes de antijuridicidade o excesso, se doloso,

Excesso exculpante: trata-se de uma causa supralegal de ex-

Revista da ESMAPE Recife v. 11 n. 24 p. 345-360 jul./dez. 2006

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Interessante registrar que o excesso doloso, provenien-

2.3 O abortamento de feto eugnico amparado pela

Grande debate se formou a respeito da legalidade do

Revista da ESMAPE Recife v. 11 n. 24 p. 345-360 jul./dez. 2006

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3 A QUESITAO DA TESE DE INEXIGIBILIDA-

3.1 A negativa judicial quanto a quesitao

Alguns magistrados se negam a incluir no questionrio

No julgamento pelo Tribunal do Jri, tendo a defesa formula-

Revista da ESMAPE Recife v. 11 n. 24 p. 345-360 jul./dez. 2006

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Possibilidade de formulao de quesito a respeito desde que se

Mesmo sendo incontroverso o fato de que a tese da

3.2 A dificuldade quando da formulao do questionrio

Quando se fala em processo da competncia do Egr-

Revista da ESMAPE Recife v. 11 n. 24 p. 345-360 jul./dez. 2006

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tais quesitos exigem uma maior destreza do Presidente do Jul-

Dos quesitos referentes ao ru J. P. dos S.:

A doutrina no nos presenteia com satisfatrio reper-