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PENAL
PARTE GENERAL
Henan.
PROGRAMACIN DE LA CTEDRA
2) La necesidad de contar con una teora estratificada del delito elaborada a partir de una
penas.
4) Que todos los conocimientos adquiridos al estudiar el contenido temtico del programa,
6) Que el alumno asuma una actitud crtica ante las cuestiones debatidas en doctrina
CONTENIDOS:
Unidad 1
1. Cuadro de las Ciencias Penales : Objeto y Mtodo de las Ciencias
Penales. Ciencias Normativas. Criminologa. Poltica Criminal. Filosofa
del Derecho Penal.
2. El Derecho Penal : sentidos de la expresin derecho penal . El objeto de
estudio de la ciencia del derecho penal. Nocin. Principales caractersticas.
Misin del derecho penal: Teora de las Penas. Teoras absolutas y relativas:
Prevencin general y prevencin especial.
Relaciones con otras ramas del orden jurdico: derecho constitucional; derecho
administrativo; derecho contravencional; derecho penal militar (anlisis de los
principales problemas que plantean estas relaciones).
3. Fuente de Produccin del Derecho Penal. Fuente de Conocimiento del
Derecho Penal. Principales problemas. La ley penal. Concepto. Clasificacin.
Analoga.
Unidad 2
1. mbito material de validez de la ley penal. Principios. Reglas para la
determinacin del mbito de validez de la ley penal argentina en el orden
jurdico argentino. Anlisis. Aplicacin de la ley penal extranjera .
Reconocimiento de sentencias dictadas en el extranjero.
2. Derecho Penal Internacional y Derecho Internacional Penal. Diferencia y
objeto de cada uno de ellos. Extradicin.
3. mbito temporal de validez de la ley penal. Principales doctrinas para
determinar la ley aplicable. Principios vigentes en el derecho argentino.
Anlisis. Ley temporaria. Concepto. Caractersticas. Ley transitoria. Limitacin
funcional y personal de la ley penal. Nocin. Antejuicio. Opiniones
parlamentarias. Lmites. Situacin de embajadores y ministros extranjeros.
Unidad 3
1. La ilustracin y su influencia sobre las ideas penales y el proceso de
codificacin. El Derecho Penal Liberal. La Escuela Positiva. El
Correccionalismo de Dorado Montero. Importancia de una fundamentacin
antropolgica del Derecho Penal.
Unidad 4
1. Teora del delito : concepto de la teora del delito. Teora estratificada y teora
unitaria del delito.
2. Niveles analticos de la teora del delito. Concepto. Breve evolucin de la
misma.
3. Influencia de las teoras de las normas sobre la teora del delito.
4. La conducta. Estructura de la conducta. Anlisis.
5. Teora causalista y finalista.
6. Teora de la accin social..
7. Ausencia de conducta. Estudio de los diferentes supuestos.
8. Algunos intentos de desconocer el principio : nullum crimen sine conducta.
Unidad 5
1. Teora del delito : concepto del tipo penal. Distincin entre tipo penal y
tipicidad. Tipo legal y tipo judicial. Tipo abierto y tipo cerrado.
2. La ley penal en blanco.
3. Tipo de acto y tipo de autor. Tipo sistemtico y tipo garanta.
4. Teora del tipo objetivo y del tipo complejo.
5. Relaciones entre tipo y antijuricidad. Anlisis de las principales doctrinas.
6. El bien jurdico. Nocin. Funcin del bien jurdico dentro de la tipicidad.
7. Antinormatividad y antijuricidad.
8. Criterios tericos correctores de la tipicidad legal.
Unidad 6
1. El tipo activo doloso : estructura de los tipos dolosos. Nocin.
2. El aspecto objetivo del tipo doloso.Elementos normativos y descriptivos.
3. Particulares problemas en materia de causalidad.
4. La teora de la imputacin objetiva. Imputacin de la accin-creacin de un
riesgo jurdicamente desvalorado- e imputacin del resultado-materializacin
del riesgo creado en el resultado producido-.
5. Breve clasificacin de los tipos penales.
Unidad 7
1. El aspecto subjetivo del tipo doloso : el dolo. Concepto. Estructura del dolo.
Aspecto intelectual y aspecto volitivo. Anlisis. Discusin sobre el tema. Teora
de la representacin y teora de la voluntad. Clases de dolo:directo indirecto y
eventual. Imputacin subjetiva.
2. El concepto de dolo en el derecho penal argentino. Su fundamentacin legal.
3. Error de tipo. Concepto. Distincin entre error de tipo y error de prohibicin.
Efectos del error de tipo y del error de prohibicin. Clases de error de tipo.
4. Error de tipo - error de prohibicin y error de hecho - error de derecho.
Discusin sobre ambas clasificaciones. Razn de ser de cada una de ellas.
5. Especiales problemas del error de tipo : errores sobre causalidad y
resultados ; aberratio ictus, error en el objeto, error in personam, el dolo
general, error sobre agravantes y atenuantes.
6. El error de tipo en el derecho penal argentino. Su fundamentacin legal. .
7. Elementos subjetivos distintos del dolo. Concepto. Ubicacin dentro de la
teora del delito. Clasificacin.
Unidad 8
1. Los tipos culposos. Estructura de los tipos culposos. Nocin.
2. Distincin entre tipos culposos y tipos dolosos. Difieren slo en su aspecto
subjetivo o tambin en la faz objetiva?. Anlisis de la cuestin en la moderna
dogmtica penal.
3. El tipo culposo como tipo abierto.
4. Anlisis crtico de las posiciones que fundan la culpa sobre la causalidad y la
previsibilidad.
5. Aspecto objetivo del tipo culposo: La infraccin del deber de cuidado.
6. Aspecto subjetivo del tipo culposo. Funcin de la finalidad de la conducta en
los tipos culposos.
7. Clases de culpa
8. Ubicacin de la culpa dentro de la teora del delito.
Unidad 9
1. Los tipos omisivos. Naturaleza de la omisin. Anlisis. La omisin como dato
ntico pretpico o como estructura tpica.
2. Clases de tipos omisivos. Omisiones propia e impropia. Criterios de distincin.
3. Tipos omisivos propios. Estudio de su estructura. Aspecto objetivo y aspecto
subjetivo.
4. Tipos omisivos impropios. Aspecto objetivo y aspecto subjetivo. El
problema del dolo en los tipos omisivos.
5. Los tipos omisivos culposos.
6. Los tipos complejos. Tipos preterintencionales. Formas objetivas de
responsabilidad penal. Los llamados delitos calificados por el resultado.
7. El principio versari in re ilcita. Teora de la actio libera in causa.
Concepto. Crticas.
8. Especiales problemas de tipicidad : consentimiento y acuerdo del ofendido.
Unidad 10
1. La antijuricidad. Concepto. Antinormatividad y antijuricidad. Mecanismo de
verificacin de la antijuricidad en el campo penal. Antijuricidad formal y
material; genrica y especfica; objetiva y subjetiva.
2. Causas de justificacin.- Estructura general de los tipos permisivos: Aspecto
objetivo y subjetivo del tipo permisivo.
3. Problemas que presenta su configuracin parcial. Soluciones
4. El error sobre los elementos objetivos del tipo permisivo.
5. La teora del injusto personal.
Unidad 11
1. El estado de necesidad justificante. Concepto.
2. Anlisis de su estructura en el Cdigo Penal Argentino : a) Aspecto objetivo.
Origen del conflicto. El problema de la coaccin. Entidad y valoracin de los
bienes en conflicto. El conflicto de bienes iguales. El conflicto de deberes.
Contexto temporal del estado de necesidad justificante. Posicin del autor
frente al conflicto. b) Aspecto subjetivo del estado de necesidad justificante.
3. Estado de necesidad defensivo y ofensivo.
4. Distincin entre estado de necesidad justificante y exculpante.
Unidad 12
1. Legtima defensa. Concepto.
2. Principales doctrinas expuestas para fundamentar la impunidad de la
legtima defensa.
3. Bienes defendibles segn la ley penal argentina.
4. Anlisis de la estructura de la legtima defensa en el Cdigo Penal Argentino :
a) Aspecto objetivo. Agresin ilegtima. Concepto. Anlisis. Lmites temporales
de la legtima defensa. Racionalidad del medio empleado. Falta de provocacin
suficiente. Legtima defensa imperfecta. b) El aspecto subjetivo del tipo
permisivo.
5. Legtima defensa de terceros.
6. Legtima defensa privilegiada.
Unidad 13
1. El exceso en las causas de justificacin. Concepto. Exceso intensivo y
extensivo.
2. Anlisis de los principales problemas : a) discusin en torno a la naturaleza del
acto excesivo ; fundamento en diversas posiciones ; b) fundamento de la
punicin del acto excesivo en el derecho argentino. Diversos criterios.
Anlisis ; c) el exceso en el momento inicial .
Unidad 14
1. La culpabilidad. Concepto. Idea general.
2. Evolucin de la teora de la culpabilidad : el psicologismo. Crtica. Principales
problemas. La concepcin compleja de la culpabilidad. Crticas y
dificultades de la misma. La culpabilidad como concepto puramente
normativo.
3. La culpabilidad como reprochabilidad. Anlisis. Distincin entre reproche y
reprochabilidad.
4. El principio de culpabilidad ; su fundamentacin antropolgica.
5. La culpabilidad en el derecho penal argentino. Presupuestos o condiciones
de la culpabilidad. Fundamentacin. Causas de inculpabilidad.
Fundamentacin legal.
6. El concepto de atribuibilidad. Anlisis.
Unidad 15
1. La posibilidad de comprensin de la criminalidad del acto. Concepto.
2. Fundamentacin legal en el derecho penal argentino.
3. Ubicacin sistemtica dentro de la teora del delito.
4. Conciencia individual y comprensin de la criminalidad.
5. Naturaleza de la comprensin de la criminalidad. Conocimiento efectivo y
posibilidad de la comprensin. El concepto de comprensin.
6. El conocimiento de la punibilidad.
7. Inexigibilidad de comprensin por incapacidad psquica : la inimputabilidad.
Concepto de imputabilidad. Anlisis de la frmula legal argentina.
8. Estudio de las situaciones comprendidas dentro de las expresiones legales.
Modernos conceptos de enfermedad mental. Estudio de diversos casos :
alienados, psicpatas, neurosis, enfermos alcohlicos, toxicmanos.
9. Inimputabilidad por inmadurez : anlisis del texto legal.
Unidad 16
1. Error de prohibicin. Concepto. Distincin con el error de tipo. Efectos de uno
y otro.
2. Diferencia entre el concepto de error de derecho y error de prohibicin.
3. Clases y grado del error de prohibicin.
4..El error de prohibicin en los tipos culposos y tipos omisivos.
5. El error de prohibicin en el derecho penal argentino. Su fundamentacin legal.
Discusin. Anlisis.
6. Error sobre atenuantes y agravantes. Delito putativo.
7. El estado de necesidad exculpante en el derecho penal argentino. Concepto.
Diferencia con el estado de necesidad justificante.
8. Incapacidad psquica de adaptacin de la conducta conforme a la comprensin
de la criminalidad del acto. Concepto. Anlisis en la ley penal argentina.
Unidad 17
1.Autora. Concurrencia de personas en el delito. Concepto de autora y
participacin. Criterios tericos sostenidos para definir al autor.
2. El autor en el Cdigo Penal Argentino ; anlisis de la frmula legal.
3. Formas o clases de autora.
4. El problema de la autora en los tipos culposos.
5. Autora en los delitos de propia mano y en los delicta propia.
6. Distincin entre autora mediata y situaciones de necesidad exculpante.
Unidad 18
1. Participacin criminal. Naturaleza de la participacin criminal. Anlisis de las
principales doctrinas.
2. Naturaleza de la participacin en el Cdigo Penal Argentino.
3. Formas de participacin : complicidad e instigacin. Distincin. Nocin.
Estructura tpica de la participacin.
4. Participacin y encubrimiento ; distincin.
5. Complicidad primaria. Concepto. Anlisis en el Cdigo Penal Argentino.
Distincin entre autora y complicidad primaria. Problemas.
6. Complicidad secundaria. Concepto. Distincin entre complicidad primaria y
secundaria.
7. Instigacin. Concepto. Anlisis en el Cdigo Penal Argentino.
8. Distincin entre autora mediata e instigacin y casos de estado de necesidad
exculpante.
9. La llamada comunicabilidad de circunstancias en el Cdigo Penal Argentino.
Unidad 19
1. Tentativa. El iter crminis. Nocin.
2. Fundamento de la punicin de la tentativa. Principales doctrinas.
3. Estructura de la tentativa en el Cdigo Penal Argentino : a) el tipo objetivo.
Distincin entre actos preparatorios y actos de ejecucin. Criterios tericos ; b)
el tipo subjetivo. Anlisis. El tema del dolo eventual en la tentativa.
4. Clases de tentativa. Tentativa acabada e inacabada.
5. La tentativa en los tipos calificados. Tentativa en los tipos omisivos. Tentativa
en los delitos de pura actividad. Tentativa en los casos de autora mediata.
Unidad 20
1. Tentativa inidnea o delito imposible. Concepto. Fundamento de su punicin
2. Anlisis de la estructura tpica del delito imposible. Tipo objetivo y tipo
subjetivo.
3. Distincin entre tentativa idnea e inidnea. Principales criterios tericos.
4. Distincin entre delito imposible y situaciones de atipicidad.
5. Distincin entre delito imposible y delito putativo.
6. La tentativa irreal o superticiosa.
7. El desistimiento. Naturaleza jurdica y fundamento de la eximicin de pena.
8. Presupuestos para el desistimiento. El desistimiento en la tentativa acabada e
inacabada.
10. Voluntariedad del desistimiento. El desistimiento del partcipe.
Unidad 21
1. Unidad y pluralidad de delitos. Nocin.
2. Concurso de tipos penales. Concepto. Distincin con el concurso ideal y real de
delitos y con el delito continuado.
3. Concurso de tipos penales : relaciones entre los tipos como forma de resolver
conflictos.
4. Concurso ideal y real de delitos. Nocin de cada uno de ellos. Anlisis de los
principales criterios tericos expuestos para definirlos.
Unidad 22
1. Unificacin de penas. Nocin.
2. Sistemas legislativos.
3. Sistema de la ley penal argentina. Anlisis de los artculos 55, 56, 57 y 58 del
Cdigo Penal. Unificacin de penas en caso de concurso de delitos y de
reincidencia.
4. Unificacin de condenas, sentencias y penas. Diferencias.
5. Reglas de competencia. Problemas.
6. El delito continuado. Concepto. Condiciones de la unidad delictiva.
Unidad 23
1. Teora de la coercin penal. Coercin formal y materialmente penal. Concepto
y diferencia.
2. Punibilidad. Concepto.
3. Condiciones de operatividad de la coercin penal. Condiciones de carcter
procesal y condiciones de carcter penal. Anlisis.
4. Condiciones objetivas de punibilidad. Distincin de los elementos del tipo
objetivo.
Unidad 24
1. Manifestaciones de la coercin penal. Las penas en el Cdigo Penal Argentino.
Clasificacin de las penas.
2. Normas constitucionales en materia de penas.
3. Penas privativas de libertad. Clases. Diferencias. Cmputo. Ley 24660 :
ejecucin de las penas privativas de libertad.
4. Libertad condicional. Concepto. Requisitos para la obtencin de la misma.
Condiciones a las que queda sometido el liberado. Efectos de la violacin de
las condiciones de liberacin.
5. Libertad condicional del art. 53 del Cdigo Penal.
Unidad 25
1. Condenacin condicional. Concepto. Naturaleza jurdica. Posiciones. Anlisis.
2. Condiciones a las que queda sometido el condenado condicionalmente.
3. Discusin sobre el sentido del art. 27, primera parte, del Cdigo Penal.
4. Nueva condenacin condicional. Anlisis.
5. Suspensin del juicio a prueba. Anlisis. Estudio de las principales cuestiones.
6. Determinacin de la pena en el caso concreto. Concepto de individualizacin de
la
pena.
7. Reglas del Cdigo Penal Argentino. Anlisis.
8. Escalas penales especiales : tentativa, participacin, exceso en los tipos
permisivos, concurso ideal y concurso real de delitos.
Unidad 26
1. Reincidencia. Concepto.
2. Clases de reincidencia. Sistema.
3. La reincidencia en el derecho penal argentino. Anlisis. Hechos. Personas.
Penas.
4. Multireincidencia. Concepto.
5. Prescripcin de la condena a los efectos de reincidencia y del estado de
reincidente. Anlisis. Distincin.
6. Reclusin por tiempo indeterminado.
Unidad 27
1. La pena de multa. Concepto. Finalidad. Discusin.
2. Sistema de la pena de multa en la legislacin comparada.
3. La pena de multa en el derecho penal argentino. Anlisis.
4. Pena de inhabilitacin. Clases. Segn su extensin. Segn su duracin.
5. Inhabilitacin facultativa. Forma de computar la inhabilitacin en especiales
situaciones. (Cdigo Penal, art. 20 ter, ltima parte).
6. Medidas de seguridad. Concepto. Diferencias con la pena. Anlisis.
7. Reparacin civil del dao causado por el delito. Anlisis de las disposiciones
del Cdigo Penal.
Bolillas 1, 2 y 3: Lograr que el alumno comprenda las relaciones del derecho penal con
otras ramas del derecho en particular con las de jerarqua superior (Constitucin Nacional y
garantas. Deber adems manejar los lmites de validez temporal y espacial de la ley penal.
Bolilla 4: Lograr que el alumno comprenda: 1.- en qu consiste una teora estratificada del
delito y cul es su utilidad; 2.- los axiomas fundantes de los principales sistemas y sus
Bolilla 5: Lograr que el alumno comprenda 1.-que el tipo penal contiene la materia de
prohibicin siendo por lo tanto un indicio de antijuridicidad y que existen distintas formas
de prohibir conductas generando diferentes estructuras tpicas. 2.- la importancia de la
Bolilla 6: Lograr que el alumno conozca: 1.- los criterios normativos que delimitan el
diferenciando al error de tipo de las otras clases de error, tanto en su estructura como en las
particular pueda diferenciar al dolo eventual de la culpa con representacin, vivenciando las
Bolilla 8: Lograr que el alumno caracterice al tipo culposo diferencindolo del tipo doloso,
Bolilla 9: Lograr que el alumno comprenda la diferencia estructural del tipo omisivo
(propio e impropio) respecto al tipo activo y cmo ello se manifiesta en una distinta
que ocurre en otras ramas del derecho, no existe responsabilidad objetiva por la mera
Bolilla 10: Lograr que el alumno distinga entre las distintas causales de eximente de pena
a las autnticas causas de justificacin; 2.- los efectos jurdicos de la configuracin del
Bolillas 11 y 12: Lograr que el alumno delimite los alcances normativos de las dos causales
Bolillas 14 15 y 16 : Lograr que el alumno maneje los conocimientos referentes a: 1.- los
argentino.
Bolillas 17 y 18: Lograr que el alumno pueda diferenciar: 1 Entre los distintos
intervinientes a los autores de quienes son partcipes en sentido estricto; 2.- Las distintas
distinto tratamiento que brinda nuestra ley a los diferentes partcipes. Diferencia supuestos
Bolillas 19 y 20: Lograr que el alumno pueda distinga en el iter crminis: 1.- los actos
impunes de los actos punibles; 2.- el acto tentado del acto consumado; 3.- las distintas
delictual, contando con un criterio que le permita determinar cundo se configura realmente
de la unidad delictual por unidad de hecho; 3.- consecuencias jurdicas del concurso real de
delitos.
Bolillas 23 y 24: Lograr que el alumno conozca: 1.-las disposiciones constitucionales que
condicionan la operatividad de la coercin penal 2.- las clases de pena previstas en nuestra
ley penal.
Bolilla 25: Lograr que el alumno comprenda las condiciones de operatividad de institutos
tendentes a evitar: 1.- el estigma que produce la condena (suspensin del juicio a prueba);
2.- los condicionamientos que producen en el sujeto las penas privativas de libertad
(condenacin condicional).
Bolilla 26: Lograr que el alumno comprenda las condiciones en base a las cuales la
sujeto reincidente.
Bolilla 27: Lograr que el alumno adquiera un cabal conocimiento de: a) la pena de multa e
inhabilitacin; c) las penas de las medidas de seguridad y su diferencia con las penas.
ACTIVIDADES:
A) Actividades docentes:
jurisprudenciales tratando de despertar una actitud crtica en una ciencia blanda en la que,
cuales existen propuestas de solucin por parte de los tericos del derecho o que han sido
se advierta que una ciencia permanece viva en la medida en que tenga problemas por
resolver.
penales.
.-Coordinar trabajos grupales. Los grupos no deberan estar integradso por ms de cinco
alumnos.
.-Proponer la investigacin individual sobre temas acotados que presenten especial inters.
.-Participacin activa en las clases dictadas por el docente, interrogando sobre temas que se
que participe.
EVALUACIN:
travs de:
Tutoras: Estn previstas dos tutoras de cuatro horas cada una. La primera una semana
antes del primer parcial. La segunda una semana antes del segundo parcial.
Es de destacar que, durante el desarrollo del curso, el alumno puede presentar en los
Parciales: En un nmero de dos (uno al finalizar cada cuatrimestre), los parciales sern
tema; b)conocimiento del estado actual de discusin de la ciencia penal sobre el tema; c)
capacidad de elaborar una solucin al caso y fundamentarlo coherentemente; d) adecuada
Las condiciones para regularizar la materia son: 1) aprobar los dos parciales 2) cumplir
comenzar exponiendo un tema de su eleccin o bien que presente y analice un caso penal.
El tribunal examina al alumno sobre el tema o caso elegido y lo vincula con problemticas
BIBLIOGRAFA :
a)Bibliografa bsica:
Aires, 1999.
Muoz Conde, Francisco y Garca Aran, Mercedes. Derecho Penal-Parte General, Tirant
Zaffaroni, Eugenio Ral. Manual de Derecho Penal-Parte General, Ediar, Buenos Aires,
1985.
Zaffaroni, E. Ral; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro.Derecho Penal-Parte General,
b)Bibliografa de consulta:
de la 2a. edicin alemana de Joaqun Cuello Contreras y Jos Lus Serrano Gonzlez de
Bs.As., 1996.
2da. Edicin alemana y notas Diego-Manuel Luzn Pea, Miguel Daz y Garca Conlledo y
Traduccin de G. Romero.
MODULO 1 DE DERECHO
PENAL
PARTE GENERAL
Autor: Daniel H. Domnguez
Henan.
la parte general del derecho penal. Seala el mencionado autor: ...la parte general del
derecho penal es una exposicin terica que debe responder a tres preguntas fundamentales:
llamamos teora del saber del derecho penal, al de la segunda teora del delito y al de
Cdigo Penal (arts. 1 al 78 inclusive) cuyas disposiciones generales son aplicables no slo a
los delitos contemplados en el libro segundo del cdigo (arts.79 y sig.), sino tambin a los
1 Zaffaroni, Eugenio Ral. Manual de Derecho Penal-Parte General, Ediar, Bs.As., cuarta edicin, 1985, pg.
41.
comportamientos delictivos previstos por las leyes especiales, en cuanto stas no
penal. Pero tambin la expresin hace referencia a la ciencia que tiene como objeto de
estudio, precisamente a la ley penal. En esta acepcin, derecho penal significa ciencia del
derecho penal. Es que, como sealaba Carlos Nino2 respecto a la expresin derecho, se da
la paradoja de que una misma palabra sirve para designar al objeto de estudio (la leyl) y al
La propia denominacin, refiere a una de las principales notas que distinguen al derecho
penal de otras ramas del derecho: Su especial forma de coercin la pena, la cual presenta
proveer a la seguridad jurdica por parte del derecho penal es a travs de la pena, teniendo
oportunidad de ver al desarrollar las teoras de las penas, donde se analizarn las funciones
asignadas a la misma.
recibi esta rama del derecho, aunque, vlido es reconocerlo, la pena no es la nica
consecuencia jurdica legalmente prevista en el mbito del derecho penal. Tambin estn las
seguridad. Ejemplo: A quien golpea a otro causndolo lesiones, se le podr aplicar una pena
y pudo dirigir sus acciones; en cambio si el autor de las lesiones fuese una persona con las
presupuesto de la pena (la culpabilidad). Sin embargo tampoco se podra dejar que el
demente contine lesionando a terceros, por lo que la ley prev la aplicacin de medidas de
seguridad (que pueden ser curativas, pedaggicas, o meramente asegurativas) hasta que
desaparezcan las condiciones que hacen al sujeto peligroso para si mismo o para los dems
(art. 34, inciso 1, segundo y tercer prrafo). Como se ver oportunamente, la pena y la
aplicacin, sino tambin en la relacin que debe existir entre la gravedad del hecho
autor. La clase y entidad de la pena debe guardar estricta relacin con la magnitud del
duracin de una medida de seguridad no interesar tanto lo que el sujeto hizo como el grado
contemplada medidas de seguridad para inimputables, aunque debe quedar en claro desde
ya, que las medidas de seguridad previstas son todas post-delictuales y no pre-delictuales.
Estado de Derecho.
Otros caracteres:
excepcionalmente constitutivo de ilicitudes. Por otra, pero muy vinculado con la primera
Con ello se quiere destacar lo siguiente: Las conductas que integran el catlogo delictivo
del cdigo penal y leyes penales especiales son comportamientos antijurdicos y como tales
sancionados por otras disposiciones jurdicas. Lo que hace el derecho penal es agregar a
Como seala Zaffaroni 5 , si por arte de magia derogamos el cdigo penal, igualmente
esas acciones seguiran siendo antijurdicas. Es en este sentido en el que debe entenderse el
carcter sancionador: El derecho penal no crea la ilicitud sino que, a conductas ya ilcitas,
le agrega la pena a las sanciones establecidas en otras ramas del derecho. En casos
ciertas acciones que, de no haber sido desvalorada por el ordenamiento penal, no seran
4 El sistema de la doble va fue prevista por primera vez por Carl Stooss en 1983 en sus proyectos de cdigo
penal para Suiza.
(art. 108 del C.P.), que impone un deber de solidaridad mnima; y 3.- el maltrato de
penal. Los tipos penales-aquella parte de la ley penal que individualiza la conducta
acciones posibles, slo aquellas que se consideran suficientemente disvaliosas para merecer
una sancin punitiva. Todo lo que no fue captado por el tipo penal, es penalmente
irrelevante. Por ello, cuando se dice que determinado bien jurdico est penalmente
necesitada de precisin. Los bienes jurdicos slo estn protegidos contra determinadas
formas de afectarlos.
As, si se dice que la vida es un bien jurdico penalmente tutelado en razn de que el matar
a otro est tipificado como delito en el cdigo penal argentino (arts. 79 y 84 del C.P.), no
debe entenderse con el alcance de considerar que la vida est protegida contra todo
palabras, existen ciertas acciones que causan la muerte de otra persona y que no han sido
captadas por la prohibicin, por lo que el bien jurdico vida humana no estara protegido
reglas del boxeo, no comete el delito de homicidio si con uno de sus golpes provoca la
6 dem, pg.57
muerte de aqul- aunque al golpearlo haya tenido la intencin de matar a su rival- porque
Por otra parte, con la asignacin del carcter fragmentario al derecho penal, se pretende
advertir sobre la siguiente situacin: de todas las conductas antijurdicas, slo algunas
fueron tipificadas como delito: Todas las conductas delictivas son necesariamente
hecho delictivo: el delito es una accin tpica antijurdica y culpable. Por lo que nunca un
presenta una accin de ser contraria al derecho. Pero como no toda disposicin jurdica es
necesariamente una ley penal, tal contrariedad puede referirse tambin a cualquier otra
carcter taxativo. Ello significa que, si por involuntaria omisin del legislador,
esenciales no fueron tipificados como delitos, no podr castigarse con pena su realizacin
integracin analgica o por va de los principios generales del derecho (arts. 18 y 19,
segunda parte, de la C.N.). En el derecho penal no hay lagunas: todo comportamiento que
expresamente no haya sido tipificado como delito, pertenece a la esfera de libertad. Las
7 Esto se comprender mejor al momento de caracterizar al riesgo prohibido como requisito esencial de la
teora de la imputacin objetiva, en el captulo referente al aspecto objetivo del tipo penal.
irracionales consecuencias de considerar delictivas a ciertas acciones de menor entidad
disvaliosa respecto a otras que quedaron fuera del catlogo delictivo, slo pueden ser
corregidas por va de una reforma legal, pero nunca por medio de una interpretacin
tratados internacionales.
y lmites de la pena estatal. A tal efecto debemos interrogarnos por la funcin del derecho
penal, no bastando para ello con encontrar una funcin cualquiera, sino una funcin
contenido esencial de las distintas teoras de la pena y en torno a ello gira el debate central
de nuestros das.
Advierte con acierto Roxin, que lo que se trata de responder con estas teoras es el
otro modo, conformando su vida en su existencia social?. Es sta una pregunta acerca de la
mencionado autor, es la referente a evitar caer en el error de pretender dar una respuesta
8 Roxin, Claus. Sentido y lmite de la pena estatal, artculo que integra la obra Problemas bsicos del
Derecho Penal, traduccin al castellano de Diego-Manuel Luzn Pea, Reus S.A., Madrid, 1976, pg. 11.
Tradicionalmente se hace una clasificacin en teoras absolutas y teoras relativas de la
pena, para encuadrar en alguna de estas concepciones a las respuestas ms usuales que se
irrogacin del mal en que la pena consiste. Por tal razn se considera a la pena como un fin
La pena se aplicara, conforme a esta posicin, porque es justo que a quien ha causado un
mal (el delito) se le retribuya con otro mal (la pena). De all que una de las principales
concepciones que se encuadra dentro de las llamadas teoras absolutas sea la denominada
compensacin que se logra al irrogarse al transgresor como retribucin por el mal por l
causado. Queda claro que para los retribucionistas la pena est desprovista de toda otra
finalidad. Por lo tanto, esta concepcin se desentiende de los efectos sociales que produce
la pena no proponindose lograr ningn resultado que la trascienda, como ser, por ejemplo,
justicia, es criticada por los retribucionistas al entender que ello significa la mediatizacin
del ser humano hacindole perder su dignidad. El hombre es un fin en s mismo, y cualquier
instrumentacin que se haga de l -lo que ocurrira si se utiliza la punicin para lograr
9 Bacigalupo, Enrique. Principios de derecho penal-parte general. Akal/iure., Madrid, 1997, pg. 7.
ciertos objetivos- implicara una degradacin, al tratrselo como si fuese una cosa de la que
Entre sus cultores encontramos pensadores de la talla de Kant y Hegel. En este sentido es
muy grfica la metfora de la isla de la que se vale Kant para sostener que si todos los
miembros de una comunidad que viven en una isla deciden disolverse como sociedad civil
tomando a partir de entonces rumbos diferentes, antes tendra que ser ejecutado el ltimo
asesino que se hallare en la crcel para que cada uno sufra lo que sus hechos merecen y no
fragmento de su obra se hace perceptible con nitidez que la pena no tiene ninguna
cuando resulte intil debe ser aplicada si es justa su imposicin. En el ejemplo hipottico
de la disolucin de la sociedad, es claro que imponer pena a uno de sus miembros no puede
tener otro sentido que hacer justicia, ya que una imposicin de sancin en tales
que no es de esperar ningn efecto social de la pena, como podra ser la de prevenir
sociedad al constituir una advertencia de lo que les puede pasar si trasgreden la norma, o
como la negacin de la negacin del derecho: Al ser el delito la negacin del derecho, y la
En sntesis, para la teora retributiva, la nica pena legtima es la pena justa.Y una
pena es justa cuando se irroga como castigo al autor de un delito en compensacin por
habiendo resultando prematuro aqul Adis a Kant y Hegel que le formulara Ulrich Klug
en 1968.
En el balance, las teoras absolutas tienen aciertos y desventajas. Por una parte, tienen la
virtud de limitar la punicin al ser una respuesta proporcional a la entidad del injusto y a la
a la pena en ilegtima. Es la gran ventaja comparativa que presenta frente a las teoras
Estado de Derecho: La pena que se imponga al trasgresor, debe guardar estableca pena de
1 mes a dos aos para este delito, sin establecer excepcin alguna a la aplicacin de la pena.
Con posterioridad y antes de que el Juez dicte sentencia se deroga la ley B y entra en
vigencia la ley C que mantiene la misma escala penal cierta proporcionalidad con la
Sin embargo, las defectos y desventajas de esta concepcin son tambin considerables.
En primer lugar, esta posicin presenta un rotundo fracaso en la tarea de establecer el lmite
en cuanto al contenido, a la potestad penal estatal11. Y es que, como lo observa Roxin, esta
12 dem, pg.12.
En efecto, que un sujeto haya cometido culpablemente un ilcito no debera habilitar per
se al Estado para aplicar a ese hecho una pena. Recurdese el carcter fragmentario del
derecho penal: de todas las conductas ilcitas, slo algunas son delictivas. La pregunta que
queda sin responder es precisamente cules deben ser las circunstancias que legitimaran al
Estado a penar un hecho ilcito. A ello no se puede contestar diciendo que es la culpabilidad
del autor lo que justifica la pena, pues de ser as, cualquier ilcito por insignificante que
fuere habilitara la pretensin punitiva del Estado con la nica condicin de que su autor se
haya comportado culpablemente. Esto producira una expansin intolerable del derecho
El corolario final de esta primera objecin a la teora absoluta sera que no toda conducta
pauta alguna que nos permita saber cundo es legtimo que el Estado recurra a la pena
Otra objecin que se formula a la teora retribucionista, es que no se logra entender por
qu de dos males-el mal del delito y el mal que se causa al autor al retribursele con la
pena- ha de resultar un bien. En verdad, lo que se tendr sern dos males: el que caus el
delincuente con su conducta y el que se le causa a ste al imponrsele la pena. Sus crticos
advirtindose cul sera la razn para considerar que por el slo hecho de que la venganza
la ejerza el Estado estara legitimada como forma de reaccin ante el hecho delictivo.
retribucionistas por los efectos sociales que produce la pena desentendindose de si con ella
se mejora al condenado o si, por el contrario, se crean condiciones para la reiteracin del
delito. Las teoras absolutas no brindan pauta alguna en relacin al tramo de ejecucin de la
pena y las modalidades posibles de su instrumentacin. Los nocivos efectos que la
fin en s misma sino que le asignan una funcin de prevencin de futuras conductas
constituye el fundamento legitimante de la pena para las teoras absolutas, el valor utilidad
(pena til) lo es para las teoras relativas: la pena justa-se dir- es la pena necesaria.
Mientras las concepciones absolutas de la pena miran al pasado (el delito ya cometido) para
general y teoras de la prevencin especial, segn se dirijan los efectos que se esperan de
la pena a los que no han delinquido o tengan por destinatario principal al sujeto
transgresor.
Cada una de ellas, a su vez, puede ser positiva o negativa, por lo que tenemos dentro de
las teoras relativas a las siguientes: a) Teora de la prevencin especial positiva; b) Teora
Teora de la prevencin especial positiva: Comparte como nota comn con las dems
tal objetivo, lo quiere lograr actuando sobre el delincuente, para que ste no vuelva a
delinquir. Recordemos a uno de los principales exponentes de la prevencin especial, Franz
von Liszt, para quien la prevencin poda lograrse de tres maneras posibles. Correccin,
intimidacin, neutralizacin: stos son, pues, los inmediatos efectos de la pena, los mviles
que subyacen en ella y mediante los cuales protege a los bienes jurdicos. ...1) Correccin
susceptibles de correccin.13
Varias son las objeciones a que se hace pasible la teora de la prevencin especial
positiva. En primer lugar se cuestiona-y en esto comparte la crtica que se le hace a las
teoras absolutas- su falta de capacidad como para delimitar el derecho a punir del Estado
en cuanto a su contenido. No brinda ningn criterio sobre la base del cual se pueda
determinar qu acciones pueden ser legtimamente sancionadas con pena. Esta carencia
impide poner una valla de contencin a la desmesurada expansin del derecho penal.
Por otra parte, de seguirse estrictamente sus postulados, llevara a un derecho penal de
las medidas que se apliquen al sujeto. Aquellas no tendran relacin con la gravedad del
hecho ni con la culpabilidad del autor (lmites a la pena infranqueables para las teoras
absolutas), sino con las necesidades de readaptacin del trasgresor. As, un hurto de escasa
13 von Liszt, Franz. La idea de fin en el derecho penal, editado por el Instituto de Investigaciones Jurdicas
de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico; Mxico, 1994, pg.112/115.
peligrosidad del autor. Esto llevara a la admisin de penas indeterminadas en la ley, con
La contra cara de lo que ocurre con la comisin de delitos por sujetos peligrosos que
criminales nazis por hechos cometidos hace ms de cincuenta aos cuando desde entonces
han demostrado una buen conducta?. Esto es lo que frecuentemente se argumenta cuando es
Alemania, y segn los vecinos del lugar eran personas muy correctas y hasta solidarias.
Finalmente, observa Roxin, que esta posicin logra determinar un fin de la pena, pero lo
Una sntesis de las objeciones puede encontrarse en esta conclusin de Roxin: La teora
peligro de repeticin y porque la idea de adaptacin social forzosa mediante una pena no
de otras consideraciones.14
Teora de la prevencin especial negativa: Esta posicin pretende explicar la pena como
una forma de impedir la repeticin del delito actuando sobre el delincuente, pero no para
14 Roxin, Claus. ob. cit., pg. 17.
mejorarlo, sino impidiendo fsicamente futuras reincidencias. Ejemplos: pena de muerte;
sobre el autor del delito sino sobre quienes no delinquieron intimidndolos, al ejercer una
inhibicin de los impulsos delictivos por el temor que experimentaran a sufrir la sancin.
En este sentido se expresaba von Feuerbach- uno de sus principales representantes- al decir
concupiscencia del hombre es la que lo impulsa, por placer, a cometer la accin. Este
impulso sensual puede ser cancelado a condicin de que cada uno sepa que a su hecho ha
legal, dado que sin la aplicacin la conminacin quedara hueca (sera ineficaz). Puesto que
la ley intimida a todos los ciudadanos y la ejecucin debe dar efectividad a la ley, resulta
15 Feuerbach, Paul J. A. R. Tratado de Derecho Penal, traduccin al castellano de la 14a. edicin alemana
(1847), por Eugenio R. Zaffaroni e Irma Hagemeier, editorial Hammurabi, Bs.As., 1989, pg. 60/61.
Por lo tanto, para la teora de la prevencin general negativa, habra que distinguir dos
pena de 8 a 25 aos que se prev para quien mate a otro en el cdigo penal argentino); b)
La aplicacin efectiva de la pena a quien ya realiz la accin delictiva. Sin embargo, ambas
La amenaza de pena que est contemplada en los cdigos penales antes de que alguien en
particular realice la accin prohibida, tiene por finalidad disuadir a cualquier persona de la
realizacin del acto criminal, al amenazarlo con una pena si realiza tal accin. Como lo
adverta Feuerbach, debera ser siempre mayor el mal que se amenace en relacin con la
Aqu podra parecer que ya ha fracasado la amenaza y por lo tanto la aplicacin de la pena
resultara extempornea para el autor, ya que lo que ocurri no puede borrarse con la pena.
Pero es claro que la efectiva materializacin de la sancin tiene tambin por finalidad la
evitacin de futuras conductas delictivas, no por parte de su autor, sino de los dems
vera en el futuro intimidado por la amenaza de pena, con lo que su conminacin abstracta
proporcionalidad mnima que debe existir entre la entidad del injusto y la culpabilidad del
autor por una parte, y la magnitud de la sancin por la otra (Principio de proporcionalidad).
Y esto es as, ya que si la pena debe funcionar como contra-motivacin, cuando en una
comunidad determinada se perciba un incremento en la comisin de ciertos delitos, la
respuesta debera ser un aumento de la pena en la magnitud necesaria como para influir en
Pero ante tal situacin la pena ya no estara en relacin con lo que el sujeto hace, sino que
Kantiana, que no admite la degradacin que significa para la persona que se la est
adecuada aquella que infunda temor en los miembros de la comunidad para que no cometan
actos delictivos. Y en esto no habra lmites para el Estado, que podra valerse del terror
empricas. Se dice al respecto, que no est demostrado que el incremento de pena influya
concepcin presupone-lo que tampoco es coincidente con lo que normalmente ocurre- que
sujetos utilicen su propio cuerpo como forma de transportar de un pas a otro, la sustancia
prohibida. La sola apertura de alguna de las cpsulas que ingieren lo llevara a una muerte
segura. Sin embargo, este mal de posible acontecer no logra disuadir a estas personas de su
accin. Podra hacerlo la amenaza de una sancin mucho menos grave y de ms lejana e
incierta produccin?. Es ms, en los pases en los que la pena de muerte est consagrada
para ciertos delitos, no se ha logrado evitar que sigan cometindose esa clase de infraccin.
Ms que la gravedad de la pena, son las chances de ser captado por el sistema penal, lo que
Otras objeciones me parecen menos importantes, y alguna de ellas pueden ser fcilmente
rebatidas. As, cuando se argumenta que cada delito que se comete, es una demostracin
amenaza de pena no se ha logrado, se puede contestar que ello, por s solo, no demuestra la
ineficacia de la pena. Para ello lo que habra que demostrar que sin conminacin de pena,
podra sostener que ha fracasado la prevencin general, pues pudo haber tenido incidencia
pasar por demostrar el efecto intimidante que produce la pena como fenmeno social, sino
matar a otro socava en cierta forma la confianza social en la vigencia del mandato, por lo
que resulta necesario castigar a ese comportamiento para demostrar que el dar muerte a otro
social. Con la pena, se pretende afirmar y asegurar las normas fundamentales en una
comunidad.
Esta teora no niega que con la pena puedan producirse otros efectos sociales o incluso
psicolgicos como los que destacan las dems teoras, sino seala que no es ello lo
relevante. Veamos como lo explica Gnther Jakobs, uno de sus principales sostenedores:
La pena no repara bienes, sino confirma la identidad normativa de la sociedad. Por ello, el
Derecho penal no puede reaccionar frente a un hecho en cuanto lesin de un bien jurdico,
verificacin emprica de sus postulados. En este sentido seala Jakobs. La prestacin que
identidad social. ...En esta concepcin, la pena no es tan slo un medio para mantener la
identidad social, sino que ya constituye ese mantenimiento mismo. Ciertamente puede que
16 Gnther, Jakobs. Sociedad, norma y persona en una teora de un derecho penal funcional. Traduccina al
castellano de Manuel Cancio Meli y Bernardo Feijo Snchez, editorial Civitas, Madrid, 1996, pg11.
se vinculen a la pena determinadas esperanzas de que se produzcan consecuencias de
autocomprobacin.17
Jakobs- tienen capacidad para auto estabilizarse ya que su correccin puede ser captada
trasgresor. As, quien desafe a la ley fsica de la gravedad, pretendiendo caminar en el aire,
sufrir inmediatamente las consecuencias de desconocer validez a una ley natural: recibir
una pena natural que podr consistir en lesiones corporales, rotura de piernas, etc.) que lo
las normas jurdicas no pasa lo mismo, ya que son por naturaleza contingentes y
cambiantes, dependiendo de valoraciones que no todos las comparten. Es por ello que
necesita estabilizarse de forma diferente, siendo tal la funcin que cumple la pena.
Refirindose a las normas jurdicas y su distincin respecto a otra clase de normas, seala
de-sit venia verbo-la indemostrabilidad de la voluntad correcta en relacin con las normas
travs de la sancin. Desde el final del Derecho natural, la pena ya no se impone a sujetos
irracionales, sino a sujetos refractarios. La sancin contradice el proyecto del mundo del
17 Idem, pag.18.
infractor de la norma: ste afirma la no-vigencia de la norma para el caso en cuestin, pero
preferible al no hacerse pasible de las crticas formuladas a las dems teoras, aunque
prevencin general positiva requiere por lo tanto que, al mismo tiempo, no se cierre la
Teoras de la Unin:
Se trata de posiciones intermedias que presentan a los fines utilidad y justicia, como
Es frecuente distinguir los distintos momentos de la pena para asignarle fines diferentes.
conminacin genrica abstracta, por ejemplo, la que est contemplada en la ley penal antes
de que el hecho se cometa (Ej: Se aplicar pena de x cantidad de aos a quien...).En ese
momento la pena cumple una funcin de prevencin general. Distinta sera la situacin en
general o especial aconsejen una sancin mayor (la justicia por sobre al utilidad de la pena).
tienen que ver con los fines de la pena. En primer lugar, la Constitucin Nacional establece
19 Bacigalupo, Enrique. Principios de derecho penal-parte general. Akal/ iure. Madrid, 1997, pg.16.
que : Las crceles de la Nacin sern sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de
los reos detenidos en ella...(art. 18, in fine). Por su parte, la Convencin Americana de
PENAL.
1.-PRINCIPIO DE CULPABILIDAD:
positivo.
1.-A) Con respecto al contenido del principio, puede decirse que predomina en doctrina
la concepcin que exige para la aplicacin de una pena, ciertos presupuestos sin los cuales
la punicin carecera de legitimidad, y que tienen que ver con las condiciones requeridas
para reprochar por su hecho al autor. En este sentido, la culpabilidad -fundamento y lmite
reprochabilidad.
Entre los presupuestos bsicos requeridos para la formulacin del reproche, se encuentra
culpabilidad, pues a quien no tiene libertad para elegir, no se le podr cuestionar lo hecho.
En el determinismo no hay lugar para el premio ni tampoco para el castigo, pues el mrito o
demrito del comportamiento presupone la posibilidad de eleccin, entre adecuar su accin
1.- Por aplicarse pena sin que se den las condiciones que permitan formular al autor un
2.- Cuando, si bien era posible la formulacin del reproche, la sancin no guarda una cierta
a) Para poder comprender la criminalidad del acto, el sujeto deber tener la posibilidad de
saber lo que est materialmente haciendo. Conforme a ello los errores invencibles que
impidan al sujeto conocer los riesgos que genera su accin (no sabe lo que hace) , sern un
impedimento para la imputacin subjetiva del hecho (error de tipo invencible). En el mbito
Para ello, ser necesario-por una parte- que exista una ley que en forma clara y precisa
ley previa al hecho). Por tal razn la pretensin de aplicar retroactivamente una ley penal
De todas formas, an cuando existiera una ley previa al hecho que individualice la accin
alguna de estas razones: En primer lugar puede que carezca en el momento del hecho de la
quien la padece (inimputabilidad). Por otra parte, puede ocurrir que las circunstancias del
caso no permitan imputarle al sujeto el desconocimiento del carcter delictivo del hecho:
c) Tambin se requerir que el autor haya tenido la posibilidad de evitar la comisin del
delito o de haber dado cumplimiento a un mandato de accin. 21 Ello pude estar ausente por
d) Finalmente, habrn circunstancias en las que, an cuando se den todas las condiciones
21 Bacigalupo, Enrique. Principios constitucionales de derecho penal. Hammurabi, Bs.As., 1999, pg.137 y
ss.
conocimiento de la prohibicin, capacidad de accin) igualmente no se le pueda reprochar
al autor por lo que hizo, si no goz de un cierto mbito que le haya permitido
supuestos en los que no estn presentes los presupuestos del reproche. Desde tal
pena- al autor del hecho. Sin embargo, los efectos sistemticos que producir la ausencia
de los distintos presupuestos del reproche, no siempre sern los mismos. Como se ver en
en ello est su coincidencia: no podr aplicrsele pena alguna. Pero ms all de ello, existen
ciertos efectos que produce la falta de capacidad de accin en el autor y que no las produce
comprender mejor cuando se estudien las categoras individuales de la teora del delito
sancin punitiva.
Esta proporcin tambin debe respetarse teniendo en cuenta una segunda dimensin: La
comparacin de pena en relacin con la magnitud de sancin prevista para los otros delitos.
As, por ejemplo, no sera admisible que el hurto tuviera prevista una pena superior a la
establecida para el homicidio debido a la mayor ilicitud que implica la accin de quitar la
vida respecto a la de lesionar la propiedad. En verdad, esta ltima exigencia del principio
emerge del principio republicano en virtud del cual se exige racionalidad a los actos de
CULPABILIDAD.
reconocer la racionalidad del hombre y con ello aptitud para decidir cauces de accin en
Por otra parte, se dice que el principio de culpabilidad estara implcitamente consagrado
22 Sancinetti, Marcelo A. Principios constitucionales vigentes para el derecho penal material (indito).
En verdad, el derecho penal de acto no deja de ser una derivacin del principio de
culpabilidad, no obstante lo cual, y para definir claramente sus alcances resulta conveniente
Este principio, al igual que el de culpabilidad, tiene raigambre constitucional y define una
de las caractersticas esenciales del derecho penal, el cual por ser normativa
de la C.N., establece que nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al
hecho del proceso. De esta disposicin surge claramente que la pena slo puede tener su
diferencia que existe entre un derecho penal de acto-como el nuestro- y un derecho penal de
personalidades criminales y no hechos delictivos. Una somera lectura del cdigo penal y de
las leyes especiales es suficiente para advertir que los distintos tipos penales captan
los distintos delitos (homicidio, lesiones, hurto, robo, violacin, injuria, etc.) parten siempre
de la base de un autor que ha realizado alguna de tales acciones y la pena que est prevista
tiene relacin con la gravedad del hecho (derecho penal de acto ) y no con la peligrosidad
del autor (derecho penal de autor). En verdad un derecho penal de raigambre positivista no
establecera penas para los delincuentes, en razn de que se los considera sujetos anormales
que realizan tales hechos por la patologa que padecen. Por ello, en lugar de pena lo que se
establece en un derecho penal de autor son medidas de seguridad, que nada tienen que ver
con la magnitud del injusto cometido -el cual es slo un sntoma de una personalidad
delictiva- sino con las necesidades de contencin del autor, a quien consideran un sujeto
peligroso al que hay que contener o curar, segn los casos, a travs de las medidas de
seguridad. En este esquema-que afortunadamente no es el seguido por nuestro
peligrosidad del autor, entendiendo por peligrosidad un pronstico que se hace teniendo en
cuenta la personalidad del sujeto sobre las probabilidades de cometer delitos en el futuro.
Sin embargo, debe advertirse que la personalidad del sujeto no es intrascendente a la hora
de determinar la pena debido a que la propia ley impone-en algunos casos- tomarlo en
consideracin. Ejemplo: El art. 41 del C.P., establece como uno de los parmetros para
cualquier agravamiento en la situacin del sujeto por su sola peligrosidad, no deja de ser
Es este otro derivado del principio de culpabilidad. Si, conforme al mencionado principio
slo es legtimo aplicar pena conforme a la culpabilidad del autor, la pena que trasciende al
sujeto responsable del delito afectando a terceros inocentes, ser, por derivacin, una pena
ilegtima. Ejemplo: Si una persona fue condenada a pena de multa y antes de que se
la misma a terceros inocentes. Se tom como ejemplo la pena de multa, pero el principio es
vlido para toda clase de pena (prisin, reclusin, multa o inhabilitacin). Es por esta razn
que el cdigo penal contempla como un supuesto de extincin de la accin penal, la muerte
exigir al Estado que se ocupe de proteger a la familia del condenado a pena privativa de
libertad, si ste constitua el sustento econmico del grupo, pues no se puede hacer recaer
ganarse el sustento. Debe ser una preocupacin esencial que los efectos de la pena no
puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso.
Est tambin consagrado en dos tratados internacionales suscripto por nuestro pas: La
23 Convencin Americana de Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica), (ley 23.054), art. 9:
Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivas
segn el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena ms grave que la aplicable en el momento de la
comisin del delito
Derechos Civiles y Polticos (art. 9, punto 1) 24, los que, conforme al art.75, inc. 22 de la
Este principio es uno de los pilares fundamentales sobre el que se asienta un derecho
aplicacin de una ley posterior ms gravosa que la que rega al momento de comisin del
del hecho que se le imputa. respecto lo puede sancionar ms severamente por encima del
Por ms que una accin sea gravemente afectatoria de bienes jurdicos esenciales, su
realizacin. Y ello es as, an cuando la misma no haya podido ser prevista oportunamente
por el legislador por representar una modalidad de accin vinculada a -por ejemplo- cierto
penal. Slo mediante una reforma legislativa que incorpore al catlogo delictivo a estos
supuestos, quedar habilitar la punicin de quienes cometan tales hechos con posterioridad
a su incriminacin legal.
sus miembros pudieran ser perseguidos penalmente por hechos respecto a los cuales no han
24 En su parte pertinente, el punto 1 del art. 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
establece: ...Nadie podr ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al
procedimiento establecido en sta....
por su comisin. En tal sistema social, nadie podra mnimamente, calcular las
Han pasado poco ms de doscientos aos desde que el principio de legalidad apareciera
latina con la que usualmente se la enuncia: nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege,
Con ello se quiere significar: 1.- Toda imposicin de pena presupone una ley penal (nulla
poena sine lege); 2.-La imposicin de la pena est condicionada a la existencia de la accin
conminada (nulla poena sine crimine); 3.- El hecho legalmente conminado (el presupuesto
legal) est condicionado por la pena legal (nullum crimen sine poena legali).25
formal a la intervencin punitiva del Estado. No es exagerado, entonces, sostener que este
25 Feuerbach, Paul Johann A.R. Tratado de derecho penal, traduccin al castellano de la 14a. Edicin
alemana (Giessen, 1847), por Eugenio Ral Zaffaroni e Irma Hagemeier, coleccin Criminalistas Perennes,
editorial Hammurabi, Bs.As., 1989, pg.63, pargrafo 20.
26 Bacigalupo, Enrique. Principios constitucionales de derecho penal, Ed. Hammurabi, Bs.As., 1999, pg.
46. Explica Bacigalupo que el cdigo penal- a diferencia de lo que sostena von Liszt- no debe considerarse
la carta magna del delincuente, sino la magna carta del ciudadano, aclarando que no se trata de un mero juego
de formulaciones elegantes sino que ...si el acento se pone en el delincuente es claro que el principio de
legalidad se debera entender como un mal necesario, pues protege al mal ciudadano frente a la sociedad;
consecuentemente, toda reduccin de su contenido puede aspirar a contar con comprensin. Por el contrario,
si el principio de legalidad protege al ciudadano, ser un bien necesario, pues proteger al dbil frente al
poderoso (el Estado), y la limitacin de sus alcances no debera contar con la comprensin de los
ciudadanos. Bustos Ramrez, Juan. Manual de Derecho Penal, 3era. edicin, Ed. Ariel, Barcelona, 1989,
pg.59.
Siendo condicin necesaria para el logro de la seguridad jurdica, como tambin para el
respeto al principio de culpabilidad, la posibilidad que deben tener todos los miembros de
una comunidad de conocer con antelacin a la realizacin de su accin, cules son las
lo tanto, cada vez que la sancin conminada para la violacin de sus normas tenga una
finalidad no meramente reparatoria, sino que el mal que se amenace irrogar al trasgresor
responda a alguno de los fines propio de la pena, esto es: prevencin general o especial;
funcin resocializante o simple retribucin del mal- el nullum crimen nulla poena sine
lege, al igual que toda otra garanta establecida por nuestra Constitucin Nacional o por
observados. Por ello, el principio de legalidad penal, debe tambin ser respetado en el
naturaleza punitiva.
principio en razn de que slo as podr establecerse cundo el mismo ha sido vulnerado27.
posicin se le ha objetado con razn, que tal fundamento limita los alcances del principio
necesidad de que la ley sea escrita, ya que el conocimiento del derecho consuetudinario
las consecuencias jurdicas de sus acciones, por parte del ciudadano fiel al orden jurdico.
Sin dudas que el principio de legalidad tiene una estrechsima vinculacin con el
calculabilidad de las consecuencias jurdicas de su acto. Sin embargo, con ser ciertas,
ninguna de estas fundamentaciones es, por si sola, lo suficientemente abarcativa como para
bajo la impresin de hechos ocurridos, pero an por juzgar, ni como medio contra autores
ya conocidos, sino por anticipado y con validez general, precisamente mediante una ley
las consecuencias del principio de legalidad, reconociendo que del mismo se derivan cuatro
exigencias bsicas: a) lex praevia, b) lex scripta, c) lex stricta y d) lex certa. Conforme a
ello, los contornos del derecho penal quedan definidos por los siguientes baremos:
aplicacin retroactiva de toda ley penal que sea ms gravosa o incriminante respecto a la
Cualquier ley que contemple como delito a una conducta que antes no lo era (ley
para los partcipes del hecho respecto a la situacin en que se encontraban con la ley
anterior (ley ms gravosa), no podr ser aplicada retroactivamente. As, por citar slo
algunos supuestos de mayor severidad, si una ley posterior, aumenta la sancin -ya sea en
su quantum (ej. mayor duracin de una pena privativa de libertad o de una pena de
28 Jakobs, Gnther. Derecho Penal-Parte General, traduccin al castellano de la segunda edicin alemana
(1991) por Joaqun Cuello Contreras y Jos Lus Serrano Gonzalez de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1995,
pg.82.
a diferencia de la ley anterior, no permite la condenacin condicional; o disminuye la edad
(por ej. en lugar de ser a los 16 aos, se establece desde los 14 aos) a partir de la cual se
que antes no estaban impuestas, etc., no podra tal ley ser aplicable retroactivamente.
anterior a la entrada en vigencia de una ley penal, pues en muchos casos resolver este tema
no resulta sencillo.
Tomemos como ejemplo, el caso en que un sujeto, con intencin homicida, efecta un
disparo de arma de fuego sobre otro, dejndolo gravemente herido y muriendo ste dos
meses ms tarde como consecuencia de las lesiones recibidas. Si la ley vigente a la fecha
en que se efectu el disparo fuese distinta de la que rige al momento en que se produjo el
produccin del resultado tpico? Responder a este interrogante resulta esencial a los efectos
La ley anterior al hecho del proceso a la que refiere nuestra Constitucin Nacional, debe
entenderse referida, en los delitos activos (como es el caso del ejemplo) a la vigente a la
fecha del despliegue de la accin delictiva, o, en los delitos omisivos, al momento en que
se debi realizar la accin debida. Ejemplo de esta ltima situacin sera el siguiente: Si el
baero de un club no auxilia a quien cay accidentalmente a la piscina sin saber nadar,
muriendo ste un mes ms tarde por las lesiones cerebrales sufridas como consecuencia de
la falta de oxgeno, la ley a considerar es la que rega al momento en que se debi efectuar-
del ciudadano, la retroactividad slo est vedada en los casos que signifiquen una verdadera
imparcialidad. Por lo tanto, la irretroactividad no rige para los casos en que la ley posterior
Precisando los alcances de la exigencia de una lex praevia, como manifestacin del
principio constitucional de legalidad, debe reiterarse que por ley se entiende no slo el
precepto sino tambin la sancin. Es por ello que, adems de establecerse la materia de
prohibicin, tambin se deber prever con antelacin al hecho, cul es la sancin que
30 El carcter ms gravoso de una ley -como tambin su mayor benignidad- se determina en concreto, para
cada caso, y respecto a cada uno de los sujetos intervinientes en el hecho. Por ello es perfectamente posible
que a un mismo supuesto pueda aplicrsele ms de una ley. El principio de legalidad, en su manifestacin de
irretroactividad de la ley penal ms gravosa o incriminante, se complementa con otras disposiciones jurdicas
que establecen la obligacin de aplicar la ley penal que, para el caso (o ms precisamente, para el sujeto) sea
la ms benigna. As, por ejemplo si para uno de los autores del hecho resulta ms favorable la ley anterior,
sta ser de aplicacin para l. Si, en cambio, la nueva ley es ms benigna para el otro coautor, corresponder
en derecho que su situacin se resuelva aplicando retroactivamente la ley nueva. Todo ello se tratar en detalle
al desarrollar el tema referido al mbito temporal de validez de la ley penal, donde se analizarn las reglas que
rigen para el caso de sucesin de diferentes leyes en el tiempo.
corresponde al delito, esto es, la clase de pena y su posible cuanta. Esto ltimo no significa
exigir montos fijos. Es plenamente compatible con el principio de legalidad, el fijar una
escala penal, establecindose mnimos y mximos posibles para cada delito ( Ej: para el
delito de homicidio doloso, el art. 79 del C.P. contempla una pena de reclusin o prisin de
8 aos como mnimo, a 25 aos como mximo). Tambin es posible que el legislador
establezca penas alternativas (el mismo artculo 79 sirve de ejemplo, en razn de que prev
pena de 8 a 25 aos de prisin o reclusin), dejando su eleccin a cargo del juez. Pero para
ello ser necesario que la misma ley fije los aspectos a considerar por el juzgador para la
cuantificacin de la pena, como tambin para la eleccin entre las diferentes alternativas de
sancin. Estas pautas estn previstas en nuestro cdigo penal, en los arts. 41 y 41 bis.
prohibicin dejando-por ejemplo- la determinacin de la pena a criterio del juez sin fijarle
contenidas en los arts. 32 a 37 de la ley general de sanidad, aclaraba que lo haca con las
adaptaciones que requieran la materia, previsin sta que, por su absoluta generalidad - as
31 Como si lo hace el art. 41 del C.P., en el que se establecen los aspectos a considerar para la determinacin
de la pena en concreto.
lo entendi el Tribunal Constitucional espaol-, dejaba en la indeterminacin el rgimen
En sntesis, habr ley previa en la medida en que est vigente una disposicin legal que
establezca la conducta prohibida y la sancin que para esa clase de hechos corresponda.
atinente a la pena.
Esta ley debe ser tal no slo en un sentido formal, esto es, haber sido dictada por el rgano
Conforme a ello, en el mbito penal, rige el principio que establece que todo lo que la ley
que no est prohibido est permitido. Por ello, si existe discrepancia entre lo que el
es muy ilustrativa aquella metfora que utiliza Zaffaroni cuando dice que la ley, como hija
del legislador, tiene su carga gentica, pero el cordn umbilical lo corta el principio de
legalidad.
32 Tribunal Constitucional, Espaa, diciembre 19, 1996. Publicado en La Ley, 1997-D,196.
Por las razones expuestas, no sern constitucionalmente admisibles las tipificaciones o
sanciones establecidas por decreto o cualquier otra disposicin no emanada del poder
legislativo.
Sostiene Karl Larenz, que se procede analgicamente cuando se traslada una regla, dada en
la ley para un supuesto de hecho, a otro supuesto de hecho no regulado en la ley pero
similar a aqul.34 Este procedimiento de integracin de lagunas que en otras ramas del
derecho no slo est admitido sino incluso impuesto- as, en el mbito civil, si una cuestin
no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espritu de la ley, se atender a los
principios generales del derecho teniendo en consideracin las circunstancias del caso, art.
16 del C.C.- est proscrito en el mbito penal, en el cual no existen las llamadas lagunas
del derecho. Lo que as se denomina en otras ramas, en el mbito penal son espacios de
libertad.
Lo expuesto vale tanto para la denominada analoga legal como para la llamada analoga
traslada de un precepto concreto que regula cierta situacin, a otra semejante. Ejemplo:
33 En el mbito penal, no existen lagunas. El principio general es que, todo lo que no est expresamente
prohibido por ley, est permitido.
34 Larenz, Karl. Metodologa de la ciencia del derecho., traduccin de Marcelino Rodrguez Molinero, Ed.
Ariel, Barcelona, 1994, pg.374.
En cambio, en la analoga jurdica, la regla que se aplicar al caso se elabora a partir de una
Sin embargo, no resulta sencillo distinguir la analoga- que como procedimiento integrador
penal, respecto a la cual las opiniones no son uniformes. 36 No podemos detenernos -a pesar
interpretacin que surge del sentido literal posible del texto legal37.
Como observa Roxin, la vinculacin del intrprete al lmite del tenor literal, no es una
exigencia arbitraria, sino que est en estricta consonancia con los fundamentos
expresar con palabras sus prescripciones; y lo que no se desprenda de sus palabras no est
prescripto, no rige. Por eso, una aplicacin del Derecho penal que exceda del tenor literal
legitimacin democrtica. Adems, el ciudadano slo podr incluir en sus reflexiones una
interpretacin de la ley que se desprenda de su tenor literal, de tal manera que pueda ajustar
su conducta a la misma.38
Ahora bien, como ya sealramos, una de las exigencias que emerge del principio de
legalidad es que la ley penal sea escrita. El tener que valerse de un idioma para plasmar las
35 Roxin, Claus. Derecho Penal-Parte General, t:I, traduccin de la 2 edicin alemana (1994) por Diego-
Manuel Luzn Pea, Miguel Daz y Garca Conlledo, y Javier de Vicente Remesal, Civitas, 1997, pp.140.
36 Un interesante desarrollo de este tema puede verse en Bacigalupo, Enrique, ob.cit., pp. 77.
37 El tenor literal posible del texto legal no es reconocido como lmite a la interpretacin, por un importante
sector doctrinal.
una disposicin, debiendo ser complementada con otros criterios, como el teleolgico, el
optar por la interpretacin ms restrictiva de punicin, es decir, por aquella que signifique
restrictiva de la ley penal. Esta es la posicin que sustentan, con diferentes alcances y
prohibida es la in malam partem. Esto es, como fuente creadora de delitos o de las
39 Se inclina por reconocer como vinculante el principio de interpretacin restrictiva: ...dentro del alcance
semntico de las palabras legales puede haber un sentido ms amplio para la criminalizacin o uno ms
limitado o restrictivo. Las dudas interpretativas de esta naturaleza deben ser resueltas en la forma ms
limitativa de la criminalizacin. Se trata de la misma razn que da origen al principio procesal in dubio pro
reo, que no es pacficamente aceptada, pues se afirma que no consiste en una regla interpretativa del derecho
penal sino en un criterio procesal de valoracin de prueba. Quienes la rechazan sostienen que dentro del lmite
semntico del texto legal puede elegirse libremente la ms amplia, la literal o la restrictiva, o sea que no
admiten un principio general. Ese rechazo se basa en una distincin que no se justifica-al menos con la
extensin de la negativa-porque ambas consecuencias (in dubio pro reo e interpretacin restrictiva) se
desprenden de la excepcionalidad de la criminalizacin primaria. Slo en casos muy excepcionales la regla
general de la interpretacin semnticamente ms restrictiva de criminalizacin cede ante otra ms amplia, esto
es, cuando el sentido restrictivo provoca una consecuencia ridcula o absurda, que la literal ms amplia evita
(la cosa mueble del art. 162 debe ser entendida en sentido corriente y no civil, porque eso llevara a dejar
impune el hurto de inmuebles por accesin o representacin). Este extremo tambin impone que la
interpretacin reduzca el mbito de lo prohibido por debajo del lmite semntico mnimo (el concepto de
funcionario en el incumplimiento de los deberes, es ms limitado que el sealado en el art. 78, para no penar
al recolector de residuos que omite retirar los de un vecino). El criterio de interpretacin semnticamente ms
restrictiva debe defenderse en la actualidad, donde parece ser uno de los principales instrumentos capaces de
contener el formidable avance de la tipificacin irresponsable.- Zaffaroni, Eugenio Ral. Derecho Penal-
Parte General, Ediar, Bs. As., ao 2000, pg. 112/113.
sanciones punitivas, y lo est, incluso, en aquellos casos en que la materia de prohibicin se
cual se mejora la situacin legal del sujeto por una va interpretativa que va ms all de la
40 El punto de vista que aqu se postula sostiene que ya la extensin de la ley penal por encima de la
interpretacin que permita fijar un nmero mnimo de casos comprendidos en su texto es violatoria de la
funcin de garanta de la ley penal. Ciertamente, que esta toma de posicin choca con la difundida idea de la
inaplicabilidad del principio in dubio pro reo en referencia a las dudas sobre la cuestin jurdica. Sin
embargo este punto de vista no est totalmente hurfano de apoyos. La razn que fundamenta la aplicacin
de este principio formulado como in dubio pro libertate o in dubio mitius a los problemas de interpretacin de
la ley es la necesidad de que las consecuencias jurdicas que limitan derechos requieran una fundamentacin
completa para justificar su aplicacin. Naturalmente que en el caso de colisin de dos interpretaciones
posibles de un texto legal, una ms comprensiva que la otra, ninguna de las dos puede tener un fundamento
completo. La decisin en favor de una u otra no podr apoyarse, por tanto, en el mejor fundamento lgico o
hermenutico de alguna de las interpretaciones posibles. Consecuentemente, la decisin slo es posible en
funcin de criterios de otro nivel. A nuestro juicio ese nivel es el institucional: estamos ante un conflicto entre
ms o menos libertad. Nuestra decisin se apoyar en una razn institucional, derivada de la jerarqua de la
libertad (art. 1, CE). No es el sentido posible del texto lo que dar el lmite de la interpretacin, sino el
sentido ms restringido del texto. De esta manera la ley penal puede ser realmente una barrera que no debe
superar la poltica criminal. Bacigalupo, Enrique. Principios constitucionales de derecho penal. Hammurabi,
Bs.As., 1999, pg.95/96.-
41 Quien, a diferencia de Zaffaroni y Bacigalupo, no lo vincula con el principio de legalidad sino con el
principio-dbil-de mnima intervencin. En efecto, refirindose a tal principio sostiene Sancinetti que: ...
posiblemente slo pueda cumplir la funcin de un principio de orientacin para la interpretacin de los tipos
penales: si no hay ninguna otra regla de interpretacin a la vista, se puede partir de una interpretacin
restrictiva del tipo penal, sobre la base de que de ese modo se restringe la fuerza expansiva de la ley penal
(ultima ratio). Este campo de aplicacin equivaldra a ver en el principio de mnima intervencin un
sucedneo, para el derecho material, del principio in dubio pro reo, de alcance, como tal, solamente procesal.
Sancinetti, Marcelo. Principios constitucionales vigentes para el derecho penal material, correspondiente a
la Gua para la clase de Principios constitucionales de la materia Derecho penal-parte general integrante del
plan de estudio de la carrera de especializacin en derecho penal que se dictara en la Facultad de Derecho de
la UNNE el da 5/4/97. (Material indito)
42 Por estar ntimamente vinculado con este tema, valga la siguiente cuestin como demostracin de la
singular importancia de un buen manejo de las categoras correspondientes a la denominada parte general del
derecho penal, para una adecuada interpretacin de los tipos penales en pariticular. Demostrativo de ello es lo
que ocurre con la discusin respecto a si el ilegtimo apoderamiento furtivo de energa elctrica es o no
configurativo del delito de hurto.Un sector importante de la doctrina argentina lo considera comprendido en la
materia de prohibicin del tipo del art. 162 del C.P. como consecuencia de considerar cosa a la energa
elctrica: Si el hurto es, como lo establece el art. 162 del C.P. el apoderamiento ilegtimo de una cosa mueble
ajena, no habra inconvenientes en considerar al apoderamiento de energa elctrica ajena como hurto en la
medida en que la energa elctrica sera una cosa en el sentido legal. Se suele argumentar para tal
entendimiento que con la reforma al cdigo civil por la ley 17.711, se ha solucionado el problema al
incorporar dicha ley un segundo prrafo al art. 2311 estableciendo que las disposiciones referentes a las
cosas son aplicables a la energa y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiacin.
Sin embargo, tal razonamiento lejos est de aportar una argumentacin suficiente como para zanjar la
discusin. En primer lugar, debera determinarse si el trmino cosa constituye o no un elemento normativo
benvola- no colisiona con el mencionado principio, siendo admisible en la medida en que
no sea arbitraria.
d)LEX CERTA: Pesa sobre el legislador el deber de evitar frmulas imprecisas o vagas
en la determinacin del mbito de lo penalmente prohibido. La ley penal debe precisar- sin
por ello caer en el defecto de un casuismo- en la mayor medida posible la accin prohibida,
como toda otra condicin que hace a la determinacin de lo punible. Ya lo adverta Welzel,
que el principal peligro para el principio de legalidad no provena de la analoga sino de las
leyes penales indeterminadas: El verdadero peligro que amenaza al principio nulla poena
sine lege no es de parte de la analoga, sino de las leyes penales indeterminadas!. Una ley
penal que determina: ser castigado quien lesiona los principios del orden social
del tipo de carcter legal, pues slo para el caso en que tal interrogante sea contestado afirmativamente, los
alcances de su significacin estaran determinados por la ley civil.
Pues bien, admitamos de momento que la expresin cosa constituye un elemento normativo del tipo de
carcter legal, por lo que su alcance est fijado por el cdigo civil.
Si bien se lee, all slo se dice que a la energa-al igual que a las fuerzas naturales- le son aplicables las
disposiciones referentes a las cosas, y no que la energa sea, en s misma, una cosa. Por lo tanto, habr que
determinar si a la energa se aplican esas disposiciones precisamente por pertenecer a la categora de cosas o
si slo hay una asimilacin legal en su tratamiento (analoga legal), sin que se pueda afirmar tal pertenencia.
Si se entendiera que slo hay una asimilacin en su tratamiento, el apoderamiento de energa no podra ser
considerado hurto, en razn de que la ley penal argentina requiere para su configuracin el apoderamiento de
una cosa, y no estando admitida la analoga en el mbito penal -por ms que en derecho civil si lo est-se
debera concluir en que tal conducta es atpica del delito de hurto.
En cambio, si se entiende que de la definicin de cosa que realiza el art. 2311 del Cdigo Civil en su primer
prrafo- donde se considera tal a los objetos materiales susceptibles de tener un valor- surge que al ser la
energa un objeto con tales caracteres es una cosa para el derecho civil, se podra concluir vlidamente que su
apoderamiento ilegtimo constituye el delito de hurto.
43 Welzel, Hans. Derecho penal alemn-parte general. Traduccin al castellano de la 11a. Edicin alemana
por Juan Bustos Ramrez y Sergio Yez Prez. Editorial jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1976, pg. 40.
por ello delictiva, sino que del universo de acciones contrarias al derecho slo algunas son
tipificadas como delito y sancionadas como tales con una pena. Por ello el legislador debe
esmerarse en precisar cules son esas acciones prohibidas o impuestas y por cuya
Tal exigencia de una lex certa, no estar cumplida - por lo general- cuando no se
resultados lesivos.
As, a ttulo de ejemplo, si una disposicin legal conminara con pena de de 3 a 9 aos de
prisin a todo aqul que con su conducta lesionara el derecho de propiedad de un tercero,
sin dudas que la misma sera inconstitucional. Al ser la propiedad ajena susceptible de ser
para saber con antelacin al hecho cuales son los comportamientos prohibidos.44
Por ello, para poder cumplir con el principio de legalidad en su exigencia de lex certa,
ser necesario que el legislador se valga lingsticamente de formas verbales a travs de las
cuales refiera a las conductas que quiere prohibir. La ausencia de un verbo en el tipo penal,
44 Es por esta razn que no resulta del todo correcto sostener que la propiedad es un bien penalmente tutelado
en el derecho argentino, ya que slo algunas acciones lesivas a la propiedad han sido contempladas como
delito mientras que muchas otras slo constituyen un ilcito civil. (Ej., el inquilino que incumpliendo un
contrato de locacin deja de pagar el alquiler lesiona sin dudas la propiedad de su locador, pero ello no es
exigencia de certeza.
pues podra bastar con una sola. Por ejemplo, una ley que dispusiera lo siguiente: Se
aplicar prisin de 1 da a 25 aos a quien lesione bienes jurdicos de otro. All estaran
contempladas todas las acciones lesivas posibles, y el amplio margen de pena que va desde
permitira al juez cuantificar la sancin en funcin de la gravedad del hecho. Sin embargo,
una disposicin con tal laxitud no cumplira mnimamente con la exigencia de certeza que
Lo expuesto no debe llevar a la errnea concepcin de entender que slo una previsin tan
minuciosa que describa en todos sus detalles las particulares circunstancias en que se puede
caer en tal intolerable casuismo- que por otra parte, sera difcil de lograr ante la dificultad
Toda ley debe tener un cierto grado de abstraccin y generalizacin. Lo que interesa es que
de la ley penal surja- en la forma ms claramente posible- cules son las acciones que se
consideran delictivas.
45 Slo cuando determinadas modalidades de comisin sean consideradas por el legislador como
merecedoras de un especial tratamiento por su mayor o menor contenido disvalioso recurrir a una expresa
previsin de tales circunstancias en el tipo penal, creando tipos penales agravados o atenuados.As, por
ejemplo, el art. 79 del C.P. contempla el homicidio simple que castiga la conducta de matar a otro. Pero si
desde una perspectiva axiolgica se considera ms disvalioso o ms reprochable la utilizacin de ciertos
medios para lograr la muerte, se prev expresamente esta circunstancia en un tipo penal calificado, como
ocurre, por ejemplo, en nuestra ley penal, con la utilizacin de veneno u otro procedimiento insidioso para
producir la muerte, en el que el homicidio pasa a ser agravado (art. 80, inc. 2 del C.P.).-
Pero no siempre es posible legislar con tanta precisin, ya que en algunos casos, por la
naturaleza de las cosas a regular o por lo inestable o cambiante de las situaciones regladas,
son, las denominadas leyes penales en blanco y los llamados tipos penales abiertos.
leyes penales que presentan una particularidad especial en su precepto, el cual, aparece
prohibicin. En otras palabras, en estas leyes la pena est claramente establecida pero no as
el supuesto de hecho, el cual no aparece precisado en la ley penal sino por otras esferas
Un claro ejemplo de ley penal en blanco es el art. 205 del C.P. : Ser reprimido con prisin
de seis meses a dos aos, el que violare las medidas adoptadas por las autoridades
Como se podr apreciar, en el precepto de la ley slo est referida de manera incompleta la
conducta delictiva, pues ella resultar de cules sean las medias concretas que adopten las
epidemia. As, verbi gracia, si para evitar la introduccin al pas de una enfermedad
por parte de quienes ingresen al pas proveniente de regiones en las que se padece la
adoptar las medias de profilaxis que el Ministerio dispuso. Pero tales medidas- y en
consecuencia, las conductas que se consideren delictivas-no slo diferirn segn el tipo de
enfermedad de que se trate, sino que, incluso frente a una misma patologa, la profilaxis
cambiar en el tiempo en funcin del grado de avance cientfico en las ciencias mdicas
sern las mismas medidas las que se hubiesen podido disponer respecto a una misma
enfermedad en el ao 1922 (fecha en la que entr en vigencia nuestro cdigo penal) que la
Otro caso de ley penal en blanco lo constituye el art. 206 del C.P. que sanciona con prisin
de uno a seis meses al que violare las reglas establecidas por las leyes de polica sanitaria,
en el que la conducta delictiva, al igual que en caso del art. 205, depender de las
Los ejemplos son vlido para demostrar la razn de ser de esta tcnica legislativa que no es
otra que la de evitar una petrificacin de las disposiciones penales que la vuelvan
inoperantes por la velocidad de los cambios que se produzcan en ciertos mbitos. Al ser
desaconsejable una continua modificacin de la ley penal para actualizarla a las cambiantes
imposibilidad de precisar todos los aspectos que hacen al accionar delictivo en la ley penal,
lo que requerira una particularizacin inconveniente. Esto es lo que ocurre con el art. 863
de la ley 22.415 (delitos aduaneros), en el cual se reprime con prisin de seis meses a ocho
pas con una vasta frontera como el nuestro, se requerira una extensa delimitacin de las
distintas zonas y rutas por las que se pueden trasladar las mercaderas objeto de importacin
aduaneros, todo lo cual, lgicamente, no puede estar plasmado en la ley penal. Ser
entonces, la autoridad administrativa la que establezca cules son los lugares y horarios
Esta caracterstica de las leyes penales en blanco las hacen problemticas en, al menos, dos
BLANCO:
condiciones esenciales: Por una parte, al remitir la ley penal a otra instancia la delimitacin
precisa de la conducta prohibida, cuando tal remisin no es a otra disposicin legal, sino,
que son privativas del poder legislativo. La tipificacin de conductas delictivas es una
facultad indelegable del Congreso de la Nacin, rgano al cual corresponde el dictado del
sentido, en uno de sus primeros fallos nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha
uno le son peculiares y exclusivas; pues el uso concurrente o comn de ellas hara
necesariamente desaparecer la lnea de separacin entre los tres altos poderes polticos, y
Constitucin , las promulga y hace publicar; pero no podr en ningn caso bajo pena de
C.N., primero y segundo prrafos). Incluso, est expresamente excluido de los decreto de
necesidad y urgencia las normas que regulen materia penal (Art. 99, inc. 3, C.N., tercer
prrafo).
Por lo tanto, para reconocer su validez constitucional, en la ley penal en blanco deber
remisin a otras instancias slo ser admisible en lo que hace a la determinacin de detalles
El otro aspecto, menos problemtico pero igualmente importante, tiene que ver con los
aplicar pena a conductas realizadas con posterioridad a la sancin de la ley penal en blanco,
pero antes de que su contenido haya sido completado, constituir una aplicacin
Y esto es as, por varias razones. Si bien es cierto que, en el ejemplo anterior, antes del
no haber podido el sujeto conocer con antelacin a la realizacin de la accin, cul era la
Por todo ello, mientras no se haya dictado la ley o norma administrativa complementaria,
Se suele distinguir en doctrina entre tipos penales cerrados y tipos penales abiertos. Estos
ltimos seran aquellos en los que la accin no est determinada legalmente, necesitando
una complementacin, siendo el juez quien tiene que completarla (cierra el tipo) conforme
Los tipos culposos- se dice- constituyen el prototipo de los tipos penales abiertos. En ellos
sido imprudente o negligente no surge del correspondiente tipo penal, sino que lo debe
determinar el juez, tomando en consideracin cules son los deberes de cuidado que se
en su situacin concreta, y luego a travs de una comparacin entre esta conducta con la
As, por ejemplo, si una persona muere como consecuencia de las heridas sufridas al haber
sido atropellado por un vehculo, el juez deber determinar si el conductor del mismo ha
actuado imprudentemente o negligentemente. Para ello, deber determinar cules son los
circunstancias en que ocurri el accidente (por ejemplo si fue en zona rural o urbana, si
ocurri en una curva, etc.), y luego comparar aquella accin en abstracto cuidadosa con la
Como se podr apreciar, el tipo penal del artculo 84 (y en general el de todos los delitos
culposos), slo refiere a una caracterstica muy general de la conducta prohibida (el ser
imprudente o negligente), pero no est establecido en dicha ley el criterio en base al cual se
determinar tal condicin, siendo el juez el que debe completar el tipo. En algunos casos, al
estar normativizado el respectivo mbito, como ocurre con el trnsito vehicular, sern estas
46 Welzel, Hans. Derecho Penal Alemn, traduccin al castellano de la 11a. Edicin alemana, por Juan
Bustos Ramrez y Sergio Yez Prez. Editorial Jurdica de Chile, 1976, pg. 187.
normas las que servirn para la concrecin por parte del juez. Pero hay un sinnmero de
cotidianas, como fumar, cocinar, limpiar, etc, de las cuales pueden resultar afectaciones a
derechos de terceros, por no adoptarse los cuidados necesarios al llevar a cabo la accin.
(Ej,. Arrojar, una colilla de cigarrillo cerca de elementos inflamables lo que produce un
incendio). En tales supuestos, ser el juez quien en base a una determinacin general de los
deberes de cuidado que corresponden al mbito de relacin en que ocurri el hecho deber
Al estudiar la estructura de los tipos penales, veremos que en realidad, no existen los
llamados tipos cerrados. Todos los tipos penales tienen una cierta apertura, en el sentido
que debe ser el juez quien deba determinar los alcances ciertos aspectos que no aparecen
generales). Por lo tanto, la cuestin ser precisar cul es el grado de apertura tpica
En verdad, no slo las leyes penales en blanco y los tipos penales abiertos presentan
emerge del principio de legalidad penal. Es frecuente encontrar cierta imprecisin en otras
referencias legales48. Por slo enunciar algunas de ellas, esto es lo que sucede con los
del tipo.
descripcin de la conducta prohibida sino que requieren de parte del juez un juicio
expresiones legales como corrupcin de menores (art. 125 del C.P.); material
pornogrfico (art. 128 del C.P.)50 ; inmadurez sexual (art.120 del C.P.), cuya significacin
no es unvoca sino que depende de ciertas posturas axiolgicas, las que por otra parte son
cambiantes con el tiempo, no siendo infrecuente que lo que para algunos pueda ser
47 Es absolutamente imposible individualizar todas las conductas infractoras a deberes de cuidado, debido a
que cada accin, por simple que sea, requiere la adopcin de ciertos recaudos para que su realizacin no
conlleve la afectacin de bienes jurdicos de terceros. Pinsese en la inmensa cantidad de actos que se realizan
cotidianamente. Si se tiene en consideracin que los cuidados que se deben adoptar dependen de las
circunstancias concretas en que se lleva a cabo la accin se comprender que para lograr la captacin dentro
del tipo legal de todas estas acciones, no queda otra posibilidad que la de recurrir a una cierta abstraccin, no
siendo posible una mayor precisin en la individualizacin de la accin prohibida que la que se puede lograr
con la genrica referencia al carcter imprudente o negligente del acto.
Por ello, y a modo de conclusin, puede decirse que el principio de legalidad no puede
quiera vivir en un Estado de derecho debe bregar por la plena vigencia del principio de
49 Roxin, Claus. Derecho Penal-Parte General, t:I, traduccin de la 2 edicin alemana (1994) por Diego-
Manuel Luzn Pea, Miguel Daz y Garca Conlledo, y Javier de Vicente Remesal, Civitas, 1997 pg.170.
Estado de Derecho debe proteger al individuo no slo mediante el derecho penal, sino
Este principio es complementario del de legalidad. Est consagrado en el art. 19, segunda
que surge del mismo que en nuestro ordenamiento jurdico slo se pueden prohibir o
imponer acciones mediante una disposicin legal. De ello se desprende que, la nica fuente
de conocimiento del derecho penal es la ley penal, debido a que ni las costumbres, ni la
las provincias a la Nacin comprendida dentro de la facultad de dictar un Cdigo Penal (el
cierto es, que no existe una legislacin contravencional nacional, habiendo las provincias
52 Roxin, Claus.ob cit, pg.137.
dictados sus propias normativas al respecto, las cuales tienen vigencia en los respectivos
estados provinciales.
tercero, estn reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Es este uno
entendiendo por tales, las que no ofendan al orden, a moral pblica ni perjudiquen a un
tercero. No deben confundirse las acciones privadas, con las acciones realizadas en
bienes de terceros y por lo tanto no ser una accin privada en el sentido constitucional.
sexual de una mujer accedindola carnalmente contra su voluntad (violacin). Por otra
parte, un gran nmero de acciones llevadas a cabo en lugares pblicos siguen siendo
acciones privadas por no afectar bienes de terceros. Ejemplo: Usar una vestimenta
extravagante, o el cabello largo o aros por parte de un hombre, por ms que pueda
desagradar a otros al ser pblica su exposicin, no dejan de ser acciones privada debido a
como:
a) Conductas que slo puedan afectar a la moral privada. As, si alguien, por ejemplo,
quiere prostituirse desarrollando su actividad- sin que implique afectar el pudor ajeno por
exposiciones o escndalo pblico- por ms inmoral que pueda considerarse tal accin,
nunca podr ser tipificada como delito, pues hace a la moral individual y como tal
reservada a Dios y exenta de la autoridad de los magistrados. En nuestro pas, por las
personas adultas no podra ser considerada delictiva. Tampoco lo podra ser la haraganera,
y si alguien quiere vivir sin trabajar, esto no podra ser pasible de sancin penal.
53
Con acierto destaca Zaffaroni , que lo que el Estado puede hacer es proteger a las
personas para que su moral no sea afectada por la conducta de un tercero, pero le est
vedado imponer una moral a sus ciudadanos. Toda pretensin perfeccionista, persiguiendo
con tal contenido colisionaran gravemente con el art. 19 de la C.N., el cual le establece un
lmite a la injerencia estatal en la vida de los ciudadanos: no puede valerse del derecho
penal para imponer modelos de vida; slo puede sancionar aquellos comportamientos que
afecten bienes de terceros. Desde esta perspectiva el bien jurdico cumple una importante
funcin de garanta.
b) Conductas que slo constituyan un perjuicio para quienes las realicen nunca podran ser
podra invocar un inters demogrfico para prohibir acciones que slo pusieran en riesgo al
propio sujeto actuante. Ejemplo: La ley penal argentina no castiga la tentativa de suicidio
como delito, slo pena a quienes instigan o ayudan a otro al suicidio (art.83 del C.P.).
53 Zaffaroni, E. R; ob. cit., pg. 45.
Un caso interesante sobre los alcances del art. 19 de la C.N., est dado por la
cantidades que indiquen que slo es para el consumo personal, est incluida dentro de las
accin privada. La actual ley de estupefacientes ley 23.737, en el art. 14, segunda parte,
castiga con pena de un mes a dos aos de prisin cuando por su escasa cantidad y dems
personal. Lgicamente que, del hecho de su tipificacin en una ley especial, no se puede
inferir que tales conductas no sean acciones privadas en el sentido constitucional, pues,
con lo dispuesto por el art. 19, primera parte, de la C.N. De llegarse a la conclusin de que
existe colisin entre ambas disposiciones, el art. 14, segunda parte de la ley 23.737 sera
constituye una trasgresin del lmite a la injerencia estatal impuesto por el art. 19 de la
C.N.54
Estado de Derecho al principio que exige la necesaria afectacin de un bien jurdico para
54 Ver, al respecto, el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en la causa: Montalvo, Ernesto
Alfredo, Fallos 313: 1333.-
En nuestro pas, un importante sector doctrinal extrae el denominado principio de
considera a las acciones privadas exentas de la autoridad de los magistrados, por lo que,
concluyen sosteniendo que en nuestro ordenamiento jurdico penal, no puede haber delito
Como los bienes jurdicos slo pueden ser afectado por lesin o por puesta en
peligro, no podran considerarse delictivas aquellas acciones que no hayan por lo menos
puesto en riesgo al bien. Ejemplo: Quien dispara sobre un cadver creyendo que es su
enemigo que se encuentra durmiendo, no podra ser considerado autor de ningn delito ya
Otra sera la solucin de entenderse que la norma constitucional est dirigida a establecer
un lmite al legislador prohibindole tipificar como delito a las referidas acciones privadas.
Y en este sentido, la prohibicin se entiendo tambin para los magistrados que no deben
consagrada en el art. 19, primera parte, no sera vlido extraer la exigencia de una efectiva
afectacin de un bien para la delictuosidad del comportamiento, sino que estara limitando
aquello que puede ser objeto de prohibicin o imposicin bajo sancin penal: No seran
efectivamente al bien. Esto es, si por una constatacin ex post (despus de haberse
esenciales de la teora de la imputacin jurdico penal, como ser: el derecho penal, protege
C.N. los denominados delitos de peligro abstracto, y en caso afirmativo, cules son las
accin?; es admisible la punicin de los casos de error de tipo al revs? , entre otros.
Por mi parte considero que no es necesario una real lesin de un bien jurdico concreto
comprobado mediante una constatacin ex post para que se configure el delito. La garanta
consagrada en nuestra Carta Magna, de que las acciones privadas de los hombres que de
entenderse en el sentido de que al legislador le est vedado dictar leyes que establezcan
los magistrados le est prohibido aplicar leyes que no respeten este lmite a la ingerencia
estatal.
Es una disposicin que determina los lmites de legitimidad del mandato o prohibicin
penal, pero no exige un bien jurdico concretamente lesionado como condicin para la
Este principio seala la necesidad de que la tipificacin de una conducta como delictiva
sea la ltima instancia a la que recurra el estado, y cuando han fracasado o se consideran
la penal, en este sentido se propone por parte de un importante sector doctrinario, una
ratio.
Debemos tener presente que lo que denominamos delitos no son sin, conductas
una determinada situacin conflictiva. Ejemplo: Hasta hace muy poco tiempo el adulterio
su naturaleza, la nica diferencia est en que antes de la derogacin esa accin tena
prevista en la ley penal una sancin punitiva, mientras que luego de la reforma, ha dejado
Con esto se quiere sealar, que una situacin conflictiva puede ser administrada de
diferentes maneras de las cuales la respuesta punitiva es slo una de ellas, y no siempre la
origen en el alcoholismo de uno de sus miembros, pueden darse distintas respuestas por
parte de la sociedad. Si el estado pretende una solucin efectiva para esta problemtica,
seguramente que una respuesta punitiva no ser el camino ms idneo para lograr su
objetivo. Es frecuente que ver en los tribunales denuncias formuladas por la esposa ante
lesiones ocasionadas por el marido, que luego de un tiempo pretenden ser retiradas 57 ante
la prdida del sostn econmico que significa la privacin de libertad del denunciado,
inocentes, como ser, los hijos menores de la pareja. Si se partiera de una poltica criminal
realista la intervencin del sistema penal debera ser reemplazada-al menos en los casos en
los que las lesiones no son de carcter grave- por medidas teraputicas o curativas, como
fsica y psquica del alcohol por parte del autor de las lesiones. Ello podra ir acompaado
de la imposicin de reglas de conducta como ser, la exclusin del hogar por un tiempo
En sntesis, lo que se quiere decir, es que la remisin al sistema penal de una situacin
resolucin del conflicto, que pueden consistir en sanciones civiles, medidas de carcter
que los dems. Con acierto observa Sancinetti esta situacin: Difcilmente se pueda
57 La expresin aparece entre comillas debido a que, si bien es frecuente escuchar tal peticin, en el mbito
penal rige predominantemente el principio de la oficialidad, por lo que, una vez que las instancias formales
tomaron conocimiento de la conducta delictiva el proceso penal contina an contra la voluntad expresa de la
vctima, ya que es el Estado, a travs del Ministerio Pblico Fiscal, quien motoriza el proceso hasta llegar a
una decisin legal. Por lo tanto,-contrariamente a lo que el comn de la gente puede pensar-no es posible
retirar la denuncia.
constituir su ley una ltima ratio. Hasta dnde decida el legislador intervenir con el
tipo penal, sobre la base de que de ese modo se restringe la fuerza expansiva de la ley penal
(ltima ratio)...58 .
Como se vio, tanto el art. 18 de la Constitucin Nacional, como dos de los tratados
incriminante.
Si stas fuesen la nicas normas el principio general sera el de aplicar siempre la ley del
momento del hecho, que como ya sabemos, es la que rige al momento en que se realiza la
accin. Sin embargo, hay otras disposiciones, que ya no tienen como fundamento al
principio de legalidad, pero que, en forma complementaria definen los criterios que rigen la
determinacin de la ley penal aplicable en la sucesin de leyes en el tiempo: Tales son las
58 Sancinetti, Marcelo A. Principios constitucionales vigentes para el derecho penal material elaborado cmo
gua para la clase de la carrera de Especializacin en Derecho Penal que se dictara en la Facultad de Derecho
de la UNNE, durante el bienio 1997-1998. (indito).
que establecen que siempre debe aplicarse la ley penal ms benigna ( Convencin
positivo de las disposiciones del Pacto de San Jos de Costa Rica, y en razn de lo
dispuesto por el art. 75, inc. 22 que reconoce a la Convencin Americana de Derechos
es muy diferente respecto de lo que aconteca cuando slo estaba contemplada en el art. 2
del Cdigo Penal, el cual por ser ley comn, poda ser modificado por otra ley posterior de
igual jerarqua.
temporal de validez de la ley penal, pudiendo darse alguna de las siguientes situaciones.
1.- Puede ser que la ley penal vigente al momento de cometerse el hecho haya sido
reemplazada por otra ley, en cuyo caso, la ley aplicable se determina en funcin de las
siguientes consideraciones.
aplicable por ser ms benigna, se da el supuesto de retroactividad de la ley penal (una ley se
59 Si con posterioridad a la comisin del delito la ley dispone la imposicin de una pena ms leve, el
delincuente se beneficiar de ello.
60 Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en
el tiempo intermedio, se aplicar siempre la ms benigna. Si durante la condena se dictare una ley ms
benigna, la pena se limitar a la establecida por esa ley. En todos los casos del presente artculo, los efectos de
la nueva ley se operarn de pleno derecho.
B) Si, por el contrario, la ley derogada era la ms beneficiosa para el autor del hecho, es
aquella la que se debe aplicar, dndose entonces el supuesto de la ultra actividad de la ley
penal (una ley se sigue aplicando an cuando ya ha sido derogada por otra ley posterior).
C) Puede ocurrir que la ley que corresponda aplicar no sea ni la que rega al momento en
que se cometi el hecho, ni la que rige al momento en que se va a dictar sentencia, sino una
ley intermedia. Se denomina ley intermedia a aquella cuya vigencia comienza con
posterioridad a la fecha en que se cometi el delito pero pierde tal condicin al ser
reemplazada por otra ley antes de dictarse sentencia. En tal situacin tenemos al menos tres
leyes: la que rega al momento de realizarse la accin delictiva; la intermedia y la que rige
producindose as una circunstancia muy especial, en razn de que por una parte es
desde otra perspectiva es ultra activa, ya que se sigue aplicando a pesar de haber sido
derogada.
2.- Puede ser que, luego de haberse dictado sentencia condenatoria, entre en vigencia una
En este caso, si esa nueva ley es ms benigna, debe aplicarse retroactivamente, cediendo el
principio de la cosa juzgada en aras de tal solucin. Ejemplo: Luego de haber sido
accin por la que fue condenado. En tal caso, la nueva ley debe aplicarse retroactivamente.
Debe aclararse que el lmite temporal para aplicar retroactivamente la nueva ley penal ms
benigna no est dado por el cumplimiento de la pena, sino que an cuando ya se haya
sujeto comete un nuevo delito, no corresponder declararlo reincidente si una ley posterior
E n todos los casos, el tribunal sentenciante debe aplicar de pleno derecho la nueva ley ms
benigna, esto es, sin que sea necesaria una peticin expresa del interesado o de su abogado
Hasta aqu, las reglas que rigen la sucesin de leyes en el tiempo. Corresponde ahora
precisar los parmetros en base a los cuales se determinan en qu casos una ley se considera
En primer lugar, al hablar de ley, y siendo que, normalmente sta se integra con precepto
(tipo penal) y sancin, la mayor benignidad puede ser la consecuencia de una modificacin
de cualquiera de ellos. As, no slo es ms favorable la ley que establece pena menor o
menos grave. Tambin es, obviamente, aquella que por alguna razn no contempla a la
delictiva.
No siempre una ley penal est compuesta por un tipo penal y su correspondiente pena.
Numerosas disposiciones jurdico-penales, como por ejemplo, todas las del Libro Primero
del Cdigo Penal (arts. 1 a 78), al no contemplar a los delitos en particular, no responden a
esta estructura. Sin embargo, estas disposiciones tambin inciden de manera determinante
Esto es lo que hace que frecuentemente no sea sencillo determinar que ley es la ms
favorable, ya que la nueva norma puede contemplar varios aspectos, alguno de los cuales
pueden beneficiar y otros perjudicar al sujeto. Pinsese por ejemplo, en la situacin que se
producira si se reemplazase nuestro actual cdigo penal por otro. En tal caso, las
variaciones entre las disposiciones de una y otra ley pueden darse en mltiples temas, como
ser, respecto a las acciones que se consideran tpicas (penalmente relevantes), condiciones
accin y de la pena, etc.; todo lo cual puede llevar a que algunas de estas disposiciones sean
Se debe tener presente, que la mayor benignidad de una ley no se puede determinar en
abstracto, esto es, de la simple lectura del contenido de las sucesivas leyes que han tenido
en su posible aplicacin al caso concreto y respecto a cada uno de los sujetos (autores,
del delito rega la ley A; sta es luego derogada por la ley B, la cual pierde vigencia
comparar los efectos que produciran la aplicacin de las distintas leyes en cada uno de los
sujetos intervinientes, y ver cul de ellas resulta integralmente ms favorable para cada
partcipe.
Si, por ejemplo, la ley A resulta ser la ms benigna para uno de los autores, mientras que
tercero de los intervinientes en el hecho, la solucin correcta ser resolver el caso mediante
la aplicacin a cada uno de los sujetos de aquella ley que le sea ms favorable, con lo que
queda claro que es posible y legalmente admisible la aplicacin de ms de una ley penal a
un mismo caso.
Sin embargo, debe cuidarse de caer en el error de pretender aplicar parcialmente a cada
razn de que el juez estara usurpando una facultad propia del poder legislativo al no
aplicar al caso ninguna de las leyes que tuvieron sucesiva vigencia en el tiempo ( A, B,
o C), sino otra distinta (que podramos llamar la ley D) que se elabor con las distintas
Por tal razn, luego de definir, sobre la base de los criterios expuestos, cul es la ley ms
benigna, sta deber aplicarse integralmente sin que puedan reemplazarse ninguna de sus
disposiciones por las de alguna de las otras leyes. Esto es siempre as, con una nica
regulacin compete a los cdigos de procedimiento penal de cada provincia, en los que se
fijan las condiciones que habilitan la privacin de libertad de una persona acusada de haber
cumplimiento de pena, sino que su encerramiento cumple una funcin de carcter cautelar.
Sin embargo, es de estricta justicia que todo el tiempo que permaneci el procesado en tal
impuesta. Por ello, la ley penal establece la forma y modo de contabilizar ese tiempo
descontndolo de la sancin. Esto es lo que establece el art. 24 del C.P., el cual partiendo de
la base de que la pena de reclusin es ms grave que la de prisin, dispone que por cada
Volviendo al anlisis del artculo 3 del C.P., el mismo impone al juez el deber de
seleccionar entre todas las leyes que han tenido vigencia en el tiempo-desde que se ejecut
el hecho y hasta el momento en que perdure algn efecto jurdico de la condena 61- aqul
cmputo de la prisin preventiva que sea ms favorable para el procesado, aunque esta
disposicin est contemplada en una ley distinta de la que se consider-en los otros
aspectos, claro est- como la ms beneficiosa para el sujeto. En esta situacin el juez no se
correspondientes a cuerpos legales diferentes, debido a que es la propia ley la que establece
Ejemplo: Si un sujeto cometi un delito durante la vigencia del actual cdigo penal y luego
se modificara integralmente por un nuevo cdigo, el que resulta aplicable por ser ms
61 Aclara Zaffaroni que por duracin de la condena debe entenderse cualquier tiempo en que persista algn
efecto jurdico de la sentencia condenatoria, que abarca el registro de la misma en el correspondiente
organismo estatal, el cmputo de sus efectos para obtener cualquier beneficio o incluso las dificultades que
puede acarrear al autor en el mbito administrativo o laboral. (Derecho Penal-Parte General, ediar, ao 2000,
pg. 116.
ALCANCES DEL PRINCIPIO DE APLICACIN DE LA LEY MS BENIGNA
Y TRANSITORIAS.
penal, se sostuvo en doctrina que, al ser una ley comn la que estableca este principio, el
mismo poda ser reemplazado por otra ley posterior de igual jerarqua. Esto es lo que
ocurra con las denominadas leyes temporarias y transitorias a las que se les reconoca el
Las leyes temporarias son aquellas que fijan su auto abrogacin sealando un tiempo de
vigencia de la misma, superado el cual deja de ser aplicable. Las transitorias, por el
de estas ltimas son aquellas que, tomando en consideracin la mayor desproteccin en que
terremotos, inundaciones, etc, elevan la escala penal de los delitos contra la propiedad al
Se suele afirmar que estas leyes implican una derogacin implcita del principio de
62 Esto fue lo que sostuvo la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en Fallos: 247:403; 250:205; 251:45;
253:93; entre otros (citado por Zaffaroni-Alagia-Slokar, Derecho Penal-Parte General, pg. 115, nota 69; y es
el pensamiento de un importante sector doctrinario.
cometi el hecho, ello llevara a que todos los ilcitos cometidos en los ltimos tiempos de
dispuesto por el art. 2 del C.P. Por ello, para evitar la prdida de eficacia, se sostiene el
Pero es el caso que, actualmente, el principio de la ley penal ms benigna ya no tiene una
Derechos Civiles y Polticos (art.15, punto 1) y ser stos tratados a los que el art. 75, inc. 22
transitorias, con el slido argumento de que una ley infraconstitucional (ley comn), no
puede limitar los alcances de una disposicin de superior rango (lo dispuesto en un tratado).
leyes transitorias o excepcionales sino tambin a las leyes penales en blanco e inclusive, en
los elementos normativos del tipo, cuando se produce un cambio en la ley extrapenal-al
cual remite la ley penal en blanco o que delimita el concepto del elemento normativo del
64 En igual sentido, Fierro, Guillermo J. Aplicacin de la ley penal ms benigna, comentario al art.2 del
C.P., publicado en Cdigo Penal y normas complementarias-anlisis doctrinario y jurisprudencial,direccin
a cargo de Baign-Zaffaroni, hammurabi, B.As., 1997 tomo 1, pg. 70.
interrogante a contestar es si la retroactividad de la ley ms benigna es un principio sin
aplicacin.
La cuestin central, a mi entender, pasa por una toma de posicin respecto a si las
estarse a su literalidad.
Es verdad que ni del art. 9 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, ni del art.
15, punto 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos no surgen limitaciones
norma no refiere slo a una ley penal ms benigna sino a cualquier clase de ley, por lo que
partcipe de un delito.
temporarias o transitorias slo seran aplicables durante su vigencia careciendo siempre del
efecto ultraactivo que le asigna cierta doctrina. Por otra parte, de seguirse el mencionado
las leyes extrapenales o en mbitos a los que la ley penal en blanco o el elemento normativo
moneda de curso legal en el pas. Se le inicia un proceso por falsificacin de monedas (art.
282 del C. P.). Durante el proceso y antes de dictarse sentencia cambia la ley que establece
razn de que el mismo-se dira- no falsific moneda de curso legal en la Repblica, como
lo exige el art. 282 del C.P., pues ahora el signo monetario es el peso, mientras que lo aqul
del tiempo de ciertos aspectos, que no hacen al ncleo de la conducta prohibida no puede
accin delictiva: La conducta de falsificar monedas de curso legal, sigue siendo delictiva.
Para la correcta solucin de este tema debe considerarse cul ha sido el fundamento en
culpabilidad al ser condicin para poder efectuar el reproche, que toda persona haya tenido
al momento de realizar la accin la posibilidad de conocer el carcter delictivo del hecho y
la pena que le corresponder. Por otra parte, la necesidad de que la ley sea
para su realizacin la necesaria aplicacin de una ley ms benigna: Quien va a ser juzgado
en base a una ley que rega en el momento en que realiz la accin delictiva, no podr
juzgamiento) por ms que con posterioridad entre en vigencia una ley que le resulte ms
favorable. Y ello en razn de que el autor ha tenido la posibilidad de conocer con antelacin
a la comisin del delito, el carcter penalmente relevante del hecho y la pena que le
necesario explicitarlo pues, como luego se ver, la adecuada delimitacin de los alcances
tal que lo que antes se consideraba como socialmente intolerable ya no lo es, o al menos ya
no en igual magnitud, la sancin penal por tales hechos sin considerar estos cambios resulta
inconveniente por varias razones. Al respecto expresa Silva Snchez que: ...la aplicacin
Tal extremo se prueba por la exclusin del mbito de lo punible del hecho cuya nueva
comisin en el futuro aqulla pretenda evitar. La previamente impuesta es , por tanto, una
pena que se revela innecesaria y, por ello, inadmisible. En el segundo caso, la nueva norma,
pena impuesta bajo el rgimen anterior no es precisa para mantener la eficacia preventivo-
general y preventivo especial del sistema; se trata por tanto de una pena excesiva. As las
excesiva en orden a los fines que ese ordenamiento ha de cumplir slo podra justificarse en
Sin desconocer que existen importantes voces que propugnan la aplicacin retroactiva de
las normas extrapenales que modifican favorablemente la situacin del acusado 66, adhiero a
El criterio rector ser entonces el siguiente: si los cambios que se han producido en la ley
modificaciones son slo de circunstancias fcticas pero sin que se haya alterado la
Este criterio no es antojadizo sino que tiene que ver con la razn de ser del instituto y con
la funcin que se asigna a la pena. Silva Snchez lo explica muy claramente: ...Resulta
65 Silva Snchez, Jess Mara. Legislacin penal-socio-econmica y retroactividad de disposiciones
favorables: el caso de las leyes en blanco ., pg. 699.
66 Seala Silva Snchez, que esta posicin se ha consolidado como doctrina dominante siendo seguida por
importantes autores debindose destacar su recepcin por la jurisprudencia en Alemania, Italia y Espaa.
(Autor y obra citada, pg. 705/706).
innegable que esta postura tiene argumentos en su favor, si se atiende exclusivamente a la
Para concluir tomar como ejemplo a dos casos resueltos por la Corte Suprema de
En el caso Santoro, la situacin que debi resolver la Suprema Corte, tena vinculacin
con lo dispuesto por una ley penal en blanco. Se trataba de una venta de productos
efectuada por un comerciante a valores superiores a los precios mximos fijados por el
Poder Ejecutivo Nacional en uso de las facultades conferidas por la ley 12.830 (ley penal
en blanco). Lo que estaba en discusin era si la posterior abolicin por parte del propio
Poder Ejecutivo de aquel precio mximo, deba llevar a la impunidad del comerciante por
aplicacin del art. 2 del Cdigo Penal ?. El juez en lo penal entendi que s. Por su parte,
Suprema de Justicia de la Nacin, nuestro mximo tribunal revoc la decisin del inferior.
contenido de injusto del hecho sino slo cambios fcticos circunstanciales en aspectos no
nucleares que dejaban inalterado en su esencia el tipo penal- la conducta de vender por
68 Pascual Enrique Santoro y Jos Eugenio T. Milano, por infraccin a la ley N 12.830. (Fallos: 211: 1657).
69 Fallos: 293:522.
encima de los precios mximos continuaba siendo una infraccin punible- y slo haber
sobre el hecho.
El caso del Frigorfico Yaguan, presenta aspectos interesantes que merecen ser
analizados. Se trataba de una sancin aplicada por la Junta Nacional de Carnes por
violacin del horario establecido para el faenamiento, por el P.E. en uso de las facultades
otorgadas por el art. 3 del decreto ley 19.095/71 durante el perodo de veda al consumo de
carne vacuna. El faenamiento slo poda comenzar a las 20 hs. del da de veda, siendo que
la imputada inici esas labores a las 18 hs. Como con posterioridad se modific el horario
autorizando la faena desde las 15 hs., la recurrente solicit que se aplicara al caso el
faenamiento desde las 15 hs.), la conducta realizada haba sido desincriminada (ya no era
principio de la ley ms benigna, sin embargo, es importante tener presente ciertos aspectos
dictamen el Dr. Enrique Petracchi, por entonces Procurado General, que la mutacin de la
Carnes, ...a que el rgano competente para su dictado advierte que la disposicin anterior
En verdad, esa era la solucin que mi entender corresponda, pues al considerar el propio
privilegio, se haba operado una cambio en la valoracin jurdica de esas acciones que
de la ley penal ms benigna slo estaba consagrada en la ley comn (art. 2 del C. P.) por lo
que poda ser derogada por otra ley posterior, situacin, como vemos, distinta a la actual.
Hay dos aspectos esenciales que tienen que ver con el derecho contravencional y que son
produccin.
Es mayoritaria, en la doctrina penal, la posicin que sostiene el carcter penal del derecho
la naturaleza sino slo, en la magnitud del injusto. Conforme a ello, entre el delito y la
fue mantenida por Ricardo Nez, quien siguiendo a autores italianos como Carrara y
la ley penal y los de la ley contravencional: Los delitos afectan a la seguridad a diferencia
de las contravenciones que slo afectan a la prosperidad. Precisando que en lo que atae a
las contravenciones, si bien reconocindose siempre que sus ofensas tienen por objeto el
mbito de la prosperidad social, el enfoque exacto slo se logr cuando en el crculo de esa
prosperidad se distinguieron los intereses que ella comprende y la actividad estatal que los
tiene por objeto. El resguardo penal de esa actividad-conclua Nez- seala el campo
contravencional como parte del derecho penal, todas las garantas y principios que rigen en
principios generales del derecho (art. 18- principio de legalidad- y 19, segunda parte de la
debe ser estricta y debe contemplar tanto la conducta prohibida como la sancin; regir la
privadas de los hombres (art. 19, primera parte, de la C.N.); tendra plena vigencia el
del contraventor); regira el principio del non bis in idem (es decir no podra haber ms
de una sancin por el mismo hecho art. 8 punto 4 de la C.A.D.H.; por lo tanto, si ya se
70 Nez, Ricardo C. Tratado de derecho penal, tomo I, Lerner, Bs. As., 1976, pg. 21/22.
aplic a su autor una sancin contravencional, no podra ser adems pasible de pena, o
viceversa)., intrascendencia de la pena (la sancin contravencional slo puede recaer sobre
Por otra parte, muchas de las garantas procesales con jerarqua constitucional tendran
plena vigencia en el mbito contravencional. As, por citar slo las ms importantes: nadie
podra ser obligado a declarar contra s mismo en un proceso contravencional (art. 18,
18, prrafo 3 de la C.N.) ( derecho a recurrir el fallo ante un juez o tribunal superior (art. 8,
El otro aspecto controvertido tiene que ver con la fuente de produccin del derecho
por ser una facultad delegada por las provincias71 ; por el contrario, estn quienes reconocen
corresponde ahora que se analicen los criterios sobre la base de los cuales se determina el
mbito material de vigencia de la ley penal de los distintos Estados. Al ser diferente la
legislacin penal de los diversos pases, surge el interrogante respecto a la ley que habr de
aplicarse al caso.
En teora existen cuatro grandes principios en base a los cuales se determina el mbito
conoce como principio del derecho penal por representacin. No todos ellos son
seguidos por los distintos estados, por lo que comenzar haciendo una breve referencia a su
contenido para luego analizar cul de estos principios fueron receptados por nuestro
ordenamiento jurdico.
En primer lugar, cuando se habla del territorio no se est haciendo alusin al mbito
geogrfico sino al territorio en un sentido jurdico. Por lo tanto, conforme a este principio la
ley penal de un estado se aplicar a todos los delitos cometidos en mbitos sobre los cuales
Esta aclaracin, con ser cierta, no es suficiente para terminar con las dificultades de
interpretacin del principio, debido a que no hay acuerdo sobre qu se entiende por lugar de
comisin del delito. Los problemas surgen cuando se produce una separacin espacial entre
produce el resultado del delito( que corresponde a otro estado diferente). A esta situacin se
una sustancia venenosa en la comida que se va a servir en el avin a uno de los pasajeros.
Como se ve, dilucidar la cuestin resulta esencial para saber cul es la ley aplicable al
caso ya que, conforme al principio de territorialidad, deber ser aquella que rija en el estado
en cuyo territorio se cometi la infraccin. Pero es el caso que, para algunos, lugar de
comisin es aqul en el que se llev a cabo la accin delictiva, mientras que otros, por el
tpico. Esta situacin puede generar, segn los casos, diferentes situaciones que se conocen
un mismo delito. Esta situacin se da por entender cada uno de los estados que el delito se
el mismo caso-el estado en cuyo territorio se envenen la comida considera que lugar de
comisin es aqul en que se despleg la accin; mientras que el estado en el que se produjo
la muerte entiende por lugar de comisin al de produccin del resultado, se advertir que
estamos ante una situacin en el que dos pases pretenden aplicar su ley al caso habindose
pautas en base a las cuales definir el concepto de comisin del delito, este conflicto
positivo no tiene una solucin legal. En los hechos, ser el estado que primeramente logre
apresar al delincuente el que aplicar su ley al caso, pero esto no es una solucin jurdica,
sino puramente fctica, pudiendo generar tensiones entre los pases implicados en el
ser descubierto, a un tercer estado (que no es ni aqul en que se llev a cabo la accin
delictiva ni donde se produjo la muerte). En tal caso, cada uno de los estado que se
considere con derecho a aplicar su ley penal, debera solicitar al estado en cuyo territorio se
estado requerido considerar la entrega en base al propio concepto que tenga del lugar de
comisin, pero a su vez pueden surgir complicaciones tiene tratado de extradicin slo con
tiene con aqul en cuyo territorio- conforme al criterio que tenga el estado requerido-se
El conflicto negativo de leyes se dar en una situacin que sea exactamente inversa a la
vctima entiende que la comisin del delito ocurri en el lugar en que se despleg la accin,
estaremos ante una situacin en el que ninguno de los dos Estados pretender aplicar su ley
penal al caso, al considerar cada uno de ellos que el delito no se cometi en su territorio.
Este conflicto negativo de leyes llevara a la impunidad del hecho si no se pudiera hallar
Para evitar esta situacin, se ha creado un subprincipio (lo llamo as porque sirve para
comisin tanto a aqul en el que se despleg la accin delictiva como donde se produjo el
El sub principio de ubicuidad es tambin til para resolver algunos problemas que
los que su proceso ejecutivo se realiza recorriendo varias jurisdicciones diferentes mientras
por varios estados hasta llegar al lugar de destino, siendo que en cada estado est penado el
impunidad, pero deja sin resolver el conflicto positivo, el cual como lo vimos, slo puede
aqul estado en cuyo territorio no se cometi el delito (no se llev a cabo la accin ni se
produjo el resultado) pero que afectan a los bienes jurdicos pblicos que en l se
encuentran.
Como se puede apreciar, este es un principio complementario al de territorialidad en base
afectando a la economa del estado al que pertenece la moneda falsificada; por las mismas
razones se dice aplicable el principio real o de defensa en los casos de menosprecio a los
cuando la comisin de tales delitos se produjo en territorio de otro estado, por ser aqul el
consideracin la nacionalidad del autor o bien de la vctima del delito. Conforme a ello, se
propugna la aplicacin de la ley penal del estado del cual es nacional el autor del delito-,
nacionalidad de la vctima siendo aplicable por tanto, la ley del estado del cual es nacional
nacionalidad pasiva.
El fundamento de este principio radica, en la pretensin de obediencia a la ley del estado
internacionales. Lo decisivo es que el delito por el que se persiga sea de aquellos en los
que la comunidad internacional en su conjunto tienen inters en reprimir, por afectar bienes
cuando el estado requerido no concede, por la razn que sea, la extradicin del delincuente
que se encuentra en su territorio. En tal caso, puede el estado requirente autorizar al estado
requerido a que juzgue al sujeto por representacin, pero aplicndole la ley del estado que
Debe quedar en claro que, con los mencionados principios, slo se trata de determinar
qu estado podr aplicar su ley penal al caso. Pero si el sujeto al que se pretende juzgar se
72 Bacigalupo, Enrique. Principios de derecho penal-parte general; akal/iure, Madrid, 1997, pg119.
encuentra dentro del territorio de otro estado, no se puede avasallar su soberana ingresando
El estado requirente ser quien pretenda aplicar su ley al infractor; el estado requerido ser
defensa y el universal, este ltimo, conforme a tratados celebrados con otros pases. Los de
en desempeo de su cargo.
En el inciso 1 del trascripto artculo 1 del cdigo penal argentino, aparecen consagrados
argentino, como si el resultado tpico se produjo en nuestro territorio se aplicar la ley penal
Se podra entender que tambin el inciso segundo refiere al principio real o de defensa,
dado que los delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades en
desempeo de su cargo, daan la imgen del Estado Nacional, por lo que la razn de la
aplicacin de la ley penal argentina a esos delitos cometidos fuera de su territorio, estara
nuestro pas.
El principio del derecho penal por representacin, fue receptado, subsidiariamente a los
ciudadano argentino ste podr optar por ser juzgado por los tribunales de nuestro pas. Si
el ciudadano argentino realiza la opcin, y siempre que no sea aplicable al caso un tratado
que obligue a extraditar al nacional, la extradicin ser denegada y el nacional ser juzgado
en el pas segn la ley penal argentina. Ello bajo la condicin de que el Estado requirente
preste conformidad para ello, renunciando a su jurisdiccin y remita todos los antecedentes
deniegue la extradicin por haber optado el ciudadano argentino por ser juzgado por los
internacional, ni fue cometido en nuestro pas, ni sus efectos tampoco se han producido en
nuestro territorio. Se lo juzgar por representacin del Estado que tena derecho a aplicar su
ley, el cual, al no poder hacerlo por haberse denegado la extradicin, acepta que lo juzgue y
argentina.
PRIMER CASO.-
Juan y Pedro son compaeros de trabajo. Como no tenan dinero para salir el fin de semana
Juan propone a Pedro hurtarle dinero al padre de aqul. Pedro acepta. Por la tarde y
de aqul y mientras Juan toma dinero de la billetera de su padre, Pedro se lleva el dinero
que estaba dentro del portafolio del padre de Juan. Con posterioridad, ambos son
descubiertos como autores del hecho y se les inicia una causa penal.
Al momento en que Juan y Pedro cometieron el hurto, estaba en vigencia la ley B que
pero establece que :estarn exentos de penas por los hurtos, defraudaciones o daos que
vigente el Pacto de San Jos de Costa Rica, que impone la aplicacin de la ley penal ms
benigna.
73 No obstante cabe aclarar, que para un sector de nuestra doctrina el supuesto que lo trato bajo la
denominacin de principio del derecho penal por representacin, lo consideran un supuesto de aplicacin
excepcional del principio de la nacionalidad activa, al considerar que la ley penal se aplica-en el supuesto
analizado-en razn de ser el autor del delito un ciudadano argentino.(En este sentido, Fierro, Guillermo J. La
parte general del nuevo Proyecto de Cdigo Penal, editorial Zeus, 20-D-7, pg. 150 y ss.; tambin, Soler,
Sebastin, ob. cit, tomo 1.)
El abogado defensor en su alegato sostiene que tanto a Juan como a Pedro se le debe aplicar
la ley A, ley sta que perdi vigencia una semana antes que Juan y Pedro cometieran el
hurto, y que en su normativa no contemplaba al hurto como delito sino como una mera
infraccin civil. El abogado de Juan y Pedro sostiene que si bien cuando sus defendidos
delito, sin embargo, debe aplicarse ultraactivamente la ley A por ser sta ms benigna.-
correcto.
En caso de que usted no coincida con el abogado defensor, seale las razones de su
SEGUNDO CASO.
se les extraen rganos para comercializar en el mercado negro de rganos, y ante un vaco
legislativo que castigue especficamente tal situacin decide dictar un decreto de necesidad
y urgencia estableciendo que: Sern sancionados con pena de prisin perpetua quienes
secuestren a nios menores de tres aos con la finalidad de extraerles sus rganos.-
en lo ms mnimo el contenido del proyecto del ejecutivo, el que por otra parte, era
en razn de la loable finalidad que inspir al decreto de necesidad y urgencia dictado por el
Poder Ejecutivo, la vigencia de la ley se retrotrae a la fecha en que fue dictado el decreto de
necesidad y urgencia.
Ral, haba sido detenido en el momento en que estaba por extraerle el hgado a un nio de
dos aos a quien haba secuestrado horas antes y lo tena anestesiado. Sin embargo, ello
haba sido cometido antes de que se aprobara la ley N x pero durante la vigencia del
Si usted fuera el juez de la causa, aplicara a Ral la pena que establece la ley x ?-
Fundamente su respuesta.
TERCER CASO
Antonio y Mara son argentinos y estando de novio y deciden ir de paseo a Pars donde
acaloradamente y Antonio la propina a Mara una fuerte golpiza lo que le produce lesiones
en los riones. Mara por temor a que se pueda demorar su regreso a la Argentina no realiza
denuncia en Pars.
De regreso a Salta, Mara concurre al mdico de polica donde se constatan las lesiones que
sta haba sufrido como consecuencia del castigo propinado por Antonio. Al tomar
conocimiento de ello, el Fiscal promueve accin penal contra Antonio- quien tambin ya se
corresponde la aplicacin de la ley penal de nuestro pas, en virtud de que si bien nuestra
nacionalidad activa.
muerte.
Preguntas:
de hechos en las que existe una separacin espacial entre el lugar en que se despliega la
accin (que pertenece al territorio de un pas) y aqul en que se produce el resultado (que
2.- Si, por va de hiptesis, imaginamos que la Argentina considera que el lugar de
comisin del delito es el lugar en que se despliega la accin, y Brasil-por su parte- entiende
3.- Para la situacin inversa (que Argentina entendiera como lugar de comisin aqul en
esta situacin, y cul es la propuesta que realiza la doctrina para evitar la produccin de
estos conflictos?.-
QUINTO CASO
X fue querellado por Y como instigador de un discurso pronunciado por el legislador
Preguntas:
2.- Suponga ahora que usted es el abogado del querellante Y, Qu argumento jurdico
SEXTO CASO
El Congreso de la Nacin dicta la siguiente ley: El que matare a otro, sufrir pena de
prisin cuya duracin ser la necesaria para obtener la resocializacin del condenado.
precisa con antelacin al hecho, la pena que correspondera al autor por el delito de
Derechos Humanos, que en su art.5 punto 6 establece que: Las penas privativas de la
condenados. Por lo que la duracin de la pena debe estar en consonancia con las
asiste razn.
SPTIMO CASO.
El Cdigo Penal Argentino contempla en su normativa el delito de dao: art. 50: Ser
reprimido con prisin de 1 mes a 1 ao de prisin, el que destruyere una cosa mueble total
o parcialmente ajena. Por su parte, el artculo siguiente contempla una agravacin para el
delito de dao: Art. 51: Si para lograr la destruccin de la cosa mueble ajena el sujeto
hubiere tenido que ejercer violencia en la persona del tenedor de la cosa la pena ser de 2
meses a 2 aos.
permite tomar un valioso jarrn que se encontraba en el domicilio de ste y por pura
Con posterioridad al hecho, pero antes de que se dicte sentencia, surge una ley que
incorpora un nuevo artculo al Cdigo Penal dentro del ttulo Significacin de conceptos
Para la inteligencia del texto de este cdigo, se tendr presente las siguientes reglas: ...
narcticos. Esta interpretacin se aplicar para resolver, inclusive, las causas que se
hallen en trmite, por tratarse slo de una interpretacin de lo que ya estaba establecido en
la ley.
El fiscal solicita que se condene a X por el delito contemplado en el artculo 51 (dao
dao agravado en su artculo 51. La ley que surge con posterioridad en la que se considera a
la hipnosis como un supuesto de violencia y, por lo tanto, captado por la agravacin, es una
ley interpretativa (interpretacin autntica), que lo nico que hace es fijar los alcances del
trmino violencia, por lo que habindose contemplado a la violencia como una agravante
para el delito de dao con anterioridad al despliegue de la accin por parte de X, debe
Si usted fuera el juez de la causa y se dan por acreditados plenamente el hecho y la autora
por parte de X:
1.-Condenara a X?
2.-Para el caso en que su respuesta fuere afirmativa, Considerara a X autor del delito
de dao simple (art. 50), o autor del delito de dao calificado (art. 51)?
OCTAVO CASO
Juan, Pedro y Antonio haban cometido un robo con armas, siendo los mismos coautores
del delito. Con posterioridad al hecho, Juan y Pedro fueron detenidos y sometidos a prisin
Al momento de comisin del delito rega la ley A que sancionaba el robo con armas
con pena de 4 a 8 aos de prisin y el siguiente cmputo para la prisin preventiva: por
B establece pena de 3 a 6 aos de prisin para el robo con armas, y prev el cmputo de
la ley B.
preventiva, se realiza el juicio y el tribunal entiende que los mismos deben ser condenados
Para que el alumno comprenda cmo debe analizar y solucionar los casos penales, se
El presente caso apunta a evaluar los conocimientos del alumno respecto a los criterios que
El caso tiene a tres protagonistas (Juan Pedro y Antonio) y dos leyes penales con sucesiva
El alumno para poder dar una respuesta correcta, debera analizar los siguientes aspectos:
1.- Si la ley debe aplicarse in totum al caso o bien pueden seleccionarse aquellas partes
ms favorable de cada una de las leyes para su aplicacin parcial al hecho; 2.- Si debe
aplicarse una sola ley al caso o bien pueden aplicarse aquella que sea ms favorable a cada
uno de los sujetos intervinientes, por lo que podra aplicarse al mismo hecho una ley para
alguno y otra ley para otro de los autores del delito; 3.- Explicitar el criterio que le permite
determinar cul de las distintas leyes es la ms benigna para cada uno de ellos; 4.- Si
disposicin legal que regule expresamente la solucin a dar para el caso de sucesin de
a) De conformidad a los principio que rigen el mbito temporal de validez de la ley penal
los cuales estn consagrados tanto en la Constitucin Nacional (art. 18, principio de
lo dispuesto por el art. 75, inc. 22 de la C.N), y arts. 2 y 3 del Cdigo Penal Argentino; las
Tanto a Juan, Pedro y Antonio se les debe aplicar, la ley B respecto a la pena
prisin preventiva.
Ello es as, debido a que en lo atinente al delito de robo con armas es ms benigna la ley
B por establecer una escala penal menor; por su parte, en lo referente al cmputo de la
prisin preventiva es ms benigna la ley A ya que sta implica un cmputo ms favorable
Es posible tomar una parte de la ley A y otra parte de la ley B, slo porque en materia
del cmputo de la prisin preventiva ello est autorizado por el art. 3 del C.P..-
Por ltimo, la circunstancia de que Antonio haya sido detenido y sometido a prisin
preventiva luego de que la ley A haya perdido vigencia, no es bice para su aplicacin
ultra-activa al mismo, en razn de haber estado vigente al momento de comisin del hecho
NUESTRO OBJETIVO
lograr que los alumnos que aprueben la materia, no slo posean un slido conocimiento
terico de los conceptos fundamentales de esta rama del Derecho, sino que, a partir de tal
los problemas jurdicos que, en su carcter de abogados- y cualquiera fuera el rol que les
enfrentar en el futuro.
Siempre pensamos que es una obligacin irrenunciable, preparar a los alumnos para el
demostrada al momento de aplicarlos en la solucin de los problemas con los que los
enfrentamos.
representa para el alumno tal tcnica evaluativa, producto, quizs, de una deficiente
Nos apresuramos a advertir, que este trabajo no pretende sustituir la lectura de las obras
especficas sobre la materia. Muy por el contrario, el mismo slo podr tener alguna
de esta rama del derecho, conocimiento ste que slo podr lograrse, a travs de una
Con nuestro esquema pretendemos brindar una gua que permita al lector :
2.- Indicarle esquemticamente, cules son los datos que deber verificar al transitar en
su anlisis, por cada uno de los distintos niveles de la teora estratificada del delito,
debiendo constatar si los mismos se hallan o no presentes en el caso analizado, para que,
slo a partir de tal comprobacin, pueda afirmar la existencia del delito, al reunirse en el
supuesto analizado todos los elementos constitutivos del mismo ( accin, tipicidad,
antijuricidad y culpabilidad ).
3.- Para facilitar la comprensin del alumno de algunos conceptos, elaboramos una serie
inculpabilidad.
4.- Finalmente, anexamos un captulo conteniendo casos prcticos algunos con una
propuesta de solucin. Estos fueron utilizados en exmenes anteriores, lo que nos permite
Siendo los principales destinatarios de esta obra los alumnos de la carrera de Abogaca, es
nuestra intencin que tal esquema general sirva, no slo para quienes cursen Derecho Penal
- Parte General, sino tambin para quienes opten por preparar la materia como alumnos
libres.
Por tal razn, adems de un enfoque esquemtico de la teora del delito, se incorpora un
desarrollo explicativo de los conceptos fundamentales de la teora del delito con abundante
limitacionista, que permita el acceso a ella de quienes tengan capacidad y real deseo de
temprano deber ser utilizado por todas las universidades del pas. Con ella se suple en
parte, la carencia de infraestructura adecuada y de suficiente personal docente, permitiendo,
adems, que quienes no puedan radicarse en la ciudad donde tiene su sede la universidad,
pretende ser un esbozo, a partir del cual pueda trabajarse para el logro de tales objetivos.
ACLARACION PREVIA
postura cientfica :
1.- La finalidad del sujeto, como contenido de la voluntad, es un dato que relevamos a
nivel de accin.
2.- La estructura compleja del tipo penal, (ubicando al dolo y a la culpa en este nivel de
3.- Para determinar la relacin causal conducta - resultado, nos valemos de la Teora de
la Equivalencia de Condiciones.
4.- El aspecto objetivo del tipo penal no se agota en la relacin causal entre accin y
imputacin objetiva)
5.- Compartimos la tesis del injusto personal, en virtud del cual, se analizan
accin de otros.
como un juicio de reproche formulado al autor del injusto penal, reproche ste que se
DELITO.
Para saber si una conducta determinada es o no delictiva, no nos basta con una definicin
con una pena para su autor. Un simple ejemplo bastar para demostrar lo dicho:
El sujeto A observa como el sujeto B le apunta con un arma dispuesto a matarlo. Ante
El artculo 79 del cdigo penal argentino castiga con reclusin o prisin de 8 a 25 aos al
Si con esta sla informacin disponible-que el matar a otro est sancionado con pena
cometido o no un delito, se comprobar que el arsenal terico disponible no nos permite dar
conclusin que A cometi el delito de homicidio ya que el matar a otro es una conducta
que est sancionada con pena y siendo ello lo caracterstico del delito, al haber A
Sin embargo, tal respuesta es incorrecta, ya que, segn luego se ver al estudiar las causas
haber actuado en legtima defensa de su persona (art. 34, inc. 6 del C.P.) por lo que su
conducta, al ser legtima, no puede ser delictiva, debido a que la antijuridicidad es uno de
Este simple ejemplo nos demuestra la necesidad de contar con un sistema que explicite los
del delito de que se trate- esto es, que estn presentes tanto en el delito de homicidio,
Volviendo al ejemplo del que mata en defensa propia, para poder responder fundadamente a
seguir el orden de anlisis brindado por la teora estratificada del delito, la que adems de
constituye o no delito, brinda tambin el orden lgico de formulacin de las mismas. Estas
3- Es la misma antijurdica?
Es decir, que para poder resolver la situacin legal de los sujetos intervinientes en un
hayan sido afirmativas, deberemos resolver la cuestin de si el autor de dicho injusto penal,
estos elementos en el supuesto analizado, nos llevar a una respuesta necesaria: el sujeto no
teora estratificada nos permitir explicar porqu no se ha configurado el delito: esto es,
segn los casos, por ausencia de conducta; por atipicidad de la accin; porque la misma no
habindose configurado el injusto penal (accin, tpica y antijurdca), su autor no puede ser
reprochado por la comisin del mismo, es decir, es inculpable, pudiendo en cada caso dar
Sin embargo, es necesario tener presente que, si bien es cierto que la falta de cualquiera de
los elementos que integran el concepto del delito llevar necesariamente a la no punicin
del sujeto cuya participacin en el hecho se investiga, no es menos cierto que los efectos
configuracin del injusto penal (accin, tpica y antijurdica) faltando slo la culpabilidad
de su autor, son sustancialmente diferentes de las que conlleva, verbi gracia, la ausencia de
conducta.
En la primera hiptesis ( inculpabilidad ), al afirmarse la existencia de una conducta
1.- El autor del injusto, al ser su conducta contraria a derecho, deber responder por
todas las consecuencias que con su accionar haya ocasionado y cuya sancin est
establecida en alguna de las otras ramas del Derecho, debiendo efectivizar las
administrativa, etc.
2.- Se podr repeler la accin ilegtima ejerciendo el derecho de defensa propia (art. 34,
inc. 6 del C.P.) o defensa de un tercero (art. 34, incc. 7 del C.P.), en la medida en que el
3.- Los que voluntariamente colaboren con el autor inculpable del injusto, podrn ser
4.- Cabe la posibilidad de aplicar - de ser el caso - las medidas de seguridad previstas en
una fuerza fsica irresistible, (y por ello en ausencia de conducta), ninguna de las
instrumento conceptual que posibilita una aplicacin racional de la ley a un caso concreto.
Es por ello que, al decir de Bacigalupo, la teora del delito es una teora de la aplicacin de
adopte en la sentencia al permitir la discusin por parte de los distintos sujetos del proceso
(imputado, fiscal, querellante particular) de los argumentos jurdicos en los que se basa la
De all la necesidad de respetar el orden a seguir indicado por la teora estratificad del
delito, ya que no slo implica una simplificacin en el anlisis, sino que, adems,
teora no hay en la doctrina mayores discrepancias: que el delito es una accin, tpica,
Y este acuerdo existe desde hace ya casi un siglo. Pero el consenso slo llega hasta all,
pues el contenido concreto de cada una de estas categoras, como la relacin recproca entre
las mismas depende del punto de vista cientfico del que se parta (aspectos stos externos al
denomina accin, cules son los componentes que hacen a la tipicidad de una conducta,
cundo una accin es antijurdica y finalmente qu se entiende por culpabilidad, son temas
sobre los cuales existe un vivo debate. En otras palabras, la necesidad del sistema no est en
ciertos conceptos-en algunos casos axiomticos-desde los cuales se elaboran los sistemas
de interpretacin legal y su incidencia en las respuestas que se puedan dar a las distintas
situaciones.
En la Argentina de las ltimas dcadas hemos asistido-en ciertos casos con una vehemencia
culposa) por contraposicin a lo defendido por los autores finalistas que no admitan una
voluntad sin finalidad ( y como consecuencia de ello el dolo y la culpa reubicados a nivel
tpico: tipos dolosos y tipos culposos)- el mtodo finalista signific una ruptura con las
75 Silva Snchez, Jess Mara. Aproximacin al derecho penal contemporneo, Bosch, Barcelona, 11992,
pg.57 y ss.
Las ms importantes estructuras lgico objetivas que vinculan al legislador y al intrprete
delito: Estos no podan ser construidos jurdicamente. Es decir, haba una serie de
El finalismo, si bien ha perdido adherentes en los ltimos tiempos tanto en Alemania como
en Espaa, ha marcado con sus aportes un hito en la dogmtica penal, habiendo logrado
consolidar muchos de sus conclusiones las que fueron adoptadas por sistemas que no
comparten los axiomas de los que parte la concepcin final. As, la estructura compleja del
desvalor de accin y desvalor del resultado en el injusto; la distincin entre error de tipo y
error de prohibicin; la doctrina del dominio del hecho como criterio de deslinde entre
76 Tanto el Manual de Derecho penal-parte general en sus sucesivas ediciones, como el Tratado de Derecho
Penal de Eugenio Ral Zaffaroni representan una exposicin ortodoxa del finalismo, situacin que cambia
sustancialmente en la actualizacin de su obra de reciente aparicin Derecho Penal-Parte General, Ediar,
Bs.As., ao 2000, con la colaboracin de Alejandro Alagia y Alejandro Slokar, en la que se puede observar
una perspectiva distinta en la que el sistema mediante la interpretacin de las leyes penales pretende contener
y reducir el poder punitivo para impulsar el progreso del estado constitucional de derecho (pg.4). Por su
parte, Enrique Bacigalupo reconoce la relatividad de los sistemas dogmticos del delito no teniendo ninguno
de ellos validez absoluta, encontrando una dependencia de los sistemas dogmticos de una decisin sobre la
teora de la pena (funcin social del derecho penal) y sobre la teora de la sociedad de la que se participe (pp.
136)
autora y participacin criminal; la plena normativizacin de la culpabilidad, entre otros,
han logrado, en mayor o menor medida, una amplia aceptacin en la dogmtica actual,
aunque como lo destaca Silva Snchez, fundamentndolas de una manera diferente a como
lo haca el finalismo.77
funcionalistas: Para estas concepciones, las categoras del sistema (accin, tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad) deben elaborarse en consonancia con los fines del Derecho
Penal. Es decir, conceptos tales como la accin, la causalidad, la culpabilidad, entre otros,
no vienen condicionados por su naturaleza debiendo ser aceptados por el legislador y por la
ciencia como lo sostena el finalismo, sino que se elaboran en funcin de objetivos penales
prefijados..
Esto ha llevado a que los conceptos jurdico-penales se normativicen desde una perspectiva
teleolgica, para hacerlos funcional a los fines que se asignan o reconocen al Derecho
Penal. Conforme a ello, conceptos tales como accin, culpabilidad y otros situados en un
nivel de abstraccin menor, a los que-al decir de Jakobs- la dogmtica Penal ha atribuido
nada sin tener en cuenta la misin del Derecho penal, sino que incluso el concepto de sujeto
al que se le imputa se manifiesta como un concepto funcional 78. ...El universo de los
77 Silva Snchez, Jess Mara. Sobre la evolucin de la dogmtica del derecho penal en Alemania,
publicado en Consideraciones sobre la teora del delito, Ad-Hoc, Bs.As., pp. 17.
78 Jakobs, Ginther. Derecho Penal-Parte General, traduccin de la segunda edicin alemana a cargo de
Joaqun Cuello Contreras y Jos Lus Serrano Gonzlez de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1995, del Prlogo
a la primera edicin, pp.IX.
conceptos jurdico-penales tiene que ajustarse a la funcin social del Derecho Penal y no a
elaboracin de nuevas doctrinas, entre las que se destaca por su gran desarrollo terico, la
una modificacin del sistema de la teora del delito. Ms bien se hallan empeadas en la
No es posible realizar aqu, una anlisis de los distintos sistemas, ni de los axiomas
fundantes de los mismos. Basta advertir que, siendo posible interpretar la legislacin
positiva desde posturas diferentes, se hace necesario conocer, al menos, las ms importantes
posiciones que se siguen en la dogmtica actual para tener un conocimiento aproximado del
estado de la ciencia penal que nos posibilite una ms justa inteleccin y aplicacin del
derecho.
Pero antes de pasar al estudio particularizado de las distintas categoras que componen la
teora estratificada del delito, creo conveniente destacar dos cuestiones centrales:
80 Silva Snchez, Jess Mara. Sobre la evolucin de la dogmtica del derecho penal en Alemania,
publicado en Consideraciones sobre la teora del delito, Ad-Hoc, Bs.As., 1998, pp. 25. El entrecomillado
en el texto trascripto corresponde a una cita de Wolter.
1.-En primer lugar, se debe evitar caer en el error de pensar que por ser varias las
sistema pueda responder a una actitud antojadiza. Muy por el contrario, la preocupacin
por su legitimidad debe ocupar un lugar esencial para la validacin de un sistema. Y es que,
como lo advierte Bacigalupo, que un sistema jurdico sea funcional, es decir, que sirva al
Y de hecho esta preocupacin es evidente al presentar los autores en sus obras, argumentos
que pretenden demostrar las razones por la preferencia de una teora respecto a otra,
Parece claro que en la legitimidad juega un rol fundamental los principios del Estado de
Por ello creo necesario para su legitimidad el pleno respeto de principios tales como el de
82 Sostiene Jakobs, por su parte, al referirse a la legitimacin material del derecho penal, que la misma reside
en que las leyes penales son necesarias para el mantenimiento de la forma de la sociedad y del Estado. No
existe ningn contenido genuino de las normas penales, sino que los contenidos se rigen por el respectivo
contexto de la regulacin. Al contexto de la regulacin pertenecen las realidades de la vida social as como las
normas-especialmente las jurdico-constitucionales. (Jakobs,Ginther.;ob. cit., pg. 44/45.
2.-Otro aspecto que debemos resaltar, es el referente a la relatividad de las soluciones que
se proponen para las distintas cuestiones en la ciencia penal, en el sentido que no hay una
Al respecto deben diferenciarse las discusiones sobre aspectos que son externos al sistema
(aspectos extrasistemticos). Esto es, sobre los presupuestos que fundamentan el mismo y
dan contenido a las distintas categoras que lo integran (accin, tipicidad, antijuridicida y
culpabilidad) como tambin las subcategoras. As, corresponden a este nivel cuestiones
tales como si son los fines de la pena los que determinan la configuracin del sistema, o los
fines del derecho penal en general (como se sostiene desde algunas posturas
funcionalistas) ; o si hay una esencia del delito que condiciona la teora (tesis central del
finalismo), etc.
b)Por otra parte puede debatirse respecto a si las posiciones que un autor adopta en los
distintos temas de la teora general son o no coherentes con sus postulados iniciales. Estas
son cuestiones intrasistemticas. As, por ejemplo, podr plantearse el interrogante respecto
deben confundirse. Y a esto es a lo que nos referimos cuando afirmamos el carcter relativo
de las soluciones. En efecto, una respuesta puede merituarse como correcta dentro de un
sistema determinado por ser consecuente con los postulados esenciales que fundamentan al
mismo. Pero la conclusin puede ser diferente si lo que se discuten son las premisas de las
A modo de ejemplo, y sin perjuicio de volver sobre ello al analizar las categoras en
particular:
Quien considere que las disposiciones legales son descriptivas de situaciones fsicas,
entendiendo que cuando la ley penal refiere a la causacin de un resultado se est refiriendo
podr considerar excluido de los tipos penales que refieren a la causacin de resultados,
desde el punto de vista fsico- poner en marcha un proceso causal que produce un resultado
lesivo, que el no interferir un proceso causal que amenaza con lesionar a un bien pero que
no fue iniciado por el agente, aunque sobre el mismo recaiga el deber de proteger al bien
pero no contempladas expresamente por la ley-sera pretender castigar sobre la base de una
As, en base a tal sistema interpretativo sera vlido sostener que, al castigar la ley penal
la muerte, el mencionado tipo penal (tipo penal del homicidio culposo) no contemplara
persona no evita, cuando corresponde hacerlo, la lesin del bien jurdico vida que deba
proteger (Ej. el mdico que asiste a un paciente y que por negligencia no lo acierta en el
dir, el mdico no caus la muerte-lo que desde una perspectiva naturalstica es correcto-
sino que no evit la muerte, situacin distinta y por lo tanto no comprendida en el tipo
Por el contrario, otra podr ser la solucin si desde una perspectiva diferente se entiende
que las disposiciones jurdicas no describen procesos causales sino que tienen un sentido
sus expresiones debe determinarse normativamente: As, se dira que causar la muerte
muerte de otro.83
Desde esta posicin, ser correcto entender la expresin causare no en un sentido fsico
sentido fsico sino tambin supuestos de no evitacin del resultado, por lo que la conducta
del mdico de nuestro ejemplo podr-a diferencia de lo que ocurra con la posicin
omisin impropia.
doble consecuencia: Por un lado, podr darse el caso en que siendo causante de un
que sin ser causante-desde el punto de vista fsico-el resultado se puede imputar
objetivamente al sujeto.84
83 Silva Snchez, Jess Mara.La comisin por omisin y el nuevo cdigo penal espaol, publicado en
Consideraciones sobre la teora del delito, ad-hoc, Bs.As., 1998, pp..85.
84 Ver ms adelante lo que se dice sobre al teora de la imputacin objetiva; tambin al tratar especficamente
el tema de los delitos de omisin.
Todo lo expuesto debe tenerse presente para comprender por qu es perfectamente posible
que un mismo caso pueda merecer resoluciones diferentes por parte de autores-o jueces-que
interpretan un mismo cuerpo legal: Al constituir los distintos sistemas diferentes criterios de
aplicacin de la ley, las diferente posturas cientficas podrn incidir en las soluciones
Y esto es as, debido a que ni la estructura del sistema ni el contenido de sus categoras
surgen necesariamente del texto expreso de la ley.85 Por ello es incorrecta la pretensin de
que la ley penal argentina sigue tal o cual sistema. 86 Prueba de ello es que el mismo cuerpo
legal (el cdigo penal argentino), ha sido interpretado desde distintas perspectivas:
causalista, finalista y funcionalista. Y, por otra parte, como con acierto advierte
Bacigalupo87, la legislacin penal positiva puede ser modificada sin que ello signifique un
cambio en los sistemas de interpretacin. El lmite en todo caso est en la exigencia de que
tal sistema no sea incompatible con las disposiciones del derecho positivo.
86 Bacigalupo, Enrique. Delito y punibilidad 2da. edicin, Hammurabi,Bs. As., 1999, pp.38.
analtica, cules son los elementos correspondientes a cada estrato de la teora del delito,
expresa al mismo.
3.- Las conclusiones y afirmaciones que se hayan formulado en cada uno de los estratos
posterior. As, si al nivel de tipicidad se afirma que la conducta es dolosa, esto no puede ser
Con estas aclaraciones previas, pasamos ahora s a sealar los datos que deben
verificarse en cada nivel de anlisis de la teora del delito, precediendo a ello una breve
causales que generan ausencia de accin, como ser: 1) Fuerza Fsica Irresistible ( art. 34
en el caso analizado.
causales, la conducta que estamos buscando ser esa, ( la de colocarse bajo los efectos de
habr verificado la existencia de una conducta humana -elemento genrico del delito- lo
que nos permitir continuar con el anlisis de los otros estratos de la teora del delito. Slo
restar determinar en este nivel, ante qu clase de accin nos hallamos, lo que se resolver
tomando en consideracin cul fue la finalidad del autor. Precisamente, respecto de esta
conducta, nos preguntaremos luego, si la misma es tpica, si es antijurdica, y en el ltimo
1.- Por mediar fuerza fsica irresistible: que puede tener un origen
y al no poder controlar sus movimientos deja caer desde la ventana en que se encontraba a
consciencia por una fiebre muy alta, pronuncia palabras injuriosas en contra de B.
que se dirige.
II . - SEGUNDA PREGUNTA: ES TIPICA LA ACCIN?
elemento cuya presencia debemos averiguar conforme a la teora estratificada del delito, es
significa supuesto de hecho. Seala Bacigalupo que tipo es una expresin que designa
todo un conjunto de elementos unidos por una significacin comn. El tipo penal, por lo
norma.88
primer lugar, se habla de un tipo en sentido amplio o Tipo garanta. El mismo est
por la accin, el tipo penal en sentido estricto, la antijuridicidad, la culpabilidad y todas las
de punibilidad, etc.). La importancia del tipo garanta radica en que todas esas condiciones
dadas al momento del hecho no pueden ser luego modificadas en perjuicio del sujeto. En
accin penal vigente al momento del hecho se disminuye con posterioridad, tal
gravosa para el sujeto, al extender el tiempo durante el cual pude perseguirse penalmente al
autor de un delito.
El concepto de tipo sistemtico fue introducido a la dogmtica penal por el autor alemn
Ernst Beling 89 en 1906 y signific un considerable avance al introducir una nueva categora
a la teora estratificada del delito que se sumara a las por entonces existentes: accin,
antijuridicidad y culpabilidad90. Con ello se sent las bases de la configuracin del sistema
estratificado del delito tal como se lo conoce actualmente: accin, tpica, antijurdica y
culpable.
Cada uno de los tipos penales contiene los elementos necesarios que nos permite saber
ante qu clase de delito estamos. (Tipo penal del homicidio, tipo penal del hurto, tipo penal
fragmentario del derecho penal: Si bien todas las conductas delictivas son, antijurdicas,
90 Por ese entonces tambin la punibilidad integraba el concepto de delito: accin antijurdica culpable y
punible. La punibilidad fue luego correctamente excluida del concepto de delito ya que la pena es una
consecuencia del delito, por lo que no puede, simultneamente integrar el concepto del mismo.
slo algunas conductas antijurdicas tienen relevancia penal. De todos los comportamientos
esas acciones (y bajo qu circunstancias) que han sido consideradas merecedoras de una
El tipo sistemtico encontramos en la ley penal. Pero no toda ley penal es un tipo penal.
entendiendo por tal, la accin prohibida ms toda referencia a circunstancias que hacen a la
ocho a veinticinco aos, al que matare a otro, siempre que en este Cdigo no se estableciere
otra pena. En el mencionado artculo podemos encontrar al tipo penal del denominado
delito de homicidio simple. Pero es vlido aclararlo, que no todo el artculo 79 es un tipo
penal. Slo lo es aquella parte que contiene la materia de prohibicin, lo prohibido, que en
este caso es matar a otro. Todo lo dems, como ser, la pena establecida, y cualquier otra
referencia que no individualice a lo prohibido, ser parte de la ley penal, pero no del tipo
Por lo tanto, habr muchas disposiciones penales que no contienen un tipo penal.
Podramos decir, que ninguna de las que integran el Libro primero del Cdigo Penal
argentino (arts. 1 a 78 inclusive), constituyen tipos penales, si bien forman parte de una ley
penal. Algunas de ellas, como por ejemplo, la atinente a la tentativa (art. 44 del C.P.) son
ampliaciones de algunos de los tipos contemplados en el libro segundo del cdigo penal.
91 En virtud de lo expuesto, el bien jurdico no forma parte del tipo penal, como tampoco la norma. En su
momento se tratar en particular las diferencias entre tipo penal y norma; y bien jurdico y objeto de la accin
(el cual s integra algunos tipos penales) los que no deben ser confundidos.
Ejemplo: Por la disposicin del art. 44 queda prohibido no slo el matar a otro como lo
establece el art. 79 del C.P., sino tambin la conducta que implica un comienzo de
Pero si bien los tipos penales los encontramos en el libro segundo del cdigo ( y en
muchas disposiciones de leyes especiales), no debemos confundir artculo con tipo, debido
a que, por una parte, como lo acabamos de ver, hay artculos que no son tipos penales y
por otra, dentro de un mismo artculo, puede estar contemplado ms de un tipo penal.
Ejemplo: El artculo 80 del C.P. contiene en sus distintos incisos una multiplicidad de tipos
penales, en los que estn captados los distintos tipos calificados del delito de homicidio.
Por exigencia constitucional la ley penal debe ser escrita (art. 18 C.N.). El tipo penal,
significacin a travs de la sola captacin por los sentidos o se requiera una instancia
valorativa. Expresiones tales como hombre, mujer, aguas, etc., son, elementos descriptivos
cuando en el tipo penal del hurto ( art. 162 del C.P) se individualiza el comportamiento
prohibido como el apoderamiento de una cosa mueble ajena, todas estas expresiones
necesitan para su comprensin de una remisin valorativa. Qu se entiende por cosa, por
ejemplo, no es algo que pueda saberse con slo mirar, tocar, escuchar, etc, pues su
92 Cul es el momento en que se comienza a ejecutar un delito, distinguindolo de aquellos que slo
constituyen actos preparatorios impunes, es un problema que se analizar al tratar el tema de la tentativa.
significacin est delimitada por la ley civil que considera cosa a los objetos materiales
susceptibles de tener un valor (art. 2311 del C.Civil). De igual manera, cundo un bien es
mueble, tampoco puede captarse por medio de los sentidos, siendo necesario un proceso
Otro ejemplo en este sentido est dado por el tipo penal del delito de libramiento de
cheque sin provisin de fondos (art.302, inc. 1 del C.P.). La expresin cheque, slo puede
especifica cules son los caracteres que debe reunir un instrumento para que pueda ser
considerado cheque. Por medio de los sentidos slo se pueden captar las dimensiones,
color, grosor, etc, de un trozo de papel, pero sin la referencia a la ley comercial no
Los elementos normativos del tipo requieren para su comprensin de una instancia de
apreciacin valorativa que slo en algunos casos puede ser jurdica. No siempre la
significacin de los elementos normativos viene dada por una disposicin legal.
del C.P.), es una cuestin que no est definida legalmente, sino que depende de cambiantes
valoraciones sociales, a las cuales habr que remitirse para delimitar sus alcances. Otros
ejemplos: De igual forma determinar qu se entiende por pornogrfico (art. 128 del C.P.)
u obsceno (art. 129 del C.P.) , requieren de una valoracin cultural, siendo su
93 En este caso, sin embargo, la delimitacin no viene dada por la ley civil, ya que se admite que bienes que
para el derecho civil son inmuebles, sin embargo, para la ley penal siguen siendo bienes muebles. Esta es una
problemtica de la parte especial, no obstante ello debo decir, que tal significacin es la resultante de una
interpretacin sistemtica de la expresin legal.
La distincin entre elementos normativos y descriptivos del tipo, frecuentemente se
presenta problemtica. La razn del distingo tiene su razn de ser en que los elementos
a) por una parte, cuando requiere de parte del juez una valoracin, se corre el riesgo de que
esforzado por objetivar en la mayor medida posible las pautas de valoracin judicial,
b) El otro aspecto problemtico tiene que ver con el grado de conocimiento requerido en el
autor para la configuracin del dolo. Como oportunamente se ver, para que pueda
afirmarse el accionar doloso, el autor debi haber actuado con pleno conocimiento de todos
los elementos que hacen al aspecto objetivo del tipo penal de que se trate. Esta situacin es
valoracin es jurdica (qu es cosa, nos lo dice la ley en el art. 2311 del Cdigo Civil),
pareciera que slo podran cometer hurto los que saben de derecho. Adelantamos que, para
valoracin paralela en la esfera del profano o del lego.Con ello se quiere significar que,
ser suficiente que el autor tenga una comprensin de las notas esenciales, sin requerirse un
conocimiento tcnico jurdico. Ejemplo: Quien sin ser abogado libra un cheque sin tener
en su cuenta provisin de fondos suficientes, tiene la idea general de lo que est haciendo,
aunque no conozca la ley comercial en la que se indica cul es el contenido que tiene que
tener el documento para ser considerado cheque. Con este conocimiento-la de un
profano-basta para el dolo, como se ver al estudiar el aspecto subjetivo del tipo doloso.
Siendo que el derecho regula conductas humanas, slo se pueden prohibir o imponer
prohibidas. Y no podra ser de otra manera debido a que nuestro sistema-por imposicin
que se vale el sujeto en su ejecucin, o requieren especiales caracteres en el autor del delito,
doctrina una clasificacin de los tipos penales, a la que debe prestarse especial atencin
prohibidas las conductas en el tipo penal, distinguindose entre tipos activos y tipos
omisivos.
Ejemplo: el tipo penal del homicidio (art. 79 del C.P.) seala la accin prohibida: matar a
otro; el tipo penal del hurto individualiza la accin prohibida de apoderarse de una cosa
mueble total o parcialmente ajena (art. 162 del C.P.); el tipo penal del dao, capta el
cosa mueble o inmueble o un animal, total o parcialmente ajeno (art. 183 del C.P.), etc.
No se debe confundir el tipo penal (tipo sistemtico) con la norma ni con el bien jurdico.
La norma no aparece expresada en el tipo. De la lectura del tipo penal se puede inferir cul
es la norma correspondiente. Si se castiga con pena al que mata a otro (pena de 8 a 25 aos
de prisin o reclusin-art. 79 del C.P.), se puede inferir que la norma prohbe matar a
apoderamiento de una cosa mueble ajena (tipo penal del hurto), se infiere de ello que la
ajena, etc. Por su parte, el bien jurdico es aqul ente que se quiere proteger castigando las
conductas que lo afecten, por lesin o puesta en peligro, el cual se puede deducir de la
lectura del respectivo tipo penal. Sin embargo, el bien jurdico, no integra el tipo penal.
Ejemplo: De la lectura del tipo penal del homicidio se puede deducir que el bien jurdico
penalmente protegido es la vida humana, en razn de que el tipo penal contiene como
de accin, dirigidas, en cualquiera de los casos, a los sujetos, pero no est escrita, no la
contenido. Y esto es as, debido a que el tipo penal contiene la conducta prohibida por la
norma.94 Cuando se afirma que una accin es tpica, con ello se quiere significar que esa
pues sta establece, por ejemplo, que el que matare a otro tendr tal sancin, y el sujeto que
comete un homicidio precisamente mata a otro, es decir, realiza la accin prevista en la ley.
contenido se deduce de la interpretacin del tipo penal. Quien mata a otro infringe la norma
En los tipos penales activos, la conducta va a ser tpica, precisamente, cuando haya una
plena coincidencia entre lo que el tipo penal establece y lo que el sujeto hizo. En tal caso, se
da una subsuncin, una incardinacin, del hecho cometido en el tipo penal, de lo que surge
94 Ver en la nota a pie de pgina n 57, la aclaracin que se hace respecto a los tipos omisivos, los cuales
tambin, aunque en principio pudiera parecer lo contrario, tambin contienen la accin prohibida, aunque,
para la prohibicin se utilice una tcnica legislativa diferente consistente en individualizar la accin debida,
quedando prohibida todas las dems.
se dir que la conducta es atpica (negacin de la tipicidad) cuando no haya una total
delinque al realizar la accin individualizada en el tipo penal, son stos los llamados delitos
de comisin.
Por el contrario, en los tipos penales omisivos, lo que encontramos en la ley penal es la
individualizacin de las acciones debidas o impuestas. Pero ello significa a la vez, que
tales acciones son las nicas que, en una situacin determinada, no estn prohibidas. Por lo
que, estos tipos penales tambin prohben conductas, slo que a travs de una tcnica
legislativa diferente a la que se utiliza en el tipo activo: el tipo omisivo prohbe cualquier
otra accin que no sea la indicada en la ley penal. Es por ello que sera vlido decir-desde
ello se advierte que lo que est contemplado en el tipo penal omisivo es tambin, al igual
Ejemplo: El art. 108 del C.P., castiga con pena de multa a quien encontrando perdido o
peligro cualquiera, omitiere prestarle el auxilio necesario, cuando pudiere hacerlo sin
omisin de auxilio).
96 El sostener que el tipo omisivo prohbe no realizar la accin descripta en la ley penal permite, como con
acierto advierte Sancinetti, mantener la definicin del tipo como la descripcin de la conducta prohibida por la
norma.
Prestar el auxilio necesario, o dar aviso a la autoridad no sern acciones tpicas del delito
de omisin de auxilio, sino todo lo contrario: son conductas atpicas. Tpicas resultarn,
cualquier otra accin diferente a la sealada. Para poder afirmar que un sujeto actu
tpicamente respecto de este delito, ser necesario que, en un contexto situacional como el
descripto por el art. 108, haya realizado cualquier conducta diferente a la de prestar auxilio
La razn por la que se opta por sealar en la ley la accin debida y no la prohibida, se
A todo tipo penal omisivo se antepone una norma de carcter preceptiva. En el caso del
art. 108, la norma dir: prestars el auxilio necesario a quien se encuentre en situacin de
riesgo. Como se ver, en estos casos, a diferencia de la norma que antecede a un tipo activo
(prestars el auxilio necesario). As como los tipos activos dan origen a los delitos de
El tipo penal puede contemplar supuestos de hechos en los que el autor voluntariamente
produce un resultado lesivo, o bien, por el contrario, captar acciones en las que su autor no
se propone ni admite afectar un bien jurdico ajeno, pero que al llevarla a cabo en forma
deficiente, por la no adopcin de los cuidados que el caso requera, termina lesionando un
bien jurdico ajeno: Esta es la diferencia existente entre el contenido de un tipo penal
con intencin homicida, quiere la muerte de la vctima. Mientras que en el delito culposo
Ejemplo: Quien, por conducir un vehculo a una velocidad por encima de la permitida, no
puede frenar a tiempo para evitar la colisin y le causa la muerte a un ciclista, slo quera
resultado es el mismo, la muerte de una persona. Tan muerta est quien recibe el disparo de
arma de fuego efectuado por parte de quien actu con voluntad homicida, como quien
muere por las heridas recibidas al ser atropellada por quien slo quera circular a alta
Esta diferente realidad lleva a la necesidad de ser captadas en distintos tipos penales-tipos
dolosos y tipos culposos- para sancionarlas tambin en forma diferenciada. Los delitos
dolosos son ms severamente sancionados que los culposos sobre la base del principio de
proporcionalidad de la pena: a mayor gravedad del injusto, mayor pena. En este caso, la
mayor gravedad del injusto se debe al mayor contenido de disvalor que tiene la accin de
tutelado.
El problema est en cmo diferenciar a un tipo penal doloso de uno culposo. Y ello en
encontremos con una estructura tpica en la que se diga: ...el que por imprudencia,
tanto, todo aqul que no presente esta estructura, ser- por lo general- un tipo penal doloso.
Ejemplo: en el art. 79 del C.P. el que matare a otro nos encontramos ante un tipo penal
doloso (tipo penal del homicidio doloso). Por su parte, el art. 84 del C.P. contempla un tipo
penal culposo :...el que por imprudencia, negligencia... causare a otro la muerte... (tipo
Sin embargo, en no pocas ocasiones- sobre todo en los llamados delitos calificados por el
que lleva a la dificultad de saber si el resultado, para ser tpico, debe ser la consecuencia de
un accionar doloso o culposo. Ejemplo: el art. 106, ltimo prrafo, del C.P., agrava la pena
en el caso en que, como consecuencia del abandono, se produzca la muerte del sujeto
ser una consecuencia abarcada por el dolo del autor del abandono o puede ser la resultante
Ejemplo: Quien llama a la puerta de una vivienda en cuya vereda abandona a un nio
recin nacido, con la intencin de que quienes moran en la casa lo encuentren y se hagan
cargo del menor, alejndose del lugar sin saber que la vivienda se hallaba deshabitada
deber responder por el supuesto contemplado en el ltimo prrafo del art. 106 si el nio
muere por falta de atencin? La respuesta depender de cmo se considere al referido tipo
penal. En otras palabras, la punicin ms grave por muerte del nio estar condicionada por
problemtico de interpretacin.
Esta situacin se presenta frecuentemente en los tipos complejos en los que se prohbe
una accin (la cual ya es en s misma punible) previndose un incremento de pena si, a
supuestos se hace necesaria una interpretacin sistemtica para saber si el mismo admite
slo una imputacin a ttulo de dolo o puede tambin ser imputado a ttulo de culpa. Sobre
criterio propuesto para la diferenciacin entre un tipo doloso o culposo, no siempre es til y
que el sujeto hizo y lo que l entenda que haca. En otras palabras, el autor debe saber lo
que hace, por lo que si se encuentra en un error que le impide comprender la significacin
de su obrar, no habr tipicidad del acto. El tipo penal doloso tiene un aspecto objetivo y
Ejemplo: para que se pueda afirmar que una accin es tpica del tipo penal del homicidio
doloso, no ser suficiente con que alguien haya causado la muerte de otro (aspecto
97 Estas cuestiones se analizan al estudiar los delitos en particular (temtica propia de la materia derecho
penal II (parte especial). Sin embargo, debe quedar claro que en realidad es una problemtica propia de la
parte general. Un criterio muy til a la hora de resolver estas situaciones suele ser prestar atencin al monto
de incremento de pena. Si el incremento es sustancial, seguramente se est refiriendo a un supuesto doloso.
objetivo) sino que ser necesario adems, que el autor del hecho haya actuado con voluntad
Por otra parte, no todos los delitos tienen un tipo doloso y uno culposo. La forma culposa
est contemplada slo para algunos delitos (sistema legal de nmero cerrado en materia de
delito culposo). Por lo tanto, si alguien lesiona gravemente un bien jurdico de tercero, de
manera imprudente, pero slo est legalmente contemplado como delito la afectacin
perodo de gestacin, provocndole un aborto, tal conducta ser atpica del delito de aborto
(arts. 85 y 86 del C.P.), ya que este delito slo est contemplado en su forma dolosa.
relacin con una ordenacin meramente acadmica y carente de significacin prctica. Por
el contrario, es muy importante tener presente las distintas clases de tipos penales, pues ello
incide en forma determinante en la tipicidad o no de la accin que se est analizando. Los
En verdad, toda accin produce siempre algn resultado fsico. Ejemplo: Al caminar,
una persona produce un resultado fsico consistente en que luego de dar el paso se
encuentra ahora ocupando un lugar fsico distinto al que se encontraba antes de hacerlo, y
con ello produjo un desplazamiento de la masa de aire que antes ocupaba ese lugar. Otro
ejemplo: Quien profiere insultos a otros, tambin produce un resultado fsico consistente en
Sin embargo, debe quedar claro que, de lo que aqu se trata, es de un resultado tpico, es
decir, de un resultado individualizado en el tipo penal, el cul puede o no estarlo, dado que
en ocasiones slo se prohbe una accin sin exigir la produccin de algn resultado en
vctima etc.) del resultado de tal accin (la muerte de la otra persona).
A tal punto esto es as, que puede darse la accin sin que necesariamente ocurra el
referido resultado descrito en el tipo penal. Ejemplo: Quien dispara con un arma de fuego
sin lograr acertar los disparos sobre su vctima. Se despleg la accin, sin que se produzca
el resultado tpico. Pero un resultado fsico s se produjo: el proyectil que, antes de apretar
el gatillo, estaba en el cargador del arma, ahora est incrustado al tronco de un rbol;
despus del disparo se disemin plvora en el ambiente; etc. Por lo tanto, no debe
confundirse el resultado tpico (nico que interesa a los efectos de esta clasificacin, y que
puede o no ocurrir) con el resultado fsico (que siempre se produce a consecuencia de una
accin).
Esta clasificacin, entonces, toma en cuenta el siguiente dato: Hay tipos penales que
produccin para que pueda considerarse tpica la accin. En cambio hay otros tipos penales
que slo se limitan a sealar la accin sin que interese cul es el resultado causado por ella.
A los primeros, se denominan delitos de resultado, mientras que los segundos reciben el
Ejemplo: El tipo penal del aborto (art. 85 del C.P.) es un tipo penal de resultado, ya que no
slo describe una accin sino tambin un resultado tpico: la muerte del feto. En cambio, el
tipo penal del art. 150 (violacin de domicilio) es de pura actividad, pues slo contempla la
accin u objeto de la agresin, lo que no debe ser confundido con el bien jurdico
Sin embargo, el resultado no siempre ser una simple alteracin fsica del objeto de la
ciertas transformaciones materiales del objeto de la accin, sino que se requerir una
instancia valorativa.
Ejemplo: El tipo penal del delito de lesiones graves (art. 90 del C.P.) contempla como uno
Resulta evidente que, para poder sostener que se consum el delito de lesiones graves por
deformacin permanente del rostro, no puede bastar la mera comprobacin fsica de las
lesiones. Para ello se requerir efectuar una valoracin de las mismas que permita decidir si
se infirieron a la vctima en una zona del cuerpo que pueda ser considerado rostro, si las
carcter permanente de las mismas, todo lo cual excede de una constatacin puramente
Ahora bien, no todos los bienes jurdicos tienen un substrato material sobre el cual se
Ejemplo: en el delito de injurias (art.110 del C.P.), el bien jurdico tutelado es el honor,
pero la conducta delictiva no incide en ningn ente fsico, ya que el honor no tiene un
substrato fsico en el que se pueda materializar. Por ello, la injuria es un delito de pura
actividad, ya que el tipo penal no requiere ningn resultado que sea producto del acto
injuriante. De forma tal que si las manifestaciones desacreditantes no son credas por nadie,
Por otra parte, se discute intensamente respecto a cul es el momento en que debe existir
Ejemplo: Una mujer quiere abortar, realizando maniobras abortivas con tal fin.Como
Meses ms tarde se manifiestan en el mismo, ciertas lesiones que son la consecuencia de las
momento en que se lleva a cabo la accin, en el cual no existe an el objeto de agresin del
objeto de la agresin. Esto es as, debido a que las lesiones en el feto no han sido tipificadas
como delito. Por lo tanto, en el momento en que la mujer realiza las maniobras, no haba
objeto tpico de la agresin del delito de lesiones, el cual requiere una persona ya nacida o
caso dado, las lesiones se producen en el momento en que ya hay un objeto de la agresin
del tipo de lesiones (las lesiones se manifiestan en el nio ya nacido). Hay al menos, tres
posiciones en doctrina que tratan de dar una respuesta para esta especial situacin: a) los
que afirman la atipicidad por ausencia en el momento del despliegue de la accin del objeto
de tpico de la agresin98 ; b) quienes consideran que es suficiente que el objeto de la
anteriores 99; c) quienes sostienen que lo relevante es el momento en que la cadena causal
impulsada por el autor incide sobre el objeto de la accin. Conforme a este ltimo criterio,
lo determinante es que, al momento en que se afecte al objeto, ste posea la calidad exigida
mdico de carcter invasivo y, por mala praxis mdica, el embrin sufre lesiones de
consideracin. El nio nace en trmino y con vida, pero una semana despus muere como
En este caso, la accin imperita del mdico se realiz cuando an no exista el objeto de la
agresin del homicidio (el otro), y la incidencia lesiva se produjo sobre el embrin,
objeto de la agresin del tipo penal del aborto. La particularidad est dada en que los
98 Armin Kaufmann resta toda importancia al momento del despliegue de la accin, como punto de referencia
para exigir la existencia del objeto de la accin: El punto neurlgico que est en juego es el momento de la
incidencia sobre el objeto del hecho. Como sucede en todo delito instantneo, pueden diferenciarse, en la
lesin corporal y en el homicidio, tres momentos: el de la actuacin de la voluntad o accin en sentido estricto
(por ej., accionar el gatillo); el momento de la incidencia sobre el objeto del hecho (el proyectil alcanza al
cuerpo humano) y el de la consumacin (por ej., el momento de la muerte). En nuestro contexto, el momento
de la actualizacin de la voluntad carece de significacin;... (la circunstancia de que la botella que contiene
veneno, tomado por el nio, haya sido dejada antes de que ste fuera procreado, no excluye el castigo del
causante). La cuestin decisiva es otra: si la cadena causal impulsada por el autor incide sobre el objeto de la
accin, debe ya este objeto poseer la calidad exigida por el tipo?. La incidencia prenatal da con un objeto que
carece an de la calidad de hombre; de ah que la interpretacin antes admitida unnimemente y hoy an
dominante niegue la tipicidad. (Kaufmann, Armin. Tipicidad y causacin en el procedimiento Contergan.
Consecuencias para el derecho en vigor y la legislacin, publicado en Nuevo Pensamiento Penal, Ao 2,
N1, Editorial Astrrea, Bs. As., enero-marzo 1973., pp. 9/10.
99 Al respecto, Farr Trepat, Helena. Sobre el concepto de aborto y su delimitacin de los delitos contra la
vida humana independiente, publicado en Comentarios a la Jurisprudencia penal del Tribunal Supremo,
Bosch, Barcelona, 1992, pg. 219, donde se analizan las distintas posiciones al respecto. Tambin Silva
Snchez, Jess Mara. La dimensin temporal del delito y los cambios de status jurdico-penal del objeto
de la accin, publicado en Nuevas formulaciones en las ciencias penales, libro de homenaje al profesor
Claus Roxin, Lerner, Crdoba, 2001, pg.157.
100 As, Armin Kaufmann, en Tipicidad y causacin en el procedimiento contergan, publicado en Nuevo
Pensamiento Penal, Ao 2, N 1; Astrea, Bs. As., enero-marzo, 1973, pp. 10 y ss.
efectos perduran y causan la muerte del nio recin nacido, esto es, cuando ya exista el
objeto de la agresin del tipo penal del homicidio culposo (el otro). Si lo determinante
agresin posea la calidad exigida por el tipo, entonces la solucin de este caso debera ser la
atipicidad del acto imperito realizado por el mdico. Ello en razn de que, al momento en
que se produce la lesin slo exista un feto, y al no estar tipificado el delito de lesiones en
el feto, tal comportamiento no es delictivo (atipicidad). Por otra parte, si bien el resultado se
produce cuando ya tenemos el objeto de la agresin del tipo penal del homicidio culposo,
como el efecto lesivo no se dio sobre el otro sino, inicialmente sobre el feto, tal
Ms all de las respuestas que se han elaborado para este tipo de situaciones, lo importante
es destacar que los delitos de resultado presentan particulares problemas que no lo tienen
Otras de las cuestiones sobre las que se discute en doctrina, es la atinente a si el peligro
para el bien jurdico, cuando ello est expresamente contemplado en el tipo penal (peligro
con colocarlo en situacin de desamparo, sino que requiere, adems, para su configuracin,
que como consecuencia de ello se haya puesto en peligro la vida o la salud de aqul a quien
acciones tpicas, y como tal, puede ser considerado un resultado tpico cuyo acaecimiento
importante debido a que los delitos de resultado presentan ciertas problemticas que no las
cundo un resultado tpico puede ser imputado a la conducta del agente, existiendo dos
niveles de imputacin que no deben ser confundidos: una imputacin objetiva, cuyos
resultado se debe imputar a ttulo de dolo, a ttulo de culpa o bien, no puede imputarse
Esta clasificacin toma en cuenta el grado de afectacin al bien jurdico requerido por el
Recordemos que el bien jurdico no integra el tipo. Sin embargo, el tipo penal puede
(delitos de peligro) o causan una efectiva lesin del bien jurdico (delitos de lesin).
peligro abstracto. Cuando el tipo penal requiere para su configuracin que el bien jurdico
101 Otro aspecto importante a tener en cuenta, es el referente a que, frecuentemente, en los delitos de pura
actividad es difcil-aunque no imposible- que se configure la tentativa.
haya corrido un efectivo riesgo, estaremos en presencia de un delito de peligro concreto.
Ejemplo: Art. 106 (el que pusiere en peligro la vida o la salud de otro...); art. 200 (...el que
envenenare o adulterare, de un modo peligroso para la salud....); art. 190 (...el que a
sabiendas ejecutare cualquier acto que ponga en peligro la seguridad de una nave,
construccin flotante o aeronave..). En general, las tentativas de cometer delito (del art. 42
Los delitos de peligro abstracto, son aquellos en los que los tipos penales captan
Tales acciones ya son prohibidas en su realizacin por esa sola razn, independientemente
penal. Ejemplo: Abuso de arma del art. 104; abandono de sus puestos art.195; fabricacin,
falsificacin art. 299; portacin de arma de fuego (art. 189 bis, prrafo 3ro.); tenencia de
arma de guerra (art. 189 bis, 4to. Prrafo;). En general, las tentativas inidneas (art. 44 in
exigirse para los delitos de peligro abstracto una comprobacin de si el bien, en el caso
con razn, los delitos de peligro abstracto son siempre delitos de pura actividad.
Por otra parte, con distintos fundamentos existen importantes objeciones a los delitos de
La mayora de los delitos pueden ser cometidos por cualquier persona bastando con que
tengan capacidad de accin. Estos son los llamados delitos comunes y se los puede
el sujeto activo del delito y se refiere al mismo utilizando la frmula genrica el que...
Ejemplos: Art. 79 del C.P. ( homicidio )... al que matare a otro... Art. 110 (delito de
injuria) ...el que deshonrare o desacreditare a otro...; Art. 181(Usurpacin) ... el que por
Hay otro grupo de delitos en los que slo puede ser autor quien rena ciertas condiciones
especiales requeridas por el tipo. Estos son los denominados delitos especiales.
Los delitos especiales a su vez pueden ser propios o impropios. Los especiales propios
son aquellos en los que las condiciones requeridas para ser autor son configurativos del
delito, hacen a la esencia de ste. Autor slo puede ser cometidos quien tiene un especiales
ilicitud. Ejemplos: Los llamados delitos de funcionario, en los que se requiere ser
caudales pblicos del art. 260; negociaciones incompatibles con el ejercicio de la funcin
pblica del art. 265, etc.); tambin otros delitos como: falso testimonio del art.275 que
requiere ser testigo, perito o intrprete; prevaricato del art. 269, para el que se necesita ser
juez; quiebra fraudulenta del art. 176, que slo lo puede cometer el comerciante declarado
en quiebra; etc.
Decimos que estos delitos encuentran la razn de su especial ilicitud en ciertos deberes
extrapenales que son infringidos por el autor, por lo que, quien no tiene tal deber nunca
puede ser sujeto activo de estos delitos. Veamos someramente lo que ocurre con el delito de
comete el delito contemplado en el art. 176, inc. 2, segunda parte, del C.P. La razn de ser
los bienes, tiene un deber de garantizar la incolumidad del patrimonio por ser stos la
garanta de cobro de sus acreedores. Quien sustrae alguno de los bienes de la masa, podra
violacin del deber de garanta. Por lo tanto, cualquier otra persona que sustrajera los
bienes de la masa, nunca podra ser autor de este delito (s de un hurto u otro delito contra
la propiedad) pues, a diferencia del quebrado, no pesa sobre l igual deber de garantizar la
incolumidad de la masa.
Los delitos especiales impropios tambin requieren-al igual que los propios- especiales
determina la ilicitud configurndola, sino slo una agravacin de la misma. Ejemplos: art.
144 bis, inc. 1: La privacin ilegtima de la libertad (art.141 del C.P.), es un delito que
puede cometerlo cualquiera que tenga capacidad de accin (delito comn); pero si esa
funciones o sin las formalidades prescriptas por la ley, el hecho es ms grave, previndose
un incremente de pena respecto a la figura base.; otro ejemplo: art. 80, inc. 1 del C.P., el
parricidio slo lo puede cometer quien es el hijo de la vctima, sin embargo el matar a otro
ya es un delito (art. 79), y el vnculo slo opera como una circunstancia agravante del
delito.
para deslindar entre los sujetos intervinientes quines son autores y quines son partcipes
en sentido estricto (cmplices o instigadores), pasa por determinar quien tiene el dominio
del hecho: Ser autor el que tiene el dominio del hecho. Sin embargo, este no es un
de deber, (de los que forman parte los delitos especiales) : en ellos slo podrn ser autores
quienes tienen el deber especial, con independencia de si poseen o no el dominio del hecho.
Por ltimo, debe advertirse que algunos delitos requieren para su configuracin que el autor
considerar a la violacin como un delito de propia mano (art. 119, tercer prrafo del C.P.).
De ser as, slo puede ser autor quien tenga acceso carnal contra la voluntad de la vctima.
Por lo tanto, todos los que hayan participado en el hecho, an cuando su intervencin haya
sido esencial y por ello hayan tenido el dominio del hecho (ej., quien sostiene fuertemente a
la vctima, para que su compaero pueda accederla carnalmente) no podran ser coautores
coautora y de la llamada autora mediata, lo que ser analizado oportunamente dentro del
Una vez afirmada la tipicidad de la accin queda por determinar si es antijurdica. Esta
posicin responde a una concepcin trimembre de la teora del delito, en el que la accin,
como elemento genrico, debe presentar tres caracteres para ser considerada delictiva, esto
antijurdica, salvo que exista algn permiso legal para su realizacin, las que reciben el
nombre de causas de justificacin o tipos permisivos. Por lo tanto, ser necesaria una
instancia posterior a la tipicidad para negar o afirmar el carcter antijurdico del hecho.
Las causas de justificacin slo tienen incidencia para legitimar el acto, pero el carcter
Ejemplo: Quien dispara sobre otro causndole la muerte, realiza una accin tpica de
homicidio doloso. Sin embargo, nada se puede decir an de su antijuridicidad. Hasta all
solo se puede afirmar el carcter antinormativo del hecho. Habr que pasar a un nivel de
anlisis posterior -el de la antijuridicidad- para saber si, por las especiales circunstancias en
que las que sujeto realiz su accin, tena o no una autorizacin legal para comportarse de
ese modo. As, si lo hizo para repeler una agresin ilegtima no provocada, utilizando un
medio que, de acuerdo a las circunstancias aparecan como necesario y racional para la
repulsa de la agresin, tal accin estar justificada en razn de haber un permiso legal
Conforme a este esquema, quien, por ejemplo, actu en legtima defensa de su vida
matando al agresor, habr realizado una accin tpica dolosa de homicidio, pero justificada.
En doctrina, existe otra posicin muy difundida Alemania y Espaa, y poco seguida por la
dogmtica de nuestro pas, que se conoce con el nombre de teora de los elementos
negativos del tipo. Para esta concepcin, el tipo penal no solo se integrara con los
elementos que hemos sealado como constitutivos del tipo sistemtico, los que son
necesarios pero no suficiente para la conformacin tpica. En verdad stos slo seran-
sostienen sus partidarios-los componentes positivos, es decir, los que tienen que estar
presentes en el hecho analizado para poder afirmar su tipicidad. Pero con ello no basta,
dado que tambin integraran el tipo las condiciones objetivas de las causas de justificacin,
Es decir, volviendo al ejemplo de quien mata en defensa propia, para los sostenedores de
la teora de los elementos negativos del tipo, no se habra configurado la tipicidad de tal
accin en razn de que en el caso est presente lo que debe estar ausente. En otras palabras,
componentes integran como elementos negativos (no deben estar presentes en el caso) el
tipo penal, al haberse dado en el caso analizado (estar presente lo que deba estar ausente)
justificacin integran o no el aspecto objetivo del tipo penal es bizantina, pues en un caso u
otro, nunca se configurar el injusto: para la teora trimembre por estar justificado el hecho;
para la teora de los elementos negativos del tipo, por atipicidad de la conducta, no
habiendo por lo tanto, en ningn caso, un injusto penal ni menos an un delito. Si bien es
cierto que cualquiera sea la concepcin que se siga el injusto no quedar configurado,
tambin es verdad que los efectos de seguir una posicin u otra se manifiestan en la teora
del error con implicancias prcticas importantes. Sobre ello nos explayaremos al tratar
primeramente el tema error de tipo, y luego al analizar el denominado error sobre los
El tipo activo doloso se integra con un aspecto objetivo y otro subjetivo, siendo necesario
caso contrario, la solucin ser la atipicidad de la conducta con realacin al tipo penal del
Esta composicin mixta del tipo penal se comprende fcilmente si recordamos que la
accin humana tambin tiene una faz objetiva y otra subjetiva, por lo que, si el tipo penal
individualiza la accin prohibida, consecuencia lgica de ello ser que abarque ambos
psiquis del autor del delito, corresponde al aspecto subjetivo del tipo penal. Y todo lo
Ejemplo: En el delito de estafa (art. 162 del C.P.), se requiere para su configuracin que
quien efectu la disposicin patrimonial perjudicial para sus intereses, haya actuado bajo
los efectos de un error. Este error en el que se debe encontrar el sujeto engaado, aunque se
trata de un componente psquico, integra el aspecto objetivo del respectivo tipo penal de la
estafa, por ser una circunstancia que debe configurarse fuera de la cabeza del autor del
tipo penal.
Comenzar por el anlisis del aspecto objetivo del tipo penal, para luego estudiar su faz
subjetiva, teniendo siempre presente que se debe comprobar una necesaria congruencia
entre ambos aspectos, cuya ausencia impedir subsumir al caso en el tipo penal del delito
consumado.
Si bien es posible resear, en forma general, cules son los componentes que integran el
aspecto objetivo del tipo, no debemos olvidar que el anlisis de adecuacin tpica debe
realizarse respecto a cada uno de los tipos en particular. Cada tipo requiere para su
Veamos cmo es este proceso en un caso hipottico. Si el caso que estamos analizando es
analizarn ninguno de los tipos penales que no tengan que ver con los delitos contra la vida.
En esta primera aproximacin, la intuicin nos llevar a delimitar los posibles tipos penales
en los que podr incardinarse la accin y slo respecto de stos se proceder a constatar la
del caso en anlisis al tipo penal y del tipo penal al caso. Cuando se compruebe que
absolutamente todas las condiciones requeridas en el tipo penal estn presentes en el caso,
Pero, lgicamente, estos componentes tpicos varan en cada tipo penal. No son los
mismos elementos los que integran el tipo penal del homicidio que los que componen el
tipo penal del robo, ni los de ste con relacin a los de la estafa, etc.
Por lo tanto, lo primero que habr que hacer es inventariar todos los elementos
constitutivos del respectivo tipo objetivo. Ello resulta esencial en un doble sentido: Por una
parte, permite comprobar si en el caso analizado estn presentes todos y cada uno de ellos,
pues slo as se podr afirmar la tipicidad objetiva. Por otra, todos esos elementos que
integran el aspecto objetivo del tipo penal son los que deber representarse efectivamente el
sujeto actuante en el momento del hecho para afirmar el accionar doloso (aspecto subjetivo
del tipo penal). En este sentido, al aspecto objetivo del tipo se denomina el tipo de error,
Hechas estas aclaraciones, se tratar de sealar los componentes genricos que integran el
resultado a la conducta del sujeto, que son: 1.-la creacin de un riesgo jurdicamente
desvalorado y 2.- que tal riesgo-y no otro- se haya materializado en el resultado tpico
atipicidad de la accin. Pero desde ahora debe advertirse que, si lo que falta es el resultado-
accin del sujeto (por ej., porque el mismo es consecuencia de un riesgo diferente al
generado por el agente con su accin)- si bien no habr tipicidad respecto al tipo delito
que se trate; art. 42 del C.P.), en la medida en que se den todas las condiciones del delito
En el tipo objetivo est la faz externa de la conducta. La faz interna es parte integrante del
Ejemplo: Los movimientos corporales de quien dispara con su arma de fuego sobre la
vctima, integran el aspecto objetivo del tipo penal del homicidio doloso (art. 79 del C.P.),
como tambin del homicidio culposo (art. 84 del C.P.). Por lo tanto, si el sujeto estaba
limpiando el arma y se le escapa un disparo sin tener la voluntad de matar a la otra persona,
tales circunstancias (el que haya querido o no la muerte) no tienen incidencia respecto a la
configuracin-que ya se da- del aspecto objetivo. ste estar completo y slo al pasar al
anlisis del aspecto subjetivo podremos observar que no se corresponde con el tipo
subjetivo del delito doloso (falta el dolo) sino slo con el del culposo.
Esta situacin es as entendida por la posicin mayoritaria en doctrina, que sostiene que
en verdad no hay diferencias entre el aspecto objetivo de un tipo doloso y el tipo objetivo
de un delito culposo. Conforme a ello el distingo entre los delitos dolosos y culposos slo
controversias. 103
Adelanto mi adhesin al criterio que sostiene una diferencia no slo en el aspecto subjetivo
entre el delito doloso y el culposo. En el aspecto objetivo del tipo culposo el riesgo para el
bien o el objeto de la accin debe ser de carcter abstracto, en cambio en el delito doloso la
faz objetiva del tipo se integra con un riesgo concreto para el bien.
Esta diferencia en la entidad del peligro, tiene su incidencia refleja en la faz subjetiva. Por
ello, como tendremos oportunidad de ver, para el obrar doloso ser necesario una efectiva
representacin por parte del autor, del concreto riesgo que su comportamiento implica para
el bien, y a pesar de lo cual, opta por realizar la accin. En cambio, en la llamada culpa
constatar la presencia de todos los elementos a que hemos hecho referencia en su momento
como integrantes del aspecto objetivo de un delito de resultado. Y ello es as, debido a que
el tipo penal no se integra con una mera yuxtaposicin de elementos. Se requiere una cierta
103 Hay quienes consideran que entre el delito doloso y el culposo la diferencia no slo est en el aspecto
subjetivo, sino que encuentran tambin diferencia en el aspecto objetivo. As se sostiene, por ejemplo, que hay
niveles de riesgos no permitidos que no tienen entidad como para configurar la faz objetiva de un delito
doloso, por lo que la magnitud del riesgo-y esto forma parte del aspecto objetivo del tipo penal- podra ser de
mayor entidad en los delitos dolosos que en los culposos. Al respecto, en la dogmtica argentina, Sancinetti,
Marcelo A. Dolus generalis y suerte penal, publicado en el libro de homenaje al profesor Claus Roxin,
Nuevas formulaciones en las ciencias penales, Lerner, Crdoba, 2001, pg. 23 y sig.
Por ello, en los delitos de resultado, se exige como elemento configurativo del tipo
resultado tpico, sino, adems, una vinculacin- que en alguna de sus formulaciones es de
carcter fsico- entre la accin del sujeto y el resultado acaecido, de manera tal que pueda
afirmarse que ste ha sido causado por el comportamiento de aqul. No obstante, esta
entre las concepciones que diferencian entre condicin y causa, y quienes postulan una
penal. A partir de all, proponen seleccionar entre todas las condiciones a cul de ellas se le
reconocer efecto causal. Son varias las teoras de la causalidad que comparten la necesidad
de tal distincin variando el criterio en base al cual se reconoce carcter causal a una
Teora de la causalidad adecuada: Para esta teora, causa es slo aquella condicin que,
condicin ser considerada causa, de tales resultados. Toda conducta que haya producido
Precisamente esta consecuencia es la que motiv las principales crticas a esta teora, en
razn de que para la determinacin de la causalidad penal, parte del conocimiento general.
Por lo tanto, un sujeto con conocimientos especiales podra valerse del mismo para obtener
caso no podra ser considerado causante, ni por lo tanto, autor de delito alguno.104
una prognosis objetivo-posterior. Esto significa que el juzgador debe adoptar una
conocimientos del autor. Con tales correctivos, la solucin a la que se arribara en el caso de
quien, sabiendo que su vctima es hemoflica le produce un corte en zona no vital del
propsito justificado pero no es como lo consideraban sus sostenedores una teora causal,
sino una teora de la imputacin, al pretender brindar pautas para seleccionar entre las
Por ello, puede sostenerse que la teora de la causalidad adecuada constituye un importante
excluir del mbito del tipo objetivo slo los cursos causales extraordinarios o anmalos,
siendo que son muchos ms los supuestos que, en base a criterios normativos, deben
determinado resultado (conditio sine quanon), son equivalentes entre s, por lo que
resultara arbitrario considerar slo a alguna como causa y a las otras no (simples
condiciones). Conforme a ello, todas las condiciones necesarias para su produccin sern
Esta teora es la que describe en forma correcta el proceso de causalidad tal como se da en
107 Jescheck, Hans-Heinrich. Tratado de derecho penal-parte general, traduccin de la 4a. edicin alemana
por Jos Lus Manzanares Samaniego, editorial Comares, Granada, 1993, pg.251.
opera del siguiente modo: Se debe suprimir mentalmente aquella accin cuya aptitud causal
comprueba con ello que el resultado desaparece- al menos en la forma concreta en que
ocurri y en el momento en que se produjo- estara indicando que tal accin es causa de ese
inalterado, se estara evidenciando con ello, que tal conducta no ha incidido causalmente en
con ello el resultado desaparece, es porque tal sustancia ha causado la muerte de la vctima.
discusin que C mantiene con D, ste toma el bastn de A con el cual golpea en la
C con ese bastn y por lo tanto C no hubiera sufrido lesiones. Se podra sostener que,
cursos causales hipotticos, esto es, cursos de accin-perfectamente posibles desde el punto
de vista lgico-pero que en realidad no han ocurrido, los que, conforme al criterio de la
Por iguales razones, tampoco cabra negar carcter causal a la accin de quien,
arrogndose el derecho de hacer justicia por propia mano, dispara sobre el condenado a
muerte segundos antes de que ste sea ejecutado en la silla elctrica,. En tal caso, si
igualmente hubiera muerto por la descarga elctrica que le suministrara el verdugo, pero
nuevamente, ello sera contabilizar cursos de accin no acontecidos: sin el disparo de arma
ocurri.
causal del resultado. Ejemplo : A pone una dosis mortal de veneno en la comida de B.
C sin saberlo, agrega otra dosis mortal de veneno en la misma comida. B ingiere los
C. Sin embargo, ambas acciones no pueden ser suprimidas acumulativamente sin que el
resultado desaparezca. Esto indica que tanto la accin de A como la accin de C son
crticas, una de las cuales es vlida para cualquier teora de la causalidad. En primer lugar,
sera causante de la muerte; etc. En ltima instancia, la causalidad llegara hasta Adn y
En verdad la crtica es valedera, slo que debe tenerse en cuenta que afirmar la causalidad
de una accin es condicin necesaria pero no suficiente para sostener que quien la realiz
sea autor de un delito. Los finalistas que adhieren a la teora de la equivalencia de las
objetivo no constituye problema alguno en cuanto a los supuestos que finalmente quedarn
abarcados por el tipo penal, dado que, al pasar al anlisis de aspecto subjetivo del tipo
pues de todos los causantes slo uno o unos pocos habran actuado con dolo: Slo aquellos
que hayan dominados los procesos causales con plena conciencia del riesgo concreto que
con su conducta generan para el bien jurdico, podrn ser considerado autores de un delito
doloso. Por lo tanto, el filtro del tipo subjetivo permite dejar fuera de la tipicidad penal a las
a esta teora su falta de aptitud para averiguar la causalidad. Slo es til-se dice- si ya de
muerte de quien la ingiere, la frmula de la supresin mental hipottica ser til para
condiciones, es bueno recordar algunos casos muy sonados en el mbito del derecho penal:
del aceite de colza sucedido en Espaa y que le toc resolver al Tribunal Supremo
Espaol.
en que ocurrieron estos hechos, la ciencia no haba logrado establecer una ley causal natural
incuestionable sobre los efectos colaterales que produca la talidomida. Por lo tanto, la
hacerse en la medida en que se conozca la ley causal natural. En otras palabras, al faltar la
ley natural que establezca que la talidomida produce malformaciones o muertes en el feto,
impide que, a travs del proceso de supresin mental hipottica podamos saber si, faltando
aplicable, sino que slo las leyes causales que estn detrs de ella, abarcadas por ella y
considerablemente en sentido jurdico las exigencias relativas a una prueba; sera una
contrario; sin embargo -dijo el tribunal- para la prueba penal lo que interesa conforme a la
Este criterio es cuestionado por Armin Kaufmann citando en su apoyo la jurisprudencia del
conocimiento general. Cientficamente, el principio sigue siendo una hiptesis a la que falta
la aprobacin de los grupos profesionales competentes. 109 Y luego agrega: ...el juez no
apiladas, de las ilustraciones sugestivas y de los diagramas desconcertantes, dejados por los
norma jurdica se infiere, precisamente, que la ley causal est sustrada a la disponibilidad a
existe una ley causal reconocida bajo la cual sea posible subsumir.111
Es en este sentido en el que debe entenderse la crtica que se formula a esta teora de la
b) El caso del aceite de colza: (Resuelto por el Tribunal Supremo Espaol en su sentencia
del 23-4-92).112
Durante los aos 1980 y 1981 se haban distribuido para el consumo humano aceite de
colza desnaturalizado con anilina al 2%. El aceite no era apto para el consumo-se importaba
de Francia con fines de utilizacin industrial- siendo ilegalmente distribuido para su venta
El problema jurdico interesante -uno de los tantos que el caso presenta- es que nunca se
Supremo Espaol, tuvo por acreditada la vinculacin causal entre la ingesta del aceite de
colza y los resultados de muertes y lesiones ocurridas, al descartar que esos resultados
tpicos pudieran haber sido producidos por otra causa diversa de la accin de vender aceite
112 La transcripcin ntegra de la sentencia del Tribunal Supremo espaol, dictada en el Recurso de Casacin
3654/90 de fecha 23 de abril de 1992, puede verse en: Cuadernos del Consejo General del Poder Judicial
N12 Dos Sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (Dictadas en los Recursos de casacin
869/91-Caso Amedo- y 3654/90- Caso de la colza- el 12 de marzo y 23 de abril de 1992), pp. 69 y ss.
Las razones dadas por el Tribunal Supremo espaol para considerar probada la relacin
causal, son claramente expuestas por Enrique Bacigalupo, uno de los jueces integrantes de
la Sala 2 del referido Tribunal, en estos trminos: ... para la determinacin de una ley
causal natural, al menos en el sentido del Derecho Penal (es decir en la premisa mayor del
preciso de la produccin del resultado (en este caso la toxina que ha producido los
resultados tpicos) en tanto se haya comprobado una correlacin o asociacin de los sucesos
relevantes y sea posible descartar otras causas que hayan podido producir el
cuando existen comprobaciones cuya fuerza de conviccin no puede ser conmovida por la
llevado a que, sobre este aspecto, tenga preferencia la denominada teora de la ley de la
denominada ley de causalidad natural, segn la cual la causalidad de una accin respecto
del resultado depende de que la conexin de ambos est respaldada por la existencia de una
ley causal natural general, de la que el caso concreto sea una expresin particular. Al
113 Bacigalupo, Enrique. Principios de derecho penal -parte general, akal/iure, Madrid, 1997, pg.185.
Que una accin haya sido causante del resultado tpico no habilita a tener por configurado
el tipo objetivo. Y es que, parece evidente, en el mbito jurdico penal no resulta suficiente
una mera vinculacin de carcter fsica entre una conducta y un resultado (nexo de
causalidad) para imputar jurdicamente tal resultado al causante. Por lo tanto, se trata de
jurdicamente como obra de un autor. Esto es, determinar en qu casos un resultado tpico
puede ser puesto jurdicamente a cargo del sujeto actuante por considerarlo un producto de
su obra.
La respuesta slo puede obtenerse a partir de parmetros normativos. Slo con criterios
con ello, el contenido del aspecto objetivo del tipo penal. La norma no tiene la pretensin
oportunidades esas causaciones pueden estar en plena consonancia con los objetivos
penal115.
Ejemplo: Para el tipo penal del homicidio, la teora de la imputacin objetiva tratar de
115 Roxin, Claus.Derecho Penal-Parte General. Tomo 1., traduccin de la 2a. edicin alemana por Diego
Luzn Pea-Miguel Daz y Garca Conlledo-Javier de Vicente Remesal, Civitas, Madrid, 1997, pg.363.
considerada como la de matar a otro. Luego, la cuestin de si el sujeto quiso o no quiso la
muerte, esto es, si obr o no con dolo, ser objeto de averiguacin en el aspecto subjetivo
del tipo.
Conforme a ello, y a partir de parmetros normativos, se concluye que slo puede ser
(imputacin de la accin).
del resultado).
tpico, podr, no obstante, configurarse la tentativa del delito respectivo, si es que, adems,
el autor actu con dolo. Ello no ser posible, si ni siquiera se cre un riesgo prohibido,
Y cabe destacar lo siguiente: Los mismos criterios de imputacin objetiva son vlidos
tanto para los delitos dolosos como para los delitos culposos.
subsuncin en el tipo objetivo de todo comportamiento que - aun cuando haya incidido
RIESGO TPICO).
bien jurdico. Es ms, ni siquiera se podr considerar tpica la accin (falta de imputacin
de la accin).
que en lugar de usar el bastn de C utilice el suyo (que tiene exactamente las mismas
En verdad, este es un supuesto muy problemtico. Por una parte, D no podra ser
considerado cmplice por falta de imputacin objetiva (no cre ni aument con su
contribucin un riesgo). Por su parte C tampoco podra ser considerado cmplice, ya que
no fue co-causante de las lesiones al no haberse utilizado su bastn, y por no estar tipificada
la tentativa de participacin.
116 Ejemplo que, como el mismo Sancinetti lo advierte, constituye una variacin del conocido caso de
Engisch. Sancinetti, Marcelo A., en Meli/Ferrante/Sancinetti. Estudios sobre la teora de la imputacin
objetiva. Ad-Hoc,1998, pp. 70.
Otro ejemplo: Si A coloca una dosis mortal de veneno en la comida de B y luego C
absoluto la situacin de la vctima (no cre ni aument un riesgo). La dosis que puso A,
Todo lo expuesto es vlido respecto al tipo penal del delito de homicidio calificado por
Pero ello no obsta a que responda por otro delito. As, por ejemplo, si C conoca que la
comida de B estaba envenenada, sera autor del delito de omisin de auxilio (art. 108 del
bien.
No se debe confundir esta situacin con la del estado de necesidad justificante, en la que se
causa un mal por evitar otro mayor inminente al que ha sido extrao (art. 34, inc. 3 del
C.P.). La importante diferencia radica en que en este ltimo supuesto (estado de necesidad),
normalmente, se sacrifica un bien en aras del salvamento de otro bien distinto. Mientras
que en el supuesto ahora analizado, se trata de un mismo bien que se encuentra amenazado
117 Que, de acuerdo al criterio que se siga, puede ser de una tentativa inidnea de homicidio calificado.
de un mal, el cual es disminuido en su entidad por la conducta del agente, aunque sin lograr
neutralizarlo del todo. La lesin residual, no puede imputarse al agente por no haber sido l
quien gener con su conducta el peligro para el bien. ste ya exista, y el sujeto lo que hizo
transente. Otra persona que observa la situacin, slo puede empujar con su mano a la
supuesto de atipicidad por disminucin de un mismo riesgo que amenaza a un mismo bien
- supuesto ste que estamos analizando- con situaciones de justificacin ( por estado de
necesidad justificante o por de consentimiento presunto del ofendido), en las que no se trata
otro. .(Ejemplo: Tal situacin se dara si, en lugar de desviar la direccin de la maceta, el
tercero empuja a la persona hacindole perder el equilibrio con lo que evita el golpe en su
cabeza, pero le causa lesiones leves al caer al piso. Se reemplaz un riego (golpe de la
maceta en su cabeza) por otro (riesgo de lesin por la cada al piso), configurndose la
tipicidad de las lesiones aunque justificadas por estado de necesidad justificante (art. 34,
bienes, algunos de ellos esenciales, como es el caso de la vida humana. Conductas tales
represas hdricas, o fbricas que utilizan sustancias qumicas altamente peligrosas para la
realidad cotidiana118. De all, el protagonismo que han adquirido en los ltimos tiempos los
delitos culposos.
El simple hecho de transitar por las calles de la ciudad nos expone a los ms variados
por una avenida o los muebles que transporta un camin de mudanzas, pueden convertirse
Precisamente, basados en tales cifras, las compaas aseguradoras fijan la prima que
que las mismas producen an al costo de correr el riesgo de sufrir la afectacin de bienes de
118 Destaca Silva Snchez, que desde la enorme difusin de la obra de Ulrich Beck, es un lugar comn
caracterizar el modelo social postindustrial en que vivimos como sociedad del riesgo o sociedad de riesgo,
esto es, ...una sociedad en la que los riesgos se refieren a daos no delimitables, globales y, con frecuencia,
irreparables; que afectan a todos los ciudadanos; y que surgen de decisiones humanas. Silva Snchez, Jess
Mara. La expansin del derecho penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades postindustriales.
Cuadernos Civitas, Madrid, 1999, pp.21 y nota 12.
119 Slo son admisibles aquellos riesgos que, en una perspectiva de anlisis ex ante, mantengan la
incertidumbre respecto a cules sern, finalmente, los bienes que resultarn lesionados: Todos son
potencialmente afectables y todos son potencialmente destinatarios de los beneficios de la actividad riesgosa.
De lo contrario se llegara a la situacin inaceptable en que una sociedad estara dispuesta a sacrificar a ciertos
miembros o determinados intereses en aras del logro de mejores condiciones de vida para los dems.
Ahora bien, tambin es cierto que una de las preocupaciones centrales de nuestro tiempo es
reducir en la mayor medida posible las chances de concrecin de tales riesgos en lesin
recaudos por parte de quienes van a desarrollar algn comportamiento peligroso para bienes
de terceros.
Todo esto fue advertido, hace ya varias dcadas por Hans Welzel 120, quien desarroll el
concepto de adecuacin social para referir a estos peligros inherentes a ciertas actividades
y que forman parte de los riesgos que una sociedad est dispuesta a tolerar en aras a la
concepto de adecuacin social fue pensado precisamente para quitar relevancia penal a
estas conductas, por lo que las afectaciones a los bienes jurdicos que produzcan
Y es que, como lo destaca Yesid Reyes, uno de los principales aportes de Welzel fue el
haber sealado que los bienes jurdicos (vida, honor, libertad, patrimonio, etc.), no pueden
ser considerados estticamente como las piezas de un museo, sino que deben ser entendidos
prcticamente cualquier accin tiene aptitud para generar las condiciones capaces de afectar
a un bien. Hasta las actividades ms cotidianas y habituales como cocinar (una prdida
120 Welzel, Hans. Derecho penal alemn. traduccin al castellano de la 11 edicin alemana, por Juan Bustos
Ramrez y Sergio Ynez Prez, Editorial jurdica de Chile, Santiago de Chile,1976, pp. 83 y ss.
121 Reyes Alvarado, Yesid. Imputacin objetiva. Segunda edicin. Temis, Bogot, 1996, pp 61.
( lesiones o muertes por reacciones alrgicas a la droga hasta entonces desconocidas); la
por electrocucin); el saludar a un amigo (quien saluda con un beso sin saber que est
caso que, para evitar todo tipo de peligro para los bienes, se necesitara paralizar a la
sociedad, lo que resulta inviable. Por lo tanto, hay que admitir la existencia de ciertos
haya materializado en el resultado) . Y esto- lo destaco una vez ms - es vlido tanto para
Ahora bien, la principal dificultad radica precisamente, en determinar cul es el lmite entre
trminos Cules son los recaudos que se deben adoptar en cada situacin y que
As, por ejemplo, en el trnsito vehicular, el reglamento de trnsito vigente establece las
cumplir por los conductores con el objetivo de hacer predecible el comportamiento de los
distintos intervinientes y reducir al mnimo los riesgos de colisin. En este mbito se podr
decir que, quien cruza un semforo en rojo; transita en sentido contrario al establecido; gira
sin advertir de la maniobra al que lo precede mediante el guio respectivo; circula a una
transita de manera tal, que no est garantizado el adecuado control sobre el vehculo; etc.,
por lo tanto, est creando un riesgo prohibido. En cambio, quien respeta estrictamente las
principio- dentro de los mrgenes del riesgo permitido 122. Ejemplo: quien circulando
mano de su madre y cruza precipitadamente a la calzada, no podr ser considerado autor del
delito de lesiones culposas por ms que el pequeo haya sufrido lesiones de consideracin,
122 Decimos en principio, pues excepcionalmente, el respeto estricto de las reglas de trnsito puede
igualmente significar la creacin de un riesgo prohibido. As, quien circulando normalmente, dentro de la
velocidad permitida y con la luz del semforo que la otorga el paso en la bocacalle, observa que un ciclista
que transita por una de las calles laterales est por cruzar el semforo en rojo, no est habilitado a seguir
transitando haciendo valer su derecho de cruce a costa de la vida del ciclista. Como veremos, el principio de
confianza de aplicacin en las actividades compartidas, que habilita a confiar en el cumplimiento por parte
de terceros de sus deberes de conduccin, cede ante la evidencia de que ello no ocurrir y, en tal caso, el
conductor deber, de ser necesario, frenar y dejar pasar al infractor si ello constituye la nica forma de evitar
la colisin .
tanto el resultado lesivo no podr imputarse objetivamente al conductor del vehculo por
ser la consecuencia de un riesgo-el trnsito vehicular- que permaneci dentro de los lmites
permitidos.123
Otras actividades, si bien no tienen una pautacin normativa equivalente, igualmente estn
regidas por ciertas normas (por ejemplo, las atinentes a la produccin, expendio o
indiciarias.
Pero ocurre que, la gran mayora de nuestros actos no estn regulados por normas y surge
entonces la pregunta de cules son las pautas que regirn en la determinacin de si la accin
Una primera cuestin que debe sealarse es que no necesariamente existe una relacin
directamente proporcional entre magnitudes de riesgo e ilicitud del mismo. Y ello en razn
de que conductas que pueden implicar bajas chances de lesin igualmente pueden constituir
123 Ello no significa que la madre no vaya a responder por tal resultado. Si, por ejemplo, el pequeo haba
soltado la mano de su madre y sta sin prestar la debida atencin deja que el nio cruce la calle, se daran las
condiciones para atribuir responsabilidad penal a la madre a ttulo de culpa (por omisin), por las lesiones que
sufra el menor. Es importante tener presente que el anlisis debe realizarse respecto a cada sujeto interviniente
en el hecho, para decidir si su conducta implic o no la creacin de un riesgo prohibido. En los delitos de
omisin, lo determinante ser si el sujeto obligado a ello, evit que el riesgo se concrete en lesin.
igualmente pueden estar dentro de lo que se considera como riesgo permitido. Ejemplo:
riesgosas como aladeltismo, etc, tiene ms chances de causar lesiones o muertes de los
embargo, aquellos son riesgos permitidos, mientras que este ltimo constituye un riesgo
prohibido.
cuanto ms beneficios sociales brinda una actividad, mayores seran los riesgos que una
comunidad estara dispuesta a tolerar. As, en el trnsito vehicular, los riesgos de muerte o
lesiones que la circulacin provoca (en la Argentina hay ms de 6.000 muertes por ao en
de muerte en personas jvenes), est compensado por los beneficios que produce la misma.
Algo que debemos destacar es que, esta relacin costo-beneficio, slo ser admisible en la
medida en que, ex ante no estn determinadas las personas o bienes que sufrirn el
menoscabo, como tambin que, en principio, cualquiera podra verse favorecido por los
beneficios que la actividad produce. Lo contrario significara admitir una sociedad en las
axiolgicamente intolerable.
un riesgo. Actividades que no significan ningn beneficio (como pueden ser ciertas
tradiciones populares en las que los espectculos o actividades implican ciertos riesgos:
corridas de toro, boxeo, etc.) podrn, no obstante, enmarcarse dentro del riesgo permitido.
Conforme a lo expuesto, podramos decir con Roxin, que se entiende por riesgo permitido
una conducta que crea un riesgo jurdicamente relevante, pero que, de modo general
(independientemente del caso concreto) est permitido y por ello, a diferencia de las causas
lesiones.
Si bien el conducir un vehculo por las calles de la ciudad ya implica un riesgo para los
bienes de terceras personas, ello est tolerado en la medida en que se adopten los recaudos
a un mbito legalmente regulado, ser el juez quien, conforme a las circunstancias del caso,
prohibido.
En sntesis, slo contamos con algunos criterios- generales y abstractos- de deslinde entre el
es riesgo prohibido depende de cada sociedad y de los peligros que la misma est
As, por ejemplo, hay pases que no autorizan el expendio de ciertas sustancias medicinales
por considerar que no estn debidamente estudiados los posibles efectos colaterales que su
ingesta puede producir; mientras que otros Estados autorizan la venta de tales
medicamentos en sus territorios. Algo similar ocurre con otros productos, como
124 Roxin, Claus. Derecho Penal-Parte General. Tomo I, traduccin de la 2da. edicin alemana, por Diego
Luzn Pea-Miguel Daz y Garca Conlledo-Javier de Vicente Remesal. Civitas, Madrid, 1997, pp. 371.
otros no. En definitiva se trata de un problema de configuracin social: Hay comunidades
que prohben ciertos riesgos mientras que otras -por las razones que sean- han decidido
Por ello se explica qu, a pesar de la identidad formal que exista entre las leyes penales de
material de las mismas. Ante un tipo penal idntico: el que por imprudencia o negligencia
muerte a su paciente por reaccin alrgica a la sustancia, puede ser delictivo en un pas en
llevada a cabo por otro facultativo en un Estado diferente, ser atpica del delito de
homicidio culposo, si la venta del medicamento fue autorizada por el Ministerio de Salud,
al considerar que las chances de produccin de efectos colaterales indeseados eran remotas.
La razn de ello, radica en que los lmites del riesgo tolerado no surgen de la ley penal, sino
mnimo que sea, mientras otra sociedad consider que los beneficios del producto
riesgos para los bienes jurdicos. Siempre habr que concretar cules son los riesgos y qu
a)Una misma accin puede generar diferentes riesgos para el mismo bien.
Ejemplo: Quien asesta una pualada a otro, genera diferentes riesgos para la vida del
lesionado: riesgo de morir por la lesin de un rgano vital; riesgo de morir desangrado;
riesgo de morir a consecuencia de una infeccin que le provoque la herida causada por un
herrumbrado, etc.
Por una parte, para determinar la relacin de riesgo, esto es, si el mismo riesgo que se
gener con la accin del sujeto es el que se materializ en el resultado tpico. Cuando una
sola accin genera una pluralidad de riesgos sobre un mismo bien, la concrecin de
de dolo, cuando de los diferentes riesgos que gener con su accin, el autor se represent
slo algunos, siendo precisamente aquel peligro no captado por la representacin del autor
saba nadar, logra asirse de un madero, pero es atacado por un cardumen de palometas que
necesaria en las representaciones del agente que se requiere para el obrar doloso.
b) Una misma accin puede generar diferentes riesgos para distintos bienes jurdicos.
El sujeto A gener con su accin una pluralidad de riesgos que amenazan a distintos
bienes jurdicos. Si haba cinco personas en el lugar, los riesgos que gener son de lesiones
y muerte para cada una de las que all se encontraban, como tambin de destruccin de los
bienes muebles del lugar. Esta situacin, es la base del denominado concurso de delitos,
el que puede ser ideal o real, segn cul sea la interpretacin que se d a la expresin
principio de confianza.
cuidado en las actividades compartidas, en particular, en las que hay una divisin de
funciones. En verdad, este principio surgi para valorar las acciones de los intervinientes en
el trnsito vehicular, pero puede considerarse vlido tambin para otros mbitos. Conforme
al mismo, cuando en una actividad participan varias personas en las que tienen roles o
funciones determinados, cada una de ellas cumple con el deber de cuidado comportndose
sus propios deberes de atencin, salvo que alguna circunstancia especial le advierta lo
contrario. Conforme a ello, quien al llegar a una esquina tiene el semforo en verde, puede
respetarn esta seal, por lo que no le ser exigible que frene en cada esquina para ver si
De igual manera, a quien es mdico cirujano, le est permitido confiar en que cada uno de
idoneidad requerida para el tipo de intervencin quirrgica en que participan. Los errores
cometidos por el anestesista slo a l le sern imputados; la falta de diligencia del
merituacin de la conducta del mdico cirujano ni en la de los otros miembros del equipo
quirrgico. Por lo tanto, si, verbi gracia, como consecuencia de un exceso de anestesia
Este principio parte de una lgica elemental. En las actividades con divisin de funciones la
productividad ptima slo se podr lograr en la medida en que cada uno centre su atencin
produccin.
Ahora bien, tal confianza deber ceder cuando existan elementos objetivos que indiquen
que el otro interviniente no cumplir con su deber. As, quien llega a la esquina y el
semforo le da el derecho de paso, no por ello estar autorizado a continuar circulando sin
respetar el semforo en rojo. De igual manera, si el mdico observa que uno de los
Una circunstancia especial que debe considerarse indiciaria de que probablemente el otro
pelota en la vereda, debe aminorar la marcha ante la posibilidad de que alguno de ellos baje
ciertas reglas de trnsito- por ejemplo, que los sbados a la noche no se respeta el semforo
por parte de conductores jvenes- no por ello perder eficacia el principio: el conductor que
La competencia de la vctima:
suceso puede ser atribuido a la propia vctima, entendiendo por tal a la que ha sufrido el
menoscabo o afectacin del bien. Cierto sector doctrinal, no admite que pueda atribuirse a
Por el contrario, y con distintos fundamentos, otros autores reconocen la relevancia que
adquiere la actuacin de la vctima para definir la situacin del autor, proponiendo efectuar
peligro consentida.
Los casos de participacin en una autopuesta en peligro, seran aquellos en los que la propia
vctima realiza el comportamiento que incide en el menoscabo del bien, siendo el tercero un
mero partcipe que colabor en el acto riesgoso. Se sostiene que, en general, estos casos
seran atpicos, por lo que no correspondera atribuir responsabilidad penal en el suceso a
Una argumentacin que se utiliza para fundamentar esta solucin, basa sus postulados en
Si la instigacin y la ayuda al suicidio estn sancionadas con pena, mientras que, por el
cualquier otro bien, de ello infieren que estos comportamientos son atpicos,
tales riesgos, sera irrelevante para excluir la responsabilidad del autor, al menos en los
casos en que el bien jurdico lesionado es la vida. Ello queda demostrado con el hecho de
Esta corriente de pensamiento que otorga decisiva incidencia a las disposiciones legales en
en los que el titular del bien realice comportamientos riesgosos que no constituyan suicidio,
No habr riesgo prohibido si la propia vctima con plena conciencia de la magnitud del
riesgo decide asumirlo y el autor de la accin slo particip en una autopuesta en peligro de
la vctima.
Ejemplo: Si una mujer decide tener relaciones sexuales sin proteccin, con su pareja que
por ella, y contrae la enfermedad, ello slo debe imputarse a la vctima por haber violado
Todo ello slo ser bajo la condicin de que la vctima conozca el riesgo en su justa
II- No imputacin del resultado por falta de materializacin del riesgo prohibido.
imputacin de un resultado causado por la conducta del agente. En todo caso, ello podra
ser suficiente para considerar tentado el delito. Pero para la consumacin ser indispensable
que el riesgo prohibido se haya materializado en el resultado, de forma tal que el mismo no
no fue la consecuencia de tal peligro sino de uno diferente, siendo ste ltimo el que incidi
2.-b) Exclusin de la imputacin en casos de resultados que no estn cubiertos por el fin
de proteccin de la norma de cuidado: Roxin refiere en este tem, a supuestos en los que,
debe confundirse esta situacin con los supuestos no abarcados por la norma tpica que se
analizar en el punto d.
Ejemplo: Un sujeto circula en su vehculo a una velocidad muy por encima a la permitida
permitida. Al doblar una curva, se le arroja imprevistamente un nio de muy corta edad que
imprevisto del cruce y por arrojarse prcticamente encima del vehculo, no fue posible
frenar para evitar colisionar al nio, no sera correcto imputar el resultado muerte del nio
nio. Y tal argumento sera errneo, en razn de que no constituye el fin de proteccin de la
norma de cuidado que prohbe circular por encima de cierta velocidad el que los vehculos
significa la alta velocidad (no poder frenar o desviar a tiempo; mayor dificultad para
En el caso, el resultado no fue la consecuencia del riesgo que quiso evitar la norma de
produccin del resultado tpico es ya suficiente para la imputacin del resultado, aunque no
cuando mediante una conducta alternativa conforme a Derecho el mismo hubiera sido
lateral que debe guardar para evitar producir un efecto de succin. El ciclista cae bajo las
ruedas traseras del camin y muere arrollado. Sin embargo, el estado de ebriedad en que
Mientras Roxn (el creador de esta concepcin) considera que el aumento del riesgo hace
imputable el resultado por ms que no haya seguridad si esa ha sido la causa determinante
125 dem; pg.379.
del mismo, otro sector doctrinario y jurisprudencial sostiene que ello sera una trasgresin
del principio in dubio pro reo, requiriendo por lo tanto la absoluta seguridad que el riesgo
posible). Se objeta tambin que con ello se convierten, en contra de lo dispuesto por la ley,
entiendo que las objeciones formuladas a la teora del incremento del riesgo son lo
2.-d) No imputacin del resultado por no estar alcanzados por fin de proteccin de la
norma tpica.
Quedan comprendido en este supuesto una constelacin de casos de los cuales los ms
2,.e)Otro supuesto: Quien comparte una jeringuilla con otra persona mayor de edad y
Antes de pasar a analizar el aspecto objetivo de los delitos de pura actividad, recordamos
que los delitos de peligro concreto en mi opinin, son tambin delitos de resultado. En tales
supuestos, el peligro para el bien jurdico - que es una forma de resultado, si entendemos
por tal algo que ocurre con posterioridad a la accin y que es consecuencia de sta- tambin
deber ser imputable al agente. Si, por el contrario, el peligro es producto de circunstancias
extraas al comportamiento del sujeto, no se podra considerar completo el tipo objetivo, el
cual no se integra con un cmulo de elementos yuxtapuestos sino que debe mediar, como
vimos, una relacin entre los mismos: la accin es la que debe haber puesto en peligro al
Siendo as, en los delitos de peligro concreto no hay nada en particular que justifique un
tratamiento diferente al de los delitos de resultado material. Slo debe discutirse la cuestin
Al respecto considero que el anlisis debe hacerse desde una perspectiva ex ante. Con
esto se quiere significar que deber situarse mentalmente el juzgador en el momento en que
el sujeto llev a cabo la accin y no despus de que ste haya actuado y una vez que ya se
conocen los pormenores del suceso. Los conocimientos del agente relevantes para la
determinacin del peligro sern aquellos que tena al momento del despliegue de la
accin.126
El tipo objetivo en los delitos de pura actividad y en los delitos de peligro abstracto:
En los delitos de pura actividad- en los que no hay un resultado individualizado por el
tipo- la situacin es diferente a lo hasta aqu analizado, ya que el tipo objetivo se conforma
tipo. No hay que verificar ningn resultado. Igual situacin se presenta en los delitos de
peligro abstracto (hay autores que sostienen que todo delito de peligro abstracto es a su vez
un delito de pura actividad)127, en los que el legislador prohbe la accin por ser
127 Pero no todo delito de pura actividad es a su vez un delito de peligro abstracto.
normalmente riesgosa para el bien que quiere proteger, por lo que no basta demostrar que
en el caso particular el bien no ha corrido riesgo alguno para negar la tipicidad del acto.
Para poder afirmar la subsuncin de una conducta en un tipo activo doloso, no basta con
comprobar en el caso de anlisis la presencia de todos los elementos que hacen al aspecto
adems, que se den los componentes de la faz subjetiva del correspondiente tipo penal. La
de la accin.
Recordemos que el aspecto subjetivo se integra con todos aquellos elementos que deben
darse en cabeza del autor ( o del sujeto respecto al cual se est averiguando su
tipo activo doloso se agota en el dolo. En otros tipos penales, el tipo subjetivo requiere para
Constituyendo el dolo el ncleo del aspecto subjetivo de los delitos dolosos, ya que nunca
puede estar ausente en esta clase de delitos, conviene comenzar por su adecuada
qu es lo que debe entenderse por dolo. Debe destacarse que la ley penal argentina no
Hay al menos dos concepciones-con importantes matices diferenciales dentro de cada una
para este criterio, por la representacin que tiene el autor de todos los elementos objetivos
del correspondiente tipo penal al momento de actuar. Es decir que, el dolo se integra
subjetiva que adopte el sujeto ante tal representacin: Si el sujeto quiere o se conforma con
la produccin probable del resultado, o si, por el contrario confa en que el mismo no se
producir, son aspectos que carecen-para esta posicin-de relevancia para la configuracin
representacin, es que el sujeto representndose los elementos integrativos del tipo penal,
haya querido igualmente realizar el comportamiento, sin importar si quera o no- en los
delitos de resultado- la produccin del resultado tpico o, en los delitos de peligro, producir
el riesgo de lesin al bien objeto de tutela penal. El componente volitivo estara dado slo
Esta es la coincidencia mnima que existe entre sus sostenedores. Pero las diferencias de
criterios se patentiza al momento de precisar cules son las chances de produccin del
resultado que el sujeto debe representarse para afirmar que actu con dolo. Al respecto
comportamiento como doloso, al decir que basta para el dolo con que el autor no haya
Segn cul sea el criterio que se adopte en materia de dolo, ello incide en forma
considere que las chances de que se produzca el resultado no son tan altas (simple
que basta para el dolo con la representacin de la no improbable produccin del suceso
tpico, pues en tal caso, la llamada culpa con representacin quedara reducida a los
supuestos en los que el agente considere romota la posibilidad del acontecer tpico.
Ms all de estas discrepancias, pude considerarse que, para los sostenedores de la teora
radicara en el mayor disvalor de accin -el disvalor del resultado es idntico en ambos- de
Ejemplo: Quien conoce los riesgos que genera para la vida de otras personas al
transportar una sustancia explosiva, e igualmente decide continuar con su accin , realiza
un acto de mayor disvalor (doloso), que aqul que transporta la misma sustancia pero
Conforme a lo expuesto, para que se pueda afirmar el obrar doloso, ser necesario que el
sujeto actuante, en el momento de realizar la accin haya, por lo menos, conocido en forma
efectiva-no basta con que haya tenido la posibilidad de hacerlo-todas las circunstancias que
cualquiera de tales circunstancias impedira la configuracin dolosa del hecho. Por ello se
sostiene correctamente, que acta con dolo aqul que sabe en forma efectiva lo que hace.
Obra con dolo el que sabe lo que hace conociendo el peligro concreto que genera con su
accin129
all del simple querer realizar la accin. La ausencia de cualquiera de estos componentes
excluye el dolo.
Si para la teora de la representacin el disvalor del acto propio del dolo se manifiesta
en actuar a sabiendas del peligro (riesgo prohibido) que con su conducta est provocando,
128 Por ejemplo, por considerar remoto o de improbable produccin el resultado tpico.
representacin tambin se puede dar en el accionar culposo, al menos en una de sus formas,
particular gravedad del hecho que caracteriza al dolo estara dada en la actitud que el sujeto
con representacin); en cambio, si ante tal representacin acepta la- (posible, para algunos
o, probable, para otros)- produccin del resultado lesivo, o al menos le resulta indiferente,
recin entonces se podr decir que el sujeto actu con dolo porque quiso lesionar al bien.
El plus del dolo respecto al accionar culposo y que hace ms disvalioso a aqul, estara
dado, para la teora de la voluntad, en la actitud interna del sujeto ante la representacin
de la (probable segn algunos, posible segn otros) afectacin del bien: aceptar el resultado
o al menos serle indiferente su produccin sera lo caracterstico del dolo. Se dir entonces,
conocimiento efectivo (aspecto cognoscitivo) de cada uno de los elementos objetivos que
Si para la teora de la representacin hay dolo cuando el sujeto sabe lo que hace, para la
teora de la voluntad el dolo se configura cuando el sujeto actuante sabe lo que hace y
Ejemplo: Dos personas salen a recorrer en canoa los Esteros del Iber en Corrientes. En
cuando est a punto de comerla, su compaero Z, que qued en la canoa, toma un rifle y
y el yacar le resulta muy difcil poder asegurarse de dar en el blanco al efectuar el disparo.
compaero con el disparo. No obstante ello, y como no le queda otra alternativa, se decide
afirmar que Z actu con dolo de homicidio 131. En efecto, al momento de realizar la
accin, Z conoca (se represent en forma efectiva) todos aquellos elementos que
integran el aspecto objetivo del tipo penal del homicidio, esto es, saba que lo que tiene en
frente suyo (X), es un ser humano, conoca tambin los procesos causales, en particular,
que efectuar un disparo en zonas vitales del organismo produce la muerte, y saba tambin
que lo que estaba accionando era un arma de fuego. Adems, Z se represent la probable
131 Como el caso dice que el sujeto se represent como probable el resultado tpico, el accionar doloso
aparece indiscutible para cualquier sostenedor de la teora de la representacin, pues probable es ms que
posible y mucho ms que no improbable. De todas maneras, es de destacar, que tambin las diferentes
posiciones que se sustentan dentro de la teora de la representacin vinculado con las chances de produccin
tpica que se imagina el autor (probable, posible o simplemente no improbable) tienen tambin importantes
consecuencias prcticas. As, si el caso fuera de un tirador que se representa la posibilidad de matar a su
compaero de caceras, tal representacin no sera dolo para quienes exigen que se vivencia la probabilidad
(para stos, slo cabra hablar de un comportamiento culposo: culpa con representacin).
produccin del resultado tpico (la muerte de su compaero) a pesar de lo cual, igualmente,
blanco (de estar seguro que fallara no habra efectuado el disparo). Z no quiso la muerte
de su compaero, y como para esta concepcin dolo no slo es conocimiento, sino tambin
una solucin como la propuesta por aquella. Se dir, Cmo es posible que, a quien quiso
salvar a su amigo de una muerte segura (sera comido por el yacar) se le impute el
ttulo de dolo? No parece convincente- se dir- tener que sostener que la conducta de Z
Sin embargo, no debe perderse de vista que con la tipicidad de una accin no es suficiente
para tener por configurado el delito, ya que ni siquiera basta para afirmar el injusto. Es por
132 Podr sorprender que se afirme la imputacin objetiva del resultado a la conducta del agente, cuando que,
conforme a la teora de la imputacin objetiva no es posible atribuirle jurdicamente el resultado causado
cuando el agente con su accin disminuy el riesgo sobre el bien. Sin embargo, si se presta atencin, no
estamos frente a un verdadero supuesto de disminucin del mismo riesgo sino ante un caso de causalidad de
reemplazo. En efecto, lo que hace Z no es disminuir el mismo riesgo que pesaba sobre N-en el caso el
riesgo es de morir por el ataque de un yacar-sino que reemplaza tal peligro por otro que l lo ha creado (l
crea el riesgo de muerte al disparar sin saber hacerlo). Mientras los casos de disminucin del mismo riesgo
impiden imputar el resultado, los supuestos de reemplazo de un peligro por otro (causalidad de reemplazo),
llevan a la imputacin del resultado a nivel tpico, pero si el peligro generado es de menor entidad que el que
se quiso neutralizar, la accin no ser antijurdica al configurarse el estado de necesidad justificante (art. 34,
inc. 3 del C.P.)
integral de la teora estratificada del delito. Como se ver ms adelante, tal conducta estar
justificada-y por lo tanto no ser delictiva- en razn de haber causado Z un mal para
evitar otro mayor inminente al que ha sido extrao (estado de necesidad justificante, art.
34, inc. 3 del C.P.). Tambin se entender mejor cuando analicemos detenidamente dicha
menor cuando, al parecer, lo causado fue la muerte, y lo que quiso evitar tambin fue la
muerte, por lo que que no se habra evitado un mal mayor, como lo requiere el art. 34, inc.
3 del C.P., para justificar el hecho. Lo que ocurre, es que la determinacin de la entidad
comparativa de los males debe hacerse analizndolo desde una perspectiva ex ante y no
efectuar el disparo del rifle- tenemos la siguiente situacin: Si Z no hace nada, habra un
caso, efecta el disparo) en ese momento disminuyen las chances de muerte por parte de
X ya que existe la posibilidad de que acierte el disparo en el yacar . Es por ello que,
el disparo- por evitar otro mayor (la muerte segura de su compaero si no hace nada).
Es preciso destacar lo siguiente: Lo expuesto en torno a las teoras del dolo (de la
otras palabras, la concepcin de dolo que aparece expresada en las dos teoras referidas se
vincula a slo una de sus formas: el llamado dolo eventual. Cre conveniente comenzar con
la caracterizacin de esta modalidad de dolo, por ser respecto a la cual se presentan las
mayores disputas doctrinarias, y por constituir el lmite mnimo del dolo en su relacin con
primer grado) y, en menor medida, el dolo indirecto ( tambin denominado dolo directo
ponerse en evidencia- por el querer del agente- su mayor disvalor de accin respecto al
obrar culposo. De nuevo sobre ello, si para la teora de la voluntad, el querer el resultado
lesivo es consustancial al dolo, no podra negar tal entidad a aquellas formas en las el
querer del agente es manifiestamente evidente. Pero tampoco podra cuestionar el carcter
necesario el aspecto conativo para poder hablar de dolo, exigiendo menos componentes
resultado): Que no sea necesario el querer para que haya dolo no significa, obviamente,
que tal circunstancia sea incompatible con el obrar doloso. Muy por el contrario, si se
satisface con menos (la representacin del riesgo prohibido), cuando se da lo ms (el
a) El dolo directo, o dolo directo de primer grado: Se configura esta forma de dolo cuando
resultado lesivo la meta buscada por el sujeto. Ejemplo: A dispara sobre B, dirigiendo
los disparos a zonas vitales de su cuerpo para causarle la muerte. La intencin del agente es
obtener el resultado tpico, ello constituye su meta, lo directamente querido, por ello
No debe confundirse querer con desear. Para que haya dolo ser necesario que el sujeto se
atribuya alguna chance de incidir en la configuracin del suceso y no que slo desee la
produccin de un resultado si el acontecer del mismo no se encuentra en sus manos.
Ejemplo: Quien desde el territorio con un arma de corto alcance dispara a un avin que
pasa por el lugar a cinco mil metros de altura, por ms que su deseo sea derribar al avin, si
no se asigna ninguna posibilidad en cuanto al logro del resultado, no podr afirmarse que ha
conducta que realiza el agente, aunque tal resultado no es-y en ello radica la diferencia con
el dolo directo de primer grado-la meta hacia la que dirige su accin. El agente pudo
haberse propuesto un fin perfectamente lcito ( o no), pero por la forma en que planific la
esos efectos colaterales que van a acaecer en forma necesaria, constituyen resultados
tpicos, los mismos son abarcados por el dolo del agente en la modalidad de un dolo
indirecto. Por todo ello, se lo conoce tambin como dolo de consecuencias necesarias.
Ejemplo: El sujeto A quiere matar a B. Para ello coloca una bomba en el vehculo de
llevar necesariamente a la muerte del chfer de B. En este caso, A habra actuado con
dolo directo respecto a la muerte de B, por ser tal el resultado directamente buscado con
su conducta. Por su parte, con relacin a la muerte del chfer de B, su dolo fue indirecto,
pues al saber que se provocara la muerte de ste de manera necesaria, fue tambin
tpico. El dolo directo se diferencia del eventual, en razn de que en aqul la lesin del bien
aparece como segura sino como altamente posible (probabilidad). No obstante, debe quedar
se produjo. En tal caso responder a ttulo de tentativa (art. 42 del C.P.) de homicidio, con
dolo indirecto.
Es importante poder diferenciar entre las distintas clases de dolo, debido a que hay
algunos delitos que slo se pueden cometer con determinada clase de dolo.
En sntesis, cualquiera sea la posicin que se siga en materia de dolo, se requiere que el
accin- todos los elementos del aspecto objetivo del tipo penal de que se trate. El
impedir la tipicidad de la accin respeto a ese tipo penal en particular, aunque podr ser
tpica de otro tipo penal, si respecto al mismo se dan todos los elementos objetivos y
subjetivos. Ejemplo: Si alguien dispara sobre otra persona, conociendo en forma efectiva
que est disparando sobre un hombre y que con ello puede generar la muerte, pero
parricidio (art. 80, inc. 1 del C.P., el cual constituye una forma de homicidio agravado por
el vnculo de parentesco). Siendo el tipo penal del parricidio un tipo doloso, tal conducta
ser atpica del mencionado delito. En cambio, ser tpica del homicidio simple (art. 79 del
C.P.), pues el agente en el momento en que acta, tiene todos los conocimientos que se
requieren para el dolo de tal delito, en el que el vnculo parental no es un elemento del tipo
objetivo siendo necesario innecesario-por lo tanto- que sea captado por el dolo.
Con la representacin de los elementos del aspecto objetivo del tipo penal de que se trate
bastar, para la teora de la representacin, para afirmar el dolo. A ello habr que agregar,
cuestiones que hacen a las motivaciones del agente son aspectos propios de la culpabilidad
diferentes consecuencias sistemticas segn se trate de: a) una falta de coincidencia que
agente de algn elemento del tipo objetivo, o, b) se trate de un error de apreciacin que
incida en la voluntad (error de apreciacin que puede generar confianza en que el resultado
no sobrevendr), el cual slo podra llegar a tener relevancia respecto a la culpabilidad del
autor, pero no para excluir el dolo. Al respecto, seala con acierto Bacigalupo que: La
integran el aspecto objetivo del respectivo tipo penal resulta esencial, ser el negar su
es as, debido a que no integra la faz objetiva del tipo penal el riesgo permitido, sino slo el
riesgo jurdicamente desvalorado, y el disvalor de accin propio del dolo estar dado por la
actuacin del agente ante una representacin de aquello que integra la materia de
consiste en querer realizar aquella accin que produce, precisamente, un riesgo prohibido.
Por lo tanto, llevar a cabo una accin generadora de riesgos jurdicamente tolerados, an
causa de tal accin, no podr imputarse el resultado ni objetivamente (por faltar la creacin
Ejemplo: Quien conociendo las estadsticas del riesgo de viajar en avin, convence a un to
rico para que realice viajes por el mundo, en la esperanza de que ocurra un accidente areo
para poder recibir la herencia, aunque efectivamente en uno de los viajes muera el to por la
cada del avin, no habr posibilidad de imputar el resultado al sobrino a ttulo de dolo, ya
referente a la forma en que deben ser subjetivamente aprehendidos ciertos datos que hacen
al aspecto objetivo del tipo penal para posibilitar la configuracin del accionar doloso. En
palabras de Roxin, se trata de la cuestin de cmo de intensa y clara debe haber sido una
134 En verdad, ni siquiera se le podra imputar objetivamente el resultado ya que el agente no ha generado
con su accin un riesgo jurdicamente desvalorado, condicin sta imprescindible para que se pueda imputar
un resultado a la conducta del agente (teora de la imputacin objetiva).
representacin en la conciencia de quien acta, para poder hablar de un conocimiento en
normativos del tipo, con la finalidad de sealar la diferente forma de captacin psquica
de los mismos. Los elementos descriptivos seran aprehendidos a travs de los sentidos. En
cambios los elementos normativos, por requerir una valoracin jurdica o prejurdica,
plantean una problemtica especial. As, por citar slo un ejemplo, en los delitos de
conocimiento requerido en el sujeto actuante para considerar que saba que lo que
falsificaba era un documento, condicin sta esencial para que se configure el accionar
normativos por parte del autor del hecho un conocimiento compatible con la valoracin
137
paralela en la esfera del lego, no resulta lo suficientemente preciso y ante el cuadro de
opiniones tan controvertido bien puede aceptarse la afirmacin de que es ste el problema
la bsqueda de la frontera entre los errores que inciden en el injusto (errores de tipo) y los
136 Welzel, Hans, ob. cit. pg.111; Maurach-Zipf, ob. cit. Tomo 1, pg. 394; Roxin, Claus, ob. cit. pg.460;
Bacigalupo, Enrique, ob. cit. Pg.229; Zaffaroni, Eugenio Ral, ob. cit. T:III, pg .314.
137 En sentido crtico, Frisch, Wolfgang El Error como causa de Exclusin del Injusto y/o como causa de
Exclusin de la Culpabilidad, traduccin de Enrique Pearanda, publicado en El Error en el Derecho
Penal, Ad-Hoc, Bs. As.1999, pg. 75 y sig.
tipo y con ello la exclusin del dolo significa aceptar una considerable merma en la
respuesta punitiva al hecho, habida cuenta de que los delitos dolosos siempre son ms
la irrelevancia penal del hecho, en razn del sistema de nmero clausus en materia de tipos
error de derecho penal y error de derecho extrapenal, considerando slo al error sobre
senda por la que se debe transitar para hallar una solucin a tan difcil cuestin. Lo que
conocimiento que le permita captar el sentido de lo que estaba haciendo. Para ello, -en los
casos en que el elemento normativo sea de naturaleza jurdica como lo es, documento- no
definicin que la ley civil efecta del mismo. Para el actuar doloso es suficiente con que el
139 En sentido crtico respecto a este criterio: Frisch, Wolfgang El error como causa de exclusin del injusto
y/o como causa de exclusin de la culpabilidad, traduccin de Enrique Pearanda, publicado en El error en
el derecho Penal, Ad-Hoc, Bs. As.1999, pg. 75 y sig.
140 En este sentido las interesantes reflexiones de la profesora de la Universidad de Bonn, Puppe, Ingeborg
Error de Hecho, Error de Derecho, Error de Subsuncin traduccin de Manuel Cancio Meli, publicado en
El Error en el Derecho Penal, Ad-Hoc, Bs. As., 1999, pg. 89 y sig. Tambin las acertadas observaciones de
Jakobs, Gnther, Derecho Penal-Parte General, Traduccin de la 2da. edicin alemana a cargo de Joaqun
Cuello Contreras y Jos Lus Serrano Gonzalez de Murillo; Marcial Pons, Ediciones Jurdicas S.A., Madrid,
1995 pg. 312 y sig.
sujeto haya podido captar el sentido de lo que hace, y es a ello a lo que se hace referencia
con la expresin conocimiento paralelo en la esfera del lego o del profano. 141
Si para el dolo se requiere el conocimiento actual y efectivo, por parte del sujeto actuante,
de todos los elementos que integran el aspecto objetivo del correspondiente tipo penal, el
desconocimiento de cualquier componente tpico, excluir del dolo del agente respecto a tal
sistemtico es el de excluir, siempre, el dolo. Es por tal razn que al aspecto objetivo del
tipo penal se lo denomina tipo del error, ya que sus componentes definen los
conocimientos que sern necesarios poseer al momento de realizar la accin, para el dolo
tales elementos llevar al error de tipo con el ya sealado efecto de excluir el dolo.
Todo error de tipo excluye el dolo. Pero habr que determinar si tal error es imputable al
agente, pues en tal caso se dir que el error es vencible y con ello quedar abierta la
correspondiente tipo culposo para esa clase de delito y a la cumplimentacin de todos los
requisitos del obrar culposo. En cambio, si el error en el que cay el agente no es atribuible
a su falta de cuidado sino que se trata de un error invencible, ya que cualquier persona
actu.
Conviene detenerse en el anlisis del llamado tipo del error, que no es otra cosa que el
aspecto objetivo del tipo penal. Como vimos, para que haya dolo el agente deber haberse
que integran el aspecto objetivo del tipo penal en cuestin (tipo del error). Sin embargo, no
siempre resulta sencillo determinar el contenido del tipo objetivo. Como oportunamente lo
advertimos, no todo lo que est en la ley es tipo, ni todos los elementos del tipo tienen una
I.- Elementos que aparecen expresados en el texto legal y que no forman parte del tipo
penal:
Ejemplo de esta clase lo podemos ver en el tipo penal del delito del aborto consentido por
la mujer. El artculo 85 del C.P., inc.2, castiga al que causare un aborto cuando obrare con
detenidamente el contenido del tipo penal del inc. 2 del art. 85.
142 Estos temas deberan ser tratados, en principio, en el captulo referente al aspecto objetivo del tipo penal,
ya que tienen vinculacin con el contenido del tipo objetivo. La decisin de incorporarlo en este tem tiene
que ver con la visualizacin ms adecuada de las consecuencias sistemticas de considerar a estos elementos
como componentes tpicos o no, al repercutir directamente en el contenido del dolo.
Si tenemos que inventariar los distintos elementos que integran aspecto objetivo del
tipo penal del aborto con consentimiento de la mujer, habrn elementos respecto a los
cuales no existen dudas que integran el tipo. As, forman parte del tipo objetivo: a) una
jurdicamente desvalorado para el objeto de la agresin (que en este caso es el feto); c) que
tal riesgo prohibido se haya materializado en el resultado (que en este caso es la muerte del
feto). Hasta all, no hay dudas que todos estos componentes integran el tipo objetivo del
delito en cuestin. Pero tambin est expresada en la ley, la circunstancia objetiva de que
circunstancia, integra el tipo objetivo? Para poder responder a este interrogante debemos
recordar que el tipo penal contiene la materia de prohibicin. Es decir, que slo formar
parte del tipo, aquello que est prohibido. Teniendo esto presente, se puede concluir que la
circunstancia de obrar con el consentimiento de la mujer no forman parte del tipo penal.
Ello es as, debido a que tal expresin est indicando que la pena prevista para el delito
contemplado en el inciso 2, del art.85 del C.P., est en relacin a la afectacin de un slo
bien jurdico: la vida del feto. La referencia a la circunstancia de que el aborto sea con
consentimiento de la mujer, tiene por finalidad aclarar que en tal supuesto no se halla
haber prestado su consentimiento la madre. El tipo penal slo lo integran supuestos que
comparando el contenido tpico del inciso 2 con el del inciso 1 del art. 85.
En efecto, en el tipo penal del aborto sin consentimiento del art. 85, inc. 1 del C.P., la
integra el aspecto objetivo del tipo penal. Y ello es as, debido a que la falta de
consentimiento es una circunstancia objetiva que integra el tipo penal, pues hace a la
determinacin de la madre. Precisamente, por esta razn, el aborto sin consentimiento tiene
una escala penal mayor que la del delito de aborto con consentimiento, ya que en aqul hay
El ejemplo es vlido para demostrar que no todo lo que aparece expresado en la ley,
forma parte del tipo penal. Y esto tiene una extraordinaria importancia para el dolo: Si no
forma parte del tipo objetivo, no ser necesario que sea captado por el dolo del agente. El
tipo objetivo es el tipo del error, en el sentido de que cualquier desconocimiento o falso
conocimiento de alguno de sus elementos ser un error de tipo que excluir el dolo. Por
contrapartida, cualquier equvoco sobre elementos que no integran el aspecto objetivo del
tipo (no forman parte del tipo del error), no podr ser considerado un error de tipo,
Veamos el siguiente ejemplo:: Una joven menor de edad, confiesa a su padre que se
encuentra embarazada. El padre sabe que si le pide a su hija que aborte no lo har, por lo
que elabora y pone en prctica el siguiente plan. Llama por telfono a un mdico
gineclogo amigo, dicindole que su hija ir a verlo al consultorio para que le practique un
aborto. Le dice adems, que ella est muy conmocionada, por lo que no hablar del tema y
se someter a las prcticas que el mdico debe realizar. Por su parte, el padre le dice a su
hija que convers con un amigo gineclogo para que le practique un control tendente a
favorecer la buena marcha del embarazo. La joven llega al consultorio y sin saberlo se le
practica un aborto.
dificultades para entender que, al creer que la mujer prest su consentimiento para el
pues si bien se dieron todos los elementos objetivos del tipo penal del inc. 1, no se le puede
imputar a ttulo de dolo al desconocer que realiz la prctica abortiva sin consentimiento
de la mujer . El mdico actu con un error sobre uno de los elementos objetivos del tipo-
Siendo ste un delito doloso, la solucin a la que hay que arribar es la de considerar atpica
la conducta del mdico respecto al referido tipo penal (art. 85, inc. 1). Sin embargo, el
comportamiento del mdico puede ser subsumido en el art. 85, inc. 2 (aborto con
consentimiento), pues respecto al mismo, se dan todos los elementos objetivos del tipo y
Esta solucin- afirmar la tipicidad de la accin por aborto consentido, del Art. 85, inc. 2
del C.P.- slo es posible si se considera -como lo hemos hecho- que la circunstancia con
consentimiento de la mujer no forma parte del tipo penal, ya que en el caso, no hubo
diferenciar en la ley penal a los elementos que integran el tipo penal, de las condiciones
objetiva de punibilidad?
El art.1 de la ley 24.769 contempla al delito de evasin simple: Ser reprimido con
prisin de dos a seis aos el obligado que mediante declaraciones engaosas, ocultaciones
maliciosas o cualquier otro ardid o engao, sea por accin o por omisin, evadiere total o
parcialmente el pago de tributos al fisco nacional, siempre que el monto evadido excediere
143 Si se entendiera que el consentimiento de la madre forma parte del tipo objetivo, slo se podra castigar al
mdico por una tentativa inidnea de aborto consentido, al suponer falsamente la presencia de un elemento
del tipo objetivo que en realidad no se dio (la autorizacin de la mujer). Todo ello bajo la condicin de no
limitar la tentativa inidnea a la falta de idoneidad del medio, como lo sostiene un sector de la doctrina.
144 Zaffaroni, considera a las llamadas condiciones objetivas de punibilidad el ltimo reducto dogmtico de
la responsabilidad objetiva por lo que rechaza su existencia. Lo contrario-sostiene- implicara admitir el
reproche de lo que no est abarcado por la tipicidad subjetiva, es decir, reprochar lo atpico y prohibir lo que
no se conoci por el autor y que ni siquiera tuvo la posibilidad de prever. Zaffaroni, Eugenio R. Tratado de
derecho penal-parte general, ediar, 1983, tomo V, pgs. 51/58.
la suma de cien mil pesos por cada tributo y por cada ejercicio anual, aun cuando se tratare
Uno de los tantos problemas que presenta el delito de evasin tributaria, es el referente a
la cuestin de si el quantum del monto evadido (los cien mil pesos por tributo y por
ejercicio anual) forma parte del tipo penal o slo es una condicin objetiva de punibilidad.
argumentando que, la evasin de cualquier monto ya es una conducta delictiva, slo que
magnitud, para evitar que los juzgados se atosiguen de causas por evasiones de montos
menores, optndose por concentrar la atencin en los grandes evasores. Ese piso que debe
tener la evasin para ser punible, es el equivalente a 100.000 pesos. Otra posicin
Pero ms all de cul sea la respuesta acertada 145, lo que deber advertirse es la
requisitos legales como elemento del tipo o como una condicin de punibilidad: Si se trata
de un elemento que integra la materia de prohibicin (tipo penal), deber ser captado
por el dolo; en cambio, ello no ser necesario si es una mera condicin establecida para
la punicin. Ejemplo: Si el obligado al pago del tributo, presenta una declaracin jurada
en la que incluye datos falsos en cuanto a los ingresos y egresos de su empresa, creyendo
que con ello evade una suma inferior a los 100.000 pesos, cuando en realidad la evasin es
superior a tal monto, objetivamente estar completo el tipo, pero al tener que definir si el
145 Sin pretender profundizar en esta delicada cuestin, adelanto mi opinin en el sentido de que toda
circunstancia legalmente establecida que incida en la mayor magnitud del injusto o en la culpabilidad del
hecho, deber considerarse elemento del tipo y no slo una condicin de punibilidad.
sujeto actu o no con dolo, ser determinante la consideracin que se tenga respecto al
sujeto con error sobre el monto evadido, estara en un error de tipo excluyente del dolo, por
lo que habra que considerar atpica su accin, al ser el la evasin triburaria un delito
evasin como una simple condicin objetiva de punibilidad, la cual al no requerir ser
captada por el dolo, vuelve irrelevante todo error a su respecto, en cuanto a la definicin del
comportamiento doloso.
II.- Elementos que forman parte del tipo y que no aparecen expresados en el texto
legal: La otra posibilidad, que tambin se da con frecuencia, es que el tipo penal se integre
con elementos que no aparecen expresamente sealados en el texto escrito de la ley, pero
que pueden detectarse por una adecuada interpretacin de la misma. Ejemplo: El delito de
dao aparece contemplado en el art. 183 del C.P. En el mismo nada se dice respecto a que
la destruccin de la cosa deba ser contra la voluntad de su dueo. Sin embargo, la falta de
tal forma parte del tipo objetivo 146. Conforme a ello, la destruccin de una cosa ajena
realizada con el consentimiento del dueo de la cosa, vuelve atpica la conducta. A su vez, y
como contrapartida, el error sobre la existencia del consentimiento ser un error de tipo que
equivoca y en lugar de cortar el rbol indicado por A tala otro de mucho valor, por sus
ms de cien aos de vida. En este caso, la conducta de B de destruir una cosa ajena, ser
146 En general, la gran mayora de los tipos penales de los delitos contra la propiedad contemplados en el
ttulo 6 del libro segundo del C.P., requieren para su configuracin - aunque no aparece expresamente en la
ley- de la voluntad en contrario de su titular. El consentimiento otorgado libremente y con plena comprensin
de los hechos que consiente por el titular del bien, antes de que se realice la accin, torna atpico el
comportamiento.
atpica por error de tipo excluyente del dolo, al desconocer B uno de los elementos-
implcitos- del tipo objetivo: la voluntad en contrario del titular del bien.
Los casos analizados, slo tienen la pretensin de advertir sobre el equvoco de identificar
ley penal, con tipo penal. No se volver sobre ello debido a que se trata de una
corresponde a la parte especial del derecho penal), donde por va interpretativa se deber
determinar el contenido de cada uno de los tipo penal correspondiente a los distintos
delitos.
El error en que se encontraba el agente al momento de llevar a cabo la accin pudo ser la
adecuadamente alguno de los elementos del tipo objetivo, la solucin correcta ser el
Ejemplo: Si un nio de corta edad, vierte en la comida de su hermanito una sustancia que
cree alimenticia, siendo en realidad, es un poderoso txico causndole con ello la muerte,
menor. La respuesta adecuada ser, atipicidad del tipo penal del homicidio por error de tipo
invencible, dado que el condicionamiento psquico tuvo el efecto de impedir saber lo que se
hace, desconociendo el peligro que generaba con su accin para el bien jurdico.
La ceguera ente los hechoscomo limitacin a los alcances del error de tipo.
La doctrina ampliamente mayoritaria coincide en que el error de tipo excluye el dolo.
Esto, que podra ser considerado tiempo atrs como indiscutible para la concepcin que
reconoce relevancia al aspecto subjetivo del tipo, en la actualidad ha sido puesta en tela de
juicio por cierto sector minoritario de la doctrina alemana 147 al sostener que no todo
que no merezcan el tratamiento ms benvolo que reciben las conductas culposas. Si bien
esta posicin no ha logrado mayores adhesiones, lo reseamos por constituir una original
Esto es lo que ocurre con la imprudencia dirigida a un fin, caracterizada por Jakobs
como aquel desconocimiento que el propio autor no valora como una carencia de su
inters para l .148 El mencionado autor grafica sus dichos con el siguiente ejemplo: ...
muchas personas desconocen que producen ruidos excesivos o que contaminan el medio
ambiente, porque tanto los dems conciudadanos como el medio ambiente les son
indiferentes. Si se interesaran por el bien de otros o por el de todos, los efectos perjudiciales
les resultaran a todas luces evidentes, pero ese inters falta. 149 Encuentra Jakobs
suficientes razones-y esta es su propuesta de lege ferenda- como para que los errores que
147 En este sentido, Jakobs, Gnther, Derecho Penal-Parte General traduccin al castellano de la 2a.
edicin alemana (1991) de Joaqun Cuello Contreras y Jos Lus Serrano Gonzlez de Murillo, Marcial Pons,
Madrid, 1995, pg. 313/314.
148 Jakobs, Gnther, Sobre el tratamiento de los defectos volitivos y de los defectos cognitivos, traduccin
de Carlos J. Zuarez Gonzlez, publicado en Estudios de Derecho Penal, UAM Ediciones-Editorial Civitas,
Madrid, 1997, pg. 138.
149 Jakobs, Gnther, Derecho Penal-Parte General traduccin al castellano de la 2a. edicin alemana
(1991) de Joaqun Cuello Contreras y Jos Lus Serrano Gonzlez de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1995,
pg. 313/314.
son la consecuencia de la carencia de escrpulos del autor (ceguera ante los hechos), no
beneficien a ste.
desde una perspectiva axiolgica, que alguien resulte beneficiado al considerarse culposos
su accionar cuando la falta de representacin del elemento objetivo del tipo, se debe al total
menosprecio por parte del agente del bien tutelado al punto tal que ni siquiera se lo
hechos). 150
desde una perspectiva ontologicista, como un hecho psquico que ocurre en cabeza del
autor (juicio descriptivo), o si debe ser definido normativamente (juicio adscriptivo). Con
ello se pone en crisis la frontera que la teora del error estableci entre dolo e
por determinaciones normativas.Se trata en ltima instancia, de precisar los efectos del
error en la configuracin y magnitud del injusto y decidir si el baremo est dado por datos
dominante.151 Resulta necesario ahondar el estudio de las consecuencias que generara esta
151 Un profundo estudio de esta problemtica en Dez Ripolls, Jos Lus. Los Elementos Subjetivos del
Delito. Bases Metodolgicas, tirant lo blanch, Valencia, 1990, captulo III.
152 Sancinetti Marcelo A. Subjetivismo e Imputacin objetiva en Derecho Penal, Ad-Hoc, Bs. As. 1997,
pg. 166/168 y en Fundamentacin subjetiva del Ilcito y Desistimiento de la Tentativa, Temis, Santa Fe de
Bogot, 1995, pg.218 y sig., donde realiza observaciones crticas a esta postura.
DIFERENCIACIN DEL ERROR DE TIPO DE OTRAS FORMA DE ERROR.
CLASES DE ERRORES.
La teora unitaria, que otorgaba un nico efecto sistemtico al error- con consecuencia
reconoce que hay errores que inciden en el nivel del injusto y otros que repercuten a nivel
error.
claro ejemplo, las diferente posturas existente respecto al tratamiento del error sobre las
mientras otros remiten las consecuencias del error al nivel de la culpabilidad. Todo ello
permite afirmar, que la problemtica del error presenta en la actualidad una marcada
complejidad y nos lleva a la necesidad de caracterizar las diferentes clases de error. En este
captulo slo se sealarn las notas esenciales de cada clase de error para diferenciarlo del
error de tipo, dejando el tratamiento in extenso de cada uno de ellos para el momento en
que se analicen los respectivos estratos de la teora del delito en los que se manifiestan sus
efectos.
El error de tipo no debe ser confundido con otros errores en los que puede caer el sujeto
que o bien tendrn efectos sistemticos distintos a la exclusin del dolo o bien puede que ni
En primer lugar debe diferenciarse al error de tipo del error de prohibicin. Como
falso conocimiento de los elementos del aspecto objetivo del tipo penal y como tal
excluyente del dolo. Por ello es correcta su caracterizacin al decirse que quien est en
error de tipo no sabe lo que hace. Ejemplo:: Quien se lleva un libro de la casa de su
aspecto objetivo del delito de hurto, esto es, el carcter ajeno de la cosa (art. 162, del
C.P.).153 Por ello se dir que el sujeto no sabe lo que hace, en el sentido de que no sabe que
se est apoderando de una cosa ajena. En cambio, en el error de prohibicin, el sujeto sabr
perfectamente lo que hace pues su error no recae sobre ningn elemento del tipo objetivo,
sino que se equivoca sobre la relevancia jurdico penal de su acto (la criminalidad del
mismo), al creer que tal comportamiento no tiene relevancia penal, cuando en realidad s la
tiene. Ello se puede deber a dos razones: a) por creer que la conducta que realiza no est
153 Objetivamente en tal caso se configur el aspecto objetivo del tipo penal, en razn de que hubo un
apoderamiento de una cosa mueble totalmente ajena, pero subjetivamente faltar el dolo al haber obrado el
sujeto en error de tipo por desconocimiento de uno de los elementos del tipo objetivo: La ajenidad de la cosa.
Siendo que el delito de hurto est contemplado slo en su forma dolosa, la conducta del sujeto ser atpica del
art. 162 del C.P. (atipicidad del tipo penal del hurto por error de tipo que excluye el dolo).
justificado su accionar en las particulares circunstancias en que actu. Al primer supuesto
indirecto. El error de prohibicin en cualquiera de sus clases, no tiene ningn efecto sobre
la configuracin del dolo, sino exclusivamente sobre la culpabilidad del autor, excluyndola
configurndose igualmente del delito) si se trata de un error vencible. Ejemplo: Quien cree
que el aborto no est contemplado como delito, y realiza una prctica abortiva, habr
actuado dolosamente si saba que la mujer estaba embarazada y conoca que la prctica que
realizaba produce la muerte del feto, (sabe lo que hace) estando en error de prohibicin al
vencible si, sin consultar a ningn abogado, realiza el aborto basado en su simple creencia
de la no ilicitud del mismo. Los casos de error vencible de prohibicin sern aquellos en
los que el agente cae como consecuencia de no adoptar las previsiones que el caso lo
requera, y ello slo incidir en una disminucin del reproche (menor culpabilidad por error
culpabilidad. Al respecto es vlido hacer la siguiente aclaracin. Tanto el error de tipo como
el error de prohibicin tienen su base legal en el art. 34, inc. 1, primer prrafo, del C.P. En
tal disposicin jurdica se establece que no son punibles quienes en el momento del
criminalidad del acto. Pero ocurre que, tanto no comprende la criminalidad del acto quien
ni siquiera sabe lo que hace (error de tipo), como quien sabindolo se equivoca sobre el
que no dice la ley-y ello es tarea de la dogmtica-es por qu no es punible el hecho cuando
verdad, siempre que no se configura el delito no habr pena. Pero no es lo mismo que la no
punicin se deba a una falta de dolo que excluye el tipo, que a una exclusin de la
efectos que produce cada clase de error, a partir del sistema de teora del delito del cual se
el error de tipo siempre excluye el dolo (sea vencible o invencible), mientras que el error de
Los errores sobre la punibilidad-se sabe delictivo el acto pero se cree no punible por
Ejemplo: Quien hurta dinero a su hermano creyendo que est exento de pena por el vnculo
de parentesco, cuando en realidad tal exencin slo se da si los hermanos viviesen juntos
(art. 185, inc. 3 del C.P.). Un sector doctrinal le atribuye idntico efecto sistemtico que el
Tampoco debe confundirse el error de tipo con el error de tipo al revs. En el error de
inversa al error de tipo y sus consecuencias tambin son diferentes. Consiste en la falsa
representacin por parte del agente de que en el momento de actuar se dan en la realidad
todos los elementos de un tipo objetivo, cuando en verdad los mismos slo estn presentes
en su imaginacin. Ejemplo: Quien creyendo que se lleva un libro ajeno, y por error toma
un libro de su propiedad. En este caso-a diferencia del verdadero error de tipo- falta un
es el sujeto activo quien se representa errneamente su presencia. Es por ello que, si el error
la posicin dogmtica que se siga en materia de tentativa inidnea. Para aquellos autores
que entienden que la tentativa inidnea slo podr configurarse cuando la inidoneidad sea
slo de los medios, negando el carcter de tentativa inidnea cuando la falta de idoneidad
se da respecto al sujeto o al objeto de la agresin, los nicos casos de error de tipo al revs
que tendrn relevancia penal para fundamentar el dolo, sern aquellos en los que el agente
propuestos (nico caso de tentativa inidnea para estos autores). Todas las dems
situaciones en las que el sujeto se represente falsamente la presencia de algn otro elemento
del aspecto objetivo del tipo penal, no podrn dar lugar-segn lo entienden estos autores- a
del tipo objetivo. Esta concepcin la sostiene en nuestra dogmtica, Zaffaroni, quien es
Por el contrario, otra posicin doctrinal admite la tentativa inidnea-y con ello la
conformacin del dolo- tambin en las otras hiptesis de falta de idoneidad de otros
(cuando el tipo penal requiere especiales condiciones que el autor no los posee) o la
inidoneidad en el objeto de la agresin. Con un ejemplo, se podrn percibir las
Ejemplo: Quien efecta un disparo con un arma de fuego sobre quien cree dormido, cuando
en realidad lo que tiene enfrente suyo es un cadver al haber muerto la persona horas antes
del atentado, ser considerado, para quienes admiten la tentativa inidnea por inidoneidad
cambio, entendern que se trata de una conducta atpica por falta de un elemento del
aspecto objetivo del tipo penal, los partidarios del mangel am tatbestand, al faltar la
persona viva (objeto de la accin) que es parte integrante del tipo objetivo del homicidio.
putativo, el agente tambin se halla en un error. Pero el equvoco consiste en creer que la
conducta que realiza est penalmente prohibida, cuando en realidad no lo est. El delito
pensando que an tal conducta es delictiva, comete un delito putativo al hallarse en un error
delito imaginario y como tal impune, en razn de que para la ley penal se trata de conducta
equvoco del autor respecto a la tipicidad de su accin, cree que encuadra en un tipo penal y
154 Entre los autores argentinos, encontramos a Enrique Bacigalupo y Marcelo Sancinetti en esta posicin.
en realidad se subsume en otro. Ejemplo: A rompe una vidriera y se lleva prendas de
vestir. A piensa que su conducta es configurativa del delito de hurto (art. 162 del C.P.),
cuando en verdad, al haber ejercido fuerza sobre las cosas ha cometido el delito de robo
(art.164 del C.P.). No tiene ninguna incidencia esta clase de error en la medida en que el
agente conoca perfectamente lo que haca, siendo su error producto de una falta de
formacin jurdica, totalmente irrelevante desde el punto de vista penal. Ser castigado por
circunstancias agravantes o atenuantes en los que el autor desconoce que se dan o supone
parte del tipo objetivo. Estas situaciones tiene distintas soluciones segn se trate de
atenuantes o agravantes.
por lo tanto atpica respecto al tipo calificado. No obstante, si el conocimientos del agente
abarc los elementos del tipo base, se podr subsumir en l. Ejemplo: Quien mata a otro sin
saber que era su padre, desconoce la circunstancia agravante del vnculo de parentesco, por
lo que su conducta ser atpica del parricidio (art. 80, inc. 1 del C.P.), pero al saber que
mataba a un hombre, tena los conocimientos suficientes para el dolo del homicidio simple
agravante, estar en un error de tipo al revs, el cual, como sabemos, funda el dolo. En el
caso anterior, si el sujeto crea errneamente que aqul sobre quien dispara es su padre,
cometer una tentativa indinea de parricidio. Pero al darse todos los elementos del
homicidio simple, la solucin ser homicidio simple en concurso ideal con tentativa de
parricidio.
igualmente habr cometido el delito atenuado (se dan todas las circunstancias objetivas y
subjetivas en congruencia tpica). Slo se podra considerar que, al haber querido cometer
el tipo base, el cual no se consum por circunstancias ajenas a su voluntad, habra, adems,
una tentativa. Por lo tanto, se lo podra castigar por el delito atenuado en concurso ideal con
b) Por falsa suposicin de una circunstancia atenuante: En tal caso, el autor responder
por la el delito atenuado. La razn para resolver de esta manera, finca en que el sujeto ha
tenido la comprensin de la criminalidad del acto propia del delito atenuado y no la del que
realiz. En tal caso hay una menor culpabilidad del autor, por lo que, habr que aplicarle la
pena del delito atenuado. Si el delito que cometi, admite la forma culposa, se lo podra
Particular problematicidad presenta el error sobre los elementos objetivos de una causa
de justificacin (o tipo permisivo). Este error consiste en la falsa creencia del agente de que
al momento de actuar se dan las condiciones fcticas que permitiran justificar el hecho.
Ejemplo: A, cree por error, ser vctima de un asalto, efectuando un disparo mortal sobre
que se daban las condiciones objetivas que le permiten actuar en legtima defensa de su
persona o bienes. Piensa que era vctima de una agresin ilegtima, el cual constituye un
elemento objetivo de la causa de justificacin legtima defensa, contemplada en el art. 34,
Al error sobre las condiciones objetivas del tipo permisivo, se atribuye en doctrina
diferentes efectos, segn se trate de un error vencible o invencible. Actualmente existe una
prohibicin, que excluye la culpabilidad. En cambio, respecto al error vencible sobre los
culpabilidad; teora estricta del dolo; teora limitada del dolo; por citar slo las ms
afectar. En tal supuesto, la doctrina diferencia entre los casos en los que existe una
identidad cualitativa entre los objetos (el que se quera afectar y el que se termin
Para los casos de equivalencia entre los objetos, se sostienen distintas soluciones
siguiente manera: Habra tentativa de homicidio respecto a aqul hacia quien se dirigi la
accin(en el caso, tentativa de homicidio respecto a B) en concurso ideal con un
En verdad, para dar una respuesta correcta al caso, corresponde hacer algunas precisiones.
de realizar la accin. Ejemplo: la vctima se hallaba tras una puerta, sin saberlo el agente al
Por el contrario, si el otro sujeto estaba a la vista y por su proximidad era posible que
resulte afectado por el disparo, no habra problema en admitir que el resultado muerte debe
imputarse a ttulo de dolo, al menos para quienes seguimos en materia de dolo la teora de
sujetos, pues aunque se diga que l no quera la muerte de aqul sobre quien no proyect su
accin, si recordamos que para el dolo basta la representacin por parte del agente del
riesgo que se genera con su accin, no podr negarse el comportamiento doloso, en virtud
Otra es la situacin cuando los objetos son inequivalentes: Ejemplo: A dispara sobre el
perro de B pero su mala puntera hace que el balazo lo reciba B, quien muere en forma
155 Zaffaroni, Eugenio R. Manual de derecho penal-parte general, ediar, Bs.As., 1985, pg.409.
156 As, Bacigalupo, Enrique. Principios de derecho penal-parte general, pg. 237, imputando el resultado a
ttulo de dolo.
B)Error in personam o error en el objeto: A diferencia del error en el golpe, en el error en
termino afectando a tal objeto de la agresin. En verdad, slo se trata de un error sobre la
identidad del sujeto, totalmente irrelevante para el dolo. No hay dudas al respecto de
Igual solucin, para el caso de error en el objeto. Ejemplo: A quiere apoderarse del
libro de B y toma por error el libro de C. La titularidad del bien, no tiene ninguna
importancia a los efectos de definir el dolo del agente, en razn de que el mismo se
satisface con el conocimiento de los elementos objetivos del tipo, dentro del cual, no se
B2) Ojetos inequivalentes: Estos son claros supuestos de error de tipo que excluyen el
dolo. Ejemplo: A quiere matar al perro de B. Durante la noche observa que algo se
mueve detrs de unos arbustos y cree que es el perro de B disparando en tal direccin. En
Slo que A desconoca que estaba disparando sobre un hombre, pensando que lo haca
sobre un perro. Es decir estaba en un error que le impidi representarse uno de los
elementos objetivos del tipo de homicidio por lo que su conducta ser atpica del delito de
homicidio doloso (art. 79 del C.P.). Luego se ver si tal error fue vencible o invencible. En
este ltimo supuesto, queda la posibilidad de encuadrar su accin en el tipo penal del
C1)Consumacin anticipada: Son casos en los que al agente habiendo dado comienzo a la
C2) Dolo general: Se trata de una situacin inversa a la anterior. Ejemplo: A planifica
golpe. A creyndolo muerto lo arroja al ro. La muerte de B se produce por asfixia por
inmersin.
plan fue concebido originariamente de manera tal que todos los actos (golpear a la vctima
y arrojarla al ro) haban sido ya pensados antes de comenzar la accin, se dice que habra
un dolo general comprensivo de los distintos actos, por lo que el resultado muerte habra
que imputarlo a ttulo de dolo (homicidio doloso). En cambio, si el segundo tramo fue
pensado con posterioridad a la realizacin del primero, no habra un dolo general abarcativo
de los distintos sucesos y la solucin debera ser distinta. As, sostienen estos autores, el
golpe dado con intencin homicida habra que castigar por tentativa de homicidio, pues en
ese momento el resultado no sobrevino por una circunstancia ajena a su voluntad (art.44 del
C.P.). Respecto al acto de arrojar a B al ro, no podra considerarse abarcado por el dolo
inicial que no comprenda la realizacin de esta accin, y siendo que cuando A arroja a
B al ro desconoce que est tirando al agua a una persona viva (piensa que arroja un
cadver), estara en un error de tipo (vencible) que excluye el dolo. Por tal razn, para los
casos en que el segundo tramo no fue pensado originalmente sino que se le ocurre al autor