DERECHO DE FAMILIA

vedad de que en este caso el marido puede ser designado curador

de su mujer incapaz, pues el artculo 503 inciso 2 lo permite en
forma expresa. Sobre este punto es importante agregar que hasta
la Ley N 18.802, si los cnyuges estaban parcialmente separados
de bienes, y el marido tena la guarda de su mujer, no poda
administrar los bienes comprendidos en la separacin. Obstaba
a ello el inciso 3 del artculo 503, que fue derogado por la Ley
N 18.802. Otra diferencia con la separacin judicial es que en
la separacin convencional los cnyuges podrn pactar por
una sola vez el rgimen de participacin en los gananciales, en
conformidad a lo dispuesto en el artculo 1723, lo que no puede
hacerse en la separacin judicial.

TTULO III

DE LOS BIENES FAMILIARES

488. GENERALIDADES. La institucin de los bienes familiares fue

incorporada por la Ley N 19.335, mediante una modificacin al
Cdigo Civil, en cuya virtud se agreg un prrafo, que pas a ser
el prrafo 2, al Ttulo VI del Libro I del Cdigo Civil, compuesto
de 9 artculos, 141 al 149 inclusive.
Si bien la ley entr en vigencia 3 meses despus de su publi-
cacin, en lo que respecta a los bienes familiares comenz a regir
de inmediato, por disponerlo as su artculo 37.

489. FUENTES. Los antecedentes de esta institucin los encontra-

mos en el Cdigo Civil espaol, despus de la reforma introducida
el 1981, y en el Cdigo de Quebec. En el primero, el artculo 1320
establece que para disponer de los derechos sobre la vivienda
habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales
derechos pertenezcan a uno solo de los cnyuges, se requerir
el consentimiento de ambos o, en su caso, autorizacin judicial
(inc. 1). La semejanza de esta norma con los bienes familiares
creados por la Ley N 19.335 es manifiesta.
Por su parte el artculo 449 del Cdigo de Quebec dispone que
la vivienda familiar y su mobiliario no pueden ser enajenados sino
con el consentimiento de ambos cnyuges. A falta de acuerdo,

358
 PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

la autorizacin debe darla la justicia. Como podr observarse, lo

mismo ocurre en Chile.
Est claro que la Ley N 19.335 se inspir en estos ordenamientos
positivos extranjeros. Slo nos resta agregar que varios aos antes
algunos profesores en nuestro pas ya se haban preocupado de la
situacin de la vivienda familiar, especialmente de lo que ocurra
despus de la disolucin del matrimonio. As, Fernando Fueyo
en un Proyecto de Ley sobre Divorcio Vincular, elaborado el ao
1972, sealaba que al regularse la obligacin alimenticia el juez
decidir sobre el uso y goce del hogar familiar, si lo hubiere, y en
lo posible se conceder al cnyuge que obtenga la tuicin de los
hijos: y si no fueren todos los hijos, aquellos que ms necesiten de la
continuacin en el mismo hogar. Tambin debe citarse la opinin
de don Sergio Fernndez contenida en el encuentro de profesores
de Derecho Civil organizado por el Instituto de Docencia e Inves-
tigaciones Jurdicas, celebrado el ao 1972 en Jahuel, opiniones
que verti a propsito del proyecto de ley de divorcio presentado
por Fueyo. Segn su parecer, las especies que componen el hogar
comn deberan determinarse en la misma sentencia de divorcio
y atribuirse a aquel de los ex cnyuges o al tercero en su caso a
quien se confe la tuicin de los hijos menores.

490. FUNDAMENTO DE LA INSTITUCIN. Esta institucin persigue

asegurar a la familia un hogar fsico estable donde sus integrantes
puedan desarrollar la vida con normalidad, especialmente cuando
los cnyuges se encuentran separados. Con ella se pretende evitar
que las disputas patrimoniales entre los cnyuges concluyan con
el desarraigo de la residencia habitual de la familia. Es una fuerte
garanta para el cnyuge que, en el caso de separacin, tenga el
cuidado de los hijos.
Constituyen una manifestacin de lo que la doctrina del De-
recho Civil denomina Rgimen Matrimonial Primario, que se
define como el conjunto de normas de orden pblico matrimonial,
aplicables a los cnyuges cualquiera sea el rgimen matrimonial
bajo el cual se encuentran casados y que no pueden ser dejadas
sin efecto en las capitulaciones matrimoniales.

491. ESTN DESTINADOS A PROTEGER LA FAMILIA MATRIMONIAL.

As lo ha entendido la doctrina. Ello parece indiscutible, si se

359
 DERECHO DE FAMILIA

considera, en primer lugar, que los bienes familiares estn tratados

en el Cdigo como un prrafo del Ttulo VI del Libro Primero,
Obligaciones y Derechos entre los Cnyuges y, en seguida, que
prcticamente todas las disposiciones del prrafo (arts. 141, 142,
143, 144, 145 y 146) hacen referencia a los cnyuges.
Consecuencia de lo anterior es que la declaracin de bienes
familiares presupone la existencia del matrimonio. Si no hay
matrimonio, no puede haber bienes familiares y, por la misma
razn, disuelto el matrimonio ya no se podr pedir que se declare
un bien como familiar. Sin embargo, si vigente el matrimonio se
declar un bien como familiar, el solo hecho de que el matrimonio
se extinga no produce la desafectacin de pleno derecho, sino
que deber solicitarse judicialmente (art. 145 inciso final).
El artculo 147 admite que durante el matrimonio el juez
pueda constituir prudencialmente, a favor del cnyuge no pro-
pietario, derechos de usufructo, uso o habitacin, sobre los bienes
familiares.
Por ser una institucin destinada a la proteccin de la familia
se ha fallado que no procede declarar bien familiar la vivienda
en que slo vive la cnyuge demandante, sin los hijos.

492. MBITO DE APLICACIN. Los bienes familiares tienen cabida

cualquiera sea el rgimen matrimonial a que se encuentre sometido
el matrimonio. Lo declara as, en forma expresa, la parte final del
inciso 1 del artculo 141 del Cdigo Civil. Por lo dems, si nada
se hubiere dicho, de todas formas as resultara por formar parte
este nuevo prrafo De los Bienes Familiares del Ttulo VI del
Cdigo Civil Obligaciones y Derechos entre los cnyuges.
Lo que se viene explicando demuestra que constituyen una
verdadera carga impuesta por la ley en razn del matrimonio.
De ello deriva que sus normas sean de orden pblico, por lo que
los cnyuges no las puedan derogar, alterar o modificar, idea que
est recogida en el artculo 149: Es nula cualquiera estipulacin
que contravenga las disposiciones de este prrafo.
Si bien pueden darse en cualquier rgimen matrimonial, es
til consignar que su establecimiento vino a ser una consecuencia
de la incorporacin a nuestro ordenamiento positivo, del rgimen
de participacin en los gananciales. En efecto, uno de los incon-
venientes que la doctrina hace valer en contra de ese rgimen es

360
 PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

que durante su vigencia opera como separacin de bienes, no

dando origen a un patrimonio familiar. Por ello, con el objeto
de paliar esta desventaja, el proyecto estableci la institucin de
los bienes familiares con prescindencia del rgimen matrimonial
existente entre los cnyuges.

493. BIENES QUE PUEDEN SER DECLARADOS FAMILIARES. En con-

formidad a lo que disponen los artculos 141 y 146 del Cdigo
Civil, la declaracin de familiar puede recaer nicamente sobre
los bienes siguientes:
a) El inmueble de propiedad de uno o de ambos cnyuges,
que sirva de residencia principal a la familia (art. 141). Luego,
el inmueble puede ser propio de un cnyuge, de ambos, social o
reservado de la mujer. Estimamos s que tiene que tratarse de un
inmueble por naturaleza. Por ello si la familia vive en una vivienda
construida en sitio ajeno, no cabe la declaracin de bien familiar.
As ha sido resuelto por la Corte de Concepcin en sentencia
de 8 de junio de 1998, recada en la causa rol N 1133-97. Dicho
fallo se funda en lo dispuesto en los artculos 141 y 145, que es-
tablecen la necesidad de practicar anotaciones al margen de la
inscripcin respectiva, lo que slo es posible cumplir tratndose
de inmuebles por naturaleza.
Por otra parte, los autores concuerdan en que, como es re-
quisito que el inmueble tenga que servir de residencia principal
a la familia, ello implica que tiene que ser uno solo; y que no
quedan comprendidos en el concepto las casas de veraneo, de
descanso o recreo.
La Corte de Santiago ha fallado (24 de marzo de 1998) que
si el inmueble que se pide ser declarado bien familiar no es re-
sidencia principal de la familia, comprendindose evidentemente
en ese trmino a los hijos comunes y cnyuges, no es susceptible
de la declaracin judicial encaminada a ese efecto. El cnyuge
tendr en ese evento otros derechos u otras acciones que slo
miren o estn encaminadas a su inters personal.
Tambin ha sido resuelto que si la mujer, dentro del marco de
la ley sobre violencia intrafamiliar, opt por hacer abandono de
la vivienda que serva de hogar a la familia, no puede posterior-
mente demandar que esa vivienda sea declarada bien familiar, ya
que la ley exige para que proceda tal declaracin que la vivienda

361
 DERECHO DE FAMILIA

est ocupada realmente por la familia al momento de presentarse

la demanda correspondiente. El artculo 141 del Cdigo Civil
emplea la forma verbal sirva (de residencia principal de la
familia) y no que sirvi o servir. Esta sentencia tiene un voto
disidente, que estim que el alejamiento de la mujer del hogar
domstico por tiempo que no aparece definido, no le quita al
hogar domstico su carcter de tal, su condicin de residencia
principal de la familia, considerando que la mujer apenas alejada
de la fuente de origen de su conflicto pidi de inmediato la pro-
teccin patrimonial-familiar que cre la Ley N 19.335 (sentencia
de 19 de enero de 1999, Corte de Apelaciones de Concepcin,
causa rol N 1269-96). En el mismo sentido del fallo de mayora,
Gian Carlo Rosso. Tambin se ha fallado Corte Suprema, 19 de
diciembre de 2002 que si el matrimonio se encuentra separado
de hecho, ocupando la propiedad uno de los cnyuges y los hijos
viven con un tercero en otro lugar, no procede la declaracin de
bien familiar En el miso sentido Corte Suprema, 21 de agosto de
2006.368
Una opinin diferente sustenta Ana Mara Hbner Guzmn,
quien sostiene que, en una situacin como la que se viene plan-
teando, debe drsele al texto la interpretacin que ms cuadre
con la naturaleza de la institucin, permitiendo su declaracin
como bien familiar.
La Corte de Concepcin, en sentencia de 24 de mayo de
1999, se acerca a esta ltima opinin: El artculo 141 inciso 1
usa la forma verbal sirva (de residencia principal de la familia),
dando a entender que este requisito tiene que existir al momento
de presentarse la demanda, y agrega: Estima esta Corte, sin
embargo, que es admisible atendida la elevada funcin social
que la institucin de los bienes familiares cumple que se pueda
interpretar la norma con ms amplitud de la que aparece de su solo
tenor literal, para evitar que el cnyuge que junto a sus hijos tiene
que abandonar la casa por haberse producido un grave conflicto
conyugal, quede desprovisto de la proteccin que la institucin
pretende dar al grupo familiar (sentencia no publicada).
En relacin con la materia que se viene tratando, la C. Su-
prema ha sentenciado que para que proceda la declaracin de

368
Rev. Leyes y Sentencias N 25, p. 14.

362
 PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

bien familiar no es necesario analizar la situacin patrimonial

de los componentes de la familia, ni otros aspectos relacionados
con ella, como ser la edad de los hijos que habitan la propiedad
demandada como bien familiar. El mismo fallo establece que
el concepto de familia que utiliza el legislador no puede ser
restringido arbitrariamente a los hijos menores de edad, sin que
exista texto legal que abone semejante discriminacin, ya que
el intrprete no puede efectuar distinciones donde la ley no lo
hace.
b) Los bienes muebles que guarnecen el hogar (art. 141). En
general la doctrina entiende que estos bienes son los sealados en
el artculo 574 del Cdigo Civil que forman el ajuar de una casa.
Hernn Corral, en cambio, afirma que no obstante la perti-
nencia de la invocacin del artculo 574 CC es bastante discutible,
ya que se trata de una norma de carcter instrumental y no de
fondo. Y agrega que en la legislacin extranjera existe tambin
una cierta amplitud en el concepto de bienes muebles del ajuar
familiar, y la aplicacin jurisprudencial y doctrinal tiende a ser
extensiva, incluyndose incluso los vehculos que se encuentran
al servicio de la familia. Este profesor seala, en relacin con
el problema que estamos tratando, un antecedente importante
de historia fidedigna de la ley. Explica que en la Cmara de
Diputados, el diputado Sr. Vctor Prez plante que la declara-
cin que hace el proyecto de muebles que guarnecen el hogar
no es tcnicamente adecuada ni evita problemas a futuro. Qu
podemos entender por muebles que guarnecen el hogar? Un
auto, un vehculo, guarnecen el hogar?369 Agrega el profesor
Corral que las preguntas no merecieron respuesta por parte de
los defensores de la redaccin.
Gian Franco Rosso E., entiende que en definitiva los objetos
comprendidos en el concepto de muebles que guarnecen el
hogar son aquellos que frecuentemente o en forma ordinaria
encontramos en un hogar chileno, en conformidad a la situacin
socioeconmica de la familia y agrega que en este sentido pre-
ferimos la expresin del artculo 1320 del Cdigo Civil espaol,
que habla de muebles de uso ordinario de la familia. Pero es
imposible establecer una lista completa de objetos que lo integran.

369
Sesin 52 a. L. 325a, de 10 de marzo de 1993, pp. 4621-4622.

363
 DERECHO DE FAMILIA

Hay muebles que pueden ser de uso frecuente slo de un estrato

social y no de otro.370
Otro problema. Se preguntan los autores si es necesario inven-
tariar los bienes muebles que quedan afectados por la declaracin
de bien familiar. Court opina que deben individualizarse tanto en
la solicitud como en la sentencia que se dicte al efecto, dado el r-
gimen jurdico excepcional al cual pasan a someterse los bienes.371
Por su parte, Frigerio afirma que en todo caso, ser til presentar
conjuntamente con la peticin un inventario autntico y fidedigno
de los bienes muebles que guarnecen el hogar, a fin de objetivizarlos
debidamente. Y agrega: El juez al acoger la demanda deber pre-
cisar en la sentencia respectiva la individualizacin de tales bienes
muebles que sean declarados familiares, de acuerdo con el mrito
de autos, para lo cual la presentacin del referido inventario ser
un antecedente de importancia a considerar.372
Por mi parte, antes de resolver lo del inventario creo per-
tinente formular una pregunta previa. Cuando el artculo 141
habla de los bienes que guarnecen el hogar, se est refiriendo a
bienes muebles perfectamente individualizados, existentes en el
momento en que se pide la declaracin o se est pensando en una
universalidad de hecho, de tal suerte que si los bienes muebles
originarios se enajenan puedan ser reemplazados por los que el
cnyuge propietario vaya adquiriendo en su reemplazo? Perso-
nalmente me parece mejor solucin la segunda, pues lo contra-
rio implicara hacer un inventario al momento de producirse la
afectacin y posteriormente tener que estar concurriendo a los
tribunales cada vez que se adquiriera un nuevo bien para pedir
que se le considerare bien familiar. El mismo hecho que la ley no
haya establecido la obligacin de inventariar, resulta sugestivo,
y hace pensar que el Cdigo tom la expresin muebles que
guarnecen el hogar como una universalidad de hecho. Por lo
dems, esta interpretacin es la que ms favorece al cnyuge no
propietario y a la familia, que es a quienes se pretendi proteger con
el establecimiento de los bienes familiares. Y, finalmente, guarda
armona con el sistema del Cdigo que reiteradamente admite la
subrogacin real (arts. 1504, 1672, 1727 Nos 1 y 2, etc.).
370
Ob. cit., p. 104.
371
Ob. cit., p. 106.
372
Ob. cit., p. 152.

364
 PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

Una opinin semejante a la nuestra encontramos en Rosso:

De lo dicho se desprende que, respecto a los objetos de la de-
claracin de bienes familiares que analizamos, la solicitud ser
absolutamente genrica, as tambin como la afectacin de los
mismos. Quedar claro que los muebles que guarnecen el hogar
son bienes familiares, pero no as cules en concreto han sido
afectados.373 En contra Corral, para quien un principio mnimo
de seguridad jurdica exige que la declaracin como familiares no
pueda solicitarse u obtenerse con expresiones generales como el
mobiliario o los muebles de una determinada casa. Deberan
precisarse en forma especfica los bienes muebles que entrarn en
la categora de familiares, con una conveniente individualizacin,
en lo posible mediante confeccin de inventario.374
En otro orden de ideas, aun cuando no est expresamente
dicho en el artculo 141, deber tenerse presente que los bienes
muebles pueden ser declarados como familiares, siempre que
sean de propiedad de uno o de ambos cnyuges y que guarnez-
can el hogar, aunque esta familia tenga su hogar en un inmueble
arrendado. En ese sentido Hernn Corral.375
c) Los derechos o acciones que los cnyuges tengan en so-
ciedades propietarias del inmueble que sea residencia principal
de la familia (art. 146). Para que nos encontremos en este caso,
tienen que cumplirse los siguientes requisitos: 1) que la familia
tenga su residencia principal en un inmueble o en parte de un
inmueble, que sea de propiedad de una sociedad; y 2) que uno
o ambos cnyuges tengan acciones o derechos en esa sociedad.
Si bien el artculo 146 habla de los derechos y acciones que los
cnyuges (en plural) tengan en sociedades, entendemos que
basta que uno solo tenga esas acciones. As tambin lo entiende
la doctrina, Csar Frigerio,376 Court Murasso.377

494. SLO SE PUEDEN DECLARAR COMO BIENES FAMILIARES LAS

COSAS CORPORALES. As se ha fallado que aun cuando es cierto

373
GIAN FRANCO ROSSO ELORRIAGA, Rgimen Jurdico de los Bienes Familiares,
p. 105.
374
Bienes Familiares y Participacin en los Gananciales, p. 54.
375
Ob. cit., p. 52.
376
Regmenes Matrimoniales, p. 149.
377
Curso de Derecho de Familia, Edit. Legal Publishing, ao 2009, p. 125.

365
 DERECHO DE FAMILIA

que en el mbito del artculo 141 del Cdigo Civil resulta posible
afectar con la declaracin de bien familiar tanto los muebles como
los inmuebles, con estricto apego a su texto y sentido, en ambas
situaciones es siempre necesario que se trate de cosas de naturaleza
corporal. En efecto, no puede ser de otra forma, puesto que slo
los bienes que revisten esa calidad de corporales son susceptibles
de constituir residencia principal de la familia o de guarnecer,
en su caso, como lo exige la disposicin legal en comento (Corte
Suprema, 12 de marzo de 2002, causa Steffen Cceres, Mara G.E.
con Prez Fernndez, Eugenio). Hace excepcin a esta regla el
caso en que, en conformidad al artculo 146, se declare como
bien familiar los derechos o acciones que los cnyuges tengan
en sociedades propietarias de un inmueble que sea residencia
principal de la familia.

495. FORMA DE CONSTITUIR UN BIEN COMO FAMILIAR. En cuanto

a la forma de constituir un bien como familiar, debemos hacer
una distincin, segn que el bien en que incide la declaracin
sea de propiedad de uno de los cnyuges o de una sociedad en
la que uno o ambos cnyuges tengan acciones o derechos. En el
primer caso rige la norma del artculo 141; y en el segundo, la
del artculo 146.

496. CONSTITUCIN DE BIEN FAMILIAR DE UN INMUEBLE DE PRO-

PIEDAD DE UNO DE LOS CNYUGES. En conformidad al artculo 141
inciso 2, para hacer la declaracin de bien El juez citar a los
interesados a la audiencia preparatoria. Si no se dedujese oposi-
cin, el juez resolver en la misma audiencia. En caso contrario,
o si el juez considerase que faltan antecedentes para resolver,
citar a la audiencia de juicio.
El tribunal que conoce de esta materia es el Tribunal de Fa-
milia (art. 8 letra b) de la Ley N 19.968).
Cabe tener presente que el proyecto original estableca que
esta declaracin poda hacerla cualquiera de los cnyuges me-
diante escritura pblica anotada al margen de la inscripcin de
dominio respectiva. Posteriormente se cambi a la forma actual,
por cuanto el Senado consider que por razones de prudencia era
conveniente entregar la declaracin de bien familiar a la decisin
de un rgano jurisdiccional, y as fue finalmente aprobado.

366
 PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

Lo anterior explica lo establecido en el inciso final del ar-

tculo 141. En efecto, esta disposicin expresa que El cnyuge
que actuare fraudulentamente para obtener la declaracin a que
se refiere este artculo entindase de bien familiar, deber
indemnizar los perjuicios causados, sin perjuicio de la sancin
penal que pudiere corresponder. Tal precepto tena sentido en
el proyecto original, pero dej de tenerlo cuando se aprob que
la declaracin de familiar la haca la justicia, pues al ocurrir as,
mal puede hablarse de declaracin fraudulenta de un cnyuge.

497. CONSTITUCIN PROVISORIA. Si bien, como se acaba de

explicar, la declaracin como bien familiar la hace la justicia, el
inciso 3 del artculo 141 dispone que Con todo, la sola interpo-
sicin de la demanda transformar provisoriamente en familiar
el bien de que se trate. Despus contina la norma sealando
que En su primera resolucin el juez dispondr que se anote
al margen de la inscripcin respectiva la precedente circunstan-
cia, y termina expresando que El Conservador practicar la
subinscripcin con el solo mrito del decreto que, de oficio, le
notificar el tribunal.
La ley no dice cul es esa inscripcin respectiva, pero lo ra-
zonable es entender que lo ser la inscripcin del inmueble en el
Registro de Propiedad, de manera que al margen de esa inscripcin
deber practicarse la anotacin. Por esta razn, estamos de acuer-
do con Csar Frigerio Regmenes Matrimoniales, p. 151 cuando
afirma que: la declaracin de bien familiar de un inmueble no
constituye un gravamen que deba necesariamente inscribirse en
el registro de Hipotecas y Gravmenes del Conservador de Bie-
nes Races; no obstante lo cual no existe inconveniente, agrega,
en que se inscriba en ese Registro, de acuerdo con lo dispuesto
en el N 3 del artculo 53 del citado Reglamento (se refiere al
Reglamento del Conservatorio de Bienes Races).
Una cosa nos parece evidente y es que los terceros no se pueden
ver afectados por la declaracin de familiar de un inmueble ni la
provisoria ni la definitiva mientras no se practique la anotacin
indicada en el inciso 3 del artculo 141. As lo ha entendido tam-
bin la jurisprudencia, al resolver que conforme a lo dispuesto
en el artculo 142 del Cdigo Civil, la declaracin de bien familiar
impide la enajenacin o gravamen del inmueble objeto de tal

367
 DERECHO DE FAMILIA

declaracin, y, la promesa de dichos actos relativa a ese inmueble,

efectuada voluntariamente por uno de los cnyuges, prohibicin
que surte todos sus efectos desde que se practica, provisoriamente
en el Conservador de Bienes Races competente, una vez presentada
la demanda, que persigue dicha declaracin de bien familiar.
Si bien el Cdigo establece la obligacin de subinscribir tra-
tndose nicamente de la declaracin provisoria, parece obvio
que ejecutoriada la sentencia definitiva que declare el bien como
familiar, deber practicarse una nueva subinscripcin.

498. CONSTITUCIN DE FAMILIAR DE LOS BIENES MUEBLES QUE

GUARNECEN EL HOGAR. La ley no se ha puesto en el caso de que la
declaracin de familiar recaiga exclusivamente sobre los bienes mue-
bles que guarnecen el hogar. Nos parece obvio que en tal supuesto
la declaracin tendr que hacerse por la justicia. Sin embargo, en
este caso, atendida la naturaleza de los bienes, no procede hacer
inscripcin de ningn tipo, no siendo aplicable el inciso 3 de la
misma disposicin. As lo entiende tambin Tomasello.
Cabe hacer presente que en conformidad al art. 8 N 15 letra b)
de la Ley N 19.968, las causas sobre declaracin y desafectacin
de bienes familiares y la constitucin de derechos de usufructo,
uso o habitacin sobre los mismos son de la competencia de los
tribunales de familia, que conocern de ella en el procedimiento
contemplado en el Ttulo III de esa ley (artculos 9 y siguien-
tes).

499. TITULAR DE LA ACCIN PARA DEMANDAR LA CONSTITUCIN DE

UN BIEN COMO FAMILIAR. La accin para demandar la constitucin
de un bien como familiar slo compete al cnyuge no propietario.
Los hijos, en consecuencia, no son titulares de ella aun cuando
puedan resultar beneficiados con la declaracin. As fluye de los
artculos 141 inciso final, 142, 143 y 144, que hablan de cnyuges.
En este sentido Eduardo Court y Claudia Schmidt.

500. CONSTITUCIN COMO FAMILIAR DE LAS ACCIONES Y DERE-

CHOS DEL CNYUGE EN LA SOCIEDAD PROPIETARIA DEL BIEN RAZ
EN QUE TIENE RESIDENCIA PRINCIPAL LA FAMILIA. En conformidad
al artculo 146 inc. 3: La afectacin de derechos se har por
declaracin de cualquiera de los cnyuges contenida en escritura

368
 PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

pblica. En el caso de una sociedad de personas, deber anotarse

al margen de la inscripcin social respectiva, si la hubiere. Tra-
tndose de sociedades annimas, se inscribir en el registro de
accionistas.
Como puede observarse, esta declaracin es solemne, sien-
do la solemnidad la escritura pblica. Tenemos dudas sobre la
funcin que cumplen las anotaciones o inscripciones a que se
refiere la disposicin. Nos pareci en un comienzo que consti-
tuan una segunda solemnidad. Sin embargo, una mayor reflexin
nos lleva a estimar que se trata simplemente de requisitos de
oponibilidad para que la declaracin afecte a la sociedad y a los
terceros que contraten con ella. Y ello, porque ese es el rol que
normalmente cumplen las anotaciones (no digo inscripciones)
en los registros.
Si la sociedad fuere colectiva civil, como no estn sujetas al
rgimen de inscripcin, no ser posible cumplir con el requisito
de inscripcin o anotacin. Por eso el artculo 146 emplea la
frase si la hubiere.

501. EFECTOS DE LA DECLARACIN DE BIEN FAMILIAR. La declara-

cin de familiar de un bien no lo transforma en inembargable,
por lo que no se causa perjuicio a terceros; slo limita la facultad
de disposicin de su propietario (que ya no lo podr enajenar o
gravar ni prometer enajenar o gravar, ni ceder la tenencia, sin la
autorizacin de su cnyuge) y otorga al cnyuge en cuyo favor se
hace la declaracin, un beneficio de excusin, con el objeto de
que si es embargado por un tercero, se pueda exigir que antes
de procederse en contra del bien familiar se persiga el crdito
en otros bienes del deudor.

502. LIMITACIN A LA FACULTAD DE DISPOSICIN. Esta limitacin

ser diferente segn: a) el bien que se declara familiar sea el in-
mueble que sirva de residencia principal a la familia, o los bienes
muebles que guarnecen el hogar, o b) se trate de las acciones o
derechos que los cnyuges tengan en una sociedad propietaria
del bien raz que sirve de residencia principal a la familia.
En el primer caso, el efecto est consignado en el artculo 142
inciso 1: No se podrn enajenar o gravar voluntariamente, ni
prometer gravar o enajenar, los bienes familiares, sino con la

369
 DERECHO DE FAMILIA

autorizacin del cnyuge no propietario. La misma limitacin

regir para la celebracin de contratos de arrendamiento, como-
dato o cualesquiera otros que concedan derechos personales de
uso o de goce sobre algn familiar. Agrega el inciso 2 que La
autorizacin a que se refiere este artculo deber ser especfica y
otorgada por escrito, o por escritura pblica si el acto exigiere esa
solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier
modo en el mismo. Podr prestarse en todo caso por medio de
mandato especial que conste por escrito o por escritura pblica
segn el caso.
En el segundo, el efecto est indicado en el artculo 146 inc. 2:
Producida la afectacin de derechos o acciones, se requerir
asimismo la voluntad de ambos cnyuges para realizar cualquier
acto como socio o accionista de la sociedad respectiva, que tenga
relacin con el bien familiar (la expresin bien familiar en este
inciso es impropia, desde que el bien no es de ninguno de los
cnyuges sino de la sociedad en que los cnyuges son socios).
Luego, el cnyuge propietario, en este caso, queda sujeto a una
doble limitacin: 1, no puede disponer de los derechos o acciones
en la sociedad, sino con autorizacin del otro cnyuge o de la
justicia en subsidio; y, 2, requiere de la voluntad del otro cnyuge
para realizar los actos que deba hacer como socio o accionista,
siempre que recaigan sobre el bien familiar.
No cabe ninguna duda que el cnyuge propietario, en el caso
que estamos comentando, queda sujeto a la doble limitacin
indicada. Ello lo prueba la expresin asimismo, contenida en
el artculo 146 inciso 2, y lo confirma la historia fidedigna de la
ley, pues al aprobarse en el Senado se incorpor esta expresin
para dejar en claro justamente que la limitacin comprenda los
dos aspectos.

503. CONSTITUCIONALIDAD DE LA INSTITUCIN DE LOS BIENES

FAMILIARES. Durante la discusin del proyecto que dio lugar a
la Ley N 19.335 se plantearon en el Senado (senador Sergio
Fernndez) dudas sobre la constitucionalidad de algunos as-
pectos. As, se objet que la declaracin de familiar la pudiera
hacer el cnyuge no propietario, lo que qued solucionado
modificando el proyecto en el sentido de entregar la declara-
cin a la justicia.

370
 PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

Se seal tambin que al limitarse la facultad de disponer de

un bien propio, se vulneraba el derecho de propiedad consagrado
en el artculo 19 N 24, y se atentaba en contra del principio de no
entrabar la circulacin de los bienes, idea central de nuestro orde-
namiento positivo desde la dictacin del Cdigo Civil. El Senado
tuvo a la vista un informe del profesor Carlos Pea, defendiendo
la constitucionalidad del proyecto, en que se expresa que la ins-
titucin importa un desmedro de la autonoma de la voluntad,
puesto que su facultad de disposicin deja de ser omnmoda. Pero
para que ello constituya una razn de inconstitucionalidad sera
necesario que equivaliera a una privacin de dominio, o a una
limitacin del mismo por justificaciones distintas a las autorizadas
por el inciso 2 del nmero 24 del artculo 119 de la Constitu-
cin, agregando que nuestro ordenamiento jurdico contiene
diversas instituciones relativas a la propiedad, que se fundan en
el inters mediato o inmediato de la familia, cuya naturaleza es
igual a la que el proyecto denomina bienes familiares: el dere-
cho de alimentos, que puede pagarse mediante derechos reales
limitativos del dominio (art. 11 de la Ley N 14.908); el usufructo
legal del marido y el padre de familia (art. 810, en relacin con
los artculos 243 y 1753 del Cdigo Civil), etctera.
Se dej en claro que desde el punto de vista del cnyuge no
propietario, su voluntad es puramente declarativa, y adems no es
un acto de autotutela, sino que de tutela de los intereses familiares.
El derecho a intervenir en la administracin del bien es, para este
cnyuge, un derecho personal de base legal concedido en inters
de la familia, que slo le permite asentir o disentir fundadamente,
enfrente a las decisiones dispositivas del propietario.
Se critic tambin al proyecto la posible lesin al derecho de
prenda general de los terceros, concluyndose que la declaracin
de bien familiar no afectaba a los acreedores anteriores y, respecto
de los posteriores, la posibilidad de excusin es una circunstancia
que conocern o podrn saber mediante el sistema registral y en
tutela de sus propios intereses.

504. AUTORIZACIN JUDICIAL SUBSIDIARIA. El artculo 144 estable-

ce que En los casos del artculo 142, la voluntad del cnyuge no
propietario de un bien familiar podr ser suplida por el juez en
caso de imposibilidad o negativa que no se funde en el inters de

371
 DERECHO DE FAMILIA

la familia. El juez resolver previa audiencia a la que ser citado

el cnyuge, en caso de negativa de ste.
Puede darse la autorizacin judicial supletoria en el caso
del artculo 146? El problema se presenta porque el artculo 144
slo establece tal autorizacin en los casos del artculo 142. A
nuestro juicio, al no estar expresamente establecida para el caso
que nos ocupa, la autorizacin judicial, ella no es procedente. Al
parecer, tiene una opinin contraria Tomasello, ya que al tratar
el artculo 146, expresa que en cuanto a la forma de manifestar-
se la voluntad del cnyuge no socio o accionista de la sociedad
respectiva, son aplicables los artculos 142 y 144 y, en cuanto a la
sancin, el artculo 143.

505. SANCIN PARA EL CASO DE QUE SE REALICEN ESTOS ACTOS

SIN LA AUTORIZACIN DEL CNYUGE NO PROPIETARIO. La sancin
es la nulidad relativa, correspondiendo la accin rescisoria al
cnyuge no propietario As lo dice el artculo 143 inciso 1. En
el caso del artculo 146, tambin la sancin es la nulidad relativa,
pero no por aplicacin del artculo 143 (que slo hace referencia
al artculo anterior), sino de las reglas generales, por haberse
omitido un requisito establecido en atencin al estado o calidad
de las partes.
No seala la ley desde cundo se debe contar el cuadrienio
para alegar la nulidad relativa. Pensamos que debe comenzar a
correr desde la celebracin del acto o contrato. En ese sentido
Claudia Schmidt. En cambio, Court es de opinin que en esta
materia debera seguirse la misma frmula que el artculo 1792-4
seala en el rgimen de participacin, esto es, que el cuadrienio
se cuente desde el da en que el cnyuge que alega la nulidad
tom conocimiento del acto.378

506. EFECTOS DE LA NULIDAD RESPECTO DE LOS TERCEROS AD-

QUIRENTES DE UN BIEN FAMILIAR. El artculo 143 en su inciso 2
establece que Los adquirentes de derechos sobre un inmueble
que es bien familiar, estarn de mala fe a los efectos de las obli-
gaciones restitutorias que la declaracin de nulidad origine.
378
Ob. cit., edicin 2009, p. 114.

372
 PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

Respecto de esta regla, queremos formular un par de comen-

tarios. El primero, que nos encontramos frente a una presuncin
de derecho. En seguida, que la presuncin rige nicamente para
la enajenacin de bienes inmuebles. No para los muebles, por no
encontrarse sujetos a registro. Para ellos mantienen su vigencia
el artculo 1687 y la presuncin de buena fe del artculo 707. Fri-
gerio seala que durante la discusin de este artculo surgi la
duda acerca de la situacin de los terceros adquirentes de bienes
muebles no sometidos a registro, entendindose que ellos deben
regirse por las reglas del artculo 1490 del Cdigo Civil.379

507. DERECHOS DE USUFRUCTO, USO O HABITACIN CONSTITUIDOS

JUDICIALMENTE SOBRE UN BIEN FAMILIAR. El artculo 147 inciso 1
prescribe que Durante el matrimonio el juez podr constituir,
prudencialmente, a favor del cnyuge no propietario, derechos
de usufructo, uso o habitacin sobre los bienes familiares. Agrega
que En la constitucin de estos derechos y en la fijacin del plazo
que les pone trmino, el juez tomar especialmente en cuenta el
inters de los hijos, cuando los haya, y las fuerzas patrimoniales
de los cnyuges y termina sealando que El tribunal podr, en
estos casos, fijar otras obligaciones o modalidades si as pareciere
equitativo.
El texto del artculo 147 recin citado, anterior a la Ley
N 19.947, comenzaba diciendo durante el matrimonio o despus
de la declaracin de su nulidad. La ley recin citada elimin la
frase o despus de la declaracin de su nulidad.
En relacin con la constitucin de estos gravmenes, es im-
portante tener en cuenta los siguientes aspectos:
a) Que conocen de esta materia de los tribunales de familia
(art. 8 N 15 letra b) de la Ley N 19.968).
b) Que el ttulo de estos derechos reales lo constituye la
resolucin judicial. As lo consigna el inciso 3 del artculo 147:
La declaracin judicial a que se refiere el inciso anterior servir
como ttulo para todos los efectos legales. Esta sentencia deber
inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravmenes respectivo
(artculos 32 inciso 2 y 52 N 1 del Reglamento del Conservatorio
de Bienes Races).

379
Ob. cit., p. 155.

373
 DERECHO DE FAMILIA

c) Que la sentencia judicial que constituya estos derechos

debe determinar el plazo de trmino. No pueden tener el carcter
de vitalicios. Cumplido el plazo se extinguen (arts. 804 y 812 del
Cdigo Civil).
d) Que la sentencia judicial puede establecer otras obligaciones
y modalidades si as pareciere equitativo. Ello lo har teniendo
presente el inters del cnyuge no propietario y de los hijos y la
fuerza de los patrimonios. Court seala que en uso de esta facultad
el juez podra establecer, por ejemplo, que el cnyuge beneficiario
pague una renta al cnyuge propietario o a sus herederos.
e) Que estos gravmenes no podrn afectar los derechos de
los acreedores que el cnyuge propietario tena a la fecha de su
constitucin (art. 147 inc. 3).
f) Que no aprovechan a los acreedores del cnyuge en cuyo
favor se constituyen estos derechos. Ello lleva a Tomasello a con-
cluir que estos derechos de usufructo, uso o habitacin tienen un
carcter personalsimo, no son embargables y los acreedores no
pueden subrogarse en su ejercicio. Por nuestra parte, estamos de
acuerdo en la inembargabilidad (confirmada por lo dems en el
caso de los derechos de uso y habitacin por el artculo 1618 N 9
del Cdigo Civil y 445 N 15 del Cdigo de Procedimiento Civil)
y en que no opere la subrogacin, sin embargo, discrepamos que
tratndose del usufructo constituya un derecho personalsimo, pues
de ser as no podra cederse y, al no prohibir la ley esta cesin, esti-
mamos que se puede hacer por aplicacin de las reglas generales
(art. 793 del Cdigo Civil). Hernn Corral estima que no podr
prohibirse la cesin del derecho de usufructo constituido sobre
un bien familiar, pero en este caso el cnyuge propietario (o sus
causahabientes) podr solicitar el trmino de la afectacin como
familiar al haberse cambiado el destino del bien, y esto determinar
consecuencialmente la extincin del usufructo.
No pasa lo mismo con el uso y la habitacin que s son dere-
chos personalsimos, por disponerlo de ese modo, el artculo 819
del Cdigo Civil.

508. ESTOS DERECHOS TIENEN CARCTER ALIMENTICIO? No es

claro el artculo 147, en relacin con este punto.
Tomasello considera que el fundamento de la constitucin
de los derechos de usufructo, uso o habitacin a que alude el ar-

374
 PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

tculo 147 del Cdigo Civil no es puramente alimenticio, puesto

que no se ha derogado el artculo 11 de la Ley N 14.908.
Por su parte, Frigerio expresa que a pesar de la similitud de ambas
situaciones (artculo 147 y artculo 11 de la Ley N 14.908) se inclina
por estimarlas diferentes y, en consecuencia, los derechos reales
mencionados no tienen el carcter de derecho de alimentos con
todas las consecuencias jurdicas que ello conlleva. Y agrega: En
efecto, tales derechos los puede constituir el juez solamente sobre
los bienes familiares y a favor del cnyuge no propietario.380
Claudia Schmidt H. se limita a sealar que la constitucin
de estos derechos tiene un carcter esencialmente alimenticio,
pues en la fijacin del plazo que les pone trmino el juez tomar
especialmente en cuenta el inters de los hijos, cuando los haya,
y las fuerzas patrimoniales de los cnyuges.
Por nuestra parte, pensamos que no se puede desconocer
que estos gravmenes tienen naturaleza alimenticia, como lo
demuestra el hecho de que el tribunal para su constitucin debe
considerar las fuerzas patrimoniales de los cnyuges, y lo confir-
ma el que los acreedores del cnyuge beneficiado no los pueda
embargar, segn acabamos de ver. Consecuencia de ello es a
nuestro juicio que el cnyuge afectado, invocando el artculo 332
del Cdigo Civil, podr solicitar el cese de estos gravmenes en
cualquier tiempo que el cambio en las condiciones econmicas
de los cnyuges no justifique su mantencin.
La Corte Suprema le ha negado el carcter alimenticio a los
bienes familiares, sealando que para su constitucin no se puede
exigir requisitos que el legislado no estableci, y que son propios
de otra institucin como los alimentos, con los cuales los bienes
familiares tienen cierta relacin y cercana, pero sin confundirse
con ellos. Puede verse sobre este punto: C. Suprema, 19 diciembre
2002, RDJ, t. 99, sec. 1, p. 307. En sentido contrario, Corte de
Santiago 10 octubre 2001, t. 98, sec. 2, p. 121.

509. TRIBUNAL COMPETENTE Y PROCEDIMIENTO PARA CONSTITUIR

ESTOS DERECHOS. El tribunal competente para conocer de esta
materia es el respectivo Tribunal de Familia (art. 8 N 15 letra c)
de la Ley N 19.968).

380
Ob. cit., p. 157.

375
 DERECHO DE FAMILIA

Respecto del procedimiento, dice el artculo 141 inciso 2 del

Cdigo Civil que El juez citar a los interesados a la audiencia
preparatoria. Si no se dedujese oposicin, el juez resolver en
la misma audiencia. En caso contrario, o si el juez considerase
que faltan antecedentes para resolver, citar a la audiencia de
juicio.

510. EL USUFRUCTUARIO, USUARIO O HABITADOR, NO ESTN EXEN-

TOS DE LAS OBLIGACIONES ESTABLECIDAS EN LOS ARTCULOS 775
A 813 DEL CDIGO CIVIL. Ello, porque nada dijo el artculo 147
sobre el particular. Se echa de menos aqu una norma semejante al
artculo 9 de la Ley sobre Abandono de Familia, en que claramente
se consign la exencin de estas obligaciones, establecindose
nicamente la de confeccionar un inventario simple.

511. SI LOS CNYUGES ESTUVIEREN CASADOS EN RGIMEN DE

PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES, LA CONSTITUCIN DE ESOS
GRAVMENES DEBER CONSIDERARSE AL FIJARSE EL CRDITO DE
PARTICIPACIN. As lo seala el artculo 1792-23: Para determinar
los crditos de participacin en los gananciales, las atribuciones
de derechos sobre bienes familiares, efectuadas a uno de los
cnyuges en conformidad con el artculo 147 del Cdigo Civil,
sern valoradas prudencialmente por el juez.
La norma resulta absolutamente justificada, pues en caso
contrario el cnyuge beneficiado con estos derechos reales estara
recibiendo un doble beneficio.

512. BENEFICIO DE EXCUSIN EN FAVOR DEL CNYUGE BENEFICIARIO

CON LA DECLARACIN DE BIEN FAMILIAR. La constitucin de un
bien, como bien familiar, no le da el carcter de inembargable. Sin
embargo, y con el objeto de proteger al cnyuge beneficiado con
tal declaracin, se le otorga un beneficio de excusin, para que
pueda exigir que antes de proceder contra los bienes familiares
se persiga el crdito en otros bienes del deudor.
Este beneficio, no obstante su nombre, es diferente al que se
contempla para el contrato de fianza si bien se rige, en cuanto
corresponda, por las disposiciones del Ttulo XXXVI del Libro
Cuarto, artculos 2357 y siguientes del Cdigo Civil sobre fianza
(art. 148 inc. 1 del Cdigo Civil). Y decimos que es diferente,

376
 PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

pues en la fianza consiste en que el fiador pueda exigir que antes

de proceder en contra de l se persiga la deuda en los bienes
del deudor principal, y en las hipotecas o prendas prestadas por
ste para la seguridad de la misma deuda (art. 2357). Ac, en
cambio, lo que se establece es que el cnyuge favorecido con la
declaracin de bien familiar puede exigir que se persiga el crdito
en otros bienes del mismo deudor (art. 148 inc. 1).

513. NOTIFICACIN AL CNYUGE NO PROPIETARIO DEL MANDAMIEN-

TO DE EJECUCIN. El artculo 148 en su inciso 2 establece que
Cada vez que en virtud de una accin ejecutiva deducida por un
tercero acreedor, se disponga el embargo de algn bien familiar
de propiedad del cnyuge deudor, el juez dispondr se notifique
personalmente el mandamiento correspondiente al cnyuge no
propietario. Esta notificacin no afectar los derechos y acciones
del cnyuge no propietario sobre dichos bienes.
La finalidad de esta notificacin es que el cnyuge no pro-
pietario pueda plantear el beneficio de excusin mediante la
correspondiente excepcin dilatoria (artculos 303 N 5 y 464
N 5 del Cdigo de Procedimiento Civil).

514. DESAFECTACIN DE UN BIEN FAMILIAR. Regla esta materia el

artculo 145, estableciendo tres formas de desafectacin:
a) Por acuerdo de los cnyuges. En el caso de los inmuebles
debe constar en escritura pblica que debe anotarse al margen
de la inscripcin respectiva (art. 145 inc. 1).
No resuelve la ley si del mismo modo se hace la desafectacin
en el caso de las acciones o derechos en sociedades propietarias
del inmueble donde tiene residencia principal la familia. Clau-
dia Schmidt considera que deber cumplirse con las mismas
formalidades.
b) Por resolucin judicial, recada en juicio seguido por el
cnyuge propietario en contra del no propietario, fundado en
que el bien no est destinado a los fines que indica el artculo 141,
esto es, que no sirve de residencia principal a la familia si se trata
de un inmueble o, tratndose de muebles, que no guarnecen el
hogar comn, lo que deber probar.
La Corte Suprema en sentencia del 14 de julio de 2008
(considerando cuarto) ha fallado que del tenor de la norma

377
 DERECHO DE FAMILIA

transcrita art. 8 N 15 letra b) de la Ley N 19.968 se advierte

que la competencia asignada a los tribunales de familia en
relacin con los bienes familiares se restringe a la declaracin
y desafectacin de aquellos, pero slo en los casos en que tales
asuntos sean promovidos entre cnyuges, y en el caso sub judice, la
cancelacin de la declaracin ha sido solicitada por una entidad
bancaria que obviamente carece de tal calidad.381
c) Por resolucin judicial cuando el matrimonio ha sido
declarado nulo o ha terminado por muerte de uno de los cnyu-
ges o por divorcio. En tales casos el propietario del bien familiar
o cualquiera de sus causahabientes deber formular al juez la
peticin correspondiente (art. 145 inciso final en el texto dado
por la Ley N 19.947). Luego, la simple extincin del matrimonio
no produce de pleno derecho la desafectacin del bien, pues aun
disuelto el matrimonio, mientras no se decrete judicialmente la
desafectacin, el bien mantiene la condicin de bien familiar.
Estando claro que la desafectacin no se produce de pleno
derecho, la pregunta que se debe formular es si dictada la sentencia
de nulidad o de divorcio, y pedida la desafectacin, el tribunal
pudiere no declararla. La Corte Suprema en sentencia del 15
de abril de 2009 resolvi en fallo de mayora que no procede
desafectar el bien familiar en la medida que se mantenga como
residencia principal de la familia. Explica el fallo de mayora que
al disponer el inciso 3 del artculo 145 que igual regla se aplicar
si el matrimonio se ha declarado nulo, o ha terminado por muer-
te de uno de los cnyuges o por divorcio, est expresando que
debe aplicarse la regla del inciso 2, vale decir, que el cnyuge
propietario tiene el derecho a pedir la desafectacin fundado
en que el bien no est destinado actualmente a los fines que indica el
artculo 141 (servir de residencia principal de la familia). El consi-
derando sptimo del fallo agrega que tal interpretacin guarda,
por lo dems, debida armona con el sentido y finalidad que la
institucin de los bienes familiares representa, en el contexto que
si bien ella est prevista para los casos en que exista matrimonio
entre los involucrados, lo cierto es que con ella se intenta asegu-
rar a la familia mediante la subsistencia en su poder de bienes
indispensables para su desarrollo y existencia, con prescindencia

381
Rev. Leyes y Sentencias, N 68, p. 21.

378
 PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

del derecho de dominio que sobre los mismos tenga uno de los
cnyuges. En efecto contina el fallo, este instituto pretende
asegurar a la familia un hogar fsico estable donde sus integran-
tes puedan desarrollar la vida con normalidad, ejerciendo los
roles y funciones que les correspondan, aun despus de disuelto
el matrimonio, a fin de evitar el desarraigo de la que ha sido la
residencia principal de sta. Desde otra perspectiva agrega,
constituye tambin una garanta o forma de proteccin para el
cnyuge ms dbil o para el que tenga el cuidado de los hijos, en
casos de separacin de hecho o de disolucin del matrimonio.382
En resumen, de acuerdo a este fallo, aunque exista sentencia de
nulidad o divorcio, el bien no debe perder la calidad de bien
familiar si sigue siendo la residencia principal de la familia. Por
su parte, el voto disidente sostiene que la expresin igual regla
que emplea en el inciso final del artculo 145 del Cdigo Civil,
remitindose a la figura del inciso anterior, es una indicacin
al procedimiento que debe ser utilizado, no a la cuestin de la
valoracin, entendindose, en consecuencia, que tal exigencia
se cumple con el hecho de que exista una peticin y resolucin
judicial que declare la desafectacin, ante el caso que el matri-
monio haya terminado, entre otros motivos, por divorcio, pero
no a la necesidad de demostrar, adems, que el bien familiar no
cumple los objetivos ya sealados, por tratarse en la especie de
una causal objetiva que slo debe ser declarada una vez demos-
trado el presupuesto bsico, cual es la terminacin del vnculo
matrimonial. Agrega el disidente que no es posible extender
los efectos de los bienes familiares ms all de la existencia de la
propia institucin en que se funda su existencia.
Si bien son entendibles las razones de justicia y de proteccin
a la familia, en que se funda el fallo de mayora, no comparto
su decisin, pues estimo que desnaturaliza la institucin de los
bienes familiares. El desmedro patrimonial que pueda producir
la desafectacin debe corregirse por la va del derecho de alimen-
tos. No debe olvidarse que los bienes familiares estn tratados
en el Ttulo VI del Libro Primero del Cdigo Civil, relativo a
las Obligaciones y derechos entre los cnyuges, por lo que si el
matrimonio ha cesado, no pueden tener cabida. No se ve, por

382
Revista Leyes y Sentencias, N 81, p. 17.

379
 DERECHO DE FAMILIA

otra parte, cmo podra operar el artculo 142 del Cdigo Civil
que exige la autorizacin del cnyuge no propietario para ena-
jenar o gravar un bien familiar, desde que producido el divorcio
o la nulidad del matrimonio ya no se puede hablar de cnyuges.
Quin entonces debera autorizar al cnyuge propietario para
que pudiera enajenar o gravar el bien?
d) Por la enajenacin voluntaria o forzada del bien familiar.
La ley no lo ha dicho en forma expresa, pero es evidente que ello
es as. La Corte de Concepcin, en sentencia de 29 de diciembre
de 1998, recada en la causa rol 427-98 (considerando 7) resolvi
que tratndose de una enajenacin voluntaria o forzosa, como
sera el caso de venta en subasta pblica decretada en juicio
ejecutivo, el bien pierde ipso facto la calidad de familiar, sin que
sea necesaria una declaracin expresa en tal sentido, pues tal
calificacin no puede subsistir si el bien ya no pertenece a alguno
de los cnyuges, ello porque no se estableci en la ley para estos
bienes familiares una subrogacin real. En tal situacin se debe
concluir que se ha producido una desafectacin tcita. En el
mismo sentido Hernn Corral;383 y Gian Franco Rosso Elorriaga.384
Este ltimo agrega que entre las situaciones de enajenacin en
sentido estricto, deben comprenderse las expropiaciones, pues
en estos casos tampoco es posible entender que el bien familiar
es reemplazado, en su uso, por el dinero constitutivo de la in-
demnizacin correspondiente.

383
Ob. cit., p. 88.
384
Ob. cit., p. 285.

380