Principios Del Derecho Procesal Civil

6
ndice general
Palabras introductorias del autor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9
Captulo I: La ciencia del derecho procesal constitucional

1. Principios generales; 2. Contenidos bsicos; 3. Autonoma
cientfica; 4. Doctrina elemental; 5. Bases y fundamentos de la
autonoma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11
Captulo II: Principios del Derecho Procesal Constitucional

6. El artculo 2 de la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales
y Control Constitucional (LOGJCC); 7. El principio pro
homine; 8. Optimizacin de los principios constitucionales;
9. Significado que tiene la justicia o jurisdiccin constitucio-
nal; 10. El principio de la supremaca constitucional; 11.
Obligacin de seguir el precedente; 12. Obligacin de admi-
nistrar justicia constitucional; 13. Reglas de solucin para la
actividad judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33
Captulo III: El acceso a la justicia

14. El derecho a ser odo; 15. El principio dispositivo del art. 4
LOGJCC; 16. Las cuestiones de representacin; 17.
Representacin de los intereses colectivos y difusos; 18. La
personalidad procesal y las nuevas categoras de intereses; 19.
La proteccin constitucional de los derechos difusos . . . . . 57
8
Captulo IV: Principios del Proceso Constitucional

20. Introduccin; 21. Debido proceso, 21.1 Nuevos principios,
21.2 El debido proceso en la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos (CADH); 22. Gratuidad de la justicia
Palabras introductorias
constitucional; 23. Autoridad del Juez en el proceso constitu-
La Constitucin promulgada para Ecuador el 20 de octu-
cional; 24. El principio de legalidad formal (informalidad con- bre de 2008 modific el funcionamiento del control de
dicionada); 25. Doble instancia y derecho al recurso; 26. La constitucionalidad que hasta entonces se vena ejerciendo.
motivacin de la sentencia, 26.1 Contenidos de la motivacin, La introduccin del control abstracto y el rol trascendente
26.2 La motivacin como discurso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 que se dio a la Corte Constitucional, trae consigo institu-
ciones novedosas, que al reglamentarse con la Ley
Captulo V: Reglas del Proceso Constitucional Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control
Constitucional, consolid un autntico sistema de derecho
27. Principio de economa; 28. Principio de publicidad; 29. Iura
procesal constitucional.
novit curia; 30. Plazo razonable, 30.1 El tiempo y el proceso,
30.2 El principio de eventualidad, 30.3 El principio de concen- Precisamente, el Ttulo I de esta norma, en armona con los
tracin, 30.4 El principio de preclusin, 30.5 El principio de artculos 10 y 11 de la Norma Bsica del Estado, disea
saneamiento, 30.6 El principio de adquisicin, 30.7 Los plazos principios para la justicia constitucional que son mucho
ms que orientaciones para el desempeo jurisdiccional.
y trminos para el ejercicio de la funcin jurisdiccional, 30.8 El
Los principios procesales mentados en el artculo 4 se des-
impulso procesal y la inmediacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 arrollan en la obra con la idea de mostrar su aplicacin
dentro de una teora general para el derecho procesal cons-
Captulo VI: El control de convencionalidad titucional que explica su autonoma cientfica.
31. Concepto de convencionalidad; 32. Precisiones de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH); 33. En definitiva, esta necesidad de singularizar el estudio de
los principios de la justicia constitucional y de ver las par-
Alcance del control de convencionalidad; 34. Obligacin de
ticularidades que importan las reglas del proceso constitu-
acatamiento general; 35. Control de convencionalidad en cional, obedecen a que no es posible usar los argumentos
Ecuador; 36. El rgimen jerrquico de Ecuador para el control que la triloga estructural del derecho procesal (jurisdic-
de convencionalidad, 36.1 Alcance hacia otros funcionarios, cin, accin y proceso) posee.
36.2 Lmites; 37. El objeto del control de convencionalidad; 38.
Este es el objeto del ensayo que presentamos en este her-
Diferencias con el activismo judicial, 38.1 Compatibilidades,
moso pas que tan clidamente nos recibe en cada visita.
38.2 Control difuso de convencionalidad . . . . . . . . . . . . . . 159
Osvaldo A. Gozani
10 Osvaldo Alfredo Gozani Principios y elementos del Derecho Procesal Constitucional 11
Art. 4 de la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional
CAPTULO I
La ciencia del derecho

procesal constitucional
1. Principios generales
La ciencia procesal constitucional es una explosin cultu-
ral en el mundo jurdico y social porque ha permitido vincular
de manera efectiva a dos elementos cientficos que trabajaban
en dimensiones distintas: el Proceso y la Constitucin.
Ya en la presentacin de la Ley Orgnica de Garantas

Jurisdiccionales y Control Constitucional se deca que [], en el ao
2008 entr en vigencia la nueva Constitucin de la Repblica del
Ecuador, en la que se introducen cambios sustanciales y defini-
tivos en el reconocimiento de los derechos, su sistema de protec-
cin y en la estructura del Estado Ecuatoriano. Que, la
Disposicin Transitoria Primera de la Constitucin establece la
obligacin de aprobar, en trescientos sesenta das, la ley que
regule el funcionamiento de la Corte Constitucional y los proce-
dimientos de control constitucional. Que, es indispensable ajus-
tar la normativa legal a las disposiciones constitucionales, para
garantizar la vigencia de los derechos humanos y de la naturale-
za y la supremaca constitucional. Que, para el logro de tal obje-
tivo se requiere de una nueva ley que promueva el fortaleci-
miento de la justicia constitucional y el proceso de constituciona-
lizacin del sistema jurdico, poltico y social, para que todas las
prcticas institucionales y no institucionales se ajusten material
y formalmente a las exigencias que se desprenden del texto cons-
titucional. Que, la justicia constitucional es una herramienta efi-
caz e idnea para hacer realidad las exigencias del texto consti- sales que deban asegurar la solvencia de las garantas
tucional, para asegurar la vigencia del principio democrtico y judiciales.
para controlar eficazmente la actividad de los poderes pblicos
y de los particulares. Que, la Constitucin y los tratados interna-
cionales, en particular la Convencin Americana de Derechos Con esta inteligencia Europa se ocup de estudiar par-
Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y ticularmente los lmites y poderes de los Tribunales
Polticos, reconocen que el fin del Estado y de la organizacin Constitucionales; mientras que en Amrica, al estar radica-
social es el goce de los derechos de los seres humanos y de la do en la funcin judicial la rbita del control de constitu-
naturaleza y que, para tal efecto, deben existir recursos sencillos
y rpidos ante los jueces o tribunales competentes que les permi-
cionalidad, el quid a desentraar consiste en saber cunto
tan amparar a los seres humanos y a la naturaleza frente a actos puede hacer el Juez del control difuso cuando tiene que
u omisiones que amenacen o violen sus derechos, y adoptar las poner en marcha su deber de afianzar la Constitucin y
medidas pertinentes para asegurar la reparacin integral deri- hacer justicia en el caso concreto; frente a la potestad del
vada de vas de hecho que vulneran dichos derechos; de igual Tribunal concentrado en una nica actividad de aplicar la
modo, es indispensable que exista un procedimiento cautelar,
expedito y eficaz que faculte a los rganos jurisdiccionales para
ley y resolver si ella es o no constitucional.
dictar medidas urgentes en aquellos casos en que se amenace
de modo inminente y grave un derecho, y de esta manera brin- El segmentar la tarea del Juez constitucional de acuer-
de proteccin oportuna y se eviten daos irreversibles. Que, se do con los poderes que cada sistema le asigna probable-
requiere de una normativa que asegure que toda disposicin mente sea equivocado, porque en definitiva, ambos tienen
jurdica sea susceptible de control judicial constitucional, que
proporcione al Juez herramientas conceptuales, tcnicas y
la misin de equilibrar las tensiones entre los fines consti-
prcticas, y pautas concretas y especficas para examinar la tucionales y la justicia del caso.
constitucionalidad material y formal del proceso de produc-
cin normativa, y que promueva la participacin popular den- Zagrebelsky sostiene que no tiene el Tribunal Constitucional
tro de dichos procesos. Que, se requiere asegurar que todos los una misin poltica, sino social, porque tiene que ser colocada en
jueces resuelvan todos los asuntos sometidos a su conocimien- la lnea de tensin entre las exigencias objetivas del gobierno
to desde una perspectiva constitucional y con sujecin a las (del cual el derecho objetivo es la manifestacin formal) y las exi-
normas constitucionales, y que la Corte Constitucional lidere gencias subjetivas de tutela de las propias expectativas concre-
este proceso de constitucionalizacin de la justicia. Que, se tas.
debe regular la estructura y las competencias de la Corte Esta idea se distancia de la tradicional polaridad que gener la
Constitucional, que garantice su independencia, legitimidad y creacin de los Tribunales Constitucionales, donde el conocido
eficiencia []. ensayo de Hans Kelsen (La garanta jurisdiccional de la
Constitucin, 1928) sustent que el mejor sistema para evitar la
desconfianza en los jueces tradicionales era la creacin de un tri-
La puesta en funcionamiento de tribunales y cortes bunal neutro, pero especfico en la misin de controlar la consti-
constitucionales origin una plataforma de conflicto des- tucionalidad de las leyes; tesis contra la que reaccion Carl
igual a la que tienen las controversias entre particulares, Schmitt (El custodio de la Constitucin, 1931) alegando que de este
obligando as a resolver la eficacia de los modelos proce- modo se politizaba la justicia y se converta al Juez en legislador.
Es decir, en uno y otro sistema no se trata de sealar los ejercen, no existe temor alguno para afirmar que la resolucin
opuestos. Mientras en el sistema de control difuso se acta en la se aplica tambin a un juicio entre partes.
soledad del problema contingente y propio que resuelve la
fiscalizacin constitucional en el lmite subjetivo (entre partes) Las alternancias en la interpretacin pueden hacer creer
de la cosa juzgada; en el sistema concentrado la regla es la abs- que solamente los que poseen Tribunales Constitucionales tie-
traccin y la generalidad del pronunciamiento porque intere- nen una jurisdiccin especial y un derecho procesal constitucio-
sa el principio de legalidad antes que la justicia del caso con- nal; as como sucede que, quienes estudian la disciplina desde
creto. los sucesos del control difuso, son proclives al error de buscar
el derecho procesal constitucional en los pilares de una ciencia
En ese dualismo polarizado entre dos lecturas que llegan u otra (es decir, del derecho procesal o del derecho constitucio-
desde las concepciones distintas que se tienen para realizar el nal), cuando en realidad, no es rama ni proyeccin de ninguna
control de constitucionalidad, se derivan imprecisiones y de ellas, sino un caso ms del derecho pblico.
enfrentamientos estriles que ningn favor le hacen a la ciencia
que abordamos. En sntesis: el punto de partida para reconocer la discipli-
na comienza con el esclarecimiento de los contenidos. Se puede
En efecto, considerar que el Juez del sistema americano preferir una versin mnima que se ocupe de la magistratura y
atiende la justicia objetiva del caso concreto; como creer que el los procesos constitucionales y explicar as el desarrollo de los
tribunal concentrado del sistema europeo resuelve haciendo modelos para el control de constitucionalidad de las leyes; o
abstraccin de la causa, son caminos confusos que demuestran ampliar el espectro y abarcar las garantas contenidas en las
la inconsistencia de las respuestas que se toman desde una u cartas fundamentales, los procesos que al efecto se disean, y
otra posicin. los rganos encargados para encausar tales objetivos, sin nece-
sidad de acotar la visin a los tribunales constitucionales.
En efecto, ninguna es precisa porque, en el primer espacio
se pierde solidez dogmtica al encontrar diversidades en el sis- En esta lnea es muy importante la aparicin de los llama-
tema de control de constitucionalidad que tienen los pases lati- dos derechos de la tercera generacin, pues implantan un prin-
noamericanos, que hace diferentes los sistemas de regulacin cipio de cooperacin colectivo, que implica una renovacin en
procesal de los procesos y una lectura distinta en cada una de la tpica proteccin a los derechos individuales, afectando prin-
las garantas de la jurisdiccin; en cambio, en el segundo, no se cipios tradicionales del proceso judicial como son la bilaterali-
advierte ni considera que hay mecanismos trasnacionales que dad del contradictorio, la legitimacin para obrar y, especial-
convierten en constitucionales una multiplicidad de procesos mente, el alcance de la cosa juzgada.
que en el orden interno no son atendidos por los Tribunales
Constitucionales; como tampoco se analiza que estas magistra- Por eso los procesos colectivos son procesos constituciona-
turas especiales no trabajan aisladas del contexto ni son insen- les, en esencia, y deben estudiarse dentro de la disciplina.
sibles al padecimiento humano: todo lo contrario, aunque se
pueda poner en duda el carcter puro de la jurisdiccin que
2. Contenidos bsicos comparado permita observar cada uno con la perspectiva de

sus reglas complementarias (v.gr.: un recurso solitario de
Si el punto de partida de la ciencia es el control de consti- inconstitucionalidad puede ser la ltima herramienta a utili-
tucionalidad y los modelos que se aplican, las dos cuestiones zar contra una ley que se ataca en vas anteriores, sean stas
principales de estudio son: a) la magistratura constitucional; b) concurrentes o paralelas).
el sistema procesal especfico.
Es decir, uno de los puntos cruciales a presentar es el debi-
El primer aspecto no tiene simetras, porque el patrn do proceso constitucional, como una pauta comn para todo
jurisdiccional concentrado piensa que el mejor modelo para lle- tipo de procesos y una regla especial para los conflictos consti-
var a cabo esa tarea de fiscalizacin de la supremaca constitu- tucionales.
cional debe estar en un solo rgano de justicia; mientras que el
control difuso acepta y permite que esa funcin la concreten, En este sentido el derecho procesal constitucional se ocupa
con pocas limitaciones, todos los jueces que actan en conflic- de: 1) el acceso a la justicia; 2) los principios de bilateralidad y
tos constitucionales. contradiccin; 3) la carga de la prueba; 4) la fundamentacin de
las resoluciones judiciales; 5) la ejecucin de la sentencia.
En consecuencia, el segundo problema es ms importante
por la variedad de situaciones que debe afrontar. El esquema Y finalmente, como dicha interpretacin o lectura de las
procesal no es otra cosa que el proceso constitucional con sus normas fundamentales tiene guas o pautas superiores, apare-
reglas y principios, y como no existe un programa comn pre- ce el llamado derecho procesal transnacional que establece desde
dispuesto de manera general, los puntos de anlisis se abren a jurisdicciones axiolgicas como son la Corte Interamericana de
varias situaciones: 1) los poderes del Juez constitucional; 2) la Derechos Humanos y el Tribunal Europeo de Derechos
legitimacin para actuar; 3) los contenidos de la sentencia cons- Humanos, una suerte de jurisprudencia vinculante que tiende
titucional; 4) los alcances y efectos de la cosa juzgada, entre unificar las reglas de interpretacin cuando se trata de resolver
otros. sobre derechos de las personas.
Ahora bien, estas diferencias de sistemas no pueden ali- Un cuadro podra simplificar los contenidos a desarrollar:
mentar la creacin de procesos constitucionales distintos por-
que esencialmente tienen como destino iguales funciones.
Vale decir que el proceso de amparo, hbeas corpus, protec-
cin de datos personales, accin de cumplimiento, hbeas
data, acceso a la informacin pblica; acciones colectivas,
recursos de inconstitucionalidad, etc., tal como cada uno se
conoce en el derecho comparado, debieran armonizar sus
dimensiones con el fin de evitar interpretaciones dismiles
(reglas del debido proceso), aunque sea lgico que el estudio
El art. 66 de la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales

y Control Constitucional, establece en buena medida este resu-
men, al sostener que [] La Corte Constitucional deber respe-
tar los siguientes principios y reglas:
1. Interculturalidad.- El procedimiento garantizar la compren-

sin intercultural de los hechos y una interpretacin intercultural de
las normas aplicables a fin de evitar una interpretacin etnocntrica y
monocultural. Para el entendimiento intercultural, la Corte deber
recabar toda la informacin necesaria sobre el conflicto resuelto por
las autoridades indgenas.
2. Pluralismo jurdico.- El Estado ecuatoriano reconoce, protege y

garantiza la coexistencia y desarrollo de los sistemas normativos,
usos y costumbres de las nacionalidades, pueblos indgenas y comu-
nidades de conformidad con el carcter plurinacional, pluritnico y
pluricultural del Estado.
3. Autonoma.- Las autoridades de las nacionalidades, pueblos y

comunidades indgenas, gozarn de un mximo de autonoma y un
mnimo de restricciones en el ejercicio de sus funciones jurisdicciona-
les, dentro de su mbito territorial, de conformidad con su derecho
indgena propio. No obstante el reconocimiento de un mximo de
autonoma, tiene los lmites establecidos por la Constitucin vigente,
los instrumentos internacionales de derechos de los pueblos indge-
nas y esta ley.
4. Debido proceso.- La observancia de las normas, usos y costum-

bres, y procedimientos que hacen parte del derecho propio de la
nacionalidad, pueblo o comunidad indgena constituyen el entendi-
miento intercultural del principio constitucional del debido proceso.
5. Oralidad.- En todo momento del procedimiento, cuando inter-

vengan las personas, grupos o autoridades indgenas, se respetar la
oralidad y se contar con traductores de ser necesario. La accin
podr ser presentada en castellano o en el idioma de la nacionalidad
o pueblo al que pertenezca la persona. Cuando se la reduzca a escri-
to, deber constar en la lengua propia de la persona o grupos de per-
sonas y ser traducida al castellano.
6. Legitimacin activa.- Cualquier persona o grupo de personas 13. Notificacin de la sentencia.- La sentencia sobre constituciona-
podr presentar esta accin. Cuando intervenga una persona a nom- lidad de las decisiones indgenas deber ser transmitida de forma oral
bre de la comunidad, deber demostrar la calidad en la que compare- y motivadamente en la comunidad, ante la presencia de al menos los
ce. accionantes y la autoridad indgena, a travs del ponente o su delega-
do. La sentencia deber ser reducida a escrito, en castellano y en la
7. Accin.- La persona o grupo plantear su accin verbalmente lengua propia de la persona o grupo de personas.
o por escrito y manifestar las razones por las que se acude al tribu-
nal y las violaciones a los derechos que supuestamente se han produ- 14. Violacin de derechos de las mujeres.- Las Juezas o jueces debe-
cido. Esta solicitud ser reducida a escrito por el personal de la Corte rn impedir que en sentencias de justicia indgena se alegue la cos-
dentro del trmino de veinte das. tumbre, la interculturalidad o el pluralismo jurdico para violar los
derechos humanos o de participacin de las mujeres.
8. Calificacin.- Inmediatamente la sala de admisiones deber
comunicar si se acepta a trmite y las razones que justifican su deci-
sin. Se sentar un acta sobre la calificacin.
3. Autonoma cientfica
9. Notificacin.- De aceptarse a trmite, la Jueza o Juez ponente de
la Corte designado mediante sorteo, sealar da y hora para la
No hay an coincidencia doctrinaria para sostener la auto-
audiencia y har llamar a la autoridad o autoridades indgenas que
tomaron la decisin o podr acudir a la comunidad, de estimarse noma como ciencia del derecho procesal constitucional.
necesario. Algunos lo derivan del derecho procesal y otros del derecho
constitucional, por eso los enunciados de derecho procesal consti-
10. Audiencia.- La autoridad o autoridades sern escuchadas al tucional y derecho constitucional procesal.
igual que las personas que presentaron la accin por el Pleno de la
Corte. La audiencia deber ser grabada. De considerarse necesario, se Rubn Hernndez Valle sostiene que en el proceso constitucio-
escuchar a la persona o personas que fueron contraparte en el proce- nal se tutelan dos bienes jurdicos diferentes: los derechos fun-
so del cual se revisa la sentencia. damentales de los ciudadanos y el principio de la supremaca
constitucional. De ah que existan diversos tipos de procesos, los
11. Opinin tcnica.- La Jueza o Juez ponente podr solicitar la cuales responden a necesidades diferentes, pues los intereses en
opinin tcnica de una persona experta en temas relacionados con juego son tambin distintos. Esta realidad propia del proceso
justicia indgena y recibir opiniones de organizaciones especializadas constitucional condiciona lgicamente el contenido del derecho
en estos temas. procesal constitucional, lo cual implica que numerosas institu-
ciones del Derecho Procesal clsico tienen que adaptarse y hasta
12. Proyecto de sentencia.- La Jueza o Juez ponente presentar el transformarse radicalmente para satisfacer los dos bienes jurdi-
proyecto de sentencia del Pleno para su conocimiento y resolucin. La cos tutelados por esta nueva rama jurdico procesal1.
sentencia puede ser modulada para armonizar los derechos constitu-
cionalmente garantizados y los derechos propios de la comunidad,
pueblo o nacionalidad.
1. Hernndez Valle, Rubn, Derecho Procesal Constitucional, editorial Juricentro, San Jos
de Costa Rica, 1995, pp. 35/36.
Esta deduccin desde el derecho procesal tambin se pos- sos constitucionales de hbeas corpus, amparo, writ of error y
tula por Domingo Garca Belaunde, quien tras un prolijo y otros similares destinados a resolver la tutela constitucional de
meditado estudio indica que la disciplina es una rama del dere- los derechos humanos.
cho procesal, que participa de su carcter como derecho pbli-
co donde el proceso, como garanta, es uno solo y, por lo tanto, Cappelletti dio un enfoque diferente, novedoso, a los estudios
es como el tronco de un rbol del que salen varias ramas con sobre la justicia constitucional. l sostena que no toda la ciencia
singularidades propias2 . era puro control de constitucionalidad, porqu existan proyec-
ciones importantes en otras instituciones, tales como las actua-
ciones del Tribunal constitucional federal de Alemania cuando
En esta lnea se define al proceso como gnero con procedi- atiende la legalidad constitucional de los partidos polticos, el
mientos constitucionales que tienen configuraciones particulares. A juicio sobre las acusaciones del Bundestag o del Bundesrat contra
su vez los poderes del Juez se enlazan con las potestades de la el Bundesprsident, etc. O bien, de la Corte constitucional italiana,
jurisdiccin en materia de control de constitucionalidad, de respecto a sus poderes para resolver conflictos de atribucin de
manera que pueden encontrarse diferencias no ya entre mode- competencias, o interadministrativos o entre regiones o provin-
los como s entre ordenamientos. cias, etc. La posibilidad de constituirse en rgano de decisin en
el juicio poltico contra funcionarios estatales. Todas estas
Dice Lucio Pegoraro que sta distincin es correcta para avanzar manifestaciones deca Cappelletti se pueden reducir cierta-
en la actualidad, y ello debido no slo a que todos los ordena- mente a una unidad al menos bajo su aspecto funcional: la fun-
mientos se sirven de ms procedimientos para dar justicia cons- cin de la tutela y actuacin judicial de los preceptos de la supre-
titucional, sino tambin a que los Tribunales instituidos ad hoc, ma ley constitucional. El punto ms importante, quiz, se
y en muchos casos los tribunales superiores de justicia o sus sec- encuentra en la dimensin transnacional que le avizora a los
ciones especializadas se han ido invistiendo de ulteriores funcio- estudios, dando por cierto la influencia que tiene la justicia
nes, que los configuran de forma bastante diversa a como eran constitucional como fenmeno que trasciende fronteras, esta-
con anterioridad, lo que los coloca posteriormente en una pecu- bleciendo una especie de nueva ley superior de tipo comunita-
liar posicin integradora en el contexto de las formas de Estado ria que, como tal, pone un techo diferente al reconocido en las
y de gobierno. soberanas territoriales.
La posicin refleja, con algunos matices, la enseanza edi- Con otra perspectiva pero sin antinomia, estn quienes
tada en el ao 1955 por Mauro Cappelletti, que realiz una deducen la ciencia desde el derecho constitucional.
labor de derecho comparado que publica con el ttulo de
Jurisdiccin constitucional de la libertad. No lo hacen de manera directa sino escondida tras el
manto de otras denominaciones como Justicia Constitucional o
Precisa all los contenidos de la justicia o jurisdiccin Jurisdiccin Constitucional. Es el pensamiento que llega desde
constitucional, ampliando el reducto del control de constitu- Europa, dominado en focalizar el procesal constitucional en la
cionalidad de las leyes. Su inters queda expuesto en los proce- actividad de los tribunales constitucionales.
2. Garca Belaunde, Domingo, El derecho procesal constitucional y su configuracin jurdi-
ca, en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional Proceso y
Constitucin, n 2, julio/diciembre 2004, editorial Porra, Mxico, p. 48.
Un ilustre procesalista como Jos Almagro Nosete afirma Una posicin intermedia postula el maestro Hctor Fix
que Zamudio al mencionar que
el fundador del derecho procesal constitucional fue, sin la imprecisin que se advierte en esta materia se debe a la
duda, el jurista viens Hans Kelsen, inspirador de la regula- estrecha vinculacin entre el derecho constitucional por una
cin en la Constitucin austriaca de 1920 de una jurisdiccin parte, y el procesal por la otra, y aun cuando los autores antes
especial cuyo fin especfico era la resolucin de procesos sealados niegan expresa e implcitamente que existan dos
exclusivamente constitucionales. La vigencia de la Constitu- disciplinas, una del campo procesal y otra del constitucional,
cin, en efecto, se traduce principalmente en la adecuacin a aun cuando se encuentren en una situacin de confluencia, lo
sta de las leyes que la desarrollan. Si las leyes incurren en cierto es que la nica forma de delimitar ambas materias, es la
contradiccin o discordancia con los preceptos constituciona- consideracin de que pueden configurarse dos materias en
les, se incumplen los mandatos primarios de la ley suprema y estudio, una que podemos calificar como derecho procesal cons-
se incurre en inconstitucionalidad. El desorden jurdico que, titucional en sentido estricto, y la otra derecho constitucional pro-
en cadena, puede originar la multiplicidad de los actos jurdi- cesal[]. El primero tiene como objeto esencial el anlisis de
cos, sujetos a la observancia de la ley inconstitucional, aconse- las garantas constitucionales en sentido actual, es decir, los
ja la institucin de rganos y medios especficos remediado- instrumentos predominantemente procesales que estn diri-
res de la injusticia3. gidos a la reintegracin del orden constitucional cuando el
mismo ha sido desconocido o violado por los rganos del
Por otra parte, como ha puesto de relieve Zagrebelsky, la justicia poder. De distinta manera el que se puede calificar como dere-
constitucional est, en efecto, constituida por los procedimientos cho constitucional procesal, examina las instituciones procesales
de aplicacin de la Constitucin para la resolucin de los casos desde el ngulo y las perspectivas del derecho constitucional,
controvertidos, aunque no se agota solamente en esto. Ella com- debido a que las Constituciones contemporneas, especial-
prende tambin la teora de la Constitucin como norma sustan- mente las surgidas en esta segunda posguerra, han elevado a
cial. De esta forma la justicia constitucional debe ser concebida la jerarqua de normas fundamentales a varias instituciones
no como una suma de estos dos elementos, sino ms bien como de carcter procesal, y si bien es verdad que con anterioridad,
la unin de ambos, porque cada concepcin de la Constitucin algunas de ellas ya figuraban en las Cartas constitucionales
lleva en s misma una concretizacin del procedimiento, as clsicas, lo eran en forma aislada, en tanto que en la actuali-
como cada concepcin del procedimiento implica una concep- dad existe la conciencia de otorgar rango constitucional a las
cin de la Constitucin. No existe un prius ni un posterius, sino categoras procesales de mayor importancia4.
una recproca implicacin. Por consiguiente, el trmino justicia
constitucional es muy lato para explicar la materia en estudio, En Argentina acompaa el temperamento Nstor Pedro
siendo preferible integrarlo a dos nociones ms como son la Sags, quien agrega que
jurisdiccin constitucional, o la magistratura encargada de ejer-
cer en los procesos constitucionales; y el derecho procesal cons- el derecho constitucional procesal es un sector del derecho
titucional que seran los procedimientos tutelares de las garant- constitucional que se ocupa de algunas instituciones procesa-
as y del principio de la supremaca constitucional.
4. Fix Zamudio, Hctor, Breves reflexiones sobre el concepto y contenido del derecho proce-
sal constitucional, passim. Tomado de la obra colectiva Derecho Procesal Constitucional,
3. Almagro Nosete, Jos, Constitucin y Proceso, editorial Bosch, Barcelona, 1984, pp. tomo I (coordinada por Eduardo Ferrer Mac-Gregor), 2 edicin, editorial Porra, Mxico,
157/8. 1993, pp. 269 y ss.
les reputadas fundamentales por el constituyente formal o constitucional en un conjunto de reglas y principios comunes
informal. Entre estas cuestiones pueden mencionarse, por (debido proceso) desde el cual se pueden proyectar procedi-
ejemplo, ciertas garantas de una recta administracin de jus- mientos constitucionales especiales como el amparo, hbeas cor-
ticia[]. En cambio, el derecho procesal constitucional es pus, hbeas data, etc.
una rama del mundo jurdico que se sita en el derecho pro-
cesal, y atiende a los dispositivos obviamente jurdicos pro-
cesales destinados a asegurar la supremaca constitucional. El
En sntesis, el desacuerdo sobre el rea donde prevalece el
derecho procesal constitucional es, principalmente, el derecho estudio de la disciplina tiene tres posiciones diferentes:
de la jurisdiccin constitucional, y tiene dos reas claves: la
magistratura constitucional y los procesos constitucionales5. a) La primera deduce que el anlisis del derecho procesal
constitucional compete principalmente al derecho constitucional,
ya que de ste emerge la temtica basal sobre la que versan
procesos y conflictos constitucionales, e incluso que de l
4. Doctrina elemental surgen los trmites procedimentales del caso (v.gr.: hbeas cor-
pus, amparo, accin de inconstitucionalidad, etc.).
La vacilacin en ubicar el derecho procesal constitucional
en un campo particular de la ciencia no tiene demasiada b) En segundo trmino se ubica a la disciplina como un
importancia, a no ser que se persiga autonoma plena tal como captulo del derecho procesal. La variacin est en los conteni-
nosotros postulamos. dos que se adscriben. Por ejemplo, Gonzlez Prez sostiene que
el derecho procesal constitucional se ocupa del conjunto nor-
La perspectiva continental europea, especialmente en mativo que regula el Tribunal Constitucional y los procesos
Italia, Espaa y en menor medida en Alemania, remiten la que el mismo conoce. Es una rama netamente procesal, cuya
enseanza de lo procesal constitucional al campo de sta lti- naturaleza no ofrece distintos problemas que los del derecho
ma disciplina, considerando que los tribunales constitucionales procesal en general. Sin embargo, a pesar de la seriedad de las
han creado la necesidad de explicar el desenvolvimiento de reflexiones, es difcil compartirlas, pues la materia procesal
una justicia especial que denominan jurisdiccin constitucio- constitucional no puede identificarse nicamente con la pre-
nal. La preferencia est en la descripcin del sistema y la ex- sencia de un tribunal constitucional. Con slo observar un sis-
gesis normativa. En cambio, hay una mirada distinta que pre- tema de control de constitucionalidad diferente, basta para
tende ubicar al derecho procesal constitucional en el campo de encontrar las dificultades de encuadre.
la teora general del proceso, desde el cual se analiza antes que
la naturaleza del conflicto privado entre partes, las consecuen- Otros, en esta misma lnea, opinan que las garantas cons-
cias de derecho pblico que emergen en los conflictos constitu- titucionales son instrumentos procesales y por ello forman
cionales. Con esta base se emplaza lo procesal constitucional parte del derecho adjetivo.
como derecho pblico, donde las garantas del proceso son sus-
tanciales y nunca adjetivas. Es decir, constituyendo al proceso Esta relacin entre normas es importante, pero no definiti-
5. Sags, Nstor Pedro, Derecho Procesal Constitucional - Recurso Extraordinario, tomo I, va para establecer una determinada adscripcin cientfica.
3 edicin, editorial Astrea, Buenos Aires, 1992, pp. 4/5.
c) La tercera es una posicin eclctica. En general, respon- Si el foco se dirige hacia el derecho procesal, y se ilumina
de a una frmula transaccional que reconoce elementos consti- la base terica general (jurisdiccin, accin y proceso) observa-
tucionales y procesales, sin que uno avasalle, supere o aprisio- mos distancias significativas que dificultan asumir al proceso
ne al otro. Se parte del supuesto de que la ciencia no se encuen- constitucional como una modalidad o tipo especial de procedi-
tra suficientemente elaborada de forma tal que el emplazamiento. Adems, si tenemos en cuenta que las reglas del debi-
miento definitivo en una dimensin de plena autonoma, es un do proceso cuadran en el contenido del derecho procesal cons-
riesgo que por ahora no se debe correr. titucional, podremos ratificar la autonoma que se predica.
Pero la observacin dogmtica no sirve si no la apoyamos

con la legislacin imperante y la realidad fctica donde se inser-
5. Bases y fundamentos de la autonoma ta, convirtiendo el trialismo de la teora, la norma y la praxis, en
una necesidad ineludible para demostrar dicha conclusin.
Nosotros creemos en la autonoma, sin pensar si ella es
producto de una eventual delegacin normativa, o conse- En efecto, la ciencia procesal en el pensamiento de
cuencia de la prdida que sufre algn sector de la ciencia Carnelutti era un gran tronco del que se desprendan ramas
procesal o constitucional. disciplinadas. La unin se daba con la teora del proceso (el
tronco), y las ramas (administrativo, comercial, laboral, fami-
liar, constitucional, etc.) podan tener particularidades pero sin
La mirada desde el derecho constitucional pone el
generar con su corte un fruto nuevo. Son derivaciones y nunca
acento en la organizacin judicial y en el derecho a la semillas.
jurisdiccin. Se ocupa, asimismo, de los poderes del Juez
constitucional y de las garantas, lo que nos vuelve a la La teora general del proceso acepta contener tres preocu-
dimensin del proceso como nica garanta. paciones esenciales: la jurisdiccin, que significa atender el rol
del Juez en el proceso, las garantas judiciales que debe impar-
Gelsi Bidart fue el primero en sealar que ninguna garanta es tir desde su magisterio, la organizacin jurdica de un pas o de
eficaz ni adecuada sino tiene una va til para concretar la una regin, y los deberes que supone el ejercicio de la funcin
proteccin que se dispensa en las Normas Fundamentales. De
jurisdiccional. La accin, es el terreno del acceso a la justicia; all
este modo, la garanta de las garantas es el proceso, y en defi-
nitiva, se observa al proceso como la nica garanta. La anidan las preocupaciones del que pide y reclama, donde se
garanta culturalmente ms avanzada, para el caso de que los atienden situaciones como las condiciones y presupuestos de la
involucrados no puedan llegar, por s mismos, a la efectiva demanda, los requisitos para ser parte en un litigio, la defensa
aplicacin del derecho, es el proceso, que convoca a todos los tcnica en el proceso, la igualacin econmica con el carente de
comprometidos en el problema para que, en igualdad de con- recursos, etc. Finalmente el proceso, o el conjunto de reglas para
diciones y bajo la direccin de una autoridad imparcial y tc- recorrer el laberinto de las formas procesales, principios que
nica, lleguen a una solucin de acuerdo o impuesta por aqu- deben cubrirse, deberes y derechos de las partes en orden a la
lla6.
6. Gelsi Bidart, Adolfo, De derechos, deberes y garantas del hombre comn, editorial
Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, Uruguay, 1986, pp. 45 y ss.
produccin probatoria, intervencin de terceros, y muchos an con este resabio incongruente que solo atiende los proble-
aspectos ms que se relacionan tambin con temas constitucio- mas del afectado conocido y con un dao directo e inmediato,
nales (v.gr.: defensa en juicio, sentencia fundada, derecho a la sin remediar ni dar soluciones a los conflictos globales.
verdad, plazos razonables en el trmite, nulidades por dilacio-
nes indebidas, doble instancia, libertad personal, etc.). Esta caracterstica agrega un elemento ms para ponderar
porqu, cuando el tema de la accin se lo estudia desde el dere-
Cada uno de estos aspectos demuestra que el tratamiento cho procesal constitucional, tiene respuestas diferentes a las
del proceso constitucional y de la funcin jurisdiccional que en tradicionales del proceso civil.
ellos se cumple, es muy distinto al que se desempea en un jui-
cio ordinario. En orden a la defensa tcnica, la teora general se confor-
ma con la asistencia letrada de la parte, mientras que en lo
La jurisdiccin tiene pilares comunes en la independencia constitucional se acompaa con un deber de cooperacin entre
e imparcialidad; y as como suele decirse que en las controver- partes para encontrar una solucin justa y adecuada al conflic-
sias entre litigantes es ms importante fallar con imparcialidad to. No hay estrictamente una lucha entre partes, porque la bila-
antes que cuestionar la eventual dependencia o influencia de teralidad se atena con el rol social que tiene el Juez o tribunal
otros poderes; en los conflictos constitucionales trasciende la que se desenvuelve ante una controversia constitucional.
independencia porque no es posible pensar en una sentencia
imparcial si el tribunal no es autnomo y distante del poder de Finalmente, el proceso, o la regla tcnica para debatir. La
gestin. teora general sostiene el principio de contradiccin permanen-
te, el que afirma debe probar, congruencia entre lo pedido y lo
Cuando se analiza la accin nos instalamos en los presu- que se resuelve, no hay juicio sin actor, no puede el Juez pro-
puestos de entrada al proceso. En la teora general del proceso mover de oficio una causa, la sentencia alcanza solamente a
la legitimacin en la causa supone solicitar al que pide una quienes son partes litigantes, la cosa juzgada excepcionalmente
suerte de acreditacin de la personalidad y del inters que afecta a terceros, derecho al recurso, agotamiento de todas las
reclama. Es una antesala donde se debate el acceso al tribunal y instancias posibles, ejecucin a instancia del interesado, etc. etc.
donde se puede postergar sine die la decisin de tener un Juez
que entienda en la causa. No son cuestiones de competencia, Todos estos principios no tienen plena adecuacin en el
sino de representacin del derecho subjetivo y de la afectacin proceso constitucional.
que sufre el que pretende.
En efecto, la premisa es diferente a la que seala la dogm-
La expansin del inters en la causa (derechos difusos, tica porque un proceso constitucional se resuelve protegiendo
intereses colectivos, derechos de masas, acciones de grupo, etc.) los derechos del hombre de las amenazas o agresiones directas
ha flexibilizado el cuadro de exigencias rituales, pero el mode- o indirectas que el Estado o los particulares generan a travs de
lo procesal (de trmite, propiamente dicho) no ha tenido cam- sus actos.
bios; de modo tal que los procesos constitucionales se debaten
Si el foco a resolver queda centrado en las alegaciones de

las partes, nicamente, la funcin constitucional del Juez del
sistema difuso, quedara eludida por la probabilidad que la
jurisprudencia comprueba de asignar al proceso las mismas CAPTULO II
reglas tcnicas del proceso ordinario. Con lo cual, ser ms fcil
rechazar sin ms trmite, que introducirse en la cuestin fcti-
ca y jurdica y analizar si existe o no violacin constitucional. Principios del derecho
procesal constitucional
6. El artculo 2 de la Ley Orgnica de

Garantas Jurisdiccionales y Control
Constitucional (LOGJCC)
Sostiene el artculo 2 que da pie al ttulo de este prrafo, lo
siguiente []
Principios de la justicia constitucional.- Adems de los principios

establecidos en la Constitucin, se tendrn en cuenta los siguien-
tes principios generales para resolver las causas que se sometan
a su conocimiento:
1. Principio de aplicacin ms favorable a los derechos.- Si hay varias
normas o interpretaciones aplicables a un caso concreto, se debe
elegir la que ms proteja los derechos de la persona.
2. Optimizacin de los principios constitucionales.- La creacin, inter-
pretacin y aplicacin del derecho deber orientarse hacia el
cumplimiento y optimizacin de los principios constitucionales.
3. Obligatoriedad del precedente constitucional.- Los parmetros
interpretativos de la Constitucin fijados por la Corte Constitu-
cional en los casos sometidos a su conocimiento tienen fuerza
vinculante. La Corte podr alejarse de sus precedentes de forma
explcita y argumentada garantizando la progresividad de los
derechos y la vigencia del estado constitucional de derechos y
justicia.
4. Obligatoriedad de administrar justicia constitucional.- No se
puede suspender ni denegar la administracin de justicia por
contradicciones entre normas, oscuridad o falta de norma jur- quien necesita ejercer el derecho de peticin, porque como se
dica. dijo al comienzo, una pretensin que se escucha y queda sin
resolver, provoca desconcierto e injusticia, ms all de la viola-
Los principios a los que la Constitucin refiere se encuen- cin por desconocimiento a una garanta fundamental.
tran en los artculos 10 y 11, donde se garantiza el derecho de
peticionar ante las autoridades, que no descansa en el remedio Por eso, el tema del acceso a la justicia, y particularmente
de escuchar lo que se pide porque, adems de la prerrogativa de la accin procesal, es un contenido del derecho procesal
fundamental que tiene toda persona para ser odo, se necesita constitucional. No se trata de propiciar esquemas estriles que
integrar la garanta con el deber de respuesta. socaven el derecho de pedir ante los jueces (como es la legiti-
macin procesal activa y pasiva), ni de auspiciar una entrada
Algunas legislaciones han ensayado un esquema terico masiva de reclamos que pueden ser inconsistentes o manifies-
distinto, separando el derecho de peticin (como simple ejerci- tamente improponibles. La accin es una garanta formal; una
tacin del derecho de pedir) de la prctica plena de promover facultad que contrae con su ejercicio un deber de respuesta
una demanda ante la jurisdiccin. De este modo, se clasifican las jurisdiccional, porque de otro modo, no habr ejercicio efectivo
peticiones segn la naturaleza que lleven y al rgano frente al del derecho a un recurso (va judicial idnea) simple y eficaz.
que se presentan. Habra as, acciones populares que obligan al
obrar jurisdiccional; quejas que derivan en la actuacin admi- En definitiva, la accin repetimos es un contenido del
nistrativa; recursos distintos que originan el desempeo proce- derecho procesal constitucional, al punto de alterar la teora
dimental; iniciativas ciudadanas o propuestas populares que general del proceso porque obliga a trabajar en una superficie
tienen como fin la produccin legislativa ordinaria; y cada una distinta a las consabidas reglas de la personalidad y represen-
a su vez, promueve un procedimiento, una instancia, donde la tacin en juicio.
respuesta puede, inclusive, formalizarse a travs del silencio.
Otros, en cambio, crean diferencias entre el derecho de

peticin y el derecho a la jurisdiccin, interpretando que el pri- 7. El principio pro homine
mero queda satisfecho con la permisin de entrada al proceso,
pero como esto no es esencial para la garanta, lo verdadera- Si hay varias normas o interpretaciones aplicables a un
mente importante est en el modelo de la jurisdiccin. caso concreto, se debe elegir la que ms proteja los derechos de
la persona. As comienza el primero de los principios estableci-
De este modo, la distancia a cubrir entre modelos de juris- dos en la ley.
diccin o justicias de competencia mltiple respecto a los que
dividen prolijamente la cobertura de materias a ocupar, es sig- Enlaza esta disposicin con el artculo 29 de la Convencin
nificativa por la diversidad de intereses en juego. Americana sobre Derechos Humanos (CADH), donde se crea el
principio que establece una interpretacin preferentemente pro
Lo cierto es que, cualquiera sea la explicacin formal que homine.
se ofrezca, la mirada tiene que dirigirse al resultado que tiene
En efecto, se ha destacado que es necesario recalcar que el En nuestro parecer, siempre la ltima palabra ser de la
sistema de proteccin internacional debe ser entendido como Corte Constitucional.
una integralidad, principio recogido en el artculo citado, el
cual impone un marco de proteccin que siempre da preferen-
cia a la interpretacin o a la norma que ms favorezca los dere-
chos de la persona humana, objetivo angular de proteccin de 8. Optimizacin de los principios
todo el Sistema Interamericano. constitucionales
El principio pro homine es de aplicacin obligatoria, debido En la dcada del 60 durante el siglo XX, el problema del
a que se prev en tratados internacionales que forman parte del control de la constitucionalidad de las leyes se haba converti-
derecho interno al que Ecuador se asocia, sin contar que as lo do en el tema ms preocupante para el derecho comparado. La
regula expresamente en la LOGJCC. consolidacin de las jurisdicciones constitucionales enfrentaba
tradicionales principios de la teora general del proceso (por
Este principio implica que la interpretacin jurdica siem- ejemplo, el valor de la oralidad), generando resistencias en la
pre debe buscar el mayor beneficio para el hombre, es decir, magistratura que quera conservar su apego al principio de
que debe acudirse a la norma ms amplia o a la interpretacin legalidad pero en un marco de discrecionalidad absoluta.
extensiva cuando se trata de derechos protegidos y, por el con-
trario, a la norma o a la interpretacin ms restringida, cuando Recurdese que el modelo clsico de la judicatura era el
se trata de establecer lmites a su ejercicio. del Juez que solamente aplica el derecho. Fue as en el derecho
romano, como en el cdigo Napolen, que asentaron las carac-
Adems del artculo 29 de la CADH se encuentra en el art- tersticas de la funcin jurisdiccional en la tradicional subsun-
culo 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y cin de los hechos en la norma.
en conjunto orientan la aplicacin de interpretaciones constitu-
cionales y legales en todos los niveles de decisin judicial y Sobre estas lneas se trazaron los poderes de los jueces
administrativa. (conocer en la causa; emplazar a las partes para que se sometan
al derecho; apercibirlos por la desobediencia eventual de los
Ahora bien, no aparece claro en el texto cul sera la solu- mandatos dictados en el curso del procedimiento; dictar sen-
cin a adoptar en situaciones de conflicto eventual entre nor- tencia o decir el derecho -iuris/dictio- y ejecutar la decisin por
mas contendientes (por ejemplo, entre la Constitucin y un la fuerza si ella no era acatada inmediatamente).
Tratado), pues si bien por mandato expreso todas las normas
de derechos humanos se debern interpretar de manera que Sin embargo, como estas actividades podan ser realizadas
favorezcan la mayor proteccin para la persona (principio pro por otros que no eran jueces, lato sensu, comenz a cuestionar-
homine), tambin el art. 4 (LOGJCC) permite utilizar el iura novit se la identificacin del poder real de la judicatura; la cual, en
curia. definitiva, qued afirmada en la nocin de jurisdiccin, es
decir, en el poder-deber de resolver los conflictos suscitados
entre individuos. Los agregados de definitividad del pronun- del common law y en los del civil law, no es amenguada por el
ciamiento y posibilidad de imponer forzosamente la decisin, hecho de que en los pases de base romanstica la justicia consti-
incorporaron matices diferenciales respecto a otras funciones tucional haya venido asumiendo habitualmente algunas caracte-
de juzgar. rsticas importantes diversas de las que son propias de la judicial
review estadounidense y de los otros pases de base jurdica
inglesa. Es cierto que las diferencias son importantes e innega-
De todas maneras, la caracterstica ms importante que bles. En los pases del common law los Estados Unidos y el
tiene el Juez en ese emplazamiento, consiste en la posibili- Commonwealth (Comunidad britnica de las naciones)- la
dad de interpretar la ley, y esto fue lo que Mauro Cappelletti judicial review tiende a configurarse como un control difuso,
desarroll con magisterio elocuente. esto es confiando a todos los tribunales de justicia, inferiores y
superiores, estaduales y federales, todos los cuales estn obli-
Sostuvo que la aplicacin de la ley en un sentido determi- gados, en el caso concreto sometido a juicio, a desaplicar la ley
nado, obligaba a dos lecturas: de un lado, la interpretacin de la inconstitucional. En los pases del civil law, en cambio, con
norma procesal que si bien asienta en los principios generales algunas excepciones cuyos resultados, debe decirse apunta
que desmenuzan la tlesis de toda normativa, cuenta con parti- Cappelletti, son sin embargo por lo comn escasamente satis-
factorios, la tendencia ha sido la de crear una Corte
cularidades que disean una metodologa propia; por otro, la
Constitucional local, concentrando en ella la tarea de la justi-
interpretacin judicial de las leyes, vale decir, la interpretacin en cia constitucional: de donde el control tiene carcter concen-
el sentido ms puro de adecuar la sensibilidad de las normas en trado y eficacia y erga omnes[].
el medio donde va a insertarse y en el cuadro coordinado de
todo el ordenamiento jurdico. La prolija descripcin que concreta le otorga un significa-
tivo encuadre que va a completar en varios estudios que se han
En 1954 Cappelletti escribe: El significado del control judicial recopilado por el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la
de constitucionalidad de las leyes en el mundo contemporneo (edita- UNAM bajo el ttulo comn de La Justicia Constitucional.
do en Argentina por Ejea como captulo de Procesos, ideologas y
sociedad), en el cual advierte el extraordinario movimiento En suma, en el pensamiento de Cappelletti existen tres sec-
expansivo del modelo de revisin judicial para fiscalizar la tores bien diferenciados para conseguir la optimizacin de los
supremaca constitucional, destacando en esa actividad din- principios constitucionales: el de la jurisdiccin constitucional de
mica, cuanto cabe a la judicial review americana, y cuanto a la la libertad, que analiza los instrumentos establecidos en las car-
justicia constitucional europea. tas constitucionales para la proteccin de los derechos y garan-
tas fundamentales; otro vinculado con la defensa constitucional,
Describe tres etapas posibles en la evolucin, partiendo de la fiscalizacin de la supremaca y la resolucin de los conflic-
la vigencia del derecho natural, siguiendo por lo que llama tos internos de poder; y finalmente, un sector de carcter trans-
como de aplicacin de la justicia legal, y culmina con el legado nacional o internacional por el cual se pueden colegir e interpre-
de la justicia constitucional. tar las normas de dicho carcter que se incorporan en los
Estados como una forma de garantizar la difusin, promocin
La sustancial analoga del desenvolvimiento histrico que se ha
y proteccin de los derechos humanos.
verificado y que todava est en curso de desarrollo en los pases
9. Significado que tiene la justicia o Un derecho procesal constitucional, s, pero sui generis (ms
bien: muy sui generis), que comprenda en s pluralidad de
jurisdiccin constitucional perspectivas, para reconstruirse en torno a bienes jurdicos
mltiples. Un derecho procesal capaz de comprender las
Para comprender cabalmente la forma de aplicar los prin- razones no siempre coincidentes de la tutela subjetiva de los
cipios dndoles efectividad es necesario razonar sobre una derechos constitucionales pero tambin las razones de la tute-
diferencia entre actuar haciendo justicia respecto a la funcin la objetiva de la Constitucin. Pero dicho esto, es claro que se
jurisdiccional propiamente dicha. est todava lejos de una completa reconstruccin terica7.
Es probable que la referencia de significados sea distinta Observemos por ejemplo el enfoque asumido en ambos
conforme lo interprete un Juez americano o un tribunal euro- continentes. En uno, se atiende la relacin que tiene el Tribunal
peo, porque cuando se habla de justicia se piensa en el valor que Constitucional con el medio donde se inserta; es un problema
tiene la decisin judicial, en cambio cuando se menciona a la de adecuacin, porque pone en el centro de la mirada, la auto-
jurisdiccin se imagina inmediatamente al rgano que resuelve. ridad del Parlamento y la ejecucin de las normas. Por eso, la
controversia inicial sostuvo la ilegitimidad del organismo, as
De alguna manera, y a pesar del paso del tiempo y lo como el exceso de potestades.
mucho que se ha escrito sobre el tema, lo cierto es que Europa
resiste la existencia de un derecho procesal constitucional, Es cierto que un sector de la doctrina proclam su necesi-
mientras que Amrica lo pondera y despliega. dad institucional como si la jurisdiccin constitucional fuera
producto de un reclamo de la sociedad; pero al mismo tiempo,
Para confirmar la afirmacin se pueden leer las elusivas con- las resistencias hoy eliminadas asentaron sus motivos mos-
clusiones de Zagrebelsky por otra parte, siempre inteligente- trando la declinacin de poderes necesarios para legislar y
mente fundadas, donde sostiene que la frmula derecho pro- administrar.
cesal constitucional, aun cuando no es usada raramente, no ha
entrado hasta ahora en el lxico jurdico utilizado habitual- En cambio, los americanos fuimos dominados por el movi-
mente. Adems, en los casos en los cuales se hace uso de ella, miento constitucionalista que al modificar la tradicin del ejer-
no parece que sea con una particular e intencional plenitud cicio del poder, trajo consigo una impronta de equilibrio y razo-
conceptual. Es ciertamente un dato sobre el cual reflexionar.
nabilidad estableciendo una cuota de responsabilidad poltica
Pero no se sabra decir fcilmente si es por el desarrollo insu-
ficiente de las reflexiones y de la construccin jurdica o por
en la divisin del poder estatal.
una razn ms profunda y decisiva, relativa a la naturaleza
del juicio constitucional y a la problemtica de un verdadero La supremaca de la Constitucin se constituy en una
derecho procesal que constituya su estructura normativa. pauta de orden y respeto a las instituciones, siendo deber del
Aparte de la frmula, no tenemos siquiera estudios explcitos Poder Judicial, de todos los jueces, controlar que ello se cum-
sobre las cuestiones relativas a la naturaleza de las reglas pliera.
sobre las cuales se sustenta la actividad de la Corte
7. Zagrebelsky, Gustavo, Derecho Procesal Constitucional?, traduccin de Giovanni F.
Constitucional []. Priori Posada, en Revista Peruana de Derecho Procesal, n IV, dirigida por Juan Jos
Monroy Palacios, Lima, diciembre/2001, pp. 400 y ss.
Esta caracterstica supone el telos ideolgico de la Norma cional y el cumplimiento de las pautas mnimas que regulan los
Fundamental, y del mismo surgen principios que deben respe- procedimientos constitucionales.
tarse y consagrarse como insuperables o inalienables, a saber:
a) La fundamentalidad, con lo que se quiere expresar que la Sera el planteo orgnico; algo as como la investigacin
Constitucin provee al Estado de su derecho fundamental; del
de los tribunales constitucionales en su faz organizativa, pode-
derecho que es base y origen de todo el orden jurdico poltico.
b) La organizacin interna, o dicho en otros trminos, el nexo
res y funciones.
indisoluble que declara la organizacin que estructura un
Estado cualquiera, como son, la poblacin, el territorio, el La justicia constitucional, por su parte, se relaciona con la
poder y el gobierno. fuerza normativa de la Constitucin, representa un sector del
c) El reparto de funciones en esa organizacin, que conduce al prin- derecho procesal constitucional, pero bien puede asentarse en
cipio de limitacin, donde nadie tiene ms poder que el otro. una disciplina diferente a ste.
d) El principio de responsabilidad que la extiende al Estado como
persona de derecho pblico y a sus gobernantes, funciona-
rios y agentes pblicos.
e) El principio de finalidad, tambin llamado techo ideolgico de 10. El principio de la supremaca constitucional
la Constitucin.
f) El principio de control (checks and balance) o frenos y contra-
pesos ejercido en diferentes modelos y sistemas. Este principio elabora tras s una idea comn para los sis-
g) El principio de eficiencia, o eficacia de la Constitucin, por medio temas de control de constitucionalidad. La Constitucin es una
de la cual se persigue que el rendimiento eficaz se alcance con Norma Fundamental, y contiene fundamentos, principios y
el menor costo posible en su repercusin social, sea sobre las valores que se transmiten orientando al resto del ordenamien-
personas, los derechos, o los valores constitucionales. to jurdico.
e) Y as llegar al principio de totalidad, que muestra a una Carta
Fundamental como autntico Derecho, ms que como carta Garca de Enterra ha sealado que la supremaca de la
y programa declarativo. Es un derecho a la perdurabilidad, o Constitucin se fundamenta en varias razones. Primero, por-
durabilidad, o persistencia. Se mira y quiere un futuro, por que ella define el sistema de fuentes formales del derecho, de
eso se habla de la estabilidad como sistema de respeto por la modo que slo por dictarse conforme a lo dispuesto por la
continuidad de las instituciones y garantas reconocidas. Constitucin, una ley ser vlida o un reglamento vinculante.
En este sentido, es la primera de las normas de produccin, la
En consecuencia, a pesar de que se encuentran numerosos norma normarum, la fuente de las fuentes. Segundo, porque en
trabajos que identifican la disciplina como jurisdiccin consti- la medida en que la Constitucin es la expresin de una inten-
tucional, justicia constitucional, defensa de la constitucin, etc., cin funcional, configuradora de un sistema entero que en ella
cada uno tiene un sentido distinto. se basa, tiene una pretensin de permanencia o duracin, lo
que parece asegurarle una superioridad sobre las normas
ordinarias carentes de una intencin total tan relevante, limi-
La Jurisdiccin constitucional es el estudio del rgano judi-
tada a objetos mucho ms concretos, todos singulares dentro
cial encargado de tutelar la vigencia efectiva de los derechos del marco globalizador y estructural que la Constitucin ha
humanos (como norma fundamental), la supremaca constitu- establecido8.
Es una norma superior y por eso subordina jerrquica- Agrega el profesor de Turn que, las sociedades pluralistas
mente la produccin legislativa, inclusive, a las sentencias judi- actuales es decir, las sociedades marcadas por la presencia de
ciales que deben acatar las finalidades dispuestas por la una diversidad de grupos sociales con intereses, ideologas y
Constitucin. proyectos diferentes, pero sin que ninguno tenga fuerza sufi-
ciente para hacerse exclusivo o dominante y, por tanto, estable-
cer la base material de la soberana estatal en el sentido del pasa-
Como rpidamente se advierte, se trata de una regla pen- do, esto es, las sociedades dotadas en su conjunto de un cierto
sada hacia adentro; es decir, entroniza la idea de la soberana grado de relativismo, asignan a la Constitucin no la tarea de
del Estado y se asla del contexto externo que la circunda. establecer directamente un proyecto predeterminado de vida en
comn, sino la de realizar las condiciones de posibilidad de la
No quiere decir esto que el Estado se encierre en un siste- misma. Desde la Constitucin, como plataforma de partida que
ma propio dominado por la idiosincrasia y el principio de lega- representa la garanta de legitimidad para cada uno de los secto-
lidad; vale expresar, que quede mensurado en los lmites del res sociales, puede comenzar la competicin para imprimir al
modelo social y de las normas que se dicten bajo la tutela de la Estado una orientacin de uno u otro signo, en el mbito de las
Norma Fundamental. posibilidades ofrecidas por el compromiso constitucional.
En realidad, el principio de la supremaca responde a un Esta divisin entre la ley y los derechos supone traer un
tiempo histrico superado, o al menos as lo creemos, porque techo diferente al concepto de supremaca, una suerte de super
anida en ese concepto un destino permanente donde la ley se legalidad constitucional que obliga a quienes concretan el con-
iguala con la certidumbre y la seguridad jurdica; y en la cual, trol de constitucionalidad a mirar hacia esos principios y valo-
la Constitucin es la ley de leyes, pero siempre rgida e invul- res antes que se los haya concretado por escrito en el marco de
nerable. la legalidad disciplinada.
De algn modo, sostiene Zagrebelsky, esta idea est implcita

Este entendimiento constituye un valuarte de cuatro siglos
en las Declaraciones americanas que fundamentan los dere-
que han pergeado la nocin del estatismo y la legalidad, en la chos en una esfera jurdica que precede a los derechos que
cual el Poder administra y controla y los ciudadanos gozan y pueda establecer el legislador. Antes los derechos eran un
disfrutan en la medida de los derechos disponibles; los que patrimonio subjetivo existente por s mismo que deba mante-
estn escritos y asentados en un orden cerrado al ser imperme- nerse inalterado y protegido de todas las posibles amenazas,
able a otros valores. primero de las externas provenientes del Parlamento ingls y
luego de las internas que hubiesen podido nacer de una legis-
El paradigma afinca en lo que Zagrebelsky denomina la lacin omnipotente[]. Los derechos, en cuanto patrimo-
soberana de la Constitucin9, e insistiendo en su conocida nio subjetivo independiente, constituan a los individuos en
tesis, que esto se ha desmoronado porque la soberana no es sujetos originarios y soberanos y de este modo hacan posible
el acto de delegacin constitucional, fundando el Government
actualmente un rasgo caracterstico.
y, en l, el poder legislativo. La ley, cabe decir, derivaba de los
8. Garca de Enterra, Eduardo, La Constitucin como Norma y el Tribunal Constitucional, derechos, justamente lo contrario de lo que suceda en
editorial Cvitas, Madrid, 1995, pp. 132 y ss. Francia, donde eran los derechos los que derivaban de la ley.
9. Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dctil, editorial Trotta (4 ed.), Madrid, 2002, p. 13.
Aqu, la soberana de la ley; all, la soberana de los dere- cia no avanzaba a los lmites objetivos y subjetivos de la cosa
chos10. juzgada.
Pero contra esta corriente propia del legalismo francs

reaccion el resto de Europa, sin contar con manifestaciones de
11. La obligacin de seguir el precedente los tribunales franceses que reclamaron por una jurispruden-
cia constante11. Es el tiempo de la doctrina legal, que permi-
La idea a fuerza de defender la Constitucin se agrupa con ti, a partir de la reiteracin de supuestos analizados sobre
la necesidad de armonizar en el principio de igualdad las reso- puntos idnticos o similares, una gua u orientacin de los tri-
luciones judiciales de interpretacin. De all que se consagre el bunales superiores hacia los jueces inferiores.
principio de obligatoriedad del precedente.
No se trataba de que los jueces tuvieran la obligacin de
La jurisprudencia tiene un enorme inters prctico al dar decidir el caso de la misma manera como se haban decidido
certidumbre y previsibilidad al justiciable. Sin embargo, cuan- casos anteriores. La doctrina legal no era, en ese sentido, el
do el precedente es de seguimiento obligatorio tiene el contra- mismo stare decisis de la tradicin anglosajona. Se trataba, ms
peso de impedir al Juez la libertad de interpretacin. Conspira bien, de obligar a los jueces inferiores a respetar el sentido o
ello con su independencia funcional? significado abstracto (esto es, sin relacin a hechos concretos)
que la Corte de Casacin haba dado a una disposicin legal
A veces la decisin judicial est liberada de ataduras y de manera constante. Se refera, pues, a un respeto conceptual
al sentido fijado para la norma en varias sentencias. En el stare
cualquiera sea la jurisdiccin que intervenga, puede realizar
decisis anglosajn, en cambio, el nfasis se daba a la idea (ms
una lectura singular del derecho que al caso corresponde apli- mecnica) de que casos iguales se fallaran de manera igual a
car. De suyo, el sistema no impide que exista un fallo final de los casos ya fallados. En el stare decisis, por tanto, haba menos
los superiores tribunales que fije un criterio definitivo que necesidad de respetar la tradicin interpretativa del caso ante-
puede o no ser obligatorio. En cambio, en algunos regmenes rior, pero mayor apremio a decidirlo de igual manera si sus
esa confianza no existe con tanta libertad, y se condiciona al hechos eran anlogos. Esto haca, por ejemplo, que una nica
magistrado a travs de las propias leyes y reglamentos proce- sentencia reciente de un tribunal anglosajn estuviera cubier-
sales. ta por la fuerza analgica del stare decisis12.
Con la revolucin francesa y los cdigos que se dieron en Con la casacin francesa hasta la elaboracin del modelo
el siglo XIX, especialmente el cdigo Napolen de 1804, la ley puro inspirado por Calamandrei, la idea fue que el control de
era una declaracin soberana que no poda cambiarse; sola- legalidad deba asegurar una exacta observancia y la uniforme
mente el legislador tena facultades de interpretar la voluntad aplicacin de la ley, entendidos, precisamente, no como valores
popular. Inclusive, la costumbre no constitua un verdadero diversos o divergentes, sino como aspectos complementarios e
derecho sino en los casos en que las normas se remitieran a ella; integrados de la misma funcin13.
obviamente, en este contexto, la fuerza obligatoria de la senten- 11. Lpez Medina, Diego Eduardo, El derecho de los jueces, Legis, Colombia, 2006 (2 ed.),
p. 9.
10. Ob. cit., p. 15. 12. Lpez Medina, ob. cit., p. 10.
Por su lado, los Tribunales Constitucionales se ocuparon tambin, la misma interpretacin, en la actualidad el protago-
de la interpretacin constitucional provocando una fisura en el nismo judicial trabaja sobre bases distintas a las recibidas.
poder de interpretacin judicial que an persiste, pues a pesar
de la potestad que mantiene la magistratura ordinaria para El control de constitucionalidad en materia de normas fun-
continuar siendo custodios de la Constitucin, no est en las damentales y derechos humanos; como la fiscalizacin del
posibilidades del Juez europeo la declaracin de inconstitucio- principio de legalidad, no admiten hoy distinciones ni sutilezas
nalidad. porque el esquema de fuentes ya no es sumiso a la voluntad
del legislador ni al imperio de las normas; todo lo contrario,
Ecuador ha conservado el criterio de mantener en la juris- ellas sern legitimadas con el control de aplicacin libre y sin
diccin pura (sedes judiciales) tanto el juicio ordinario como el condicionamientos que el Juez pueda realizar en cada caso con-
constitucional, aunque en estos ltimos, el peso de las senten- creto.
cias de la Corte Constitucional influye notoriamente en el
seguimiento posterior. Esto no se obstaculiza por la existencia de una interpreta-
cin vinculante. Vale decir, no se altera ni afecta la independen-
En consecuencia, la existencia de diversos sistemas, en los cia judicial cuando ha sido un superior jerrquico el que ha
cuales, las fuentes del derecho, la relacin entre las diferentes desenvuelto una sentencia orientativa u obligatoria.
ramas y rganos del poder y el papel mismo de la teora jurdi-
ca son diferentes, hace necesario replantear la clasificacin tra- En ambas situaciones, es decir, tanto en la jurisdiccin
dicional14, que recoge de los cdigos sustanciales las reglas de ordinaria como para la Constitucional, y aun entre ellas, es un
la interpretacin y aplicacin normativa. precedente que deber aplicarse, teniendo en cuenta que la pro-
duccin de fuentes puede llegar, inclusive, del derecho trans-
Si antes fue lgico esperar del legislador la creacin nor- nacional15.
mativa, y dejar slo en l la potestad de alteracin, cambio y, 15. Dicha esta conclusin en el marco que vincula la independencia judicial con la influencia
en ella de jurisprudencia vinculante; pues nos hemos pronunciado, antes de ahora, sobre lo
13. As lo explica Michele Taruffo, quien agrega [] Como ha sido considerado reciente- pernicioso que significa el modelo en el sistema de control de constitucionalidad difuso
mente, la Casacin entiende la nomofilaquia ms que como una actuacin del ius litigato- que caracteriza nuestro pas. Si obligamos a los jueces a respetar y seguir los fallos de los
ris que del ius costitutionis, privilegiando precisamente las exigencias de justicia del caso tribunales superiores estaramos privando al mecanismo difuso de su quintaesencia, por-
concreto sobre aquellas de la uniforme interpretacin de la ley. En esta direccin operan que ya no habra interpretacin alguna; ms bien, existira una actividad mecnica de ade-
diversos factores concomitantes y conexos, que van desde la tendencia de las partes a bus- cuacin que nos parece impropia en la tarea jurisdiccional. Asimismo, el principio jurdi-
car en la Casacin una victoria no conseguida en los grados de mrito antes que la exacta co que postula el iura novit curia, segn el cual el Juez conoce del derecho y lo aplica sin
interpretacin de la ley, hasta la incapacidad de la misma Corte de dar a la propia funcin necesidad de seguir las pretensiones de las partes, tambin quedara sin respaldo suficien-
un ordinario desarrollo, privilegiando cuestiones de mayor importancia y elaborando te, por cuanto tampoco el Juez aplicara el derecho que le corresponde a su saber y enten-
polticas de la interpretacin de las normas de significado muy dudoso. En sustancia, no der, sino el que otros le indican debe utilizar. Si aquel estuviese errado, o su interpreta-
pudiendo elaborar lneas interpretativas generales, coherentes y orgnicas, la Casacin cin fuese fugitiva del ordenamiento jurdico, las instancias de apelacin solucionaran el
transforma su propio rol en el de un tercer Juez de la justicia del caso concreto (Taruffo, equvoco o la arbitrariedad, dando una vez ms seguridad e igualdad al sistema. El proce-
Michele, El vrtice ambiguo. Ensayos sobre la Casacin Civil, Biblioteca de Derecho so mismo en su sistemtica de llevar garanta a los justiciables, se enfrentara con un sus-
Procesal n 2, coleccin dirigida por Juan Monroy Glvez y Juan Jos Monroy Palacios, tancial perjuicio en los derechos que son actuales y presentes, al tener que aplicar situacio-
Palestra, Lima, 2005, pp. 156/157). nes distintas con sus soluciones. La misma norma considerada en abstracto, tendra idnti-
14. Monroy Cabra, Marco Gerardo, Introduccin al Derecho, Temis, Bogot, 1994, pp. 252 ca aplicacin aun cuando los casos no fuesen absolutamente idnticos. Y bien sabemos que
y ss. en cuestiones de derecho, cada problema es un mundillo de alternas posibilidades de paci-
ficacin.
El modelo del precedente obligatorio tiene cuestionamien- la decisin misma, y que, por ende, no tienen el referido alcan-
tos con la razonabilidad. Principio de proporciones importan- ce. De all la preocupacin por los hechos del caso, por las cir-
tes en los pases de tradicin romanista, porque el dilema se cunstancias. Como es prcticamente imposible que todos los
proyecta con el valor del antecedente, que pasa a convertirse en casos sean, desde un punto de vista fctico, idnticos, los
una fuente de recurrencia ineludible y, obviamente en una esfuerzos interpretativos trabajan por la va del paralelo, de la
fuente de derecho, cuando no en el derecho mismo de creacin analoga, de las compensaciones. Non est simile es odo con
judicial. frecuencia, de labios de litigantes y juzgadores, por igual16.
Si es as cul es el precedente que debe tomarse? El que La Corte Constitucional de Colombia define el problema al
resuelve el caso? O la sentencia de derecho que queda firme y afirmar que []: Un precedente supone la existencia de una
consentida? La diferencia no es balad, porqu una cosa es dar regla especfica sobre el contenido y alcance de la disposicin
solucin a la controversia y definirla en sus aspectos ms rele- constitucional concretamente aplicable al caso. El precedente
est constituido as por aquellos aportes especficos y concre-
vantes; y otra, decidirla con el derecho aplicable que el rgano
tos de las sentencias de tutela o de constitucionalidad, que tie-
de cierre pronuncie al dictar la sentencia definitiva. Inclusive, nen relacin estrecha, directa e inescindible con la parte reso-
puede ocurrir (como en Estados Unidos) que la Corte Federal lutiva de la decisin. En suma, siguiendo los criterios juris-
solo se pronuncie sobre cuestiones federales, relegando las fc- prudenciales mencionados, la ratio decidendi o el precedente
ticas. de una decisin, suele responder al problema jurdico que se
plantea en el caso especfico y debe poder ser formulada como
En consecuencia, del planteo se deriva otra polmica, que una regla jurisprudencial o subregla que fija el contenido
consiste en determinar qu es lo que tiene alcance normativo, constitucionalmente protegido de la norma constitucional
obligatorio o vinculante. As es necesario diferenciar entre la aplicable a dicho caso concreto17.
ratio decidendi y el obiter dicta, o sea los principios u opinio-
nes vertidos en el proceso de decidir, pero que no constituyen
12. Obligacin de administrar justicia
Un nuevo interrogante: no estara el Juez que aplica el precedente dando efectos retroac-
tivos a la ley individual que aplica al presente? constitucional
En la pirmide ideal que Kelsen imaginara, las sentencias individuales son las leyes del
caso concreto, no las que se crean y proyectan con alcances generales. Es evidente que el
stare decisis obrara en contra de los trminos anteriores, dando permanente actualidad a Con firmeza y sin duda se afirma que la misin del Juez
una situacin que, en los hechos, devino abstracta. De igual modo, un contingente proce- constitucional es fiscalizar el cumplimiento del principio de la
sal tambin se pone en cuestin cuando se lo extiende incausadamente. La cosa juzgada,
con sus efectos y alcances no puede alcanzar a terceros que no fueron parte en los hechos, supremaca constitucional.
de manera que resolver extensivo a ellos la situacin de derecho creada para otro caso, vio-
lenta y sacrifica esta forma de dar seguridad y justicia. De todos modos, el problema de la
uniformidad de la jurisprudencia, que es en definitiva el problema a resolver y que inspira 16. La determinacin de la ratio decidendi debe hacerse teniendo en cuenta los hechos que
la sistemtica del precedente obligatorio, no se resuelve entendemos- prohibiendo a los el juzgador ha entendido son materiales respecto de su decisin, as como la decisin
jueces interpretar como el sistema difuso los autoriza; en todo caso ser hora de abordar la misma, basada en tales hechos (cfr.: Price, J. P. The English Legal System, pp. 103, 104,
temtica a partir de la necesidad de verdaderos tribunales de casacin e interpretacin M. & Handbooks, 1979. El obiter dictum, a su vez, no es necesario para decidir el caso,
constitucional (Gozani, Osvaldo Alfredo, Respuestas Procesales, Segunda Parte, Ediar, pues pudo prescindirse de l.
Buenos Aires, 1999, p. 341 y ss.). 17. Corte Constitucional de Colombia, auto n 208 (2006).
Esta aseveracin tiene actualmente resistencias, porque la mayoras parlamentarias. Y, en muchos ordenamientos, la
instalacin de la Norma Fundamental en el vrtice superior del introduccin de mecanismos de justicia constitucional res-
sistema no es absolutamente cierta, si consideramos la influen- ponde a esa misma idea de crear un garante de la
cia que traen los tratados y convenciones internacionales, que Constitucin, en expresin del propio Kelsen, ante situacio-
nes de crisis o de debilidad constitucional. Ciertamente, ese
cuando refieren a derechos humanos, colocan un modelo de
papel de garante o defensora de la constitucin que represen-
autntica sper legalidad constitucional. ta la justicia constitucional resulta muy destacado y til en los
procesos de transicin poltica desde regmenes autoritarios
Inclusive, una proyeccin del temario se construye sobre hacia autnticos sistemas democrticos. Ello explica en buena
la base de los poderes del Juez constitucional, para resolver medida ese gran protagonismo que los tribunales, cortes o
cuanto campo de actuacin tiene ante las llamadas omisiones salas constitucionales han tenido en el proceso de renovacin
constitucionales, es decir, qu puede hacer all donde aparece del constitucionalismo latinoamericano vivido en las ltimas
un deber legal sin cumplir (v.gr.: reglamentacin de una ley dcadas, proceso que, no debe olvidarse, no ha sido sino el
programtica) cuya realizacin se peticiona al tribunal o juris- broche formal al intento de cerrar dcadas de autoritarismo y
diccin especial. regmenes de facto que, en ocasiones incluso haban desembo-
cado en guerras civiles. Esas instituciones de justicia constitu-
cional nacieron con la firme voluntad de contribuir a la tarea
El enclave tiende a esclarecer si la funcionalidad del caso de defender las constitucionales nacionales y asentar los valo-
permite al Juez constitucional convertirse en un legislador res que en ellas se consagran18.
positivo ordenando que el parlamento o la legislatura realicen
tal o cual actividad; o si puede ella misma, a travs de la sen- Es evidente, entonces, que limitar la funcin judicial a una
tencia, crear el derecho hasta all remiso o directamente omiti- tarea de adecuacin formal entre la norma ordinaria y la cons-
do por la inaccin. titucional, puede ser til en un determinado contexto, que pro-
bablemente, no sea el actual. Por eso, cuando la debilidad del
En este marco, las posibilidades que se disparan desde las sistema democrtico se resiente por factores de orden diverso,
sentencias constitucionales tambin constituyen un despliegue los tribunales constitucionales (los jueces constitucionales) pue-
de potestades que muestran una fisonoma propia, diferente a den exceder la actividad de control estricto, para integrarse res-
la sentencia de los procesos ordinarios, donde el alcance y la ponsablemente en la tarea de gestar y crear un poder diferente.
definicin generan una relevancia singular.
Sostiene Lpez Guerra, que esta evolucin de la justicia cons-
Sostiene Prez Tremps, que para comprender el sentido actual titucional se puede resumir en el sentido de que: a) las funcio-
de la justicia constitucional, hay que detenerse en el estudio nes actuales de los Tribunales Constitucionales son resultado
de la funcin o funciones que cumple. Como es sabido, la jus- de una evolucin que los configura como algo muy distinto
ticia constitucional, en especial en su diseo kelseniano, surge de original legislador negativo kelseniano; b) que los
ante una situacin de crisis de la idea de constitucin, como Tribunales Constitucionales aparecen como una expresin del
un mecanismo ms para afianzar y garantizar los principios y principio de separacin de poderes como garanta de la
valores constitucionales, y muy significativamente los dere-
chos fundamentales y los derechos de las minoras frente a las 18. Prez Tremps, Pablo, La Justicia Constitucional en la actualidad. Especial referencia a
Amrica Latina, Foro Constitucional Iberoamericano n 2/3, abril/junio 2003.
misma democracia; y c) que a este efecto, los diversos orde- una controversia entre partes, sino sobre una cuestin abstrac-
namientos configuran al Tribunal Constitucional como un ta de efectos generales y expansivos. Por eso, es una tarea juris-
rgano de procedencia predominantemente parlamentaria y diccional en un proceso constitucional con principios y presu-
de composicin sujeta a una renovacin sucesiva19. puestos diferentes.
Probablemente esta afirmacin resienta el dogma de la En cambio, la interpretacin de la ley por todos los jue-
divisin de poderes, hoy ms formal que real; tambin que sea ces (control difuso) tiene diferencias en el modelo. Como
tildada de pecaminosa idea que recrea el rol poltico de la regla, el anlisis no es general sino concreto porque se deduce
magistratura, o la invariable costumbre de sealar el autorita- en una causa determinada y la solucin es para el conflicto; es
rismo judicial, all donde no hay autoridad plenamente ejerci- decir, la cosa juzgada solo alcanza a las partes y, en su caso, no
da. O con la misma intencin volver al argumento del Juez hay declaracin de inconstitucionalidad sino de inaplicacin de
legislador. En fin, pese a toda resistencia, es necesario ver la la ley al supuesto que se resuelve.
evolucin y trabajar con esperanza antes que con paradigmas.
La dualidad permite observar que los conflictos potencia-
les que suceden en uno u otro mecanismo, es amplio e indefini-
13. Reglas de solucin para la actividad judicial do, en la medida que las cuestiones constitucionales estn siem-
pre presentes en todo tipo de antagonismos.
Partamos de una base repetida varias veces con anteriori-
Por tanto, mientras el sistema europeo ha procurado sea-
dad: qu hace un Juez (cualquier Juez) que debiendo aplicar la
lar las atribuciones de los Tribunales Constitucionales ofrecien-
ley entiende que ella es injusta?
do desde la ley orgnica respectiva un sealamiento puntual de
sus incumbencias (por ejemplo: aparte de la revisin de la cons-
Si seguimos la corriente dominante en la Europa continen-
titucionalidad de las leyes, fiscalizar la regularidad de los pro-
tal de fines del siglo XIX (principio de legalidad a ultranza) la
cesos electorales; o que no se afecte la garanta de la autonoma
respuesta es que debe soslayar el problema porque su misin
de los municipios; as como declarar la inconstitucionalidad de
no es interpretar sino subsumir los hechos en las normas que la
partidos polticos o el enjuiciamiento penal de los altos cargos
voluntad popular crea a travs de sus representantes.
del Estado, etc.), en Amrica no se han dado pautas ms que
para resolver cundo y cmo se puede solicitar a un Juez ordi-
Luego, si esa norma es injusta y genera un conflicto cons-
nario que acte directamente en un proceso constitucional
titucional, la situacin deriva en la siguiente relacin: los jueces
(v.gr.: amparo, hbeas corpus; accin de cumplimiento, etc.),
ordinarios siempre aplican la ley; los jueces constitucionales deben
sin perjuicio de las indicaciones especficas que tienen las leyes
interpretar la ley.
que han dado moldes diferentes aunque basados en la dinmi-
ca del control concentrado de la constitucionalidad de las leyes.
De este modo, la misin de los tribunales constitucionales
tambin es resolver conflictos, aunque no sea en el marco de
19. Lpez Guerra, Luis, Democracia y Tribunales Constitucionales, Foro Constitucional
Iberoamericano n 2/3, abril/junio 2003.
Pero sta es una historia tradicional. La realidad nos mues-

tra que se avanza notablemente en ambos modelos. No se trata,
actualmente, de trabajar ex post facto ni de prevenir con los tri-
bunales constitucionales la eventual contrariedad constitucio- CAPTULO III
nal. Ello se advierte con la evolucin significativa de los dere-
chos humanos que vienen a instalar la necesidad de actuar
rpidamente y con eficacia sobre las opresiones que tiene o tie- El acceso a la justicia
nen el afectado o afectados, respectivamente.
Se propicia un activismo, prudente y razonado, pero aten-

to y servil con una misin ms encumbrada: proteger los dere- 14. El derecho a ser odo
chos de las personas.
As como en la teora general del derecho procesal la
En tal sentido, coincide Prez Tremps20,
al encontrar que hay, accin pretende revelar los presupuestos y condiciones para
igualmente, un ncleo comn de atribuciones de la justicia cons- entrar al proceso, en el procesal constitucional se analizan
titucional que viene definido por dos tipos de competencias: iguales requisitos aunque variando la perspectiva.
a) Por una parte, la justicia constitucional, a travs de unos
mecanismos procesales u otros, y con unos efectos u otros, com- En efecto, cuando se focaliza el problema en las necesida-
porta la posibilidad de controlar la constitucionalidad de las
des que se deben acreditar para conseguir ser parte en una litis,
leyes (y eventualmente de otras normas), esto es la adecuacin
entre aqullas y la norma fundamental. Este es, como es sabido,
rpidamente se observa que hay obstculos a superar. Ellos se
el elemento central que permite histricamente identificar la jus- interponen al avance inmediato de la garanta de peticionar o
ticia constitucional como mecanismo de aplicacin y de defensa hacerse or ante los jueces, porque requieren que se justifique el
de la constitucin, y sigue siendo de gran importancia para ese inters jurdico y la personalidad de quien reclama.
fin.
b) Pero, junto a ello, existe una segunda tarea que resulta central La Norma Fundamental es clara al establecer que []
en la funcin que desarrolla la justicia constitucional, especial-
mente en Amrica Latina y en todo el constitucionalismo de Constitucin de Ecuador - Art. 11.- El ejercicio de los derechos se
habla hispana. Se trata de la defensa de los derechos fundamen- regir por los siguientes principios: 1. Los derechos se podrn
tales, defensa que se lleva a cabo a travs de distintos mecanis- ejercer, promover y exigir de forma individual o colectiva ante
mos procesales que, genricamente, pueden definirse como el las autoridades competentes; estas autoridades garantizarn su
amparo, concepto en el que deben incluirse todas las acciones cumplimiento [].
de proteccin especfica de derechos fundamentales, sea cual sea
la denominacin que reciban en cada ordenamiento: los recursos La idea central afirma que la justicia es para los que tienen
y juicios de amparo o tutela, el hbeas corpus, y el hbeas data derecho a solicitar la gracia, y los jueces solo escucharn a quie-
son las acciones ms comunes.
nes puedan demostrar que son los afectados de manera direc-
20. Prez Tremps, Pablo, La Justicia Constitucional en la actualidad. Especial referencia a ta, actual e inmediata; porque los procesos no estn pensados
Amrica Latina, Foro Constitucional Iberoamericano n 2/3, abril/junio 2003.
para la dogmtica ni la academia. Ellos, slo resuelven conflic- Puede ser que algunas legislaciones confundan las garan-
tos humanos reinantes, jams lo harn sobre conjeturas o posi- tas con derechos subjetivos de naturaleza pblica, a diferencia
bilidades sin demostracin efectiva. de otros que las establecen como normas fundamentales direc-
tamente operativas; pero en ambos casos la base es igual: el
Con esta visin, el reducto del proceso se acota a quienes derecho de peticin y ser odo es independiente de los hechos
pueden ser partes litigantes, y la condicin de parte no es para y del derecho que se presenta.
todos. nicamente se reciben peticiones de aquellos que consi-
guen superar los tejidos formales de la legitimacin procesal, De algn modo, es retornar a la antigua polmica entre
que supone por un lado, demostrar la relacin que tiene el que Windscheid y Muther, de 1856 y 1857, que dio razones varias
se presenta ante los jueces con el derecho que invoca, y por para creer que nace all el derecho procesal cientfico; especial-
otro, hacerlo en los lmites del principio de legalidad formal. mente porque, de una vez y para siempre, se demostr que una
cosa era tener un derecho subjetivo y otra ejercerlo requiriendo
Este es el modelo tradicional de la teora de la legitimacin su tutela o proteccin.
que divide su atencin en el carril de la personalidad para
actuar (legitimacin en la causa) y en los recaudos formales que De este modo, decamos en nuestro Debido Proceso, empla-
se deben cumplimentar para ello (legitimacin en el proceso). zada la accin entre los derechos bsicos de la persona, la
conexin con el proceso se da a travs de la demanda. Dentro
La exigencia tiene raigambre lejana en el principio de legalidad de ella aparece la pretensin, que promueve dos visiones dis-
que se apuntala en la etapa codificadora. Por ejemplo, el Cdigo tintas: una enfoca el tema objetivo que se dirige al adversario
Civil Francs, de cuo y estirpe napolenico, dise todo un persiguiendo de l una conducta determinada; y otra que
esquema de derechos sobre la base de la propiedad exclusiva y tiene en su mira a la jurisdiccin, ante quien se deben acredi-
excluyente. El seoro estaba en el derecho subjetivo, siempre tar ciertos requisitos de admisin y pertinencia que son llama-
individual y autnomo. Los dems derechos se afirmaban en la dos, presupuestos procesales. En consecuencia, existe una
propiedad, por eso era comn sostener que no hay accin sin diferencia sustancial entre el acto de pedir (y por tanto debe
derecho, es decir, que solo poda reclamar ante los jueces el que ponerse fuera del problema de la legitimacin para obrar) y el
fuera titular del inters afectado. derecho de pedir, porque ste ltimo refleja el verdadero
problema a resolver21.
En cambio, si prestamos atencin al fenmeno que se ocul-
ta detrs del derecho a plantear una demanda, se observar que Cuando la peticin (ejercicio de la accin procesal) se vin-
preexiste una garanta constitucional: el derecho de peticin. cula con un derecho cvico, se torna palpable el cambio. Si le
dejamos el contenido tcnico, al Juez le resultar posible repe-
Si es un derecho constitucional, como resulta el derecho a ler toda reclamacin que no acredite el inters jurdico relevan-
ser odo, la naturaleza jurdica vara. Deja de ser un presupues- te llevado ante l por quien tiene y puede demostrar la afecta-
to procesal para convertirse en una garanta. Y las garantas no cin directa. En cambio, si pensamos en la garanta fundamen-
pueden estar condicionadas. tal que significa hacerse or, es evidente que a la demanda se le
21. Gozani, Osvaldo Alfredo, Derecho Procesal Constitucional Debido Proceso, editorial
Rubinzal Culzoni, Buenos Aires/Santa Fe, 2004, pp. 87/88.
unir el derecho de respuesta, debiendo ser sta fundada y 15. El principio dispositivo del Art. 4 LOGJCC
razonable.
Para comprender las causas y razones que admiten tener
No significa esta premisa abrir las puertas de los tribuna- una cautela distinta en los procesos constitucionales (y de algu-
les a todo inconformista que quiere llevar su sufrimiento a los na manera proyectarlo hacia todo tipo de procesos) en vas de
resultados de una sentencia, porque el Juez mantiene el poder analizar los presupuestos y condiciones para entablar deman-
de direccin del proceso, pudiendo as rechazar las demandas das y ser parte en un litigio, es necesario explicar el significado
manifiestamente infundadas o formalmente improcedentes que tiene el acceso a la justicia.
(algunos sostienen que tambin puede repulsar las demandas
infundadas). No lo podr hacer por cuestiones de legitimacin La primera cuestin es simple y expresiva: los jueces no
(salvo las muy evidentes). pueden mostrarse ausentes ante el reclamo ni poner obstculos
insuperables para ejercer su magisterio. Cuando la legitimacin
En definitiva, ste es el campo que debe esclarecer el dere- procesal se convierte en una valla a sobrepasar, algo est fun-
cho procesal constitucional. cionando mal en el sistema, porque jams las personas son ms
importantes que las causas. No pueden ser stas quienes den la
Para nosotros hay un punto de partida o idea fuerza: posibilidad de tener un proceso, ni asentar la importancia de la
entrada al anlisis de los requisitos de acreditacin de la perso-
el acceso a la justicia es una parte del derecho que tiene toda perso-
nalidad.
na al debido proceso. Es una garanta judicial y un derecho indivi-
dual de carcter constitucional (subjetivo pblico) que no admite
limitaciones. No obstante, no es un prtico tan amplio que pueda Vale decir, si la atencin se pone en las personas antes que
traspasarse sin necesidad de abrir puertas; stas son requeridas como en los hechos denunciados, las puertas de la justicia no se abren
presupuestos formales de admisin, pero jams podrn tener tantos de inmediato, porque instalan una mirilla previa (a modo de
cerrojos que obliguen a superar con esfuerzo aquello que, en reali- antesala) desde la cual se observa a quien pide para permitirle
dad, es la bienvenida a los que piden justicia, y aun para aquellos o no acceder al proceso.
que, abusando en el derecho de peticin, puedan requerir la interven-
cin de los jueces. En todo caso, es una cuestin de anlisis particu- El siguiente aspecto del problema consiste en reconocer al
lar, y una muestra de la confianza a depositar en el Poder Judicial derecho de peticin como una garanta fundamental para el
para que sea ste quien resuelva el derecho a estar en el proceso22. acceso a la justicia, el cual no reconoce categora de derechos o
intereses a tutelar, es decir, no atiende la famosa diferencia
entre derechos subjetivos e intereses plenos y debilitados.
Tan slo es un marco referencial que muestra el fenmeno

de ingreso al enjuicio como una cuestin que atae a las garan-
tas mnimas que todo proceso debe resguardar. Por eso, cuan-
22. Gozani, Osvaldo Alfredo, Derecho Procesal Constitucional Debido Proceso, editorial do los intereses se expanden a toda la sociedad, y no se puede
Rubinzal Culzoni, Buenos Aires/Santa Fe, 2004, pp. 90/91.
trazar la relacin entre titular y derecho reclamado (no olvide- Para dar respuesta a este reclamo de acceder a la justicia
mos que el proceso tradicional tutela intereses privados bajo la sin restricciones, la legitimacin procesal debi modificar el
consigna de respetar el derecho de peticin de quien es el leg- rumbo tradicional. Para ello, altera la proteccin individual
timo titular del derecho invocado), la necesidad de garantizar permitiendo el ingreso de una categora nueva de legitimados,
el acceso a la justicia resulta ineludible. que llegan desde los derechos a tutelar y por eso la pertenencia
es difusa, es decir, que no se identifica con un grupo determina-
El tercer motivo que debe plantearse dentro del fenmeno do. Si lo consigue, pueden llamarse derechos de incidencia colec-
universal del acceso a la justicia, es la participacin general de tiva (para adoptar el signado de la Constitucin Nacional) los
afectados e interesados, a cuyo fin hay dos temas que deben ser que reconocen y definen un sector particular del gravamen.
resueltos: a) el conocimiento de los derechos para que puedan
ser exigidos; y b) las situaciones de pobreza que ponen un obs- La defensa o proteccin, deben precisarse como derechos
tculo econmico para poder tener derecho al proceso y a la antes que simples intereses, o bien, aceptar que hay intereses
jurisdiccin. que por su cualidad merecen ser atendidos de inmediato sin
importar el carcter que inviste la persona o el grupo que para
Cada uno de estos puntos queda involucrado en la temti- s los reclama. En uno u otro caso, no puede trabarse el derecho
ca del derecho procesal constitucional, porque hay una transfor- a ser odos poniendo obstculos de corte eminentemente tcni-
macin en el concepto de ejercer el derecho de defensa y a tener co.
un debido proceso. El cambio de tornas aparece con el derecho
a un proceso justo en el cual los prolegmenos tcnicos desapa- Esta es una cuestin diferente a los presupuestos necesa-
recen para dar paso a las garantas mnimas del enjuiciamiento. rios para obrar en una causa judicial, toda vez que ahora el
punto de referencia est en el deber del Estado para resolver el
Con este emplazamiento, los jueces prestan un servicio y conocimiento de los derechos y el acceso de las personas a los
cumplen una funcin social. jueces y al proceso.
Es evidente se ha dicho que mientras los niveles de confiabili- Se trata, nada ms ni nada menos, que conceder el derecho
dad del pblico en el sistema judicial, en su eficacia, rapidez, a la jurisdiccin que, dicho en otros trminos, equivale a sus-
predictibilidad, independencia e integridad aun permanecen tanciar plenamente un proceso hasta llegar a la sentencia.
muy bajos en la mayora de los pases de la regin, la creencia en
la justicia tiende a crecer en los sistemas en los que se han intro-
ducido los nuevos instrumentos legales de promocin del acce-
Como se ve, ya no se refiere nicamente al derecho de
so a la justicia como expresiones de la legitimidad democrtica, entrada sino al que se generaliza a toda la instancia hasta llegar
especialmente con las acciones y procedimientos constituciona- a un pronunciamiento suficientemente motivado y razonado.
les y con el reconocimiento, garanta y proteccin procesal de
los derechos de los ciudadanos. De igual modo, esta creencia se En los modelos que dividen las jurisdicciones y los siste-
refleja en el aumento de la demanda de justicia en materias como mas de enjuiciamiento, se han abierto sendas antes intransita-
la proteccin de los derechos de los consumidores, del ambiente bles por el particular. Es el caso de la justicia constitucional que
y las relaciones entre vecinos, usuarios y comunidad en general.
fomenta el criterio de la participacin democrtica admitiendo De otra parte, subsisten orientaciones que consideran que este
reclamo de sectores representados adecuadamente, o de gru- asunto tambin debe ser visto y estructurado como un conjunto
pos que expanden la ocupacin del rgano judicial a causas de instrumentos de asistencia y de ayuda o promocin social y
que se alejan del inters abstracto. Es decir, comienzan a actuar como un derecho para superar desequilibrios en la sociedad, de
naturales proyecciones asistenciales a cargo de entidades esta-
sobre problemas concretos y con derechos subjetivos directa-
tales o privadas en favor de los individuos que carecen de los
mente afectados. recursos y de condiciones suficientes para provocar la actuacin
de la administracin de justicia como garanta de sus derechos.
En los dems mecanismos, que en lugar de segmentar la En este sentido, el acceso al servicio de justicia se constituye en
jurisdiccin prefieren dividir la competencia judicial, tambin aspecto central de los regmenes democrticos y en varios de
se da el mismo fenmeno, apareciendo nuevos rganos para el ellos aparece relacionado de manera directa con el derecho cons-
control de constitucionalidad, y renovando los procedimientos, titucional a la tutela judicial efectiva.
antes solemnes y formales, por juicios sumarios, por audien-
cias, generalmente breves y con plena inmediacin. La legitimacin para obrar en el proceso toma as una
dimensin inusual en los esquemas procesales obligando a
Con el mismo sentido se tiende a evitar el carcter conflic- replantear en dos aspectos los presupuestos de entrada al liti-
tivo y contencioso del proceso judicial, estableciendo instancias gio. Ellos son: la representacin del derecho a tutelar y el reco-
previas de negociacin en variados modelos (mediacin, conci- nocimiento de la personalidad para ser justa parte.
liacin, arbitraje, entre otros).
Tambin se han incorporado instituciones prestigiosas en

el derecho comparado como el ombudsman o Defensor del 16. Las cuestiones de representacin
Pueblo.
Como el proceso judicial no se aparta de la idea fuerza que
Se ha observado que, en general, en los pases democrticos con sostiene que el enfrentamiento de intereses se expresa como
divisin de poderes, existe la pretensin de contar con un siste- una lucha entre partes iguales frente a un tercero imparcial,
ma judicial que genere no slo una pronta y cumplida justicia, cuando no es posible identificar con precisin a una de esas
sino una justicia igualitaria para todos, que sea accesible, inde- partes, se persigue hacerlo a travs de las cuestiones de repre-
pendiente y libre de cualquier influencia de los otros poderes. sentacin.
No obstante lo anterior, tambin es cierto que el examen de la
problemtica del acceso a la justicia se ha hecho desde varios
De este modo, la justa parte tiene alguien que ejerce en
tipos de formulaciones polticas, as: El derecho de acceso a la
nombre de los afectados el derecho que se pide. Algunas veces,
justicia debe ser visto como un servicio social esencial a cargo
del Estado; el acceso a la justicia debe ser examinado como un no se requiere ms que una representacin adecuada, en otras, se
conjunto de derechos y garantas del Estado Social de Derecho y, exige un registro previo.
por ltimo, el acceso a la justicia es una condicin bsica para el
ejercicio alternativo del derecho.
La tarea judicial es importante para este esclarecimiento, a dica por sus errores. Tambin el supuesto de la comunidad here-
cuyo fin pueden clasificarse las formas asociativas, sean previs- ditaria indivisa, que requiere de una representacin necesaria.
tas u ocasionales, de acuerdo con la determinacin del conjun-
to que lo compone: Tambin la comunidad de propietarios de propiedad horizontal
cuyo rgano es la asamblea y el representante tcnico, propia-
a) Grupos organizados con inters establecido en sus estatutos mente dicho, es el administrador. Aunque en el caso la dimen-
sin de los derechos tutelados son individuales pero reclama-
Son conjuntos de personas que se renen en la defensa y dos por medio de un litisconsorcio activo necesario.
promocin de intereses individuales que los asocian. Los cole-
gios profesionales, los sindicatos, los consejos tcnicos, etc. res- Si la organizacin se multiplica por la acumulacin de
ponden a este tipo de agrupamientos. interesados (v.gr.: Cmara de la Propiedad Horizontal;
Federacin de entidades municipales, etc.) el mbito subjetivo
La representacin legal est prevista en sus estatutos de de representacin en juicio vara. No se identifica directamente
manera que la legitimacin se obtiene acreditando con los el inters individual con el colectivo. Slo mediatamente el
documentos constitutivos ese mandato institucional. miembro percibe los beneficios de la accin grupal.
Propiamente no es un caso de legitimacin colectiva, sino c) Grupos indeterminados con representacin

de capacidad de las personas jurdicas; por ello, carecen de
importancia para el tema que venimos comentando. Sostiene Bujosa Vadell que este tipo de inters se puede
implementar por cuestiones de circunstancia, de manera que es
b) Grupos asociados constituidos regularmente que no esta- factible que el mbito de miembros de la misma no coincida
blecen representacin con el de los integrantes del grupo afectado, es decir, con el
grupo de interesados23.
Aqu la composicin del grupo como la finalidad que los
aglutina es conocida. Se asocian y militan en la defensa del inte- Si el conjunto se integra ad hoc es ms probable que exista
rs propuesto, pero carecen de una personalidad jurdica que esta coincidencia, pero cuando es una asociacin constituida
represente sus pretensiones ante la justicia. para la defensa y promocin en general de determinados inte-
reses no hay realmente una personalizacin global de todos
Son organizaciones regulares en la medida que no surgen los interesados. Adems, la libertad de asociacin permite la
espontneamente sino despus de una deliberacin de intere- creacin de distintas agrupaciones que pretendan la represen-
tacin y defensa de los mismos intereses, y esta pluralidad de
ses; tienen continuidad en los actos que desenvuelven, pero
asociaciones puede dar lugar a distintas tcticas o interpreta-
jurdicamente, carecen de representacin colectiva.
ciones de la proteccin que se pretende24 .
El ejemplo reiterado es el de los comuneros, donde la actua-

23. Bujosa Vadell, Lorenzo, La proteccin jurisdiccional de los intereses de grupo, editorial
cin de un condmino beneficia a los dems pero no los perju- Bosch, Barcelona, 1995, p. 174.
24. Bujosa Vadell, ob. cit., p. 175.
d) Grupos indeterminados sin representacin La doctrina italiana la denomina ente exponencial y la

americana adecuacy of representation.
El supuesto permite observar la integracin espontnea de
un grupo que responde a una inquietud ocasional. Existe nece- En ambos casos se procura que las organizaciones o gru-
sidad de agruparse para intentar una defensa del bien colecti- pos cuenten con garantas bsicas para establecer el contradic-
vo. torio. La audiencia y alegacin constituyen resortes de ello, y
propician un abandono del simplismo que v al proceso como
Esa proteccin puede implementarse por personas indivi- cosa de partes fsicas y conocidas.
duales que arrogndose el inters del grupo al que pertenece
invocan esa participacin para lograr personalidad procesal. La garanta del debido proceso, en estos casos, se resuelve
a travs de la adecuada representacin de los intereses del miem-
Existe la agrupacin pero no la representacin. Este tipo bro del grupo que permanece ausente, defendidos por otro u
de acciones no deben necesariamente ser propuestas por el ente otros miembros del grupo, que se encuentran en una situacin
colectivo pues basta la defensa de lo general o la dimensin del cualitativamente idntica y que ofrecen indicios de que van a
inters para acceder al rumbo procedimental. proteger de manera adecuada (idnea) los intereses de todos
los que se encuentran en semejante posicin jurdico-material.
En estos casos dice Bujosa Vadell es aplicable la solucin de la
legitimacin colectiva en la que cada miembro del grupo, por el a) Representacin adecuada
slo hecho de serlo, puede actuar ante los tribunales defendien-
do no su inters propio y exclusivo, sino el inters indivisible
La diferencia con la representacin convencional es elo-
comn a todos los miembros, siempre, de todas formas, cum-
pliendo unos requisitos mnimos de representatividad si se pre- cuente. No existe conferimiento expreso ni constituido, tampo-
tende que la resolucin jurisdiccional pueda afectar a todos co una voluntad tcita que acepte la manifestacin en nombre
ellos. del ausente; se trata, solamente, de atribuir legitimacin proce-
sal activa que objetivamente permita la defensa de derechos
grupales desprotegidos.
17. Representacin de los intereses colectivos y De este modo, la representacin adecuada atiende ms la
difusos cualidad de los hechos denunciados que a las personas que
invocan la peticin judicial.
En materia de intereses o derechos difusos la ausencia de
legitimados directos obliga a reconocer una representacin Esa misma admisin genrica obliga a establecer algunos
suficiente indeterminada en un ente colectivo que evita consi- recaudos de certeza. Quiz, pensando en ello, en algunas legis-
deraciones de carcter individual. laciones se establece el requisito del registro previo para darles
representacin. No obstante, el sistema anglosajn prefiere en
sus acciones de clase (class actions) las medidas de atribucin
subjetiva que invocan las agrupaciones. Fiscalizado, se otorga b) El ente exponencial

legitimacin para obrar al acreditar el sector la representacin
adecuada. A diferencia del criterio anglosajn, el ente exponencial
supone convalidar la representacin que se arroga un grupo
Es una medida conveniente en lugar del recaudo adminis- para defender los intereses de una colectividad determinada,
trativo establecido, pues con este se coloca un freno ms al cuando ella permanece pasiva o inactiva, o nada contradice
acceso a la justicia (que debiera ser libre, sin restricciones) que cuando la agrupacin solicita la tutela jurisdiccional.
enfrenta la finalidad constitucional de otorgar derecho al debi-
do proceso. El grupo exponenciado es el sector protegido, y el ente expo-
nencial la entidad organizada o la persona o personas que pre-
Las acciones de clase muestran como funciona esta moda- tenden la atencin judicial.
lidad de asistencia. Se despoja de preconceptos materiales y
persigue la efectividad de la defensa. No debe vincularse esta legitimacin con la que solicite
una entidad organizada (v.gr.: Liga de defensa de los derechos
Explica Bujosa Vadell que, el representante es la vez representa- del consumidor, u otros similares), pues aunque estos pueden
do y parte: acta en nombre e inters ajeno, como todo represen- investirse de representacin suficiente y ser partes procesales al
tante, defendiendo el inters de terceras personas ausentes del vincular el objeto de su constitucin con la materia especfica
proceso; pero adems con la particularidad de que stos terceros que plantean en la demanda; en el caso se busca tutelar el inte-
ocupan una posicin jurdico-subjetiva similar a la del represen-
rs colectivo que mantiene una fluidez y heterogeneidad ms
tante, con lo cual al defender el inters de estos terceros defien-
de tambin el inters propio, y viceversa. En estos casos, el elstica que los moldes estatutarios.
representante no es un apoderado de los representados sino que
se nombra a s mismo (self-appointment), aqullos incluso pueden Por eso, agrega Bujosa Vadell, la proteccin de los intereses de
desconocer la pendencia del proceso en el que se discuten sus grupo de ninguna manera puede depender exclusivamente de
propios intereses. Por ello existen peligros evidentes en relacin formas de organizacin colectiva de defensa de este inters, por
con los miembros del grupo de afectados que permanecen fsica- tanto la asociacin, el grupo organizadono son ms que for-
mente ausentes [..]. La mayor parte de la legislacin sobre class mas posibles de manifestacin y de realizacin de una reaccin
actions es un intento de asegurar la representacin adecuada, con que en el caso de ser individual debera estar igualmente legiti-
lo cual se tutelaran materialmente los intereses de todos los mada para pedir la proteccin jurisdiccional. Habr casos en los
miembros del grupo. que el mbito del inters del grupo coincide con el de la organi-
zacin (as sera el caso de los intereses profesionales de los abo-
gados, cuya defensa se atribuye por ley a los colegios profesio-
Existen dos criterios bsicos para controlar y admitir la
nales), por esa simple coincidencia la organizacin es un ente
representatividad adecuada, ellos son: i) que la defensa sea idnea representativo del grupo; pero en otros supuestos el mbito no
y se articule por medio de asistencia letrada; ii) que no aparezcan coincide y el grupo organizado slo integra una parte de los titu-
manifiestamente intereses contrapuestos dentro del grupo o sector. lares del inters difuso o colectivo.
La diferencia de situaciones puede tener otra lectura. 18. La personalidad procesal y las nuevas
Mientras un grupo organizado pretende lograr beneficios gene-
categoras de intereses
rales, generalmente preventivos; la persona individual que
invoca un inters colectivo se arroga la defensa con pretensio-
La formacin de derechos difusos y su distancia respecto
nes heroicas, aunque justas y razonables.
de otros de similar envergadura para reclamar la proteccin
judicial o administrativa, resulta necesaria a los fines de esta-
En el sistema americano esta distincin se reconoce por la
blecer una categora de legitimacin que evite confusiones en el
dimensin del problema, mientras los rights without a holder
acceso.
(derechos sin titular, pues toda la colectividad tiene la perte-
nencia) admiten las legitimaciones indirectas y difusas; los
Va de suyo que referimos a intereses jurdicos, es decir
rights too small (derechos demasiado pequeos), permiten una
aquellos bienes que son protegidos por cualquier ordenamien-
proteccin individual que no requiere de mayores exigencias
to normativo y que surgen de la relacin entre el individuo con
de representacin.
la cosa pedida.
En ambos casos, como se aprecia, el sentido tcnico que
Pero como esa precisin entre el derecho y la persona tra-
tiene la legitimacin procesal desaparece, al darse preferencia a
dicionalmente se enfoca en la perspectiva de la pertenencia
las situaciones en crisis que se alegan en las demandas promo-
individual y el acceso a la justicia que favorece a quien acredi-
vidas.
ta esa situacin, hemos de asociar antes que el contenido de los
intereses la supraindividualidad que presentan.
Si algn problema surge para el intrprete resulta de cali-
ficar bajo un nominado procesal la naturaleza jurdica que tiene
a) Los intereses colectivos
el miembro del grupo exponencial respecto a los dems miem-
bros del sector agrupado (colectivo).
Este tipo de intereses corresponde a un conjunto definido
de personas que se congregan en derredor de una unidad jur-
Puede ser una legitimacin extraordinaria, un sustituto proce-
dica que los vincula.
sal, un representante no convencional, etc. Pero no resulta dema-
siado importante obtener una respuesta definitiva, pues en
El que el inters pertenezca a muchos no quiere decir que
definitiva, existe una distancia elocuente entre la capacidad que
se expanda a todos sin lograr identificar ni particularizar un
tienen los grupos, y la legitimacin procesal que se les asigne.
slo interesado; tan slo significa que el inters radica en
muchos, de modo tal que el problema a descifrar no es la exis-
Para adoptar un temperamento podemos catalogarlos
tencia del mismo sino evidenciar la titularidad de quienes lo
como legitimaciones por categora, donde la posibilidad de esta-
alegan para ver si tienen posibilidad jurdica de actuacin pro-
blecer un litisconsorcio necesario es plenamente posible.
cesal.
La tipologa que presentan se ejemplifica a travs de los do reconocido de abstraccin y globalidad, sino que emergen
sindicatos, los colegios o asociaciones profesionales, la familia, de medias estadsticas, y se canalizan por los grupos que los
las sociedades, etc. referencia respondiendo al impacto que ellos provocan.
La afectacin que denuncian corresponde a una categora, Una modalidad, aunque con matices que los singularizan,
clase o grupos. Su particularidad, en orden a su proteccin y son los intereses de categora (tambin llamados, profesionales),
defensa, es que ofrecen matices distintos de cuando se exami- que se encuentran y determinan fcilmente por la actividad
nan individualmente. comn que desempean quienes invisten la representacin
(por ejemplo, mdicos, abogados, escribanos, ingenieros, arqui-
Ahora bien, dentro de cada grupo es posible encontrar tectos, etc.).
intereses particulares o comunes que deben distinguirse de los
que los asocian. b) Los intereses legtimos
El inters comn se repite y es coincidente con el del con- El inters legtimo reposa ms en las circunstancias denun-
junto, mientras que el colectivo es de todos y de los dems com- ciadas que en la situacin jurdica subjetiva que tenga el peti-
ponentes del rea donde se desenvuelven. El primero supone cionante.
que cada miembro del grupo tiene un inters igual o muy simi-
lar al del resto, pero no impide que cada uno de ellos pueda Estos intereses no son derechos, pero intrnsecamente no
intentar aisladamente satisfacciones personales; el colectivo, en muestran diferencias en la posibilidad de abrir la proteccin
cambio, restringe las posibilidades de la pretensin: slo se judicial.
puede reclamar el inters en la medida que se aproveche a
todos por la necesaria interdependencia que el grupo auspicia. Si observamos su funcionamiento en el proceso constitu-
cional de amparo, se advierte la cualidad del acto lesivo para
Algunos autores sostienen que esta diferencia corresponde deducir del mismo la justicia concreta a aplicar, sin resolver la
al hecho que, por un lado, existen intereses agrupados que son capacidad de postulacin, o al menos, postergndola ante la
naturalmente individuales y por tanto divisibles, susceptibles evidencia del mejor derecho.
de apropiacin y goce diferenciado, pero que se unen por razo-
nes de conveniencia en la defensa; frente a otros que se integran El derecho administrativo fue quien comenz el estudio
como intereses de grupo (difusos o colectivos) que vinculan a programtico de esta modalidad, siendo el ensayo de Nigro
bienes de imposible apropiacin individual. Son intereses de una exposicin interesante para utilizarla en nuestra explica-
cada uno, es cierto, pero ninguno es particularmente dueo o cin.
titular exclusivo.
Sostiene el profesor italiano que el inters legtimo era
En este sector pueden agruparse los llamados intereses de entendido como un inters individual estrechamente conecta-
serie, los que no identifican portador alguno, ni siquiera mtodo al inters pblico y protegido por el ordenamiento a travs
de la tutela jurdica de ste ltimo: una proteccin ocasional e Estos intereses relegados por no encontrar un tutor adecua-
indirecta. De este modo se tena en cuenta la relacin entre la do, o el locus standi o standing del derecho anglosajn, no consi-
posicin del particular y la funcin de la administracin pbli- guen identificar a la parte procesal.
ca, pero se reduca el inters del particular al mero accidente
del inters pblico25. Desde la perspectiva del derecho privado se suscita un
cambio importante.
La evolucin ms reciente reposa en dos cuestiones: una
examina la relacin entre la posicin y el ejercicio del poder Mientras un sector de la doctrina piensa que slo ostentan
administrativo y el inters material del individuo, entendido posibilidad jurdica de reclamo los intereses jurdicamente pro-
ste ltimo no solo como lmite al poder sino como elemento tegidos; otros sostienen que existen intereses que trascienden la
que contribuye a la determinacin en concreto del inters esfera individual que pueden reclamarse.
pblico; otro, ampla la visin de ese inters, no ya como instru-
mento procesal sino como garanta puesta a disposicin de los Constituyen una reaccin contra el corset predispuesto
titulares para la proteccin de los intereses. por la doctrina del derecho subjetivo, que afirmado en el pen-
samiento de Josserand entiende que quien reclama una indem-
En nuestro pas, que slo atiende los reclamos de derechos nizacin slo puede hacerlo si justifica la lesin, el perjuicio y
subjetivos reconocidos a travs del doble juego exigido de la la legitimidad del reclamo.
legitimacin ad causam y ad processum, se advierte cierta evolu-
cin que admite la calidad del inters legtimo como cuestin Se pretende con la nueva orientacin, alentar una variable
justiciable de atencin merecida. justa y equilibrada entre los conceptos de responsabilidad, por
el cual un inters simple pueda tener recepcin como prdida
c) Los intereses simples de un derecho que tena probabilidades de ejercerse, pero que
de hecho se frustr por la relacin causal que le precede.
Tradicionalmente esta categora de intereses ha sido des-
pojada de proteccin judicial efectiva con el argumento que no Por otra parte, es la corriente que inspira un prestigioso
tiene un derecho personal y directo que defender, en razn de grupo de autores que abandona la premisa de tener a la respon-
que manifiestan un simple perjuicio que, prima facie, no est sabilidad como castigo de las conductas desviadas, para definir
legalmente protegido. como temperamento gua el que la dimensin del dao tras-
ciende las individualidades para convertirse en un verdadero
La transmisin procesal, o en otros trminos, el medio problema colectivo.
como se dan a conocer, es la denuncia o la queja, y la receptivi-
dad que tienen depende, en gran medida, de las facultades El dao social se ejemplifica con hechos concretos del
jurisdiccionales que se quieran disponer. obrar ajeno. Son expresiones del mismo aquellos que vulneran
la confiabilidad y credibilidad de las personas en el mercado; la
25. M. Nigro, Giustizia amministrativa, editorial Il Mulino, Bologna, 1979, p. 101. Ver, Bujosa falta de respaldo cierto de una entidad bancaria que lo publici-
Vadell, ob. cit., p. 35.
ta como tal; la falta de idoneidad de servicios profesionales, La cuestin trasciende un purismo metodolgico, porque
cuando precisamente se ofrecen aptitudes especiales; los cam- surgen de ella opciones de caracterizacin. Es decir, el inters
bios abruptos de polticas econmicas; la vulnerabilidad de difuso puede ser un inters jurdicamente protegido o un derecho
transparencia del mercado, etc.26. subjetivo pblico o privado28; el primero responde a un derecho
cuya consagracin depende de la satisfaccin que se le otorgue;
El dao resarcible en la visin tradicional se explaya cuan- en cambio, el derecho subjetivo tiene adems del correlato
do existen responsabilidades subjetivas; ahora, los intereses obligacional (derecho subjetivo privado) el poder-deber
dinamizan una expresin novedosa: son los factores de atribu- pblico de ampararlo (derecho subjetivo pblico).
cin los que revelan la posibilidad jurdica de actuar.
La referencia demuestra que los derechos difusos encua-
dran en la categora de derechos subjetivos, en la medida que
el artculo 43 de la Constitucin Nacional los enlaza como
19. La proteccin constitucional de derechos subjetivos pblicos que tienden a proteger el orden,
los derechos difusos la seguridad, la paz, el poder, la solidaridad, la cooperacin, la
justicia social, y todo el descriptivo material que menciona el
De acuerdo con lo expuesto, cabe interpretar el sentido prrafo segundo de la norma.
que la Constitucin adopta para el plexo de derechos y garan-
tas reconocidos como derechos de incidencia colectiva que, La diferencia puede hallarse en que dentro de estos intere-
estrictamente, no pertenecen a la categora de difusos, sino al ses colectivos aparecen posiciones distintas de los grupos o de
grupo de los intereses colectivos. las personas. A veces, esa conjuncin puede afectar al sector
ms amplio y repercutir indirectamente en los individuos,
Sin embargo, como generaliza la proyeccin del dao situacin que genera indiferencia en los segundos y dificulta-
hipottico podemos visualizar la posicin en este sector. des de legitimacin para el primero (por ejemplo, los daos al
ambiente son cuestiones generales de contenido pblico que
En efecto, el derecho difuso o fragmentado admite ms debieran ser de inters absoluto; sin embargo, est visto que
de un titular o ninguno. Aparece algo as como un bien indivi- quien no est directamente afectado no presta colaboracin ni
sible que permite cuotas identificadas en cada afectado. Estos asistencia, debiendo entonces la justicia acudir en salvaguarda
ltimos se hallan en unin tal que la satisfaccin de uno solo de estas omisiones).
implica, en principio, la del grupo; as como la afectacin a uno
solo, lo es tambin a la clase27. En otras, el inters puede siquiera existir individualmente,
pero estar inmerso en la dimensin de los derechos fundamen-
tales para el hombre. Podra ser el plus que la Constitucin asig-
na y ofrece a todos los habitantes de un pas y que no requiere
26. Cfr. Ghersi, Carlos A., Modernos conceptos de responsabilidad civil, editorial Ediciones
Jurdicas Cuyo, Mendoza, 1995, p. 32. 28. Barrios de Angelis, Dante, Introduccin al estudio del proceso, editorial Depalma, Buenos
27. Barbosa Moreira, Jos Carlos, La legitimacin para la defensa de los intereses difusos en Aires, 1983, p. 129. Cfr. Gozani, Osvaldo Alfredo, La Justicia Constitucional, editorial
el derecho brasileo, en Revista Jus, nro. 34 p. 61. Depalma, Buenos Aires, 1994, p. 171.
de titulares especficos para su proteccin. Es tambin la medi-

da que el texto fundacional propicia rescatar y hacer valer
como una suerte de promocin y progresividad justa para el
desarrollo de los derechos, antes que congelarlos en la interpre- CAPTULO IV
tacin del derecho a ser reparado por el desconocimiento o la
lesin producida por la inobservancia.
Principios del proceso constitucional
De ah, entonces, la imperiosa necesidad de asegurar su
adecuada y efectiva preservacin utilizando los medios instru-
mentales correspondientes, entre los cuales el amparo se mues-
tra en primer lugar. 20. Introduccin
En suma, podemos afirmar que el derecho de amparo, La ciencia procesal clsica no responde a las adaptaciones
como tutela judicial efectiva, supone impedir la negativa de que exigen los principios y presupuestos del proceso constitu-
acceso a cualquier persona interesada en preservar un inters cional. Tambin, de alguna manera, esquiva los nuevos roles
jurdico determinado, por el slo hecho o la nica razn de no que se asigna a los jueces, al no advertir la dinmica que tiene
tener atribuido de modo exclusivo el derecho al proceso. actualmente la funcin jurisdiccional.
La equiparacin comentada entre derechos difusos e inte- En los captulos que preceden pudimos observar como la
reses colectivos, a pesar de sus diferencias, asume un sentido teora de la legitimacin toma el rumbo del acceso a la justicia
ms abstracto que no se detiene en el juicio previo de relacin sin restricciones, dejando las cuestiones de personalidad y acre-
entre un grupo de sujetos y un bien determinado salud, habi- ditacin del inters a tutelar en un plano contenido en el trmi-
tacin, medio ambiente, etc., sino, antes bien, prioriza el conte. Es decir, mientras no sea manifiesta la falta de derecho para
trol de ciertas posiciones econmico-jurdicas que refieren e pedir, se debe comenzar el procedimiento, postergando para la
interesan al conjunto de peticionantes. sentencia definitiva la definicin sobre quienes son legitimados
activos y pasivos.
De igual alcance tuitivo resulta las modificaciones a la

representacin y mandato de las partes (derechos subjetivos o
intereses jurdicamente relevantes) logrando un espacio para
los grupos y asociaciones que obtienen un derecho de partici-
pacin directo, sin perjuicio de la afectacin que refieran.
Asimismo el derecho a la jurisdiccin se elabora sobre la

eficacia de la actuacin, permitiendo al Juez desplazarse sin
limitaciones (ni excesos) en el marco de la congruencia, pero sin As como el derecho de fondo emplaza la revisin de sus crite-
que este principio lo atenace. Dicho en otros trminos, actual- rios, lo mismo sucede en el derecho procesal cuando persigue
mente se vislumbra la posibilidad de hacer justicia fuera del abandonar su condicin de tcnica pura para fomentar un siste-
marco de lo pedido, y aun sin haberlo planteado el interesado. ma de discusin y debate ms prximo con la realidad del con-
flicto y con un lenguaje ms apropiado a lo cotidiano. En vas de
Afirma Morello que si bien es cierto que el Juez est obligado lograr la preciada eficacia y confianza en la sociedad, la relacin
a ajustarse a la bilateralidad del contradictorio, a la audiencia entre el derecho procesal y el derecho material deja basarse en la
que facilite or a todas las partes y, concurrentemente, a ser pura aplicacin mecnica, donde el primero presta la herramien-
imparcial preservando la igualdad, la paridad en el trato; tam- ta para que el segundo trabaje con sus dogmas; para argumentar
bin lo es que esto tiene una significativa restriccin que obsta sobre las necesidades inmediatas que requiere el derecho mate-
al accionar sorpresivo del rgano vedado a que de improviso rial. La urgencia cobra vida en el proceso desde diversas mani-
incorpore, desve, retrotraiga o altere de modo repentino, des- festaciones, donde especialmente se mencionan, las medidas
prevenidamente, las exigencias legales de la tramitacin, cautelares; sin embargo no es igual la tutela cautelar que la
devolviendo (produciendo indefensin) la descolocacin en la urgencia de tutela.
posicin de la parte y la adquisicin y firmeza de lo actuado Es decir, la actuacin del Juez en el proceso permite que resuel-
al cobijo de las reglas establecidas[]. La neutralidad del Juez va cuestiones de urgencia sobre la base de lo cautelar (con las
cobra as un nuevo significado con valor intrnseco de verda- medidas especficas que disponga, v.gr.: embargo, secuestro,
dera matriz de un derecho de naturaleza procesal, potencian- etc.) o anticipndose a la sentencia definitiva (en cualquiera de
do al derecho de defensa. Mas sin ocultar que es una de las las formas de tutela, v.gr.: medidas autosatisfactivas, medidas
piezas claves, sensible, activa, no ser prescindente en el pro- provisionales), logrando autonoma respecto al modelo clsico
psito de que lo que hace en el proceso debe ser til y valio- de confrontacin entre partes.
so, para lo cual no han de consumarse abusos, nulidades, tra-
tamientos desparejos ni sorpresivos, quebrantar la igualdad Esta es la base que inspira una alteracin esencial en los
de trato, impedir el acceso a la verdad jurdica objetiva o con- principios y presupuestos, los que bien se sealan en la
sentir faltas de cooperacin o la observancia de una conducta LOGJCC en el artculo 4 que, en lo pertinente, dice:
que menoscabe en lugar de preservar los principios, valores y
metas del proceso justo29. Principios procesales.- La justicia constitucional se sustenta en los
siguientes principios procesales:
Es ms, el consabido principio de bilateralidad que deter- 1. Debido proceso.- En todo procedimiento constitucional se respetarn
mina la existencia del proceso judicial nicamente cuando hay las normas del debido proceso prescritas en la Constitucin y en los ins-
dos partes iguales enfrentadas por un conflicto, puede quedar trumentos internacionales de derechos humanos.
2. Aplicacin directa de la Constitucin.- Los derechos y garantas esta-
inerte si la urgencia de soluciones autoriza al Juez a tomar
blecidas en la Constitucin y en los instrumentos internacionales de
medidas rpidas y expeditas, aun sin or a la parte afectada. derechos humanos, sern de directa e inmediata aplicacin por y ante
cualquier servidora o servidor pblico, administrativo o judicial, de ofi-
cio o a peticin de parte.
3. Gratuidad de la justicia constitucional.- El acceso y el servicio de la
29. Morello, Augusto Mario Sosa, Gualberto Lucas Berizonce, Roberto Omar, Cdigos
Procesales en lo civil y comercial de la provincia de Buenos Aires y la Nacin, tomo X-A, administracin de justicia constitucional es gratuito, sin perjuicio de la
editorial Platense, LexisNexis, 3 ed. 2004. condena en costas y de los gastos procesales a que hubiere lugar de con-
formidad con el reglamento que la Corte Constitucional dicte para el c) Saneamiento.- Las situaciones o actuaciones afectadas por la omi-
efecto. sin de formalidades pueden ser convalidadas por la parte en cuyo favor
4. Inicio por demanda de parte.- Salvo norma expresa en contrario, los se establecen.
procesos se inician por demanda de parte. 12. Publicidad.- Los procedimientos previstos en esta ley sern pbli-
5. Impulso de oficio.- La jueza o juez tiene el deber de impulsar de ofi- cos, sin perjuicio de las medidas especiales que tome la jueza o juez para
cio los procesos constitucionales hasta llegar a su conclusin, salvo en preservar la intimidad de las personas o la seguridad del Estado.
los casos expresamente sealados en esta ley. 13. Iura novit curia.- La jueza o juez podr aplicar una norma distinta
6. Direccin del proceso.- La jueza o juez deber dirigir los procesos de a la invocada por los participantes en un proceso constitucional.
forma activa, controlar la actividad de los participantes y evitar las 14. Subsidiaridad.- Se tomarn en cuenta los dems principios proce-
dilaciones innecesarias. En funcin de este principio, la jueza o juez sales establecidos en la legislacin ordinaria, en la medida en que sean
podr interrumpir a los intervinientes para solicitar aclaraciones o compatibles con la naturaleza del control constitucional.
repreguntar, determinar el objeto de las acciones, encauzar el debate y
dems acciones correctivas, prolongar o acortar la duracin de la
audiencia.
7. Formalidad condicionada.- La jueza o juez tiene el deber de adecuar 21. Debido proceso
las formalidades previstas en el sistema jurdico al logro de los fines de
los procesos constitucionales. No se podr sacrificar la justicia consti- Con la aparicin de los derechos humanos, el derecho a
tucional por la mera omisin de formalidades.
tener jueces, a ser odo, y a tener un proceso con todas las
8. Doble instancia.- Los procesos constitucionales tienen dos instan-
cias, salvo norma expresa en contrario.
garantas, foment una evolucin notable en el concepto del
9. Motivacin.- La jueza o juez tiene la obligacin de fundamentar ade- debido proceso. De ser un proceso legal se pas a estimar un
cuadamente sus decisiones a partir de las reglas y principios que rigen proceso constitucional, con el agregado de principios y presu-
la argumentacin jurdica. En particular, tiene la obligacin de propuestos que conciliaban en el argumento de que sin garantas
nunciarse sobre los argumentos y razones relevantes expuestas duran- procesales efectivas y certeras, no haba posibilidad alguna
te el proceso por las partes y los dems intervinientes en el proceso. para desarrollar los derechos fundamentales.
10. Comprensin efectiva.- Con la finalidad de acercar la comprensin
efectiva de sus resoluciones a la ciudadana, la jueza o juez deber A partir de esta concepcin, el proceso como herramienta
redactar sus sentencias de forma clara, concreta, inteligible, asequible y al servicio de los derechos sustanciales pierde consistencia: no
sinttica, incluyendo las cuestiones de hecho y derecho planteadas y el
se le asigna un fin por s mismo, sino para realizar el derecho
razonamiento seguido para tomar la decisin que adopte.
11. Economa procesal.- En virtud de este principio, la jueza o juez ten- que viene a consolidar.
dr en cuenta las siguientes reglas:
a) Concentracin.- Reunir la mayor cantidad posible de cuestiones No debe creerse dice Gelsi Bidart que por ser el proceso un
debatidas, en el menor nmero posible de actuaciones y providencias. instrumento que se construye para una finalidad que le es
La jueza o juez deber atender simultneamente la mayor cantidad de extrnseca, l mismo (la garanta) no tenga una propia finali-
etapas procesales. dad. Ello as, en la medida que un mismo fin puede lograrse
b) Celeridad.- Limitar el proceso a las etapas, plazos y trminos pre- por diferentes caminos o medios, lo cual pone de relieve que
vistos en la ley, evitando dilaciones innecesarias. el fin no integra la consistencia del medio, aunque sta debe
ser adecuada para alcanzarlo. Por ende, cada medio ha de uti-
lizarse segn su propio modo de ser, respetndolo y cambin- unvoca que obliga a adaptaciones singulares y a estndares
dolo para que mejor llegue al fin perseguido. Cabe modificar propios que afincan, al unsono, en la garanta procesal por
el medio siempre que se mantengan sus aspectos fundamen- excelencia.
tales, pero no cambiando alguno de stos, de tal manera que
se pierda la manera de ser o consistir del instrumento. Si ello
La influencia de la Constitucin en el proceso no ha de
se hace, estamos ante un medio diferente, mejor o peor, pero
verse solamente en la cobertura que ofrece una norma funda-
no ante el mismo30.
mental de un Estado cualquiera respecto a la conformacin de
una estructura mnima de presupuestos y condiciones para tra-
Con ello no decimos que el proceso abandone el rol que
mitar adecuadamente un litigio.
permite ejercer los derechos materiales; ni que haya perdido su
condicin de modelo tcnico; se trata simplemente de advertir
El sentido trasciende los espacios propios; va ms all de
que su fisonoma debe resultar permeable a las exigencias del
las soberanas resignadas al papel penetrante que tienen los
tiempo en que ocurre, de forma tal que no sea un mero proce-
Tratados y Convenciones sobre Derechos Humanos. Se aban-
dimiento, sino una garanta esencial para los derechos huma-
dona el seoro de la voluntad y se posterga las conveniencias
nos.
particulares del Estado. La voluntad que se protege no es par-
ticular sino la universal del hombre que quiere para s y por s,
En definitiva, el proceso jurisdiccional tiene suprema
con independencia de los particulares contextos de la relacin,
importancia para el derecho procesal constitucional porqu es
es decir, del hombre que acta para la realizacin de s mismo
la autntica proteccin de las garantas. Desde este punto de
como sujeto absoluto.
vista, hasta podra afirmarse que es la nica garanta.
En la teora procesal este pasaje es de suma importancia, porque En suma, la constitucionalizacin del proceso supone crear
supone dar vida a una posicin distinta al concepto popular que condiciones para entender lo que es debido. No se trata,
idealiza al proceso como parte vital en la triloga estructural del ahora, de un mensaje preventivo dirigido al Estado; ni de ase-
derecho procesal como ciencia (jurisdiccin, accin y proceso), gurar los mnimos exigibles en el derecho de defensa; hay una
para dar lugar a una interpretacin constitucional sobre el modo construccin especfica que comienza desde la entrada al pro-
que debe tener un procedimiento litigioso para respetar los dere- ceso y contina a travs de toda la instancia culminando con el
chos humanos y otorgar adecuadamente el derecho a la protec- derecho a una sentencia suficientemente motivada, que pueda
cin jurdica que se promete en los Tratados y Convenciones ser ejecutada y cumplida como los jueces han ordenado.
Internacionales.
No obstante, puede haber al mismo tiempo, otra lectura
Con la constitucionalizacin del proceso se evade y poster-
para el mismo acontecimiento fundamental.
ga la nocin de exigencia individual o derecho subjetivo pbli-
co. Queremos significar as, que el proceso debido es aqul que
El debido proceso constitucional se puede observar
no tiene fronteras ni caractersticas por Estado. Es una nocin
desde la plataforma de los ms necesitados, obligando a sus-
30. Gelsi Bidart, Adolfo, De Derechos, Deberes y Garantas del hombre comn, cit., pp. 77 y tanciar un sistema tuitivo, de carcter proteccionista, donde se
ss.
puede referenciar la miseria humana, las ofensas en la digni- 21.1 Nuevos principios
dad, las carencias manifiestas de pobres y abandonados, la
situacin de los nios o las mujeres vejadas, los marginados La transformacin de lo existente puede suceder si el debi-
sociales, los perseguidos, los ancianos, etc. do proceso se considera como un conjunto de principios incan-
jeables que operan en cualquier tipo de procedimiento como
En este aspecto, el debido proceso se vislumbra como la una suerte de orientacin, o directamente como un deber.
necesidad de restaurar los derechos perdidos, donde no se pue-
den aplicar conceptos del procesalismo formal, porque la nece- Es importante, para ello, evitar que los principios acten
sidad de reparacin es ms importante que el formalismo. Sera como accesorios o consignas supletorias, en la medida que se
ni ms ni menos que el derecho a tener un proceso sin resigna- propicia darles operatividad cual garanta inmediata y no
ciones ni egosmos adjetivos. como un revalo del derecho de defensa en juicio.
En resumen, la gran alteracin que sufre el concepto repe- De este formato se deriva que los nuevos principios se
tido del debido proceso se relaciona con el tiempo cuando se orquestan con autonoma y fundamentos propios sin necesidad
expresa. Mientras la tradicin ideolgica lo muestra como un de acotar ni amoldarse a la realidad donde se han de insertar.
concepto abstracto que persigue la perfeccin de los procedi- Acta as como un valor implcito en las frmulas, que por su
mientos evitando la arbitrariedad o la sinrazn; el ideal moder- propia calidad imponen una toma de posicin.
no lo emplaza con una dinmica que diluye la fijacin de con-
tenidos. Tiene, en consecuencia, un carcter o una condicin Esta conclusin, desde luego, es coherente con una premi-
progresiva, donde lo trascendente es destacar su rol como sa con la que es fcil estar de acuerdo: de los juicios de hecho slo
nica garanta fundamental para la proteccin de los derechos pueden derivar otros juicios de hecho; de los juicios de valor, slo otros
humanos. juicios de valor. El paso de unos a otros presupone que se intro-
duzca en los primeros un juicio del segundo tipo, o en los
La modificacin sustancial se da, asimismo, en el ethos segundos un juicio del primer tipo. Ms o menos es el razona-
dominado por los deberes, antes que por las exigencias indivi- miento de Perelman al desarrollar la lgica jurdica.
duales o propias del derecho subjetivo. El debido proceso cons-
titucional no se concreta en las afirmaciones de una ley, o en los El ordenamiento legal que se aplica no refiere a un mode-
preceptos de un cdigo; se proyecta ms que en los derechos, lo especial de Debido Proceso, solo le preocupa que se respeten
hacia los deberes jurisdiccionales que se han de preservar con las normas prescritas en la Constitucin y en los instrumentos
la aspiracin de conseguir un orden objetivo ms justo. internacionales de derechos humanos. Por ello, la primer exi-
gencia a interpretar llega del art. 2 primer prrafo de la
En definitiva, el debido proceso es el derecho a la justicia Convencin Americana sobre Derechos Humanos que alude al
lograda en un procedimiento que supere las grietas que otrora lo compromiso de las partes signatarias a adoptar las medidas
postergaron a una simple cobertura del derecho de defensa en legislativas o de otro carcter que fueren necesarias, para hacer
juicio. No estaremos hablando ms de reglas, sino de principios. efectivos los derechos y libertades contenidos en el Tratado, lo
que implica un deber a cargo no slo del rgano legislativo, Dice Loianno que, si bien esta modificacin debiera resultar
sino al mismo tiempo, de los restantes poderes del Estado. sustancial para el enriquecimiento de las garantas judiciales
o del debido proceso legal ya plasmadas en la Constitucin, es
En este aspecto se debe tener presente que la obligatorie- sabido que el nivel de acatamiento ha sido y es desparejo,
siendo sta la principal razn por la que los organismos de
dad de los pactos y convenciones internacionales dependen de
control supranacional han desarrollado en los ltimos aos
dos condiciones: a) la situacin jurdica respecto al acatamiento una enorme tarea de adaptacin e interpretacin que ha ido
de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados, y b) el elaborando un nuevo marco de garantas mnimas para delinear
orden jerrquico que tiene cada Constitucin en la interpreta- el debido proceso legal en la actualidad31.
cin de los Tratados.
Ahora bien, relegando esta problemtica que en la pers-
El primer tema se vincula con el efectivo cumplimiento del pectiva analizada puede carecer de incidencia, lo cierto es que
art. 27 de la Convencin de Viena segn el cual una parte el debido proceso tiene condiciones y principios. Las primeras
no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justifi- dependen del procedimiento donde se aplicarn, las segundas,
cacin del incumplimiento de un Tratado. El segundo se relacio- constituyen el esquema base de los nuevos principios de debi-
na con el debido proceso, donde se observa que en general las do proceso.
Normas Fundamentales ms relacionadas con la primera etapa
del constitucionalismo (fines del siglo XVIII), como la de los
Estados Unidos de Amrica y aquellas que siguiendo ese mode-
21.2 El debido proceso en la Convencin
lo no ha sido sustancialmente reformadas, han establecido las Americana sobre Derechos Humanos
garantas jurisdiccionales pensando en el proceso penal (princi-
pio de inocencia, defensa en juicio, juez natural, hbeas corpus). El art. 8 de la CADH tiene dos incisos que dividen clara-
mente las garantas judiciales aplicables a todo tipo de procesos
Esto no es intrascendente, porque el actual emplazamien- (primer inciso) y las que corresponden solamente al proceso
to del debido proceso supera holgadamente el modelo del pro- penal (inciso segundo).
ceso penal, y su adaptacin a las distintas legislaciones depen-
de del valor jerrquico que se otorga a los pactos y convencio- 1. Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas
nes en el sistema constitucional. y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competen-
te, independiente e imparcial, establecido con anterioridad a la
Es evidente que los Tratados sobre Derechos Humanos ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada
adquieren una dimensin especial, criterio que se refleja a par- contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligacio-
tir de mediados del siglo XX en las sucesivas reformas constitu- nes de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter.
cionales de Latinoamrica, que otorgan jerarqua constitucional 2. Toda persona inculpada de un delito tiene derecho a que se pre-
como en nuestro pas, o inclusive superior, hacindolos preva- suma su inocencia mientras no se establezca legalmente su cul-
lecer respecto del derecho constitucional interno, como sucede
31. Loianno, Adelina, Los efectos de las recomendaciones de la Comisin Interamericana de
en Guatemala. Derechos Humanos en el derecho interno: habilitacin de la instancia y acceso a la justi-
cia, cit., XI-13.
pabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en Comisin, existe un plexo articulado de contenidos que consti-
plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: tuyen el perfil moderno del debido proceso.
a. Derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el
traductor o intrprete, si no comprende o no habla el idioma La Declaracin Americana de los derechos y deberes del hom-
del juzgado o tribunal; bre establece que toda persona puede ocurrir a los tribunales para hacer
b. Comunicacin previa y detallada al inculpado de la acusa- valer sus derechos. Asimismo debe disponer de un procedimiento sen-
cillo y breve por el cual la justicia lo ampare contra actos de la autori-
cin formulada;
dad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamenta-
c. Concesin al inculpado del tiempo y los medios adecuados les consagrados constitucionalmente (art. XVIII-Derecho de Justicia).
para la preparacin de su defensa; La Declaracin Universal de Derechos Humanos, por su parte,
d. Derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser contiene varias disposiciones. Entre ellas se dice que toda persona tiene
asistido por un defensor de su eleccin y de comunicarse libre derecho a un recurso efectivo (art. 8); que nadie podr ser arbitraria-
y privadamente con su defensor; mente detenido, preso ni desterrado (art. 9); que toda persona tiene
e. Derecho irrenunciable de ser asistido por un Defensor pro- derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oda pblicamente y
porcionado por el Estado, remunerado o no segn la legisla- con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determi-
cin interna, si el inculpado no se defendiere por s mismo ni nacin de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier
nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; acusacin contra ella en materia penal (art.10); a que se lo presuma ino-
cente mientras no se prueba su culpabilidad (art. 11).
f. Derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes
El Pacto internacional de Derechos Civiles y Polticos aprobado
en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o
en nuestro pas por la ley 23.313, establece que el pas se compromete a
peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los garantizar a toda persona, cuyos derechos o libertades reconocidos por
hechos; el Pacto, se hubieran violado, un recurso efectivo, que podr presentar
g. Derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a ante la autoridad competente en condiciones tales que no se pueda frus-
declararse culpable, y trar el derecho que se protege (art. 2. apartado 3, incisos a, b y c). El
h. Derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. artculo 9 tutela los derechos a la libertad y a la seguridad personales,
3. La confesin del inculpado solamente es vlida si es hecha sin procurando evitar las detenciones arbitrarias o el juicio ilegal. El art-
oaccin de ninguna naturaleza. culo 14 focaliza especialmente el punto que consideramos en el acpite,
diciendo:
4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser
1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de jus-
sometido a nuevo juicio por los mismos hechos.
ticia. Toda persona tendr derecho a ser oda pblicamente y con
5. El proceso penal debe ser pblico, salvo en lo que sea necesario las debidas garantas por un tribunal competente, independiente e
para preservar los intereses de la justicia. imparcial, establecido por la ley, en la sustanciacin de cualquier
acusacin de carcter penal formulada contra ella o para la deter-
Este conjunto no est aislado del bloque de normas que minacin de sus derechos u obligaciones de carcter civil. La pren-
componen el cuadro armnico de principios sobre el debido sa y el pblico podrn ser excluidos de la totalidad o parte de los
proceso. Desde la Declaracin Americana, hasta las sentencias juicios por consideraciones de moral, orden pblico o seguridad
contenciosas de la Corte Interamericana de Derechos nacional en una sociedad democrtica, o cuando lo exija el inters
de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente nece-
Humanos, as como los informes y recomendaciones de la
saria en opinin del tribunal, cuando por circunstancias especiales
del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la jus- un error judicial, la persona que haya sufrido una pena como resul-
ticia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa ser pbli- tado de tal sentencia deber ser indemnizada, conforme a la ley, a
ca; excepto en los casos en que el inters de menores de edad exija menos que se demuestre que le es imputable en todo o en parte el
lo contrario, o en las actuaciones referentes a pleitos matrimoniales no haberse revelado oportunamente el hecho desconocido.
o a la tutela de menores. 7. Nadie podr ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual
2. Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma haya sido condenado o absuelto por una sentencia firme de acuer-
su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la do con la ley y el procedimiento penal de cada pas.
ley.
3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendr, en
El resumen enumera en los contenidos del debido proceso
plena igualdad, las siguientes garantas mnimas:
a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en
los siguientes aspectos (principios):
forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusacin for-
mulada contra ella. a) El derecho a ser odo, que implica el acceso a la justicia sin
b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la pre- restricciones personales ni econmicas;
paracin de su defensa y a comunicarse con un defensor de su b) El derecho al proceso, que se fracciona en puntualizaciones
eleccin. como las garantas de alegacin, prueba y defensa de los
c) A ser juzgada sin dilaciones indebidas. derechos; dentro de un esquema confiable y que le garan-
d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmen- tice seguridad personal y jurdica; a travs de un abogado
te o ser asistida por un defensor de su eleccin; a ser informa-
idneo y de confianza, y amparado en la publicidad del
da, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo y,
proceso.
siempre que el inters de la justicia lo exija, a que se le nombre
defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios sufi- c) El derecho al plazo razonable, ya sea en el tiempo para ser
cientes para pagarlo. odo, como en el trnsito por las distintas etapas judiciales,
e) A interrogar o hacer interrogatorios de cargo y a obtener la acordando al afectado un derecho indemnizatorio cuando
comparecencia de los testigos de descargo y que stos sean inte- acredite los perjuicios sufridos por la demora injustificada
rrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo. de los tiempos del proceso.
f) A ser asistida gratuitamente por un intrprete, si no compren- d) El derecho al juez natural, y a que ste sea competente, inde-
de o no habla el idioma empleado en el tribunal. pendiente e imparcial, donde anidan proyecciones sobre el
g) A no ser obligada a declarar contra s misma ni a confesarse ejercicio de la funcin jurisdiccional, especialmente, el
culpable.
derecho a que la sentencia sea fundada y razonable,
4. En el procedimiento aplicable a los menores de edad a efectos pena-
les se tendr en cuenta esta circunstancia y la importancia de esti-
dando soluciones apropiadas al objeto de la pretensin.
mular su readaptacin social. e) El derecho a la utilidad de la sentencia, que se enlaza con el
5. Toda persona declarada culpable de un delito tendr derecho a que ltimo aspecto en el sentido de darle sentido al pronuncia-
el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean some- miento judicial a travs de una decisin justa y efectiva,
tidos a un tribunal superior, conforme a lo prescripto por la ley. que pueda ser cumplida tambin dentro de un plazo razo-
6. Cuando una sentencia condenatoria firme haya sido ulteriormente nable.
revocada, o el condenado haya sido indultado por haberse produci-
do o descubierto un hecho plenamente probatorio de la comisin de
En este contexto, que desarrollamos en las secciones Algunos autores sostienen que esta medida benfica aus-
siguientes quedan implcitas algunas aclaraciones provenientes piciada para el carente de recursos proviene del derecho can-
de interpretaciones o sentencias provenientes de la Corte o de nico, que vio en el modelo de caridad o equidad cristiana la
la Comisin. ayuda necesaria que permitiera al pobre controvertir sin encon-
trarse desprotegido33.
Por ejemplo, se ha dicho que el sistema procesal es un medio
para realizar la justicia y [] sta no puede ser sacrificada en La preocupacin por resolver el problema del indigente
aras de meras formalidades. Dentro de ciertos lmites de tempo- reconoce etapas en la bsqueda de soluciones. La evolucin
ralidad y razonabilidad, ciertas omisiones o retrasos en la obser- transita desde la asistencia jurdica que obliga a los abogados a
vancia de los procedimientos, pueden ser dispensados, si se con-
patrocinar y afrontar directamente los costos procesales; la
serva un adecuado equilibrio entre la justicia y la seguridad jur-
dica (cfr. Caso Bmaca Velsquez, sentencia del 25 de noviembre modificacin del sistema que permite al profesional recuperar
de 2000. Serie C n 70, prr. 96). del Estado la inversin pero nunca la percepcin de honorarios;
Tambin la Comisin aleg que el debido proceso no puede luego el mtodo de la seguridad social a travs de organismos
entenderse circunscripto a las actuaciones judiciales; porque institucionalizados que pone la retribucin del abogado a cargo
debe ser garantizado en todo trmite o actuacin del Estado que del sistema; el modelo norteamericano creado por la legal servi-
pueda afectar los derechos e intereses de los particulares. ce corporation; el servicio gratuito de cobertura por medio de
abogados que integran el Poder Judicial; hasta llegar al conoci-
do sistema mixto que tiene Argentina, donde el carente de
recursos puede optar entre el beneficio de litigar sin gastos o la
22. Gratuidad de la justicia constitucional defensa oficializada mediante abogados del Estado.
El principio de onerosidad de las actuaciones judiciales ha
Inclusive, para reforzar la obligacin de igualar la situa-
implantado en numerosos sistemas la obligacin de tributar
cin del carenciado con quien puede asumir la inversin judi-
una tasa (o tributo) por la actividad que se impone a la justicia
cial para el acceso, algunas leyes fundamentales introducen en
cuando se promueve un proceso.
sus textos el derecho de litigar gratuitamente de quien no
tiene recursos suficientes (art. 119 de la Constitucin
En sus orgenes, si alguna de las partes no poda soportar
Espaola).
el peso econmico de esa necesidad, la otra deba asistirlo. Pero
como la imposicin result casi absurda y excesiva por la cruel- El sistema trabaja sobre la idea de que toda persona tiene capa-
dad consistente en obligar a alguien a suministrar a otro armas cidad econmica mientras no demuestre lo contrario. Para
que seran utilizadas contra sus propios intereses, el sistema lograr el beneficio, debe demostrar objetivamente la insuficien-
mud hacia el beneficio de litigar amparado por la condicin cia de medios econmicos, y una vez acordada la tutela gratuita,
de pobre y bajo la tutela asistencial del Estado32. la ventaja no es permanente sino til en el caso concreto donde
lo aplica y excepcionalmente transmisible a otro proceso. El pro-
32. Cfr. Gozani, Osvaldo Alfredo, Costas Procesales, Ediar, Buenos Aires, 1998 (2 ed.), p. 33. Gmez Colomer, Juan Luis, El beneficio de pobreza, editorial Bosch, Barcelona, 1982, p.
502. 402.
blema ha sido el abuso antes que la crtica que recibi el mtodo. Para Hernndez Valle, el principio de gratuidad exige que la
En efecto, muchos argumentos se tuvieron contra el beneficio de jurisdiccin constitucional no se retarde o impida la tramitacin
pobreza, tales como suponer un indiscriminado aumento en los de los procesos por razones de falta o insuficiencia de timbres en
ndices de litigiosidad, el amparo del irresponsable, la desigual- los poderes, en los escritos, o bien que se exija afianzamiento de
dad con los ricos, la posibilidad de entablar procesos sin ries- costas. Este principio tambin exige que los procesos constitu-
gos de costas, el abuso del beneficio, el descontrol del Estado cionales, salvo casos muy excepcionales, no exista condenatoria
para otorgar la asistencia, etc. en costas, pues de lo contrario se establece un disuasivo impor-
tante para que los ciudadanos acudan ante ella en defensa de sus
Pero hay otra mirada para la cuestin y est en la natura- derechos fundamentales.
leza del conflicto. El Cdigo Procesal Constitucional del Per establece en el art-
culo III, en sus partes pertinentes, que Los procesos constituciona-
les se desarrollan con arreglo a los principios de direccin judicial del
En los procesos constitucionales tambin hay una preten-
proceso, gratuidad en la actuacin del demandante, economa, inmedia-
sin que moviliza la actuacin de los jueces; sin embargo, la cin y socializacin procesales. [] La gratuidad prevista en este art-
tutela que se reclama es diferente. Hay un inters superior que culo no obsta el cumplimiento de la resolucin judicial firme que dis-
obliga a no poner trabas econmicas en razn de que ellas, si ponga la condena en costas y costos conforme a lo previsto por el pre-
bien pueden ser un argumento para controversias motivadas sente Cdigo.
en diferencias entre particulares, no lo es cuando lo que est en
juego son los derechos y garantas fundamentales. Aqu, la En el caso Cantos (Argentina) resuelto por la Corte
prestacin jurisdiccional es un deber propio del oficio. Por ello, Interamericana de Derechos Humanos, el 28 de noviembre de
la justicia se debe administrar gratuitamente. 2002, sostuvo entre otros conceptos, lo siguiente:
Este criterio es aceptado en gran medida cuando se pro- Los Estados tienen, como parte de sus obligaciones genera-
mueven juicios de amparo, hbeas corpus y aun los de hbeas les, un deber positivo de garanta con respecto a los indivi-
data. No tienen igual criterio las acciones de inconstitucionali- duos sometidos a su jurisdiccin. Ello supone []
dad, o el recurso extraordinario federal del art. 14 de la ley 48 Tomar todas las medidas necesarias para remover los obst-
culos que puedan existir para que los individuos puedan dis-
que, cuando es denegado, obliga a pagar un depsito previo
frutar de los derechos que la Convencin reconoce. Por consi-
como requisito de admisin. guiente, la tolerancia del Estado a circunstancias o condicio-
nes que impidan a los individuos acceder a los recursos inter-
Ha dicho Cappelletti que este fenmeno muestra la fasci- nos adecuados para proteger sus derechos, constituye una
nante paradoja del movimiento en pro del acceso a la justicia: violacin del artculo 1.1 de la Convencin []35.
esto es, el hecho que precisamente para asegurar la libertad de Consid. 62 [] por una parte, existen normas internas en la
mercado, se hacen necesarias las intervenciones normativas, Argentina que ordenan liquidar y pagar por concepto de tasa
administrativas y judiciales que equilibren el plano de protec- de justicia y de honorarios de abogados y peritos sumas exor-
cin judicial para todos34.
35. Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros, supra nota 5, prr. 151; Excepciones al ago-
tamiento de los recursos internos (arts. 46.1, 46.2.a y 46.2.b Convencin Americana sobre
34. Cappelletti, Mauro, Dimensin de la justicia en el mundo contemporneo, trad. de Hctor Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC-11/90 del 10 de agosto de 1990. Serie A No.
Fix Fierro, editorial Porra, Mxico, 1993, p. 118. 11, prr. 34.
bitantes, que van mucho ms all de los lmites que corres- ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada
ponderan al cubrimiento razonable de los costos y costas contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligacio-
generados por la administracin de justicia y a la equitativa nes de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter.
remuneracin de un trabajo profesional calificado. Por otra
parte, tambin existen disposiciones que facultan a los jueces
Esta disposicin de la Convencin consagra el derecho de
para reducir el clculo de la tasa y de los honorarios aludidos
acceso a la justicia. De ella se desprende que los Estados no
a lmites que los hagan razonables y equitativos.
Es, asimismo, del conocimiento de este Tribunal, que la deben interponer trabas a las personas que acudan a los jueces
Suprema Corte de Justicia de Argentina ha invocado la posi- o tribunales en busca de que sus derechos sean determinados o
bilidad de hacer prevalecer en las causas judiciales de orden protegidos. Cualquier norma o medida del orden interno que
interno las disposiciones de los tratados internacionales, lo imponga costos o dificulte de cualquier otra manera el acceso
cual ha llevado a que en diversos procesos los jueces hayan de los individuos a los tribunales, y que no est justificada por
aplicado directamente la Convencin Americana, modifican- las razonables necesidades de la propia administracin de jus-
do, en lo pertinente, los alcances del orden normativo nacio- ticia, debe entenderse contraria al precitado artculo 8.1 de la
nal36. Convencin.
As las cosas, este Tribunal no encuentra fundamento para
considerar que el Estado ha incumplido el artculo 2 de la
Por su parte, el artculo 25 de la Convencin tambin con-
Convencin porque su orden jurdico, considerado en su inte-
gridad, no lleva necesariamente a impedir el acceso a la justi-
firma el derecho de acceso a la justicia. La Corte ha sealado
cia. que ste establece la obligacin positiva del Estado de conceder
En todo caso sera aconsejable que el Estado suprimiera de a todas las personas bajo su jurisdiccin un recurso judicial
su ordenamiento jurdico las disposiciones que pudiesen dar efectivo contra actos violatorios de sus derechos fundamenta-
lugar, de una u otra manera, a la imposicin de tasas de justi- les. Y ha observado, adems, que la garanta all consagrada se
cia y al clculo de honorarios que, por ser desmedidas y exce- aplica no slo respecto de los derechos contenidos en la
sivos, impidieran el cabal acceso a la justicia. Y a su vez adop- Convencin, sino tambin de aquellos que estn reconocidos
te el conjunto de medidas tendientes para que la tasa de justi- por la Constitucin o por la ley.
cia y el cobro de honorarios no se transformen en obstculos
para hacer efectivo los derechos a las garantas judiciales y a
la proteccin judicial consagrados en la Convencin Se refiere al. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni.
Americana. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79, prr. 111; Caso
del Tribunal Constitucional, supra nota 8, prr. 89; y Garantas
Segn el artculo 8.1 de la Convencin: Judiciales en Estados de Emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 Convencin
Americana sobre Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC-
Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas 9/87 del 6 de octubre de 1987. Serie A No. 9, prr. 23.
y dentro de un plazo razonable, por un Juez o tribunal competen-
te, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la Asimismo, en reiteradas oportunidades ha dicho, que la
garanta de un recurso efectivo constituye uno de los pilares
36. Ekmedjian, Miguel Angel c/ Sofovich, Gerardo y otros, Corte Suprema de Justicia de la bsicos, no slo de la Convencin Americana, sino del propio
Nacin Argentina, Caso N E.64 XXIII, Sentencia del 7 de julio de 1992.
Estado de Derecho en una sociedad democrtica en el sentido Con este planteo, le correspondi a la Corte Interamerica-
de la Convencin, y que para que el Estado cumpla con lo dis- na, tras superar la etapa de admisin ante la Comisin (que
puesto en el artculo 25 de la Convencin no basta con que los interpret la existencia de un caso contencioso por presunta
recursos existan formalmente, sino que los mismos deben tener violacin a derechos humanos) decidir si la aplicacin de la
efectividad, es decir, debe brindarse a la persona la posibilidad ley y la consecuente determinacin de una tasa de justicia de
real de interponer un recurso que sea sencillo y rpido. $ 83.400.459,10 (ochenta y tres millones cuatrocientos mil cua-
trocientos cincuenta y nueve pesos con diez centavos, equiva-
Cualquier norma o medida que impida o dificulte hacer lente al mismo monto en dlares de los Estados Unidos de
uso del recurso de que se trata constituye una violacin del Amrica) es compatible con los artculos 8 y 25 de la
derecho al acceso a la justicia, bajo la modalidad consagrada en Convencin Americana, referentes al derecho al acceso a la
el artculo 25 de la Convencin Americana. justicia y al derecho a un recurso sencillo y rpido.
El reclamo planteado por el seor Cantos ante la Corte Suprema Argentina haba dicho, sobre el particular, que la determi-
de Justicia de la Argentina asciende a 2.780.015.303,44 pesos (dos nacin de ese monto estaba de acuerdo con la ley, cuyo prop-
mil setecientos ochenta millones quince mil trescientos tres sito era evitar demandas temerarias; que esa suma fue propor-
pesos con cuarenta y cuatro cntimos). De acuerdo con la ley
cional a lo reclamado en la demanda, que no se trataba de una
Argentina, la tasa de justicia por abonar era equivalente a un tres
por ciento (3%) del total del valor de la litis. La tasa de justicia es
tasa confiscatoria y que el seor Cantos no la impugn en el
la suma de dinero que todo demandante judicial debe pagar orden interno.
para tener acceso a la justicia y segn las leyes argentinas la
misma slo responde a un porcentaje y no tiene un tope mxi- Sin embargo el Tribunal supranacional ha sealado, en reitera-
mo. Para el caso en particular ese tres por ciento (3%) correspon- das ocasiones, que el Estado no puede eximirse de responsabili-
de a 83.400.459,10 pesos (ochenta y tres millones cuatrocientos dad respecto a sus obligaciones internacionales argumentando
mil cuatrocientos cincuenta y nueve pesos con diez centavos) la existencia de normas o procedimientos de derecho interno
equivalentes, al momento de ordenarle el pago nuestra Corte (Cfr. Caso del Caracazo, Reparaciones, supra nota 5, prr. 77; Caso
Suprema de Justicia, al mismo monto en dlares de los Estados Hilaire, Constantine y Benjamin y otros, supra nota 5, prr. 203 y
Unidos de Amrica. Esta suma de dinero no ha sido efectiva- Caso Trujillo Oroza, Reparaciones, supra nota 6, prr. 61. En
mente pagada hasta hoy, pero el seor Cantos no slo la adeuda igual sentido, vid. Caso de las Comunidades Greco-Blgaras (1930),
sino que adeuda tambin la multa que se le impuso, de confor- Serie B, No. 17, pg. 32; Caso de Nacionales Polacos de Danzig
midad con la ley, por no haberla pagado, multa correspondien- (1931), Series A/B, No. 44, pg. 24; Caso de las Zonas Libres
te al cincuenta por ciento (50%) de dicha suma de dinero, o sea, (1932), Series A/B, No. 46, pg. 167 y Aplicabilidad de la obliga-
a 41.700.229,50 (cuarenta y un millones setecientos mil doscien- cin a arbitrar bajo el Convenio de Sede de las Naciones Unidas
tos veintinueve y cincuenta centavos), equivalentes al momento (Caso de la Misin del PLO) (1988) 12, a 31-2, prr. 47).
sealado al mismo monto en dlares de los Estados Unidos de
Amrica, luego de transcurridos cinco das sin que se haya paga- Por eso, lo llev a concluir que la suma fijada por concep-
do (supra 43.n). to de la llamada tasa de justicia y la correspondiente multa
constituyen una obstruccin al acceso a la justicia, pues no apa-
recen como razonables, aun cuando la mencionada tasa de jus-
ticia sea, en trminos aritmticos, proporcional al monto de la cin carente de realidad prctica, pues las partes no padecen
demanda. sacrificio alguno en el sistema para debatir en igualdad y equi-
librio; lo que s cambian son algunos principios (no todos); se
La Corte consider que si bien el derecho al acceso a la justicia alteran algunas reglas (como el pretendido trnsito de la escri-
no es absoluto y, consecuentemente, puede estar sujeto a algu- tura hacia la oralidad); pero jams se perturban las garantas.
nas limitaciones discrecionales por parte del Estado, lo cierto es Es ms, stas se consolidan con el control y la aplicacin juris-
que stas deban guardar correspondencia entre el medio emple-
diccional.
ado y el fin perseguido y, en definitiva, no pueden suponer la
negacin misma de dicho derecho (Vid. en igual sentido, Eur.
Court H.R., Osman v. the United Kingdom, Judgment of 28 October El proceso se integra, necesariamente, con dos partes anta-
1998, Reports 1998-VIII, para. 147, 148, 152). gnicas y un tercero imparcial que resolver con poderes sufi-
cientes para dotar su decisin de las notas de definitividad y
En consecuencia, sostuvo que el monto por cobrar en el fuerza compulsoria propia. Es decir: poder y autoridad, com-
caso en estudio no guardaba relacin entre el medio empleado ponen este aspecto de la prctica judicial. Para que dicho impe-
y el fin perseguido por la legislacin Argentina, con lo cual obs- rio y autorictas no excedan sus lmites, el procesalismo pone
truye, evidentemente, el acceso a la justicia del seor Cantos, y la valla con el principio de razonabilidad, el cual supone que
en sntesis, viola los artculos 8 y 25 de la Convencin. toda la actividad jurisdiccional se moviliza bajo la legalidad del
obrar y fundamentando adecuadamente cada una de sus reso-
En el Considerando 55 se dijo: Este Tribunal estima que para luciones.
satisfacer el derecho de acceso a la justicia no basta que en el res-
pectivo proceso se produzca una decisin judicial definitiva. Estas son garantas debidas al justiciable que se integran en
Tambin se requiere que quienes participan en el proceso pue- la nocin de debido proceso formal (o procesal). Mientras que
dan hacerlo sin el temor de verse obligados a pagar sumas des- la otra faceta del proceso debido que refiere a lo sustancial o
proporcionadas o excesivas a causa de haber recurrido a los tri- material del principio, se manifiesta en el conjunto de exigencias
bunales. Esta ltima situacin se agrava en la medida en que procedimentales que se deben garantizar a cualquier persona
para forzar el pago procedan las autoridades a embargar los
que exige el cumplimiento de sus derechos y libertades.
bienes del deudor o a quitarle la posibilidad de ejercer el comer-
cio.
Hoy da, se han ampliado notablemente los deberes de la
jurisdiccin y, en su consecuencia, los lmites de la llamada
tutela judicial efectiva no se sostienen nicamente en el respeto
23. Autoridad del Juez Constitucional por el derecho de defensa en juicio. Precisamente, esta lectura
de vanguardia conspira contra el modelo clsico de la estructu-
Las relaciones entre jueces ordinarios y Corte Constitucio- ra procesal y abre brechas que resisten el mpetu de estas reali-
nal suele confundir el espacio que ocupa el principio de auto- dades que emergen del reclamo social antes que de una ilusin
ridad en el proceso. Ese dualismo entre autoridad dentro del terica sin fundamentos.
litigio y autoritarismo ideolgico no es ms que una afirma-
Por ello, el modelo tradicional que discuti si el proceso Inclusive en el derecho germano hasta la recepcin del
era solo cosa entre partes donde el juez asista al debate para derecho procesal italo-cannico (mediados del siglo XIV), el
luego definir con su sentencia el derecho aplicable a uno u otro; proceso fue muy formalista y su desarrollo quedaba en manos
y la renovacin que trajo la llamada publicizacin que le asig- de las partes con un poder jurisdiccional prcticamente nulo.
n al juez mayores poderes y deberes, obligndolo a dirigir el Caractersticas que fueron objeto de severas crticas que gene-
conflicto para encontrar la verdad real antes que la confirma- raron las reformas del ordenamiento procesal.
cin de una u otra de las versiones de las partes; entre ambos
modelos existen aproximaciones y diferencias que conviene El ritualismo exagerado hizo famosas las ordalas o jui-
informar para que a nadie lo tome por sorpresa esta supuesta cios de Dios, que consideraban la etapa probatoria como una
afectacin a la Constitucin y sus principios. invocacin a superar pruebas de dolor (agua caliente, fuego,
hierro candente), en las que el litigio era propiamente un
No obstante, debe quedar en claro que si hablamos de duelo38.
garantas constitucionales, en definitiva, no hay ms garanta
que el proceso judicial, porqu ser ste el que en definitiva Entre un extremo y otro, no se puede negar que el proce-
persiga la consagracin de los derechos y libertades que trae la dimiento judicial necesita de reglas, y cuanto ms conocidas
Ley Fundamental. sean, mayor seguridad y certidumbre tendr quien las aplique;
pero al mismo tiempo, el proceso no convalida el desarrollo
solemne y ritual, al punto de convertirse en un simbolismo
puro donde aniden ficciones y esoterismos. Por eso hay que
24. El principio de legalidad formal encontrar un justo medio para las representaciones y liturgias
(Informalidad condicionada) del proceso.
Para establecer la legalidad formal como un principio del El principio de legalidad de las formas aporta algunas
proceso, es necesario superar la observacin segn la cual cual- soluciones, pero en realidad, no hay entre los extremos tanta
quier solemnidad o ritualismo para expresar ideas o sentimien- distancia, porque el informalismo, en la prctica no ha sido
tos conspira con la finalidad del acto. La polmica no es nueva
delos previamente redactados por el Pretor, para definir sus controversias, pero ellos no tie-
si tenemos en cuenta que reitera la disputa que viene desde el nen que hacer recitaciones textuales, cuya ms leve variacin o equivocacin, como en la
derecho romano en todas sus etapas37, entre el formalismo de actio legis, implicaba la prdida del litigio[]. Tiempo despus, el ordo iudiciorium del
sistema formulario fue superado con la extraordinaria cognitio que termin desalojando en
las actuaciones procesales y la informalidad absoluta. el ao 342 el mecanismo anterior, abolindolo por considerar que era ms propenso al
37. Sostiene Cuenca que, en ningn pueblo de la antigedad fue tan profundo el culto de la juego de las palabras, a la argucia, al triunfo del ms hbil o del ms sabio, que a la inves-
forma como en Roma. De todos los elementos formales, la palabra tuvo un influjo pode- tigacin de la verdad (Cuenca, Humberto, Proceso Civil Romano, Ejea, Buenos Aires,
roso; los romanos atribuyeron a las palabras el poder de llevar las semillas de un lugar a 1957, pp. 39, 53 y 121).
otro; en las Doce Tablas se incluyeron sanciones contra aqullos que por arte de magia 38. La sentencia, en estos tiempos, no era ms que una declaracin del derecho aplicable en la
daaban las cosechas y Plinio hace extensos comentarios sobre el poder mstico de las causa, pero no tena fuerza obligatoria alguna, porque para su cumplimiento era preciso un
palabras. La claridad, sencillez y precisin de las formas aseguraron, en el derecho anti- contrato especialmente dirigido a este fin, en el cual el demandado prometa al demandan-
guo, el cumplimiento estricto de las leyes []. En el sistema formulario, el sistema es te satisfacerle o probarle que careca de razn. Pero, como dice Goldschmidt, esta prueba
formalista, pero no sacramental. Esto quiere decir que las partes deben valerse de los mo- se dirige a la parte contraria, no al Tribunal, y no es una carga, sino un derecho
(Goldschmidt, James, Derecho Procesal Civil, Labor, Barcelona, 1936, p. 15).
nunca aplicado de un modo integral39; y a su vez, la legalidad Existen tres modalidades para resolver la creacin de nor-
adjetiva, aunque establece pautas solemnes, arbitra algn mar- mas formales para el procedimiento. La primera es de origen
gen optativo que acuerda a las partes la facultad de regular legal: el principio de legalidad de las formas, por el cual es el legis-
aspectos parciales del proceso40. lador quien dispone los ritos y solemnidades que deben cum-
plirse en las actuaciones procesales.
El informalismo, en los hechos, nunca es tal, porque la sola
referencia a las formas ocupa, adems del aspecto exterior del El lmite de las formas lo impone el derecho establecido,
acto, el lugar donde se emite y el tiempo en que se lo incorpo- que como toda norma jurdica, debe interpretarse no por su
ra. En tal sentido, resulta impropio hablar de libertad de las for- letra, sino por la inteligencia que surja de la lectura de las clu-
mas, porque en realidad ellas existen. Lo correcto sera referir a sulas, armonizndola con los dems preceptos del orden legal,
un proceso sin reglas preordenadas, por el cual tanto las partes sin desnaturalizar su esencia, ni transformndola incompatible
como el juez tengan suficiente libertad para realizar los actos con las mismas situaciones que vino a tutelar.
pertinentes en el lugar, tiempo y modo que ellos consideren
adecuados en su formulacin externa. La segunda variable es el llamado principio de libertad de las
formas, que constituye una suerte de reaccin violenta contra
El problema, entonces, parece radicar no tanto en la nece- los inconvenientes que trajo el ritualismo en el proceso, y coin-
sidad de generar reglas y principios para el procedimiento, sino cide su aparicin con pocas de grandes revoluciones42.
de ver cunto el establecimiento de formas y solemnidades
pueden constituirse en parmetros de esa entidad, esto es, En esta lnea no se crean principios sino reglas acordadas
como reglas variables, o principios permanentes. por las partes con libertad; tambin pueden adoptarse los pro-
cedimientos de rganos preestablecidos. Esta es una posibili-
Pero es evidente que un ordenamiento procesal rgido en dad poco cierta y menos segura, que por esto mismo llev al
esta disciplina, cae en el formalismo, donde se confunde lo for-
41. Se comprende, por consiguiente dice Satta, que cuando se habla de formalismo no se
mal con lo ritual, para elucubrar una especie de geometra exac- quiere menoscabar en modo alguno la forma del derecho; una vez ms, el formalismo no
ta que acomode la presentacin del acto a las previsiones lega- se puede entender como una inconcebible y absurda crtica a las formas jurdicas. No
les que la rigen. Si recordamos que el proceso no tiene un fin en habra necesidad de decirlo, pero los equvocos son siempre posibles: el formalismo no
debe confundirse con la legalidad y el principio de legalidad que est absolutamente fuera
s mismo, podemos colegir que tampoco es pura forma. No de cuestin, y mucho menos la crtica del formalismo se puede desarrollar bajo el signo de
cabe equiparar la razn que el derecho reporta a las exigencias la vaga aspiracin a una justicia sustancial, en rebelin abierta o lavada a la voluntad de la
ley. Estas cosas pueden tener valor de iure condendo, esto es, no tienen para el jurista nin-
formales, a la razn que asiste a lo visible de un aspecto exte- gn valor actual (Satta, Salvatore, Soliloquios y Coloquios de un jurista, trad. Santiago
rior. Es decir, el acto formal no puede ser aqul que externa- Sents Melendo, Ejea, Buenos Aires, 1971, p. 52).
mente es apropiado41. 42. Informa Clemente Daz, tomando datos de Bonnier (Elments de procdure civile, Pars,
1853, p. 7), que durante la Revolucin Francesa, la Constitucin de 1793 (art. 94) estable-
ci que los rbitros pblicos juzgaran en proceso oral sin forma de procedimiento, y la ley
3 Brumario del ao II, no solamente suprimi la orden de los abogados, sino que estable-
39. Calamandrei, Piero, Instituciones de Derecho Procesal Civil, Volumen I, trad. Santiago ci que los tribunales existentes juzgaran en proceso verbal sin formas procesales; la reac-
Sents Melendo. Ejea, Buenos Ares, 1986, p. 379. cin sobrevino por una ley 18 Fructidor del ao VIII, que restableci la Ordenanza de 1667
40. Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, Tomo I, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1979 (2 y reglamentaciones posteriores (Daz Clemente A., Instituciones de Derecho Procesal
ed.), p. 319. Civil, Tomo I [Parte General], Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1968, p. 223 nota 30).
tercer sistema denominado de la regulacin o adecuacin judicial validados por la inactividad del afectado; como tampoco es
de las formas43 por el cual el juzgador ordena el material solem- factible afirmar que las formas procesales son disponibles para
ne a recabar, dirigiendo el proceso en su total desarrollo. el juez al punto de variar a su antojo el trmite de una etapa
procesal prevista reglamentariamente; e inclusive, la propia
Ahora bien, este mecanismo provoca alguna inseguridad doctrina del exceso ritual debe esclarecer si relaciona nica-
jurdica, alterando la finalidad prevista en el principio de mente a las formas con la actuacin solemne, o se extiende
regulacin de las formas que, justamente, procura afianzar la tambin a las manifestaciones incongruentes del trmite.
seguridad y el orden del procedimiento. Para regular su apli-
cacin prctica, suele utilizarse una pauta jurisprudencial que Cada uno, en consecuencia, necesita resolver la disponibi-
ha generado el llamado principio de instrumentalidad o elastici- lidad de las formas en el proceso.
dad de las formas, que sostenido en las reglas para sancionar las
nulidades del proceso, establece una escala axiolgica al vicio
derivado de la actuacin que no respeta una pauta formal
determinada44. 25. Doble instancia y derecho al recurso
En lneas generales ha terminado consagrndose, por La doble instancia, o el derecho a obtener dos resoluciones
mayora de preceptos reglamentados, el principio de legalidad judiciales sucesivas sobre un mismo hecho, es un principio
de las formas, estableciendo numerosas disposiciones para el emblemtico de la ciencia procesal, que afinca en la seguridad
desarrollo de las actuaciones procesales en particular (lugar, jurdica y en el derecho que tiene el justiciable al control jerr-
tiempo y forma de los actos), y para la fisonoma o diseo del quico de la sentencia.
procedimiento (conocimiento amplio en el juicio ordinario;
trmites irrenunciables en el juicio ejecutivo; formacin del De este modo, la impugnacin cubre dos aspectos; mien-
ttulo ejecutivo; valoracin de la prueba; etc.). tras permite revisar el pronunciamiento por un rgano jurisdic-
cional de grado superior, el Estado asume el poder de garanti-
El alcance del principio de legalidad, su eventual flexibili- zar la certidumbre del derecho; y, al mismo tiempo, la queja
zacin, y las variaciones que se obtengan, ya sea para las obliga a un fallo definitivo que persigue alcanzar la justicia en
actuaciones en particular, o para el tipo de procedimiento que el caso, culminando las instancias ordinarias o comunes.
se desarrolle, necesitan descubrir sus posibilidades reales en el
Deca Podetti que los recursos satisfacen la necesidad huma-
marco del debido proceso adjetivo; pues no siempre los actos
na de no conformarse con lo decidido, y permiten canalizar o
procesales afectados por un incumplimiento formal sern con- encauzar jurdicamente la protesta del vencido, permitindo-
43. Cfr. Berizonce, Roberto O., La nulidad en el proceso, Platense, La Plata, 1967, p. 48. le alzarse contra la sentencia. Esta actitud tiene un doble
44. Clemente Daz sostuvo que ste era un sistema poco convincente. Dejar las formas al origen: una razn de poder y una razn de justicia. Es posible
arbitrio de las partes es un mal; dejar las formas al arbitrio judicial es un mal peor, no porque en su origen predominara la primera, pero paulatinamen-
que el juez podra tentarse, sino porque la inercia judicial hara que se establecieran formas
tipos, de carcter invariable; con ello, el juez habra desalojado al legislador. El peligro te va tomando puesto la segunda, hasta que se equilibran45.
reside en la falta de certeza de las formas, ya que potencialmente existira la posibilidad
de formas distintas para el tratamiento de un mismo caso (ob. cit., p. 224 nota 37).
Tan afianzada est la garanta que algunos autores sostie- Por ello, en los tribunales de nica instancia se restringen
nen que pertenece y se integra en la nocin de debido proceso, las impugnaciones, y directamente se prohbe el recurso cuan-
pese a las numerosas excepciones que cuenta la actividad judi- do la situacin a considerar es de mnima cuanta o no mani-
cial y que desarrolla la jurisprudencia. fiesta algn inters prevalente.
Esta primera lectura, conserva la idea de salvaguardar al Con esta visin se llega a sostener que la doble instancia no
recurso como una garanta individual de la parte, sometida a la es requisito de la defensa en juicio en ningn tipo de proceso,
nica condicin del gravamen (es decir, a la diferencia perjudi- siempre y cuando la etapa previa se haya sustanciado adecua-
cial entre la pretensin y lo acordado en la sentencia). Si hay damente y, en su caso, favorecida por el principio pro actione,
victoria absoluta, no hay agravios contra el fallo judicial, mien- segn el cual el sistema avanza en funcin del deber de rapidez
tras que las peticiones desechadas son los lmites de la impug- y eficacia que el debido proceso propicia.
nacin.
El problema de esta interpretacin radica en que, existien-
El derecho a utilizar los recursos sostiene Pic i Junoy com- do en los regmenes procesales un abanico de remedios y recur-
prende el derecho a que el rgano jurisdiccional que revise el sos, la articulacin de obstculos para hacerlos valer se puede
proceso se pronuncie tras or a las partes contradictoriamente, advertir como un accionar que imposibilita el acceso a la justi-
sin que pueda justificarse una resolucin judicial inaudita parte
cia, o al menos, torna al proceso, absurdo, discrecional y auto-
ms que en los casos de incomparecencia por voluntad expre-
contradictorio.
sa o tcita o negligencia imputable a la parte46.
Tal es la orientacin que asume la Constitucin espaola en el
Desde otra perspectiva, la doble instancia se puede anali- art. 24.1, al colegir que son incompatibles con el derecho a la
zar como garanta del proceso, una suerte de potestad judicial tutela judicial efectiva, todas aquellas decisiones judiciales que
para evitar el error, o disminuir a travs de la revisin por el inadmiten un recurso por omisin de un requisito formal subsa-
superior, la posibilidad de que la sentencia contenga vicios de nable, sin antes dar oportunidad a que sea corregido o que, con-
hecho o de derecho que perjudiquen su eficacia intrnseca. cedida esta oportunidad, la parte haya subsanado (TC, sentencia
del 6 de mayo de 1991). Por eso, en la doctrina constitucional -
La desconfianza en los jueces (monocrticos), propio de procesal de este pas se interpreta que el debido proceso com-
este sistema que no ve con buenos ojos la actuacin en soledad, prende el derecho a utilizar los recursos ordinarios y extraordi-
narios, incluido el de casacin, en los supuestos y con los requi-
se modifica con los tribunales u rganos colegiados de la
sitos legalmente previstos; y al mismo tiempo, comprende tam-
magistratura, de manera que la pluralidad de curiales reduce la bin el derecho, en parte correlativo, de quien obtuvo una sen-
suspicacia y disminuye la falibilidad; asimismo, se cree que con tencia favorable, a que la misma alcance la fuerza de cosa juzga-
la participacin de varios jueces se compensa la reduccin de da y posteriormente sea ejecutada sin que sea interferido tal pro-
recursos. cedimiento por la concesin de una va recursiva que no corres-
ponde de acuerdo con la ley.
45. Podetti, J. Ramiro, Tratado de los recursos, editorial Ediar, Buenos Aires, 1958, p. 35.
46. Pic i Junoy, Joan, Las garantas constitucionales del proceso, editorial Bosch, Barcelona,
1997, p. 123.
Finalmente, no puede eludir el comentario otro aspecto gen reglamentacin, aun cuando sean un programa de recau-
interesante a esclarecer. El tema es el principio de unidad de la dos procesales para un proceso tipo.
jurisdiccin, y la inteligencia comn que debe tener la nocin
de debido proceso, esto es, que no puede haber diferencias en No obstante, preocupa la inteligencia acordada al princi-
la aplicacin de garantas para todo tipo de procesos. Ocurre pio por algunas constituciones latinoamericanas. Por ejemplo,
que a partir de la vigencia del Pacto de San Jos de Costa Rica, en Per, la carta fundamental de 1993 consagr en el art. 139.6
y con mayor exigencia desde la reforma constitucional de 1994, de manera irrestricta, incondicional y generalizada el dere-
el derecho al recurso se establece en el art. 8.2 h) de la cho a la pluralidad de instancia, a favor de cualquier justiciable
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, de manera y para toda clase de procedimientos. Lo que ha hecho decir a
que ingresa al derecho interno estableciendo una pauta que los buena parte de la doctrina que el legislador no ha atendido la
Cdigos procesales deben adaptar para no sacrificar ni desco- aplicacin exclusiva del principio a los procesos penales.
nocer la garanta.
La revisin de la sentencia condenatoria es la impronta
En efecto, se ha sealado en mltiples ocasiones, que la que se postula en el derecho al recurso; examen que no se cir-
incorporacin de los Tratados y Convenciones sobre derechos cunscribe al juicio de admisin porque la esencia de la garanta
humanos al derecho interno, entraa el deber de organizar consiste en verificar todos los extremos de hecho y de derecho
todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estruc- que persuadieron al juez para resolver la condena.
turas a travs de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder
pblico, de manera tal que sean capaces de asegurar jurdica- Bsicamente, la premisa que conduce al derecho previsto
mente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. en el art. 8.2 h) asienta en la intervencin posterior que se debe
asegurar a un tribunal superior de igual jurisdiccin al que
En el presente, las garantas judiciales establecidas para el dicta el fallo, para que a instancias del recurrente, pueda fisca-
debido proceso obligan a actualizar los parmetros y, en este lizar el cumplimiento de todas las exigencias que reposan en el
sentido, corresponde advertir cunto atae al derecho de recu- debido proceso penal.
rrir ante un tribunal superior.
Por eso, la Comisin Interamericana sostuvo en el Informe
Por supuesto que no se trata de favorecer la creacin de 55/97 (caso 11.137, Abella) que, el recurso extraordinario no
recursos inexistentes ni generar parmetros de interpretacin tiene por objeto remediar decisiones supuestamente errneas,
distintos a los que cuentan las leyes procesales de cada lugar. sino slo omisiones o desaciertos de gravedad extrema; y como
Sino, de armonizar el conjunto de garantas transnacionales a travs de su va no se revisa el procedimiento, ni se advierte
que fuerzan al sistema procesal local a adaptarse con las nue- sobre incorrecciones de idoneidad o legalidad probatoria, y
vas consignas. menos an se posibilita con la medida del recurso sencillo y
breve, ese mecanismo extraordinario del sistema procesal no
En todo caso, tampoco se requiere de norma expresa que satisface la garanta del inculpado a impugnar la sentencia.
las ponga en prctica, pues son derechos operativos que no exi-
En otras oportunidades, la Comisin ya haba discurrido sobre que juzg a civiles sin darles derecho a revisar la condena no
estos temas, dice Albanese. Se puede sealar, entre ellas, una se satisface con la mera existencia de un rgano de grado supe-
denuncia presentada por violacin de los arts. 8.1, 8.2 h), 11 y rior al que juzg y conden al inculpado, ante el que ste tenga
21 de la Convencin. En cuanto a la aplicabilidad del artculo o pueda tener acceso. Para que haya una verdadera revisin de
8.2 h) la Comisin analiz si una sancin pecuniaria impuesta
la sentencia, en el sentido requerido por la Convencin, es pre-
por un Juez de primera instancia por razones de conducta pro-
cesal en un trmite de subasta, era de naturaleza penal, habida
ciso que el Tribunal superior rena las caractersticas jurisdic-
cuenta que se trata de una garanta que tiene toda persona incul- cionales que lo legitiman para conocer del caso concreto.
pada de un delito, como parte del derecho a la presuncin de
inocencia (Informe 6/98, Rodrguez, Ernesto Mximo). Conviene subrayar dijo la CIDH que el proceso penal es uno
slo a travs de sus diversas etapas, tanto la correspondiente a la
primera instancia como la relativa a las instancias ulteriores. En
De igual modo, si el ordenamiento adjetivo limita o res-
consecuencia, el concepto del Juez natural y el principio del
tringe las posibilidades de recurrir, esas disposiciones son debido proceso legal rigen a lo largo de esas etapas y se proyec-
inconstitucionales por violar las reglas del debido proceso tan sobre las diversas instancias procesales. Si el juzgador de
legal. segunda instancia no satisface los requerimientos del Juez natu-
ral, no podr establecerse como legtima y vlida la etapa proce-
Para la vigencia de esta garanta, no basta con el reconocimiento sal que se desarrolle ante l. En el caso que nos ocupa (Castillo
formal del derecho de apelacin, sino que adems se deben eli- Petruzzi), el tribunal de segunda instancia forma parte de la
minar todos aquellos obstculos que impidan ejercerlo, tales estructura militar. Por ello no tiene la independencia necesaria
como la exigencia de demasiados requisitos formales o plazos para actuar ni constituye un Juez natural para enjuiciamientos
muy breves para su interposicin, etc. civiles. En tal virtud, pese a la existencia, bajo condiciones suma-
El ejercicio del derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal supe- mente restrictivas, de recursos que pueden ser utilizados por los
rior, como es lgico suponer, implica que toda persona tiene procesados, aqullos no constituyen una verdadera garanta de
derecho a disponer, en un plazo razonable y por escrito, de los reconsideracin del caso por un rgano jurisdiccional superior
fallos dictados en la determinacin de su responsabilidad, debi- que atienda las exigencias de su competencia, imparcialidad e
damente motivados, a efectos de su posible apelacin. En caso independencia que la Convencin establece (Consid. 161).
contrario, no se estara concediendo la debida revisin de la sen-
tencia, ni acceso oportuno a las razones del fallo, impidindose No es solamente la Convencin Americana sobre Derechos
ejercer eficazmente el derecho de defensa. Esto implica asimis-
Humanos la que se interpreta, pues el art. 14 del Pacto
mo que las resoluciones que se emitan en distintas instancias
deben contener, con exactitud y claridad, las razones por las cua-
Internacional de Derechos Civiles y Polticos agrega contenidos
les se llega a la conclusin que ellas contienen, la valoracin de esenciales.
las pruebas y los fundamentos jurdicos y normativos en que se
basan. En efecto, dice el art. 14 indicado que, toda persona decla-
rada culpable de un delito tendr derecho a que el fallo conde-
Por su parte, la Corte Interamericana resolvi en el caso natorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un
Castillo Petruzzi (sentencia del 30 de mayo de 1999) que el tribunal superior, conforme a lo prescrito en la ley.
derecho de recurrir del fallo se trata de un Tribunal militar
La doble instancia, en consecuencia, es un derecho del Sin embargo, no se puede dejar de sealar esta posible
imputado a impugnar la sentencia que lo declara culpable en un ambivalencia: confo en los jueces siempre que dejen testimonio y
proceso penal, de manera que la garanta no se extiende, objeti- constancia de sus actos; la confianza sin argumentos no es propia ni
vamente, a otros justiciables ni a otros niveles jurisdiccionales. adecuada.
Ahora bien, los mnimos que resguarden el derecho a la Desde otro punto de vista, la respuesta judicial volcada
verificacin de la sentencia condenatoria debe adecuarse al por escrito, genera un elemento de estudio y doctrina para
contenido esencial del debido proceso legal, con lo que se quie- casos similares, creando jurisprudencia y una fuente de dere-
re decir que la revisin no significa abrir una instancia nueva cho que conviene alentar.
de exploracin y prueba, sino determinar un derecho que faci-
lite a un tribunal superior el reexamen de la causa, es decir, el La obligacin es constitucional, y en la LOGJCC se dispo-
estudio de las circunstancias de hecho y de derecho que lleva- ne que la jueza o juez tiene la obligacin de fundamentar adecuada-
ron a la condena del inculpado. mente sus decisiones a partir de las reglas y principios que rigen la
argumentacin jurdica. En particular, tiene la obligacin de pronun-
ciarse sobre los argumentos y razones relevantes expuestas durante el
proceso por las partes y los dems intervinientes en el proceso.
26. La motivacin de la sentencia
Dice Bandrs Snchez-Cruzat que la proclamacin de un
El deber judicial de escribir los fundamentos que llevan a derecho fundamental destinado a garantizar al ciudadano el
pronunciar sentencias tiene una historia reveladora de ciertas acceso al proceso y a una decisin justa, son partes del dere-
contradicciones. Encontrando orgenes en el derecho romano, cho a la tutela judicial efectiva que se aumenta con la obliga-
los jueces nunca tuvieron que expresar los motivos de convencin de motivar las decisiones impuestas por el Juez. De este
modo se equilibra la situacin al servir de instrumento de
cimiento, pero despus de la revolucin francesa se estableci
control de las resoluciones por los tribunales superiores y la
un sistema propio de la desconfianza en la magistratura, lle-
ciudadana47.
vando a la obligacin de los jueces de explicar claramente los
motivos de una decisin.
Cuando se afirma como principio constitucional la obliga-
cin de motivar todos los actos de resolucin jurisdiccional, se
El objetivo fue claro: evitar el exceso discrecional o la arbitra-
ratifica la condicin de garanta que tiene para el justiciable,
riedad. Poco tiempo despus se convirti en un deber constitu-
y la toma de posicin entre las coberturas que tiene que sumar
cional asentado en buena parte de las cartas magnas europeas,
el debido proceso.
como veremos ms adelante.
En conjunto, es un sistema de reaseguros que las constitu-
Las sentencias se deben razonar, porque la racionalidad
ciones democrticas crean para la tutela de los individuos fren-
aplicada a los hechos constituye un requisito natural para que
te al poder estatal. Pero adems de esta garanta se apunta tam-
las partes conozcan los motivos que han provocado la persua-
sin y certeza representada en la decisin. 47. Ob. cit., pp. 36 y ss.
bin a un principio jurdico poltico que expresa la exigencia de Inmediatamente, la obligacin de explanar razones y fun-
control a cargo del mismo pueblo, depositario de la soberana y damentos en cada decisin jurisdiccional, y particularmente en
en cuyo nombre se ejercen los poderes pblicos. la sentencia definitiva, supone crear una nueva garanta proce-
sal que se destina a varios frentes:
Las dos funciones que se observan, la procesal que propicia
fiscalizar desde el control jerrquico de instancias superiores, y a) como deber de los jueces al resolver;
la funcin poltica que con la democracia admite el control de la b) como control de las partes sobre la justificacin de las pro-
opinin pblica, determinan como un elemento necesario e videncias y decretos;
ineludible en el debido proceso, que toda decisin judicial sea c) como criterio de fiscalizacin en el cumplimiento de la ley;
razonable y plenamente motivada. d) como salvaguarda para la independencia judicial, y
e) como principio orientador sobre las formas procesales que
La ventaja que tiene esta condicin, coloca en primera toda sentencia debe contener.
lnea la actitud preventiva que impide consagrar arbitrarieda-
des al imponer una motivacin plena y suficiente de lo resuel- Se ha dicho que la motivacin o fundamentacin razonada
to. Por eso al juez no slo le corresponde controlar que el deber de los pronunciamientos judiciales tienen un significado para
legal de motivar se cumpla, como si ste fuera un requisito for- la democracia institucional, en el sentido de legitimar la inter-
mal, sino le incumbe igualmente el deber de comprobar si las vencin judicial en un rgimen constitucional.
razones que transporta la motivacin estn dotadas de vigor
suficiente como para desterrar la arbitrariedad. Bandrs Snchez-Cruzat seala que la declaracin constitu-
cional de que la justicia emana del pueblo no es meramente
En segundo trmino, se pone de relieve la accin imparcial retrica; sirve para recordar que el pueblo en un Estado
democrtico es fuente de todo poder; para ilustrar que los jue-
y desinteresada del Juez que, al interpretar los hechos y aplicar
ces no son propietarios ni detentadores de la justicia; sirve por
el derecho, decide sin favorecer a una u otra parte sin ms tanto para encardinar el poder judicial con la soberana nacio-
beneficios que los resultantes de la justicia proclamada. nal []; y sirve tambin para legitimar a los jueces en su acti-
vidad de impartir justicia, para lograr la justicia, al indicarse
Dice Ruiz Lancina que, cuando una disposicin legal o regla- ese bello texto que los jueces slo recibirn un juicio favorable
mentaria ha sido emanada para regular alguna cosa, el rga- de quien tiene la legitimidad institucional para formularlo, la
no decisor la tendr que aplicar imparcialmente y la motiva- ciudadana, si su jurisprudencia responde a los principios y
cin asume la funcin de garantizar que as se ha procedido. valores constitucionales de libertad, igualdad y justicia, y se
Una decisin discrecional no es en rigor un acto de aplicacin dirige, a sabiendas, a satisfacer las aspiraciones ticas del pue-
ya que ste supone la pre-existencia de una regla que anticipa blo plasmadas en la Constitucin y en las leyes49.
lo que debe hacerse y la discrecional se define justo por lo con-
trario. Por tanto la imparcialidad comienza ya con la adopcin
de los criterios de actuacin, por lo que no basta con aplicar
imparcialmente unos criterios preestablecidos sino que con
48. Ruiz Lancina, Mara Jos, La motivacin de las sentencias en la nueva Ley de
carcter previo es necesario escoger criterios imparciales48. Enjuiciamiento Civil espaola, Noticias Jurdicas - pgina web, 2002.
49. Ob. cit., pp. 177 y ss.
Con esa finalidad, las razones del fallo justifican el poder tar la administracin de la justicia y no como obstculos para
y la autoridad jurisdiccional. Es una proyeccin del deber de alcanzarla; lo cual obliga a considerar los requisitos procesales
rendir cuentas sobre los actos que se realizan en nombre del con criterio restrictivo, especialmente las inadmisiones de cual-
pueblo. Por eso se tiene al deber de fundamentacin como una quier naturaleza, y slo a texto expreso, mientras que debe
exigencia poltica. interpretarse extensivamente y con el mayor formalismo posi-
ble todo aquello que conduzca a la decisin de las cuestiones de
El paso siguiente fue volcar en la Constitucin el deber de fondo en sentencia; adems, las infracciones procesales slo
sealar los motivos de persuasin adquiridos e indicados en la deben dar lugar a nulidades relativas y, por ende, siempre sub-
sentencia. Antes la idea se asuma como una derivacin de pre- sanables, mientras no produzcan indefensin.
ceptos y garantas, como el derecho a la defensa y el debido
proceso. 26.1 Contenidos de la motivacin
Se consider que instalando en la Norma Fundamental Fundamentar no significa lo mismo que motivar. Aplicar
esta obligacin de fundamentar adecuaba la finalidad de con- la ley sin ms tarea que trabajar con exgesis pura, supone dar
trol sobre el razonamiento legal, mejoraba el convencimiento fundamentos; mientras que motivar implica darle racionalidad
de las partes sobre el porqu de la justicia impartida, y limita- y sentimiento de justicia.
ba el ejercicio abusivo de los recursos.
En tal sentido sostiene Colomer Hernndez que, la motiva-
La constitucionalizacin tiene dos etapas. La primera no cin acta como un elemento de racionalizacin del sistema
encuentra indicacin precisa en los textos porque se deriva del procesal, en cuanto constituye un presupuesto y una garanta
derecho al debido proceso legal; inclusive, tampoco se haya del control que los rganos superiores realizan respecto a la
mencionada en los textos internacionales de proteccin de los actividad del juez inferior50.
derechos humanos, quizs por las dificultades que podra tener
en los sistemas que actan con jurado. De todos modos s tiene Racionalidad no siempre supone razonabilidad en el sen-
recepcin en las condiciones de decidir con fundamentos en el tido estricto de la comparacin, porque puede cerciorarse el
enjuiciamiento penal y la condena que en estos procesos se dicta. Juez de lo dicho y expuesto sin advertir desatinos o incon-
gruencias, en cuyo caso, lo razonable no sera razonado.
La segunda consolida la obligacin cuando comienzan a
reformarse las cartas constitucionales que fueron adaptando A veces, tambin, el raciocinio aplicado en la sentencia se
sus principios, declaraciones y garantas, al comps de la evo- identifica con justificacin, siendo as difcil emparentar lo
lucin y consagracin de los derechos humanos. deseable con lo existente.
El modelo Ecuatoriano no ha sido indiferente a esta evolu- Es evidente, en consecuencia de la sntesis, que buscar
cin, destacando el principio pro sententia, segn el cual todas entre los contenidos de la motivacin la razonabilidad implica
las normas procesales existen y deben interpretarse para facili- una tarea casi imposible, porque es ms simple deducir la
50. Colomer Hernndez, ob. cit., p. 77.
incongruencia, el error, el absurdo, es decir, todo lo contrario a 26.2 La motivacin como discurso
la regla mencionada. Por tanto, la motivacin de las sentencias
como parte integrante del debido proceso puede encontrarse en Esta idea estuvo presente en el pensamiento postrevolu-
premisas negativas, como afirmar que no es debido proceso el cionario europeo del siglo XVIII, y se instal en la legislacin
que equivoca el derecho aplicable a la causa; o que tampoco lo constitucional y procesal desde entonces, al obligar a los jueces
es cuando deduce afirmaciones inexistentes; o al tener por pro- a dictar sentencias que se sometieran al imperio de la ley, antes
bados hechos que se mantienen inciertos o sin verificacin, que a la voluntad del magistrado.
entre otras variables.
No se toleraba que fuera lo resuelto una justificacin del
Desde esta perspectiva, la motivacin persigue la certi- poder jurisdiccional, precisamente porque jams se admiti
dumbre y la confianza institucional, ms all de servir a otras que el Juez tuviera otro poder que no fuera el de custodiar que
finalidades como son el control de la actividad jurisdiccional las normas se cumplieran.
por parte del superior jerrquico, y de la misma opinin pbli-
ca; o para demostrar la eficacia en la prestacin del servicio Sostiene el Tribunal Constitucional espaol que, cualquier pre-
jurisdiccional. tensin planteada ante los rganos jurisdiccionales exige una
resolucin suficientemente motivada a fin de hacer patente el
Bien sostiene Pic i Junoy que a pesar de que la sentencia debe sometimiento del Juez al imperio de la Ley (art. 117, CE), con lo
motivarse en Derecho, ello no excluye que pueda ser jurdica- que al tiempo que se fortalece la confianza de los ciudadanos en
mente errnea, constituyendo una infraccin de la ley o de la los rganos judiciales, se hace patente que la resolucin del con-
doctrina legal. Sin embargo, el derecho a la tutela judicial efec- flicto no es un mero acto de voluntad sino, muy al contrario,
tiva no ampara el acierto de las resoluciones judiciales, de ejercicio de la razn (TC, sentencia 75/1998).
modo que la seleccin o interpretacin de la norma aplicable
corresponde en exclusiva a los rganos judiciales, salvo que la Cualquier desvo en la inteligencia comn que la ley tiene,
resolucin judicial sea manifiestamente infundada o arbitra- era considerado arbitrario, y hasta una causa de mal desempe-
ria, en cuyo caso no podra considerarse expresin del ejerci- o. Por eso, comenz la sentencia a exigir requisitos constituti-
cio de justicia, sino simplemente apariencia de la misma51. vos de tipo formal, que encapsularon el discurso en la tcnica
de lo previsible.
A pesar de todo cuanto se pueda abonar la conveniencia
de motivar todas las resoluciones judiciales, no escapa al anli- Es decir que, ante el comn de la gente, una decisin judi-
sis que existen otras cuestiones posibles de ocupar al tema. cial se parece demasiado a un discurso que justifica la resolu-
cin y pretende convencer a quien se dirige, o a quien la lee,
Por ejemplo, si la motivacin se exige hacia los dems para sobre la razonabilidad de la misma. Mientras que para el tcni-
que la sentencia y dems decretos o providencias sean manifes- co, la lectura se interpreta ajustada en el molde de la congruen-
taciones expresas del acto de resolver; por qu no sostener que cia y de los agravios que del pronunciamiento se deriva.
puede ser una autojustificacin de la discrecionalidad judicial.
51. Pic i Junoy, Las garantas constitucionales del proceso, cit., p. 64.
La distincin la profundiza Taruffo cuando muestra que una

cosa es la motivacin expuesta como signo, o como acto de
comunicacin de un contenido; y otra es la motivacin como
fuente de indicios. Para el primer segmento la sentencia se
interpretar al conjuro de los intereses y en funcin de los ins-
CAPTULO V
trumentos tcnico-jurdicos que elucubrarn el discurso;
mientras en el segundo, el auditorio general, la sociedad, exa-
minar el discurso como fuente de indicios que dejar traslu- Reglas del proceso constitucional
cir los elementos que puedan haber influido sobre su redac-
cin (v.gr.: el nivel cultural y las opiniones del juez)52.
Pero esta faceta atiende la faz sociolgica del fenmeno 27. Principio de economa
jurisdicente, y de alguna manera, sirve para confrontar cun
lejano estn las interpretaciones jurdicas de las que la sociedad El principio de economa procesal es una regla de los pro-
representa. cedimientos. Como tal puede tener manifestaciones que orien-
tan la tendencia que se quiere asegurar en la regularidad de la
Atinadamente dice Colomer Hernndez que, la postura psico- instancia. Podr ser el acceso a la justicia en cuyo supuesto es
logista lo que pretende es colocar en el centro de la motiva- relevante el tema de la economa de gastos de necesaria inversin
cin judicial la explicacin de la decisin en lugar de su justi- para hacerse or (gratuidad de las actuaciones); o podr ser el
ficacin. Las consecuencias de ocupar la motivacin en expli- tiempo para las actuaciones con el objeto de lograr rapidez y
car las circunstancias, razones o causas que llevan al Juez a celeridad en el camino hacia la sentencia (perentoriedad de los
tomar una decisin son muy peligrosas, pues de una parte,
trminos); no se descartan ramificaciones del principio necesa-
quedar sin ser acreditada la aceptabilidad de la decisin, y
de otra parte, quedar impedida la posibilidad de control de
rias para implementar uno u otro objetivo, como sera acentuar
la misma, convirtindose de facto en un acto arbitrario. Y es la rigidez con otras reglas, as la preclusin, la concentracin de
que, en efecto, el estudio de los motivos psicolgicos del Juez actos procesales, la adquisicin o el propio impulso procesal.
no debe ser objeto de anlisis para la ciencia jurdica por care-
cer de eficacia para determinar la aceptabilidad de una con- Sin embargo, cada una de ellas carecera de relevancia si la
creta decisin53. mirada fuera diferente.
En definitiva, el contenido de la motivacin no es otro que En efecto, recordemos que la voz de Cipriani criticando a
resolver con razones que se justifiquen sin esfuerzo dialctico. Klein como artfice del principio, dijo que []:
Debe existir una ponderacin jurdica que acompae el proce-
so lgico de aplicacin normativa, con el sentimiento implcito Desde esta perspectiva, la celeridad, problema que siempre
se hacer justicia y que sta sea perceptible a quien se dirige y, ha preocupado a todos los legisladores, asume en Klein un
en dimensin, a toda la sociedad. particularsimo relieve, hasta devenir en una caracterstica
esencial del proceso, atendiendo a que el Estado, en sede civil,
52. Taruffo, Michele, La motivazione Della sentenza civile, Cedam, Padova, 1975, p. 99. si bien no tiene inters en el objeto del litigio, tiene inters
53. Colomer Hernndez, ob. cit., p. 78.
en el modo en el cual ste se desarrolla54. An ms, l advir- La base de este discurso quita la necesidad de analizar al
ti que, a travs de la estrecha relacin entre vida y proceso, principio de economa porqu piensa que el tiempo del proce-
tambin la relacin del proceso con el derecho material se so y la asuncin de costos litigiosos, es una cuestin particular,
vuelve ms justa55. propia y personal de quienes van a la justicia.
En el proceso de Klein, por lo tanto, no debe haber tardan- Es cierto que a partir de Klein se estudia el aspecto econ-
zas intiles, ya sea porque el Estado tiene inters en desha-
mico del proceso como mal social, y que la lentitud del pro-
cerse lo ms rpido posible de la pretensin dirigida en su
contra, como porque el atasco de las causas que se reenvan
ceso se vea como un factor distorsionante de la economa nacio-
distrae intilmente su actividad56. De aqu, un ltimo coro-
nal; pero tomar desde ella consecuencias tan apocalpticas,
lario: en el proceso de Klein las partes no tienen ningn dere- como signar la cuestin en los parmetros de la privacin de
cho a pedir reenvos, teniendo en cuenta que slo es el juez libertades, parece al menos, exagerado.
quien los dispone si y cuando lo crea57, pero slo en caso
de absoluta necesidad58. Ahora bien, la razn de esta polmica la presenta
Chiovenda que asocia la cuestin con el principio del impulso
Se puede deducir que la posicin kleiniana del proceso civil, oficial, basndose en la idea de que el Estado est interesado en
al margen de argumentos previsibles como la sencillez, la la rpida definicin de los litigios una vez que surgen; y que
rapidez y el bajo costo, que son perseguidos por todo legisla- por esto, los rganos a cargo del trmite deben tomar la inicia-
dor, presenta perfiles de indudable originalidad. Ms aun tiva de la pronta solucin de los mismos [].
ella, en la medida en que hace hincapi en el bien comn, en
la colaboracin y en los altos valores sociales en relacin a los El principio opuesto parte de la idea de que el proceso civil
cuales no se puede no dejar de ser sensibles, se manifiesta es cosa de las partes, y de que stas tienen derecho a disponer
muy sugestiva y, como lo demuestra el gran xito alcanzado del tiempo de su tramitacin y, a la vez, la carga de hacerse
especialmente en Italia durante todo este siglo, provoca segu-
diligentes para llevarlo adelante60.
ramente una gran fascinacin. Mi impresin es, por el contra-
rio, que ella es hija de su tiempo y que tal vez haya tenido, al
menos en Italia, ms fortuna de la que mereca y, adems, de Precisamente, la diversidad de enfoques ha tornado confu-
cualquier forma, que en la Italia de hoy da, vigente la so el objetivo del principio, pues del significado de economa
Constitucin de 1948, no sea posible seguirla59. pueden surgir expansiones o reducciones conforme sea el inte-
rs de quien lo interprete.
54. Son las clebres palabras de Chiovenda, Le riforme processuali e le correnti del pensiero
moderno, (1907), en Saggi, cit., I, p. 385. Pero cabe observar que todos los legisladores tie-
nen inters en el modo en que se desarrollan los procesos. Cfr. Cipriani, Franco, En el cen- En lneas generales el principio de mentas resuelve cues-
tenario del Reglamento de Klein ((El proceso civil entre libertad y autoridad), en Rivista
di diritto processuale, 1995, pp. 968-1004.
tiones de poltica procesal. Cada una en la dimensin de sus
55. Klein, Vorlesungen, cit., p. 10. Cfr. Cipriani, passim. provechos incide en el dinero, el tiempo o el trabajo, segn la
56. As, compendiando el pensamiento de Klein, Chiovenda, Le forme, cit., p. 371. Cfr. clsica divisin de Guasp cuando separa el principio en la
Cipriani, passim.
57. As, en 1901, con una no bien disimulada incredulidad, Chiovenda, Le forme, cit., p. 371.
Cfr. Cipriani, passim. 59. Cfr. Cipriani, Franco, Batallas por la justicia civil, Cultural Cuzco, Lima, 2003, p. 63.
58. As, en 1909, con una disimulada complacencia, Chiovenda, Lo stato attuale, cit., pp. 418 60. Chiovenda, Jos, Principios de derecho procesal civil, Tomo II, Reus, Madrid, 1977, p.
y 419. Cfr. Cipriani, passim. 288.
perspectiva social de tres objetivos: el proceso tiene que ser h) Todas aquellas previsiones que conducen al abaratamiento
barato, rpido y sencillo61. de los gastos y dispendios abundantes, innecesarios o prescin-
dibles y que descargan o liberan de imposiciones fiscales o
Eisner, sostiene que []: causdicas; etctera62.
El principio de economa procesal debe ser estudiado a tra- En cambio Palacio, apegado a la necesidad de abreviar y
vs de las soluciones normativas y de los arbitrios judiciales simplificar los procedimientos, argumenta que el principio se
en cuya virtud se procura asegurar: acota a la preocupacin de evitar la irrazonable prolongacin
a) La celeridad en los trmites: mediante la abreviacin de los de los trmites, a cuyo fin constituye de especial importancia
plazos; la perentoriedad de los trminos; la preclusin de las atender las variables que la regla tiene a travs de la concentra-
etapas procesales; la limitacin de los recursos; la agilizacin cin, la eventualidad, la celeridad y el saneamiento procesal63.
del rgimen de notificaciones; etctera.
b) La concentracin de los actos y diligencias: mediante la rea-
lizacin simultnea de actos compatibles; la aproximacin
La contraposicin se muestra a los fines de comparar el
temporal de las actividades probatorias; la unificacin de per- destino que tiene el principio de economa conforme se ocupa
sonera; la acumulacin de acciones y de procesos; el fuero de la doctrina ms calificada. En este aspecto, Chiovenda le dedi-
atraccin; la perpetuatio jurisdicctionis; etctera. c muy poco inters por que pensaba que solamente tena un
c) La proposicin conjunta de acciones, defensas, pruebas y fin utilitarista64; en cambio otros como Couture, Rocco y
recursos esgrimidos en subsidio por razn de la eventualidad. Clemente Daz, apuntaron al sentido poltico que adoptaba
d) La eliminacin de vicios y defectos que obsten a la recta y como poder-deber del juez en la realizacin del proceso65.
ordenada estructura de la relacin procesal, o sea, el sanea-
miento, mediante el ejercicio de facultades judiciales aptas
Unos y otros, a la vez, no han cambiado el nomen juris
para prevenir y evitar nulidades.
de la regla, la que nos resulta confusa y proclive a malos o dis-
e) La elasticidad de las formas y tipos procesales, que permi-
ta adecuar el sistema y modalidad del debate conforme a las pares entendimientos. Dicho esto en el sentido de observar que
necesidades de la litis que se ventila. el problema de la onerosidad de la justicia no es una cuestin
f) La depuracin del proceso, mediante la fijacin preliminar que deba ser resuelta por el principio; como s es menester pro-
de los hechos controvertidos susceptibles de prueba; el rechazo in fundizar los temas de la simplificacin del trmite, para hacer-
limine de las acciones y defensas manifiestamente inadmisi- lo ms rpido, til y efectivo, a tono con las exigencias actuales
bles, de las pruebas inconducentes, irrelevantes e intiles o del debido proceso, y especficamente, con la garanta del plazo
superfluas y de los incidentes ostensiblemente infundados. razonable.
g) La moralizacin del proceso mediante la exigencia de acata-
62. Eisner, Isidoro, Planteos Procesales, La Ley, Buenos Aires, 1984, pp. 119/120. Cfr. del
miento a los deberes de probidad, lealtad y buena fe por parte
mismo autor La Ley, 146-879 y ss.
de los litigantes y profesionales, asegurada con las facultades 63. Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, Tomo I, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1979 (2
disciplinarias, sancionatorias y compulsivas otorgadas al ed. 1 reimpresin), p. 285.
rgano judicial que eviten articulaciones dilatorias y malicio- 64. Chiovenda, Principios, cit., p. 154.
65. Daz, Clemente A., Instituciones de derecho procesal, Tomo I, Abeledo Perrot, Buenos
sas. Aires, 1968, p. 243; Couture, Eduardo J., Fundamentos del derecho procesal civil,
61. Guasp, Jaime, Derecho Procesal Civil, Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1961 (2 Depalma, Buenos Aires, 1987 (3 ed. pstuma), p. 189; Rocco, Alfredo, La interpretacin
ed.), p. 26. de las leyes procesales, trad. de Mariano Ovejero, Mxico, s/f, p. 333.
Como ya nos ocupamos del tema costos en los procesos sin restricciones (legitimacin amplia, prueba conducente y
constitucionales, veamos ahora la incidencia del tiempo en el efectiva; sentencia til y motivada); y de lograr que el enjuicia-
proceso, que tiene una garanta genrica en el plazo razonamiento llegue en su tiempo, que no es otro que el de los intere-
ble que se exige para la terminacin de los litigios; mientras ses que las partes persiguen cuando ponen el conflicto en cono-
que el desarrollo, en s mismo, debe quedar impreso en las cimiento de los tribunales.
reglas de la celeridad, evitando dilaciones innecesarias, demo-
ras imprudentes, o perodos prolongados sin otro fundamento Ambos preceptos concilian y obran armnicos e interac-
que la mera actuacin. tuados, porque de no serlo, cualquier infraccin al derecho fun-
damental de la celeridad en los procesos servira para advertir
De este modo el principio de celeridad se concreta con una crisis manifiesta en el derecho al proceso debido; y si fuera
reglas especiales, que como en los casos anteriores, depender as, bastara con condenar al rgano judicial que infringe el
su eficacia del instrumento donde se la quiera aplicar. Por ejem- deber de rapidez sin otro recaudo que el de pronunciarse inme-
plo, si el impulso de la causa es de oficio, el avance rpido y diatamente67.
consistente es un deber jurisdiccional; en cambio, si la regla es
la caducidad por abandono o negligencia, el desinters de las En suma, de lo que se trata es de resolver la disposicin
partes no puede ser causa para la eternizacin de los juicios. puesta a nivel constitucional que pretende conseguir la eficien-
cia del servicio jurisdiccional de manera que las demoras
La perentoriedad de los plazos es otra extensin; como lo inusuales injustificadas puedan generar responsabilidades civi-
es tambin, la notificacin automtica o la preclusin de los tr- les, esto es, pretensiones indemnizatorias que reparen el dao
minos. efectivamente adquirido por la tardanza del tribunal.
Podetti reflexionaba que [] Por otro lado, para lograr una justicia oportuna depende
del sistema dnde y cmo se orquesta el procedimiento; y de
Haciendo abstraccin de las calidades ticas de jueces y pro- medidas concretas de poltica econmica. Las primeras respon-
fesionales, que tanto influyen sobre la pronta solucin del liti- den a la crisis manifiesta que proyecta la transformacin de las
gio (moralidad, responsabilidad), en tres direcciones princi- sociedades industriales y post industriales modernas que gene-
pales dentro del proceso actual, debe encaminarse la reforma
ran una nueva demanda de justicia, con un sentido de real y
que intente restablecer el principio de celeridad. Ellas son: los
plazos para la realizacin de actos procesales de las partes, el efectiva igualacin, por encima de la sola igualdad formal, para
rgimen de la prueba y los plazos para que los jueces dicten posibilitar el desarrollo de la personalidad humana.
sus resoluciones66.
Es a la luz de esta nueva demanda de justicia que debe inter-
pretarse la filosofa poltica del Estado Social o promocio-
Parece de ms agregar que, en torno a lo explicado, giran
nal o Welfare state que se ha traducido en un enorme apa-
en rbitas convergentes dos principios esenciales: el de propi- rato de legislacin econmico social, consecuencia de la pro-
ciar la eficacia del servicio jurisdiccional a travs de un proceso mocin y actuacin de los nuevos derechos sociales.
66. Podetti, J. Ramiro, Teora y tcnica del proceso civil, Ediar, Buenos Aires, 1963, p. 135. 67. Cfr. Gimeno Sendra, Jos Vicente, Constitucin y Proceso, Tecnos, Madrid, 1988, p. 141.
Empero, est cada vez ms vasta y compleja funcin promo- Por ejemplo, el registro de antecedentes penales, o el de
cional del Estado moderno ha comportado, obviamente, for- sentencias, o toda informacin que surja de un expediente
mas de gigantismo gubernamental a menudo peligrosas y judicial, debe permitir al interesado el derecho de exigir que
potencialmente agresivas. De ah la constante bsqueda de la informacin que se transmita sea nicamente respecto a la
nuevos instrumentos y mtodos alternativos, para la raciona-
decisin final adoptada sin agregados. Si la sentencia decide
lizacin y el control de tal aparato y, por consiguiente, para la
la exclusin del hogar de una persona y el embargo de sus
proteccin contra los abusos que el mismo puede originar68.
bienes, no se podra complementar la informacin indicando
cuales son los inmuebles o valores afectados ni el lugar del
El segundo pilar reposa en las medidas de polica social y
que se lo excluye.
econmica que adapten la realidad del medio con las necesida-
des de justicia que la sociedad reclama. No es nicamente el
El Consejo de Europa ha recomendado la eliminacin
costo y la celeridad, sino la eficacia y la seguridad lo que se per-
inmediata de todo dato personal que no sea necesario para el
sigue en un estudio profundo de la elevacin a rango constitu-
sumario policial, a cuyo fin se establecen tres categoras de
cional o fundamental del derecho a un proceso rpido y expe-
actuaciones de investigacin: en primer lugar las dirigidas a
dito69.
prevenir o, en su caso, reprimir amenazas graves e inminentes
para la defensa del Estado, orden y seguridad pblica, siempre
que sean cometidas por bandas o grupos organizados; en
28. Principio de publicidad segundo lugar, las previstas para prevenir otros peligros reales
para la seguridad pblica, distintos de los anteriores; y en ter-
El principio de publicidad interesa al proceso como manifes- cer lugar, las que reprimen infracciones penales que requieran
tacin exterior de sus actos. No ocupa, en este sentido, tanto el la utilizacin de datos personales, sean o no especialmente pro-
inters de las partes, como s el acceso que tiene el pblico en tegidos.
general para conocer sus problemas internos. Cabe distinguir
aqu entre publicidad activa, cuando el pblico participa direc- Cabe agregar que no se debe confundir este principio con
tamente viviendo el proceso; de la publicidad pasiva, cuan- otro llamado de acceso a la informacin pblica.
do el pblico toma noticia del proceso sin haberlo presenciado.
Todos los actos de la administracin son pblicos. Los
En estos casos la publicidad del proceso cobra relevancia interesados tienen derecho a obtener, en cualquier tiempo,
por su incidencia en otros derechos de la persona, como son el informes, copias, reproducciones y certificaciones que soliciten
derecho a la intimidad o el de proteccin de datos personales. y la exhibicin de los expedientes que deseen consultar, salvo
que se trate de asuntos militares, o diplomticos de seguridad
nacional o de datos suministrados por particulares bajo garan-
68. Cappelletti, Mauro, Acceso a la justicia (como programa de reformas y como Mtodo de ta de confidencia.
pensamiento), trad. de G. Seminara, en Revista del Colegio de Abogados de la Plata, N
41, pp. 159/160.
69. Gozani, Osvaldo A., Respuestas Procesales, 2 parte, Ediar, Buenos Aires, 1999, pp. 199
y ss.
Este principio que informa la garanta del ciudadano como En nuestra opinin, el derecho de acceso previsto en el
control sobre la administracin pblica, se puede explanar en el artculo 43 constitucional, como un derecho a la informacin,
campo judicial como derecho de acceso al expediente como no se puede confundir con el derecho de entrada o conocimien-
cosa pblica. to de las actuaciones administrativas, documentos o archivos
de carcter pblico. Si la inteligencia que se acuerde a la norma
Sin embargo, hay que diferenciar el derecho a obtener fundamental es demasiado amplia, podra llegarse a vulnerar
informacin que se puede exigir al Estado mediante el requeri- aspectos importantes del secreto y confidencialidad que tiene el
miento a una conducta determinada; de aquel que le corres- Estado y los mismos particulares para que no revele informa-
ponde al interesado en saber los sucesos de un expediente judi- cin que es naturalmente confidencial70.
cial.
En el primer caso, el derecho a la publicidad de los actos

administrativos, responde a las garantas de fiscalizacin pbli- 29. Iura novit curia
ca que se tienen en un sistema democrtico y republicano; en
cambio, la informacin judicial puede ser secreta o reservada El juez conoce el Derecho manifiesta la expresin; sin
de conformidad con la ndole de las cuestiones que se desen- embargo, la traduccin no sera apropiada para el aforismo iura
vuelven. En estos casos, el acceso puede ser prohibido sin mella novit curia, pues correspondera decir ius novit curia71.
en garanta alguna.
Informa Sents Melendo, repitiendo la investigacin de
Augenti, que en el siglo XIV estaba en vigor el principio que
Reunidos los derechos se espejan con los intereses en juego
traducimos, aunque resulta posterior la interpretacin asigna-
y por consiguiente en la necesidad de ser armonizados para
da pues en aquel siglo, la voz iura no se utilizaba para signifi-
encontrar un ecunime balance entre la necesidad de confiden- car el derecho objetivo sino los derechos subjetivos; mientras
cialidad del gobierno y el de la informacin del pblico y la que en aquellos, y ms si se pretenda contraponer el derecho
prensa, amn de la promocin de la democracia. Esta finalidad con los hechos, se usaba siempre la voz ius72.
que determina el marco de la institucin que nos ocupa ha mar-
cado sus lmites en los cuales al ser el Estado, por as decirlo, el Pero lo ms curioso proviene del origen autntico que tiene la
sujeto pasivo de la relacin jurdica que se entabla son diferen- voz, pues nace del exabrupto de un juez que fatigado por las
tes de los trazados al derecho a la informacin, en relacin con
70. Gozani, Osvaldo A., Derecho Procesal Constitucional Hbeas Data, Rubinzal Culzoni,
la vida privada y el derecho de acceso a la informacin perso- Buenos Aires / Santa Fe, 2001, p. 156.
nal. Sus lmites estn fijados por razones de inters estatal: 71. El juicio de la oracin es curia (Tribunal, Corte, Juez), que es la forma de nominativo sin-
seguridad, defensa, secretos diplomticos, de inters social: gular, femenino, primera declinacin de curia, curiae. El verbo novit, que es la tercera per-
sona del singular, del pretrito perfecto (con valor de presente, porque el verbo es incoati-
averiguacin de delitos: o de inters de terceros: proteccin de vo), de nosco, noscis, noscere, novi, notum. La otra palabra es el complemento directo,
la intimidad de terceros, datos suministrados por particulares acusativo del neutro ius, iuris, que en su forma ius es singular y significa derecho; y en su
bajo garanta de confidencia. forma iura es plural y significa derechos (Cfr. Sents Melendo, Santiago, Iura novit curia,
en Revista de Derecho Procesal , 2da. parte, editorial Ediar, Buenos Aires, 1947, p. 209).
72. Augenti, Giacomo Primo, Lonere della prova, Roma, 1932, pp. 42 y ss. Cfr. Sents
Melendo, ob. cit., p. 209.
disquisiciones jurdicas del abogado, lo interrumpi excla- espacio que el principio dispositivo permite. Al juez le corres-
mando: Venite ad factum. Curia novit ius, es decir, aproxima- ponde aplicar las normas jurdicas con prescindencia de los
damente, abogado, pasad a los hechos; la Corte sabe el dere- fundamentos que las partes enuncien, sin que pueda modificar
cho73. el encuadre fctico proveniente de la litis contestatio.
La nocin exacta qued enmarcada en el deber que tienen En el medio de ambas posibilidades se ubican las denomi-
los jueces de aplicar el derecho positivo que han de conocer; nadas lagunas del derecho, y especficamente, el que prohbe a los
aunque tiempo despus se aliger la obligacin comprendien- jueces no pronunciarse cuando no encuentran normas adecua-
do que el derecho deba creerse justo, permitiendo entonces, das al sub lite, o sean ellas insuficientes o ambiguas.
que la funcin judicial interpretara el caso y subsumiera en l
la norma precisa que lograra satisfacer los principios de justicia El artculo 11 de la Constitucin vigente dice en los aparta-
y equidad. dos siguientes []
De igual modo, el precepto evita que el magistrado quede 3. Los derechos y garantas establecidos en la Constitucin y en
atrapado por los errores hipotticos de planteos propuestos por los instrumentos internacionales de derechos humanos
las partes fundados en normas desajustadas con la causa. sern de directa e inmediata aplicacin por y ante cualquier
servidora o servidor pblico, administrativo o judicial, de
Al mismo tiempo, el sentido jurdico que del trmino pro- oficio o a peticin de parte. Para el ejercicio de los derechos
viene genera una obligacin demasiado estricta para un siste- y las garantas constitucionales no se exigirn condiciones o
requisitos que no estn establecidos en la Constitucin o la
ma legal como el nuestro donde el derecho positivo se plasma
ley.
a diario en diversidades normativas que el juez tiene el deber Los derechos sern plenamente justiciables. No podr ale-
de conocer. garse falta de norma jurdica para justificar su violacin o
desconocimiento, para desechar la accin por esos hechos ni
Por eso, nos parece apropiado dar inteligencia al precepto para negar su reconocimiento.
tomando de l lo que puede ser autntico, despojndolo de pro- 4. Ninguna norma jurdica podr restringir el contenido de los
yecciones de imposible cumplimiento. derechos ni de las garantas constitucionales.
5. En materia de derechos y garantas constitucionales, las ser-
Es decir, el precepto iura novit curia afincado como deber vidoras y servidores pblicos, administrativos o judiciales,
del oficio para aplicar el orden jurdico local tiene una com- debern aplicar la norma y la interpretacin que ms favo-
rezcan su efectiva vigencia.
prensin ms que amplia cuando se la expresa sin referencia a
6. Todos los principios y los derechos son inalienables, irre-
un hecho concreto. Esto es, cuando se dice que los jueces tienen nunciables, indivisibles, interdependientes y de igual jerar-
el deber de conocer el Derecho. qua.
7. El reconocimiento de los derechos y garantas establecidos
En cambio, ante una situacin concreta deducida, el proce- en la Constitucin y en los instrumentos internacionales de
so se califica por la relacin jurdica entablada y dentro del derechos humanos, no excluir los dems derechos deriva-
dos de la dignidad de las personas, comunidades, pueblos y
73. Cfr. Sents Melendo, ob. cit., p. 210.
nacionalidades, que sean necesarios para su pleno desenvol- Son las dos caras del Derecho que en una causa cualquie-
vimiento. ra perviven: el derecho objetivo, framente interpretado y
8. El contenido de los derechos se desarrollar de manera pro- armonizado con las cuestiones de facto; y el derecho subjetivo,
gresiva a travs de las normas, la jurisprudencia y las polti- visto en la perspectiva de los valores en juego y de la justicia
cas pblicas. El Estado generar y garantizar las condicio-
particular que a travs de la decisin se consigue.
nes necesarias para su pleno reconocimiento y ejercicio. Ser
inconstitucional cualquier accin u omisin de carcter
regresivo que disminuya, menoscabe o anule injustificada- Dnde anida el principio en estudio, en ambas situacio-
mente el ejercicio de los derechos. nes?
Con el uso de este principio el deber judicial encuentra El juez que aplica el derecho positivo tiene un deber cons-
indelegables poderes que tiene el compromiso de actuar. Uno titucional proveniente del compromiso de fundamentacin de
de ellos asienta sobre la sentencia que debe superar la incerti- las sentencias. El apartamiento inequvoco produce vicios de
dumbre o la inobservancia legal, sea porque el conflicto no motivacin generalmente atacados por la va de la arbitrariedad
tenga claro cul es la norma aplicable, o sabindolo, se omite o inconstitucionalidad de las sentencias.
deliberadamente su cumplimiento.
Mientras que la valoracin importa describir un estado
Le corresponde al juez, en consecuencia, determinar el subjetivo de las conductas analizadas, circunstancia que se ata-
Derecho en el caso concreto74, y eventualmente, ejecutar forzo- can como errores in iudicando o de juzgamiento.
samente su pronunciamiento, porqu as interesa al Estado y al
particular que tiene un derecho consagrado. Esta derivacin De este modo, se comprueba que en el primer trazado el
del razonamiento aplicado sobre los hechos motiva el llamado iura novit curia se aplica sin restricciones, pues est inmerso en
juicio lgico de la sentencia, y demuestra porqu al juez no le el deber de conocimiento del oficio de la magistratura. En
interesa el derecho que las partes invoquen, sino aqul que en tanto, la segunda hiptesis depende de variables distintas,
su ntimo convencimiento resulta justo y adecuado a las cir- como son la alegacin del derecho por las partes, la interpreta-
cunstancias efectivamente comprobadas de la causa. cin del juez, la integracin normativa, o la correspondencia
con ciertos estndares de regular aplicacin.
Justo, porqu en definitiva, el pronunciamiento jurisdiccio-
nal es una misin de justicia equitativa y distributiva; y adecua- Evidentemente, lo corriente es lo primero, aun cuando se
do, en la medida que tambin en la sentencia se concreta un acto indique que el derecho subjetivo puede ser citado por las par-
de voluntad destinado a someter y vincular a las partes del con- tes en cualquier momento del proceso, pero siempre que se
flicto. vincule a la relacin jurdica determinante de la accin, y que no
comporte una nueva accin o una rectificacin del derecho invocado,
pues el derecho en s, no es norma en particular75.
74. Rocco, Alfredo, La sentencia civil, trad. Mariano Ovejero, editorial Crdenas, Mxico,
1985, p. 49. 75. Sents Melendo, ob. cit., p. 219.
30. El plazo razonable Sin embargo, plazo razonable es un concepto indetermi-

nado y, como tal, puede tener lecturas diferentes y hasta con-
Dejamos para el final este captulo del debido proceso, en tradictorias entre s, porque como suele ocurrir cuando se rea-
la medida que actualmente, su paso por las reglas procesales ha liza interpretacin, las opiniones tienen sentidos y objetivos,
venido a instalarse en el terreno de las garantas. como sensaciones e influencias que afectan los criterios a
seguir.
Es que nuestros modelos procesales llegaron de la Ley de
Enjuiciamiento civil espaola de 1881, que fue un sistema de La LOGJCC propone un derecho a la celeridad del proce-
procedimientos comunes pensado para un modelo constitucio- so jurisdiccional entre los terrenos abonados por la evolucin
nal donde se desconfa en los jueces, toda vez que, cuando se de los derechos humanos, y en esa categora, se convierte en un
trata de interpretar la norma fundamental, la tarea se delega en derecho fundamental que supone dos obligaciones inmediatas:
el Tribunal Constitucional. De este modo, el tiempo del proce- a) reconocer el carcter de garanta procesal interna para asegu-
so era el que las partes dispusieran. rar un proceso rpido, eficaz y expedito, y b) admitir que se
tiene un compromiso internacional al haber incorporado los
Pero en materia constitucional, propiamente dicho, venimos Tratados y Convenciones sobre Derechos Humanos que, expre-
repitiendo mansamente a Marbury vs. Madison, afirmando sin samente, contienen este derecho fundamental.
cuestionamientos que hemos adoptado el mtodo difuso para el
control de constitucionalidad, y que le hemos adosado un con- Obviamente, este emplazamiento conduce a evidenciar
trol abstracto y tambin especfico para los procesos constitucio- responsabilidades por la demora inusual, de manera tal que el
nales, donde la actuacin principal es de la Corte Constitucional. derecho a evitar un proceso con dilaciones indebidas, supone
tambin encontrar responsables que indemnicen al perjudicado
Esta historia hoy se puede revertir si se adopta cabalmen- por la rmora judicial.
te la influencia de lo transnacional en los contenidos de un
nuevo proceso: un debido proceso americano que tenga como En suma, un proceso desenvuelto en los lmites de un per-
base la igualdad entre latinoamericanos que necesitan de un odo razonable depende de numerosas contingencias, donde
modelo comn. anidan mltiples proyecciones que impiden definir un tiempo
para todos como si esta fuera la mejor solucin. Por eso, es pre-
Entre los contenidos esenciales que modifican la tradicin ferible aplicar en la idea una variable ntimamente relacionada,
conceptual del debido proceso, aparece la regla del plazo razo- como son las dilaciones indebidas, de modo tal que el proceso
nable para determinar los tiempos que debiera insumir un pro- pueda evitarlas para llegar con cierto xito a dicha necesidad
cedimiento judicial. de eficacia temporal.
Desde una perspectiva ms amplia suele nominarse como

el derecho a un proceso rpido, sencillo y eficaz, interesando en
cada adjetivo un aspecto puntual a resolver.
30.1 El tiempo y el proceso la conducta que de las partes se espera, o en la simplificacin

de la estructura del procedimiento.
El tiempo y el proceso pueden abordarse desde dos ver-
tientes. La primera, parte desde los principios procesales que Por tanto, la economa de esfuerzos (primer aspecto del
organizan el desarrollo del procedimiento. El siguiente, enmar- principio) acierta para definir algunas condiciones, mientras
ca la cuestin desde la realidad, es decir, midiendo en trminos que la celeridad ser una consecuencia del empeo propuesto
de lentitud o celeridad la eficacia que del servicio judicial se para dar eficacia al proceso. A su vez, esa celeridad se apoya en
transmite. otras pautas previstas para disear un trmite determinado, sin
perjuicio de las que se dirigen a quienes litigan ante la jurisdic-
Veamos entonces, esta primera etapa del estudio, para cin.
observar de qu manera ha propiciado el derecho procesal
resolver la continuidad del trmite y la rapidez dispuesta, sin En base a ello, el principio de economa procesal orienta al
que el principio lleve a creer que la sentencia supone la lnea de justiciable para obrar con inters y celeridad, ponindole con-
llegada para un conflicto donde lo importante es llegar antes diciones tcnicas a sus actos.
que otro. En realidad la pretensin es que la ltima decisin se
obtenga en un tiempo acorde con la mutua satisfaccin de los 30.2 El principio de eventualidad
intereses contrapuestos.
Uno de los requerimientos metodolgicos referidos es el
La rapidez del proceso se fundamenta en el principio de principio de eventualidad. Consiste en pedir de las partes que
economa procesal. todos los actos de postulacin, ataque y defensa, se articulen
oportunamente, de acuerdo con las etapas preclusivas del pro-
Celeridad y concentracin se integran para dar unidad e ceso; de modo tal que cada uno de los planteos deducidos en el
inteligencia al principio; pero tambin ambos reciben la curso de un litigio deban presentarse en forma simultnea y no
influencia de otros presupuestos o reglas notables que inciden sucesiva, esto es, prohibiendo el ejercicio ad-eventum que supo-
para la buena marcha del litigio, relacionndose entonces, el ne dejar abierta una posibilidad o alternativa si la peticin prin-
principio de eventualidad, de saneamiento y otros que se ane- cipal fracasa.
xan en etapas especficas del trmite (v.gr.: adquisicin, preclu-
sin, entre otros). Son ejemplos de la regla, el oponer a un solo tiempo todas
las defensas y excepciones que se tengan contra el progreso de
Algunos autores consideran que no es correcto tomar del la pretensin; el ofrecimiento de la prueba, etc.
principio de economa procesal el objetivo de la rapidez, por-
que ello depende de otro principio que es el de celeridad; de El postulado se encuentra estrechamente unido al princi-
todos modos, si el fin es lograr un proceso gil, rpido y efecti- pio de concentracin y al de preclusin de los actos procesales
vo, en el menor tiempo, habr que poner el acento en las carac- que es una consecuencia del primero. Anida en el espritu del
tersticas que se persiguen conseguir, sean stas acentuadas en precepto lograr que las partes utilicen el proceso como un
medio legtimo para resolver sus problemas, siendo clara Esa preclusin origina tres posibilidades diferentes: en la
entonces su relacin con la moralidad intrnseca que procura. primera, puede suceder que se pierda la alternativa o facultad
de alegar por haber transcurrido la oportunidad otorgada en
Ahora bien, as como las partes tienen un deber de conduc- los plazos del procedimiento.
ta y una obligacin tcnica que observar, tambin el juzgado
interviniente tiene ambos requerimientos. Aqu la preclusin castiga la inercia del interesado, dando
por perdida la ocasin. En segundo trmino, si un acto proce-
30.3 El principio de concentracin procesal sal se cumple en una etapa equivocada queda privado con ello
de obrar adecuadamente en la instancia en curso; se habla
De concentracin se puede hablar con distintas variantes. El entonces, de preclusin por extincin. Con ella, el error impide
meollo de la cuestin radica en cumplir todas las secuencias del regresar reparando el equvoco. Tambin aqu la preclusin
procedimiento en la menor cantidad posible de actos. opera como sancin al descuido.
Claro est que la adscripcin a la oralidad o a la escritura Finalmente, la preclusin acta por consumacin cuando
subordinan las modalidades del tipo; pero la interpretacin ya se hubiera ejercido vlidamente la facultad de que se trata
cabal de la idea est en resumir la actividad a las etapas nece- y se persigue reiterar el mismo acto. Cumplido, no es posible
sarias, tiles y conducentes, eliminando las que fuesen super- repetirlo an bajo el pretexto de mejorar o integrarlo con ele-
fluas o inoficiosas. mentos involuntariamente omitidos en la primera ocasin.
Su inclusin en la celeridad obedece al complemento que Tal como se presenta, el principio de preclusin se vin-
requiere para dar plenitud al principio; es decir, la concentra- cula con el de impulso procesal. Como una derivacin de
cin por s sola tendra poca utilidad si el acto secuencial que ambos llegan la caducidad y la negligencia como presupuestos
corresponde no se cumple en el tiempo ms prximo posible de control a la celeridad del proceso.
respecto al que le precede.
La caducidad se ocupa de sancionar el abandono total o
parcial del proceso, tarifando el tiempo de acuerdo a la
30.4 El principio de preclusin naturaleza del trmite; o bien, teniendo por decada, de ofi-
cio o a peticin de partes, la produccin de ciertas pruebas
La preclusin se articula con el orden progresivo de los ofrecidas.
actos procesales. Si stos tienen una escala que significa cum-
plir los actos en los perodos asignados; ello significa que el La negligencia, en cambio, refiere a la morosidad de la parte
transcurso de una fase para seguir a otra consume la oportuni- para cumplir con la prueba, generando con su actitud un retar-
dad y extingue el tiempo ofrecido para hacerlo. do en el desarrollo de la causa.
En rigor de verdad, el impulso procesal fundamenta la En este tramo se ubica el principio de saneamiento o de
rigidez de los plazos y las modalidades con que se sanciona la expurgacin, en cuya virtud, todas aquellas cuestiones suscep-
inactividad procesal. tibles de impedir o entorpecer la marcha regular del proceso
pueden ser evaluadas por el tribunal.
30.5 El principio de saneamiento
30.6 El principio de adquisicin
Este no es un principio destinado a las partes, sino al Juez
y, en particular, se instala entre sus facultades o poderes de Este es un concepto tcnico que armoniza con la celeridad
direccin. procesal en cuanto a reunir en beneficio del litigio toda alega-
cin, prueba y postulacin que efecten las partes.
Se procura expurgar aquellos vicios que inducen al entor-
pecimiento de la causa, o que provocan dificultades para reco- Significa que la actividad de los contradictores beneficia o
nocer el objeto en discusin, generalmente destinados a prolon- perjudica a cualquiera de ellos, inclusive puede regresar contra
gar el proceso o impedir su rpida finalizacin. la voluntad de aqul que solicit determinado cumplimiento
(v.gr.: en la prueba de absolucin de posiciones, cada posicin
Concilian con este principio, otros tales como el de autori- importar para el ponente, el reconocimiento del hecho a que
dad, moralidad y celeridad procesal. se refiere).
En el campo de la celeridad procesal, el principio pretende Cuando hablamos de adquirir, pensamos en todo lo que se
dos objetivos: a) depurar al proceso de vicios que inciden en la incorpora al proceso, y siendo ste el producto de una activi-
utilidad del litigio, y b) asegurar que el objeto del proceso se dad generada a partir de una relacin tripartita, va de suyo que
encuentre precisamente determinado, liberndolo de manifes- la utilidad de los actos que reporte cada uno, sern en beneficio
taciones dispendiosas o de pruebas inconducentes que sean, en de aquella unidad que, justamente, tiene el proceso.
definitiva, un estorbo insalvable para resolver.
Llegado al litigio un hecho, una afirmacin, una prueba,
Varios principios confluyen en la estructura del instituto; no importa quien la dice ni quien la aporta, ella se adquiere
en efecto, la economa procesal, definida como la aplicacin de para la comunidad de intereses en juicio.
un criterio utilitario en la realizacin emprica del proceso con
el menor desgaste posible de la actividad jurisdiccional, consa- 30.7 Los plazos y trminos para el ejercicio de
gra la finalidad esencial del instituto. De su interpretacin lle- la funcin jurisdiccional
gamos al principio de concentracin de los actos procesales que
con frmulas simplistas y seguras persigue la eficacia de la
Los plazos procesales se estudian desde pticas distintas,
tarea jurisdiccional.
permitiendo alcanzar conclusiones igualmente diferentes con-
forme el ngulo de observacin analizado.
Una de estas variables consiste en dividir los plazos en pro- rgano jurisdiccional solamente recibe pocas sanciones cuando
pios e impropios. Los primeros, se dirigen al interesado que plan- no cumple sus tiempos.
tea pretensiones ante la jurisdiccin, a quien se lo somete a exi-
gencias de tiempo, espacio y forma que se amparan bajo el Para comprender con mejor definicin como se articula el
principio de legalidad instrumental. derecho a tener resuelto un proceso judicial en un plazo razona-
ble, es conveniente recordar la doble lectura que tiene el debido
Los llamados plazos impropios son aqullos destinados al proceso como resguardo del derecho de defensa o como garan-
rgano judicial que interviene resolviendo la controversia. ta integral para la efectividad del proceso.
Estos tiempos no tienen control de las partes, ni determinan
consecuencias graves (como s ocurre con los plazos propios) Los tratados y convenciones sobre Derechos Humanos,
porque la mayor sancin que reciben son disciplinarias o eco- sumado a la interpretacin jurisdiccional que de ellos realizan
nmicas. los tribunales supranacionales, adems de la influencia que
ejercen los organismos internacionales y la jurisprudencia del
De este modo, los perodos que transita la actuacin judi- Tribunal Europeo de Derechos Humanos, todos en conjunto,
cial se convierten en una herramienta propia del doble discur- concitan un llamado a modificar la tradicin conceptual del
so que tiene el principio de celeridad procesal. Mientras al abo- derecho de defensa, para aumentar la garanta hacia un califi-
gado se lo sanciona con la prdida del derecho o la caducidad cacin ms amplia del debido proceso.
de la instancia, al Juez simplemente se lo amonesta.
Este proceso no ha de ser un simple procedimiento toma-
Explica Ramos Mndez que es til distinguir entre los plazos do de los ordenamientos procesales, es preciso reformular el
impropios, que por regla organizan la actividad jurisdiccional mtodo y la ideologa, con el fin de propiciar la eficacia del ser-
(plazos para notificaciones, sealamientos, dictar las resolucio- vicio jurisdiccional a travs de un proceso sin restricciones
nes, etc.), de los plazos propios, que regulan la actividad de las
(legitimacin amplia, prueba conducente y efectiva, sentencia
partes en el proceso. La inobservancia de los primeros genera
tan solo responsabilidad disciplinaria: Dicho evento ser corre-
til y motivada); y de lograr que el enjuiciamiento llegue en su
gido disciplinariamente segn la gravedad del caso, sin perjui- tiempo, que no es otro que el de los intereses que las partes per-
cio del derecho de la parte agraviada para reclamar la indemni- siguen cuando ponen el conflicto en conocimiento de los tribu-
zacin de perjuicios y dems responsabilidades que procedan. nales.
Incluso, agrega el profesor de Barcelona en otra obra, que el
mero enunciado de la distincin y atribucin de distintos efectos De alguna manera es una reconversin del derecho subjetivo,
a uno y otro tipo de plazos es de suyo el reconocimiento del rela- que conservando la nocin de tutela perseguida, exige de ahora
tivo fracaso de someter a disciplina procesal a la jurisdiccin. en ms, que la proteccin (la sentencia) llegue oportunamente;
es decir, cuando se necesita seguridad y certidumbre, evitando
La ambivalencia se refleja en los efectos que tiene el las sentencias que por el paso del tiempo pierden inters de los
incumplimiento de los tiempos legalmente previstos. Para las justiciables.
partes los plazos son perentorios y fatales, mientras que los tr-
minos precluyen sin posibilidad de repeticin; en cambio, el
Se propicia trabajar los conceptos en armona, porque de nmero de ellos, alcanzar el estado de resolver sin agregar tr-
no hacerlo, cualquier infraccin al derecho fundamental de mites.
simplicidad, celeridad y eficacia en los procesos, servira para
encontrar manifiesto el incumplimiento en el derecho al proce- La rapidez prevista como destino tiene en cuenta las carac-
so debido; y de resultar as, bastara con condenar al rgano tersticas del objeto a resolver; la presencia de partes mltiples;
judicial que infringe cualquiera de estos deberes. las dificultades de encontrar el Juez competente o la jurisdic-
cin a intervenir; la complejidad del asunto; entre muchas otras
Adems, en la idea de sencillez, brevedad y eficacia impl- variables que obligan a dar pautas, antes que condiciones de
cita, no pueden eludirse las categoras de problemas y conflic- tiempo preciso.
tos, en la medida que es muy distinta la prioridad que merece
una controversia privada respecto de una crisis constitucional; No es posible establecer una regla finita como se ha esta-
recordando al efecto que, en Amrica, la actuacin jurisdiccio- blecido en el proceso penal cuando establece como criterio de
nal cubre varios frentes que en Europa se desgranan en tribu- orientacin el plazo de dos aos sin resolver la situacin proce-
nales independientes, ejerciendo una verdadera administra- sal del individuo detenido. Ello as, porque la razonabilidad de
cin de justicia, antes que un Poder autntico como el que un plazo se debe compulsar en su contexto especfico, sin ms
tiene el mtodo difuso de actuacin constitucional de los jueces limitacin que el sentido comn.
americanos.
La Comisin Interamericana de Derechos Humanos sigue al
Lo que no hay que hacer es vincular celeridad con demo- Tribunal Europeo de Derechos Humanos cuando expresa
ras incorrectas para deducir de ello la responsabilidad del rga- que, hasta que recaiga sentencia condenatoria, el acusado
no jurisdiccional; este no es el tema del acpite, pues existen debe ser considerado inocente y la finalidad del precepto que
procesos rpidos con lentitudes provocadas por el mismo siste- otorga derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es, fun-
damentalmente, que se conceda la libertad provisional desde
ma, as como hay juicios ordinarios que se resuelven con apu-
que la continuacin de la detencin deja de ser razonable. Por
ros intencionados. ello, esta razonabilidad de la medida, o de un plazo, debe
apreciarse en su circunstancia, toda vez que no existen crite-
En realidad, la conexin trata de establecer un plazo razo- rios generales de validez universal.
nable, adecuado a las circunstancias de cada conflicto, pero Segn Albanese, la interpretacin de la Comisin se refiere al
siempre asociado al principio de economa procesal y de efica- alcance del art. 7 de la Convencin Americana y la afirmacin
cia de la institucin. del derecho a la libertad. El principio de legalidad que esta-
blece la necesidad de que el Estado proceda al enjuiciamiento
Debe quedar en claro que la rapidez no supone establecer penal de todos los delitos, no justifica que se dedique un per-
una finitud perentoria, vencida la cual el proceso quedara anu- odo de tiempo ilimitado a la resolucin de un asunto de ndo-
le criminal. De otro modo, se asumira de manera implcita
lado. Solamente es un marco referencial que significa distribuir
que el Estado siempre enjuicia a los culpables y que, por lo
en cada etapa del procedimiento la mayor parte de actos de tanto, es irrelevante el tiempo que se utilice para probar la cul-
impulso y desarrollo, de modo tal que se permita, en el menor pabilidad76.
La obligacin de celeridad se asume como un deber de la que se encuentre bajo su jurisdiccin (artculo 1) (Informe de la
jurisdiccin y como una potestad del justiciable, por tanto, Comisin del 22 de diciembre de 1999 in re Ellacuria, Ignacio).
asume esa doble configuracin de compromiso judicial por la
rapidez y de derecho esencial del hombre. El hecho de que los retrasos no sean imputables a conduc-
ta dolosa o negligente alguna, sino al exceso de trabajo que
De esta sntesis se desprende que el plazo razonable que pesa sobre determinados rganos judiciales, puede exculpar a
se menciona en los documentos transnacionales incorporados a los Jueces y Magistrados de toda responsabilidad personal,
la legislacin interna, puede ser considerado como un derecho pero no priva a los ciudadanos del derecho a reaccionar frente
humano o como una obligacin internacional, pero aquello que a los retrasos, ni permite considerarlos inexistentes o, dicho con
lo caracteriza es precisamente que se trata de una garanta pro- mayor exactitud, no autoriza a considerar que la dilacin no es
cesal y, por consiguiente, que genera una expectativa individual injustificada, sin prueba alguna de que se haya intentado ago-
ante la actuacin de los Poderes pblicos, as como los mecanis- tar todos los medios que las circunstancias permiten para evi-
mos para hacerla efectiva. tarla.
En las sociedades democrticas, en que los tribunales fun- Cuando la vulneracin del derecho al proceso sin dilacio-
cionan en el marco de un sistema de organizacin de los pode- nes indebidas no se invoca frente a una situacin de simple
res pblicos establecido por la Constitucin y la legislacin inactividad, sino como reaccin frente a la tarda produccin de
interna, corresponde a los jueces competentes considerar los un determinado acto, el restablecimiento del recurrente en la
asuntos que ante ellos se plantean, auspiciando una cobertura integridad de su derecho slo puede alcanzarse liberndolo de
completa que cubra espacios para el acceso, la contradiccin las consecuencias daosas que la dilacin le haya ocasionado.
oportuna y una sentencia fundamentada, todo ello en un tiem-
po ajustado a los intereses en litigio y de acuerdo con sus pro- La normativa vigente ha de interpretarse en el sentido ms
pias circunstancias. favorable para la efectividad del derecho fundamental a la tute-
la Judicial efectiva, pues aunque las formas y requisitos del pro-
La Corte Interamericana ha interpretado este conjunto de garan- ceso cumplen un papel de capital importancia para su ordena-
tas, estableciendo que segn la Convencin Americana, los cin, no toda irregularidad formal puede convertirse en un obs-
Estados partes se obligan a suministrar recursos judiciales efec- tculo insalvable para su prosecucin, con repudio de formalis-
tivos a las vctimas de violacin de los derechos humanos, recur- mos enervantes contrarios al espritu y finalidad de la norma,
sos que deben ser sustanciados de conformidad con las reglas pero teniendo asimismo en cuenta que no puede dejarse al arbi-
del debido proceso legal, todo ello dentro de la obligacin gene-
trio de cada parte el cumplimiento de los requisitos procesales
ral a cargo de los mismos Estados de afianzar el libre y pleno
ejercicio de los derechos reconocidos por el Pacto a toda persona
y la disposicin del tiempo en que ha de cumplirse.
76. Albanese, Susana, Garantas Judiciales, editorial Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 13. Dicho esto, existe un planteo final a resolver, que asienta
Tambin en El plazo razonable en los procesos internos a la luz de los rganos interna- en la dicotoma radical que permanece en todos los Convenios
cionales, en La aplicacin de los tratados sobre Derechos Humanos por los tribunales
locales, compiladores Martn Abreg y Christian Courtis, editorial El Puerto, Buenos
sobre Derechos Humanos.
Aires, 1997, pp. 34 y ss.
Una clara finalidad del sistema creado, es suministrar un El impulso del proceso a cargo del tribunal no puede inter-
remedio al individuo para lograr una suerte de cuarta instancia pretarse como una apropiacin indebida del principio disposi-
que revise las acciones del Estado frente a los compromisos tivo, segn el cual el proceso se inicia y desenvuelve a pedido
asumidos al ratificar los Tratados e incorporarlos a su derecho de parte. Recordemos que la finalidad del proceso constitucio-
interno. Pero, adems, esta accin positiva del Estado introdu- nal excede el inters particular, de manera que no existe sacri-
ce un cambio sustancial en el principio de la supremaca cons- ficio de ningn derecho, y menos an expoliacin de una
titucional, porque aun cuando se diga que los Tratados y garanta.
Convenciones sobre Derechos Humanos tienen una jerarqua
menor a los dogmas constitucionales, lo cierto es que esto es un La necesidad de actuar continuamente, se relaciona con el
dato menor frente a los hechos que revisa la jurisdiccin supra- principio de celeridad, que supone concentrar actuaciones y
nacional. De todos modos, el derecho interno se convierte a renovar el debate nicamente cuando sea estrictamente necesa-
suertes del estudio transnacional, en hechos relevantes que se rio. Conocido el conflicto constitucional, el deber es resolverlo
constatan y confrontan sin excepciones. con rapidez.
Por tanto, la misin de estos sistemas de proteccin a los Ahora bien, el problema de la rapidez no supone adherirlo
derechos humanos, no piensan ni se detienen en sistemas pro- a la dilacin indebida, porque slo se trata de establecer un plazo
cesales, sino en el conjunto de garantas aceptados como reglas razonable, adecuado a las circunstancias de cada conflicto, pero
mnimas que ningn Estado puede interpretar a su antojo. siempre asociado al principio de economa procesal y de efica-
cia de la institucin.
30.8 El impulso procesal y la inmediacin
De suyo, un esquema como el predispuesto es posible
Se afirma que, solamente con un Juez o Tribunal que interviene directamente
en el caso; que lleva la direccin material del proceso y que
una vez que la intervencin de los tribunales constituciona- resuelve actuando con conocimiento directo de la controversia.
les ha sido legalmente requerida, stos deben actuar de oficio No es el Juez que espera los resultados de las acciones de las
y con la mayor celeridad posible, sin que pueda invocarse la partes, los alegatos de ellas y la relacin de hechos y derecho
inercia de las partes para retardar el proceso. Por consiguien- que le puede informar un secretario; todo lo contrario, es un
te, los plazos establecidos por la ley no pueden prorrogarse principio irrestricto del proceso constitucional la inmediacin
por ningn motivo, por lo que los retardos injustificados de procesal.
los funcionarios judiciales respectivos deben ser sancionados
disciplinariamente, sin perjuicio de otras acciones que pudie-
ren caber contra el culpable del retardo77.
77. Hernndez Valle, ob. cit., p. 97.

CAPTULO VI
El control de convencionalidad
en Ecuador
31. Concepto de convencionalidad

La incorporacin a un sistema jurisdiccional supone con-
traer obligaciones que surgen del mismo pacto o convencin
celebrada. Cuando la inscripcin se realiza por adhesin, se
acepta que el adherente formule reservas que dejen fuera algu-
na de las disposiciones o efectos que el tratado conlleva.
La recepcin en el derecho interno de normas internacio-

nales proviene bajo dos modalidades. Algunas veces se acuer-
dan entre Estados o grupos de ellos dando lugar a un rgimen
consensuado, que suma al ordenamiento jurdico local normas
privadas o pblicas segn el caso. En otras ocasiones, la admi-
sin es producto de una resolucin soberana que por ley inter-
na del Estado decide sumarse a un orden jurdico de carcter
transnacional, como es en el caso, el derecho internacional de
los derechos humanos proveniente de la Convencin
Americana.
De este modo, el control de convencionalidad puede ser

analizado como un deber implcito en la Convencin
Americana, y alojarse entre lo indisponible para los Estados
parte; o bien, quedar interpretado como una actividad de los
tribunales locales que tendrn que orientarse con las decisiones
adoptadas por los rganos del Sistema IDH, sin que ello deriva der el Estado de buena fe en el marco de sus compromisos
en un rgimen de acatamiento absoluto. internacionales78.
Para Carlos Ayala Corao [] La posicin del experto jurista venezolano presenta una
visin propia de quienes enfocan el tema desde el derecho
Los Estados partes de los tratados sobre derechos humanos internacional, asumiendo como punto de partida que el con-
como es el caso de la CADH, asumen la obligacin internacio- cepto de soberana est aislado del criterio tradicional.
nal de respetar los derechos y libertades reconocidos en ella
y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est El problema radica en que las Constituciones, y especial-
sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna. Estas obli-
mente la Ecuatoriana, afinan el principio de autodeterminacin
gaciones de respeto y garanta de los derechos reconocidos en
la CADH, se complementa con la obligacin internacional
y consagra en los artculos 10 y 11 de la Carta Fundamental el
especfica de cada Estado, de adoptar las disposiciones nece- principio de jerarqua utilizable para el control constitucional.
sarias en su derecho interno, para que tales derechos sean
efectivos. En este sentido, de conformidad con la CADH, si en De ello se deriva que los jueces deben resolver caso por
el ejercicio de esos derechos no estuviere ya garantizado por caso; interpretar en cada uno la teora del mejor rendimiento a
disposiciones legislativas o de otro carcter, los Estados par- los preceptos constitucionales, y en cuestiones no reguladas,
tes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedi- regirse por los derechos implcitos y de cuanto surge del con-
mientos constitucionales y a las disposiciones de esta junto de derechos fundamentales que se incorporaron como un
Convencin, las medidas legislativas o de otro carcter que bloque de constitucionalidad.
fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y liberta-
des.
Se trata por tanto, de una obligacin totalizante, ya que com-
Ahora bien, dentro del conjunto normativo sumado en
prende y compete a todos los rganos del poder pblico del este acumulado estn los Tratados y Convenciones sobre
Estado, ello es, tanto legislativos, como de gobierno, adminis- Derechos Humanos, que tienen un sistema propio de interpre-
trativos y judiciales. De esta manera, todos los rganos del tacin mediante los organismos que lo componen (Comisin y
Estado deben respetar y garantizar los derechos reconocidos Corte IDH), ofreciendo al mismo tiempo, la posibilidad que
en los tratados sobre derechos humanos, como es la CADH. sean los tribunales locales los que realicen, tambin, una lectu-
Pero adems, si por cualquier razn no lo han hecho as (ya ra propia adaptada a cuanto dicen las normas o los rganos que
sea que por accin errada, por negligencia, omisin o inefica- le dan inteligencia de aplicacin a lo convencional.
cia), los Estados deben entonces adoptar las medidas necesa-
rias para hacer efectivos dichos derechos.
En consecuencia, entre el control constitucional local y el
Estas medidas necesarias para asegurar los derechos conven-
cionales, pueden ser por tanto de diversa naturaleza, ya sean
control de convencionalidad se puede encontrar un conflicto de
constitucionales, legislativas, reglamentarias, administrativas, jerarquas y de opiniones eventualmente contrarias.
electorales, judiciales o de cualquier otra, dependiendo del
reparto competencial contenido en las constituciones de cada
78. Ayala Corao, Carlos, Del dilogo jurisprudencial al control de convencionalidad,
Estado. Se trata por tanto de una obligacin de resultado, es Biblioteca Porra de Derecho Procesal Constitucional n 72, Porra, Mxico, 2013, pp.
decir, de hacer efectivos tales derechos, que debe empren- 104 y ss.
32. Precisiones de la Corte IDH hecho la Corte Interamericana, intrprete ltima de la

Convencin Americana79.
El Sistema Interamericano de proteccin a los derechos
humanos es producto de una convencin internacional que La voz control de convencionalidad, fue aplicada por
crea organismos de ejecucin e interpretacin a los que cada vez primera en el ao 2003 en el caso Myrna Mack Chang, a
Estado parte puede, o no, reconocerles jurisdiccin. travs del voto razonado del juez Sergio Garca Ramrez80. Es
cierto que lo hace como al pasar, porque el jurista mexicano
Precisamente, como es un ordenamiento jurdico que se quiere significar la importancia de encontrar un criterio coinci-
agrega al derecho interno por adhesin, quien lo toma solo dente para que las reparaciones sean acordes con el mejor sis-
puede formular reservas sobre aspectos muy puntuales, sin tema de justicia para el hombre.
que ello pueda llevar a obstruir el conjunto normativo dispues-
to. El prrafo que aludimos dice []
Para los efectos de la Convencin Americana y del ejercicio de la

El control de convencionalidad es una forma de proyectar
jurisdiccin contenciosa de la Corte Interamericana, el Estado
la obligatoriedad del sistema adscripto, pero al ser una funcin viene a cuentas en forma integral, como un todo. En este orden,
consecuencia de la actividad que los organismos cumplen, se la responsabilidad es global, atae al Estado en su conjunto y no
plantea el dilema de aceptar cuanto ellos dicen y aplican, en puede quedar sujeta a la divisin de atribuciones que seale el
toda la extensin que resuelven. Derecho interno. No es posible seccionar internacionalmente al
Estado, obligar ante la Corte slo a uno o algunos de sus rga-
La Corte Interamericana, a sabiendas de este compromiso, nos, entregar a stos la representacin del Estado en el juicio
ha dicho que [] sin que esa representacin repercuta sobre el Estado en su con-
junto y sustraer a otros de este rgimen convencional de res-
La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos ponsabilidad, dejando sus actuaciones fuera del control de con-
estn sujetos al imperio de la ley y, por ello, estn obligados a vencionalidad que trae consigo la jurisdiccin de la Corte inter-
aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurdico. nacional.
Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional
como la Convencin Americana, sus jueces, como parte del Tiempo despus, en el citado caso Almonacid Arellano vs.
aparato del Estado, tambin estn sometidos a ella, lo que les Chile, la Corte IDH refiere a una especie de control de con-
obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la vencionalidad, poniendo entre las obligaciones del derecho
Convencin no se vean mermadas por la aplicacin de leyes interno, la actuacin conforme al Pacto de San Jos y de cuanto
contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de de ella haya interpretado la jurisprudencia del tribunal.
efectos jurdicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe
ejercer una especie de control de convencionalidad entre las
normas jurdicas internas que aplican en los casos concretos y
79. Corte IDH. Caso Almonacid Arellano vs. Chile. Sentencia de 26 de septiembre de 2006
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En esta
(prr. 124).
tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el 80. Corte IDH. Caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala. Sentencia de 25 de noviembre de
tratado, sino tambin la interpretacin que del mismo ha 2003, Serie C N 101.
Pero no va a ser sino hasta el caso Trabajadores Cesados del da seguridad a los particulares y establece el derrotero y las
Congreso vs. Per, cuando el voto de Garca Ramrez explica el fronteras en el quehacer de los rganos del Estado. Desde otro
significado y contenido del control de convencionalidad. Esta ngulo, el control de constitucionalidad, como valoracin y deci-
vez lo hace con fundamentos ampliados, claros y concretos sin sobre el acto de autoridad sometido a juicio, se encomienda
a un rgano de elevada jerarqua dentro de la estructura jurisdic-
[]
cional del Estado (control concentrado) o se asigna a los diversos
rganos jurisdiccionales en lo que respecta a los asuntos de los
En la especie, la Corte Interamericana ha tenido a la vista la apli-
que toman conocimiento conforme a sus respectivas competen-
cabilidad y aplicacin de la Convencin Americana sobre
cias (control difuso).
Derechos Humanos, Pacto de San Jos. Sin embargo, la misma
De manera semejante a la descrita en el prrafo anterior, existe
funcin se despliega, por idnticas razones, en lo que toca a
un control de convencionalidad depositado en tribunales
otros instrumentos de igual naturaleza, integrantes del corpus
internacionales o supranacionales, creados por convenciones
juris convencional de los derechos humanos de los que es parte el
de aquella naturaleza, que encomienda a tales rganos de la
Estado: Protocolo de San Salvador, Protocolo relativo a la
nueva justicia regional de los derechos humanos interpretar y
Abolicin de la Pena de Muerte, Convencin para Prevenir y
aplicar los tratados de esta materia y pronunciarse sobre hechos
Sancionar la Tortura, Convencin de Belm do Par para la
supuestamente violatorios de las obligaciones estipuladas en
Erradicacin de la Violencia contra la Mujer, Convencin sobre
esos convenios, que generan responsabilidad internacional para
Desaparicin Forzada, etctera. De lo que se trata es que haya
el Estado que ratific la convencin o adhiri a ella.
conformidad entre los actos internos y los compromisos interna-
[] Este control de convencionalidad, de cuyos buenos
cionales contrados por el Estado, que generan para ste deter-
resultados depende la mayor difusin del rgimen de garantas,
minados deberes y reconocen a los individuos ciertos derechos.
puede tener como ha sucedido en algunos pases carcter
Es perfectamente conocida la cadena jurisdiccional de medios de
difuso, es decir, quedar en manos de todos los tribunales cuan-
control de actos de autoridad, que bajo diversos criterios compe-
do stos deban resolver asuntos en los que resulten aplicables las
tenciales y no siempre conforme a un sistema de instancias que
estipulaciones de los tratados internacionales de derechos
represente nuevas etapas de un mismo proceso, procura ajustar
humanos. Esto permitira trazar un sistema de control extenso
a derecho los actos de las autoridades. Esto se hace, en el mbi-
vertical y general en materia de juridicidad de los actos de
to que ahora me interesa invocar, cada vez que se realiza un jui-
autoridades por lo que toca a la conformidad de stos con las
cio de legalidad (en el sentido de adhesin del acto analizado a
normas internacionales sobre derechos humanos, sin perjuicio
la norma que debe presidirlo, en los diversos planos de la jerar-
de que la fuente de interpretacin de las disposiciones interna-
qua normativa): por el rgano de alzada en relacin con el rga-
cionales de esta materia se halle donde los Estados la han depo-
no de primera instancia; por la autoridad de casacin acerca de
sitado al instituir el rgimen de proteccin que consta en la
la decisin judicial cuestionada; por el Tribunal Constitucional a
CADH y en otros instrumentos del corpus juris regional. Me
propsito de actos de diversas autoridades nacionales, y por el
parece que ese control extenso al que corresponde el control
tribunal internacional en lo que respecta a hechos atribuibles a
de convencionalidad se halla entre las ms relevantes tareas
un Estado que ha reconocido la competencia de aqul para resol-
para el futuro inmediato del Sistema Interamericano de
ver asuntos contenciosos surgidas en el mbito interno.
Proteccin de los Derechos Humanos.
[] En el desarrollo de la justicia constitucional ha aparecido
una jurisprudencia de principios y valores principios y valores
del sistema democrtico que ilustra el rumbo del Estado, brin- El razonamiento aportado se aleja de aquella comparacin
entre el control de constitucionalidad y el control de convencio-
nalidad que se haba hecho en el caso Tibi vs. Ecuador, explica- previamente sometidas a su jurisdiccin y acerca de cuyos
do por Hitters81 [] temas esenciales ya ha dictado sentencias que expresan su cri-
terio como intrprete natural de las normas que est llamado
El 7 de diciembre de 2004 en el caso Tibi82, Garca Ramrez a aplicar, esto es, las disposiciones del tratado internacional
volvi a poner la Pica en Flandes sobre esta problemtica, sos- que invocan los litigantes. Este designio, que pone de mani-
teniendo, con buen tino, que la tarea de los jueces trasnaciona- fiesto una funcin de la Corte, sugiere tambin las caracters-
les se asemeja a la de los Tribunales Constitucionales, ya que ticas que pueden tener los asuntos llevados a su conocimien-
estos ltimos inspeccionan los actos impugnados disposicio- to84.
nes de alcance general a la luz de las reglas, los principios y En suma, concluye Hitters, sealando que cuanto
valores de las leyes fundamentales. La Corte Interamericana,
por su parte, analiza los actos que llegan a su conocimiento en
expresa, significa que en el mbito regional, el pas debe
relacin con normas, principios y valores de los tratados en tener en cuenta la jurisprudencia de ese rgano supranacio-
los que funda su competencia contenciosa. Dicho de otra nal y poner en marcha tales criterios en el campo doms-
manera, si los tribunales constitucionales controlan la consti- tico.
tucionalidad, el tribunal internacional de derechos humanos
resuelve acerca de la convencionalidad de esos actos. A travs En el caso Raxcac Reyes85 la Corte IDH, llevando a cabo el
del control de constitucionalidad, los rganos internos procu- control de convencionalidad, entre el Pacto de San Jos y el
ran conformar la actividad del poder pblico y, eventual- Cdigo Penal guatemalteco, consider que este ltimo infrin-
mente, de otros agentes sociales al orden que entraa el ga los postulados de aqul, por lo que dispuso que el pas
Estado de Derecho en una sociedad democrtica. El tribunal debera modificar esta norma punitiva, que permite la pena
interamericano, por su parte, pretende conformar esa activi- de muerte en determinadas circunstancias, y que mientras
dad al orden internacional acogido en la convencin fundado- que no se cumpla con tal mandato jurisdiccional: El Estado
ra de la jurisdiccin interamericana y aceptado por los deber abstenerse de dictar la pena de muerte y ejecutar a los
Estados partes en ejercicio de su soberana83. condenados por el delito de plagio y secuestro86.
La especialidad del control no supone trazar un paralelo En el ao 2006 en el asunto Lpez lvarez87 el juez Garca
con el Tribunal Constitucional, porque la Corte IDH no puede, Ramrez, volvi sobre esta temtica cuando le toc analizar el
ni lo debe pretender, traer ante s todos los casos en que se cues- plazo razonable (arts. 7.5 y 8.1 del Pacto), sosteniendo que
tione la supralegalidad de actos y normas [] el control de convencionalidad debe explorar las circunstancias
Un tribunal internacional de derechos humanos no aspira 84. Corte IDH, Caso Tibi, cit., voto concurrente razonado del Juez Sergio Garca Ramrez,
prr. 4.
mucho menos todava que el rgano nacional a resolver un 85. Corte IDH, Caso Raxcac Reyes Vs. Guatemala, Sentencia de 15 de septiembre de 2005,
gran nmero de litigios en los que se reproduzcan violaciones Serie C N 133.
86. Corte IDH, Caso Raxcac Reyes, cit., prr. 145, subpuntos 5, 6, 7 y 8. Se le haba impues-
81. Hitters, Juan Carlos, Control de constitucionalidad y control de convencionalidad. to al seor Roland Raxcac Reyes la pena de muerte por la comisin del delito de plagio
Comparacin y criterios fijados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos), y secuestro, pese a que dicha sancin no se encontraba prevista en la ley al momento que
Estudios Constitucionales, Ao 7, N 2, 2009, pp. 109 y ss. Guatemala ratific la Convencin Americana, slo se admita cuando como consecuencia
82. Corte IDH, Caso Tibi vs. Ecuador, Sentencia de 7 de septiembre de 2004, Serie C N 114. de tales hechos, falleciera la persona secuestrada, que no era el caso juzgado.
83. Corte IDH, Caso Tibi, cit, voto concurrente razonado del Juez Sergio Garca Ramrez, prr. 87. Corte IDH, Caso Lpez lvarez Vs. Honduras, Sentencia de 1 de febrero de 2006, Serie C
3. N 141.
dejurey de fado del caso. Es posible que el anlisis jurdico sea Ramrez en su Voto Razonado trabaj sobre esta lgida cues-
relativamente sencillo, una vez establecidos los hechos acerca tin hablando de control de convencionalidad92. Tales
de los cuales se ha producido el litigio, pero stos pueden ser expresiones del Magistrado aludido apuntan a noticiar que la
extraordinariamente complejos y hallarse sujetos a pruebas Corte IDH debe confrontar las circunstancias internas, tales
difciles, necesariamente prolongadas o de complicada, costo- como actos administrativos, leyes, resoluciones judiciales,
sa, azarosa o tarda recaudacin. Tambin puede suceder lo etc.; con las normas de la Convencin y resolver si existe con-
contrario: relativa claridad y sencillez de los hechos, en congruencia examen de compatibilidad entre aqullos y
traste con problemas severos en la apreciacin jurdica o en la stas93.
calificacin de aqullos: pareceres encontrados, jurispruden-
cia cambiante, legislacin incierta, razones atendibles en sen- Desde esa vertiente, no debemos olvidar que la lgica del
tidos diferentes o discrepantes88. modelo tutelar del Pacto de Costa Rica, reside en la necesidad
de apreciar la racionalidad, oportunidad, necesidad, pertinen-
En el caso Almonacid Arellano89 ahora la Corte en pleno se cia y proporcionalidad de determinados hechos desde la pers-
ocup de tal problemtica refirindose a delitos de lesa pectiva de los derechos humanos; esto es evidente y de ello se
humanidad, sosteniendo que es consciente que los jueces y ha ocupado la jurisprudencia de la Corte Interamericana,
tribunales internos estn sujetos al imperio de la ley, y obliga- cuando se trata de considerar los lmites y restricciones para
dos por ende a aplicar las normas vigentes en el ordenamien- el ejercicio de los derechos o la suspensin de las obligaciones
to jurdico. Pero cuando el Estado ha ratificado un Tratado, del Estado en esta materia. Cabe decir otro tanto del rgimen
como el Pacto de San Jos, sus jueces como parte del apara- de garanta establecido por la Convencin -e inherente a las
to Estatal, tambin estn sometidos a ella90), lo que les obliga obligaciones naturales de un Estado en este mbito-, al que
a velar para que los efectos de la Convencin no se vean mer- tambin se pueden y deben aplicar aquellos patrones de apre-
mados por la aplicacin de normas jurdicas contrarias a su ciacin para estimar su existencia y eficacia, y en este sentido,
objeto y fin. En otras palabras el Poder Judicial debe ejercer su correspondencia con la propia Convencin94.
una especie de control de convencionalidad entre las normas
jurdicas internas, que aplican a los casos concretos y la Omissis caso Trabajadores Cesados del Congreso vs. Peru, referen-
Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En esta ciado anteriormente.
tarea el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el
Tratado sino tambin la interpretacin que del mismo ha [] El 20 de septiembre de 2007, en el caso Boyce95, la Corte
hecho la Corte IDH, intrprete ltima de la Convencin91. se ocup nuevamente de esta temtica, observando que en la
jurisdiccin interna se haba hecho un anlisis puramente
Represe que en el asunto referido el Tribunal constitucional de la cuestin litigiosa en la cual no se tuvieron
Interamericano en pleno utiliz por primera vez la frase en cuenta las obligaciones que tiene el Estado conforme al
control de convencionalidad. En el caso Vargas Areco fallado en
92. Corte IDH, Caso Vargas Areco vs. Paraguay, Sentencia de 26 de septiembre de 2006, Serie
septiembre de 2006, nuevamente el Juez Sergio Garca C N 155.
88. Corte IDH, Caso Lpez lvarez, cit, voto concurrente razonado del Juez Sergio Garca 93. Corte IDH, Caso Vargas Areco, cit., voto concurrente razonado del Juez Sergio Garca
Ramrez, prr. 30. Ramrez, prr. 7.
89. Corte IDH, Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, Sentencia de 26 de septiembre de 94. Corte IDH, Caso Vargas Areco, cit, voto concurrente razonado del Juez Sergio Garca
2006, Serie C N 154, prr. 124. Ramrez, prr. 8.
90. Corte IDH, Caso Almonacid Arellano, cit., prr. 124. 95. Corte IDH, Caso Boyce y otros vs. Barbados, Sentencia de 20 de noviembre de 2007, Serie
91. Corte IDH, Caso Almonacid Arellano, cit., prr. 124. C N 169.
Pacto de San Jos. Se dijo all que de acuerdo con la quizs no haba imaginado. Si bien era lgico suponer que la
Convencin de Viena sobre los Tratados (art. 26), el Estado proteccin de los derechos humanos deba ser fomentada y
debi cumplir de buena fe con sus obligaciones convenciona- alentada en cada Estado parte; y que para ello no era suficiente
les, y no podr invocar disposiciones de su derecho interno acomodar el derecho interno con las normas convencionales, lo
como justificacin para el incumplimiento de dichas obliga-
cierto fue que se abrieron varios frentes de ataque contra el
ciones convencionales. Ejemplificando, y con un tono docente
se seal all que la jurisdiccin interna no se debi limitar a
alcance que significaba tener que cumplir la Convencin tal
evaluar si la norma local era constitucional o no, ya que la como la jurisprudencia supranacional lo dijera.
Corte de Justicia del Caribe (ltimo rgano domstico), debi
tambin decidir si la ley de Barbados, esgrimida en las senten- En el caso La Cantuta vs. Per99 replantea lo dicho en
cias locales, viol o no la Convencin96. Almonacid Arellano vs. Chile ampliando conceptos sobre el deber
de cumplimiento y la responsabilidad emergente para el
En el Caso Heliodoro Portugal97, en un asunto referido a la des- Estado.
aparicin forzada de personas, el Tribunal de cita adun que a
travs de lo que se denomina control de convencionalidad, All sostiene que []
cada juzgador debe velar por el efecto til de los instrumentos
internacionales, por ende, el derecho domstico tal cual ya lo En la Convencin, este principio es recogido en su artculo 2,
dijimos debe adecuar sus normas al Pacto de San Jos. que establece la obligacin general de cada Estado Parte de
adecuar su derecho interno a las disposiciones de la misma,
La Corte ha interpretado que la adecuacin de los precep- para garantizar los derechos en ella consagrados, la cual
tos locales implica la adopcin de medidas en dos vertientes, implica que las medidas de derecho interno han de ser efecti-
a saber: i) la supresin de las normas y prcticas de cualquier vas (principio de effet utile). Ciertamente el artculo 2 de la
naturaleza que entraen violacin a las garantas previstas en Convencin no define cules son las medidas pertinentes para
la Convencin o que desconozcan los derechos all reconoci- la adecuacin del derecho interno a la misma, obviamente por
dos u obstaculicen su ejercicio; y ii) la expedicin de normas y depender ello del carcter de la norma que la requiera y las
el desarrollo de prcticas conducentes a la efectiva observan- circunstancias de la situacin concreta. Por ello, la Corte ha
cia de dichas garantas criterio que ya haba sido fijado con interpretado que tal adecuacin implica la adopcin de medi-
anterioridad98. das en dos vertientes, a saber: i) la supresin de las normas y
prcticas de cualquier naturaleza que entraen violacin a las
garantas previstas en la Convencin o que desconozcan los
derechos all reconocidos u obstaculicen su ejercicio, y ii) la
33. Alcance del control de convencionalidad expedicin de normas y el desarrollo de prcticas conducen-
tes a la efectiva observancia de dichas garantas.
Una vez instalado el tema del control de convencionali- El Tribunal ha entendido que la obligacin de la primera ver-
dad, la Corte IDH se encontr con un fenmeno de impacto que tiente se incumple mientras la norma o prctica violatoria de
la Convencin se mantenga en el ordenamiento jurdico y, por
96. Corte IDH, Caso Boyce, cit., prr. 77. ende, se satisface con la modificacin, la derogacin, o de
97. Corte IDH. Caso Heliodoro Portugal vs. Panam. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 12 de agosto de 2008. Serie C N186, prrs. 180/181. 99. Corte IDH. Caso La Cantuta vs. Per. Sentencia de 29 de noviembre de 2006 (Fondo,
98. Hitters, ob. cit., pp. 109 y ss. Reparaciones y Costas) Serie C N 162.
algn modo anulacin, o la reforma de las normas o prcticas comprensibles, pero no corresponde a la competencia del
que tengan esos alcances, segn corresponda. Tribunal, a la relacin jurdica controvertida en ste, a los suje-
tos del proceso respectivo y a las caractersticas del juicio inter-
La obligacin que difunde desde estos fallos, le genera un nacional sobre derechos humanos.
deber de esclarecer la idea que surga de abrir en el derecho
interno un poder jurisdiccional de aplicacin, antes que de El voto razonado de Eduardo Ferrer Mac Gregor en el caso
interpretacin. De algn modo se despojaba de aquella men- Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico101 comprende el
cin doctrinaria sobre el dilogo jurisprudencial orientativo, encuadre formulado, explayando en forma didctica la doctri-
para comenzar a imponer cuanto ella sostena. na y posiciones muy importantes.
Tal como haba ocurrido en su tiempo cuando Kelsen y En consecuencia, el alcance que definimos desde el ttulo
Schmitt discutan si la Constitucin deba ser defendida evitan- pretende razonar la actuacin que tiene la Corte IDH cuando
do que sus disposiciones fueran interpretadas; o en su caso, si resuelve un caso. En primer lugar no es un rgano que partici-
el control de aplicacin permita al tribunal constitucional tener pe del proceso originario tramitado ante los jueces del Estado
una lectura especializada de las normas fundamentales; ahora que corresponda. El tribunal no es una alzada y su margen de
el control de convencionalidad provoca el espejismo de una incidencia se reduce al correcto ejercicio del control de con-
cuarta instancia. vencionalidad, que supone realizar el test de compatibilidad
de la actuacin nacional a la luz de la Convencin Americana
Pero la Corte IDH no tiene competencia para convertirse sobre Derechos Humanos, de sus Protocolos adicionales y de
en una nueva y ltima instancia para resolver los plantea- su propia jurisprudencia convencional.
mientos originales de las partes en un proceso nacional. Esto lo
tiene claro el Tribunal Interamericano como no puede ser de El artculo 33 de la CADH precisa el lmite para conocer
otra manera. Cobran relevancia las lcidas reflexiones de un de los asuntos relacionados con el cumplimiento de los compromisos
destacado juez interamericano al referirse precisamente sobre contrados por los Estados partes y en general, tiene el objetivo de
esta cuestin100. aplicar e interpretar las normas del Pacto de San Jos con carc-
ter obligatorio para los Estados Partes que se hayan sometido a
La Corte Interamericana, que tiene a su cargo el control de con- su jurisdiccin.
vencionalidad fundado en la confrontacin entre el hecho rea-
lizado y las normas de la Convencin Americana, no puede, ni Esta obligacin, o deber de acatamiento, se extiende a
pretende -jams lo ha hecho-, convertirse en una nueva y ltima todos los poderes del Estado y, es por esto que, Ferrer Mac
instancia para conocer la controversia suscitada en el orden Gregor indica []
interno. La expresin de que el Tribunal interamericano consti-
tuye una tercera o cuarta instancia, y en todo caso una ltima Cuando el Legislativo falla en su tarea de suprimir y/o no
instancia, obedece a una percepcin popular, cuyos motivos son adoptar leyes contrarias a la Convencin Americana, el
100. Prr. 3 del voto razonado formulado por el juez Sergio Garca Ramrez, a propsito de la
101. Corte IDH. Caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico. Sentencia de 26 de noviem-
sentencia emitida en el Caso Vargas Areco vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas,
bre de 2010 (Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas).
de 26 de septiembre de 2006. Serie C N 155.
Judicial permanece vinculado al deber de garanta establecido Otra manifestacin a resolver, que se proyecta desde el
en el artculo 1.1 de la misma y, consecuentemente, debe abs- mensaje de actuar por todos los jueces, escala en la organizacin
tenerse de aplicar cualquier normativa contraria a ella. El poltica del Estado. Por ejemplo, si la Constitucin dice que los
cumplimiento por parte de agentes o funcionarios del Estado jueces deben actuar solamente en casos concretos estando pro-
de una ley violatoria de la Convencin produce responsabili-
hibido que declare la inconstitucionalidad normativa, desde
dad internacional del Estado, y es un principio bsico del
derecho de la responsabilidad internacional del Estado, reco-
que solo pueden resolver la inaplicabilidad de la ley cuestiona-
gido en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, da: qu pasa con el poder de intervencin en cuestiones de
en el sentido de que todo Estado es internacionalmente res- convencionalidad donde la contradiccin entre una norma
ponsable por actos u omisiones de cualesquiera de sus pode- local y otra proveniente de la CADH permitira declarar la
res u rganos en violacin de los derechos internacionalmen- inconvencionalidad?
te consagrados, segn el artculo 1.1 de la Convencin
Americana102. Inclusive, en legislaciones que afincan el control de consti-
tucionalidad en Tribunales concentrados parecera contradicto-
En segundo trmino, la doctrina que emana del control de rio darle a todos los jueces un poder que desde la Norma
convencionalidad se debe diferenciar del control de constitu- Fundamental no tienen.
cionalidad, porque si bien es cierto en un primer momento la
Corte IDH sostiene que su actuacin es una especie de fisca- En Cabrera Garca y Montiel Flores el voto razonado de
lizacin sobre el principio de supremaca, despus debi cam- Ferrer explica []
biar lo afirmado en la medida que entre una y otra forma de
control, hay diferencias de mtodos y sistemas, tanto como los Una de las manifestaciones de este proceso de internaciona-
hay en orden a los derechos que se tutelan. lizacin de categoras constitucionales es, precisamente, la
concepcin difusa de convencionalidad que estamos anali-
Una asimetra manifiesta aparece con la mencin del des- zando, ya que parte de la arraigada connotacin del control
difuso de constitucionalidad en contraposicin con el con-
tinatario, toda vez que el control de constitucionalidad es fun-
trol concentrado que se realiza en los Estados constituciona-
cin judicial, mientras que el control de convencionalidad se les por las altas jurisdicciones constitucionales, teniendo la
dirige a todos los niveles del poder. ltima interpretacin constitucional los Tribunales, Cortes o
Salas Constitucionales o en algunos casos, las Cortes
Otra disparidad se suscita en algunos sistemas de control Supremas y otras altas jurisdicciones. En este sentido, el con-
de constitucionalidad que impiden trabajar sobre ello si no hay trol concentrado de convencionalidad lo vena realizando la
peticin expresa de partes; mientras que el control de conven- Corte IDH desde sus primeras sentencias, sometiendo a un
cionalidad se dispone como un deber propio del oficio de cual- examen de convencionalidad los actos y normas de los
quiera que aplique derechos humanos. Estados en un caso particular. Este control concentrado lo
realizaba, fundamentalmente, la Corte IDH. Ahora se ha
transformado en un control difuso de convencionalidad al
102. Cfr. Caso Ximenes Lopes vs. Brasil. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 4 de julio extender dicho control a todos los jueces nacionales como
de 2006. Serie C N 149, prr. 172; y Caso Balden Garca vs. Per. Fondo, Reparaciones un deber de actuacin en el mbito interno, si bien conserva
y Costas. Sentencia de 6 de abril de 2006. Serie C N 147, prr. 140.
la Corte IDH su calidad de intrprete ltima de la ambas se presentan como parte de una compleja maquinaria
Convencin Americana cuando no se logre la eficaz tutela de de garanta de derechos en una sociedad abierta y global.
los derechos humanos en el mbito interno103. Estas dos dimensiones (nacional e internacional) de la protec-
cin de los derechos humanos determinan los nuevos enten-
dimientos entre el derecho constitucional e internacional que
requieren necesariamente de una rehabilitacin del Estado
34. Obligacin de acatamiento general en el escenario mundial, as como del fortalecimiento de las
instancias supranacionales105.
Veamos, entonces, cada uno de estos interrogantes o plan-
teos que se presentan con el control de convencionalidad. Ahora, cuando la tcnica de interpretacin deduce una
conclusin en la sede supranacional, la aplicacin no tiene fron-
Entre los antecedentes jurisprudenciales de Argentina, el teras, sino intelectos que deben seguir ese criterio, u orientarse
caso Giroldi104 advierte que el grado de influencia de la con el mismo. Quizs algunos hasta disientan con esas conclu-
Convencin, aun admitindole jerarqua constitucional, lo era siones, dando al control de convencionalidad una suerte de
en las condiciones de su vigencia, que significa dar preferencia acertijo que va a depender, en mucho, de la poltica de integra-
a la interpretacin jurisprudencial de los tribunales internacio- cin que el Estado resuelva.
nales competentes.
La dificultad, entonces, pone nfasis en las cuestiones que
Ahora bien, esta lectura no ensambla la obligacin de se deben resolver como operativas. Algunos podrn colegir
actuar con el acatamiento absoluto, sino ms bien, trabaja la que todos los jueces adquieren un poder inesperado de inter-
cuestin con estndares diferentes de articulacin y coopera- pretacin que puede llegar a ser superior al que tienen los tri-
cin, en lo que puede llevar a cierta confusin entre el control bunales superiores de un Estado.
constitucional, propiamente dicho, y el control de convenciona-
La Suprema Corte de Justicia de Mxico ha sealado que
lidad.
todos los jueces deben llevar a cabo un control de convencio-
nalidad ex officio en un modelo de control difuso de constitu-
Dicho esto porqu la funcin tiene particularidades distin- cionalidad. Con la obligacin de seguir el control difuso de
tas aunque laboren con un material de similar contexto. Los constitucionalidad, todos los jueces podran entonces inter-
derechos humanos tienen esa fisonoma transversal que evita pretar y revisar la constitucionalidad de las normas o de actos
interpretaciones unilaterales o aplicaciones desiguales, desde cuya resolucin slo implica efectos inter partes, esto es, efec-
que la unidad de inteleccin est en la igualdad para todos. tos para el caso concreto. De esta manera, con las nuevas obli-
gaciones de control de convencionalidad, todos los jueces bajo
La proteccin internacional se configura como una proteccin el sistema de control difuso deberan realizar el mismo ejerci-
complementaria que no sustituye a la nacional sino que cio del control de constitucional, pero con los parmetros de
103. Cfr. Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, El control difuso de convencionalidad en el Estado 105. Del Toro Huerta, Mauricio, La apertura constitucional al derecho internacional de los
constitucional, en Fix-Zamudio, Hctor, y Valads, Diego (coords.), Formacin y pers- derechos humanos en la era de la mundializacin y sus consecuencias en la prctica judi-
pectiva del Estado mexicano, Mxico, El Colegio Nacional-UNAM, 2010, pp. 151-188. cial. Boletn Mexicano de Derecho Comparado, nueva poca, Mxico D. F., N 112, enero
104. Fallos de la CS (Argentina), 318:514. 2005.
convencionalidad de los actos o normas de un caso especfico. constitucional para efectos de precisar y complementar el sen-
En la sentencia Radilla Pacheco, sobre el control de constitucio- tido de las mismas107.
nalidad y convencionalidad, en conjunto con las disposiciones
que ahora establece el artculo 1 constitucional, la SCJN En estos casos, la cuestin ser resolver si la jurispruden-
determin que el artculo 1 constitucional debe leerse junto cia es una gua o un rgimen a seguir sin ms alternativas. En
con el artculo 133 constitucional para determinar el marco
Colombia, cuando se plante el problema constitucional de
dentro del que debe realizarse el control de convencionalidad
[]. El marco en que debe realizarse el control de convencio-
entender a la homosexualidad como falta disciplinaria de un
nalidad es el mismo que utiliza un juez al aplicar el control educador, o si tal decisin afectaba la intimidad, la igualdad y
difuso de constitucionalidad, pues realiza una interpretacin el libre desarrollo de la personalidad de los docentes, la Corte
conforme al bloque de constitucionalidad y si este se encuen- Constitucional se orient por la interpretacin jurisprudencial
tra conformado por el bloque de convencionalidad, en el de tribunales supraestatales y dijo []
mismo ejercicio el juez realiza el control difuso de convencio-
nalidad. En otras palabras, el control de constitucionalidad Conforme a la Constitucin y a los tratados de derechos
debe atender el control de convencionalidad, esto es, que las humanos, es claro que la homosexualidad no puede ser consi-
normas constitucionales sobre derechos humanos deben derada una enfermedad, ni una anormalidad patolgica, que
interpretarse tambin de conformidad con los tratados inter- deba ser curada o combatida, sino que constituye una orienta-
nacionales y con la jurisprudencia convencional106. cin sexual legtima, que constituye un elemento esencial e
ntimo de la identidad de una persona, por lo cual goza de
Otros no le darn tanto vuelo al juez ordinario ni al tribu- una proteccin constitucional especial, tanto en virtud de la
nal constitucional obligndolos a seguir la jurisprudencia de la fuerza normativa de la igualdad como por la consagracin del
derecho al libre desarrollo de la personalidad. Todo lenguaje
Corte IDH.
tendiente a estigmatizar a una persona por su orientacin
sexual es entonces contrario a la Carta y es explcitamente
En Colombia, la Corte Constitucional afirma que no es juez de
rechazado por esta Corporacin. En ese mismo orden de
convencionalidad, esto significa que, no est llamada a verifi-
ideas, toda diferencia de trato fundada en la diversa orienta-
car la concordancia abstracta de la legislacin nacional con los
cin sexual equivale a una posible discriminacin por razn
tratados internacionales que obligan al Estado.
de sexo y se encuentra sometida a un control constitucional
En efecto []: La confrontacin de una ley con un tratado
estricto.
internacional no puede dar lugar a una declaratoria autom-
En sntesis, conforme a la Constitucin y a los tratados de
tica de constitucionalidad o inconstitucionalidad, ya que es
derechos humanos, es claro que la homosexualidad no puede
necesario, a su vez, interpretarla sistemticamente con el texto
ser considerada una enfermedad, ni una anormalidad patol-
de la Constitucin. Como se indic, el fundamento normati-
gica, que deba ser curada o combatida, sino que constituye
vo de las disposiciones internacionales que se integran al blo-
una orientacin sexual legtima, que constituye un elemento
que se deriva de clusulas constitucionales expresas en las
esencial e ntimo de la identidad de una persona, por lo cual
que se efectan remisiones directas a dichas normas y princi-
goza de una proteccin constitucional especial, tanto en vir-
pios, incorporndolos al ordenamiento interno con rango
tud de la fuerza normativa de la igualdad como por la consa-
106. Bustillo Marn, Roselia, El control de convencionalidad: La idea del bloque de constitu- gracin del derecho al libre desarrollo de la personalidad (CP
cionalidad y su relacin con el control de constitucionalidad en materia electoral. Tribunal
Federal Electoral, ao 2012, pp. 1-75. 107. Sentencia C 941/2010 (Colombia).
arts. 13 y 16). Todo lenguaje tendiente a estigmatizar a una este Tribunal recuerda que es consciente [de] que las autori-
persona por su orientacin sexual es entonces contrario a la dades internas estn sujetas al imperio de la ley y, por ello,
Carta y es explcitamente rechazado por esta Corporacin. En estn obligadas a aplicar las disposiciones vigentes en el orde-
ese mismo orden de ideas, toda diferencia de trato fundada en namiento jurdico. Pero cuando un Estado es Parte de un tra-
la diversa orientacin sexual equivale a una posible discrimi- tado internacional como la Convencin Americana, todos sus
nacin por razn de sexo y se encuentra sometida a un control rganos, incluidos sus jueces y dems rganos vinculados a la
constitucional estricto. Ahora bien, conforme a los criterios administracin de justicia, tambin estn sometidos a aqul,
desarrollados por esta Corporacin y por otros tribunales lo cual les obliga a velar para que los efectos de las disposicio-
constitucionales y de derechos humanos, para que un trato nes de la Convencin no se vean mermados por la aplicacin
diferente satisfaga los estndares de un escrutinio estricto es de normas contrarias a su objeto y fin. Los jueces y rganos
necesario (i) no slo que la medida estatal pretenda satisfacer vinculados a la administracin de justicia en todos los niveles
un inters legtimo sino que es menester que se trate de una estn en la obligacin de ejercer ex officio un control de con-
necesidad social imperiosa. Adems, (ii) el trato diferente vencionalidad` entre las normas internas y la Convencin
debe ser no slo adecuado para alcanzar ese objetivo trascen- Americana, en el marco de sus respectivas competencias y de
dental sino que debe ser estrictamente necesario, esto es, no las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea,
debe existir ninguna otra medida alternativa fundada en otros los jueces y rganos vinculados a la administracin de justicia
criterios de diferenciacin; y (iii), finalmente, debido a que se deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambin
trata de un escrutinio estricto, la Corte debe evaluar con seve- la interpretacin que del mismo ha hecho la Corte
ridad la proporcionalidad misma de la medida, esto es, debe Interamericana, intrprete ltima de la Convencin
aparecer de manera manifiesta que el trato diferente permite Americana.
una realizacin sustantiva de la necesidad que se pretende (omissis)
satisfacer sin afectar intensamente a la poblacin afectada por En conclusin, independientemente de las reformas legales
la medida de diferenciacin. Con ese estndar, entra la Corte que el Estado deba adoptar (supra prr. 225), con base en el
a analizar la legitimidad de la consagracin de la homosexua- control de convencionalidad, es necesario que las interpreta-
lidad como falta disciplinaria en el ejercicio docente108. ciones judiciales y administrativas y las garantas judiciales se
apliquen, adecundose a los principios establecidos en la
Tambin podrn darse supuestos de resistencia que lleven jurisprudencia de este Tribunal que han sido reiterados en el
a desconocer la regla de convencionalidad. Es el caso de presente caso109.
Venezuela que en la sentencia del Tribunal Supremo impide la 109. La sentencia dictada en el expediente 11-1130 de fecha 26 de septiembre de 2011 sostiene
ejecucin de una sentencia de la Corte IDH diciendo [] que es inejecutable el fallo de la Corte IDH, de fecha 1 de septiembre de 2011, en el que
se conden al Estado Venezolano, a travs de los rganos competentes, y particularmen-
te del Consejo Nacional Electoral (CNE), a asegurar que las sanciones de inhabilitacin
En un mensaje directo a la Sala Constitucional del Tribunal no constituyan impedimento para la postulacin del seor Lpez Mendoza en el evento de
Supremo de Justicia, el fallo de la Corte Interamericana de que desee inscribirse como candidato en procesos electorales; anul las Resoluciones del
24 de agosto de 2005 y 26 de septiembre de 2005, dictadas por el Contralor General de la
Derechos Humanos exigi el control de convencionalidad y
Repblica, por las que inhabilitaron al referido ciudadano al ejercicio de funciones pbli-
la aplicacin de las interpretaciones que ese rgano realiza cas por el perodo de 3 y 6 aos, respectivamente; y se conden a la Repblica Bolivariana
sobre la Convencin Americana, al sealar: Sin perjuicio de de Venezuela al pago de costas y a la adecuacin del artculo 105 de la Ley Orgnica de la
ello, conforme lo ha establecido en su jurisprudencia previa, Contralora General de la Repblica y el Sistema Nacional de Control Fiscal. Para asi
resolver consider que el ciudadano Leopoldo Lpez Mendoza gozaba de los derechos
polticos consagrados en la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, por tra-
108. Sentencia C 481/98 (Colombia). tarse solo de una inhabilitacin administrativa y no poltica.
Es evidente as, que la oscilacin o alternancia en seguir la vinculantes y con efectos erga omnes que declaran la nulidad
interpretacin de la CADH por los rganos encargados por el de una norma o disposicin local por contrariar el parmetro
Sistema para cumplir esa misin, pone en juego la eficacia de la de convencionalidad, expulsndola del ordenamiento jurdi-
proteccin general a los derechos humanos. co con autoridad de cosa juzgada constitucional, el control de
convencionalidad difuso ejercido por estos rganos suele ser
ms incisivo y de mayor alcance que aqul otro que pueden
Claro est que la afirmacin no significa creer en la infali- ejercer los jueces ordinarios. En efecto, los jueces de legalidad,
bilidad de la Corte, ni sostener que ella tiene una injerencia nicamente, pueden desaplicar, para el caso concreto y con
directa en el derecho interno. Pero, al mismo tiempo, no confiar limitados o relativos efectos jurdicos o inter partes la norma o
en un mecanismo al que se llega voluntariamente, supone disposicin local inconvencional al carecer de las compe-
obrar en contra de los propios actos, constituyendo para el tencias que ostentan los Tribunales y Salas constituciona-
Estado una accin que se expone en abierta contradiccin con les110.
la confianza que en otros despierta con su actitud de incorpo-
rarse a una supremaca que, en el caso, proviene de la propia
Convencin.
35. Control de convencionalidad en Ecuador
La doctrina promueve una inteligencia depuradora de
conceptos, tanto como la unificacin de criterios en orden a La propia Corte Constitucional afirma que []
como leer y aplicar los Tratados y Convenciones que, en con-
junto, constituyen el derecho internacional de los derechos En virtud de la irradiacin constitucional que experimenta el
ordenamiento jurdico ecuatoriano, dentro del cual no solo
humanos.
existe un reconocimiento expreso de la supremaca constitu-
cional, sino tambin de la jerarqua de los instrumentos inter-
Es cierto que hay dificultades, pero tambin lo es que no se nacionales de derechos humanos, el control de convencionali-
puede actuar conforme estndares de conveniencia o acomoda- dad se constituye en un mecanismo bsico para la garanta de
dos a intereses particulares. De hacerlo, se estara violando el los derechos, en tanto permite que los rganos jurisdicciona-
principio fundamental de igualdad. les no se limiten a un anlisis de sus disposiciones internas,
sino que adems recurran a los instrumentos internacionales
Para Ernesto Jinesta [] y la interpretacin efectuada de estos, a fin de dotar de conte-
nido integral a los derechos. Por ende a la dignidad humana,
El control de convencionalidad implica la necesidad de desde lo que se deriva un control integral sobre el respeto a los
pojarse de una serie importante de lastres histrico-dogmti- derechos constitucionales/humanos111.
cos muy arraigados en la ciencia jurdica, derribar una serie
de mitos (v.gr.: la supremaca exclusiva de la Constitucin) y,
110. Jinesta, Ernesto, Control de convencionalidad ejercido por los Tribunales y Salas
en definitiva, un nuevo paradigma del Derecho Pblico de los
Constitucionales, en El control difuso de convencionalidad (Dilogo entre la Corte
pases del sistema interamericano. Interamericana de Derechos Humanos y los jueces locales), FUNDAp, Quertaro
Debe reconocerse que tratndose de los Tribunales y Salas (Mxico), 2012, pp. 269-288.
Constitucionales, en cuanto se acepta que dictan sentencias 111. Corte Constitucional, 17 de septiembre de 2014, en Sentencia n 003-14-SIN-CC. Caso N
0014-13-IN y acumulados N 0023-13-IN y 0028-13-IN
En tal sentido, para el examen de constitucionalidad la compatibilizar la fuente jurdica que interpreta la Corte IDH
funcin habitual de la interpretacin conforme se armoniza con con las normas que usa el juez local procurando un efecto til
los instrumentos internacionales de derechos humanos, los de la inteligencia que hace el tribunal internacional.
cuales, conforme a lo dispuesto en el artculo 424 de la
Constitucin, cuando reconocen derechos ms favorables a los Dice Bazn que []
contenidos en la Carta Fundamental del Estado, prevalecen
sobre cualquier otra norma jurdica o acto del poder pblico. Tal mandato de interpretacin conforme con aquellas fuentes
jurdicas debe ser ledo no en trminos de una vinculacin
En consecuencia, para garantizar de mejor forma los dere- jerrquica, sino en funcin del deber de decantarse por la
interpretacin de la norma ms favorable y efectiva hacia la
chos constitucionales, el control de constitucionalidad no debe
proteccin de los derechos, garantas y libertades (principio
ser visto como el nico mecanismo a ser implementado por la pro persona o favor libertatis), en la lnea de sentido del art. 29
Corte. Sino que adems se debe tener en cuenta la existencia del de la CADH.
control de convencionalidad como el mecanismo por medio del La Constitucin Poltica de un Estado, con el vigor normativo
cual los jueces nacionales pueden efectuar el anlisis de una que les inherente, y los instrumentos internacionales sobre
norma, tomando en consideracin la CADH, y las sentencias Derechos Humanos, como las disposiciones contenidas inter
que dotan de contenido a la Convencin cuando ellas sean emi- alia en la CADH y los estndares hermenuticos que a su res-
tidas por la Corte IDH. pecto traza la Corte IDH, dan forma a un bloque jurdico que
orienta su vigencia hacia un idntico sustrato axiolgico: la
Reconoce el tribunal que el control de convencionalidad defensa y la realizacin de los Derechos Fundamentales112.
tiene su origen en el desarrollo del sistema interamericano de
Derechos Humanos, del que se desprende un control concen-
trado de convencionalidad y el control difuso de convenciona- 36. El rgimen jerrquico de Ecuador para el
lidad. El primero es el efectuado por la Corte IDH cuando al
conocer un caso concreto determina la compatibilidad de un control de convencionalidad
acto supuestamente violatorio de derechos con el Pacto de San
Jos y todos aquellos instrumentos derivados de este. Por su La Constitucin establece en el art. 424 []
parte, el segundo es el efectuado por los jueces de las jurisdic-
ciones nacionales, cuando analizan los casos que compatibiliza La Constitucin es la norma suprema y prevalece sobre cual-
con el ordenamiento jurdico interno, los instrumentos interna- quier otra del ordenamiento jurdico. Las normas y los actos del
cionales de derechos humanos y la jurisprudencia dictada por poder pblico debern mantener conformidad con las disposi-
la Corte supranacional. ciones constitucionales; en caso contrario carecern de eficacia
jurdica.
Esta afirmacin supone introducir una variable en la
112. Bazn, Vctor, Estimulando sinergias: De dilogos jurisdiccionales y control de conven-
forma como se toma la jurisprudencia que no se genera en el cionalidad, en El control difuso de convencionalidad (Dilogo entre la Corte
pas. Algunos lo llaman dilogo jurisprudencial donde se trata de Interamericana de Derechos Humanos y los jueces nacionales) (Eduardo Ferrer Mac
Gregor Coordinador), Fundap, Quertaro (Mxico), 2012, pp. 13/14.
La Constitucin y los tratados internacionales de derechos pretacin que la Corte IDH realice a la Convencin
humanos ratificados por el Estado que reconozcan derechos ms Americana, a sus protocolos adicionales, y a otros instrumen-
favorables a los contenidos en la Constitucin, prevalecern tos internacionales de la misma naturaleza que sean integra-
sobre cualquier otra norma jurdica o acto del poder pblico. das a dicho corpus iuris interamericano, materia de competencia
del tribunal interamericano. Las interpretaciones a esta nor-
Por su lado el artculo 425 dispone que [] matividad convencional no slo comprenden las realizadas
en las sentencias en los casos contenciosos, sino tambin las
El orden jerrquico de aplicacin de las normas ser el siguien- interpretaciones efectuadas en las dems resoluciones. As,
te: La Constitucin; los tratados y convenios internacionales; las quedan compendiadas las interpretaciones realizadas al resol-
leyes orgnicas; las leyes ordinarias; las normas regionales y las ver sobre medidas provisionales; sobre supervisin de
ordenanzas distritales; los decretos y reglamentos; las ordenan- cumplimiento de sentencias o, incluso, sobre la instancia de
zas; los acuerdos y las resoluciones; y los dems actos y decisio- solicitud de interpretacin de la sentencia en trminos del
nes de los poderes pblicos. artculo 67 del Pacto de San Jos. Asimismo, deben compren-
En caso de conflicto entre normas de distinta jerarqua, la Corte der las interpretaciones derivadas de las opiniones consulti-
Constitucional, las juezas y jueces, autoridades administrativas vas a que se refiere el artculo 64 del citado pacto, debido,
y servidoras y servidores pblicos, lo resolvern mediante la precisamente, a que tiene como finalidad la interpretacin de
aplicacin de la norma jerrquica superior. esta Convencin o de otros tratados concernientes a la protec-
La jerarqua normativa considerar, en lo que corresponda, el cin de los derechos humanos en los Estados Americanos. Se
principio de competencia, en especial la titularidad de las com- forma de esta de esta manera un autntico bloque de conven-
petencias exclusivas de los gobiernos autnomos descentraliza- cionalidad para ejercer el control difuso de convencionali-
dos. dad. Los jueces nacionales deben atender a este bloque, lo
que implica, por parte de ellos, una permanente actualizacin
El orden jerrquico dispuesto pone en primer lugar a la de la jurisprudencia de la Corte IDH y propicia una viva
interaccin entre las jurisdicciones nacionales y la interame-
Constitucin y despus a los tratados y convenios internaciona-
ricana, con la finalidad ltima de establecer estndares en
les, de modo tal en ambos casos se deduce la misma conclusin: nuestra regin para la proteccin efectiva de los derechos
el control de convencionalidad es interpretacin normativa antes que humanos114.
un precedente jurisprudencial.
Claro est que no hay resentimiento de la soberana polti-
Esta lectura se ajusta al progreso reseado por la doctrina, ca de los Estados, a quienes la aplicacin de criterios les llega
cuando seala que del dilogo jurisprudencial se va al control para facilitar la ejecucin del Pacto, antes que para imponerles
de convencionalidad113. obligaciones.
En ese orden de cosas, es que en el marco de una interpreta-
Tampoco se trata de unificar con la creacin indirecta de
cin ms garantista y/o tuitiva de los derechos humanos
para efectos del parmetro del control de convencionali- un corpus iuris comune, sino de compatibilizar el derecho inter-
dad, por jurisprudencia se debe comprender toda inter- 114. Ferrer Mac Gregor, Eduardo. Reflexiones sobre el control difuso de convencionalidad. A la
luz del caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico. En Boletn Mexicano de Derecho
113. Ayala Corao, Carlos, Del dilogo jurisprudencial al control de convencionalidad, Comparado N 131, Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM - Mayo-Agosto,
Biblioteca Porra de Derecho Procesal Constitucional n 72, Porra, Mxico, 2013. 2011, p. 943.
no poniendo los mejores esfuerzos para que se consiga, al Americana implica la adopcin de medidas en dos vertientes.
menos, un estndar de plenitud y eficacia para los derechos Por una parte, la supresin de las normas y prcticas de cual-
humanos. quier naturaleza que entraen violacin a las garantas previs-
tas en la Convencin, y por la otra, la expedicin de normas y
el desarrollo de prcticas conducentes a la efectiva observan-
De all que no se pueda ver en la sentencia transnacional
cia de dichas garantas116.
una ejecucin forzosa del pronunciamiento, el que en todo
En relacin con personas que se encuentran recibiendo aten-
caso, se circunscribe a las modalidades dispuestas para la repa- cin mdica, y dado que la salud es un bien pblico cuya pro-
racin dejando lo puramente normativo en el cuadro de lo teccin est a cargo de los Estados, stos tienen la obligacin
indefectible o vinculante. de prevenir que terceros interfieran indebidamente en el goce
de los derechos a la vida y a la integridad personal, particu-
La particularidad del control de convencionalidad surte de larmente vulnerables cuando una persona se encuentra bajo
dos situaciones diferentes. Por un lado, cuando la Corte IDH ha tratamiento de salud. La Corte considera que los Estados tie-
realizado la interpretacin; y cuando no lo ha hecho. nen el deber de regular y fiscalizar toda la asistencia de salud
prestada a las personas bajo su jurisdiccin, como deber espe-
En el primer caso, se trata de la ms pura realizacin del cial de proteccin a la vida y a la integridad personal, inde-
pendientemente de si la entidad que presta tales servicios es
principio de autoridad jurisdiccional, porqu la decisin obliga
de carcter pblico o privado.
a los jueces y tribunales internos a seguir el sentido asignado al La falta del deber de regular y fiscalizar genera responsabili-
precepto, que en caso de contradiccin manifiesta con la nor- dad internacional en razn de que los Estados son responsa-
mativa local, pone en cabeza de las autoridades del Estado el bles tanto por los actos de las entidades pblicas como priva-
deber de compatibilidad. das que prestan atencin de salud, ya que bajo la Convencin
Americana los supuestos de responsabilidad internacional
En el caso Ximenes Lpes vs. Brasil115, se puede ver con cla- comprenden los actos de las entidades privadas que estn
ridad el impacto que tiene una decisin interpretativa [] actuando con capacidad estatal, as como actos de terceros,
cuando el Estado falta a su deber de regularlos y fiscalizarlos.
En el mbito de dicha Convencin, las obligaciones conteni- La obligacin de los Estados de regular no se agota, por lo
das en sus artculos 1.1 y 2 constituyen la base para la deter- tanto, en los hospitales que prestan servicios pblicos, sino
minacin de responsabilidad internacional de un Estado. El que abarca toda y cualquier institucin de salud.
artculo 1.1 de la Convencin pone a cargo de los Estados
Partes los deberes fundamentales de respetar y de garantizar En la segunda situacin, ante la inexistencia de pronuncia-
los derechos, de tal modo que todo menoscabo a los derechos mientos concretos sobre la norma del Pacto que se debe aplicar,
humanos reconocidos en la Convencin que pueda ser atri- la Corte IDH autoriza a que sean los jueces locales quienes rea-
buido, segn las reglas del derecho internacional, a la accin licen el control difuso de convencionalidad. Inclusive, argu-
u omisin de cualquier autoridad pblica, constituye un menta que esa es la funcin primera porque su intervencin
hecho imputable al Estado que compromete su responsabili-
solamente es subsidiaria.
dad en los trminos previstos por la misma Convencin. A su
vez, el deber general del artculo 2 de la Convencin 116. Cfr. Caso Gmez Palomino, supra nota 21, prr. 91; Caso de la Masacre de Mapiripn,
supra nota 21, prr. 109; y Caso Lori Berenson Meja. Sentencia 25 de noviembre de 2004.
115. Corte IDH. Caso Ximenes Lopes vs. Brasil. Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C N 119, prr. 219.
Cabe advertir que la Corte Interamericana aclara que los jue- En el caso Gelman vs. Uruguay119, se consideraban las leyes
ces y tribunales ordinarios deben ejercer el control de conde amnista dispuestas por el gobierno, que impedan investi-
vencionalidad en el marco de sus respectivas competencias gar y sancionar las graves violaciones de derechos humanos
y de las regulaciones procesales pertinentes, con lo que les sufridas por las vctimas y sus familiares. Uruguay debi dero-
otorga un margen de discrecionalidad judicial limitado por el
gar dicha normativa.
ordenamiento jurdico interno o local. Obviamente, en los sis-
temas iberoamericanos que cuentan con una Sala especializa-
A la luz de las obligaciones generales consagradas en los artcu-
da de la Corte Suprema de Justicia, esto es, adscrita al Poder
los 1.1 y 2 de la Convencin Americana, los Estados Parte tienen
Judicial o una Corte Suprema de Justicia, encargadas del con-
el deber de adoptar providencias de toda ndole para que nadie
trol de constitucionalidad, es evidente que el concepto de jue-
sea sustrado de la proteccin judicial y del ejercicio del derecho
ces y tribunales alcanza a tales Salas Constitucionales y Cortes
a un recurso sencillo y eficaz, en los trminos de los artculos 8 y
Supremas. La duda podra surgir cuando el sistema jurdico
25 de la Convencin y, una vez ratificada la Convencin
tiene un Tribunal Constitucional independiente de la estruc-
Americana corresponde al Estado, de conformidad con el artcu-
tura y organizacin del Poder Judicial, por cuanto, podra
lo 2 de la misma, adoptar todas las medidas para dejar sin efec-
entenderse, pese a la exhortacin de la Corte Interamericana
to las disposiciones legales que pudieran contravenirla, como
de ejercer un control de constitucionalidad que resulta vli-
son las que impiden la investigacin de graves violaciones a
do en un modelo difuso o desconcentrado y de convenciona-
derechos humanos puesto que conducen a la indefensin de las
lidad, que no se refiere, explcitamente, a los Tribunales
vctimas y a la perpetuacin de la impunidad, adems que impi-
Constitucionales de carcter independiente o autnomo117.
den a las vctimas y a sus familiares conocer la verdad de los
hechos.
Cuando es el tribunal nacional quien concreta el control de La incompatibilidad respecto de la Convencin incluye a las
convencionalidad que no tiene expresin concreta de la Corte amnistas de graves violaciones de derechos humanos y no se
IDH, sus definiciones no tienen alcance erga omnes. Es decir, restringe slo a las denominadas autoamnistas y ello en aten-
puede fijar criterios provisionales, inter partes, sujetos a control cin, ms que al proceso de adopcin y a la autoridad que emi-
nacional inmediato (a travs de un rgimen de cuestiones de ti la ley de amnista, a su ratio legis: dejar impunes graves vio-
inconvencionalidad, que constituye una alternativa atendible, laciones al derecho internacional cometidas. La incompatibili-
entre otras) e invariablemente condicionados a definiciones dad de las leyes de amnista con la Convencin Americana en
casos de graves violaciones de derechos humanos no deriva de
supranacionales118.
una cuestin formal, como su origen, sino del aspecto material
en cuanto violan los derechos consagrados en los artculos 8 y
De este modo, existiendo interpretacin, el control de apli- 25, en relacin con los artculos 1.1 y 2 de la Convencin.
cacin del sentido acordado le corresponde a todos los poderes
del Estado encargados de dar operatividad y ejecucin. En el caso de la Corte Suprema de Justicia de Ecuador120, la
Comisin IDH haba solicitado que se ordenara al Estado la
117. Jinesta, Ernesto, Control de convencionalidad ejercido por los Tribunales y Salas
Constitucionales, en El control difuso de convencionalidad (Dilogo entre la Corte
Interamericana de Derechos Humanos y los jueces locales), FUNDAp, Quertaro 119. Corte IDH. Caso Gelman vs. Uruguay. Sentencia de 24 de febrero de 2011 (Fondo y
(Mxico), 2012, pp. 269 288 Reparaciones).
118. Garca Ramrez, Sergio, El cotrol judicial interno de convencionalidad, Revista IUS vol. 120. Corte IDH. Caso de la Corte Suprema de Justicia (Quintana Coello y otros ) vs. Ecuador.
5 n28 Puebla, julio/diciembre 2011, pp. 123-159. Sentencia de 23 de agosto de 2013 (Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas).
adopcin de medidas de no repeticin, incluyendo las que amparo cautelar que suspendi los efectos de un acto admi-
fueran necesarias para que la normativa interna y la prctica nistrativo que haba negado el registro de una compraventa.
relevante obedezcan a criterios claros y aseguren garantas En el caso, el Tribunal Interamericano observ que los
en la designacin, permanencia y remocin de jueces y jue- Estados estn obligados a asegurar que los jueces provisorios
sean independientes y, por ello, debe otorgarles cierto tipo de
zas, conforme a las normas establecidas en la Convencin
estabilidad y permanencia en el cargo, puesto que la provisio-
Americana121. nalidad no equivale a libre remocin. Asimismo, la provisio-
nalidad no debe significar alteracin alguna del rgimen de
La Corte concluy que los magistrados de la Corte garantas para el buen desempeo del juzgador y la salva-
Suprema fueron destituidos mediante una resolucin del guarda de los propios justiciables122. De hecho, para la Corte
Congreso Nacional dictada sin competencia, y violando el IDH algunas formas de garantizar la independencia de los
debido proceso, por lo que se vulner el artculo 8.1 en relacin jueces son un adecuado proceso de nombramiento y una
con el artculo 1.1 de la Convencin Americana, en perjuicio de duracin establecida en el cargo.
las veintisiete (27) vctimas del presente caso, por haber sido
cesadas en sus funciones por un rgano incompetente que no Cuando se afrontan estas situaciones, el problema no es el
les dio la oportunidad de ser odos. control de convencionalidad, sino la ejecucin en el derecho
interno de los pronunciamientos de una jurisdiccin internacio-
Por otra parte, la Corte declara la violacin del artculo 8.1 nal reconocida.
en relacin con el artculo 23.1.c y el artculo 1.1 de la
Convencin Americana, por la afectacin arbitraria a la perma- La interpretacin no es contraria a la Constitucin, como
nencia en el ejercicio de la funcin judicial y la consecuente algunas veces se arguye como argumento para desconocer
afectacin a la independencia judicial. cuanto se debe aplicar. En todo caso, el dilema es articular la
deduccin practicada en sede internacional con las disposicio-
La situacin obligaba, como se haba dado en el caso Apitz nes del derecho interno.
Barbera vs. Venezuela, a una reforma legal que no se cumpli
totalmente. 36.1 Alcance hacia otros funcionarios
En el Caso Apitz Barbera y otros vs. Venezuela, la Corte IDH Las formas de aplicar la deduccin alcanzada por la Corte
conoci de la destitucin de los ex-jueces provisorios de la
IDH, se desenvuelve en acciones concretas de los poderes
Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, por haber
incurrido en un error judicial inexcusable al conceder un encargados de llevarlo a cabo. Puede ser la administracin pbli-
ca, cuando es advertida sobre un dficit normativo que genera
121. En similar sentido, en el Caso Apitz vs. Venezuela se estableci que teniendo en cuenta
que la garanta de permanencia o estabilidad en el cargo de todo juez, titular o provisional,
desigualdad o violacin directa en alguno de los derechos del
debe operar para permitir el reintegro a la condicin de magistrado de quien fue arbitraria- hombre; o tiene que hacerlo el legislador directo (el Congreso) o
mente privado de ella, el Tribunal considera que como medida de reparacin el Estado
deber reintegrar a las vctimas al Poder Judicial, si stas as lo desean, en un cargo que
tenga las remuneraciones, beneficios sociales y rango equiparables a los que les correspon- 122. Caso Apitz Barbera y otros (Corte Primera de lo Contencioso Administrativo) vs.
dera el da hoy si no hubieran sido destituidos. Caso Apitz Barbera y otros (Corte Venezuela. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de agos-
Primera de lo Contencioso Administrativo) vs. Venezuela, prr. 246. to de 2008. Serie C N 182, prr. 43.
indirecto (por decretos, reglamentos, etc.) cuando se trata de contrario, es plausible que se lleve adelante un esfuerzo de
disposiciones de carcter general. este gnero, encauzado por los principios aplicables del
Derecho internacional y nacional, alentado por la participa-
A veces, es la propia Corte IDH quien delega la actuacin cin de los sectores involucrados y asumido en el marco de las
instituciones democrticas [].
correspondiente en el Estado, indicando cual si fuera una sen-
En suma, he considerado pertinente sealar que, en mi con-
tencia normativa por exhortacin del tipo que pronuncian los cepto, el pronunciamiento de la Corte en el presente caso no
tribunales constitucionales123. pugna con los esfuerzos que se hagan para favorecer la paz
interna y la reconciliacin entre sectores de la comunidad
El tribunal se ha pronunciado otras veces sobre ordena- nacional, aun cuando desde luego toma en cuenta las carac-
mientos que pudieran entrar en conflicto con las disposiciones tersticas que el Derecho internacional, la jurisprudencia y la
de la Convencin, tomando en cuenta que es deber de los doctrina recientes consideran indispensables para que ese
Estados Parte, conforme a los artculos 1 y 2 de la propia propsito se obtenga en forma compatible con el respeto a los
Convencin, respetar los derechos y libertades contenidos en derechos humanos, causa comn de los Estados Parte en la
ese instrumento internacional, garantizar su libre y pleno ejer- Convencin Americana126.
cicio y adoptar las medidas necesarias para hacerlos efectivos.
Asimismo, es deber de dichos Estados abstenerse de adoptar 36.2 Lmites
medidas que contradigan el objeto y fin de la Convencin124.
Estas consideraciones se refieren, desde luego, al mbito del Otra proyeccin sobre el interrogante acerca de cules son
Derecho internacional, no a los efectos de la norma local en el los rganos encargados de aplicar y realizar el control de con-
orden interno del Estado interesado125. vencionalidad, estriba en ciertas situaciones que solo admiten
la intervencin judicial.
Sergio Garca Ramrez ha dicho []
En este caso, solamente le corresponde a jueces y tribuna-
Sobre este asunto, considero que la decisin de la Corte no les (ordinarios o constitucionales) y se suscita segn la interpre-
implica, en modo alguno, el desconocimiento de la conve- tacin se realice de manera genrica, o en algn caso concreto.
niencia y necesidad de dictar normas de amnista que contri-
buyan al restablecimiento de la paz, en condiciones de liber-
En los primeros tiempos la Corte IDH afirmaba que no
tad y justicia, al cabo de conflictos internos que se pretende
poda interpretar un texto de la Convencin que no se hubiera
resolver con medidas de esta naturaleza, entre otras. Por el
alegado en el derecho interno; de este modo, peda que la posi-
123. Cfr. Gozani, Osvaldo A., Teora de la sentencia constitucional, Biblioteca Porra de bilidad de articulacin deba ser introducida en el proceso local
Derecho Procesal Constitucional (en prensa). y desde all generar la revisin por el proceso transnacional 127.
124. Cfr. Ciertas atribuciones de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (arts. 41,
42, 44, 46, 47, 50 y 51 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos), Opinin
Consultiva OC-13/93 del 16 de julio de 1993. Serie A N 13, prr. 26; y Responsabilidad 126. Voto concurrente del juez Sergio Garca Ramrez en relacin con la sentencia de reparacio-
internacional por expedicin y aplicacin de leyes violatorias de la Convencin (arts. 1 y nes dictada por la Corte IDH. Corte IDH. Castillo Pez vs. Per. Sentencia de 3 de
2 Convencin Americana sobre Derechos Humanos), Opinin Consultiva OC-14/94 del 9 noviembre de 1997 (Fondo).
de diciembre de 1994. Serie A N 14, prrs. 32, 33, 50 y 58.1. 127. Corte IDH. Caso Genie Lacayo vs. Nicaragua, Excepciones Preliminares, Serie C N 21,
125. Cfr. OC-14/94, cit., prr. 34. prr. 50.
La tendencia fue cambiando y en el caso El Amparo vs.

Venezuela128 el voto en disidencia de Canado Trindade abri
una brecha en la slida jurisprudencia precedente, donde dej
en claro que la infraccin convencional se produce por el slo
hecho de que la norma domstica est vigente (aunque no haya
sido aplicada)129.
Despus del caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado

Alfaro y otros) vs Per fue sealado que []
Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional

como la Convencin Americana, sus jueces tambin estn
sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto til
37. Objeto del control de convencionalidad
de la Convencin no se vea mermado o anulado por la aplica-
cin de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En El tema se relaciona con la diferencia entre hacer control
otras palabras, los rganos del Poder Judicial deben ejercer no de constitucionalidad y practicar control de convencionali-
slo un control de constitucionalidad, sino tambin de con- dad. Recordemos que la Corte IDH habl de cierto paralelo
vencionalidad ex officio entre las normas internas y la entre ambas funciones, considerando que lo actuado en la ins-
Convencin Americana, evidentemente en el marco de sus tancia supranacional era una especie de control constitucio-
respectivas competencias y de las regulaciones procesales nal.
correspondientes. Esta funcin no debe quedar limitada
exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accio-
En este tiempo, toda norma contraria al Pacto de San
nantes en cada caso concreto, aunque tampoco implica que
ese control deba ejercerse siempre, sin considerar otros presu- Jos se reputaba violatoria y opuesta a los derechos humanos
puestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia consagrados, debiendo el Estado dictar normas de adecua-
de ese tipo de acciones130. cin conforme el mandato impuesto en el artculo 2 de la
CADH.
En sntesis, el cuadro siguiente esquematiza el control de
convencionalidad respecto de los rganos encargados de apli- En el caso de la exposicin del film La ltima Tentacin
carla. de Cristo, se haba probado que en Chile haba un sistema de
128. Corte IDH. Caso El Amparo vs. Venezuela. Sentencia de 14 de septiembre de 1996, Serie censura previa para la exhibicin y publicidad de la produc-
C N 28, Voto Disidente del Juez Canado Trindade, prr. 3. Agreg dicho magistrado que cin cinematogrfica y que el Consejo de Calificacin
[] un individuo puede, bajo determinadas condiciones, reivindicar ser vctima de una Cinematogrfica prohibi en principio la difusin de la pel-
violacin de derechos humanos perpetrada por la simple existencia de medidas permitidas
por la legislacin, sin que hayan sido a l aplicadas... (prr. 5). cula, y luego, al recalificarla, permiti que se hiciera solo para
129. Cfr. Hitters, Juan Carlos, Control de constitucionalidad y control de convencionalidad. mayores de 18 aos.
Comparacin, La Ley 2009-D, 1205.
130. Corte IDH. Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Per.
Sentencia de 24 de noviembre de 2006 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas).
Esta censura era contraria al Pacto y la Corte dijo [] aplicar un anlisis estrictamente textual. Segundo, haba que
considerar debidamente el objeto y propsito del tratado
Esta Corte entiende que la responsabilidad internacional del correspondiente133 que, en el caso de la Convencin America-
Estado puede generarse por actos u omisiones de cualquier na, implica la proteccin de los derechos fundamentales de los seres
poder u rgano de ste, independientemente de su jerarqua, humanos.
que violen la Convencin Americana. Es decir, todo acto u
omisin, imputable al Estado, en violacin de las normas del Adems, se debe interpretar la reserva de conformidad
Derecho Internacional de los Derechos Humanos, comprome-
con el artculo 29 de la Convencin, segn el cual no se debe
te la responsabilidad internacional del Estado. En el presente
caso sta se gener en virtud de que el artculo 19 nmero 12 interpretar una reserva a fin de limitar el goce y el ejercicio de
de la Constitucin establece la censura previa en la produc- los derechos y libertades reconocidos en la Convencin a un
cin cinematogrfica y, por lo tanto, determina los actos de los mayor alcance que aqul dispuesto en la reserva misma134.
Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial.
A la luz de todas las consideraciones precedentes, la Corte En el caso Boyce vs. Barbados la Corte tiene que resolver esta
declara que el Estado viol el derecho a la libertad de pensa- situacin y proclama una ampliacin sobre el contenido com-
miento y de expresin consagrado en el artculo 13 de la paratista que antes se efectuaba []
Convencin Americana, en perjuicio de los seores Juan
Pablo Olmedo Bustos, Ciro Colombara Lpez, Claudio Textualmente, el primer prrafo de la reserva en cuestin espe-
Mrquez Vidal, Alex Muoz Wilson, Matas Insunza Tagle y cficamente refiere al artculo 4.4 de la Convencin, el cual
Hernn Aguirre Fuentes131. excluye la aplicacin de la pena de muerte por delitos polticos
ni comunes conexos con los polticos. En este sentido, el
La disposicin contraria, primero pensada como confron- Estado expres en forma explcita en el texto de su reserva el
tacin simple entre una norma y la contenida en la Convencin, propsito y el alcance de sta, declarando que desea hacer
no tuvo en cuenta las reservas que el Estado poda formular al una reserva sobre este punto, ya que en ciertas circunstancias
adherir al Sistema y reconocer la jurisdiccin de la Corte. podra considerarse que la traicin es delito poltico y cae den-
tro de los trminos del [artculo 4.4 de la Convencin]. El
segundo prrafo de la reserva se enfoca, del mismo modo, a la
Era posible que esas reservas pudieran esconder el uso de
preocupacin especial del Estado sobre el artculo 4.5 de la
normativa opuesta al sentido tuitivo que el Pacto genera. Convencin respecto de la aplicacin de la pena de muerte a
personas menores de 16 y mayores de 70 aos.
La Corte sent criterio en cuanto a la interpretacin de La Corte ha considerado, en otras ocasiones, que una reserva
reservas a la Convencin132. Primero, consider que se deba a la Convencin no reserva ms de lo expresado textualmen-
te en la misma135. En este caso, el texto de la reserva no afir-
131. Corte IDH. Caso La ltima Tentacin de Cristo (Olmedo Bustos y otros) vs. Chile.
Sentencia de 5 de febrero de 2001 (Fondo, Reparaciones y Costas). 133. Cfr. artculo 75 de la Convencin Americana y artculo 19 de la Convencin de Viena sobre
132. Cfr. El Efecto de las Reservas sobre la Entrada en Vigencia de la Convencin Americana la Ley de Tratados (en el cual se indica que las reservas a un tratado deben ser compatibles
sobre Derechos Humanos (arts. 74 y 75). Opinin Consultiva OC-2/82 del 24 de septiem- con el objeto y el propsito del tratado).
bre de 1982. Serie A N 2, prr. 35, y Restricciones a la Pena de Muerte (arts. 4.2 y 4.4 134. Cfr. Restricciones a la Pena de Muerte (arts. 4.2 y 4.4 Convencin Americana sobre
Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC-3/83 del 8 de Derechos Humanos), supra nota 7, prr. 66.
septiembre de 1983. Serie A N 3, prrs. 60/66. 135. Cfr. Restricciones a la Pena de Muerte (arts. 4.2 y 4.4 Convencin Americana sobre
Derechos Humanos), supra nota 7, prr. 69.
ma, explcitamente, si la imposicin de pena de muerte es Es decir, cuando en Boyce se aventura un panorama ms
obligatoria para el delito de homicidio y tampoco expresa si la amplio que confrontar lo que se tiene en el derecho interno,
legislacin de Barbados permite la imposicin de otras penas permitiendo proyectar lo que ste necesita para adecuar su
u otros mtodos para llevar a cabo la pena de muerte en rela- regulacin a las normas convencionales, se instala un permiso
cin con dicho delito. En este sentido, la Corte considera que
para inaplicar toda norma opuesta. Esto se consagra en
una interpretacin textual de la reserva hecha por el Estado
de Barbados al momento de su ratificacin de la Convencin
Almonacid Arellano y avanza en Trabajadores Cesados cuando la
Americana claramente indica que el propsito de la reserva Corte admite el control de convencionalidad de oficio. Es dable
no fue excluir de la competencia de la Corte el anlisis de la afirmar que, permite a los jueces locales invocar la CADH como
naturaleza obligatoria de la pena de muerte ni su forma par- fundamento de sus decisiones, sin necesidad de que las partes
ticular de ejecucin por medio de la horca. Por lo tanto, el lo pidan.
Estado no puede acogerse a su reserva para tales efectos en el
presente caso. Con el mencionado caso Radilla Pacheco, y sobre todo en el
voto razonado de Eduardo Ferrer Mac Gregor en el caso
El avance que promueve este caso, va delineando la dis- Cabrera Garca - Montiel Flores vs. Mxico se construye la teora
tancia entre hacer control de constitucionalidad interno, donde del control de convencionalidad dejndolo emplazado.
la tarea de confrontar tiene como espejo donde reflejarse a la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, de modo De este modo, el objeto que fiscaliza la actuacin se razo-
que si la norma no coincide con los parmetros convencionales na sobre tres pilares que la propia jurisprudencia supranacio-
es inconstitucional. nal fue elaborando.
Y lo es porque se considera al Pacto y dems tratados Primero, el principio de la pacta sunt servanda, proveniente
sobre derechos humanos, dentro del bloque de constitucionali- del derecho internacional, segn el cual cuando un Estado
dad expresamente agregado a la Constitucin con igual jerar- asume compromisos internacionales, contrae el deber de cum-
qua (como el caso de Argentina a travs del artculo 75.22). plirlos aunque su derecho interno le oponga reparos.
La inconstitucionalidad es producto de la inconvencionali- Segundo, se introduce el efecto til de la Convencin propi-

dad, que en este perodo se toma como un cuerpo intangible e ciando que los Estados partes pongan sus mejores esfuerzos
inmodificable, porque sus clusulas se coligen de una vez y por darle eficacia al Sistema Interamericano.
para siempre.
Y tercero, se subraya la importancia de conseguir un Corpus
El desarrollo jurisprudencial progresivo y constante fue Iuris Americano, que se visualiza con mayor acierto cuando
cambiando la fisonoma. La proteccin de la CADH en trmi- vemos que los fallos de la Corte IDH rara vez se apoyan en las
nos de comparacin no permita la flexibilidad de criterios o la decisiones de su homnimo Tribunal Europeo, dando entender
insinuacin de un perfil necesario en orden a las circunstancias que el control de convencionalidad es una posicin propia y ela-
donde los derechos se deban aplicar. borada sobre fundamentos y razones debidamente establecidos.
Para Sags [] mayor, porqu la interpretacin de la CADH quizs no llegue

a la mxima instancia, y la solucin acordada en instancias
El juez local tendra que comenzar su anlisis de la norma menores, tendr aplicacin inter partes, es cierto; no tendr efec-
nacional a partir del Pacto de San Jos y de la aludida jurispru- tos erga omnes, tambin es verdad, pero habr construido una
dencia, antes que iniciar el entendimiento de ella con los insu- doctrina legal de tipo convencional que no creemos sea del
mos jurdicos nacionales (v.gr.: antecedentes y propsitos de
modelo que el Sistema IDH aspira tener.
la clusula bajo examen). Eso se explica por el realmente muy
importante proceso de adaptacin y de conformacin con la
regla interna con los parmetros externos, que deben iluminar Dice Garca Ramrez []:
y guiar la comprensin y la efectivizacin de las normas loca-
les. El control de convencionalidad entraa la aplicacin del
Por ltimo, pareciera que el juez nacional, ya como rgano orden supranacional, nacionalmente aceptado y colectiva-
represivo, ya como rgano constructivo, en cualquiera de mente formulado, en lo que toca a definiciones de derechos y
estas dos facetas acta fundamentalmente como aplicador de libertades, asignacin de responsabilidades y consecuencias
directrices previamente enunciadas o por el Pacto de San Jos, jurdicas de los hechos ilcitos contraventores de aquel orden.
o por la jurisprudencia de la Corte Interamericana. Y es cierto El control se acoge a lineamientos que le confieren congruen-
que, con frecuencia, as ocurrir136. cia en el examen de todas esas cuestiones. Adems, represen-
ta esto mismo: congruencia, no ocurrencia con propsito
puramente innovador o protagnico; puede ser el fruto de un
La funcin tiene riesgos inevitables cuando no hay dispo- activismo bien entendido, pero no podra (no debera) com-
siciones claras de la Convencin, o sobre ellas u otras, no exis- prometerse con un activismo desbocado. As las cosas, el con-
ta jurisprudencia esclarecedora. trol de constitucionalidad no dispersa ni atomiza, sino rene
y sistematiza.
El activismo que se promueve con el control difuso de con- En su propia vertiente, el control que ahora examino se halla
vencionalidad permite a todos los operadores dar una lectura al servicio de la justicia y la seguridad jurdica. Parece innece-
particular a las normas del Pacto. Inteligencia que, como en sario decirlo, pero es conveniente insistir en ello: no debe cul-
todos los sistemas de control difuso, puede generar alternancia, minar en siembra de injusticia ni de inseguridad general o
diversidad de enfoques, sentimientos contradictorios, y tantas particular. Existe el riesgo de que as ocurra cuando se carece
de encaminamiento razonable, preciso, sistemtico, y apare-
cuestiones ms propias de un mecanismo poco previsible.
cen, sin concierto, ensayos de control que no obedecen a un
conocimiento profundo y una conduccin armoniosa de la
Aun con el control de revisin interno, en modelos consti- interpretacin jurisdiccional en esta materia [].
tucionales como el Argentino que tiene en la Corte Suprema de Dir, finalmente, que el control de convencionalidad, desple-
Justicia de la Nacin el rgano de cierre de la interpretacin gado con seriedad, competencia y acierto, favorece y fertiliza
final y nica de la Constitucin Nacional, la gravedad es el dilogo jurisprudencial (o bien, jurisdiccional) interno e
internacional. Contribuye a erigir, detallar, enriquecer, e
136. Sags, Nstor Pedro, El control de convencionalidad en el Sistema Interamericano y sus
anticipos en el mbito de los derechos econmicos-sociales. Concordancias y diferencias impulsar la cultura jurdica comn, conforme al proyecto
con el Sistema Europeo. En El control difuso de convencionalidad (Dilogo entre la Corte favorecedor del ser humano y conductor del poder pbli-
Interamericana de Derechos Humanos y los jueces locales), FUNDAp, Quertaro co137.
(Mxico), 2012, pp. 421-453.
Pero tambin es alarmante que el control de convenciona- aplicar las normas vigentes, las que ordenan el juzgamiento
lidad se permita a todos aquellos que ejerzan una autoridad en el fuero militar. En consecuencia, la Corte Interamericana
pblica reglamentaria. Esta apertura que se concreta en el caso podra declarar la nulidad del proceso y la libertad de los
Cabrera Garca - Montiel Flores vs. Mxico agrega en la obligacin procesados;
c) que si se cumpliera la sentencia de la Corte se creara la posi-
de realizar el control, adems de todos los jueces, a cualquier
bilidad de que otros individuos puedan acudir al sistema
rgano vinculado a la administracin de justicia en todos los interamericano, a pesar de haber transcurrido el plazo de
niveles (quienes estn obligados a actuar de oficio). caducidad de seis meses establecido en el artculo 46.1.b de
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, para
La ampliacin puede encontrar lecturas polivalentes. De presentar las denuncias ante la Comisin Interamericana de
algn modo lo que se trata de indicar es que cuando estn en Derechos Humanos;
juego derechos humanos, el rgano encargado de resolver la d) que la orden de la Corte de modificar la Constitucin
situacin prctica (que se puede dar en un caso concreto, o ante Poltica del Per y su derecho interno, afecta la soberana del
una situacin hipottica) tiene que aplicar los estndares con- Estado, ya que esta orden obliga a los Congresistas a votar
vencionalizados. Si stos han sido interpretados por los rga- en determinado sentido [].
nos del Sistema, habr que guiarse por estos postulados; si no
lo han hecho, tendrn que actuar haciendo interpretacin con- Situaciones semejantes han generado interpretaciones con-
forme al Pacto, dejando de lado el derecho interno. trarias en Venezuela, Ecuador, Per y Mxico entre los ms evi-
dentes, y hasta existen segundas intenciones (debilitar el siste-
Por ello, algunos podrn colegir que lo convencional es ma) en los agrupamientos de pases que persiguen cambios
aquello que los jueces o funcionarios competentes del derecho estructurales y normativos en el Sistema.
local interpreten, pudiendo as desvirtuar el contenido.
Por ello, debera crearse una suerte de interpretacin con-
Por ejemplo en Castillo Petruzzi vs. Per138, el Estado asu- forme a la CADH con pautas menos elsticas que las actuales,
mi la posicin de [] que tiendan a fortalecer el mecanismo sustancial y procesal de
defensa y promocin de los derechos humanos.
a) Invalidar y ordenar la modificacin de normas constitucio-
nales y legales, que escapa a su competencia establecida en Otras crticas provienen de aquellos que acusan de neopuni-
los artculos 63.1 y 64.2 de la Convencin Americana sobre tivista, antidemocrtica y antiliberal a la Corte
Derechos Humanos, los cuales slo facultan al Tribunal para Interamericana. Segn estas posturas, en aras de garantizar
pronunciarse sobre la compatibilidad del derecho interno los derechos de las vctimas, el Tribunal ha desarrollado
con dicha Convencin, siempre que un pas lo solicite; estndares que minimizan garantas procesales de los impu-
b) que como la Corte no puede ordenar al Per la modificacin tados, particularmente en temas tan sensibles como la aplica-
de sus normas, si ste iniciara un nuevo proceso tendra que cin retroactiva de leyes penales, el desconocimiento del
plazo razonable de investigacin y el derecho a no ser juzga-
137. Garca Ramrez, Sergio, El cotrol judicial interno de convencionalidad, Revista IUS vol. do dos veces por los mismos hechos139. Estas crticas caracte-
5 n 28 Puebla, julio/diciembre 2011, pp. 123-159. rizaran al derecho penal de los derechos humanos como un
138. Corte IDH. Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Per. Resolucin de 17 de noviembre de
1999 (Cumplimiento de Sentencia). ejemplo ms de la utilizacin y expansin del sistema penal
para solucionar todos los males sociales a partir de la restric- Esta fase que se ha dado en llamar de dilogo jurispruden-
cin de garantas a los procesados, quienes deben ser conde- cial, era propio para un sistema de proteccin internacional de
nados de cualquier manera140. los derechos humanos que se asienta en el principio de comple-
mentariedad (subsidiariedad). Dicho en otros trminos, la juris-
prudencia transnacional marca un camino, sin cuestionar las
decisiones internas.
38. Diferencias con el activismo procesal
Y esto fue lgico porque la Corte IDH no es un tribunal de
El activismo judicial se ha promovido con la intencin de casacin; ni genera una instancia de revisin de la cosa juzga-
hacer efectivo el ejercicio de la funcin de juzgar, recreando con da. No juega con la soberana del Estado y sus instituciones
inteligencia y eficacia, en el marco de la solucin justa, la ausen- jurisdiccionales, desde que la misin pura del Sistema es pro-
cia de normas orientadoras o la aplicacin de ellas en el senti- mover y proteger derechos humanos.
do de darle el mejor rendimiento.
Este perodo focaliza el control en una mera tarea de com-
En los primeros tiempos de verificacin de la incidencia de patibilidad o incompatibilidad, sin que se desenvuelvan pro-
la jurisprudencia supranacional en el derecho interno, fue evi- yecciones internas en declaraciones de inconstitucionalidad, o
dente que la confrontacin se realiz sobre el texto ptreo de la de inaplicabilidad legal.
Convencin. Vale decir, el juez local que no contaba con la opi-
nin expresada en forma consultiva o desenvuelta en la juris- Para Nogueira Alcal []
diccin contenciosa por la Corte IDH, espejaba el derecho inter-
no con el Pacto y procuraba, antes que interpretar en forma cre- Un primer tipo de dilogo se desarrolla inserto en el seno de un
ativa, aplicar la norma convencional con el fin de evitar incom- sistema jurdico en que el Estado es parte de un ordenamiento
patibilidades. internacional o supranacional al que se vincula y tiene el aspec-
to de verticalidad en la medida que toma cuerpo entre un juez
Cuando la jurisprudencia se desarroll, y la Corte multi- interno y un juez internacional, siendo este ltimo el cual tiene
plica sus decisiones, comienza un perodo de transicin con la ltima palabra en las materias en que el Estado parte se ha
diversidades, donde existieron acatamientos voluntarios y sometido a su jurisdiccin vinculante, en el mbito de su com-
petencia. La participacin de los estados como partes de orde-
resistencias manifiestas.
namientos convencionales que aseguran y garantizan derechos
humanos establecen restricciones procesales especficas en rela-
139. Pastor, Daniel, La deriva neopunitivista de organismos y activistas como causa del des-
prestigio actual de los derechos humanos. Nueva Doctrina Penal, 1, Buenos Aires, 2005, cin a los rdenes jurdicos internos que van a obligar a los jue-
pp. 73-114. Malarino, Eduardo, Activismo judicial, punitivizacin y nacionalizacin: ces domsticos a dialogar necesariamente con los jueces inter-
Tendencias antidemocrticas y antiliberales de la Corte Interamericana de Derechos nacionales, como asimismo a coordinar y armonizar la juris-
Humanos. En El sistema penal en las sentencias recientes de los rganos interamericanos
prudencia nacional con la de la Corte Internacional, debiendo
de proteccin de los derechos humanos (Daniel Pastor, director), Ad Hoc, Buenos Aires,
2009, pp. 21-61. asegurar el juez interno al menos el estndar mnimo comn o
140. Para Vera, Oscar, La jurisprudencia de la Corte Interamericana respecto a la lucha con- proteccin equivalente a la que brinda la jurisprudencia de la
tra la impunidad: algunos avances y debates, Revista Jurdica de la Universidad de Corte Internacional respectiva141.
Palermo, Ao 13, N 1, Noviembre (2012), pp. 5-51.
38.1 Compatibilidades Dicho anlisis, por consiguiente, no puede constituir una

cuestin preliminar, sino fundamentalmente representa una
El control de convencionalidad significa mucho ms que decisin de fondo, donde precisamente se analizara, inter
interpretar conforme. El ajuste puede estar basado en la juris- alia, si un determinado ejercicio del control de convencionali-
prudencia; aplicarlo sobre estndares incuestionables; o bien, dad por parte de los tribunales nacionales result compatible
apoyarse en la inteligencia deducida de las normas convencio- con las obligaciones contradas por el Estado demandado y a la
nales. luz de la propia jurisprudencia interamericana.
El primer caso es tema ya largamente explicado. Se trata Aqu, ahora, cambia la orientacin por la verticalidad. El
de verificar si las decisiones de la Corte IDH son obligatorias en juez local est atado a una construccin de principios y debe
el derecho interno y, en su caso, si obligan a todos los poderes juzgar con ese alcance.
del Estado a realizar obligaciones sin necesidad de recurrir al
sistema jurisdiccional de la ejecucin de sentencias. De este sentido son el derecho a la verdad; el deber de
investigacin; el uso de principios especiales como el favor liber-
Aqu la duda que se plantea parte de considerar que, si es tatis, pro homine, entre otros.
la propia Corte quien admite su funcin complementaria o sub-
sidiaria, no se debiera, entonces, cuestionar que los jueces loca- En este mbito de dilogo vinculado y con cierto carcter ver-
tical, debe tenerse presente las resistencias provocadas por
les se aparten de sus decisiones.
pre-conceptos, prejuicios y paradigmas mentales, producto
de una formacin jurdica que no consider en su momento la
El segundo se podra presentar dentro del espacio del acti- apertura de los sistemas jurdicos al derecho y a las judicatu-
vismo judicial desde el cual los jueces nacionales tienen que ras internacionales y supranacionales, lo que requiere abrirse
compatibilizar el derecho interno con la CADH, y como dice a la nueva jurdica y la asimilacin de ellas por los jueces
Ferrer Mac Gregor [] siempre atendiendo a la Convencin domsticos, respecto de lo cual el tiempo debe hacer su traba-
Americana, especialmente para valorar lo que podramos jo con el objeto de que los tribunales y cortes nacionales se
denominar el debido proceso convencional (en sentido acostumbren al derecho integrado y acepten todas las conse-
amplio)142. cuencias procedimentales del mismo, sin perjuicio de la incor-
poracin de estas nuevas perspectivas a los planes de estudio
141. Nogueira Alcal, Humberto, Dilogo interjurisdiccional, control de convencionalidad y de las Facultades de Derecho, en pre y posgrado y en las
jurisprudencia del Tribunal Constitucional en el perodo 2006 - 2011, Estudios constitu- escuelas o academias judiciales, las cuales han tenido en la
cionales vol.10 n 2 Santiago 2012, pp. 57 y ss.
142. Si bien no existe de manera expresa referencia al debido proceso en la Convencin para la tutela de los derechos humanos con diversas expresiones y en distintos preceptos,
Americana, el conjunto de derechos del propio Pacto y el desarrollo jurisprudencial de la entre ellos el artculo 8, que figura bajo el rubro de Garantas judiciales. Lo que se pre-
Corte IDH, ha creado, en su conjunto, lo que podra denominarse el debido proceso con- tende con ello es asegurar al individuo que los rganos del Estado llamados a determinar
vencional, integrado por diversos derechos. En un interesante voto concurrente, Sergio sus derechos y deberes en mltiples vertientes lo harn a travs de un procedimiento que
Garca Ramrez advierte que [] Entre los temas examinados con mayor frecuencia por provea a la persona con los medios necesarios para defender sus intereses legtimos y obte-
la Corte Interamericana se halla el llamado debido proceso legal, concepto desenvuelto por ner pronunciamientos debidamente motivados y fundados, de manera que se halle bajo el
la regulacin y la jurisprudencia angloamericana. El Pacto de San Jos no invoca, literal- amparo de la ley y al abrigo del arbitrio (Prr. 3, del voto razonado que formul, en rela-
mente, el debido proceso. Con otras palabras, sin embargo, organiza el sistema de cin con la Sentencia del Caso Claude Reyes y otros vs. Chile. Sentencia de 19 de septiem-
audiencia, defensa y decisin entraado en aquel concepto. Cumple esta misin esencial bre de 2006. Fondo, Reparaciones y Costas. Serie C N 151).
materia una reaccin tarda, mientras otras an ignoran y no ma, pueden existir interpretaciones que confunden y entorpe-
dan cuenta del problema ni de la materia143. cen la vigencia efectiva de los derechos.
38.2 Control difuso de convencionalidad En sntesis, las implicancias del control de convencionali-
dad estn excelentemente resumidas por Carlos Ayala Corao
145, en las siguientes:
Otra manifestacin del control tiene un espacio ms gran-
de para actuar. En este, los jueces locales interpretan como par-
tcipes del control difuso de convencionalidad. a) En primer lugar el objeto de este control son todos los actos y
conductas del Estado, incluidas sus polticas pblicas. De all
que todo el ordenamiento jurdico del Estado, comenzando
Cuanto interesa destacar aqu es la intensidad de los efec- por la propia Constitucin, y siguiendo con las leyes, actos
tos que se procuren. El asunto Gelman vs. Uruguay antes citado, administrativos, sentencias y dems actos, estn sujetos al
da testimonio de cunto se puede realizar. En el caso144, el examen de compatibilidad con la CADH (art. 1) y dems
poder judicial uruguayo haba hecho control difuso declarando normas convencionales.
la incompatibilidad de la ley de amnista con el derecho a la ver-
dad que estaba implcito en la convencin. Pero esta declara- b) En segundo lugar, los rganos responsables de ejercer este con-
cin no se consider suficiente porque la norma conservaba trol en el derecho interno, son todos los poderes pblicos del
validez desde que la inaplicacin se haba declarado en el caso Estado. As, tanto el Poder Legislativo, como el Ejecutivo, el
Judicial y los dems poderes pblicos, deben adoptar las
concreto, sin darle efectos erga omnes.
medidas necesarias que permitan el ejercicio efectivo de los
derechos reconocidos en las normas convencionales (art. 2,
Lo interesante es observar que, aun actuando en el derecho CADH). Y en caso de que exista algn acto incompatible con
jurisdiccional local el control de convencionalidad que se recla- las normas convencionales que impida el goce y ejercicio
efectivo de esos derechos, todos los rganos del poder pbli-
143. Nogueira Alcal, Humberto, Dilogo interjurisdiccional, control de convencionalidad y co, en el mbito de sus competencias, estn ob1igadas a
jurisprudencia del Tribunal Constitucional en el perodo 2006 - 2011, Estudios constitu- adoptar las medidas necesarias para que dicho acto sea
cionales vol.10 n 2 Santiago 2012, pp. 57 y ss. reformado, suprimido, derogado, revocado o anulado,
144. Los hechos alegados por la Comisin se refieren a la desaparicin forzada de Mara
Claudia Garca Iruretagoyena de Gelman desde finales del ao 1976, quien fue detenida en
segn sea el caso. Se trata en definitiva, del deber de adop-
Buenos Aires, Argentina, mientras se encontraba en avanzado estado de embarazo. Se pretar las medidas necesarias para suprimir los efectos de los
sume que posteriormente fue trasladada al Uruguay donde habra dado a luz a su hija, actos del Estado incompatibles con las normas convenciona-
quien fuera entregada a una familia uruguaya, actos que la Comisin seala como cometi- les.
dos por agentes estatales uruguayos y argentinos en el marco de la Operacin Cndor,
sin que hasta la fecha se conozcan el paradero de Mara Claudia Garca y las circunstan-
cias en que su desaparicin tuvo lugar. Adems, la Comisin aleg la supresin de la iden- c) En tercer lugar, si bien todos los rganos del Estado tienen el
tidad y nacionalidad de Mara Macarena Gelman Garca Iruretagoyena, hija de Mara deber de ejercer el control de convencionalidad, los jueces y
Claudia Garca y Marcelo Gelman y la denegacin de justicia, impunidad y, en general, el tribunales tienen una obligacin especial de garantizarlo a
sufrimiento causado a Juan Gelman, su familia, Mara Macarena Gelman y los familiares
de Mara Claudia Garca, como consecuencia de la falta de investigacin de los hechos, travs del control judicial interno de la convencionalidad.
juzgamiento y sancin de los responsables, en virtud de la Ley N 15.848 o Ley de
Caducidad de la Pretensin Punitiva del Estado (en adelante Ley de Caducidad), promul-
gada en 1986 por el gobierno democrtico del Uruguay. 145. Ayala Corao, Del dilogo jurisprudencial al control de convencionalidad, cit. pp. 158/9.
Ello, en virtud de la obligacin de los jueces y tribunales de g) Y en sptimo lugar, el no ejercicio del control de convencio-
proteger de manera efectiva a toda persona, contra los actos nalidad por parte de los rganos del Estado, para privar de
que violen sus derechos reconocidos en la CADH, aun cuan- sus efectos jurdicos a un acto incompatible con la CADH
do tal violacin sea cometida por personas que actan en conforme a las interpretaciones dadas por la Corte IDH,
ejercicio de sus funciones oficiales (art. 25). genera per se la responsabilidad internacional del Estado.
d) En, cuarto lugar, el parmetro del control de convencionali-

dad de los actos estatales son: la CADH y las dems normas
convencionales de conformidad con las interpretaciones
dadas a su contenido y alcance por la Corte IDH, como intr-
prete ltimo y autntico de dichas normas.
Por otro lado, no es dable confundir el control judicial de la
convencionalidad con otros mecanismos procesales de dere-
cho interno, como es el control de constitucionalidad. El
hecho de que se haya declarado judicialmente que en acto es
conforme al derecho interno declarando expresamente su
constitucionalidad, es indiferente para los efectos convencio-
nales.
e) En quinto lugar, el control de convencionalidad debe ser rea-

lizado por los rganos del Estado incluidos los jueces, en el
marco de sus competencias y de las regulaciones procesales
correspondientes. No obstante, dichos rganos tienen esa
obligacin de ejercer el control de convencionalidad, aun de
oficio (ex officio).
f) En sexto lugar, el resultado del control de convencionalidad

debe ser efectivo. Ello quiere decir, que el control debe resul-
tar en garantizar la no aplicacin (privar de sus efectos) ab
initio y con carcter general (erga omnes) de las normas
incompatibles con la CADH y dems normas convenciona-
les. En este sentido, como lo hemos afirmado, las tcnicas de
control convencional deben garantizar dicho resultado de
manera general y con efectos desde el momento en que se
dict el acto, para privarlo de sus efectos y consecuencias. De
all el problema que pueden representar algunos sistemas
judiciales de control difuso de la convencionalidad, carentes
de estas caractersticas correctivas incluido el efecto vincu-
lante obligatorio del precedente.

Principios Del Derecho Procesal Civil

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Captulo I: La ciencia del derecho procesal constitucional

Captulo II: Principios del Derecho Procesal Constitucional

Captulo III: El acceso a la justicia

Captulo IV: Principios del Proceso Constitucional

La ciencia del derecho

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2. Contenidos bsicos comparado permita observar cada uno con la perspectiva de

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30.1 El tiempo y el proceso la conducta que de las partes se espera, o en la simplificacin

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e) En quinto lugar, el control de convencionalidad debe ser rea-

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