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MDULOS DE DERECHO

PENAL

PARTE GENERAL

Autor: Daniel H. Domnguez

Henan.
PROGRAMACIN DE LA CTEDRA

OBJETIVOS GENERALES DE LA CTEDRA:

Que el alumno comprenda:

1) La importancia de las disposiciones constitucionales que definen el perfil de un

derecho penal de garantas;

2) La necesidad de contar con una teora estratificada del delito elaborada a partir de una

orientacin poltico-criminal que le permita, ejercitndose en su instrumentacin,

determinar fundadamente los presupuestos del delito y las causales de su exclusin.

3) Las disposiciones normativas que rigen la determinacin, ejecucin y fines de las

penas.

4) Que todos los conocimientos adquiridos al estudiar el contenido temtico del programa,

le servirn como herramienta terica para el anlisis y resolucin de casos penales.

5) Que el alumno adquiera un lenguaje tcnico especfico.

6) Que el alumno asuma una actitud crtica ante las cuestiones debatidas en doctrina

pudiendo fundamentar adecuadamente su posicin.

CONTENIDOS:
Unidad 1
1. Cuadro de las Ciencias Penales : Objeto y Mtodo de las Ciencias
Penales. Ciencias Normativas. Criminologa. Poltica Criminal. Filosofa
del Derecho Penal.
2. El Derecho Penal : sentidos de la expresin derecho penal . El objeto de
estudio de la ciencia del derecho penal. Nocin. Principales caractersticas.
Misin del derecho penal: Teora de las Penas. Teoras absolutas y relativas:
Prevencin general y prevencin especial.
Relaciones con otras ramas del orden jurdico: derecho constitucional; derecho
administrativo; derecho contravencional; derecho penal militar (anlisis de los
principales problemas que plantean estas relaciones).
3. Fuente de Produccin del Derecho Penal. Fuente de Conocimiento del
Derecho Penal. Principales problemas. La ley penal. Concepto. Clasificacin.
Analoga.
Unidad 2
1. mbito material de validez de la ley penal. Principios. Reglas para la
determinacin del mbito de validez de la ley penal argentina en el orden
jurdico argentino. Anlisis. Aplicacin de la ley penal extranjera .
Reconocimiento de sentencias dictadas en el extranjero.
2. Derecho Penal Internacional y Derecho Internacional Penal. Diferencia y
objeto de cada uno de ellos. Extradicin.
3. mbito temporal de validez de la ley penal. Principales doctrinas para
determinar la ley aplicable. Principios vigentes en el derecho argentino.
Anlisis. Ley temporaria. Concepto. Caractersticas. Ley transitoria. Limitacin
funcional y personal de la ley penal. Nocin. Antejuicio. Opiniones
parlamentarias. Lmites. Situacin de embajadores y ministros extranjeros.
Unidad 3
1. La ilustracin y su influencia sobre las ideas penales y el proceso de
codificacin. El Derecho Penal Liberal. La Escuela Positiva. El
Correccionalismo de Dorado Montero. Importancia de una fundamentacin
antropolgica del Derecho Penal.
Unidad 4
1. Teora del delito : concepto de la teora del delito. Teora estratificada y teora
unitaria del delito.
2. Niveles analticos de la teora del delito. Concepto. Breve evolucin de la
misma.
3. Influencia de las teoras de las normas sobre la teora del delito.
4. La conducta. Estructura de la conducta. Anlisis.
5. Teora causalista y finalista.
6. Teora de la accin social..
7. Ausencia de conducta. Estudio de los diferentes supuestos.
8. Algunos intentos de desconocer el principio : nullum crimen sine conducta.

Unidad 5
1. Teora del delito : concepto del tipo penal. Distincin entre tipo penal y
tipicidad. Tipo legal y tipo judicial. Tipo abierto y tipo cerrado.
2. La ley penal en blanco.
3. Tipo de acto y tipo de autor. Tipo sistemtico y tipo garanta.
4. Teora del tipo objetivo y del tipo complejo.
5. Relaciones entre tipo y antijuricidad. Anlisis de las principales doctrinas.
6. El bien jurdico. Nocin. Funcin del bien jurdico dentro de la tipicidad.
7. Antinormatividad y antijuricidad.
8. Criterios tericos correctores de la tipicidad legal.
Unidad 6
1. El tipo activo doloso : estructura de los tipos dolosos. Nocin.
2. El aspecto objetivo del tipo doloso.Elementos normativos y descriptivos.
3. Particulares problemas en materia de causalidad.
4. La teora de la imputacin objetiva. Imputacin de la accin-creacin de un
riesgo jurdicamente desvalorado- e imputacin del resultado-materializacin
del riesgo creado en el resultado producido-.
5. Breve clasificacin de los tipos penales.

Unidad 7
1. El aspecto subjetivo del tipo doloso : el dolo. Concepto. Estructura del dolo.
Aspecto intelectual y aspecto volitivo. Anlisis. Discusin sobre el tema. Teora
de la representacin y teora de la voluntad. Clases de dolo:directo indirecto y
eventual. Imputacin subjetiva.
2. El concepto de dolo en el derecho penal argentino. Su fundamentacin legal.
3. Error de tipo. Concepto. Distincin entre error de tipo y error de prohibicin.
Efectos del error de tipo y del error de prohibicin. Clases de error de tipo.
4. Error de tipo - error de prohibicin y error de hecho - error de derecho.
Discusin sobre ambas clasificaciones. Razn de ser de cada una de ellas.
5. Especiales problemas del error de tipo : errores sobre causalidad y
resultados ; aberratio ictus, error en el objeto, error in personam, el dolo
general, error sobre agravantes y atenuantes.
6. El error de tipo en el derecho penal argentino. Su fundamentacin legal. .
7. Elementos subjetivos distintos del dolo. Concepto. Ubicacin dentro de la
teora del delito. Clasificacin.
Unidad 8
1. Los tipos culposos. Estructura de los tipos culposos. Nocin.
2. Distincin entre tipos culposos y tipos dolosos. Difieren slo en su aspecto
subjetivo o tambin en la faz objetiva?. Anlisis de la cuestin en la moderna
dogmtica penal.
3. El tipo culposo como tipo abierto.
4. Anlisis crtico de las posiciones que fundan la culpa sobre la causalidad y la
previsibilidad.
5. Aspecto objetivo del tipo culposo: La infraccin del deber de cuidado.
6. Aspecto subjetivo del tipo culposo. Funcin de la finalidad de la conducta en
los tipos culposos.
7. Clases de culpa
8. Ubicacin de la culpa dentro de la teora del delito.
Unidad 9
1. Los tipos omisivos. Naturaleza de la omisin. Anlisis. La omisin como dato
ntico pretpico o como estructura tpica.
2. Clases de tipos omisivos. Omisiones propia e impropia. Criterios de distincin.
3. Tipos omisivos propios. Estudio de su estructura. Aspecto objetivo y aspecto
subjetivo.
4. Tipos omisivos impropios. Aspecto objetivo y aspecto subjetivo. El
problema del dolo en los tipos omisivos.
5. Los tipos omisivos culposos.
6. Los tipos complejos. Tipos preterintencionales. Formas objetivas de
responsabilidad penal. Los llamados delitos calificados por el resultado.
7. El principio versari in re ilcita. Teora de la actio libera in causa.
Concepto. Crticas.
8. Especiales problemas de tipicidad : consentimiento y acuerdo del ofendido.

Unidad 10
1. La antijuricidad. Concepto. Antinormatividad y antijuricidad. Mecanismo de
verificacin de la antijuricidad en el campo penal. Antijuricidad formal y
material; genrica y especfica; objetiva y subjetiva.
2. Causas de justificacin.- Estructura general de los tipos permisivos: Aspecto
objetivo y subjetivo del tipo permisivo.
3. Problemas que presenta su configuracin parcial. Soluciones
4. El error sobre los elementos objetivos del tipo permisivo.
5. La teora del injusto personal.
Unidad 11
1. El estado de necesidad justificante. Concepto.
2. Anlisis de su estructura en el Cdigo Penal Argentino : a) Aspecto objetivo.
Origen del conflicto. El problema de la coaccin. Entidad y valoracin de los
bienes en conflicto. El conflicto de bienes iguales. El conflicto de deberes.
Contexto temporal del estado de necesidad justificante. Posicin del autor
frente al conflicto. b) Aspecto subjetivo del estado de necesidad justificante.
3. Estado de necesidad defensivo y ofensivo.
4. Distincin entre estado de necesidad justificante y exculpante.
Unidad 12
1. Legtima defensa. Concepto.
2. Principales doctrinas expuestas para fundamentar la impunidad de la
legtima defensa.
3. Bienes defendibles segn la ley penal argentina.
4. Anlisis de la estructura de la legtima defensa en el Cdigo Penal Argentino :
a) Aspecto objetivo. Agresin ilegtima. Concepto. Anlisis. Lmites temporales
de la legtima defensa. Racionalidad del medio empleado. Falta de provocacin
suficiente. Legtima defensa imperfecta. b) El aspecto subjetivo del tipo
permisivo.
5. Legtima defensa de terceros.
6. Legtima defensa privilegiada.
Unidad 13
1. El exceso en las causas de justificacin. Concepto. Exceso intensivo y
extensivo.
2. Anlisis de los principales problemas : a) discusin en torno a la naturaleza del
acto excesivo ; fundamento en diversas posiciones ; b) fundamento de la
punicin del acto excesivo en el derecho argentino. Diversos criterios.
Anlisis ; c) el exceso en el momento inicial .
Unidad 14
1. La culpabilidad. Concepto. Idea general.
2. Evolucin de la teora de la culpabilidad : el psicologismo. Crtica. Principales
problemas. La concepcin compleja de la culpabilidad. Crticas y
dificultades de la misma. La culpabilidad como concepto puramente
normativo.
3. La culpabilidad como reprochabilidad. Anlisis. Distincin entre reproche y
reprochabilidad.
4. El principio de culpabilidad ; su fundamentacin antropolgica.
5. La culpabilidad en el derecho penal argentino. Presupuestos o condiciones
de la culpabilidad. Fundamentacin. Causas de inculpabilidad.
Fundamentacin legal.
6. El concepto de atribuibilidad. Anlisis.

Unidad 15
1. La posibilidad de comprensin de la criminalidad del acto. Concepto.
2. Fundamentacin legal en el derecho penal argentino.
3. Ubicacin sistemtica dentro de la teora del delito.
4. Conciencia individual y comprensin de la criminalidad.
5. Naturaleza de la comprensin de la criminalidad. Conocimiento efectivo y
posibilidad de la comprensin. El concepto de comprensin.
6. El conocimiento de la punibilidad.
7. Inexigibilidad de comprensin por incapacidad psquica : la inimputabilidad.
Concepto de imputabilidad. Anlisis de la frmula legal argentina.
8. Estudio de las situaciones comprendidas dentro de las expresiones legales.
Modernos conceptos de enfermedad mental. Estudio de diversos casos :
alienados, psicpatas, neurosis, enfermos alcohlicos, toxicmanos.
9. Inimputabilidad por inmadurez : anlisis del texto legal.
Unidad 16
1. Error de prohibicin. Concepto. Distincin con el error de tipo. Efectos de uno
y otro.
2. Diferencia entre el concepto de error de derecho y error de prohibicin.
3. Clases y grado del error de prohibicin.
4..El error de prohibicin en los tipos culposos y tipos omisivos.
5. El error de prohibicin en el derecho penal argentino. Su fundamentacin legal.
Discusin. Anlisis.
6. Error sobre atenuantes y agravantes. Delito putativo.
7. El estado de necesidad exculpante en el derecho penal argentino. Concepto.
Diferencia con el estado de necesidad justificante.
8. Incapacidad psquica de adaptacin de la conducta conforme a la comprensin
de la criminalidad del acto. Concepto. Anlisis en la ley penal argentina.
Unidad 17
1.Autora. Concurrencia de personas en el delito. Concepto de autora y
participacin. Criterios tericos sostenidos para definir al autor.
2. El autor en el Cdigo Penal Argentino ; anlisis de la frmula legal.
3. Formas o clases de autora.
4. El problema de la autora en los tipos culposos.
5. Autora en los delitos de propia mano y en los delicta propia.
6. Distincin entre autora mediata y situaciones de necesidad exculpante.
Unidad 18
1. Participacin criminal. Naturaleza de la participacin criminal. Anlisis de las
principales doctrinas.
2. Naturaleza de la participacin en el Cdigo Penal Argentino.
3. Formas de participacin : complicidad e instigacin. Distincin. Nocin.
Estructura tpica de la participacin.
4. Participacin y encubrimiento ; distincin.
5. Complicidad primaria. Concepto. Anlisis en el Cdigo Penal Argentino.
Distincin entre autora y complicidad primaria. Problemas.
6. Complicidad secundaria. Concepto. Distincin entre complicidad primaria y
secundaria.
7. Instigacin. Concepto. Anlisis en el Cdigo Penal Argentino.
8. Distincin entre autora mediata e instigacin y casos de estado de necesidad
exculpante.
9. La llamada comunicabilidad de circunstancias en el Cdigo Penal Argentino.
Unidad 19
1. Tentativa. El iter crminis. Nocin.
2. Fundamento de la punicin de la tentativa. Principales doctrinas.
3. Estructura de la tentativa en el Cdigo Penal Argentino : a) el tipo objetivo.
Distincin entre actos preparatorios y actos de ejecucin. Criterios tericos ; b)
el tipo subjetivo. Anlisis. El tema del dolo eventual en la tentativa.
4. Clases de tentativa. Tentativa acabada e inacabada.
5. La tentativa en los tipos calificados. Tentativa en los tipos omisivos. Tentativa
en los delitos de pura actividad. Tentativa en los casos de autora mediata.
Unidad 20
1. Tentativa inidnea o delito imposible. Concepto. Fundamento de su punicin
2. Anlisis de la estructura tpica del delito imposible. Tipo objetivo y tipo
subjetivo.
3. Distincin entre tentativa idnea e inidnea. Principales criterios tericos.
4. Distincin entre delito imposible y situaciones de atipicidad.
5. Distincin entre delito imposible y delito putativo.
6. La tentativa irreal o superticiosa.
7. El desistimiento. Naturaleza jurdica y fundamento de la eximicin de pena.
8. Presupuestos para el desistimiento. El desistimiento en la tentativa acabada e
inacabada.
10. Voluntariedad del desistimiento. El desistimiento del partcipe.
Unidad 21
1. Unidad y pluralidad de delitos. Nocin.
2. Concurso de tipos penales. Concepto. Distincin con el concurso ideal y real de
delitos y con el delito continuado.
3. Concurso de tipos penales : relaciones entre los tipos como forma de resolver
conflictos.
4. Concurso ideal y real de delitos. Nocin de cada uno de ellos. Anlisis de los
principales criterios tericos expuestos para definirlos.
Unidad 22
1. Unificacin de penas. Nocin.
2. Sistemas legislativos.
3. Sistema de la ley penal argentina. Anlisis de los artculos 55, 56, 57 y 58 del
Cdigo Penal. Unificacin de penas en caso de concurso de delitos y de
reincidencia.
4. Unificacin de condenas, sentencias y penas. Diferencias.
5. Reglas de competencia. Problemas.
6. El delito continuado. Concepto. Condiciones de la unidad delictiva.
Unidad 23
1. Teora de la coercin penal. Coercin formal y materialmente penal. Concepto
y diferencia.
2. Punibilidad. Concepto.
3. Condiciones de operatividad de la coercin penal. Condiciones de carcter
procesal y condiciones de carcter penal. Anlisis.
4. Condiciones objetivas de punibilidad. Distincin de los elementos del tipo
objetivo.
Unidad 24
1. Manifestaciones de la coercin penal. Las penas en el Cdigo Penal Argentino.
Clasificacin de las penas.
2. Normas constitucionales en materia de penas.
3. Penas privativas de libertad. Clases. Diferencias. Cmputo. Ley 24660 :
ejecucin de las penas privativas de libertad.
4. Libertad condicional. Concepto. Requisitos para la obtencin de la misma.
Condiciones a las que queda sometido el liberado. Efectos de la violacin de
las condiciones de liberacin.
5. Libertad condicional del art. 53 del Cdigo Penal.

Unidad 25
1. Condenacin condicional. Concepto. Naturaleza jurdica. Posiciones. Anlisis.
2. Condiciones a las que queda sometido el condenado condicionalmente.
3. Discusin sobre el sentido del art. 27, primera parte, del Cdigo Penal.
4. Nueva condenacin condicional. Anlisis.
5. Suspensin del juicio a prueba. Anlisis. Estudio de las principales cuestiones.
6. Determinacin de la pena en el caso concreto. Concepto de individualizacin de
la
pena.
7. Reglas del Cdigo Penal Argentino. Anlisis.
8. Escalas penales especiales : tentativa, participacin, exceso en los tipos
permisivos, concurso ideal y concurso real de delitos.
Unidad 26
1. Reincidencia. Concepto.
2. Clases de reincidencia. Sistema.
3. La reincidencia en el derecho penal argentino. Anlisis. Hechos. Personas.
Penas.
4. Multireincidencia. Concepto.
5. Prescripcin de la condena a los efectos de reincidencia y del estado de
reincidente. Anlisis. Distincin.
6. Reclusin por tiempo indeterminado.

Unidad 27
1. La pena de multa. Concepto. Finalidad. Discusin.
2. Sistema de la pena de multa en la legislacin comparada.
3. La pena de multa en el derecho penal argentino. Anlisis.
4. Pena de inhabilitacin. Clases. Segn su extensin. Segn su duracin.
5. Inhabilitacin facultativa. Forma de computar la inhabilitacin en especiales
situaciones. (Cdigo Penal, art. 20 ter, ltima parte).
6. Medidas de seguridad. Concepto. Diferencias con la pena. Anlisis.
7. Reparacin civil del dao causado por el delito. Anlisis de las disposiciones
del Cdigo Penal.

OBJETIVOS ESPECFICOS POR UNIDAD:

Mdulo I: ( Bolillas 1 a 3): teora de la ciencia penal.

Bolillas 1, 2 y 3: Lograr que el alumno comprenda las relaciones del derecho penal con

otras ramas del derecho en particular con las de jerarqua superior (Constitucin Nacional y

Tratados internacionales) que establecen los pilares fundantes de un derecho penal de

garantas. Deber adems manejar los lmites de validez temporal y espacial de la ley penal.

Lograr que el alumno comprenda la importancia de una adecuada fundamentacin

antropolgica del derecho penal.

Mdulo II (Bolillas 4 a 21):Teora del delito.

Bolilla 4: Lograr que el alumno comprenda: 1.- en qu consiste una teora estratificada del

delito y cul es su utilidad; 2.- los axiomas fundantes de los principales sistemas y sus

consecuencias prcticas en el tratamiento de los temas.

Bolilla 5: Lograr que el alumno comprenda 1.-que el tipo penal contiene la materia de

prohibicin siendo por lo tanto un indicio de antijuridicidad y que existen distintas formas
de prohibir conductas generando diferentes estructuras tpicas. 2.- la importancia de la

clasificacin de los tipos penales.

Bolilla 6: Lograr que el alumno conozca: 1.- los criterios normativos que delimitan el

mbito de lo prohibido (Teora de la imputacin objetiva).2.- Defina la estructura del dolo

(teora de la representacin y de la voluntad).

Bolilla 7: Lograr que el alumno reconozca la existencia de distintas clases de error,

diferenciando al error de tipo de las otras clases de error, tanto en su estructura como en las

consecuencias sistemticas que produce. 2.-Distinga las distintas clases de dolo, y en

particular pueda diferenciar al dolo eventual de la culpa con representacin, vivenciando las

importantes consecuencias prcticas de esta diferenciacin. 3.- Diferencie el dolo de los

otros componente subjetivos del tipo distintos del dolo.

Bolilla 8: Lograr que el alumno caracterice al tipo culposo diferencindolo del tipo doloso,

fundamentando el menor contenido disvalioso del acto culposo.

Bolilla 9: Lograr que el alumno comprenda la diferencia estructural del tipo omisivo

(propio e impropio) respecto al tipo activo y cmo ello se manifiesta en una distinta

verificacin de su configuracin. 2.- que en el mbito del derecho penal, a diferencia de lo

que ocurre en otras ramas del derecho, no existe responsabilidad objetiva por la mera

causacin del resultado (versari in re illicita).

Bolilla 10: Lograr que el alumno distinga entre las distintas causales de eximente de pena

a las autnticas causas de justificacin; 2.- los efectos jurdicos de la configuracin del

injusto y las consecuencias de la justificacin del acto tpico.

Bolillas 11 y 12: Lograr que el alumno delimite los alcances normativos de las dos causales

de justificacin ms importantes de nuestro derecho (legtima defensa y estado de

necesidad), diferencindolos de otros supuestos meramente exculpantes.


Bolilla 13: Lograr que el alumno comprenda cundo una conducta implica exceso en una

causa de justificacin 2.- Las consecuencias del acto excesivo.

Bolillas 14 15 y 16 : Lograr que el alumno maneje los conocimientos referentes a: 1.- los

presupuestos imprescindibles para que la realizacin de un injusto pueda serle reprochado a

su autor; 2.- Los supuestos de inculpabilidad legalmente contemplados en el derecho penal

argentino.

Bolillas 17 y 18: Lograr que el alumno pueda diferenciar: 1 Entre los distintos

intervinientes a los autores de quienes son partcipes en sentido estricto; 2.- Las distintas

clases de partcipes (instigadores, cmplices primarios y cmplices secundarios) y el

distinto tratamiento que brinda nuestra ley a los diferentes partcipes. Diferencia supuestos

de participacin criminal de casos de encubrimiento.

Bolillas 19 y 20: Lograr que el alumno pueda distinga en el iter crminis: 1.- los actos

impunes de los actos punibles; 2.- el acto tentado del acto consumado; 3.- las distintas

formas de tentativa.4.-Cuente con un criterio de deslinde entre tentativa idnea e inidnea.

Bolillas 21 y 22: Lograr que el alumno pueda ubicarse en la problemtica de la pluralidad

delictual, contando con un criterio que le permita determinar cundo se configura realmente

la pluralidad delictiva distinguindolo: 1.- de la mera apariencia de concurso de delitos; 2.-

de la unidad delictual por unidad de hecho; 3.- consecuencias jurdicas del concurso real de

delitos.

Mdulo III (Teora de la coercin penal: bolillas 23 a 27).

Bolillas 23 y 24: Lograr que el alumno conozca: 1.-las disposiciones constitucionales que

condicionan la operatividad de la coercin penal 2.- las clases de pena previstas en nuestra

ley penal.
Bolilla 25: Lograr que el alumno comprenda las condiciones de operatividad de institutos

tendentes a evitar: 1.- el estigma que produce la condena (suspensin del juicio a prueba);

2.- los condicionamientos que producen en el sujeto las penas privativas de libertad

(condenacin condicional).

Bolilla 26: Lograr que el alumno comprenda las condiciones en base a las cuales la

reiteracin delictiva es constitutiva de reincidencia y los efectos legales de considerar a un

sujeto reincidente.

Bolilla 27: Lograr que el alumno adquiera un cabal conocimiento de: a) la pena de multa e

inhabilitacin que posibilite su diferenciacin de otras multas e inhabilitaciones no

punitivas b) las previsiones de nuestro cdigo en materia de penas de multa e

inhabilitacin; c) las penas de las medidas de seguridad y su diferencia con las penas.

ACTIVIDADES:

A) Actividades docentes:

.-Dictado de clases terico-prctica: El desarrollo terico de los temas que integran el

programa de la materia, pretende presentar al alumno el estado actual de la ciencia en los

temas nucleares de nuestra materia, destacando las principales posiciones doctrinarias y

jurisprudenciales tratando de despertar una actitud crtica en una ciencia blanda en la que,

como tal, no existen verdades absolutas. La utilizacin de abundante ejemplificacin y

presentacin de casos prctico-algunos elaborados y otros de jurisprudencia-complementan

el desarrollo terico de los temas.

.- Seleccin y presentacin de casos y situaciones problemticas: a) Casos respecto a los

cuales existen propuestas de solucin por parte de los tericos del derecho o que han sido

resueltos jurisprudencialmente para que el alumno lo resuelva dando fundamentos; b)


Situaciones respecto a los cuales no existen respuestas satisfactorias en doctrina, para que

se advierta que una ciencia permanece viva en la medida en que tenga problemas por

resolver.

.-Preparacin de gua de trabajos prcticos y gua de estudio. Este material se entrega al

alumno el primer da de clase.

.-Organizacin de discusiones, debates y seminarios sobre temas de actualidad.

.-Preparar el material especfico para su utilizacin en discusiones y debates sobre temas

penales.

.-Coordinar trabajos grupales. Los grupos no deberan estar integradso por ms de cinco

alumnos.

.-Aclarar dudas e interrogantes y coordinar debates.

.-Brindar informacin sobre la el derecho comparado.

.-Proponer la investigacin individual sobre temas acotados que presenten especial inters.

.-Organizar exposiciones de invitados especiales sobre temas del programa.

.-Organizar actividad interctedra.

B) Actividades del alumno:

.-Participacin activa en las clases dictadas por el docente, interrogando sobre temas que se

le presenten como de difcil comprensin, formulando observaciones y propuestas y

efectuando las crticas que considere necesaria con la debida fundamentacin.

.-Resolucin de los casos y situaciones problemticas presentados por el docente.

.- Propuesta de casos que considere necesario analizar.

.-Participacin en discusiones, debates y seminarios.

.- Utilizacin de la gua de trabajos prcticos y de lectura brindada por el docente.


.-Bsqueda y seleccin del material a utilizar en las discusiones, debates y seminarios en

que participe.

.-Conformar los grupos de trabajo de no ms de cinco integrantes.

.-Realizar tareas de investigacin individual en base a consignas particularizadas.

.-Presentacin de los trabajos prcticos dado por la ctedra.

EVALUACIN:

La evaluacin del alumno ser permanente, sistemtica e integrada a travs de su

observacin y seguimiento constante. Se tendr en cuenta en forma especial la participacin

en clase, la actitud crtica del alumno, el manejo de un lenguaje tcnico y la presentacin

oportuna y nivel de los trabajos prcticos. La evaluacin se efectuar particularmente a

travs de:

Tutoras: Estn previstas dos tutoras de cuatro horas cada una. La primera una semana

antes del primer parcial. La segunda una semana antes del segundo parcial.

Es de destacar que, durante el desarrollo del curso, el alumno puede presentar en los

primeros minutos de cada clase las dificultades e interrogantes que se le presenta en el

estudio de los temas ya desarrollados, dedicndose los momentos iniciales de la clase al

tratamiento de los mismos.

Parciales: En un nmero de dos (uno al finalizar cada cuatrimestre), los parciales sern

escritos y presenciales en la modalidad de anlisis y resolucin de casos penales con la

asignacin de roles, e individual. Se permite durante el desarrollo del mismo la consulta

bibliogrfica y del cdigo penal.

Los aspectos esenciales que se considerarn en la evaluacin sern: a) comprensin del

tema; b)conocimiento del estado actual de discusin de la ciencia penal sobre el tema; c)
capacidad de elaborar una solucin al caso y fundamentarlo coherentemente; d) adecuada

utilizacin de vocabulario jurdico.

Las condiciones para regularizar la materia son: 1) aprobar los dos parciales 2) cumplir

con el plan de trabajos prcticos 3) acreditar asistencia en el porcentaje requerido por la

reglamentacin de cursos (80%).

Examen Final: Oral, con tribunal examinador. Se brinda la oportunidad al alumno de

comenzar exponiendo un tema de su eleccin o bien que presente y analice un caso penal.

El tribunal examina al alumno sobre el tema o caso elegido y lo vincula con problemticas

atinentes a otros puntos del programa cuyos conocimientos tambin se evalan. Se

garantiza al alumno a) que ser respetada la orientacin que el docente a cargo de la

comisin respectiva le di a la materia; b) que no se exigir una respuesta determinada a los

interrogantes que se le formulen, aceptando toda solucin que est debidamente

fundamentadas, aunque no sea compartida por los docentes de la ctedra.

BIBLIOGRAFA :

a)Bibliografa bsica:

Bacigalupo, Enrique. Derecho Penal-Parte General 2da. Edicin, Hammurabi, Buenos

Aires, 1999.

Muoz Conde, Francisco y Garca Aran, Mercedes. Derecho Penal-Parte General, Tirant

lo blanch, Valencia, 1986.

Sancinetti, Marcelo A. Casos de Derecho Penal, Hammurabi, Buenos Aires, 1986.

Zaffaroni, Eugenio Ral. Manual de Derecho Penal-Parte General, Ediar, Buenos Aires,

1985.
Zaffaroni, E. Ral; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro.Derecho Penal-Parte General,

Ediar, Buenos Aires, 2000.

b)Bibliografa de consulta:

-Bacigalupo, Enrique. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE DERECHO

PENAL, hammurabi, Bs.As., 1999.

- Jakobs, Gnther, DERECHO PENAL-PARTE GENERAL, traduccin al castellano

de la 2a. edicin alemana de Joaqun Cuello Contreras y Jos Lus Serrano Gonzlez de

Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1995.

- Jescheck, Hans Heinrich : TRATADO DE DERECHO PENAL - PARTE GENERAL..

Traduccin S. Mir Puig - F. Muoz Conde, Bosch, Barcelona, 1981.-

-Pessoa, Nelson R. LA TENTATIVA. DISTINCIN ENTRE ACTOS

PREPARATORIOS Y ACTOS DE EJECUCIN DE DELITOS 2da. Edicin,

Hammurabi, Bs.As., 1998.

-DELITO IMPOSIBLE, Hammurabi, Bs.As., 1989.

-CONCURSO DE DELITOS. TEORA DE LA UNIDAD Y

PLURALIDAD DELICTIVA . 1 CONCURSO DE TIPOS PENALES, Hammurabi,

Bs.As., 1996.

-LEGTIMA DEFENSA , mave, Bs.As., 2001.-

- Roxn, Claus : DERECHO PENAL-PARTE GENERAL, Tomo I. Traduccin de la

2da. Edicin alemana y notas Diego-Manuel Luzn Pea, Miguel Daz y Garca Conlledo y

Javier Vicente Remesal. Editorial Civitas, Madrid, 1997.-

- PROBLEMAS BASICOS DEL DERECHO PENAL. Traduccin D. Luzn

Pea, Reus, Madrid, 1976.-


- Sancinetti, Marcelo A. : TEORIA DEL DELITO Y DISVALOR DE ACCION, Hammurabi,

Buenos Aires, 1991.-

- Stratenwerth, Gnter : DERECHO PENAL - PARTE GENERAL, Edersa, Madrid, 1982.

Traduccin de G. Romero.

- Welzel, Hans : DERECHO PENAL ALEMAN. Traduccin J. Bustos Ramrez - S. Yez

Prez, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1970.-

MODULO 1 DE DERECHO

PENAL

PARTE GENERAL
Autor: Daniel H. Domnguez

Henan.

LA LLAMADA PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

Es extraordinariamente clara y precisa la explicacin de Zaffaroni sobre el contenido de

la parte general del derecho penal. Seala el mencionado autor: ...la parte general del

derecho penal es una exposicin terica que debe responder a tres preguntas fundamentales:

1) qu es el derecho penal; 2) qu es el delito? y 3)cules son las consecuencias

penales del delito?. Y agrega luego: al sistema de respuestas a la primera pregunta lo

llamamos teora del saber del derecho penal, al de la segunda teora del delito y al de

la tercera teora de la coercin penal.1

Normativamente, el contenido de nuestra materia la encontramos en el Libro primero del

Cdigo Penal (arts. 1 al 78 inclusive) cuyas disposiciones generales son aplicables no slo a

los delitos contemplados en el libro segundo del cdigo (arts.79 y sig.), sino tambin a los

1 Zaffaroni, Eugenio Ral. Manual de Derecho Penal-Parte General, Ediar, Bs.As., cuarta edicin, 1985, pg.
41.
comportamientos delictivos previstos por las leyes especiales, en cuanto stas no

dispusieran lo contrario (art. 4 del C.P.).

Comenzaremos con el conjunto de conocimientos tericos que nos permita responder a la

pregunta qu es el derecho penal?.

DERECHO PENAL. CONCEPTO. PRINCIPALES CARACTERES.

La expresin Derecho penal-en una de sus acepciones- refiere al conjunto de

disposiciones jurdico-penales. En este sentido derecho penal es sinnimo de legislacin

penal. Pero tambin la expresin hace referencia a la ciencia que tiene como objeto de

estudio, precisamente a la ley penal. En esta acepcin, derecho penal significa ciencia del

derecho penal. Es que, como sealaba Carlos Nino2 respecto a la expresin derecho, se da

la paradoja de que una misma palabra sirve para designar al objeto de estudio (la leyl) y al

estudio del objeto (ciencia del derecho ).

La propia denominacin, refiere a una de las principales notas que distinguen al derecho

penal de otras ramas del derecho: Su especial forma de coercin la pena, la cual presenta

caracteres singulares que la distinguen de las dems sanciones contempladas en otras

disposiciones jurdicas de naturaleza no punitiva. Como seala Zaffaroni 3 , la forma de

proveer a la seguridad jurdica por parte del derecho penal es a travs de la pena, teniendo

como pretensin la prevencin de futuras conductas delictivas, como tendremos

oportunidad de ver al desarrollar las teoras de las penas, donde se analizarn las funciones

asignadas a la misma.

2 Nino, Carlos Santiago. Introduccin al anlisis del derecho,

3 Zaffaroni, Eugenio R.; ob cit., pg.58 y ss.


Precisamente, esta singularidad de la sancin penal ha incidido en la denominacin que

recibi esta rama del derecho, aunque, vlido es reconocerlo, la pena no es la nica

consecuencia jurdica legalmente prevista en el mbito del derecho penal. Tambin estn las

llamadas medidas de seguridad. Penas y medidas de seguridad tienen presupuestos

diferentes. Para la aplicacin de una pena se requiere culpabilidad en el autor, siendo en

cambio la peligrosidad del sujeto lo que fundamenta la aplicacin de una medida de

seguridad. Ejemplo: A quien golpea a otro causndolo lesiones, se le podr aplicar una pena

si en el momento del hecho estaba en condiciones de comprender la criminalidad de su acto

y pudo dirigir sus acciones; en cambio si el autor de las lesiones fuese una persona con las

facultades mentales alteradas, no se le podra reprochar lo que hizo al carecer de la

capacidad necesaria para comprender la ilicitud de su conducta faltando, por lo tanto, el

presupuesto de la pena (la culpabilidad). Sin embargo tampoco se podra dejar que el

demente contine lesionando a terceros, por lo que la ley prev la aplicacin de medidas de

seguridad (que pueden ser curativas, pedaggicas, o meramente asegurativas) hasta que

desaparezcan las condiciones que hacen al sujeto peligroso para si mismo o para los dems

(art. 34, inciso 1, segundo y tercer prrafo). Como se ver oportunamente, la pena y la

medida de seguridad se diferencian no slo en los presupuestos que condicionan su

aplicacin, sino tambin en la relacin que debe existir entre la gravedad del hecho

cometido y la magnitud y duracin de la pena o medida de seguridad que se aplique a su

autor. La clase y entidad de la pena debe guardar estricta relacin con la magnitud del

injusto cometido y del grado de culpabilidad de su autor; en cambio para la clase y

duracin de una medida de seguridad no interesar tanto lo que el sujeto hizo como el grado

de peligrosidad que represente (lo que el sujeto es).


Nuestro ordenamiento jurdico-penal adopt el llamado sistema de la doble va 4 , por

oposicin al de nica va en el que slo se contempla la pena o slo la medida de seguridad.

En la legislacin argentina, adems de la pena para sujetos responsables, est tambin

contemplada medidas de seguridad para inimputables, aunque debe quedar en claro desde

ya, que las medidas de seguridad previstas son todas post-delictuales y no pre-delictuales.

Estas ltimas, seran inconstitucionales en el derecho argentino e intolerables para cualquier

Estado de Derecho.

Otros caracteres:

a) Por una parte, se sostiene que el Derecho penal es esencialmente sancionador y

excepcionalmente constitutivo de ilicitudes. Por otra, pero muy vinculado con la primera

afirmacin, se reconoce el carcter fragmentario del derecho penal.

Con ello se quiere destacar lo siguiente: Las conductas que integran el catlogo delictivo

del cdigo penal y leyes penales especiales son comportamientos antijurdicos y como tales

sancionados por otras disposiciones jurdicas. Lo que hace el derecho penal es agregar a

tales sanciones su especial forma de coercin, la pena.

Como seala Zaffaroni 5 , si por arte de magia derogamos el cdigo penal, igualmente

esas acciones seguiran siendo antijurdicas. Es en este sentido en el que debe entenderse el

carcter sancionador: El derecho penal no crea la ilicitud sino que, a conductas ya ilcitas,

le agrega la pena a las sanciones establecidas en otras ramas del derecho. En casos

excepcionales el derecho penal s es constitutivo de ilicitud, al contemplar como delictiva a

ciertas acciones que, de no haber sido desvalorada por el ordenamiento penal, no seran

4 El sistema de la doble va fue prevista por primera vez por Carl Stooss en 1983 en sus proyectos de cdigo
penal para Suiza.

5 dem, pg. 57.


contrarias a derecho, ellas son : 1.- Las tentativas que no producen lesiones ni daos y la

tentativa inidnea (arts. 42 y 44 in fine, respectivamente); el delito de omisin de auxilio

(art. 108 del C.P.), que impone un deber de solidaridad mnima; y 3.- el maltrato de

animales (ley 14.346)6.

Como correlato de lo expuesto debe entenderse el carcter fragmentario del derecho

penal. Los tipos penales-aquella parte de la ley penal que individualiza la conducta

prohibida y las condiciones y circunstancias de su produccin- recortan del universo de

acciones posibles, slo aquellas que se consideran suficientemente disvaliosas para merecer

una sancin punitiva. Todo lo que no fue captado por el tipo penal, es penalmente

irrelevante. Por ello, cuando se dice que determinado bien jurdico est penalmente

protegido en el ordenamiento jurdico argentino, no pasa de ser una afirmacin muy

necesitada de precisin. Los bienes jurdicos slo estn protegidos contra determinadas

formas de afectarlos.

As, si se dice que la vida es un bien jurdico penalmente tutelado en razn de que el matar

a otro est tipificado como delito en el cdigo penal argentino (arts. 79 y 84 del C.P.), no

debe entenderse con el alcance de considerar que la vida est protegida contra todo

comportamiento que la afecte, sino limitadamente, a ciertas formas de lesin. En otras

palabras, existen ciertas acciones que causan la muerte de otra persona y que no han sido

captadas por la prohibicin, por lo que el bien jurdico vida humana no estara protegido

de estas formas de lesin.

Ejemplo: El boxeador que golpea a su rival en el cuadriltero cumpliendo rigurosamente las

reglas del boxeo, no comete el delito de homicidio si con uno de sus golpes provoca la

6 dem, pg.57
muerte de aqul- aunque al golpearlo haya tenido la intencin de matar a su rival- porque

esta forma de matar no est abarcada por la prohibicin.7

Por otra parte, con la asignacin del carcter fragmentario al derecho penal, se pretende

advertir sobre la siguiente situacin: de todas las conductas antijurdicas, slo algunas

fueron tipificadas como delito: Todas las conductas delictivas son necesariamente

antijurdicas, pero slo un grupo limitado de comportamientos antijurdicos son a su vez

delictivos. En otros trminos, la antijuridicidad del comportamiento es consustancial al

hecho delictivo: el delito es una accin tpica antijurdica y culpable. Por lo que nunca un

accionar conforme a derecho puede ser delictivo. La antijuridicidad es la caracterstica que

presenta una accin de ser contraria al derecho. Pero como no toda disposicin jurdica es

necesariamente una ley penal, tal contrariedad puede referirse tambin a cualquier otra

disposicin del ordenamiento jurdico(civil, laboral, comercial, etc.). Ejemplo: El

incumplimiento en trmino de una obligacin de pago, ser antijurdico pero no delictivo,

al no haber sido contemplado como delito la simple omisin de pago.

La enunciacin de aquellas conductas antijurdicas que se consideran delictivas es de

carcter taxativo. Ello significa que, si por involuntaria omisin del legislador,

comportamientos de alto contenido disvalioso e incluso lesivo de bienes jurdicos

esenciales no fueron tipificados como delitos, no podr castigarse con pena su realizacin

en virtud de expresas disposiciones constitucionales que excluyen en el mbito penal, la

integracin analgica o por va de los principios generales del derecho (arts. 18 y 19,

segunda parte, de la C.N.). En el derecho penal no hay lagunas: todo comportamiento que

expresamente no haya sido tipificado como delito, pertenece a la esfera de libertad. Las

7 Esto se comprender mejor al momento de caracterizar al riesgo prohibido como requisito esencial de la
teora de la imputacin objetiva, en el captulo referente al aspecto objetivo del tipo penal.
irracionales consecuencias de considerar delictivas a ciertas acciones de menor entidad

disvaliosa respecto a otras que quedaron fuera del catlogo delictivo, slo pueden ser

corregidas por va de una reforma legal, pero nunca por medio de una interpretacin

integrativa o analgica. A ello se oponen disposiciones de rango superior: Arts. 18

(principio de legalidad) y 19 (primera parte), de la C.N. y otras garantas consagradas en

tratados internacionales.

LAS TEORAS DE LA PENA.

Lo que se estudia bajo el ttulo de teoras de la pena es lo atinente a la fundamentacin

y lmites de la pena estatal. A tal efecto debemos interrogarnos por la funcin del derecho

penal, no bastando para ello con encontrar una funcin cualquiera, sino una funcin

legtima. La determinacin de la funcin y legitimidad del derecho penal, constituyen el

contenido esencial de las distintas teoras de la pena y en torno a ello gira el debate central

de nuestros das.

Advierte con acierto Roxin, que lo que se trata de responder con estas teoras es el

interrogante acerca de Cmo y bajo qu presupuestos puede justificarse que el grupo de

hombres asociados en el Estado prive de libertad a alguno de sus miembros o intervenga de

otro modo, conformando su vida en su existencia social?. Es sta una pregunta acerca de la

legitimacin y los lmites de la fuerza estatal... 8. Una advertencia que formula el

mencionado autor, es la referente a evitar caer en el error de pretender dar una respuesta

acabada a tales interrogantes, cuando de lo que se trata es de ir adecundola a las

cambiantes situaciones histrico-espirituales, constitucional y sociales para hacerla

compatible con un Estado de Derecho.

8 Roxin, Claus. Sentido y lmite de la pena estatal, artculo que integra la obra Problemas bsicos del
Derecho Penal, traduccin al castellano de Diego-Manuel Luzn Pea, Reus S.A., Madrid, 1976, pg. 11.
Tradicionalmente se hace una clasificacin en teoras absolutas y teoras relativas de la

pena, para encuadrar en alguna de estas concepciones a las respuestas ms usuales que se

han elaborado sobre el sentido y los lmites de legitimidad de la pena estatal.

Teoras absolutas: Se caracterizan por considerar que la pena tiene el sentido de

materializar el valor justicia, al compensar la culpabilidad del autor de un delito mediante la

irrogacin del mal en que la pena consiste. Por tal razn se considera a la pena como un fin

en si misma desligada de toda pretensin de obtener, a travs de ella, objetivos diferentes a

la funcin metafsica consistente en la realizacin de un ideal de justicia9.

La pena se aplicara, conforme a esta posicin, porque es justo que a quien ha causado un

mal (el delito) se le retribuya con otro mal (la pena). De all que una de las principales

concepciones que se encuadra dentro de las llamadas teoras absolutas sea la denominada

teora retributiva de la pena. En este esquema terico, la pena es considerada en su

naturaleza simplemente como un mal, y la justicia de su imposicin estara dada por la

compensacin que se logra al irrogarse al transgresor como retribucin por el mal por l

causado. Queda claro que para los retribucionistas la pena est desprovista de toda otra

finalidad. Por lo tanto, esta concepcin se desentiende de los efectos sociales que produce

la pena no proponindose lograr ningn resultado que la trascienda, como ser, por ejemplo,

la prevencin de futuras conductas delictivas (preocupacin central de las teoras relativas).

Es ms, la propuesta de lograr objetivos que estn ms all de la pretensin de hacer

justicia, es criticada por los retribucionistas al entender que ello significa la mediatizacin

del ser humano hacindole perder su dignidad. El hombre es un fin en s mismo, y cualquier

instrumentacin que se haga de l -lo que ocurrira si se utiliza la punicin para lograr

9 Bacigalupo, Enrique. Principios de derecho penal-parte general. Akal/iure., Madrid, 1997, pg. 7.
ciertos objetivos- implicara una degradacin, al tratrselo como si fuese una cosa de la que

uno se pueda servir para la obtencin de resultados propuestos.

Entre sus cultores encontramos pensadores de la talla de Kant y Hegel. En este sentido es

muy grfica la metfora de la isla de la que se vale Kant para sostener que si todos los

miembros de una comunidad que viven en una isla deciden disolverse como sociedad civil

tomando a partir de entonces rumbos diferentes, antes tendra que ser ejecutado el ltimo

asesino que se hallare en la crcel para que cada uno sufra lo que sus hechos merecen y no

pese la culpa de la sangre sobre el pueblo que no ha insistido en su castigo. 10 En este

fragmento de su obra se hace perceptible con nitidez que la pena no tiene ninguna

pretensin de utilidad, lo que queda patentizado en el postulado central: una pena an

cuando resulte intil debe ser aplicada si es justa su imposicin. En el ejemplo hipottico

de la disolucin de la sociedad, es claro que imponer pena a uno de sus miembros no puede

tener otro sentido que hacer justicia, ya que una imposicin de sancin en tales

circunstancias se revela totalmente innecesaria desde una perspectiva preventista, debido a

que no es de esperar ningn efecto social de la pena, como podra ser la de prevenir

futuras conductas delictivas - ya sea generando un temor en los dems miembros de la

sociedad al constituir una advertencia de lo que les puede pasar si trasgreden la norma, o

bien, por va de la resocializacin del delincuente; tampoco importara reforzar la

conviccin en la validez de la norma en una sociedad que se disuelve. La pena se aplicara

slo en atencin a criterios de estricta justicia.

Por su parte, Hegel explicaba de manera dialctica la esencia de la pena al considerarla

como la negacin de la negacin del derecho: Al ser el delito la negacin del derecho, y la

10 Citado por Roxin, ob. cit. Pg. 12.


pena constituir la negacin del delito, la pena estara afirmando el derecho. Desde un punto

de vista lgico-formal, la negacin de la negacin es una afirmacin.

En sntesis, para la teora retributiva, la nica pena legtima es la pena justa.Y una

pena es justa cuando se irroga como castigo al autor de un delito en compensacin por

su culpable causacin de un mal. Esta concepcin tiene an hoy importantes adherentes,

habiendo resultando prematuro aqul Adis a Kant y Hegel que le formulara Ulrich Klug

en 1968.

En el balance, las teoras absolutas tienen aciertos y desventajas. Por una parte, tienen la

virtud de limitar la punicin al ser una respuesta proporcional a la entidad del injusto y a la

culpabilidad de su autor: cualquier exceso que no respete esta proporcionalidad convertira

a la pena en ilegtima. Es la gran ventaja comparativa que presenta frente a las teoras

relativas y que da base al denominado Principio de proporcionalidad, consustancial a un

Estado de Derecho: La pena que se imponga al trasgresor, debe guardar estableca pena de

1 mes a dos aos para este delito, sin establecer excepcin alguna a la aplicacin de la pena.

Con posterioridad y antes de que el Juez dicte sentencia se deroga la ley B y entra en

vigencia la ley C que mantiene la misma escala penal cierta proporcionalidad con la

magnitud del injusto cometido.

Sin embargo, las defectos y desventajas de esta concepcin son tambin considerables.

En primer lugar, esta posicin presenta un rotundo fracaso en la tarea de establecer el lmite

en cuanto al contenido, a la potestad penal estatal11. Y es que, como lo observa Roxin, esta

concepcin en lugar de brindar criterios de fundamentacin de la pena, lo que hace es

presuponer la necesidad de la misma12.

11 Roxin, ob. cit., pg. 12/13.

12 dem, pg.12.
En efecto, que un sujeto haya cometido culpablemente un ilcito no debera habilitar per

se al Estado para aplicar a ese hecho una pena. Recurdese el carcter fragmentario del

derecho penal: de todas las conductas ilcitas, slo algunas son delictivas. La pregunta que

queda sin responder es precisamente cules deben ser las circunstancias que legitimaran al

Estado a penar un hecho ilcito. A ello no se puede contestar diciendo que es la culpabilidad

del autor lo que justifica la pena, pues de ser as, cualquier ilcito por insignificante que

fuere habilitara la pretensin punitiva del Estado con la nica condicin de que su autor se

haya comportado culpablemente. Esto producira una expansin intolerable del derecho

penal al no establecerse un lmite material distinto a la ilicitud, para la persecucin penal.

El corolario final de esta primera objecin a la teora absoluta sera que no toda conducta

contraria a derecho es de por s merecedora de pena, y la tesis retribucionista no brinda

pauta alguna que nos permita saber cundo es legtimo que el Estado recurra a la pena

como forma de sancin.

Otra objecin que se formula a la teora retribucionista, es que no se logra entender por

qu de dos males-el mal del delito y el mal que se causa al autor al retribursele con la

pena- ha de resultar un bien. En verdad, lo que se tendr sern dos males: el que caus el

delincuente con su conducta y el que se le causa a ste al imponrsele la pena. Sus crticos

destacan la naturaleza claramente vindicativa que adquiere la pena en esta concepcin, no

advirtindose cul sera la razn para considerar que por el slo hecho de que la venganza

la ejerza el Estado estara legitimada como forma de reaccin ante el hecho delictivo.

Finalmente, se destaca como negativa la despreocupacin que manifiestan los

retribucionistas por los efectos sociales que produce la pena desentendindose de si con ella

se mejora al condenado o si, por el contrario, se crean condiciones para la reiteracin del

delito. Las teoras absolutas no brindan pauta alguna en relacin al tramo de ejecucin de la
pena y las modalidades posibles de su instrumentacin. Los nocivos efectos que la

prisionizacin producen en el condenado y la bsqueda de penas alternativas a las

privativas de libertad para evitar estas perniciosas consecuencias, no seran preocupaciones

de los retribucionistas, lo que constituye un dficit evidente de esta concepcin

TEORAS RELATIVAS: A diferencia de las absolutas, no consideran a la pena como un

fin en s misma sino que le asignan una funcin de prevencin de futuras conductas

delictivas, consistiendo en ello la utilidad de la pena. Si el valor justicia (pena justa)

constituye el fundamento legitimante de la pena para las teoras absolutas, el valor utilidad

(pena til) lo es para las teoras relativas: la pena justa-se dir- es la pena necesaria.

Mientras las concepciones absolutas de la pena miran al pasado (el delito ya cometido) para

retribuirle el mal a su autor, la tesis preventistas miran al futuro tratando de evitar la

comisin de nuevos delitos.

Se clasifican a las teoras relativas en dos grandes grupos: Teoras de la prevencin

general y teoras de la prevencin especial, segn se dirijan los efectos que se esperan de

la pena a los que no han delinquido o tengan por destinatario principal al sujeto

transgresor.

Cada una de ellas, a su vez, puede ser positiva o negativa, por lo que tenemos dentro de

las teoras relativas a las siguientes: a) Teora de la prevencin especial positiva; b) Teora

de la prevencin especial negativa; c) Teora de la prevencin general negativa y d) Teora

de la prevencin general positiva. Veamos que sostienen cada una de ellas.

Teora de la prevencin especial positiva: Comparte como nota comn con las dems

teoras de la prevencin, su pretensin de prevenir a travs de la pena la comisin de

futuras conductas delictivas, distinguindose de las teoras de la prevencin general en que,

tal objetivo, lo quiere lograr actuando sobre el delincuente, para que ste no vuelva a
delinquir. Recordemos a uno de los principales exponentes de la prevencin especial, Franz

von Liszt, para quien la prevencin poda lograrse de tres maneras posibles. Correccin,

intimidacin, neutralizacin: stos son, pues, los inmediatos efectos de la pena, los mviles

que subyacen en ella y mediante los cuales protege a los bienes jurdicos. ...1) Correccin

de los delincuentes que necesiten correccin y capaces de ella; 2) Intimidacin de los

delincuentes que no necesiten de correccin; 3) Neutralizacin de los delincuentes no

susceptibles de correccin.13

Varias son las objeciones a que se hace pasible la teora de la prevencin especial

positiva. En primer lugar se cuestiona-y en esto comparte la crtica que se le hace a las

teoras absolutas- su falta de capacidad como para delimitar el derecho a punir del Estado

en cuanto a su contenido. No brinda ningn criterio sobre la base del cual se pueda

determinar qu acciones pueden ser legtimamente sancionadas con pena. Esta carencia

impide poner una valla de contencin a la desmesurada expansin del derecho penal.

Por otra parte, de seguirse estrictamente sus postulados, llevara a un derecho penal de

autor en el que la intervencin estatal no tendra fijado un lmite en cuanto a la duracin de

las medidas que se apliquen al sujeto. Aquellas no tendran relacin con la gravedad del

hecho ni con la culpabilidad del autor (lmites a la pena infranqueables para las teoras

absolutas), sino con las necesidades de readaptacin del trasgresor. As, un hurto de escasa

cantidad de dinero cometido por un sujeto con inclinacin cleptmana, justificara la

aplicacin de una medida de seguridad totalmente desproporcionada con la gravedad del

injusto, ya que su duracin debera ser la necesaria para lograr la neutralizacin de la

13 von Liszt, Franz. La idea de fin en el derecho penal, editado por el Instituto de Investigaciones Jurdicas
de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico; Mxico, 1994, pg.112/115.
peligrosidad del autor. Esto llevara a la admisin de penas indeterminadas en la ley, con

grave afectacin del principio de legalidad, e incompatible con un Estado de Derecho.

La contra cara de lo que ocurre con la comisin de delitos por sujetos peligrosos que

llevara a una prolongacin de la pena conforme a las necesidades de prevencin, es lo que

ocurre cuando el ilcito ha sido cometido en circunstancias extraordinarias y de difcil

repeticin. De igual manera, cuando el transcurso del tiempo demuestra la innecesariedad

de la pena por resocializacin del autor. Se podra justificar la imposicin de la pena a

criminales nazis por hechos cometidos hace ms de cincuenta aos cuando desde entonces

han demostrado una buen conducta?. Esto es lo que frecuentemente se argumenta cuando es

solicitada la extradicin de quienes se encontraban viviendo con identidad falsa fuera de

Alemania, y segn los vecinos del lugar eran personas muy correctas y hasta solidarias.

Una aplicacin pura de la teora de la prevencin especial debera negar la necesidad de

pena, y con ello su legitimidad, lo que no parece conveniente ni aceptable.

Finalmente, observa Roxin, que esta posicin logra determinar un fin de la pena, pero lo

que no consigue es fundamentar la legitimidad de la sancin.

Una sntesis de las objeciones puede encontrarse en esta conclusin de Roxin: La teora

de la prevencin especial no es idnea para justificar el Derecho penal, porque no puede

delimitar sus presupuestos y consecuencias, porque no explica la punibilidad de delitos sin

peligro de repeticin y porque la idea de adaptacin social forzosa mediante una pena no

contiene en s misma su legitimacin, sino que necesita de fundamentacin jurdica a partir

de otras consideraciones.14

Teora de la prevencin especial negativa: Esta posicin pretende explicar la pena como

una forma de impedir la repeticin del delito actuando sobre el delincuente, pero no para
14 Roxin, Claus. ob. cit., pg. 17.
mejorarlo, sino impidiendo fsicamente futuras reincidencias. Ejemplos: pena de muerte;

amputacin de manos al ladrn; castracin del violador; lobotoma; etc.

La total falta de legitimacin de esta posicin exime de mayores comentarios, resultando

inaceptable para un Estado de Derecho.

Teora de la prevencin general negativa: Conforme a esta teora, la pena ya no incidira

sobre el autor del delito sino sobre quienes no delinquieron intimidndolos, al ejercer una

inhibicin de los impulsos delictivos por el temor que experimentaran a sufrir la sancin.

En este sentido se expresaba von Feuerbach- uno de sus principales representantes- al decir

que la pena actuaba sobre la generalidad de los miembros de la sociedad de manera

contramotivante, ejerciendo una coaccin psicolgica. Lo explicaba diciendo: Todas las

contravenciones tienen su causa psicolgica en la sensualidad, en la medida en que la

concupiscencia del hombre es la que lo impulsa, por placer, a cometer la accin. Este

impulso sensual puede ser cancelado a condicin de que cada uno sepa que a su hecho ha

de seguir, ineludiblemente, un mal que ser mayor que el disgusto emergente de la

insatisfaccin de su impulso al hecho... y agregaba: ...I) El objetivo de la conminacin de

la pena en la ley es la intimidacin de todos, como posibles protagonistas de lesiones

jurdicas. II) El objetivo de su aplicacin es el de dar fundamento efectivo a la conminacin

legal, dado que sin la aplicacin la conminacin quedara hueca (sera ineficaz). Puesto que

la ley intimida a todos los ciudadanos y la ejecucin debe dar efectividad a la ley, resulta

que el objetivo mediato (o final) de la aplicacin es, en cualquier caso, la intimidacin de

los ciudadanos mediante la ley.15

15 Feuerbach, Paul J. A. R. Tratado de Derecho Penal, traduccin al castellano de la 14a. edicin alemana
(1847), por Eugenio R. Zaffaroni e Irma Hagemeier, editorial Hammurabi, Bs.As., 1989, pg. 60/61.
Por lo tanto, para la teora de la prevencin general negativa, habra que distinguir dos

momentos: a) La conminacin abstracta de la pena prevista para cada delito (Ejemplo: la

pena de 8 a 25 aos que se prev para quien mate a otro en el cdigo penal argentino); b)

La aplicacin efectiva de la pena a quien ya realiz la accin delictiva. Sin embargo, ambas

tendran la misma finalidad-intimidar- aunque actuaran de forma diferente.

La amenaza de pena que est contemplada en los cdigos penales antes de que alguien en

particular realice la accin prohibida, tiene por finalidad disuadir a cualquier persona de la

realizacin del acto criminal, al amenazarlo con una pena si realiza tal accin. Como lo

adverta Feuerbach, debera ser siempre mayor el mal que se amenace en relacin con la

insatisfaccin que pueda experimentar el sujeto por la abstencin al hecho.

El segundo momento a considerar, es cuando ya se ha llevado a cabo la accin criminal.

Aqu podra parecer que ya ha fracasado la amenaza y por lo tanto la aplicacin de la pena

resultara extempornea para el autor, ya que lo que ocurri no puede borrarse con la pena.

Pero es claro que la efectiva materializacin de la sancin tiene tambin por finalidad la

evitacin de futuras conductas delictivas, no por parte de su autor, sino de los dems

miembros de la comunidad que observaran como aquella amenaza se cumple

necesariamente. De ocurrir lo contrario-impunidad ante hechos delictivos-, ya nadie se

vera en el futuro intimidado por la amenaza de pena, con lo que su conminacin abstracta

perdera toda efectividad.

La prevencin general negativa no resulta convincente por distintas razones. En primer

lugar, de aceptarse su punto de partida, habra que admitir la afectacin al principio de

proporcionalidad mnima que debe existir entre la entidad del injusto y la culpabilidad del

autor por una parte, y la magnitud de la sancin por la otra (Principio de proporcionalidad).

Y esto es as, ya que si la pena debe funcionar como contra-motivacin, cuando en una
comunidad determinada se perciba un incremento en la comisin de ciertos delitos, la

respuesta debera ser un aumento de la pena en la magnitud necesaria como para influir en

los ndices de criminalidad hacindolos disminuir.

Pero ante tal situacin la pena ya no estara en relacin con lo que el sujeto hace, sino que

se usar al condenado como un verdadero chivo expiatorio. La sancin tendra una

pretensin ejemplarizante, con lo que se configurara la ms grave trasgresin a la moral

Kantiana, que no admite la degradacin que significa para la persona que se la est

utilizando para la obtencin de objetivos que la trasciendan:

La falta de legitimidad de esta propuesta se evidencia al proponer como poltica criminal

adecuada aquella que infunda temor en los miembros de la comunidad para que no cometan

actos delictivos. Y en esto no habra lmites para el Estado, que podra valerse del terror

como mecanismo de contencin a la criminalidad, lo que es difcilmente compatible con un

Estado de Derecho. Esta es, a mi criterio, la objecin ms importante que se le puede

formular a esta teora.

A ello se agrega la falta de correlato entre lo sostenido tericamente y las comprobaciones

empricas. Se dice al respecto, que no est demostrado que el incremento de pena influya

necesariamente en la disminucin de los ndices de delictuosidad. Por otra parte, esta

concepcin presupone-lo que tampoco es coincidente con lo que normalmente ocurre- que

los hombres actuaran o dejaran de hacerlo respondiendo a estmulos externos que

influiran en su decisin. Ejemplo: En el trfico ilegal de drogas, es comn que algunos

sujetos utilicen su propio cuerpo como forma de transportar de un pas a otro, la sustancia

prohibida. La sola apertura de alguna de las cpsulas que ingieren lo llevara a una muerte

segura. Sin embargo, este mal de posible acontecer no logra disuadir a estas personas de su

accin. Podra hacerlo la amenaza de una sancin mucho menos grave y de ms lejana e
incierta produccin?. Es ms, en los pases en los que la pena de muerte est consagrada

para ciertos delitos, no se ha logrado evitar que sigan cometindose esa clase de infraccin.

Ms que la gravedad de la pena, son las chances de ser captado por el sistema penal, lo que

incidir en la toma de decisin.

Otras objeciones me parecen menos importantes, y alguna de ellas pueden ser fcilmente

rebatidas. As, cuando se argumenta que cada delito que se comete, es una demostracin

del fracaso de esta concepcin al evidenciar que la contramotivacin que se esperaba de la

amenaza de pena no se ha logrado, se puede contestar que ello, por s solo, no demuestra la

ineficacia de la pena. Para ello lo que habra que demostrar que sin conminacin de pena,

el nmero de delitos se hubiera mantenido invariable. Slo as se podra concluir en el

fracaso de esta concepcin. En otros trminos, a pesar de la comisin de delitos no se

podra sostener que ha fracasado la prevencin general, pues pudo haber tenido incidencia

contramotivante en muchos otros que por ello no delinquieron.

De todas maneras, me parece importante resaltar que el eje de la discusin no debera

pasar por demostrar el efecto intimidante que produce la pena como fenmeno social, sino

en determinar si es legtimo que un Estado de Derecho pretenda obtener determinados fines

infundiendo el temor entre sus sbditos.

Teora de la prevencin general positiva:

Distintas expresiones tericas se encuadran dentro de la denominada Teora de la

prevencin general positiva, tambin llamada teora de la prevencin-integracin,

existiendo diferencias de matices entre sus sostenedores. La idea central es la de atribuir a

la pena el fin de mantener y reforzar la vigencia social de la norma, la que de alguna

manera, es puesta en cuestin al cometerse el delito. Con la pena, se ratifica a la norma

infringida por el delincuente con su conducta criminal.


Si en una comunidad se reconoce vigencia a una norma que prohbe matar, la conducta de

matar a otro socava en cierta forma la confianza social en la vigencia del mandato, por lo

que resulta necesario castigar a ese comportamiento para demostrar que el dar muerte a otro

sigue estando prohibido en la comunidad. La pena, en este sentido cumplira la funcin de

comunicar simblicamente a travs de su imposicin, que el modelo de sociedad que

pretende el delincuente no es el aceptable, manteniendo inalterada la conciencia normativa

social. Con la pena, se pretende afirmar y asegurar las normas fundamentales en una

comunidad.

Esta teora no niega que con la pena puedan producirse otros efectos sociales o incluso

psicolgicos como los que destacan las dems teoras, sino seala que no es ello lo

relevante. Veamos como lo explica Gnther Jakobs, uno de sus principales sostenedores:

La pena no repara bienes, sino confirma la identidad normativa de la sociedad. Por ello, el

Derecho penal no puede reaccionar frente a un hecho en cuanto lesin de un bien jurdico,

sino slo frente a un hecho en cuanto quebrantamiento de la norma. Un quebrantamiento de

la norma, a su vez, no es un suceso natural entre seres humanos, sino un proceso de

comunicacin, de expresin de sentido entre personas.16

Se ha sealado como una diferencia esencial de esta pensamiento, el de no requerir una

verificacin emprica de sus postulados. En este sentido seala Jakobs. La prestacin que

realiza el Derecho penal consiste en contradecir a su vez la contradiccin de las normas

determinantes de la identidad de la sociedad. El Derecho penal confirma, por tanto, la

identidad social. ...En esta concepcin, la pena no es tan slo un medio para mantener la

identidad social, sino que ya constituye ese mantenimiento mismo. Ciertamente puede que

16 Gnther, Jakobs. Sociedad, norma y persona en una teora de un derecho penal funcional. Traduccina al
castellano de Manuel Cancio Meli y Bernardo Feijo Snchez, editorial Civitas, Madrid, 1996, pg11.
se vinculen a la pena determinadas esperanzas de que se produzcan consecuencias de

sicologa social o individual de muy variadas caractersticas, como, por ejemplo, la

esperanza de que se mantenga o solidifique la fidelidad al ordenamiento jurdico. Pero la

pena ya significa algo con independencia de estas consecuencias: significa una

autocomprobacin.17

La constitucin de la sociedad tiene lugar a travs de normas. Algunas de ellas -seala

Jakobs- tienen capacidad para auto estabilizarse ya que su correccin puede ser captada

racionalmente por va cognitiva y su trasgresin produce consecuencias inmediatas al

trasgresor. As, quien desafe a la ley fsica de la gravedad, pretendiendo caminar en el aire,

sufrir inmediatamente las consecuencias de desconocer validez a una ley natural: recibir

una pena natural que podr consistir en lesiones corporales, rotura de piernas, etc.) que lo

llevar a adecuar, en el futuro, su conducta respetando aquellas leyes de la naturaleza. Con

las normas jurdicas no pasa lo mismo, ya que son por naturaleza contingentes y

cambiantes, dependiendo de valoraciones que no todos las comparten. Es por ello que

necesita estabilizarse de forma diferente, siendo tal la funcin que cumple la pena.

Refirindose a las normas jurdicas y su distincin respecto a otra clase de normas, seala

Jakobs:Precisamente a causa de la evidente contingencia de estas normas, es decir, a causa

de-sit venia verbo-la indemostrabilidad de la voluntad correcta en relacin con las normas

jurdicas y tambin morales, su vigencia ha de garantizarse de otro modo, precisamente a

travs de la sancin. Desde el final del Derecho natural, la pena ya no se impone a sujetos

irracionales, sino a sujetos refractarios. La sancin contradice el proyecto del mundo del

17 Idem, pag.18.
infractor de la norma: ste afirma la no-vigencia de la norma para el caso en cuestin, pero

la sancin confirma que esa afirmacin es irrelevante.18

La prevencin general positiva es muy seguida en la doctrina moderna, y parece

preferible al no hacerse pasible de las crticas formuladas a las dems teoras, aunque

teniendo muy presente la advertencia que formula Bacigalupo: La decisin en favor de la

prevencin general positiva requiere por lo tanto que, al mismo tiempo, no se cierre la

discusin sobre el progreso de la idea de un derecho penal ms humano19

Teoras de la Unin:

Se trata de posiciones intermedias que presentan a los fines utilidad y justicia, como

no incompatibles, hacindolos jugar de manera armnica en la legitimidad de la pena.

Es frecuente distinguir los distintos momentos de la pena para asignarle fines diferentes.

Seala Roxn que en el momento de la amenaza punitiva, esto es la pena como

conminacin genrica abstracta, por ejemplo, la que est contemplada en la ley penal antes

de que el hecho se cometa (Ej: Se aplicar pena de x cantidad de aos a quien...).En ese

momento la pena cumple una funcin de prevencin general. Distinta sera la situacin en

el momento de la determinacin judicial de la pena en la sentencia, en la que no podr

superarse el marco de la culpabilidad del autor, por ms que necesidades de prevencin

general o especial aconsejen una sancin mayor (la justicia por sobre al utilidad de la pena).

Por ltimo, en la instancia de ejecucin de la pena, adquieren preponderancias los fines

resocializantes (prevencin especial).

Es de destacar que en nuestro ordenamiento positivo tenemos varias disposiciones que

tienen que ver con los fines de la pena. En primer lugar, la Constitucin Nacional establece

18 dem, pg. 28.

19 Bacigalupo, Enrique. Principios de derecho penal-parte general. Akal/ iure. Madrid, 1997, pg.16.
que : Las crceles de la Nacin sern sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de

los reos detenidos en ella...(art. 18, in fine). Por su parte, la Convencin Americana de

Derechos Humanos, en su art. 5, punto 6, expresa: Las penas privativas de la libertad

tendrn como finalidad esencial la reforma y la readaptacin social de los condenados.

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES QUE RIGEN EN EL MBITO DEL DERECHO

PENAL.

1.-PRINCIPIO DE CULPABILIDAD:

En relacin al principio de culpabilidad deben determinarse dos aspectos esenciales: A)

alcances de su contenido; B) jerarqua normativa de su reconocimiento en el ordenamiento

positivo.

1.-A) Con respecto al contenido del principio, puede decirse que predomina en doctrina

la concepcin que exige para la aplicacin de una pena, ciertos presupuestos sin los cuales

la punicin carecera de legitimidad, y que tienen que ver con las condiciones requeridas

para reprochar por su hecho al autor. En este sentido, la culpabilidad -fundamento y lmite

de la legitimidad de la pena- puede entenderse vlidamente como sinnimo de

reprochabilidad.

Entre los presupuestos bsicos requeridos para la formulacin del reproche, se encuentra

el reconocimiento en el hombre del libre albedro. Una fundamentacin antropolgica que

parta de una concepcin determinista, quita toda posibilidad de aplicacin al principio de

culpabilidad, pues a quien no tiene libertad para elegir, no se le podr cuestionar lo hecho.

En el determinismo no hay lugar para el premio ni tampoco para el castigo, pues el mrito o
demrito del comportamiento presupone la posibilidad de eleccin, entre adecuar su accin

al mandato normativo o desviarse de l.

Este presupuesto metafsico, sin embargo, no est exento de cuestionamientos, en

especial en lo referente a la posibilidad de una demostracin emprica de su existencia, lo

que ha puesto en crisis a la concepcin de la culpabilidad en el sentido expuesto20.

El principio de culpabilidad puede ser afectado de dos grandes formas:

1.- Por aplicarse pena sin que se den las condiciones que permitan formular al autor un

reproche por lo que hizo.

2.- Cuando, si bien era posible la formulacin del reproche, la sancin no guarda una cierta

proporcionalidad con la magnitud del ilcito cometido (proporcionalidad de la pena).

Analicemos brevemente ambas situaciones.

1.-Condiciones del reproche: Es dominante la concepcin que considera como presupuestos

necesarios para la culpabilidad, la presencia conjunta de los siguientes condiciones: a) Que

el sujeto en el momento de actuar haya tenido la posibilidad de comprender la criminalidad

de su conducta.; b) Gozar de un cierto mbito de autodeterminacin, sin el cual tampoco se

podra reprochar al autor por su accin.

De lo expuesto, se pueden inferir las consecuencias de reconocer a la culpabilidad como

uno de los principios rectores en al mbito del derecho penal:

a) Para poder comprender la criminalidad del acto, el sujeto deber tener la posibilidad de

saber lo que est materialmente haciendo. Conforme a ello los errores invencibles que

impidan al sujeto conocer los riesgos que genera su accin (no sabe lo que hace) , sern un

impedimento para la imputacin subjetiva del hecho (error de tipo invencible). En el mbito

penal no es admisible la responsabilidad objetiva: No se puede responsabilizar penalmente


20 De ello me ocupar al tratar el concepto de culpabilidad como uno de los componentes del delito.
a un sujeto por la mera causacin de resultados lesivos, si al menos no ha existido un

comportamiento imprudente o negligente de su parte (No hay pena sin culpa).

b) La comprensin de la criminalidad no slo presupone el conocimiento de la materialidad

de la accin, sino tambin el haber tenido la posibilidad de comprender la relevancia

jurdico-penal del hecho y la pena prevista para el mismo.

Para ello, ser necesario-por una parte- que exista una ley que en forma clara y precisa

delimite el comportamiento prohibido y la pena que corresponder a su autor (exigencia de

ley previa al hecho). Por tal razn la pretensin de aplicar retroactivamente una ley penal

ms gravosa o incriminante lesiona el principio de culpabilidad.

De todas formas, an cuando existiera una ley previa al hecho que individualice la accin

prohibida y la pena correspondiente, la comprensin de la criminalidad podr faltar por

alguna de estas razones: En primer lugar puede que carezca en el momento del hecho de la

capacidad psquica necesaria para poder motivarse en la norma. La ausencia de tal

capacidad, que puede o no tener un carcter patolgico, exime de responsabilidad penal a

quien la padece (inimputabilidad). Por otra parte, puede ocurrir que las circunstancias del

caso no permitan imputarle al sujeto el desconocimiento del carcter delictivo del hecho:

errores de prohibicin invencibles.

c) Tambin se requerir que el autor haya tenido la posibilidad de evitar la comisin del

delito o de haber dado cumplimiento a un mandato de accin. 21 Ello pude estar ausente por

distintas razones (fuerza fsica irresistible, involuntabilidad, etc.).

d) Finalmente, habrn circunstancias en las que, an cuando se den todas las condiciones

precedentemente expuestas (ley previa, posibilidad psquica de comprensin, efectivo

21 Bacigalupo, Enrique. Principios constitucionales de derecho penal. Hammurabi, Bs.As., 1999, pg.137 y
ss.
conocimiento de la prohibicin, capacidad de accin) igualmente no se le pueda reprochar

al autor por lo que hizo, si no goz de un cierto mbito que le haya permitido

autodeterminarse libremente (estado de necesidad exculpante).

Antes de analizar en forma sucinta la segunda forma de lesionar el principio de

culpabilidad (por falta de proporcionalidad entre el injusto cometido y la pena a aplicar), es

necesario realizar una importante advertencia. El principio de culpabilidad le da una

fisonoma al derecho penal, fijndole lmites al descartar la punicin en todos aquellos

supuestos en los que no estn presentes los presupuestos del reproche. Desde tal

perspectiva, la consecuencia siempre es la misma, en el sentido de que no podrn

considerarse delictivas tales conductas siendo por lo tanto inaplicable su consecuencia-la

pena- al autor del hecho. Sin embargo, los efectos sistemticos que producir la ausencia

de los distintos presupuestos del reproche, no siempre sern los mismos. Como se ver en

su momento, no produce las mismas consecuencias dogmticas la falta de capacidad de

accin en el autor que, por ejemplo, el desconocimiento de la relevancia penal de su

conducta: Ambas situaciones impiden considerar delictivo el comportamiento del agente, y

en ello est su coincidencia: no podr aplicrsele pena alguna. Pero ms all de ello, existen

ciertos efectos que produce la falta de capacidad de accin en el autor y que no las produce

el error de prohibicin invencible.

En otras palabras, no debemos confundir el principio de culpabilidad, con la

culpabilidad como categora sistemtica perteneciente a la teora del delito. Esto se

comprender mejor cuando se estudien las categoras individuales de la teora del delito

(accin, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad).

2.-Proporcionalidad mnima de la pena: El principio de culpabilidad tambin tiene

manifestacin respecto a la entidad de la sancin. Debe mediar una relacin proporcional


mnima entre la entidad del injusto y la magnitud de la pena: A mayor ilicitud mayor

sancin punitiva.

Esta proporcin tambin debe respetarse teniendo en cuenta una segunda dimensin: La

comparacin de pena en relacin con la magnitud de sancin prevista para los otros delitos.

As, por ejemplo, no sera admisible que el hurto tuviera prevista una pena superior a la

establecida para el homicidio debido a la mayor ilicitud que implica la accin de quitar la

vida respecto a la de lesionar la propiedad. En verdad, esta ltima exigencia del principio

de proporcionalidad ya no es una derivacin del principio de culpabilidad, sino ms bien

emerge del principio republicano en virtud del cual se exige racionalidad a los actos de

gobierno, y es evidente que no sera racional castigar ms severamente conductas que

tienen-respecto a otras-un menor contenido de ilicitud.

1.-B) JERARQUA DE LA NORMATIVA QUE RECEPTA EL PRINCIPIO DE

CULPABILIDAD.

En verdad no hay una norma expresa que recepcione el principio de culpabilidad. La

doctrina deduce su consagracin jurdica a partir del reconocimiento de la dignidad humana

como postulado esencial de un Estado de Derecho. Se respeta la dignidad humana al

reconocer la racionalidad del hombre y con ello aptitud para decidir cauces de accin en

funcin de decisiones valorativas22.

Por otra parte, se dice que el principio de culpabilidad estara implcitamente consagrado

en el art. 18 de la constitucin nacional: Ningn habitante de la nacin puede ser penado

sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso.

2.- DERECHO PENAL DE ACTO Y NO DE AUTOR:

22 Sancinetti, Marcelo A. Principios constitucionales vigentes para el derecho penal material (indito).
En verdad, el derecho penal de acto no deja de ser una derivacin del principio de

culpabilidad, no obstante lo cual, y para definir claramente sus alcances resulta conveniente

tratarlo en forma especfica.

Este principio, al igual que el de culpabilidad, tiene raigambre constitucional y define una

de las caractersticas esenciales del derecho penal, el cual por ser normativa

infraconstitucional, debe adecuar sus disposiciones a las de mayor jerarqua. El artculo 18

de la C.N., establece que nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al

hecho del proceso. De esta disposicin surge claramente que la pena slo puede tener su

razn de ser en lo hecho por el sujeto y no en su personalidad o forma de ser. Esta es la

diferencia que existe entre un derecho penal de acto-como el nuestro- y un derecho penal de

autor, consecuencia del positivismo criminolgico, en virtud del cual se castigan

personalidades criminales y no hechos delictivos. Una somera lectura del cdigo penal y de

las leyes especiales es suficiente para advertir que los distintos tipos penales captan

comportamientos delictivos que se consideran disvaliosos y no personalidades criminales:

los distintos delitos (homicidio, lesiones, hurto, robo, violacin, injuria, etc.) parten siempre

de la base de un autor que ha realizado alguna de tales acciones y la pena que est prevista

tiene relacin con la gravedad del hecho (derecho penal de acto ) y no con la peligrosidad

del autor (derecho penal de autor). En verdad un derecho penal de raigambre positivista no

establecera penas para los delincuentes, en razn de que se los considera sujetos anormales

que realizan tales hechos por la patologa que padecen. Por ello, en lugar de pena lo que se

establece en un derecho penal de autor son medidas de seguridad, que nada tienen que ver

con la magnitud del injusto cometido -el cual es slo un sntoma de una personalidad

delictiva- sino con las necesidades de contencin del autor, a quien consideran un sujeto

peligroso al que hay que contener o curar, segn los casos, a travs de las medidas de
seguridad. En este esquema-que afortunadamente no es el seguido por nuestro

ordenamiento positivo- la duracin de la medida est vinculada a la mayor o menor

peligrosidad del autor, entendiendo por peligrosidad un pronstico que se hace teniendo en

cuenta la personalidad del sujeto sobre las probabilidades de cometer delitos en el futuro.

Sin embargo, debe advertirse que la personalidad del sujeto no es intrascendente a la hora

de determinar la pena debido a que la propia ley impone-en algunos casos- tomarlo en

consideracin. Ejemplo: El art. 41 del C.P., establece como uno de los parmetros para

determinar el quantum de la pena; pero esta consideracin de la peligrosidad no determina

la configuracin del delito, como s lo sera en un derecho penal de autor. No obstante,

cualquier agravamiento en la situacin del sujeto por su sola peligrosidad, no deja de ser

cuestionable existiendo un importante debate sobre la legitimidad de algunos institutos

basados en ella. Ejemplo: El instituto de la reincidencia (art. 50 del C.P.), es actualmente

muy discutido por esta razn.

3.-PRINCIPIO DE INTRASCENDENCIA DE LA PENA

Es este otro derivado del principio de culpabilidad. Si, conforme al mencionado principio

slo es legtimo aplicar pena conforme a la culpabilidad del autor, la pena que trasciende al

sujeto responsable del delito afectando a terceros inocentes, ser, por derivacin, una pena

ilegtima. Ejemplo: Si una persona fue condenada a pena de multa y antes de que se

efectivice el pago de la misma muere el condenado, no se podra cobrar su importe a los

herederos por el carcter personal de la pena. Lo contrario sera aceptar la trascendencia de

la misma a terceros inocentes. Se tom como ejemplo la pena de multa, pero el principio es

vlido para toda clase de pena (prisin, reclusin, multa o inhabilitacin). Es por esta razn
que el cdigo penal contempla como un supuesto de extincin de la accin penal, la muerte

del imputado (art. 59, inc. 1 del C.P.).

La intrascendencia de la pena tiene variadas manifestaciones prcticas. A modo

demostracin de su alcance, en base al principio de intrascendencia de la pena se podra

exigir al Estado que se ocupe de proteger a la familia del condenado a pena privativa de

libertad, si ste constitua el sustento econmico del grupo, pues no se puede hacer recaer

sobre la esposa e hijos las consecuencias de la prdida de la capacidad laborativa del

penado por la privacin de libertad a la que se encuentra sometido, condenando a quienes

de l dependan- y que resultaron ajenos al delito- a la mendicidad o prostitucin para

ganarse el sustento. Debe ser una preocupacin esencial que los efectos de la pena no

trasciendan al condenado, tratando de preservar de sus efectos nocivos a terceros inocentes.

El principio de la intrascendencia de la pena tiene jerarqua constitucional al estar

expresamente consagrado en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (art.5

punto 3) como uno de los derechos inherentes a la integridad personal.

4.- EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL.

El denominado principio de legalidad penal est contemplado en el artculo 18 de la

Constitucin Nacional que en su parte pertinente establece: Ningn habitante de la Nacin

puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso.

Est tambin consagrado en dos tratados internacionales suscripto por nuestro pas: La

Convencin Americana sobre Derechos Humanos (art. 9)23 y el Pacto Internacional de

23 Convencin Americana de Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica), (ley 23.054), art. 9:
Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivas
segn el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena ms grave que la aplicable en el momento de la
comisin del delito
Derechos Civiles y Polticos (art. 9, punto 1) 24, los que, conforme al art.75, inc. 22 de la

Constitucin Nacional, tienen jerarqua constitucional.

Este principio es uno de los pilares fundamentales sobre el que se asienta un derecho

penal de garantas, al establecer lmites a la actividad punitiva del estado: No se puede

aplicar pena a quien ha cometido un hecho que al momento de su realizacin no estaba

contemplado en la ley como delito, ni se puede desmejorar su situacin mediante la

aplicacin de una ley posterior ms gravosa que la que rega al momento de comisin del

hecho tratndole ms severamente mediante la aplicacin de una ley posterior a la comisin

del hecho que se le imputa. respecto lo puede sancionar ms severamente por encima del

marco punitorio con el que la ley conminaba su realizacin.

Por ms que una accin sea gravemente afectatoria de bienes jurdicos esenciales, su

autor no podr ser penado, si tal conducta no estaba ya incriminada al momento de su

realizacin. Y ello es as, an cuando la misma no haya podido ser prevista oportunamente

por el legislador por representar una modalidad de accin vinculada a -por ejemplo- cierto

desarrollo tecnolgico o cientfico inexistente a la poca en que se sancionara el cdigo

penal. Slo mediante una reforma legislativa que incorpore al catlogo delictivo a estos

supuestos, quedar habilitar la punicin de quienes cometan tales hechos con posterioridad

a su incriminacin legal.

Pensemos en la tremenda inseguridad jurdica a la que estara sometida una comunidad, si

sus miembros pudieran ser perseguidos penalmente por hechos respecto a los cuales no han

tenido la posibilidad de conocer el carcter delictivo o la sancin a la que se haran pasible

24 En su parte pertinente, el punto 1 del art. 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
establece: ...Nadie podr ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al
procedimiento establecido en sta....
por su comisin. En tal sistema social, nadie podra mnimamente, calcular las

consecuencias jurdico-penales de sus actos.

Han pasado poco ms de doscientos aos desde que el principio de legalidad apareciera

expuesto por Paul von Feuerbach en su Lehrbuch (1801), en la ya clsica formulacin

latina con la que usualmente se la enuncia: nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege,

nullum crimen sine poena legali.

Con ello se quiere significar: 1.- Toda imposicin de pena presupone una ley penal (nulla

poena sine lege); 2.-La imposicin de la pena est condicionada a la existencia de la accin

conminada (nulla poena sine crimine); 3.- El hecho legalmente conminado (el presupuesto

legal) est condicionado por la pena legal (nullum crimen sine poena legali).25

A pesar de que no ha sido pacfico su reconocimiento por los Estados modernos, el

principio de legalidad penal se ha convertido hoy, indiscutiblemente, en uno de los iconos

que identifican al derecho penal de un Estado de Derecho, constituyendo un esencial lmite

formal a la intervencin punitiva del Estado. No es exagerado, entonces, sostener que este

principio, receptado en el artculo 18 de nuestra Constitucin Nacional, constituye la carta

magna de todo ciudadano. 26

25 Feuerbach, Paul Johann A.R. Tratado de derecho penal, traduccin al castellano de la 14a. Edicin
alemana (Giessen, 1847), por Eugenio Ral Zaffaroni e Irma Hagemeier, coleccin Criminalistas Perennes,
editorial Hammurabi, Bs.As., 1989, pg.63, pargrafo 20.

26 Bacigalupo, Enrique. Principios constitucionales de derecho penal, Ed. Hammurabi, Bs.As., 1999, pg.
46. Explica Bacigalupo que el cdigo penal- a diferencia de lo que sostena von Liszt- no debe considerarse
la carta magna del delincuente, sino la magna carta del ciudadano, aclarando que no se trata de un mero juego
de formulaciones elegantes sino que ...si el acento se pone en el delincuente es claro que el principio de
legalidad se debera entender como un mal necesario, pues protege al mal ciudadano frente a la sociedad;
consecuentemente, toda reduccin de su contenido puede aspirar a contar con comprensin. Por el contrario,
si el principio de legalidad protege al ciudadano, ser un bien necesario, pues proteger al dbil frente al
poderoso (el Estado), y la limitacin de sus alcances no debera contar con la comprensin de los
ciudadanos. Bustos Ramrez, Juan. Manual de Derecho Penal, 3era. edicin, Ed. Ariel, Barcelona, 1989,
pg.59.
Siendo condicin necesaria para el logro de la seguridad jurdica, como tambin para el

respeto al principio de culpabilidad, la posibilidad que deben tener todos los miembros de

una comunidad de conocer con antelacin a la realizacin de su accin, cules son las

conductas prohibidas o impuestas por el derecho y cuya ejecucin o incumplimiento genera

la imposicin de una pena, el principio de legalidad regir siempre que la sancin

amenazada sea de naturaleza punitiva, independientemente de la magnitud de la misma. Por

lo tanto, cada vez que la sancin conminada para la violacin de sus normas tenga una

finalidad no meramente reparatoria, sino que el mal que se amenace irrogar al trasgresor

responda a alguno de los fines propio de la pena, esto es: prevencin general o especial;

funcin resocializante o simple retribucin del mal- el nullum crimen nulla poena sine

lege, al igual que toda otra garanta establecida por nuestra Constitucin Nacional o por

los Pactos internacionales con jerarqua constitucional, debern ser rigurosamente

observados. Por ello, el principio de legalidad penal, debe tambin ser respetado en el

mbito contravencional, en el que la sancin-como lo veremos al tratar este tema- tiene

naturaleza punitiva.

Sentado lo anterior, me ocupar de dos aspectos que, aunque estn estrechamente

interrelacionados entre s, deben ser cuidadosamente distinguidos: 1.-Fundamentos del

principio de legalidad; 2.-Alcances del referido principio.

4.-A.-FUNDAMENTOS DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD:

Destaca con acierto Enrique Bacigalupo, la importancia de hallar el fundamento de este

principio en razn de que slo as podr establecerse cundo el mismo ha sido vulnerado27.

27 Bacigalupo, Enrique. Ob. cit., pg. 46.


Para algunos, el principio de legalidad halla su razn de ser, en el principio de culpabilidad,

dado que no es posible reprochar el hecho a su autor (considerarlo culpable), si ste no

tuvo, al menos, la posibilidad de comprender la criminalidad de su acto, lo que presupone a

la vez, la posibilidad de conocer el carcter penalmente relevante del mismo. A esta

posicin se le ha objetado con razn, que tal fundamento limita los alcances del principio

debido a que, para la culpabilidad, no es necesario el conocimiento de la punibilidad ni la

medida de la pena, circunstancias stas indiscutiblemente abarcadas por el principio de

legalidad; por otra parte, fundarlo en el principio de culpabilidad no permite explicar la

necesidad de que la ley sea escrita, ya que el conocimiento del derecho consuetudinario

sera suficiente para fundar vlidamente el reproche.

Otros lo han vinculado al principio republicano de gobierno, que tiene su base en la

divisin de poderes, correspondiendo nicamente al poder legislativo el dictado de leyes.

Tambin se ha destacado el ser una derivacin de la proteccin de la confianza como

componente necesario del Estado de Derecho, es decir, de la garanta de calculabilidad de

las consecuencias jurdicas de sus acciones, por parte del ciudadano fiel al orden jurdico.

Sin dudas que el principio de legalidad tiene una estrechsima vinculacin con el

principio de culpabilidad y es tambin una garanta para el autor al permitirle la

calculabilidad de las consecuencias jurdicas de su acto. Sin embargo, con ser ciertas,

ninguna de estas fundamentaciones es, por si sola, lo suficientemente abarcativa como para

explicar los alcances del principio de legalidad, en la extensin que se le asigna en un

Estado de Derecho, por lo que parece preferible fundarlo en la necesidad de garantizar la

objetividad: El comportamiento punible y la medida de la pena no se deben determinar

bajo la impresin de hechos ocurridos, pero an por juzgar, ni como medio contra autores
ya conocidos, sino por anticipado y con validez general, precisamente mediante una ley

determinada, dictada con anterioridad al hecho.28

4.-B-ALCANCES DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD:

En lo que s existe un difundido consenso en doctrina y jurisprudencia, es en lo relativo a

las consecuencias del principio de legalidad, reconociendo que del mismo se derivan cuatro

exigencias bsicas: a) lex praevia, b) lex scripta, c) lex stricta y d) lex certa. Conforme a

ello, los contornos del derecho penal quedan definidos por los siguientes baremos:

a)LEX PRAEVIA: De la exigencia de lex praevia (ley previa), surge la proscripcin de la

aplicacin retroactiva de toda ley penal que sea ms gravosa o incriminante respecto a la

vigente al momento del hecho.

Cualquier ley que contemple como delito a una conducta que antes no lo era (ley

incriminante) o implique, a partir de su entrada en vigencia, un tratamiento ms severo

para los partcipes del hecho respecto a la situacin en que se encontraban con la ley

anterior (ley ms gravosa), no podr ser aplicada retroactivamente. As, por citar slo

algunos supuestos de mayor severidad, si una ley posterior, aumenta la sancin -ya sea en

su quantum (ej. mayor duracin de una pena privativa de libertad o de una pena de

inhabilitacin; mayor monto en la pena de multa) , o en su naturaleza (pasar de pena de

multa a la de prisin)-, o disminuye los plazos de prescripcin de la accin penal ; o deroga

el instituto de la libertad condicional que posibilita al condenado su egreso anticipado del

establecimiento carcelario para seguir cumpliendo la pena en libertad; o establece supuestos

de reincidencia no contemplados en la ley anterior; o ampla el mbito de lo punible -por ej.

castigando ciertos actos preparatorios anteriores al comienzo de ejecucin o tentativa-, o si,

28 Jakobs, Gnther. Derecho Penal-Parte General, traduccin al castellano de la segunda edicin alemana
(1991) por Joaqun Cuello Contreras y Jos Lus Serrano Gonzalez de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1995,
pg.82.
a diferencia de la ley anterior, no permite la condenacin condicional; o disminuye la edad

(por ej. en lugar de ser a los 16 aos, se establece desde los 14 aos) a partir de la cual se

considera penalmente responsable al sujeto (imputabilidad), o establece reglas de conductas

que antes no estaban impuestas, etc., no podra tal ley ser aplicable retroactivamente.

La retroactividad de una ley se da cuando se la aplica a situaciones ocurridas con

anterioridad a su entrada en vigencia. No obstante, debe precisarse cundo una situacin es

anterior a la entrada en vigencia de una ley penal, pues en muchos casos resolver este tema

no resulta sencillo.

Tomemos como ejemplo, el caso en que un sujeto, con intencin homicida, efecta un

disparo de arma de fuego sobre otro, dejndolo gravemente herido y muriendo ste dos

meses ms tarde como consecuencia de las lesiones recibidas. Si la ley vigente a la fecha

en que se efectu el disparo fuese distinta de la que rige al momento en que se produjo el

resultado, el interrogante que surge es el siguiente: Cul de estos momentos es el

relevante a los efectos de decidir la ley a aplicar? El del despliegue de la accin o el de la

produccin del resultado tpico? Responder a este interrogante resulta esencial a los efectos

de decidir cul era la ley vigente al momento del hecho.

La ley anterior al hecho del proceso a la que refiere nuestra Constitucin Nacional, debe

entenderse referida, en los delitos activos (como es el caso del ejemplo) a la vigente a la

fecha del despliegue de la accin delictiva, o, en los delitos omisivos, al momento en que

se debi realizar la accin debida. Ejemplo de esta ltima situacin sera el siguiente: Si el

baero de un club no auxilia a quien cay accidentalmente a la piscina sin saber nadar,

muriendo ste un mes ms tarde por las lesiones cerebrales sufridas como consecuencia de

la falta de oxgeno, la ley a considerar es la que rega al momento en que se debi efectuar-

y no se realiz (omisin)- la conducta de salvamento.


Es de destacar que siendo ser el principio de legalidad una garanta establecida en favor

del ciudadano, la retroactividad slo est vedada en los casos que signifiquen una verdadera

afectacin a su derecho a conocer con antelacin al hecho, cul es la conducta prohibida y

cul la sancin que corresponde a su comisin, como a la ya referida garanta de

imparcialidad. Por lo tanto, la irretroactividad no rige para los casos en que la ley posterior

sea ms benigna. La ley penal ms benigna puede -y en nuestro ordenamiento jurdico,

debe- aplicarse retroactivamente.

Sin embargo, ambas situaciones-irretroactividad de la ley penal ms gravosa o

incriminante y aplicacin retroactiva de la ley penal ms benigna- deben distinguirse

cuidadosamente en razn de que responden a fundamentos diferentes y estn consagradas

en distintos cuerpos normativos. La aplicacin de la ley penal ms benigna no es una

consecuencia del principio de legalidad, sino de otras disposiciones jurdicas, como

tendremos oportunidad de verlo al tratar el mbito temporal de validez de la ley penal.29 30

Precisando los alcances de la exigencia de una lex praevia, como manifestacin del

principio constitucional de legalidad, debe reiterarse que por ley se entiende no slo el

precepto sino tambin la sancin. Es por ello que, adems de establecerse la materia de

prohibicin, tambin se deber prever con antelacin al hecho, cul es la sancin que

29 Si bien la Convencin Americana de Derechos Humanos contempla ambos principios en un mismo


artculo, no es menos cierto que stos aparecen claramente diferenciados como el principio de legalidad y el
de retroactividad (art. 9 de la CADH).

30 El carcter ms gravoso de una ley -como tambin su mayor benignidad- se determina en concreto, para
cada caso, y respecto a cada uno de los sujetos intervinientes en el hecho. Por ello es perfectamente posible
que a un mismo supuesto pueda aplicrsele ms de una ley. El principio de legalidad, en su manifestacin de
irretroactividad de la ley penal ms gravosa o incriminante, se complementa con otras disposiciones jurdicas
que establecen la obligacin de aplicar la ley penal que, para el caso (o ms precisamente, para el sujeto) sea
la ms benigna. As, por ejemplo si para uno de los autores del hecho resulta ms favorable la ley anterior,
sta ser de aplicacin para l. Si, en cambio, la nueva ley es ms benigna para el otro coautor, corresponder
en derecho que su situacin se resuelva aplicando retroactivamente la ley nueva. Todo ello se tratar en detalle
al desarrollar el tema referido al mbito temporal de validez de la ley penal, donde se analizarn las reglas que
rigen para el caso de sucesin de diferentes leyes en el tiempo.
corresponde al delito, esto es, la clase de pena y su posible cuanta. Esto ltimo no significa

exigir montos fijos. Es plenamente compatible con el principio de legalidad, el fijar una

escala penal, establecindose mnimos y mximos posibles para cada delito ( Ej: para el

delito de homicidio doloso, el art. 79 del C.P. contempla una pena de reclusin o prisin de

8 aos como mnimo, a 25 aos como mximo). Tambin es posible que el legislador

establezca penas alternativas (el mismo artculo 79 sirve de ejemplo, en razn de que prev

pena de 8 a 25 aos de prisin o reclusin), dejando su eleccin a cargo del juez. Pero para

ello ser necesario que la misma ley fije los aspectos a considerar por el juzgador para la

cuantificacin de la pena, como tambin para la eleccin entre las diferentes alternativas de

sancin. Estas pautas estn previstas en nuestro cdigo penal, en los arts. 41 y 41 bis.

La falta de determinacin legal de la pena, implica incumplimiento del principio de

legalidad y por lo tanto la inconstitucionalidad de la ley que slo establece la materia de

prohibicin dejando-por ejemplo- la determinacin de la pena a criterio del juez sin fijarle

pautas mnimas31. As, en una decisin basada en fundamentos plenamente aplicables en

nuestro pas, el Tribunal Constitucional de Espaa declar la inconstitucionalidad del art.

9.1 de la ley de donacin y utilizacin de embriones y fetos humanos, por no respetar la

exigencia constitucional de predeterminacin normativa en materia de infracciones y

sanciones aplicables. Tal disposicin, luego de remitir a las infracciones y sanciones

contenidas en los arts. 32 a 37 de la ley general de sanidad, aclaraba que lo haca con las

adaptaciones que requieran la materia, previsin sta que, por su absoluta generalidad - as

31 Como si lo hace el art. 41 del C.P., en el que se establecen los aspectos a considerar para la determinacin
de la pena en concreto.
lo entendi el Tribunal Constitucional espaol-, dejaba en la indeterminacin el rgimen

sancionador y por lo tanto contrariaba el principio de legalidad penal.32

En sntesis, habr ley previa en la medida en que est vigente una disposicin legal que

establezca la conducta prohibida y la sancin que para esa clase de hechos corresponda.

b) LEX SCRIPTA: De la exigencia de lex scripta (ley escrita) surge la necesidad de

reconocer como nica fuente de conocimiento en materia penal a la ley, resultando

inaplicables el derecho consuetudinario, la jurisprudencia o los principios generales del

derecho, tanto en lo que hace a la determinacin de la materia de prohibicin, como en lo

atinente a la pena.

Esta ley debe ser tal no slo en un sentido formal, esto es, haber sido dictada por el rgano

competente (Congreso de la Nacin para los delitos; Legislaturas provinciales o concejos

municipales para el mbito contravencional) y conforme al procedimiento

constitucionalmente establecido para su sancin, sino tambin en un sentido material

(disposicin de carcter general).

Conforme a ello, en el mbito penal, rige el principio que establece que todo lo que la ley

no prohbe corresponde al mbito de libertad. En el derecho penal, no hay lagunas. Todo lo

que no est prohibido est permitido. Por ello, si existe discrepancia entre lo que el

legislador quiso prohibir-lo que puede surgir de los debates parlamentarios o de la

exposicin de motivos- y lo que la ley prohbe, prima lo establecido en la ley. Al respecto

es muy ilustrativa aquella metfora que utiliza Zaffaroni cuando dice que la ley, como hija

del legislador, tiene su carga gentica, pero el cordn umbilical lo corta el principio de

legalidad.
32 Tribunal Constitucional, Espaa, diciembre 19, 1996. Publicado en La Ley, 1997-D,196.
Por las razones expuestas, no sern constitucionalmente admisibles las tipificaciones o

sanciones establecidas por decreto o cualquier otra disposicin no emanada del poder

legislativo.

c)LEX STRICTA: De la exigencia de lex stricta (ley estricta),-que tiene como

destinatarios especficos a los intrpretes y aplicadores del derecho- emerge la proscripcin

absoluta en el derecho penal de la analoga in malam partem y de toda otra forma de

integracin legal con la pretensin de colmar presuntas lagunas del derecho33.

Sostiene Karl Larenz, que se procede analgicamente cuando se traslada una regla, dada en

la ley para un supuesto de hecho, a otro supuesto de hecho no regulado en la ley pero

similar a aqul.34 Este procedimiento de integracin de lagunas que en otras ramas del

derecho no slo est admitido sino incluso impuesto- as, en el mbito civil, si una cuestin

no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espritu de la ley, se atender a los

principios de leyes anlogas; y si an la cuestin fuese dudosa, se resolver por los

principios generales del derecho teniendo en consideracin las circunstancias del caso, art.

16 del C.C.- est proscrito en el mbito penal, en el cual no existen las llamadas lagunas

del derecho. Lo que as se denomina en otras ramas, en el mbito penal son espacios de

libertad.

Lo expuesto vale tanto para la denominada analoga legal como para la llamada analoga

jurdica. En la analoga legal, la regla jurdica en base a la cual se resolver el caso se

traslada de un precepto concreto que regula cierta situacin, a otra semejante. Ejemplo:

33 En el mbito penal, no existen lagunas. El principio general es que, todo lo que no est expresamente
prohibido por ley, est permitido.

34 Larenz, Karl. Metodologa de la ciencia del derecho., traduccin de Marcelino Rodrguez Molinero, Ed.
Ariel, Barcelona, 1994, pg.374.
En cambio, en la analoga jurdica, la regla que se aplicar al caso se elabora a partir de una

idea jurdica que se desprende de varios preceptos35. Ejemplo:

Sin embargo, no resulta sencillo distinguir la analoga- que como procedimiento integrador

est vedado -, de la denominada interpretacin extensiva y su aceptacin en el mbito

penal, respecto a la cual las opiniones no son uniformes. 36 No podemos detenernos -a pesar

de su enorme importancia- en el anlisis de los criterios sustentados para diferenciar la

interpretacin extensiva de la analoga. Slo diremos que, no sera analgica la

interpretacin que surge del sentido literal posible del texto legal37.

Como observa Roxin, la vinculacin del intrprete al lmite del tenor literal, no es una

exigencia arbitraria, sino que est en estricta consonancia con los fundamentos

jurdicopolticos y jurdicopenales del principio de legalidad: ...el legislador slo puede

expresar con palabras sus prescripciones; y lo que no se desprenda de sus palabras no est

prescripto, no rige. Por eso, una aplicacin del Derecho penal que exceda del tenor literal

vulnera la autolimitacin del Estado en la aplicacin de la potestad punitiva y carece de

legitimacin democrtica. Adems, el ciudadano slo podr incluir en sus reflexiones una

interpretacin de la ley que se desprenda de su tenor literal, de tal manera que pueda ajustar

su conducta a la misma.38

Ahora bien, como ya sealramos, una de las exigencias que emerge del principio de

legalidad es que la ley penal sea escrita. El tener que valerse de un idioma para plasmar las

35 Roxin, Claus. Derecho Penal-Parte General, t:I, traduccin de la 2 edicin alemana (1994) por Diego-
Manuel Luzn Pea, Miguel Daz y Garca Conlledo, y Javier de Vicente Remesal, Civitas, 1997, pp.140.

36 Un interesante desarrollo de este tema puede verse en Bacigalupo, Enrique, ob.cit., pp. 77.

37 El tenor literal posible del texto legal no es reconocido como lmite a la interpretacin, por un importante
sector doctrinal.

38 Roxin, Claus. Derecho Penal-Parte General.; pp.149/150.


prohibiciones y mandatos, implica que, frecuentemente, las disposiciones jurdicas admitan

ms de una interpretacin posible. El juez es libre para seguir cualquiera de ellas en la

medida que est dentro de lo lingsticamente admisible?

La gramatical no es la nica va-ni siquiera la ms importante- para definir los alcances de

una disposicin, debiendo ser complementada con otros criterios, como el teleolgico, el

sistemticos, el histricos, etc. Si luego de considerar todos estos criterios interpretativos es

posible concluir en ms de un sentido, un sector doctrinario fundamenta la necesidad de

optar por la interpretacin ms restrictiva de punicin, es decir, por aquella que signifique

dar un alcance ms limitado al mbito de lo prohibido. Al respecto, importantes voces de la

doctrina argentina se manifiestan partidarias-bajo ciertas condiciones- de una interpretacin

restrictiva de la ley penal. Esta es la posicin que sustentan, con diferentes alcances y

fundamentacin, Zaffaroni39, Bacigalupo40 y Sancinetti41.

Cabe destacar que, en consonancia con el principio de legalidad, la nica analoga

prohibida es la in malam partem. Esto es, como fuente creadora de delitos o de las

39 Se inclina por reconocer como vinculante el principio de interpretacin restrictiva: ...dentro del alcance
semntico de las palabras legales puede haber un sentido ms amplio para la criminalizacin o uno ms
limitado o restrictivo. Las dudas interpretativas de esta naturaleza deben ser resueltas en la forma ms
limitativa de la criminalizacin. Se trata de la misma razn que da origen al principio procesal in dubio pro
reo, que no es pacficamente aceptada, pues se afirma que no consiste en una regla interpretativa del derecho
penal sino en un criterio procesal de valoracin de prueba. Quienes la rechazan sostienen que dentro del lmite
semntico del texto legal puede elegirse libremente la ms amplia, la literal o la restrictiva, o sea que no
admiten un principio general. Ese rechazo se basa en una distincin que no se justifica-al menos con la
extensin de la negativa-porque ambas consecuencias (in dubio pro reo e interpretacin restrictiva) se
desprenden de la excepcionalidad de la criminalizacin primaria. Slo en casos muy excepcionales la regla
general de la interpretacin semnticamente ms restrictiva de criminalizacin cede ante otra ms amplia, esto
es, cuando el sentido restrictivo provoca una consecuencia ridcula o absurda, que la literal ms amplia evita
(la cosa mueble del art. 162 debe ser entendida en sentido corriente y no civil, porque eso llevara a dejar
impune el hurto de inmuebles por accesin o representacin). Este extremo tambin impone que la
interpretacin reduzca el mbito de lo prohibido por debajo del lmite semntico mnimo (el concepto de
funcionario en el incumplimiento de los deberes, es ms limitado que el sealado en el art. 78, para no penar
al recolector de residuos que omite retirar los de un vecino). El criterio de interpretacin semnticamente ms
restrictiva debe defenderse en la actualidad, donde parece ser uno de los principales instrumentos capaces de
contener el formidable avance de la tipificacin irresponsable.- Zaffaroni, Eugenio Ral. Derecho Penal-
Parte General, Ediar, Bs. As., ao 2000, pg. 112/113.
sanciones punitivas, y lo est, incluso, en aquellos casos en que la materia de prohibicin se

refiera a institutos correspondientes a mbitos del derecho en el que la analoga est

aceptada o incluso impuesta.42 En cambio, la analoga in bonam partem -en virtud de la

cual se mejora la situacin legal del sujeto por una va interpretativa que va ms all de la

letra de la ley, considerando no incriminada una conducta o considerndola de manera ms

40 El punto de vista que aqu se postula sostiene que ya la extensin de la ley penal por encima de la
interpretacin que permita fijar un nmero mnimo de casos comprendidos en su texto es violatoria de la
funcin de garanta de la ley penal. Ciertamente, que esta toma de posicin choca con la difundida idea de la
inaplicabilidad del principio in dubio pro reo en referencia a las dudas sobre la cuestin jurdica. Sin
embargo este punto de vista no est totalmente hurfano de apoyos. La razn que fundamenta la aplicacin
de este principio formulado como in dubio pro libertate o in dubio mitius a los problemas de interpretacin de
la ley es la necesidad de que las consecuencias jurdicas que limitan derechos requieran una fundamentacin
completa para justificar su aplicacin. Naturalmente que en el caso de colisin de dos interpretaciones
posibles de un texto legal, una ms comprensiva que la otra, ninguna de las dos puede tener un fundamento
completo. La decisin en favor de una u otra no podr apoyarse, por tanto, en el mejor fundamento lgico o
hermenutico de alguna de las interpretaciones posibles. Consecuentemente, la decisin slo es posible en
funcin de criterios de otro nivel. A nuestro juicio ese nivel es el institucional: estamos ante un conflicto entre
ms o menos libertad. Nuestra decisin se apoyar en una razn institucional, derivada de la jerarqua de la
libertad (art. 1, CE). No es el sentido posible del texto lo que dar el lmite de la interpretacin, sino el
sentido ms restringido del texto. De esta manera la ley penal puede ser realmente una barrera que no debe
superar la poltica criminal. Bacigalupo, Enrique. Principios constitucionales de derecho penal. Hammurabi,
Bs.As., 1999, pg.95/96.-

41 Quien, a diferencia de Zaffaroni y Bacigalupo, no lo vincula con el principio de legalidad sino con el
principio-dbil-de mnima intervencin. En efecto, refirindose a tal principio sostiene Sancinetti que: ...
posiblemente slo pueda cumplir la funcin de un principio de orientacin para la interpretacin de los tipos
penales: si no hay ninguna otra regla de interpretacin a la vista, se puede partir de una interpretacin
restrictiva del tipo penal, sobre la base de que de ese modo se restringe la fuerza expansiva de la ley penal
(ultima ratio). Este campo de aplicacin equivaldra a ver en el principio de mnima intervencin un
sucedneo, para el derecho material, del principio in dubio pro reo, de alcance, como tal, solamente procesal.
Sancinetti, Marcelo. Principios constitucionales vigentes para el derecho penal material, correspondiente a
la Gua para la clase de Principios constitucionales de la materia Derecho penal-parte general integrante del
plan de estudio de la carrera de especializacin en derecho penal que se dictara en la Facultad de Derecho de
la UNNE el da 5/4/97. (Material indito)

42 Por estar ntimamente vinculado con este tema, valga la siguiente cuestin como demostracin de la
singular importancia de un buen manejo de las categoras correspondientes a la denominada parte general del
derecho penal, para una adecuada interpretacin de los tipos penales en pariticular. Demostrativo de ello es lo
que ocurre con la discusin respecto a si el ilegtimo apoderamiento furtivo de energa elctrica es o no
configurativo del delito de hurto.Un sector importante de la doctrina argentina lo considera comprendido en la
materia de prohibicin del tipo del art. 162 del C.P. como consecuencia de considerar cosa a la energa
elctrica: Si el hurto es, como lo establece el art. 162 del C.P. el apoderamiento ilegtimo de una cosa mueble
ajena, no habra inconvenientes en considerar al apoderamiento de energa elctrica ajena como hurto en la
medida en que la energa elctrica sera una cosa en el sentido legal. Se suele argumentar para tal
entendimiento que con la reforma al cdigo civil por la ley 17.711, se ha solucionado el problema al
incorporar dicha ley un segundo prrafo al art. 2311 estableciendo que las disposiciones referentes a las
cosas son aplicables a la energa y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiacin.
Sin embargo, tal razonamiento lejos est de aportar una argumentacin suficiente como para zanjar la
discusin. En primer lugar, debera determinarse si el trmino cosa constituye o no un elemento normativo
benvola- no colisiona con el mencionado principio, siendo admisible en la medida en que

no sea arbitraria.

d)LEX CERTA: Pesa sobre el legislador el deber de evitar frmulas imprecisas o vagas

en la determinacin del mbito de lo penalmente prohibido. La ley penal debe precisar- sin

por ello caer en el defecto de un casuismo- en la mayor medida posible la accin prohibida,

como toda otra condicin que hace a la determinacin de lo punible. Ya lo adverta Welzel,

que el principal peligro para el principio de legalidad no provena de la analoga sino de las

leyes penales indeterminadas: El verdadero peligro que amenaza al principio nulla poena

sine lege no es de parte de la analoga, sino de las leyes penales indeterminadas!. Una ley

penal que determina: ser castigado quien lesiona los principios del orden social

democrtico (o socialista o cualquier otro), no es conciliable con la idea de Estado de

Derecho; no es una ley penal en el sentido sustancial... 43

Al respecto se debe tener presente la caracterstica especial de la legislacin penal de ser un

sistema discontinuo de ilicitudes, en el sentido de que no toda conducta antijurdica es ya

del tipo de carcter legal, pues slo para el caso en que tal interrogante sea contestado afirmativamente, los
alcances de su significacin estaran determinados por la ley civil.
Pues bien, admitamos de momento que la expresin cosa constituye un elemento normativo del tipo de
carcter legal, por lo que su alcance est fijado por el cdigo civil.
Si bien se lee, all slo se dice que a la energa-al igual que a las fuerzas naturales- le son aplicables las
disposiciones referentes a las cosas, y no que la energa sea, en s misma, una cosa. Por lo tanto, habr que
determinar si a la energa se aplican esas disposiciones precisamente por pertenecer a la categora de cosas o
si slo hay una asimilacin legal en su tratamiento (analoga legal), sin que se pueda afirmar tal pertenencia.
Si se entendiera que slo hay una asimilacin en su tratamiento, el apoderamiento de energa no podra ser
considerado hurto, en razn de que la ley penal argentina requiere para su configuracin el apoderamiento de
una cosa, y no estando admitida la analoga en el mbito penal -por ms que en derecho civil si lo est-se
debera concluir en que tal conducta es atpica del delito de hurto.
En cambio, si se entiende que de la definicin de cosa que realiza el art. 2311 del Cdigo Civil en su primer
prrafo- donde se considera tal a los objetos materiales susceptibles de tener un valor- surge que al ser la
energa un objeto con tales caracteres es una cosa para el derecho civil, se podra concluir vlidamente que su
apoderamiento ilegtimo constituye el delito de hurto.

43 Welzel, Hans. Derecho penal alemn-parte general. Traduccin al castellano de la 11a. Edicin alemana
por Juan Bustos Ramrez y Sergio Yez Prez. Editorial jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1976, pg. 40.
por ello delictiva, sino que del universo de acciones contrarias al derecho slo algunas son

tipificadas como delito y sancionadas como tales con una pena. Por ello el legislador debe

esmerarse en precisar cules son esas acciones prohibidas o impuestas y por cuya

realizacin u omisin corresponda una sancin penal.

Tal exigencia de una lex certa, no estar cumplida - por lo general- cuando no se

individualice mnimamente la accin que se considera prohibida, sino slo se describan

resultados lesivos.

As, a ttulo de ejemplo, si una disposicin legal conminara con pena de de 3 a 9 aos de

prisin a todo aqul que con su conducta lesionara el derecho de propiedad de un tercero,

sin dudas que la misma sera inconstitucional. Al ser la propiedad ajena susceptible de ser

afectada de muchas maneras, ((Ej, apoderamientos furtivos de cosas muebles (hurto);

ocupacin ilegtima de inmuebles (usurpacin); destruccin de bienes (dao); perjuicio

patrimonial producto de un accionar fraudulento (estafa); etc.) al no establecerse cul de

estas formas queda comprendida en la prohibicin, carece de la concrecin necesaria como

para saber con antelacin al hecho cuales son los comportamientos prohibidos.44

Por ello, para poder cumplir con el principio de legalidad en su exigencia de lex certa,

ser necesario que el legislador se valga lingsticamente de formas verbales a travs de las

cuales refiera a las conductas que quiere prohibir. La ausencia de un verbo en el tipo penal,

44 Es por esta razn que no resulta del todo correcto sostener que la propiedad es un bien penalmente tutelado

en el derecho argentino, ya que slo algunas acciones lesivas a la propiedad han sido contempladas como

delito mientras que muchas otras slo constituyen un ilcito civil. (Ej., el inquilino que incumpliendo un

contrato de locacin deja de pagar el alquiler lesiona sin dudas la propiedad de su locador, pero ello no es

constitutivo de delito alguno).


nos advertir respecto a la posible inconstitucionalidad de la ley por incumplimiento de la

exigencia de certeza.

De no entenderse as, no sera necesaria una pluralidad de disposiciones jurdico-penales

pues podra bastar con una sola. Por ejemplo, una ley que dispusiera lo siguiente: Se

aplicar prisin de 1 da a 25 aos a quien lesione bienes jurdicos de otro. All estaran

contempladas todas las acciones lesivas posibles, y el amplio margen de pena que va desde

la posibilidad de aplicar 1 da de prisin como mnimo hasta 25 aos como mximo,

permitira al juez cuantificar la sancin en funcin de la gravedad del hecho. Sin embargo,

una disposicin con tal laxitud no cumplira mnimamente con la exigencia de certeza que

el principio de legalidad requiere en la ley previa al hecho.

Lo expuesto no debe llevar a la errnea concepcin de entender que slo una previsin tan

minuciosa que describa en todos sus detalles las particulares circunstancias en que se puede

cometer un hecho puede ser compatible con el principio de legalidad 45 . No es necesario

caer en tal intolerable casuismo- que por otra parte, sera difcil de lograr ante la dificultad

de imaginar todas las posibles formas comisivas.

Toda ley debe tener un cierto grado de abstraccin y generalizacin. Lo que interesa es que

de la ley penal surja- en la forma ms claramente posible- cules son las acciones que se

consideran delictivas.

45 Slo cuando determinadas modalidades de comisin sean consideradas por el legislador como
merecedoras de un especial tratamiento por su mayor o menor contenido disvalioso recurrir a una expresa
previsin de tales circunstancias en el tipo penal, creando tipos penales agravados o atenuados.As, por
ejemplo, el art. 79 del C.P. contempla el homicidio simple que castiga la conducta de matar a otro. Pero si
desde una perspectiva axiolgica se considera ms disvalioso o ms reprochable la utilizacin de ciertos
medios para lograr la muerte, se prev expresamente esta circunstancia en un tipo penal calificado, como
ocurre, por ejemplo, en nuestra ley penal, con la utilizacin de veneno u otro procedimiento insidioso para
producir la muerte, en el que el homicidio pasa a ser agravado (art. 80, inc. 2 del C.P.).-
Pero no siempre es posible legislar con tanta precisin, ya que en algunos casos, por la

naturaleza de las cosas a regular o por lo inestable o cambiante de las situaciones regladas,

se recurren a tcnicas legislativas no exentas de cuestionamientos. Particulares problemas

presentan al respecto, un grupo de supuestos de los que me ocupar a continuacin. Ellos

son, las denominadas leyes penales en blanco y los llamados tipos penales abiertos.

LAS LEYES PENALES EN BLANCO: Esta es la denominacin que reciben aquellas

leyes penales que presentan una particularidad especial en su precepto, el cual, aparece

necesitado de complementacin por remitir -expresa o implcitamente, a otra disposicin,

en donde se contemplan aquellos aspectos que completan la delimitacin de la materia de

prohibicin. En otras palabras, en estas leyes la pena est claramente establecida pero no as

el supuesto de hecho, el cual no aparece precisado en la ley penal sino por otras esferas

competentes, que pueden ser legislativas o administrativas.

Un claro ejemplo de ley penal en blanco es el art. 205 del C.P. : Ser reprimido con prisin

de seis meses a dos aos, el que violare las medidas adoptadas por las autoridades

competentes, para impedir la introduccin o propagacin de una epidemia.

Como se podr apreciar, en el precepto de la ley slo est referida de manera incompleta la

conducta delictiva, pues ella resultar de cules sean las medias concretas que adopten las

autoridades competentes tendentes a impedir la introduccin o propagacin de una

epidemia. As, verbi gracia, si para evitar la introduccin al pas de una enfermedad

infectocontagiosa el Ministerio de Salud exige la adopcin de ciertas medidas de profilaxis

por parte de quienes ingresen al pas proveniente de regiones en las que se padece la

enfermedad, la conducta delictiva ser precisamente ingresar al territorio argentino sin

adoptar las medias de profilaxis que el Ministerio dispuso. Pero tales medidas- y en
consecuencia, las conductas que se consideren delictivas-no slo diferirn segn el tipo de

enfermedad de que se trate, sino que, incluso frente a una misma patologa, la profilaxis

cambiar en el tiempo en funcin del grado de avance cientfico en las ciencias mdicas

que permita conocer la forma de contagio y propagacin de la enfermedad. Sin dudas, no

sern las mismas medidas las que se hubiesen podido disponer respecto a una misma

enfermedad en el ao 1922 (fecha en la que entr en vigencia nuestro cdigo penal) que la

que se puedan adoptar en al actualidad.

Otro caso de ley penal en blanco lo constituye el art. 206 del C.P. que sanciona con prisin

de uno a seis meses al que violare las reglas establecidas por las leyes de polica sanitaria,

en el que la conducta delictiva, al igual que en caso del art. 205, depender de las

disposiciones que adopte la polica sanitaria.

Los ejemplos son vlido para demostrar la razn de ser de esta tcnica legislativa que no es

otra que la de evitar una petrificacin de las disposiciones penales que la vuelvan

inoperantes por la velocidad de los cambios que se produzcan en ciertos mbitos. Al ser

desaconsejable una continua modificacin de la ley penal para actualizarla a las cambiantes

circunstancias, se recurre a esta tcnica legislativa de fijar en la ley penal, aquellos

aspectos generales de la conducta prohibida remitiendo a otra instancia (administrativa o

legislativa) la precisin de los aspectos que, por su variabilidad o impredecibilidad, no

puedan ser fijados en el tipo penal.

En otros casos, la necesidad de recurrir a esta forma de legislar puede deberse a la

imposibilidad de precisar todos los aspectos que hacen al accionar delictivo en la ley penal,

lo que requerira una particularizacin inconveniente. Esto es lo que ocurre con el art. 863

de la ley 22.415 (delitos aduaneros), en el cual se reprime con prisin de seis meses a ocho

aos al que importare o exportare mercaderas en horas o por lugares no habilitados al


efecto... (inciso a). En este caso, tales datos no podran estar precisados en la ley. En un

pas con una vasta frontera como el nuestro, se requerira una extensa delimitacin de las

distintas zonas y rutas por las que se pueden trasladar las mercaderas objeto de importacin

o exportacin, con indicacin de los horarios en el que se realizaran los controles

aduaneros, todo lo cual, lgicamente, no puede estar plasmado en la ley penal. Ser

entonces, la autoridad administrativa la que establezca cules son los lugares y horarios

habilitados, completndose recin, con tales datos el mbito de lo prohibido.

Esta caracterstica de las leyes penales en blanco las hacen problemticas en, al menos, dos

cuestiones que necesitan ser especialmente tratadas: a) Su compatibilizacin con el

principio de legalidad; b) Lo vinculado a la aplicacin retroactiva de una ley extrapenal

ms benigna, cuando es sta la que completa la materia de prohibicin. Slo me ocupar en

este lugar de la primera cuestin, dejando el tratamiento de la segunda para el momento de

analizar la sucesin de leyes en el tiempo, en el captulo referente al mbito temporal de

validez de la ley penal.

CUESTIONES SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES PENALES EN

BLANCO:

La constitucionalidad de las leyes penales en blanco, depende del respeto de dos

condiciones esenciales: Por una parte, al remitir la ley penal a otra instancia la delimitacin

precisa de la conducta prohibida, cuando tal remisin no es a otra disposicin legal, sino,

por ejemplo, a decisiones administrativas, el lmite de su constitucionalidad estar dado por

la circunstancia de que tal remisin no constituya una verdadera delegacin de facultades

que son privativas del poder legislativo. La tipificacin de conductas delictivas es una

facultad indelegable del Congreso de la Nacin, rgano al cual corresponde el dictado del

cdigo penal (art. 75, inc. 12 de la C.N.).


Esto hace a la esencia del sistema constitucional argentino que se afirma en el principio de

la divisin de poderes, correspondiendo al Legislativo el dictado de las leyes. En este

sentido, en uno de sus primeros fallos nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha

sealado: Siendo un principio fundamental de nuestro sistema poltico la divisin del

gobierno en tres grandes departamentos, el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial,

independientes y soberanos en su esfera, se sigue forzosamente que las atribuciones de cada

uno le son peculiares y exclusivas; pues el uso concurrente o comn de ellas hara

necesariamente desaparecer la lnea de separacin entre los tres altos poderes polticos, y

destruira la base de nuestra forma de gobierno (Fallos, T:1; 32).

El Poder ejecutivo participa, es verdad, en la formacin de las leyes con arreglo a la

Constitucin , las promulga y hace publicar; pero no podr en ningn caso bajo pena de

nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carcter legislativo (art. 99 inc. 3 de la

C.N., primero y segundo prrafos). Incluso, est expresamente excluido de los decreto de

necesidad y urgencia las normas que regulen materia penal (Art. 99, inc. 3, C.N., tercer

prrafo).

Por lo tanto, para reconocer su validez constitucional, en la ley penal en blanco deber

quedar debidamente delimitada en sus caracteres esenciales la conducta prohibida. La

remisin a otras instancias slo ser admisible en lo que hace a la determinacin de detalles

o precisin de ciertos aspectos que completan el mbito de lo prohibido, pero lo nuclear

debe figurar en la ley.

El otro aspecto, menos problemtico pero igualmente importante, tiene que ver con los

alcances del principio de legalidad en lo que a las leyes en blanco se refiere.

Al respecto, no hay discrepancias en reconocer que, mientras no se complete el precepto

-por disposiciones contenidas en otra ley, reglamento, disposiciones administrativas, etc.-


no hay ley previa en el sentido constitucional. Por lo tanto, cualquier pretensin de

aplicar pena a conductas realizadas con posterioridad a la sancin de la ley penal en blanco,

pero antes de que su contenido haya sido completado, constituir una aplicacin

retroactiva de una ley penal incriminante, viciada por lo tanto, de inconstitucionalidad.

Y esto es as, por varias razones. Si bien es cierto que, en el ejemplo anterior, antes del

despliegue de la accin ya estaba en vigencia la ley en la que se estableca la sancin a

aplicar, y sealaba en el precepto los caracteres esenciales de la conducta prohibida, sin

embargo, la misma no cumple con el requisito de lex certa al no estar completo su

precepto. Por otra parte, a consecuencia de ello, se afectara el principio de culpabilidad, al

no haber podido el sujeto conocer con antelacin a la realizacin de la accin, cul era la

conducta prohibida, requisito ste esencial para el reproche (culpabilidad).

Por todo ello, mientras no se haya dictado la ley o norma administrativa complementaria,

no hay ley previa en el sentido constitucional, no pudindose aplicar hasta tanto se

complete el mbito de prohibicin.

LOS TIPOS PENALES ABIERTOS:

Se suele distinguir en doctrina entre tipos penales cerrados y tipos penales abiertos. Estos

ltimos seran aquellos en los que la accin no est determinada legalmente, necesitando

una complementacin, siendo el juez quien tiene que completarla (cierra el tipo) conforme

a un criterio rector general.

Los tipos culposos- se dice- constituyen el prototipo de los tipos penales abiertos. En ellos

se castiga la accin de quien por imprudencia o negligencia causare un cierto resultado

lesivo, el cual aparece expresamente individualizado en el correspondiente tipo.


As, por ejemplo, el art. 84 del C.P. castiga con pena de seis meses a cinco aos al que por

imprudencia o negligencia causare a otro la muerte. La accin prohibida es cualquier

comportamiento imprudente o negligente. Sin embargo, cundo la conducta de un sujeto ha

sido imprudente o negligente no surge del correspondiente tipo penal, sino que lo debe

determinar el juez, tomando en consideracin cules son los deberes de cuidado que se

deben adoptar en el mbito en el que se realiz la accin. En palabras de Welzel: El juez

ha de investigar entonces cul es el cuidado requerido en el mbito de relacin para el autor

en su situacin concreta, y luego a travs de una comparacin entre esta conducta con la

accin real del autor, determinar si era adecuada al cuidado o no46.

As, por ejemplo, si una persona muere como consecuencia de las heridas sufridas al haber

sido atropellado por un vehculo, el juez deber determinar si el conductor del mismo ha

actuado imprudentemente o negligentemente. Para ello, deber determinar cules son los

cuidados que deben adaptarse en la conduccin vehicular y en las particulares

circunstancias en que ocurri el accidente (por ejemplo si fue en zona rural o urbana, si

ocurri en una curva, etc.), y luego comparar aquella accin en abstracto cuidadosa con la

efectivamente realizada por el conductor en el caso particular. Si hay coincidencia, ello

significa que ha actuado correctamente y por lo tanto no habra un accionar culposo.

Como se podr apreciar, el tipo penal del artculo 84 (y en general el de todos los delitos

culposos), slo refiere a una caracterstica muy general de la conducta prohibida (el ser

imprudente o negligente), pero no est establecido en dicha ley el criterio en base al cual se

determinar tal condicin, siendo el juez el que debe completar el tipo. En algunos casos, al

estar normativizado el respectivo mbito, como ocurre con el trnsito vehicular, sern estas

46 Welzel, Hans. Derecho Penal Alemn, traduccin al castellano de la 11a. Edicin alemana, por Juan
Bustos Ramrez y Sergio Yez Prez. Editorial Jurdica de Chile, 1976, pg. 187.
normas las que servirn para la concrecin por parte del juez. Pero hay un sinnmero de

actos que no estn regulados en normas, ni podran estarlo. Pinsese en actividades

cotidianas, como fumar, cocinar, limpiar, etc, de las cuales pueden resultar afectaciones a

derechos de terceros, por no adoptarse los cuidados necesarios al llevar a cabo la accin.

(Ej,. Arrojar, una colilla de cigarrillo cerca de elementos inflamables lo que produce un

incendio). En tales supuestos, ser el juez quien en base a una determinacin general de los

deberes de cuidado que corresponden al mbito de relacin en que ocurri el hecho deber

cerrar el tipo definiendo si la accin fue o no imprudente o negligente.

Precisamente, esa falta de precisin legal es la que plantea el interrogante respecto a su

constitucionalidad, al estar en duda si se respeta la exigencia de una lex certa como lo

requiere el principio de legalidad.

Al estudiar la estructura de los tipos penales, veremos que en realidad, no existen los

llamados tipos cerrados. Todos los tipos penales tienen una cierta apertura, en el sentido

que debe ser el juez quien deba determinar los alcances ciertos aspectos que no aparecen

expresados en la ley (Ej., en los tipos dolosos, la determinacin de un riesgo es

jurdicamente desaprobado y cundo un riesgo general de vida, es algo que no est

expresado en la ley sino que lo debe determinar el juzgador en base a parmetros

generales). Por lo tanto, la cuestin ser precisar cul es el grado de apertura tpica

compatible con el principio de legalidad.


Como en su oportunidad lo desarrollar, estas disposiciones-los tipos culposos- son

constitucionalmente aceptables, ya que por la naturaleza de lo se est regulando, no se

puede ser ms preciso sin caer en un casuismo. 47

EL CARCTER INACABADO DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL:

En verdad, no slo las leyes penales en blanco y los tipos penales abiertos presentan

dificultades a la hora de definir su compatibilizacin con la exigencia de lex certa que

emerge del principio de legalidad penal. Es frecuente encontrar cierta imprecisin en otras

referencias legales48. Por slo enunciar algunas de ellas, esto es lo que sucede con los

llamados conceptos necesitados de complementacin valorativa o elementos normativos

del tipo.

Los conceptos necesitados de complementacin valorativa no proporcionan una completa

descripcin de la conducta prohibida sino que requieren de parte del juez un juicio

valorativo para llegar a su individualizacin49. Ejemplo de ello, lo encontramos en

expresiones legales como corrupcin de menores (art. 125 del C.P.); material

pornogrfico (art. 128 del C.P.)50 ; inmadurez sexual (art.120 del C.P.), cuya significacin

no es unvoca sino que depende de ciertas posturas axiolgicas, las que por otra parte son

cambiantes con el tiempo, no siendo infrecuente que lo que para algunos pueda ser

catalogado como un acto de corrupcin sexual, para otros no lo sea.

47 Es absolutamente imposible individualizar todas las conductas infractoras a deberes de cuidado, debido a
que cada accin, por simple que sea, requiere la adopcin de ciertos recaudos para que su realizacin no
conlleve la afectacin de bienes jurdicos de terceros. Pinsese en la inmensa cantidad de actos que se realizan
cotidianamente. Si se tiene en consideracin que los cuidados que se deben adoptar dependen de las
circunstancias concretas en que se lleva a cabo la accin se comprender que para lograr la captacin dentro
del tipo legal de todas estas acciones, no queda otra posibilidad que la de recurrir a una cierta abstraccin, no
siendo posible una mayor precisin en la individualizacin de la accin prohibida que la que se puede lograr
con la genrica referencia al carcter imprudente o negligente del acto.
Por ello, y a modo de conclusin, puede decirse que el principio de legalidad no puede

entenderse como definitivamente consolidado. En este sentido debe entenderse la

afirmacin de Zaffaroni de que se trata de una regla de realizacin progresiva o principio

inacabado, en el que su realizacin es siempre transitoria y perfectible. 51 La comunidad que

quiera vivir en un Estado de derecho debe bregar por la plena vigencia del principio de

48 Es interesante lo resuelto por Tribunal Constitucional Federal alemn en el caso de la bancarrota


(BVerGE 48) en el que se trataba de la obligacin del comerciante de realizar el balance de su patrimonio en
trmino. All, analizando la constitucionalidad de tal expresin y su compatibilidad con la exigencia de
determinacin sostuvo: El individuo debe tener la posibilidad de conocer desde un principio lo que est
prohibido penalmente para poder adecuar su comportamiento a ello...Sin embargo, no se debe extremar el
mandato de la determinacin de la ley, pues de lo contrario las leyes se tornaran excesivamente rgidas y
casusticas y no se podran adecuar a la evolucin de la vida, al cambio de las situaciones o a las
caractersticas especiales del caso concreto. Este peligro surgira si el legislador tuviera que concretar todo
supuesto de hecho tpico hasta sus ltimos detalles... Por ello, el derecho penal no puede renunciar a la
utilizacin de conceptos generales que no pueden ser descritos formalmente con toda exactitud y que por esta
razn necesitan, en gran medida, una interpretacin judicial...Por lo tanto, el mandato de determinacin legal,
no significa que el legislador est obligado a describir los supuestos de hechos tpicos punibles
exclusivamente con elementos descriptivos, exactamente determinados... En el Derecho penal no deben
considerarse como necesariamente inconstitucionales las clusulas generales o los conceptos indeterminados
que requieran una valoracin judicial. En consecuencia, no caben objeciones contra el uso de clusulas y
conceptos jurdicos de esta naturaleza, siempre y cuando sea posible establecer una base aceptable para la
interpretacin y la aplicacin de la norma, utilizando para ello los mtodos de interpretacin conocidos-
especialmente si se toman en consideracin otros preceptos de la propia ley y se observa la relacin entre las
normas-, o sobre la base de una consolidada jurisprudencia, de forma tal que el ciudadano tenga la posibilidad
de reconocer el valor jurdico protegido por la norma penal y la prohibicin de determinados
comportamientos as como la posible reaccin estatal... La valoracin sobre la cuestin de si el supuesto de
hecho tpico est determinado legalmente por la norma penal en el sentido del art. 103 II GG, por lo tanto,
puede depender de quines sean los destinatarios del precepto. Si ste se dirige a personas, respecto de las
cuales se puede suponer que por razn de su formacin o de su experiencia prctica poseen determinados
conocimientos tcnicos y el tipo penal regula una materia relacionada con tales conocimientos, no surge
ninguna clase de dudas , en el sentido del art. 103 II GG, respecto de la capacidad del destinatario para
comprender esos conceptos y para adecuar su comportamiento... . Citado en Eser, Albin-Burkhardt, Bjrn.
Derecho Penal. Cuestiones fundamentales de la Teora del Delito sobre la base de casos de sentencias.
Traduccin al castellano de la versin alemana(1992), por Silvina Bacigalupo y Manuel Cancio Meli, Colex,
Madrid, 1995, pp.53.

49 Roxin, Claus. Derecho Penal-Parte General, t:I, traduccin de la 2 edicin alemana (1994) por Diego-
Manuel Luzn Pea, Miguel Daz y Garca Conlledo, y Javier de Vicente Remesal, Civitas, 1997 pg.170.

50 La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, tuvo oportunidad de expedirse respecto a la constitucionalidad


del art. 128, en su anterior formulacin, sosteniendo en el caso Musotto que el mismo no incumpla la
exigencia de lex certa: ...no existe obstculo constitucional alguno para que -como en el caso- cuando el
contenido de los derechos o de las prohibiciones dependa sustancialmente de una valoracin a realizarse en
vista de circunstancias insusceptibles de enumeracin previa, sea la autoridad jurisdiccional quien determine y
aplique esa valoracin cultural... (CSJN, Fallos 310: 1909, del 29/9/1987). Citado por Hendler, Edmundo-
Gullco, Hernn. Casos de Derecho Pena Comparado, Editores del puerto, Bs.As., 1996, pp.11.

51 Zaffaroni, Eugenio Ral-Alejandro Alagia-Alejandro Slokar. Derecho Penal-Parte General, Ediar, ao


2000, pg.104/105.
legalidad- aunque ello sea siempre una tarea inconclusa- pues, como bien seala Roxin, un

Estado de Derecho debe proteger al individuo no slo mediante el derecho penal, sino

tambin del derecho penal.52

5.-EL PRINCIPIO DE RESERVA:

Este principio es complementario del de legalidad. Est consagrado en el art. 19, segunda

parte, de la Constitucin Nacional: Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo

que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe.

Se sostiene la complementariedad de este principio respecto al de legalidad en razn de

que surge del mismo que en nuestro ordenamiento jurdico slo se pueden prohibir o

imponer acciones mediante una disposicin legal. De ello se desprende que, la nica fuente

de conocimiento del derecho penal es la ley penal, debido a que ni las costumbres, ni la

doctrina ni la jurisprudencia pueden establecer o crear delitos. Esto no implica desconocer

la importancia de las decisiones jurisprudenciales, en especial de los tribunales de mayor

jerarqua (Corte Suprema de Justicia de la Nacin; Superiores Tribunales de Provincias;

Tribunales de Casacin etc.), en lo que respecta a la delimitacin conceptual del mbito de

lo prohibido por va interpretativa. Slo se niega la facultad de crear delitos, competencia

indelegable que corresponde al Congreso de la Nacin Argentina (art.75, inc. 12 de la

C.N.). La cuestin referente a si corresponde a las Legislaturas Provinciales y los Concejos

Municipales legislar en materia contravencional, o si es tambin una facultad delegada por

las provincias a la Nacin comprendida dentro de la facultad de dictar un Cdigo Penal (el

cual comprendera un captulo sobre contravenciones), est muy discutida en doctrina. Lo

cierto es, que no existe una legislacin contravencional nacional, habiendo las provincias
52 Roxin, Claus.ob cit, pg.137.
dictados sus propias normativas al respecto, las cuales tienen vigencia en los respectivos

estados provinciales.

LMITE DE INJERENCIA ESTATAL

El artculo 19 de la C.N., en su primera parte, establece: Las acciones privadas de los

hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un

tercero, estn reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Es este uno

de los pilares esenciales sobre el que se asienta el Estado de Derecho. La importancia de

esta disposicin es de significativa trascendencia.

El artculo 19 (primera parte) de nuestra Carta Magna, prohbe al legislador comn

contemplar como materia de prohibicin a las acciones privadas de los hombres,

entendiendo por tales, las que no ofendan al orden, a moral pblica ni perjudiquen a un

tercero. No deben confundirse las acciones privadas, con las acciones realizadas en

privado. Conductas realizadas en mbitos de privacidad pueden ser gravemente lesivas de

bienes de terceros y por lo tanto no ser una accin privada en el sentido constitucional.

Ejemplo: En un mbito de privacidad un hombre puede afectar gravemente la integridad

sexual de una mujer accedindola carnalmente contra su voluntad (violacin). Por otra

parte, un gran nmero de acciones llevadas a cabo en lugares pblicos siguen siendo

acciones privadas por no afectar bienes de terceros. Ejemplo: Usar una vestimenta

extravagante, o el cabello largo o aros por parte de un hombre, por ms que pueda

desagradar a otros al ser pblica su exposicin, no dejan de ser acciones privada debido a

que no lesionan bienes jurdicos ajenos.

Conforme a lo expuesto, el Estado no podra tipificar como delitos situaciones tales

como:
a) Conductas que slo puedan afectar a la moral privada. As, si alguien, por ejemplo,

quiere prostituirse desarrollando su actividad- sin que implique afectar el pudor ajeno por

exposiciones o escndalo pblico- por ms inmoral que pueda considerarse tal accin,

nunca podr ser tipificada como delito, pues hace a la moral individual y como tal

reservada a Dios y exenta de la autoridad de los magistrados. En nuestro pas, por las

razones apuntadas- a diferencia de lo que ocurre en otros Estados- la homosexualidad entre

personas adultas no podra ser considerada delictiva. Tampoco lo podra ser la haraganera,

y si alguien quiere vivir sin trabajar, esto no podra ser pasible de sancin penal.
53
Con acierto destaca Zaffaroni , que lo que el Estado puede hacer es proteger a las

personas para que su moral no sea afectada por la conducta de un tercero, pero le est

vedado imponer una moral a sus ciudadanos. Toda pretensin perfeccionista, persiguiendo

penalmente a quienes no responden a un modelo de moral general o a determinadas formas

de vida, es propia de un Estado paternalista y como tal autoritario. Disposiciones jurdicas

con tal contenido colisionaran gravemente con el art. 19 de la C.N., el cual le establece un

lmite a la injerencia estatal en la vida de los ciudadanos: no puede valerse del derecho

penal para imponer modelos de vida; slo puede sancionar aquellos comportamientos que

afecten bienes de terceros. Desde esta perspectiva el bien jurdico cumple una importante

funcin de garanta.

b) Conductas que slo constituyan un perjuicio para quienes las realicen nunca podran ser

consideradas delictivas. Y ello an cuando se alegue un inters social. Por ejemplo, no se

podra invocar un inters demogrfico para prohibir acciones que slo pusieran en riesgo al

propio sujeto actuante. Ejemplo: La ley penal argentina no castiga la tentativa de suicidio

como delito, slo pena a quienes instigan o ayudan a otro al suicidio (art.83 del C.P.).
53 Zaffaroni, E. R; ob. cit., pg. 45.
Un caso interesante sobre los alcances del art. 19 de la C.N., est dado por la

extraordinariamente debatida cuestin de si la simple tenencia de estupefacientes en

cantidades que indiquen que slo es para el consumo personal, est incluida dentro de las

accin privada. La actual ley de estupefacientes ley 23.737, en el art. 14, segunda parte,

castiga con pena de un mes a dos aos de prisin cuando por su escasa cantidad y dems

circunstancias, surgiere inequvocamente que la tenencia de estupefaciente es para uso

personal. Lgicamente que, del hecho de su tipificacin en una ley especial, no se puede

inferir que tales conductas no sean acciones privadas en el sentido constitucional, pues,

pues, precisamente se trata de determinar si la mencionada disposicin es o no compatible

con lo dispuesto por el art. 19, primera parte, de la C.N. De llegarse a la conclusin de que

existe colisin entre ambas disposiciones, el art. 14, segunda parte de la ley 23.737 sera

inconstitucional. Las opiniones est divididas tanto en doctrina como en jurisprudencia. El

actual criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, es el de considerar que la

tipificacin delictiva de la tenencia de estupefacientes para el consumo personal no

constituye una trasgresin del lmite a la injerencia estatal impuesto por el art. 19 de la

C.N.54

EL DENOMINADO PRINCIPIO DE LESIVIDAD. CONTROVERSIAS

SOBRE SU SIGNIFICADO Y ALCANCES.

Extraordinariamente debatida est la cuestin de si debe considerarse una garanta en un

Estado de Derecho al principio que exige la necesaria afectacin de un bien jurdico para

que pueda afirmarse la existencia de un delito.

54 Ver, al respecto, el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en la causa: Montalvo, Ernesto
Alfredo, Fallos 313: 1333.-
En nuestro pas, un importante sector doctrinal extrae el denominado principio de

lesividad, del ya referido artculo 19 primera parte- de la Constitucin Nacional, que

considera a las acciones privadas exentas de la autoridad de los magistrados, por lo que,

concluyen sosteniendo que en nuestro ordenamiento jurdico penal, no puede haber delito

sin un bien jurdico afectado, individual o colectivo55.

Como los bienes jurdicos slo pueden ser afectado por lesin o por puesta en

peligro, no podran considerarse delictivas aquellas acciones que no hayan por lo menos

puesto en riesgo al bien. Ejemplo: Quien dispara sobre un cadver creyendo que es su

enemigo que se encuentra durmiendo, no podra ser considerado autor de ningn delito ya

que no hubo afectacin de la vida, ni por lesin ni por puesta en peligro.

Otra sera la solucin de entenderse que la norma constitucional est dirigida a establecer

un lmite al legislador prohibindole tipificar como delito a las referidas acciones privadas.

Y en este sentido, la prohibicin se entiendo tambin para los magistrados que no deben

aplicar tal disposicin jurdica Expresado en otros trminos. De la garanta constitucional

consagrada en el art. 19, primera parte, no sera vlido extraer la exigencia de una efectiva

afectacin de un bien para la delictuosidad del comportamiento, sino que estara limitando

aquello que puede ser objeto de prohibicin o imposicin bajo sancin penal: No seran

legtimas normas que prohban la realizacin de acciones privadas (en el sentido ya

expuesto), pero no sera necesario que el comportamiento concreto haya afectado

efectivamente al bien. Esto es, si por una constatacin ex post (despus de haberse

realizado la accin) se comprueba que el bien no ha sufrido menoscabo alguno, igualmente

podra ser delictivo tal accionar tendiente a su afectacin.

Un claro ejemplo de esta situacin la encontramos en la llamada tentativa inidnea.


55 Zaffaroni, Eugenio R. Manual de derecho penal-parte general, pg. 46
La decisin que se adopte en este tema-si es o no necesario el efectivo menoscabo de un

concreto bien jurdico- gravita de manera determinante en la decisin de cuestiones

esenciales de la teora de la imputacin jurdico penal, como ser: el derecho penal, protege

bienes jurdicos concretos o la vigencia de la norma?; son compatibles con el art. 19 de la

C.N. los denominados delitos de peligro abstracto, y en caso afirmativo, cules son las

condiciones de configuracin56; el injusto penal puede integrarse slo con un disvalor de

accin?; es admisible la punicin de los casos de error de tipo al revs? , entre otros.

Por mi parte considero que no es necesario una real lesin de un bien jurdico concreto

comprobado mediante una constatacin ex post para que se configure el delito. La garanta

consagrada en nuestra Carta Magna, de que las acciones privadas de los hombres que de

ningn modo ofendan al orden, a la moral pblica o perjudiquen a un tercero, estn

reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados (art. 19 C.N.). debe

entenderse en el sentido de que al legislador le est vedado dictar leyes que establezcan

pena para comportamientos no lesivos de algn bien o inters relevante de un tercero, y a

los magistrados le est prohibido aplicar leyes que no respeten este lmite a la ingerencia

estatal.

Es una disposicin que determina los lmites de legitimidad del mandato o prohibicin

penal, pero no exige un bien jurdico concretamente lesionado como condicin para la

legitimidad del castigo.

56 Un sector de la doctrina condiciona la legitimidad de los delitos de peligro abstracto, a la existencia de un


concreto peligro sufrido por el bien, entendiendo que slo se establece una inversin de la carga probatoria, en
el sentido de haber una presuncin legal iuris tantum- de que ciertas acciones son peligrosas para el bien
tutelado, correspondiendo demostrar al autor que, en las circunstancias concretas de realizacin, el bien no ha
corrido riesgo alguno.Crtico respecto a las pretensiones de legitimar- llamando delito de peligro abstracto- el
castigo de un peligro de peligro o de presunciones juris et de jure en los que se presume la existencia de un
peligro sin admitir prueba en contra, Zaffaroni, Eugenio Ral, en Zaffaroni/Alagia/Slokar. Derecho Penal-
Parte General. Ediar, Bs.As., 2000, pp. 468/469.
PRINCIPIO DE MNIMA INTERVENCIN O LTIMA RATIO

Este principio seala la necesidad de que la tipificacin de una conducta como delictiva

sea la ltima instancia a la que recurra el estado, y cuando han fracasado o se consideran

insuficientes otras respuestas no punitivas. Los negativos efectos que produce la

intervencin penal en el individuo hacen aconsejable la bsqueda de formas alternativas a

la penal, en este sentido se propone por parte de un importante sector doctrinario, una

poltica criminal que se plasme en un derecho penal de mnima intervencin o de ltima

ratio.

Debemos tener presente que lo que denominamos delitos no son sin, conductas

humanas que, en su sustancia, no se diferencian en nada de cualquier otro comportamiento

humano no delictivo. La distincin es de carcter valorativo, y es la consecuencia de una

decisin poltico-criminal de considerar delictiva (sancionando la ley correspondiente) a

una determinada situacin conflictiva. Ejemplo: Hasta hace muy poco tiempo el adulterio

integraba el catlogo delictivo de nuestro cdigo penal. Sin embargo, despus de su

decriminalizacin, la conducta del adltero no ha sufrido ninguna modificacin en cuanto a

su naturaleza, la nica diferencia est en que antes de la derogacin esa accin tena

prevista en la ley penal una sancin punitiva, mientras que luego de la reforma, ha dejado

de ser un ilcito penal aunque manteniendo su ilicitud civil.

Con esto se quiere sealar, que una situacin conflictiva puede ser administrada de

diferentes maneras de las cuales la respuesta punitiva es slo una de ellas, y no siempre la

ms efectiva o conveniente. Ejemplo: A las situaciones de violencia familiar, que tienen su

origen en el alcoholismo de uno de sus miembros, pueden darse distintas respuestas por

parte de la sociedad. Si el estado pretende una solucin efectiva para esta problemtica,
seguramente que una respuesta punitiva no ser el camino ms idneo para lograr su

objetivo. Es frecuente que ver en los tribunales denuncias formuladas por la esposa ante

lesiones ocasionadas por el marido, que luego de un tiempo pretenden ser retiradas 57 ante

la prdida del sostn econmico que significa la privacin de libertad del denunciado,

incidiendo negativamente en la propia vctima (segunda victimizacin) y en terceros

inocentes, como ser, los hijos menores de la pareja. Si se partiera de una poltica criminal

realista la intervencin del sistema penal debera ser reemplazada-al menos en los casos en

los que las lesiones no son de carcter grave- por medidas teraputicas o curativas, como

ser el favorecimiento de un tratamiento de desintoxicacin para evitar la dependencia

fsica y psquica del alcohol por parte del autor de las lesiones. Ello podra ir acompaado

de la imposicin de reglas de conducta como ser, la exclusin del hogar por un tiempo

determinado, con obligacin de mantener econmicamente al grupo familiar.

En sntesis, lo que se quiere decir, es que la remisin al sistema penal de una situacin

conflictiva debe ser excepcional, buscando formas alternativas a la punicin para la

resolucin del conflicto, que pueden consistir en sanciones civiles, medidas de carcter

educativas, teraputicas, etc.

Sin embargo, el principio de mnima intervencin no tiene un reconocimiento

constitucional expreso y constituye, comparativamente, un principio mucho ms dbil

que los dems. Con acierto observa Sancinetti esta situacin: Difcilmente se pueda

declarar inconstitucional una ley porque el legislador ha intervenido demasiado, o por no

57 La expresin aparece entre comillas debido a que, si bien es frecuente escuchar tal peticin, en el mbito
penal rige predominantemente el principio de la oficialidad, por lo que, una vez que las instancias formales
tomaron conocimiento de la conducta delictiva el proceso penal contina an contra la voluntad expresa de la
vctima, ya que es el Estado, a travs del Ministerio Pblico Fiscal, quien motoriza el proceso hasta llegar a
una decisin legal. Por lo tanto,-contrariamente a lo que el comn de la gente puede pensar-no es posible
retirar la denuncia.
constituir su ley una ltima ratio. Hasta dnde decida el legislador intervenir con el

derecho penal es una decisin en principio no revisable... y agrega ...posiblemente slo

pueda cumplir la funcin de un principio de orientacin para la iterpretacin restrictiva del

tipo penal, sobre la base de que de ese modo se restringe la fuerza expansiva de la ley penal

(ltima ratio)...58 .

MBITO TEMPORAL DE VALIDEZ DE LA LEY PENAL.

Estrechamente vinculado con el principio de legalidad, est el tema de las disposiciones

legales que regulan la sucesin de leyes en el tiempo.

Como se vio, tanto el art. 18 de la Constitucin Nacional, como dos de los tratados

internacionales con jerarqua constitucional suscripto por nuestro pas ( la Convencin

Americana de Derechos Humanos art. 9; y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Polticos art. 9, punto 1) consagran el principio de legalidad, una de cuyas manifestaciones

esenciales es la prohibicin de aplicacin retroactiva de toda ley penal ms gravosa o

incriminante.

Si stas fuesen la nicas normas el principio general sera el de aplicar siempre la ley del

momento del hecho, que como ya sabemos, es la que rige al momento en que se realiza la

accin. Sin embargo, hay otras disposiciones, que ya no tienen como fundamento al

principio de legalidad, pero que, en forma complementaria definen los criterios que rigen la

determinacin de la ley penal aplicable en la sucesin de leyes en el tiempo: Tales son las

58 Sancinetti, Marcelo A. Principios constitucionales vigentes para el derecho penal material elaborado cmo
gua para la clase de la carrera de Especializacin en Derecho Penal que se dictara en la Facultad de Derecho
de la UNNE, durante el bienio 1997-1998. (indito).
que establecen que siempre debe aplicarse la ley penal ms benigna ( Convencin

Americana de Derechos Humanos, art. 9 in fine 59 ; Cdigo Penal, art. 2 60 ).

Esta disposicin adquiri rango constitucional con la incorporacin a nuestro derecho

positivo de las disposiciones del Pacto de San Jos de Costa Rica, y en razn de lo

dispuesto por el art. 75, inc. 22 que reconoce a la Convencin Americana de Derechos

Humanos, jerarqua constitucional en las condiciones de su vigencia, por lo que la situacin

es muy diferente respecto de lo que aconteca cuando slo estaba contemplada en el art. 2

del Cdigo Penal, el cual por ser ley comn, poda ser modificado por otra ley posterior de

igual jerarqua.

Del juego armnico de ambas disposiciones- irretroactividad de la ley penal ms gravosa o

incriminante y aplicacin de la ley ms benigna-surgen los criterios que rigen el mbito

temporal de validez de la ley penal, pudiendo darse alguna de las siguientes situaciones.

1.- Puede ser que la ley penal vigente al momento de cometerse el hecho haya sido

reemplazada por otra ley, en cuyo caso, la ley aplicable se determina en funcin de las

siguientes consideraciones.

A) Si la nueva ley es la que rige al momento en que se va a dictar sentencia, y es sta

aplicable por ser ms benigna, se da el supuesto de retroactividad de la ley penal (una ley se

aplica a situaciones ocurridas con anterioridad a su entrada en vigencia)

59 Si con posterioridad a la comisin del delito la ley dispone la imposicin de una pena ms leve, el
delincuente se beneficiar de ello.

60 Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en
el tiempo intermedio, se aplicar siempre la ms benigna. Si durante la condena se dictare una ley ms
benigna, la pena se limitar a la establecida por esa ley. En todos los casos del presente artculo, los efectos de
la nueva ley se operarn de pleno derecho.
B) Si, por el contrario, la ley derogada era la ms beneficiosa para el autor del hecho, es

aquella la que se debe aplicar, dndose entonces el supuesto de la ultra actividad de la ley

penal (una ley se sigue aplicando an cuando ya ha sido derogada por otra ley posterior).

C) Puede ocurrir que la ley que corresponda aplicar no sea ni la que rega al momento en

que se cometi el hecho, ni la que rige al momento en que se va a dictar sentencia, sino una

ley intermedia. Se denomina ley intermedia a aquella cuya vigencia comienza con

posterioridad a la fecha en que se cometi el delito pero pierde tal condicin al ser

reemplazada por otra ley antes de dictarse sentencia. En tal situacin tenemos al menos tres

leyes: la que rega al momento de realizarse la accin delictiva; la intermedia y la que rige

al momento en que se debe dictar sentencia.

En tal caso, si la ley intermedia, es la ms benigna, sta es la que se debe aplicar,

producindose as una circunstancia muy especial, en razn de que por una parte es

retroactiva, al resolver hechos ocurridos con anterioridad a su entrada en vigencia; pero

desde otra perspectiva es ultra activa, ya que se sigue aplicando a pesar de haber sido

derogada.

2.- Puede ser que, luego de haberse dictado sentencia condenatoria, entre en vigencia una

nueva ley penal.

En este caso, si esa nueva ley es ms benigna, debe aplicarse retroactivamente, cediendo el

principio de la cosa juzgada en aras de tal solucin. Ejemplo: Luego de haber sido

condenado y mientras est cumpliendo la condena se decriminaliza (deja de ser delictiva) la

accin por la que fue condenado. En tal caso, la nueva ley debe aplicarse retroactivamente.

Debe aclararse que el lmite temporal para aplicar retroactivamente la nueva ley penal ms

benigna no est dado por el cumplimiento de la pena, sino que an cuando ya se haya

cumplido la condena corresponder su aplicacin en la medida que perdure algn efecto


jurdico de aquella. Ejemplo: Si con posterioridad al cumplimiento de la condena el mismo

sujeto comete un nuevo delito, no corresponder declararlo reincidente si una ley posterior

haba decriminalizado la accin por la que fue condenado originalmente.

E n todos los casos, el tribunal sentenciante debe aplicar de pleno derecho la nueva ley ms

benigna, esto es, sin que sea necesaria una peticin expresa del interesado o de su abogado

defensor. (Art. 2 del C.P.).

Hasta aqu, las reglas que rigen la sucesin de leyes en el tiempo. Corresponde ahora

precisar los parmetros en base a los cuales se determinan en qu casos una ley se considera

ms benigna que otra.

En primer lugar, al hablar de ley, y siendo que, normalmente sta se integra con precepto

(tipo penal) y sancin, la mayor benignidad puede ser la consecuencia de una modificacin

de cualquiera de ellos. As, no slo es ms favorable la ley que establece pena menor o

menos grave. Tambin es, obviamente, aquella que por alguna razn no contempla a la

accin que se debe juzgar dentro de su materia de prohibicin, es decir no la considera

delictiva.

No siempre una ley penal est compuesta por un tipo penal y su correspondiente pena.

Numerosas disposiciones jurdico-penales, como por ejemplo, todas las del Libro Primero

del Cdigo Penal (arts. 1 a 78), al no contemplar a los delitos en particular, no responden a

esta estructura. Sin embargo, estas disposiciones tambin inciden de manera determinante

en la en la mayor o menor gravedad de una ley penal.

Esto es lo que hace que frecuentemente no sea sencillo determinar que ley es la ms

favorable, ya que la nueva norma puede contemplar varios aspectos, alguno de los cuales

pueden beneficiar y otros perjudicar al sujeto. Pinsese por ejemplo, en la situacin que se

producira si se reemplazase nuestro actual cdigo penal por otro. En tal caso, las
variaciones entre las disposiciones de una y otra ley pueden darse en mltiples temas, como

ser, respecto a las acciones que se consideran tpicas (penalmente relevantes), condiciones

de justificacin o de inculpabilidad, clase de pena, montos de la pena, condiciones para su

aplicacin (pena en efectivo o condicional) , requisitos para obtener la libertad condicional,

supuestos en base a los cuales se configura la reincidencia, lapsos de prescripcin de la

accin y de la pena, etc.; todo lo cual puede llevar a que algunas de estas disposiciones sean

ms favorables en la ley derogada y otras lo sean en la nueva ley penal.

Se debe tener presente, que la mayor benignidad de una ley no se puede determinar en

abstracto, esto es, de la simple lectura del contenido de las sucesivas leyes que han tenido

vigencia en el tiempo. La nica forma de resolver correctamente la cuestin es analizarlas

en su posible aplicacin al caso concreto y respecto a cada uno de los sujetos (autores,

cmplices o instigadores) intervinientes en el mismo. Vemoslo en el siguiente ejemplo:

Tres personas intervienen como coautores en un hecho delictivo. Al momento de comisin

del delito rega la ley A; sta es luego derogada por la ley B, la cual pierde vigencia

antes de dictarse sentencia en la causa, al ser reemplazada por la ley C.

El procedimiento a seguir para determinar cul es la ley penal aplicable, consiste en

comparar los efectos que produciran la aplicacin de las distintas leyes en cada uno de los

sujetos intervinientes, y ver cul de ellas resulta integralmente ms favorable para cada

partcipe.

Si, por ejemplo, la ley A resulta ser la ms benigna para uno de los autores, mientras que

es la ley B la ms favorable para el otro autor, siendo ms ventajosa la ley C para el

tercero de los intervinientes en el hecho, la solucin correcta ser resolver el caso mediante

la aplicacin a cada uno de los sujetos de aquella ley que le sea ms favorable, con lo que
queda claro que es posible y legalmente admisible la aplicacin de ms de una ley penal a

un mismo caso.

Sin embargo, debe cuidarse de caer en el error de pretender aplicar parcialmente a cada

sujeto ms de una ley mediante la seleccin de aquellas partes, de las distintas

disposiciones jurdicas, que resulten ms ventajosas, lo que sera incorrecto. La aplicacin

a cada partcipe de contenidos parciales de las sucesivas leyes, sera inconstitucional, en

razn de que el juez estara usurpando una facultad propia del poder legislativo al no

aplicar al caso ninguna de las leyes que tuvieron sucesiva vigencia en el tiempo ( A, B,

o C), sino otra distinta (que podramos llamar la ley D) que se elabor con las distintas

partes seleccionadas de cada una de las leyes.

Por tal razn, luego de definir, sobre la base de los criterios expuestos, cul es la ley ms

benigna, sta deber aplicarse integralmente sin que puedan reemplazarse ninguna de sus

disposiciones por las de alguna de las otras leyes. Esto es siempre as, con una nica

excepcin: las atinentes al cmputo de la prisin preventiva.

En efecto, el artculo 3 del Cdigo Penal dispone: En el cmputo de la prisin preventiva

se observar separadamente la ley ms favorable al procesado.

El cmputo de la prisin preventiva establece como se contabilizar y descontar de la pena

que finalmente le corresponda al sujeto, el tiempo que ha permanecido privado de su

libertad cautelarmente. La prisin preventiva es un instituto de naturaleza procesal cuya

regulacin compete a los cdigos de procedimiento penal de cada provincia, en los que se

fijan las condiciones que habilitan la privacin de libertad de una persona acusada de haber

cometido un delito mientras dura el proceso. El perodo de permanencia en prisin durante

el proceso no es cumplimiento de pena, pues al no haber an condena firme no puede haber

cumplimiento de pena, sino que su encerramiento cumple una funcin de carcter cautelar.
Sin embargo, es de estricta justicia que todo el tiempo que permaneci el procesado en tal

condicin, se le descuente luego de la pena que debe cumplir en razn de la condena

impuesta. Por ello, la ley penal establece la forma y modo de contabilizar ese tiempo

descontndolo de la sancin. Esto es lo que establece el art. 24 del C.P., el cual partiendo de

la base de que la pena de reclusin es ms grave que la de prisin, dispone que por cada

da de prisin preventiva se descontar un da de la pena de prisin; y por cada dos das de

prisin preventiva se descontar uno solo de la pena de reclusin.

Volviendo al anlisis del artculo 3 del C.P., el mismo impone al juez el deber de

seleccionar entre todas las leyes que han tenido vigencia en el tiempo-desde que se ejecut

el hecho y hasta el momento en que perdure algn efecto jurdico de la condena 61- aqul

cmputo de la prisin preventiva que sea ms favorable para el procesado, aunque esta

disposicin est contemplada en una ley distinta de la que se consider-en los otros

aspectos, claro est- como la ms beneficiosa para el sujeto. En esta situacin el juez no se

estara convirtiendo en legislador al aplicar a un mismo sujeto disposiciones

correspondientes a cuerpos legales diferentes, debido a que es la propia ley la que establece

este procedimiento a seguir.

Ejemplo: Si un sujeto cometi un delito durante la vigencia del actual cdigo penal y luego

se modificara integralmente por un nuevo cdigo, el que resulta aplicable por ser ms

favorable para el sujeto, se debern, no obstante, considerar las disposiciones en materia de

prisin preventiva del cdigo derogado si el cmputo que establece es ms beneficioso

para el procesado; en todo lo dems regiran las previsiones de la nueva ley.

61 Aclara Zaffaroni que por duracin de la condena debe entenderse cualquier tiempo en que persista algn
efecto jurdico de la sentencia condenatoria, que abarca el registro de la misma en el correspondiente
organismo estatal, el cmputo de sus efectos para obtener cualquier beneficio o incluso las dificultades que
puede acarrear al autor en el mbito administrativo o laboral. (Derecho Penal-Parte General, ediar, ao 2000,
pg. 116.
ALCANCES DEL PRINCIPIO DE APLICACIN DE LA LEY MS BENIGNA

RESPECTO A LAS LEYES PENALES EN BLANCO Y A LAS LEYES TEMPORALES

Y TRANSITORIAS.

Cuando la exigencia de aplicacin de la ley penal ms benigna estaba slo en el cdigo

penal, se sostuvo en doctrina que, al ser una ley comn la que estableca este principio, el

mismo poda ser reemplazado por otra ley posterior de igual jerarqua. Esto es lo que

ocurra con las denominadas leyes temporarias y transitorias a las que se les reconoca el

efecto de contener una implcita derogacin del art. 2 del C. P.

Las leyes temporarias son aquellas que fijan su auto abrogacin sealando un tiempo de

vigencia de la misma, superado el cual deja de ser aplicable. Las transitorias, por el

contrario, no establecen un tiempo preciso de vigencia sino que lo condicionan a la

permanencia de aquellas circunstancias especiales que determinaron su sancin. Ejemplo

de estas ltimas son aquellas que, tomando en consideracin la mayor desproteccin en que

se encuentran ciertos bienes como consecuencia de extraordinarias situaciones, como ser

terremotos, inundaciones, etc, elevan la escala penal de los delitos contra la propiedad al

quedar stos expuestos a la rapia por parte de terceros.

Se suele afirmar que estas leyes implican una derogacin implcita del principio de

aplicacin de la ley penal ms benigna 62, argumentando que, de lo contrario, careceran

prcticamente de efecto, pues al ser siempre estas leyes ms gravosas, y teniendo en

consideracin la duracin de los procesos penales en los que la sentencia se dicta

frecuentemente varios meses, o en algunos casos aos, despus de la fecha en que se

62 Esto fue lo que sostuvo la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en Fallos: 247:403; 250:205; 251:45;
253:93; entre otros (citado por Zaffaroni-Alagia-Slokar, Derecho Penal-Parte General, pg. 115, nota 69; y es
el pensamiento de un importante sector doctrinario.
cometi el hecho, ello llevara a que todos los ilcitos cometidos en los ltimos tiempos de

vigencia de la ley-temporaria o transitoria- se terminaran resolviendo en base a la nueva

legislacin la cual al ser ms benigna, se debera aplicar retroactivamente en base a lo

dispuesto por el art. 2 del C.P. Por ello, para evitar la prdida de eficacia, se sostiene el

carcter ultra activo de estas leyes.

Pero es el caso que, actualmente, el principio de la ley penal ms benigna ya no tiene una

base meramente legal, sino constitucional al estar contemplado en la Convencin

Americana de los Derechos Humanos (art.9, in fine), como en el Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Polticos (art.15, punto 1) y ser stos tratados a los que el art. 75, inc. 22

de nuestra carta magna reconoce tal jerarqua.

Esta nueva situacin ha llevado a que se ponga en cuestin la afirmacin de que

aplicacin de la ley penal ms benigna no rige respecto a las leyes temporarias y

transitorias, con el slido argumento de que una ley infraconstitucional (ley comn), no

puede limitar los alcances de una disposicin de superior rango (lo dispuesto en un tratado).

Se sostiene as, que actualmente el principio no admite excepciones legales.63 64

En verdad, el problema es ms general. Su incidencia se percibe no slo respecto a las

leyes transitorias o excepcionales sino tambin a las leyes penales en blanco e inclusive, en

los elementos normativos del tipo, cuando se produce un cambio en la ley extrapenal-al

cual remite la ley penal en blanco o que delimita el concepto del elemento normativo del

tipo- que influye favorablemente en la situacin del imputado mejorando su situacin. El


63 Zaffaroni, Eugenio R. Manual de Derecho Penal, ediar, 1985, pg. 178/180Derecho Penal-parte
general, pg. 115/ 117. Sostiene que las leyes penales temporarias o excepcionales han sido ...claramente
abolidas en el derecho argentino desde la reforma constitucional de 1994... (ob. Cit., pg. 117).

64 En igual sentido, Fierro, Guillermo J. Aplicacin de la ley penal ms benigna, comentario al art.2 del
C.P., publicado en Cdigo Penal y normas complementarias-anlisis doctrinario y jurisprudencial,direccin
a cargo de Baign-Zaffaroni, hammurabi, B.As., 1997 tomo 1, pg. 70.
interrogante a contestar es si la retroactividad de la ley ms benigna es un principio sin

excepciones o si por el contrario, en ciertas circunstancias son admisibles restricciones a su

aplicacin.

La cuestin central, a mi entender, pasa por una toma de posicin respecto a si las

disposiciones que limitan los alcances de la prohibicin, justificacin, o punibilidad son

susceptibles de restriccin mediante una interpretacin teleolgica o, por el contrario debe

estarse a su literalidad.

Es verdad que ni del art. 9 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, ni del art.

15, punto 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos no surgen limitaciones

a la exigencia de aplicacin de la ley ms benigna. Advirtase adems, que la referida

norma no refiere slo a una ley penal ms benigna sino a cualquier clase de ley, por lo que

las modificaciones de normas extrapenales debern tomarse en cuenta para aplicarse

retroactivamente si a consecuencia de ellas se produce una mejora en la situacin del

partcipe de un delito.

Una conclusin posible, en consonancia con la literalidad de la ley sera el no admitir

excepciones al principio de aplicacin de la ley ms benigna, por lo que las leyes

temporarias o transitorias slo seran aplicables durante su vigencia careciendo siempre del

efecto ultraactivo que le asigna cierta doctrina. Por otra parte, de seguirse el mencionado

criterio se debera admitir que debera aplicarse retroactivamente cualquier modificacin en

las leyes extrapenales o en mbitos a los que la ley penal en blanco o el elemento normativo

remite para la delimitacin de la conducta prohibida, si incide favorablemente por

decriminalizacin de la accin o menor severidad al ser ley ms benigna


No obstante creo necesario hacer algunas distinciones, ya que la solucin no siempre ser

la misma. El anlisis de ciertas situaciones nos demostrar que el criterio de no admitir

excepciones al principio en cuestin puede llevar a soluciones muy discutibles.

Ejemplo: Un sujeto falsifica australes en el momento en que los mismos constituan

moneda de curso legal en el pas. Se le inicia un proceso por falsificacin de monedas (art.

282 del C. P.). Durante el proceso y antes de dictarse sentencia cambia la ley que establece

la moneda de curso legal en el pas reemplazando el austral por el peso.

De admitirse la posicin que sostiene que debera aplicarse retroactivamente cualquier

cambio en la ley extrapenal que incida favorablemente en los alcances de la prohibicin o

de su pena, debera concluirse que en el caso corresponde la absolucin del imputado en

razn de que el mismo-se dira- no falsific moneda de curso legal en la Repblica, como

lo exige el art. 282 del C.P., pues ahora el signo monetario es el peso, mientras que lo aqul

falsific fueron australes.

Esta solucin no puede ser considerada satisfactoria. La modificacin con el transcurso

del tiempo de ciertos aspectos, que no hacen al ncleo de la conducta prohibida no puede

llevar a eximir de responsabilidad, si el hecho se sigue considerando legalmente como una

accin delictiva: La conducta de falsificar monedas de curso legal, sigue siendo delictiva.

No hubo una decriminalizacin de esta accin.

Para la correcta solucin de este tema debe considerarse cul ha sido el fundamento en

base al cual se establece la aplicacin retroactiva de la ley ms benigna, el cual, como ya se

vio, no es un derivado del principio de legalidad (art. 18 de la C.N.).

En efecto, la prohibicin de aplicar retroactivamente una ley penal incriminante o ms

gravosa, encuentra su justificacin, como ya sabemos, en el debido respeto al principio de

culpabilidad al ser condicin para poder efectuar el reproche, que toda persona haya tenido
al momento de realizar la accin la posibilidad de conocer el carcter delictivo del hecho y

la pena que le corresponder. Por otra parte, la necesidad de que la ley sea

cronolgicamente anterior al hecho es la nica forma de garantizar adecuadamente la

objetividad en el juzgamiento (fundamentos del principio de legalidad).

En verdad, ni el principio de culpabilidad ni la objetividad en el juzgamiento requieren

para su realizacin la necesaria aplicacin de una ley ms benigna: Quien va a ser juzgado

en base a una ley que rega en el momento en que realiz la accin delictiva, no podr

alegar la afectacin de ninguna de las referidas garantas (culpabilidad y objetividad en el

juzgamiento) por ms que con posterioridad entre en vigencia una ley que le resulte ms

favorable. Y ello en razn de que el autor ha tenido la posibilidad de conocer con antelacin

a la comisin del delito, el carcter penalmente relevante del hecho y la pena que le

corresponder por su comisin. Todo ello demuestra que la exigencia de aplicacin de la

ley ms benigna se basa en un fundamento diferente al del principio de legalidad, siendo

necesario explicitarlo pues, como luego se ver, la adecuada delimitacin de los alcances

del principio se deber hacerlo teniendo en consideracin el telos de esta disposicin.

Cuando una modificacin legal responde a un cambio de criterios valorativos, de manera

tal que lo que antes se consideraba como socialmente intolerable ya no lo es, o al menos ya

no en igual magnitud, la sancin penal por tales hechos sin considerar estos cambios resulta

inconveniente por varias razones. Al respecto expresa Silva Snchez que: ...la aplicacin

retroactiva de normas que eliminan la punibilidad de un hecho o de normas que, al menos,

la disminuyen no pueden responder sino a una consideracin: en el primer caso, a la

apreciacin, obvia, de que, para el ordenamiento de que se trate, la pena impuesta

anteriormente no cumple ya efecto alguno de prevencin general ni de prevencin especial.

Tal extremo se prueba por la exclusin del mbito de lo punible del hecho cuya nueva
comisin en el futuro aqulla pretenda evitar. La previamente impuesta es , por tanto, una

pena que se revela innecesaria y, por ello, inadmisible. En el segundo caso, la nueva norma,

al proceder a una reduccin de la sancin penal prueba que la concreta intensidad de la

pena impuesta bajo el rgimen anterior no es precisa para mantener la eficacia preventivo-

general y preventivo especial del sistema; se trata por tanto de una pena excesiva. As las

cosas, el mantenimiento de una pena que el ordenamiento jurdico considera innecesaria o

excesiva en orden a los fines que ese ordenamiento ha de cumplir slo podra justificarse en

la mera retribucin del hecho pasado.65

Sin desconocer que existen importantes voces que propugnan la aplicacin retroactiva de

las normas extrapenales que modifican favorablemente la situacin del acusado 66, adhiero a

las posiciones diferenciadoras que advierten sobre la necesidad de ciertas matizaciones.

Particularmente me inclino por considerar que ser el fundamento en que se basa el

instituto el que servir para delimitar los alcances del mismo.

El criterio rector ser entonces el siguiente: si los cambios que se han producido en la ley

extrapenal responden a modificaciones valorativas jurdicas, ellas debern aplicarse

retroactivamente si favorecen al partcipe de un hecho. Por el contrario si las

modificaciones son slo de circunstancias fcticas pero sin que se haya alterado la

concepcin axiolgica sobre el hecho en s, no corresponder su aplicacin a supuestos

ocurridos con anterioridad.

Este criterio no es antojadizo sino que tiene que ver con la razn de ser del instituto y con

la funcin que se asigna a la pena. Silva Snchez lo explica muy claramente: ...Resulta
65 Silva Snchez, Jess Mara. Legislacin penal-socio-econmica y retroactividad de disposiciones
favorables: el caso de las leyes en blanco ., pg. 699.

66 Seala Silva Snchez, que esta posicin se ha consolidado como doctrina dominante siendo seguida por
importantes autores debindose destacar su recepcin por la jurisprudencia en Alemania, Italia y Espaa.
(Autor y obra citada, pg. 705/706).
innegable que esta postura tiene argumentos en su favor, si se atiende exclusivamente a la

funcin de la institucin de la retroactividad de la ley ms favorable. En efecto, si la

morigeracin introducida por la nueva normativa tiene como causa, no un cambio de la

valoracin jurdica, sino una mera variacin en las circunstancias, el rechazo de la

aplicacin retroactiva de tal normativa ms favorable al reo podra fundamentarse en que

sigue habiendo necesidad (preventivo-general y preventivo-especial) de pena (o de esa

medida de pena) para los hechos cometidos en las circunstancias anteriores.67

Para concluir tomar como ejemplo a dos casos resueltos por la Corte Suprema de

Justicia de la Nacin: Ellos son el caso Santoro 68 y el caso Frigorfico Yaguan69.

En el caso Santoro, la situacin que debi resolver la Suprema Corte, tena vinculacin

con lo dispuesto por una ley penal en blanco. Se trataba de una venta de productos

efectuada por un comerciante a valores superiores a los precios mximos fijados por el

Poder Ejecutivo Nacional en uso de las facultades conferidas por la ley 12.830 (ley penal

en blanco). Lo que estaba en discusin era si la posterior abolicin por parte del propio

Poder Ejecutivo de aquel precio mximo, deba llevar a la impunidad del comerciante por

aplicacin del art. 2 del Cdigo Penal ?. El juez en lo penal entendi que s. Por su parte,

llegada la causa por va del Recurso Federal Extraordinario a conocimiento de la Cortes

Suprema de Justicia de la Nacin, nuestro mximo tribunal revoc la decisin del inferior.

Esta resolucin la considero correcta. Al no haberse producido una modificacin del

contenido de injusto del hecho sino slo cambios fcticos circunstanciales en aspectos no

nucleares que dejaban inalterado en su esencia el tipo penal- la conducta de vender por

67 Silva Snchez, ob. Cit., pg. 711.

68 Pascual Enrique Santoro y Jos Eugenio T. Milano, por infraccin a la ley N 12.830. (Fallos: 211: 1657).

69 Fallos: 293:522.
encima de los precios mximos continuaba siendo una infraccin punible- y slo haber

variado el quantum en razn del proceso inflacionario reinante, no corresponda la

aplicacin retroactiva de la ley ms benigna, pues no se modific la valoracin jurdica

sobre el hecho.

El caso del Frigorfico Yaguan, presenta aspectos interesantes que merecen ser

analizados. Se trataba de una sancin aplicada por la Junta Nacional de Carnes por

violacin del horario establecido para el faenamiento, por el P.E. en uso de las facultades

otorgadas por el art. 3 del decreto ley 19.095/71 durante el perodo de veda al consumo de

carne vacuna. El faenamiento slo poda comenzar a las 20 hs. del da de veda, siendo que

la imputada inici esas labores a las 18 hs. Como con posterioridad se modific el horario

autorizando la faena desde las 15 hs., la recurrente solicit que se aplicara al caso el

principio de la ley ms benigna pues, conforme con la nueva disposicin (autorizacin de

faenamiento desde las 15 hs.), la conducta realizada haba sido desincriminada (ya no era

ilcito faenar a las 18 hs.).

Parecera que un simple cambio de circunstancias fcticas no podran hacer aplicable el

principio de la ley ms benigna, sin embargo, es importante tener presente ciertos aspectos

cuya consideracin podran llevar a una solucin diferente. Destaca al respecto en su

dictamen el Dr. Enrique Petracchi, por entonces Procurado General, que la mutacin de la

norma extrapenal complementaria no se debe a un cambio previsible en la situacin

regulada sino, como surge de los fundamentos de la resolucin de la Junta Nacional de

Carnes, ...a que el rgano competente para su dictado advierte que la disposicin anterior

no sirve adecuadamente al inters que determin su sancin y por el contrario produce

situaciones de privilegio en el proceso de comercializacin que se busca regular con


justicia.... Estas razones llevaron al Procurador General a entender que resultaba aplicable

al caso el art. 2 del C.P.

En verdad, esa era la solucin que mi entender corresponda, pues al considerar el propio

organismo competente lo nocivo de las disposiciones anteriores por producir situaciones de

privilegio, se haba operado una cambio en la valoracin jurdica de esas acciones que

justificaban la aplicacin retroactiva de la ley ms benigna. No obstante, el criterio de la

C.S.J.N. fue otro.

Es de destacar que al momento de juzgarse los casos citados, la exigencia de aplicacin

de la ley penal ms benigna slo estaba consagrada en la ley comn (art. 2 del C. P.) por lo

que poda ser derogada por otra ley posterior, situacin, como vemos, distinta a la actual.

DERECHO PENAL Y DERECHO CONTRAVENCIONAL

Hay dos aspectos esenciales que tienen que ver con el derecho contravencional y que son

objeto de controversias: a) Su naturaleza, administrativa o penal y b) su fuente de de

produccin.

Es mayoritaria, en la doctrina penal, la posicin que sostiene el carcter penal del derecho

contravencional afirmando que entre el delito y la contravencin no existe una diferencia en

la naturaleza sino slo, en la magnitud del injusto. Conforme a ello, entre el delito y la

contravencin habra slo una diferencia cuantitativa y no cualitativa. La opinin contraria

fue mantenida por Ricardo Nez, quien siguiendo a autores italianos como Carrara y

Carmignani, sostena la diferenciacin en su sustancia, entre el delito y la contravencin.

Consideraba Nez correcta la diferenciacin de Carmigniani entre los objetos de tutela de

la ley penal y los de la ley contravencional: Los delitos afectan a la seguridad a diferencia

de las contravenciones que slo afectan a la prosperidad. Precisando que en lo que atae a
las contravenciones, si bien reconocindose siempre que sus ofensas tienen por objeto el

mbito de la prosperidad social, el enfoque exacto slo se logr cuando en el crculo de esa

prosperidad se distinguieron los intereses que ella comprende y la actividad estatal que los

tiene por objeto. El resguardo penal de esa actividad-conclua Nez- seala el campo

propio del Derecho contravencional. El derecho contravencional reprime porque

determinadas acciones trasgreden, al no cooperar con ella, la actividad administrativa, cuyo

objeto es la prosperidad social o el bienestar colectivo.70

La discusin tiene una significativa trascendencia. De considerarse al derecho

contravencional como parte del derecho penal, todas las garantas y principios que rigen en

el mbito penal seran de aplicacin en el derecho contravencional. Conforme a ello no

podra aplicarse retroactivamente una ley contravencional ms gravosa o incriminante

(principio de legalidad, art. 18 C.N.); no cabra la integracin analgica ni por va de los

principios generales del derecho (art. 18- principio de legalidad- y 19, segunda parte de la

C.N.-principio de reserva.); la contravencin debe estar contenida en ley no admitindose

la configuracin por va de la costumbre; la ley que contemple la conducta contravencional

debe ser estricta y debe contemplar tanto la conducta prohibida como la sancin; regir la

aplicacin retroactiva de la ley contravencional ms benigna; habra un lmite a la

injerencia estatal no pudindose considerar como contravencin las llamadas acciones

privadas de los hombres (art. 19, primera parte, de la C.N.); tendra plena vigencia el

principio de culpabilidad ( no se podra sostener la responsabilidad objetiva, esto es, por la

mera causacin de un resultado, si al menos no hay imprudencia o negligencia en el obrar

del contraventor); regira el principio del non bis in idem (es decir no podra haber ms

de una sancin por el mismo hecho art. 8 punto 4 de la C.A.D.H.; por lo tanto, si ya se
70 Nez, Ricardo C. Tratado de derecho penal, tomo I, Lerner, Bs. As., 1976, pg. 21/22.
aplic a su autor una sancin contravencional, no podra ser adems pasible de pena, o

viceversa)., intrascendencia de la pena (la sancin contravencional slo puede recaer sobre

el infractor sin que pueda trascender su persona, art. 5, punto 3 de la Convencin

Americana de Derechos Humanos) etc.

Por otra parte, muchas de las garantas procesales con jerarqua constitucional tendran

plena vigencia en el mbito contravencional. As, por citar slo las ms importantes: nadie

podra ser obligado a declarar contra s mismo en un proceso contravencional (art. 18,

segundo prrafo de la C.N.; art. 8 punto 2 g de la Convencin Americana de Derechos

Humanos); derecho a un debido proceso legal e inviolabilidad de la defensa en juicio (art.

18, prrafo 3 de la C.N.) ( derecho a recurrir el fallo ante un juez o tribunal superior (art. 8,

punto 2 h de la C.A.D.H.); etc.

En mi opinin, el derecho contravencional, forma parte del derecho penal, constituyendo

una legislacin penal especial.

El otro aspecto controvertido tiene que ver con la fuente de produccin del derecho

contravencional existiendo al menos dos posiciones encontradas: quienes entienden que

corresponde al Congreso de la Nacin dictar un cdigo contravencional para todo el pas,

por ser una facultad delegada por las provincias71 ; por el contrario, estn quienes reconocen

esta facultad a las legislaturas provinciales y concejos municipales.

Actualmente, la nacin no ha dictado un cdigo contravencional (ni el cdigo penal tiene

un captulo sobre faltas o contravenciones, como lo prevean algunos proyectos), habiendo

cada provincia dictado su normativa al respecto.

MBITO ESPACIAL O MATERIAL DE VALIDEZ DE LA LEY PENAL.


71 Esta posicin la sustenta Zaffaroni, ob. cit.
As como se ha tratado de precisar el mbito temporal de validez de la ley penal,

corresponde ahora que se analicen los criterios sobre la base de los cuales se determina el

mbito material de vigencia de la ley penal de los distintos Estados. Al ser diferente la

legislacin penal de los diversos pases, surge el interrogante respecto a la ley que habr de

aplicarse al caso.

En teora existen cuatro grandes principios en base a los cuales se determina el mbito

espacial de validez de la ley penal : a) Principio de territorialidad; b) Principio real o de

defensa; c) Principio de la nacionalidad o de la personalidad (que puede ser activa o

pasiva); d) Principio de la universalidad. A ellos se agrega un principio subsidiario que se

conoce como principio del derecho penal por representacin. No todos ellos son

seguidos por los distintos estados, por lo que comenzar haciendo una breve referencia a su

contenido para luego analizar cul de estos principios fueron receptados por nuestro

ordenamiento jurdico.

a)Principio de territorialidad: Conforme a este principio la ley penal de un estado ser

aplicable a todos aquellos delitos que han sido cometidos en su territorio. El de

territorialidad es un principio al que no puede renunciar ningn estado si pretende mantener

la soberana sobre su territorio. A pesar de su sencilla enunciacin existen importantes

problemas sobre los alcances del mismo.

En primer lugar, cuando se habla del territorio no se est haciendo alusin al mbito

geogrfico sino al territorio en un sentido jurdico. Por lo tanto, conforme a este principio la

ley penal de un estado se aplicar a todos los delitos cometidos en mbitos sobre los cuales

el mismo ejerce soberana, ya sea en el espacio terrestre, areo o martimo.

Esta aclaracin, con ser cierta, no es suficiente para terminar con las dificultades de

interpretacin del principio, debido a que no hay acuerdo sobre qu se entiende por lugar de
comisin del delito. Los problemas surgen cuando se produce una separacin espacial entre

el lugar de realizacin de la accin delictiva (que pertenece a un estado) y el lugar en que se

produce el resultado del delito( que corresponde a otro estado diferente). A esta situacin se

la denomina delitos a distancia. Ejemplo: Una persona, en el territorio de un pas, agrega

una sustancia venenosa en la comida que se va a servir en el avin a uno de los pasajeros.

ste muere intoxicado en el territorio de un estado diferente a aqul en el que se puso el

veneno. Dnde se cometi el delito: en el pas en el que se despleg la accin criminal o

en el estado en que se produjo el resultado muerte?.-

Como se ve, dilucidar la cuestin resulta esencial para saber cul es la ley aplicable al

caso ya que, conforme al principio de territorialidad, deber ser aquella que rija en el estado

en cuyo territorio se cometi la infraccin. Pero es el caso que, para algunos, lugar de

comisin es aqul en el que se llev a cabo la accin delictiva, mientras que otros, por el

contrario, consideran como lugar de comisin al territorio en que se produjo el resultado

tpico. Esta situacin puede generar, segn los casos, diferentes situaciones que se conocen

con el nombre de conflicto positivo de leyes y conflicto negativo de leyes.

Existe un conflicto positivo de leyes cuando ms de un estado pretende aplicar de su ley a

un mismo delito. Esta situacin se da por entender cada uno de los estados que el delito se

cometi en su territorio. Ejemplo: Si por va de hiptesis imaginamos que-para seguir con

el mismo caso-el estado en cuyo territorio se envenen la comida considera que lugar de

comisin es aqul en que se despleg la accin; mientras que el estado en el que se produjo

la muerte entiende por lugar de comisin al de produccin del resultado, se advertir que

estamos ante una situacin en el que dos pases pretenden aplicar su ley al caso habindose

originado un conflicto positivo de leyes.


En verdad, si no existen tratados bilaterales o multilaterales entre los estados fijando las

pautas en base a las cuales definir el concepto de comisin del delito, este conflicto

positivo no tiene una solucin legal. En los hechos, ser el estado que primeramente logre

apresar al delincuente el que aplicar su ley al caso, pero esto no es una solucin jurdica,

sino puramente fctica, pudiendo generar tensiones entre los pases implicados en el

conflicto positivo de leyes.

La situacin podra ser an ms compleja. Imaginemos que el delincuente huye antes de

ser descubierto, a un tercer estado (que no es ni aqul en que se llev a cabo la accin

delictiva ni donde se produjo la muerte). En tal caso, cada uno de los estado que se

considere con derecho a aplicar su ley penal, debera solicitar al estado en cuyo territorio se

encuentre el delincuente que le conceda su extradicin su juzgamiento. Por una parte, el

estado requerido considerar la entrega en base al propio concepto que tenga del lugar de

comisin, pero a su vez pueden surgir complicaciones tiene tratado de extradicin slo con

uno de ellos y con el otro no. La situacin ms problemtica se dar si justamente no lo

tiene con aqul en cuyo territorio- conforme al criterio que tenga el estado requerido-se

habra cometido el delito.

El conflicto negativo de leyes se dar en una situacin que sea exactamente inversa a la

precedentemente planteada. As, refirindome siempre al mismo caso, si el Estado en cuyo

territorio se llev a cabo el envenenamiento considera lugar de comisin a aqul en donde

se produjo el resultado muerte, mientras que el Estado en que ocurri el deceso de la

vctima entiende que la comisin del delito ocurri en el lugar en que se despleg la accin,

estaremos ante una situacin en el que ninguno de los dos Estados pretender aplicar su ley

penal al caso, al considerar cada uno de ellos que el delito no se cometi en su territorio.
Este conflicto negativo de leyes llevara a la impunidad del hecho si no se pudiera hallar

una solucin legal.

Para evitar esta situacin, se ha creado un subprincipio (lo llamo as porque sirve para

solucionar un problema de interpretacin del principio de territorialidad) denominado de

ubicuidad. El subprincipio de ubicuidad sostiene que: se deber entender como lugar de

comisin tanto a aqul en el que se despleg la accin delictiva como donde se produjo el

resultado. Respecto a los delitos de omisin, se considera lugar de comisin por va de la

ubicuidad, a aqul en el que se debi realizar la accin.

El sub principio de ubicuidad es tambin til para resolver algunos problemas que

presentan los llamados delitos en trnsito. Se da esta denominacin a aquellos delitos en

los que su proceso ejecutivo se realiza recorriendo varias jurisdicciones diferentes mientras

ese proceso se desarrolla. Ejemplo: Alguien traslada estupefacientes en un bolso y cruza

por varios estados hasta llegar al lugar de destino, siendo que en cada estado est penado el

transporte de estupefaciente. Conforme a la ubicuidad, el delito se entender cometido en

cada uno de ellos.

Como se podr apreciar, la ubicuidad soluciona el conflicto negativo de leyes evitando la

impunidad, pero deja sin resolver el conflicto positivo, el cual como lo vimos, slo puede

tener solucin por va de celebracin de tratados entre los estados.

b)Principio real o de defensa: Conforme a este principio se debera aplicar la ley de

aqul estado en cuyo territorio no se cometi el delito (no se llev a cabo la accin ni se

produjo el resultado) pero que afectan a los bienes jurdicos pblicos que en l se

encuentran.
Como se puede apreciar, este es un principio complementario al de territorialidad en base

al cual se podra aplicar la ley de un estado aunque el delito no se haya cometido en su

territorio, siempre que se produzca la afectacin de bienes jurdicos pblicos que

pertenecen al propio estado. Ejemplos: La falsificacin de moneda, aunque la accin de

falsificar y los billetes falsificados se produzcan en territorio de otro pas, terminan

afectando a la economa del estado al que pertenece la moneda falsificada; por las mismas

razones se dice aplicable el principio real o de defensa en los casos de menosprecio a los

smbolos patrios de un pas; a la conspiracin para derrocar al gobierno de un estado, etc.,

cuando la comisin de tales delitos se produjo en territorio de otro estado, por ser aqul el

titular del bien jurdico pblico afectado por tales acciones.

c)Principio de la nacionalidad o de la personalidad: Este principio tambin sostiene la

aplicacin de la ley de un estado para delitos cometidos fuera de su territorio tomando en

consideracin la nacionalidad del autor o bien de la vctima del delito. Conforme a ello, se

distingue entre el principio de la nacionalidad o personalidad activa- en base al cual se

propugna la aplicacin de la ley penal del estado del cual es nacional el autor del delito-,

del principio de nacionalidad o personalidad pasiva, en el que lo determinante es la

nacionalidad de la vctima siendo aplicable por tanto, la ley del estado del cual es nacional

es sujeto pasivo del delito.

Ejemplos: a) Si un ciudadano espaol comete un delito en Italia, la pretensin de Espaa

de aplicar su ley al caso aunque el delito no se cometi dentro de su territorio, se basara en

el principio de la nacionalidad activa; b) Igualmente, si la vctima es un ciudano sueco, y lo

matan en Argentina, Suecia pretendera aplicar su ley en base al principio de la

nacionalidad pasiva.
El fundamento de este principio radica, en la pretensin de obediencia a la ley del estado

cualquiera sea el lugar en el que el nacional se encuentre ( principio de la nacionalidad

activa); o bien en la proteccin del ciudadano independientemente del pas en el que se

halle (nacionalidad pasiva).

d)Principio de la universalidad: Conforme a esta principio cualquier estado en el que no

se cometi el delito puede aplicar su ley en la medida en que se trate de delitos

internacionales. Lo decisivo es que el delito por el que se persiga sea de aquellos en los

que la comunidad internacional en su conjunto tienen inters en reprimir, por afectar bienes

supranacionales. Ejemplos: Genocidios; piratera; trata de blanca; trfico internacional de

armas; trfico internacional de estupefacientes, etc.

Las condiciones de persecucin de estos delitos estn contemplados en tratados

internacionales en los que se establecen los alcances del principio.

Principio (subsidiario) del derecho penal por representacin:

Este principio, como lo advierte Bacigalupo,72 tiene un carcter subsidiario y se aplica

cuando el estado requerido no concede, por la razn que sea, la extradicin del delincuente

que se encuentra en su territorio. En tal caso, puede el estado requirente autorizar al estado

requerido a que juzgue al sujeto por representacin, pero aplicndole la ley del estado que

lo va a juzgar, aunque all no se haya cometido el delito, ni se haya afectado un bien

jurdico pblico protegido por ese estado, ni se trate de un delito internacional.

El principio del derecho penal por representacin halla su fundamento en la solidaridad

que debe existir entre los diferentes estados.

Debe quedar en claro que, con los mencionados principios, slo se trata de determinar

qu estado podr aplicar su ley penal al caso. Pero si el sujeto al que se pretende juzgar se
72 Bacigalupo, Enrique. Principios de derecho penal-parte general; akal/iure, Madrid, 1997, pg119.
encuentra dentro del territorio de otro estado, no se puede avasallar su soberana ingresando

con pretensin de detener al criminal. Lo que corresponde hacer es solicitar su extradicin.

El estado requirente ser quien pretenda aplicar su ley al infractor; el estado requerido ser

aqul a quien se solicita su colaboracin para la detencin del delincuente y su posterior

entrega al estado que pidi la extradicin.

La situacin en nuestra legislacin positiva:

De todos los principios enunciados, nuestro pas adopt el de territorialidad, el real o de

defensa y el universal, este ltimo, conforme a tratados celebrados con otros pases. Los de

nacionalidad o personalidad activa ni pasiva no fueron receptados por la ley argentina. S lo

fue-subsidiariamente- el del derecho penal por representacin.

El cdigo penal argentino comienza diciendo:

Este cdigo se aplicar:

1. Por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nacin

Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdiccin;

2. Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas

en desempeo de su cargo.

En el inciso 1 del trascripto artculo 1 del cdigo penal argentino, aparecen consagrados

dos principios: a) el de territorialidad, al establecer que la ley penal argentina se aplica a

los delitos cometidos en el territorio de la Nacin Argentina o en los lugares sometidos a su

jurisdiccin. En el mismo inciso, al establecer ...o cuyos efectos... se reconoce aplicacin

al subprincipio de ubicuidad, por lo que, tanto si la accin se llev a cabo en territorio

argentino, como si el resultado tpico se produjo en nuestro territorio se aplicar la ley penal

argentina.; b) el principio real o de defensa, al decir ...o cuyos efectos... Esta es la


segunda significacin que tiene la expresin efectos en la mencionada ley, refiriendo al

efecto lesivo de un bien jurdico pblico que se encuentra en el estado.

Se podra entender que tambin el inciso segundo refiere al principio real o de defensa,

dado que los delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades en

desempeo de su cargo, daan la imgen del Estado Nacional, por lo que la razn de la

aplicacin de la ley penal argentina a esos delitos cometidos fuera de su territorio, estara

basada en la afectacin de un bien pblico nacional.

El principio de universalidad, rige en ciertos tratados multilaterales celebrados por

nuestro pas.

El principio del derecho penal por representacin, fue receptado, subsidiariamente a los

dems principios, en el art. 12 de la ley 24.767 (Ley de cooperacin internacional en

materia penal). En dicho artculo se establece que, si el requerido para la extradicin es un

ciudadano argentino ste podr optar por ser juzgado por los tribunales de nuestro pas. Si

el ciudadano argentino realiza la opcin, y siempre que no sea aplicable al caso un tratado

que obligue a extraditar al nacional, la extradicin ser denegada y el nacional ser juzgado

en el pas segn la ley penal argentina. Ello bajo la condicin de que el Estado requirente

preste conformidad para ello, renunciando a su jurisdiccin y remita todos los antecedentes

y pruebas que permitan el juzgamiento.

Como se puede apreciar de la normativa trascripta, en el caso en que nuestro pas

deniegue la extradicin por haber optado el ciudadano argentino por ser juzgado por los

tribunales argentinos, se aplicar la ley penal argentina a un delito que, no es de carcter

internacional, ni fue cometido en nuestro pas, ni sus efectos tampoco se han producido en

nuestro territorio. Se lo juzgar por representacin del Estado que tena derecho a aplicar su
ley, el cual, al no poder hacerlo por haberse denegado la extradicin, acepta que lo juzgue y

aplique su ley el Estado argentino.

Los principios de nacionalidad activa73 ni pasiva no fueron receptados por la ley

argentina.

1.-PRIMER GRUPO DE CASOS (CORRESPONDE AL CONTENIDO TEMTICO DE

LAS TRES PRIMERAS UNIDADES DEL PROGRAMA)

PRIMER CASO.-

Juan y Pedro son compaeros de trabajo. Como no tenan dinero para salir el fin de semana

Juan propone a Pedro hurtarle dinero al padre de aqul. Pedro acepta. Por la tarde y

mientras el padre de Juan se encontraba merendando, Juan y Pedro ingresan a la habitacin

de aqul y mientras Juan toma dinero de la billetera de su padre, Pedro se lleva el dinero

que estaba dentro del portafolio del padre de Juan. Con posterioridad, ambos son

descubiertos como autores del hecho y se les inicia una causa penal.

Al momento en que Juan y Pedro cometieron el hurto, estaba en vigencia la ley B que

pero establece que :estarn exentos de penas por los hurtos, defraudaciones o daos que

recprocamente se causaren: los cnyuges, ascendientes y descendientes. Tambin estaba

vigente el Pacto de San Jos de Costa Rica, que impone la aplicacin de la ley penal ms

benigna.
73 No obstante cabe aclarar, que para un sector de nuestra doctrina el supuesto que lo trato bajo la
denominacin de principio del derecho penal por representacin, lo consideran un supuesto de aplicacin
excepcional del principio de la nacionalidad activa, al considerar que la ley penal se aplica-en el supuesto
analizado-en razn de ser el autor del delito un ciudadano argentino.(En este sentido, Fierro, Guillermo J. La
parte general del nuevo Proyecto de Cdigo Penal, editorial Zeus, 20-D-7, pg. 150 y ss.; tambin, Soler,
Sebastin, ob. cit, tomo 1.)
El abogado defensor en su alegato sostiene que tanto a Juan como a Pedro se le debe aplicar

la ley A, ley sta que perdi vigencia una semana antes que Juan y Pedro cometieran el

hurto, y que en su normativa no contemplaba al hurto como delito sino como una mera

infraccin civil. El abogado de Juan y Pedro sostiene que si bien cuando sus defendidos

cometieron el hecho ya se encontraba en vigencia la ley B que castiga al hurto como

delito, sin embargo, debe aplicarse ultraactivamente la ley A por ser sta ms benigna.-

Analice el argumento dado por el defensor de Juan y Pedro y manifieste si el mismo es o no

correcto.

En caso de que usted no coincida con el abogado defensor, seale las razones de su

discrepancia y cul sera a su criterio la solucin correcta del caso.-

SEGUNDO CASO.

El Poder Ejecutivo Nacional preocupado por la proliferacin de hurtos de bebs a quienes

se les extraen rganos para comercializar en el mercado negro de rganos, y ante un vaco

legislativo que castigue especficamente tal situacin decide dictar un decreto de necesidad

y urgencia estableciendo que: Sern sancionados con pena de prisin perpetua quienes

secuestren a nios menores de tres aos con la finalidad de extraerles sus rganos.-

Simultneamente manda un proyecto de ley al parlamento para su tratamiento y sancin. El

Congreso de la Nacin aprueba el proyecto y lo convierte en la ley N x, sin modificar

en lo ms mnimo el contenido del proyecto del ejecutivo, el que por otra parte, era

exactamente igual al contenido del decreto de necesidad y urgencia..Establece adems que,

en razn de la loable finalidad que inspir al decreto de necesidad y urgencia dictado por el

Poder Ejecutivo, la vigencia de la ley se retrotrae a la fecha en que fue dictado el decreto de

necesidad y urgencia.
Ral, haba sido detenido en el momento en que estaba por extraerle el hgado a un nio de

dos aos a quien haba secuestrado horas antes y lo tena anestesiado. Sin embargo, ello

haba sido cometido antes de que se aprobara la ley N x pero durante la vigencia del

decreto de necesidad y urgencia.-

Si usted fuera el juez de la causa, aplicara a Ral la pena que establece la ley x ?-

Fundamente su respuesta.

TERCER CASO

Antonio y Mara son argentinos y estando de novio y deciden ir de paseo a Pars donde

permanecen por espacio de un mes. Un da antes de regresar a la Argentina, ambos discuten

acaloradamente y Antonio la propina a Mara una fuerte golpiza lo que le produce lesiones

en los riones. Mara por temor a que se pueda demorar su regreso a la Argentina no realiza

denuncia en Pars.

De regreso a Salta, Mara concurre al mdico de polica donde se constatan las lesiones que

sta haba sufrido como consecuencia del castigo propinado por Antonio. Al tomar

conocimiento de ello, el Fiscal promueve accin penal contra Antonio- quien tambin ya se

encontraba de regreso en Corrientes- por el delito de lesiones graves.

En su fundamentacin, el fiscal sostiene que siendo Antonio ciudadano argentino,

corresponde la aplicacin de la ley penal de nuestro pas, en virtud de que si bien nuestra

legislacin no recept el principio de nacionalidad pasiva s lo hizo respecto al principio de

nacionalidad activa.

Analice el argumento del fiscal y seale su coincidencia o discrepancia con el mismo,

dando los fundamentos de su opinin.-


CUARTO CASO

Un ciudadano argentino realiz-con finalidad homicida- un disparo con un arma de largo

alcance desde territorio argentino (Paso de los Libres-Corrientes) impactando a otro

argentino que se encontraba en territorio brasileo (Uruguayana-Brasil), ocasionndole la

muerte.

Preguntas:

1.-Identifique la problemtica en cuestin, sealando la denominacin que recibe esta clase

de hechos en las que existe una separacin espacial entre el lugar en que se despliega la

accin (que pertenece al territorio de un pas) y aqul en que se produce el resultado (que

integra el territorio de otro pas).

2.- Si, por va de hiptesis, imaginamos que la Argentina considera que el lugar de

comisin del delito es el lugar en que se despliega la accin, y Brasil-por su parte- entiende

que es el lugar en que se produce el resultado Qu situacin jurdica se producira en el

caso dado, y cul es la solucin que se propone en doctrina al respecto?

3.- Para la situacin inversa (que Argentina entendiera como lugar de comisin aqul en

que se produjo el resultado y Brasil el del despliegue de la accin) Cmo se denomina a

esta situacin, y cul es la propuesta que realiza la doctrina para evitar la produccin de

estos conflictos?.-

4.-Conforme a las disposiciones jurdicas vigentes en nuestro pas, podra la Argentina

pretender la aplicacin de su ley penal alegando que ambos ciudadanos (vctima y

victimario) son argentinos?.Fundamente su respuesta.

QUINTO CASO
X fue querellado por Y como instigador de un discurso pronunciado por el legislador

N en la Cmara de diputados de la Nacin, en el que el legislador N formulaba

imputaciones calumniosas a Y. X es el asesor del diputado, y fue quien redact el

discurso que ste leyera en una de las sesiones de la Cmara.

Preguntas:

1.-Si usted fuera el abogado defensor de X qu argumento jurdico utilizara para

sostener la impunidad de X?.

2.- Suponga ahora que usted es el abogado del querellante Y, Qu argumento jurdico

utilizara para sostener la responsabilidad penal de X?.-

SEXTO CASO

El Congreso de la Nacin dicta la siguiente ley: El que matare a otro, sufrir pena de

prisin cuya duracin ser la necesaria para obtener la resocializacin del condenado.

Con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley, Juan mata a otro

El abogado defensor de Juan cuestiona la constitucionalidad de la ley en razn de que no

precisa con antelacin al hecho, la pena que correspondera al autor por el delito de

homicidio, lo que violara el art. 18 de la C.N.

El fiscal defiende la constitucionalidad de la ley, alegando que la misma responde a la

teora de la resocializacin que ha sido receptada por la Convencin Americana sobre

Derechos Humanos, que en su art.5 punto 6 establece que: Las penas privativas de la

libertad tendrn como finalidad esencial la reforma y la readaptacin social de los

condenados. Por lo que la duracin de la pena debe estar en consonancia con las

necesidades de readaptacin de cada delincuente, lo que debe determinarse en cada caso en

concreto y no por va de una conminacin abstracta que fije mnimos y mximos.


Analice los argumentos del fiscal y del defensor y manifieste fundadamente a quin le

asiste razn.

SPTIMO CASO.

Supnganse como verdaderas, las siguientes circunstancias:

El Cdigo Penal Argentino contempla en su normativa el delito de dao: art. 50: Ser

reprimido con prisin de 1 mes a 1 ao de prisin, el que destruyere una cosa mueble total

o parcialmente ajena. Por su parte, el artculo siguiente contempla una agravacin para el

delito de dao: Art. 51: Si para lograr la destruccin de la cosa mueble ajena el sujeto

hubiere tenido que ejercer violencia en la persona del tenedor de la cosa la pena ser de 2

meses a 2 aos.

X, durante la vigencia de la ley precedentemente referenciada, hipnotiza a N lo que le

permite tomar un valioso jarrn que se encontraba en el domicilio de ste y por pura

maldad lo arroja al piso destruyndolo. X es sometido a proceso penal.

Con posterioridad al hecho, pero antes de que se dicte sentencia, surge una ley que

incorpora un nuevo artculo al Cdigo Penal dentro del ttulo Significacin de conceptos

empleados en el Cdigo. En este nuevo artculo se establece lo siguiente:

Para la inteligencia del texto de este cdigo, se tendr presente las siguientes reglas: ...

Queda comprendido en el concepto de violencia el uso de medios hipnticos o

narcticos. Esta interpretacin se aplicar para resolver, inclusive, las causas que se

hallen en trmite, por tratarse slo de una interpretacin de lo que ya estaba establecido en

la ley.
El fiscal solicita que se condene a X por el delito contemplado en el artculo 51 (dao

agravado), fundamentando su peticin de la siguiente manera: Al momento en que X

realiz la accin de destruir el jarrn de N, el Cdigo Penal ya contemplaba el delito de

dao agravado en su artculo 51. La ley que surge con posterioridad en la que se considera a

la hipnosis como un supuesto de violencia y, por lo tanto, captado por la agravacin, es una

ley interpretativa (interpretacin autntica), que lo nico que hace es fijar los alcances del

trmino violencia, por lo que habindose contemplado a la violencia como una agravante

para el delito de dao con anterioridad al despliegue de la accin por parte de X, debe

castigarse a ste con la pena establecida en el artculo 51 del Cdigo Penal.

Si usted fuera el juez de la causa y se dan por acreditados plenamente el hecho y la autora

por parte de X:

1.-Condenara a X?

2.-Para el caso en que su respuesta fuere afirmativa, Considerara a X autor del delito

de dao simple (art. 50), o autor del delito de dao calificado (art. 51)?

Fundamente adecuadamente sus respuestas.

OCTAVO CASO

Juan, Pedro y Antonio haban cometido un robo con armas, siendo los mismos coautores

del delito. Con posterioridad al hecho, Juan y Pedro fueron detenidos y sometidos a prisin

preventiva, mientras que Antonio se hallaba prfugo.

Al momento de comisin del delito rega la ley A que sancionaba el robo con armas

con pena de 4 a 8 aos de prisin y el siguiente cmputo para la prisin preventiva: por

cada da de prisin preventiva se descontar un da de la pena de prisin.


Con posterioridad, y antes de que se dicte sentencia, se sanciona una nueva ley, la ley

B establece pena de 3 a 6 aos de prisin para el robo con armas, y prev el cmputo de

la prisin preventiva de la siguiente manera: por cada 2 das de prisin preventiva, se

descontar un da de la pena de prisin. Antonio es detenido cuando ya estaba en vigencia

la ley B.

Luego de varios meses de haber permanecido Juan Pedro y Antonio en prisin

preventiva, se realiza el juicio y el tribunal entiende que los mismos deben ser condenados

por el delito de robo con armas.

Si usted integrara el tribunal, qu ley o leyes tomara en cuenta para la aplicacin de la

pena y el cmputo de la prisin preventiva para Juan, Pedro y Antonio?. Fundamente

suficientemente su respuesta, formulando todas las aclaraciones que considere conveniente.

RESPUESTA Y FUNDAMENTACIN DEL CASO OCTAVO.

Para que el alumno comprenda cmo debe analizar y solucionar los casos penales, se

agrega a continuacin la respuesta que corresponde al caso octavo, desarrollando los

argumentos que avalan tal solucin.

El presente caso apunta a evaluar los conocimientos del alumno respecto a los criterios que

rigen el mbito temporal de validez de la ley penal argentina.

El caso tiene a tres protagonistas (Juan Pedro y Antonio) y dos leyes penales con sucesiva

vigencia en el tiempo, desde el momento de comisin del delito hasta el dictado de la

sentencia. (Leyes A y B, la primera rega al momento de comisin del hecho y la

segunda al momento de dictar sentencia).

El alumno para poder dar una respuesta correcta, debera analizar los siguientes aspectos:

1.- Si la ley debe aplicarse in totum al caso o bien pueden seleccionarse aquellas partes
ms favorable de cada una de las leyes para su aplicacin parcial al hecho; 2.- Si debe

aplicarse una sola ley al caso o bien pueden aplicarse aquella que sea ms favorable a cada

uno de los sujetos intervinientes, por lo que podra aplicarse al mismo hecho una ley para

alguno y otra ley para otro de los autores del delito; 3.- Explicitar el criterio que le permite

determinar cul de las distintas leyes es la ms benigna para cada uno de ellos; 4.- Si

respecto a la aplicacin de lo atinente al cmputo de la prisin preventiva existe alguna

disposicin legal que regule expresamente la solucin a dar para el caso de sucesin de

leyes penales en el tiempo; 5.Individualizar las disposiciones jurdicas (normas

constitucionales, legales y disposiciones establecidas en los pactos internacionales) que

rigen el mbito temporal de validez de la ley penal argentina .

En funcin de todo lo expuesto la respuesta al caso es la siguiente:

a) De conformidad a los principio que rigen el mbito temporal de validez de la ley penal

los cuales estn consagrados tanto en la Constitucin Nacional (art. 18, principio de

legalidad penal) del que se desprende implcitamente la irretroactividad de la ley penal ms

gravosa o incriminante; como en el Pacto de San Jos de Costa Rica (Convencin

Americana de Derechos Humanos, art.9) en el que se establece la aplicacin de la ley penal

ms benigna (conforme a lo cual este principio adquiri jerarqua constitucional conforme a

lo dispuesto por el art. 75, inc. 22 de la C.N), y arts. 2 y 3 del Cdigo Penal Argentino; las

leyes aplicables a cada sujeto seran las siguientes.

Tanto a Juan, Pedro y Antonio se les debe aplicar, la ley B respecto a la pena

correspondiente al delito de robo con armas, y la ley A para determinar el cmputo de la

prisin preventiva.

Ello es as, debido a que en lo atinente al delito de robo con armas es ms benigna la ley

B por establecer una escala penal menor; por su parte, en lo referente al cmputo de la
prisin preventiva es ms benigna la ley A ya que sta implica un cmputo ms favorable

en razn de que por cada da de prisin preventiva, descuenta un da de la pena de prisin

por la que se condene a cada sujeto.

Es posible tomar una parte de la ley A y otra parte de la ley B, slo porque en materia

del cmputo de la prisin preventiva ello est autorizado por el art. 3 del C.P..-

Por ltimo, la circunstancia de que Antonio haya sido detenido y sometido a prisin

preventiva luego de que la ley A haya perdido vigencia, no es bice para su aplicacin

ultra-activa al mismo, en razn de haber estado vigente al momento de comisin del hecho

y ser ella ms benigna.

TEORA ESTRATIFICADA DEL DELITO.

NUESTRO OBJETIVO

En el transcurso de estos aos de docencia universitaria fue (y es) nuestra preocupacin

lograr que los alumnos que aprueben la materia, no slo posean un slido conocimiento

terico de los conceptos fundamentales de esta rama del Derecho, sino que, a partir de tal

conocimiento, puedan manejar la tcnica de su aplicacin a la solucin fundamentada de

los problemas jurdicos que, en su carcter de abogados- y cualquiera fuera el rol que les

corresponda cumplir: Juez, fiscal, abogado defensor o querellante particular- debieran

enfrentar en el futuro.
Siempre pensamos que es una obligacin irrenunciable, preparar a los alumnos para el

ejercicio profesional. El sistema de resolucin de casos como mtodo evaluativo en los

respectivos exmenes parciales, es la tcnica que permite al docente merituar, no slo la

capacidad de captacin de los conocimientos tericos, sino adems, verificar la aptitud

demostrada al momento de aplicarlos en la solucin de los problemas con los que los

enfrentamos.

Ao tras ao, al momento de corregir los exmenes comprobamos la dificultad que

representa para el alumno tal tcnica evaluativa, producto, quizs, de una deficiente

enseanza en el colegio secundario, donde por lo general, se prioriza la memorizacin y

repeticin de conceptos por sobre la asimilacin crtica de los mismos.

Nos apresuramos a advertir, que este trabajo no pretende sustituir la lectura de las obras

especficas sobre la materia. Muy por el contrario, el mismo slo podr tener alguna

utilidad, si se parte del presupuesto de un adecuado manejo de los conceptos fundamentales

de esta rama del derecho, conocimiento ste que slo podr lograrse, a travs de una

razonada lectura de los temas en la bibliografa ms moderna.

Con nuestro esquema pretendemos brindar una gua que permita al lector :

1.- Seguir un orden lgico en la averiguacin de si un sujeto cometi o no delito.

2.- Indicarle esquemticamente, cules son los datos que deber verificar al transitar en

su anlisis, por cada uno de los distintos niveles de la teora estratificada del delito,

debiendo constatar si los mismos se hallan o no presentes en el caso analizado, para que,
slo a partir de tal comprobacin, pueda afirmar la existencia del delito, al reunirse en el

supuesto analizado todos los elementos constitutivos del mismo ( accin, tipicidad,

antijuricidad y culpabilidad ).

3.- Para facilitar la comprensin del alumno de algunos conceptos, elaboramos una serie

de casos ejemplificativos de : ausencia de conducta, atipicidad, causas de justificacin e

inculpabilidad.

4.- Finalmente, anexamos un captulo conteniendo casos prcticos algunos con una

propuesta de solucin. Estos fueron utilizados en exmenes anteriores, lo que nos permite

advertir al lector, sobre los errores ms frecuentemente cometidos, tratando de explicar

dnde pudo radicar la causa de ellos.

Siendo los principales destinatarios de esta obra los alumnos de la carrera de Abogaca, es

nuestra intencin que tal esquema general sirva, no slo para quienes cursen Derecho Penal

- Parte General, sino tambin para quienes opten por preparar la materia como alumnos

libres.

Por tal razn, adems de un enfoque esquemtico de la teora del delito, se incorpora un

desarrollo explicativo de los conceptos fundamentales de la teora del delito con abundante

ejemplificacin y referencias al estado actual de la ciencia penal sobre estos temas.

Estamos convencidos de que si se pretende continuar con una Universidad no

limitacionista, que permita el acceso a ella de quienes tengan capacidad y real deseo de

obtener una formacin universitaria, la enseanza a distancia es un sistema que tarde o

temprano deber ser utilizado por todas las universidades del pas. Con ella se suple en
parte, la carencia de infraestructura adecuada y de suficiente personal docente, permitiendo,

adems, que quienes no puedan radicarse en la ciudad donde tiene su sede la universidad,

para cursar regularmente la materia por carecer de recursos econmicos suficientes,

obtengan una adecuada preparacin en sus lugares de residencia. El presente esquema,

pretende ser un esbozo, a partir del cual pueda trabajarse para el logro de tales objetivos.

ACLARACION PREVIA

El presente esquema de teora del delito, ha sido elaborado a partir de la siguiente

postura cientfica :

1.- La finalidad del sujeto, como contenido de la voluntad, es un dato que relevamos a

nivel de accin.

2.- La estructura compleja del tipo penal, (ubicando al dolo y a la culpa en este nivel de

anlisis) y la incorporacin de requisitos subjetivos a nivel de causas de justificacin puede

decirse que constituye hoy la concepcin ampliamente mayoritaria en Alemania, Espaa y

es compartida por la doctrina ms moderna en Argentina.

3.- Para determinar la relacin causal conducta - resultado, nos valemos de la Teora de

la Equivalencia de Condiciones.

4.- El aspecto objetivo del tipo penal no se agota en la relacin causal entre accin y

resultado. Para afirmar su configuracin, se necesita, adems, comprobar al menos dos

aspectos esenciales: a) Que la conducta haya generado un riesgo jurdicamente


desaprobado; b) que ese riesgo-y no otro-se haya materializado en el resultado.(Teora de la

imputacin objetiva)

5.- Compartimos la tesis del injusto personal, en virtud del cual, se analizan

separadamente las situaciones jurdicas de los distintos sujetos intervinientes en el hecho,

pudiendo considerar conforme a derecho la actuacin de alguno de ellos, y antijurdica la

accin de otros.

6.- Participamos de la concepcin normativa de la culpabilidad, entendiendo a sta

como un juicio de reproche formulado al autor del injusto penal, reproche ste que se

asienta en la presencia de : a) Posibilidad de comprensin de la criminalidad de su acto por

parte del autor de tal injusto ;

b) Haber gozado de un cierto mbito de autodeterminacin al

momento de ejecutar el hecho.

IMPORTANCIA Y NECESIDAD DE UNA TEORA ESTRATIFICADA DEL

DELITO.

Para saber si una conducta determinada es o no delictiva, no nos basta con una definicin

de carcter puramente formal sobre el delito. Es absolutamente insuficiente a tales efectos,


conocer que la conducta delictiva es aquella cuya realizacin est sancionada legalmente

con una pena para su autor. Un simple ejemplo bastar para demostrar lo dicho:

El sujeto A observa como el sujeto B le apunta con un arma dispuesto a matarlo. Ante

ello, A logra anticiparse y mata a B con un arma que llevaba en su bolsillo.

El artculo 79 del cdigo penal argentino castiga con reclusin o prisin de 8 a 25 aos al

que matare a otro.

Si con esta sla informacin disponible-que el matar a otro est sancionado con pena

privativa de libertad-se pretendiera responder a la pregunta sobre si el sujeto A ha

cometido o no un delito, se comprobar que el arsenal terico disponible no nos permite dar

una respuesta fundada a tal interrogacin, o lo que es an ms grave, deberamos llegar a la

conclusin que A cometi el delito de homicidio ya que el matar a otro es una conducta

que est sancionada con pena y siendo ello lo caracterstico del delito, al haber A

realizado tal accin (mat a otro), ergo, A cometi un delito.

Sin embargo, tal respuesta es incorrecta, ya que, segn luego se ver al estudiar las causas

de justificacin en particular, el sujeto A ha realizado un acto conforme a derecho al

haber actuado en legtima defensa de su persona (art. 34, inc. 6 del C.P.) por lo que su

conducta, al ser legtima, no puede ser delictiva, debido a que la antijuridicidad es uno de

los caracteres del delito.

Este simple ejemplo nos demuestra la necesidad de contar con un sistema que explicite los

caracteres generales que debe presentar cualquier conducta delictiva, independientemente

del delito de que se trate- esto es, que estn presentes tanto en el delito de homicidio,

como en el robo, en la violacin, en el delito de injuria, en una estafa o en una defraudacin

fiscal- y nos brinde el procedimiento a seguir en la averiguacin de si los presupuestos

generales de la accin punible se hallan presentes en el caso de anlisis. La necesidad de


contar con un mtodo que separe en distintos estratos el anlisis y resolucin de los

diferentes problemas, es pues, evidente. Precisamente la teora estratificada descompone el

concepto de delito al caracterizarlo como: la accin, tpica, antijurdica y culpable

indicando que el precedente orden de enunciacin de los estratos constituye a su vez el

camino lgico a seguir en el proceso de averiguacin.

Volviendo al ejemplo del que mata en defensa propia, para poder responder fundadamente a

la pregunta de si el sujeto A es autor de un delito, ser imprescindible

seguir el orden de anlisis brindado por la teora estratificada del delito, la que adems de

sealar las preguntas que debemos realizarnos en la averiguacin de si tal supuesto

constituye o no delito, brinda tambin el orden lgico de formulacin de las mismas. Estas

preguntas y su orden de formulacin son las siguientes:

1- En el caso en cuestin existe una conducta humana?

2- Es esta accin tpica?

3- Es la misma antijurdica?

4- Es el autor culpable por la comisin del injusto?

Es decir, que para poder resolver la situacin legal de los sujetos intervinientes en un

hecho debemos interrogarnos respecto de cada uno de ellos, si:

1- Ha realizado una accin.

2- Si dicha conducta es subsumible en un tipo penal.

3- En caso afirmativo, si esa accin tpica es contraria a derecho ( antijurdica )


4- Finalmente, y slo en el caso en que las respuestas a los interrogantes precedentes

hayan sido afirmativas, deberemos resolver la cuestin de si el autor de dicho injusto penal,

es reprochable por su accionar antijurdico, es decir, si es culpable del injusto cometido.

Siendo el delito una accin, tpica, antijurdica y culpable, la ausencia de alguno de

estos elementos en el supuesto analizado, nos llevar a una respuesta necesaria: el sujeto no

cometi delito, y en consecuencia no podra aplicrsele ninguna pena; pero, adems, la

teora estratificada nos permitir explicar porqu no se ha configurado el delito: esto es,

segn los casos, por ausencia de conducta; por atipicidad de la accin; porque la misma no

es antijurdica al estar contemplada en una causa de justificacin; o bien, porque

habindose configurado el injusto penal (accin, tpica y antijurdca), su autor no puede ser

reprochado por la comisin del mismo, es decir, es inculpable, pudiendo en cada caso dar

las razones en virtud de las cuales se llega a tal solucin.

Sin embargo, es necesario tener presente que, si bien es cierto que la falta de cualquiera de

los elementos que integran el concepto del delito llevar necesariamente a la no punicin

del sujeto cuya participacin en el hecho se investiga, no es menos cierto que los efectos

jurdicos de la ausencia de cualquiera de estos elementos no es la misma. As, por ejemplo,

las consecuencias jurdicas en general y jurdico-penal, en particular, que genera la

configuracin del injusto penal (accin, tpica y antijurdica) faltando slo la culpabilidad

de su autor, son sustancialmente diferentes de las que conlleva, verbi gracia, la ausencia de

conducta.
En la primera hiptesis ( inculpabilidad ), al afirmarse la existencia de una conducta

tpica y antijurdica, se debern aceptar las siguientes consecuencias :

1.- El autor del injusto, al ser su conducta contraria a derecho, deber responder por

todas las consecuencias que con su accionar haya ocasionado y cuya sancin est

establecida en alguna de las otras ramas del Derecho, debiendo efectivizar las

correspondientes indemnizaciones civiles, pudiendo tener responsabilidad en sede

administrativa, etc.

2.- Se podr repeler la accin ilegtima ejerciendo el derecho de defensa propia (art. 34,

inc. 6 del C.P.) o defensa de un tercero (art. 34, incc. 7 del C.P.), en la medida en que el

accionar ilegtimo sea configurativo de una agresin.

3.- Los que voluntariamente colaboren con el autor inculpable del injusto, podrn ser

considerados partcipes del delito (principio de la accesoriedad limitada, en virtud de la cual

la inculpabilidad del autor no favorece al partcipe).

4.- Cabe la posibilidad de aplicar - de ser el caso - las medidas de seguridad previstas en

el art. 34 inc. 1 (segundo y tercer prrafo) del C. P.

Si por el contrario, el sujeto interviniente en el hecho investigado se hallaba sometido a

una fuerza fsica irresistible, (y por ello en ausencia de conducta), ninguna de las

consecuencias sealadas, seran aplicables al caso.

Todo ello demuestra la necesidad e importancia de la teora estratificada: Se trata de un

instrumento conceptual que posibilita una aplicacin racional de la ley a un caso concreto.
Es por ello que, al decir de Bacigalupo, la teora del delito es una teora de la aplicacin de

la ley penal.74 Valerse de ella permite predecir las resoluciones jurisprudenciales

contribuyendo de manera esencial a la seguridad jurdica. Por otra parte, es la forma ms

eficaz de garantizar la posibilidad de impugnar por va recursiva la solucin jurdica que se

adopte en la sentencia al permitir la discusin por parte de los distintos sujetos del proceso

(imputado, fiscal, querellante particular) de los argumentos jurdicos en los que se basa la

resolucin, posibilitando de esta forma, su revisin por un tribunal de alzada.

De all la necesidad de respetar el orden a seguir indicado por la teora estratificad del

delito, ya que no slo implica una simplificacin en el anlisis, sino que, adems,

constituye la nica va para una adecuada fundamentacin de la respuesta a que se arribe.

Respecto de la necesidad de proceder analticamente y de los niveles que componen la

teora no hay en la doctrina mayores discrepancias: que el delito es una accin, tpica,

antijurdica y culpable, es al da de hoy aceptado por la doctrina ampliamente dominante.

Y este acuerdo existe desde hace ya casi un siglo. Pero el consenso slo llega hasta all,

pues el contenido concreto de cada una de estas categoras, como la relacin recproca entre

las mismas depende del punto de vista cientfico del que se parta (aspectos stos externos al

sistema) llevando, en algunos casos, a diferencias sustanciales entre los autores. A qu se

denomina accin, cules son los componentes que hacen a la tipicidad de una conducta,

cundo una accin es antijurdica y finalmente qu se entiende por culpabilidad, son temas

sobre los cuales existe un vivo debate. En otras palabras, la necesidad del sistema no est en

cuestin pero s los postulados o principios que determinan su configuracin.


74 Bacigalupo, Enrique . Principios de derecho penal-parte general, akal/iure,Madrid, 1997, pg.132.
CRITERIOS QUE INCIDEN EN LA CONFIGURACIN DEL SISTEMA.

Sin pretender realizar un anlisis ni siquiera esquemtico de las distintas concepciones

doctrinarias existentes al respecto, entiendo necesario advertir sobre la importancia de

ciertos conceptos-en algunos casos axiomticos-desde los cuales se elaboran los sistemas

de interpretacin legal y su incidencia en las respuestas que se puedan dar a las distintas

situaciones.

En la Argentina de las ltimas dcadas hemos asistido-en ciertos casos con una vehemencia

desmesurada en algunos de sus expositores- a una discusin sobre los modelos

tradicionalmente denominados causalista y finalista.

Ms all de la diferente conceptualizacin que ambos sistemas respecto al elemento

genrico accin-caracterizada como una actuacin voluntaria en la que no se toma en

cuenta la finalidad en el modelo causal, reservando el anlisis de la misma al mbito de la

culpabilidad (dolo y culpa como formas de culpabilidad: culpabilidad dolosa y culpabilidad

culposa) por contraposicin a lo defendido por los autores finalistas que no admitan una

voluntad sin finalidad ( y como consecuencia de ello el dolo y la culpa reubicados a nivel

tpico: tipos dolosos y tipos culposos)- el mtodo finalista signific una ruptura con las

sistemticas anteriores representando un cambio decisivo respecto a la del positivismo

formalista y a la del relativismo neokantiano al fijar como objeto de estudio de la

dogmtica penal a las denominadas estructuras lgico-objetivas.75

75 Silva Snchez, Jess Mara. Aproximacin al derecho penal contemporneo, Bosch, Barcelona, 11992,
pg.57 y ss.
Las ms importantes estructuras lgico objetivas que vinculan al legislador y al intrprete

en el mbito jurdico penal-en la concepcin finalista- son fundamentalmente la estructura

final de la accin y la estructura de la culpabilidad como poder actuar de otro modo.

Esto trajo como consecuencia la elaboracin de un sistema condicionado por el respeto a

estas estructuras ntico-ontolgicas incidiendo decisivamente en las distintas categoras del

delito: Estos no podan ser construidos jurdicamente. Es decir, haba una serie de

conceptos- como el de accin, culpabilidad o autora,-que eran previamente dados y que

por lo tanto no podan ser modificados por el legislador ni por el intrprete. En la

Argentina, las obras de Enrique Bacigalupo y Eugenio R. Zaffaroni representaron en su

momento las exposiciones ms ortodoxas del finalismo en la argentina, aunque actualmente

estos autores-particularmente Zaffaroni- han plasmado en sus ltimas ediciones un cambio

importante en su original posicin. 76

El finalismo, si bien ha perdido adherentes en los ltimos tiempos tanto en Alemania como

en Espaa, ha marcado con sus aportes un hito en la dogmtica penal, habiendo logrado

consolidar muchos de sus conclusiones las que fueron adoptadas por sistemas que no

comparten los axiomas de los que parte la concepcin final. As, la estructura compleja del

tipo, en el que se ubican el dolo y la culpa en su aspecto subjetivo; la equiparacin del

desvalor de accin y desvalor del resultado en el injusto; la distincin entre error de tipo y

error de prohibicin; la doctrina del dominio del hecho como criterio de deslinde entre

76 Tanto el Manual de Derecho penal-parte general en sus sucesivas ediciones, como el Tratado de Derecho
Penal de Eugenio Ral Zaffaroni representan una exposicin ortodoxa del finalismo, situacin que cambia
sustancialmente en la actualizacin de su obra de reciente aparicin Derecho Penal-Parte General, Ediar,
Bs.As., ao 2000, con la colaboracin de Alejandro Alagia y Alejandro Slokar, en la que se puede observar
una perspectiva distinta en la que el sistema mediante la interpretacin de las leyes penales pretende contener
y reducir el poder punitivo para impulsar el progreso del estado constitucional de derecho (pg.4). Por su
parte, Enrique Bacigalupo reconoce la relatividad de los sistemas dogmticos del delito no teniendo ninguno
de ellos validez absoluta, encontrando una dependencia de los sistemas dogmticos de una decisin sobre la
teora de la pena (funcin social del derecho penal) y sobre la teora de la sociedad de la que se participe (pp.
136)
autora y participacin criminal; la plena normativizacin de la culpabilidad, entre otros,

han logrado, en mayor o menor medida, una amplia aceptacin en la dogmtica actual,

aunque como lo destaca Silva Snchez, fundamentndolas de una manera diferente a como

lo haca el finalismo.77

Actualmente ocupan una importante posicin -aunque sin constituir an doctrina

dominante- en la dogmtica alemana y en menor medida en la espaola, las posturas

funcionalistas: Para estas concepciones, las categoras del sistema (accin, tipicidad,

antijuridicidad y culpabilidad) deben elaborarse en consonancia con los fines del Derecho

Penal. Es decir, conceptos tales como la accin, la causalidad, la culpabilidad, entre otros,

no vienen condicionados por su naturaleza debiendo ser aceptados por el legislador y por la

ciencia como lo sostena el finalismo, sino que se elaboran en funcin de objetivos penales

prefijados..

Esto ha llevado a que los conceptos jurdico-penales se normativicen desde una perspectiva

teleolgica, para hacerlos funcional a los fines que se asignan o reconocen al Derecho

Penal. Conforme a ello, conceptos tales como accin, culpabilidad y otros situados en un

nivel de abstraccin menor, a los que-al decir de Jakobs- la dogmtica Penal ha atribuido

siempre expresamente una esencia o-ms descoloridamente -una estructura (lgico-

objetiva, prejurdica), se convierten en conceptos de los que no cabe decir sencillamente

nada sin tener en cuenta la misin del Derecho penal, sino que incluso el concepto de sujeto

al que se le imputa se manifiesta como un concepto funcional 78. ...El universo de los
77 Silva Snchez, Jess Mara. Sobre la evolucin de la dogmtica del derecho penal en Alemania,
publicado en Consideraciones sobre la teora del delito, Ad-Hoc, Bs.As., pp. 17.

78 Jakobs, Ginther. Derecho Penal-Parte General, traduccin de la segunda edicin alemana a cargo de
Joaqun Cuello Contreras y Jos Lus Serrano Gonzlez de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1995, del Prlogo
a la primera edicin, pp.IX.
conceptos jurdico-penales tiene que ajustarse a la funcin social del Derecho Penal y no a

fenmenos naturales o de otro modo ajeno a lo social. 79

Las sistemticas funcionalistas con la normativizacin de las categoras, han favorecido la

elaboracin de nuevas doctrinas, entre las que se destaca por su gran desarrollo terico, la

llamada teora de la imputacin objetiva, de la que nos ocuparemos al tratar el aspecto

objetivo del tipo penal.

Como lo destaca Silva Snchez, las corrientes funcionalistas no pretenden en principio,

una modificacin del sistema de la teora del delito. Ms bien se hallan empeadas en la

atribucin de nuevos contenidos a las categoras, con el fin de ampliar su capacidad

explicativa de soluciones y su aplicabilidad a la realidad. Se trata de orientar dichas

categoras a la funcin del derecho penal en la sociedad moderna.80

No es posible realizar aqu, una anlisis de los distintos sistemas, ni de los axiomas

fundantes de los mismos. Basta advertir que, siendo posible interpretar la legislacin

positiva desde posturas diferentes, se hace necesario conocer, al menos, las ms importantes

posiciones que se siguen en la dogmtica actual para tener un conocimiento aproximado del

estado de la ciencia penal que nos posibilite una ms justa inteleccin y aplicacin del

derecho.

Pero antes de pasar al estudio particularizado de las distintas categoras que componen la

teora estratificada del delito, creo conveniente destacar dos cuestiones centrales:

79 Jakobs, Ginther, ob. cit, del prlogo.

80 Silva Snchez, Jess Mara. Sobre la evolucin de la dogmtica del derecho penal en Alemania,
publicado en Consideraciones sobre la teora del delito, Ad-Hoc, Bs.As., 1998, pp. 25. El entrecomillado
en el texto trascripto corresponde a una cita de Wolter.
1.-En primer lugar, se debe evitar caer en el error de pensar que por ser varias las

propuestas sistemticas que se han elaborado a lo largo de la historia de la ciencia penal-

manteniendo en su mayora plena vigencia- pueda concluirse que la configuracin del

sistema pueda responder a una actitud antojadiza. Muy por el contrario, la preocupacin

por su legitimidad debe ocupar un lugar esencial para la validacin de un sistema. Y es que,

como lo advierte Bacigalupo, que un sistema jurdico sea funcional, es decir, que sirva al

mantenimiento del sistema social, no dice nada respecto a su legitimidad. . Y esto es as

debido a que, funcionalidad y legitimidad son magnitudes diferentes.81 82

Y de hecho esta preocupacin es evidente al presentar los autores en sus obras, argumentos

que pretenden demostrar las razones por la preferencia de una teora respecto a otra,

existiendo una vigorosa discusin al respecto.

Parece claro que en la legitimidad juega un rol fundamental los principios del Estado de

Derecho y las garantas consagradas en la Carta Magna y Tratados Internacionales.

Por ello creo necesario para su legitimidad el pleno respeto de principios tales como el de

culpabilidad (derecho penal de acto y no de autor); de proporcionalidad (la pena debe

guardar relacin con la magnitud del injusto y de la culpabilidad); el carcter de daosidad

social de las conductas que se consideren delictivas; entre otros.

81 Bacigalupo E., ob, cit., pp. 135.

82 Sostiene Jakobs, por su parte, al referirse a la legitimacin material del derecho penal, que la misma reside
en que las leyes penales son necesarias para el mantenimiento de la forma de la sociedad y del Estado. No
existe ningn contenido genuino de las normas penales, sino que los contenidos se rigen por el respectivo
contexto de la regulacin. Al contexto de la regulacin pertenecen las realidades de la vida social as como las
normas-especialmente las jurdico-constitucionales. (Jakobs,Ginther.;ob. cit., pg. 44/45.
2.-Otro aspecto que debemos resaltar, es el referente a la relatividad de las soluciones que

se proponen para las distintas cuestiones en la ciencia penal, en el sentido que no hay una

respuesta que pueda considerarse como la nica correcta.

Al respecto deben diferenciarse las discusiones sobre aspectos que son externos al sistema

(aspectos extrasistemticos). Esto es, sobre los presupuestos que fundamentan el mismo y

dan contenido a las distintas categoras que lo integran (accin, tipicidad, antijuridicida y

culpabilidad) como tambin las subcategoras. As, corresponden a este nivel cuestiones

tales como si son los fines de la pena los que determinan la configuracin del sistema, o los

fines del derecho penal en general (como se sostiene desde algunas posturas

funcionalistas) ; o si hay una esencia del delito que condiciona la teora (tesis central del

finalismo), etc.

b)Por otra parte puede debatirse respecto a si las posiciones que un autor adopta en los

distintos temas de la teora general son o no coherentes con sus postulados iniciales. Estas

son cuestiones intrasistemticas. As, por ejemplo, podr plantearse el interrogante respecto

a la coherencia interna de quien siendo adherente a las estructuras lgico-objetivas

(finalista) se vale de criterios normativos para decidir decidir si imputa objetivamente un

resultado a la conducta de un sujeto (cuestiones intrasistemticas).

Estos dos aspectos de la discusin (cuestiones extrasistemticas o intrasistemticas) no

deben confundirse. Y a esto es a lo que nos referimos cuando afirmamos el carcter relativo

de las soluciones. En efecto, una respuesta puede merituarse como correcta dentro de un

sistema determinado por ser consecuente con los postulados esenciales que fundamentan al
mismo. Pero la conclusin puede ser diferente si lo que se discuten son las premisas de las

que se parte y sobre cuya base se elabor el sistema.

A modo de ejemplo, y sin perjuicio de volver sobre ello al analizar las categoras en

particular:

Quien considere que las disposiciones legales son descriptivas de situaciones fsicas,

entendiendo que cuando la ley penal refiere a la causacin de un resultado se est refiriendo

a un proceso de carcter naturalstico ( la relacin causa-efecto del mbito de la naturaleza),

podr considerar excluido de los tipos penales que refieren a la causacin de resultados,

aquellas situaciones de no evitacin del mismo (omisiones), debido a que no es lo mismo-

desde el punto de vista fsico- poner en marcha un proceso causal que produce un resultado

lesivo, que el no interferir un proceso causal que amenaza con lesionar a un bien pero que

no fue iniciado por el agente, aunque sobre el mismo recaiga el deber de proteger al bien

amenazado. Lo contrario-considerar prohibido situaciones valorativamente equivalentes

pero no contempladas expresamente por la ley-sera pretender castigar sobre la base de una

integracin analgica in malam partem, lo que est vedado en el mbito penal.

As, en base a tal sistema interpretativo sera vlido sostener que, al castigar la ley penal

argentina en su art. 84, la conducta de quien por imprudencia o negligencia...causare a otro

la muerte, el mencionado tipo penal (tipo penal del homicidio culposo) no contemplara

como materia de prohibicin la situacin de quien estando obligado al cuidado de una

persona no evita, cuando corresponde hacerlo, la lesin del bien jurdico vida que deba

proteger (Ej. el mdico que asiste a un paciente y que por negligencia no lo acierta en el

diagnstico, por lo que la enfermedad sigue su curso produciendo la muerte), ya que, se

dir, el mdico no caus la muerte-lo que desde una perspectiva naturalstica es correcto-
sino que no evit la muerte, situacin distinta y por lo tanto no comprendida en el tipo

penal del art. 84 del C.P.

Por el contrario, otra podr ser la solucin si desde una perspectiva diferente se entiende

que las disposiciones jurdicas no describen procesos causales sino que tienen un sentido

adscriptivo en el sentido de atribucin de responsabilidad, por lo que la significacin de

sus expresiones debe determinarse normativamente: As, se dira que causar la muerte

refiere a aqul a quien se le puede adscribir como propio el proceso de produccin de la

muerte de otro.83

Desde esta posicin, ser correcto entender la expresin causare no en un sentido fsico

sino normativo, interpretndosela teleolgicamente. Sobre la base de tales presupuestos, se

podr concluir que la expresin causare refiere no slo a procesos de causacin en un

sentido fsico sino tambin supuestos de no evitacin del resultado, por lo que la conducta

del mdico de nuestro ejemplo podr-a diferencia de lo que ocurra con la posicin

ontologicista-ser considerada configurativa del delito de homicidio culposo en su forma de

omisin impropia.

En verdad, una interpretacin normativa-y no fsica-de la expresin causar, produce una

doble consecuencia: Por un lado, podr darse el caso en que siendo causante de un

resultado el mismo se lo pueda atribuir jurdicamente al agente; o la situacin inversa, en la

que sin ser causante-desde el punto de vista fsico-el resultado se puede imputar

objetivamente al sujeto.84

83 Silva Snchez, Jess Mara.La comisin por omisin y el nuevo cdigo penal espaol, publicado en
Consideraciones sobre la teora del delito, ad-hoc, Bs.As., 1998, pp..85.

84 Ver ms adelante lo que se dice sobre al teora de la imputacin objetiva; tambin al tratar especficamente
el tema de los delitos de omisin.
Todo lo expuesto debe tenerse presente para comprender por qu es perfectamente posible

que un mismo caso pueda merecer resoluciones diferentes por parte de autores-o jueces-que

interpretan un mismo cuerpo legal: Al constituir los distintos sistemas diferentes criterios de

aplicacin de la ley, las diferente posturas cientficas podrn incidir en las soluciones

particulares. A ello alude el relativismo del que hablbamos

Y esto es as, debido a que ni la estructura del sistema ni el contenido de sus categoras

surgen necesariamente del texto expreso de la ley.85 Por ello es incorrecta la pretensin de

sustentar la preferencia por un sistema descalificando a los restantes con el argumento de

que la ley penal argentina sigue tal o cual sistema. 86 Prueba de ello es que el mismo cuerpo

legal (el cdigo penal argentino), ha sido interpretado desde distintas perspectivas:

causalista, finalista y funcionalista. Y, por otra parte, como con acierto advierte

Bacigalupo87, la legislacin penal positiva puede ser modificada sin que ello signifique un

cambio en los sistemas de interpretacin. El lmite en todo caso est en la exigencia de que

tal sistema no sea incompatible con las disposiciones del derecho positivo.

INTRODUCCIN A LA TEORA DEL DELITO.

85 Bacigalupo E., ob. cit. pp.137.

86 Bacigalupo, Enrique. Delito y punibilidad 2da. edicin, Hammurabi,Bs. As., 1999, pp.38.

87 Bacigalupo, Enrique, Principios de derecho penal-parte general, pp.137.


El siguiente esquema tiene por finalidad -desde una posicin sistemtica determinada-

orientar en el proceso de anlisis y resolucin de casos penales, sealando en forma

analtica, cules son los elementos correspondientes a cada estrato de la teora del delito,

que se debern comprobar si se encuentran presentes en el supuesto de anlisis. Al respecto

caben las siguientes advertencias:

1.- No se deben agregar al caso, circunstancias o datos no incorporados en forma

expresa al mismo.

2.- Todos los datos y circunstancias sealados en el caso en cuestin, debern

considerarse como plenamente probados. No debern plantearse problemas probatorios.

3.- Las conclusiones y afirmaciones que se hayan formulado en cada uno de los estratos

de la teora del delito, no pueden ser revisados ni contradichos en un nivel de anlisis

posterior. As, si al nivel de tipicidad se afirma que la conducta es dolosa, esto no puede ser

contradicho al analizar la antijuricidad de la accin, o al decidir la culpabilidad del autor.

Con estas aclaraciones previas, pasamos ahora s a sealar los datos que deben

verificarse en cada nivel de anlisis de la teora del delito, precediendo a ello una breve

conceptualizacin de cada una de las categoras.


I . - PRIMERA PREGUNTA :HAY ACCION ?

El primer paso a seguir, consiste en dilucidar si en el caso en estudio existe una

conducta humana. Recomendamos responder a este interrogante por va de exclusin,

consistente en analizar si el sujeto interviniente se halla o no incurso en alguna de las

causales que generan ausencia de accin, como ser: 1) Fuerza Fsica Irresistible ( art. 34

inc. 2, primera parte del C.P.), y 2) Involuntabilidad por : a) inconsciencia, o b) incapacidad

para dirigir sus acciones ( art. 34 inc. 1 del C.P.).

Si en el supuesto analizado intervino un hombre y el mismo se hallaba en alguna de las

causales precedentemente sealadas, la respuesta ser: no hay delito por ausencia de

conducta, debiendo individualizarse cul de las distintas causales de falta de accin se da

en el caso analizado.

Sin embargo, si el sujeto se coloc en forma intencional o imprudente en alguna de esas

causales, la conducta que estamos buscando ser esa, ( la de colocarse bajo los efectos de

una fuerza fsica irresistible o en estado de involuntabilidad ).

Si el sujeto no se hallaba incurso en ninguna de las causales de ausencia de accin, se

habr verificado la existencia de una conducta humana -elemento genrico del delito- lo

que nos permitir continuar con el anlisis de los otros estratos de la teora del delito. Slo

restar determinar en este nivel, ante qu clase de accin nos hallamos, lo que se resolver

tomando en consideracin cul fue la finalidad del autor. Precisamente, respecto de esta
conducta, nos preguntaremos luego, si la misma es tpica, si es antijurdica, y en el ltimo

nivel de anlisis, si su autor es culpable.

Los siguientes casos son hiptesis de falta de accin:

1.- Por mediar fuerza fsica irresistible: que puede tener un origen

a) Externo al sujeto: Ej. : A es arrastrado por un fuerte viento cayendo sobre B a

quien le causa graves lesiones.

b) Interno: Originada en el propio cuerpo del sujeto. Ej. : A en convulsin epilptica,

y al no poder controlar sus movimientos deja caer desde la ventana en que se encontraba a

su pequeo hijo que tena en brazos.

2.- Por involuntabilidad: a) Por estado de inconsciencia: Ej. : A, privado de

consciencia por una fiebre muy alta, pronuncia palabras injuriosas en contra de B.

b) Por incapacidad para dirigir sus acciones : Ej. : N, quien

ve a un ciego dirigirse hacia un precipicio, impresionado por las circunstancias, pierde

momentneamente la capacidad de hablar, no pudiendo advertir a aqul del peligro hacia el

que se dirige.
II . - SEGUNDA PREGUNTA: ES TIPICA LA ACCIN?

Si en el caso de anlisis constatamos la presencia de una conducta humana, el segundo

elemento cuya presencia debemos averiguar conforme a la teora estratificada del delito, es

la tipicidad de dicha accin. Para su determinacin es necesario comenzar por

conceptualizar qu se entiende por tipo penal.

II.-A) EL TIPO PENAL: CONCEPTO DEL DENOMINADO TIPO


SISTEMTICO.

Tipo es la traduccin castellana de la palabra alemana Tatbestand, la que literalmente

significa supuesto de hecho. Seala Bacigalupo que tipo es una expresin que designa

todo un conjunto de elementos unidos por una significacin comn. El tipo penal, por lo

tanto, es el conjunto de elementos que caracteriza a un comportamiento contrario a la

norma.88

Debe advertirse que la expresin es frecuentemente utilizada en varios sentidos. En

primer lugar, se habla de un tipo en sentido amplio o Tipo garanta. El mismo est

vinculado con el principio de legalidad (art. 18 de la C.N.) y comprende a todas las

circunstancias legales que constituyen un presupuesto de la pena, por lo estara integrado

por la accin, el tipo penal en sentido estricto, la antijuridicidad, la culpabilidad y todas las

condiciones de punibilidad (condiciones objetivas de procedibilidad, condiciones objetivas

de punibilidad, etc.). La importancia del tipo garanta radica en que todas esas condiciones

dadas al momento del hecho no pueden ser luego modificadas en perjuicio del sujeto. En

88 Principios de derecho penal-parte general. Pg. 146


cambio s podran aplicarse si son ms benignas. Ejemplo: Si el plazo de prescripcin de la

accin penal vigente al momento del hecho se disminuye con posterioridad, tal

modificacin en el plazo de prescripcin no puede aplicarse retroactivamente por ser ms

gravosa para el sujeto, al extender el tiempo durante el cual pude perseguirse penalmente al

autor de un delito.

La otra acepcin es ms restringida, y se la conoce como el tipo sistemtico que es el

sentido tcnico en el que se utilizar la expresin de ahora en ms, ya que l refiere al

componente de la teora del delito objeto de tratamiento en este tem.

El concepto de tipo sistemtico fue introducido a la dogmtica penal por el autor alemn

Ernst Beling 89 en 1906 y signific un considerable avance al introducir una nueva categora

a la teora estratificada del delito que se sumara a las por entonces existentes: accin,

antijuridicidad y culpabilidad90. Con ello se sent las bases de la configuracin del sistema

estratificado del delito tal como se lo conoce actualmente: accin, tpica, antijurdica y

culpable.

Cada uno de los tipos penales contiene los elementos necesarios que nos permite saber

ante qu clase de delito estamos. (Tipo penal del homicidio, tipo penal del hurto, tipo penal

de la violacin, tipo penal de la estafa, tipo penal de la injuria, etc.)

El tipo sistemtico podemos caracterizarlo diciendo que es un instrumento legal mediante

el cual se individualiza al comportamiento prohibido.

La importancia del tipo penal se puede percibir claramente si recordamos el carcter

fragmentario del derecho penal: Si bien todas las conductas delictivas son, antijurdicas,

89 Beling, Ernst von, Die Lehre vom Verbrechen, 1906.

90 Por ese entonces tambin la punibilidad integraba el concepto de delito: accin antijurdica culpable y
punible. La punibilidad fue luego correctamente excluida del concepto de delito ya que la pena es una
consecuencia del delito, por lo que no puede, simultneamente integrar el concepto del mismo.
slo algunas conductas antijurdicas tienen relevancia penal. De todos los comportamientos

contrarios a derecho, slo algunos de ellos fueron elevados a la categora de delitos.

Precisamente, el tipo penal cumple la funcin de individualizar taxativamente cules son

esas acciones (y bajo qu circunstancias) que han sido consideradas merecedoras de una

especial forma de sancin (pena)

El tipo sistemtico encontramos en la ley penal. Pero no toda ley penal es un tipo penal.

Slo lo constituye aquella parte de la ley que contempla la materia de prohibicin,

entendiendo por tal, la accin prohibida ms toda referencia a circunstancias que hacen a la

delimitacin de lo penalmente prohibido y que constituyen los delitos en particular.

Ejemplo: El artculo 79 del cdigo penal establece: Se aplicar reclusin o prisin de

ocho a veinticinco aos, al que matare a otro, siempre que en este Cdigo no se estableciere

otra pena. En el mencionado artculo podemos encontrar al tipo penal del denominado

delito de homicidio simple. Pero es vlido aclararlo, que no todo el artculo 79 es un tipo

penal. Slo lo es aquella parte que contiene la materia de prohibicin, lo prohibido, que en

este caso es matar a otro. Todo lo dems, como ser, la pena establecida, y cualquier otra

referencia que no individualice a lo prohibido, ser parte de la ley penal, pero no del tipo

penal, al menos no del tipo sistemtico, que es al cual me estoy refiriendo.91

Por lo tanto, habr muchas disposiciones penales que no contienen un tipo penal.

Podramos decir, que ninguna de las que integran el Libro primero del Cdigo Penal

argentino (arts. 1 a 78 inclusive), constituyen tipos penales, si bien forman parte de una ley

penal. Algunas de ellas, como por ejemplo, la atinente a la tentativa (art. 44 del C.P.) son

ampliaciones de algunos de los tipos contemplados en el libro segundo del cdigo penal.

91 En virtud de lo expuesto, el bien jurdico no forma parte del tipo penal, como tampoco la norma. En su
momento se tratar en particular las diferencias entre tipo penal y norma; y bien jurdico y objeto de la accin
(el cual s integra algunos tipos penales) los que no deben ser confundidos.
Ejemplo: Por la disposicin del art. 44 queda prohibido no slo el matar a otro como lo

establece el art. 79 del C.P., sino tambin la conducta que implica un comienzo de

ejecucin del homicidio, producindose una ampliacin de la prohibicin al captar

anticipadamente como delictiva la conducta de quien comienza a matar a otro92.

Pero si bien los tipos penales los encontramos en el libro segundo del cdigo ( y en

muchas disposiciones de leyes especiales), no debemos confundir artculo con tipo, debido

a que, por una parte, como lo acabamos de ver, hay artculos que no son tipos penales y

por otra, dentro de un mismo artculo, puede estar contemplado ms de un tipo penal.

Ejemplo: El artculo 80 del C.P. contiene en sus distintos incisos una multiplicidad de tipos

penales, en los que estn captados los distintos tipos calificados del delito de homicidio.

Por exigencia constitucional la ley penal debe ser escrita (art. 18 C.N.). El tipo penal,

individualiza el comportamiento prohibido valindose del lenguaje, pudindose encontrar

distintos elementos. Se distinguen entre los llamados elementos descriptivos y los

denominados elementos normativos del tipo.

La distincin se efecta tomando en consideracin segn se pueda acceder a su

significacin a travs de la sola captacin por los sentidos o se requiera una instancia

valorativa. Expresiones tales como hombre, mujer, aguas, etc., son, elementos descriptivos

pues podemos identificarlos mediante nuestras percepciones sensoriales. En cambio,

cuando en el tipo penal del hurto ( art. 162 del C.P) se individualiza el comportamiento

prohibido como el apoderamiento de una cosa mueble ajena, todas estas expresiones

necesitan para su comprensin de una remisin valorativa. Qu se entiende por cosa, por

ejemplo, no es algo que pueda saberse con slo mirar, tocar, escuchar, etc, pues su

92 Cul es el momento en que se comienza a ejecutar un delito, distinguindolo de aquellos que slo
constituyen actos preparatorios impunes, es un problema que se analizar al tratar el tema de la tentativa.
significacin est delimitada por la ley civil que considera cosa a los objetos materiales

susceptibles de tener un valor (art. 2311 del C.Civil). De igual manera, cundo un bien es

mueble, tampoco puede captarse por medio de los sentidos, siendo necesario un proceso

valorativo que permita discernir entre bienes muebles e inmuebles.93

Otro ejemplo en este sentido est dado por el tipo penal del delito de libramiento de

cheque sin provisin de fondos (art.302, inc. 1 del C.P.). La expresin cheque, slo puede

comprenderse en su significacin por una remisin a la ley comercial en la que se

especifica cules son los caracteres que debe reunir un instrumento para que pueda ser

considerado cheque. Por medio de los sentidos slo se pueden captar las dimensiones,

color, grosor, etc, de un trozo de papel, pero sin la referencia a la ley comercial no

podramos saber si estamos o no en presencia de un cheque.

Los elementos normativos del tipo requieren para su comprensin de una instancia de

apreciacin valorativa que slo en algunos casos puede ser jurdica. No siempre la

significacin de los elementos normativos viene dada por una disposicin legal.

Cundo un menor de 16 aos puede ser considerado sexualmente inmaduro, cuyo

aprovechamiento es condicin esencial para la configuracin del delito de estupro (art.120

del C.P.), es una cuestin que no est definida legalmente, sino que depende de cambiantes

valoraciones sociales, a las cuales habr que remitirse para delimitar sus alcances. Otros

ejemplos: De igual forma determinar qu se entiende por pornogrfico (art. 128 del C.P.)

u obsceno (art. 129 del C.P.) , requieren de una valoracin cultural, siendo su

significacin mutable al igual que las pautas culturales de una comunidad.

93 En este caso, sin embargo, la delimitacin no viene dada por la ley civil, ya que se admite que bienes que
para el derecho civil son inmuebles, sin embargo, para la ley penal siguen siendo bienes muebles. Esta es una
problemtica de la parte especial, no obstante ello debo decir, que tal significacin es la resultante de una
interpretacin sistemtica de la expresin legal.
La distincin entre elementos normativos y descriptivos del tipo, frecuentemente se

presenta problemtica. La razn del distingo tiene su razn de ser en que los elementos

normativos presentan cierta problematicidad en al menos dos niveles:

a) por una parte, cuando requiere de parte del juez una valoracin, se corre el riesgo de que

la determinacin de su alcance sea la consecuencia de pautas subjetivas del juzgador

perdiendo precisin en cuanto a los lmites de lo prohibido al quedar a expensas de

concepciones axiolgicas individuales. Para evitar esta consecuencia la doctrina se ha

esforzado por objetivar en la mayor medida posible las pautas de valoracin judicial,

exigiendo una vinculacin a las concepciones axiolgicas imperantes en la comunidad, la

que no podra ser reemplazada por criterios subjetivos del juzgador.

b) El otro aspecto problemtico tiene que ver con el grado de conocimiento requerido en el

autor para la configuracin del dolo. Como oportunamente se ver, para que pueda

afirmarse el accionar doloso, el autor debi haber actuado con pleno conocimiento de todos

los elementos que hacen al aspecto objetivo del tipo penal de que se trate. Esta situacin es

particularmente problemtica cuando se trata de determinar si el autor comprendi en su

justo alcance la significacin de un elemento normativo del tipo. Por ejemplo, si la

valoracin es jurdica (qu es cosa, nos lo dice la ley en el art. 2311 del Cdigo Civil),

pareciera que slo podran cometer hurto los que saben de derecho. Adelantamos que, para

la configuracin del dolo, no se requerir un conocimiento tcnico sino, se dice, una

valoracin paralela en la esfera del profano o del lego.Con ello se quiere significar que,

ser suficiente que el autor tenga una comprensin de las notas esenciales, sin requerirse un

conocimiento tcnico jurdico. Ejemplo: Quien sin ser abogado libra un cheque sin tener

en su cuenta provisin de fondos suficientes, tiene la idea general de lo que est haciendo,

aunque no conozca la ley comercial en la que se indica cul es el contenido que tiene que
tener el documento para ser considerado cheque. Con este conocimiento-la de un

profano-basta para el dolo, como se ver al estudiar el aspecto subjetivo del tipo doloso.

Tipo de acto y tipo de autor; contenido de los tipos penales:

Siendo que el derecho regula conductas humanas, slo se pueden prohibir o imponer

comportamientos. Por lo tanto, en el tipo siempre se contemplar, necesariamente, acciones

prohibidas. Y no podra ser de otra manera debido a que nuestro sistema-por imposicin

constitucional art. 18 C.N.- se corresponde al de un derecho penal de acto y no de autor. Se

individualizan comportamientos prohibidos y no personalidades delictivas o formas de ser.

En otras palabras, son tipos penales de acto y no de autor.

A veces el contenido del tipo penal se agota en la indicacin de la conducta prohibida.

En otras ocasiones, los tipos penales individualizan adems de la accin, determinados

modos de comisin, o circunstancias de tiempo de realizacin o de lugar, o medios de los

que se vale el sujeto en su ejecucin, o requieren especiales caracteres en el autor del delito,

o en la propia vctima, etc. Tomando en cuenta todas estas circunstancias se realiza en

doctrina una clasificacin de los tipos penales, a la que debe prestarse especial atencin

dada su utilidad prctica en el proceso de averiguacin de la conducta delictiva.

CLASIFICACIN DE LOS TIPOS PENALES.

CLASIFICACIN PRINCIPAL: TIPOS ACTIVOS Y TIPOS OMISIVOS; TIPOS

DOLOSOS Y TIPOS CULPOSOS.

A.-TIPOS ACTIVOS Y TIPOS OMISIVOS.


Un primer criterio clasificatorio toma en consideracin la forma en que aparecen

prohibidas las conductas en el tipo penal, distinguindose entre tipos activos y tipos

omisivos.

El tipo activo se caracteriza por individualizar, describindola, a la accin prohibida.

Ejemplo: el tipo penal del homicidio (art. 79 del C.P.) seala la accin prohibida: matar a

otro; el tipo penal del hurto individualiza la accin prohibida de apoderarse de una cosa

mueble total o parcialmente ajena (art. 162 del C.P.); el tipo penal del dao, capta el

comportamiento de destruir, inutilizar, hacer desaparecer o de cualquier modo daar una

cosa mueble o inmueble o un animal, total o parcialmente ajeno (art. 183 del C.P.), etc.

No se debe confundir el tipo penal (tipo sistemtico) con la norma ni con el bien jurdico.

La norma no aparece expresada en el tipo. De la lectura del tipo penal se puede inferir cul

es la norma correspondiente. Si se castiga con pena al que mata a otro (pena de 8 a 25 aos

de prisin o reclusin-art. 79 del C.P.), se puede inferir que la norma prohbe matar a

otro y tendr el siguiente contenido prohibitivo: no matars; si se castiga el

apoderamiento de una cosa mueble ajena (tipo penal del hurto), se infiere de ello que la

norma nuevamente tiene un contenido prohibitivo: no te apoderars de una cosa mueble

ajena, etc. Por su parte, el bien jurdico es aqul ente que se quiere proteger castigando las

conductas que lo afecten, por lesin o puesta en peligro, el cual se puede deducir de la

lectura del respectivo tipo penal. Sin embargo, el bien jurdico, no integra el tipo penal.

Ejemplo: De la lectura del tipo penal del homicidio se puede deducir que el bien jurdico

penalmente protegido es la vida humana, en razn de que el tipo penal contiene como

materia de prohibicin a las conductas que afectan a la vida humana destruyndola.


La norma puede expresar mandatos (como se ver, en los tipos omisivos), o prohibiciones

de accin, dirigidas, en cualquiera de los casos, a los sujetos, pero no est escrita, no la

encontramos en la ley penal, sino que, por va interpretativa, podemos deducir su

contenido. Y esto es as, debido a que el tipo penal contiene la conducta prohibida por la

norma.94 Cuando se afirma que una accin es tpica, con ello se quiere significar que esa

accin est prohibida por la norma, es antinormativa.

En este sentido debe entenderse la afirmacin de que el delincuente no contradice la ley

pues sta establece, por ejemplo, que el que matare a otro tendr tal sancin, y el sujeto que

comete un homicidio precisamente mata a otro, es decir, realiza la accin prevista en la ley.

En verdad, lo que el autor contradice con su comportamiento, es la norma ( no escrita) cuyo

contenido se deduce de la interpretacin del tipo penal. Quien mata a otro infringe la norma

no matars. Por lo tanto, cada vez que se afirma la tipicidad de un comportamiento, se

est sosteniendo necesariamente su antinormatividad.95

En los tipos penales activos, la conducta va a ser tpica, precisamente, cuando haya una

plena coincidencia entre lo que el tipo penal establece y lo que el sujeto hizo. En tal caso, se

da una subsuncin, una incardinacin, del hecho cometido en el tipo penal, de lo que surge
94 Ver en la nota a pie de pgina n 57, la aclaracin que se hace respecto a los tipos omisivos, los cuales
tambin, aunque en principio pudiera parecer lo contrario, tambin contienen la accin prohibida, aunque,
para la prohibicin se utilice una tcnica legislativa diferente consistente en individualizar la accin debida,
quedando prohibida todas las dems.

95 No se debe confundir la antinormatividad-que es la consecuencia de la tipicidad de la accin- con la


antijuridicidad, que requiere un anlisis posterior consistente en verificar que tal accin tpica no est
justificada. El permiso que posibilita la justificacin de una accin-y con ello impide la configuracin de la
antijuridicidad-se lo puede hallar en cualquier disposicin jurdica, no slo en el derecho penal, sino tambin
en algn cuerpo normativo correspondiente a otra rama del derecho (civil, administrativo, laboral, comercial,
etc). Por lo tanto, una conducta puede ser tpica- y con ello ya estamos afirmando la antinormatividad-pero no
ser antijurdica. Ejemplo: Quien efecta un disparo de arma de fuego matando a otro, acta tpicamente al
encuadrar su conducta en el tipo penal del homicidio (art. 79 del C.P.), pero si el disparo lo efectu para evitar
ser muerto por quien lo agreda ilegtimamente con un pual, su conducta estar justificada por haber actuado
en legtima defensa de su persona, por lo que tal accin no ser antijurdica, sino conforme a derecho. En este
caso el permiso legal para realizar la accin tpica lo encontramos en el propio cdigo penal (art. 34, inc. 6).
De la antijuridicidad, nos ocuparemos luego del desarrollo de la tipicidad.
la tipicidad de la accin, y as se dir que tal accin es tpica de ese delito. Por el contrario,

se dir que la conducta es atpica (negacin de la tipicidad) cuando no haya una total

correspondencia entre el hecho cometido y el previsto en el tipo penal: En estos casos se

delinque al realizar la accin individualizada en el tipo penal, son stos los llamados delitos

de comisin.

Por el contrario, en los tipos penales omisivos, lo que encontramos en la ley penal es la

individualizacin de las acciones debidas o impuestas. Pero ello significa a la vez, que

tales acciones son las nicas que, en una situacin determinada, no estn prohibidas. Por lo

que, estos tipos penales tambin prohben conductas, slo que a travs de una tcnica

legislativa diferente a la que se utiliza en el tipo activo: el tipo omisivo prohbe cualquier

otra accin que no sea la indicada en la ley penal. Es por ello que sera vlido decir-desde

un punto de vista lgico-que el tipo omisivo prohbe la no realizacin de la accin

indicada (que es lo mismo que sostener que impone la realizacin de la conducta

descripta).96 En estos casos, la tipicidad se dar cuando no exista coincidencia entre la

conducta individualizada en la ley penal, y la efectivamente realizada por el sujeto. Con

ello se advierte que lo que est contemplado en el tipo penal omisivo es tambin, al igual

que en el tipo activo, la conducta prohibida.

Ejemplo: El art. 108 del C.P., castiga con pena de multa a quien encontrando perdido o

desamparado a un menor de diez aos o a una persona herida o invlida o amenazada de un

peligro cualquiera, omitiere prestarle el auxilio necesario, cuando pudiere hacerlo sin

riesgo personal o no diere aviso inmediatamente a la autoridad.(Tipo penal del delito de

omisin de auxilio).

96 El sostener que el tipo omisivo prohbe no realizar la accin descripta en la ley penal permite, como con
acierto advierte Sancinetti, mantener la definicin del tipo como la descripcin de la conducta prohibida por la
norma.
Prestar el auxilio necesario, o dar aviso a la autoridad no sern acciones tpicas del delito

de omisin de auxilio, sino todo lo contrario: son conductas atpicas. Tpicas resultarn,

cualquier otra accin diferente a la sealada. Para poder afirmar que un sujeto actu

tpicamente respecto de este delito, ser necesario que, en un contexto situacional como el

descripto por el art. 108, haya realizado cualquier conducta diferente a la de prestar auxilio

o dar aviso a la autoridad.

La razn por la que se opta por sealar en la ley la accin debida y no la prohibida, se

debe a que resulta imposible la individualizacin de todas las acciones distintas a la de

auxiliar a otro, que son, precisamente las que se quieren prohibir.

A todo tipo penal omisivo se antepone una norma de carcter preceptiva. En el caso del

art. 108, la norma dir: prestars el auxilio necesario a quien se encuentre en situacin de

riesgo. Como se ver, en estos casos, a diferencia de la norma que antecede a un tipo activo

que tiene una enunciacin prohibitiva (ej. no matars ) su enunciado es imperativo

(prestars el auxilio necesario). As como los tipos activos dan origen a los delitos de

comisin, los tipos omisivos son la base de los delitos de omisin.

B.- TIPOS DOLOSOS Y TIPOS CULPOSOS.

El tipo penal puede contemplar supuestos de hechos en los que el autor voluntariamente

produce un resultado lesivo, o bien, por el contrario, captar acciones en las que su autor no

se propone ni admite afectar un bien jurdico ajeno, pero que al llevarla a cabo en forma

deficiente, por la no adopcin de los cuidados que el caso requera, termina lesionando un

bien jurdico ajeno: Esta es la diferencia existente entre el contenido de un tipo penal

doloso y un tipo penal culposo.


En el delito doloso el autor quiere el resultado lesivo. Ejemplo: Quien dispara sobre otro

con intencin homicida, quiere la muerte de la vctima. Mientras que en el delito culposo

su autor no lo quiere, pero al violar elementales deberes de cuidado en la realizacin de su

accin termina lesionando en forma imprudente o negligente bienes jurdicos de terceros.

Ejemplo: Quien, por conducir un vehculo a una velocidad por encima de la permitida, no

puede frenar a tiempo para evitar la colisin y le causa la muerte a un ciclista, slo quera

conducir a alta velocidad pero no matar a otro.

Si prestamos atencin en el anlisis comparativo de los ejemplos anteriores, se podr

percibir que no existe diferencia en cuanto al resultado producido: en ambos casos, el

resultado es el mismo, la muerte de una persona. Tan muerta est quien recibe el disparo de

arma de fuego efectuado por parte de quien actu con voluntad homicida, como quien

muere por las heridas recibidas al ser atropellada por quien slo quera circular a alta

velocidad sin querer matarla. La diferencia est en el desvalor de la accin: Es ms

disvaliosa la conducta de quien mata, queriendo hacerlo, respecto a la de quien

imprudentemente o negligentemente ocasiona a otro la muerte sin haberlo querido.

Esta diferente realidad lleva a la necesidad de ser captadas en distintos tipos penales-tipos

dolosos y tipos culposos- para sancionarlas tambin en forma diferenciada. Los delitos

dolosos son ms severamente sancionados que los culposos sobre la base del principio de

proporcionalidad de la pena: a mayor gravedad del injusto, mayor pena. En este caso, la

mayor gravedad del injusto se debe al mayor contenido de disvalor que tiene la accin de

quien voluntariamente dirige su accin a la afectacin de un bien jurdico penalmente

tutelado.

El problema est en cmo diferenciar a un tipo penal doloso de uno culposo. Y ello en

razn de que en el tipo penal normalmente no se refiere expresamente a la intencin con la


que acta el sujeto. El criterio que puede servir de gua es el siguiente. Cada vez que nos

encontremos con una estructura tpica en la que se diga: ...el que por imprudencia,

negligencia,....causare.....x resultado estaremos en presencia de un tipo culposo. Por lo

tanto, todo aqul que no presente esta estructura, ser- por lo general- un tipo penal doloso.

Ejemplo: en el art. 79 del C.P. el que matare a otro nos encontramos ante un tipo penal

doloso (tipo penal del homicidio doloso). Por su parte, el art. 84 del C.P. contempla un tipo

penal culposo :...el que por imprudencia, negligencia... causare a otro la muerte... (tipo

penal del homicidio culposo).

Sin embargo, en no pocas ocasiones- sobre todo en los llamados delitos calificados por el

resultado-no se sigue este criterio para la tipificacin de un accionar doloso o culposo, lo

que lleva a la dificultad de saber si el resultado, para ser tpico, debe ser la consecuencia de

un accionar doloso o culposo. Ejemplo: el art. 106, ltimo prrafo, del C.P., agrava la pena

en el caso en que, como consecuencia del abandono, se produzca la muerte del sujeto

abandonado. El interrogante que surge es el siguiente: la muerte de aquella persona debe

ser una consecuencia abarcada por el dolo del autor del abandono o puede ser la resultante

del accionar imprudente o negligente de quien queriendo abandonar a su vctima no quiere,

sin embargo, que sta muera?

Ejemplo: Quien llama a la puerta de una vivienda en cuya vereda abandona a un nio

recin nacido, con la intencin de que quienes moran en la casa lo encuentren y se hagan

cargo del menor, alejndose del lugar sin saber que la vivienda se hallaba deshabitada

deber responder por el supuesto contemplado en el ltimo prrafo del art. 106 si el nio

muere por falta de atencin? La respuesta depender de cmo se considere al referido tipo

penal. En otras palabras, la punicin ms grave por muerte del nio estar condicionada por

la determinacin de si el resultado muerte previsto en la ley capta slo el producido


dolosamente o tambin est abarcada la muerte producto de una accionar culposo. Pero ello

no podemos saber con la sola lectura de la ley en cuestin, constituyendo un supuesto

problemtico de interpretacin.

Esta situacin se presenta frecuentemente en los tipos complejos en los que se prohbe

una accin (la cual ya es en s misma punible) previndose un incremento de pena si, a

consecuencia de tal comportamiento, se produce un determinado resultado. En tales

supuestos se hace necesaria una interpretacin sistemtica para saber si el mismo admite

slo una imputacin a ttulo de dolo o puede tambin ser imputado a ttulo de culpa. Sobre

esta cuestin no me volver a ocupar, habindolo referido como advertencia de que el

criterio propuesto para la diferenciacin entre un tipo doloso o culposo, no siempre es til y

en algunos casos puede significar una problemtica de difcil solucin.97

Sin perjuicio de volver sobre el tema ms adelante, conviene destacar la importancia de

diferenciar si el tipo penal en cuestin es un tipo doloso o culposo: Si se trata de un tipo

doloso, para afirmar la tipicidad de la accin-esto es que la conducta analizada es

subsumible en el tipo penal en cuestin- deber comprobarse la plena coincidencia entre lo

que el sujeto hizo y lo que l entenda que haca. En otras palabras, el autor debe saber lo

que hace, por lo que si se encuentra en un error que le impide comprender la significacin

de su obrar, no habr tipicidad del acto. El tipo penal doloso tiene un aspecto objetivo y

uno subjetivo, debiendo existir una congruencia entre ambos aspectos.

Ejemplo: para que se pueda afirmar que una accin es tpica del tipo penal del homicidio

doloso, no ser suficiente con que alguien haya causado la muerte de otro (aspecto

97 Estas cuestiones se analizan al estudiar los delitos en particular (temtica propia de la materia derecho
penal II (parte especial). Sin embargo, debe quedar claro que en realidad es una problemtica propia de la
parte general. Un criterio muy til a la hora de resolver estas situaciones suele ser prestar atencin al monto
de incremento de pena. Si el incremento es sustancial, seguramente se est refiriendo a un supuesto doloso.
objetivo) sino que ser necesario adems, que el autor del hecho haya actuado con voluntad

homicida (aspecto subjetivo). La falta de configuracin de cualquiera de estos aspectos,

llevar a la atipicidad de la accin. En los tipos culposos la situacin es diferente, como se

ver al tratarlos en particular.

Por otra parte, no todos los delitos tienen un tipo doloso y uno culposo. La forma culposa

est contemplada slo para algunos delitos (sistema legal de nmero cerrado en materia de

delito culposo). Por lo tanto, si alguien lesiona gravemente un bien jurdico de tercero, de

manera imprudente, pero slo est legalmente contemplado como delito la afectacin

dolosa del bien, la consecuencia ser la atipicidad de la accin (principio de legalidad

penal-art. 18 de la C.N.). Ejemplo: Si un mdico, por grosera incompetencia, receta una

medicacin a una mujer embarazada cuya ingestin est contraindicada durante el

perodo de gestacin, provocndole un aborto, tal conducta ser atpica del delito de aborto

(arts. 85 y 86 del C.P.), ya que este delito slo est contemplado en su forma dolosa.

Finalmente, que se trate de un tipo doloso o culposo, tiene importantes consecuencia en

materia de tentativa y de participacin criminal, ya que, como se ver oportunamente, slo

es admisible la tentativa de un delito doloso, y slo puede haber participacin criminal

dolosa en un hecho, a su vez, doloso.

CLASIFICACIN SECUNDARIA DE LOS TIPOS PENALES

No debe creerse que la denominacin de secundaria dada a esta clasificacin tenga

relacin con una ordenacin meramente acadmica y carente de significacin prctica. Por

el contrario, es muy importante tener presente las distintas clases de tipos penales, pues ello
incide en forma determinante en la tipicidad o no de la accin que se est analizando. Los

tipos penales pueden ser:

A.- TIPOS DE RESULTADO Y TIPOS DE PURA ACTIVIDAD.

Resulta evidente la diferencia que existe entre el despliegue de un comportamiento

humano y la produccin de un resultado como consecuencia de tal accin: Accin y

consecuencia de la accin (resultado) son separables conceptualmente y cronolgicamente.

En verdad, toda accin produce siempre algn resultado fsico. Ejemplo: Al caminar,

una persona produce un resultado fsico consistente en que luego de dar el paso se

encuentra ahora ocupando un lugar fsico distinto al que se encontraba antes de hacerlo, y

con ello produjo un desplazamiento de la masa de aire que antes ocupaba ese lugar. Otro

ejemplo: Quien profiere insultos a otros, tambin produce un resultado fsico consistente en

la ondas sonoras que se desplazan por el aire.

Sin embargo, debe quedar claro que, de lo que aqu se trata, es de un resultado tpico, es

decir, de un resultado individualizado en el tipo penal, el cul puede o no estarlo, dado que

en ocasiones slo se prohbe una accin sin exigir la produccin de algn resultado en

particular. Ejemplo: En el homicidio se puede separar claramente la conducta de matar

(disparar con el arma de fuego, clavar el pual, colocar el veneno en la comida de la

vctima etc.) del resultado de tal accin (la muerte de la otra persona).

A tal punto esto es as, que puede darse la accin sin que necesariamente ocurra el

referido resultado descrito en el tipo penal. Ejemplo: Quien dispara con un arma de fuego

sin lograr acertar los disparos sobre su vctima. Se despleg la accin, sin que se produzca

el resultado tpico. Pero un resultado fsico s se produjo: el proyectil que, antes de apretar
el gatillo, estaba en el cargador del arma, ahora est incrustado al tronco de un rbol;

despus del disparo se disemin plvora en el ambiente; etc. Por lo tanto, no debe

confundirse el resultado tpico (nico que interesa a los efectos de esta clasificacin, y que

puede o no ocurrir) con el resultado fsico (que siempre se produce a consecuencia de una

accin).

Esta clasificacin, entonces, toma en cuenta el siguiente dato: Hay tipos penales que

individualizan expresamente un determinado resultado, siendo por lo tanto, necesaria su

produccin para que pueda considerarse tpica la accin. En cambio hay otros tipos penales

que slo se limitan a sealar la accin sin que interese cul es el resultado causado por ella.

A los primeros, se denominan delitos de resultado, mientras que los segundos reciben el

nombre de delitos de pura actividad o de predominante actividad.

Ejemplo: El tipo penal del aborto (art. 85 del C.P.) es un tipo penal de resultado, ya que no

slo describe una accin sino tambin un resultado tpico: la muerte del feto. En cambio, el

tipo penal del art. 150 (violacin de domicilio) es de pura actividad, pues slo contempla la

conducta de ingresar en morada o casa de negocio ajena.

En los delitos de resultado, encontramos lo que se denomina en doctrina el objeto de la

accin u objeto de la agresin, lo que no debe ser confundido con el bien jurdico

tutelado. El objeto de la accin o de la agresin, es el ente sobre el cual se proyecta la

accin delictiva. Ejemplo: En el homicidio (art. 79), el cuerpo humano es el objeto de la

accin (sobre l se acciona, se proyecta la conducta delictiva), pero el bien jurdico

penalmente protegido es la vida humana. Normalmente, el resultado tpico consistir en una

modificacin, alteracin o destruccin del objeto de la accin.

Sin embargo, el resultado no siempre ser una simple alteracin fsica del objeto de la

accin. Frecuentemente, el tipo penal refiere a situaciones cargadas de valoraciones, por lo


que para poder afirmar que el resultado tpico se ha producido no bastar con constatar

ciertas transformaciones materiales del objeto de la accin, sino que se requerir una

instancia valorativa.

Ejemplo: El tipo penal del delito de lesiones graves (art. 90 del C.P.) contempla como uno

de los resultados previstos en forma alternativa, la deformacin permanente del rostro.

Resulta evidente que, para poder sostener que se consum el delito de lesiones graves por

deformacin permanente del rostro, no puede bastar la mera comprobacin fsica de las

lesiones. Para ello se requerir efectuar una valoracin de las mismas que permita decidir si

se infirieron a la vctima en una zona del cuerpo que pueda ser considerado rostro, si las

lesiones causan una deformacin y, finalmente, efectuar un pronstico respecto al

carcter permanente de las mismas, todo lo cual excede de una constatacin puramente

fsica de las lesiones.

Ahora bien, no todos los bienes jurdicos tienen un substrato material sobre el cual se

pueda proyectar la accin lesiva del bien.

Ejemplo: en el delito de injurias (art.110 del C.P.), el bien jurdico tutelado es el honor,

pero la conducta delictiva no incide en ningn ente fsico, ya que el honor no tiene un

substrato fsico en el que se pueda materializar. Por ello, la injuria es un delito de pura

actividad, ya que el tipo penal no requiere ningn resultado que sea producto del acto

injuriante. De forma tal que si las manifestaciones desacreditantes no son credas por nadie,

y por lo tanto no se produce el descrdito de la persona injuriada, igualmente el delito

quedar consumado, al haberse realizado la accin tpica.

Por otra parte, se discute intensamente respecto a cul es el momento en que debe existir

el objeto tpico de la agresin, si al momento en que se despliega la accin, al momento en


que el acto lesivo incide en el objeto, o basta con que el objeto tpico de la agresin exista

al momento en que se produce el resultado.

Ejemplo: Una mujer quiere abortar, realizando maniobras abortivas con tal fin.Como

consecuencia de ello se produce un adelanto en el nacimiento, y el nio nace con vida.

Meses ms tarde se manifiestan en el mismo, ciertas lesiones que son la consecuencia de las

maniobras abortivas llevado a cabo por la madre.

El ejemplo refiere a un supuesto en el que se produce una separacin temporal entre el

momento en que se lleva a cabo la accin, en el cual no existe an el objeto de agresin del

respectivo delito, y el momento en que se produce el resultado, en el que s ya existe el

objeto de la agresin. Esto es as, debido a que las lesiones en el feto no han sido tipificadas

como delito. Por lo tanto, en el momento en que la mujer realiza las maniobras, no haba

objeto tpico de la agresin del delito de lesiones, el cual requiere una persona ya nacida o

al menos que tal afectacin a la integridad fsica se produzca durante el nacimiento. En el

caso dado, las lesiones se producen en el momento en que ya hay un objeto de la agresin

del tipo de lesiones (las lesiones se manifiestan en el nio ya nacido). Hay al menos, tres

posiciones en doctrina que tratan de dar una respuesta para esta especial situacin: a) los

que afirman la atipicidad por ausencia en el momento del despliegue de la accin del objeto
de tpico de la agresin98 ; b) quienes consideran que es suficiente que el objeto de la

accin exista cuando el resultado se produce, no exigiendo su existencia en momentos

anteriores 99; c) quienes sostienen que lo relevante es el momento en que la cadena causal

impulsada por el autor incide sobre el objeto de la accin. Conforme a este ltimo criterio,

lo determinante es que, al momento en que se afecte al objeto, ste posea la calidad exigida

por el tipo 100.

Ejemplo: Una mujer embarazada, en el octavo mes de gestacin, es sometida a un estudio

mdico de carcter invasivo y, por mala praxis mdica, el embrin sufre lesiones de

consideracin. El nio nace en trmino y con vida, pero una semana despus muere como

consecuencia de las lesiones sufridas con anterioridad.

En este caso, la accin imperita del mdico se realiz cuando an no exista el objeto de la

agresin del homicidio (el otro), y la incidencia lesiva se produjo sobre el embrin,

objeto de la agresin del tipo penal del aborto. La particularidad est dada en que los

98 Armin Kaufmann resta toda importancia al momento del despliegue de la accin, como punto de referencia
para exigir la existencia del objeto de la accin: El punto neurlgico que est en juego es el momento de la
incidencia sobre el objeto del hecho. Como sucede en todo delito instantneo, pueden diferenciarse, en la
lesin corporal y en el homicidio, tres momentos: el de la actuacin de la voluntad o accin en sentido estricto
(por ej., accionar el gatillo); el momento de la incidencia sobre el objeto del hecho (el proyectil alcanza al
cuerpo humano) y el de la consumacin (por ej., el momento de la muerte). En nuestro contexto, el momento
de la actualizacin de la voluntad carece de significacin;... (la circunstancia de que la botella que contiene
veneno, tomado por el nio, haya sido dejada antes de que ste fuera procreado, no excluye el castigo del
causante). La cuestin decisiva es otra: si la cadena causal impulsada por el autor incide sobre el objeto de la
accin, debe ya este objeto poseer la calidad exigida por el tipo?. La incidencia prenatal da con un objeto que
carece an de la calidad de hombre; de ah que la interpretacin antes admitida unnimemente y hoy an
dominante niegue la tipicidad. (Kaufmann, Armin. Tipicidad y causacin en el procedimiento Contergan.
Consecuencias para el derecho en vigor y la legislacin, publicado en Nuevo Pensamiento Penal, Ao 2,
N1, Editorial Astrrea, Bs. As., enero-marzo 1973., pp. 9/10.

99 Al respecto, Farr Trepat, Helena. Sobre el concepto de aborto y su delimitacin de los delitos contra la
vida humana independiente, publicado en Comentarios a la Jurisprudencia penal del Tribunal Supremo,
Bosch, Barcelona, 1992, pg. 219, donde se analizan las distintas posiciones al respecto. Tambin Silva
Snchez, Jess Mara. La dimensin temporal del delito y los cambios de status jurdico-penal del objeto
de la accin, publicado en Nuevas formulaciones en las ciencias penales, libro de homenaje al profesor
Claus Roxin, Lerner, Crdoba, 2001, pg.157.

100 As, Armin Kaufmann, en Tipicidad y causacin en el procedimiento contergan, publicado en Nuevo
Pensamiento Penal, Ao 2, N 1; Astrea, Bs. As., enero-marzo, 1973, pp. 10 y ss.
efectos perduran y causan la muerte del nio recin nacido, esto es, cuando ya exista el

objeto de la agresin del tipo penal del homicidio culposo (el otro). Si lo determinante

para la tipicidad es que al momento en que se produce la incidencia lesiva el objeto de la

agresin posea la calidad exigida por el tipo, entonces la solucin de este caso debera ser la

atipicidad del acto imperito realizado por el mdico. Ello en razn de que, al momento en

que se produce la lesin slo exista un feto, y al no estar tipificado el delito de lesiones en

el feto, tal comportamiento no es delictivo (atipicidad). Por otra parte, si bien el resultado se

produce cuando ya tenemos el objeto de la agresin del tipo penal del homicidio culposo,

como el efecto lesivo no se dio sobre el otro sino, inicialmente sobre el feto, tal

resultado-conforme a este criterio- no se le podra imputar al agente.

Ms all de las respuestas que se han elaborado para este tipo de situaciones, lo importante

es destacar que los delitos de resultado presentan particulares problemas que no lo tienen

los de pura actividad.

Otras de las cuestiones sobre las que se discute en doctrina, es la atinente a si el peligro

para el bien jurdico, cuando ello est expresamente contemplado en el tipo penal (peligro

concreto), debe ser o no considerado un resultado tpico..

En mi opinin, el peligro concreto tambin es un resultado y como tal, deber verificarse

su produccin en el supuesto de anlisis para poder afirmar la tipicidad de la accin.

Ejemplo: el tipo penal de abandono de persona no se contenta con el abandono de otro o

con colocarlo en situacin de desamparo, sino que requiere, adems, para su configuracin,

que como consecuencia de ello se haya puesto en peligro la vida o la salud de aqul a quien

se abandon o coloc en situacin de desamparo. Este peligro, es algo distinto a las

acciones tpicas, y como tal, puede ser considerado un resultado tpico cuyo acaecimiento

debe constatarse separadamente de la accin para poder afirmar la tipicidad de sta.


Esta diferenciacin entre delitos de resultado y delitos de pura actividad, es muy

importante debido a que los delitos de resultado presentan ciertas problemticas que no las

tienen los de pura actividad. Concretamente, se trata de la difcil cuestin de determinar

cundo un resultado tpico puede ser imputado a la conducta del agente, existiendo dos

niveles de imputacin que no deben ser confundidos: una imputacin objetiva, cuyos

parmetros de determinacin se estudian modernamente en el mbito de la llamada teora

de la imputacin objetiva; y otra imputacin subjetiva, donde se debe definir si el

resultado se debe imputar a ttulo de dolo, a ttulo de culpa o bien, no puede imputarse

subjetivamente. Todas estas cuestiones las estudiaremos al tratar pormenorizadamente las

distintas clases de tipos penales correspondientes a la clasificacin principal (tipos activos,

tipos omisivos, tipos dolosos, tipos culposos). 101

B. TIPOS DE LESIN Y TIPOS DE PELIGRO.

Esta clasificacin toma en cuenta el grado de afectacin al bien jurdico requerido por el

tipo penal, y que debe ser la consecuencia de la realizacin de la accin prohibida.

Recordemos que el bien jurdico no integra el tipo. Sin embargo, el tipo penal puede

seleccionar acciones tomando en consideracin si la misma slo pone en peligro al bien

(delitos de peligro) o causan una efectiva lesin del bien jurdico (delitos de lesin).

Los delitos de peligro se dividen a su vez, en delito de peligro concreto y delitos de

peligro abstracto. Cuando el tipo penal requiere para su configuracin que el bien jurdico

101 Otro aspecto importante a tener en cuenta, es el referente a que, frecuentemente, en los delitos de pura
actividad es difcil-aunque no imposible- que se configure la tentativa.
haya corrido un efectivo riesgo, estaremos en presencia de un delito de peligro concreto.

Ejemplo: Art. 106 (el que pusiere en peligro la vida o la salud de otro...); art. 200 (...el que

envenenare o adulterare, de un modo peligroso para la salud....); art. 190 (...el que a

sabiendas ejecutare cualquier acto que ponga en peligro la seguridad de una nave,

construccin flotante o aeronave..). En general, las tentativas de cometer delito (del art. 42

del C.P.),, son supuestos de delitos de peligro concreto.

Los delitos de peligro abstracto, son aquellos en los que los tipos penales captan

conductas que normalmente son riesgosas para determinado bien jurdico.

Comportamientos que, estadsticamente, con frecuencia comportan un riesgo para el bien.

Tales acciones ya son prohibidas en su realizacin por esa sola razn, independientemente

de si en el caso en particular generan o no un peligro concreto para el bien objeto de tutela

penal. Ejemplo: Abuso de arma del art. 104; abandono de sus puestos art.195; fabricacin,

introduccin al pas o tenencia de instrumentos conocidamente destinados a cometer alguna

falsificacin art. 299; portacin de arma de fuego (art. 189 bis, prrafo 3ro.); tenencia de

arma de guerra (art. 189 bis, 4to. Prrafo;). En general, las tentativas inidneas (art. 44 in

fine del C.P.) son delitos de peligro abstracto.

La consecuencia de esta diferenciacin entre peligro concreto y abstracto es la de no

exigirse para los delitos de peligro abstracto una comprobacin de si el bien, en el caso

particular, corri un riesgo de lesin, bastando para la tipicidad, con demostrar la

realizacin de la accin considerada abstractamente peligrosa. Es por ello que, se afirma

con razn, los delitos de peligro abstracto son siempre delitos de pura actividad.

Por otra parte, con distintos fundamentos existen importantes objeciones a los delitos de

peligro abstracto102, llegando incluso a cuestionarse su constitucionalidad.


102 Al respecto, ver Bacigalupo, Principios de derecho penal-parte general, pg.155/159.
C. DELITOS COMUNES Y DELITOS ESPECIALES.

La mayora de los delitos pueden ser cometidos por cualquier persona bastando con que

tengan capacidad de accin. Estos son los llamados delitos comunes y se los puede

distinguir en razn de que el tipo penal no requiere especiales condiciones o caracteres en

el sujeto activo del delito y se refiere al mismo utilizando la frmula genrica el que...

Ejemplos: Art. 79 del C.P. ( homicidio )... al que matare a otro... Art. 110 (delito de

injuria) ...el que deshonrare o desacreditare a otro...; Art. 181(Usurpacin) ... el que por

violencia, amenazas, engaos, abuso de confianza o clandestinidad despojare a otro, total o

parcialmente, de la posesin o tenencia de un inmueble...; art. 213 (apologa del crimen)

...el que hiciere pblicamente y por cualquier medio la apologa de un delito o de un

condenado por delito; etc.

Hay otro grupo de delitos en los que slo puede ser autor quien rena ciertas condiciones

especiales requeridas por el tipo. Estos son los denominados delitos especiales.

Los delitos especiales a su vez pueden ser propios o impropios. Los especiales propios

son aquellos en los que las condiciones requeridas para ser autor son configurativos del

delito, hacen a la esencia de ste. Autor slo puede ser cometidos quien tiene un especiales

deberes extrapenal, siendo precisamente la infraccin del deber el fundamento de su

ilicitud. Ejemplos: Los llamados delitos de funcionario, en los que se requiere ser

funcionario pblico para poder cometer el hecho en carcter de autor. ( Malversacin de

caudales pblicos del art. 260; negociaciones incompatibles con el ejercicio de la funcin

pblica del art. 265, etc.); tambin otros delitos como: falso testimonio del art.275 que

requiere ser testigo, perito o intrprete; prevaricato del art. 269, para el que se necesita ser
juez; quiebra fraudulenta del art. 176, que slo lo puede cometer el comerciante declarado

en quiebra; etc.

Decimos que estos delitos encuentran la razn de su especial ilicitud en ciertos deberes

extrapenales que son infringidos por el autor, por lo que, quien no tiene tal deber nunca

puede ser sujeto activo de estos delitos. Veamos someramente lo que ocurre con el delito de

quiebra fraudulenta en una de sus modalidades tpicas: El comerciante declarado en quiebra

que en fraude de sus acreedores...sustrajere alguna cosa que correspondiere a la masa

comete el delito contemplado en el art. 176, inc. 2, segunda parte, del C.P. La razn de ser

de la prohibicin de tal accin, radica en que el quebrado que no ha sido desapoderado de

los bienes, tiene un deber de garantizar la incolumidad del patrimonio por ser stos la

garanta de cobro de sus acreedores. Quien sustrae alguno de los bienes de la masa, podra

frustrar el cobro de alguna de las acreencias. En ello finca la razn de la ilicitud, en la

violacin del deber de garanta. Por lo tanto, cualquier otra persona que sustrajera los

bienes de la masa, nunca podra ser autor de este delito (s de un hurto u otro delito contra

la propiedad) pues, a diferencia del quebrado, no pesa sobre l igual deber de garantizar la

incolumidad de la masa.

Los delitos especiales impropios tambin requieren-al igual que los propios- especiales

condiciones en el autor, pero a diferencia de aquellos, en stos la calificacin especial no

determina la ilicitud configurndola, sino slo una agravacin de la misma. Ejemplos: art.

144 bis, inc. 1: La privacin ilegtima de la libertad (art.141 del C.P.), es un delito que

puede cometerlo cualquiera que tenga capacidad de accin (delito comn); pero si esa

privacin de libertad la comete ilegtimamente un funcionario pblico abusando de sus

funciones o sin las formalidades prescriptas por la ley, el hecho es ms grave, previndose

un incremente de pena respecto a la figura base.; otro ejemplo: art. 80, inc. 1 del C.P., el
parricidio slo lo puede cometer quien es el hijo de la vctima, sin embargo el matar a otro

ya es un delito (art. 79), y el vnculo slo opera como una circunstancia agravante del

delito.

Esta clasificacin tambin tiene importantes consecuencias, tanto en lo que respecta a la

determinacin de la tipicidad del hecho como en lo atinente a la participacin criminal.

Como se ver en su momento, en los casos de intervencin plural en un delito, el criterio

para deslindar entre los sujetos intervinientes quines son autores y quines son partcipes

en sentido estricto (cmplices o instigadores), pasa por determinar quien tiene el dominio

del hecho: Ser autor el que tiene el dominio del hecho. Sin embargo, este no es un

parmetro vlido para la determinacin de la autora en los llamados delitos de infraccin

de deber, (de los que forman parte los delitos especiales) : en ellos slo podrn ser autores

quienes tienen el deber especial, con independencia de si poseen o no el dominio del hecho.

D. DELITOS DE PROPIA MANO.

Por ltimo, debe advertirse que algunos delitos requieren para su configuracin que el autor

realice personalmente, fsicamente, la conducta descripta en el tipo. Ejemplo: Es frecuente

considerar a la violacin como un delito de propia mano (art. 119, tercer prrafo del C.P.).

De ser as, slo puede ser autor quien tenga acceso carnal contra la voluntad de la vctima.

Por lo tanto, todos los que hayan participado en el hecho, an cuando su intervencin haya

sido esencial y por ello hayan tenido el dominio del hecho (ej., quien sostiene fuertemente a

la vctima, para que su compaero pueda accederla carnalmente) no podran ser coautores

por no realizar fsicamente la accin prohibida.


Los delitos de propia mano presentan dificultades a la hora de determinar los alcances de la

coautora y de la llamada autora mediata, lo que ser analizado oportunamente dentro del

captulo correspondiente a la Participacin Criminal.

RELACIONES ENTRE LA TIPICIDAD Y LA ANTIJURIDICIDAD.

Una vez afirmada la tipicidad de la accin queda por determinar si es antijurdica. Esta

posicin responde a una concepcin trimembre de la teora del delito, en el que la accin,

como elemento genrico, debe presentar tres caracteres para ser considerada delictiva, esto

es, que tal accin sea tpica, antijurdica y culpable.

En este esquema trimembre, el haber afirmado la tipicidad de la accin no presupone

necesariamente su antijuridicidad. La tipicidad es slo un indicio de antijuridicidad: Ser

antijurdica, salvo que exista algn permiso legal para su realizacin, las que reciben el

nombre de causas de justificacin o tipos permisivos. Por lo tanto, ser necesaria una

instancia posterior a la tipicidad para negar o afirmar el carcter antijurdico del hecho.

Las causas de justificacin slo tienen incidencia para legitimar el acto, pero el carcter

tpico de la accin no desaparece por ello.

Ejemplo: Quien dispara sobre otro causndole la muerte, realiza una accin tpica de

homicidio doloso. Sin embargo, nada se puede decir an de su antijuridicidad. Hasta all

solo se puede afirmar el carcter antinormativo del hecho. Habr que pasar a un nivel de

anlisis posterior -el de la antijuridicidad- para saber si, por las especiales circunstancias en

que las que sujeto realiz su accin, tena o no una autorizacin legal para comportarse de

ese modo. As, si lo hizo para repeler una agresin ilegtima no provocada, utilizando un

medio que, de acuerdo a las circunstancias aparecan como necesario y racional para la
repulsa de la agresin, tal accin estar justificada en razn de haber un permiso legal

(legtima defensa) contemplado en el art. 34, inc. 6 del C.P.

Conforme a este esquema, quien, por ejemplo, actu en legtima defensa de su vida

matando al agresor, habr realizado una accin tpica dolosa de homicidio, pero justificada.

En doctrina, existe otra posicin muy difundida Alemania y Espaa, y poco seguida por la

dogmtica de nuestro pas, que se conoce con el nombre de teora de los elementos

negativos del tipo. Para esta concepcin, el tipo penal no solo se integrara con los

elementos que hemos sealado como constitutivos del tipo sistemtico, los que son

necesarios pero no suficiente para la conformacin tpica. En verdad stos slo seran-

sostienen sus partidarios-los componentes positivos, es decir, los que tienen que estar

presentes en el hecho analizado para poder afirmar su tipicidad. Pero con ello no basta,

dado que tambin integraran el tipo las condiciones objetivas de las causas de justificacin,

que funcionaran a la manera de elementos negativos, en el sentido de que no deben estar

presentes en el caso para poder afirmar su tipicidad.

Es decir, volviendo al ejemplo de quien mata en defensa propia, para los sostenedores de

la teora de los elementos negativos del tipo, no se habra configurado la tipicidad de tal

accin en razn de que en el caso est presente lo que debe estar ausente. En otras palabras,

siendo: a) la agresin ilegtima, b) la utilizacin de un medio necesario y racional para

repeler la agresin y c) la no provocacin de la misma por parte de quien se defiende,

elementos objetivos de la causa de justificacin legtima defensa, y siendo que tales

componentes integran como elementos negativos (no deben estar presentes en el caso) el

tipo penal, al haberse dado en el caso analizado (estar presente lo que deba estar ausente)

la conducta no es tpica (atipicidad de la accin).


Se podr pensar que la discusin sobre si los elementos objetivos de las causas de

justificacin integran o no el aspecto objetivo del tipo penal es bizantina, pues en un caso u

otro, nunca se configurar el injusto: para la teora trimembre por estar justificado el hecho;

para la teora de los elementos negativos del tipo, por atipicidad de la conducta, no

habiendo por lo tanto, en ningn caso, un injusto penal ni menos an un delito. Si bien es

cierto que cualquiera sea la concepcin que se siga el injusto no quedar configurado,

tambin es verdad que los efectos de seguir una posicin u otra se manifiestan en la teora

del error con implicancias prcticas importantes. Sobre ello nos explayaremos al tratar

primeramente el tema error de tipo, y luego al analizar el denominado error sobre los

presupuestos fcticos de las causas de justificacin.

TIPO ACTIVO DOLOSO.

CRITERIO DE DESLINDE ENTRE EL ASPECTO OBJETIVO Y LA FAZ SUBJETIVA


DEL TIPO.

El tipo activo doloso se integra con un aspecto objetivo y otro subjetivo, siendo necesario

para la tipicidad de la accin que se configuren ambos aspectos y de manera congruente. En

caso contrario, la solucin ser la atipicidad de la conducta con realacin al tipo penal del

respectivo delito consumado

Esta composicin mixta del tipo penal se comprende fcilmente si recordamos que la

accin humana tambin tiene una faz objetiva y otra subjetiva, por lo que, si el tipo penal

individualiza la accin prohibida, consecuencia lgica de ello ser que abarque ambos

aspectos de la accin. Debe quedar en claro lo siguiente. Qu es lo objetivo y qu lo

subjetivo se determina a partir de la siguiente perspectiva: Todo lo que debe darse en la

psiquis del autor del delito, corresponde al aspecto subjetivo del tipo penal. Y todo lo

referente a datos o circunstancias externas al pensamiento del autor integra el


correspondiente aspecto objetivo del tipo penal. Por lo tanto, no ser su naturaleza psquica

o fsica lo que defina su pertenencia a la faz objetiva o subjetiva, sino, la circunstancia de

hallarse o no en la esfera anmica del autor.

Ejemplo: En el delito de estafa (art. 162 del C.P.), se requiere para su configuracin que

quien efectu la disposicin patrimonial perjudicial para sus intereses, haya actuado bajo

los efectos de un error. Este error en el que se debe encontrar el sujeto engaado, aunque se

trata de un componente psquico, integra el aspecto objetivo del respectivo tipo penal de la

estafa, por ser una circunstancia que debe configurarse fuera de la cabeza del autor del

delito (aunque daba darse en cabeza de la vctima de la defraudacin). Tener presente el

criterio en base al cual se determina la ubicacin de los distintos componentes tpicos de un

delito, es esencial para incorporarlo en el aspecto objetivo o subjetivo del correspondiente

tipo penal.

Comenzar por el anlisis del aspecto objetivo del tipo penal, para luego estudiar su faz

subjetiva, teniendo siempre presente que se debe comprobar una necesaria congruencia

entre ambos aspectos, cuya ausencia impedir subsumir al caso en el tipo penal del delito

consumado.

EL ASPECTO OBJETIVO DEL TIPO ACTIVO DOLOSO:

Si bien es posible resear, en forma general, cules son los componentes que integran el

aspecto objetivo del tipo, no debemos olvidar que el anlisis de adecuacin tpica debe

realizarse respecto a cada uno de los tipos en particular. Cada tipo requiere para su

configuracin distintos elementos cuya presencia se deber comprobar en el supuesto de

anlisis para poder afirmar su tipicidad.

Veamos cmo es este proceso en un caso hipottico. Si el caso que estamos analizando es

el de una persona que golpe a otra causndole la muerte, el intrprete no averiguar la


posible tipicidad de esta accin respecto a cada uno de los delitos que integran el libro

segundo del cdigo penal. Si de lo que se trata es de un supuesto de muerte, no se

analizarn ninguno de los tipos penales que no tengan que ver con los delitos contra la vida.

En esta primera aproximacin, la intuicin nos llevar a delimitar los posibles tipos penales

en los que podr incardinarse la accin y slo respecto de stos se proceder a constatar la

presencia de los componentes que lo integran. Es decir, se proceder dialcticamente yendo

del caso en anlisis al tipo penal y del tipo penal al caso. Cuando se compruebe que

absolutamente todas las condiciones requeridas en el tipo penal estn presentes en el caso,

all se podr afirmar la configuracin de la tipicidad objetiva.

Pero, lgicamente, estos componentes tpicos varan en cada tipo penal. No son los

mismos elementos los que integran el tipo penal del homicidio que los que componen el

tipo penal del robo, ni los de ste con relacin a los de la estafa, etc.

Por lo tanto, lo primero que habr que hacer es inventariar todos los elementos

constitutivos del respectivo tipo objetivo. Ello resulta esencial en un doble sentido: Por una

parte, permite comprobar si en el caso analizado estn presentes todos y cada uno de ellos,

pues slo as se podr afirmar la tipicidad objetiva. Por otra, todos esos elementos que

integran el aspecto objetivo del tipo penal son los que deber representarse efectivamente el

sujeto actuante en el momento del hecho para afirmar el accionar doloso (aspecto subjetivo

del tipo penal). En este sentido, al aspecto objetivo del tipo se denomina el tipo de error,

pues el desconocimiento o falso conocimiento de cualquier componente tpico producir un

error excluyente del dolo al que se denomina error de tipo.

Hechas estas aclaraciones, se tratar de sealar los componentes genricos que integran el

aspecto objetivo de un tipo penal de resultado: a) el aspecto externo de la accin; b) el

resultado tpico; c) un nexo entre la accin y el resultado producido, al que se denomina


nexo de causalidad; d) las circunstancias que permiten imputar objetivamente tal

resultado a la conducta del sujeto, que son: 1.-la creacin de un riesgo jurdicamente

desvalorado y 2.- que tal riesgo-y no otro- se haya materializado en el resultado tpico

(teora de la imputacin objetiva). La ausencia de cualquiera de estas circunstancias en el

hecho, impedir considerar configurada la tipicidad objetiva, debiendo sostenerse la

atipicidad de la accin. Pero desde ahora debe advertirse que, si lo que falta es el resultado-

o habindose producido el resultado el mismo no puede imputarse objetivamente a la

accin del sujeto (por ej., porque el mismo es consecuencia de un riesgo diferente al

generado por el agente con su accin)- si bien no habr tipicidad respecto al tipo delito

consumado, s podra configurarse la tipicidad de un delito tentado (tentativa del delito de

que se trate; art. 42 del C.P.), en la medida en que se den todas las condiciones del delito

tentado, fundamentalmente, el haber actuado dolosamente.

A) El aspecto externo de la accin:

En el tipo objetivo est la faz externa de la conducta. La faz interna es parte integrante del

aspecto subjetivo del tipo penal.

Ejemplo: Los movimientos corporales de quien dispara con su arma de fuego sobre la

vctima, integran el aspecto objetivo del tipo penal del homicidio doloso (art. 79 del C.P.),

como tambin del homicidio culposo (art. 84 del C.P.). Por lo tanto, si el sujeto estaba

limpiando el arma y se le escapa un disparo sin tener la voluntad de matar a la otra persona,

tales circunstancias (el que haya querido o no la muerte) no tienen incidencia respecto a la

configuracin-que ya se da- del aspecto objetivo. ste estar completo y slo al pasar al

anlisis del aspecto subjetivo podremos observar que no se corresponde con el tipo

subjetivo del delito doloso (falta el dolo) sino slo con el del culposo.
Esta situacin es as entendida por la posicin mayoritaria en doctrina, que sostiene que

en verdad no hay diferencias entre el aspecto objetivo de un tipo doloso y el tipo objetivo

de un delito culposo. Conforme a ello el distingo entre los delitos dolosos y culposos slo

cabra hacerlo en el aspecto subjetivo, aunque sobre esto ya existen importantes

controversias. 103

Adelanto mi adhesin al criterio que sostiene una diferencia no slo en el aspecto subjetivo

entre el delito doloso y el culposo. En el aspecto objetivo del tipo culposo el riesgo para el

bien o el objeto de la accin debe ser de carcter abstracto, en cambio en el delito doloso la

faz objetiva del tipo se integra con un riesgo concreto para el bien.

Esta diferencia en la entidad del peligro, tiene su incidencia refleja en la faz subjetiva. Por

ello, como tendremos oportunidad de ver, para el obrar doloso ser necesario una efectiva

representacin por parte del autor, del concreto riesgo que su comportamiento implica para

el bien, y a pesar de lo cual, opta por realizar la accin. En cambio, en la llamada culpa

conciente, habr representacin de un riesgo abstracto.

B) El nexo de causalidad: Para poder sostener la tipicidad objetiva de un hecho, no basta

constatar la presencia de todos los elementos a que hemos hecho referencia en su momento

como integrantes del aspecto objetivo de un delito de resultado. Y ello es as, debido a que

el tipo penal no se integra con una mera yuxtaposicin de elementos. Se requiere una cierta

vinculacin, una relacin entre los mismos.

103 Hay quienes consideran que entre el delito doloso y el culposo la diferencia no slo est en el aspecto
subjetivo, sino que encuentran tambin diferencia en el aspecto objetivo. As se sostiene, por ejemplo, que hay
niveles de riesgos no permitidos que no tienen entidad como para configurar la faz objetiva de un delito
doloso, por lo que la magnitud del riesgo-y esto forma parte del aspecto objetivo del tipo penal- podra ser de
mayor entidad en los delitos dolosos que en los culposos. Al respecto, en la dogmtica argentina, Sancinetti,
Marcelo A. Dolus generalis y suerte penal, publicado en el libro de homenaje al profesor Claus Roxin,
Nuevas formulaciones en las ciencias penales, Lerner, Crdoba, 2001, pg. 23 y sig.
Por ello, en los delitos de resultado, se exige como elemento configurativo del tipo

objetivo, no slo el despliegue de la accin individualizada en tipo y la produccin del

resultado tpico, sino, adems, una vinculacin- que en alguna de sus formulaciones es de

carcter fsico- entre la accin del sujeto y el resultado acaecido, de manera tal que pueda

afirmarse que ste ha sido causado por el comportamiento de aqul. No obstante, esta

coincidencia doctrinaria termina all, existiendo importantes discrepancias en torno a la

determinacin de cundo media tal relacin de causalidad. Al respecto, se pueden distinguir

entre las concepciones que diferencian entre condicin y causa, y quienes postulan una

identidad entre causa y condicin.

Las teoras diferenciadoras sostienen que no toda condicin indispensable para la

produccin de un resultado puede ser vlidamente considerada como causa en el mbito

penal. A partir de all, proponen seleccionar entre todas las condiciones a cul de ellas se le

reconocer efecto causal. Son varias las teoras de la causalidad que comparten la necesidad

de tal distincin variando el criterio en base al cual se reconoce carcter causal a una

condicin. Slo me ocupar de la denominada teora de la causalidad adecuada.

Teora de la causalidad adecuada: Para esta teora, causa es slo aquella condicin que,

conforme a la experiencia general, normalmente produce determinados efectos. Cuando una

condicin produce ciertos resultados en un nmero estadsticamente relevante, tal

condicin ser considerada causa, de tales resultados. Toda conducta que haya producido

fsicamente un resultado extraordinario, no habitual, no podra ser considerada causa

desde la perspectiva penal.

Ejemplo: Una pequea incisin en el brazo, no es normalmente apta para producir la

muerte por desangramiento. Por lo tanto, si el sujeto A lesiona en el brazo al sujeto B y


ste muere desangrado por ser hemoflico, no debera considerarse a A causante-

conforme a esta posicin- de la muerte de B.

Precisamente esta consecuencia es la que motiv las principales crticas a esta teora, en

razn de que para la determinacin de la causalidad penal, parte del conocimiento general.

Por lo tanto, un sujeto con conocimientos especiales podra valerse del mismo para obtener

resultados no habituales, pero gravemente afectatorios de bienes o intereses ajenos, en cuyo

caso no podra ser considerado causante, ni por lo tanto, autor de delito alguno.104

Precisamente, los resultados insatisfactorios a que llevara la aplicacin estricta de tales

conceptos, requiri efectuar correctivos que permitieran considerar causante a quien

inteligentemente se vale de cursos causales extraordinarios para obtener sus fines

delictivos. Actualmente se sostiene que el juicio de adecuacin debe efectuarse mediante

una prognosis objetivo-posterior. Esto significa que el juzgador debe adoptar una

perspectiva de anlisisex ante y realizar el juicio de adecuacin con los conocimientos de

un hombre razonable del correspondiente sector del trfico ms los especiales

conocimientos del autor. Con tales correctivos, la solucin a la que se arribara en el caso de

quien, sabiendo que su vctima es hemoflica le produce un corte en zona no vital del

organismo, para que as muera desangrada, sera la de considerarlo causante de la muerte ya

que el juicio de adecuacin se formula teniendo en cuenta-entre otros aspectos- el saber

especial del autor.

En verdad, lleva razn Roxin, al afirmar que la teora de la adecuacin persigue un

propsito justificado pero no es como lo consideraban sus sostenedores una teora causal,

sino una teora de la imputacin, al pretender brindar pautas para seleccionar entre las

104 Bacigalupo, Enrique. Principios de derecho penal-parte general.; pg. 186/187.


distintas circunstancias causales de un resultado, las jurdicamente relevantes, posibilitando

su imputacin al autor. 105

Por ello, puede sostenerse que la teora de la causalidad adecuada constituye un importante

precedente de la moderna teora de la imputacin objetiva. De todas maneras, la teora de la

causalidad adecuada resulta insuficiente como criterio de imputacin, pues se limita a

excluir del mbito del tipo objetivo slo los cursos causales extraordinarios o anmalos,

siendo que son muchos ms los supuestos que, en base a criterios normativos, deben

considerarse fuera del tipo penal.106

Teora de la equivalencia de las condiciones: A las teoras diferenciadoras se opone la

teora de la equivalencia de las condiciones, para la cual, como su propia denominacin

lo indica, todas aquellas condiciones que son indispensables para la produccin de un

determinado resultado (conditio sine quanon), son equivalentes entre s, por lo que

resultara arbitrario considerar slo a alguna como causa y a las otras no (simples

condiciones). Conforme a ello, todas las condiciones necesarias para su produccin sern

consideradas causas del resultado tpico.

Esta teora es la que describe en forma correcta el proceso de causalidad tal como se da en

el mundo fsico, propugnando la utilizacin de estos conceptos sin modificarlos en el

mbito penal. Es la concepcin dominante en materia de causalidad en la doctrina y en la

jurisprudencia alemana107 y muy seguida en nuestro pas.

Para determinar si una accin ha sido o no la causa de un determinado resultado, se

propone utilizar el denominado procedimiento de la supresin mental hipottica el cual


105 Roxin, Claus. Derecho Penal-Parte General. Tomo I., pp. 360.

106 dem. pp.360/361.

107 Jescheck, Hans-Heinrich. Tratado de derecho penal-parte general, traduccin de la 4a. edicin alemana
por Jos Lus Manzanares Samaniego, editorial Comares, Granada, 1993, pg.251.
opera del siguiente modo: Se debe suprimir mentalmente aquella accin cuya aptitud causal

se est averiguando, imaginando el suceso como si la accin no se hubiera realizado, y si se

comprueba con ello que el resultado desaparece- al menos en la forma concreta en que

ocurri y en el momento en que se produjo- estara indicando que tal accin es causa de ese

resultado. Por el contrario, si suprimida mentalmente la accin, el resultado permanece

inalterado, se estara evidenciando con ello, que tal conducta no ha incidido causalmente en

la produccin del resultado.

Ejemplo: Quiero averiguar si cierta sustancia que se le suministr a la vctima ha sido o no

la causa de su muerte: Suprimo mentalmente la conducta de suministrar la sustancia, y si

con ello el resultado desaparece, es porque tal sustancia ha causado la muerte de la vctima.

Algunas aclaraciones al respecto. En primer lugar, el procedimiento debe llevarse a cabo

tomando en consideracin los hechos tal como se han producido efectivamente en la

realidad, sin incorporar cauces de accin no acontecidos.

Ejemplo: El sujeto A ingresa a un bar y cuelga un bastn con empuadura de metal en

un perchero. Minutos ms tarde hace lo propio el sujeto B. Si luego, durante una

discusin que C mantiene con D, ste toma el bastn de A con el cual golpea en la

cabeza de C provocndole lesiones en el cuero cabelludo, los causantes de las lesiones

sufridas por C son tanto D como A. En efecto, si suprimimos mentalmente la

conducta de A de colgar su bastn en el perchero, entonces D no hubiera golpeado a

C con ese bastn y por lo tanto C no hubiera sufrido lesiones. Se podra sostener que,

no obstante ello, D podra haber tomado el bastn de B, por lo que el resultado

igualmente se hubiera producido. Pero tal razonamiento sera incorrecto, al considerar

cursos causales hipotticos, esto es, cursos de accin-perfectamente posibles desde el punto
de vista lgico-pero que en realidad no han ocurrido, los que, conforme al criterio de la

supresin mental hipottica, no deben ser incorporados al anlisis.

Por iguales razones, tampoco cabra negar carcter causal a la accin de quien,

arrogndose el derecho de hacer justicia por propia mano, dispara sobre el condenado a

muerte segundos antes de que ste sea ejecutado en la silla elctrica,. En tal caso, si

suprimimos mentalmente la accin de efectuar el disparo de arma de fuego, el condenado

igualmente hubiera muerto por la descarga elctrica que le suministrara el verdugo, pero

nuevamente, ello sera contabilizar cursos de accin no acontecidos: sin el disparo de arma

de fuego, la muerte no se habra producido en el momento ni en la forma en que realmente

ocurri.

La frmula heurstica de la supresin mental hipottica, debe ser complementada con la

siguiente : Si diversas acciones pueden ser suprimidas mentalmente en forma alternativa

sin que el resultado desaparezca, pero no as acumulativamente, cada una de ellas es

causal del resultado. Ejemplo : A pone una dosis mortal de veneno en la comida de B.

C sin saberlo, agrega otra dosis mortal de veneno en la misma comida. B ingiere los

alimentos y muere envenenado. Anlisis : Si se suprime mentalmente la conducta de A,

el resultado muerte de B no desaparece. Lo mismo ocurre si suprimimos la conducta de

C. Sin embargo, ambas acciones no pueden ser suprimidas acumulativamente sin que el

resultado desaparezca. Esto indica que tanto la accin de A como la accin de C son

causa del resultado muerte de B.

A la teora de la equivalencia de las condiciones se le han formulado dos importantes

crticas, una de las cuales es vlida para cualquier teora de la causalidad. En primer lugar,

se dice, esta concepcin produce una extensin desmesurada de la vinculacin causal

prcticamente hasta el infinito. Ejemplo: Si el que fabric el arma de fuego no lo hubiese


hecho el homicidio no se habra cometido con tal arma; la madre del homicida tambin

sera causante de la muerte; etc. En ltima instancia, la causalidad llegara hasta Adn y

Eva, lo que hace perder-sostienen sus crticos-seriedad a esta posicin.

En verdad la crtica es valedera, slo que debe tenerse en cuenta que afirmar la causalidad

de una accin es condicin necesaria pero no suficiente para sostener que quien la realiz

sea autor de un delito. Los finalistas que adhieren a la teora de la equivalencia de las

condiciones, aducen en su defensa, que la desmesurada amplitud que adquiere el tipo

objetivo no constituye problema alguno en cuanto a los supuestos que finalmente quedarn

abarcados por el tipo penal, dado que, al pasar al anlisis de aspecto subjetivo del tipo

penal, se reduce drsticamente el nmero de acciones que quedan subsumidos en el tipo,

pues de todos los causantes slo uno o unos pocos habran actuado con dolo: Slo aquellos

que hayan dominados los procesos causales con plena conciencia del riesgo concreto que

con su conducta generan para el bien jurdico, podrn ser considerado autores de un delito

doloso. Por lo tanto, el filtro del tipo subjetivo permite dejar fuera de la tipicidad penal a las

causaciones no dolosas del resultado.

La segunda crtica que se formula a la teora de la equivalencia de las condiciones, objeta

a esta teora su falta de aptitud para averiguar la causalidad. Slo es til-se dice- si ya de

antemano se conoce la relacin causal natural.

Ejemplo: Slo si previamente se sabe que determinada sustancia es txica y lleva a la

muerte de quien la ingiere, la frmula de la supresin mental hipottica ser til para

determinar el carcter causal de la sustancia en la produccin del resultado muerte. De lo

contrario, si se ignora su toxicidad, al utilizar el procedimiento de supresin mental

hipottica- suprimir la ingesta de la misma por parte de la vctima- no llevar a la

desaparicin del resultado muerte.


Para entender mejor este cuestionamiento a la teora de la equivalencia de las

condiciones, es bueno recordar algunos casos muy sonados en el mbito del derecho penal:

a) El caso de la talidomida, conocido tambin como el procedimiento Contergan que

ocurriera en Alemania y fuera resuelto por el Tribunal Provincial de Aquisgrn.; b) el caso

del aceite de colza sucedido en Espaa y que le toc resolver al Tribunal Supremo

Espaol.

A) El caso de la talidomida o Proceso Contergan: Se conoce con este nombre al proceso

penal que se haba iniciado en 1967 a dirigentes de la firma qumico-farmacutica

Grnenthal, y que fuera resuelto por el Tribunal Provincial de Aquisgran (Alemania) -, en

razn de que la firma elaboraba ciertos medicamentos en cuya composicin figuraba la

droga talidomida la cual, suministrada a una mujer embarazada, produca efectos

negativos en el feto causando distintas dolencias, malformaciones o muertes. En la poca

en que ocurrieron estos hechos, la ciencia no haba logrado establecer una ley causal natural

incuestionable sobre los efectos colaterales que produca la talidomida. Por lo tanto, la

frmula de la teora de la equivalencia de las condiciones que sugiere suprimir mentalmente

la accin para comprobar si el resultado igualmente se hubiera producido, slo podra

hacerse en la medida en que se conozca la ley causal natural. En otras palabras, al faltar la

ley natural que establezca que la talidomida produce malformaciones o muertes en el feto,

impide que, a travs del proceso de supresin mental hipottica podamos saber si, faltando

la ingesta de tal droga, las malformaciones o muertes desaparecen.

Es que, como sealara Armin Kaufmann, la frmula de la condicin, no es directamente

aplicable, sino que slo las leyes causales que estn detrs de ella, abarcadas por ella y

experimentadas en ella, posibilitan la comprobacin de cursos causales concretos. Esto se


revela, precisamente, en el problema de la talidomide: el hecho de suprimir la ingestin de

la talidomide no informa acerca de si el resultado habra desaparecido108

Si falta en la comunidad cientfica acuerdo respecto al reconocimiento de tal ley causal,

puede no obstante ello, el Tribunal considerar probada la causalidad?

La Cmara consider, en el proceso Contergan, que el juzgador es libre para convencerse

acerca de la existencia de la ley causal. Lo contrario, se sostuvo, estirara

considerablemente en sentido jurdico las exigencias relativas a una prueba; sera una

prueba en sentido de las ciencias naturales en la que se excluya toda probabilidad de lo

contrario; sin embargo -dijo el tribunal- para la prueba penal lo que interesa conforme a la

peculiaridad del conocimiento de las ciencias filosficas, no es la certeza objetiva necesaria

para la prueba de las ciencias naturales, sino tan slo la subjetiva.

Este criterio es cuestionado por Armin Kaufmann citando en su apoyo la jurisprudencia del

Tribunal Federal Alemn : La certeza subjetiva del juez no puede sustituir el

conocimiento general. Cientficamente, el principio sigue siendo una hiptesis a la que falta

la aprobacin de los grupos profesionales competentes. 109 Y luego agrega: ...el juez no

debe sustituir a los grupos profesionales competentes y, sobre la base de monografas

apiladas, de las ilustraciones sugestivas y de los diagramas desconcertantes, dejados por los

peritos en discordia, procurar el reconocimiento general a una afirmada ley natural...110 .

Finalmente, y a modo de principio general, concluye Kaufmann: De la relacin con la

norma jurdica se infiere, precisamente, que la ley causal est sustrada a la disponibilidad a

travs de la conviccin subjetiva. Su existencia debe ser objetivamente cierta; de lo


108 Kaufmann, Armin. Tipicidad y causacin en el procedimiento contergan, publicado en la seccin
Doctrina de Nuevo Pensamiento Penal, Astrea, 1973 (ao 2, nmero 1), pp. 28

109 dem, pp. 24.

110 dem, pp. 26.


contrario, es imposible subsumirla bajo la ley causal. Por eso, la falta de claridad de las

ciencias naturales no es jurdicamente problemtica. Aqu, falta de claridad significa que no

existe una ley causal reconocida bajo la cual sea posible subsumir.111

Es en este sentido en el que debe entenderse la crtica que se formula a esta teora de la

equivalencia de las condiciones, de no ser apta para averiguar la causalidad cuando se

desconoce la ley natural respectiva.

b) El caso del aceite de colza: (Resuelto por el Tribunal Supremo Espaol en su sentencia

del 23-4-92).112

Durante los aos 1980 y 1981 se haban distribuido para el consumo humano aceite de

colza desnaturalizado con anilina al 2%. El aceite no era apto para el consumo-se importaba

de Francia con fines de utilizacin industrial- siendo ilegalmente distribuido para su venta

al menudeo al pblico como aceite comestible. Como consecuencia de la ingesta de esta

sustancia murieron 330 personas y fueron afectadas otras 15.000.

El problema jurdico interesante -uno de los tantos que el caso presenta- es que nunca se

pudo acreditar en el juicio la existencia de ninguna molcula con significacin toxicolgica

y los resultados de las experimentaciones fueron negativos. No obstante el Tribunal

Supremo Espaol, tuvo por acreditada la vinculacin causal entre la ingesta del aceite de

colza y los resultados de muertes y lesiones ocurridas, al descartar que esos resultados

tpicos pudieran haber sido producidos por otra causa diversa de la accin de vender aceite

no apto para el consumo humano.

111 dem, pp. 28/29.

112 La transcripcin ntegra de la sentencia del Tribunal Supremo espaol, dictada en el Recurso de Casacin
3654/90 de fecha 23 de abril de 1992, puede verse en: Cuadernos del Consejo General del Poder Judicial
N12 Dos Sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (Dictadas en los Recursos de casacin
869/91-Caso Amedo- y 3654/90- Caso de la colza- el 12 de marzo y 23 de abril de 1992), pp. 69 y ss.
Las razones dadas por el Tribunal Supremo espaol para considerar probada la relacin

causal, son claramente expuestas por Enrique Bacigalupo, uno de los jueces integrantes de

la Sala 2 del referido Tribunal, en estos trminos: ... para la determinacin de una ley

causal natural, al menos en el sentido del Derecho Penal (es decir en la premisa mayor del

silogismo), no es necesario -como se dijo- que se haya podido conocer el mecanismo

preciso de la produccin del resultado (en este caso la toxina que ha producido los

resultados tpicos) en tanto se haya comprobado una correlacin o asociacin de los sucesos

relevantes y sea posible descartar otras causas que hayan podido producir el

mismo....Agregando: ...tampoco la reproduccin experimental del fenmeno es decisiva

cuando existen comprobaciones cuya fuerza de conviccin no puede ser conmovida por la

sospecha de otras causas posibles del resultado113

Los inconvenientes que la teora de la equivalencia de las condiciones presenta, al no ser

apta para la averiguacin de la causalidad-cuando sta es desconocida cientficamente- han

llevado a que, sobre este aspecto, tenga preferencia la denominada teora de la ley de la

causalidad natural. En la referida causa del aceite de colza, el tribunal se vali de la

denominada ley de causalidad natural, segn la cual la causalidad de una accin respecto

del resultado depende de que la conexin de ambos est respaldada por la existencia de una

ley causal natural general, de la que el caso concreto sea una expresin particular. Al

respecto,... cuando se dice ley natural, quiere significarse que se ha comprobado un

nmero estadsticamente representativo de casos en los que se repite el mismo resultado y

que permite, en consecuencia, suponer una relacin causal general.114

113 Bacigalupo, Enrique. Principios de derecho penal -parte general, akal/iure, Madrid, 1997, pg.185.

114 dem, pg. 176.


C.-CRITERIOS DE IMPUTACIN OBJETIVA: LA IMPUTACIN DE LA ACCIN Y

LA IMPUTACIN OBJETIVA DEL RESULTADO:

Que una accin haya sido causante del resultado tpico no habilita a tener por configurado

el tipo objetivo. Y es que, parece evidente, en el mbito jurdico penal no resulta suficiente

una mera vinculacin de carcter fsica entre una conducta y un resultado (nexo de

causalidad) para imputar jurdicamente tal resultado al causante. Por lo tanto, se trata de

establecer bajo qu presupuestos un determinado resultado puede considerarse

jurdicamente como obra de un autor. Esto es, determinar en qu casos un resultado tpico

puede ser puesto jurdicamente a cargo del sujeto actuante por considerarlo un producto de

su obra.

La respuesta slo puede obtenerse a partir de parmetros normativos. Slo con criterios

normativos -y no puramente naturalsticos- podr delimitarse la materia de prohibicin y,

con ello, el contenido del aspecto objetivo del tipo penal. La norma no tiene la pretensin

de prohibir cualquier causacin de un resultado lesivo, debido a que en muchas

oportunidades esas causaciones pueden estar en plena consonancia con los objetivos

normativos, esto es, la proteccin de bienes jurdicos.

Precisamente esta es la pretensin de la denominada teora de la imputacin objetiva,

cuando se esfuerza en definir bajo qu circunstancias la causacin de un resultado tpico

equivale a considerar objetivamente configurada la conducta descripta en el respectivo tipo

penal115.

Ejemplo: Para el tipo penal del homicidio, la teora de la imputacin objetiva tratar de

precisar bajo qu condiciones la conducta de causar la muerte a otro, debe ser

115 Roxin, Claus.Derecho Penal-Parte General. Tomo 1., traduccin de la 2a. edicin alemana por Diego
Luzn Pea-Miguel Daz y Garca Conlledo-Javier de Vicente Remesal, Civitas, Madrid, 1997, pg.363.
considerada como la de matar a otro. Luego, la cuestin de si el sujeto quiso o no quiso la

muerte, esto es, si obr o no con dolo, ser objeto de averiguacin en el aspecto subjetivo

del tipo.

Conforme a ello, y a partir de parmetros normativos, se concluye que slo puede ser

objetivamente imputable un resultado tpico a la conducta del agente cuando ste:

I.-Ha creado para el objeto penalmente protegido, un riesgo jurdicamente desaprobado

(imputacin de la accin).

II.-Ese mismo riesgo -y no otro- se ha materializado en el resultado tpico (imputacin

del resultado).

Ambas condiciones sern necesarias para la consumacin de un delito de resultado.

La ausencia de cualquiera de estos requisitos impedir imputar el resultado tpico al sujeto.

Sin embargo, la falta de una u otra condicin de imputacin, no es irrelevante. Si se

comprueba, al menos, que el sujeto con su accin ha generado un riesgo jurdicamente

desaprobado (riesgo prohibido), aunque luego ese riesgo no se materialice en el resultado

tpico, podr, no obstante, configurarse la tentativa del delito respectivo, si es que, adems,

el autor actu con dolo. Ello no ser posible, si ni siquiera se cre un riesgo prohibido,

correspondiendo en tal caso la impunidad del agente por atipicidad de su accin.

Y cabe destacar lo siguiente: Los mismos criterios de imputacin objetiva son vlidos

tanto para los delitos dolosos como para los delitos culposos.

Ahora bien, estos criterios de imputacin funcionan como un filtro impidiendo la

subsuncin en el tipo objetivo de todo comportamiento que - aun cuando haya incidido

causalmente en la produccin del resultado- no cumpla con estos requisitos.


Conforme a ello, faltar la tipicidad objetiva del hecho en los siguientes grupos de casos:

I.-POR FALTAR LA PRIMERA CONDICIN DE IMPUTACIN (CREACIN DE UN

RIESGO TPICO).

Si la conducta del agente ha causado un resultado tpico, el mismo no podr imputarse

objetivamente al agente si ste con su conducta no ha generado un riesgo prohibido para el

bien jurdico. Es ms, ni siquiera se podr considerar tpica la accin (falta de imputacin

de la accin).

Ello se dar en distintas situaciones:

a)Cuando el comportamiento del sujeto no ha significado crear un riesgo para el bien, ni

aumentar uno ya existente:

Voy a valerme de un ejemplo de Sancinetti116, para graficar esta situacin:

Si A ya est decidido a golpear a B con el bastn de C y el sujetoD lo convence de

que en lugar de usar el bastn de C utilice el suyo (que tiene exactamente las mismas

dimensiones y peso y es del mismo material), si finalmente A golpea a B con el bastn

de D no correspondera considerar a D como cmplice, en razn de que ste no ha

creado un riesgo para el bien (integridad fsica) de B ni ha aumentado el ya existente,

dado que su bastn tena la misma aptitud lesiva que el reemplazado.

En verdad, este es un supuesto muy problemtico. Por una parte, D no podra ser

considerado cmplice por falta de imputacin objetiva (no cre ni aument con su

contribucin un riesgo). Por su parte C tampoco podra ser considerado cmplice, ya que

no fue co-causante de las lesiones al no haberse utilizado su bastn, y por no estar tipificada

la tentativa de participacin.

116 Ejemplo que, como el mismo Sancinetti lo advierte, constituye una variacin del conocido caso de
Engisch. Sancinetti, Marcelo A., en Meli/Ferrante/Sancinetti. Estudios sobre la teora de la imputacin
objetiva. Ad-Hoc,1998, pp. 70.
Otro ejemplo: Si A coloca una dosis mortal de veneno en la comida de B y luego C

agrega otra dosis igualmente mortal, esta ltima intervencin no ha desmejorado en

absoluto la situacin de la vctima (no cre ni aument un riesgo). La dosis que puso A,

al ser letal, ya garantizaba el resultado muerte de B por envenenamiento, por lo que la

intervencin de C fue absolutamente neutra ya que ni siquiera produjo un

adelantamiento en la produccin del resultado.

Todo lo expuesto es vlido respecto al tipo penal del delito de homicidio calificado por

utilizacin de un medio insidioso (art. 80, inc.2, ltima parte): Al sujeto C no se le

podra considerar autor del delito de homicidio calificado.

Pero ello no obsta a que responda por otro delito. As, por ejemplo, si C conoca que la

comida de B estaba envenenada, sera autor del delito de omisin de auxilio (art. 108 del

C.P.) En cambio, si al momento de agregar la dosis de veneno, desconoca que

anteriormente A ya haba envenado la comida de B, entonces C podra ser

responsabilizado a ttulo de autor de una tentativa de homicidio calificado117.

b) Cuando la conducta del agente disminuy un peligro existente para el bien:

A quien cause un resultado lesivo, no se le podr imputar objetivamente el resultado ni

tampoco la accin- si con su conducta disminuy un riesgo preexistente que amenazaba al

bien.

No se debe confundir esta situacin con la del estado de necesidad justificante, en la que se

causa un mal por evitar otro mayor inminente al que ha sido extrao (art. 34, inc. 3 del

C.P.). La importante diferencia radica en que en este ltimo supuesto (estado de necesidad),

normalmente, se sacrifica un bien en aras del salvamento de otro bien distinto. Mientras

que en el supuesto ahora analizado, se trata de un mismo bien que se encuentra amenazado
117 Que, de acuerdo al criterio que se siga, puede ser de una tentativa inidnea de homicidio calificado.
de un mal, el cual es disminuido en su entidad por la conducta del agente, aunque sin lograr

neutralizarlo del todo. La lesin residual, no puede imputarse al agente por no haber sido l

quien gener con su conducta el peligro para el bien. ste ya exista, y el sujeto lo que hizo

fue mejorar la situacin con su actuacin.

Ejemplo: Una maceta est cayendo desde un balcn en direccin a la cabeza de un

transente. Otra persona que observa la situacin, slo puede empujar con su mano a la

maceta hacindola variar de direccin, a consecuencia de lo cual sta, en lugar de golpear la

cabeza de aquella persona, cae sobre su hombro, causndole lesiones leves.

Aunque la diferencia es ms sutil que en el primer supuesto, tampoco debe confundirse el

supuesto de atipicidad por disminucin de un mismo riesgo que amenaza a un mismo bien

- supuesto ste que estamos analizando- con situaciones de justificacin ( por estado de

necesidad justificante o por de consentimiento presunto del ofendido), en las que no se trata

de un mismo riesgo cuya entidad se disminuye, sino de la sustitucin de un riesgo por

otro. .(Ejemplo: Tal situacin se dara si, en lugar de desviar la direccin de la maceta, el

tercero empuja a la persona hacindole perder el equilibrio con lo que evita el golpe en su

cabeza, pero le causa lesiones leves al caer al piso. Se reemplaz un riego (golpe de la

maceta en su cabeza) por otro (riesgo de lesin por la cada al piso), configurndose la

tipicidad de las lesiones aunque justificadas por estado de necesidad justificante (art. 34,

inc. 3 del C.P.).

c) Cuando el riesgo creado corresponde a un riesgo permitido:

Es consustancial a la vida en comunidad- y muy especialmente en las sociedades modernas-

la existencia de comportamientos riesgosos que amenazan la integridad de importantes

bienes, algunos de ellos esenciales, como es el caso de la vida humana. Conductas tales

como el trnsito vehicular, la circulacin area, martima o ferroviaria; construccin de


puentes, caminos, explotaciones mineras, explotaciones industriales, etc- por citar slo las

ms frecuentes en las sociedades actuales- hasta la creacin de centrales atmicas, grandes

represas hdricas, o fbricas que utilizan sustancias qumicas altamente peligrosas para la

salud de la poblacin o producen desechos industriales contaminantes, configuran nuestra

realidad cotidiana118. De all, el protagonismo que han adquirido en los ltimos tiempos los

delitos culposos.

El simple hecho de transitar por las calles de la ciudad nos expone a los ms variados

riesgos: El andamio levantado para la construccin de un edificio, el vehculo que circula

por una avenida o los muebles que transporta un camin de mudanzas, pueden convertirse

en armas letales si se precipitan sobre nuestra humanidad. Incluso, se manejan estadsticas

oficiales sobre el nmero de muertes y de lesiones que producen ciertas actividades.

Precisamente, basados en tales cifras, las compaas aseguradoras fijan la prima que

cobrarn a sus asegurados para darles cobertura civil.

A pesar de ello, todas estas actividades perduran y, al parecer, los miembros de la

comunidad en su gran mayora, no estn dispuestos a renunciar a los beneficios y progresos

que las mismas producen an al costo de correr el riesgo de sufrir la afectacin de bienes de

gran importancia por efectos colaterales no deseados.119

118 Destaca Silva Snchez, que desde la enorme difusin de la obra de Ulrich Beck, es un lugar comn
caracterizar el modelo social postindustrial en que vivimos como sociedad del riesgo o sociedad de riesgo,
esto es, ...una sociedad en la que los riesgos se refieren a daos no delimitables, globales y, con frecuencia,
irreparables; que afectan a todos los ciudadanos; y que surgen de decisiones humanas. Silva Snchez, Jess
Mara. La expansin del derecho penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades postindustriales.
Cuadernos Civitas, Madrid, 1999, pp.21 y nota 12.

119 Slo son admisibles aquellos riesgos que, en una perspectiva de anlisis ex ante, mantengan la
incertidumbre respecto a cules sern, finalmente, los bienes que resultarn lesionados: Todos son
potencialmente afectables y todos son potencialmente destinatarios de los beneficios de la actividad riesgosa.
De lo contrario se llegara a la situacin inaceptable en que una sociedad estara dispuesta a sacrificar a ciertos
miembros o determinados intereses en aras del logro de mejores condiciones de vida para los dems.
Ahora bien, tambin es cierto que una de las preocupaciones centrales de nuestro tiempo es

reducir en la mayor medida posible las chances de concrecin de tales riesgos en lesin

establecindose, en muchos casos a travs de normas expresas, la adopcin de ciertos

recaudos por parte de quienes van a desarrollar algn comportamiento peligroso para bienes

de terceros.

Todo esto fue advertido, hace ya varias dcadas por Hans Welzel 120, quien desarroll el

concepto de adecuacin social para referir a estos peligros inherentes a ciertas actividades

y que forman parte de los riesgos que una sociedad est dispuesta a tolerar en aras a la

obtencin de ciertos beneficios de los ms dismiles, como pueden ser progreso,

esparcimiento, mejora en la calidad de vida, mayor productividad, divertimento etc. El

concepto de adecuacin social fue pensado precisamente para quitar relevancia penal a

estas conductas, por lo que las afectaciones a los bienes jurdicos que produzcan

comportamientos socialmente adecuados, se entienden no abarcadas por el tipo penal.

Y es que, como lo destaca Yesid Reyes, uno de los principales aportes de Welzel fue el

haber sealado que los bienes jurdicos (vida, honor, libertad, patrimonio, etc.), no pueden

ser considerados estticamente como las piezas de un museo, sino que deben ser entendidos

en su funcin dinmica de interrelacin social.121

La moderna teora de la imputacin objetiva, parte del reconocimiento de que

prcticamente cualquier accin tiene aptitud para generar las condiciones capaces de afectar

a un bien. Hasta las actividades ms cotidianas y habituales como cocinar (una prdida

imperceptible de gas puede producir una explosin); la ingesta de un medicamento

120 Welzel, Hans. Derecho penal alemn. traduccin al castellano de la 11 edicin alemana, por Juan Bustos
Ramrez y Sergio Ynez Prez, Editorial jurdica de Chile, Santiago de Chile,1976, pp. 83 y ss.

121 Reyes Alvarado, Yesid. Imputacin objetiva. Segunda edicin. Temis, Bogot, 1996, pp 61.
( lesiones o muertes por reacciones alrgicas a la droga hasta entonces desconocidas); la

utilizacin de artefactos elctricos (un defecto en el aislamiento podra producir la muerte

por electrocucin); el saludar a un amigo (quien saluda con un beso sin saber que est

incubando una enfermedad infecto-contagiosa); implican cierta dosis de peligro. Pero es el

caso que, para evitar todo tipo de peligro para los bienes, se necesitara paralizar a la

sociedad, lo que resulta inviable. Por lo tanto, hay que admitir la existencia de ciertos

riesgos que aparecen tolerados y aceptados socialmente: a ello se denomina riesgo

permitido, y la consecuencia jurdica de su reconocimiento es negarles toda aptitud para

constituir las bases de la imputacin penal: No se puede imputar jurdicamente un

resultado a la conducta de un agente si ste slo ha generado un riesgo permitido. Slo

la creacin de un peligro que est por encima de lo social y jurdicamente tolerado

(riesgo prohibido), permitir atribuir a su autor el resultado lesivo, considerndolo como

su obra y responsabilizndolo penalmente por su produccin (siempre que ese riesgo se

haya materializado en el resultado) . Y esto- lo destaco una vez ms - es vlido tanto para

los delitos dolosos como para los culposos.

Ahora bien, la principal dificultad radica precisamente, en determinar cul es el lmite entre

el riesgo prohibido y el permitido. No se ganara demasiado afirmando que el parmetro lo

brindara la observancia de los deberes objetivos de cuidado correspondiente a cada clase

de comportamiento, pues inmediatamente la pregunta quedara reformulada en estos

trminos Cules son los recaudos que se deben adoptar en cada situacin y que

funcionaran como el baremo en la determinacin del riesgo permitido?

En ciertos mbitos, las actividades estn reguladas normativamente (circulacin vial;

prctica de deportes; etc.), por lo que, normalmente, la realizacin de la accin observando

el estricto cumplimiento de tales disposiciones permitir considerar tal comportamiento


dentro del riesgo permitido, mientras que la transgresin de la normativa significar,

frecuentemente, la generacin de un riesgo prohibido.

As, por ejemplo, en el trnsito vehicular, el reglamento de trnsito vigente establece las

pautas generales de conduccin, constituyendo sus disposiciones un catlogo de recaudos a

cumplir por los conductores con el objetivo de hacer predecible el comportamiento de los

distintos intervinientes y reducir al mnimo los riesgos de colisin. En este mbito se podr

decir que, quien cruza un semforo en rojo; transita en sentido contrario al establecido; gira

sin advertir de la maniobra al que lo precede mediante el guio respectivo; circula a una

velocidad por encima de la mxima establecida o en estado de ebriedad; o, en general,

transita de manera tal, que no est garantizado el adecuado control sobre el vehculo; etc.,

infringe elementales deberes de cuidado que se deben observar en el mbito especfico y

por lo tanto, est creando un riesgo prohibido. En cambio, quien respeta estrictamente las

disposiciones del trnsito vehicular, a pesar de que la simple puesta en marcha de un

vehculo significa cierta posibilidad de lesin a bienes de tercero, permanecer-en

principio- dentro de los mrgenes del riesgo permitido 122. Ejemplo: quien circulando

correctamente no puede evitar colisionar a un nio que imprevistamente se desprendi de la

mano de su madre y cruza precipitadamente a la calzada, no podr ser considerado autor del

delito de lesiones culposas por ms que el pequeo haya sufrido lesiones de consideracin,

pues su comportamiento ha sido correcto, no ha infringido ningn deber de cuidado y por lo

122 Decimos en principio, pues excepcionalmente, el respeto estricto de las reglas de trnsito puede
igualmente significar la creacin de un riesgo prohibido. As, quien circulando normalmente, dentro de la
velocidad permitida y con la luz del semforo que la otorga el paso en la bocacalle, observa que un ciclista
que transita por una de las calles laterales est por cruzar el semforo en rojo, no est habilitado a seguir
transitando haciendo valer su derecho de cruce a costa de la vida del ciclista. Como veremos, el principio de
confianza de aplicacin en las actividades compartidas, que habilita a confiar en el cumplimiento por parte
de terceros de sus deberes de conduccin, cede ante la evidencia de que ello no ocurrir y, en tal caso, el
conductor deber, de ser necesario, frenar y dejar pasar al infractor si ello constituye la nica forma de evitar
la colisin .
tanto el resultado lesivo no podr imputarse objetivamente al conductor del vehculo por

ser la consecuencia de un riesgo-el trnsito vehicular- que permaneci dentro de los lmites

permitidos.123

Otras actividades, si bien no tienen una pautacin normativa equivalente, igualmente estn

regidas por ciertas normas (por ejemplo, las atinentes a la produccin, expendio o

comercializacin de productos) que pueden funcionar como indicios de cundo un accionar

puede considerarse negligente o imprudente. As, por ejemplo, en la elaboracin de

sustancias alimenticias se pueden fijar mximos para el contenido de ciertas sustancias

(colorantes admitidos); en la comercializacin de productos farmacuticos se establecen

condiciones de expendio (exigencia de receta mdica; fechas de vencimiento del producto;

cadena de fro ininterrumpida, etc.). De todas formas, no pasarn de ser meramente

indiciarias.

Pero ocurre que, la gran mayora de nuestros actos no estn regulados por normas y surge

entonces la pregunta de cules son las pautas que regirn en la determinacin de si la accin

fue correctamente realizada o, por el contrario signific la creacin de un riesgo superior al

permitido. Esta es una preocupacin central de la doctrina actual.

Una primera cuestin que debe sealarse es que no necesariamente existe una relacin

directamente proporcional entre magnitudes de riesgo e ilicitud del mismo. Y ello en razn

de que conductas que pueden implicar bajas chances de lesin igualmente pueden constituir

riesgo prohibido y viceversa, comportamientos que implican altas posibilidad de lesin

123 Ello no significa que la madre no vaya a responder por tal resultado. Si, por ejemplo, el pequeo haba
soltado la mano de su madre y sta sin prestar la debida atencin deja que el nio cruce la calle, se daran las
condiciones para atribuir responsabilidad penal a la madre a ttulo de culpa (por omisin), por las lesiones que
sufra el menor. Es importante tener presente que el anlisis debe realizarse respecto a cada sujeto interviniente
en el hecho, para decidir si su conducta implic o no la creacin de un riesgo prohibido. En los delitos de
omisin, lo determinante ser si el sujeto obligado a ello, evit que el riesgo se concrete en lesin.
igualmente pueden estar dentro de lo que se considera como riesgo permitido. Ejemplo:

Una competencia automovilstica, una competencia boxstica, la prctica de actividades

riesgosas como aladeltismo, etc, tiene ms chances de causar lesiones o muertes de los

intervinientes, que la venta de un producta ms all de su fecha de vencimiento. Y, sin

embargo, aquellos son riesgos permitidos, mientras que este ltimo constituye un riesgo

prohibido.

Un aspecto a tener en consideracin, es el relativo a la relacin costos-beneficios. Esto es,

cuanto ms beneficios sociales brinda una actividad, mayores seran los riesgos que una

comunidad estara dispuesta a tolerar. As, en el trnsito vehicular, los riesgos de muerte o

lesiones que la circulacin provoca (en la Argentina hay ms de 6.000 muertes por ao en

accidentes de trnsito y ms de 100.000 heridos, constitiyendo una de las principales causas

de muerte en personas jvenes), est compensado por los beneficios que produce la misma.

Algo que debemos destacar es que, esta relacin costo-beneficio, slo ser admisible en la

medida en que, ex ante no estn determinadas las personas o bienes que sufrirn el

menoscabo, como tambin que, en principio, cualquiera podra verse favorecido por los

beneficios que la actividad produce. Lo contrario significara admitir una sociedad en las

que personas o bienes sern sacrificados en beneficios de la generalidad, lo que es

axiolgicamente intolerable.

Pero no siempre la relacin costo-beneficio determina el carcter prohibido o permitido de

un riesgo. Actividades que no significan ningn beneficio (como pueden ser ciertas

tradiciones populares en las que los espectculos o actividades implican ciertos riesgos:

corridas de toro, boxeo, etc.) podrn, no obstante, enmarcarse dentro del riesgo permitido.

Conforme a lo expuesto, podramos decir con Roxin, que se entiende por riesgo permitido

una conducta que crea un riesgo jurdicamente relevante, pero que, de modo general
(independientemente del caso concreto) est permitido y por ello, a diferencia de las causas

de justificacin excluye ya la imputacin al tipo objetivo.124

Ejemplo: Quien conduciendo a la velocidad adecuada y respetando plenamente todas las

disposiciones normativas en materia de trnsito vehicular, atropella a otro causndole

lesiones.

Si bien el conducir un vehculo por las calles de la ciudad ya implica un riesgo para los

bienes de terceras personas, ello est tolerado en la medida en que se adopten los recaudos

previstos en la ley de trnsito; pero no slo aquellas actividades normativizadas pueden

constituir riesgo permitido. Precisamente, si se trata de comportamientos que no pertenecen

a un mbito legalmente regulado, ser el juez quien, conforme a las circunstancias del caso,

deber determinar si el riesgo generado est dentro de lo tolerado o ya constituye un peligro

prohibido.

En sntesis, slo contamos con algunos criterios- generales y abstractos- de deslinde entre el

riesgo tolerado y el riesgo prohibido pero, concretamente, qu riesgo es permitido y cul

es riesgo prohibido depende de cada sociedad y de los peligros que la misma est

dispuesta a tolerar, no siendo coincidente en las diferentes comunidades.

As, por ejemplo, hay pases que no autorizan el expendio de ciertas sustancias medicinales

por considerar que no estn debidamente estudiados los posibles efectos colaterales que su

ingesta puede producir; mientras que otros Estados autorizan la venta de tales

medicamentos en sus territorios. Algo similar ocurre con otros productos, como

insecticidas, elementos de electricidad, ciertos conservantes que se utilizan en la

elaboracin de alimentos, etc.; algunos pases autorizan su comercializacin, mientras que

124 Roxin, Claus. Derecho Penal-Parte General. Tomo I, traduccin de la 2da. edicin alemana, por Diego
Luzn Pea-Miguel Daz y Garca Conlledo-Javier de Vicente Remesal. Civitas, Madrid, 1997, pp. 371.
otros no. En definitiva se trata de un problema de configuracin social: Hay comunidades

que prohben ciertos riesgos mientras que otras -por las razones que sean- han decidido

tolerar e incluso fomentar ciertas actividades peligrosas.

Por ello se explica qu, a pesar de la identidad formal que exista entre las leyes penales de

varios pases, pueden, no obstante, darse importantes diferencias en cuanto al alcance

material de las mismas. Ante un tipo penal idntico: el que por imprudencia o negligencia

causare a otro la muerte, un mismo comportamiento puede ser considerado delictivo en un

Estado y no delictivo en otro.

Ejemplo: el comportamiento de un mdico que recet cierto frmaco que provoc la

muerte a su paciente por reaccin alrgica a la sustancia, puede ser delictivo en un pas en

el que se prohibi la comercializacin del frmaco al haberse comprobado la posibilidad de

producir afecciones alrgicas en un porcentaje mnimo de pacientes. Y esa misma conducta

llevada a cabo por otro facultativo en un Estado diferente, ser atpica del delito de

homicidio culposo, si la venta del medicamento fue autorizada por el Ministerio de Salud,

al considerar que las chances de produccin de efectos colaterales indeseados eran remotas.

La razn de ello, radica en que los lmites del riesgo tolerado no surgen de la ley penal, sino

de disposiciones extrapenales: Una comunidad decidi no aceptar ningn riesgo por

mnimo que sea, mientras otra sociedad consider que los beneficios del producto

justificaban correr el riesgo de que se produzca algn efecto no deseado en el consumidor.

Finalmente, cabe realizar la siguiente advertencia. No es posible hablar abstractamente, de

riesgos para los bienes jurdicos. Siempre habr que concretar cules son los riesgos y qu

bienes jurdicos resultan amenazados. Veamos distintos supuestos:

a)Una misma accin puede generar diferentes riesgos para el mismo bien.
Ejemplo: Quien asesta una pualada a otro, genera diferentes riesgos para la vida del

lesionado: riesgo de morir por la lesin de un rgano vital; riesgo de morir desangrado;

riesgo de morir a consecuencia de una infeccin que le provoque la herida causada por un

instrumento que no fue esterilizado; riesgo de contraer ttano si el cuchillo se encontraba

herrumbrado, etc.

Es importante tener presente lo expuesto para decidir dos cuestiones centrales:

Por una parte, para determinar la relacin de riesgo, esto es, si el mismo riesgo que se

gener con la accin del sujeto es el que se materializ en el resultado tpico. Cuando una

sola accin genera una pluralidad de riesgos sobre un mismo bien, la concrecin de

cualquiera de ellos en el resultado ser suficiente para su imputacin al autor.

Pero otra cuestin no menos importante cuya problemtica corresponde al aspecto

subjetivo del tipo-, es la de definir si se puede imputar subjetivamente el resultado a ttulo

de dolo, cuando de los diferentes riesgos que gener con su accin, el autor se represent

slo algunos, siendo precisamente aquel peligro no captado por la representacin del autor

el que se concret en el resultado tpico.

Ejemplo: A empuja a B al ro con intencin de que muera ahogado. B, quien no

saba nadar, logra asirse de un madero, pero es atacado por un cardumen de palometas que

le provoca la muerte. A desconoca que el ro se encontraba infectado de palometas.

Esta importante cuestin lo tratar al momento de analizar cul es el grado de concrecin

necesaria en las representaciones del agente que se requiere para el obrar doloso.

b) Una misma accin puede generar diferentes riesgos para distintos bienes jurdicos.

Ejemplo: A coloca un explosivo en un bar, donde se encuentran reunidas varias personas.

El sujeto A gener con su accin una pluralidad de riesgos que amenazan a distintos

bienes jurdicos. Si haba cinco personas en el lugar, los riesgos que gener son de lesiones
y muerte para cada una de las que all se encontraban, como tambin de destruccin de los

bienes muebles del lugar. Esta situacin, es la base del denominado concurso de delitos,

el que puede ser ideal o real, segn cul sea la interpretacin que se d a la expresin

hecho de los arts. 54 y 55 del C.P.

Hechas estas aclaraciones, veremos a continuacin algunos criterios especficos cuya

aplicacin servir de ayuda en la delimitacin del riesgo permitido respecto al riesgo

prohibido y permitir decidir la imputacin de la accin.

c1.- Riesgo permitido en las actividades compartidas y con divisin de funciones: El

principio de confianza.

El principio de confianza: se ha elaborado para delimitar los alcances del deber de

cuidado en las actividades compartidas, en particular, en las que hay una divisin de

funciones. En verdad, este principio surgi para valorar las acciones de los intervinientes en

el trnsito vehicular, pero puede considerarse vlido tambin para otros mbitos. Conforme

al mismo, cuando en una actividad participan varias personas en las que tienen roles o

funciones determinados, cada una de ellas cumple con el deber de cuidado comportndose

correctamente en su funcin, y le es vlido confiar en que los dems tambin observarn

sus propios deberes de atencin, salvo que alguna circunstancia especial le advierta lo

contrario. Conforme a ello, quien al llegar a una esquina tiene el semforo en verde, puede

suponer legtimamente que quienes participan en el trnsito vehicular, y an los peatones,

respetarn esta seal, por lo que no le ser exigible que frene en cada esquina para ver si

los dems conductores respetarn su derecho de paso.

De igual manera, a quien es mdico cirujano, le est permitido confiar en que cada uno de

los integrantes del equipo quirrgico cumplirn adecuadamente su funcin, si poseen la

idoneidad requerida para el tipo de intervencin quirrgica en que participan. Los errores
cometidos por el anestesista slo a l le sern imputados; la falta de diligencia del

instrumentista que no esteriliz adecuadamente el instrumental no incidir en la

merituacin de la conducta del mdico cirujano ni en la de los otros miembros del equipo

quirrgico. Por lo tanto, si, verbi gracia, como consecuencia de un exceso de anestesia

fallece el paciente, slo el anestesista habr generado un riesgo tpico, mantenindose la

conducta de los dems dentro del riesgo permitido

Este principio parte de una lgica elemental. En las actividades con divisin de funciones la

productividad ptima slo se podr lograr en la medida en que cada uno centre su atencin

en lo que le corresponde hacer. Si, por el contrario, se lo obliga a controlar el mbito de

tarea de los dems intervinientes, se dispersa la atencin con mengua de la propia

produccin.

Por otra parte, en toda actividad compartida es imprescindible poder predecir el

comportamiento de los dems, de lo contrario la regulacin de conductas carecera de

sentido. La vida en sociedad sera imposible si no se puede calcular mnimamente el

accionar de los dems en funcin del rol.

Ahora bien, tal confianza deber ceder cuando existan elementos objetivos que indiquen

que el otro interviniente no cumplir con su deber. As, quien llega a la esquina y el

semforo le da el derecho de paso, no por ello estar autorizado a continuar circulando sin

detenerse si puede percibir que un ciclista sigue su marcha demostrando que no va a

respetar el semforo en rojo. De igual manera, si el mdico observa que uno de los

integrantes del equipo no se encuentra en condiciones adecuadas como para participar de

una intervencin riesgosa, su deber es reemplazarlo por otro profesional.

Una circunstancia especial que debe considerarse indiciaria de que probablemente el otro

no respetar sus deberes de cuidado, ser la intervencin de personas incapaces (demente,


nios, etc). As, quien transita por una arteria y percibe que unos nios estn jugando a la

pelota en la vereda, debe aminorar la marcha ante la posibilidad de que alguno de ellos baje

a la calzada a buscar el baln.

Finalmente, la validez del principio de confianza no depende de datos estadsticos que lo

avalen. An cuando se comprobara que en una comunidad es alto el ndice de infraccin a

ciertas reglas de trnsito- por ejemplo, que los sbados a la noche no se respeta el semforo

por parte de conductores jvenes- no por ello perder eficacia el principio: el conductor que

adecue su comportamiento a la norma, podr descargar responsabilidad alegando que ha

tenido un derecho a confiar en que los dems tambin acataran el mandato.

La competencia de la vctima:

La cuestin a discutir es si en algunos supuestos y en su caso, bajo que condiciones- un

suceso puede ser atribuido a la propia vctima, entendiendo por tal a la que ha sufrido el

menoscabo o afectacin del bien. Cierto sector doctrinal, no admite que pueda atribuirse a

la propia vctima la responsabilidad por el hecho, an cuando la misma haya violado

gravemente sus deberes de autoproteccin, si tambin el otro interviniente ha actuado fuera

del riesgo permitido.

Por el contrario, y con distintos fundamentos, otros autores reconocen la relevancia que

adquiere la actuacin de la vctima para definir la situacin del autor, proponiendo efectuar

la siguiente distincin: a) Participacin en una autopuesta en peligro; b) Heteropuesta en

peligro consentida.

Los casos de participacin en una autopuesta en peligro, seran aquellos en los que la propia

vctima realiza el comportamiento que incide en el menoscabo del bien, siendo el tercero un

mero partcipe que colabor en el acto riesgoso. Se sostiene que, en general, estos casos
seran atpicos, por lo que no correspondera atribuir responsabilidad penal en el suceso a

quien se limita a favorecer la autopuesta en peligro de otro.

Una argumentacin que se utiliza para fundamentar esta solucin, basa sus postulados en

principios que surgiran de la propia ley penal, en particular, de lo regulado en materia de

instigacin y ayuda suicidio y de homicidio a peticin.

Si la instigacin y la ayuda al suicidio estn sancionadas con pena, mientras que, por el

contrario, no existe ninguna disposicin que castigue la instigacin o ayuda a la autolesin

de un bien diferente a la vida, ni tampoco la simple autopuesta en peligro de vida o

cualquier otro bien, de ello infieren que estos comportamientos son atpicos,

En otras palabras, slo la heteropuesta en peligro an la consentida- sera punible. Habra

una heteropuesta en peligro, o heterolesin, cuando es el autor, el que con su

comportamiento riesgoso causa de manera directa la lesin en la vctima, a diferencia del

supuesto anterior ( participacin en la autopuesta en peligro) en la que es la vctima la que

realiza el comportamiento riesgoso.

Se sostiene que el consentimiento de la vctima que acepta someterse voluntariamente a

tales riesgos, sera irrelevante para excluir la responsabilidad del autor, al menos en los

casos en que el bien jurdico lesionado es la vida. Ello queda demostrado con el hecho de

que tanto el homicidio a peticin como la ayuda e instigacin al suicidio son

comportamientos que fueron expresamente tipificados como delitos restando relevancia al

consentimiento del titular del bien jurdico en la disposicin de su propia vida.

Esta corriente de pensamiento que otorga decisiva incidencia a las disposiciones legales en

materia de instigacin y ayuda al suicidio y homicidio a peticin, deduce de tales

disposiciones el tratamiento legal que corresponde a los sucesos en que la vctima ha


incumplido sus deberes de autoproteccin, proponiendo la diferenciacin entre supuestos

de participacin en la autolesin y casos de heterolesin consentida.

Si slo se castig la participacin en un suicidio, los casos en que se participe en supuestos

en los que el titular del bien realice comportamientos riesgosos que no constituyan suicidio,

son atpicos. De igual manera, cualquier otra participacin en autopuesta en peligro en el

que el bien jurdico no es la vida, tampoco sera delictivo al no haberse tipificada la

participacin en supuestos de autolesin (de la integridad fsica o de cualquier otro bien).

No habr riesgo prohibido si la propia vctima con plena conciencia de la magnitud del

riesgo decide asumirlo y el autor de la accin slo particip en una autopuesta en peligro de

la vctima.

Ejemplo: Si una mujer decide tener relaciones sexuales sin proteccin, con su pareja que

padece del sndrome de inmunodeficiencia adquirida (SIDA), circunstancia sta conocida

por ella, y contrae la enfermedad, ello slo debe imputarse a la vctima por haber violado

los deberes de autoproteccin.

Todo ello slo ser bajo la condicin de que la vctima conozca el riesgo en su justa

magnitud con antelacin a su autopuesta en peligro, y se trate de una persona capaz.

II- No imputacin del resultado por falta de materializacin del riesgo prohibido.

Como vimos, la creacin de un riesgo jurdicamente desvalorado no es suficiente para la

imputacin de un resultado causado por la conducta del agente. En todo caso, ello podra

ser suficiente para considerar tentado el delito. Pero para la consumacin ser indispensable

que el riesgo prohibido se haya materializado en el resultado, de forma tal que el mismo no

pueda considerarse producto de un riesgo diferente.


La no imputacin del resultado por falta de materializacin del riesgo prohibido podr

darse en los siguientes supuestos:

2.- a) Cuando el resultado es la consecuencia de la materializacin de un riesgo distinto

al creado por el agente. Ejemplo: X dispara sobre N dejndolo herido. N es

trasladado en una ambulancia a un centro asistencial, muriendo en el trayecto al colisionar

la ambulancia con un camin cisterna.

En el ejemplo, X gener un riesgo prohibido para la vida de N, pero la muerte de N

no fue la consecuencia de tal peligro sino de uno diferente, siendo ste ltimo el que incidi

de manera determinante en su produccin.

2.-b) Exclusin de la imputacin en casos de resultados que no estn cubiertos por el fin

de proteccin de la norma de cuidado: Roxin refiere en este tem, a supuestos en los que,

a pesar de haber generado un riesgo prohibido, el resultado que finalmente se produce, no

corresponde a aquellos a los que cubre el fin de proteccin de la norma de cuidado. No

debe confundirse esta situacin con los supuestos no abarcados por la norma tpica que se

analizar en el punto d.

Ejemplo: Un sujeto circula en su vehculo a una velocidad muy por encima a la permitida

durante un tramo del viaje, y luego disminuye la velocidad transitando a la velocidad

permitida. Al doblar una curva, se le arroja imprevistamente un nio de muy corta edad que

estaba escondido detrs de un rbol. Si se lograra probar pericialmente que por lo

imprevisto del cruce y por arrojarse prcticamente encima del vehculo, no fue posible

frenar para evitar colisionar al nio, no sera correcto imputar el resultado muerte del nio

al automovilista argumentando que si hubiera circulado a la velocidad permitida,

seguramente el automovilista no hubiera estado en ese lugar al momento en que cruz el

nio. Y tal argumento sera errneo, en razn de que no constituye el fin de proteccin de la
norma de cuidado que prohbe circular por encima de cierta velocidad el que los vehculos

se encuentren en determinados puntos de la carretera, sino el de evitar los riesgos que

significa la alta velocidad (no poder frenar o desviar a tiempo; mayor dificultad para

mantener el control del vehculo, etc..).

En el caso, el resultado no fue la consecuencia del riesgo que quiso evitar la norma de

cuidado sino el de una circunstancia distinta-que circunstancialmente se encontraba

transitando por ese lugar- no abarcada por el fin de proteccin de la norma.

2.-c) Un supuesto problemtico: La conducta alternativa conforme a derecho y teora del

incremento del riesgo.

Es objeto de ardua discusin doctrinaria decidir si el haber aumentado el riesgo en la

produccin del resultado tpico es ya suficiente para la imputacin del resultado, aunque no

se pueda demostrar que el mismo ha incidido en forma determinante en la produccin del

hecho lesivo. En palabras de Roxin: El problema ms discutido desde la postguerra en

conexin con la idea de riesgo se refiere a la cuestin de si se debe imputar un resultado

cuando mediante una conducta alternativa conforme a Derecho el mismo hubiera sido

evitado, no con seguridad, sino slo probable o posiblemente.125

Ejemplo: El conductor de un camin se adelanta a un ciclista sin respetar la distancia

lateral que debe guardar para evitar producir un efecto de succin. El ciclista cae bajo las

ruedas traseras del camin y muere arrollado. Sin embargo, el estado de ebriedad en que

circulaba el ciclista hace dudar sobre si an guardando la distancia debida igualmente no

hubiera perdido el equilibrio y cado delante del camin.

Mientras Roxn (el creador de esta concepcin) considera que el aumento del riesgo hace

imputable el resultado por ms que no haya seguridad si esa ha sido la causa determinante
125 dem; pg.379.
del mismo, otro sector doctrinario y jurisprudencial sostiene que ello sera una trasgresin

del principio in dubio pro reo, requiriendo por lo tanto la absoluta seguridad que el riesgo

prohibido ha sido el determinante en la produccin del resultado y no slo probable (o

posible). Se objeta tambin que con ello se convierten, en contra de lo dispuesto por la ley,

delitos de resultados en delitos de peligro.

Si bien la discusin an no est cerrada, habiendo partidarios de una y otra posicin,

entiendo que las objeciones formuladas a la teora del incremento del riesgo son lo

suficientemente slidas como para no compartir sus postulados.

2.-d) No imputacin del resultado por no estar alcanzados por fin de proteccin de la

norma tpica.

Quedan comprendido en este supuesto una constelacin de casos de los cuales los ms

importantes tienen relacin con lo que modernamente se denomina competencia de la

vctima. Ejemplo: Alguien acepta ser transportado en condiciones altamente riesgosas,

sabiendo exactamente el riesgo a que se expone. Si luego ocurre el accidente y muere el

transportado, se excluira el resultado por competencia de la vctima en la medida en que

sta era plenamente capaz y reconoci el riesgo al que se expona.

2,.e)Otro supuesto: Quien comparte una jeringuilla con otra persona mayor de edad y

plenamente capaz, para inyectarse drogas prohibidas, si se produce la muerte de su

compaero, la misma no podra imputrsele a aqul.

Antes de pasar a analizar el aspecto objetivo de los delitos de pura actividad, recordamos

que los delitos de peligro concreto en mi opinin, son tambin delitos de resultado. En tales

supuestos, el peligro para el bien jurdico - que es una forma de resultado, si entendemos

por tal algo que ocurre con posterioridad a la accin y que es consecuencia de sta- tambin

deber ser imputable al agente. Si, por el contrario, el peligro es producto de circunstancias
extraas al comportamiento del sujeto, no se podra considerar completo el tipo objetivo, el

cual no se integra con un cmulo de elementos yuxtapuestos sino que debe mediar, como

vimos, una relacin entre los mismos: la accin es la que debe haber puesto en peligro al

bien o aumentado un riesgo ya presente sobre el mismo.

Siendo as, en los delitos de peligro concreto no hay nada en particular que justifique un

tratamiento diferente al de los delitos de resultado material. Slo debe discutirse la cuestin

de cul debe ser la perspectiva desde la cul se analice en el caso particular si se di o no un

peligro para el bien.

Al respecto considero que el anlisis debe hacerse desde una perspectiva ex ante. Con

esto se quiere significar que deber situarse mentalmente el juzgador en el momento en que

el sujeto llev a cabo la accin y no despus de que ste haya actuado y una vez que ya se

conocen los pormenores del suceso. Los conocimientos del agente relevantes para la

determinacin del peligro sern aquellos que tena al momento del despliegue de la

accin.126

El tipo objetivo en los delitos de pura actividad y en los delitos de peligro abstracto:

En los delitos de pura actividad- en los que no hay un resultado individualizado por el

tipo- la situacin es diferente a lo hasta aqu analizado, ya que el tipo objetivo se conforma

con la realizacin de la accin prohibida en las especiales circunstancias que establezca el

tipo. No hay que verificar ningn resultado. Igual situacin se presenta en los delitos de

peligro abstracto (hay autores que sostienen que todo delito de peligro abstracto es a su vez

un delito de pura actividad)127, en los que el legislador prohbe la accin por ser

126 Bacigalupo, Enrique. Principios de derecho penal-parte general; pg. 222.

127 Pero no todo delito de pura actividad es a su vez un delito de peligro abstracto.
normalmente riesgosa para el bien que quiere proteger, por lo que no basta demostrar que

en el caso particular el bien no ha corrido riesgo alguno para negar la tipicidad del acto.

EL ASPECTO SUBJETIVO DEL TIPO ACTIVO DOLOSO.

Para poder afirmar la subsuncin de una conducta en un tipo activo doloso, no basta con

comprobar en el caso de anlisis la presencia de todos los elementos que hacen al aspecto

objetivo-con ello slo podremos afirmar su tipicidad objetiva-,sino que es necesario

adems, que se den los componentes de la faz subjetiva del correspondiente tipo penal. La

congruencia entre ambos aspectos-objetivo y subjetivo- es necesaria para la tipicidad penal

de la accin.

Recordemos que el aspecto subjetivo se integra con todos aquellos elementos que deben

darse en cabeza del autor ( o del sujeto respecto al cual se est averiguando su

responsabilidad penal, que bien puede ser un partcipe), independientemente de que

ontolgicamente su naturaleza sea fsica o psquica . Normalmente, el aspecto subjetivo del

tipo activo doloso se agota en el dolo. En otros tipos penales, el tipo subjetivo requiere para

su configuracin, adems del dolo, otros componentes que reciben la denominacin de

elementos subjetivos del tipo distintos del dolo.

Constituyendo el dolo el ncleo del aspecto subjetivo de los delitos dolosos, ya que nunca

puede estar ausente en esta clase de delitos, conviene comenzar por su adecuada

caracterizacin, advirtiendo desde ya la falta de acuerdo en doctrina y jurisprudencia sobre

qu es lo que debe entenderse por dolo. Debe destacarse que la ley penal argentina no

define al dolo, por lo que corresponde a la dogmtica la tarea de su conceptualizacin

Hay al menos dos concepciones-con importantes matices diferenciales dentro de cada una

de ellas- que pretenden definir al dolo, conocindoselas en doctrina con el nombre de


teora de la representacin y teora de la voluntad. La adopcin de una u otra posicin

en materia de dolo, tiene importantes consecuencias prcticas.

Teora de la representacin: El factor determinante del comportamiento doloso, est dado,

para este criterio, por la representacin que tiene el autor de todos los elementos objetivos

del correspondiente tipo penal al momento de actuar. Es decir que, el dolo se integra

bsicamente con elementos cognoscitivos, sin que influya en su configuracin, la actitud

subjetiva que adopte el sujeto ante tal representacin: Si el sujeto quiere o se conforma con

la produccin probable del resultado, o si, por el contrario confa en que el mismo no se

producir, son aspectos que carecen-para esta posicin-de relevancia para la configuracin

del dolo. Al respecto, lo nico verdaderamente importante, para la teora de la

representacin, es que el sujeto representndose los elementos integrativos del tipo penal,

haya querido igualmente realizar el comportamiento, sin importar si quera o no- en los

delitos de resultado- la produccin del resultado tpico o, en los delitos de peligro, producir

el riesgo de lesin al bien objeto de tutela penal. El componente volitivo estara dado slo

en el querer realizar la accin a pesar de la representacin del riesgo que tal

comportamiento tiene para el bien jurdico.

Esta es la coincidencia mnima que existe entre sus sostenedores. Pero las diferencias de

criterios se patentiza al momento de precisar cules son las chances de produccin del

resultado que el sujeto debe representarse para afirmar que actu con dolo. Al respecto

existen al menos tres posiciones.

Para algunos, el actuar doloso se configura cuando el sujeto al momento de actuar, al

menos se representa la probabilidad de que se configure el comportamiento tpico.


Otros autores consideran que basta con que el sujeto se haya representado la mera

posibilidad-de lesionar un bien jurdico-penalmente tutelado, e igualmente lleve a cabo la

accin riesgosa para el bien.

Finalmente, un tercer grupo de autores son menos exigentes para catalogar un

comportamiento como doloso, al decir que basta para el dolo con que el autor no haya

considerado improbable la configuracin tpica.

Segn cul sea el criterio que se adopte en materia de dolo, ello incide en forma

determinante en los lmites del accionar culposo. En efecto, de considerarse requisito

indispensable la representacin de una probabilidad del suceso tpico, cuando el autor

considere que las chances de que se produzca el resultado no son tan altas (simple

posibilidad), tendr la representacin suficiente para el accionar culposo (culpa con

representacin) pero no ser suficiente para tildar su comportamiento de doloso. Todo lo

contrario habr de sostenerse en caso en que se comparta la posicin de quienes entienden

que basta para el dolo con la representacin de la no improbable produccin del suceso

tpico, pues en tal caso, la llamada culpa con representacin quedara reducida a los

supuestos en los que el agente considere romota la posibilidad del acontecer tpico.

Ms all de estas discrepancias, pude considerarse que, para los sostenedores de la teora

de la representacin, la mayor gravedad del delito doloso respecto al delito culposo

radicara en el mayor disvalor de accin -el disvalor del resultado es idntico en ambos- de

quien, representndose el riesgo que su accionar significa para un bien no se detiene en su

realizacin, desplegando igualmente la conducta peligrosa. Por contraposicin, en el delito

culposo el agente causa un resultado no querido a consecuencia de haber desconocido el


peligro que generaba con su accin o por haberse equivocado sobre la magnitud del riesgo

que provoca o sobre las chances de concrecin de tal peligro en lesin128.

Ejemplo: Quien conoce los riesgos que genera para la vida de otras personas al

transportar una sustancia explosiva, e igualmente decide continuar con su accin , realiza

un acto de mayor disvalor (doloso), que aqul que transporta la misma sustancia pero

creyendo errneamente que con el embalaje ha neutralizado las posibilidades de explosin.

En este ltimo supuesto, si el error en el que incurri le es imputable al agente (error

vencible) , habr actuado con culpa (culpa con representacin).

Conforme a lo expuesto, para que se pueda afirmar el obrar doloso, ser necesario que el

sujeto actuante, en el momento de realizar la accin haya, por lo menos, conocido en forma

efectiva-no basta con que haya tenido la posibilidad de hacerlo-todas las circunstancias que

pertenecen al aspecto objetivo del respectivo tipo penal en juego. El desconocimiento de

cualquiera de tales circunstancias impedira la configuracin dolosa del hecho. Por ello se

sostiene correctamente, que acta con dolo aqul que sabe en forma efectiva lo que hace.

Obra con dolo el que sabe lo que hace conociendo el peligro concreto que genera con su

accin129

Teora de la voluntad: Para la teora de la voluntad, el dolo no se agota en el aspecto

cognoscitivo (conocimiento) sino que requiere adems un aspecto conativo , que va ms

all del simple querer realizar la accin. La ausencia de cualquiera de estos componentes

excluye el dolo.

Si para la teora de la representacin el disvalor del acto propio del dolo se manifiesta

en actuar a sabiendas del peligro (riesgo prohibido) que con su conducta est provocando,

128 Por ejemplo, por considerar remoto o de improbable produccin el resultado tpico.

129 Bacigalupo, ob. cit., pp.. 228


para la teora de la voluntad esto no es lo que caracteriza al dolo, en razn de que tal

representacin tambin se puede dar en el accionar culposo, al menos en una de sus formas,

la llamada culpa con representacin. En consecuencia, para la teora de la voluntad, la

particular gravedad del hecho que caracteriza al dolo estara dada en la actitud que el sujeto

asuma al representarse la (posible o probable)130 afectacin de un bien jurdico- penalmente

protegido: Si ante la representacin de la afectacin de un bien, el agente confa seriamente

en que el mismo no sobrevendr, se dir que l no ha querido causar el resultado (culpa

con representacin); en cambio, si ante tal representacin acepta la- (posible, para algunos

o, probable, para otros)- produccin del resultado lesivo, o al menos le resulta indiferente,

recin entonces se podr decir que el sujeto actu con dolo porque quiso lesionar al bien.

Este componente conativo se suma entonces al cognoscitivo permitiendo distinguir al

accionar doloso del culposo.

El plus del dolo respecto al accionar culposo y que hace ms disvalioso a aqul, estara

dado, para la teora de la voluntad, en la actitud interna del sujeto ante la representacin

de la (probable segn algunos, posible segn otros) afectacin del bien: aceptar el resultado

o al menos serle indiferente su produccin sera lo caracterstico del dolo. Se dir entonces,

que el agente quiso causar el resultado lesivo.

Para la teora de la voluntad, habra un aspecto conativo-el querer- que se agrega al

conocimiento efectivo (aspecto cognoscitivo) de cada uno de los elementos objetivos que

integran el tipo penal respectivo: Dolo es conocer y querer.

Si para la teora de la representacin hay dolo cuando el sujeto sabe lo que hace, para la

teora de la voluntad el dolo se configura cuando el sujeto actuante sabe lo que hace y

130 Tambin aqu se discute si la representacin requerida es la de la probabilidad, posibilidad o no


improbabilidad.
hace lo que quiere. Veamos en el siguiente ejemplo, cmo la posicin que se siga (teora de

la voluntad o de la representacin) condicionar la solucin que se d al mismo respecto a

si estamos o no frente a un accionar doloso.

Ejemplo: Dos personas salen a recorrer en canoa los Esteros del Iber en Corrientes. En

determinado momento una de ellas, X, cae al agua. Un yacar se dirige hacia X y

cuando est a punto de comerla, su compaero Z, que qued en la canoa, toma un rifle y

apunta al yacar. Z es un muy mal tirador y por la proximidad en que se encuentran X

y el yacar le resulta muy difcil poder asegurarse de dar en el blanco al efectuar el disparo.

Z se representa como probable que en lugar de acertar al yacar pueda matar a su

compaero con el disparo. No obstante ello, y como no le queda otra alternativa, se decide

a efectuar el disparo. Z, en lugar de matar al yacar mata a su compaero X.

Si se analiza el caso siguiendo los criterios de la teora de la representacin, habra que

afirmar que Z actu con dolo de homicidio 131. En efecto, al momento de realizar la

accin, Z conoca (se represent en forma efectiva) todos aquellos elementos que

integran el aspecto objetivo del tipo penal del homicidio, esto es, saba que lo que tiene en

frente suyo (X), es un ser humano, conoca tambin los procesos causales, en particular,

que efectuar un disparo en zonas vitales del organismo produce la muerte, y saba tambin

que lo que estaba accionando era un arma de fuego. Adems, Z se represent la probable

131 Como el caso dice que el sujeto se represent como probable el resultado tpico, el accionar doloso
aparece indiscutible para cualquier sostenedor de la teora de la representacin, pues probable es ms que
posible y mucho ms que no improbable. De todas maneras, es de destacar, que tambin las diferentes
posiciones que se sustentan dentro de la teora de la representacin vinculado con las chances de produccin
tpica que se imagina el autor (probable, posible o simplemente no improbable) tienen tambin importantes
consecuencias prcticas. As, si el caso fuera de un tirador que se representa la posibilidad de matar a su
compaero de caceras, tal representacin no sera dolo para quienes exigen que se vivencia la probabilidad
(para stos, slo cabra hablar de un comportamiento culposo: culpa con representacin).
produccin del resultado tpico (la muerte de su compaero) a pesar de lo cual, igualmente,

llev a cabo su accin. Conclusin, Z habra actuado con dolo de homicidio.

En cambio, para la teora de la voluntad, no habra dolo en razn de que, si bien Z se

represent la muerte de X como probable, no la acept, al confiar en que dara en el

blanco (de estar seguro que fallara no habra efectuado el disparo). Z no quiso la muerte

de su compaero, y como para esta concepcin dolo no slo es conocimiento, sino tambin

querer, no habra dolo al faltar el aspecto conativo.

Probablemente el lector, al ver las consecuencias de seguir la teora de la representacin

se decida por adoptar la teora de la voluntad, al considerar axiolgicamente insatisfactoria

una solucin como la propuesta por aquella. Se dir, Cmo es posible que, a quien quiso

salvar a su amigo de una muerte segura (sera comido por el yacar) se le impute el

resultado muerte tanto objetivamente132 como subjetivamente, y en este ltimo aspecto, a

ttulo de dolo? No parece convincente- se dir- tener que sostener que la conducta de Z

es tpica de homicidio doloso. Una solucin as, aparecera como injusta.

Sin embargo, no debe perderse de vista que con la tipicidad de una accin no es suficiente

para tener por configurado el delito, ya que ni siquiera basta para afirmar el injusto. Es por

ello que no puede evaluarse adecuadamente las consecuencias de seguir la postura

representacionista en materia de dolo (teora de la representacin), sin tener una visin

132 Podr sorprender que se afirme la imputacin objetiva del resultado a la conducta del agente, cuando que,
conforme a la teora de la imputacin objetiva no es posible atribuirle jurdicamente el resultado causado
cuando el agente con su accin disminuy el riesgo sobre el bien. Sin embargo, si se presta atencin, no
estamos frente a un verdadero supuesto de disminucin del mismo riesgo sino ante un caso de causalidad de
reemplazo. En efecto, lo que hace Z no es disminuir el mismo riesgo que pesaba sobre N-en el caso el
riesgo es de morir por el ataque de un yacar-sino que reemplaza tal peligro por otro que l lo ha creado (l
crea el riesgo de muerte al disparar sin saber hacerlo). Mientras los casos de disminucin del mismo riesgo
impiden imputar el resultado, los supuestos de reemplazo de un peligro por otro (causalidad de reemplazo),
llevan a la imputacin del resultado a nivel tpico, pero si el peligro generado es de menor entidad que el que
se quiso neutralizar, la accin no ser antijurdica al configurarse el estado de necesidad justificante (art. 34,
inc. 3 del C.P.)
integral de la teora estratificada del delito. Como se ver ms adelante, tal conducta estar

justificada-y por lo tanto no ser delictiva- en razn de haber causado Z un mal para

evitar otro mayor inminente al que ha sido extrao (estado de necesidad justificante, art.

34, inc. 3 del C.P.). Tambin se entender mejor cuando analicemos detenidamente dicha

causal de justificacin en particular, por qu se sostiene que Z habra causado un mal

menor cuando, al parecer, lo causado fue la muerte, y lo que quiso evitar tambin fue la

muerte, por lo que que no se habra evitado un mal mayor, como lo requiere el art. 34, inc.

3 del C.P., para justificar el hecho. Lo que ocurre, es que la determinacin de la entidad

comparativa de los males debe hacerse analizndolo desde una perspectiva ex ante y no

ex post. Y ex ante-es decir en el momento en que el sujeto despliega la accin de

efectuar el disparo del rifle- tenemos la siguiente situacin: Si Z no hace nada, habra un

100 por 100 de probabilidad de muerte por parte de X. En cambio, si Z acta,(en el

caso, efecta el disparo) en ese momento disminuyen las chances de muerte por parte de

X ya que existe la posibilidad de que acierte el disparo en el yacar . Es por ello que,

desde una perspectiva ex ante, Z causa un mal-genera un riesgo de muerte al efectuar

el disparo- por evitar otro mayor (la muerte segura de su compaero si no hace nada).

Es preciso destacar lo siguiente: Lo expuesto en torno a las teoras del dolo (de la

representacin y de la voluntad) hace referencia al contenido mnimo del dolo. En

otras palabras, la concepcin de dolo que aparece expresada en las dos teoras referidas se

vincula a slo una de sus formas: el llamado dolo eventual. Cre conveniente comenzar con

la caracterizacin de esta modalidad de dolo, por ser respecto a la cual se presentan las

mayores disputas doctrinarias, y por constituir el lmite mnimo del dolo en su relacin con

la culpa(culpa con representacin).


Respecto a las otras formas de dolo- el dolo directo (tambin llamado dolo directo de

primer grado) y, en menor medida, el dolo indirecto ( tambin denominado dolo directo

de segundo grado o dolo de consecuencias necesarias)-, por integrarse con un

componente conativo (adems del cognoscitivo), nadie discute su naturaleza dolosa al

ponerse en evidencia- por el querer del agente- su mayor disvalor de accin respecto al

obrar culposo. De nuevo sobre ello, si para la teora de la voluntad, el querer el resultado

lesivo es consustancial al dolo, no podra negar tal entidad a aquellas formas en las el

querer del agente es manifiestamente evidente. Pero tampoco podra cuestionar el carcter

doloso la teora de la representacin en razn de que para esta concepcin no es

necesario el aspecto conativo para poder hablar de dolo, exigiendo menos componentes

para su configuracin (basta la representacin de la probabilidad -o de la posibilidad- del

resultado): Que no sea necesario el querer para que haya dolo no significa, obviamente,

que tal circunstancia sea incompatible con el obrar doloso. Muy por el contrario, si se

satisface con menos (la representacin del riesgo prohibido), cuando se da lo ms (el

querer) no podra negarse el carcter doloso del hecho.

Analicemos a continuacin las diferentes clases de dolo:

a) El dolo directo, o dolo directo de primer grado: Se configura esta forma de dolo cuando

el agente dirige directamente su conducta a la afectacin del bien, constituyendo el

resultado lesivo la meta buscada por el sujeto. Ejemplo: A dispara sobre B, dirigiendo

los disparos a zonas vitales de su cuerpo para causarle la muerte. La intencin del agente es

obtener el resultado tpico, ello constituye su meta, lo directamente querido, por ello

tambin se denomina a esta clase de dolo, como dolo de intencin.

No debe confundirse querer con desear. Para que haya dolo ser necesario que el sujeto se

atribuya alguna chance de incidir en la configuracin del suceso y no que slo desee la
produccin de un resultado si el acontecer del mismo no se encuentra en sus manos.

Ejemplo: Quien desde el territorio con un arma de corto alcance dispara a un avin que

pasa por el lugar a cinco mil metros de altura, por ms que su deseo sea derribar al avin, si

no se asigna ninguna posibilidad en cuanto al logro del resultado, no podr afirmarse que ha

actuado con dolo.

b) El dolo directo de segundo grado, dolo indirecto o dolo de consecuencias

necesarias: Se caracteriza por ser el resultado tpico una consecuencia necesaria de la

conducta que realiza el agente, aunque tal resultado no es-y en ello radica la diferencia con

el dolo directo de primer grado-la meta hacia la que dirige su accin. El agente pudo

haberse propuesto un fin perfectamente lcito ( o no), pero por la forma en que planific la

realizacin de su accin, se producirn necesariamente ciertos efectos colaterales. Cuando

esos efectos colaterales que van a acaecer en forma necesaria, constituyen resultados

tpicos, los mismos son abarcados por el dolo del agente en la modalidad de un dolo

indirecto. Por todo ello, se lo conoce tambin como dolo de consecuencias necesarias.

Ejemplo: El sujeto A quiere matar a B. Para ello coloca una bomba en el vehculo de

B sabiendo que, como ste no sabe manejar, la explosin de la bomba en su automvil

llevar necesariamente a la muerte del chfer de B. En este caso, A habra actuado con

dolo directo respecto a la muerte de B, por ser tal el resultado directamente buscado con

su conducta. Por su parte, con relacin a la muerte del chfer de B, su dolo fue indirecto,

pues al saber que se provocara la muerte de ste de manera necesaria, fue tambin

abarcado por su querer, aunque de forma indirecta.

Dos advertencias con relacin al carcter de necesariedad en la produccin del resultado

tpico. El dolo directo se diferencia del eventual, en razn de que en aqul la lesin del bien

se producir necesariamente, como efecto concomitante de su accin, mientras que en el


dolo eventual, como su propia denominacin lo indica, la produccin del resultado no

aparece como segura sino como altamente posible (probabilidad). No obstante, debe quedar

en claro que, el carcter necesario o no de su produccin se deber determinar desde una

perspectiva ex ante y no ex post. En otras palabras, no perder el carcter de necesario

de su produccin si desde una perspectiva ex ante, ubicndonos en el momento en que el

sujeto va a realizar la accin, el resultado apareca como una consecuencia segura de la

conducta, aunque con posterioridad el mismo no se haya materializado en forma efectiva.

Ejemplo: Si el chfer, en el ejemplo anterior, a pesar de la explosin de la bomba puesta en

el vehculo que manejaba, no muere salvndose de milagro, igualmente quien coloc el

explosivo responder a ttulo de dolo de consecuencias necesarias, aunque el resultado no

se produjo. En tal caso responder a ttulo de tentativa (art. 42 del C.P.) de homicidio, con

dolo indirecto.

Es importante poder diferenciar entre las distintas clases de dolo, debido a que hay

algunos delitos que slo se pueden cometer con determinada clase de dolo.

En sntesis, cualquiera sea la posicin que se siga en materia de dolo, se requiere que el

sujeto actuante se represente en forma efectiva-en el momento en que lleva a cabo la

accin- todos los elementos del aspecto objetivo del tipo penal de que se trate. El

desconocimiento de cualquiera de los elementos del tipo objetivo excluir el dolo e

impedir la tipicidad de la accin respeto a ese tipo penal en particular, aunque podr ser

tpica de otro tipo penal, si respecto al mismo se dan todos los elementos objetivos y

subjetivos. Ejemplo: Si alguien dispara sobre otra persona, conociendo en forma efectiva

que est disparando sobre un hombre y que con ello puede generar la muerte, pero

desconociendo que la persona a la que dispara es su padre, no actuar con dolo de

parricidio (art. 80, inc. 1 del C.P., el cual constituye una forma de homicidio agravado por
el vnculo de parentesco). Siendo el tipo penal del parricidio un tipo doloso, tal conducta

ser atpica del mencionado delito. En cambio, ser tpica del homicidio simple (art. 79 del

C.P.), pues el agente en el momento en que acta, tiene todos los conocimientos que se

requieren para el dolo de tal delito, en el que el vnculo parental no es un elemento del tipo

objetivo siendo necesario innecesario-por lo tanto- que sea captado por el dolo.

Con la representacin de los elementos del aspecto objetivo del tipo penal de que se trate

bastar, para la teora de la representacin, para afirmar el dolo. A ello habr que agregar,

el querer, para la teora de la voluntad.

En lo personal, me inclino por la concepcin representacionista, al entender que las

cuestiones que hacen a las motivaciones del agente son aspectos propios de la culpabilidad

y no del tipo penal. En otras palabras, para quienes seguimos la teora de la

representacin en materia de dolo, la discrepancia entre conciencia y realidad tiene

diferentes consecuencias sistemticas segn se trate de: a) una falta de coincidencia que

afecte al conocimiento, en cuyo, caso habr error de tipo si falta la representacin en el

agente de algn elemento del tipo objetivo, o, b) se trate de un error de apreciacin que

incida en la voluntad (error de apreciacin que puede generar confianza en que el resultado

no sobrevendr), el cual slo podra llegar a tener relevancia respecto a la culpabilidad del

autor, pero no para excluir el dolo. Al respecto, seala con acierto Bacigalupo que: La

distincin entre dolo y culpa no se debe buscar en la antinomia voluntario/involuntario, sino

en el par de conceptos conocimiento/desconocimiento.133

Corolario de la caracterizacin del dolo, en que el conocimiento de los elementos que

integran el aspecto objetivo del respectivo tipo penal resulta esencial, ser el negar su

configuracin, an cuando el sujeto quiera el resultado lesivo, si la probable produccin del


133 Bacigalupo, Enrique. Principios de derecho penal-parte general, pg. 232.
mismo procede de un riesgo no prohibido (riesgo ubicuo o riesgo general de la vida). Y ello

es as, debido a que no integra la faz objetiva del tipo penal el riesgo permitido, sino slo el

riesgo jurdicamente desvalorado, y el disvalor de accin propio del dolo estar dado por la

actuacin del agente ante una representacin de aquello que integra la materia de

prohibicin. La norma slo prohbe la realizacin de riesgos desvalorados, y el dolo

consiste en querer realizar aquella accin que produce, precisamente, un riesgo prohibido.

Por lo tanto, llevar a cabo una accin generadora de riesgos jurdicamente tolerados, an

cuando con ello se desee la produccin de un resultado tpico y el mismo sobrevenga a

causa de tal accin, no podr imputarse el resultado ni objetivamente (por faltar la creacin

de un riesgo prohibido), ni subjetivamente (por ausencia de dolo).

Ejemplo: Quien conociendo las estadsticas del riesgo de viajar en avin, convence a un to

rico para que realice viajes por el mundo, en la esperanza de que ocurra un accidente areo

para poder recibir la herencia, aunque efectivamente en uno de los viajes muera el to por la

cada del avin, no habr posibilidad de imputar el resultado al sobrino a ttulo de dolo, ya

que el riesgo de viajar en avin es un riesgo permitido.134

El conocimiento de los elementos normativos del tipo requerido para el dolo.

Otro aspecto problemtico al cual se le debe prestar especial atencin, es la cuestin

referente a la forma en que deben ser subjetivamente aprehendidos ciertos datos que hacen

al aspecto objetivo del tipo penal para posibilitar la configuracin del accionar doloso. En

palabras de Roxin, se trata de la cuestin de cmo de intensa y clara debe haber sido una

134 En verdad, ni siquiera se le podra imputar objetivamente el resultado ya que el agente no ha generado
con su accin un riesgo jurdicamente desvalorado, condicin sta imprescindible para que se pueda imputar
un resultado a la conducta del agente (teora de la imputacin objetiva).
representacin en la conciencia de quien acta, para poder hablar de un conocimiento en

el sentido del Derecho Penal.135

En la doctrina dominante se distingue entre elementos descriptivos y elementos

normativos del tipo, con la finalidad de sealar la diferente forma de captacin psquica

de los mismos. Los elementos descriptivos seran aprehendidos a travs de los sentidos. En

cambios los elementos normativos, por requerir una valoracin jurdica o prejurdica,

plantean una problemtica especial. As, por citar slo un ejemplo, en los delitos de

falsificacin de documento, surge el inconveniente respecto a cul debera ser el

conocimiento requerido en el sujeto actuante para considerar que saba que lo que

falsificaba era un documento, condicin sta esencial para que se configure el accionar

doloso. Existe coincidencia entre los autores en sostener que no se requiere un

conocimiento tcnico respecto a las condiciones que convierten a ciertos papeles en

documento. Pero el acuerdo termina all.


136
El criterio mayoritariamente aceptado que exige respecto a estos elementos

normativos por parte del autor del hecho un conocimiento compatible con la valoracin
137
paralela en la esfera del lego, no resulta lo suficientemente preciso y ante el cuadro de

opiniones tan controvertido bien puede aceptarse la afirmacin de que es ste el problema

ms complejo de toda la doctrina del error138, De lo que en ltima instancia se trata, es de

la bsqueda de la frontera entre los errores que inciden en el injusto (errores de tipo) y los

135 Roxin, Claus, ob. cit. Tomo I, pg.459.

136 Welzel, Hans, ob. cit. pg.111; Maurach-Zipf, ob. cit. Tomo 1, pg. 394; Roxin, Claus, ob. cit. pg.460;
Bacigalupo, Enrique, ob. cit. Pg.229; Zaffaroni, Eugenio Ral, ob. cit. T:III, pg .314.

137 En sentido crtico, Frisch, Wolfgang El Error como causa de Exclusin del Injusto y/o como causa de
Exclusin de la Culpabilidad, traduccin de Enrique Pearanda, publicado en El Error en el Derecho
Penal, Ad-Hoc, Bs. As.1999, pg. 75 y sig.

138 Maurach-Zipf, ob. cit. T:1, pg. 663.


que afectan a la culpabilidad (errores de prohibicin). Afirmar la existencia de un error de

tipo y con ello la exclusin del dolo significa aceptar una considerable merma en la

respuesta punitiva al hecho, habida cuenta de que los delitos dolosos siempre son ms

severamente sancionados, y en un nmero importante de casos producir lisa y llanamente

la irrelevancia penal del hecho, en razn del sistema de nmero clausus en materia de tipos

culposos que adopt el cdigo penal argentino.

Tampoco resulta satisfactoria la distincin que intent, en la jurisprudencia alemana, el

Reichsgericht -y que est en la base de algunas decisiones del Bundesgerichtshof- entre

error de derecho penal y error de derecho extrapenal, considerando slo al error sobre

preceptos extrapenales capacidad para excluir al dolo.139


140
Determinar la comprensin del sentido del tipo requerido para el dolo constituye la

senda por la que se debe transitar para hallar una solucin a tan difcil cuestin. Lo que

deber averiguarse es si al momento en que el sujeto realiz la accin tena o no un

conocimiento que le permita captar el sentido de lo que estaba haciendo. Para ello, -en los

casos en que el elemento normativo sea de naturaleza jurdica como lo es, documento- no

se necesita ni un conocimiento tcnico jurdico que permita al sujeto conocer cul es la

definicin que la ley civil efecta del mismo. Para el actuar doloso es suficiente con que el

139 En sentido crtico respecto a este criterio: Frisch, Wolfgang El error como causa de exclusin del injusto
y/o como causa de exclusin de la culpabilidad, traduccin de Enrique Pearanda, publicado en El error en
el derecho Penal, Ad-Hoc, Bs. As.1999, pg. 75 y sig.

140 En este sentido las interesantes reflexiones de la profesora de la Universidad de Bonn, Puppe, Ingeborg
Error de Hecho, Error de Derecho, Error de Subsuncin traduccin de Manuel Cancio Meli, publicado en
El Error en el Derecho Penal, Ad-Hoc, Bs. As., 1999, pg. 89 y sig. Tambin las acertadas observaciones de
Jakobs, Gnther, Derecho Penal-Parte General, Traduccin de la 2da. edicin alemana a cargo de Joaqun
Cuello Contreras y Jos Lus Serrano Gonzalez de Murillo; Marcial Pons, Ediciones Jurdicas S.A., Madrid,
1995 pg. 312 y sig.
sujeto haya podido captar el sentido de lo que hace, y es a ello a lo que se hace referencia

con la expresin conocimiento paralelo en la esfera del lego o del profano. 141

LA AUSENCIA DE DOLO POR ERROR DE TIPO

Si para el dolo se requiere el conocimiento actual y efectivo, por parte del sujeto actuante,

de todos los elementos que integran el aspecto objetivo del correspondiente tipo penal, el

desconocimiento de cualquier componente tpico, excluir del dolo del agente respecto a tal

delito. Este error recibe en doctrina la denominacin de error de tipo, y su efecto

sistemtico es el de excluir, siempre, el dolo. Es por tal razn que al aspecto objetivo del

tipo penal se lo denomina tipo del error, ya que sus componentes definen los

conocimientos que sern necesarios poseer al momento de realizar la accin, para el dolo

del correspondiente delito. Cualquier desconocimiento o falso conocimiento de alguno de

tales elementos llevar al error de tipo con el ya sealado efecto de excluir el dolo.

La vencibilidad o invencibilidad del error: consecuencias sistemticas.

Todo error de tipo excluye el dolo. Pero habr que determinar si tal error es imputable al

agente, pues en tal caso se dir que el error es vencible y con ello quedar abierta la

posibilidad de una responsabilidad a ttulo de culpa, condicionado a la existencia del

correspondiente tipo culposo para esa clase de delito y a la cumplimentacin de todos los

requisitos del obrar culposo. En cambio, si el error en el que cay el agente no es atribuible

a su falta de cuidado sino que se trata de un error invencible, ya que cualquier persona

comportndose responsablemente igualmente no hubiera podido evitar caer en l, su efecto


141 Una problemtica similar a la cuestin sobre la forma de conocimiento requerido respecto a los elementos
normativos del tipo, se plantea con los conocimientos requeridos respecto a las leyes penales en blanco en las
que la ley marco (ley penal en blanco) se completa mediante otra disposicin jurdica (norma
complementadora). Cundo un error sobre un elemento objetivos de una ley penal en blanco,-producto del
desconocimiento de las disposiciones de la norma complementadora que fija el contenido y alcance de aqul-
constituye un error de tipo y cundo un error de prohibicin, es una cuestin sobre la que no hay acuerdo en
doctrina. As, por ejemplo, el error sobre la pretensin tributaria en el delito de evasin fiscal ha sido tratada
por algunos como un error de tipo, mientras otros lo consideran un error de prohibicin .
sistemtico ser el de excluir no slo el dolo sino tambin la culpa, por lo que el resultado

ser atribuible a la desgracia, sin consecuencias penales para el causante de la lesin. La

determinacin de la vencibilidad o invencibilidad del error se debe determinar desde una

perspectiva ex ante tomando en cuenta las particularidades de la situacin en que se

actu.

Ley penal y tipo del error142

Conviene detenerse en el anlisis del llamado tipo del error, que no es otra cosa que el

aspecto objetivo del tipo penal. Como vimos, para que haya dolo el agente deber haberse

representado efectivamente, en el momento de realizar la accin, todos aquellos elementos

que integran el aspecto objetivo del tipo penal en cuestin (tipo del error). Sin embargo, no

siempre resulta sencillo determinar el contenido del tipo objetivo. Como oportunamente lo

advertimos, no todo lo que est en la ley es tipo, ni todos los elementos del tipo tienen una

manifestacin expresa en la ley. Veamos algunos supuestos.

I.- Elementos que aparecen expresados en el texto legal y que no forman parte del tipo

penal:

Ejemplo de esta clase lo podemos ver en el tipo penal del delito del aborto consentido por

la mujer. El artculo 85 del C.P., inc.2, castiga al que causare un aborto cuando obrare con

consentimiento de la mujer. El mismo artculo, en su inc. 1 castiga ms severamente el

hecho, cuando el aborto es causado sin el consentimiento de la mujer. Analicemos

detenidamente el contenido del tipo penal del inc. 2 del art. 85.

142 Estos temas deberan ser tratados, en principio, en el captulo referente al aspecto objetivo del tipo penal,
ya que tienen vinculacin con el contenido del tipo objetivo. La decisin de incorporarlo en este tem tiene
que ver con la visualizacin ms adecuada de las consecuencias sistemticas de considerar a estos elementos
como componentes tpicos o no, al repercutir directamente en el contenido del dolo.
Si tenemos que inventariar los distintos elementos que integran aspecto objetivo del

tipo penal del aborto con consentimiento de la mujer, habrn elementos respecto a los

cuales no existen dudas que integran el tipo. As, forman parte del tipo objetivo: a) una

mujer embarazada; b) una conducta (maniobras abortivas) que genere un riesgo

jurdicamente desvalorado para el objeto de la agresin (que en este caso es el feto); c) que

tal riesgo prohibido se haya materializado en el resultado (que en este caso es la muerte del

feto). Hasta all, no hay dudas que todos estos componentes integran el tipo objetivo del

delito en cuestin. Pero tambin est expresada en la ley, la circunstancia objetiva de que

las maniobras abortivas se realizan con el consentimiento de la mujer. Esta

circunstancia, integra el tipo objetivo? Para poder responder a este interrogante debemos

recordar que el tipo penal contiene la materia de prohibicin. Es decir, que slo formar

parte del tipo, aquello que est prohibido. Teniendo esto presente, se puede concluir que la

circunstancia de obrar con el consentimiento de la mujer no forman parte del tipo penal.

Ello es as, debido a que tal expresin est indicando que la pena prevista para el delito

contemplado en el inciso 2, del art.85 del C.P., est en relacin a la afectacin de un slo

bien jurdico: la vida del feto. La referencia a la circunstancia de que el aborto sea con

consentimiento de la mujer, tiene por finalidad aclarar que en tal supuesto no se halla

afectado otro bien jurdico: la autodeterminacin de la madre. Al mediar el consentimiento,

no hay lesin a la autodeterminacin de la mujer. Conclusin: No puede integrar el tipo

penal la referencia a la no afectacin de un bien representado en la circunstancia de

haber prestado su consentimiento la madre. El tipo penal slo lo integran supuestos que

implican afectacin de uno o ms bienes jurdicos . Esto se podr percibir mejor

comparando el contenido tpico del inciso 2 con el del inciso 1 del art. 85.
En efecto, en el tipo penal del aborto sin consentimiento del art. 85, inc. 1 del C.P., la

circunstancia objetiva de haber obrado el sujeto sin consentimiento de la mujer, s

integra el aspecto objetivo del tipo penal. Y ello es as, debido a que la falta de

consentimiento de la mujer implica la afectacin de un segundo bien jurdico lesionado: a la

destruccin de la vida del feto, se agrega la afectacin de la autodeterminacin de la madre

expresado en su falta de autorizacin para realizar el aborto. En este caso la falta de

consentimiento es una circunstancia objetiva que integra el tipo penal, pues hace a la

materia de prohibicin: est prohibido, adems de matar al feto, el afectar la libre

determinacin de la madre. Precisamente, por esta razn, el aborto sin consentimiento tiene

una escala penal mayor que la del delito de aborto con consentimiento, ya que en aqul hay

dos bienes jurdicos lesionados.

El ejemplo es vlido para demostrar que no todo lo que aparece expresado en la ley,

forma parte del tipo penal. Y esto tiene una extraordinaria importancia para el dolo: Si no

forma parte del tipo objetivo, no ser necesario que sea captado por el dolo del agente. El

tipo objetivo es el tipo del error, en el sentido de que cualquier desconocimiento o falso

conocimiento de alguno de sus elementos ser un error de tipo que excluir el dolo. Por

contrapartida, cualquier equvoco sobre elementos que no integran el aspecto objetivo del

tipo (no forman parte del tipo del error), no podr ser considerado un error de tipo,

careciendo por lo tanto de incidencia respecto al dolo del agente.

Veamos el siguiente ejemplo:: Una joven menor de edad, confiesa a su padre que se

encuentra embarazada. El padre sabe que si le pide a su hija que aborte no lo har, por lo

que elabora y pone en prctica el siguiente plan. Llama por telfono a un mdico

gineclogo amigo, dicindole que su hija ir a verlo al consultorio para que le practique un

aborto. Le dice adems, que ella est muy conmocionada, por lo que no hablar del tema y
se someter a las prcticas que el mdico debe realizar. Por su parte, el padre le dice a su

hija que convers con un amigo gineclogo para que le practique un control tendente a

favorecer la buena marcha del embarazo. La joven llega al consultorio y sin saberlo se le

practica un aborto.

Si tuviramos que definir la tipicidad de la conducta del mdico, no hay mayores

dificultades para entender que, al creer que la mujer prest su consentimiento para el

aborto, no podramos castigarlo por el delito ms grave de aborto sin consentimiento,

pues si bien se dieron todos los elementos objetivos del tipo penal del inc. 1, no se le puede

imputar a ttulo de dolo al desconocer que realiz la prctica abortiva sin consentimiento

de la mujer . El mdico actu con un error sobre uno de los elementos objetivos del tipo-

voluntad en contrario de la madre- configurndose el error de tipo que excluye el dolo.

Siendo ste un delito doloso, la solucin a la que hay que arribar es la de considerar atpica

la conducta del mdico respecto al referido tipo penal (art. 85, inc. 1). Sin embargo, el

comportamiento del mdico puede ser subsumido en el art. 85, inc. 2 (aborto con

consentimiento), pues respecto al mismo, se dan todos los elementos objetivos del tipo y

tambin el dolo en el agente, mediando la debida congruencia entre ambos aspectos.

Esta solucin- afirmar la tipicidad de la accin por aborto consentido, del Art. 85, inc. 2

del C.P.- slo es posible si se considera -como lo hemos hecho- que la circunstancia con

consentimiento de la mujer no forma parte del tipo penal, ya que en el caso, no hubo

consentimiento. Si se entendiera que el consentimiento forma parte del tipo, debera


afirmarse la atipicidad de la conducta del mdico tambin respecto al tipo penal del aborto

consentido143, lo que evidentemente sera una solucin insatisfactoria.

Otra situacin que tambin debe considerarse, es la necesidad de no confundir ciertas

condiciones objetivas de punibilidad que aparecen expresadas en la ley con los

elementos objetivos del tipo.144

Las condiciones objetivas de punibilidad son, como surge de su propia denominacin,

ciertas circunstancias a las que el legislador condiciona la aplicacin de la pena. La

conducta en s ya es delictiva, pero por razones de poltica criminal, se decide perseguir

penalmente a su autor, slo si se dan determinadas circunstancias, cuya ausencia impide la

aplicacin de la pena. Resulta en ciertos casos, extremadamente problemtica la cuestin de

diferenciar en la ley penal a los elementos que integran el tipo penal, de las condiciones

objetivas de punibilidad. A ttulo de ejemplo, veamos lo que ha ocurrido con el quantum

de lo evadido, en el delito de evasin tributaria, respecto al cual existe controversia en

doctrina y jurisprudencia, respecto a su naturaleza jurdica: elemento del tipo o condicin

objetiva de punibilidad?

El art.1 de la ley 24.769 contempla al delito de evasin simple: Ser reprimido con

prisin de dos a seis aos el obligado que mediante declaraciones engaosas, ocultaciones

maliciosas o cualquier otro ardid o engao, sea por accin o por omisin, evadiere total o

parcialmente el pago de tributos al fisco nacional, siempre que el monto evadido excediere

143 Si se entendiera que el consentimiento de la madre forma parte del tipo objetivo, slo se podra castigar al
mdico por una tentativa inidnea de aborto consentido, al suponer falsamente la presencia de un elemento
del tipo objetivo que en realidad no se dio (la autorizacin de la mujer). Todo ello bajo la condicin de no
limitar la tentativa inidnea a la falta de idoneidad del medio, como lo sostiene un sector de la doctrina.

144 Zaffaroni, considera a las llamadas condiciones objetivas de punibilidad el ltimo reducto dogmtico de
la responsabilidad objetiva por lo que rechaza su existencia. Lo contrario-sostiene- implicara admitir el
reproche de lo que no est abarcado por la tipicidad subjetiva, es decir, reprochar lo atpico y prohibir lo que
no se conoci por el autor y que ni siquiera tuvo la posibilidad de prever. Zaffaroni, Eugenio R. Tratado de
derecho penal-parte general, ediar, 1983, tomo V, pgs. 51/58.
la suma de cien mil pesos por cada tributo y por cada ejercicio anual, aun cuando se tratare

de un tributo instantneo o de perodo fiscal inferior a un ao.

Uno de los tantos problemas que presenta el delito de evasin tributaria, es el referente a

la cuestin de si el quantum del monto evadido (los cien mil pesos por tributo y por

ejercicio anual) forma parte del tipo penal o slo es una condicin objetiva de punibilidad.

En este ltimo sentido se manifiesta la mayor parte de la doctrina y de la jurisprudencia

argumentando que, la evasin de cualquier monto ya es una conducta delictiva, slo que

por cuestiones de poltica criminal, se ha decidido castigar a las evasiones de cierta

magnitud, para evitar que los juzgados se atosiguen de causas por evasiones de montos

menores, optndose por concentrar la atencin en los grandes evasores. Ese piso que debe

tener la evasin para ser punible, es el equivalente a 100.000 pesos. Otra posicin

doctrinaria y jurisprudencial, la cual considero correcta, entiende que el monto evadido

forma parte del tipo penal.

Pero ms all de cul sea la respuesta acertada 145, lo que deber advertirse es la

importancia de la discusin, por las consecuencias que produce el considerar a ciertos

requisitos legales como elemento del tipo o como una condicin de punibilidad: Si se trata

de un elemento que integra la materia de prohibicin (tipo penal), deber ser captado

por el dolo; en cambio, ello no ser necesario si es una mera condicin establecida para

la punicin. Ejemplo: Si el obligado al pago del tributo, presenta una declaracin jurada

en la que incluye datos falsos en cuanto a los ingresos y egresos de su empresa, creyendo

que con ello evade una suma inferior a los 100.000 pesos, cuando en realidad la evasin es

superior a tal monto, objetivamente estar completo el tipo, pero al tener que definir si el

145 Sin pretender profundizar en esta delicada cuestin, adelanto mi opinin en el sentido de que toda
circunstancia legalmente establecida que incida en la mayor magnitud del injusto o en la culpabilidad del
hecho, deber considerarse elemento del tipo y no slo una condicin de punibilidad.
sujeto actu o no con dolo, ser determinante la consideracin que se tenga respecto al

quantum de la evasin, pues si se lo considera un elemento del tipo, al haber actuado el

sujeto con error sobre el monto evadido, estara en un error de tipo excluyente del dolo, por

lo que habra que considerar atpica su accin, al ser el la evasin triburaria un delito

doloso. Ninguna de estas consecuencias se podran aceptar, si se considerase al monto de la

evasin como una simple condicin objetiva de punibilidad, la cual al no requerir ser

captada por el dolo, vuelve irrelevante todo error a su respecto, en cuanto a la definicin del

comportamiento doloso.

II.- Elementos que forman parte del tipo y que no aparecen expresados en el texto

legal: La otra posibilidad, que tambin se da con frecuencia, es que el tipo penal se integre

con elementos que no aparecen expresamente sealados en el texto escrito de la ley, pero

que pueden detectarse por una adecuada interpretacin de la misma. Ejemplo: El delito de

dao aparece contemplado en el art. 183 del C.P. En el mismo nada se dice respecto a que

la destruccin de la cosa deba ser contra la voluntad de su dueo. Sin embargo, la falta de

consentimiento de su titular es un requisito implcito para la configuracin del dao y como

tal forma parte del tipo objetivo 146. Conforme a ello, la destruccin de una cosa ajena

realizada con el consentimiento del dueo de la cosa, vuelve atpica la conducta. A su vez, y

como contrapartida, el error sobre la existencia del consentimiento ser un error de tipo que

excluye el dolo. Ejemplo: A contrata a B para que corte un rbol de su quinta. B se

equivoca y en lugar de cortar el rbol indicado por A tala otro de mucho valor, por sus

ms de cien aos de vida. En este caso, la conducta de B de destruir una cosa ajena, ser

146 En general, la gran mayora de los tipos penales de los delitos contra la propiedad contemplados en el
ttulo 6 del libro segundo del C.P., requieren para su configuracin - aunque no aparece expresamente en la
ley- de la voluntad en contrario de su titular. El consentimiento otorgado libremente y con plena comprensin
de los hechos que consiente por el titular del bien, antes de que se realice la accin, torna atpico el
comportamiento.
atpica por error de tipo excluyente del dolo, al desconocer B uno de los elementos-

implcitos- del tipo objetivo: la voluntad en contrario del titular del bien.

Los casos analizados, slo tienen la pretensin de advertir sobre el equvoco de identificar

ley penal, con tipo penal. No se volver sobre ello debido a que se trata de una

problemtica que deber abordarse en el estudio de cada delito en particular ( lo que

corresponde a la parte especial del derecho penal), donde por va interpretativa se deber

determinar el contenido de cada uno de los tipo penal correspondiente a los distintos

delitos.

El error como consecuencia de alteraciones psquicas del autor:

El error en que se encontraba el agente al momento de llevar a cabo la accin pudo ser la

consecuencia de condicionamientos psquicos, inclusive, de origen patolgico. Por ello, no

siempre que se den condiciones de inimputabilidad en el autor, la respuesta correcta ser

considerarlo inculpable, debido a que si tal inimputabilidad le impidi representarse

adecuadamente alguno de los elementos del tipo objetivo, la solucin correcta ser el

reconocer la existencia de un error de tipo psquicamente condicionado y con ello la

atipicidad de la conducta respecto al correspondiente tipo doloso.

Ejemplo: Si un nio de corta edad, vierte en la comida de su hermanito una sustancia que

cree alimenticia, siendo en realidad, es un poderoso txico causndole con ello la muerte,

no ser correcta la solucin si slo se declara la inculpabilidad por inimputabilidad del

menor. La respuesta adecuada ser, atipicidad del tipo penal del homicidio por error de tipo

invencible, dado que el condicionamiento psquico tuvo el efecto de impedir saber lo que se

hace, desconociendo el peligro que generaba con su accin para el bien jurdico.

La ceguera ente los hechoscomo limitacin a los alcances del error de tipo.
La doctrina ampliamente mayoritaria coincide en que el error de tipo excluye el dolo.

Esto, que podra ser considerado tiempo atrs como indiscutible para la concepcin que

reconoce relevancia al aspecto subjetivo del tipo, en la actualidad ha sido puesta en tela de

juicio por cierto sector minoritario de la doctrina alemana 147 al sostener que no todo

desconocimiento del supuesto de hecho tpico objetivo excluira necesariamente al dolo,

pudiendo darse situaciones de falta de representacin de alguno de los elementos tpicos

que no merezcan el tratamiento ms benvolo que reciben las conductas culposas. Si bien

esta posicin no ha logrado mayores adhesiones, lo reseamos por constituir una original

construccin con slidos fundamentos que merecen ser considerados.

Esto es lo que ocurre con la imprudencia dirigida a un fin, caracterizada por Jakobs

como aquel desconocimiento que el propio autor no valora como una carencia de su

orientacin en el mundo, porque el mbito material del objeto desconocido carece de

inters para l .148 El mencionado autor grafica sus dichos con el siguiente ejemplo: ...

muchas personas desconocen que producen ruidos excesivos o que contaminan el medio

ambiente, porque tanto los dems conciudadanos como el medio ambiente les son

indiferentes. Si se interesaran por el bien de otros o por el de todos, los efectos perjudiciales

les resultaran a todas luces evidentes, pero ese inters falta. 149 Encuentra Jakobs

suficientes razones-y esta es su propuesta de lege ferenda- como para que los errores que

147 En este sentido, Jakobs, Gnther, Derecho Penal-Parte General traduccin al castellano de la 2a.
edicin alemana (1991) de Joaqun Cuello Contreras y Jos Lus Serrano Gonzlez de Murillo, Marcial Pons,
Madrid, 1995, pg. 313/314.

148 Jakobs, Gnther, Sobre el tratamiento de los defectos volitivos y de los defectos cognitivos, traduccin
de Carlos J. Zuarez Gonzlez, publicado en Estudios de Derecho Penal, UAM Ediciones-Editorial Civitas,
Madrid, 1997, pg. 138.

149 Jakobs, Gnther, Derecho Penal-Parte General traduccin al castellano de la 2a. edicin alemana
(1991) de Joaqun Cuello Contreras y Jos Lus Serrano Gonzlez de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1995,
pg. 313/314.
son la consecuencia de la carencia de escrpulos del autor (ceguera ante los hechos), no

beneficien a ste.

La plausibilidad de esta postura se pone de manifiesto en lo cuestionable que resulta,

desde una perspectiva axiolgica, que alguien resulte beneficiado al considerarse culposos

su accionar cuando la falta de representacin del elemento objetivo del tipo, se debe al total

menosprecio por parte del agente del bien tutelado al punto tal que ni siquiera se lo

representa al momento de actuar al ni siquiera tomarlo en consideracin (ceguera ante los

hechos). 150

Esta posicin, plantea el interrogante no resuelto de si el dolo debe ser considerado

desde una perspectiva ontologicista, como un hecho psquico que ocurre en cabeza del

autor (juicio descriptivo), o si debe ser definido normativamente (juicio adscriptivo). Con

ello se pone en crisis la frontera que la teora del error estableci entre dolo e

imprudencia a partir de las categoras conocimiento-desconocimiento, reemplazndolo

por determinaciones normativas.Se trata en ltima instancia, de precisar los efectos del

error en la configuracin y magnitud del injusto y decidir si el baremo est dado por datos

psicolgicos o por decisiones normativas. La aceptacin de esta ltima alternativa

significara un cambio sustancial en los criterios rectores del dolo en la doctrina

dominante.151 Resulta necesario ahondar el estudio de las consecuencias que generara esta

nueva concepcin, lo que en la doctrina argentina- con excepcin de las investigaciones de

Sancinetti152- prcticamente no se ha realizado.

150 dem, pg. 313/314

151 Un profundo estudio de esta problemtica en Dez Ripolls, Jos Lus. Los Elementos Subjetivos del
Delito. Bases Metodolgicas, tirant lo blanch, Valencia, 1990, captulo III.

152 Sancinetti Marcelo A. Subjetivismo e Imputacin objetiva en Derecho Penal, Ad-Hoc, Bs. As. 1997,
pg. 166/168 y en Fundamentacin subjetiva del Ilcito y Desistimiento de la Tentativa, Temis, Santa Fe de
Bogot, 1995, pg.218 y sig., donde realiza observaciones crticas a esta postura.
DIFERENCIACIN DEL ERROR DE TIPO DE OTRAS FORMA DE ERROR.

IMPORTANCIA DE UNA ADECUADA DISTINCIN ENTRE LAS DISTINTAS

CLASES DE ERRORES.

La teora del error ha adquirido, modernamente, un desarrollo considerable a partir de

la subjetivizacin del injusto, al reconocerse al dolo el carcter de componente del tipo y no

ya una forma de culpabilidad. La antigua doctrina caracterizaba al injusto en forma objetiva

(en el sentido de estar constituido por componentes puramente objetivos), reservando lo

subjetivo para la culpabilidad (donde dolo y culpa eran formas de culpabilidad).

La teora unitaria, que otorgaba un nico efecto sistemtico al error- con consecuencia

siempre en el nivel de la culpabilidad,-fue reemplazada por la teora diferenciadora que

reconoce que hay errores que inciden en el nivel del injusto y otros que repercuten a nivel

de culpabilidad. Con ello las implicancias dogmticas y prcticas de la discusin han

adquirido una complejidad evidente en el tratamiento de las diversas constelaciones del

error.

La diversa configuracin del injusto y de la culpabilidad en la nueva doctrina, conlleva

necesariamente a nuevas problemticas que se plantean en la moderna teora del error,

ampliando los puntos de controversia en la dogmtica actual. Al respecto, constituye un

claro ejemplo, las diferente posturas existente respecto al tratamiento del error sobre las

condiciones objetivas de un tipo permisivo, (teoras del dolo-estricta y limitada- y

teoras de la culpabilidad-estricta y limitada-) otorgando algunos incidencia en el injusto

mientras otros remiten las consecuencias del error al nivel de la culpabilidad. Todo ello

permite afirmar, que la problemtica del error presenta en la actualidad una marcada

complejidad y nos lleva a la necesidad de caracterizar las diferentes clases de error. En este

captulo slo se sealarn las notas esenciales de cada clase de error para diferenciarlo del
error de tipo, dejando el tratamiento in extenso de cada uno de ellos para el momento en

que se analicen los respectivos estratos de la teora del delito en los que se manifiestan sus

efectos.

El error de tipo no debe ser confundido con otros errores en los que puede caer el sujeto

que o bien tendrn efectos sistemticos distintos a la exclusin del dolo o bien puede que ni

siquiera produzcan consecuencias excluyentes de la responsabilidad penal.

En primer lugar debe diferenciarse al error de tipo del error de prohibicin. Como

vimos, el error de tipo es aqul en que el agente se encuentra ante el desconocimiento o

falso conocimiento de los elementos del aspecto objetivo del tipo penal y como tal

excluyente del dolo. Por ello es correcta su caracterizacin al decirse que quien est en

error de tipo no sabe lo que hace. Ejemplo:: Quien se lleva un libro de la casa de su

compaero de estudio creyendo que es de su propiedad, cuando en realidad era de su

compaero habr actuado en error de tipo al desconocer un elementos que integra el

aspecto objetivo del delito de hurto, esto es, el carcter ajeno de la cosa (art. 162, del

C.P.).153 Por ello se dir que el sujeto no sabe lo que hace, en el sentido de que no sabe que

se est apoderando de una cosa ajena. En cambio, en el error de prohibicin, el sujeto sabr

perfectamente lo que hace pues su error no recae sobre ningn elemento del tipo objetivo,

sino que se equivoca sobre la relevancia jurdico penal de su acto (la criminalidad del

mismo), al creer que tal comportamiento no tiene relevancia penal, cuando en realidad s la

tiene. Ello se puede deber a dos razones: a) por creer que la conducta que realiza no est

prohibida o b) porque conociendo su prohibicin piensa errneamente que se halla

153 Objetivamente en tal caso se configur el aspecto objetivo del tipo penal, en razn de que hubo un
apoderamiento de una cosa mueble totalmente ajena, pero subjetivamente faltar el dolo al haber obrado el
sujeto en error de tipo por desconocimiento de uno de los elementos del tipo objetivo: La ajenidad de la cosa.
Siendo que el delito de hurto est contemplado slo en su forma dolosa, la conducta del sujeto ser atpica del
art. 162 del C.P. (atipicidad del tipo penal del hurto por error de tipo que excluye el dolo).
justificado su accionar en las particulares circunstancias en que actu. Al primer supuesto

se lo llama error de prohibicin directo; el segundo es un caso de error de prohibicin

indirecto. El error de prohibicin en cualquiera de sus clases, no tiene ningn efecto sobre

la configuracin del dolo, sino exclusivamente sobre la culpabilidad del autor, excluyndola

si el error es invencible (inculpabilidad del agente) o bien disminuyendo el reproche (pero

configurndose igualmente del delito) si se trata de un error vencible. Ejemplo: Quien cree

que el aborto no est contemplado como delito, y realiza una prctica abortiva, habr

actuado dolosamente si saba que la mujer estaba embarazada y conoca que la prctica que

realizaba produce la muerte del feto, (sabe lo que hace) estando en error de prohibicin al

equivocarse sobre el carcter delictivo de su conducta. En el ejemplo, se tratar de un error

vencible si, sin consultar a ningn abogado, realiza el aborto basado en su simple creencia

de la no ilicitud del mismo. Los casos de error vencible de prohibicin sern aquellos en

los que el agente cae como consecuencia de no adoptar las previsiones que el caso lo

requera, y ello slo incidir en una disminucin del reproche (menor culpabilidad por error

de prohibicin directo), pero no excluir la culpabilidad del autor.

Con lo expuesto queda claro que, a diferencia de lo sostenido por el causalismo en la

Argentina, la comprensin de la criminalidad del acto no es un elemento del dolo sino de la

culpabilidad. Al respecto es vlido hacer la siguiente aclaracin. Tanto el error de tipo como

el error de prohibicin tienen su base legal en el art. 34, inc. 1, primer prrafo, del C.P. En

tal disposicin jurdica se establece que no son punibles quienes en el momento del

hecho por error o ignorancia de hecho no imputable...no hayan podido comprender la

criminalidad del acto. Pero ocurre que, tanto no comprende la criminalidad del acto quien

ni siquiera sabe lo que hace (error de tipo), como quien sabindolo se equivoca sobre el

carcter antijurdico de su accin (error de prohibicin). Y cualquiera de estos errores,


impiden la punicin si, como dice la ley, no son imputables al agente (error invencible). Lo

que no dice la ley-y ello es tarea de la dogmtica-es por qu no es punible el hecho cuando

media alguno de estos errores en forma invencible, ni cul es su efecto sistemtico. En

verdad, siempre que no se configura el delito no habr pena. Pero no es lo mismo que la no

punicin se deba a una falta de dolo que excluye el tipo, que a una exclusin de la

culpabilidad. Corresponde a la dogmtica la importante tarea de definir cules son los

efectos que produce cada clase de error, a partir del sistema de teora del delito del cual se

participe. Desde mi perspectiva de anlisis, comparto la posicin de quienes sostienen que

el error de tipo siempre excluye el dolo (sea vencible o invencible), mientras que el error de

prohibicin slo incidir en la culpabilidad del autor, excluyndola si es invencible y

aminorndola si es imputable al agente(error vencible).

Los errores sobre la punibilidad-se sabe delictivo el acto pero se cree no punible por

alguna razn de exclusin de pena- son situaciones diferentes al error de prohibicin.

Ejemplo: Quien hurta dinero a su hermano creyendo que est exento de pena por el vnculo

de parentesco, cuando en realidad tal exencin slo se da si los hermanos viviesen juntos

(art. 185, inc. 3 del C.P.). Un sector doctrinal le atribuye idntico efecto sistemtico que el

error de prohibicin: excluye la culpabilidad si es invencible y slo la disminuye si se trata

de un error superable. Otros, por el contrario, consideran irrelevante al error de punicin.

Tampoco debe confundirse el error de tipo con el error de tipo al revs. En el error de

tipo al revs, como su propia denominacin lo indica, se da una situacin exactamente

inversa al error de tipo y sus consecuencias tambin son diferentes. Consiste en la falsa

representacin por parte del agente de que en el momento de actuar se dan en la realidad

todos los elementos de un tipo objetivo, cuando en verdad los mismos slo estn presentes

en su imaginacin. Ejemplo: Quien creyendo que se lleva un libro ajeno, y por error toma
un libro de su propiedad. En este caso-a diferencia del verdadero error de tipo- falta un

elemento objetivo en el plano de la realidad (en el supuesto dado, la ajenidad de la cosa) y

es el sujeto activo quien se representa errneamente su presencia. Es por ello que, si el error

de tipo excluye el dolo, el error de tipo al revs, fundamenta el dolo.

En verdad, la atribucin de efectos penales al llamado error de tipo al revs, depende de

la posicin dogmtica que se siga en materia de tentativa inidnea. Para aquellos autores

que entienden que la tentativa inidnea slo podr configurarse cuando la inidoneidad sea

slo de los medios, negando el carcter de tentativa inidnea cuando la falta de idoneidad

se da respecto al sujeto o al objeto de la agresin, los nicos casos de error de tipo al revs

que tendrn relevancia penal para fundamentar el dolo, sern aquellos en los que el agente

se equivoque sobre la causalidad, atribuyendo determinados efectos causales a objetos que

carecen del mismo y pretendiendo valerse de su instrumentacin para obtener fines

propuestos (nico caso de tentativa inidnea para estos autores). Todas las dems

situaciones en las que el sujeto se represente falsamente la presencia de algn otro elemento

del aspecto objetivo del tipo penal, no podrn dar lugar-segn lo entienden estos autores- a

tentativas inidneas, por considerarlos supuestos de atipicidad por ausencia de elementos

del tipo objetivo. Esta concepcin la sostiene en nuestra dogmtica, Zaffaroni, quien es

partidario de la teora del mangel am tatbestand (ausencia de tipo).

Por el contrario, otra posicin doctrinal admite la tentativa inidnea-y con ello la

conformacin del dolo- tambin en las otras hiptesis de falta de idoneidad de otros

elementos objetivos distintos a la causalidad, como ser la inidoneidad en el sujeto activo

(cuando el tipo penal requiere especiales condiciones que el autor no los posee) o la
inidoneidad en el objeto de la agresin. Con un ejemplo, se podrn percibir las

consecuencias de adoptar una u otra posicin.154

Ejemplo: Quien efecta un disparo con un arma de fuego sobre quien cree dormido, cuando

en realidad lo que tiene enfrente suyo es un cadver al haber muerto la persona horas antes

del atentado, ser considerado, para quienes admiten la tentativa inidnea por inidoneidad

en el objeto de la agresin, autor del delito de homicidio en grado de tentativa inidnea.En

cambio, entendern que se trata de una conducta atpica por falta de un elemento del

aspecto objetivo del tipo penal, los partidarios del mangel am tatbestand, al faltar la

persona viva (objeto de la accin) que es parte integrante del tipo objetivo del homicidio.

Como se vio, en tales supuestos la afirmacin del dolo-para quienes as lo consideran- se

basa en la existencia de un error de tipo al revs, al representarse falsamente el agente al

momento de realizar la accin, la presencia de los elementos del tipo objetivo.

Tambin debe diferenciarse el error de tipo, del llamadodelito putativo. En el delito

putativo, el agente tambin se halla en un error. Pero el equvoco consiste en creer que la

conducta que realiza est penalmente prohibida, cuando en realidad no lo est. El delito

putativo constituye un error de prohibicin al revs. Ejemplo: Quien comete adulterio

pensando que an tal conducta es delictiva, comete un delito putativo al hallarse en un error

de prohibicin al revs. El delito putativo, como surge de su propia denominacin, es un

delito imaginario y como tal impune, en razn de que para la ley penal se trata de conducta

irrelevante.La mera suposicin de ilicitud por parte de su autor no puede convertir en

delictiva a conductas que no lo son.

Tampoco tiene relevancia penal el llamado error de subsuncin, el cual consiste en un

equvoco del autor respecto a la tipicidad de su accin, cree que encuadra en un tipo penal y
154 Entre los autores argentinos, encontramos a Enrique Bacigalupo y Marcelo Sancinetti en esta posicin.
en realidad se subsume en otro. Ejemplo: A rompe una vidriera y se lleva prendas de

vestir. A piensa que su conducta es configurativa del delito de hurto (art. 162 del C.P.),

cuando en verdad, al haber ejercido fuerza sobre las cosas ha cometido el delito de robo

(art.164 del C.P.). No tiene ninguna incidencia esta clase de error en la medida en que el

agente conoca perfectamente lo que haca, siendo su error producto de una falta de

formacin jurdica, totalmente irrelevante desde el punto de vista penal. Ser castigado por

el delito cometido (robo) y no por el que l crey cometer (hurto).

Los errores de subsuncin no deben confundirse con supuestos de error sobre

circunstancias agravantes o atenuantes en los que el autor desconoce que se dan o supone

falsamente su presencia, al momento de llevar a cabo su accin, circunstancias que forman

parte del tipo objetivo. Estas situaciones tiene distintas soluciones segn se trate de

atenuantes o agravantes.

Error sobre circunstancias agravantes:

a) Por desconocimiento: Si el autor desconoce la circunstancia tenida en cuenta por el

legislador para tipificar ms gravemente un delito, se encontrar en un error de tipo siendo

por lo tanto atpica respecto al tipo calificado. No obstante, si el conocimientos del agente

abarc los elementos del tipo base, se podr subsumir en l. Ejemplo: Quien mata a otro sin

saber que era su padre, desconoce la circunstancia agravante del vnculo de parentesco, por

lo que su conducta ser atpica del parricidio (art. 80, inc. 1 del C.P.), pero al saber que

mataba a un hombre, tena los conocimientos suficientes para el dolo del homicidio simple

(art. 79 del C.P.) .

b) Por falsa suposicin: Quien se representa falsamente la presencia de una circunstancia

agravante, estar en un error de tipo al revs, el cual, como sabemos, funda el dolo. En el

caso anterior, si el sujeto crea errneamente que aqul sobre quien dispara es su padre,
cometer una tentativa indinea de parricidio. Pero al darse todos los elementos del

homicidio simple, la solucin ser homicidio simple en concurso ideal con tentativa de

parricidio.

Error sobre circunstancias atenuantes:

a) Por desconocimiento: Si el agente desconoce una circunstancia que atena el delito,

igualmente habr cometido el delito atenuado (se dan todas las circunstancias objetivas y

subjetivas en congruencia tpica). Slo se podra considerar que, al haber querido cometer

el tipo base, el cual no se consum por circunstancias ajenas a su voluntad, habra, adems,

una tentativa. Por lo tanto, se lo podra castigar por el delito atenuado en concurso ideal con

tentativa inidnea del delito base.

b) Por falsa suposicin de una circunstancia atenuante: En tal caso, el autor responder

por la el delito atenuado. La razn para resolver de esta manera, finca en que el sujeto ha

tenido la comprensin de la criminalidad del acto propia del delito atenuado y no la del que

realiz. En tal caso hay una menor culpabilidad del autor, por lo que, habr que aplicarle la

pena del delito atenuado. Si el delito que cometi, admite la forma culposa, se lo podra

castigar por tal delito en concurso ideal con el atenuado.

Particular problematicidad presenta el error sobre los elementos objetivos de una causa

de justificacin (o tipo permisivo). Este error consiste en la falsa creencia del agente de que

al momento de actuar se dan las condiciones fcticas que permitiran justificar el hecho.

Ejemplo: A, cree por error, ser vctima de un asalto, efectuando un disparo mortal sobre

quien, en realidad, le estaba haciendo una broma. En el ejemplo, A se equivoca al pensar

que se daban las condiciones objetivas que le permiten actuar en legtima defensa de su

persona o bienes. Piensa que era vctima de una agresin ilegtima, el cual constituye un
elemento objetivo de la causa de justificacin legtima defensa, contemplada en el art. 34,

inc. 6 del C.P.

Al error sobre las condiciones objetivas del tipo permisivo, se atribuye en doctrina

diferentes efectos, segn se trate de un error vencible o invencible. Actualmente existe una

extendida coincidencia en considerar al error invencible como un supuesto de error de

prohibicin, que excluye la culpabilidad. En cambio, respecto al error vencible sobre los

presupuestos fcticos de una causa de justificacin se sostienen distintas posiciones a las

que se las conoce como: teora estricta de la culpabilidad; teora limitada de la

culpabilidad; teora estricta del dolo; teora limitada del dolo; por citar slo las ms

conocidas. Oportunamente se analizarn cada una de estas concepciones.

ANLISIS DE ESPECIALES SUPUESTOS DE ERROR.

A) Error en el golpe (aberratio ictus): Esta situacin se da cuando un sujeto dirige su

accin hacia un determinado objeto de la accin y por deficiente realizacin de la accin,

termina lesionando a otro objeto diferente al que no quera ni se admita la posibilidad de

afectar. En tal supuesto, la doctrina diferencia entre los casos en los que existe una

identidad cualitativa entre los objetos (el que se quera afectar y el que se termin

lesionando) y los casos en que los objetos son inequivalente.

Para los casos de equivalencia entre los objetos, se sostienen distintas soluciones

Ejemplo: A quiere matar a B. Dispara en direccin a B pero yerra matando a C a

quien A no quera ni admita su muerte. Un sector doctrinal, resuelve el caso de la

siguiente manera: Habra tentativa de homicidio respecto a aqul hacia quien se dirigi la
accin(en el caso, tentativa de homicidio respecto a B) en concurso ideal con un

homicidio culposo (en el caso, homicidio culposo por la muerte de C).155

En verdad, para dar una respuesta correcta al caso, corresponde hacer algunas precisiones.

La respuesta anterior sera acertada si el objeto afectado no se tena a la vista al momento

de realizar la accin. Ejemplo: la vctima se hallaba tras una puerta, sin saberlo el agente al

momento de realizar la accin. Tal sera un verdadero caso de error en el golpe y la

solucin de tentativa en concurso ideal con delito culposo, aparece acertada.

Por el contrario, si el otro sujeto estaba a la vista y por su proximidad era posible que

resulte afectado por el disparo, no habra problema en admitir que el resultado muerte debe

imputarse a ttulo de dolo, al menos para quienes seguimos en materia de dolo la teora de

la representacin. Habra un dolo alternativo, respecto a la muerte de uno u otro de los

sujetos, pues aunque se diga que l no quera la muerte de aqul sobre quien no proyect su

accin, si recordamos que para el dolo basta la representacin por parte del agente del

riesgo que se genera con su accin, no podr negarse el comportamiento doloso, en virtud

de que el aspecto conativo no decide sobre su configuracin.156

Otra es la situacin cuando los objetos son inequivalentes: Ejemplo: A dispara sobre el

perro de B pero su mala puntera hace que el balazo lo reciba B, quien muere en forma

instantnea. Sin embargo, a pesar de la diferencia cualitativa entre los objetos de la

agresin, la respuesta no debera diferir respecto al caso de objetos equivalentes: Tentativa

de dao en concurso ideal con el delito de homicidio culposo.

155 Zaffaroni, Eugenio R. Manual de derecho penal-parte general, ediar, Bs.As., 1985, pg.409.

156 As, Bacigalupo, Enrique. Principios de derecho penal-parte general, pg. 237, imputando el resultado a
ttulo de dolo.
B)Error in personam o error en el objeto: A diferencia del error en el golpe, en el error en

el objeto o en el sujeto (in personam) el agente dirige su conducta hacia un objeto de la

agresin y alcanza al mismo objeto de la agresin. En este caso s, la equivalencia o

inequivalencia de los objetos lleva a consecuencias prcticas diferentes.

B1)Objetos equivalentes: Ejemplos: A dispara sobre el sujeto B a quien confunde con

C dndole muerte. Aqu, el sujeto proyect su accin sobre un objeto de la agresin y

termino afectando a tal objeto de la agresin. En verdad, slo se trata de un error sobre la

identidad del sujeto, totalmente irrelevante para el dolo. No hay dudas al respecto de

imputar a ttulo de dolo los casos de error in personam.

Igual solucin, para el caso de error en el objeto. Ejemplo: A quiere apoderarse del

libro de B y toma por error el libro de C. La titularidad del bien, no tiene ninguna

importancia a los efectos de definir el dolo del agente, en razn de que el mismo se

satisface con el conocimiento de los elementos objetivos del tipo, dentro del cual, no se

encuentra la identidad del titular del bien.

B2) Ojetos inequivalentes: Estos son claros supuestos de error de tipo que excluyen el

dolo. Ejemplo: A quiere matar al perro de B. Durante la noche observa que algo se

mueve detrs de unos arbustos y cree que es el perro de B disparando en tal direccin. En

realidad se trataba de B que haba salido a recoger unos frutos.

El objeto de la agresin hacia el cual A dirigi su accin, fue el finalmente afectado.

Slo que A desconoca que estaba disparando sobre un hombre, pensando que lo haca

sobre un perro. Es decir estaba en un error que le impidi representarse uno de los

elementos objetivos del tipo de homicidio por lo que su conducta ser atpica del delito de

homicidio doloso (art. 79 del C.P.). Luego se ver si tal error fue vencible o invencible. En
este ltimo supuesto, queda la posibilidad de encuadrar su accin en el tipo penal del

homicidio culposo (art. 84 del C.P.).

C)Adelantamiento (consumacin anticipada) y retardo del resultado(Dolus generalis):

C1)Consumacin anticipada: Son casos en los que al agente habiendo dado comienzo a la

ejecucin del hecho delictvio (tentativa), obtiene el resultado en un momento anterior al

planificado originalmente. Ejemplo: A golpea a B con intencin de desmayarlo- para

simular un accidente- e inmediatamente arrojarlo al ro con intencin de que muera

ahogado,. B muere anticipadamente, respecto al plan, al momento de recibir el golpe.

La discusin sobre estos supuestos lo analizar al tratar el tema de la tentativa, donde se

comprender mejor las soluciones propuestas.

C2) Dolo general: Se trata de una situacin inversa a la anterior. Ejemplo: A planifica

matar a B golpendole fuertemente en la cabeza con un elemento contundente luego

arrojarlo al ro para que parezca un accidente. Al poner en prctica su plan, se produce un

retardo en el momento en que se produce el resultado. B queda inconsciente al recibir el

golpe. A creyndolo muerto lo arroja al ro. La muerte de B se produce por asfixia por

inmersin.

Un sector de la doctrina propone diferenciar la solucin a partir del siguiente dato: Si el

plan fue concebido originariamente de manera tal que todos los actos (golpear a la vctima

y arrojarla al ro) haban sido ya pensados antes de comenzar la accin, se dice que habra

un dolo general comprensivo de los distintos actos, por lo que el resultado muerte habra

que imputarlo a ttulo de dolo (homicidio doloso). En cambio, si el segundo tramo fue

pensado con posterioridad a la realizacin del primero, no habra un dolo general abarcativo

de los distintos sucesos y la solucin debera ser distinta. As, sostienen estos autores, el

golpe dado con intencin homicida habra que castigar por tentativa de homicidio, pues en
ese momento el resultado no sobrevino por una circunstancia ajena a su voluntad (art.44 del

C.P.). Respecto al acto de arrojar a B al ro, no podra considerarse abarcado por el dolo

inicial que no comprenda la realizacin de esta accin, y siendo que cuando A arroja a

B al ro desconoce que est tirando al agua a una persona viva (piensa que arroja un

cadver), estara en un error de tipo (vencible) que excluye el dolo. Por tal razn, para los

casos en que el segundo tramo no fue pensado originalmente sino que se le ocurre al autor

despus de haber llevado a cabo el tramo primero, la respuesta sera: tentativa de

homicidio, en concurso real con homicidio culposo.

DANIEL DOMNGUEZ HENAN.