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DIREITO ADMINISTRATIVO
CONCEITO
ADMINISTRAO PBLICA
Para alguns, administrar envolve uma atividade superior de dirigir, traar planos de ao,
planejar, bem como de uma atividade inferior de servir e executar.
Para outros, administrar significa apenas a atividade subordinada de servir, executar.
Tanto na administrao privada, quanto na pblica, o administrador est adstrito a uma
vontade externa. Na administrao privada, a vontade de quem nomeou o administrador; na
administrao pblica, a vontade decorre da lei. Em uma e outra, o administrador no senhor, por
isso no pratica atos de disposio, apenas de guarda, conservao e percepo de frutos.
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a) concreta: porque aplica a lei ao caso concreto; em regra aplica-se a lei ao caso concreto.
Excepcionalmente, porm, pode existir ato administrativo praticado diretamente com fulcro na
Constituio Federal;
b) no-inovadora: os atos administrativos limitam-se a aplicar a lei ao caso concreto. Somente a
atividade legislativa que inova inicialmente no mundo jurdico;
c) direta ou parcial: porque o Estado exerce tal atividade como parte interessada;
d) subordinada: est sujeita a controle jurisdicional. As decises administrativas esto sempre
sujeitas reviso pelo Poder Judicirio. A coisa julgada administrativa impede a reviso
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AS PESSOAS JURDICAS
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AS PESSOAS POLTICAS
AUTARQUIAS
So pessoas jurdicas de direito pblico, criadas por lei, para a prestao de servio pblico.
Esto submetidas ao regime jurdico de Direito Pblico.
So entes autnomos, exercem auto-administrao, mas no possuem um legislativo prprio
como as pessoas polticas. No se subordinam hierarquicamente pessoa poltica que as criou, mas
se submetem ao controle finalstico, tambm chamado de tutela administrativa, que habilita a
pessoa poltica a fiscalizar a autarquia, para verificar se ela est atingindo a finalidade para a qual
foi criada, que sempre deve corresponder prestao de um servio pblico de forma
descentralizada.
Com a criao da autarquia, que, repita-se, deve se dar mediante lei, busca-se prestar o
servio pblico com maior especializao.
As autarquias gozam dos mesmos privilgios e prerrogativas da Administrao Pblica Direta.
Assim, tm prazos processuais dilatados, em qudruplo para contestar e em dobro para recorrer
(artigo 188 do CPC); esto sujeitas a Juzo Privativo, etc. Exemplos de autarquias: CREA; CRM
autarquias corporativas; INSS; ANATEL, ANA.
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So pessoas jurdicas de direito privado, cuja criao autorizada por lei, para prestao de
servio pblico ou para a explorao de atividade econmica.
Aps a autorizao por lei para a criao da empresa pblica ou sociedade de economia
mista, h que se elaborar seus atos constitutivos e lev-los a registro no rgo competente, a partir
do que a empresa pblica ou a sociedade de economia mista passa a ter personalidade.
Objetivam prestar servio pblico ou explorar atividade econmica. A prestao de atividade
econmica somente pode ocorrer nas hipteses definidas pelo artigo 173 da Constituio Federal,
se necessrio aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, ou, ainda,
em regime de monoplio, nos termos do artigo 177 da CF.
Submetem-se a um regime jurdico hbrido, ora de Direito Pblico, ora de Direito Privado.
Para contratar empregados, por exemplo, devem realizar previamente concurso pblico (imposio
do regime jurdico de direito pblico); a contratao em si, no entanto, se d pelas regras da CLT,
como qualquer empregador privado, embora sujeita a algumas derrogaes de direito pblico.
Quanto ao capital:
a empresa pblica tem capital integralmente pblico;
a sociedade de economia mista conjuga capital pblico e privado, devendo o Estado ter a
maioria do capital com direito a voto;
TERCEIRO SETOR
O terceiro setor no faz parte da Administrao Pblica, mas dada sua implicao com o
interesse pblico, convm, desde logo, seja mencionado, ainda que sucintamente.
O primeiro setor o Estado. O segundo setor o mercado, a iniciativa privada, com fins
lucrativos. O terceiro setor se caracteriza por prestar atividade de interesse pblico, por iniciativa
privada, mas sem intuito de lucro.
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OS RGOS PBLICOS
Hely Lopes Meirelles define os rgos pblicos como centros de competncia institudos para
o desempenho de funes estatais, atravs de seus agentes, cuja atuao imputada pessoa
jurdica a que pertencem.
No h que se confundir o rgo com a pessoa jurdica. Aquele integra esta.
Pode-se fazer uma comparao com a pessoa fsica e seus diversos rgos. Cada rgo da
pessoa fsica tem determinada funo e todos os rgos so partes da pessoa.
Surgiram trs teorias para explicar como se atribuiria Administrao Pblica os atos das
pessoas fsicas, seus agentes, no exerccio da funo administrativa:
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Assim, a teoria que explica o relacionamento entre as pessoas jurdicas, os rgos pblicos e
os agentes pblicos que compem a Administrao Pblica a:
c) Teoria do rgo: surgiu na Alemanha, idealizada por Otto Gierke. Segundo esta teoria, a
atuao dos agentes pblicos imputada aos rgos a que pertencem e, portanto, pessoa jurdica
que compe a Administrao Pblica.
Existem vrias classificaes a respeito dos rgos pblicos. Aqui se destaca a mais usual
delas.
Quanto estrutura:
b) Compostos: caracterizam-se por possurem, em sua estrutura, outros rgos menores, com
competncia para desempenhar a atividade-fim ou atividade-meio do rgo composto a que
pertencem. Ex: As Secretarias de Estado.
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Quanto composio:
OS AGENTES PBLICOS
Hely Lopes Meirelles define agentes pblicos como todas as pessoas fsicas incumbidas,
definitiva ou transitoriamente, do exerccio de alguma funo estatal.
O agente pblico necessariamente a pessoa fsica, encarregada do exerccio de alguma
funo do Estado.
A classificao dos agentes pblicos e seu estudo detalhado sero feitos em captulo prprio.
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PERGUNTAS
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sujeies.
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individuais em conflito com o bem-estar coletivo; no pode deixar de exercer os poderes decorrentes
da hierarquia; no pode fazer liberalidade com o dinheiro pblico. Cada vez que ela se omite no
exerccio de seus poderes, o interesse pblico que est sendo prejudicado.
PRINCPIO DA LEGALIDADE
Hely Lopes Meirelles o define com maestria: Enquanto na administrao particular lcito
fazer tudo o que a lei no probe, na Administrao Pblica s permitido fazer o que a lei
autoriza.
J foi dito que no Direito Privado vige o princpio da autonomia da vontade, ou seja, as partes
podem fazer tudo o que a lei no probe, podendo livremente eleger os fins que pretendem
alcanar e utilizar de todos os meios para atingi-los, desde que fins e meios no sejam proibidos
pelo Direito.
No Direito Pblico, diferentemente, a Administrao Pblica somente pode praticar atos
previamente autorizados pela lei, s lhe permitido fazer o que a lei expressamente autoriza. Vige
a ideia de funo, de dever do atendimento do interesse pblico.
O direito positivo ptrio contm tal princpio no artigo 37, caput da Constituio Federal,
bem como no artigo 5, II, do mesmo diploma legal, ao estabelecer que ningum ser obrigado a
fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei.
O artigo 5, XXXV, da Constituio Federal, igualmente assegura a observncia ao princpio da
legalidade ao dispor a respeito do acesso ao Judicirio para apreciao de leso ou ameaa a
direitos, ao que se submete tambm a Administrao Pblica, bem como ao tratar dos remdios
especficos contra ilegalidades administrativas: habeas corpus, habeas data, mandado de
segurana, mandado de injuno e a ao popular. Alis, o prprio controle que a Administrao
Pblica pode fazer de seus atos, anulando os reputados ilegais, bem como o controle pelo
Legislativo, que por vezes auxiliado pelo Tribunal de Contas, tambm propiciam a observncia do
princpio da legalidade.
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PRINCPIO DA IMPESSOALIDADE
PRINCPIO DA HIERARQUIA
Obviamente que tanto a atuao do superior hierrquico, quanto do inferior, deve se pautar
pelo estabelecido em lei. O inferior hierrquico no deve aceitar ordens manifestamente ilegais. O
superior hierrquico no pode, por exemplo, delegar atos que lhe so privativos.
Nos Poderes Legislativo e Judicirio no se fala em hierarquia na prtica das funes que lhe
so tpicas, ou seja, a de legislar e a de julgar, respectivamente.
PRINCPIO DA PUBLICIDADE
Os atos administrativos devem ser levados a conhecimento pblico para que possam surtir
efeito. A publicidade dos atos administrativos a regra, sendo excepcionada nos casos de sigilo
previstos em lei.
Atravs da publicidade dos atos administrativos que se d conhecimento da atuao da
Administrao Pblica, ensejando a submisso dos atos administrativos aos mecanismos de
controle, via de regra, pela reviso deles pelo Judicirio, desde que adequadamente provocado.
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PRINCPIO DA EFICINCIA
Esse princpio foi acrescentado ao artigo 37, caput, da Constituio Federal pela Emenda
Constitucional n 19, de 04-06-98. Trata-se, ento, de princpio expresso. Implicitamente, no
entanto, j era aceito.
O artigo 74, II, da Constituio Federal, antes mesmo da Emenda Constitucional n 19/98, j
tratava de forma implcita do princpio ao mencionar o controle da eficincia na gesto
oramentria, financeira e patrimonial dos rgos e entidades da administrao federal, bem como
da aplicao de recursos pblicos por entidades de direito privado.
A eficincia deve existir tanto na estruturao dos rgos administrativos, como tambm na
atuao dos agentes pblicos.
Objetivando maior eficincia na prestao dos servios pblicos que a Administrao
Pblica descentraliza-os mediante as entidades da Administrao Indireta. Tambm a realizao de
contratos de gesto e o surgimento de institutos como as agncias autnomas, as organizaes
sociais, os servios sociais autnomos, dentre outras inovaes, denotam a busca pela eficincia.
Todavia, a eficincia no pode ser um fim em si mesma, j ela s se justifica em consonncia
com o princpio da legalidade.
PRINCPIO DA MOTIVAO
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9.784/99.
A motivao impe que a Administrao Pblica indique os pressupostos de fato e de direito
que embasam as decises administrativas.
Atravs da motivao pode-se sujeitar o ato administrativo a controle.
Antes de dispor acerca de tais princpios, convm seja apreendida a diferena existente entre
dois tipos de atos administrativos: os atos vinculados e os atos discricionrios. Isso porque os
princpios da razoabilidade e da proporcionalidade somente se aplicam aos atos administrativos
discricionrios.
O ato administrativo vinculado sempre que o administrador no dispuser de qualquer
liberdade na sua prtica, dado que a lei estabeleceu todos os elementos do ato administrativo
(sujeito, objeto, forma, motivo e finalidade). Uma vez verificada a hiptese prevista na lei, cumpre
ao administrador, sem qualquer liberdade de atuao, praticar o ato administrativo. Ex: servidora
pblica gestante, deve ser concedida a licena gestante de 120 (cento e vinte dias). A concesso de
licena gestante , portanto, direito da servidora que preencher os requisitos legais e no pode ser
negada pelo administrador, que atua sem qualquer liberdade.
O ato administrativo discricionrio sempre que o administrador dispuser de certa liberdade na
prtica do ato, escolhendo dentre as solues legais aquela que, segundo critrios de convenincia e
oportunidade, melhor se aplica ao caso concreto. Ex: ordinariamente, na escolha de penalidade a
servidor faltoso, o administrador pode optar pela punio mais ajustada ao caso concreto, dentre
aquelas estabelecidas pela lei. Levar em considerao, ento, a gravidade do fato, os antecedentes do
servidor, as consequncias que seu ato causou, o prejuzo que o Estado experimentou em decorrncia
da infrao cometida, etc. O administrador tem certa liberdade de atuao.
Os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade devem ser observados na prtica dos
atos discricionrios.
Sempre que o administrador tem liberdade de escolha na prtica do ato administrativo, deve
escolher a soluo legal que seja mais razovel para o caso concreto.
A proporcionalidade, por sua vez, est contida na razoabilidade. Maria Sylvia Zanella Di Pietro
bem aborda o assunto: Embora a Lei n 9.784/99 faa referncia aos princpios da razoabilidade e
da proporcionalidade, separadamente, na realidade, o segundo constitui um dos aspectos contidos
no primeiro. Isto porque o princpio da razoabilidade, entre outras coisas, exige proporcionalidade
entre os meios de que se utiliza a Administrao e os fins que ela tem que alcanar.
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configuravam como desvio de poder. O desvio de poder atenta contra o princpio da finalidade
pblica, ou seja, o ato administrativo praticado no com o fim de atender ao interesse pblico,
mas sim com o fim de prejudicar ou beneficiar um dado interesse particular.
O no-atendimento ao princpio da moralidade acarreta a anulao do ato.
Para Celso Antnio Bandeira de Mello, o princpio da moralidade assumiu foros de pauta
jurdica, na conformidade do art. 37 da Constituio.
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, evidente que, a partir do momento em que o desvio de
poder foi considerado como ato ilegal e no apenas imoral, a moralidade administrativa teve seu
campo reduzido; o que no impede, diante do direito positivo brasileiro, o reconhecimento de sua
existncia como princpio autnomo.
Alm de estar contido no caput do artigo 37 da Constituio Federal, outros dispositivos do
mesmo diploma visam a proteg-lo: Art. 85, V: prev como crime de responsabilidade do
Presidente da Repblica a prtica de atos que atentem contra a probidade administrativa; art. 37,
pargrafo 4: os atos de improbidade dos servidores pblicos importam a suspenso dos direitos
polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento do errio, sem
prejuzo da ao penal cabvel; art. 5, LXXIII: cabe ao popular para anulao de ato lesivo ao
patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio-
ambiente, (...).
PRINCPIO DA AUTOTUTELA
Pelo princpio da autotutela, a Administrao Pblica exerce o controle sobre seus prprios
atos, o que lhe credencia a anular os reputados ilegais e a revogar os inconvenientes ou
inoportunos.
O controle duplo: de legalidade (anulao dos atos ilegais) e de mrito (revogao dos atos
inconvenientes ou inoportunos).
A respeito, existem duas Smulas do Supremo Tribunal Federal: Smula 346: a
Administrao Pblica pode declarar a nulidade dos seus prprios atos; Smula 473: a
administrao pode anular os seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornem ilegais,
porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade,
respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial.
Tanto os atos vinculados, quanto os discricionrios, podem ser anulados se houver
ilegalidade.
Celso Antnio Bandeira de Mello escreve: Atos vinculados seriam aqueles em que, por existir
prvia e objetiva tipificao legal do nico possvel comportamento da Administrao em face de
situao igualmente prevista em termos de objetividade absoluta, a Administrao, ao expedi-los,
no interfere com apreciao subjetiva alguma. Atos discricionrios, pelo contrrio, seriam os que
a Administrao pratica com certa margem de liberdade de avaliao ou deciso segundo critrios
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de convenincia e oportunidade formulados por ela mesma, ainda que adstrita lei reguladora da
expedio deles.
Para os atos vinculados, a lei no d margem de liberdade ao administrador. Diante de
determinada situao, a lei j prev como o ato deve ser praticado, em toda sua extenso.
Para os atos discricionrios, a lei d margem de liberdade ao administrador. Diante de
determinada situao, a lei abre possibilidade de escolha ao administrador, para que opte pela
soluo mais ajustada ao caso concreto.
Como foi dito, se o administrador no observar o estabelecido na lei, tanto no ato vinculado,
como no discricionrio, o ato poder ser anulado, por ilegalidade, pela prpria Administrao
Pblica. Tal controle de legalidade e, ordinariamente, decorre do exerccio da hierarquia.
O controle de mrito, por sua vez, diz respeito revogao dos atos inconvenientes ou
inoportunos e s atinge os atos discricionrios.
A anulao retira a validade do ato desde o seu nascimento, como se o ato no houvesse
existido. Da porque se diz que a anulao gera efeitos ex tunc (para trs).
A revogao gera efeitos ex nunc (para frente). At que o ato seja revogado, ele permanece
vlido e gerando efeitos.
Em sntese, a Administrao Pblica, ao anular e revogar os prprios atos exerce o controle
ou a autotutela, seja de legalidade, ou de mrito.
O exerccio da autotulela pode ser feito mediante provocao, ou de ofcio.
PRINCPIO DA CELERIDADE
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Para que a Administrao Pblica possa fazer com que o interesse pblico se sobreponha ao
interesse privado, ela dotada de poderes.
Modernamente, tem-se preferido o uso da expresso poderes-deveres, j que o
administrador pblico deve manejar os poderes para atender ao interesse pblico. Deve o
administrador pblico traduzir a vontade da lei em ato concreto, exercer a funo pblica que,
alis, irrenuncivel.
Celso Antnio Bandeira de Mello prope a inverso dos vocbulos, falando em deveres-
poderes, a fim de que se d realce ideia de dever do atendimento do interesse pblico em relao
s prerrogativas estabelecidas Administrao Pblica para o bom desempenho das suas funes.
Os poderes da Administrao Pblica so: Poder Normativo, Poder Hierrquico, Poder
Disciplinar e Poder de Polcia.
A doutrina clssica trata tambm dos Poderes Vinculado e Discricionrio. Contudo, no existe
propriamente um Poder Vinculado e um Poder Discricionrio. Os atos administrativos praticados no
mbito dos outros poderes que podem ser classificados ora como vinculados, ora como
discricionrios.
Analisa-se, a seguir, cada um dos poderes mencionados.
PODER NORMATIVO
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explicit-la.
Para Celso Antnio Bandeira de Mello, o regulamento explicita a lei em duas hipteses: 1)
quando limita a discricionariedade administrativa, seja para dispor sobre o modo de proceder da
Administrao (Ex: regulamento do IR estabelecendo o modelo da declarao, o prazo de entrega,
os bancos autorizados ao recebimento do tributo, etc.), seja para explicar os traduzir os conceitos
vagos contidos em lei e que dependam de consideraes tcnicas (Ex: regulamento explicando que
equipamento contra incndio deve ser mantido em prdio residencial, qual o tipo de extintor, qual
sua capacidade, quantos por andar, etc.); 2) quando decompe analiticamente o contedo de
conceitos sintticos (Ex: regulamento explicitando um a um os agentes que so remunerados
obrigatoriamente por subsdios em razo de lei que atribui a eles algum benefcio).
Ressalve-se que, com a modificao do artigo 84, VI da CF, pela Emenda Constitucional de n
32, parte da doutrina passou a admitir a edio de Regulamento Autnomo ou Independente no
Direito Brasileiro em matria organizativa, j que o dispositivo citado passou a outorgar ao
Presidente da Repblica competncia para dispor, mediante decreto, sobre organizao e
funcionamento da administrao federal, quando no implicar aumento de despesa nem criao ou
extino de rgos pblicos.
Os atos normativos, de toda sorte, no podem contrariar a lei.
Os atos normativos sujeitam-se a controle pelo Congresso Nacional e pelo Supremo Tribunal
Federal. O Congresso Nacional pode sustar os atos que exorbitem do poder regulamentar (art. 49,
V, da CF); o STF exerce o controle de constitucionalidade sobre os atos normativos federais e
estaduais.
Muitas leis dependem de regulamentao e, no obstante, o Poder Executivo se omite. Caso
a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades
constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania (artigo 5,
LXXI, da CF), caber mandado de injuno. H previso da declarao de inconstitucionalidade por
omisso de medida para tornar efetiva norma constitucional, cabendo o julgamento da ao
respectiva ao STF (art. 103, 2, da CF).
Hely Lopes Meirelles entende que os destinatrios das normas legais no regulamentadas
podero invocar utilmente seus preceitos, desde que a lei tenha fixado prazo para a edio do
regulamento e que o prazo tenha decorrido in albis e sempre que o preceito invocado prescinda
de regulamentao.
O Regulamento veiculado atravs de Decreto. O Decreto a forma e o Regulamento o
contedo. Observe-se que o chefe do Poder Executivo emite outros decretos, como o decreto de
desapropriao de um bem, o decreto de nomeao de um servidor, etc. Esses so decretos que
veiculam atos concretos. Assim, o Decreto uma das formas pelas quais se revestem os atos
praticados pelo chefe do Poder Executivo, sendo necessrio verificar seu contedo para saber que
tipo de ato foi praticado.
PODER HIERRQUICO
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a) Editar atos normativos (resolues, portarias, instrues) de efeitos apenas internos, sem
criar obrigaes para os administrados;
b) Dar ordens e ser obedecido pelos inferiores hierrquicos, salvo as ordens manifestamente
ilegais;
c) Fiscalizar as atividades dos subalternos, podendo anular os atos ilegais e revogar os
inconvenientes ou inoportunos;
d) Punir, na hiptese de cometimento de infrao pelos subalternos;
e) Delegar e avocar atribuies, desde que no se qualifiquem como exclusivas do superior e
do subalterno, respectivamente.
Existem certas atividades administrativas que no so sujeitas hierarquia. Isso ocorre nos
rgos consultivos, que tm liberdade para exarar os pareceres, emitirem as suas opinies. Caber
ao administrador seguir ou no o parecer do rgo consultivo, no podendo realizar qualquer
controle hierrquico sobre tal atividade. O mesmo tambm ocorre com os rgos colegiados a que
a lei atribua competncia com exclusividade.
Relembre-se que a hierarquia no existe nos Poderes Judicirio e Legislativo, no tocante s
suas funes tpicas ou institucionais, mas to somente quando eles pratiquem atos
administrativos.
A partir da Emenda Constitucional n 45/04, que previu a smula vinculante, artigo 103-A da
CF, alguns juristas passaram a entender que h hierarquia parcial no Poder Judicirio ou que o
princpio segundo o qual no existia hierarquia na funo jurisdicional foi mitigado, j que no
dado ao magistrado decidir em contrariedade com o estabelecido na smula vinculante, sendo
cabvel reclamao junto ao STF contra a deciso proferida em desacordo com a smula vinculante.
PODER DISCIPLINAR
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Na apurao da infrao administrativa cometida pelo agente pblico e tambm das demais
pessoas sujeitas disciplina interna da Administrao, devem ser observados o contraditrio e a
ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, conforme disposto no artigo 5, LV, da
Constituio Federal.
Desde a atual Constituio Federal aboliu-se de vez a possibilidade de punir com base na
verdade sabida. Essa autorizava o administrador, que tivesse conhecimento pessoal e direto da
infrao, a punir o subalterno sem a realizao de processo administrativo.
Todavia, j havia o entendimento de que o princpio da ampla defesa, previsto na
Constituio revogada para o processo penal (artigo 153, pargrafo 16), igualmente se aplicava
esfera civil e administrativa.
A respeito da ampla defesa no processo administrativo disciplinar, o Superior Tribunal de
Justia editou a smula 343, segundo a qual: obrigatria a presena de advogado em todas as
fases do processo administrativo disciplinar. Mas, o Supremo Tribunal Federal editou a Smula
Vinculante n. 5, segundo a qual: A falta de defesa tcnica por advogado no processo administrativo
disciplinar no ofende a Constituio.
Como a Smula Vinculante de obrigatria observncia para todos os rgos do Poder
Judicirio (o que inclui o Superior Tribunal de Justia, a teor do que estabelece o artigo 103-A, da
Constituio Federal), a Smula 343 do Superior Tribunal de Justia perdeu a vigncia por fora da
edio da Smula Vinculante n. 5.
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PERGUNTAS:
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PODER DE POLCIA
INTRODUO
CONCEITO
Para Hely Lopes Meirelles, Poder de polcia a faculdade de que dispe a Administrao
Pblica para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em
benefcio da coletividade ou do prprio Estado.
O Cdigo Tributrio Nacional, no seu artigo 78, traz um conceito de poder de polcia, j que
seu exerccio um dos fatos geradores da taxa: considera-se poder de polcia atividade da
administrao pblica que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a
prtica de ato ou absteno de fato, em razo de interesse pblico concernente segurana,
higiene, ordem, aos costumes, disciplina da produo e do mercado, ao exerccio de atividades
econmicas dependentes de concesso ou autorizao do Poder Pblico, tranqilidade pblica ou
ao respeito propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.
FUNDAMENTO
MEIOS DE ATUAO
O poder de polcia pode ser exercido pelo Poder Legislativo e pelo Poder Executivo.
Atravs do Poder Legislativo, criam-se, por lei, as chamadas limitaes administrativas.
Atravs do Poder Executivo, a Administrao Pblica regulamenta as leis e controla a sua
aplicao, preventivamente (por meio de ordens, notificaes, licenas ou autorizaes) ou
repressivamente (mediante imposio de medidas coercitivas).
O exerccio do poder de polcia pelo Poder Executivo tambm conhecido como polcia
administrativa.
Modernamente, o poder de polcia diz respeito aos mais variados setores: segurana, meio-
ambiente, patrimnio cultural, propriedade, defesa do consumidor, sade, etc.
CARACTERSTICAS
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Para Celso Antnio Bandeira de Mello, o poder de polcia seria uma atividade negativa porque
impe ao administrado uma absteno, um no-fazer, um non facere. Ainda que se imponha uma
atividade positiva ao particular, um fazer, como exibir planta para licenciamento de construo, a
Administrao Pblica no quer estes atos, quer apenas evitar que a atividade pretendida pelo
particular prejudique a coletividade.
O citado autor, no entanto, adverte que h uma ordem de casos em que se excepciona esta
caracterstica do poder de polcia. a que respeita ao condicionamento do uso da propriedade
imobiliria a fim de que se conforme ao atendimento de sua funo social. (...) Isso decorre no
apenas do art. 5., XXIII, da Constituio, mas, sobretudo, do art. 182, pargrafo 4., incluso no
Captulo Da Poltica Urbana.
Normalmente, competente para praticar atos de polcia administrativa a pessoa poltica que
for competente para legislar sobre a matria. Todavia, haver competncia concorrente quando se
conjugam interesses de mais de uma pessoa poltica acerca da matria.
Segundo Celso Antnio Bandeira de Mello: haver competncia concorrente quando o
interesse de pessoas polticas diferentes se justape. Assim, em matria de segurana e salubridade
pblicas no rara a ocorrncia do fato. A legislao municipal que regula a expedio de alvar de
licena para funcionamento de locais de divertimentos pblicos prev fiscalizao tambm da
segurana dos eventuais usurios.
Sobre a competncia para a adoo de medidas de polcia administrativa, h duas Smulas
que merecem destaque:
Smula n 645 do Supremo Tribunal Federal: competente o Municpio para fixar o horrio
de funcionamento de estabelecimento comercial.
Smula n 19 do Superior Tribunal de Justia: A fixao de horrio bancrio, para atendimento ao
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No h impedimento a que o exerccio da polcia administrativa seja delegado por lei a pessoa
jurdica da Administrao Indireta, ainda que se trate de pessoa jurdica de direito privado, na
opinio de Jos dos Santos Carvalho Filho.
As condies para tanto so: 1) a pessoa jurdica deve ser integrante da Administrao
Pblica Indireta; 2) a competncia delegada deve ser conferida por lei; e 3) o poder de polcia
deve se restringir a atos de natureza fiscalizatria, ou seja, as restries devem preexistir e a
entidade apenas exerce funo executria, no inovadora.
a) necessidade: a medida de polcia somente pode ser tomada se o interesse pblico estiver
sendo realmente lesado ou se existir ameaa real ou provvel de leso;
b) proporcionalidade dos meios aos fins: a medida de polcia deve ser adequada a atingir o
fim de interesse pblico visado sem cometimento de excessos;
c) eficcia: a medida adotada deve ser adequada a resguardar o interesse pblico.
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ATOS ADMINISTRATIVOS
CONCEITO
ATRIBUTOS
O ato administrativo espcie de ato jurdico. O ato administrativo se destaca do gnero ato
jurdico porque informado por caractersticas prprias, formadoras de um regime jurdico
administrativo.
Os atributos ou caractersticas dos atos administrativos so: a presuno de legitimidade e
veracidade, a imperatividade, a autoexecutoriedade e a tipicidade.
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verdadeiros. Assim que as certides, atestados e declaraes por ela fornecidas so dotadas de f
pblica. Ambas as presunes so juris tantum, ou seja, admitem prova em contrrio.
O efeito prtico das presunes reside no fato de inverter o nus de agir; cabe ao
interessado, que se julga prejudicado com o ato administrativo praticado, ingressar no Poder
Judicirio e pleitear a anulao do ato, apresentando os fatos em que fundamenta sua pretenso.
O nus da prova tambm se inverte. Cabe, a princpio, ao interessado, provar os fatos que
alega, militando em favor da Administrao Pblica a presuno de legitimidade e veracidade.
Todavia, isso no exime a Administrao de provar o que alega, sendo admissvel que documentos
em poder da Administrao sejam requisitados pelo magistrado para a formao de seu
convencimento.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro entende que a presuno de veracidade que inverte o
nus da prova, uma vez que, quando se trata de confronto entre o ato e a lei, no h matria
de fato a ser produzida (pg. 192).
IMPERATIVIDADE
AUTOEXECUTORIEDADE
A EXECUTORIEDADE S POSSVEL
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TIPICIDADE
Pela tipicidade, o ato administrativo deve se amoldar ao disciplinado em lei para atingir a
finalidade especialmente pretendida pela Administrao Pblica.
Exemplificando, o ato administrativo que reprime uma infrao cometida pelo servidor a
punio, que pode ser a repreenso, a suspenso, ou, at mesmo, a demisso. A remoo do
servidor no se destina a puni-lo, mas sim a atender necessidade do servio, de sorte que,
eventual remoo com o fim de punio, a par de configurar desvio de finalidade, no atende ao
atributo da tipicidade.
So cinco os elementos ou requisitos dos atos administrativos: sujeito, objeto, forma, motivo
e finalidade.
SUJEITO
OBJETO
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certo (definido) e moral (de acordo com os princpios de boa-f, tica e honestidade).
FORMA
A forma pode ser entendida num sentido amplo ou restrito. Estritamente, a forma a
exteriorizao do ato, ao passo em que, no sentido amplo, integram o conceito de forma todas as
formalidades eventualmente dispostas em lei para a prtica do ato.
Normalmente, os atos administrativos so praticados na forma escrita, mas so possveis atos
administrativos verbais como as ordens dos superiores aos subalternos, e at mesmo atos
administrativos convencionais, como os sinais de trnsito, apitos e gestos dos guardas de trnsito,
placas. Se a lei estabelecer determinada forma para a prtica do ato e, no obstante, no for
observada, o ato ser nulo. s vezes a lei estabelece, por exemplo, que o ato praticado seja
revestido da forma de decreto, resoluo etc.
A Administrao Pblica tambm poder manifestar sua vontade atravs do silncio, desde
que haja previso legal de que o silncio da Administrao Pblica aps certo prazo gere algum
efeito.
A Lei do Processo Administrativo na esfera federal (Lei n. 9.784/99) estabelece, em seu artigo
22, que os atos do processo administrativo no dependem de forma determinada seno quando a
lei expressamente a exigir. Pode-se dizer, ento, que esta lei institui o informalismo do ato
administrativo, como regra.
A motivao do ato administrativo, isto , a exposio dos fatos e do direito que embasam a
expedio do ato, faz parte do conceito de forma. A falta da exposio dos fatos e do direito que
justificam a prtica do ato administrativo causa nulidade do ato por inobservncia da forma.
MOTIVO
A ltima corrente a mais aceitvel. A motivao deve existir tanto nos atos vinculados,
quanto nos atos discricionrios. claro que a motivao nos atos vinculados bem sucinta, basta
mencionar a situao ocorrida e o dispositivo legal que autorizam a expedio do ato
administrativo. J nos atos discricionrios, a motivao deve incluir as razes que levaram a
Administrao Pblica a optar por uma das solues previstas em lei para o caso concreto, a fim de
que seja possvel verificar a obedincia aos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Ligada motivao, existe a Teoria dos Motivos Determinantes. Segundo esta teoria, a
Administrao Pblica fica vinculada ao motivo citado para embasar a prtica do ato, de tal modo
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que, demonstrada a inexistncia ou falsidade do motivo, o ato invlido e poder ser anulado.
Ainda que a lei no descreva o motivo para a prtica do ato, se a Administrao Pblica
indicar o motivo em que se fundou para expedir o ato administrativo, ele dever ser existente e
verdadeiro, sob pena de anulao do ato. Ex: de inexistncia de motivo na exonerao ad nutum
de ocupante de cargo em comisso, no necessrio dispor sobre o motivo, mas se a
Administrao Pblica, por exemplo, disser que praticou o ato visando reduzir gastos e, em seguida,
nomear outra pessoa para o cargo, o ato ser nulo.
FINALIDADE
o resultado pretendido pela Administrao. Pode ser tomada num sentido amplo e restrito.
Pelo primeiro, diz-se que o ato administrativo deve sempre atender a um fim de interesse pblico,
vedando-se Administrao Pblica que pratique um ato to somente para atender a um dado
interesse particular. Ex: a desapropriao no pode, por exemplo, ser praticada para perseguir um
inimigo poltico. Pelo segundo, o ato administrativo praticado deve corresponder ao especfico
interesse pblico disposto em lei. Ex: a lei prev a remoo de servidor para atender a necessidade
do servio pblico, jamais para punir o servidor, eis que existem sanes especficas para o servidor
faltoso. Se a Administrao Pblica remove um servidor para puni-lo, estar se desviando do fim de
interesse pblico disposto em lei para a espcie.
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PERGUNTAS:
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DISCRICIONARIEDADE E VINCULAO
Na prtica dos atos administrativos, a Administrao Pblica ora atua sem liberdade alguma,
ora com certa margem de liberdade. Por vezes, a lei no deixa ao administrador qualquer
possibilidade de apreciao subjetiva na edio do ato administrativo, regulando integralmente
todos os elementos ou requisitos do ato administrativo: sujeito, objeto, forma, motivo e finalidade.
Diz-se, ento, que o ato praticado vinculado ou regrado. Outras vezes, no entanto, a lei concede
ao administrador, liberdade de atuao, conferindo-lhe o poder-dever de analisar a situao
concreta e de escolher, segundo critrio de convenincia e oportunidade, uma dentre as opes
legais. Haver, neste caso, atuao discricionria da Administrao. No existe ato inteiramente
discricionrio, j que com referncia competncia, forma e finalidade, a lei impe limitaes.
Exemplo de ato vinculado a aposentadoria compulsria de funcionrio aos setenta anos de
idade. Exemplo de ato discricionrio a punio de servidor faltoso, com escolha da pena dentre as
legalmente dispostas, levando-se em conta a infrao cometida, a pessoa do infrator, a repercusso
da infrao, com observncia dos princpios da razoabilidade e proporcionalidade segundo o
critrio da oportunidade e convenincia.
No se pode confundir discricionariedade com arbitrariedade. A primeira existe nos limites da
lei. A segunda extrapola limites e repudiada pelo nosso ordenamento jurdico. Os atos arbitrrios
devem ser irremediavelmente anulados, seja pela prpria Administrao Pblica, seja pelo
Judicirio.
Como saber se o ato a ser praticado decorre do exerccio vinculado ou discricionrio da
funo administrativa?
Basta que se analise a lei, j que ela a fonte da discricionariedade.
A discricionariedade s existe nos limites impostos pela lei.
Expresses do tipo: ser, dever ser, conceder, por critrio vinculado, etc., indicam que o ato
a ser praticado vinculado.
Expresses do tipo: poder ser, mediante juzo de convenincia e oportunidade, por razes
de interesse pblico, por critrio discricionrio, etc., indicam que o ato a ser praticado
discricionrio.
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Pelo aspecto da legalidade, o ato administrativo deve ser praticado de acordo com a lei. Pelo
aspecto do mrito, o ato administrativo deve se revelar oportuno e conveniente ao interesse
pblico.
O controle de legalidade diz respeito conformidade do ato com a lei e pode ser exercido
tanto nos atos vinculados (todos os elementos so dispostos em lei com preciso), quanto nos atos
discricionrios (nem todos os elementos so dispostos em lei de forma precisa).
O controle de mrito, diferentemente, diz respeito convenincia e oportunidade na prtica
do ato administrativo e, portanto, somente pode ser exercido em relao aos atos discricionrios.
Em resumo, a legalidade submete tanto os atos vinculados quanto os discricionrios. O
mrito, todavia, s diz respeito aos atos discricionrios.
O controle de legalidade e de mrito pode ser feito pela Administrao Pblica, j que ela
pode anular seus prprios atos, desde que ilegais, ou revog-los, por razes de convenincia e
oportunidade. Trata-se do poder de autotutela dos atos administrativos.
O Judicirio, por sua vez, somente pode exercer o controle de legalidade, sendo-lhe vedado
controlar o mrito do ato administrativo no sentido adiante referido. Isto significa que o juiz no
pode substituir os critrios de convenincia e oportunidade, utilizados de forma legtima pelo
administrador, pelos seus prprios critrios de convenincia e oportunidade. Assim, se o Judicirio
se depara com ilegalidade, anular o ato, mas no poder revog-lo, por razes de convenincia e
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Com base nos ensinamentos de Celso Antnio Bandeira de Mello, destacam-se as seguintes
modalidades de extino do ato administrativo:
revogao;
anulao;
cassao;
caducidade;
contraposio.
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ANULAO OU INVALIDAO
CONCEITO
A anulao a retirada do ato administrativo por razes de ilegalidade. Atinge, portanto, ato
invlido, da porque alguns autores preferem utilizar o vocbulo invalidao.
EFEITOS
A anulao opera efeitos ex tunc, desde ento, isto , a partir da expedio do ato
administrativo ora anulado, j que ato invlido no pode gerar efeitos.
Celso Antnio Bandeira de Mello, nas ltimas edies de sua obra Curso de Direito
Administrativo, tem defendido posio diferente sobre os efeitos da invalidao do ato
administrativo.
O autor suscita que os efeitos da invalidao dos atos ampliativos da esfera jurdica dos
administrados, como, por exemplo, o ato que nomeia servidor ou que defere o uso de bem pblico
mediante a permisso, so ex nunc, a partir da invalidao, desde que o administrado no tenha
concorrido para o vcio e esteja de boa-f.
Os efeitos da invalidao dos atos restritivos da esfera jurdica dos administrados, como o que
impe multa ao motorista infrator das regras de trnsito, so ex tunc, desde a prtica do ato
ilegal.
COMPETNCIA
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Tanto a Administrao Pblica quanto o Judicirio podem anular os atos administrativos que
se encontrem viciados. A Administrao Pblica o faz pelo poder de autotutela. O Judicirio o faz no
exerccio do controle de legalidade.
A Administrao Pblica pode anular o ato de ofcio ou desde que provocada. O Judicirio,
por sua vez, depende de provocao para analisar a legalidade do ato administrativo.
A anulao do ato administrativo pelo exerccio da autotutela est consagrada em duas
Smulas do STF, 346 e 473. Segundo a Smula 346: a Administrao Pblica pode declarar a
nulidade de seus prprios atos. Conforme a Smula 473: A Administrao pode anular seus
prprios atos, quando eivados de vcios que os tornem ilegais, porque deles no se originam
direitos, ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos
adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial.
Discute-se na doutrina sobre o carter da anulao. Seria ela vinculada ou discricionria?
Diante de um ato ilegal ou invlido, a Administrao Pblica est adstrita, vinculada anulao do
ato ou poder deixar de faz-lo?
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PERGUNTAS:
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SERVIOS PBLICOS
INTRODUO
Para que uma atividade seja considerada servio pblico, o ordenamento jurdico do Estado
em questo dever dizer que .
Razes histricas, polticas e econmicas norteiam o legislador na definio das atividades
que considerar servio pblico. Para que uma atividade seja considerada servio pblico, basta ser
tida como tal pela lei.
A Constituio Federal o primeiro diploma para anlise, verificando-se as atividades que seu
legislador tratou como servio pblico. Depois, analisa-se a legislao infraconstitucional que
tambm poder definir atividades outras, no includas na Constituio Federal, como servio
pblico, desde que no invada o campo da atividade econmica, deixado pelo constituinte livre
iniciativa dos particulares (art. 170).
Assim que, por exemplo, o artigo 21, X, da Constituio Federal dispe que o servio postal
e o correio areo nacional so servios pblicos, como tambm o o servio de gs canalizado,
tratado no artigo 25, 2, da Constituio Federal.
O legislador infraconstitucional tambm define atividades no constantes da CF como servio
pblico, dentro do limite j tratado, valendo como exemplo, na esfera municipal, o servio
funerrio. Trata-se de atividade que no foi definida na carta magna como servio pblico e
igualmente no enquadrvel como atividade econmica, da porque a disposio do legislador
municipal considerando servio pblico.
Diante, ento, de uma atividade considerada servio pblico, cuja titularidade do Estado, o
regime jurdico aplicvel o de direito pblico.
Paralelamente aos servios pblicos, existem os servios governamentais, cuja noo ser
feita de modo breve.
O Estado, alm de titularizar servios pblicos, pode, excepcionalmente, exercer atividade
econmica e, quando assim age, no presta servio pblico, mas apenas servio governamental.
A explorao da atividade econmica pelo Estado d-se nos termos do artigo 173 da
Constituio Federal, ou seja, quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a
relevante interesse coletivo, conforme estabelecido em lei. O Estado tambm pode explorar a
atividade econmica em regime de monoplio, conforme artigo 177 da Constituio Federal.
Nas hipteses, o Estado valer-se- de empresas pblica e de sociedades de economia mista,
submetidas ao direito privado, embora sujeito a derrogaes pelo direito pblico.
Diante disso, pode-se apontar a seguinte concluso: o Estado presta servios pblicos e
tambm servios governamentais (estes no so servios pblicos haja vista a divergncia de
regime a que se submete).
CONCEITO
Maria Sylvia Zanella di Pietro define o servio pblico como toda atividade material que a lei
atribui ao Estado para que a exera diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de
satisfazer concretamente s necessidades coletivas, sob regime jurdico total ou parcialmente
pblico.
Celso Antnio Bandeira de Mello, por sua vez, considera servio pblico toda atividade de
oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada satisfao da coletividade em geral,
mas fruvel singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus
deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faa as vezes, sob um regime de Direito Pblico
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ELEMENTOS
De qualquer um dos trs conceitos acima, possvel destacar trs elementos bsicos: o
elemento subjetivo, o elemento material e o elemento formal.
O ELEMENTO SUBJETIVO
o Estado o titular do servio pblico, que poder prest-lo centralizadamente por meio
dos prprios rgos que formam a Administrao Direta das pessoas polticas (Unio, Estados-
membros, Municpios e Distrito Federal) ou descentralizadamente por meio de pessoas criadas
pelo Estado para tal fim ou mediante concesso ou permisso.
O ELEMENTO FORMAL
O ELEMENTO MATERIAL
PRINCPIOS
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ou por interesse pblico e de utilizar bens e pessoal do contratado para dar continuidade
execuo do servio. No que se refere ao exerccio da funo pblica, pela aplicao do princpio da
continuidade, destaca-se a questo referente greve, a ser exercida nos termos e limites
estabelecidos em lei.
Pode ser ainda denominado como princpio da flexibilidade dos meios aos fins.
Como o interesse pblico cambivel, isto , modificvel no tempo e no espao, no h
direito adquirido, de quem quer que seja, que impea a modificao na prestao do servio
pblico para o bom atendimento do servio pblico.
Assim que nos contratos administrativos pertinentes prestao de servio pblico, admite-
se a alterao unilateral das clusulas regulamentares ou de servio, como tambm a resciso
unilateral do contrato, tudo por motivo de interesse pblico. Trata-se da presena das clusulas
exorbitantes e derrogatrias de direito comum, cuja aplicao decorre do princpio ora tratado.
H quem destaque este princpio com o nome de princpio da eficincia.
CLASSIFICAO
So servios pblicos exclusivos aquelas atividades que somente podem ser prestadas pelo
Estado ou por quem dele receba delegao. Exemplo: o servio de transporte coletivo urbano. O
particular poder receber a incumbncia de exercer o servio pblico, mediante, ordinariamente,
concesso e permisso de servio pblico.
So servios pblicos no exclusivos do Estado as atividades que, ao mesmo tempo, podem
ser prestadas pelo Estado e pelos particulares, sendo que, nesta ltima hiptese, o particular no
recebe delegao do poder pblico. Se a atividade for prestada pelo Estado, haver servio pblico.
Se a atividade foi prestada pelos particulares, no haver servio pblico, mas atividade particular.
So exemplos dos servios pblicos no exclusivos do Estado: sade, previdncia social, assistncia
social e educao. Eventual ingerncia das normas de direito pblico quanto ao controle e
fiscalizao dos servios pblicos no privativos do Estado decorrente do Poder de Polcia.
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Os servios pblicos prprios correspondem s atividades assumidas pelo Estado como suas,
podendo prest-las centralizada ou descentralizadamente.
Os servios pblicos imprprios correspondem s atividades econmicas desenvolvidas pelos
particulares, mas sujeitas fiscalizao e controle do Poder de Polcia.
Na verdade, os servios pblicos imprprios no so considerados servios pblicos no
sentido tcnico-jurdico do termo. Corresponde ao que parte da doutrina denomina de servios
pblicos autorizados. Ex: servios de seguro e previdncia privada, de txi, de despachantes, de
guarda particular de residncias e estabelecimentos.
Hely Lopes Meirelles confere contedo divergente classificao. Para o autor, a diferena
entre servios pblicos prprios e imprprios reside no critrio da essencialidade ou no do servio
somado ao sujeito que o exerce. Assim, servios prprios so aqueles que se relacionam
intimamente com as atribuies do Poder Pblico (segurana, polcia, higiene e sade pblicas) e
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para a execuo dos quais a Administrao usa de sua supremacia sobre os administrados. Por esta
razo s devem ser prestados por rgos ou entidades pblicas sem delegao a particulares.
Servios pblicos imprprios so os que no afetam substancialmente as necessidades da
comunidade, mas satisfazem a interesses comuns de seus membros e por isso a Administrao os
presta remuneradamente, por seus rgos, ou entidades descentralizadas (autarquias, empresas
pblicas, sociedades de economia mista, fundaes governamentais) ou delega a sua prestao a
concessionrios, permissionrios ou autorizatrios.
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ressalta Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a diferena est em que os privilgios e prerrogativas so
menores, pois a entidade s usufrui daqueles expressamente conferidos pela lei instituidora e
reputados necessrios para a consecuo de seus fins.
Celso Antnio Bandeira de Mello de opinio divergente. Sustenta que somente a pessoa
jurdica de direito pblico que pode titularizar o interesse pblico. As sociedades de economia
mista e as empresas pblicas, tendo em vista a personalidade jurdica de direito privado, podem
receber to somente a incumbncia de prestar uma atividade pblica, no podendo titularizar dita
atividade.
No se deve confundir descentralizao administrativa com desconcentrao administrativa.
Para Maria Sylvia Zanella di Pietro, a descentralizao difere da desconcentrao pelo fato
de ser esta uma distribuio interna de competncias, ou seja, uma distribuio de competncias
dentro da mesma pessoa jurdica. A descentralizao supe a existncia de, pelo menos, duas
pessoas entre as quais se repartem as competncias.
A hierarquia, vnculo de autoridade que une os rgo e agentes, numa relao de superior a
subalterno, somente existe onde haja desconcentrao, no existindo na descentralizao.
Havendo descentralizao, a entidade descentralizada est sujeita apenas a controle ou tutela
por parte da pessoa jurdica que optou pela descentralizao de certa atividade.
Como se viu, ocorre a descentralizao do servio pblico se o Estado cria pessoa jurdica,
pblica ou privada, para sua prestao, ou apenas se transfere o exerccio do servio pblico a um
particular j existente.
O Estado pode, ento, criar as seguintes pessoas para a prestao do servio pblico:
autarquias, fundaes governamentais, empresas pblicas e sociedades de economia mista. Todas
estas pessoas fazem parte da Administrao Indireta.
Se o Estado transferir a atividade para um particular j existente, haver, basicamente,
concesso ou permisso de servio pblico. Os concessionrios e permissionrios de servio pblico
no fazem parte da Administrao Indireta, ao menos segundo o Decreto-lei n 200/67 que cuida
da organizao administrativa da Unio. Elas estariam includas na Administrao descentralizada,
mas no indireta.
Lamentvel a disciplina legislativa a respeito da matria porque deveria coincidir o conceito
de Administrao Indireta com o de Administrao Descentralizada, tal como coincide o de
Administrao Direta com o de Centralizada.
Em doutrina, no entanto, os autores, por vezes, usam indistintamente as expresses
Administrao Indireta e Administrao Descentralizada.
AUTARQUIAS
CONCEITO E CARACTERSTICAS
So pessoas jurdicas de direito pblico, criadas por lei, para a prestao de um servio
pblico.
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Celso Antnio Bandeira de Mello define as autarquias como pessoas jurdicas de Direito
Pblico de capacidade exclusivamente administrativa.
O Decreto-lei n. 200/67, que trata da organizao administrativa federal, conceitua a
autarquia sem fazer referncia ao trao que efetivamente interessa: a personalidade jurdica de
direito pblico. Confira-se: autarquia o servio autnomo, criado por lei, com personalidade
jurdica, patrimnio e receita prprios, para executar atividades tpicas da Administrao Pblica,
que requeiram, para seu melhor funcionamento, gesto administrativa e financeira
descentralizada.
As autarquias tm em comum com as pessoas polticas (Unio, Estados membros, Distrito
Federal e Municpios), a personalidade jurdica de direito pblico, apartando-se, no entanto, por
no possurem capacidade poltica ou autonomia, mas to somente capacidades administrativa,
financeira e tcnica.
Por possurem personalidade jurdica de direito pblico, alguns autores entendem que as
autarquias so predispostas a prestar servio pblico, definindo as como servios pblicos
descentralizados.
Tambm em decorrncia da personalidade jurdica de direito pblico que as autarquias se
submetem a regime jurdico de direito pblico, fazendo jus aos mesmos privilgios e prerrogativas
da Administrao Pblica, bem como se sujeitando s mesmas restries.
Seus atos so administrativos, dotados dos atributos da presuno de legitimidade e
veracidade, imperatividade, autoexecutoriedade e tipicidade. Os seus contratos so
administrativos, marcados pela presena das clusulas exorbitantes e derrogatrias de direito
comum. Seus bens so pblicos e impenhorveis. A execuo contra a autarquia submete-se ao
disposto no artigo 100 da Constituio Federal e aos artigos 730 e 731 do Cdigo de Processo Civil.
Tm privilgios processuais: juzo privativo, prazos dilatados (em dobro para recorrer e em
qudruplo para contestar), duplo grau de jurisdio.
CRIAO E EXTINO
As autarquias devem ser criadas por lei especfica, conforme o disposto no artigo 37, XIX, da
Constituio Federal. Vale dizer, para a criao de cada autarquia, h que se existir lei prpria.
Da mesma forma, para extino, h a necessidade de lei especfica. Trata se da aplicao do
princpio do paralelismo das formas.
CONTROLE OU TUTELA
A autarquia no est sujeita hierarquia da pessoa poltica que se decidiu pela sua criao,
mas apenas submetida ao controle ou tutela a ser exercido pela pessoa poltica responsvel pelo
seu surgimento.
Trata-se de controle destinado a assegurar que a autarquia cumpra seus fins institucionais. Na
esfera federal recebe o nome de Superviso Ministerial (Decreto-lei n. 200/67).
Os poderes do controlador no se presumem, s existem na exata extenso conferida por lei.
Para Celso Antnio Bandeira de Mello, o controle o poder que assiste Administrao
Central de influir sobre elas com o propsito de conform-las ao cumprimento dos objetivos
pblicos em vista dos quais foram criadas, harmonizando as com a atuao administrativa global do
Estado.
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Quanto estrutura:
1 ) fundacional: a de base patrimonial, so as fundaes governamentais com personalidade
de direito pblico. Ex: a maioria das universidades pblicas.
2 ) corporativa: a de base associativa. Ex: CREA, CRM.
Com relao s autarquias corporativas que fiscalizam o exerccio das profisses, como ocorre
com o CREA e o CRM, tm competncia para exercer a chamada polcia das profisses, que
originariamente seria atribuio do poder pblico. Assim, as autarquias corporativas tm
competncia para a fiscalizao do exerccio profissional e para exercer o poder disciplinar.
O poder pblico transfere tal atribuio s ordens profissionais.
Trata-se de autarquias sob regime especial, notadamente porque seus dirigentes so
escolhidos pelos prprios pares, mediante eleio, bem como porque no se sujeitam a controle ou
tutela por parte da Administrao Centralizada.
H autores, como Odete Medauar, que sustentam no fazerem tais autarquias parte da
Administrao Indireta.
Quanto OAB, a doutrina sempre a considerou como autarquia sob regime especial. O
Superior Tribunal de Justia, embora dissentindo quanto natureza da contribuio parafiscal que a
OAB recebe, bem como quanto legislao a que se submete a execuo de seus crditos, ora
reconhecendo a aplicao da Lei 6.830/80, ora reconhecendo a aplicao do Cdigo de Processo
Civil, afirma que a OAB autarquia sob regime especial, excluindo-a do controle ou tutela por parte
da Administrao Direta.
No entanto, o STF, na ADIN 3.026-4/DF, entendeu que a OAB no entidade da
Administrao Indireta da Unio, considerando-a como um servio pblico independente e
excluindo-a do elenco das autarquias especiais e estabelecendo que no est sujeita a controle da
Administrao. A deciso foi proferida na apreciao da constitucionalidade do artigo 79, pargrafo
1, da Lei 8.906/94 (Estatuto da OAB).
Como bem ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro: Com essa deciso, a OAB passa a ser
considerada como pessoa jurdica de direito pblico no que esta tem de vantagens (com todos os
privilgios da Fazenda Pblica, como imunidade tributria, prazos em dobro, prescrio quinquenal,
etc.), mas no considerada pessoa jurdica de direito pblico no que diz respeito s restries
impostas aos entes da Administrao Pblica direta e indireta (como licitao, concurso pblico,
controle). A deciso absolutamente inaceitvel quando considera que a OAB, da mesma forma
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que as demais entidades profissionais, desempenha atividade tpica do Estado (poder de polcia, no
qual se insere o poder disciplinar) e, portanto, funo administrativa descentralizada pelo Estado.
Ela se enquadra tanto no conceito de servio estatal descentralizado, que constava da Lei n
6.016/43, como se enquadra como atividade tpica do Estado, constante do artigo 5, I, do Decreto-
lei n 200. O acrdo do Supremo Tribunal Federal, com todo o respeito que devido instituio,
criou uma frmula mgica para subtrair a OAB do alcance das normas constitucionais pertinentes
Administrao Pblica indireta, quando essas normas imponham nus ou restries, sem, no
entanto, retirar-lhe os privilgios prprios das demais pessoas jurdicas de direito pblico (Direito
Administrativo, 22 edio, pg. 432).
AGNCIAS REGULADORAS
1 ) servios pblicos privativos do Estado: ANEEL (Agncia Nacional de Energia Eltrica), criada
pela Lei 9.427/96; ANATEL (Agncia Nacional de Telecomunicaes), criada pela Lei 9.472/97; ANTT
(Agncia Nacional de Transportes Terrestres) e ANTAQ (Agncia Nacional de Transportes
Aquavirios), criadas pela Lei 10.233/01; ANAC (Agncia Nacional de Aviao Civil), criada pela Lei
n 11.182/05.
2 ) servios pblicos no privativos do Estado: ANVISA (Agncia Nacional de Vigilncia
Sanitria, antes ANVS, criada pela Lei 9.782/99; denominada ANVISA pela MP 2.190-34/01); ANS
(Agncia Nacional de Sade Suplementar), criada pela Lei 9.961/00;
3 ) atividades de fomento e fiscalizao de atividade privada: ANCINE (Agncia Nacional do
Cinema), criada pela MP 2.281/01, alterada pela Lei 10.454/02;
4 ) atividades relacionadas com a indstria do petrleo: ANP (Agncia Nacional do Petrleo),
criada pela Lei 9.478/97;
5 ) atividades relacionadas com o uso do bem pblico: ANA (Agncia Nacional de guas),
criada pela Lei 9.984/00.
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Analisando-se as leis criadoras das agncias reguladoras verifica-se que o nico trao
diferencial em relao s demais autarquias diz respeito investidura e fixidez do mandato dos
seus dirigentes. Os dirigentes devem ser escolhidos pelo Presidente da Repblica e por ele
nomeados, aps aprovao pelo Senado Federal. Cumprem mandato a prazo certo.
A fixidez do mandato impede que o Presidente da Repblica exonere ad nutum os
dirigentes das agncias reguladoras.
Relevante, ainda, indagar se o mandato do dirigente da agncia reguladora pode exceder o
mandato do governante que o nomeou.
Para Celso Antnio Bandeira de Mello isso no possvel, visto ferir prerrogativas
constitucionais do novo governante.
AGNCIAS EXECUTIVAS
A agncia executiva foi inicialmente tratada na Lei 9.649/98 (dispe sobre a organizao da
Presidncia da Repblica e dos Ministrios).
Qualifica-se como agncia executiva a autarquia ou fundao pblica que tenha um plano
estratgico de reestruturao e desenvolvimento institucional em andamento e haja celebrado
contrato de gesto com o respectivo Ministrio Supervisor. O Executivo dar agncia assim
qualificada maior autonomia de gesto e assegurar o repasse de recursos para cumprimento das
metas constantes do contrato de gesto, pelo prazo mnimo de um ano.A qualificao como
agncia executiva ser feita por Decreto.
A autarquia ou fundao qualificada como agncia executiva goza de um benefcio
acrescentado Lei n. 8.666/93 pela Lei n. 9.648/98, qual seja: a ampliao dos limites de iseno
ao dever de licitar (vide artigo 24, nico da Lei n. 8.666/93, com a redao dada pela Lei n.
9.648/98).
AS ASSOCIAES PBLICAS
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Referida lei disciplina a celebrao do consrcio pblico entre os entes federados, a Unio, os
Estados-membros, o Distrito Federal e os Municpios, estabelecendo que tal consrcio poder se
constituir em pessoa jurdica de direito pblico, denominada de associao pblica.
No caso, os entes federados assinam um protocolo de intenes, que dever ser ratificado
pela assemblia legislativa de cada um deles. Ao faz-lo, cada ente federado estar criando, no
interior de sua respectiva estrutura administrativa, uma associao pblica. Ter-se-, s.m.j., uma
autarquia interfederativa.
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PERGUNTAS:
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que o Estado tanto pode constituir uma fundao com personalidade jurdica de direito privado,
quanto de direito pblico.
A partir da Constituio Federal de 1.988, formou-se uma terceira corrente, defendendo que
todas as fundaes governamentais so pessoas jurdicas de direito pblico.
Celso Antnio Bandeira de Mello assim entende. O autor analisa vrios artigos constitucionais
para concluir que s fundaes foi conferido tratamento idntico ao das autarquias. Cita como
exemplo o artigo 37, XI, o qual estabelece a sujeio dos servidores das fundaes, tal como ocorre
com os da Administrao Direta e autrquica, ao mesmo teto remuneratrio, enquanto que para os
servidores das empresas pblicas e das sociedades de economia mista, a submisso ao teto
condicionada ao fato de receberem recursos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal ou dos
Municpios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral (art. 37, 9).
A segunda corrente tem entendimento mais coerente com a realidade, alm de sensibilizar a
jurisprudncia. Assim, convm tratar das fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico,
analisando a diferena entre elas de acordo com a personalidade jurdica.
Para os adeptos da segunda corrente, o Estado tanto pode instituir uma fundao e dot-la
de personalidade jurdica de direito pblico, como de direito privado.
No caso do poder pblico instituir uma fundao com personalidade jurdica de direito
pblico, ter-se- uma autarquia fundacional, com submisso a regras de direito pblico. Ex:
Universidades Pblicas.
Na hiptese aplicam-se as regras j vistas acerca das autarquias, sendo desnecessria a
repetio da matria.
No que se refere s fundaes com personalidade de direito privado, ocupam a mesma
posio das sociedades de economia mista e das empresam pblicas, ou seja, so instrumentos de
ao do Estado e se submetem a regime jurdico de direito privado derrogado por algumas regras
de direito pblico, decorrentes do fato de serem coadjuvantes dos misteres estatais. Ex: Fundao
Padre Anchieta de Rdio e TV Educativa.
Dentre as regras de direito privado aplicveis s fundaes com personalidade jurdica de
direito privado destacam-se as seguintes:
necessidade de lei especfica autorizando sua criao (artigo 37, XIX), como tambm sua
extino;
sujeio a controle pelo Executivo (Superviso Ministerial) e fiscalizao pelo Tribunal de
Contas (arts. 49, X, 72 e 73);
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Empresa pblica pessoa jurdica de direito privado, cuja instituio depende de autorizao
em lei especfica, destinada a explorar atividade econmica ou a prestar servio pblico, formada
com capital inteiramente pblico e organizada sob qualquer forma admitida em direito.
Segundo o artigo 5, inciso II, do Decreto-lei 200/67, empresa pblica a entidade dotada de
personalidade jurdica de Direito Privado, com patrimnio prprio e capital exclusivo da Unio,
criada por lei para a explorao de atividade econmica que o Governo seja levado a exercer por
fora de contingncia ou de convenincia administrativa, podendo revestir-se de qualquer das
formas admitidas em Direito.
Posteriormente, o Decreto-lei 900/69 alterou o conceito de empresa pblica ao admitir, na
formao de seu capital, a participao de pessoas jurdicas de direito pblico interno, bem como
de outras entidades da Administrao indireta da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios,
desde que a maioria do capital votante permanea de propriedade da Unio.
A principal crtica ao Decreto-lei 200/69 a de impor empresa pblica o mister de explorar a
atividade econmica, quando existem vrias outras empresas pblicas que so prestadoras de
servio pblico, o que, no entender de Celso Antnio Bandeira de Mello apresenta-se, do ponto de
vista jurdico, como a anttese da explorao da atividade econmica, j que esta, perante a Lei
Magna, da alada dos particulares, tpica da iniciativa privada _ e no do Poder Pblico (pg.
175).
Pelo conceito do Decreto-lei 200/69, alterado pelo Decreto-lei 900/69, seria caracterizvel
como empresa pblica federal somente aquela cuja maioria do capital votante permanecesse em
poder da Unio, descartando-se, ento, como empresa pblica federal a que tivesse a maioria
desse capital na esfera federal, mas em poder de entidades da Administrao Indireta da Unio,
ainda que em conjugao com a prpria Unio. Para que tal contra-senso no ocorra, deve-se
entender que ser empresa pblica federal aquela cuja maioria do capital votante permanea na
esfera federal.
Sociedade de economia mista pessoa jurdica de direito privado, cuja instituio depende de
autorizao em lei especfica, destinada a explorar atividade econmica ou a prestar servio
pblico, formada com capital pblico e privado, organizada sob a forma de sociedade annima.
De acordo com o Decreto-lei 200/67, sociedade de economia mista a entidade dotada de
personalidade jurdica de Direito Privado, criada por lei para a explorao de atividade econmica,
cujas aes com direito a voto pertenam em sua maioria Unio ou a entidade da Administrao
indireta.
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QUANTO AO CAPITAL
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As segundas surgem para prestar servio pblico ou para coordenar obra pblica, no
incidindo, ento, o disposto no artigo 173 da Constituio Federal, mas o artigo 175 do mesmo
diploma legal.
O artigo 173, II, da Constituio Federal estatui que as empresas estatais exploradoras da
atividade econmica submetem-se a regime jurdico de direito privado, inclusive quanto aos
direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios.
H, contudo, um exagero na dico constitucional, eis que o regime jurdico de direito privado
a que as citadas empresas se submetem, sofrem vrias derrogaes por normas de direito pblico.
Alguns exemplos de sociedade de economia mista:
CRIAO E EXTINO
O artigo 37, XIX da Constituio Federal exige a autorizao em lei especfica para a criao de
sociedade de economia mista e empresa pblica.
Igualmente para a criao de subsidirias de tais pessoas e para a participao delas em
empresa privada h necessidade de autorizao em lei especfica (art. 37, XX, da CF).
As empresas pblicas e as sociedades de economia mista, por serem pessoas jurdicas de
direito privado, no so criadas por lei, mas so criadas mediante autorizao em lei,
diferentemente do que se passa com a autarquia, que criada por lei.
A personalidade da empresa pblica e da sociedade de economia mista, ento, depende da
elaborao de seus atos constitutivos, por parte do Poder Executivo, e da sua transcrio no
registro pblico pertinente, a partir do que tais empresas passam a ter personalidade.
A extino da sociedade de economia mista e da empresa pblica somente pode existir desde
que haja lei autorizadora especfica.
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A derrogao feita, em grande parte, pela prpria Constituio, mas tambm por leis
ordinrias e complementares, quer de carter genrico, aplicvel a todas as entidades, quer de
carter especfico, como a lei que cria a entidade.
Na esfera federal, isso pode ser feito, observadas as limitaes constitucionais; nas esferas
estadual e municipal, as derrogaes tm que se limitar quelas que tenham fundamento na
prpria Constituio ou em lei federal de mbito nacional, como a Lei 8.666, de 21.6.93, e a Lei de
Sociedades por Aes; outras derrogaes no podem ser feitas por Estados e Municpios, visto que
no tm competncia para legislar sobre direito civil e comercial (pg. 386).
CONTROLE OU TUTELA
a. artigo 5, inciso LXXIII: ao popular contra ato lesivo ao patrimnio pblico ou a entidade
de o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente ou ao patrimnio histrico e
cultural;
b. artigo 37, caput: submisso aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficincia;
c. artigo 37, II: exigncia de concurso pblico de provas ou de provas e ttulos para ingresso
em emprego pblico nas empresas pblicas e sociedades de economia mista;
d. artigo 37, inciso XVII: estende a proibio de acumular cargos empregos e funes pblicas
s sociedades de economia mista e s empresas pblicas, salvo as excees constantes da prpria
Constituio Federal;
e. artigo 37, XIX: criao das empresas pblicas e sociedades de economia mista mediante
autorizao em lei especfica;
f. artigo 37, XX: exigncia de lei especfica para criao de subsidirias de empresas pblicas e
sociedades de economia mista e participao delas em empresas privadas;
g. artigo 37, 9: submisso dos empregados das empresas pblicas e das sociedades de
economia mista ao teto remuneratrio previsto no artigo 37, XI, salvo se a empresa no receber
recursos da Unio, Estado, Distrito Federal ou Municpio para pagamento de seu pessoal ou custeio
em geral.
h. artigo 49, X: submisso dos atos da Administrao Indireta fiscalizao e controle do
Congresso Nacional;
i. 52, VII: cabe ao Congresso Nacional dispor sobre limites globais para as operaes de
crdito externo e interno da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, de suas
autarquias e demais entidades controladas pelo Poder Pblico federal;
j. artigo 54: vedao aos deputados e senadores: I - desde a expedio do diploma, de: a)
firmar ou manter contrato com pessoa jurdica de direito pblico, autarquia, empresa pblica,
sociedade de economia mista ou empresa concessionria de servio pblico, salvo quando o
contrato obedecer a clusulas uniformes; b) aceitar ou exercer cargo, funo ou emprego
remunerado, inclusive os de que sejam demissveis ad nutum, nas entidades constantes da alnea
anterior; e II - desde a posse de: a) ser proprietrios, controladores ou diretores de empresa que
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goze de favor decorrente de contrato com pessoa jurdica de direito pblico, ou nela exercer funo
remunerada; b) ocupar cargo ou funo de que sejam demissveis ad nutum, nas entidades
referidas no inciso I, a; c) patrocinar causa em que seja interessada qualquer das entidades a que
se refere o inciso I, a;
k. artigo 71, II, III e IV: julgamento das contas dos administradores e responsveis por bens e
valores pblicos e exame da legalidade dos atos de admisso de pessoal, concesso de
aposentadoria, reforma e penses pelo Tribunal de Contas.
l. artigo 165, 5: previso do oramento das empresas pblicas e sociedade de economia
mista na lei oramentria anual.
m. artigo 169, 1, I: concesses de vantagem, aumento de remunerao, criao de
empregos, alterao de estrutura de carreiras, admisso ou contratao de pessoal nas empresas
pblicas e nas sociedades de economia mista somente podem ser feitas se houver prvia dotao
oramentria suficiente.
Temas importantes relativos as empresas pblicas e sociedades de economia mista,
diferenciando-se a exploradora da atividade econmica da prestadora de servio pblico, quando
necessrio.
FALNCIA:
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CONTRATOS E LICITAES
O artigo 22, inciso XXVII da Constituio Federal, prescreve competir Unio estabelecer
normas gerais a respeito de licitao e contratao, em todas as modalidades, para as
administraes pblicas diretas, autrquicas e fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal e
Municpios, obedecido ao disposto no artigo 37, XXI, e para as empresas pblicas e sociedades de
economia mista, nos termos do artigo 173, 1, III.
O artigo 173, 1, inciso III, por sua vez, estatui que a lei dispor sobre a licitao para as
empresas pblicas, as sociedades de economia mista e suas subsidirias, observados os princpios
da administrao pblica.
No entanto, at que a lei referida no artigo 173, 1, III, da Constituio Federal no seja
editada, continua-se a aplicar a legislao infraconstitucional existente, ou seja, todas as empresas
estatais devem realizar licitao para posterior contratao, com a ressalva de que as estatais
exploradoras da atividade econmica no so obrigadas a licitar se o procedimento da licitao
inviabilizar o atendimento dos fins para os quais foi criada, j que, como bem ensina Celso Antnio
Bandeira de Mello quem quer os fins, no pode negar os meios. Fora dessa hiptese, a licitao
exigvel.
Para o autor citado, a lei que vier a regular o disposto no artigo em apreo somente ser
aplicada s empresas pblicas e sociedades de economia mista que explorem a atividade
econmica, enquanto as demais estatais, prestadoras de servio pblico, continuaro a serem
regidas pela lei 8.666/93.
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J se viu que a empresa pblica formada por capital integramente pblico, enquanto a
sociedade de economia mista formada por capital pblico e privado.
Hely Lopes Meirelles sustenta que os bens pblicos recebidos para formao de seu
patrimnio e os adquiridos no desempenho de suas atividades, passam a formar uma outra
categoria de bens pblicos, com destinao especial, sob administrao particular da empresa a
que foram incorporados, para a consecuo de seus fins estatutrios. O autor admite que tais bens
seja alienados na forma de seus estatutos e independentemente de autorizao legislativa, porque
tal autorizao estaria implcita na lei que autorizou a criao da entidade, como tambm admite
sua onerao para garantia de emprstimos e posterior execuo. A ressalva que faz diz respeito
aos bens vinculados aos servios pbicos existentes nas estatais que sejam prestadoras de servio
pblico, os quais no podem ser onerados, penhorados ou alienados sem autorizao legislativa,
em nome do princpio da continuidade do servio pblico.
Maria Sylvia Zanella di Pietro tambm sustenta que o regime jurdico dos bens pblicos deve
ser aplicado aos pertencentes s estatais prestadoras de servio pblico e que sejam vinculados
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apoio, as organizaes sociais e as organizaes da sociedade civil. Para Maria Sylvia Zanella di
Pietro, neste sentido que deve ser entendida a expresso entidade paraestatal que consta do
artigo 327, 1, do Cdigo Penal e arts. 35, I e 36, I, do Cdigo Judicirio do Estado de So Paulo
(Decreto-lei Complementar n 3, de 27-8-69), que conferem juzo privativo s entidades
paraestatais.
Hely Lopes Meirelles conceitua os servios sociais autnomos como todos aqueles
institudos por lei, com personalidade de Direito Privado, para ministrar assistncia ou ensino a
certas categorias sociais ou grupos profissionais, sem fins lucrativos, sendo mantidos por dotaes
oramentrias ou por contribuies parafiscais. So entes paraestatais, de cooperao com o Poder
Pblico, com administrao e patrimnio prprios, revestindo a forma de instituies particulares
convencionais (fundaes, sociedades civis ou associaes) ou peculiares ao desempenho de suas
incumbncias estatutrias.
So as que compem o chamado sistema S (SESI, SENAI, SENAC, SESC, SEBRAE e SENAR).
Tais entidades no integram a administrao indireta, visto que no prestam servio pblico,
mas atividade privada de interesse pblico, surgindo da o interesse do estado em incentiv-las
atravs da atividade de fomento.
Como administram verbas pblicas, sujeitam-se a algumas normas de Direito Pblico, dentre
as quais podemos citar: a submisso aos princpios da licitao (no lei de licitao, apenas aos
princpios); exigncia de processo seletivo para admisso de pessoal (no concurso pblico);
equiparao de seus empregados aos servidores pblicos para fins criminais (artigo 327 do Cdigo
Penal) e para fins de improbidade administrativa (Lei 8.429/92).
ENTIDADES DE APOIO
Maria Sylvia Zanella Di Pietro assim as conceitua: pessoas jurdicas de direito privado, sem
fins lucrativos, institudas por servidores pblicos, porm em nome prprio, sob a forma de
fundao, associao ou cooperativa, para a prestao, em carter privado, de servios sociais no
exclusivos do Estado, mantendo vnculo jurdico com entidades da administrao direta ou indireta,
em regra por meio de convnio.
Tais entidades no prestam servio pblico, visto que no so delegadas da Administrao
Pblica. Suas atividades so exercidas no campo social, notadamente da sade e da educao,
atividades estas que so livres tanto ao Estado quanto aos particulares; quando o Estado as presta,
fala-se em servio pblico; quando o particular as presta, fala-se em atividade privada, embora de
interesse pblico.
Por meio dos convnios, as entidades recebem bens pblicos e servidores pblicos.
A nica lei existente sobre as entidades de apoio a de n 8.958/94, que dispe sobre as
relaes entre as instituies federais de ensino superior e de pesquisa cientfica e tecnolgica e as
fundaes de apoio.
Na prtica, tais entidades usam de servidores pblicos e de bens pblicos para prestar suas
atividades, sob regras de direito privado, o que se apresenta como de constitucionalidade bastante
duvidosa.
Seria necessrio que a lei estabelecesse regras a respeito de tais entidades, ainda que
sucintamente. Poderia o legislador ampliar o campo de abrangncia da Lei n 8.958/94,
submetendo todas as entidades de apoio. Esta lei apresenta regras relevantes: submisso
legislao federal acerca de licitao e contratao de obras, compras e servios; prestao de
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contas dos recursos aplicados; fiscalizao dos contratos pelo Tribunal de Contas; exigncias para
utilizao de servidores pblicos e bens pblicos.
ORGANIZAES SOCIAIS
-para que a organizao social receba bens, recursos e servidores pblicos, no precisa
demonstrar aptido tcnica ou econmico-financeira, bastando a concordncia do Ministro da rea
e do Ministro do Planejamento, Oramento e Gesto. Com isso, ofende-se o artigo 37, XXI e 5 da
Constituio Federal.
-no caso de extino de rgos e entidades pblicas e a consequente absoro da atividade
por eles desempenhados pelas organizaes sociais, ofende-se o artigo 175 da Constituio
Federal.
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Sade, expressos no art. 198 da Constituio Federal e no art. 7 da Lei 8.080, de 19-9-90. Vale
dizer que prestar servio pblico e no atividade privada; em consequncia, estar sujeita a todas
as normas constitucionais e legais que regem esse servio, at porque no poderia a lei ordinria
derrogar dispositivos constitucionais.
A autora ainda prev: embora a Lei 9.637/98 no o diga expressamente, evidente e resulta
nela implcito que as organizaes sociais vo absorver atividades hoje desempenhadas por rgos
ou entidades estatais, com as seguintes consequncias; o rgo ou entidade estatal ser extinto;
suas instalaes, abrangendo bens mveis e imveis, sero cedidos organizao social; o servio
que era pblico passar a ser prestado como atividade privada. Dependendo da extenso que a
medida venha a alcanar na prtica, o Estado, paulatinamente, deixar de prestar determinados
servios pblicos na rea social, limitando-se a incentivar a iniciativa privada, por meio dessa nova
forma de parceria. Em muitos casos, poder esbarrar em bices constitucionais.
A desqualificao da entidade como organizao social ocorrer quando constatado o
descumprimento das disposies contidas no contrato de gesto e depende de processo
administrativo, onde se assegure o direito de ampla defesa (art. 16).
Por fim, curioso notar que a ementa da lei menciona a criao do Programa Nacional de
Publicizao, visando a disciplinar como a entidade pblica ser substituda pela entidade privada,
quando, na verdade, h privatizao.
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PERGUNTAS:
1) As fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico tem personalidade jurdica de Direito
Pblico ou de Direito Privado? Comente as correntes doutrinrias a respeito do assunto.
2) Qual a diferena entre as fundaes e as associaes ou corporaes?
3) A que regime jurdico se submete a fundao com personalidade jurdica de Direito Pblico?
4) Diferencie as empresas pblicas das sociedades de economia mista.
5) Quais so as espcies de empresas pblicas e sociedade de economia mista?
6) Na hiptese da sociedade de economia mista e da empresa pblica assumir forma mercantil,
podero sofrer falncia? Os bens afetados ao servio pblico podem ser arrecadados e vendidos
em hasta pblica?
7) Comente a responsabilidade das empresas prestadoras de servio pblico por danos a terceiros
e que sejam decorrentes da explorao do servio pblico.
8) Os agentes das empresas estatais (empresas pblicas e sociedades de economia mista) so
submetidos a que regime laboral? Sua admisso depende de prvia aprovao em concurso
pblico?
9) O que se entende por terceiro setor?
10) O que so os servios sociais autnomos?
11) O que so as entidades de apoio?
12) Conceitue a organizao social e a organizao da sociedade civil de interesse pblico.
13) Diferencie a organizao social da organizao da sociedade civil de interesse pblico no que
se refere outorga da qualificao como Organizao Social e Organizao da Sociedade Civil de
Interesse Pblico, respectivamente
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Hely Lopes Meirelles conceitua os servios sociais autnomos como todos aqueles
institudos por lei, com personalidade de Direito Privado, para ministrar assistncia ou ensino a
certas categorias sociais ou grupos profissionais, sem fins lucrativos, sendo mantidos por dotaes
oramentrias ou por contribuies parafiscais. So entes paraestatais, de cooperao com o Poder
Pblico, com administrao e patrimnio prprios, revestindo a forma de instituies particulares
convencionais (fundaes, sociedades civis ou associaes) ou peculiares ao desempenho de suas
incumbncias estatutrias.
So as que compem o chamado sistema S (SESI, SENAI, SENAC, SESC, SEBRAE e SENAR).
Tais entidades no integram a administrao indireta, visto que no prestam servio pblico,
mas atividade privada de interesse pblico, surgindo da o interesse do estado em incentiv-las
atravs da atividade de fomento.
Como administram verbas pblicas, sujeitam-se a algumas normas de Direito Pblico, dentre
as quais podemos citar: a submisso aos princpios da licitao (no lei de licitao, apenas aos
princpios); exigncia de processo seletivo para admisso de pessoal (no concurso pblico);
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equiparao de seus empregados aos servidores pblicos para fins criminais (artigo 327 do Cdigo
Penal) e para fins de improbidade administrativa (Lei 8.429/92).
ENTIDADES DE APOIO
Maria Sylvia Zanella Di Pietro assim as conceitua: pessoas jurdicas de direito privado, sem
fins lucrativos, institudas por servidores pblicos, porm em nome prprio, sob a forma de
fundao, associao ou cooperativa, para a prestao, em carter privado, de servios sociais no
exclusivos do Estado, mantendo vnculo jurdico com entidades da administrao direta ou indireta,
em regra por meio de convnio.
Tais entidades no prestam servio pblico, visto que no so delegadas da Administrao
Pblica. Suas atividades so exercidas no campo social, notadamente da sade e da educao,
atividades estas que so livres tanto ao Estado quanto aos particulares; quando o Estado as presta,
fala-se em servio pblico; quando o particular as presta, fala-se em atividade privada, embora de
interesse pblico.
Por meio dos convnios, as entidades recebem bens pblicos e servidores pblicos.
A nica lei existente sobre as entidades de apoio a de n 8.958/94, que dispe sobre as
relaes entre as instituies federais de ensino superior e de pesquisa cientfica e tecnolgica e as
fundaes de apoio.
Na prtica, tais entidades usam de servidores pblicos e de bens pblicos para prestar suas
atividades, sob regras de direito privado, o que se apresenta como de constitucionalidade bastante
duvidosa.
Seria necessrio que a lei estabelecesse regras a respeito de tais entidades, ainda que
sucintamente. Poderia o legislador ampliar o campo de abrangncia da Lei n 8.958/94,
submetendo todas as entidades de apoio. Esta lei apresenta regras relevantes: submisso
legislao federal acerca de licitao e contratao de obras, compras e servios; prestao de
contas dos recursos aplicados; fiscalizao dos contratos pelo Tribunal de Contas; exigncias para
utilizao de servidores pblicos e bens pblicos.
ORGANIZAES SOCIAIS
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Celebrado o contrato de gesto, a organizao social poder: receber bens pblicos, mveis e
imveis, em permisso de uso e sem licitao prvia (art. 12, pargrafo 3); ser beneficiada com
recursos oramentrios (art. 12); utilizar servidores pblicos cedidos s expensas do errio pblico
(art. 14).
Para Celso Antnio Bandeira de Mello, h inconstitucionalidades aberrantes na lei:
-para que a organizao social receba bens, recursos e servidores pblicos, no precisa
demonstrar aptido tcnica ou econmico-financeira, bastando a concordncia do Ministro da rea
e do Ministro do Planejamento, Oramento e Gesto. Com isso, ofende-se o artigo 37, XXI e 5 da
Constituio Federal.
-no caso de extino de rgos e entidades pblicas e a consequente absoro da atividade
por eles desempenhados pelas organizaes sociais, ofende-se o artigo 175 da Constituio
Federal.
O dispositivo em apreo confere ao Poder Pblico a incumbncia, sempre atravs de licitao,
diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, a prestao de servios pblicos. No caso, a
organizao social prestar o servio pblico que antes era desempenhado pelo Poder Pblico, sem
submisso licitao.
Alis, como tais entidades prestam servios que no so exclusivos do Estado, nem mesmo
poderiam ser concedidos, j que a concesso de servio pblico somente possvel para os servios
pblicos exclusivos do Estado.
Maria Sylvia Zanella di Pietro leciona que a organizao social no vai desempenhar servio
pblico delegado, mas atividade de natureza privada, com incentivo do Poder Pblico.
No entanto, a mesma autora faz a seguinte ressalva: mas a prpria lei, em pelo menos um
caso, est prevendo a prestao de servio pblico pela organizao social; quando a entidade
absorver atividades de entidade federal extinta no mbito da rea da sade, dever considerar no
contrato de gesto, quanto ao atendimento da comunidade, os princpios do Sistema nico de
Sade, expressos no art. 198 da Constituio Federal e no art. 7 da Lei 8.080, de 19-9-90. Vale
dizer que prestar servio pblico e no atividade privada; em consequncia, estar sujeita a todas
as normas constitucionais e legais que regem esse servio, at porque no poderia a lei ordinria
derrogar dispositivos constitucionais.
A autora ainda prev: embora a Lei 9.637/98 no o diga expressamente, evidente e resulta
nela implcito que as organizaes sociais vo absorver atividades hoje desempenhadas por rgos
ou entidades estatais, com as seguintes consequncias; o rgo ou entidade estatal ser extinto;
suas instalaes, abrangendo bens mveis e imveis, sero cedidos organizao social; o servio
que era pblico passar a ser prestado como atividade privada. Dependendo da extenso que a
medida venha a alcanar na prtica, o Estado, paulatinamente, deixar de prestar determinados
servios pblicos na rea social, limitando-se a incentivar a iniciativa privada, por meio dessa nova
forma de parceria. Em muitos casos, poder esbarrar em bices constitucionais.
A desqualificao da entidade como organizao social ocorrer quando constatado o
descumprimento das disposies contidas no contrato de gesto e depende de processo
administrativo, onde se assegure o direito de ampla defesa (art. 16).
Por fim, curioso notar que a ementa da lei menciona a criao do Programa Nacional de
Publicizao, visando a disciplinar como a entidade pblica ser substituda pela entidade privada,
quando, na verdade, h privatizao.
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Pode ser entendida como a pessoa jurdica de direito privado, sem fins lucrativos, surgida com base na
vontade dos particulares, para a prestao de servios sociais no exclusivos do Estado que, em razo do
interesse pblico envolvido, recebem fomento do Poder Pblico e submetem-se sua fiscalizao, mediante
vnculo jurdico institudo por termo de parceria.
So bastante assemelhadas s organizaes sociais, embora delas se distingam porque o vnculo
jurdico se d por termo de parceria, e no contrato de gesto, porque no recebem servidores
pblicos, mas apenas bens e recursos pblicos, alm do qualificativo ser atribudo mediante ato
vinculado, no discricionrio, como se passa na organizao social.
Somente a pessoa jurdica de direito privado, sem fins lucrativos, que pode receber a
qualificao de organizao da sociedade civil de interesse pblico, definindo o artigo 1, pargrafo
1 da lei, o que se considera pessoa jurdica de direito privado sem fins lucrativos.
O artigo 2 da lei tambm exclui da sua abrangncia certas pessoas: sociedades comerciais, os
sindicatos, as associaes de classe ou de representao de categoria profissional, as instituies
religiosas ou voltadas para a disseminao de credos, cultos, prticas e vises devocionais e
confessionais, as organizaes partidrias e assemelhadas, inclusive suas fundaes, as entidades
de benefcio mtuo, as entidades que comercializam planos de sade, as instituies hospitalares
privadas no gratuitas e suas mantenedoras, as escolas privadas dedicadas ao ensino formal no
gratuito e suas mantenedoras, as organizaes sociais, as cooperativas, as fundaes pblicas, as
fundaes, sociedades civis ou associaes de direito privado criadas por rgo pblico ou por
fundaes pblicas, as organizaes creditcias que tenham quaisquer tipo de vinculao com o
sistema financeiro nacional a que se refere o artigo 192 da Constituio Federal.
A outorga da qualificao prevista na lei ato vinculado e conferida pelo Ministrio da Justia
(art. 5).
As reas de sua atuao constam do artigo 3: promoo da assistncia social; promoo da
cultura, defesa e conservao do patrimnio histrico e artstico, promoo gratuita da educao
ou da sade, promoo da segurana alimentar e nutricional, defesa, preservao e conservao do
meio ambiente e promoo do desenvolvimento sustentvel, promoo do voluntariado, etc.
O vnculo institudo mediante termo de parceria, que deve conter o objeto (programa de
trabalho), as metas e resultados a serem atingidos nos prazos estabelecidos, os critrios objetivos
para avaliao de desempenho, previso de receitas e despesas, relatrio anual, com comparao
entre metas s resultados.
A perda da qualificao da pessoa jurdica de direito privado como organizao da sociedade
civil de interesse pblico depende de processo administrativo ou judicial, em que se assegure ampla
defesa e contraditrio (art. 7).
SERVIDORES PBLICOS
AGENTE PBLICO
CONCEITO
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Seguindo a classificao proposta por Maria Sylvia Zanella Di Pietro, podem-se dividir os
agentes pblicos em:
1. agentes polticos;
2. servidores pblicos;
3. militares; e
4. particulares em colaborao com o Poder Pblico.
AGENTES POLTICOS
A doutrina dissente sobre o que se deva entender por agente poltico. Hely Lopes Meirelles
apresenta um conceito amplo, entendendo que agentes polticos so os componentes do Governo
nos seus primeiros escales, investidos em cargos, funes, mandatos ou comisses, por
nomeao, designao ou delegao para atribuies constitucionais. Para este autor, so agentes
polticos os Chefes do Poder Executivo (Presidente da Repblica, Governadores dos Estados e do
Distrito Federal e Prefeitos) e seus auxiliares imediatos (Ministros de Estado, Secretrios Estaduais e
Municipais), os membros do Poder Legislativo (Senadores, Deputados Federais, Estaduais e
Distritais, e Vereadores), os membros do Poder Judicirio (Juzes, Desembargadores e Ministros), os
membros do Ministrio Pblico (Procuradores da Repblica e de Justia, Promotores Pblicos), os
membros dos Tribunais de Contas (Conselheiros e Ministros), os representantes diplomticos e
demais autoridades que atuem com independncia funcional no desempenho de atribuies
governamentais, judiciais ou quase judiciais, estranhas ao quadro do servio pblico. Ensina o
autor que os agentes polticos tm plena liberdade funcional e ficam a salvo de
responsabilizao civil por seus eventuais erros de atuao, a menos que tenham agido com culpa
grosseira, m-f ou abuso de poder.
Celso Antnio Bandeira de Mello e Maria Sylvia Zanella Di Pietro apresentam um conceito
restrito. Para estes doutrinadores, a ideia de agente poltico est associada ideia de governo e de
funo poltica. A funo poltica destina-se direo suprema e geral do Estado, com fixao de
metas, diretrizes, planos governamentais. No Brasil, a funo poltica exercida apenas pelo Poder
Legislativo e pelo Poder Executivo, j que o Poder Judicirio no fixa metas, diretrizes, planos de
governo para nortear a direo suprema e geral do Estado. A participao do Judicirio se restringe
a dizer o Direito aplicvel ao caso, sempre mediante controle a posteriori. Entendem, portanto,
que so agentes polticos os Chefes do Poder Executivo, seus vices e auxiliares imediatos, alm dos
membros do Poder Legislativo.
O Supremo Tribunal Federal, no entanto, j se manifestou no sentido de que os magistrados
so agentes polticos, porque investidos para o exerccio de atribuies constitucionais, dotados de
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SERVIDORES PBLICOS
1 servidores estatutrios;
2 servidores empregados;
3 servidores temporrios.
MILITARES
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So pessoas alheias ao aparelho estatal, particulares que prestam servio ao Estado, sem
vnculo empregatcio, com ou sem remunerao.
Conforme os ensinamentos da Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, os servios que
prestam decorrem de:
a. delegao do Poder Pblico: so os empregados dos concessionrios e permissionrios de
servio pblico; os que exercem servios notariais e de registro; os leiloeiros; os tradutores e
intrpretes pblicos. Submetem-se fiscalizao do Poder Pblico e so remunerados pelos
usurios do servio.
Correspondem aos agentes delegados, na classificao proposta por Hely Lopes Meirelles.
b. requisio, nomeao ou designao: so os que exercem funes pblicas relevantes, ou
seja, um mnus pblico, tal como se passa com os jurados, os mesrios eleitorais, os membros do
Conselho Tutelar, os integrantes de grupos de trabalhos, os recrutados para o servio militar
obrigatrio. Quanto a estes ltimos, Celso Antnio adverte que no se mantm alheios ao aparelho
estatal.
Correspondem aos agentes honorficos na classificao proposta por Hely Lopes Meirelles.
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servio, por fora do art. 67 da Lei 8.112, viesse a ser extinto, como o foi pela inconstitucional Medida
Provisria 1.909-15, de 29.6.99, hoje 2.255-45, de 4.9.2001, os que j houvessem completado este
perodo continuariam a perceber os acrscimos aos vencimentos que deles houvessem resultado, por
j haverem perfazido o necessrio aquisio do direito quanto s sobreditas parcelas; contudo, a
partir da lei extintiva no mais receberiam novos acrscimos que lhes adviriam dos anunios
sucessivamente completados. Se, pelo contrrio, a relao fosse contratual fariam jus, desde o
travamento do vnculo e enquanto durasse a relao de emprego, aos acrscimos em questo ainda
que o benefcio viesse a ser ulteriormente suprimido, pois o direito em causa estaria adquirido e, pois
assegurado desde a formao da avena. Vale dizer: dita extino s produziria efeitos, isto , s
elidiria a percepo do referido benefcio, em relao aos que fossem contratados aps a extino
destes acrscimos, j que seus contratos no mais os preveriam
A funo, perante a atual Constituio, pode ser:
a. a funo exercida pelos servidores contratados nos termos do artigo 37, IX, ou seja, para atender
necessidade temporria de excepcional interesse pblico. Conforme o disposto no artigo 37, II, no se
exige realizao de concurso pblico de provas ou de provas e ttulos para a contratao de servidor para
ocupar mencionada funo. A urgncia da contratao dispensa a realizao de concurso pblico, uma
vez que a demora na realizao do procedimento no se apresenta consentnea com a necessidade
temporria de excepcional interesse pblico a atender, como, por exemplo, a contratao de profissionais
da sade para atender a epidemia.
Na esfera federal, a matria disciplinada pela Lei 8.745/93, alterada principalmente pelas
leis 9.849/99 e 10.667/03.
b. funo de natureza permanente destinada chefia, direo ou assessoramento, so
funes de confiana, a serem exercidas por ocupantes de cargo efetivo (art. 37, V).
A indagao que se prope a seguinte: como a Constituio Federal prev o regime de cargo
e tambm o de emprego, h liberdade para o Poder Pblico escolher qualquer um dos regimes para
vinculao de seus servidores?
Para Celso Antnio Bandeira de Mello, para as empresas pblicas e sociedades de economia
mista, o regime normal o de emprego pblico. O que, para as exploradoras da atividade
econmica, decorre do artigo 173, 1, II, da Constituio Federal. Mas, para os servidores da
administrao direta, autrquica e fundacional (fundaes com personalidade de direito pblico), o
regime normal deve ser o de cargo pblico, com admisso excepcional do regime de emprego
pblico para certas atividades subalternas.
Isso porque a Constituio Federal cuida, nos artigos 39 a 41, dos Servidores Pblicos,
instituindo um regime diferenciado para estas pessoas em relao ao regime laboral comum. Nas
palavras do autor: Seria um contrasenso a abertura de toda uma Seo, com minuciosa
disciplina atinente aos ocupantes de cargo pblico, se no fora para ser este o regime de pessoal
eleito com prioridade sobre qualquer outro.
Alm disso, o regime de cargo pblico que confere aos seus titulares melhor proteo para
desempenho das funes pblicas com presteza, obedientes s diretrizes poltico-administrativas
que correspondam aos interesses primrios do Estado, ou seja, ficando a salvo de eventual
discriminao. A proteo conferida aos servidores, mediante, por exemplo, as regras sobre
estabilidade e reintegrao, no so cortesias conferidas pessoa dos servidores, mas so
dispostas em benefcio de uma ao impessoal do Estado.
Ento, quais atividades poderiam ser desempenhadas sob o regime de emprego na
Administrao Direta, autrquica e fundacional (fundao com personalidade de direito pblico)?
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PERGUNTAS:
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CRIAO E EXTINO
Os cargos pblicos so criados por lei, com exceo dos servios auxiliares do Legislativo que
se criam por Resoluo da Cmara ou do Senado, conforme o caso. Todavia, como os artigos 51, IV
e 52, XIII, da Constituio Federal, estabelecem necessidade de lei para fixao dos vencimentos
destes cargos, na prtica, a lei ser necessria na criao dos cargos em pauta, j que criao de
cargo sem meno a vencimento intil.
A extino dos cargos pblicos deve obedecer mesma forma de sua criao. No que se
refere aos cargos pblicos do Poder Executivo, podero ser extintos na forma da lei (art. 84, XXV),
ou seja, a lei poder dispor em que termos, condies e especificaes o Chefe do Executivo poder
extinguir cargos pblicos. O Presidente da Repblica, ainda poder, mediante ato concreto,
veiculado por Decreto, extinguir cargos pblicos, quando vagos (art. 84, VI, b).
PROVIMENTO
Para alguns, o ato pelo qual o servidor pblico investido no exerccio do cargo. Outros
ainda acrescentam o emprego ou a funo.
O provimento pode ser classificado em originrio ou derivado.
PROVIMENTO ORIGINRIO
PROVIMENTO DERIVADO
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a. Reverso ex officio: ato pelo qual o funcionrio aposentado reingressa no servio pblico
porque cessada a incapacidade que gerou sua aposentadoria por invalidez.
Como a atual Constituio Federal impe a aprovao prvia em concurso pblico para a
investidura em cargo e emprego pblico, modificando a redao da Constituio Revogada que impunha
a exigncia de concurso pblico apenas para a primeira investidura, h entendimento de que a volta do
aposentado ao servio pblico a seu pedido no mais possvel. Subsistiria, ento, somente a reverso ex
officio.
No entanto, a lei 8.112/90, com a redao dada pela Medida Provisria 2.225/01, prev alm da
reverso do servidor aposentado por invalidez, quando junta mdica oficial declarar insubsistentes os
motivos da aposentadoria, a reverso a pedido do servidor, no interesse da administrao, desde que:
1) a aposentadoria tenha sido voluntria: 2) o servidor era estvel na atividade; 3) a aposentadoria
tenha ocorrido nos cinco anos anteriores solicitao; 4) haja cargo vago.
Com a nova Constituio Federal, em que se exige concurso pblico para a investidura, no
apenas para a primeira, como constava da Constituio revogada, deixaram de existir:
a. Readmisso: ato discricionrio pelo qual o funcionrio exonerado e s vezes o demitido,
reingressava no servio pblico.
b. Transposio: ato pelo qual o funcionrio ou servidor passava de um cargo a outro de
contedo ocupacional diverso. Mediante concurso interno realizava-se a transposio, permitindo
o melhor aproveitamento dos recursos humanos. Ex: Lei Complementar 180/98, arts. 22 a 28
(Estado de So Paulo).
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Quanto permanncia do vnculo travado com o poder pblico, o provimento pode ser em
comisso, efetivo e vitalcio, classificao apenas aplicvel aos cargos pblicos.
PROVIMENTO EM COMISSO
PROVIMENTO EFETIVO
PROVIMENTO VITALCIO
VACNCIA
o ato administrativo pelo qual o servidor destitudo do cargo, emprego ou funo (Maria
Sylvia Zanella Di Pietro).
Na lei 8.112/90, a vacncia decorre de exonerao, demisso, promoo, readaptao,
aposentadoria, posse em outro cargo inacumulvel e falecimento (artigo 33).
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INTRODUO
A Constituio Federal, no Captulo VII, do Ttulo III, trata da Administrao Pblica em quatro
Sees. A Seo I cuida das Disposies Gerais, a Seo II trata dos servidores pblicos, a Seo III,
cuida dos militares, e, finalmente, a Seo IV cuida das Regies.
Interessa, por ora, as duas primeiras Sees.
A anlise das normas contidas nas Sees I e II revela que a Constituio Federal usou a
expresso servidor pblico ora num sentido amplo, ora num sentido estrito.
A Seo I refere-se a servidor pblico no sentido amplo, incluindo todas as pessoas que
prestam servios ao Estado e s entidades da Administrao Indireta, incluindo as pessoas jurdicas
de direito privado que dela fazem parte.
A Seo II refere-se a servidor pblico no sentido estrito, incluindo os vinculados
Administrao Direta, autrquica e fundacional (fundao com personalidade de direito pblico)
nas trs esferas de governo. Estes, antes da Emenda Constitucional n 18/98, eram chamados de
servidores pblicos civis.
Antes da atual Constituio Federal existia a expresso funcionrio pblico para se referir
quele que ocupava cargo pblico na Administrao Pblica Direta.
O PRINCPIO DA ISONOMIA
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A Emenda Constituio 19/98 excluiu a exigncia de regime jurdico nico para os servidores
da Administrao Direta, autrquica e fundacional, o que leva renomados administrativistas a
entender que cada esfera de governo ter liberdade para adotar regimes jurdicos diversificados, o
regime de emprego ou o de cargo, com exceo das carreiras em que a prpria Constituio Federal
determina a adoo do regime de cargo (Magistratura, Ministrio Pblico, Advocacia Pblica,
Defensoria Pblica, Tribunal de Contas e Polcia).
Convm, nesse ponto, novamente mencionar a liminar concedida nos autos da ADIN 2135,
que restabeleceu a redao do artigo 39, caput, da Constituio Federal, antes da EC 19/98,
voltando a vigorar a redao que previa o regime jurdico nico para os servidores da administrao
direta, autrquica e fundacional, nas diversas esferas de governo.
No mais, o princpio da isonomia com relao aos vencimentos ainda persiste, no obstante
excluda sua previso do artigo 39, 1, tendo em vista o j citado artigo 5, caput e inciso I, mas
tambm alguns outros artigos constitucionais, como, por exemplo, os artigos 37, X e XII e 40, 7
e 8.
A isonomia nas condies de ingresso igualmente persiste.
Estes ltimos dois aspectos sero analisados mais adiante.
CONDIES DE INGRESSO
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Dispe o artigo 37, II, da Constituio Federal que a investidura em cargo ou emprego pblico
depende de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com
a natureza do cargo ou emprego, na forma prevista em lei. O mesmo dispositivo ressalva as
nomeaes para cargo em comisso.
Assim, para a investidura em cargo pblico _ com exceo dos cargos em comisso _ e em
emprego pblico, h necessidade de prvia aprovao em concurso pblico, de provas, ou de
provas e ttulos, na forma estabelecida em lei.
Os cargos em comisso devem ser providos por pessoas de confiana da autoridade que
procede nomeao, da porque a ressalva da norma constitucional. Relembre-se que a lei dever
dispor em que casos, condies e percentuais mnimos devero ser preenchidos por servidores de
carreira.
O inciso em apreo no estabelece a exigncia para a investidura em funo pblica. De fato,
a funo pode ser temporria, caso em que a realizao de concurso pblico impediria o
atendimento da necessidade temporria de excepcional interesse pblico (artigo 37, IX), ou pode
ser de confiana, a ser exercida exclusivamente por ocupantes de cargos efetivos, para as
atividades de direo, chefia ou assessoramento, hiptese em que o concurso se revela
incompatvel com a natureza da funo (artigo 37, V).
A lei 8.745/93 regula, na esfera federal, os casos de excepcional interesse pblico referidos no
artigo 37, IX, da Constituio Federal, como, por exemplo, a assistncia a situaes de calamidade
pblica, o combate a surtos endmicos, a realizao de recenseamentos e outras pesquisas de
natureza estatstica efetuadas pela Fundao Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE)
(artigo 2). A lei disciplina a forma de contratao mediante processo seletivo simplificado,
dispensando-se esta para as situaes de calamidade pblica, bem como dispondo que a
contratao em algumas hipteses, como a de professor visitante, se far vista de notria
capacidade tcnica ou cientfica do profissional, pela anlise do curriculum vitae (artigo 3).
Igualmente no se submetem a concurso pblico, para a investidura em cargos pblicos, os
que so nomeados diretamente para compor os tribunais do Poder Judicirio e o de Contas.
O prazo de validade do concurso, segundo o inciso III, do mesmo artigo 37 da Carta
Constitucional, de at dois anos, prorrogvel uma vez por igual perodo, a critrio da
Administrao. Vale dizer, os candidatos aprovados no tm direito prorrogao, a qual fica
submetida a juzo discricionrio do poder pblico.
Os candidatos aprovados tm o direito de no serem preteridos na nomeao ou na
contratao durante o prazo de validade do concurso, tanto que o artigo 37, IV, da Constituio
Federal dispe que durante o prazo improrrogvel previsto no edital de convocao, aquele
aprovado em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos ser convocado com prioridade
sobre novos concursados para assumir o cargo ou o emprego na carreira.
Discute-se se os candidatos aprovados em concurso pblico, dentro do nmero de vagas, tm
direito de serem nomeados ou contratados, conforme se trate de cargo ou emprego, ou mera
expectativa de direito.
O entendimento jurisprudencial era predominante no sentido de que os candidatos
aprovados dentro do nmero de vagas previsto no edital no tinham o direito de serem nomeados,
mas mera expectativa de direito.
Esse entendimento vem sendo modificado pelo Superior Tribunal de Justia e at pelo
Supremo Tribunal Federal.
Recentemente, o Superior Tribunal de Justia, nos autos do Recurso Ordinrio em Mandado
de Segurana 20718/SP, decidiu que a aprovao de candidato dentro do nmero de vagas
previstas em edital confere direito lquido e certo nomeao e posse no cargo. A deciso foi
proferida por maioria de votos (3X2).
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No corpo da deciso, o Ministro Relator, Paulo Medina, considerou que a deciso estava de
acordo com a jurisprudncia pacfica daquela corte, embora tenha mencionado apenas um
precedente jurisprudencial, o qual, todavia, no reproduzia exatamente a situao dos autos do
RMS 20718/SP.
O voto vencido, proferido pelo saudoso Ministro Hlio Quaglia Barbosa, acompanhado pelo
Ministro Hamilton Carvalhido, conferia, com a devida vnia, melhor soluo hiptese.
O Ministro colacionou vrios entendimentos doutrinrios e jurisprudenciais, do prprio STJ (E
Dcl no AgRG no RMS 172276/RS/2005) e tambm do STF (RE 290.346/01, MS 21870/94, RE AgR
421938/2006), alm da meno Smula 15 da Suprema Corte, no sentido de que dentro do
prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito a nomeao, quando o cargo
for preenchido sem a observncia da classificao, para ento concluir que o candidato aprovado
em concurso pblico tem mera expectativa de direito nomeao.
O Supremo Tribunal Federal, em acrdo ainda no publicado, por votao majoritria 1
Turma, assim decidiu; Por vislumbrar direito subjetivo nomeao dentro do nmero de vagas, a
Turma, em votao majoritria, desproveu recurso extraordinrio em que se discutia a existncia
ou no de direito adquirido nomeao de candidatos habilitados em concurso pblico - v.
Informativo 510. Entendeu-se que, se o Estado anuncia em edital de concurso pblico a existncia
de vagas, ele se obriga ao seu provimento, se houver candidato aprovado. (RE 227480/RJ, rel. orig.
Min. Menezes Direito, rel. p/ o acrdo Min. Crmen Lcia, 16.9.2008).
A lei n 8.112/90 veda a abertura de novo concurso enquanto houver candidato aprovado em
concurso anterior com prazo de validade no expirado (artigo 12, 2).
Pelo inciso VIII do artigo 37, determina-se que a lei dever reservar o percentual dos cargos e
empregos pblicos para as pessoas portadoras de deficincia e definir os critrios de sua admisso.
A lei 8.112/90 dispe a esse respeito no artigo 5, 2, assegurando o direito dos portadores de
deficincia de se inscreverem em concurso pblico para provimento de cargo cujas atribuies
sejam compatveis com a deficincia de que so portadoras, reservando-se at 20% das vagas
oferecidas no concurso.
O artigo 39, 3 da Constituio Federal, manda que se aplique aos servidores ocupantes de
cargos pblicos alguns incisos do artigo 7, destacando se, nesta oportunidade, o XXX, que probe
diferena de salrios, de exerccio de funes e de critrios de admisso por motivo de sexo, idade,
cor ou estado civil, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admisso quando a
natureza do cargo o exigir.
O que a Constituio Federal veda so as distines injustificadas e destinadas a desigualar os
iguais, seja com inteno de causar prejuzo ou de oferecer favor.
As distines justificadas podero ocorrer conforme a lei estabelea e a natureza do cargo
exija. Serve de exemplo a proibio de admisso de mulheres para guardas de presdios masculinos
e vice-versa.
A Constituio paulista probe a estipulao de idade para ingresso, por concurso, na
Administrao Direta e Indireta (artigo 115, XXVII). Tambm neste caso, a norma deve ser analisada
luz do artigo 39, 3, da Constituio Federal. Alis, com relao ao limite de idade para inscrio
em concurso pblico h a Smula 683 do STF:
O limite de idade para a inscrio em concurso pblico s se legitima em face do artigo 7,
XXX, da Constituio, quando possa ser justificado pela natureza das atribuies do cargo a ser
preenchido.
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Aos servidores pblicos assegurado o direito livre associao sindical, conforme dispe o
artigo 37, VI, da Constituio Federal. Trata-se de norma de aplicao imediata.
Aos militares proibida a sindicalizao, por fora do estabelecido nos artigos 142, 3, IV e
42, 1, da C.F.
DIREITO DE GREVE
A atual Constituio Federal concede aos servidores pblicos o direito de greve, nos termos
do artigo 37, VII.
Aos militares, todavia, probe-se a greve, conforme artigos 142, 3, IV e 42, 1, da CF.
Na redao original da Constituio Federal, o exerccio do direito de greve dependia de lei
complementar.
Com o advento da Emenda Constitucional n 19/98, o exerccio do direito de greve depende
de regulao por lei especfica.
No obstante, o Supremo Tribunal Federal, em julgamento recente, datado de 22 de abril de
2.002, julgou procedente mandado de injuno para declarar a existncia de omisso legislativa na
definio dos termos e limites do exerccio de greve no servio pblico, considerando a
necessidade de integralizao da norma do artigo 37, VII, da Constituio Federal, mediante
edio de lei complementar, para definir os termos e os limites do exerccio do direito de greve no
servio pblico (Mandado de Injuno 485/Mato Grosso, Relator Ministro Maurcio Corra)
(grifei).
Referida deciso no acolheu o pedido para observncia das normas da Lei 7.783/89 para
regular o exerccio do direito de greve nos servios pblicos. O Supremo Tribunal Federal, em
decises anteriores, pronunciou-se no sentido de que a norma do artigo 37, VII, da C.F. no auto-
aplicvel e o exerccio do direito de greve no admissvel enquanto no editada a lei tratada pelo
artigo (Mandado de Injuno 20/DF, Relator Ministro Celso de Mello, julgado em 10.05.94).
A lei 7.783/89 dispe sobre o exerccio do direito de greve, define as atividades essenciais e
regula o atendimento das necessidades inadiveis da comunidade, mas estabelece expressamente
que caber lei complementar, para os fins previstos no artigo 37, VII, da Constituio Federal,
estabelecer os termos e os limites em que o direito de greve do servidor pblico ser exercido.
A referncia lei complementar explica-se porque a lei 7.783 de 1.989, poca em que o
artigo 37, VII, exigia lei complementar para disciplinar o exerccio do direito de greve.
Recentemente, no entanto, o STF julgou trs mandados de injuno (670, 708 e 712) sobre o
direito de greve, modificando a jurisprudncia supra mencionada. As aes foram julgadas
procedentes pelo plenrio do Supremo Tribunal Federal para, por unanimidade, declarar a omisso
legislativa na edio da lei, e, por maioria, aplicar, no que couber, a lei de greve da iniciativa
privada, lei 7.783/89 (julgamento datado de 25 de outubro de 2.007).
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No resta hiptese para trplice acumulao, a menos que uma das funes no seja
remunerada.
Os ganhos acumulados submetem-se ao teto remuneratrio do artigo 37, XI.
Para os Magistrados, a resoluo n 13 do Conselho Nacional de Justia estabeleceu no artigo
8, II, a, que a remunerao ou o provento decorrente do exerccio do magistrio, nos termos do
artigo 95, pargrafo nico, inciso I, da Constituio Federal fica excluda da incidncia do teto
remuneratrio constitucional.
A Constituio Federal de 1.988 no repetiu a norma constante da Constituio Revogada que
proibia a acumulao dos proventos com vencimentos, com exceo ao exerccio de mandato
eletivo, ao exerccio de um cargo em comisso ou quanto a contrato para prestao de servios
tcnicos ou especializados.
O Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinrio 163.204-6, entendeu que a
acumulao de proventos e vencimentos somente permitida quando se tratar de cargos, funes
ou empregos acumulveis na atividade, na forma permitida na Constituio.
Assim, a Lei 9.527/97 alterou a Lei 8.112/90, acrescentando o 3, ao artigo 118, nos
seguintes termos: considera-se acumulao proibida a percepo de vencimentos de cargo ou
emprego pblico efetivo com proventos da inatividade, salvo quando os cargos de que decorram
essas remuneraes forem acumulveis na atividade.
A partir da Emenda Constitucional 20/98, ps-se fim discusso sobre a possibilidade de
acumulao de vencimentos com proventos. O artigo 37, 10 da Constituio Federal veda a
percepo simultnea de proventos de aposentadoria decorrentes dos arts. 40, 42 e 142 com a
remunerao de cargo, emprego ou funo pblica, ressalvados os cargos acumulveis na
atividade, os cargos eletivos e os cargos em comisso.
A Emenda citada, em seu artigo 11, resguardou o direito de acumulao de vencimentos com
proventos em relao aos servidores que j se encontravam em situao de acumulao lcita, mas
com sujeio ao teto salarial do artigo 37, XI.
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PERGUNTAS:
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SISTEMA REMUNERATRIO
SISTEMA DE SUBSDIO
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Federal.
Os subsdios dos Ministros do Supremo Tribunal Federal so fixados pelo Congresso Nacional,
com sano do Presidente da Repblica (art. 48, XV). O subsdio dos Ministros dos Tribunais
Superiores corresponder a 95% do subsdio mensal fixado para os Ministros do Supremo Tribunal
Federal e os subsdios dos demais magistrados sero fixados em lei e escalonados, em nvel federal
e estadual, conforme as respectivas categorias da estrutura judiciria nacional, no podendo a
diferena entre uma e outra ser superior a 10% ou inferior a 5%, nem exceder 95% do subsdio
mensal dos Ministros dos Tribunais Superiores (art. 93, V).
Os subsdios dos Desembargadores do Tribunal de Justia so limitados a 90,25% do subsdio
mensal dos Ministros do Supremo Tribunal Federal (art. 37, XI). A fixao dos subsdios dos
Deputados Federais, Senadores, Presidente e Vice-Presidente da Repblica e dos Ministros de
Estado de competncia exclusiva do Congresso Nacional (art. 49, VII e VIII).
Os subsdios dos Deputados Estaduais, Governador, Vice-Governador e Secretrios Estaduais
so fixados por lei de iniciativa da Assemblia Legislativa (art. 27, 2 e 28, 2).
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Dispe o artigo 37, X, que a remunerao dos servidores pblicos e o subsdio de que trata o
4 do art. 39 somente podero ser fixados ou alterados por lei especfica, observada a iniciativa
privativa em cada caso, assegurada a reviso geral anual, sempre na mesma data e sem distino
de ndices.
O art. 169, 1, da Constituio Federal exige, por sua vez, prvia dotao oramentria
suficiente para a concesso de qualquer vantagem ou aumento de remunerao.
A reviso geral anual para todos os servidores na mesma data e sem distino de ndices,
depende de lei de cada esfera governamental. Visa a repor o valor da moeda em razo da inflao.
O fato da entidade poltica estar no limite de despesa de pessoal, previsto no artigo 169 da
Constituio Federal, no impede a observncia da reviso geral anual, tanto que a Lei
Complementar 101/2000, conhecida por Lei de Responsabilidade Fiscal, prev a reviso geral anual
como exceo ao cumprimento do limite de despesa (arts. 22, pargrafo nico e 71).
O Supremo Tribunal Federal, na ao direta de inconstitucionalidade por omisso do
cumprimento do citado artigo 37, X, proposta contra omisso do Presidente da Repblica, ADI
2061, entendeu omisso o Chefe do Executivo em enviar projeto de lei para o parlamento, mas no
fixou prazo para faz-lo, por entender que no se admite a fixao de prazo para a prtica de ato
poltico. Confira-se:
ADI 2061 / DF - DISTRITO FEDERAL -AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - Relator(a):
Min. ILMAR GALVO - Julgamento: 25/04/2001 - rgo Julgador: Tribunal Pleno Publicao: DJ
DATA29-06-2001. PP-00033. EMENT. VOL-02037-03 PP-00454 RTJ VOL00179-02 PP-00587
EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSO. ART. 37, X, DA
CONSTITUIO FEDERAL (REDAO DA EC N 19, DE 4 DE JUNHO DE 1998). Norma constitucional
que impe ao Presidente da Repblica o dever de desencadear o processo de elaborao da lei
anual de reviso geral da remunerao dos servidores da Unio, prevista no dispositivo
constitucional em destaque, na qualidade de titular exclusivo da competncia para iniciativa da
espcie, na forma prevista no art. 61, 1, II, a, da CF. Mora que, no caso, se tem por verificada,
quanto observncia do preceito constitucional, desde junho/1999, quando transcorridos os
primeiros doze meses da data da edio da referida EC n 19/98. No se compreende, a
providncia, nas atribuies de natureza administrativa do Chefe do Poder Executivo, no havendo
cogitar, por isso, da aplicao, no caso, da norma do art. 103, 2, in fine, que prev a fixao de
prazo para o mister. Procedncia parcial da ao.
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No resta hiptese para trplice acumulao, a menos que uma das funes no seja
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remunerada.
Os ganhos acumulados submetem-se ao teto remuneratrio do artigo 37, XI.
Para os Magistrados, a resoluo n 13 do Conselho Nacional de Justia estabeleceu no artigo
8, II, a, que a remunerao ou o provento decorrente do exerccio do magistrio, nos termos do
artigo 95, pargrafo nico, inciso I, da Constituio Federal fica excluda da incidncia do teto
remuneratrio constitucional.
A Constituio Federal de 1.988 no repetiu a norma constante da Constituio Revogada que
proibia a acumulao dos proventos com vencimentos, com exceo ao exerccio de mandato
eletivo, ao exerccio de um cargo em comisso ou quanto a contrato para prestao de servios
tcnicos ou especializados.
O Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinrio 163.204-6, entendeu que a
acumulao de proventos e vencimentos somente permitida quando se tratar de cargos, funes
ou empregos acumulveis na atividade, na forma permitida na Constituio.
Assim, a Lei 9.527/97 alterou a Lei 8.112/90, acrescentando o 3, ao artigo 118, nos
seguintes termos: considera-se acumulao proibida a percepo de vencimentos de cargo ou
emprego pblico efetivo com proventos da inatividade, salvo quando os cargos de que decorram
essas remuneraes forem acumulveis na atividade.
A partir da Emenda Constitucional 20/98, ps-se fim discusso sobre a possibilidade de
acumulao de vencimentos com proventos. O artigo 37, 10 da Constituio Federal veda a
percepo simultnea de proventos de aposentadoria decorrentes dos arts. 40, 42 e 142 com a
remunerao de cargo, emprego ou funo pblica, ressalvados os cargos acumulveis na
atividade, os cargos eletivos e os cargos em comisso.
A Emenda citada, em seu artigo 11, resguardou o direito de acumulao de vencimentos com
proventos em relao aos servidores que j se encontravam em situao de acumulao lcita, mas
com sujeio ao teto salarial do artigo 37, XI.
APOSENTADORIA
O caput do art. 40 da CF, com a redao dada pela Emenda 41/03, prev regime de
previdncia dos servidores pblicos de carter contributivo e solidrio, tendo em vista que se
apresenta como contraprestao do Poder Pblico em relao s contribuies recolhidas pelos
servidores e pelos entes pblicos, incidindo tanto sobre vencimentos e subsdios, quanto sobre
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proventos e penses.
Ressalte-se, ainda, que os entes estatais somente podero adotar um nico regime de
previdncia social para os servidores titulares de cargos efetivos, ressalvado o disposto no artigo
142, 3, X, da Constituio Federal (art. 40, 20).
Para os que ingressaram a partir da Emenda 41/03, a aposentadoria reger-se- pelo
disposto no artigo 40, 1, 4 e 5. Os proventos sero definidos em lei, conforme 3 do
mesmo artigo, podendo ser limitado ao montante estabelecido para o regime geral de
previdncia social, desde que instituda a previdncia complementar (artigo 40, 14, da C F).
O regime de previdncia complementar, segundo o que dispe o 15 do artigo 40 da
Constituio Federal, ser institudo por lei de iniciativa do Poder Executivo de cada esfera
governamental, por intermdio de entidades fechadas de previdncia complementar, de natureza
pblica, que oferecero aos respectivos participantes planos de benefcios somente na modalidade
de contribuio definida.
O 16 do mesmo artigo 40 estatui que somente prvia e expressa opo do servidor que tiver
ingressado no servio pblico at a data da publicao do ato de instituio do correspondente
regime de previdncia complementar que poder ser aplicado o disposto nos pargrafos 14 e 15.
Em suma, desde que instituda a previdncia complementar, por lei de iniciativa do Poder
Executivo de cada esfera governamental, que o limite do benefcio do regime geral de previdncia
social poder ser utilizado pelo Poder Pblico para o pagamento da aposentadoria e das penses
para os servidores e pensionistas, respectivamente. A previdncia complementar, ento, serviria
para compor o restante do valor devido s penses e aos proventos, que eventualmente superem o
limite do regime geral de previdncia social.
Na esfera federal, o regime de previdncia complementar foi institudo pela Lei 12.618/12.
A aposentadoria, pelas atuais regras, admite trs modalidades:
1. Por invalidez: decorrente de incapacidade fsica ou psquica, com proventos proporcionais
ao tempo de contribuio, exceto se a incapacidade decorrente de acidente em servio, molstia
profissional ou doena grave, contagiosa ou incurvel, na forma da lei. (art. 40, 1, I).
2. Compulsria: obrigatria aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao
tempo de contribuio (art. 40, 1, II).
3. Voluntria: a que advm de pedido do servidor, desde que ocorridos certos requisitos:
dez anos de servio pblico, cinco anos no cargo efetivo em que se dar a aposentadoria, sessenta
anos de idade e trinta e cinco de contribuio, se homem, cinqenta e cinco anos de idade e trinta
anos de contribuio, se mulher. Com proventos proporcionais ao tempo de contribuio, desde
que conte o servidor com dez anos de servio pblico, cinco anos no cargo efetivo em que se dar a
aposentadoria, com sessenta e cinco anos de idade, se homem, e com sessenta anos de idade, se
mulher (art. 40, 1, III).
Os professores da educao infantil, do ensino fundamental e mdio, segundo o artigo 40,
5, se aposentaro com reduo de cinco anos quanto aos requisitos de idade e de tempo de
contribuio.
Lei complementar poder definir requisitos e critrios diferenciados para concesso de
aposentadoria para: os servidores portadores de deficincia; que exeram atividades de risco; ou
cujas atividades sejam exercidas sob condies especiais que prejudiquem a sade ou a integridade
fsica (art. 40, 4, com a redao dada pela Emenda Constitucional 47/05).
Alguns autores continuam a mencionar que a aposentadoria pode se dar com proventos
proporcionais e com proventos integrais, mas deve ser buscado outro sentido para aposentadoria
com proventos integrais.
A expresso aposentadoria com proventos integrais pode continuar a ser utilizada, com a
observao de que no significa paridade com os vencimentos, mas to somente que os proventos
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Deve ser ressalvada a situao dos servidores que ingressaram no servio pblico at a data
da publicao da Emenda 41/03 e que tenham se aposentado ou venham a se aposentar por
invalidez permanente, com fundamento no inciso I do pargrafo 1 do art. 40 da Constituio
Federal. A emenda 70/2012 permitiu que se aposentem com integralidade, ou seja, que passem
para a inatividade recebendo o valor que recebiam em atividade, bem como que o valor de seus
proventos sejam revistos nas mesmas condies em que ocorrer a reviso dos valores dos que
esto em atividade. Observa-se igual critrio de reviso s penses derivadas dos proventos desses
servidores.
O clculo dos proventos da aposentadoria ser feito conforme o 3, do art. 40, da CF: sero
consideradas as remuneraes utilizadas como base para as contribuies do servidor aos regimes
de previdncia de que tratam o artigo 40 e o artigo 201, na forma da lei. A lei n 10.887/04 a que
regula o art. 40, 3, da CF.
A redao atual da Constituio Federal, ento, no mais assegura que o servidor venha a
receber proventos com valor equivalente aos vencimentos que percebia em atividade. A lei definir
qual ser a remunerao dos servidores que servir de base de clculo para a contribuio, a qual
dever ser levada em considerao no clculo dos proventos.
Celso Antnio adverte que, de toda forma, h um piso para os valores dos proventos. que
no artigo 40, 7, incisos I e II, da CF, h previso de que a penso (devida aos dependentes do
servidor) corresponder ao valor da totalidade dos vencimentos ou proventos, conforme o caso,
at o limite mximo estabelecido para os benefcios do Regime Geral de Previdncia Social, de que
cuida o artigo 201, acrescido de 70% da parcela que exceder este limite.
Assim, o valor da aposentadoria deve corresponder, no mnimo, a este montante, j que no
possvel que o valor da penso supere o valor dos proventos.
O artigo 40, 9, assegura o cmputo de tempo de contribuio federal, estadual ou
municipal para fins de aposentadoria e o tempo de servio correspondente para efeito de
disponibilidade, assim como o artigo 201, 9 assegura o cmputo do tempo de contribuio na
atividade privada para fins de aposentadoria, hiptese em que os regimes de previdncia se
compensaro.
O artigo 40, 10, por sua vez, probe que a lei venha a estabelecer qualquer forma de
contagem de tempo de contribuio fictcio.
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AS PENSES E OS PROVENTOS
TRATAMENTOS TRANSITRIOS
As regras acima estudadas so aplicveis aos servidores que ingressarem no servio pblico
aps a Emenda 41/03. A seguir, sero abordados os tratamentos transitrios aplicveis aos que j
eram servidores pblicos ao tempo da publicao da Emenda. Tais tratamentos transitrios
sofreram modificaes em razo da recente Emenda 47, de 05-07-05.
1 . Os que, data da publicao da Emenda 41 (31/12/03) j haviam completado, segundo a
legislao at ento vigente, os requisitos para aposentadoria ou o necessrio para obter penso,
tm seus direitos assegurados na conformidade com as regras ento vigentes. (art. 3, 2 da EC
41/03). O valor dos proventos e das penses ser revisto, na mesma proporo e na mesma data,
sempre que se modificar a remunerao dos servidores em atividade, sendo-lhes estendidos
quaisquer benefcios ou vantagens a estes posteriormente concedidos, ainda quando decorrentes
da transformao ou reclassificao de cargo ou funo (art. 7).
2 . A Emenda 41/03, publicada em 31.12.03, previu, no art. 2, uma modalidade de
aposentadoria voluntria com proventos proporcionais, garantida a preservao de seu valor real
nos termos da lei ( 6 do artigo 2), para quem, havendo ingressado no servio pblico at a data
da publicao da emenda 20/98 pudesse antecipar sua aposentadoria.
A paridade dos proventos com os vencimentos parcial, eis que a reviso dos proventos se
dar na forma da lei.
3. O art. 6 da Emenda 41/03 ressalvou aos que ingressaram no servio pblico at 31.12.03 o
direito de virem a se aposentar com proventos integrais, assim como reviso futura de proventos
na mesma proporo e na mesma data em que se modificar a remunerao em atividade, desde
que atendidas as seguintes condies:
a) 20 anos de efetivo servio pblico;
b) 10 anos de carreira;
c) 5 anos no cargo;
d) 60 anos de idade e 35 de contribuio, se homem; 55 anos de idade e 30 de contribuio,
se mulher.
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CONTRIBUIO PREVIDENCIRIA
O ABONO DE PERMANNCIA
ESTABILIDADE
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PERGUNTAS:
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RESPONSABILIDADE DO SERVIDOR
O servidor pblico, no desempenho das suas funes, pode praticar infraes ou ilcitos
administrativos, civis e penais, propiciando, respectivamente, sua responsabilidade administrativa,
civil e penal.
A RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA
Decorre de ato ou omisso contrrios lei, culposos ou dolosos, e que tenha acarretado
dano.
A responsabilidade administrativa apurada internamente pela Administrao Pblica,
mediante a sindicncia e o processo administrativo disciplinar.
As penas variam de estatuto para estatuto. Na esfera federal as penas, segundo o artigo 127
da Lei 8.112/90 so: advertncia, destituio de cargo em comisso, destituio de funo
comissionada, suspenso, demisso e cassao de aposentadoria.
No existe para o ilcito administrativo a mesma tipicidade do ilcito penal. Com isso, admite-
se anlise discricionria da autoridade administrativa para enquadrar os ilcitos ocorridos no dia a
dia das reparties pblicas nos termos estabelecidos em lei, j que os conceitos por vezes so
vagos, imprecisos e de pouca objetividade. comum a lei mencionar: falta de exao no
cumprimento do dever, conduta escandalosa na repartio, falta grave. Deste modo, enquadrar
uma certa infrao como falta grave ou no, por exemplo, demanda exerccio de competncia
discricionria.
A lei tambm costuma prever que a autoridade administrativa leve em considerao na
escolha da pena vrios fatores como a pessoa do servidor, a gravidade da infrao e os danos
ocasionados ao servio pblico.
Em razo da discricionariedade atribuda autoridade na punio do servidor que se mostra
necessria a motivao da escolha feita, para que se possibilite aferir se foram observados os
princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, evitando-se, assim, decises arbitrrias.
O servidor somente pode ser punido aps o procedimento apurador de sua responsabilidade,
que pode ser: a sindicncia e o processo administrativo.
Segundo o estatuto federal, Lei 8.112/90, para a punio do servidor com as penas de
advertncia e de suspenso at 30 (trinta) dias, basta a sindicncia, na hiptese da punio do
servidor com a pena de suspenso acima de 30 (trinta) dias, com as penas de demisso, cassao da
aposentadoria ou disponibilidade, destituio de cargo em comisso e destituio de funo
comissionada, deve ser realizado o processo administrativo (arts. 143 e 146).
A sindicncia o procedimento investigativo, com prazo de concluso no excedente de 30
dias, prorrogveis por igual perodo, ao trmino do qual, se a concluso no for pelo arquivamento
ou pela aplicao da pena de suspenso de at 30 dias, deve-se instaurar o processo administrativo
disciplinar.
O processo administrativo disciplinar um procedimento apurador, instrudo pelos autos da
sindicncia, conduzido por comisso formada por trs servidores, um dos quais o presidir (art. 149).
O processo administrativo se desenvolve em trs fases: instaurao, com a publicao do ato que
instituir a comisso, inqurito administrativo, que compreende instruo, defesa e relatrio, e julgamento (art.
151).
O inqurito administrativo deve se desenvolver com observncia dos princpios do
contraditrio e da ampla defesa e se conclui pelo relatrio, que o ltimo ato da comisso.
O relatrio pode concluir pela absolvio ou pela condenao do servidor. A autoridade
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competente para apreciar o relatrio poder acat-lo ou no, neste ltimo caso quando o relatrio
for contrrio prova dos autos, desde que o faa motivadamente (art. 167).
Se o fato for tambm crime, o Ministrio Pblico deve ser cientificado para que tome as
medidas cabveis.
A reviso do processo administrativo disciplinar pode ser feita a qualquer tempo, de ofcio ou
a pedido, desde que existam fatos novos ou elementos no apreciados no processo, capazes de
justificar a absolvio do servidor ou a inadequao da penalidade imposta (art. 174 a 176).
PRESCRIO
RESPONSABILIDADE CIVIL
O ilcito civil, para ficar caracterizado, tambm exige ao ou omisso culposas ou dolosas por
parte do agente pblico, bem como relao de causalidade e ocorrncia de dano.
O dano pode ser causado ao Estado ou a terceiros. Na primeira hiptese, parte da doutrina
entende que a prpria Administrao, em procedimentos auto executrios, desconta o valor devido
do servidor, respeitado limite estabelecido em lei; enquanto que outra parte da doutrina entende
que o desconto em folha de pagamento somente ser possvel se houver concordncia do servidor.
O Supremo Tribunal Federal julgou de acordo com o segundo entendimento, nos autos do MS
24.182, em 21.08.02, em que foi relator o Ministro Maurcio Corra. Ambas as posies so
unssonas quando ao fato de que a apurao do valor devido depende de processo administrativo
instaurado com observncia do disposto no artigo 5, LV, da Constituio Federal, ou seja, com a
garantia do exerccio da defesa e do contraditrio. Na segunda hiptese, isto , de dano causado a
terceiros, a responsabilidade do Estado, ressalvado o direito de regresso contra o servidor que
causou o dano, desde que tenha agido com dolo ou culpa.
A ao civil por responsabilidade do servidor, em razo dos danos causados ao errio
imprescritvel (art. 37, 5 da Constituio Federal).
RESPONSABILIDADE PENAL
COMUNICABILIDADE DE INSTNCIAS
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Nas hipteses dos incisos III, IV e VI, havendo insuficincia de provas para a condenao na
esfera criminal, nada impede que existam provas suficientes para a condenao na esfera
administrativa, pela mesma razo exposta anteriormente.
De outra parte, tendo o servidor pblico cometido um ilcito que seja apenas configurvel
como ilcito penal, a soluo diversa.
Havendo, na hiptese, sentena absolutria, ela sempre repercute na esfera administrativa
porque h monoplio do Judicirio para decidir sobre o ilcito penal.
A punio do servidor na esfera administrativa no caso em anlise somente possvel se
existe alguma falta residual, isto , se remanesce alguma infrao administrativa no compreendida
na absolvio criminal. A esse respeito existe a Smula 18 do Supremo Tribunal Federal: pela falta
residual, no compreendida na absolvio pelo juzo criminal, admissvel a punio administrativa
do servidor pblico.
No que se refere m conduta na vida privada, somente se admite a punio na esfera
administrativa se existe algum reflexo sobre a vida funcional.
Na esteira deste entendimento, a perda do cargo, da funo pblica ou do mandato eletivo
como efeito da condenao no Juzo criminal no automtica, como j foi antes da reforma da
parte geral ocorrida em 1.984 pela Lei 7.209, mas depende de declarao expressa e motivada na
prpria sentena, nas seguintes hipteses: quando aplicada pena privativa de liberdade igual ou
superior a um ano nos crimes praticados com abuso de poder ou violao de dever para com a
Administrao Pblica; quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a quatro
anos nos demais casos.
Como os prprios estatutos dos servidores prevem o recebimento de parte da remunerao
do servidor condenado no Juzo criminal, conclui se que to somente a condenao no Juzo
criminal no bastante para a punio disciplinar.
Por fim, destaque-se que no caso de crime de que resulte prejuzo para a Fazenda Pblica,
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Conforme art. 39, 3 da Constituio Federal, alguns direitos dos trabalhadores em geral so
estendidos aos servidores. Todos constam de incisos do artigo 7. So eles: salrio mnimo (inciso
IV), remunerao nunca inferior ao salrio mnimo para quem perceba remunerao varivel (inciso
VII), 13 salrio anual (inciso VIII), remunerao do trabalho noturno superior ao do diurno (inciso
IX), salrio-famlia para os dependentes (inciso XII), durao do trabalho dirio normal no superior
a 8 horas dirias e 44 semanais (inciso XIII), repouso semanal remunerado (inciso XV), remunerao
do servio extraordinrio superior, no mnimo, em 50% do normal (inciso XVI), frias anuais
remuneradas, com pelo menos 1/3 a mais do que a remunerao normal (inciso XVII), licena
gestante com durao de 120 dias (inciso XVIII), licena-paternidade, nos termos estabelecidos em
lei (inciso XIX), proteo do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos especficos
estabelecidos em lei (inciso XX), reduo dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de
sade, higiene e segurana (inciso XXII), proibio de diferena de remunerao, de exerccio de
funes e de critrios de admisso por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil, com ressalva da
adoo de requisitos diferenciados de admisso quando a natureza do cargo o exigir (inciso XXX).
LICITAO
Observao inicial: as citaes dos artigos referem-se, em sua maioria, s disposies da Lei
8.666/93, com suas alteraes posteriores, da porque a eventual omisso lei nas citaes dos
artigos poder ocorrer.
CONCEITO
OBJETIVOS DA LICITAO
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O artigo 37, inciso XXI, da Constituio Federal, estabelece que a Administrao Direta e
Indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios,
devem realizar licitao para posterior contratao de obras, servios, compras e alienaes,
ressalvados os casos especificados na legislao.
O artigo 22, inciso XXVII da mesma lei, prescreve competir Unio estabelecer normas gerais
a respeito de licitao e contratao, em todas as modalidades, para as administraes pblicas
diretas, autrquicas e fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, obedecido o
disposto no artigo 37, XXI, e para as empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos termos
do artigo 173, 1, III.
O artigo 173, 1, inciso III, por sua vez, estatui que a lei dispor sobre a licitao para as
empresas pblicas, as sociedades de economia mista e suas subsidirias, observados os princpios
da administrao pblica.
No entanto, at que a lei referida no artigo 173, 1, III, da Constituio Federal seja editada,
continua-se a aplicar a legislao infraconstitucional existente.
Para Celso Antnio Bandeira de Mello, a lei que vier a regular o disposto no artigo em apreo
somente ser aplicada s empresas pblicas e sociedades de economia mista que explorem a
atividade econmica, enquanto as demais estatais, prestadoras de servio pblico, continuaro a
serem regidas pela lei 8.666/93.
O autor ressalva que as estatais exploradoras da atividade econmica no so obrigadas a
licitar se o procedimento da licitao inviabilizar o atendimento dos fins para os quais foram
criadas, j que quem quer os fins, no pode negar os meios. Fora dessa hiptese, a licitao
exigvel (pg. 478/479).
A lei 8.666/93, que sofreu inmeras alteraes por leis supervenientes, regulamenta o artigo
37, XXI, da Constituio Federal, instituindo normas gerais para licitao e contratao.
A competncia da Unio para instituir normas gerais acerca de licitao e contratao no
exclui a competncia das demais pessoas polticas para editar normas especficas sobre a matria. A
dificuldade est, como adiante ser referido, em estabelecer a diferena entre normas gerais e
normas especficas.
Existe, ainda, a lei 10.520/02, que instituiu a modalidade de licitao denominada prego, no
mbito de todas as pessoas polticas.
Para as concesses e permisses de servios pblicos, a principal lei a 8.987/ 95, com
aplicao subsidiria da Lei 8.666/93, conforme dispe o artigo 18, caput.
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Tambm merece destaque a lei 12.232/2010, que institui normas gerais sobre licitao e
contratao para os servios de publicidade, destacando-se que os tipos de licitao sero,
obrigatoriamente, melhor tcnica ou tcnica e preo.
Recentemente, foi editada a lei 12.462/11, que instituiu o Regime Diferenciado de
Contratao, para as licitaes e contrataes necessrias realizao dos Jogos Olmpicos e
Paraolmpicos de 2016, da Copa das Confederaes da Fifa de 2013, da Copa do Mundo Fifa 2014 e
das obras de infraestrutura e de contratao de servios para os aeroportos das capitais dos
Estados da Federao distantes at 350 Km das cidades sedes dos mundiais referidos. Embora
editada para ter vigncia temporria, a lei j foi alterada por outras trs novas leis, a fim de instituir
o mesmo regime para as aes integrantes do Programa de Acelerao de Crescimento (PAC) (lei
12.688/12), para a realizao de obras e servios de engenharia no mbito dos sistemas pblicos de
ensino (lei 12.722/12) e no mbito do SUS (lei 12.745/12).
Fora do mbito das normas gerais, de competncia da Unio, todas as pessoas polticas
podero dispor sobre normas especficas a respeito de licitao e contratao.
PRINCPIOS DA LICITAO
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da licitao.
A observncia da legalidade dar-se- pela observncia do procedimento formal, dispondo o
artigo 4 da Lei 8.666/93 que todos quantos participem de licitao promovida por rgos ou
entidades a que se refere o art. 1 tm direito pblico subjetivo fiel observncia do pertinente
procedimento estabelecido nesta Lei.
Adverte Hely Lopes Meirelles que procedimento formal no deve ser confundido com
formalismo, caracterizado por exigncias inteis e desnecessrias, de tal sorte que no se anula o
procedimento diante de meras omisses ou irregularidades formais na documentao ou nas
propostas desde que, por sua irrelevncia, no causem prejuzo Administrao ou aos licitantes
(pg. 265).
IMPESSOALIDADE
A moralidade impe atuao honesta, tica, de boa-f, tanto por parte da Administrao
Pblica quanto dos licitantes durante todo o procedimento licitatrio.
Para a Administrao Pblica, a observncia da moralidade ainda reiterada na meno
probidade administrativa. sabido que a probidade administrativa foi erigida categoria de
mandamento constitucional, dispondo o artigo 37, 4, da CF, que os atos de improbidade
administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a
indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem
prejuzo da ao penal cabvel.
IGUALDADE
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PUBLICIDADE
JULGAMENTO OBJETIVO
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O artigo 44, caput, assim dispe: No julgamento das propostas, a comisso levar em
considerao os critrios objetivos definidos no edital ou convite, os quais no devem contrariar as
normas e princpios estabelecidos por esta Lei.
O artigo 45, caput, por sua vez, prescreve: O julgamento das propostas ser objetivo,
devendo a Comisso de licitao ou o responsvel pelo convite realiz-lo em conformidade com os
tipos de licitao, os critrios previamente estabelecidos no ato convocatrio e de acordo com os
fatores exclusivamente referidos, de maneira a possibilitar sua aferio pelos licitantes e pelos
rgos de controle.
O que se pretende reduzir ao mximo o julgamento da licitao por critrio subjetivo,
pautando-se a comisso de licitao pelos critrios previamente fixados no edital ou na carta-
convite.
Visando ao julgamento objetivo, o instrumento convocatrio dever dizer quais os critrios
de julgamento e o tipo de licitao. So os seguintes os tipos de licitao para todas as
modalidades, exceto concurso e prego: menor preo, melhor tcnica, tcnica e preo ou maior
lance ou oferta.
O Regime Diferenciado de Contratao possui critrios prprios de julgamento, abordados
mais adiante.
ADJUDICAO COMPULSRIA
Concludo o julgamento da licitao, seu objeto deve ser atribudo ao primeiro classificado. A
isso se d o nome de adjudicao compulsria.
A adjudicao compulsria do objeto da licitao ao primeiro classificado no procedimento
licitatrio impede que a Administrao Pblica contrate outro que no o licitante vencedor.
AMPLA DEFESA
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PERGUNTAS:
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OBRIGATORIEDADE DE LICITAO
INEXIGIBILIDADE DE LICITAO
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DISPENSA DE LICITAO
Exemplo de licitao dispensvel em razo do pequeno valor o que consta do inciso I, para
obras e servios de engenharia de valor at 10% do limite previsto na alnea a do inciso I do artigo
23, com ressalvas constantes no mesmo inciso.
Exemplo de licitao dispensvel em razo de situaes excepcionais o que consta do inciso
III, nos casos de guerra ou grave perturbao da ordem.
Exemplo de licitao dispensvel em razo do objeto o que est no inciso XII, para compra
de hortifrutigranjeiros, po e outros gneros perecveis, no tempo necessrio para a realizao dos
procedimentos licitatrios correspondentes, realizadas diretamente com base no preo do dia.
Exemplo de licitao dispensvel em razo da pessoa o que est no inciso XXII, para
contratao de fornecimento ou suprimento de energia eltrica e gs natural com concessionrio,
permissionrio ou autorizado, segundo as normas da legislao especfica.
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MODALIDADES
CONCORRNCIA
TOMADA DE PREOS
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CONVITE
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quatro potenciais interessados. Isso para evitar que a Administrao, ao realizar sucessivos convites
no tempo, seja obrigada a dirigir o convite a centenas de licitantes. Alm disso, entende o autor que
o dispositivo no confere aos convidados nos convites anteriores direito a ser convidado para os
convites posteriores.
A no obteno do nmero mnimo de licitantes, seja por limitaes de mercado ou por
desinteresse dos convidados, dever estar devidamente justificada no processo, sob pena de
repetio do convite (art. 22, 7).
CONCURSO
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LEILO
PREGO
O prego foi criado pela Medida Provisria n 2.026/00 e se destinava apenas Unio, o que
motivou opinies doutrinrias pela inconstitucionalidade da referida MP, tendo em vista que a
instituio de modalidade de licitao matria de norma geral e deveria constar de lei nacional,
aplicvel a todas as pessoas polticas, no apenas Unio.
A lei 10.520/02 corrigiu a inconstitucionalidade que havia na medida provisria ao
estabelecer a modalidade do prego para todas as pessoas polticas.
Trata-se de modalidade de licitao para aquisio de bens e servios comuns qualquer que
seja o valor estimado da contratao, efetivando-se a disputa por meio de propostas e lances em
sesso pblica.
O 1, do artigo 1 da lei em apreo diz que Consideram-se bens e servios comuns, para os
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fins deste artigo, aqueles cujos padres de desempenho e qualidade possam ser objetivamente
definidos pelo edital, por meio de especificaes usuais no mercado, o que, todavia, nada
esclarece.
Melhor seguir a conceituao proposta por Maral Justen Filho, para quem o trao
caracterizador de objeto comum a padronizao de sua configurao, que viabilizada pela
ausncia de necessidade especial a ser atendida e pela experincia e tradio do mercado (RDA
221/12).
O procedimento do prego marcado pela inverso das fases de habilitao e classificao
em relao concorrncia, tomada de preos e ao convite, ou seja, por primeiro faz-se o
julgamento e a classificao, passando-se, em seguida, fase de habilitao.
Os interessados so convocados mediante publicao de aviso no Dirio Oficial ou, se este
no existir, em jornal de grande circulao local e, facultativamente, por meios eletrnicos e,
conforme o vulto da licitao, tambm em jornal de grande circulao.
O prazo para apresentao das propostas inicia-se a partir da publicao do edital e no pode
ser inferior a oito dias teis.
No dia, hora e local designados, as propostas sero recebidas e abertas em sesso pblica,
devendo os interessados ou seus representantes se identificar e, se for o caso, comprovar a
existncia de poderes para formulao das propostas e para a prtica de todos os demais atos do
certame.
Depois de aberta a sesso, as propostas so apresentadas por escrito, em envelope em que
conste a meno ao objeto e ao preo oferecido.
Abertos os envelopes dos licitantes, faz-se uma verificao quanto conformidade com os
requisitos estabelecidos pelo instrumento convocatrio.
Com o conhecimento das propostas, abre-se a oportunidade para que o proponente da oferta
mais baixa e os que tenham apresentado ofertas at 10% superiores a ela, possam fazer sucessivos
lances verbais, at a proclamao do vencedor. Caso no existam pelo menos trs proponentes
cujas ofertas se enquadrem nestas condies, os disputantes das melhores propostas, at o
mximo de trs, podem fazer lances verbais.
O critrio para o julgamento e a classificao das propostas o do melhor preo, desde que
observados os prazos mximos de fornecimento, as especificaes tcnicas e parmetros mnimos
de desempenho e qualidade definidos no edital.
Aps o julgamento e a classificao das propostas que ser aberto o envelope contendo os
documentos de habilitao do melhor proponente, verificando a regularidade perante a Fazenda
Nacional, a Seguridade Social, o FGTS e as Fazendas Estaduais e Municipais, quando for o caso, alm
das demais exigncias de habilitao.
Na hiptese de inabilitao do melhor proponente, passa-se anlise da documentao
relativa habilitao do segundo melhor classificado e, assim sucessivamente, na hiptese de
novas inabilitaes.
Na esfera federal so dispensveis os documentos que constem do Cadastro Unificado de
Fornecedores SICAF. Nas demais esferas, havendo sistemas semelhantes de cadastro, os
documentos que dele constem tambm so dispensveis. Em um e outro caso, assegura-se aos
demais licitantes o direito de acesso dos dados constantes dos cadastros.
Atendidas as exigncias constantes do edital, o licitante ser declarado vencedor.
Proclamado o vencedor e decididos eventuais recursos contra esta deciso, segue-se a
adjudicao ao vencedor e a homologao do julgamento pela autoridade competente, qual
tambm compete convocar o adjudicatrio para assinar o contrato.
Segundo Celso Antnio Bandeira de Mello, o prego uma forma de leilo no para alienar,
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O REGISTRO CADASTRAL
O registro cadastral deve ser mantido pelos rgos e entidades que realizem licitaes com
frequncia, para efeito de habilitao, vlido, no mximo, por um ano (art. 34).
O interessado em se cadastrar apresenta documentao relativa habilitao jurdica,
qualificao tcnica, qualificao econmico-financeira, regularidade fiscal, regularidade trabalhista
e ao cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7 da CF, e ser classificado de acordo com a
categoria em que se inclui, tendo em vista sua especializao, segundo a qualificao tcnica e
econmica (arts. 30 e 31), recebendo o certificado de registro cadastral (CRC).
O certificado de registro cadastral possibilita a participao na tomada de preos e pode
substituir a documentao nas outras modalidades, conforme artigo 32, 3, se previsto no edital.
Alm disso, o cadastrado pode requerer sua participao no convite, mesmo sem ter sido
convidado, nos termos do artigo 22, pargrafo 3, da Lei 8.666/93.
A inscrio no registro cadastral pode ser solicitada a qualquer tempo, mas o rgo
responsvel pelo registro deve realizar, ao menos anualmente, o chamamento pblico para
atualizao dos registros e para inscrio de novos interessados (art. 34, 1).
A inscrio no registro cadastral, sua alterao ou cancelamento, realizam-se perante
comisso permanente ou especial de, no mnimo, trs membros, sendo que dois deles devem ser
servidores qualificados dos quadros permanentes dos rgos da Administrao responsveis pelo
certame (art. 51).
A lei possibilita que as unidades administrativas se utilizem de registros cadastrais de outras,
caso no dotadas de registros prprios (art. 34, 3).
A deciso que indefere a inscrio no registro cadastral recorrvel no prazo de cinco dias
teis, a partir da intimao do ato (art. 109, I, d), no tendo tal recurso efeito suspensivo. No
entanto, se a inscrio foi solicitada para o fim de participao em tomada de preos em
andamento, observada a antecedncia de at trs dias antes do recebimento das propostas, dever
tal deciso ter efeito suspensivo, na opinio de Celso Antnio Bandeira de Mello (pg. 523).
O REGISTRO DE PREOS
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A validade do registro no pode exceder um ano e todo cidado pode impugnar o registro,
caso o preo registrado no seja compatvel com o de mercado (art. 15, 3, inciso III).
A existncia de preos registrados no obriga a Administrao a contratar com os que tm
seus preos efetivamente registrados, mas assegura a eles preferncia em igualdade de condies
(art. 15, 4).
COMISSES DE LICITAO
As comisses de licitao so formadas por trs membros, dentre os quais pelo menos dois
devem ser servidores qualificados do quadro permanente da entidade responsvel pelo certame
(art. 51). As comisses podem ser permanentes, hiptese em que a investidura de seus membros
no exceder a um ano, sendo vedada a reconduo da totalidade de seus membros para o perodo
subsequente ( 4 do art. 51), ou especiais, geralmente ocorrentes para licitaes espordicas.
No convite, a comisso de licitao pode ser substituda por apenas um nico servidor nas
unidades administrativas pequenas e de pessoal escasso ( 1 do art. 51).
Compete s comisses, processar e julgar a licitao. Seus trabalhos desenvolvem-se sob a
presidncia de um de seus membros, que a representa perante os licitantes. Todavia, os atos
praticados pela comisso so de responsabilidade solidria de todos os seus membros, a menos
que algum deles tenha manifestado divergncia fundamentada e constante em ata registrada na
qual foi tomada a deciso ( 3 do art. 51).
A lei do RDC relegou ao regulamento estabelecer as regras relativas ao funcionamento das
comisses de licitao, mas manteve as determinaes de solidariedade dos membros da comisso
e de que sejam formadas majoritariamente por servidores ou empregados dos quadros
pertencentes aos quadros permanentes dos rgos ou entidades da administrao pblica
responsveis pela licitao (art. 34, da lei 12.462/11).
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INSTAURAO OU ABERTURA
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O artigo 40 da Lei 8.666/93 indica tudo o que o edital deve conter. De forma resumida, pode-
se dizer que o edital deve conter os requisitos exigidos dos proponentes e das propostas, como
sero avaliados os proponentes e as propostas, alm das clusulas do futuro contrato.
O edital, semelhana da lei, tem prembulo, texto e fecho.
O prembulo deve conter o nmero de ordem do edital em srie anual, o nome da repartio
interessada, a modalidade, o regime de execuo e o tipo de licitao, a indicao da legislao que
o rege, o local, o dia e a hora para recebimento da documentao e proposta, bem como para incio
da abertura dos envelopes.
O texto define o objeto da licitao, as condies para participao dos interessados, o
julgamento das propostas e a formalizao do contrato. O fecho encerra o edital, contendo
determinaes finais sobre a divulgao, bem como a data, o local e a assinatura da autoridade
responsvel pela licitao.
IMPUGNAO DO EDITAL
Tema importante diz respeito impugnao do edital, prevista nos 1 e 2 do artigo 41.
Podem impugnar o edital qualquer cidado e tambm qualquer um dos licitantes. O primeiro
pode faz-lo at cinco dias teis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitao,
devendo a Administrao julgar e responder impugnao em at trs dias teis. Os segundos, isto
, os licitantes, podem faz-lo at o segundo dia til que anteceder a abertura dos envelopes de
habilitao em concorrncia, a abertura dos envelopes com as propostas em convite, tomada de
preos ou concurso, ou a realizao de leilo.
A lei assegura ao licitante que impugna o edital o direito a participar do certame ( 3 do art.
41).
HABILITAO
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A HABILITAO JURDICA
Diz respeito capacidade da pessoa fsica ou jurdica para exercer direitos e contrair
obrigaes.
A documentao relativa habilitao jurdica consta do artigo 28 da Lei, podendo ser
exigidos, conforme o caso: I cdula de identidade; II registro comercial, no caso de empresa
individual; III ato constitutivo, estatuto ou contrato social em vigor, registrado; IV inscrio do
ato constitutivo, no caso de sociedades civis, acompanhada de prova da diretoria em exerccio; e V
ato de registro ou autorizao para funcionamento expedidos pela autoridade competente,
quando a atividade o exigir, e, tratando-se de pessoa jurdica estrangeira em funcionamento no
Pas, decreto de autorizao para tanto.
A QUALIFICAO TCNICA
A QUALIFICAO ECONMICO-FINANCEIRA
Diz respeito solvncia do licitante, de modo que possa satisfazer os encargos econmicos
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A PR-QUALIFICAO
Destina-se apenas s concorrncias, podendo ser realizada sempre que o objeto da licitao
recomende anlise mais detida da qualificao tcnica dos interessados (art. 114). Depende de
proposta da autoridade competente, aprovada pelo superior, devendo ser observadas as exigncias
relativas convocao dos interessados, ao procedimento e anlise da documentao (pargrafos
1 e 2 do art. 114).
Pr-qualificao uma prvia operao seletiva dos interessados em dado certame ou
certames a serem instaurados (Celso Antnio Bandeira de Mello).
CLASSIFICAO
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JULGAMENTO
Aps a classificao das propostas e superada a fase recursal, passa-se ao julgamento das
propostas, que devero ser ordenadas segundo os critrios previstos no instrumento convocatrio.
O julgamento das propostas deve ser o mais objetivo possvel. Diz-se o mais objetivo possvel
porque nas licitaes do tipo melhor tcnica e tcnica e preo a apreciao dos aspectos tcnicos
propicia certa subjetividade.
Ainda visando ao julgamento objetivo, dispem os pargrafos 1 e 2 do artigo 44 ser vedado
considerar qualquer elemento, critrio ou fator sigiloso, secreto, subjetivo ou reservado ou
vantagem no prevista no instrumento convocatrio, para escolha da melhor proposta.
Os tipos de licitao, que so critrios de julgamento, so os seguintes, aplicveis para todas
modalidades de licitao, com exceo do concurso e do prego:
a. de menor preo;
b. de melhor tcnica;
c. de tcnica e preo;
d. de maior lance ou oferta.
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proposta de preo.
Abrem-se, inicialmente, os envelopes que contm as propostas tcnicas, classificando-se os
licitantes que apresentem o ndice tcnico mnimo preestabelecido, constante do ato convocatrio,
eliminando-se os demais licitantes, isto , aqueles que no apresentem propostas conforme o
ndice tcnico mnimo de valorizao presente no ato convocatrio. As propostas tcnicas sero
classificadas pela ordem de notas obtidas.
Em seguida, abrem-se os envelopes contendo as propostas de preos dos licitantes
classificados no critrio da tcnica. Sero classificadas as propostas que apresentem preos iguais
ou abaixo do preo mximo constante do instrumento convocatrio, eliminando-se as com preo
superior ao mximo.
Da em diante, impe a lei que a Administrao negocie o preo com o licitante melhor
classificado na proposta tcnica, com base na menor proposta de preo apresentada. Havendo
impasse, a Administrao dever negociar com os demais proponentes, pela ordem de
classificao, sucessivamente, at a consecuo de acordo para a contratao.
Diante da necessidade de negociar com o ofertante da melhor proposta tcnica, mas no
necessariamente da melhor proposta de preo, resulta que nem sempre ele ser o vencedor e que
a licitao do tipo melhor tcnica nem sempre propiciar a escolha efetiva da proposta que obteve
a melhor classificao no aspecto da tcnica. Isso porque o licitante melhor classificado no critrio
tcnico pode se recusar a rebaixar o preo, como tambm o podem os demais classificados em
melhores posies em razo da proposta tcnica.
Se o licitante que ofertou a melhor proposta tcnica no concordar em rebaixar o preo, e se
os demais licitantes melhor classificados na proposta tcnica tambm no concordarem com o
rebaixamento do preo, a proposta vencedora ser a pior classificada no critrio tcnico.
Diferentemente da opinio de autores como Maral Justen Filho e Celso Antnio Bandeira de
Mello, Carlos Ary Sundfeld entende que: do texto da lei no se colhe a concluso de que, para
receber a adjudicao, o licitante melhor classificado quanto a tcnica deva reduzir seu preo de
modo a igualar a proposta mais barata. O artigo 46, 1, II, manda adotar o menor dentre os
preos como referncia para a negociao, no como objetivo final dela.
O autor ressalta os inconvenientes deste tipo de licitao e conclui ser melhor a utilizao de
tipo de licitao de tcnica e preo, dando-se peso significativamente maior tcnica.
No julgamento das licitaes de tcnica e preo, ser escolhida a proposta que obtiver a
melhor mdia ponderada das notas atribudas aos fatores tcnica e preo, segundo os pesos e
critrios estipulados no ato convocatrio.
So apresentados dois envelopes, um com a proposta tcnica e outro com a proposta de
preo.
De incio, abrem-se os envelopes das propostas tcnicas, classificando-se os licitantes que
alcancem os ndices de suficincia previstos no ato convocatrio, com atribuio de notas segundo
os critrios e pesos do referido ato convocatrio. As propostas tcnicas que no alcancem os
ndices de suficincia previstos no instrumento convocatrio sero desclassificadas ou eliminadas.
Em seguida, abrem-se os envelopes contendo as propostas de preos, que tambm sero
classificadas segundo a valorao constante do ato convocatrio.
As propostas sero classificadas de acordo com a mdia ponderada das valorizaes das
propostas tcnicas e de preos.
Resulta claro que a licitao do tipo tcnica e preo poder, eventualmente, propiciar que
vena proposta melhor classificada no aspecto tcnico do que ocorreria na licitao do tipo melhor
tcnica, bastando que a Administrao confira proposta tcnica pesos maiores do que para a
proposta de preo.
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Celso Antnio Bandeira de Mello entende que as propostas de preo nas licitaes do tipo
melhor tcnica e tcnica e preo s podero ser conhecidas depois de vencido o prazo recursal e
apreciados eventuais recursos interpostos contra a classificao das propostas tcnicas.
O tipo de licitao de maior lance ou oferta cabvel para a alienao de bens ou para
concesso de direito real de uso (art. 45, IV). o tipo de licitao utilizado, por exemplo, no leilo.
No prego, em que a Administrao pretende adquirir bens ou servios comuns, vence a
oferta de valor mais baixo, como j visto no item pertinente.
No concurso, modalidade de licitao para escolha de trabalho tcnico, artstico ou cientfico,
os critrios do julgamento devem constar de regulamento especfico, variando conforme o trabalho
que se pretende escolher.
CRITRIOS DE DESEMPATE
Homologao e adjudicao
Em razo do disposto nos artigos 38, VII e 43, VI, existe divergncia na doutrina quanto
sequncia das fases de homologao e de adjudicao; uns entendendo que a ordem a
homologao e, posteriormente, a adjudicao; outros entendendo que a ordem a adjudicao e,
posteriormente, a homologao.
Para os que entendem que a ordem a adjudicao e a homologao, a primeira seria ato da
comisso de licitao, ao passo em que a segunda seria ato da autoridade promotora do certame.
Prevalece, todavia, o entendimento de que a ordem a seguinte: homologao e
adjudicao, ambas atos de competncia da autoridade promotora do certame. Isso porque o
artigo 43, VI teria predominncia em relao ao artigo 38, VII. O primeiro artigo trata do
procedimento da licitao, enquanto que o segundo cuida da juntada de documentos aos autos do
procedimento.
A homologao equivale aprovao da licitao.
A autoridade competente tem as seguintes alternativas:
-homologar a licitao, se regular o procedimento;
-anular a licitao, no todo ou em parte, se existir algum vcio;
-determinar o saneamento da licitao, se possvel;
-revogar a licitao por razo de interesse pblico decorrente de fato superveniente
comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta.
Homologada a licitao, passa-se adjudicao.
A adjudicao o ato pelo qual a Administrao atribui o objeto da licitao ao seu vencedor.
A adjudicao ato vinculado, eis que a Administrao somente pode deixar de adjudicar se
anular ou revogar a licitao.
Uma vez adjudicado o objeto da licitao ao vencedor, a Administrao no pode celebrar o
contrato com pessoa estranha ao procedimento ou com preterio na ordem de classificao das
propostas, segundo o que estabelece o artigo 50 da Lei 8.666/93. O licitante vencedor em prol de
quem j se operou a adjudicao tem o direito de no ser preterido na contratao.
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Para Jos dos Santos Carvalho Filho, uma vez homologados o resultado e a prpria licitao,
presume-se que a Administrao tem interesse na atividade a ser contratada. Desse modo,
correto considerar-se que o vencedor tem inafastvel direito adjudicao e, consequentemente,
ao prprio contrato (Obra Manual de Direito Administrativo, pg. 236).
Destacam-se os principais efeitos da adjudicao:
direito do adjudicatrio contratao;
vinculao do vencedor nos termos do edital e de sua proposta;
liberao dos licitantes vencidos, inclusive quanto s garantias oferecidas.
Aps a adjudicao, o adjudicatrio ser chamado a assinar o contrato. Caso haja recusa ou
caso no comparea, ficar sujeito a compor perdas e danos ao poder pblico e s penalidades do
artigo 87.
No atendendo o adjudicatrio convocao, a Administrao poder, nos termos do artigo
64, 2, convocar os licitantes remanescentes, conforme a ordem de classificao, para
contratao nas mesmas condies da proposta do primeiro classificado.
ANULAO DA LICITAO
REVOGAO DA LICITAO
Prevista no artigo 49, a revogao da licitao o seu desfazimento por razes de interesse
pblico decorrente de fato superveniente, devidamente comprovado, pertinente e suficiente para
justificar tal conduta.
Ressalte-se que somente a ocorrncia de fato superveniente, comprovado, pertinente e
suficiente para justificar o desfazimento da licitao por interesse pblico que pode autorizar a
revogao do procedimento. Houve, nesse particular, um rompimento com a legislao e a
tendncia doutrinria anteriores.
Antes da revogao, os interessados tm direito ao contraditrio e ampla defesa.
Quanto indenizao do licitante vencedor pelas despesas que efetuou para participar do
certame no existe convergncia doutrinria a respeito. Alguns entendem que a Administrao no
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dever indenizar o licitante vencedor, outros entendem que dever faz-lo sempre e, por fim, h os
que entendem que somente a revogao imotivada ou arbitrria que enseja o dever de indenizar
o licitante vencedor pelas despesas efetuadas para participar do certame.
RECURSOS ADMINISTRATIVOS
Contra os atos do procedimento licitatrio cabem, segundo artigo 109 da Lei, os seguintes
recursos administrativos:
1. Recurso hierrquico;
2. Representao;
3. Pedido de reconsiderao.
O recurso hierrquico cabvel, conforme inciso I do artigo 109, nos casos de habilitao ou
inabilitao do licitante, julgamento das propostas, anulao ou revogao da licitao,
indeferimento do pedido de inscrio em registro cadastral, sua alterao ou cancelamento,
resciso do contrato, a que se refere o inciso I do art. 79 da Lei, e aplicao das penas de
advertncia, suspenso temporria ou de multa.
Deve ser interposto no prazo de 5 (cinco) dias teis a contar da intimao do ato e ser
dirigido autoridade superior, por intermdio da que praticou o ato recorrido, a qual poder
reconsiderar sua deciso no prazo de 5 (cinco) dias teis, ou, nesse mesmo prazo, faz-lo subir,
devidamente informado, devendo, neste caso, a deciso ser proferida dentro do prazo de 5 (cinco)
dias teis, contado do recebimento do recurso, sob pena de responsabilidade. No caso de convite,
o prazo reduzido para 2 (dois) dias teis.
A lei somente confere aos recursos cabveis contra a habilitao e inabilitao do licitante e o
julgamento das propostas o efeito suspensivo, podendo a autoridade, nos demais casos,
motivadamente e presentes razes de interesse pblico, atribuir efeito suspensivo aos demais
recursos.
A representao cabvel para impugnar deciso de que no caiba recurso hierrquico. Deve
ser interposta no prazo de 5 (cinco) dias teis da intimao da deciso, ressalvando-se o convite,
em que o prazo de 2 (dois) dias teis.
O pedido de reconsiderao cabvel da deciso de Ministro de Estado, de Secretrio
Estadual ou Municipal, conforme o caso, na hiptese de declarao de inidoneidade para licitar e
contratar, devendo ser interposto no prazo de 10 (dez) dias teis da intimao do ato.
CRIMES
Os artigos 89 a 98 da Lei 8.666/93 enumeram vrias condutas tipificadas como crimes, todos
de ao penal pblica incondicionada. So crimes, por exemplo, dispensar ou inexigir licitao fora
das hipteses previstas em lei; frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinao ou qualquer outro
expediente, o carter competitivo do procedimento licitatrio, com o intuito de obter para si ou
para outrem, vantagem decorrente da adjudicao do objeto da licitao; e, devassar o sigilo de
proposta ou propiciar a terceiro o ensejo de faz-lo.
O sujeito ativo do crime pode ser o agente do Poder Pblico, o licitante, ou ambos,
dependendo da figura delituosa. As penas so de deteno e de multa. A pena privativa de
liberdade cominada oscila entre seis meses e seis anos de deteno. A pena de multa de 2 a 5 %
do valor do contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitao e reverter,
conforme o caso, Fazenda Federal, Distrital, Estadual ou Municipal.
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Ocorre a licitao deserta quando nenhum interessado acudir licitao, hiptese em que se
admite a contratao direta, com fundamento no artigo 24, V, da Lei, desde que o procedimento
no possa ser repetido sem prejuzo para a Administrao, mantidas todas as condies
preestabelecidas no ato convocatrio.
Ocorre a licitao fracassada quando apesar de acudirem interessados, todos so inabilitados
ou, mesmo existindo habilitados, todos tm suas propostas desclassificadas. Nesta hiptese, a lei
faculta Administrao a concesso de novo prazo aos licitantes para apresentao de nova
documentao relativa habilitao ou de outras propostas, conforme o caso, em oito dias teis,
facultada, no caso de convite, a reduo deste prazo para trs dias teis (art. 48, 3).
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Recorde-se que a lei 12.349/10 alterou a lei 8.666/93, para incluir como objetivo da licitao a
promoo do desenvolvimento nacional sustentvel.
3) Modificaes relativas ao procedimento:
O procedimento da licitao, contido na Lei 12.462/11, compreende as seguintes fases: a)
preparatria; b) publicao do instrumento convocatrio; c) apresentao das propostas ou lances;
d) julgamento; e) habilitao; f) recursal; e g) encerramento.
A fase preparatria, no obstante includa no procedimento da licitao, equivale fase
interna da licitao.
Na fase da publicao do instrumento convocatrio, divulgada a licitao, sendo que o
instrumento convocatrio dever definir o objeto da licitao de forma clara e precisa (artigo 5).
Na fase de apresentao de propostas ou lances, deve ser observado qual o modo de disputa,
que pode ser aberto, fechado ou resultante da combinao de ambos.
No modo aberto de disputa, os lances sero pblicos e sucessivos, crescentes ou
decrescentes, conforme o critrio de julgamento adotado. No modo fechado de disputa, as
propostas sero sigilosas at a data e hora designadas para a sua divulgao. E, no modo resultante
da combinao dos modos de disputa aberto e fechado, so os artigos 23 e 24 do Decreto 7.581/11,
que regulamentou a lei 12.462/11, que esclarece como proceder:
Art. 23. O instrumento convocatrio poder estabelecer que a disputa seja realizada em
duas etapas, sendo a primeira eliminatria.
Art. 24. Os modos de disputa podero ser combinados da seguinte forma:
I caso o procedimento se inicie pelo modo de disputa fechado, sero classificados para a
etapa subsequente os licitantes que apresentarem as trs melhores propostas, iniciando-se ento a
disputa aberta com a apresentao de lances sucessivos, nos termos dos arts. 18 e 19 (modo de
disputa aberto);
II caso o procedimento se inicie pelo modo de disputa aberto, os licitantes que
apresentarem as trs melhores propostas oferecero propostas finais, fechadas.
A fase seguinte a do julgamento.
A lei 12.462/11 procedeu inverso nas fases de habilitao e julgamento, semelhana do
que j ocorria com o prego, mas possibilitou que a habilitao anteceda s fases de apresentao
de propostas ou lances e julgamento, mediante ato motivado, com expressa previso no
instrumento convocatrio (artigo 12, pargrafo nico).
Os critrios de julgamento so: I menor preo ou maior desconto; II tcnica e preo; III
melhor tcnica ou contedo artstico; IV maior oferta de preo; V maior retorno econmico.
Aps o julgamento, realiza-se a fase de habilitao, a no ser que as fases tenham sido
invertidas com fundamento no artigo 12, pargrafo nico da lei.
A habilitao seguir as regras dos artigos 27 a 33 da lei 8.6666/93, no que couber,
observado o seguinte: I poder ser exigida dos licitantes a declarao de que atendem aos
requisitos da habitao; II ser exigida a apresentao dos documentos de habilitao apenas
pelo licitante vencedor, exceto no caso de inverso de fases; III no caso de inverso de fases, s
sero recebidas as propostas dos licitantes previamente habilitados; e IV em qualquer caso, os
documentos relativos seguridade fiscal podero ser exigidos em momento posterior ao
julgamento das propostas, apenas em relao ao licitante mais em classificado.
Depois da habilitao, ocorre a fase recursal que, segundo o artigo 27 da lei, ser nica,
salvo no caso de inverso de fases. Havendo inverso de fases, os recursos devem ser apresentados
aps o julgamento e a habilitao.
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O regulamento imps aos licitantes que desejarem recorrer dos atos de julgamento ou de
habilitao o dever de se manifestarem imediatamente aps o trmino de cada sesso, sob pena de
precluso (art.53).
A derradeira fase a de encerramento, em que a comisso encerra seus trabalhos e remete
os autos do procedimento autoridade superior, que poder:
I determinar o retorno dos autos para saneamento de irregularidades que forem suprveis;
II anular o procedimento, no todo ou em parte, por vcio insanvel;
III revogar o procedimento por motivo de convenincia e oportunidade; ou
IV adjudicar o objeto e homologar a licitao (artigo 28).
A lei 12.462/11 ainda determina que sejam aplicadas as normas da lei 8.666/93 relativamente
anulao e revogao s contrataes decorrentes do RDC.
Existem duas ADINs contra o regime diferenciado de contratao, em trmite no Supremo
Tribunal Federal: 1) Adin n. 4655, interposta pelo Procurador Geral da Repblica; e 2) Adin n. 4645,
interposta pelos partidos PSDB, DEM e PPS. Ambas esto sendo processadas pelo rito abreviado.
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PERGUNTAS:
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cadastral?
40) O que o registro de preos?
41) Qual a modalidade de licitao para registro de preos?
42) Qual a validade do registro de preos?
43) Como so formadas as comisses de licitao?
44) Qual a competncia das comisses de licitao?
45) Quem pode participar das licitaes internas? E das licitaes internacionais?
46) Quais as etapas que envolvem a licitao?
47) O que decidido pela Administrao Pblica na etapa interna da administrao?
48) Quando tem incio a etapa externa da licitao?
49) Quais as fases da etapa externa da licitao?
50) Qual o nome atribudo ao instrumento convocatrio?
51) O que a carta-convite?
52) Quando tem incio a licitao convite?
53) Como se d a habilitao no convite?
54) Como feita a habilitao na tomada de preos?
55) Como feita a habilitao na concorrncia?
56) Quais so os requisitos necessrios para que os licitantes possam participar da licitao?
57) O que a habilitao jurdica?
58) O que a qualificao tcnica?
59) Como se subdivide a qualificao tcnica?
60) Como se comprova a qualificao tcnica genrica?
61) Como se comprova a qualificao tcnica especfica?
62) Como se comprova a qualificao tcnica operativa?
63) A que diz respeito a qualificao econmico-financeira?
64) Qual a documentao relativa capacitao econmico-financeira?
65) Qual a finalidade da exigncia da garantia prevista no inciso III do artigo 31 da Lei de
Licitao?
66) A que se destina a regularidade fiscal?
67) Qual a documentao comprobatria da regularidade fiscal?
68) O que o fecho do edital?
69) Quem pode impugnar o edital e quais os prazos para impugnao?
70) A que se destina a habilitao?
71) Como feita a comprovao do cumprimento do disposto no art. 7, XXXIII, da CF?
72) A que se destina o certificado de registro cadastral?
73) O que a prvia qualificao e a que se destina?
74) Qual o procedimento da Administrao na fase da classificao?
75) Quais as propostas que devem ser desclassificadas?
76) O que a Administrao pode fazer se todas as propostas forem desclassificadas?
77) Superada a fase recursal aps a classificao, qual a fase seguinte da licitao?
78) Qual o procedimento da administrao na fase de classificao dos licitantes considerados
habilitados?
79) Que tipo de proposta deve ser desclassificada?
80) O que ocorre se todas as propostas forem desclassificadas?
81) Quais os critrios de julgamento aplicveis para as modalidades de licitao?
82) Qual a regra bsica para julgamento das propostas?
83) Quais as hipteses em que a licitao ser julgada pelos critrios da melhor tcnica ou da
tcnica e preo?
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84) O que deve conter o instrumento convocatrio em caso de licitao de melhor tcnica?
85) Qual o procedimento para julgamento da licitao de melhor tcnica?
86) Como so classificadas as propostas tcnicas?
87) Como so classificadas as propostas de preos dos licitantes classificados no critrio da tcnica?
88) Qual o procedimento da Administrao quanto negociao do preo com o licitante melhor
classificado na proposta tcnica?
89) Em caso de julgamento pelo critrio da melhor tcnica correto afirmar que o ofertante da
melhor proposta tcnica ser o vencedor?
90) O que ocorre se o licitante que ofertou a melhor proposta tcnica no concordar em rebaixar o
preo?
91) Que tipo de proposta dever ser escolhida no julgamento das licitaes de tcnica e preo?
92) Qual o procedimento a ser adotado pela Administrao no julgamento das licitaes de
tcnica e preo?
93) Quando cabvel o tipo de licitao de maior lance ou oferta?
94) Quais os critrios de julgamento do concurso?
95) Quais so os critrios de desempate de propostas fixados pela lei?
96) Qual a posio da doutrina sobre os critrios de desempate previstos em lei, diante da
revogao do art. 171 da Constituio Federal (revogao feita pela EC n. 6/95)?
97) Qual o entendimento que prevalece na doutrina quanto seqncia das fases de
homologao e de adjudicao das propostas?
98) O que a homologao e quais os poderes conferidos autoridade competente nessa fase?
99) O que adjudicao?
100) Quais so os principais efeitos da adjudicao?
101) Quais as consequncias para o adjudicatrio que se recusa ou no comparea para assinar o
contrato?
102) Que procedimento poder adotar a Administrao se o adjudicatrio no atender
convocao?
103) O que a anulao da licitao?
104) A anulao da licitao gera para a Administrao o dever de indenizar o vencedor indicado?
105) Como deve proceder a Administrao caso anule a licitao na existncia de contrato?
106) O que revogao da licitao?
107) Qual a posio da doutrina quanto indenizao do licitante vencedor pelas despesas que
efetuou para participar do certame, se houver revogao da licitao?
108) Quais os recursos cabveis contra os atos do procedimento licitatrio?
109) Em que casos cabvel o recurso hierrquico?
110) Qual o prazo para a interposio do recurso hierrquico?
111) A quem dirigido o recurso hierrquico e como o seu processamento?
112) Em que casos o recurso hierrquico tem efeito suspensivo?
113) Em que casos cabvel a representao?
114) Qual o prazo para interposio da representao?
115) Em que casos cabvel o pedido de reconsiderao?
116) Qual o prazo de interposio do pedido de reconsiderao?
117) Quais so as condutas tipificadas como crime no procedimento licitatrio?
118) Quem o sujeito ativo dos crimes previstos nos arts. 89 a 98 da Lei n. 8.666/93?
119) Quais so as penas previstas para os crimes mencionados no item anterior?
120) O que licitao deserta?
121) O que licitao fracassada?
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CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Os fatos, os atos unilaterais e os bilaterais fazem surgir relaes jurdicas, das quais decorrem
direitos e deveres para as partes envolvidas.
Assim, a morte de um servidor acarreta, em direito administrativo, a vacncia do cargo que
ocupava e faz cessar os efeitos da nomeao anterior. um fato, a que o direito administrativo
confere certas consequncias.
A imposio de multa de trnsito pela Administrao Pblica ao motorista infrator o constitui
em obrigao independentemente de sua vontade. ato administrativo unilateral.
A concesso de servio pblico de transporte coletivo ao particular que venceu a licitao
gera um complexo de direitos e deveres para a Administrao Pblica e o contratado. ato
bilateral, ou seja, contrato.
Os atos bilaterais envolvendo a Administrao Pblica so:
a. os tratados internacionais;
b. os convnios e os consrcios;
c. os contratos.
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OS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
A doutrina discute sobre qual a natureza dos contratos celebrados pela Administrao
Pblica.
Basicamente, h trs correntes sobre a natureza jurdica dos acordos de vontades em que a
Administrao Pblica parte:
a. a que nega a existncia de contratos administrativos;
b. a que entende que todos os contratos celebrados pela Administrao Pblica so contratos
administrativos;
c. a que afirma que a Administrao Pblica pode celebrar contratos regidos ora pelo direito
privado e ora pelo direito pblico, submetido, neste caso, ao regime jurdico de direito pblico,
derrogatrio e exorbitante do direito comum.
Os seguidores da primeira corrente afirmam que o contrato sujeito a regime de direito
pblico no se submete aos princpios da igualdade entre as partes, da autonomia da vontade e da
fora obrigatria do pacto (pacta sunt servanda).
No h igualdade porque a Administrao Pblica aparece na relao jurdica com posio de
supremacia; no vigora o princpio da autonomia da vontade porque a Administrao Pblica est
submetida ao princpio da legalidade e porque as clusulas regulamentares ou de servio so
fixadas unilateralmente pela Administrao; no h o respeito ao princpio da fora obrigatria do
pacto porque a Administrao Pblica pode alterar unilateralmente as clusulas regulamentares ou
de servio.
Entre ns, esta posio foi adotada por Oswaldo Aranha Bandeira de Mello. Para o autor, as
clusulas regulamentares ou de servio decorrem de ato unilateral da Administrao, sob o influxo
do princpio da legalidade, enquanto que as clusulas econmicas submetem-se a regime
contratual de direito comum. O contrato restringe-se apenas equao econmico-financeira. O
principal o ato unilateral fixando as clusulas regulamentares, sendo acessrio o contrato de
direito privado que estabelece as clusulas econmicas. Assim, no poderia o acessrio, o contrato
de direito privado, definir a natureza de um instituto jurdico, da porque o autor nega a existncia
do contrato administrativo.
Para os adeptos da segunda corrente, todo e qualquer contrato celebrado pela Administrao
Pblica contrato administrativo. Nesse sentido o ensinamento de Roberto Ribeiro Bazilli, na
obra Contratos Administrativos: A razo fundamental estaria na situao privilegiada que a
Administrao assume nestas relaes na salvaguarda dos interesses pblicos. Nestes contratos h
sempre, em vrios aspectos ou em um aspecto ou em outro, a submisso a normas de direito
pblico. Ora quanto competncia, ora no contedo, ora na forma, ora no procedimento, etc.
Para a terceira corrente, a Administrao Pblica ora celebra contratos regidos pelo direito
pblico, ora pelo direito privado. Os contratos regidos pelo direito pblico so os chamados
contratos administrativos, em que se fazem presentes as clusulas exorbitantes e derrogatrias do
direito comum, agindo a Administrao Pblica com supremacia de poder em relao ao particular.
Os contratos regidos pelo direito privado, embora sujeitos a derrogaes por normas de direito
pblico, conservariam a caracterstica privada dos ajustes. Estes contratos tambm poderiam ser
chamados de contratos da Administrao Pblica, em oposio aos contratos administrativos.
Embora em teoria no exista unanimidade a respeito da natureza dos contratos celebrados
pela Administrao Pblica, na legislao, a partir do Decreto-lei 2.300/86 e, agora, com a Lei
8.666/93, consolidou-se a afetao ao direito pblico de todos os contratos celebrados pela
Administrao Pblica, incluindo os que a doutrina costuma chamar de contratos privados
celebrados pela Administrao Pblica.
2
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todo ajuste de vontades entre a Administrao Pblica e pessoa fsica ou jurdica, para o
atendimento de interesse pblico, com aplicao do regime jurdico de direito pblico, marcado
principalmente pela presena das clusulas exorbitantes e derrogatrias de direito comum.
Acrescenta-se a estas:
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RESCISO UNILATERAL
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A resciso ou extino unilateral do contrato pela Administrao somente pode ocorrer nas
hipteses dos artigos 78 e 79, I, da Lei.
A extino unilateral do contrato admitida desde que motivada e precedida de ampla
defesa ao contratado (art. 78, pargrafo nico).
Pode se dar em duas hipteses:
a. por razes de interesse pblico;
b. por falta do contratado.
Havendo razo de interesse pblico para determinar a extino unilateral do contrato, o contratado
deve ser ressarcido dos prejuzos regularmente comprovados que houver sofrido, alm da devoluo da
garantia, dos pagamentos devidos pela execuo do contrato at a data da resciso e do pagamento do
custo da desmobilizao (art. 79, 2, incisos I a III).
A resciso unilateral do contrato em decorrncia da falta do contratado permite
Administrao a reteno da garantia e dos crditos do contratado para ressarcimento de seus
prejuzos. Pode acarretar ainda a imediata assuno do objeto do contrato e a ocupao e
utilizao provisria de pessoal e equipamentos do contratado.
O artigo 58, III, da Lei confere Administrao Pblica o poder de fiscalizar a execuo do
contrato.
Trata-se tambm de um dever, j que para o bom atendimento do interesse pblico a
Administrao Pblica deve acompanhar a execuo do contrato em todas as suas etapas.
O artigo 67 da Lei estabelece que a Administrao Pblica deve designar um representante
para acompanhar a execuo do contrato, a quem compete anotar as ocorrncias em livro prprio
e determinar o que for necessrio correo das faltas ou defeitos observados, devendo solicitar a
seus superiores as providncias que ultrapassarem de sua competncia.
Tambm visando efetivao da fiscalizao, o contratado dever manter, no local da obra
ou servio, preposto, aceito pela Administrao.
O descumprimento das determinaes da autoridade fiscalizadora pode acarretar a resciso
unilateral do contrato, conforme artigo 78, VIII, sem prejuzo das sanes cabveis.
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autorizar a aplicao das penalidades. O autor recusa a aplicao das penalidades com base na
discricionariedade da Administrao Pblica: A represso impunidade deve fazer-se no nvel
legislativo. Cabe lei delinear os ilcitos e fixar a sano aplicvel. Sem isso, inconstitucional
admitir o sancionamento.
Para Celso Antnio Bandeira de Mello a aplicao das penalidades descritas no artigo 87, III e
IV, da Lei 8.666, somente possvel no caso de comportamentos tipificados como crimes (pg.
529).
Para Hely Lopes Meirelles a aplicao da suspenso temporria do direito de participar de
licitao e de contratar com a Administrao somente possvel para a punio de infraes
culposas, excludas as infraes cometidas com dolo. Da porque o autor repudia a aplicao de tal
penalidade na hiptese do artigo 88. A declarao de inidoneidade, por sua vez, teria cabimento
para infraes dolosas ou na hiptese de reiterao de falhas do profissional ou da empresa.
De toda sorte, a aplicao de qualquer uma das penalidades depende de prvia concesso ao
contratado do direito de defesa, conforme a Constituio Federal (art. 5, LV) e a Lei 8.666/93 (art.
87, caput).
A pena de multa, para ser imposta, depende, ainda, de previso no instrumento convocatrio
ou no contrato. Para Maral Justen Filho, a multa dever necessariamente ter sido prevista no
instrumento convocatrio, sob pena de ser invivel sua exigncia.
A multa pode ser aplicada cumulativamente com as demais sanes e, uma vez imposta, seu
valor pode ser descontado da garantia prestada e dos pagamentos eventualmente devidos pela
Administrao, caso a garantia seja insuficiente. Assegura-se, de qualquer modo, a cobrana judicial
(art. 87, 1). A lei possibilita, ento, a executoriedade da multa.
Advirta-se que h entendimento contrrio ao ora esposado. H quem sustente que o valor da
garantia no pode ser retido pela Administrao para o pagamento de multa contratual imposta ao
contratado, havendo necessidade de se promover ao prpria contra o contratado, no Poder
Judicirio. O Superior Tribunal de Justia j adotou esse entendimento, nos autos do Recurso
Especial 813662/RJ, julgado em 24/10/06, pela 1 Turma, em que a relatora foi a Ministra Denise
Arruda.
As penas de suspenso temporria para licitar e contratar e de declarao de inidoneidade
para o mesmo fim diferenciam-se porque a primeira tem prazo mximo de dois anos, enquanto que
a segunda tem prazo mnimo de dois anos. A aplicao da pena de suspenso temporria para
licitar e contratar feita pela autoridade competente do rgo contratante, a da declarao de
inidoneidade para licitar ou contratar de competncia da mxima autoridade do rgo ou
entidade promotora do certame.
Como as penas de suspenso temporria para licitar e contratar e a declarao de
inidoneidade para o mesmo fim acarretam o impedimento do penalizado de participar de licitao
e contratao com o Poder Pblico, relevante dispor a respeito da abrangncia de tais
penalidades.
Com relao a extenso das penalidades de suspenso temporria para licitar e contratar e de
declarao de inidoneidade para licitar e contratar, h divergncias doutrinrias.
Para Carlos Ari Sundfeld, a aplicao das penalidades em pauta impede o interessado de
participar de licitao e de celebrar contrato apenas em relao esfera administrativa que tenha
imposto a sano. Silente a lei quanto abrangncia das sanes, deve-se interpret-la restritiva,
no ampliativamente, donde a necessidade de aceitar, como correta, a interpretao segundo a
qual o impedimento de licitar s existe em relao esfera administrativa que tenha imposto a
sano. Adotar posio oposta significaria obrigar algum a deixar de fazer algo sem lei especfica
que o determine, em confronto com o princpio da legalidade, o qual, especialmente em matria
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EMENTA
- irrelevante a distino entre os termos Administrao Pblica e Administrao, por isso que
ambas as figuras suspenso temporria de participar em licitao (inc. III) e declarao de
inidoneidade (inc. IV) acarretam ao licitante a no-participao em licitaes e contrataes
futuras.
-A Administrao Pblica una, sendo descentralizadas as suas funes, para melhor atender
ao bem comum.
-A limitao dos efeitos da suspenso de participao de licitao no pode ficar restrita a
um rgo do poder pblico, pois os efeitos do desvio de conduta que inabilita o sujeito para
contratar com a Administrao se estendem a qualquer rgo da Administrao Pblica.
- Recurso especial no conhecido.
Admite-se, ainda, a cumulatividade das sanes previstas na Lei com a resciso contratual por
ato unilateral da Administrao (art. 80, caput).
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Prevista no inciso V do artigo 58, c.c. art. 80, II, da Lei, a ocupao provisria de bens e
utilizao de pessoal vinculados ao objeto do contrato tem cabimento nos casos de servios
essenciais, decorre, ordinariamente, da resciso unilateral do contrato, mas a lei tambm prev a
medida para apurao administrativa de faltas contratuais pelo contratado.
Na primeira hiptese, h quem entenda que apenas a resciso unilateral do contrato por falta
do contratado que autoriza a medida, excluindo a possibilidade de ocupao provisria de bens e
pessoal vinculados ao objeto do contrato no caso da resciso unilateral do contrato por razes de
interesse pblico.
A justificativa a de que o apossamento dos bens privados por razo de convenincia e
oportunidade demandaria prvia indenizao, sendo inadmissvel a ocupao prvia com posterior
indenizao. A rigor, deveria a Administrao Pblica desapropriar os bens de que necessitasse para
somente depois ocup-los.
No que se refere segunda hiptese, ou seja, de ocupao provisria de bens e de pessoal do
contratado para atendimento da necessidade de acautelar apurao administrativa de faltas
contratuais pelo contratado, Maral Justen Filho entende inconstitucional o dispositivo. Havendo
necessidade de acautelamento quanto produo de prova, o monoplio do Poder Judicirio,
cabendo Administrao Pblica providenciar o que de direito junto a este Poder.
A ocupao provisria est relacionada com a retomada do objeto contratual. que com a
resciso unilateral do contrato, a Administrao retoma o objeto do contrato e poder ocupar
provisoriamente bens e utilizar pessoal do contratado vinculado ao contrato. Por bvio que a
medida no dispensa pagamento de indenizao ao contratado.
EXIGNCIA DE GARANTIA
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5).
A garantia dever ser devolvida ao trmino do contrato, a no ser que seja utilizada para
desconto de multa eventualmente aplicada ou para pagamento de prejuzos causados pelo
contratado Administrao Pblica (art. 80, III).
Em direito privado, uma das partes no pode exigir o cumprimento do dever da outra antes
de cumprir com o seu prprio dever. Caso isso ocorra, a parte demandada pode invocar a exceptio
non adimpleti contractus, ou seja, a exceo (defesa) de contrato no cumprido, acarretando,
assim, o no reconhecimento de sua inadimplncia ou de simples mora no cumprimento da sua
obrigao.
Em direito administrativo, o contratado no pode deixar de cumprir sua obrigao em razo
do descumprimento pela administrao das clusulas contratuais. Justifica-se a inoponibilidade da
exceo de contrato no cumprido no princpio da continuidade, o que impede a interrupo no
atendimento do interesse pblico.
A no oposio da exceo de contrato no cumprido pelo contratado sofreu restries na lei
8.666/93, no se revelando, ento, absoluta.
A lei autoriza o contratado a invocar a exceo de contrato no cumprido, podendo optar
pela resciso do contrato ou pela suspenso do cumprimento de suas obrigaes at a
normalizao da situao nas seguintes hipteses: a) suspenso da execuo, por ordem escrita da
Administrao, por mais de 120 dias, salvo calamidade, guerra, grave perturbao da ordem, ou por
repetidas suspenses que totalizem esse prazo (art.78, XIV); b) atraso dos pagamentos, superior a
90 dias, nos contratos de obras, servios ou fornecimento, salvo calamidade, guerra, grave
perturbao da ordem (art. 78, XV). O contratado ainda poder requerer a resciso do contrato em
razo da no liberao pela Administrao da rea, local ou do objeto necessrios execuo do
contrato de obra, servio ou fornecimento (art. 78, XVI).
Em direito administrativo, os contratos devem ser celebrados, de regra, pela forma escrita.
Admite-se a contratao pela forma verbal em uma hiptese: para os contratos de pequenas
compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor no superior a 5% (cinco por
cento) do limite estabelecido no art. 23, II, a da Lei (art. 60, pargrafo nico).
Os documentos escritos mediante os quais se formaliza o contrato so: instrumento de
contrato, carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorizao de compra, ordem de execuo
de servio e outros instrumentos hbeis (art. 62 e seu pargrafo 2).
O instrumento de contrato obrigatrio para as contrataes decorrentes de concorrncia e
tomada de preos, bem como para as contrataes diretas (casos de dispensa ou de inexigibilidade
de licitao) quando o valor envolvido seria o relativo a tais modalidades.
Tratando-se de contratos relativos a direitos reais sobre imveis, exige-se escritura pblica
(art. 60).
O contedo do contrato informado pelas clusulas descritas no artigo 55 da Lei, que, de resto,
devero constar ato convocatrio. Maral Justen Filho, a propsito, esclarece: ... as regras do art. 55 so
dirigidas antes ao elaborador do ato convocatrio do que ao redator do instrumento contratual. ... claro,
porm, que o instrumento contratual precisar alguns tpicos previstos apenas de modo genrico no ato
convocatrio. Esse detalhamento ter em vista a proposta do licitante.
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II. os contratos de prestao de servios a serem executados de forma contnua podero ser
prorrogados por at sessenta meses, e excepcionalmente, admite-se a prorrogao por mais doze
meses (art. 57, II e 4 do mesmo artigo);
III. os contratos de locao de equipamentos e de utilizao de programas de informtica
podem ter vigncia pelo prazo de at quarenta e oito meses (art. 57, IV).
Igualmente no se sujeitam aplicao do artigo 57, caput, da Lei, os contratos
administrativos em que o Poder Pblico no efetua despesa, como o caso dos contratos de
concesso de servio pblico e de concesso de obra pblica.
Quanto prorrogao dos contratos, tem-se por regra inadmissvel, a no ser nas hipteses j
tratadas acima.
A doutrina dissente quanto necessidade de previso no instrumento convocatrio da
possibilidade de prorrogao dos contratos nos casos do artigo 57, incisos II e IV. Para Hely Lopes
Meirelles, no h necessidade de previso neste sentido no instrumento convocatrio; Maral Justen
Filho entende diferentemente em nome do princpio da segurana. Para ele, omisso o ato convocatrio,
no ser possvel a prorrogao do contrato. O autor excepciona, no entanto, a prorrogao do
contrato descrito no inciso II do artigo 57, na hiptese do 4 do mesmo artigo, ou seja, entende que a
prorrogao do 4 no precisa estar prevista no instrumento convocatrio.
Ressalte-se, ainda, que a Lei previu a prorrogao dos prazos de incio de etapas de execuo,
de concluso e de entrega, desde que mantidas as demais clusulas do contrato e assegurada a
manuteno do equilbrio econmico-financeiro, mediante justificao por escrito e autorizao
pela autoridade competente para celebrar o contrato. As hipteses em que possvel a
prorrogao dos prazos referidos esto tratadas no artigo 57, 1.
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A FISCALIZAO
A fim de que o contrato seja executado dentro dos termos avenados, a Administrao dispe
do poder, que tambm um dever, de acompanhar e fiscalizar a execuo do contrato, por um
representante especialmente designado. O contratado, por sua vez, dever manter, no local da
obra ou do servio, um preposto para represent-lo na execuo do contrato.
Verificada a presena de faltas ou defeitos na execuo do contrato, o contratado dever
corrigi-los, sob pena de ser penalizado administrativamente e, eventualmente, sujeitar-se resciso
unilateral do contrato.
A SUBCONTRATAO
O RECEBIMENTO DO OBJETO
Executado o contrato e recebido o objeto pela Administrao Pblica, ter-se- por extinto.
O recebimento do objeto do contrato pode ser provisrio ou definitivo (art. 73).
O recebimento provisrio implica transferncia do bem ou do resultado do servio
Administrao, sem reconhecimento da perfeio da execuo do ajuste. No importa quitao,
portanto, para o contratado.
O contratado, todavia, a partir do recebimento provisrio do objeto do contrato, est
liberado dos riscos em caso de perda ou deteriorao da coisa.
A Administrao, a partir do recebimento provisrio do objeto do contrato, que sofrer a
perda ou deteriorao.
O objeto do contrato recebido provisoriamente para que a Administrao faa testes,
verificaes e exames necessrios aferio da perfeita execuo do ajuste. Caso encontre
defeitos, dever determinar a correo ao contratado.
Em se tratando de obras e servios, cabe a vistoria a uma comisso.
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FORA MAIOR: o evento humano imprevisvel e inevitvel que impede a normal execuo
do ajuste. Ex: greve que paralise a fabricao de produto de que dependa a execuo do contrato.
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H autores, como Maria Sylvia Zanella Di Pietro, que se referem mutabilidade dos contratos,
querendo significar a restrio ao princpio pacta sunt servanda pela incidncia das clusulas
exorbitantes que autorizam a resciso e alterao unilateral do contrato, como tambm pela
aplicao da teoria da impreviso e do fato do prncipe.
A consequncia da mutabilidade dos contratos o direito do contratado manuteno do
equilbrio econmico-financeiro.
A autora aponta, alm da fora maior, trs tipos de leas ou riscos a que o particular fica
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REVISO DO CONTRATO
O contrato dever ser revisto se ocorrer a alterao unilateral das clusulas regulamentares
ou de servio pela Administrao Pblica, bem como se ocorrerem as causas justificadoras da
inexecuo do ajuste, ou seja, o caso fortuito, a fora maior, o fato do prncipe, o fato da
administrao e as interferncias imprevistas.
A reviso do contrato enseja a recomposio dos preos diante da nova situao ftica
existente e para manuteno do equilbrio econmico-financeiro do contrato administrativo.
O contratado recebe remunerao proporcional aos encargos assumidos, de forma que,
alterados os encargos, h que se alterar a remunerao, para manuteno da equao econmico-
financeira ou do equilbrio econmico-financeiro do contrato.
O equilbrio econmico-financeiro do contrato administrativo deve ser mantido, impondo a
reviso do contrato sempre que o equilbrio fique comprometido em razo da alterao das
clusulas regulamentares ou de servio pela Administrao Pblica ou mesmo diante da ocorrncia
de eventos imprevisveis, ou previsveis, mas de consequncias incalculveis, que onerem
excessivamente uma das partes contratantes, ou seja, diante da ocorrncia do caso fortuito, da
fora maior, do fato do prncipe, do fato da administrao e das interferncias imprevistas.
Segundo Hely Lopes Meirelles: No se trata, nesses casos, do reajustamento contratual do
preo, mas, sim, de reviso do prprio ajuste diante de situaes novas, imprevistas e imprevisveis, e
portanto no cogitadas pelas partes no momento da celebrao do contrato.
A reviso do contrato que acarreta a recomposio dos preos no deve ser confundida com
o reajuste de preos. O reajustamento contratual do preo decorre da prtica contratual brasileira.
Em razo da inflao, tornou-se praxe a previso da variao dos preos contratuais segundo a
variao de ndices, isto , a indexao dos preos com base em ndices setoriais.
A recomposio dos preos e o reajuste contratual dos preos tm o mesmo fundamento,
assegurar a manuteno do equilbrio econmico-financeiro do contrato, mas so figuras distintas.
O restabelecimento do equilbrio econmico-financeiro do contrato mediante a recomposio
dos preos se faz nos termos do artigo 65, inciso II, alnea d, da Lei, ou seja, mediante acordo
entre as partes e por aditamento contratual.
O reajuste do valor da contratao por aplicao dos ndices previstos nos contratos
independe de aditamento contratual. Prevendo o contrato o ndice para o reajuste, desnecessrio o
aditamento.
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RESCISO DO CONTRATO
O contrato, uma vez celebrado, deve ser fielmente cumprido pelas partes e ser extinto pela
execuo de seu objeto.
No entanto, nem sempre isto ocorre. A resciso acarreta o desfazimento do contrato durante
sua execuo.
A resciso se efetiva pelas seguintes formas: a) por ato unilateral da Administrao, chamada
de resciso administrativa; b) por acordo entre as partes, chamada de resciso amigvel; c) por
deciso judicial, denominada resciso judicial; d) por declarao da ocorrncia de fato que acarrete
o rompimento do ajuste de pleno direito, chamada de resciso de pleno direito.
RESCISO ADMINISTRATIVA
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RESCISO AMIGVEL
feita de comum acordo entre as partes. Deve ser realizada da mesma forma que a
contratao, observando-se o instrumento utilizado e a competncia.
A Administrao somente pode celebrar a resciso amigvel se for conveniente ao interesse
pblico.
Nos termos do artigo 79, 1, a resciso amigvel depende de autorizao escrita e
fundamentada da autoridade competente.
Gera efeitos ex nunc, embora as partes possam convencionar regras com efeitos
retroativos, ex: juros incidentes em parcelas atrasadas.
RESCISO JUDICIAL
aquela que decorre de fato extintivo do contrato, previsto na lei, regulamento ou no prprio
texto da contratao, independentemente da vontade das partes. Ex: falncia do contratado;
falecimento do contratado.
O rompimento do vnculo contratual ocorre com o fato ou o ato extintivo previsto, sendo que
eventual declarao posterior tem efeitos ex tunc.
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discusso quanto sua natureza, ou seja, se configura ato administrativo unilateral ou contrato
administrativo.
Dispe o inciso I, do artigo 6 da Lei que obra toda construo, reforma, fabricao,
recuperao ou ampliao, realizada por execuo direta ou indireta.
O inciso II do mesmo artigo define o servio como toda atividade destinada a obter
determinada utilidade de interesse para a Administrao, tais como: demolio, conserto,
instalao, montagem, operao, conservao, reparao, adaptao, manuteno, transporte,
locao de bens publicidade, seguro ou trabalho tcnico-profissionais.
O elenco de obra pblica taxativo, ou seja, somente o que consta do inciso I, do artigo 6
que poder ser entendido como sendo obra pblica. J o elenco do servio exemplificativo.
Os servios pretendidos pela Administrao podem ser comuns ou tcnicoprofissionais. Os
primeiros no exigem habilitao especfica. Ex: servio de limpeza de prdio pblico. Os demais
exigem habilitao especfica. Ex: servios de advocacia. Dentre os servios tcnico-profissionais,
destacam-se os especializados, dispostos no artigo 13. Na hiptese da Administrao pretender
contratar profissional notoriamente especializado (conforme artigo 25, 1), a licitao inexigvel
(art. 25, II).
Existe tambm a modalidade de servio artstico, que pode ser contratado sem licitao, desde que
se trate, nos termos do artigo 25, inciso III, de profissional consagrado pela crtica especializada ou pela
opinio pblica.
A execuo da obra ou do servio pode ser feita diretamente, isto , pelos prprios rgos e
entidades da Administrao, hiptese em que no existir o contrato. A execuo indireta
caracteriza-se pela contratao de terceiros para o fim de executar a obra ou o servio (arts. 6, VII
e VIII, e 10).
A EMPREITADA
Caracteriza a empreitada a execuo pelo particular da obra ou do servio, por sua conta e
risco, mediante remunerao preestabelecida.
A empreitada pode ser de lavor ou de materiais. Ser de lavor quando o empreiteiro executa
a obra ou o servio, sem fornecer o material. Ser de material quando o empreiteiro executa a obra
ou o servio e fornece o material.
Alm destas espcies, a Lei prev outra classificao de acordo com a forma de pagamento:
empreitada por preo global e empreitada por preo unitrio. Na primeira, o pagamento feito
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A TAREFA
Ocorre a tarefa quando se ajusta mo-de-obra para pequenos trabalhos, por preo certo, com
o sem fornecimento de materiais (art. 6, inciso VIII, alnea d).
Tem lugar para contratos de pequenos valores, com dispensa de licitao, em que o
documento escrito de contratao a ordem de execuo de servio ou a nota de empenho de
despesa.
CONTRATO DE FORNECIMENTO
CONTRATO DE CONCESSO
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LEGISLAO
A Constituio Federal dispe, no artigo 175, que a lei dever estabelecer regras sobre a
concesso (e tambm a permisso) de servio pblico.
A Unio tm competncia para dispor a respeito de normas gerais sobre licitao e
contratao, nos termos do artigo 22, Inciso XXVII, o que inclui a concesso de servio pblico.
A Lei 8.987/95 foi editada com a finalidade de dar cumprimento aos artigos supra citados da
Constituio Federal, admitindo-se a aplicao subsidiria da Lei 8.666/93.
H ainda a Lei 9.074/95 que estabelece normas para outorga e prorrogaes das concesses
e permisses de servio pblico.
Existem tambm leis especficas disciplinando a concesso de energia eltrica, Lei n
9.427/96, e a concesso de telecomunicaes, Leis ns 9.295/96 e 9.472/97.
Todas as pessoas polticas tm competncia para editar normas especficas sobre a matria,
desde que no contrariem as normas gerais de competncia da Unio. Ex: Lei Paulista n 7.835/92.
Antes de discorrer sobre o contrato de concesso de servio pblico, breves noes a respeito
do servio pblico devem ser feitas.
A definio do que deve ser entendido como servio pblico decorre da opo feita pelo
legislador. Em primeiro lugar, o legislador constituinte quem elenca certas atividades como sendo
servios pblicos. Alm do legislador constituinte, o legislador infraconstitucional poder
descrever outras atividades como servios pblicos, desde que no invada o campo das atividades
econmicas, deixado pela Constituio, livre iniciativa dos particulares. Assim, por exemplo, os
Municpios, em suas leis orgnicas, costumam tratar o servio funerrio como servio pblico,
exatamente porque esta atividade no invade o campo das atividades econmicas, a cargo dos
particulares.
A Constituio Federal aponta alguns servios como pblicos, citandose, por exemplo, os
artigos 21 e 23 da Constituio Federal.
Os servios pblicos so, portanto, de titularidade do Estado (Unio, Estados, Municpios e
Distrito Federal).
A prestao do servio pblico, por sua vez, pode ser feita pelo prprio Estado, isto , pelas
prprias pessoas polticas, ainda que por meio de seus rgos; como pode ser feita por pessoas
jurdicas diversas das pessoas polticas. Nesta hiptese, o Estado pode criar pessoa jurdica para
prestao do servio pblico, conferindo-lhe personalidade jurdica de direito pblico ou privado,
como tambm pode transferir o exerccio da atividade para particulares alheios ao aparelhamento
estatal, mediante concesso ou permisso.
Interessa, por ora, a concesso de servio pblico.
Para Celso Antnio Bandeira de Mello concesso de servio pblico o instituto atravs do
qual o Estado atribui o exerccio de um servio pblico a algum que aceita prest-lo em nome
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prprio, por sua conta e risco, nas condies fixadas e alterveis unilateralmente pelo Poder
Pblico, mas sob garantia contratual de um equilbrio econmico-financeiro, remunerando-se pela
prpria explorao do servio, em geral e basicamente mediante tarifas cobradas diretamente dos
usurios do servio.
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A permisso outorgada com prazo praticamente desfigura a permisso e acaba por equipar-
la concesso, j que a no observncia do prazo acarretar o dever da Administrao Pblica
indenizar o permissionrio.
A precariedade da permisso, desde que instituda sem prazo, em exceo regra do artigo
57, 3 da lei 8.666/93. Caso seja instituda com prazo, praticamente desaparecero as diferenas
entre a concesso e a permisso.
A possibilidade de outorga a pessoa fsica na hiptese da permisso.
A concorrncia modalidade obrigatria para a concesso, mas a lei no estatui modalidade
obrigatria alguma para a permisso.
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o contrato administrativo segundo o qual o Poder
Pblico transfere a outrem a execuo de uma obra pblica, para que a execute por sua conta e
risco, mediante remunerao paga pelos beneficirios da obra ou obtida em decorrncia da
explorao dos servios ou utilidade que a obra proporciona. H quem entenda que o contrato de
concesso de obra pblica no existe autonomamente, mas apenas como acessrio a um contrato
de concesso de servio pblico. Entre ns, tal tese foi defendida por Mrio Masago.
Outros, porm, admitem a existncia autnoma do contrato de concesso de obra pblica,
notadamente quando a remunerao do concessionrio decorre da cobrana de contribuio de
melhoria pela realizao da obra.
A lei 8.897/95, em seu artigo 1, admite a existncia autnoma do contrato de concesso de
obra pblica, mas adiante refere-se a contrato de concesso de servio pblico, precedido de obra
pblica (art. 2, inciso III), sugerindo a natureza acessria do contrato de concesso de obra pblica.
A remunerao do concessionrio pode se dar de duas maneiras: pelo recebimento de tarifas
dos usurios ou pelo recebimento de contribuio de melhoria daqueles que experimentaram
proveito em decorrncia da obra.
No Brasil, usual a concesso de obra pblica mediante a remunerao por tarifas pagas
pelos usurios. Exemplos deste tipo tm-se na construo de estradas pelos concessionrios que se
remuneram pela cobrana de pedgio dos usurios.
A concesso de obra deve ser precedida de licitao, na modalidade de concorrncia,
aplicando-se, quanto ao mais, as regras da concesso de servio pblico.
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Para Hely Lopes Meirelles, contrato de concesso de uso de bem pblico o destinado a
outorgar ao particular a faculdade de utilizar um bem da Administrao segundo sua destinao
especfica, tal como um hotel, um restaurante, um logradouro turstico ou uma rea de mercado
pertencente aoPoder Pblico concedente. um contrato de atribuio, pois visa mais ao interesse
do concessionrio que ao da coletividade, mas, como todo contrato administrativo, no pode
contrapor-se s exigncias do servio pblico, o que permite administrao alter-lo
unilateralmente e at mesmo rescindi-lo, e isso o distingue visceralmente das locaes civis ou
comerciais. Deve ser utilizada a concesso de uso de bem pblico preferentemente permisso se
o particular necessitar efetuar despesa considervel.
A concesso de uso de bem pblico pode ser classificada em: concesso administrativa de
uso, concesso de direito real de uso e concesso de uso especial para fins de moradia.
Relevante acrescentar a concesso de uso especial para fins de moradia, regulada pela MP
2.220/01, que modifica em parte o Estatuto das Cidades (Lei n. 10.257/2001). Segundo a Medida
Provisria citada, quem, at 30 de junho de 2.001, haja possudo como seu, por cinco anos
ininterruptos e sem oposio, imvel pblico urbano de at 250 m2, utilizando-o para sua moradia,
tem direito concesso de uso especial, desde que no seja proprietrio ou concessionrio de
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outro imvel urbano ou rural. Se no for possvel identificar os terrenos ocupados por possuidor,
dispe o art. 2 da Medida Provisria que a concesso ser conferida de forma coletiva. E, nesse
caso, o possuidor pode acrescentar sua posse a de seu antecessor, desde que as duas sejam
contnuas, para perfazer o total de cinco anos na data de 30 de junho de 2.001.
Trata-se de alternativa aos ocupantes de imveis pblicos urbanos, j que no se admite
usucapio de bem pblico. A limitao temporal estabelecida na Medida Provisria citada tem por
finalidade impedir o incentivo a invases de imveis pblicos urbanos e, ao mesmo tempo,
regularizar a situao daqueles que j possuam imvel pblico urbano por cinco anos ininterruptos
e sem oposio at 30 de junho de 2.001.
A obteno de ttulo concesso de uso especial para fins de moradia gratuita e seu
reconhecimento, seja por via administrativa, seja por via judicial (sentena), servir para efeito de
registro no cartrio de Registro de Imveis. O ttulo transfervel por ato inter vivos ou causa
mortis.
Caso o concessionrio der ao imvel destinao diversa da moradia para si ou sua famlia ou
se adquirir a propriedade ou concesso de uso de outro imvel urbano ou rural, a concesso se
extingue.
Est em vigor desde 31 de dezembro de 2.004 a Lei n 11.079, que institui normas gerais para
licitao e contratao de parceria pblico-privada no mbito da administrao pblica.
Trata-se, em linhas gerais, de instrumento destinado a captar recursos privados para o
desenvolvimento de atividades em que a atuao isolada do Estado se revele insuficiente.
CONCEITO
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O artigo 2, 4 da lei veda a celebrao de contrato de parceria pblico privada cujo valor
seja inferior a vinte milhes de reais, e o perodo de prestao do servio inferior a cinco anos, ou
que tenha como objeto nico o fornecimento de mo-de-obra, instalao de equipamentos ou a
execuo de obra pblica.
No que se refere vedao de que o contrato de parceria pblico-privada tenha como objeto
nico o fornecimento de mo-de-obra, o fornecimento e instalao de equipamentos ou a
execuo de obra pblica, a norma at dispensvel porque, nas hipteses, no se tem contrato de
concesso, mas sim contrato de servio, de fornecimento ou de obra pblica.
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A LICITAO
AS CLUSULAS CONTRATUAIS
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CONVNIOS ADMINISTRATIVOS
Trata-se de forma de ajuste entre o Poder Pblico e entidades pblicas ou privadas para a
realizao de objetivos de interesse comum dos partcipes. O convnio, tanto quanto o contrato,
provm de ajuste de vontades. Mas o contrato, diferentemente do convnio, ajusta vontades
opostas, divergentes. O convnio conjuga interesses convergentes dos partcipes. H mtua
colaborao entre os partcipes do convnio, podendo ocorrer repasse de verbas, de tecnologia, de
recursos humanos, materiais etc. No convnio, a entidade que recebe o dinheiro pblico deve
prestar contas no apenas ao ente repassador, mas tambm ao Tribunal de Contas.
Os partcipes podem retirar a participao a qualquer momento, no podendo ser obrigados a
permanecerem conveniados ou sofrerem sanes por sua retirada antes de findo o prazo do
convnio.
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Hely Lopes Meirelles esclarece a respeito: diante dessa igualdade jurdica de todos os
signatrios do convnio e da ausncia de vinculao contratual entre eles, qualquer partcipe pode
denunci-lo e retirar sua cooperao quando o desejar, s ficando responsvel pelas obrigaes e
auferindo as vantagens do tempo em que participou voluntariamente do acordo. A organizao dos
convnios sempre foi feita com autorizao legislativa prvia. O Supremo Tribunal Federal, no
entanto, tem entendido que inconstitucional norma que exija autorizao legislativa para
instituio de convnio por ferir a independncia dos Poderes.
Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o convnio entre entidades pblicas e particulares no
possvel como forma de delegao de servios pblicos, mas como modalidade de fomento.
utilizado quando o Poder Pblico quer incentivar a iniciativa privada de interesse pblico. O
convnio est disciplinado pelo art. 116 da Lei n 8.666/93, segundo o qual as disposies da lei so
aplicveis, no que couber aos convnios. No se exige licitao para celebrao de convnios.
CONSRCIOS ADMINISTRATIVOS
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A lei 8.987/95, que dispe sobre a concesso e a permisso de servio pblico, admite que
consrcio de empresas participe de licitao de concesso de servio pblico ou de obra pblica. Na
hiptese do consrcio ser o licitante vencedor, facultado ao poder concedente, desde que
previsto no edital, no interesse do servio a ser concedido determinar que dito consrcio se
constitua em empresa antes da celebrao do contrato (art 20).
OS CONSRCIOS PBLICOS
Recente inovao legislativa, expressada por meio da Lei 11.107, de 06 de abril de 2.005,
institui o consrcio pblico, a pretexto de regular o artigo 241 da Constituio Federal, com a
redao dada pela Emenda Constitucional n 19/98, cujo teor o seguinte:
A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios disciplinaro por meio de lei os
consrcios pblicos e os convnios de cooperao entre os entes federativos, autorizando a gesto
associada de servios pblicos, bem como a transferncia total ou parcial de encargos, servios,
pessoal e bens essenciais continuidade dos servios transferidos.
Trata-se de acordo de vontades firmado exclusivamente entre entes da federao, ou seja,
entre a Unio, Estados-membros, Distrito Federal e Municpios, para a realizao de objetivos de
interesse comum dos consorciados.
No que se refere Unio, somente participar de consrcios pblicos em que tambm faam
parte os Estados em cujos territrios estejam situados os Municpios consorciados. Em outras
palavras, veda-se a participao isolada da Unio com os Municpios, sendo obrigatrio que do
consrcio tambm faam parte todos os Estados em cujos territrios estejam situados os
Municpios consorciados (art. 1, 2).
Os objetivos dos consrcios pblicos sero definidos pelos entes da Federao que se
consorciarem, observados os limites constitucionais (art. 2).
Tais consrcios devero suprir carncias na realizao de obras pblicas e na prestao dos servios
pblicos, possibilitando, por exemplo, gesto associada para construo de hospitais, rodovias, usinas de
reciclagem do lixo, preservao do meio ambiente, turismo, sade, educao, etc.
Para o cumprimento de seus objetivos, o consrcio pblico poder: I -firmar convnios,
contratos, acordos de qualquer natureza, receber auxlios, contribuies e subvenes sociais ou
econmicas de outras entidades e rgos do governo; nos termos do contrato de consrcio de
direito pblico; II promover desapropriaes e instituir servides nos termos de declarao de
utilidade ou necessidade pblica, ou interesse social, realizada pelo Poder Pblico; e III - ser
contratado pela administrao direta ou indireta dos entes da Federao consorciados, dispensada
a licitao (art. 2, 1).
Os consrcios pblicos podero outorgar concesso, permisso ou autorizao de obras ou
servios pblicos mediante autorizao prevista no contrato de consrcio pblico, que dever
indicar de forma especfica o objeto da concesso, permisso ou autorizao e as condies a que
dever atender, observada a legislao de normas gerais em vigor (art. 2, 3).
nula a clusula do contrato de consrcio que preveja determinadas contribuies
financeiras ou econmicas de ente da Federao ao consrcio pblico, salvo a doao, destinao
ou cesso do uso de bens mveis ou imveis e as transferncias ou cesses de direitos operadas
por fora de gesto associada de servios pblicos.
A constituio do consrcio se faz por contrato cuja celebrao depende de prvia subscrio
de protocolo de intenes (art. 3).
As clusulas necessrias ao protocolo de intenes constam do artigo 4 da Lei, destacando-se as
que estabeleam a denominao, a finalidade, o prazo de durao e a sede do consrcio, a identificao
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INTRODUO
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DIREITO ADMINISTRATIVO
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conotao social.
A Constituio Federal de 1.988, bem como o recente Cdigo Civil (Lei 10.406/2002), resguardam
a propriedade, mas na conformao do respectivo direito, dispem que a propriedade deve atender
sua funo social, conforme artigos 5, XXIII, da CF e artigo 1.228, 1, do CC.
As restries do Estado sobre a propriedade privada, chamada por alguns de, limitaes
propriedade e, por outros, de interveno do Estado sobre a propriedade privada, revelam com
nitidez a dualidade do regime jurdico administrativo, marcado pelas prerrogativas conferidas
Administrao Pblica em nome do princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular,
mas tambm pelas sujeies a que se submete para intervir na propriedade privada no exato limite
do necessrio para o bom atendimento do interesse pblico, sobretudo observando o princpio da
legalidade.
A propriedade, para Jos Afonso da Silva, possui trs caractersticas: absoluta, porque inclui
vrios poderes, de usar, gozar e dispor da coisa; exclusiva, porque somente exercida pelo
proprietrio; e perptua, porque transmissvel por ato inter vivos ou em razo da morte de seu
titular.
Cada uma das modalidades das restries do Estado sobre a propriedade privada afeta algum
de seus caracteres.
Com algumas divergncias doutrinrias a respeito das modalidades das restries do Estado
sobre a propriedade privada, podem-se elencar as seguintes: a desapropriao, a ocupao
temporria, a requisio, as limitaes administrativas, a servido e o tombamento.
Alguns autores entendem que todas as restries do Estado sobre a propriedade privada
decorrem do poder de polcia do Estado, o qual, embora no incio compreendia apenas a imposio
de no fazer, como no construir acima de determinada altura, passou a impor obrigaes de fazer,
como o dever de utilizar a propriedade de acordo com a funo social.
Outros, porm, entendem que a funo social da propriedade, impondo obrigaes de fazer,
corresponde a um novo instrumento, ao lado do poder de polcia, marcado pela imposio de
obrigaes de no fazer.
As restries do Estado sobre a propriedade privada so tratadas a seguir, a comear pela
desapropriao.
DESAPROPRIAO
CONCEITO
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OBJETO DA DESAPROPRIAO
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FUNDAMENTOS DA DESAPROPRIAO
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plano diretor de desenvolvimento urbano (do Municpio) e mediante lei municipal especfica, nos
termos da Lei federal 10.257/01 (Estatuto da Cidade), cujo proprietrio no tenha promovido seu
adequado aproveitamento, apesar de adotadas as medidas estabelecidas nos incisos I e II do
mesmo artigo. Nesse caso, a desapropriao no ser feita em dinheiro, mas em ttulos da dvida
pblica de emisso aprovada previamente pelo Senado Federal, com prazo de resgate de at 10
anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenizao e os juros
legais.
O Estatuto da Cidade, art. 8, somente admite a desapropriao em apreo aps cinco anos
de infrutfera aplicao da tributao especfica.
Quanto ao processo expropriatrio, aplica-se o mesmo procedimento do Decreto-Lei
3.365/41.
O artigo 184, por sua vez, estabelece a desapropriao por interesse social para fins de
reforma agrria do imvel rural que no esteja cumprindo sua funo social, mediante prvia e
justa indenizao em ttulos da dvida agrria, resgatveis no prazo de at vinte anos, a partir do
segundo ano de sua emisso.
Somente a terra nua e as benfeitorias volupturias que podem ser indenizadas por ttulos
da dvida agrria, as benfeitorias teis e as necessrias devem ser indenizadas em dinheiro.
A desapropriao para fins de reforma agrria de competncia privativa da Unio e s
incide sobre imvel rural que no esteja cumprindo sua funo social.
No se sujeitam desapropriao para fins de reforma agrria a pequena e a mdia
propriedade rural, assim definida em lei e desde que seu proprietrio no possua outra, e a
propriedade produtiva (art. 185 da Constituio Federal).
A funo social cumprida, nos termos do artigo 186 da Constituio Federal, quando a
propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critrios e graus de exigncia estabelecidos
em lei, aos seguintes requisitos: I aproveitamento racional e adequado; II utilizao adequada
dos recursos naturais disponveis e preservao do meio ambiente; III observncia das disposies
que regulam as relaes de trabalho; IV explorao que favorea o bem-estar dos proprietrios e
dos trabalhadores.
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DESAPROPRIAO INDIRETA
Deriva do apossamento de um bem do particular pelo poder pblico sem que tenha havido o
procedimento expropriatrio. Trata-se de verdadeiro esbulho, ensejando a propositura das aes
possessrias. Todavia, se o lesado no o faz tempestivamente e o bem passa a ter destinao
pblica (afetao), restar a propositura da ao de conhecimento objetivando a indenizao por
apossamento administrativo ou desapropriao indireta.
A Smula n 119 do STJ dispe que o prazo de prescrio da ao referida de indenizao por
desapropriao indireta ou apossamento administrativo de vinte anos, tendo em vista que esse
era o prazo para o usucapio extraordinrio, isto e, sem justo ttulo e boa-f, pelo Cdigo Civil
revogado.
Por medida provisria acrescentou-se um pargrafo nico ao artigo 10 do Decreto-lei
3.365/41, estabelecendo, no caso, o prazo de prescrio em cinco anos. Por conseguinte, foi
ajuizada a ADIN 2.260-DF, em que se deferiu liminar para suspender a eficcia do dispositivo,
restabelecendo-se, ento, o entendimento da Smula. AADIN acabou por ser julgada prejudicada
porque a medida provisria atacada foi reeditada em consonncia com o entendimento do
Supremo Tribunal Federal.
Para melhor compreenso, transcreve-se o dispositivo com a redao dada pela Medida
Provisria 2.027-40, atacada mediante a ADIN referida e, posteriormente, o dispositivo com a
redao dada pela Medida Provisria 2.10949, atual MP 2.183-56:
1 Art. 10. ......Pargrafo nico. Extingue-se em cinco anos o direito de propor ao de
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indenizao por apossamento administrativo ou desapropriao indireta, bem como ao que vise
a indenizao por restries decorrentes de atos do Poder Pblico. ( a parte grifada corresponde
que foi suspensa por liminar do STF na ADIN 2.260DF e que foi posteriormente suprimida pela MP
2.027-40)
2 Art. 10. .....Pargrafo nico. Extingue-se em cinco anos o direito de propor ao que vise a
indenizao por restries decorrentes de atos do Poder Pblico (redao atual).
Em resumo, o prazo para a ao de indenizao por desapropriao indireta o estabelecido
na Smula 119 do STJ, ou seja, equivalente ao prazo para a aquisio da propriedade por usucapio,
sem necessidade de discusso da existncia de justo ttulo ou boa-f. Como o novo Cdigo Civil
modifica o prazo do usucapio extraordinrio em relao ao Cdigo Civil anterior, de vinte para
quinze anos, deve-se ajustar o entendimento da Smula nova realidade legal.
Diante do disposto no artigo 22, II, da Constituio Federal, somente a Unio competente
para legislar sobre desapropriao.
So competentes para promover a desapropriao, isto , para praticar atos visando a tornar
efetiva a desapropriao j declarada, as pessoas polticas, as entidades da Administrao Indireta,
os concessionrios e os permissionrios de servio pblico, quando autorizados por lei ou contrato
(art. 3 do Decreto lei 3.365/41).
Os concessionrios e permissionrios de servio pblico so autorizados, por lei, a promover
desapropriao, conforme art. 40, nico, da Lei 8.987/95.
PROCEDIMENTO EXPROPRIATRIO
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A FASE DECLARATRIA
Pode ser promovida pelo Poder Executivo, por meio de decreto expedido pelo Presidente,
pelos Governadores e pelos Prefeitos, ou pelo Poder Legislativo, atravs de lei de efeito concreto,
hiptese em que caber ao Poder Executivo praticar os atos necessrios a sua efetivao (art. 8 do
Decreto-lei 3.365/41).
Efeitos da declarao de utilidade pblica:
1 submeter o bem fora expropriatria do Estado;
2 fixar o estado do bem, isto , suas condies, melhoramentos, benfeitorias existentes;
3 conferir ao Poder Pblico o direito de penetrar no bem para medies e verificaes, sem
excessos;
4 dar incio ao prazo de caducidade da declarao (conforme Celso Antnio Bandeira de
Mello / pg. 772)
A FASE EXECUTRIA
Ser extrajudicial se houver acordo quanto ao preo, e judicial, caso haja a propositura da ao
expropriatria. Nos autos da ao expropriatria a manifestao judicial pode ser de dois tipos: 1)
homologatria, quando o expropriado aceita o preo ofertado pelo expropriante; 2) contenciosa, quando
no existir acordo quanto ao preo.
A defesa do expropriado somente pode se limitar a vcio do processo judicial ou impugnao
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do preo. Outras questes devero ser objeto de ao autnoma (art. 20 da Lei 3.365/41). H
opinio divergente expressada por Celso Antnio Bandeira de Mello, para quem, na ao de
desapropriao o expropriado pode discutir, alm da fixao do preo e as nulidades processuais, a
prpria declarao de utilidade pblica. Confira-se: Se o proprietrio puder, objetivamente e
indisputavelmente, demonstrar que a declarao de utilidade pblica no um instrumento para
realizao dos fins a que se preordena, mas um recurso ardiloso para atingir outro resultado, o juiz
dever reconhecer-lhe o vcio e, pois, sua invalidade (pg. 783).
DESISTNCIA DA DESAPROPRIAO
JUSTA INDENIZAO
No possvel existir a desapropriao sem que exista a justa indenizao, a no ser que se
trate do confisco previsto no artigo 243 da Constituio Federal.
Para Celso Antnio Bandeira de Mello indenizao justa, prevista no artigo 5, XXIV, da
Constituio, aquela que corresponde real e efetivamente ao valor do bem expropriado, ou seja,
aquela cuja importncia deixe o expropriado absolutamente indene, sem prejuzo algum em seu
patrimnio (pg.777).
Inclui-se na indenizao as seguintes verbas:
a. o valor do bem expropriado com todas as benfeitorias existentes ao tempo da
expropriao. Posteriormente expropriao, somente so indenizveis as benfeitorias necessrias
e as teis, desde que, quanto a essas ltimas, tenha havido autorizao do poder pblico (art. 26,
1, da Lei 3.365/41).
b. os lucros cessantes e danos emergentes;
c. juros compensatrios, pela perda antecipada da posse, devidos, portanto, no caso de
imisso provisria na posse ou desapropriao indireta; computam-se a contar da perda efetiva da
posse pelo expropriado. A esse respeito existe a Smula 164 do STF: No processo de
desapropriao, so devidos juros compensatrios desde a antecipada imisso de posse, ordenada
pelo juiz, por motivo de urgncia.
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A base de clculo dos juros compensatrios sempre foi a diferena entre o valor da oferta
inicial do Poder Pblico e o valor da indenizao. No entanto, a Adin 2.332 interposta contra a
medida provisria 2.183-56/01, em liminar, fixou o entendimento de que a base de clculo a
diferena entre 80% do preo ofertado e o valor fixado na sentena, conforme artigo 33, 2, do
Decreto-Lei 3.365/41.
A alquota dos juros compensatrios de 12% ao ano, conforme a Smula 618 do STF: Na
desapropriao, direta ou indireta, a taxa dos juros compensatrios de 12% (doze por cento) ao
ano. A medida provisria 2.18356/01, no entanto, estipulou os juros compensatrios de 6% ao
ano, a contar da imisso na posse, mas a Adin 2.332 afastou a base de clculo de 6% ao ano,
estabelecendo o entendimento da Smula 618 do STF.
d. juros moratrios, devidos em razo da demora no pagamento da indenizao: eram de 6%
ao ano; incidiam sobre a diferena entre o valor oferecido e o valor da condenao e a partir do
trnsito em julgado da sentena at o efetivo pagamento. A medida provisria 2.183-56/01 prev
os juros moratrios de 6% ao ano, incidindo a partir de 1 de janeiro do exerccio seguinte quele
em que o pagamento deveria ser feito, nos termos do artigo 100 da Constituio Federal.
e. honorrios advocatcios: devidos sobre a diferena entre o valor oferecido na inicial e o
valor da condenao, no havendo jurisprudncia firmada sobre o percentual. A medida provisria
2.18356/01 estabeleceu que os honorrios devem ser fixados entre meio e cinco por cento da
mencionada diferena, no podendo ultrapassar o valor de R$ 151.000,00. Na Adin 2.332-2, o STF
suspendeu a eficcia da expresso no podendo ultrapassar R$ 151.000,00.
f. custas e despesas judiciais;
g. correo monetria: calculada a partir do laudo de avaliao; no vigora o disposto no
artigo 26, 2, do Decreto-Lei 3.365/41 (revogado implicitamente pela Lei 6.899/81, art. 1).
h. despesa com desmonte e transporte de mecanismos instalados e em funcionamento.
ANULAO
O ato expropriatrio pode ser anulado da mesma forma que os atos administrativos em geral,
isto , desde que contenha ilegalidade.
A hiptese mais comum de ilegalidade contida no ato expropriatrio refere se ao desvio de
finalidade ou desvio de poder, o qual ocorre sempre que a expropriao praticada no com o fim
de atender ao interesse pblico, mas com a finalidade deliberada de prejudicar ou de favorecer
determinado administrado. O desvio de poder em desapropriao recebe a denominao de
TREDESTINAO, ou, como preferem alguns, TRESDESTINAO.
O Judicirio, se invocado, por certo restabelecer a legalidade, anulando ato expropriatrio
ilegal, o qual, juntamente com seus efeitos, sero retirados. As partes voltam ao status quo ante,
isto , anula-se o ato e, consequentemente, todos os efeitos do ato so retirados. A anulao opera
efeitos ex tunc.
RETROCESSO
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disposto no ato de desapropriao, desde que outro fim de necessidade ou utilidade pblica, ou
ainda, de interesse social, tenha sido dado. Ex: admite-se que um imvel desapropriado para
construir um hospital pblico possa ser efetivamente utilizado para a construo de uma escola
pblica.
Nenhuma medida, ento, socorre o expropriado na hiptese da desapropriao ter se
desviado da finalidade especfica para a qual foi promovida, mas tenha atendido finalidade de
interesse pblico.
Todavia, caso a Administrao tenha desviado a finalidade de interesse pblico ou no tenha
dado qualquer destino para o bem expropriado, qual a medida a ser tomada pelo expropriado?
A resposta est relacionada com o entendimento do instituto da retrocesso.
Seria a retrocesso um direito pessoal, um direito real ou um direito de natureza mista?
H muita controvrsia doutrinria e jurisprudencial a respeito, embora o STF, nos
pronunciamentos mais recentes, tem entendido que se trata de direito real.
Esta tambm a opinio de Celso Antnio Bandeira de Mello.
Hely Lopes Meirelles entende que a retrocesso direito pessoal.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro entende que direito de natureza mista.
Caso a retrocesso seja entendida como direito real, o expropriado, diante da no destinao
do bem desapropriado para qualquer fim de interesse pbico, teria direito a reaver o bem,
devolvendo o preo recebido. Esta corrente fundase no entendimento que decorre da prpria
Constituio Federal. Confira-se a opinio de Celso Antnio Bandeira de Mello: ..a base para tanto
reside notadamente no artigo 5, XXIV. que o nele estatudo, tal como as disposies do passado
(mesmo variando suas redaes ao longo do tempo), configura o direito de propriedade como
direito bsico, que s deve ceder demisso compulsria para a realizao de uma finalidade
pblica (pg. 787).
Para os que entendem que a retrocesso direito pessoal, o expropriado, diante da situao
supra descrita, no teria direito a reaver o bem, mas apenas o direito de receber perdas e danos.
Esta corrente funda-se no disposto no artigo 35 do Decreto-lei 3.365/41 e no artigo 1.150 do
Cdigo Civil revogado. Assim dispe o artigo 35 do Decreto-lei 3.365/41: Os bens expropriados,
uma vez incorporados Fazenda Pblica, no podem ser objeto de reivindicao, ainda que
fundada em nulidade do processo de desapropriao. Qualquer ao, julgada procedente, resolver-
se- em perdas e danos.
Por fim, entendendo-se que a retrocesso seja direito de natureza mista, ficaria a cargo do
expropriado decidir entre pleitear a devoluo do prprio bem ou a indenizao por perdas e
danos.
Parece mais acertada esta ltima corrente.
Nesse particular, h que se fazer um reparo, conforme observao de Celso Antnio Bandeira
de Mello, para quem a retrocesso sempre um direito real, existindo, todavia, para o expropriado,
a opo de no optar pela retrocesso, mas sim de pleitear a indenizao por perdas e danos.
A dificuldade ainda reside em demonstrar que a Administrao Pblica no dar ao bem o
destino para o qual foi expropriado. Isso porque no h prazo para a utilizao do bem pela
Administrao Pblica, salvo as seguintes excees: a) desapropriao por interesse social: dois
anos para que se iniciem providncias de aproveitamento do bem (art. 3 da Lei 4.132/62); b)
desapropriao para reforma agrria: trs anos, contados do registro do ttulo de domnio, para
que o expropriante destine o bem finalidade (art. 16 da Lei 8.629/93); c) desapropriao-sano
pelo Municpio com base no artigo 182, 4, inciso III, da CF e art. 8 do Estatuto da Cidade: cinco
anos da incorporao do bem ao patrimnio pblico.
No havendo prazo para que a Administrao Pblica d ao bem o destino para o qual sofreu
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DIREITO DE EXTENSO
A lei Complementar 76/93, que dispe sobre o procedimento contraditrio especial, de rito
sumrio, para o processo de desapropriao de imvel rural, por interesse social, para fins de
reforma agrria, admite o chamado direito de extenso, isto , o direito de exigir que o poder
pblico desaproprie todo o imvel quando a desapropriao apenas incluiu parte dele e deixou o
restante inaproveitvel (artigo 4).
Embora somente previsto para o imvel desapropriado para fins de reforma agrria, h quem
sustente a possibilidade para todo e qualquer imvel, com fundamento no artigo 12 do Decreto n
4.956/1903.
No fosse por tal motivo, haver-se-ia de admitir o direito em qualquer desapropriao, eis
que a parte do imvel tida por inaproveitvel isoladamente acabaria por ficar perdida para o
proprietrio e em decorrncia da desapropriao, fundamento bastante para o chamado direito de
extenso.
AS LIMITAES ADMINISTRATIVAS
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OCUPAO TEMPORRIA
forma de Restrio do Estado sobre a propriedade privada, mediante a qual o poder pblico
usa o imvel de particular, transitoriamente, com ou sem remunerao, para atender algum fim de
interesse pblico.
A ocupao temporria afeta o carter exclusivo do direito de propriedade, segundo o qual
um bem no pode pertencer simultaneamente a duas ou mais pessoas.
O Decreto-lei 3.365/41 cuida do instituto no artigo 36: a ocupao temporria, que ser
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A REQUISIO ADMINISTRATIVA
Para Celso Antnio Bandeira de Mello requisio o ato pelo qual o Estado, em proveito de
um interesse pblico, constitui algum, de modo unilateral e auto-executrio, na obrigao de
prestar-lhe um servio ou ceder-lhe transitoriamente o uso de uma coisa in natura, obrigando-se a
indenizar os prejuzos que tal medida efetivamente acarretar ao obrigado.
Tem-se, ento, a requisio de bens e a de servios.
A respeito da requisio de bens o artigo 5, inciso XXV, da Constituio Federal, permite
autoridade competente usar da propriedade particular, no caso de iminente perigo pblico,
assegurando-se ao proprietrio indenizao ulterior, se houver dano. Cita-se, por exemplo, a
utilizao de bem imvel ocioso para abrigar pessoas desabrigadas em razo de enchentes.
Ainda a respeito da requisio de bens e servios, destacam-se as previstas na Lei Delegada n.
4, de 1.962 e Decreto-lei 57.844/66, ambas de competncia da SUNAB.
Se a requisio de bens recai sobre bens fungveis, o poder pblico dever indenizar o
proprietrio, como ocorre com a desapropriao, com a diferena que a requisio a indenizao
posterior em razo da necessidade urgente a ser atendida.
A Constituio Federal atribui Unio a competncia para legislar sobre requisies civis e
militares, em caso de iminente perigo e em tempo de guerra (artigo 22, III).
A requisio de bens pressupe iminente perigo, ou ao menos necessidade pblica premente,
o que no ocorre com a requisio de servios.
Destaca-se a requisio de servios a que se submetem os jovens do sexo masculino que
completem 18 anos (art. 5 da Lei 4.375/64) ou para prestao de servio eleitoral nas mesas
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SERVIDO ADMINISTRATIVA
CONCEITO
Tambm denominada de servido pblica, o direito real de uso institudo por entidade
pblica ou seus delegados sobre bem de propriedade alheia em prol da satisfao de um interesse
pblico especfico.
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro servido administrativa o direito real de gozo, de
natureza pblica, institudo sobre imvel de propriedade alheia, com base em lei, por entidade
pblica ou por seus delegados, em favor de um servio pblico ou de um bem afetado a fim de
utilidade pblica.
Exemplos de servido administrativa so: a de passagem de fios eltricos, telefnicos e
telegrficos e de aquedutos ou gasodutos por propriedades pblicas ou privadas. Na hiptese da
passagem de fios eltricos, cite-se a competncia outorgada ANEEL (Agncia Nacional de Energia
Eltrica) para declarar a utilidade pblica para fins de instituio de servido administrativa das
reas necessrias implantao de instalaes de concessionrios, permissionrios e autorizados
de energia eltrica, conforme art, 10 da Lei 9.074/95.
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Diferena importante entre a servido administrativa que decorre de lei e as demais, est na
questo do registro da servido no Registro de Imveis. Se a servido decorrente de lei, o registro
no necessrio, nas demais hipteses, o registro necessrio para que seja oponvel erga
omnes.
A INDENIZAO
O TOMBAMENTO
INTRODUO
Ensina Jos Rodrigues Arimata, em sua obra, o Direito de Propriedade, que o tombamento
tem razes no sculo XVIII, quando D. Joo V baixou uma determinao para que fosse feito um
inventrio geral dos bens e do patrimnio histrico do reino. ... A inteno era fazer o
levantamento, lavrar o registro dos bens em livro prprio e confin-lo na Torre do Tombo, em
Lisboa, local destinado guarda e conservao dos registros. Da porque o livro de registros dos
bens de valor histrico e cultural ficou conhecido como Livro do Tombo. (pg. 89).
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CONCEITO
CARACTERSTICAS DO TOMBAMENTO
O tombamento realiza-se por meio de um procedimento, isto , por meio de atos que se
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INDENIZAO
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O DIREITO BRASILEIRO
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S possvel admitir que o Estado no agiu ou no agiu com a diligncia normal esperada
quando deveria agir por existir o dever legal de faz-lo.
Esta a opinio de Celso Antnio Bandeira de Mello: Quando o dano foi possvel em
decorrncia de uma omisso do Estado (o servio no funcionou, funcionou tardia ou
ineficientemente) de aplicar-se a teoria da responsabilidade subjetiva. Com efeito, se o Estado
no agiu, no pode, logicamente, ser ele o autor do dano. E, se no foi o autor, s cabe
responsabiliz-lo caso esteja obrigado a impedir o dano. Esto : s faz sentido responsabiliz-lo se
descumpriu o dever legal que lhe impunha obstar o evento lesivo.
Para o autor, nos casos de falta do servio, deve ser admitida uma presuno de culpa do
Poder Pblico, tendo em vista as naturais dificuldades do prejudicado de provar que o servio no
funcionou como devido.
O Supremo Tribunal Federal j entendeu que a responsabilidade por atos omissivos
subjetiva, baseada na culpa do servio. Confira-se o RE 382054/RJ, em que foi relator o Ministro
Carlos Velloso, em 03/08/04:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO.
ATO OMISSIVO DO PODER PBLICO: DETENTO FERIDO POR OUTRO DETENTO. RESPONSABILIDADE
SUBJETIVA: CULPA PUBLICIZADA: FALTA DO SERVIO. C.F., art. 37, 6. I. - Tratando-se de ato
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omissivo do poder pblico, a responsabilidade civil por esse ato subjetiva, pelo que exige dolo ou
culpa, em sentido estrito, esta numa de suas trs vertentes a negligncia, a impercia ou a
imprudncia no sendo, entretanto, necessrio individualiz-la, dado que pode ser atribuda ao
servio pblico, de forma genrica, a falta do servio.
II. - A falta do servio faute du service dos franceses no dispensa o requisito da
causalidade, vale dizer, do nexo de causalidade entre ao omissiva atribuda ao poder pblico e o
dano causado a terceiro. III. - Detento ferido por outro detento: responsabilidade civil do Estado:
ocorrncia da falta do servio, com a culpa genrica do servio pblico, por isso que o Estado deve
zelar pela integridade fsica do preso. IV. - RE conhecido e provido.
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PERGUNTAS:
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155) A servido administrativa que decorre da lei necessita ser levada a registro no
Registro de Imveis para que adquira oponibilidade erga omnes?
156) A servido administrativa implica indenizao sempre?
157) O que se entende por tombamento?
158) Fale sobre as modalidades de tombamento.
159) O tombamento servido administrativa? Explique.
160) Diferencie o tombamento da limitao administrativa propriedade.
161) O tombamento acarreta o dever de indenizar?
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