T E O R I A D O DIREITO

Hlcio Corra

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O JOGO DUPLO: o papel poltico do
judicirio e suas dimenses
DOUBLE GAME the Judiciarys political role and its dimensions
Hugo Tavares Vilela

RESUMO
Apresenta a hiptese de que a atuao poltica do Judicirio se
desenvolve em duas frentes, que se influenciam mutuamente e
se fundem em uma s realidade.
Assere que isso se d por meio de uma ilustrao baseada em
dois tabuleiros de xadrez em que se desenvolvem partidas si-
multneas, sendo o Judicirio participante em ambas.
ABSTRACT
The author brings up the hypothesis that the Judiciarys
political activity is performed on two fronts, which exert
influence on each other, merging into a single reality.
This idea is demonstrated by means of an image of two chess
boards in which simultaneous games are played, both of
them having the Judiciary as a player.

PALAVRAS-CHAVE KEYWORDS
Teoria do Direito; poltica; teoria dos jogos; Judicirio; processo; Law Theory; politics; games theory; Judiciary; procedure;
xadrez. chess.

Revista CEJ, Braslia, Ano XV, n. 54, p. 28-32, jul./set. 2011

1 REFAZENDO UMA ILUSTRAO
A balana o smbolo mais conhecido
da Justia, servindo de efgie a muitos tribu-
nais ao redor do mundo e sendo capaz de
evocar, mesmo no mais distrado passan-
te, a ideia de que ali, sob aquele smbolo,
encontra-se um rgo jurisdicional.
O poderio comunicativo da balana
faz com que continuemos a us-la para
ilustrar nossas formulaes tericas so-
bre a atuao do Poder Judicirio. Este
autor, em recente escrito (VILELA, 2011),
ao abordar os dois papis simultneos
desempenhados pelo Judicirio um pe-
rante as partes no processo e outro pe-
rante os demais poderes estatais valeu-
se da balana para compor uma imagem
do que dizia, tendo afirmado que o juiz
divide seu olhar entre a balana (proces-
so) que tem nas mos e o tabuleiro de
xadrez (jogo poltico com o Executivo e o
Legislativo) que tem diante de si.
Essa ilustrao de fcil visualizao e possa ser imparcial e neutro em relao
transmite ideias essenciais compreenso
da atuao do Judicirio, principalmente a
noo de que sua atividade se desenvolve
numa dinmica de jogo1, ou melhor, de
dois jogos paralelos. Entretanto, a imagem
da balana padece de limitaes para ex-
pressar com maior preciso a atuao do
magistrado no processo. Ela transmite a
ideia de um juiz eminentemente contem-
plativo, cujo papel se restringe a aferir o
mrito das partes e impedir que alguma
delas se valha de expediente desonesto
para vencer. Nessa viso um tanto esttica,
a principal atuao positiva do juiz ocorre
somente no momento em que manifesta
o veredicto, e naquele em que implemen-
ta sua deciso.
Tal concepo incompleta. No pro-
cesso, o magistrado um jogador, e no
um expectador contemplativo. Ele tem
seus prprios interesses, que s parcial-
mente coincidem com os das partes: pre-
sidir o processo de tal maneira que todas
as normas procedimentais, principalmen-
te as do contraditrio e ampla defesa,
sejam rigorosamente respeitadas; emitir
pronunciamentos tecnicamente corretos
e justos; otimizar os recursos materiais e
humanos para obter o melhor resultado drado. O problema que, em torno de
com o menor dispndio; cumprimento cada um deles, devero tomar assento
de metas numricas de processos julga- trs jogadores. Assim, no tabuleiro do
dos; produzir sentenas que cumpram processo, por exemplo, teremos as duas
seus objetivos dentro do processo e que, partes e o juiz. Porm, a cada jogador
criando situaes excepcionais ou en- deve corresponder um lado do tabuleiro,
dossando hipteses gerais consagradas e no possvel que o terceiro jogador
na lei, sejam edificantes na construo simplesmente se posicione em um dos
da ordem2; produzir precedente que no dois lados do quadrado no ocupados
lhe privem demasiadamente (poltica ou pelos adversrios porque, optando ele
juridicamente) da liberdade para resolver por qualquer dos dois lados livres, resta-
casos futuros. r o problema de no haver como colo-
[...] a imagem dos dois tabuleiros apresentar ao estudioso
que deseje us-la algumas dificuldades que j se
manifestavam na ilustrao da balana e do tabuleiro, mas
que no comprometiam a finalidade a que ela se prestava.
Os interesses3 que o magistrado tem car suas peas na posio inicial de jogo,
em jogo fazem dele um jogador e no tendo em vista que a maioria das casas 29
um mero expectador ou rbitro. Embora diante de si j ter sido corretamente
ocupada por peas dos adversrios, co-
a interesses das partes, sua eventual pas- locadas justamente em posio de incio.
sividade quando de um conflito entre um A questo instigante e de soluo
interesse seu e o de uma ou de ambas aparentemente impossvel, vez que nos
as partes no deve ser entendida como exigido posicionar um dos trs jogadores
neutralidade, mas sim como tolerncia, no que, poeticamente, poderamos de-
uma atitude que s pode ser adotada nominar de a terceira margem do rio5.
por quem efetivo participante do jogo4. Por esse motivo, o melhor permitir
Levando isso em conta, e sem des- intuio que resolva livremente o proble-
prezar os mritos ilustrativos da balana, ma dimensional e geomtrico que ora
a maior exatido recomenda deix-la de se apresenta. Uma das solues que a
lado quando o intuito do estudioso for o intuio parece indicar para o caso um
de reproduzir com fidelidade o quadro estranho tabuleiro em forma de Y, em
dplice em que o juiz permanentemente que cada jogador ficaria posicionado em
se encontra. Para esse desiderato, o estu- uma das trs extremidades. Desse modo,
dioso dever se utilizar no da imagem teramos no tabuleiro do processo o juiz
de uma balana e um tabuleiro de xa- e cada uma das partes postados respec-
drez, mas sim de dois tabuleiros. tivamente em cada uma das trs pontas
do Y. Por sua vez, teramos no tabuleiro
2 DIFICULDADES DO NOVO CENRIO O do jogo dos poderes o Legislativo, o Exe-
FORMATO DO TABULEIRO cutivo e o Judicirio posicionados cada
Entretanto, a imagem dos dois ta- qual em uma extremidade do Y. Dessa
buleiros apresentar ao estudioso que forma, teremos dois tabuleiros estra-
deseje us-la algumas dificuldades que j nhamente distorcidos e dispostos lado a
se manifestavam na ilustrao da balana lado, sendo o Judicirio o nico jogador
e do tabuleiro, mas que no comprome- a tomar assento em ambos os jogos, divi-
tiam a finalidade a que ela se prestava. dindo sua ateno entre os dois.
Essa dificuldade diz respeito ao formato Feita essa ponderao sobre os pal-
do tabuleiro, que no poder ser qua- cos em que as disputas iro se desen-
Revista CEJ, Braslia, Ano XV, n. 54, p. 28-32, jul./set. 2011
 rolar, cabe agora tratar da dinmica em si dos jogos, pois de
nada adiantar ter compreendido o cenrio sem que tambm
se compreenda a maneira como se desenvolver, ou seja, as
regras que iro reg-lo.
3 PRIMEIRA REGRA EXTRAVAGANTE
Ao tratar das regras extravagantes, necessrio estabele-
cer como pressuposto inicial que as distores dimensionais e
geomtricas acima tratadas no impediro a qualquer pessoa
identificar imediatamente o que se v como jogos de xadrez.
Mais alm, essencial frisar que as duas regras extravagantes
a seguir devem ser vistas no como resultados da modificao
ou redimensionamento dos tabuleiros, como se viu na seo
anterior, mas sim de uma mudana que poderia perfeitamente
ser convencionada sem que aquelas alteraes tivessem sido
realizadas. Todas as regras correntemente vlidas para o xadrez
permanecem, portanto, vlidas em nossa ilustrao, acrescidas
das duas que se seguem.
Ao tratar das regras extravagantes,
necessrio estabelecer como pressuposto inicial
que as distores dimensionais e geomtricas
acima tratadas no impediro a qualquer
pessoa identificar imediatamente o que se v
como jogos de xadrez.
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Feita essa ressalva, cumpre expor a primeira regra extra-
vagante: cada lance do Judicirio aplica-se aos dois tabuleiros.
Trata-se de caracterizao em forma de regra de uma cons-
tante muito familiar ao juiz, no sentido de que sua atuao po-
ltica relevante s pode ocorrer de fato por meio dos processos
que lhe cabe julgar. De certo modo, embora isso seja menos
intuitivo, podemos afirmar que a recproca verdadeira. Assim,
o juiz no s deve estar atento aos dois jogos em que toma par-
te simultaneamente, mas tambm deve elaborar e fazer uma s
jogada para os dois.
Pode-se apresentar a objeo de que tal regra nem sempre
retrata a atuao judicial, pois o controle abstrato de constitu-
cionalidade realizado por boa parte das cortes constitucionais
dos pases de tradio romano-germnica no abarcado. Essa deres com as circunstncias do caso concreto e defrontar as
ressalva sem razo. O Judicirio de um pas em que se realiza
controle abstrato de constitucionalidade das leis, ainda que por
rgos distintos de sua corte constitucional, ter de julgar ca-
sos concretos envolvendo a mesma matria tratada no controle
abstrato depois de hav-lo realizado. No raras vezes, o Poder
Judicirio fica extremamente desconcertado, em srios apuros
para conciliar a forma como julgou no controle abstrato com
as exigncias de um caso concreto ulterior. Por essa razo, ao
exercer o controle abstrato de constitucionalidade, o que faz
no tabuleiro dos trs poderes, o bom poder judicante no se
esquece de que a soluo dada no controle abstrato poder
voltar-se contra si num caso concreto vindouro, e de que essa
situao desconcertante no deixar de ser percebida e aprovei-
tada por seus adversrios nos dois tabuleiros6.
Um bom exemplo desta ltima hiptese ocorreu no Supre-
mo Tribunal Federal, maior corte do Brasil, quando do exame
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da competncia para conhecer de aes de improbidade admi-
nistrativa que tenham no polo passivo pessoas com prerrogativa
de foro para aes penais. Inicialmente, em controle abstrato de
constitucionalidade (ADIs n. 2.797 e 2.860, julgadas a 15/9/05),
a posio do STF foi no sentido de que a ao de improbidade,
de cunho cvel, deveria ser ajuizada perante o juzo de primeiro
grau, mesmo que de seu polo passivo constasse pessoa com
prerrogativa de foro para aes penais. Entretanto, posterior-
mente, o STF se deparou com um caso concreto no qual a pes-
soa que ocupava o polo passivo da ao de improbidade era
um ministro do prprio STF. Neste caso (Questo de Ordem em
Petio n. 3.211-0, julgada a 13/3/08), o tribunal acabou decidin-
do em sentido contrrio ao que havia estabelecido em sede de
controle abstrato. Isso deixou o Poder Judicirio como um todo,
e no s o STF, numa situao delicadssima, culminando em
que a segunda corte do pas o Superior Tribunal de Justia
, ao examinar ao de improbidade em face de um chefe de
Executivo estadual, decidisse que a competncia para dela co-
nhecer seria determinada pela norma de prerrogativa de foro
(Rcl. 2.790-SC, julgada a 2/12/2009), adotando assim a posio
que o STF utilizara para julgar o caso concreto que envolvia um
ministro seu e desprezando a posio que o STF estabelecera
em controle abstrato. Inclusive, em suas razes, o STJ afirmou
no haver sentido em que agentes pblicos (falava-se ento de
um Ministro do STF e um Governador de Estado) cuja fonte
direta de poder a mesma a Constituio Federal tives-
sem solues diferentes para a atribuio de competncia para
aes de improbidade que se lhes fossem ajuizadas.
4 SEGUNDA REGRA EXTRAVAGANTE
A segunda regra extravagante diz respeito possibilidade
que dada ao Judicirio de trocar os tabuleiros. Em determi-
nadas condies, a regra lhe permite simplesmente peg-los,
com as peas sobre eles nas exatas posies em que estavam, e
troc-los de mesa, de tal maneira que o Executivo e o Legislativo
se vero repentinamente na circunstncia de terem de conti
nuar o jogo partindo da posio em que este se encontrava para
as duas partes no processo, e vice-versa.
Embora estranha primeira vista, essa possibilidade usu-
almente empregada pelo Judicirio. Frequentemente, a melhor
ou nica alternativa que resta ao juiz defrontar os demais po-
partes no processo com as circunstncias polticas do Judicirio
em relao aos demais poderes.
So discutveis as exatas circunstncias que autorizam a
utilizao dessa possibilidade. Entretanto, uma coisa certa: a
troca , em si, um lance. No pode o Judicirio fazer uma jogada
e realizar a troca em seguida ou realiz-la e, em seguida, fazer
uma jogada. A troca conta como lance.
5 UM S JOGO DUPLO
Como se pode inferir de algumas passagens acima, o fato
de que os cinco jogadores esto cientes do paralelismo dos dois
jogos, somado ao fato de que o lance feito pelo Judicirio vale
para os dois tabuleiros, faz com que, de certa forma, trate-se
de um s jogo. Todavia, ambos os ramos preservam certa
autonomia um do outro.
A constatao pelos participantes de que os dois jogos so
um s no gera tanto efeito sobre eles,
nem sobre os jogos em si, quanto se po-
deria imaginar. A constatao da unicida-
de do jogo vem acompanhada de uma
sensao de que o todo composto pelos
dois tabuleiros pode ser apenas um re-
talho arrancado arbitrariamente de uma
trama muito maior e mais complexa, de
um grande tecido de incontveis estrutu-
ras fortemente entremeadas.
Assim, o efeito da constatao acima
referida sobre os jogadores mitigado,
por ela vir acompanhada de uma percep-
o da grande disparidade entre a gran-
deza do que se concebe e a pequenez do
que efetivamente se v. Essa percepo,
embora fugidia, a tal ponto contunden-
te que os jogadores quase so capazes
de voltar ao estado anterior constata-
o da unicidade do jogo7.
A constatao do todo vem acompa-
nhada de seu antdoto.
6 A ESSENCIALIDADE DOS PARADOXOS8
O Direito vive o problema de ser,
ao mesmo tempo, um campo propcio
ao surgimento de paradoxos e um meio
no qual a ocorrncia de paradoxos
tida como especialmente angustiante, e
fortemente repelida. Essa repulsa faz-se
particularmente intensa quando o n
constatado na divisa conflituosa entre o
direito e a poltica9. Contudo, essa rejei-
o deve ser evitada. Os paradoxos no
so sinal de que nosso pensamento se
enveredou por caminho errado. Ao con-
trrio, so eles um claro indicativo de que
chegamos a alguma coisa essencial. So
tambm vistosos trampolins que nos po-
dem catapultar para provncias do pensa-
mento que no imaginvamos conhecer
um dia10.
Porm, no h negar que se trata de
um salto que se d no escuro. A impres-
so que o leitor pode ter ao chegar ao final
deste escrito de que o autor lhe tirou a
inquietante mas bela e clara imagem da
balana e o tabuleiro e, em troca, deu-lhe
uma bizarra e medonha figura de dois ta-
buleiros de xadrez distorcidos em Y. Entre-
tanto, o autor lhe pede que tome em suas
mos essa estranha figura com a genero-
sidade que j mereceram outros monstros
ou prodgios no passado da civilizao11.
Para tanto, ressalta ele que sua inteno
com essa imagem no a de grafar um
ponto grave e circunspecto em qualquer
discusso, mas antes de sugerir, com ges-
tos largos e grosseiros, o que parece ser a
sombra de uma vrgula.
As boas ilustraes e esta se pre-
tende boa, embora canhestra so um
tiro rumo ao desconhecido, o que pode
ser tambm ilustrado com uma outra
imagem, desta vez futebolstica. O ideal
que o jogador traga a bola sempre pr-
xima dos ps, a ponto de parecer que a
tem colada ou atada a um deles. Porm,
por falta de habilidade ou por circunstn-
cias prprias da partida, como se v, fre-
quentemente, quando lhe necessrio
ganhar de um adversrio na corrida, o
jogador tem, por vezes, de golpear a bola
com mais fora e lan-la com mpeto no
vazio para bem longe de si, na esperana
de depois poder alcan-la.
Da mesma forma, o autor lana no
espao incerto esta bisonha figura de
dois tabuleiros distorcidos, confiando
menos em sua capacidade de alcanar
a bola do que na curiosidade e ousadia
do leitor atento, que saber resgat-la e
tirar-lhe proveito.
NOTAS
1 A importncia da teoria dos jogos para a com-
preenso da zona de contato entre o direito
e a poltica tem sido bastante destacada. Ver,
por exemplo: Whittington; Kelemen; Caldeira
(2010, p. 7).
2 O sentido da palavra ordem neste texto
amplo o suficiente para abarcar duas vises
diferentes da mesma. A primeira pode ser
exemplificada por uma passagem de A balan-
a e o tabuleiro (op. cit.): A atuao do Judi-
cirio deve ser avaliada mais por seu aspecto
geral, pois sua misso-mor transcende os ca-
sos. Sua tarefa produzir uma ordem estvel
e no pode se desculpar alegando a mutabi-
lidade e precariedade das leis. Independente
da matria-prima, o Judicirio deve produzir
uma ordem que permita sociedade, com
suas diferenas, viver e se desenvolver de
modo seguro. Por este prisma, decises obs-
curas se vistas isoladamente justificam-se
sistemicamente, pois foram proferidas pela
importncia que teriam na construo da
ordem. A segunda viso, um tanto diferente e
mais focada no papel do Judicirio perante os
demais poderes, diz o seguinte: Uma verso
mais sofisticada dessa viso tradicional v o
Judicirio como um dos principais rgos de
uma sociedade democrtica, sem o qual o
governo s poderia ser desempenhado com
grande dificuldade. A essncia de sua funo
a manuteno da lei a da ordem e os juzes
so vistos como uma influncia mediadora.
A democracia requer que alguns grupos de
pessoas ajam como rbitros no s entre
indivduos, mas tambm entre o poder gover-
namental e o indivduo. [...]. (GRIFFITH, 1997,
p. 291, traduo nossa). De todo modo, vale
destacar ainda que a palavra ordem no est
aqui empregada no sentido que lhe deu Kel-
Revista CEJ, Braslia, Ano XV, n. 54, p. 28-32, jul./set. 2011
sen no seu Reine Rechtslehre. (KELSEN, 2006,
p. 33).
3 Aqui, considera-se interesse do juiz tudo aqui-
lo que o move para um fim legtimo. Para um
exame panormico de outros fatores end-
genos e exgenos que podem influenciar no
julgamento (MOREIRA, 2005, p. 79-89).
4 A dificuldade de um ente poltico, como o
Judicirio, portar-se com verdadeira neutrali-
dade no jogo poltico, e no apenas com to-
lerncia, sentida mesmo em textos que de-
fendem ser possvel essa neutralidade. Nesse
sentido: LUND, 1997, p. 449-478; MARNEFFE,
2206, p. 17-34.
5 Referncia ao famoso conto homnimo de
Joo Guimares Rosa.
6 A prudncia no exerccio do controle abstrato
de constitucionalidade das leis, aqui preconi-
zada, tem diversos pontos de contato com o
minimalismo judicial preconizado por Cass. R.
Sunstein (2001).
7 impressionante o quanto podemos tomar
contato com ideias que nos mudam a forma
de conceituar a realidade sem que isso acarre-
te um redimensionamento em ns da mesma
realidade. Uma pessoa que se torna ciente
de um conceito cientfico que influenciar
estruturalmente sua elaborao conceitual das
coisas pode no ser influenciada por tal con-
ceito em seu cotidiano. Esse seccionamento
interessante entre a capacidade para conceitos
e a capacidade de concepes em uma das
dimenses cognitivas da mente , at certo
ponto, decorrncia das circunstncias em que
estamos inseridos e que nos limitam (ainda
que s em alguns planos da percepo) sem
que nos apercebamos disso. Por outro lado, 31
parece haver algo de voluntrio nesse seccio-
namento. De qualquer maneira, um exemplo
interessante dele na modalidade de decor-
rncia das circunstncias em que vivemos
dado por Mrio Novello (2010, p. 57-58): Para
entender a extenso da proposta de Gdel,
devemos comear por entender o alcance da
revoluo provocada pela teoria da relativi-
dade restrita, na qual se substitua o tempo
global nico que permeava a fsica clssica
(newtoniana) por diferentes tempos, cada
qual dependente daquele que descreve um
dado fenmeno fsico. Essa mirade de tem-
po, um para cada observador, foi construda
a partir da constatao de que existe na natu-
reza uma velocidade mxima de propagao
de qualquer tipo de informao: a velocidade
da luz. Entendemos tambm de um s golpe
por que no vivenciamos em nosso cotidiano
esses diferentes tempos e usamos no dia a
dia um tempo s, comum a todos ns, como
se a verdade cientfica da diferenciao dos
tempos e sua dependncia do estado de mo-
vimento de cada relgio no devesse ser apli-
cada a nossa realidade. [...]. Por que podemos
proceder assim? Por que podemos ignorar,
em nosso cotidiano, a dependncia dos re-
lgios em relao s diferentes velocidades
de observadores distintos? Pela razo que j
comentamos: as velocidades que experimen-
tamos em nosso cotidiano so extremamente
pequenas comparadas velocidade da luz.
Por conseguinte, extremamente pequena a
diferena entre esse tempos medidos por ob-
servadores ns que se movimentam com
velocidades convencionais e possveis sobre
nosso planeta.
8 Utilizo o termo paradoxo no sentido um tanto
aberto que lhe atribuiu W.V.Quine: Podemos
 dizer, ento, que um paradoxo simplesmente VILELA, Hugo Otvio. A balana e o tabuleiro. Pu-
qualquer concluso que, a princpio, soa ab- blicado no site do Instituto de Direito Administrativo
surdo mas que possui um argumento que a de Gois em 28/05/2011. Disponvel em: <http://
sustenta? No final, acho que essa hiptese www.idag.com.br/idag/artigos.php?catId=&id=99>.
bem verdadeira. (QUINE APUD SMILANSKY, Acesso em : maio 2011.
2007, p. 3-4). (Traduo nossa). WHITTINGTON, Keith E.; KELEMEN, Daniel R.; CAL-
9 Os conflitos nessa zona de fronteira podem DEIRA, Gregory A. The study of law and politics.
ganhar contornos interessantes. Por exemplo, In: WHITTINGTON, Keith E.; KELEMEN, Daniel R.;
h juristas que no negam a existncia ou CALDEIRA, Gregory A. The Oxford handbook of law
questionam a legitimidade da atuao poltica and politics. New York: Oxford University Press, 2010.
do Judicirio, mas que, ao descreverem o que WHITTINGTON, Keith E. Constitutionalism. In:
creem ser um comportamento errneo do Ju- WHITTINGTON, Keith E.; KELEMEN, Daniel R.;
dicirio nessa seara, no so inteiramente cla- CALDEIRA, Gregory A. The Oxford handbook of law
ros se o que condenam que o Judicirio aja and politics. New York: Oxford University Press, 2010.
de maneira puramente poltica ou explicita-
mente poltica. Nesse sentido, o exemplo mais
interessante o de Herbert Wechler (apud Artigo recebido em 25/6/2011.
WHITTINGTON, 2010, p. 283) que condenou Artigo aprovado em 8/7/2011.
a atuao do Judicirio como rgo poltico
explcito (naked power organ).
10 Vm a propsito as observaes de Saul Smi-
lansky a respeito da importncia dos parado-
xos morais; ponderaes estas que se aplicam
aos paradoxos ocorrentes em qualquer cam-
po do pensamento: Paradoxos morais so
divertidos, mas apesar da diverso que nos
podem proporcionar, so tambm ameaas
agressivas a intuies morais fundamentais,
a nossas teorias tica, e no geral nossa paz
de esprito. Na vida cotidiana, quando vemos
um pequeno ferimento tentamos remedi-lo
de pronto, fazer-lhe curativo. A boa filosofia
faz o contrrio. Ela busca encontrar e at ge-
rar ferimentos onde tudo parece bvio e bem,
e esfrega furiosamente um pequeno ferimen-
to quando aparece. Dessa forma, como em
32 outras, os paradoxos so a eptome da filo-
sofia. Eles aparecem na extrema fronteira da
compreenso, e permitem-nos ir fundo. So
os haikus da filosofia: desconcertantes e c-
micos, curtos e infinitos, lgicos e existenciais.
(SMILANKSY, 2007, p. 3, traduo nossa).
11 Mas, de fato, o mundo cristo j havia reali-
zado uma verdadeira redeno do monstro.
Como j vimos a propsito da viso pancals-
tica, Agostinho dizia que os monstros eram
belos enquanto criaturas de Deus. (ECO,
2007, p. 114) (Grifo no original).

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