La evolución histórica de la Casación civil en Italia

BUENOSAIRES
LA CASACION CIVIL
TOMO 1
VOLUMEN 1
EjemplarNo
IMPRESO EN LA ARGENTINA
Queda hecho el depsito que previene la ley 11723.
Derechos adquiridos para todos los paises de ha
bla espafiola por el editor Aniceto Lpez, y cedidos
para esta primera edicin de 1500 ejemplares a la
EDITORIAL BIBLIOGRAFICA ARGENTINA
Cangallo 860 Buenos
Aires.
PIERO CALAMANDREI
PROFESOR DE LA UNIVERSIDAD DE FLORENCIA
LA CASACIN CIVIL
TOMO 1
HISTORIA Y LEGISLACIONES
VOLUMEN 1
EDITORIAL BIBLIOGRiFICA ARGENTINA

CANGALLO 860 AIRES BUENOS
1945
A LA MEMORIA CARA
DE
CARLOS LESSONA
PROFESOR Y ABOCADO
EJEMPLO EN LA UNIVERSIDAD Y EN EL FORO
EN LA ENSEANZA Y EN EL PATROCINIO
DE PROBIDAD Y DE CARCTER
SIN LOS CUALES LA
CWNCIA CARECR
DE VALOR
PREFACIO
Este primer volumen, dedicado a la evolucin histrica de la Casacin

civil, estaba ya casi enteramente escrito en mayo de 1915, merced a la pre
ciosa ayuda de sugerencias y de obras de no fcil consulta que me pro
porcion en Roma el Profesor Chiovenda, al cual no en vano se dirigen
con fe los jvenes que quieren estudiar seriamente; y si hasta hoy no ha
podido salir a la luz, ello se debe al hecho de que durante este lapso, por
ms de tres aos, la mejor juventud de Italia no ha podido acercarse a los
libros. Pero ahora, al volver con la paz al trabajo interrumpido, me doy
cuenta de que ni siquiera para el pensamiento del estudioso estos aos de
prueba victoriosa han transcurrido sin fruto; y me parece apreciar en todos
aquellos que se entregan al estudio despus de tres aos de guerra, aun
en los cultivadores de las ciencias jurdicas, un deseo nuevo de traducir los
frutos de la investigacin cientfica en inmediato beneficio para la vida de
nuestra Patria, y de poner la especulacin terica al servicio de las nece
sidades de la prctica, participando, cada uno en la medida de sus fuerzas,
por modestas que sean, en este fervor de renovacin que la guerra ha de ja-
do co,no herencia a las Naciones vencedoras.
Demasiado ha tardado en aparecer este trabajo mo, para llegar opor
tunainente a ser el homenaje, tenue de valor, pero pletrico de afectuosa
gratitud, a CARLOS LESSONA, el Maestro inolvidable que me sugiri el
tema, y pensando en el cual ha sido escrita cada pgina de este volumen;
y me falta hoy, con la prematura desaparicin de l, la alegra de escuchar
(IP su voz paternal la incitacin a perseverar y a producir mejor, con que
l acostumbraba a saludar los trabajos de los jvenes salidos de su escuela.
Pero, si esta larga pausa forzada ha hecho imposible el premio que ms
ambicionaba para mi esfuerzo, la misma no ha bastado para alterar en mi
pensamiento la premisa fundamental colocada como base de mi trabajo al
iniciarlo; porque, no obstante haberse suscitado tantos nuevos y urgentes
problemas en este ltimo perodo por los acontecimientos en todos los cam
18 Prefacio
pos de nuestra vida nacional, pienso todava hoy, lo mismo y ms intensa

mente que antes, que la piedra de toque con la cual se podr apreciar si
verdaderamente Italia ha alcanzado su plena madurez nacional, ser la
solucin que se llegue a dar al urgente ordenamiento de la Casacin civil.
El problema de la reforma judicial y procesal no es uno de esos pro
blemas que se denominan de actualidad: fuera de un limitado crculo
de especialistas, el pueblo ignora hasta los trminos fundamentales de las
cuestiones que se agrupan en torno a este problema; y los mismos prof e
sionales del Derecho, en su gran mayora, no se sienten inclinados a estu
diarlo y a apresurar su solucin. Sin embargo, las pullas fciles, cada da
ms frecuentes aun en boca de los profanos, contra las que POLACCO
defini las cbalas del mundo legal; la multiplicacin de las jurisdiccio
nes especiales que, en busca de formas simples y expeditas, sustraen al
herrumbroso mecanismo de los tribunales ordinarios grupos cada vez ms
numerosos de controversias; la afirmacin repetida hoy abiertamente de
que el excesivo nmero de abogados es una de nuestras calamidades necio
nales, todos estos pequeos indicios, que revelan la difusin cada vez ma
yor en las masas de un sentimiento de profunda desconfianza en la jus
ticia, tal coma hoy se administra, hacen comprender que el problema de
la reforma, aun cuando no llegue a captarse por los profanos en sus tr
minos tcnicos, es sentido y se halla presente hoy en da, en su aspecto
social y moral, aun en la conciencia del pueblo. Y a quien se preocupe de
elevarse mediante investigacin desapasionada a las causas de este estado
de nimo, se le presenta como evidente que la justicia civil no podr nun
ca librarse del descrdito en que ha cado actualmente en la conciencia
popular, sino cuando se tenga el valor de liberarla resueltamente de todas
las viejas cbalas,a travs de las cuales, mientras este vertiginoso correr
de los tiempos se adelanta, aun a los ordenamientos ms progresivos, se
perpetan en ella formas e institutos retardados en un siglo.
La ms vergonzosa entre estas viejas cbalases, indudablemente, la
ordenacin actual de la Casacin civil. Tuve ocasin, hace algn tiempo,
en un trozo de tierra italiana redimido por nudstrossoldados, de conversar
con un magistrado de la Suprema Corte de Viena y de llevar a cabo con
l alguna comparacin entre nuestro proceso y el austraco. Discutimos
seriamente sobre las ms importantes diferencias; pero cuando alud al
sistema italiano de las cinco Cortes de Casacin regionales, el magistrado
austraco, aunque sin hacer comentarios, no pudo contener la risa; tan ex
trao le pareca a l, no habituado, como estamos nosotros, a esta absurda
rareza de la unidad pluralizada, el fenmeno jurdico de la coexistencia en
Prefacio
un Estado de cinco rganos destinados a unificar la jurisprudencia. Sonre

tambin yo, aduciendo como excusa nuestra el carcter provisional del sis
tema; pero experiment dentro de m una amarga pena por no poder, tani
bin en este terreno, demostrar a aquel extranjero que la nacin vencedora
en la guerra con sus armas y con su corazn, era tambin vencedora en la
paz con la perfeccin de sus ordenamientos civiles.
El pueblo italiano, que tantas pruebas de civilidad ha dado en el cur
so de esta guerra, no tiene, en algunos campos, ordenamientos a la altura
de su grandeza. No faltan los Maestros, que han enseado y ensean, con
voz que traspasa los confines de Italia, el modo en que debera ser refor
mado, para corresponder a las exigencias de a edad presente, nuestro sis
tema judicial; pero ha faltado a veces en los gobernantes la honesta volun
tad de hacer prevalecer, sin compromisos, sobre los intereses de una clase
o de una regin, el supremo inters de todo el Estado. La historia de los
innumerables proyectos de reforma de la Casacin que en medio siglo de
vida nacional nuestras asambleas legislativas, movidas por intereses profe
sionales no declarados, han sabido sepultar con todos los honores sin atre
verse siquiera a rechazarlos abiertamente, suscita reflexiones plenas de me
lancola en quien parte de la ingenua premisa de que los institutos judi
ciales no deben servir para otra cosa que para garantizar a los ciudadanos
la ms rpida, la ms econmica y la ms fundada justicia.
Esta voluntad y esta honestidad de reformas, que hasta ahora no se
tuvo, ser honor, todos estamos seguros de ello, de la nueva Italia, audaz
y soadora a un tiempo, que ha surgido de la guerra. Pero, a fin de que
el futuro legislador pueda obrar, es necesario que alguno prepare para l
los materiales de estudio, analice con objetiva imparcialidad los institutos
vigentes, los esclarezca en su gnesis histrica, los compare con cuanto de
ms progresivo han sabido escoger las legislaciones extranjeras. As, tam
bin ante os estudiosos de derecho procesal, se abre, hoy ms que en nin
gn otro perodo, un campo de actividad en el cual podrn llegar a ser
benemritos no slo de la ciencia sino tambin de la Patria; y yo quedara
satisfecho si a esta obra, oscura, pero fecunda, de preparacin, pudiese este
trabajo mo levar su contribucin, modesta, pero llena de fe.
P.C.
ADVERTENCIA BIBLIOGRFICA
Se encontrar antepuesto a cada captulo del presente volumen

una relacin alfabtica de obras atinentes al tema desarrollado en el
texto; pero se ha de tener presente que no se ha pretendido con esto
ofrecer una completa resea bibliogrfica de todos los trabajos que
he debido consultar, aun incidentalmente, sino slo un medio prctico
y rpido para facilitar la inteligencia de las citas abreviadas, colocadas
a pie de pgina, de las obras de que con ms frecuencia me he valido
para mi trabajo. La bibliografa definitiva se dar al fin de la obra
junto con el ndice de las fuentes legislativas, que indicar tambin
las ediciones y las colecciones de acuerdo con las cuales se citan las
mismas.
Las abreviaturas ms a menudo usadas para citar textos legales o
colecciones y peridicos jurdicos son las siguientes:
CC Codice civile. (Cdigo civil italiano).

CCo Codice di commercio. (Cdigo de Comercio italiano).
CP Codiee penale. (Cdigo Penal italiano).
CPC Codice di procedura civile. (Cdigo de procedimiento civil
italiano).
CPP Codice di procedura penale. (Cdigo de procedimiento penal
italiano).
LOG Legge suli Ordinamento giudiziario. (Ley de Organizacin
judicial italiana).
Regolamento generale giudiziario. (Reglamento general ju
dicial).
CC Coda civil. (Cdigo civil francs).
CPC Coda de procdure civile. (Cdigo de procedimiento civil
francs).
CPO Civilprooessordnung. (Ordenanza [ o Reglamento] Procesal
Civil alemana).
22 bibliogrfica
Advertencia
Str PO Strafprocessordnung.
(Ordenanza [ oReglamento] Procesal
Penal alemana).
Ann. Annali di giurisprudenza toscana (Firenze).
Arch. giur. Archivio giuridico di F. SERAFINI.

D. co. Ti diritto commerciale (Genova).

D. e giur. Diritto e giurisprudenza (Napoli).

Dig. it. Ii Digesto italiano.

Diz. d. priv. Dizionario pratico di diritto privato.

Ene. giur. L Enciclopedia giuridica.

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Giur. it. La giurisprudenza italiana.

Giur. tor. La giurisprudenza torinese.

Mon. trib. Ji Monitore dei tribunale (Milano).

R. d. c. Rivista di diritto civile.

R. d. co. Rivista di diritto commerciale.

R. d. p. Rivista di diritto pubblico.

Rey. irim. Revue trime.strielle de droit civil.

A. E. W. Ph. Archiv fr Rechts und Wirtschaftsphilosophie.

C. A. Archiv fr dic civilistisehe Praxis.

D. J. Z. Deutsche Juristen Zeitung.

Ger. 8. Gerichtsaal, Zeitschrift fr Zivil und Pifilitar-Strafrecht und

Strafprozessrecht.
Gruchot B. Beitriige zur erUiuterung des deutschen Rechts, heraugs.

von GaucnoT.
Grnhwt Z. Zcitschrif 1 fr deutsch. privat unci 6ffentlich Reoht

der Gegenwart, heraugs. von GRNHUT.

Jhe ring Jahr. Jahrbcher fr Dogrnatik des heutigen r6m. u. d.

Privatrechts, heraugs. von GERBER u. JIIERING.

J. W. Juristische Wochenschrift.
Rheir&. Z. Rheinische Zeitschrift fr Zivilrecht und prozess.

&ichs. A. Sehsisches Archiv fr burg. Recht und Prozess.

Z. Zeitschrift fr deu tsch.

Zivilprozess.
Z. ,Sa v.Zeitschrift der Savigny-Stiftung
fr Rechtsgeschichte.
PRIMERA PARTE
HISTORIA Y LEGISLACIONES
INTRODUCCION A LA PRIMERA PARTE
SUMARIO 1. Carencia de una exposicin histrica completa sobre la Casacin.

2. Utilidad de tal exposicin. 3. Indicaciones acerca del mtodo con que e
desarrollar la exposicin que sigue.
1. Si, hace ms de treinta aos, WEISMANN lamentaba que en

la literatura alemana faltase una exposicin histrica sobre el instituto
de la Casacin, no se puede decir que esta laguna haya sido dignamente
colmada hasta el momento presente por la ciencia francesa ni por
la italiana, aun cuando para ellas habra debido aparecer como reves
tida de fundamental importancia una investigacin exhaustiva sobre
el terna.
No digo que falten en Francia ni en Italia aportaciones incluso
abundantes de noticias histricas sobre la Corte de Casacin y sobre
sus precedentes 2; pero son casi siempre trabajos fragrn ntarios
y des-
desordenados, que conceden espacio amplio a las curiosidades anecd
ticas sin preocuparse de profundizar las investigaciones sobre los pun
tos menos llamativos, pero esenciales para la recta inteligencia del
1. Einheitliehe8 Recht nnd einheitli Eechtessprechung,

-che en Z, IX, pg. 169
(nota 6 a pg 186).
2. Vanse las noticias histricas antepuestas a los estudios exegticos de las
enciclopedias: GARoIuI Cassazione,
o, en Enc. giur. it., III, parte 2 , 1-36;
CABERLOTTO,Cassazione e Corte di cassazione, en Dig. it., vol. VII, parte la;
VENZI, Cassazione, en Diz. dir. priv., dirigido por SCL&LOJA,vol. 1; y en Francia,
DALLOZ, y. Cassation, en Rpertoire alph. de lgisi.; GLASSON, Cassation, en
Grande Eneycl., 1V; CREPON, Du pourvoi en cassation en matire civile (Paris,
1892), vol. 1. Exposiciones con propsito predominantemente histrico: GIUSSANI,
Precursori italiani della attuale Corte di cass. (Tesis de grado, Milano, 1905);
STOLFI, La riforma della Corte di cass., en Giur. it., 1912, IV, pg. 200, ns. 1-6;
Da Royan, Des origines et de lautorit de la Cour de cassation. Discurso 3 no
viembre 1854, en Gaz. des Trib., 1854; CHENON, Origines, conditions et effets de
la cassation (Paris, 1882); Da LA GRASSERIE, De la fonction et des jurisdictions
de cassation (Paris, 1911). Datos sobre el personal de la Corte de casacin de
Pars desde su fundacin, en BENOUAR0, Le Tribunal et la Cour de ca.ssation
(Paris, 1884); fuentes francesas en T&EB, Lois et rgleinenis d lusage de la
26 PlEno
C i rslAN I La CasacinCivil
instituto; o que, por mero alarde de fcil erudicin, acumulan en una

exposicin institutos de naturaleza absolutamente diversa slo porque
los mismos presentan exteriormente alguna semejanza superficial. Es
evidente que los resultados prcticos de una investigacin histrica
conducida con estos mtodos deben ser, por necesidad, poco satisfac
torios; y cuando se ve que, por algunos estudiosos del tema, las pri
meras huellas de nuestra Casacin se hacen remontar al Sanedrin
del pueblo hebreo o al Arepago de la antigua Grecia , se comprende
que MOnTAR haya negado utilidad a todos los estudios histricos en
esta materia, afirmando que cualquiera que sea la ilusin ptica que
pueda producir la forma de ciertas reclamaciones judiciales que han
pasado a la historia, el carcter esencial del supremo instituto de
jurisdiccin civil de los Estados modernos encuentra su origen en la
constitucin poltica de los mismos, y slo desde este punto de vista
puede ser convenientemente estudiado y apreciado .
2. El instituto de la Casacin, tal como hoy lo encontramos en

los Estados modernos, resulta de la unin de dos institutos, que rec
procamente se compenetran y se integran: de un instituto que forma
parte del ordenamiento judicial-poltico, la Corte de Casacin, y de
un instituto que pertenece al derecho procesal, el recurso de casacin.
Es cierto que, si buscamos en los textos legales cundo se ha verificado
por primera vez esta unin de los dos institutos en el instituto coinplej o
que recibe el nombre de Casacin, no podemos remontarnos ms all
de la Revolucin Francesa, porque precisamente en los ltimos aos
del siglo xv iiiel nacimiento de la Casacin moderna aparece for
malmente fijado en un decreto de la Asamblea revolucionaria: podra
mos, pues, considerar que este resultado nos releva de toda ulterior
investigacin en el derecho de los siglos precedentes, bien porque puede
parecer intil buscar en Francia el origen de lo que, antes de la Re
volucin, no haba nacido todava, bien porque aun ms intil parece
ra buscar en los ordenamientos de los antiguos Estados italianos los
grmenes de un instituto que ha sido transplantado de la Revolucin
3. Vase BENEVOLO, Cassazione e Corte di cassazione (penal), en Dig. it.,

VII, 1. 1 , u. 1. Sobre la competencia de Tribunal supremo del Gran Sanedrmn
hebreo, vase BARDELLI, Saggio storico sulla giurisdizione (Pisa, 1894), vol. 1,
pgs. 74 y sigs., y del Arepago de la antigua Grecia, va3e CAILLEMER, y. Areo
pagus, en Dict. des antiquits grecques et romaines (Paris, 1873), vol. 1, pg. 395,
y TNALHEIM, Apsco en PAULY-WISS0WA, Real Ene. (Stuttgart, 1895),
II, pg. 627.
4. Comentario del Codice e defle leggi di proc. civile, vol. 1, n. 66, nota 1.
Historia y Legislaciones
Francesa a Italia en el siglo xix. Pero contra esta negacin absoluta

de la utilidad de toda investigacin histrica en la materia, podra
alguno objetar razonablemente que la Casacin, en su complejo orga
nismo judicial procesal, no surgi de la nada en medio de la Asamblea
Nacional, como nueva Minerva saliendo armada de la cabeza de Jpiter;
y que, como consecuencia, los innovadores franceses, cuando instituye
ron el Tribunal de Casacin con el oficio poltico que representaba en
la historia del Derecho una autntica novedad, debieron acaso servirse,
para dar las bases a su construccin, de elementos procesales y polticos
ya elaborados bajo el antiguo rgimen, y coordinar, para una nueva
finalidad, viejos medios que se haban desarrollado y madurado durante
siglos, en la fusin de romanismo y germanismo que se haba realizado
en Francia en el perodo intermedio. Puede ser til, pues, para apre
ciar dignamente la originalidad de este producto de los tiempos mo
dernos, distinguir los materiales usados que la Revolucin supo aprove
char para alzar un edificio, que pudo parecer milagrosamente creado
por el soplo vivificador de la edad nueva; pero si til puede ser este
estudio para comprender la Casacin en Francia, el mismo es abso
lutamente indispensable para darse cuenta del desarrollo que la Casa
cin ha tenido en Italia y en Germania, donde la misma ha sido, es
cierto, aceptada en su principio informador, pero tambin, por influjo
de concepciones jurdicas tradicionales, potentemente transformada.
Introducido violentamente en los Estados italianos, juntamente con
el rgimen revolucionario, el sistema de la Casacin no tard entre
nosotros en sentir el contragolpe de sistemas propios anteriores, aboli
dos de nombre, pero en realidad siempre vivos en la conciencia jurdica
nacional: y, bajo la envoltura aparentemente nueva de la Corte de
casacin y del recurso de casacin, no tardaron en Italia (y algo pare
cido podra decirse en cuanto a la Germania) en aparecer de nueve
y en buscar una nueva vitalidad institutos ya envejecidos en el derecho
comn, como la tercera instancia y la querella de nulidad. Como con
secuencia, para entender plenamente el significado de la Casacin tal
corno hoy la tenemos en Italia, no basta tener presente el patrimonio
de ideas nuevas que la Francia nos ha transmitido en esta materia,
no basta buscar en la comparacin con los viejos institutos del anejen
rgime, en qu consiste, la verdadera novedad de estas ideas, sino que
es preciso tener en cuenta los precedentes indgenas, de los cuales ha
derivado el movimiento de reaccin que el ambiente italiano ha
28 PmRo
CALAMANDE La Casacin
I Civil
ejercido sobre las ideas mismas, inyectndoles conceptos nuestros, ya

elaborados, en modo paralelo, pero independiente del desarrollo del
derecho francs, en una evolucin jurdica varias veces secular.
3.
La escasez de resultados prcticos conseguidos hasta ahora
por las investigaciones histricas sobre el origen de la Casacin, deriva,
en mi concepto, de dos motivos: ante todo, del hecho de que, por un
conocimiento defectuoso de los factores histricos del proceso moderno,
estas investigaciones no han sido realizadas en el campo en que podan
resultar fructuosas; en segundo lugar, del hecho de que como base de
la investigacin no se pusieron claras premisas dogmticas, que recor
dasen al historiador cules son los elementos constitutivos de la Casa
cin moderna y cules son, por tanto, los elementos correspondientes
que deben buscarse uno por uno en el pasado.
Puesto que la Casacin tal como hoy la tenemos es un organismo
singularmente complejo, que resulta de la agrupacin de dos institutos
compuestos tambin a su vez de una cantidad de elementos llegados
a su madurez en diversas edades y que slo en el Estado contempor
neo se han fundido en un todo homogneo, sera intil buscar en los
siglos anteriores a la Revolucin Francesa un instituto que presentase
en igual fusin todos los elementos que se encuentran asociados en
la formacin actual. Una investigacin histrica que quiera ser pro
vechosa debe, por el contrario, arrancar de la premisa de que de una
parte la Corte de casacin y de otra el recurso de casacin son suse p
tibIes de ser cientficamente analizados y descompuestos en una serie
de conceptos elementales constitutivos, cada uno de los cuales puede
haber tenido en el tiempo un desarrollo suyo propio; y que, por tanto,
puede ser interesante y fecundo investigar en los diversos perodos
jurdicos de los cuales nuestro proceso deriva directamente la aparicin
y la afirmacin de las ideas singulares elementales que en vano, antes
de la Revolucin Francesa, se buscaran unidas. Semejante trabajo de
recomposicin histrica presupone, como puede comprenderse, un tra
bajo de deseomposicin dogmtica; puesto que para conocer cules son
los elementos esenciales que han de buscarse en el pasado, es preciso
tener en la mente con toda claridad el cuadro analtico de lo que el
instituto es en el presente. Pero este cuadro dogmtico, que desde
luego he debido, por necesidad, trazar dentro de m antes de lanzarme
a la investigacin histrica, no podra ser presentado aqu sin perju
dicar a la claridad de una exposicin en la que la investigacin hist
Historia y Legislaciones
rica debe servir de natural introduccin al estudio de los principios.

Por tanto, de la misma manera que la exposicin histrica, premisa
de todo otro trabajo, pondr de manifiesto a priori cul es el concepto
dogmtico que me he formado de la Casacin actual, as la elaboracin
dogmtica, que seguir a su tiempo, explicar todava mejor a poste
non el mtodo seguido en la parte histrica.
El estudio histrico de la Casacin se dividir, pues, en dos pe
rodos (secciones), de los cuales ser respectivamente punto de llegada
y punto de partida la fundacin del Tribunal de cassation por parte
de la Asamblea Nacional: el primer perodo se destinar al estudio de
la Elaboracin histrica de los elementos singulares constitutivos de
la Casacin, el segundo perodo al estudio del Nacimiento de la
Casacin moderna y de su suerte en las legislaciones. En el primer
perodo la investigacin podr parecer fragmentaria y poco homognea,
ya que deber, simultneamente, en los varios campos jurdicos que
puedan considerarse fuente directa de nuestro proceso civil, perseguir
sobre pistas diversas, ideas aisladas y mal definidas, primeros gr
menes, tmidos indicios de caracteres que solamente en el derecho
actual aparecen en toda su evidencia. Deberemos as, en este primer
perodo, despus de haber echado una rpida ojeada al derecho ro
mano (Ttulo 1) y a los antiguos derechos germnicos (Ttulo IT,
examinar con particular atencin el encuentro de estas dos corrientes
confluentes, ocurrido en Italia y en Francia en la poca intermedia;
y ver cules caracteres del instituto actual se pueden hacer remontar
a la fusin de elementos romanos y germnicos, que se inici parale
lamente en el derecho estatutario italiano (Ttulo ITT) y en el droii
co mier francs (Ttulo TV).
El estudio ser mucho ms sencil y ms1 o homogneo en el segundo
perodo, cuando podamos limitarnos a seguir paso a paso por una va
nica la difusin en las legislaciones procesales contemporneas de un
instituto netamente individualizado y reconoseib cual es,
1 e,a partir
del 1790, la Casacin. Despus de haber reconocido en sus rasqos ms
significativos su origen revolucionario y la evolucin que tiene lugar
en el derecho francs durante ms de un siglo de vida (Ttulo y),
veremos cmo la Casacin se perfecciona en la legislacin germnica
(Ttulo VI) y estudiaremos sus progresos y sus transformaciones en
las leyes procesales europeas (Ttulo VII), con especial dedicacin al
derecho procesal italiano (Ttulo VIII).
SECCION PRIMERA
ELABORACION HISTORICA DE LOS ELEMENTOS

CONSTITUTIVOS DE LA CASACION
TITULO PRIMERO
DERECHO ROMANO
LITERATURA:
1) BERT0LINI, Appwnti didatiici di diritto romano It processo

civile (tres volmenes. Tormo, 1914-1915); B0NFANTE, Storia del di
ruto romano (2 ed., Milano, 1908); BU0NAMICI, La storia della pro
cedura civile romana, 1 (Pisa, 1886); CALAMANDREI, La leona del-
1 error in iudicando nel dinitto italiano intermedio (Firenze, 1914)
CALDA, Le nwllit assoiute della sentenza civile (en Arch. Giur.,
LXXX, pg. 374); CASTELLARI, La contrarietd dello sentenze come
,nezzo di impugnazione (en Filangieri, XIX, ns. 2-21); COGNETTI
DE MARTIIS, La rivocazione della sentenza nella procedura civile (To
nno, 1900) ; 13-73; COSTA (A), Le nullitd della sentenza e la que
rda nullitatis nella storia del pr000sso italiano (Roma, 1916); FE
ERINI, Manuale di Pandette (3a cd., Milano, 1912); MORTARA (RIDOL
FI), Appello civile (Dig. it., III, P. 2 ), P. gen., ns. 1-104; PACCHIONI,
Corso di dirilto romano, vol. 1 (2 ed., Tormo, 1918); REDENTI, Plu
ralitd di parti nel processo civile (en Arch. giur., LXXIX), ns. 42-43;
SCIAL0IA, Esercizio e dif esa dei diritti. Procedura civile romana (Ro
ma, 1894); STOLFI, La riforma della Corte di Cassazione (en Giur.
it., 1912. IV, 200), n. 1 y sigs.; VASALLI, Antitesi ius-factum neile
fonti giustinianee (Annali della Facolt di giurispr., Perugia, 1914,
vol. XXVIII).
2. BARTOLI, Du jugo qui litem suan fecit (Pars, 1909; CuQ,

Manuel des institutions juridiques des Roma ins
(Pars, 1917), libr. VI,
cap. V; Intercessio (en Dictionnaire des antiquits groe ques el rornaines,
vol. III, P. l , Pars, 1899, pg. 548); Revocation dun jugement,
d., vol. IV, P. 2 , Pars, 1909, pg. 856); FOURNIER, Essaii sur lhis
tome du droit dappel (Pars, 1881), Parte 1 GIRARD, Manuaie ele
mentare di diritto romano (trad. italiana de LONGO; Milano, 1909),
libro IV; LEFiWRE, Du rifle des Tribuns de la pl be en proc. civile
(Paris, 1910); PERROT, Lappel dans la proc. dell ordo iudiciorum
(Paris, 1907).
36 Literatura
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Geschichte des r6m. Rcchts. Lnst. und Civilpr. (Berln, 1884), 213;
BEKKER, Die Aktionen des rbrn. Privatrechts (Berln, 1873), II, Bd.
XVIII, 74; BERGER, Lindirizzo odierno degli studi di dir. romano
(en Rivista eritica di seienee sociali, Firenze, 1915) ; BETHMANN
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(en Uebereinzelne Theile des brg. Rechts, Stuttgarts, 1817) ; KOTiLER,
Prozessrechtliche Forschungen (Berln, 1889), 96-97; Prozess v id
Nichtprozess (en Der Rechtsgang, 1914, 120) ; KROSCREL, Dio sogen
nonIo absoluto Nichtigkeit der Strafurtheils (en Gerichtsaal, LXIX,
145) ;JAcOBI, Dio fehlerhaften Rechtsgeschiif te (en C. A., LXXXVI,
80) ; LENEL, Essai de reconstitution de lEdit perptuel (trad. fran
cesa de PELTIER, Paris, 1901-1903), II, 183; LINDE, Beitrge zu der
Lehre von den Niehtigkeiten im Civilprocesse (en Zeits. fr Civil
recht und Prozess, XII); Handbuch ber dio Lehre von den Rechts
mitteln (Giessen, 1840), 2 vol.; MERKEL, Ueber dio Geschichte der
classischen Appelation (en Abhandlungen aus dem Gebiete des
Literatura
riimischen, Recht, II, Halle, 1883) ; MTTTEIS,Reiohsrecht und Volks

recht in den bstlichen Provinzen des rin. Kaiserreichs (Leipzig, 1891)
MOMMSEN, Le droit publio romain (traduc. francesa de GIRARD, Paris,
1889-95), vol. y; y Droit pnal romain (trad. francesa de DUQUESNE,
Paris, 1907), 1, 290; Disegno del diritto pubblico romano (trad. ita
liana de BONFANTE,Milano, 1904), cap. VI, pg. 151; NUSSBAUM, Die
Prozesshandlun gen, ihre TToraussetzungen wnd Erfordernisse (Mn
chen, 1908), pg. 5; PERNICE, L ordo iudiciorum e 1 extraordi
naria cognitio (en Arch. Giur., XXXVI), 178; RENATJD, Lehr
buch des gem. dents Civilprozessrechts (Leipzig, 1867), 183; Ros
SIIIRT, (Jeber des ausserord. Rechtsmittel des in mt. restitutio im Pro
cesse (en C. A., XLIV, 381) ; SANDER, Dic Syndikatsklage (Wien,
1909); SAVIGNY, Sistema del diritto romano attuale (trad. italiana ScIA
LOTA, Tormo, 1886-1898), vol. 1 y vol. VI; SCHMIDT (A), Handbuch
des deuts. Civiiprocesses (Kiel, 1845), 241; ScIIMIDT (R.), Lelirbnrh
des deuts Civilpr. (2. Ant 1., Leipzig, 1906), 7; Aligemeine Staatslehre
(II, Br., 1. Th., Leipzig, 1903), 54-57; SCHOTT, Das Gewahren des
Rechtsschutzes im riim. Giviiprozess (Jena, 1903); SCIIULTZE, Privat
recht und Prozess in ihrer Wechselbeziehung (Freiburg u. Tubingen,
1883) ; SKEDL, Dio Nichtigkeitsbeschwerde in ihr. gesehichilichen Ent
wikiung (Leipzig, 1886); VOIGT, Dio XII Tafein (Leipzig, 1883), II,
659; WENGER, Zur Lehre von den actio iudicati (Graz, 1901); WET
ZELL, System des ordentlichen Civilprocesses (3. Aufi., Leipzig, 1878),
53; WLASSAK, Riimische Processgesetze 1 (Leipzig, 1888) ; WIEDING,
Der Iustinianeische Libellprocess (Wien, 1865) ; ZIMMERN, Geschichte
des rmischen Privatrechts bis auf Justinian, 3. Band: Der romische
Civilprocesses (Heidelberg, 1829).
CAPITULO 1
CONCEPTO ORIGINARIO DE NULIDAD DE LA SENTENCIA

POR VICIOS PROCESALES
SUMARIO 4. Extensin a la sentencia de conceptos inherentes al negocio de

derecho privado. 5. Carencia en el derecho republicano de un medio de
impugnacin contra la sentencia. 6. Concepto de nulidad igual a inexisten
cia jurdica. 7. La nulidad limitada en su origen a los solos vicios proce
sales. 8. Medios para establecer la certeza de la nulidad del fallo.
9. No tienen naturaleza constitutiva, sino declarativa.
4. El carcter terminantemente publicstico que la ciencia actual

atribuye al proceso civil no permite determinar la validez de la sen
tencia, expresin de la voluntad del Estado, eori los mismos principios
en base a los cuales se mide la eficacia del negocio jurdico, expresin
de la voluntad privada 1; semejante carcter no se haca sentir, en cam
bio, tan imperiosamente como hoy en el derecho romano clsico, en el
que, por la imperfecta separacin entre derecho sustancial y derecho
procesal y por el reciente origen contractual de la sentencia 2, el con
cepto de iudicin no mapareca como profundamente diverso del de
relacin de derecho privado.
Una manifestacin de esta afinidad existente en el derecho roma
no entre el concepto de sentencia y el de negocio jurdico, se puede
apreciar en el hecho de que el derecho romano extendiese al campo
procesal dos institutos nacidos para disciplinar los efectos del negocio
jurdico sustancial: me refiero a los institutos de la restitucin y de
la nulidad.
El instituto de la restitucin, con el cual en determinados casos
el pretor remueve los efectos lesivos del fallo, no es ms que una apli
cacin al proceso de la restitutio de carcter general mediante la cual
se aleja la lesin, contraria a la equidad, que podra resultar para
1. Concepto repetido por todos los autores niodernos que estudian la nulidad
de la sentencia, y especialmente por aquellos que la niegan: vanse, especialmente, /
los escritos de KROSCHEL, 1Tichtigkeit der Strafurtheile, pgs. 145 y sigs.; y de / -
FISCHER, Unmglichkeit, als Nightig1eeitsgrund, 1, pg. 22; HELLWIG, System des, z
deutsch. Zivilprozessrechts (Leipzig, 1912), 174, IV. /
2. BIYLOW, Fitionea und Wahrheiten, pg. 76, nota 62; NUSSBAUM, Prozessff -
handiungea, pg. 5. Sobre la naturaleza casi contractual de la sentencia roman

vase ENDEMANN, Rechtskraft, pg. 22; y Civilprocessrecht, 145, 1. -
/
40 CALAMANDEEL
PIERO La Casacin Civil
alguno de un negocio jurdico plenamente vlido segn el derecho es

tricto .
El mismo fenmeno de extensin de una idea del derecho privado

al derecho procesal se manifiesta en relacin a la nulidad; as como
la existencia jurdica de un negocio privado, que la ley reconoce cuando
se verifican determinados elementos constitutivos, no puede concebirse
cuando falte la presencia de estos elementos, que son presupuestos
esenciales de la misma , del mismo modo un pronunciamiento del juez,
al que falte alguno de los caracteres que la ley considera necesarios
para constituir el concepto de sentencia, no puede nunca comenzar a
existir en el mundo jurdico como sentencia: en tal hiptesis, el pro
nunciamiento del juez, que sin embargo tiene vida en el mundo real
como estado de hecho, no produce cambio alguno en el mundo jurdico,
frente al cual es inexistente .
Dejando aparte la resiitutio in integrurn, la alusin a la cual es

suficiente a los efectos de mi tema, es necesario estudiar un poco ms
de cerca el concepto romano de la nulidad de la sentencia.
5. El derecho republicano no conoci medio alguno de impugna

cin contra la sentencia del iudex 6; si con el derecho clsico se pudo

conciliar la idea de una reclamacin contra los actos del magistrado, que,
en la jerarqua de la que formaba parte, poda encontrar el obstculo
al libre ejercicio del propio poder de una rn aior potestas, superior por
razn del grado, pero idntica por razn de la cualidad a la suya, tal
idea era absolutamente extraa a la naturaleza del sudex privatus, el
3. Sobre la restitucin en el derecho sustancial, vase SAVIGNY, Sistema, VII,

pg. 114; WINDsdHEm, Diritto delle Pandette (trad. FADDA-BENSA), vol. 1, 114;
y para la restitucin procesal, REDENTI, Piuralit di parti, na. 42 43; BERTOLINI,
Processo civile, III, 35; BuoNAnici, Procedura, pgs. 480 y sigs.; ScIAL0IA,
Procedura, pgs. 373 y sigs.; WETZELL, System, 53; GENSLER, Resttutionen im
Gange des Civilprocesses, IV, pgs. 112 y sigs., 1 y 2; RossmaT, Rechtsmittel
des mt. resi. im Processe, pg. 381. Vase tambin BEKKER, Aktiouen, vol. II,
XVIII, pgs. 74-105.
4. Sobre las graduaciones del concepto de invalidez del negocio jurdico en
el derecho romano no estn concordes los romanistas; vase lo que sobre su diver
gencia escribe IACOBI, Dic fehlerhaften Rechtsgesch 80. Cierto es, sin
pg. te,
embargo, que todos los romanistas, junto al concepto de negocio anulable en diversa
medida, tienen el de negocio absolutamente nulo, o sea jurdicamente inexistente:
BRuGI, Istituzionj di dir. civile, 3 ed., (1914), 23, pg. 194.
5. SCIALOIA, Procedura, 32, pg. 267; y los autores citados en las notas
siguientes.
6. Opinin hoy predominante, basada en la autoridad de MOMMSEN, Droit
pubiic, vol. y, pg. 264 y sigs. Vase BERTOLINI, Proeesso civile, II, a. 251: lite
satura sobre este punto todava controvertido, en PERROT, Appel, pg. XXIII;
y en LEPVRE, Tribuna de la Plibe, pg. 202, nota 1.
Nulidad de la sentencia por vicios procesales 41
cual ejercitaba como civis un oficio reservado a l solo por la consti

tucin pblica, una funcin autnoma de soberana, diversa entera
mente de la que llevaba a cabo el magistrado .
Correspondiendo a la nocin de sentencia no se tena, pues, en

el derecho romano la nocin, que hoy nos parece congnita con aqu
lla, de medio de gravamen, en virtud del cual en nuestro proceso el
fallo nace en mi estado de pendencia y puede, dentro de un cierto
trmino, perder todo su vigor en virtud de la renovacin de la misma
controversia en una instancia superior. La pluralidad de las instancias
era conocida en el ordenamiento romano: y el concepto de cosa juzgada
formal que nos liemos visto obligados a construir hoy en da, para
indicar el momento en que una sentencia pasa de este estado de pen
dencia, que le deriva de la pluralidad de las instancias, a un estado
de definitiva irrevocabilidad en el mismo proceso, habra sido superfluo
en el derecho romano olsioo, frente al cual toda sentencia apenas pro
nunciada en primera instancia era, sin ms, perfecta, sin quedar
sometida a la correccin de superiores experiencias En el derecho
romano clsico (y encontraremos en este punto una cierta analoga
en los derechos germnicos primitivos: ms adelante, n. 42) toda
sentencia, por el solo hecho de su pronunciamiento, adquira la fuerza
de cosa juzgada formal.
Pero no puede decirse otro tanto de la sentencia romana frente
al concepto de cosa juzgada sustancial; ya que, lo mismo que hoy,
ante una sentencia no sometida ya a los medios de impugnacin, se
puede, sin embargo, discutir si la misma tiene fuerza de obligar sobre
el punto decidido as en cuanto a la sentencia romana se poda dis
,
cutir, no ya si se admita contra ella un medio para reformarla, que
7. SCHMIDT, en el compendio histrico, tan rico de ideas, que sirve de intro

duccin a su Lehrbuch, pgs. 41 y 42, resume eficazmente el significado de la divi
sin del proceso romano en iu y iudieiem, por medio de la cual el pueblo (iudex)
habra arrancado una parte de la jurisdiccin a la clase aristocrtica personifi
cada por los magistrados (vase ci mismo SdnirIDT en A?ig. Staatslehre, II, Ed.,
1 Teil, pg. 203-204). Entre las diversas explicaciones que se dan de la inapela
bilidad de la sentencia de los jneeex privados (acerca de las cuales vase PERROT,
ppel, pgs. 3 8) la que ms satisface est precisamente sacada de la razn pol
tica de la separacin de los poderes establecida por la constitucin republicana
(PERROT, id. id., pg. 6); en modo absolutamente diverso SCHIJLTZE, Privatrechi
und Procese, jgs. 497 y sigs., en relacin a la especial concepcin que l tiene
del proceso formulario, no cree que la inapelabilidad derive de la naturaleza del
iudex, sino de la del magistrado, el cual con su frmula crea el derecho privado.
8. SAVIGNY, Sistema, VI, pgs. 324-25.
9. Vase mi estudio: Vizi della sentenza e rnezzi di gravance (Firenze, 1915)
y los autores citados en nota al n. 9.
42 PlEno
CALAMANDREI La Casacin Civil
nunca exista, sino solamente si sta, que exteriormente apareca como

una sentencia, llevaba en s la fuerza de facere ius inter pa.rtes, que
es el efecto caracterstico del fallo. El hecho del pronunciamiento por
parte del iudex llevaba consigo la cosa juzgada formal; pero con este
hecho se produca siempre tambin la cosa juzgada sustancial El
derecho romano responda negativamente, admitiendo una cantidad
de casos en los que aquel pronunciamiento, que exteriormente apareca
como una sentencia no sometida a medio alguno de impugnacin, deba
considerarse, sin necesidad de impugnacin de clase alguna, jurdica
mente invlida e inexistente.
6. El criterio del derecho romano en esta materia era muy

simple y muy alejado de las complicaciones de conceptos a las que la

ciencia moderna ha debido descender por la necesidad de aportar un
poco de luz a esta materia, envuelta hoy en la oscuridad a causa de la
superposicin histrica de concepciones jurdicas heterogneas; en el
derecho romano no se distinguan todava entre s los conceptos de
anulabilidad o de nulidad subsanable, de nulidad absoluta y de inexis
tencia del fallo, que hoy representan ideas jurdicas de contenido bien
diverso; sino que se tenan dos nicos conceptos antagnicos: el de
sentencia vlida y el de sentencia invlida, o, si se quiere expresar
mejor, el de sentencia jurdicamente existente y el de sentencia in
existente en el mundo jurdico. Cuando, en el proceso moderno, habla
mos de sentencia nvia, de nulidad del fallo, empleamos estas palabras
en un sentido bien diverso del originario y propio de las mismas: como
se ver en el curso de este estudio, la nulidad es para nosotros, en la
mayora de los casos, solamente una cualidad de una sentencia exis
tente; y fallo nulo es aquel que, nacido con plena eficacia en el mundo
jurdico, est afectado, sin embargo, por algn defecto, en razn del
cual est expuesto, dentro de un cierto trmino, a perder la existencia
ya vlidamente iniciada 10 La nulidad dci derecho romano era, por el
contrario, ni ms ni menos que una pura y simple inexistencia: no cua
lidad de una sentencia ya nacida, sino negacin de toda sentencia
desde su iniciacin.
La expresin nullitas seatentiae, empleada por el derecho interme
dio, no se encuentra en las fuentes justinianas; se encuentra en ellas la
locucin nulia se nteutia11, la cual, sin embargo, debido a que nulla est
10. B LOW, FL-tionen nnd Wahrheiten, nota 62, pg. 77.

11. L. 1, C. de sent., VII, 44.
empleada atributivamente (igual a neo ulla), no predicativamente 12,

no significa lo que expresa la traduccin literal de estas dos palabras en
italiano, sino que significa solamente ninguna sentencia, o sea sen
tencia inexistente.
Este concepto aparece con claridad de las expresiones que en las
colecciones justinianeas se encuentran empleadas para indicar la nu
lidad de la sentencia: nontenet 13; non. valet 14; nihil egit 15; vires von
habet nullius monuenti est irrita est 18; niiUarn vim obtin 19; etc.
et
Aquel que es condenado por una sentencia nula no se puede ni
siquiera llamar condenado 20; y la sentencia nula, como la que no tiene
existencia jurdica, no es capaz de adquirir la fuerza de cosa juzgada:
fir,nitatem. indicn.ti non habet 21, auctoritatem rei iudicatae non ob
tinet 22 Es, en suma, una apariencia, un fantasma de sentencia; no una
sentencia verdadera.
7. En vano se buscara en las fuentes romanas una teora de la

nulidad del fallo o una exposicin sistemtica de los motivos que a tal
nulidad dan origen 23; no obstante tal carencia, que se explica consi
derando el carcter puramente negativo del cual en el derecho romano
estaba revestido el concepto de nulidad, podemos asegurar, recogiendo
los numerosos ejemplos de sentencias invlidas que los textos romanos
nos ofrecen, que este concepto fu originariamente aplicado a los casos
en los que se verificasen faltas en la constitucin o en el ulterior des
arrollo de la relacin procesal; y tuvo en el campo de estos casos su
principal y caracterstico desenvolvimiento.
12. Vase voz anUos, II, A. 1), a ,pg. 315 deI Vocabulariu iurispruden
,m
iiae roananae, Ed. LESSER, Berolini, MCMXIV); vase tambin BtiLOW, Dic
Lehre von den Prozesscinreden und Prozessvoraussetzungen (1868), pg. 90;
FRANKE, Beitrag, cit., pg. 789.
13. L. 23, 1 D. de app., XLIX, 1.
14. L. 59, 3 D. de re jud., XLII, 1.
15. L. 1, 0. si a non comp., VII, 48.
16. L. 2, 1 D. quae sunt. sine app., XLIX, 8.
17. L. 4, 7 D. de re tud., XLII, 1; L. 1, 3 D. quae sent. sine app. D.
XLIX, 8; L. 3 h. t.
18. L. 6, 0. de sen!. et ja!., iTT, 45.
19. L. 11, C. de seat. et mt., VII, 45.
20. L. 4, 6 D. de re iud., XLII, 1.
21. L. 2, C. si a non comp., VII, 48.
22. L. 4, 0. de seat. et mt., VII, 45.
23. BARDELEBEN, De sea !entiarumnullitate, pg. 2; LINDE, Beitrge.
44 Pxxno
Puesto que el efecto absolutamente especial que la ley atribuye al

pronunciamiento del juez, es una consecuencia del desenvolvimiento
regular de una relacin jurdica dirigida a la produccin de tal pro
nunciamiento, es natural que la irregularidad de esta relacin quite
toda fuerza a la sentencia derivada de ella. Por esta razn, casi la to
talidad de los ejemplos de sentencias nulas que las fuentes ofrecen, se
refieren a defectos procesales, a imperfecciones exteriores del procedi
miento, no a vicios internos del trabajo lgico que el juez realiza como
conclusin de un proceso bien constitudo y bien desarrollado: senten
cias nulas por vicios de actividad, pues, no por vicios de juicio.
Ya los motivos que, en el proceso de las legis actiones, daban, segn
V0WT , el derecho de ii&dioatumnegare, tenan todos carcter procesal,
aunque en estos tiempos ms antiguos el concepto de inexistencia del
fallo no se hubiera todava distinguido con claridad del de restitucin
contra el fallo; tales eran la vis usada contra el juez para influir sobre
su sentencia, la corrupcin dci juez, la ilegal constitucin de un iudi
cium, la excusatio que corresponda a la parte por su ausencia in iudicio,
la falsedad del medio de prueba.
En las fuentes justinianas 25 muchos ejemplos de invalidez del
fallo (relativos los ms al procedimiento de las cognritiaces e.rtra ordi
nem) se refieren a falta de los presupuestos procesales, especialmente
a faltas en los poderes del juez y en la capacidad de las partes. A fin
de que se pudiera constituir vlidamente una relacin procesal, era
necesario, ante todo, un juez capaz de decidir. A tal fin el juez deba
no ser persona incapaz natura,lege moribus, de desempear tal oficio 26,
no importando nada si tal incapacidad sobrevena despus de pronun
ciada la sentencia 27; el juez deba, pues, estar legalmente investido de
la controversia 28, y no poda el magistrado decidir sin ms en los casos
en los que el ordo judiciorum impona que se procediese a la datio ju
dicis 29, la cual desde luego deba provenir de quien tuviese facultad
24. XII Tafein, vol. II, pg. 659.

25. Vase una enumeracin de los diversos motivos de nulidad en las fuentes
romanas en BARDaLEaEN, De sententiarenz nullltele, paxstm; LINDE, Beitrge, y
Han.dbuch, II, 228 y siguientes; BETHMANN-IIOLLWEG, 11dm. Civilprocess, II,
116-118; ENDEMANN, Reichtslcraft, 5, p igs. 32 y sigs.; KOHLER, Prozess und
Nichtprozesx, pg. 120.
26. L. 12, 2 D. de md. y, 1; vase tambin L. 9. D. de re iud., XLII, 1 y
L. 57, b. t.
27. L. 2 0. quomodo et quando, VII, 45.
28. L. 81 D. de iud. V, 1.
29. L. 4, 0. de seni. ex per, rec., VII, 45.
para eflo 3o Igualmente era nula la sentencia del juez incompetente por
razn del territorio o por razn de la materia o que decidiese supra
,
jurisdictionem 3 .
Otro presupuesto, sin el cual no poda constituirse vlidamente la
relacin procesal, era el de la existencia de las partes y de su capacidad
para estar en litis. Si la delegacin del juez ocurra cuando el deman
dado hal)a muerto, la relacin procesal no se constitua y la sentencia
pronunciada a base de la misma era nula 34; nula era la sentencia contra
minores indefensos o contra el furiosus porque la incapacidad para
,
estar en juicio de la parte demandada impeda la constitucin regular

de la relacin procesal.
Tambin cuando la relacin procesal hubiera sido constituda vli
damente en su inicio, poda ser interrumpida antes del pronunciamiento
de la sentencia, la cual vena as a perder toda su eficacia: por ejemplo,
era nula la sentencia pronunciada contra quien, vivo en el momento
de la da iojudicis, mora en el perodo transcurrido entre sta y el
pronunciamiento del juez
No siempre el hecho de la validez de la relacin procesal continuada
hasta el pronunciamiento de la sentencia daba origen a un fallo vlido.
Poda ocurrir, en efecto, que el juez, aunque investido de jurisdiccin
y competente para conocer, excediese en su pronunciamiento los lmites
de la controversia. En este caso, puesto que nec vox omnis judicis judi
cati continet auctoritatem, cum pote9 atcm
sen tentiae certis fin ibus con
ciudi saepe sit constitutum 38, la sentencia era nula por exceso de poder,
en cuanto no decida sobre la materia que haba determinado el naci
miento de la relacin procesal. En el sistema formulario, en efecto, era
nulo el pronunciamiento del mdcx que excediese los trminos de la
frmula ), o que en general decidiese fuera de los lmites de la contro
$0. L. 23, S 1 D. de app., XLIX, 1.

31. L. 20 de iurisd., II, 1.
32. L. 2 C. si a non comp. iud., VII, 48.
33. L. 20 cit. Como derivada de un defecto de capacidad del juez se puede
considerar la nulidad de la sentencia venal, L. 7, C. VII, 64, la cual, segn KOHLER,
Prozess und Nichtprozess, mejor habra debido dar lugar a restitucin.
34. L. 2, 1 1S D. quae seni. sine app., XLIX, 8; neque indicis dationein va
t,zisse, nc que senteniam adversus eum dictam vires hab ere. Vase tambin L. 59,
3 D. de red md XLII,., 1.
35. L. 45, 2 D. de re iud., XLII, 1.
36. L. 9 h. L
37. L. 2, pr. D. quae sent sine app., XLIX, 8.
38. L. 7, C. de seat. VII, 45.
39. Vase BEBTOLINI, Processo civile, II, pg. 234, nota 1.
46 Pmao
C n rn La Casacin Civil

versia 40 En caso de pluralidad de jueces, era nula la sentencia pronun

ciada por un juez solo 41; como nula, por exceso de poder, puede consi
derarse la sentencia dada contra rem prins iudicatarn .
Finalmente, poda ocurrir que una sentencia, resultante de una

relacin procesal vlida y que decida dentro de los lmites de la con-
haberse llevado regularmente a conocimiento de las partes, o por 110
haberse llevado regularmente a conocimiento de las partes, o por no
haber sido pronunciada en las formas extrnsecas queridas por la ley.
Por tal motivo era nula en ciertos casos la sentencia pronunciad en
ausencia de las partes especialmente si se pronunciaba en da fe
riado , o en lugar diverso del acostumbrado o en lugar no pblico 46;
igualmente por defecto de forma era nula la sentencia no redactada
por escrito
No pretendo con esto haber enumerado todos los casos en los que en
el derecho romano una sentencia era nula por razones puramente pro
cesales: sino que he querido solamente mostrar con algn ejemplo que
el campo originario de aplicacin del concepto de nulidad era el de las
faltas procesales, consistentes en vicios de actividad, no en vicios de
juicio (los errores in procedendo del derecho comn) ; las cuales pueden
en conclusin agruparse en las siguientes categoras:
a) falta de un presupuesto procesal (juez o partes);

b) interrupcin de la relacin procesal regularmente constituda;
e) sentencia pronunciada fuera de los lmites de la relacin procesal
o con otro exceso de poder;
d) sentencia pronunciada sin las debidas formas.
40. L. 1, 0. si a non comp. md., VII 48; L. 7 0 de seat., VII, 45; L. 18, D.
de cornm. div., X, 3: vitra id quod ja iudicium deductum est excedere potestas iudicis
non potest. Vase tambin L. 170, D. de div. reguli8 juris, L. 17.
41. L. 4, 0. quando prov., VII, 64.
42. L. 1, C quando prov., VII, 64; L. 9, 0. de seat. et ini., VII, 45; L. 6, 0.
de excep. rei iud., VII, 53; L. 1, C. sentent. rescindi non posse, VII, 50, etc. Vase
LINDE, Handbuch, 237; KONLER, Forschungee, pgs. 96-97; y Prosesa und Nich.t
prozess, pg. 120; vase, sin embargo, PERNICE, Pa erga, en Z. Sav., XIX, 148.
Vase tambin BARDELEBEN, De sest nulliiatp, pg. 42; WErZELL, System, M,
notas 1 y 2.
43. L. 1, 3,D. quae sent., XLIX, 8; L. 60, D. de re iud., XLII, 1; L. 47 h. 1.;
L. 75, D. de md., V, 1; L. 1, 0. de seat. el ini., VII, 45; L. 4, 5, 7, 10, 0. qaomodG
et quando, VII, 43, etc.
44. L. 4, Cod. VII, 43, cit.; L. 1, D. de iurisd., LL, 1.
45. L. 5, 0. VII, 43, cit.
46. L. 6, 0. de sent. el ini., VII, 45.
47. L. 3, 0. de sent. ex per. rec., VII, 64; vase tambin L 1, 0. VII, 44.
8. El concepto de nulidad de la sentencia en el derecho romano

era un concepto jurdico: esto es, la sentencia nula era jurdicamente
inexistente. Pero esta inexistencia jurdica estaba en oposicin con la
existencia material y sensible en el mundo externo de un pronuncia
miento del juez, que tena todas las apariencias de una sentencia vlida.
De tal oposicin pudo nacer la necesidad de establecer un medio prctico
para declarar la inexistencia jurdica del fallo materialmente existente;
y es natural que nos preguntemos cul fu este medio con el que el
derecho romano resolvi el conflicto entre el estado de derecho y el
estado de hecho 48
Ser conveniente observar que, dada la nocin romana de la nulidad
del fallo, aquel que quera hacer valer esta nulidad no pudo nunca tener
necesidad de un medio para qvitar vigor a la sentencia nula, sino slo
de un medio para hacer declarar que la sentencia no haba existido
nunca en el mundo jurdico, ya que, en efecto, no utilizaba un gravamen
por un vicio del fallo, sino que se limitaba a afirmar que, jurdicamente,
el fallo no exista, iudicatum izon est
Ya en el perodo de las legis actiones est generalmente admitido
que el deudor, condenado por una sentencia nula, poda, cuando el actor
se presentaba de nuevo ante el magistrado para la ejecucin, contraponer
defensivamente a la legis actio per manus iniectionem iudicati un vindex,
que bajo el riesgo de pagar el duplurn negase la existencia jurdica del
fallo (no, segn EISELE 51, la existencia material que deba ser pro
bada siempre por el actor). Parece, en cambio contrariamente a Vojor,

que admite tambin en cuanto al proceso de las XII tablas la existencia

de una actio revocatoria general contra el fallo 52 que con el riguroso

procedimiento de las legis actiones no se conciliase la posibilidad de un
48. La literatura es, en relaci6n a este punto, muy rica. Vase BUONARUCI,
Procedura, pgs. 364-366; BERT0LINI, Processo civ., II, u. 248; BETHMANN-HOLLWEG,
Rom. Civ. Pr., II, pgs. 723 y sigs.; CASTELLAR, Contrarietd elle sent., ns. 2-21;
MERKEL, Appellation, 14; ENGEMANN, Rm. Civilpr., 1, 144; WETZELL, System,
s 60; ZIMMERN, Rm Civiipr., 487; LINDE, Handbuch, II, S 227; SKEDL, Nichtig
leeitsbeschw., 1 y notas; EISELE, Abhandiungen, pgs. 125-189; Vo loT,
XII Tafein,
II, 153, e id. en nota, pg. 658, la bigliografa anterior; LENEL, dit perpetuet,
II, pg. 183 y sigs. y bibliografa anterior a pg. 186, nota 4; CUQ, Manuel,
pg. 907; y llvocation, pg. 858; PERROT, ppel, pgs. 15-18; WENGER, en Actio
ivdicati, se limta a tratar de la nulidad hecha valer por el demandado en va de
fensiva contra la actio iudicati, pgs. 36 y sigs.
49. Vase BETHMANN H0LLWEG, Ruin. Civ. Pr., II, 723.
50. Buon icr, Procedura, cit., pg. 61; BETHMANN-HOLLWEG, Ruin. Civ.
Pr., 1, 53; BERTOUNI, Proeesso civile, 1, pgs. 153-155; EISELE, Abhandlungen,
pgs. 142 y sigs.; ENGELMANN, Rina. Civilpr., pg. 144.
51. Ob. cit., 146-147; vase CASTELLARI, Contrariet elle sentenze, n. 3.
52. XII Tafein, II, pg. 658.
48 CALAMANDREI
PIER0 La Casacin Civil
medio ofensivo correspondiente al actor para hacer declarar la nulidad

de la sentencia que rechazaba su demanda o al demandado vencido para
hacer declarar la nulidad del fallo antes de que el actor procediese a la
ejecucin .
En el sistema formulario, junto a la posibilidad para el demandado

de defenderse direetanwnte (no ya por medio de un vindex) de la
actio iudicati del actor afirmando la nulidad de la sentencia, existi
un cierto medio agresivo dado al demandado condenado para hacer
declarar la nulidad de la sentencia independientemente del juicio en
que el actor peda la actio iudicati 55; esto est probado principalmente
por un pasaje de CICERN que habla de in dupiurn ire y por algunas
sentencias de PAULO , en las que el revocare in duplum se recuerda
juntamente con la apelacin. Si tal medio agresivo se concedi al de
mandado slo cuando haba ejecutado la sentencia nula, casi en susti
tucin de la condictio indebiti que no se daba contra el fallo 58, bien
aun antes de que la sentencia hubiese sido ejecutada y si las expre
siones revocare in duplum e in dpium ire indican un mismo instituto
o institutos diversos 60, son puntos gravamcnte controvertidos; de la
misma manera que encuentra oposicin 61 la opinin predominante de
que, tambin en el perodo formulario, el actor, rechazado en su de
manda por una sentencia nula, pudiese reproducir ab initio su demanda,
oponiendo a la exceptio rei iudicatae la replicatio nulitatis 62
De todos modos, tambin EISELE, que ha examinado estos problemas
con niuclia agudeza, admite todos los medios que hemos indicado respecto
del perodo de las cognitiones, en el cual, pues, junto a la excepcin de
53. La demostracin en EISELE, Abhandlungen, pgs. 148-151; vase CASPEL

LARI, Contrariet dele sentenze, n. 5; KARLOWA, Leqisaetionen, admite que tam
bin en este perodo se dieron casos de nulidad de la sentencia (pg. 375), pero
no dice el modo de hacer valer tal nulidad.
54. Vase CASTELLARI, Contrariet dele sentenze, ns. 6-9.
55. Vase CASTELLARI, Contrariet dele sentenze, ns. 10-15.
56. Pro Placeo, 21, 49: el pasaje importante se reproduce, junto con los
otros textos, por BERTOLINI, Proeesso civile, II, n. 252; vase en cuanto a la expli
cacin del caso particular que CICERN refiere, VOTOT, XII Tafeln, pg. 658, nota
1; EISELE, Abhandlungea, 160-161.
57. 8. 1?. y, 5S 6 , 7 y 8 vase tambin L. 1, C. Greg., qnib res. md. non
nocet, X, 1; sin embargo EI5ELE, pg. 169, refiere estos textos al perodo de las
cognit iones.
58. EISELE, pgs. 162 163; vase BF2THMANN HOLLWEG, Rin. Civilpr., II,
pg. 725; SKEnL, Nichtiqkeitsbeschtv pg. 2, nota 3; CASTELLARI, n. 12.
59. LENEL, Edit perptuel, II, 183; CASTELLARI, n. 11.
60. CASTELLARI, ns. 13-14.
61. EISELE, pgs. 165-67.
62. BETHMANN.HOLLWEO, II, 724, nota 30.
nulidad deducida por el demandado contra la ejecucin, se pudo tener

una accin para declarar la nulidad propuesta por el demandado antes
o despus de ejecutada la sentencia, y la renovacin de la demanda por
parte del actor rechazado una primera vez por una sentencia nula ,
despus de la cual, segn el concepto de MODESTINO causa denuo la ,
duci potest, potest causa ab initio agitan.

Cualquiera que sea el campo dentro del cual se limiten estos medios
para declarar la nulidad del fallo, lo cierto es que los mismos, cuando
se ejercitaban sin fundamento, conducan, en el perodo de las legis
a.ctiones y de las formulae, a una poena dupli contra quien los haba
puesto en prctica temerariamente, puesto que la actio iudieati era una
de las actiones quae infitiando iii duplum crescunt tal poena dupii,
sin embargo, cay en desuso en la extraordinaria cognitio 66, en la que
a pesar de todo se conserv sustancialmente, en sus diversas formas, el
medio para hacer declarar la nulidad del fallo.
9. No he querido, con ello, discutir en modo alguno las cuestiones

ni seleccionar las opiniones que se reparten el campo en una materia
todava tan oscura; he querido solamente derivar de las mismas el
mnimo que considero suficiente para llegar a la conclusin de que en
el derecho romano, en relacin con el concepto antes expuesto de nulidad,
debi resultar absolutamente extraa la idea de un medio procesal diri
gido a hacer anular la sentencia. La revocatio ja dupiurn no fu en
modo alguno una accin de impugnacin en el sentido moderno de la
expresin, por medio de la cual se pudiera perseguir la variacin de
una relacin jurdica existente, a causa de un vicio inherente a esta
relacin 67 Si se debiese equiparar la revocatio in dupium a los con-
63. EISELE, 188. Vase L. 4, C. quorn et quando, VIII, 43; L. 1, C. de sent. ex

per recit, VII, 44; acerca de las cuales consltose SKEDL, pg. 161, donde hace
notar que segn el derecho romano no se vuelve ante el magistrado para hacer anular
la sentencia y para continuar el proceso, sino para proponer de nuevo, en proceso
diferente, la misma accin no decidida vlidamente.
64. L. 19, D. de app., XLIX, 1.
65. BERroLINI, Proeesso civile, II, pg. 234 y las referencias que all se
hacen. Ampliamente WENGER, Actio iudicati, 3, pgs. C7-42.
66. Esto se explica en general por la desaparicin de la actio iudicati en el
proceso de la extraordinaria cognitio, ETSELE, Abhandlungen, 170. En contra
WENGER, que, aun admitiendo (Actio iudicati, pgs. 28 y sige y pg. 259) la
desaparicin de la ampliacin de la litis en el derecho justinianeo, sostuvo que
tambin en el perodo de la extraordinaria cognitio la ejecucin se introdujo con
la aetjo indicati, 24.
67. No debe conducir a engao una semejanza puramente verbal que se en
cuentra en la traduccin francesa de la obra de LENEL sobre el Edicto perpetuo, 1,
pgs. 48-49, II, 226, en la que la rbrica De sententia ia duptum revocanda, atri
50 PlEito
C A Nrntrn La Casacin Civil
ceptos procesales actuales, la misma no podra ser parangonada con las

acciones de impugnacin, que tienen efecto constitu.tivo, sino con las
simples acciones de declaracin de certeza 68 Aquella era, en sustancia,
una accin de declaracin negativa de certeza que llevaba al juez, en
cargado por el magistrado de poner en claro la inexistencia del fallo 69
(juez que no era nunca, como veremos en caso de apelacin, un juez de
grado superior al que haba pronunciado el primer juicio), no a rescin
dir la sentencia sino a negarla: esto aparece evidente de la ley 1 pr. D.
(MAcao) quae sent. sine app. resc. XLIX, 8, en la que la hiptesis de
la declaracin de certeza judicial de la nulidad de una sentencia se
expresa as: .si quaeratur ivdicatum sit necne, et huius quaestionis
. .
iudex n n es eiudicatum pronuntiaverit. Si PAULO ensea que

...
res ohm iudicata post ion gum silentium in iudicium deduci nen potest
neo eo nomine in duplum revocan, y admite as que la posibilidad de
utilizar la revocatio in duplum estuviese contenida dentro de un trmino
prescripeional 70, esto no debe hacer pensar, por analoga, en el trmino
dentro del cual estn limitados hoy los medios para Impugnar las senten
cias, sino en la prescripcin que destruye en general todas las acciones,
y no tanto, en el caso especfico, en la prescripcin de la accin de
declaracin de certeza de la nulidad, cuanto en la de la accin con que
se poda pedir la restitucin de la suma pagada en base a una sentencia
nula; cuando WETZEL, de la L. 3 0. quomodo et quando VII, 63, en la
que se afirma que una sentencia pronunciada en ausencia de los con
denados adquiere valor si ubi primuni cognovistis ncn juico de statutis
buida por LENEL al tt. XLII del Edicto, se traduce du pourvoi ea cassation!
Aparece del texto que entre la revocatio romana y nuestro recurso de casacin no
hay nada de comn; observa justamente SCIALOIA, Procedura, pg. 386, que en
esta accin de declaracin de certeza de la nulidad hay semejanza con el instituto
de nuestra casacin, pero las diferencias son tambin grandsinias, porque en nuestro
tipo de casacin se va ante un magistrado especial a hacer declarar que una sen
tencia es nula; pero si esta declaracin no se produce, o no se solicit en los modos
y trminos ordenados por la ley, la sentencia, si bien intrnsecamente nula, se aplica
como si fuese vlida. En derecho romano, por el contrario, la sentencia viciosa es
nula ya de por s, etc..
68. Esto parece que no lo ha entendido COSTA (ANroulo) en su estudio sobre
la querela nnllita quien
is, considera que la q. n. tena ya un germen en el derecho
romano, desde el momento que le parece inverosimil que quien tena inters para
hacer reconocer tal nulidad careciese de un medio idneo para ello. El medio
exista: pero y aqu est la sustancia tena carcter declarativo, no consti
tutivo!
69. SKEDL, Nichtigkeitsbeschw., pg. 110 dice que en el derecho romano se
contaba slo con medios zar Konstatirung des Nichtbestandes des Urteils.
70. S. .R., V, 6 . El perodo siguiente Longum autem tempus exemplo longae
praescriptionis decennii inter praesentes, inter absentes vicenaii computantur, parece
que sea un agregado por un intrprete.
querelam dejulistis, argumenta la existencia en el derecho romano de

una querela nullitatis sanabilis, sin el ejercicio de la cual la sentencia
nula vena a quedar convalidada 71, contradice al concepto de nulidad
de la sentencia que en el derecho romano aparece claro de una cantidad
de testimonios decisivos 72
71. System, 60, pgs. 787-789; vase BARDELEBEN, De seat. nuli., pg. 25.
Tambin LINDE, Handbuch, II, S 242, deriva de esta ley que el derecho romano
conoci nulidades sanables: vase sobre el terna GESTERIMNO, Ausbeute von Nach
forschungea, III, pg. 132, nota, y FRANKF, Beitrag, pgs. 391 y siguientes.
72. Refutacin de WETZELL y del argumento derivado de la L. 3, 0. VII, 63,
citada, puede verse en SKEDL, pg. 2, nota 4, as como tambin indica literatura
sobre la cuestin; favorable a WETZELL, ENDEMANN, Civilprozcssrecht, 242, nota 9;
en contra, BENAUD, Lehrbuch, 183, y literatura en pg. 534, nota 9. Tambin a
SAVIGNY, Sistema, VI, pg. 411, le falt una clara nocin de la nulidad romana,
en cuanto crey que para hacerla valer fuese necesaria una verdadera y propia
impugnacin, qe difera de la apelacin slo por las diversas reglas formales.
Igualmente BARON, Gesehichte, 213, n. II, habla de una querella como de un
verdadero y propio Rechtesmittel.
CAPITULO II
EXTENSION DEL CONCEPTODE NULIDAD A LAS SENTENCIAS

CONTRA IUS CONSTITUTIONIS
SUMARIO 10. Transicin. 11. Nulidad de sentencias incapaces para producir

a cosa juzgada. 12. Validez de la sentencia injusta. 13. Distincin
entre quaestio iuris y quacstio facti: no guarda relacin con la divisin
entre m s y indicivm. 14. Deriva de la naturaleza de la funcin que
realiza el juez romano. 15. Ejemplos de las Fuentes. 16. Diverso
poder del juez en la resolucin de las dos cuestiones. 17. Extensin del
concepto de nulidad del fallo a algunos casos de injusticia. 18. Ulterior
anlisis de la quaestio iuris. _-_ 19. Efectos del error in indicando: a) errores
relativos a la premisa mayor. 20. b) Errores relativos a la premisa
menor. . 21. e) Errores relativos a la conclusin. 22. Sentencias contra
ius constitutionis y sentencias e. i. litigatoris. 23. Justificacin terica
de esta anttesis. 24. Refutacin de una teora de ENDEMANN. 25. Im
portancia prctica de la nulidad por error o. i. constitutionis. 26. Hip
tesis de KOULER sobre el origen poltico de este motivo de nulidad.
27. Paralelo entre este momento poltico y aquel en que tiene origen en
Francia el recurso de casacin.
10. La nulidad de la sentencia surge en el derecho romano como

consecuencia de algunos vicios de actividad procesal: originariamente,

pues, el contenido de la decisin, el razonamiento interno con el cual
el juez, en las formas legales y como conclusin de un procedimiento
regular, resolva la controversia sometida a su juicio, no tena ninguna
repercusin sobre la validez del fallo; la existencia jurdica de ste era
totalmente independiente de su justicia.
Ms tarde, sin embargo, la validez de la sentencia se pone en rela
cin tambin con la justicia de su contenido, en cuanto se niega la
existencia jurdica a un pronunciamiento viciado por algunos errores
de juicio que se consideran muy graves. Tal extensin del concepto de
nulidad tiene lugar, como veremos, por razones polticas, del mismo
modo que por razones polticas nace el instituto de la appellatio. y con
l nace el concepto de impugnabilidad del fallo; antes de referirme a
esta fundamental evolucin del concepto de nulidad, debo, sin embargo,
advertir que, independientemente de cualquier consideracin poltica,
haba dos casos en el derecho romano en los que una sentencia se consi
deraba inexistente, aunque hubiese surgido sin que ningn vicio de
actividad manchase su nacimiento.
54 PIERO
C x ij La Casacin Civil
11. Estos dos casos se refieren a la sentencia que condenase a

hacer una cosa imposible 1, y a aquella cuya parte dispositiva no per
mitiese comprender cul era la decisin del juez 2 En tales hiptesis la
sentencia, aunque formalmente perfecta, no era idnea para cumplir su
oficio fundamental, que es el de poner fin a las divergencias entre los
ciudadanos, estableciendo de un modo cierto cul es el derecho en el caso
controvertido: como tambin en el derecho romano la finalidad de la
cosa juzgada era la de dar trmino a las litis , poniendo, all donde
las opuestas opiniones de los particulares litigantes hacan incierta la
relacin jurdica, la certeza del pronunciamiento emanado de la auto
ridad pblica, se comprende que debe ser considerada inexistente la
incerta sententia, que, desconociendo el objeto de la jurisdiccin, resol
va la falta de certeza de la relacin con una nueva falta de certeza. Y
como, por otra parte, la funcin jurisdiccional ha tenido siempre un
carcter eminentemente prctico, se comprende igualmente la nulidad
de la sentencia como contenido imposible, precepto que no puede pro
ducir prcticamente el resultado de definir la controversia: si el efecto
jurdico debe tener su desarrollo en relacin con los bienes de la vida,
ningn efecto puede derivar en la realidad del pronunciamiento cui
paren rerum natura non potest .
En estos dos casos la nulidad del fallo no derivaba de un error de

razonamiento en que hubiese incurrido el juez al sentar las premisas
de su silogismo: derivaba, por el contrario, de la naturaleza de la con
clusin, que apareca como absolutamente inadecuada para llenar el
oficio hacia el cual tiende el proceso, esto es, para decidir, de un modo
cierto y prctico, la controversia en inters de la paz social .
1. L. 3, D. quae seni. sine app., XLIX, 8. Vase BARDELEBEN,De sent. nulit.

tate, S 16; WETZELL, Spstem., 60, nota 100; LmDE, Handbueh, II, 231; CALDA,
Nullitd assolute, pg. 374 y literatura en nota 2. Vase tambin en cuanto a la
imposibilidad mor&, L. 21, 7 D. de recept., IV, 8. En cuanto a los efectos de la
imposibilidad sobre la validez del fallo y del negocio jurdico en el derecho romano,
vase ampliamente FISCHER, Unmglichkeit, 1, S 9-19; y II, passim. Segn
FISCHER la L. 3, D. XLIX, 8, citada, se refiere no a una sentencia de mrito sino
a una providencia procesal (praeceptum).
2. L. 59, 2, D. XLII, 1; L. 3 y L. 11, 0. 45.
3. SAVIGNY, Sisten VI,
a, 280 y siguientes, pgs. 283 y sigs. Vase L. 1, D.
de reiud., XLII, 1: .Reiudicata quae finem controversiarum pronuntiatione judicis
accipit.
4. SAVIONYaproxima estos casos (VI, pg. 407) al del error calculi del que
se hablar ms adelante; en nii concepto, en cambio, mientras en el caso de error
calonli no se tiene una sentencia nula, se tiene verdadera nulidad en el caso de la
sentencia imposible o incierta.
5. Es necesario advertir que la doctrina moderna distingue la nocin de in
existencia procesal de la de nulidad absoluta del contenido de una sentencia proce
Extensin del concepto de nulidad a las sentencias 55
12. Por lo que se refiere al contenido intrnseco de una sentencia

no afectada de vicios procesales y no incapaz de producir la cosa juz
gada, el derecho romano originariamente no concibi ni siquiera que la
validez del fallo pudiese en alguna forma depender de su justicia; aun
cuando tambin en el derecho romano la funcin del juez consistiese
ordinariamente en aplicar al caso concreto normas preexistentes, sin em
bargo, la gran necesidad de dirimir las controversias no permita que de
cosa juzgada nacieran otras controversias, para determinar si la decisin
haba aplicado rectamente tales normas: el posible error de juicio en
que el juez hubiese podido incurrir representaba as para las partes
(salvo los casos de restitucin) una especie de caso fortuito irremedia
ble 6; la nica violacin de ]ey que poda tener eficacia negativa sobre
la validez del fallo era la violacin de una ley formal relativa al proceso,
no la de una ley sustancial relativa a la relacin controvertida, que
dentro de este proceso se decida.
Pero esta concepcin originaria se transform, al comenzarse a
distinguir en el proceso la quaestio iuris comocontrapuesta a la queestio
facti.
13. La posibilidad de distinguir en la funcin intelectual que

llevaba a cabo el juez romano la resolucin de la quaestio iuris separada

de la resolucin de la quaestio facti, y la efectiva distincin que, como
se dir dentro de poco, se encuentra en las fuentes romanas, no debe
ponerse en relacin alguna con la fundamental divisin del proceso
romano clsico en las dos fases de ius iudiciun desenvolvindose
, la
primera ante el Praetor y la segunda, generalmente, ante el unus iudex.
Prescindiendo del significado que tal divisin pudo tener en el
perodo ms antiguo de las legis actiones, dentro del cual, en el estadio
in iure, el magistrado tena un oficio casi enteramente pasivo y la deci
sin in iudicio, en la ms general legis actio sacramento, resolva slo
indirectamente la relacin controvertida es sabido que son muchas las
,
salmente inexistente; y el caso de sentencia incierta o que contiene un imponible

praeceptum lo hace entrar en esta segunda nocin. Pero el derecho romano no tena
otro concepto que el de inexiRtencia del fallo y en l inclua tambin los casos
expuestos ms arriba.
6. CUQ, Rvocation, pg. 858.
7. BuonAMici, Procedura, pgs. 21 y sigs.; BERT0LTNI, Proceno civile, 1,
pgs. 37 y sigs., nota 1 a pg. 38, notas 1 y 2 a pg. 39; pgs. 105 y 110; KELLzR,
Lom. eivilpr., 13; BETHMANN-HOLLWEG, Rm. Citilpr., 1, pgs. 121 y siga. Sobre
la parte puramente pasiva que desempeaba el magistrado en este ms antiguo pro
cedimiento, vase Lnrtvaz, Tribuns de la Plbe, pg. 48 y literatura en nota 1;
sobre el pronunciamiento utrius sacramentvm iustum, utrium iaiustum .eit que re-
56 tr jnm La Casacin Civil
C x PIERO
interpretaciones dadas a la divisin entre jus y iudicium en el proceso

formulario; sin pretender decidir aqu de una manera positiva cuuil
deba considerarse, entre ellas, la ms fundada 8, es lo cierto que, con un
criterio de eliminacin, debe ser rechazada aquella, especialmente sos
tenida por WIEDING, segn la cual in jure se deba resolver la cuestin
de dereoho, y la de hecho in iudicio En efecto, ya in jure poda el
.
pretor denegar la accin tanto por motivos de hecho como por motivos
de derecho 10, y poda decidir de un modo definitivo a base de un jus
iurandunj o de una confessio in iure H Por otra parte, tampoco cuando
el pretor conceda la frmula, el campo dentro del cual poda desarro
llarse la decisin del iudex unus era limitado a la cuestin de hecho:
si esto poda ocurrir en caso de formulae prae judiciales, en que el juez
deba limitarse a expresar su parecer acerca de una determinada cir
cunstancia 12, ordinariamente corresponda al juez tambin la defini
tiva decisin da los puntos de derecho. Tambin SUHULTZE, que concibe
la frmula como una sentencia hipottica, que el iudex debe transformar
en sentencia definitiva apurando los hechos , admite que, cuando se
solva indirectamente la controversia, vase BAIER, Entscheidungsgrund im ag

deutsch. nnd isterr. Z. P. (Graz, 1911), pgs. 14 y sigs. Interpretacin del signifi
cado de la legis actio sacramento en SCHULTZE, Privatrecht und Proeess, iS 33 y sigs.
Tambin en el perodo de las legis actiones podan, sin embargo, en el perodo ja
iudicio ser decididas, en unin de las cuestiones de hecho, cuestiones de derecho:
vase BETHMANN-HOLLWEG, 1, 22 26.
8. Para una resea de las diversas opiniones en la doctrina alemana, vase
SCHIJL rZE,
Privatrechi und Procese, 18; o SEUFFExT, recensin a ste en Z,
VIII, pg. 198, n. V; Su orr, Gewahrcn des Rcchtssehutzes. Las opiniones ms no
tables son, junto a las de WIEDJNG y SCIIULTZE,a que se refieren el texto y las notas
siguientes, la de MUTIIER en Krit. J 7 iertclja/trs IX,ehrjft
(1865), 185, segn el.
cual in jure deba tener lugar el examen de los hechos que violan el derecho y in
iudicio el examen de aquellos que lo constituyen; la de BLOW, Dic Lehre von
Frozessvoraussetznn gen, pgs. 1-9 y 285 296, que asigna al pretor el examen de los
presupuestos procesales y al iudex la cognicin del mrito; la de WACH, Handbuch,
1, pg. 26, dirigida especialmente contra SCIIULTZE, segn el cual la concesin de la
actio por parte del Pretor, no significa afirmar, sino admitir el derecho a la tutela
jurdiea (das dare actionein ist Zulassen, das denegare aetionein Nichtzu]assen
des Rechtsschutznnspruch, nicht ist janes Bejahcn, dieses Verneinen desselben).
Con WACn est de acuerdo WENGER,Actio judicati, 1 S
14 y sigs. Senovr, obra
citada, a pgs. 138 y sigs., opina por su parte que el oficio del pretor se limitaba
a examinar desde todos los puntos de vista si la causa mereca ser sometida a
decisin (Verhandlungswrdjykcjt) al objeto de htes de ninucre (L. 21, D. XII, 1).
9. Justinianejg Libeliprocese,
./ pgs. 235, 254, etc. Pero tal opinin es an
tigua: basta citar MONTESQUIEU, Esprit des bis, 1, 365. Contra esta errnea opi
nin, SCIALOIA, Procediera, pg. 120; BERTOLINI, 1, pg. 39 y nota 2.
10. Sobre los motivos variadsimos por los cuales poda ocurrir la deetegatio
actions, ase Srr-TOTT, 8 12.
11. Vase BLaTOLINI, Processo civile, 1, 17 y 18.
12. Vase ENGELarANN, Rm. Civilpr., pg. 55.
13. Privatrccht und Prozess, pgs. 233 y sigs.
trata de forrnulae in ius conceptae el pretor determinaba las premisas

mayores a aplicar en un modo comprensivo, libre, abstracto, en cuanto
prescriba al juez como premisa mayor todo el campo dci ius civile, y
remita al juez mismo la eleccin en este campo de las normas jurdicas
que precisamente deban ser aplicadas en el caso concreto 14
No se podra, pues, caracterizar el proceso formulario romano di
ciendo que in iure deba en la frmula construirse la premisa mayor
del silogismo judicial; y la premisa menor y la conclusin, in indicio;
el ejemplo, oportunamente ofrecido por BETHMANN-HOLLWEG 15, de
CICERN que, en la oracin pro A. Caecina, discute, ante los recupera
ores, la letra y la ratio del edicto por lo que se refiere al interdictum
di vi armatis hominibus 16, demuestra que tambin en la fase del iudi
cium la controversia poda seguirse en torno a la interpretacin de
normas jurdicas abstractas. A una pura cuestin de derecho se reduca
la causa, cuando el demandado admita in iudicio los hechos contro
vertidos; y a cuestiones de derecho poda dar lugar la exceptio del de
mandado, cuando fuese admitida in iudicio por la clusula ex fide bo
na En este ltimo caso el juez, segn ensea SCIAL0IA 18, deba l
mismo buscar el derecho casi ms que aplicarlo directamente.
14. Dentro de poco veremos cmo se concibi en el derecho ro

mano la distincin entre quaestio facti y qvaestio iuris; pero no se debe
considerar, como demuestra lo que llevamos dicho, esta distincin casi
paralela a aquella exterior de iudicium y ius, y creer que el derecho
romano estableciese diferencia entre la quaestio facti y la quaestio iuris
por la razn de que materialmente la decisin de las mismas estuviese
separada, y se llevase a cabo en tiempos diversos, y por diversos rganos
procesales. En realidad las dos cuestiones quedaban decididas en la
misma sentencia y por el mismo juez, que en el perodo formulario era
el unvs iudex contenido en los lmites de la frmula, pero que en el
14. Id., pg. 239. Acerca de la mayor amplitud de investigacin del derecho
oncedtda al mdc por x las forin clac in ms conccptae, vase BtToNA Procedura,
iIcI,
pgs. 96, 97; ENGFLMANN, Rw. Ccilpr., 52 53. Vase IIIEItING, Esprit da dr.
rosnain, oT. III, pgs. 99 y sigs.
15. Rm. Civilpr., II, pg. .593, nota 41.
16. Ciccronis pro A. Coecina (Ed. Teuhner), cap. 13, 36 y sigS., n. 37.
Vase sobre esta oracin, J3EPIIMAaN-II0LLWEG, II, 125 (Anhang III).
17. BERTOLINI, 1 pg. 331. Vase BATEn, Entscliddungsgrundlagcn, cit., pgs.
23 24, sobre el diverso efecto que las variaciones de la relacin sustaiicial producan
sobre el proceso, segn que se tratase de acLiones bonac fidc o de actiones atricti
iuris.
18. Procedura, pg. 120.
58 Piano
perodo de la cognitio extra ordinern asuma directamente la decisin de

toda la controversia del principio al fin. Es interesante tambin a este
respecto observar que la gran mayora de los textos en los que de algn
modo se ensea a distinguir en la cognicin del juez la resolucin de
la cuestin de hecho de la resolucin de la cuestin de derecho, contem
plan el perodo de la extraordinaria cognitio, en el que ya no exista la
divisin entre ius y iudicium o, si sobreviva formalmente, haba perdido
su originaria significacin.
Ms bien que de la divisin entre las fases de ius y iudicium, la
distincin entre cuestin de hecho y cuestin de derecho deriv, por el
contrario, del modo con el cual el derecho romano conceba la naturaleza
interior de la funcin jurisdiccional. Mientras, como veremos ms ade
lante (n. 41), existieron antiguos derechos en los cuales la funcin del
juez se limit a establecer la certeza de la premisa mayor del silogismo,
el juez romano debi siempre , como el juez actual, establecer la cer
teza, al mismo tiempo que de la norma de derecho, tambin del estado
de hecho concreto, situando a ste, en calidad de premisa menor, bajo
la norma para deducir la conclusin. Cuando, en el proceso romano,
una parte quera hacer valer ante el juez un derecho subjetivo suyo, no
deba limitarse a someterle su pretensin, a fin de que el juez decidiese
si la misma se conciliaba con las normas de derecho objetivo, sino que
deba, adems, exponerle la narracin histrica de los hechos constitu
tivos de su pretensin misma, y proporcionarle la prueba de que tales
hechos haban realmente ocurrido: el juez deba as resolver una cuestin
de hecho, para decidir, segn su libre convencimiento, si los hechos na
rrados por la parte eran verdaderos, y una cuestin de derecho para
decidir si exista una norma la cual atribuyese a los hechos probados
por la parte los efectos jurdicos pretendidos por ella a
Puesto que todo silogismo resulta de sentar dos premisas, el juez
romano, que deba de un modo definitivo establecer la certeza de una y
otra premisa, tuvo en cada controversia la posibilidad de resolver dos
cuestiones, la una relativa a la premisa mayor, la otra a la menor de
su silogismo.
Por lo que se refiere a la cuestin de derecho debo observar, pues,
que el juez romano debi resolverla por lo general escogiendo entre
19. Desde el perodo de las legis aetiones: vase KAIeLOWA, Legisac1iones,

pg. 374.
20. Vase BERTOLINI, Processo civile, II, 24, n. 219; GIRAED, Manuale, pg.
1050; BEPHMANN-IIOLLWEG, Rm. Civiipr., II, 606-608; ENGELMANN, Rm civilpr.,
pg. 137; SCHMIDT, Lehrbvch, pgs. 54, 70, 336; POLLACK, System des sterr. Z.
P. R., II (Wien, 1906), 83, pg. 404. Vase tambin mi escrito, Err. ja iud., u. 6.
diversas normas preexistentes aquella que se refera al caso concreto 21

Aun cuando se quisiere aceptar la concepcin de SCHULTZE22, segn
el cual la iurisdictio del Pretor, en el perodo formulario, tiene funcin
de produccin del derecho objetivo y la frmula es un acto de creacin
de derecho 23, no se podra negar que la sentencia iudicis emitida en la
fase in iudicio tena an para tal concepcin la funcin de aplicar a los
hechos la norma preexistente, bien fuese esta norma el antiguo ius civile,
al cual el Pretor remita con la formula in ius concepta, o la nueva
norma creada por el magistrado, con la formula in factum concepta,
para el caso particular concreto.
15. Con frecuencia se encuentra en las fuentes romanas las ant

tesis entre los dos trminos de inc y factun 24; y algunas veces tambin
en relacin al poder decisorio del juez. Sin pretender hacer aqu una
resea completa de los textos en los que se alude a la distincin entre
quaestio iuris y quaestio facti 25 y limitndome a recordar a continua
cin algunos de los ms importantes, debo notar que en las fuentes ro
manas no slo se hace referencia a la distincin conceptual entre los
dos trminos indicados, sino que se desciende a dar con precisa efica
cia ejemplos prcticos para demostrar cmo se puede aplicar a los ca
sos concretos tal distincin, simple en teora, pero muchas veces dif
cilmente definible en la realidad.
Tales ejemplos estn contenidos en dos leyes sobre las cuales vol
ver ms adelante: la 1 D. quae sent, sine appell. rezeindantur XLIX,
8 del jurisconsulto E MILIoMACROy la constitucin 2 C. quando pro
vocare non est necesse VII, 64 del emperador ALuJANDRO. La primera
ley (el hecho concreto de la cual eontempla verdaderamente ms bien
la jurisdiccin voluntaria que la contenciosa) establece la hiptesis de
un ciudadano que pide al juez ser dispensado del oficio de tutor, afir
mando que tiene tal edad o tal privilegio o tal nmero de hijos, que
por ley le dan derecho a ser exonerado del oficio. El juez, frente a
esta peticin, puede plantearse dos cuestiones: la primera, para decidir
21. Algo siniilar deba, sin embargo, hacer excepcionalmente tambin el juez
romano, cuando, en los juicios ex fide bona, no deba decidir segn una ley o una
costumbre, sino segn el sentimiento jurdico basado sobre la buena fe (Vase
ScxALoIA, Procedura, 120).
22. Privatrecht und Frozess, especialmente 18.
23. Vase especialmente obra citada, pgs. 236-237. En contra, ENGELMAxN,
pg. 137.
24. Vase VASSALLI, Jus-faetuin..
25. Se pueden ver en VASSALLI, pgs. 9-20 del escrito citado.
60 PIRRo
CALAMANDREZ La Casacin Civil

si existe una ley que dispense del oficio de tutor o de otro encargo
a quien tiene una cierta edad o un cierto privilegio o un cierto nmero
de hijos; la segunda, para decidir si, existiendo tal ley, el peticionario
se encuentra realmente en este caso en las condiciones que autorizan
la dispensa. Supongamos que el juez recliace la demanda expresada:
podr ocurrir as o porque el juez niegue la existencia de una ley que
autorice la dispensa (neque filios, neque aetatcm, aut ulluin privilegiurn
ad muneris vel tutelae excusationern prodesse) y con esto habra resuel
to en contra del que insta la cuestin de derecho; o porque niegue la exis
tencia en concreto de las circunstancias previstas por esta ley (eum
de aetate sua aut de munero liberoram non. probasse), y con esto habr
resuelto en contra del que insta la cuestin de hecho.
De un modo anlogo est eonstrudo el ejemplo sacado de la cons
titucin del emperador ALEJANDRO. Se disputa sobre la validez de un
testamento, y el heredero legtimo afirma que el mismo es nulo porque
la ley no admite capacidad de testar en quien no ha cumplido los ca
torce aos, y el testador ha muerto antes de alcanzar esta edad. El juez,
para declarar la validez del testamento, podr negar la razn al he
redero o en la cuestin de derecho, afirmando que no existe una
ley que niegue la facultad de hacer testamento al menor de catorce
aos (potuisse defecturn etiam minorem XIV annis testa rnentum
fa
cere), o en la cuestin de hecho, afirmando que, aun existiendo la
ley invocada por el heredero legtimo, se verifica en el caso en cuestin
la circunstancia prevista por ella, porque el difunto, cuando hizo tes
tamento, haba cumplido la edad de catorce aos (implesse defectum XIV
annum).
Si la contraposicin entre quaestio iuris y quaestio fac ti viene in
dicada tambin en otros textos en ninguno como en estos dos, cuyos
,
ejemplos llegarn a ser tradicionales en el derecho intermedio y sern

despus utilizados incluso en el derecho moderno por los mantenedores
del sistema de la Casacin, se pone aqulla en claro con tanta precisin:
ni, antes de la ciencia procesal contempornea, se llegar en el derecho
intermedio a analizar el procedimiento lgico del juzgador de un modo
ms profundo y menos unilateral de como lo hacen los textos antes
referidos.
16. Junto con la clara nocin de la diferencia que tiene lugar

entre la cuestin de hecho y la de derecho, se encuentra en las fuentes
26. Vase VASSALLI, Jus-factum.

Extensin deI concepto de nulidad a las sentencias 61
romanas expresado el concepto de la diversidad del poder correspon

diente al juez, segn se trate de resolver una cuestin de la primera
o de la segunda especie. Si, corno he observado ya (n. 14), el juez
romano, al crear la premisa mayor de su silogismo, deba limitar e
a escoger una entre las normas de ley ya existentes, es natural que
su poder respecto de la resolucin de la cuestin de derecho quedase
limitado precisamente dentro del campo de estas normas, de las cuales
no le estaba permitido salir sin perder su cualidad de juez; el esta
blecimiento de la certeza del hecho controvertido se entregaba, en
cambio, por completo a la conciencia del juzgador que gozaba en este
dominio de la mayor amplitud de apreciacin. Si la funcin jurisdie
cional consista, en Roma como entre nosotros, en la aplicacin del
derecho preexistente al hecho declarado cierto en el juicio, se comprende
que el trmino derecho preexistente no poda ser excedido sin des
conocer la naturaleza fundamental de esta funcin.
De donde resulta que, para usar la frase plena de imagen de
DUARENO27, el juez romano tena laxiores habenas in quaestionibvs
facti quarn in quaestionibus inris. En las Colecciones justinianeas, en
efecto, este pensamiento se encuentra expresado de un modo clarsimo:
en la L. 15 D. ad mwnicip., L. 1, se refiere un fragmento de PAPINIANO,
en el que se contiene la maxima que facti quidem quaestio sit in
potestate iudicatium, inris tamen auctoritas non sit; y en la I . 1 D.
ad 8. C. Turpiliianum XLVIII, 16, el jurisconsult MARCIANO expre
samente se refiere a tal mxima sentada por PAPINIANO, con palabras
casi idnticas afirmando que facti quidem quaestio in arbitrio sit judi
cantis, poenae vero persecutio non eius voluntati mandatur, sed legis
auctoritati reservatur 28
El pensamiento de que el juez es rbitro de las cuestiones de hecho
(del que se tienen ya indicios en ARISTTELES 29), se encuentra por lo
dems tambin en CICERN, el cual, en una de sus oraciones 30, afirma
que el punto sobre el cual un juez puede ser inducido a parcialidad
es ci punto de hecho, que pertenece a su arbitrio, no el punto de dere
cho, que depende de la ley: Illud enini potest dici iudici ab a2iquo non
tain verecundo hornine quam gratioso: Indica hoc factura esse, aut
27. Deinris et facti quaestionibus en Disputationurn anniversariurn, Lib. 1,

cap. XLII.
28. Sobre estas dos leyes y sus posibles interpolaciones, vase VASSALLI, Jus
factum, pgs. 16-20.
29. Retorica, Libro 1, cap. le.
30. Pro A. Caeeina, cap. 25, 72 (Ed. Teubner).
62 La Casacin Civil
CALAMANDREI
PIERO
nunquam esse factum; crede huic testi, has comproba tabulas. Hoc
non potest: Statue, cui filius agnatus sit, eius testamentum non esse
ruptum; iudica, quod mulier sine tutore auctore promiserit, deben 31
Por otra parte, en todos ios textos romanos, a partir del proemio del tit.
De officio iudicis de las Instituciones jnstinianeas (IV, 17), donde se
contiene la admonicin general: et quidem in primis iliud observare
debet iudex, ne aliter iudicet, qua legibus
n aut constitutionibus aut
mori bus proditum est, se encuentra continuamente repetido el principio
de que el juez debe decidir secundum leges 32
17. De la distincin en la operacin mental que el juez debe

llevar a cabo para pronunciar su sentencia, entre la resolucin de una

quaestio facti y la de una quaestio iuris, y del reconocimiento de que
los poderes del juez son en la decisin de este segundo punto mucho
ms limitados que en la decisin del primero, deriv la consecuencia
de considerar el error que el juez cometiese al resolver la cuestin de
derecho, mucho ms grave que el que cometiese al resolver la cuestin
de hecho. Se ha visto que, en el perodo republicano, la injusticia de
la sentencia no tena ningn influjo sobre su validez: puesto que la
finalidad ms urgente de la funcin jurisdiccional es la de cortar con
la mayor rapidez las controversias en torno al derecho, que turban
la paz social, el derecho romano quedaba satisfecho cuando la sentencia,
formalmente regular, era capaz de colocar, en el lugar de la falta de
oortpza jurdica, una certeza cualquiera, fuese justa o injusta: el error
in iudicando del juez no tena ninguna consecuencia jurdica. Pero el
anlisis de la operacin que el juez lleva a cabo, y las distineiones
que antes he referido, derivadas de ella, condujeron a admitir este
principio nuevo: que si, por lo general, la validez de la sentencia no
dependa de su injusticia, esta validez deba cesar excepcionalmente
cuando la injusticia alcanzaba una especial gravedad, esto es, cuando
31. La L. 79, D. de iud., y, 1, prueba en efecto que mientras los jueces dele
gados podan dirigirse al Praeses delegante en peticiii de aclaraciones sobre el
punto de derecho, que deban decidir segn la ley, no podan pedir sugerencias sobre
el punto de hecho, que deban decidir slo segn su conciencia: ludicibus de jure
dubitanlibus praesides respondere solent: de tacto consulentibus non. debent praesideg
consilium impertire, verum iubere eos prout reiigio suggerit sententiam pro ferre.
Vase acerca de esta ley DUARENO en el escrito citado, y VASSALLI, Jus-factum,
pg. 9.
32. L. 40, 1, D. de tao., V. 1. Non quidqaid iudicis potestati perinittitur, jo
subicitur iuris necessitatj. L. 13, C. de sent. et interl. VII, 45: Nov. 15, e. 1, Nov.
24, e. 2, Nov. 82, e. 13, Omnis autem iudex custodiat leyes et ecundunc cas
prof erat senientias. . .; Nov. 113, e. 1, . .secunduin generales nostras leyes causas
examinan et dccidj. ..; Nov. 149, e. 1, etc.
se refera no a la quaestio facti, en la que el juez era considerado como

rbitro, sino a la quaestio iuris, en la resolucin de la cual la ley
constitua un lmite infranqueable.
Independientemente de cualquier responsabilidad o castigo que
incumbiese al juez por la injusticia de su sentencia, ms grave por
cierto cuando la injusticia consistiese en la violacin de una ley in
dependientemente tambin de la appellatio, que, como se ver (ms
adelante, n. 31), constituy bajo el imperio un remedio contra toda
suerte de injusticias, la sancin que el derecho romano atribuy al
error in iudicando ocurrido en la resolucin de la quaestio iuris, fu
(con las limitaciones que dentro de poco dir) la simple extensin de
aquel concepto de la inexistencia del fallo que hemos visto originaria
mente aplicado a los solos casos de graves errores in procedendo. En
verdad, semejante extensin puede parecer ilgica y contradictoria:
el concepto de inexistencia del fallo, claramente justificable cuando
falte alguna de las circunstancias anteriores a la sentencia sin las cuales
la ley no consiente que una sentencia se produzca, esto es, cuando exista
algn vicio de actividad que impida a priori la creacin del fallo,
parece inaplicable al caso en que todas las actividades necesarias a la
produccin de una sentencia se han desarrollado regularmente, en que,
a travs de todas las circunstancias formales que la ley exige, el pro
ceso ha conseguido dar vida a un pronunciamiento exteriormente per
fecto. Pero la aparente incongruencia de esta extensin se explica
cuando se consideran las razones polticas que la sugirieron; lo que
no puede hacerse antes de haber examinado en las Fuentes los lmites
positivos de tal extensin.
18. De la contraposicin tan clara, hecha por los textos romanos,

entre qnaestio factis y quaestio iuris parecera deber deducirse que todo
error relativo a la quaestio iuris ha de tener, en anttesis con los erro
res ocurridos sobre la quaestio facti, la misma consecuencia sobre la
validez de la. sentencia Veremos, por el contrario, que mientras en el
derecho romano es siempre vlida la s nteneia que contiene un error
de la segunda especie, no siempre es invlida una sentencia que contiene
33. Vase SANDEz, Syndikatsklage, 4, pgs. 4-13 y BARTOLI, Du juge qui

liten guam fecil, pgs. 26 y sigs. Especialmente notables son las palabras de
PAOLO, S. R. V., 25, 4: Judex, qui contra sacras principum constitutiOflcs contrave
i n c publicurn, quod apud se recitatum est, pronuntiat, in insulare dcportatur. Vase
tambin L. 1, 3, D. de lege Cornelia, XLVIII, 10 y mERiNO, Esprit du dro ro
maiz, vol. II, pg. 79.
34. V&ssALL1, Jus-factum, pg. 12.
64 PlEno
un error de la primera: esto es, no todos los errores relativos a la

quaestio inris producen la inexistencia del fallo. Tal discordancia, por
la cual, de una parte, se contraponen netamente los poderes que tiene
ci juez para resolver la cuestin de derecho a los que tiene para resolver
la cuestin de hecho, mientras, por otra, algunas sentencias viciadas
pur un error de derecho se asimilan, en cuanto a la validez, a las vicia
das por un puro error de hecho, deriva del modo unilateral con que
las Fuentes romanas individualizan, con los ejemplos ofrecidos ms
arriba, la quaesiio inris. Segn tales ejemplos, en efecto, la qnaestio
inris es solamente la relativa a la existencia de una norma de ley en abs
tracto (anteriormente, n. 15), mientras la quaestio faeti es la relativa a
la existencia de un hecho concreto; pero, en realidad, entre estas dos
cuestiones extremos, ci juez en su razonamiento resuelve tambin una
cantidad de cuestiones intermedias, entre las cuales se comprenden
igualmente Puestiones de derecho que no se refieren a la existencia de
una norma en abstracto: cuestin de derecho es, por ejemplo, la que tra
ta de interpretar el significado de lina norma, o la que pretende decidir
la relacin que tiene lugar en concreto entre una norma y un hecho
Ahora bien, para el derecho romano, en aquel concepto simple y claro
(le quaestio iuris, ejemplificado tan ntidamente por las Fuentes, no
se comprenden estos casos de cuestiones de derecho menos evidentes,
cuya existencia ha sido puesta en claro por la moderna doctrina pro
cesal; de suerte que el principio de que el error sobre la qua .estio
iuris
importa nulidad de la sentencia es verdadero solamente si se tiene
presente la nocin unvoca que de la qnaestio iuris aparece en las Fuen
tes romanas, pero no cuando se consideran todas aquellas cuestiones
de derecho de mayor complicacin que en la gnesis lgica de la
sentencia apreeia hoy la ciencia procesal.
Consideraciones similares ayudarn a entender los textos que se
encuentran en las Fuentes justinianeas sobre la nulidad de las senten
cias dadas contra ley.
19. Puesto que toda sentencia resulta de un silogismo (o, mejor

dicho, de una serie de silogismos concatenados entre s 36), los errores de

juicio en que puede incurrir el juez, mientras realiza su razonamiento,
pueden referirse a la premisa mayor, a la permisa menor o a la con
clusin del silogismo en cuestin.
37 Vase mi trabajo, La geaesi logica della .sentenza civile, Firenze, 1914.

36. Vanse mis estudios, Genesi logica y Err. in iud., n. 12.
a) La premisa mayor del silogismo judicial puede estar consti

tuda o por una norma de ley o por una mxima de experiencia .La
hiptesis de una sentencia viciada por error contra una mxima de
expcriencia general no est contemplada por las Fuentes romanas: la
nulidad del pronunciamiento que contiene un imposible praeceptnm (aii
teriormente, n. 11) no deriva, en efecto, de la violacin de los principios
de experiencia general, sino de la incapacidad del pronunciamiento mis
mo para producir la certeza jurdica a que mira el instituto de la res
ivdicata . Se conteinpla, en cambio, la hiptesis de una sentencia en
la que el juez ponga como base de su silogismo una premisa mayor
contraria a una norma de ley. Los ejemplos que las Fuentes ofrecen
para ilustrar esta hiptesis son los mismos que he observado ya para
mostrar la distincin entre qnaestio inris y quaestio facti: si como base
de su silogismo el juez establece el principio potuisse defunctum etiam
minoren XIV annis testarnentum facere, su premisa mayor est en di
recta contradiccin con la L. 5 D. qui testam. facere possunt, XXVIII,
1, segn la cual, para tener facultad de hacer testamento, est in masculis
quartum decimum annum spectandum; por otra parte, si al dar la
decisin el juez ha partido del supuesto de que ncque filios, nc que
aetatem aut ullvm privilegiurn aci muneris vel tutelae excusationem
prodesse, la premisa mayor de su silogismo choca con las normas de
ley que admiten en casos similares la excusatio. En semejantes hip
tesis, el error de derecho produce la nulidad del pronunciamiento:
sententiarn contra tam manifesti inris formani datam anuas habere
vires palam est, dice en el primer caso la ya citada L. 2 C. VII, 64;
y en el segundo caso (en el que, verdaderamente, ms que de sentencias
judiciales se trata de una providencia administrativa), el jurisconsulto
MACaO afirma, en la ya recordada L. 2 D. XLIX, 8, que la sentencia
es invlida y que, por consiguiente, no es necesaria apelacin para
obtener su reforma, porque cum contra sacras constitutiones iudicatur,
appellationis necesitas remittitur. El principio, que queda perfecta
mente aclarado por los ejemplos prcticos, se enuncia as en general
por MODESTINO (L. 19 D. de app. XLIX, 1): si expressim sententiam
contra inris rigorern data fuerit, valere non debet ...Non iure prof ertur
.sentcntia, si specialiter contra leges vel S. C. vel constitutioncm fuerit
37. Geve. logica,

i n. 27.
38. Vase Err. in iud., ns. 26 y 41.
39. Por ej., L 1, C. qui numero lib., V, 66; L. 1, C. de hi qui num. X, 51;
L. 2, 1, D. de vacat., L. 5.
66 Pinno

prolata. Y se encuentra confirmado, aunque con menor determinacin,

por otros textos 40
Es necesario, por otra parte, observar que el error de derecho que
el juez puede cometer en la premisa mayor de su silogismo puede ser
error sobre la existencia de una norma de ley (como en los dos ejemplos
Dfrecidos por las Fuentes, en los que el juez parece ignorar la existen
cia de leyes contrarias al principio afirmado por l) o error sobre el
significado de una norma de ley existente. Ahora bien, mientras en el
primer caso la sentencia es nula, respecto del segundo caso las Fuentes
no dicen ni una palabra: e incluso, puesto que el lenguaje usado por
los textos (conta tam manifesti iuris formam; expressirn senten
tia contra iuris rigorem data; specialiter contra leges) parece que
aluda continuamente a una absoluta inconciliabilidad entre la norma
de ley y la sentencia, es necesario admitir que el error de derecho
en que hubiese incurrido el juez al aplicar una ley existente no produ
jese nulidad del fallo, y que sta se diese solamente cuando el juez
pusiera de manifiesto que consideraba la ley como no obligatoria para
l : as, pues, la invalidez de la sentencia derivaba no del error de
interpretacin cometido con la intencin de aplicar correctamente la
ley, sino nicamente de la directa contravencin a la ley, de la denega
cin de aplicar una norma que tena vigor para el caso concreto
La nulidad se produca en este ltimo caso cualquiera que fuese la
fuente de la que derivaba la norma violada; lo mismo tratndose de
derecho escrito (contra leges, vel ,Senatusconsuita, vel cornstitutionem,
40. Por ej., L. 5, 0. quando prov., VII, 64, dubiu non n esi id, quod contra
ius gestum videtvr, firmitatein non tener et sine appeilatione posse rescindi.
41. Linaz, Handbuch, II, 429; WETZSLL, System, 52, nota 4. Vase en
cuanto al derecho comn, mi Err. in md., a. 24.
42. POvHIER, Des obligations (en cEvres, cd. Bruxelles, 1831, 1), a. 871:
Observez que, pour que le jugerncnt soil mil, u faut quil ait prononc express
inent contra Za ioi; u faui quil ait jug que la ioi ne devait pos trc observ;.
KOHLER, Prozess und Nichtprozess, pg. 121; SCHMIDT, Handbuch, 241, pg. 513,
dice que la sentencia es nula cuando contradice a determinadas leyes en modo que
el juez prescinde de observarlas y aplica como derecho vigente lo contrario del
contenido de aqullas etc., id. pg. 514.
43. El egregio Prof. FILIPPO VASSALLI me hizo observar que de la expresin
contra tam manifesti inris formain de la L. 2, 0. VII, 64, no puede derivarse con
certeza la regla de que en el derecho romano clsico no fuese nula la sentencia
que contena la violacin de una ley oscura (error de interpretacin) y que esto es
as porque aquel tam inanifesti puede ser puramente enftico, o bien porque tal
eipresin pudo ser interpolada por los compiladores al objeto de disminuir los casos
de nulidad en favor de la apelacin (vase, ms adelante, n. 34) ; la regla, pues,
que la doctrina admite concordemente debera limitarse al derecho justinianeo.
Vase, ahora, el mismo VASSALLI, La sent. condiziona2e (Roma, 1917), pg. 32,
nota 1.
dice la L. 19 D. XLIX, 1.) que tratndose, segn la opinin general ,

de derecho consuetudinario.
Debo recordar aqu que en la doctrina de la poca intermedia y
tambin en la literatura jurdica alemana de la primera mitad del siglo
pasado, se ha discutido mucho para e stah1e la fnrma er en que hubiese
de aparecer expresada la violacin de ley en la sentencia para producir
la nulidad: si era indispensable un error expresus, y, en tal caso, cules
eran los requisitos del mismo 45; si bastaba que la violacin se pudiera
deducir de la decisin concreta , o si, por el contrario, era necesario
que el juez hubiese enunciado en modo abstracto y general un principio
contrario a la ley .Tales discusiones fueron alimentadas especial
mente por la L. 27 D. de re iud. XLII, 1, que contiene una opinin
de MODESTINO, en la que, en aparente contradiccin con el principio
expuesto por l en la L. 19 D. de app. XLIX, 1, admite que se pueda
proceder a la ejecucin a base de una sentencia en la que el juez ha
condenado al demandado a pagar los frutos de los frutos, contrariamente
a la ley (Praeses provinciae usuras usurarum condemnavit contra le ges
et sacras const itutiones .48) ; para explicar tal opinin, mediante la que
..
se declaraba vlida una sentencia dada contra leges, los comentaristas

admitieron en general que el fallo en este caso era vlido porque la
ley haba sido aqu violada en concreto, pero tcitamente, sin declarar
en abstracto que la misma no haba de tener vigor 49; o bien, quien
sostena que para que se diera nulidad no era necesario la enh1noiaci n
en abstracto del principio errneo, opin que en este caso, siendo dudoso
si el error era relativo al hecho o relativo al derecho, deba, en la duda,
ser considerada como errnea en cuanto al hecho y, por consiguiente,
vlida; modernamente se considera que la ley es interpolada y muestra
la tendencia a restringir los casos de nulidad a favor de la extensin
de la apelacin 50
De todos modos, tales discusiones no se refieren al principio fun
damental que a m me interesa: esto es, que cuando sea claro e induda
44. LINDE, II, 429; WEPZELL, 1. e. y autores all indicados, SCHMIDT, Hand
bueh, 241, pg. 514, a base de la L. 32, D. de legibus, 1, 3.
45. Vase Erorr in iud., ns. 42-52.
46. SCHMIDT, Handbuch, S 241, nota 26.
47. LINDE, Handbuch, II, pg. 431.
48. Vase L. 29, D. de usuris, XXII, 1; L. 28, C. de ,i suris, IV, 32, etc.
49. Vase VASSALLI, Jus-faetuin, pigs. 14 36 y literatura en nota 1 de la
pg. 15. Vase resumida la cuestin en SCHaUDT, Handbuch, 229, nota 5.
50. Vase VASSALLI, loe. cit.
68 PIER0
ble que al pronunciar su sentencia el juez ha puesto como premisa

mayor de su silogismo un principio de derecho inconciliable con una
norma de ley en vigor, esta sentencia es nula.
20. b) Se dice comnmente que en el silogismo judicial la pre

misa menor est constituda por el hecho; ms exactamente, se debe
ra decir que en la premisa menor se tiene siempre un juicio relativo
al hecho concreto, pero que este juicio puede s r tanto de hecho, cuan
do se refiere a la existencia de las circunstancias materiales contro
vertidas, como de derecho, cuando se refiere a las cualidades jurdi
cas que revisten en concreto tales circunstancias .
El error en que el juez puede incurrir al construir la premisa

menor de su silogismo pued ser, pues, error de hecho o error de
derecho. El error de hecho no produca nunca, en el derecho romano,
invalidez del fallo: bastaran para probarlo los dos acostumbrados
ejemplos de las L. 2 C. VII, 64 y 2 D. XLIX, 8, segn las cuales la
validez de la sentencia no resulta en absoluto disminuida por la cir
cunstancia de que el juez haya credo no existente el aducido motivo
de excusatio que acaso exista en la realidad, o haya credo que hubiese
cumplido la edad de XIV aos el testador que acaso en realidad no la
haba cumplido. Y errneamente se inducira, como quiz el derecho
comn hizo bajo influjos cannicos, del caso del error caleuli (mus
adelante, n. 21) o de leyes referentes a la jurisdiccin voluntaria, que
en el derecho romano, el error de hecho, cuando fuese muy grave, diese
lugar tambin a nulidades de la sentencia.
Pero ni siquiera el error de derecho produca invalidez del fallo,
cuando se limitaba a la relacin singular controvertida y encontraba
lugar como consecuencia en la premisa m nor del silogismo. Esto apa
rece claramente de la L. 32 D. de re iud., XLII, 1, en la que CALus
TRATO afirma que el juez non videtur contra constitutiones sentenhiam
dedisse cuando contra eas pronuntiat iude.r, co quod non existirnaf

cauham de qua iudicat per cas iuuari. El significado de esta ley,
que ha sido tan discutida casi como la L. 2? del mismo ttulo (vase,
anteriormente, n. 19), no puede resultar dudoso: puesto ciue la juris
diccin consiste en aplicar normas preexistentes al caso concreto, el
juez debe necesariamente escoger entre las mismas la premisa mayor
de su silogismo, pero, dentro del campo de estas normas, la libertad
51. Gene.silogica, n. 27; Error is iud., n. 27.

52. Error in iudicando, ns. 31 34. Vase GEsTI:IwInG, Ausb cute, pg. 145.
de eleccin debe serle reconocida, puesto que slo el juez est en situa
cin de apreciar los caracteres jurdicos del caso concreto y de con
frontarlos con los del hecho especfico hipotizado por las normas
singulares. El juicio por el cual el juez decide que el estado de hecho
controvertido no tiene los requisitos supuestos por una determinada
norma y que, por consiguiente, la misma 110 le eS aplicable, no es
un juicio abstracto que niegue para cada caso validez a la norma en
cuestin, sino que es un juicio sobre el caso concreto, que se limita a es
tablecer por una sola vez la relacin entre la norma y un determinado
caso particular: el error relativo a los lmites de aplicabilidad de la
ley, que deja intacta la eficacia de sta para otros casos diversos del
controvertido, el error en el cual el juez incurre considerando que la
causa no est comprendida en la hiptesis de una determinada norma
(non existirnat causam de qua iudicat per eas iuvari) no produce, en
el derecho romano, la nulidad del fallo en perfecta concordancia
con los numerosos pasajes de las Fuentes romanas en los que la deter
minacin de los caracteres jurdicos de una cierta relacin concrcta,
la cual es esencialmente una cuestin de derecho, se considera, por el
contrario, como una quaestio faeti
21. c) El error de juicio en el cual el juez puede incurrir

cuando, despus de haber construdo la premisa de su silogismo debe
sacar de ellas la conclusin necesaria, no puede ser ni un error de hecho
ni un error de derecho, sino slo un error de lgica, en cuanto el juez
haga derivar de las premisas una consecuencia que lgicamente no
deriva de ellas En esta categora de errores se puede comprender
la hiptesis del error calculi, contemplada por la L. 1, 1D. quae seni,
sine app., XLIX, 8, la cual establece que citra appellationenz corrigitwr
una sentencia que se expresa as: Gum constet Titium Seio ex illa specie
quinquaginta item ex illa specie vigintiquin que debere; idcirco L.
Titium 1 S eio eentuns condemno. El error que vicia esta sentencia no se
refiere a las premisas, en las cuales, con toda exactitud, puede ser
aplicada la norma que da origen al dbito de Tieio, y declarada la
certeza de hecho en cuanto al importe preciso del mismo dbito; se
53. LINDE, Handbnch, II, pg. 428, let. b; WETZELL, System, 52, nota 4,
pg. 666; ScHMIDT, Handbuch, 241, pg. 513.
54. Por ej. L. 13, D. qui potior. la pign., XX, 4; vase BAHN, Da Eechtsmittel
zweiter Instanz un deuts. Civilprozess (Jena, 1871), pg. 22, nota.
55. Vase Error in iud., xi. 39.
70 CALArvI
PIER0 Rfl La Casacin Civil
refiere a la conclusin, al deducir la cual ha sido violado el principio

de razn en cuya virtud la suma de cincuenta ms veinticinco no
es ciento. Veremos que el derecho intermedio crey observar en esta
ley un caso de sentencia nula por error de hecho 56; en realidad, en
la primera hiptesis, que me interesa aqu, hecha por esta ley (en la
segunda hiptesis contenida en la misma ley se tiene en eambio un
verdadero y propio error de hecho, puesto que el juez considera debida
una suma que no se debe), no se tiene ni un error de hecho, porque, Como
he puesto de manifiesto, el error calculi no es tal; ni una sentencia nula,
porque aqu se habla de sentencia que corrigitur sin necesidad de apela
cin, esto es, de una sentencia que, no obstante estar sometida a ser
corregida aun sin interposicin de gravamen, tiene plena existencia ju
rdica
22. Resumiendo ahora en sntesis las resoluciones dadas por las

leyes romanas a los diversos casos expuestos ms arriba, vemos que
no se podra establecer por el derecho romano el principio de que el
error de derecho produce siempre nulidad del fallo, a diferencia del
error de hecho que deja subsistir siempre la validez de la sentencia.
Mientras este segundo trmino de la anttesis es verdadero, puesto que
en el derecho romano no se concibi nunca la idea de una sentencia
nula por error de hecho, no es verdadero el primero, puesto que no
todas las sentencias viciadas por error de derecho se consideraron
nulas 58: nulidad del fallo no se tuvo, como se ha visto, ni por error
de interpretacin ni por error de subsuncin o errnea aplicacin de
ley; nulidad se tuvo solamente por la directa contravencin a la ley,
por el error sobre la existencia de una norma, por la negacin general
y abstracta de ella. A la contraposicin entre sentencias erradas en dere
cho y sentencias erradas en cuanto al hecho, que habra correspondido a
la anttesis entre quaestio iuris y quaestio facti, los romanos sustituyeron
otra contraposicin, esto es, la contraposicin entre sentencias dadas
contra ms constitutionis y sentencias dadas cvntra ias litigatoris. Tal
contraposiciii se encuentra en un pasaje ya citado de MACaO (L. 1,
2 D. XLIX, 8), el cual, despus de haber afirmado que la sentencia
contra sacras constitutiones es nula, explica a continuacin su pensa
56. Errorin itid., us. 34 y 3 .

57. Vase LINDE, Handbuch, 1, 131; SAvIGNY, Sistema, VI, pgs. 406.408.
58. Vase VA55ALLI, Jvs-facte;n, pg. 12.
miento diciendo: contra consti utiones

autem iudicatur, cum de jure
constitutioniS, non de iure litigatoris pronunciatur; y, para aclarar
todava con un caso prctico este principio, presenta el ejemplo que
antes hemos visto, del juez que debe decidir sobre la peticin de
excusatio de una tutela: si el juez rechaza la peticin porque niega en
abstracto la existencia de una ley que autorice la dispensa, de jure
constituto pronunciasse intelligitur, mientras, si la rechaza porque
niega la existencia en concreto de las circunstancias queridas por la
ley para autorizar la dispeusa, de jure lii igatoris pronunciassC intelligi
tu r. La regla que se deduce de esta ley es pues la siguiente: q ieson
nulas las sentencias contra ius oonstitutioniS, esto es, las viciadas por
un error relativo a la existencia de una norma de derecho objetivo;
son, por el contrario, vlidas aquellas contra ms litigatoris, esto es,
las viciadas por un error sin distinguir si de hecho o de derecho

que se refiera solamente a la existencia del derecho subjetivo de las

partes, que no se extienda a negar, en general, observancia a una
norma de ley, aun violndola en sus relaciones con el caso concreto.
Sentencias contra ius constituionjs son, pues, solamente las viciadas
por un error de derecho relativo a la premisa mayor, pero no todas;
sentencias contra ius li.tigatoris son todas las viciadas por un error,
de derecho o de hecho, relativo a la premisa menor y algunas de las
viciadas por un error relativo a la premisa mayor, que no se refiere
a la existencia de una norma de ley .
23. Establecido as el contenido de estas dos categoras antit

ticas de sentencias viciadas por un error de juicio nulas cuando

fuesen contra ius constjtutionis, vlidas cuando fuesen contra jus liti
gatoris se puede preguntar cul era el principio a base del que se
estableca tal anttesis, con efectos tan profundamente diversos para
los dos trminos de la misma. La expresin, nueva y extraa 00, de
ius constitutionis, puesta en relacin con la de ius litigatoris, puede
acaso dar alguna luz para establecer cul era el punto de vista del
derecho romano: mediante tal expresin, en efecto, parece que MACEO
ponga ante el juez, junto a la parte que pide el reconocimiento de un
derecho subjetivo suyo (ms litigatoris), la personificacin de la ley, la
59. Cuanto afirma VASSALLI, Jus-factuin, pg. 12 (que la sentencia es siem

pre nula cuando el error recae sobre la premisa mayor del silogismo) tiene valor,
pues, en cuanto al derecho clsico, pero no en cuanto al justinianeo.
60. VASALLI, pg. 10, nota 1.
72 PlEnO1 AMANDREI La Casacin Civil
Constitutio, la cual en las palabras del jurisconsulto asume casi una

ideal capacidad de sujeto jurdico, dotado frente al juez de un derecho
de soberana (ius constitutionis). La Constitutio, o sea, para expresarla
con palabras modernas, el poder legislativo, tiene derecho a la obedien
cia por parte del juez; y cuando el juez en su sentencia niega este de
recho, o sea, niega que un precepto de ley tenga fuerza obligatoria, la
Constitutio interviene y se alza ante el juez para impedirle, anulando
su decisin, invadir el campo reservado a ella.
Aun prescindiendo de la personificacin plena de imagen que
ofreeon las palabras de MACaO (y de la que podra agrse que el dere
cho romano hubiere adivinado, anticipndose casi en dos mil aos, la
idea, de la cual la Revolucin Francesa deba despus desarrollar el
instituto de la Casacin, de un conflicto entre el poder legislativo y
el poder judicial y de una intervencin del primero para destruir el
pronunciamiento del juez que contravenga a la ley 61; vanse, por otra
parte, fundamentales diferencia, ms adelante, en el n. 161), el con
cepto sobre el cual se basa la nulidad de las sentencias dadas contra
ius constitutionis, es muy simple, y muy prximo a las ideas modernas;
as corno la jurisdiccin es aplicacin de ley existente al caso prcti o,
y la fuerza obligatoria que es inherente a la sentencia del juez le
deriva solamente de la ley, de la que ella es concreta especializacin,
la decisin dada en abierta oposicin con la ley pierde el presupuesto
fundamental de su obligatoriedad, y no puede ya, por consiguiente,
tener fuerza para constituir la cosa juzgada: la obligatoriedad del
fallo es el efecto de la ley declarada por el juez; desde el momento
en que falte la causa, debe necesariamente desaparecer tambin el
efecto. Con otras palabras, se puede decir que mientras el ordenamiento
pblico reconoce efectos obligatorios al pronunciamiento del juez cuan
do el mismo ejercita el poder que se le ha conferido de resolver las
controversias segn la lev, no reconoce ya tales efectos cuando el juez
decide contra la ley, excediendo el poder dentro del cual solamente
su dictamen puede considerarse sentencia.
Iero, a pesar de la claridad de este prin ipio
en su general enun
ciaeiii, es muy difcil explicar en los casos singulares prcticos ofre
cidos por las Fuentes la razn por la cual son consideradas como dadas
contra ms litigatoris sentencias que contienen verdaderos y propios
errores de derecho y se contempla el error contra ius con.stitutionis
61. Errori,v iud ,

pg. 80.
slo en aquellos casos en los que le ley es violada specialiter, ex pressim.

Para dar tal explicacin, los autores aducen una cantidad de argu
mentos: G 5NNER62 considera que el nico criterio de esta distincin ha
de buscarse en el grado de evidencia del error, y juzga el criterio arti
ficioso y superficial, en cuanto no tiene en cuenta la objetiva existencia
del error contra la ley, preocupndose solamente de la mayor o menor
facilidad con que el error puede ser descubierto por quien lea la
sentencia; KLIJPFEL , aun considerando que el criterio adoptado por
el derecho romano es precisamente el expresado por QNNER, lo en
cuentra justificable en cuanto el ordenamiento romano trataba de
reprimir el escndalo que se habra producido en aquellos casos en
que el juez, sacerdote del derecho, se hubiese hecho culpable de una
pblica negacin de la frmula de la ley, mientras que tal esciindalo no
se producira cuando el juez hubiese violado la ley en la sustancia
pero salvando la letra de la misma; segn LINDE 64, incumbe al juez la
obligacin de conocer la ley, y, por consiguiente, por transgresin de
tal obligacin es nula la sentencia en la que el juez niega en abstracto
reconocer como ley aquella que es ley, mientras que cuando el juez
yerra al interpretar una ley o al aplicarla al caso, no viola su obliga
cin de conocimiento del derecho, sino que demuestra slo la falta de
cultura jurdica y, por consiguiente, su sentencia es vlida; FRANKE,
finalmente 61, rechaza el criterio de la mayor o menor evidencia del
error, y considera que se trata de sentencia contra ius constitutioiiis
y, por consiguiente, que hay nulidad, siempre que el juez, expresa
o implcitamente, desconoce la ley en su significacin general y abs
tracta: en efecto, mientras el conocimiento de lo que hoy es ley debe
necesariamente ser el mismo para todos, de modo que si el juez des
conoce la ley yerra contra una nocin adquirida por todos e indispen
sable a quien, como el juez, aparece a los ojos del pueblo como el
derecho personificado, la interpretacin de las normas singulares en
su aplicacin a los hechos se deja a la agudeza mental del individuo
y puede conducir a resultados diversos sin que se pueda con certeza
afirmar cul de estos resultados es el mejor: (le suerte que, mientras
en aquellos casos en que el juez se niegue a obedecer a la ley abstrae
tamente considerada, no puede caber duda en cuanto a su error, el
62. Handbuch, III, Bd., cap. XLII, n. XXIX, pg. 338.

63. Abhan.dlung ber heilbar,- u d unheilbare Nullitaten.
64. Handbueh, II, pgs. 430-431.
65. Beitrag, pgs. 397-440.
74 PIERO
error de interpretacin o de subsuncin puede ser juzgado slo con

criterios subjetivos y, por consiguiente, variables; por lo que es justo
que el mismo no tenga consecuencias tan graves corno las del primero.
A una explicacin mucho ms simple parece que puede conducir
el concepto de exceso de poder, a que me he referido anteriormente.
Tambin ALMENDIGEN, considerando que los pasajes controvertidos se
refieren siempre a una sentencia dada por un index del sistema for
mulario, lo que no es exacto (vase n. 25), dice que en estos casos se
tiene nulidad del fallo, porque el index, encargado de decidir la cues
tin concreta de hecho, excede los lmites de su encargo si entra a
decidir cuestiones abstractas de derecho: de suerte que la nulidad
deriva aqu no del error de derecho sino de haber sido excedidos los
lmites de la frmula Pero esta opinin, aun partiendo del concepto
.
del exceso de poder, es evidentemente equivocada en la aplicacin

restringida que hace del concepto mismo el proceso formulario. Se debe
decir ms bien que considerndose la jurisdiccin tambin en el de
recho romano (vanse ns. 14 y 20), como una aplicacin de normas
preexistentes al caso concreto, el poder del juez no poda ir ms all
de estas normas, y, por consiguiente, si formaba la premisa mayor de
su silogismo fuera del campo de estas normas o contra ellas, cometa
un exceso de poder y su fallo perda por esto todo vigor obligatorio.
Pero, dentro del campo de las normas constitutivas del derecho obje
tivo, el juez tena necesariamente la facultad de escoger entre las di
versas normas la que se adapta al caso, de interpretar, parangonando
la norma elegida con el caso controvertido, el significado de la misma
en concreto, y de apreciar la trascendencia jurdica de los hechos
simples declarados ciertos en juicio: ahora bien, si el juez cometa un
error al servirse de esta facultad dentro del campo de la ley, no por
esto caa en un exceso de poder, puesto que se serva, aunque fuese de
un modo errneo, del poder que le competa. As, mientras la sentencia
dada fuera de los lmites del poder jurisdiccional era nula, la derivada
de un errneo ejercicio del poder jurisdiccional mismo era vlida: en
este caso, la sentencia, aun cuando injusta, era dada por quien obraba,
bien o mal, en calidad de juez; en aqul, por el contrario, la sentencia
derivaba de quien no obraba ya en calidad de juez, por lo que la misma
vena a perder necesariamente toda eficiencia jurdica.
66. Metaphysik des Civilpr., 1, pg. 281, nota; expresamente aade el autor
que este motivo de nulidad no puede existir en un sistema procesal que no tenga
en los rganos jurisdiccionales una divisin similar a la del proceso romano. En
el sentido sostenido por m, vase GESTxRDINO, Ausbeute, pg. 152.
Extensin del concepto cte milidad a las sentencias 75
A base de este criterio, que no encontrara, obsrvese bien, nin

guna aplicacin en el derecho moderno, creo que se pueda interpretar,
con suficiente claridad, la distincin romana entre sentencias contra
ius constitutionis y sentencias contra ius litigatoris. Desde el punto de
vista prctico, pues, la preocupacin que se pone constantemente de
manifiesto en los textos antes recordados de conservar la validez a
todas aquellas sentencias en las que el error contra ius constitutionis
no se manifieste abierto e indiscutible, deriva del hecho de que esta
extensin del concepto de nulidad del fallo del campo de los errores
in procedendo al de los errores in iudicando era, puede decirse que
siempre, aunque justificada por un motivo de orden poltico, un aten
tado a aquel principio fundamental segn el cual la validez de la res
iudicata no depende de la justicia de la sentencia. Originariamente,
mientras la nulidad poda producirse solamente por vicios exteriores
de actividad, no se tena ningn medo para a1ifi arel piiwedimiento
lgico que se desarrolla en la mente del juez y que da por resultado
la sentencia; cuando, por la necesidad poltica de evitar la validez de
sentencias contrarias a la ley, se debieron tener en cuenta tambin los
vicios que se haban producido durante esta operacin interna verifi
cada en el intelecto del juez, se trat de limitar esta investigacin a
los vicios ms evidentes y ms indudables, dejando subsistir la validez
del fallo en todos aquellos casos en los cuales la dificultad de recons
truir la gnesis lgica de la decisin haca incierta la determinacin
del error.
24. Frente a la innegable razn poltica que justifica en el pro

ceso romano la nulidad de las sentencias contra ms con stitutioni se ,
debe rechazar absolutamente el criterio expuesto por ENDEMANN 6T,
segn el cual la cosa juzgada se formaba en el derecho romano sola
mente sobre la cuestin de hecho 68 Tal afirmacin de ENDEMANN
deriva de la concepcin fundamental que l tiene de la cosa juzgada
y que hace remontar no al poder pblico del juez sino a la voluntad
contractual de las partes 69: considerando la fuerza del fallo como una
consecuencia del acuerdo de los particulares, se ve constreido a con
67. Reahtskraft, 15.

68. Id. Id. pgs. 152, 153, 154.
69. Id. jO. pg. 22: . . tambin el fallo aparece como obra de la voluntad
contractual de las partes (Werk des VertragswiUens); vase tambin Civilproce8s-
recht, 145, pgs. 546-547.
76 La Casacin Civil
CALAMANDREI
PIERO
eluir que no puede tener fuerza obligatoria la sentencia contra ius,

ya que, el cuasi contrato judicial cuando es iniustus, contra legem,
no tiene existencia jurdica, como no la tiene cualquier otro contra
to 70; la apelacin, corno consecuencia, sirve solamente para evilar
que se forme la incontrovertibilidad sobre el punto de hecho, pero la
omisin de la apelacin no produce nunca la preclusin de la discusin
sobre el punto de derecho, puesto que la voluntad privada de las partes
no puede transformar Jo iniustus en ius 71
La inaceptabilidad de esta teora aparece evidente por la simple
razn de que la misma se encuentra contradicha por las Fuentes cita
das por m en las pginas precedentes, de las cuales se deriva de un
modo muy claro que no todos los errores de derecho producen nulidad
del fallo. La equivocacin de EDELMANN deriva de aplicar el criterio
contractual no sla a los errores in procede ndo, frente a los cuales el
mismo es apropiado, sino tambin a los errores in iudicando, cuyos
efectos deben ser apreciados tomando por base solamente considera
ciones de orden pblico, que no encuentran ninguna analoga en el
derecho privado. Basndose en tales consideraciones, como se ha visto,
el derecho romano estableca, por el contrario, la mxima de que la
injusticia del fallo no perjudica su validez: y cuando sealaba una
excepcin a este principio para la sentencia contra ms constitutionis,
tal excepcin estaba justificada no por razones contractuales, sino por
razones exclusivamente polticas.
25. He tratado as de ofrecer una justificacin terica de esta

nulidad por error contra ms constitutionis, la cual, en ltimo anlisis,
si se acepta el criterio de exceso de poder propuesto por m, puede
hacerse entrar en el grupo de nulidades ya examinado (en el u. 7), que
se producan cuando el juez al decidir exceda los lmites de su poder
de decisin: de la misma manera que era nula la sentencia que deci
diese fuera de los lmites de la frmula, o aquella mediante la cual
el juez pronunciase supra iurisdictionem, piede eonsiderarse nula la
sentencia dada can tra ms constitutionis.
Pero, al mismo tiempo que se hace la justificacin terica, se
puede preguntar si esta extensin del concepto de nulidad a la senten
cia injusta, que e el fondo contradeca al concepto mismo de nulidad,
70. Id. 152 y Civilprocessrccht, 227.

71. Id. 153.
ha tenido en el derecho romano una justificacin prctica; esto es, si

existe algn motivo de impelencia positiva que pueda explicar esta
desviacin del concepto originario y correcto de nulidad del fallo.
La hiptesis de una sentencia dada contra la ley adquiere impor
tancia prctica solamente en la edad imperial y casi exclusivamente en
cuanto al procedimiento de la extraordinaria cogn Se ha visto
tw.
(n. 7) que entre los motivos de inexistencia del fallo que V0TOT enu
mera con referencia al perodo de las legis actiones no se toma en con
sideracin el del error contra la ley; tampoco puede tener importancia
para mi tema el caso de sentencia invlida por error (le derecho que
SCHTJLTZE, a base de una concepcin absolutamente personal de la
le gis actio sacramento, aprecia en el vencimiento que derivaba de cual
quier error verbal en la actio 72 Tambin respecto del perodo formu
lario, el que se pronunciase una sentencia viciada por una abierta vio
lain de la ley, aunque posible, no parece muy probable; no pretendo
referirme aqu a la violacin de ley que pudiera producirse en la fr
mula, puesto que, prescindiendo del hecho de que en ciertos casos el
Pretor tena facultad de librar frmulas iuris civilis corrige ndi gratia
y que, al menos antes de la Ley Cornelia, no estaba ni siquiera obligado
a observar en el ejercicio de su iurisdictio las reglas fijadas por l en
el Edicto el error de derecho que hubiese intervenido en la redac
cin de la frmula no daba lugar ciertamente a nulidades de la
sentencia, sino, a lo ms, a una intercessio contra el acto del Pretor
antes de que siguiese el iudicium Pero en cuanto a la sentencia del
unus judea. es cierto que la obligacin de decidir dentro de los lmites
trazados por la norma, y, en las frmulas ja factum, segn el principio
de derecho afirmado por ellas, limitaba mucho la posibilidad de deci
siones dadas contra la ley las cuales, de haberse producido, habran
sido nulas no tanto por el error de derecho cuanto por exceder de los l
72. SCIIULTZE, Privatrecht und Prozcss, pgs. 496 y sigs. Segn este autor,
en el perodo de las legis actiones la ley es ya de por s la sentencia; por lo que
una parte no debe hacer otra cosa que repetir ja jure las palabras de la ley, que,
si el demandado no contradice, son sin ms el fallo. Pero para que se verifique tal
efectu es necesario que la parte repita fielmente las expresiones de la ley. De otro
modo puesto que la parte ha puesto en su sentencia una premisa mayor que no es
una premisa mayor de la lex, dicha parte ha puesto en lugar de la premisa mayor,
de la lex una premisa mayor construda arbitrariamente por ela, pronunciando as
como sentencia de la lez una sentencia arbitraria suya propia. Su sacra1nen es uia
as iniustuin, no porque contenga un error de forma, sino poriue es un sacrarnentum
conira ius clarum in Ihesi (pg. 498).
73. Vase SCHULTZE, 30 y 31.
74. SCHULPZE, pg. 364; LEFEVRE, Tribnns le la plbe, pgs. 134 y sigs.
75. Vase la observacin de IIEFFTER, Institutionen, pg. 254, nota 61.
78 PIER0

mites de la frmula: la posibilidad de sentencias contra legem quedaba,

sin embargo, abierta en los casos de fornzulae in ius conceptae, en los
que, como antes se ha visto, al juez privado le competa escoger, entre
las normas del ius civ ile, aquella que correspondiese al caso.
El perodo en el cual la posibilidad de sentencias dadas contra el
derecho objetivo comienza a constituir un peligro concreto y prctico,
es, por el contrario, el perodo imperial, cuando el sistema formulario
pierde su significado originario hasta el predominio definitivo del
sistema de las cognitiones: en este perodo, en efecto, el juez no ve ya
la controversia a travs de la frmula, sino que, puesto desde el primer
momento en conocimiento directo de la controversia, se encuentra cara
a cara con la ley a aplicar, la observancia o la transgresin de la cual
dependen ya de l solo. En efecto, todos los textos que se refieren al caso
de sentencia viciada por error de derecho perteneen al perodo de la ex
traordinaria cognitio: una cognitio extraordinem esciertamente la de la
L. 27 D. de re iud., XLII, 1, en la que la condena se pronuncia direc
tamente por el Praeses provinciae; lo mismo se puede decir en cuanto a
la L. 2 C. CII, 64, en la que el iudex datus a praeside provinciae, no
es verdaderamente, dado tambin que la causa se desenvuelve en una
provincia, el unus iudex del perodo formulario, sino el juez delegado
del magistrado para la cognitio de una causa que ste no tiene tiempo
de decidir . Al perodo de la cognitio se refiere, desde luego, tambin
la L. 32 D. de re iud., XLII, 1, en la que el hecho de que al iudex se
le muestren las constitutiones imperiales acredita que est investido
de la causa desde su iniciacin: y tambin las dos leyes 19 D., de app.,
XLIX, 1, y 2 D. quae sant., XLIX, 8, en las que se habla de appellatio,
no contemplan ciertamente el sistema formulario originario .
Si, pues, la posibilidad de sentencias dadas contra la ley comienza

a presentar un peligro prctico slo en el perodo de las cognitiones, y
si, por otra parte, a este perodo se deben referir todos o casi todos
los textos relativos a la nulidad de una sentencia contra ius constitu
tionis se podr encontrar una justificacin prctica de tal nulidad
en alguna especial condicin poltica en la cual, precisamente en este
perodo, se encontrase el imperio romano
76. Sobre este significado de la expresin iudex daus MOMM5Eu, Droit pu.
blio, V, pg. 271 y Droit penal romain, 1, pg. 290, nota 8; vase PERROT, Appel,
pgs. 35 y 36.
77. De la L. 2, D. XLIX, 8, dice VASSALLT, J osfaetu pg. 11, nota 1,
n,
que el vocablo index o no es clsico, o se refiere, como es tambin probable, al
iudex datus del procedimiento extraordinario.
26. A esta pregunta responde KOHLER, afirmando, en su Proezess

und Nichtprozess, trabajo, como todos los otros suyos, pleno de fecun
das ideas, que la extensin del concepto de nulidad a las sentencias
contra ius constitutionis fu una medida poltica sugerida a los empe
radores por la necesidad de hacer prevalecer su legislacin central
sobre los derechos locales que intentaban afirmarse n las partes ms
remotas del ilimitado imperio romano 78 K0IILER, en apoyo de esta
afirmacin, no aporta prueba alguna positiva: pero, desde luego, aun
que deba aceptarse como una simple hiptesis, presenta una gran
apariencia de verosimilitud.
Sabido es que la ms reciente ciencia romanstica, aprovechando
el ejemplo de MITTEIs encaminado a demostrar cmo, dentro de los
confines tan amplios del Imperio romano, el derecho imperial hubo
de luchar contra un gran nmero de concepciones jurdicas propias
de los pueblos sometidos, se ha dedicado preferentemente en estos lti
mos tiempos a estudiar esta oposicin que se desarroll ampliamente
en las provincias, entre el derecho central, emanado de las constihi tio
nes de los emperadores, y los derechos locales. Aun prescindiendo de
la preciosa ayuda que, para poner en claro este conflicto, ha dado y
da cada da la papirologa, es fcil hallar, en las mismas coleccio
nes justinianeas, la huella de la oposicin latente que en los territorios
ms excntricos del Imperio encontraban las coizstitutiones de los
Csares: aquella frecuencia con la cual los jueces se dirigen per con
sultatio al Emperador, pidindole la resolucin de cuestiones que no
habran ofrecido dificultad alguna si los jueces no hubieran estada
preocupados por concepciones jurdicas locales; aquella continua inter
vencin en las controversias privadas del rescriptum imperiale que
condena como contraria a la ley cualquier prctica consuetudinaria
nacida bajo influjos populares; el negar en general todo valor a la
costumbre que sea contrario a la razn o a la ley (aut rationem vincat
aut legem 80) ; la misma violencia con que Justiniano prohibe la inter
pretacin de sus leyes 81 o infama a aquellos maestros griegos que en
seaban a los discpulos doctrinarn adulterinam 82: stos y otros muchos
78. Escrito citado, pg. 121.

79. Rcichtsrecht nnd Volksrechj. Vase la literatura en la prolusin d&
BERGER, Lindirizzo odierno degli estudi di diritto romano (en Riv. critica di
Scienze Sociali, IPirenze, 1915), pgs. 31 y sigs. de la edicin separada.
80. L. 2, C. quae sit longa consuetudo, VII, 52.
81. Vase adems, n. 36, nota 1 en pg. 79.
82. Coas. Omnem, n. 7. Vase MITPEIS, Introduzione, passim, y pg. 203.
80 CALAMANDREI
indicios que una investigacin ms a fondo pondra de relieve de

muestran que la observancia de las normas imperiales no se impuso
de piaao en todas las partes del Imperio, y que la unidad del derecho
romano en todo el territorio existi ms en la apariencia que en la
sustancia.
Pero del reconocimiento de que como la ciencia romanstica va

poniendo de relieve, cada da ms cii realidad, la unidad del derecho

estuvo amenazada en el Imperio romano por las rebeliones de ios

derechos locales, no deriva como consecuencia necesaria que la hiptesis
de KOHLER sea fundada: con demostrar la existencia de la lucha entre
el derecho imperial y los derechos locales no se ha demostrado que
para resultar vencedores en esta lucha los emperadores se sirvieran
precisamente, cii unin de otras armas, tambin de esta arma de la
sancin de nulidad contra las sentencias pronunciadas segn el dere

elio local y contra sacras co9msieutwncs. Para que se pudiera con segu
ridiad afirmar que la extensin del concepto de nulidad a las sentencias
(ladas contra ms constitutionis fij un procedimiento poltico dirigido
a reprimir las divergentes concepciones jurdicas de las diversas razas
reunidas en el gran imperio, sera necesario demostrar aiite todo que
esta sancin de nulidad de la que tan escasas aplicaciones se en
cuentran, como se ha visto, en las Fuentes, y que poda, por lo dems,
ser fcilmente eludida, en un sistema procesal, como el romano, en el
que la motivacin de las sentencias no era obligatoria 83 haya te
nido una eficacia prctica igual o no muy inferior a la ejercitada

por otros medios de que los emperadores se sirvieron en esta lucha,
tales como la appellatio o el proceso por rescriptum; y sera preciso,
ante todo, demostrar que en aquellos dos ejemplos coetneos 84 de
sentencia contra j as constitutionis en los que las fuentes nos refieren
tambin la norma de derecho sustancial violada (relativa a la excu
satio del oficio de tutor en la L. 1, D. XLIX, 8, y a la edad exigida
para hacer testamento en la L. 2 C. VII, 64), se tratase precisamente
de normas relativas a materias en las que el derecho local pudiese
tener una concepcin divergente de la concepcin de la constitutio
83. WETZELL, $ystem, 46, nota 10; BARDELEBEN, dc sent. nullitate, pg. 38.
Para dar ejemplos de sentencias nulas por error contra ius constitutionis las Fuen
tes se ven, en efecto, constreidas a suponer sentencias motivadas. Vase Error in
indicando, n. 43 y notas.
84. VASSALLI,escrito cit., pg. 11.
imperial 85 Slo cuando se pudiese probar que en estos dos casos la

nulidad de la sentencia representase precisamente una medida diri
gida a defender la norma imperial de desviaciones de origen popular,
se podra acoger la hiptesis de KOHLER como una tesis segura.
27. Pero, aun no pasando de hiptesis, la idea de KOIILER es,

a los efectos de mi terna, atrayente y sugestiva, porque, si la misma
correspondiera a la realidad, constituira en el derecho romano una
singular coincidencia con el movimiento poltico del que naci en
Francia la jurisdiccin del Conseil des parties, precursor de la Corte de
casacin. Tambin en Francia, como veremos a su tiempo, el poder regio
se arrog el derecho de anular las decisiones judiciales que contuvieran
violaciones de las ordonnances: y este derecho se lo arrog para ser
virse de l como arma en la lucha entre Rey y Parlamentos, entre
Poder central y jurisdicciones locales: el conflicto, en Francia, tena
orgenes y naturaleza absolutamente diversos de los del conflicto que
se desarroil en el Imperio romano; pero una y otra lucha se des
arrollaron igualmente entre el poder centralizador del soberano, que
quera imponer en todas las partes de su dominio una ley nica, y
los poderes locales que, en las decisiones judiciales, intentaban eludir
el mandato de la ley central. Tanto en Roma conio en Francia el
soberano combata por la consolidacin de su poder, pero tambin
(aunque fuera indirectamente: vase, ms adelante, u. 113) por el
triunfo de la unidad del derecho: lo mismo en Roma que en Francia
la medida que el poder central eligi para lograr su fin fu la de
la supresin del fallo que se rebelaba al mandato del soberano y al
mismo tiempo vena a poner en peligro la unidad del derecho.
Pero una diferencia profunda se observ en el desarrollo proce
sal que en Roma y en Francia produjo un fenmeno casi idntico
desde el punto de vista poltico: tal diferencia dcriv del concepto
profundamente diverso que tenan de la nulidad de la sentencia el
derecho romano y el derecho francs. Mientras el derecho romano,
como se ha visto, conceba la nulidad de la sentencia como una inexis
tencia jurdica, el derecho francs sustituy a la nocin de inexisten-
85. Mientras el influjo del derecho local puede acaso excluirse en el error
referido por ]a L. 2, 0. VII, 64, tal influjo es a primera vista muy probable en
el error referido por la L. 1, 1). XLIX, 8, puesto que la materia de las excuso
iioxes en la tutela y cura de los menores estuvo en el derecho romano sujeta a
alteraciones de naturaleza local. Vase ALBERTARIO,Lo .sviluppo deUe excusal iones
en la iutel.a e cura dei Ininori, 1912.
82 CALAMANDREX
PlEno La Casacin Civil
cia ipso jure la de anulabilidad en virtud de impugnacin (vase el
n. 98) ; de suerte que el poder regio, al eonstruirse un arma para
destruir las sentencias de los Parlamentos rebeldes, tuvo presente el
concepto de anulabilidad surgido en el proceso ordinario (vase, sin
embargo, en cuanto a la diferencia entre anulabilidad y easabilidad,
ms adelante, n. 120) y cre as, por necesidad, un medio de recurso
al rey para obtener la anulacin de estas sentencias. Los Emperadores,
en cambio, que en el proceso romano encontraban el concepto de
inexistencia jurdica del fallo, adaptaron a su finalidad poltica ste
instituto y establecieron que la sentencia proiiuneiada contra sus cons
tituciones fuese ipso iure inexistente, sin necesidad de recurso alguno
contra ella.
Este paralelo entre dos mon1entos anlogos, en el cual, suponien
do por un instante que la hiptesis de KOULER sea fundada, he debi
do anticipar sobre el derecho francas ideas que desarrrdlnr mejor en
el momento oportuno, muestra que el germen poltico, del que deba
nacer en el derecho francs la Casacin, ya se encontraba en el dere
cho romano, el cual en un perodo de lucha entre el poder central y
las rebeliones locales, habra acaso dado origen a un instituto similar
al recurso de casacin del derecho francs regio, si el concepto romano
de inexistencia jurdica de la sentencia no hubiese excluido a priori
la necesidad de una reclamacin dirigida a hacerla anular.
CAPITULO III
ORIGEN DEL ORDENAMIENTOIMPERIAL DEL CONCEPTO

DE MEDIO DE GRAVAMEN
SUMARIO 28. Origen publicstico del concepto de apelabilidad. 29. Inter

cessio tribunicia. 30. Nacimiento de la appcllatio en el derecho imperial.
31. Su naturaleza procesal. 32. Sentencia apelable: variacin en el
concepto de cosa juzgada. 33. Sentencia apelable y sentencia nula.
34. Influjo de la apelacin sobre la nulidad: a) transformacin de algunos
casos de nulidad en apelabilidad; b) nulidad hecha valer por va de apelacin.
28. En los dos captulos precedentes he examinado, en las

diversas aplicaciones que las Fuentes romanas nos ofrecen, dos nocio
nes elementales contrapuestas: la de sentencia vlida, y, frente a ella,
la de seiitencia jurdicamente inexistente. Pudo ocurrir que un estado
de hecho que tuviese exteriormente las apariencias de una sentencia,
no pudiese comenzar a tener existencia jurdica como tal, o porque,
generalmente, determinados vicios de actividad se hubieran produ
cido en el proceso del que constitua la conclusin, o porque el fallo
no tena idoneidad alguna para establecer la certeza de derecho sobre
el punto controvertido, o excepcionalmente, porque el juicio de aquel
que haba decidido estuviese viciado por un error de especial grave
dad contra la ley. Pero si usia de estas circunstancias impeditivas no
se produca, la sentencia adquira en el momento del pronunciamiento
toda su completa validez; y entre la sentencia vlida y aquella jurdi
camente nula, no exista un concepto intermedio de una sentencia pie
no fuese enteramente vlida ni enteramente nula, de una sentencia
cuya validez naciese no perfecta, sino pendiente, teniendo necesidad
de cualquier ulterior elemento para poder perfecciona rse.
Tal concepto intermedio naci en el derecho romano bajo el
influjo del ordenamiento pblico del Imperio. Se ha visto que la
nocin de nulidad del fallo no fu, originariamenl otra nsa , qu
una aplicacin al proceso de un instituto de derecho privado (vase
anteriormente, u. 4), por el cual se negaba toda existencia jurdica al
negoc desprovisto
io de determinados presupuestos: pero el nuevo
concepto intermedio que, en relacin a la sentencia, se interpuso en
tre los dos trminos originarios extremos de validez y de inexistencia,
no fu en modo alguno un injerto del derecho privado en el proceso,
84 Pinno
CALAMANDB La Casacin
t Civil
sino que fu una concepcin exclusivamente de derecho pblico, la

cual, extraa al derecho privado, traa su origen de la relacin de
subordinacin jerrquica hacia la cual, poco a poco, se orient, cesa
da la repblica, toda la administracin imperial.
Antes de referirnos a los caracteres ms notables de esta trans
formacin, ser, sin embargo, oportuno, hacer notar cmo ci ordena
miento pblico pudo indirectamente tener algn efecto sobre la vali
dez del fallo aun durante el perodo republicano.
29. Si, en el perodo republicano, la sentencia del privatns

iudex no poda ser eliminada de ningn modo (salvo los casos de
restitutio) por va de reclamacin al superior, en este perodo, sin
embargo, podan los decreta de los magistrados encontrar un obs
tculo en la intercessio de la par n a iorvepotestas, esto es, en el de
recho que tena el magistrado igual o superior de paralizar los cfcc-
tos de im acto realizado por el magistrado igual o inferior: y as
como en el desarrollo del proceso civil tena gran parte tambin la
actividad del Praetor, que con su decratum nombraba al juez o con
ceda la actio iudicati en base a la sentencia del juez, as la intercessio
que no poda ejereitarse directamente contra la sentencia del juez,
independientemente de la jerarqua de las magistraturas pblicas,
poda indirectamente hacer sentir tambin en el proceso del ordo su
eficacia, obstaculizando el acto con el cual el magistrado expeda la
frmula o aquel con el que permita la ejecucin de la sentencia .
El derecho de intercessio, que corresponda en general a todos los

magistrados y en cualquier campo, asumi una especial importancia
en los tribunos de la plebe; y tambin en el proceso civil del sistema
formulario la inteecessio tribunicia encontr amplia aplicacin 2 que
se eontinu tambin por largo tiempo bajo el principado .
Sin detenerme a estudiar a fondo la naturaleza de este instituto,

debo nicamente observar algunos caracteres suyos, para mostrar
que el mismo, aun cuando en el proceso civil pudiese ser puesto en
1. BuoNAuIcI, Procedura civile, pg. 363; SCIALOIA,Proeedvra pg. 390;

BERTOLINI, Procesro civile, 11, a. 249; SAVIGNY, Sistema, VI, App. XV n.
, 4,
pg. 527; MOMM5EN, Droit publie, 1, pgs. 300 y sgs., y Disregno del dir. pubblico
romano, cap. VI, pg. 151; KELLER, Rorn. Civilpr., 82, pg. 386; y, ms re
ciente que todos los citados, LEFVRE, Tribuns de la plibe, cori especial referencia
al procedimiento civil.
2. LEFVRE,pg. 57.
3. LEF#VRE, pgs. 151 y sigs.
Ordenamiento del concepto de medio de gravamen 85
movimiento solamente por una appellatio de la parte gravada no 4 ,

tena nada de comn con la posterior appellatio del derecho impe
rial 5. Ante todo, como he dicho ya, la interccssio tribunicia no tena
ninguna eficacia contra la sentencia del iudex privatus 6, contra el
cual no era concebible el obstculo de una potestas igual o mayor. En
segundo lugar, adems, la interces.sio aun sobre aquellos actos contra
los cuales era permitida, esto es, sobre los decreta de ios magistrados,
no produca un efecto reformatorio positivo sino solamente un efecto
puramente negativo, por el cual el acto perda todo vigor, sin que,
por otra parte, fuese sustitudo por una providencia diversa: pero
esto no excluye que por medio de este efecto puramente negativo
(fuese rescisorio o prohibitivo 7) los tribunos no lograsen a veces, con
el obstculo que los mismos ponan a la ejecucin del acto, provocar
por parte del magistrado competente una providencia positiva diversa
de la suprimida 8 Una ltima esencial diferencia que MOMMSEN
encuentra entre la apelacin del derecho imperial y la intercessio del
perodo republicano es que sta poda darse solamente para reprimir
un acto que violase la ley: nunca, por consiguiente, por injusticia
de una providencia derivada de errnea apreciacin de la cuestin
de hecho; la intercessio habra tenido, pues, la finalidad de mantener
en la actividad de los magistrados encargados de definir el derecho
la observancia de la ley, o sea, para usar la expresin de MOMMSEN,
habra habido una funcin de nomofilaquia 10. Verdaderamente no me
parece que este carcter aparezca de un modo evidente de los casos
que las Fuentes romanas conservan de intercesiones tribunicias con
tra los actos jurisdiccionales j , los cuales se refieren o a la constitu.
4. MOMMSEN, Droit publie, 1, 313; LEFVEE, pgs. 118 y siga. En contra,

MEgKEL, Appeliation, pg. 109, 10, n. 1.
5. Vase un paralelo en LEFVRE, pgs. 201 y sigs.
6. Opinin predominante: MOMMSENA Droit public, 1, 309; LEFVRE, Tribuns
de la pibe, pgs. 132 y sigs., sobre la Exciwsion des .sentences des jurs da do
mame de iintercession, y literatura que all se indica.
7. Vase MoMMs 1, pags.
v, 328 y siga.
8. LEFVRE, pg. 96; MERKEL, en cambio, en Appeliation, pg. 17, consi
dera que los tribunos tuvieron en ciertos casos el poder de constreir al magistrado
a colocar, en lugar de la providencia suprimida, una nueva providencia positiva.
Vase tambin Kipp, Appellatio, 1) A IT.
9. Droitpubiie, 1, 312. Vase tambin Disegno dci diritlo pubbiico, pg. 151;
LEFVRE, obra citada, pg. 205; BUONAMICI, Procedura, pg. 363; FOURNIER,
Es ai, pg. 47.
10. Vase nota precedente.
11. Enumerados por Kipp, ppeilatio, cit., 1) A; Ct q, Intercessio, III;
SCHOTT, Gewhren, pg. 132, miotas 15-17; y analizados los casos por LEFvRE,
86 PIER0
cin del proceso 12 o a la redaccin de la frmula , sin que nunca

la intcrccssio se justifique por haber sido violada en el juicio alguna
ley de derecho sustancial aplicable a la relacin controvertida. En
principio la facultad de interceder 110 estaba, por lo dems, limitada a la
represin de determinados vicios 14. y si. en la prctica, la nter
cessio era la nica garanta 11 para constreir al Pretor a observar
su Edicto, se podan tener tambin intercesiones contra los actos que
fuesen perfectamente confornies al mismo Edicto. Las prohibiciones,
frecuentes en textos de antiguas leyes ronianas, de intercesiones con
tra actos realizados en observancia de las leyes mismas 16 muestran,
por otra parte, que originariamente el poder de interceder era ilimi
tado y arbitrario, y que poda en la prctica, en lugar de contribuir
al mantenimiento de las leyes, oponerse a su observancia.
A m me basta, por lo dems, observar aqu que la appellatio a
la par maiorue potestas y la consiguiente intercessio contra los actos
del magistrado juzgador estaban lejos de aquel concepto de medio
de gravamen que deba nacer despus en el perodo imperial.
De tales institutos republicanos, en efecto, 110 deriv nunca que
la sentetia iudicis naciese en un estado de imperfeccin y de pen
dencia, para perfeceionarsc solamente cuando el peligro de una inter
cessio se hubiese alejado: la res iudieata, si el juicio era vlido, no
poda nunca ponerse en discusin por va de apellatio a los tribunales,
ni la intervencin del magistrado superior poda dar origen a una rei
teracin del juicio realizado; y si el fallo no podia ser ejecutado, que
daba intacto como declaracin de certeza, definitiva e irreformable,
de la controversia deducida cii juicio.
30. La verdadera y propia apelacin reformatoria, aproxima

damente similar a la que tenemos hoy, es un producto del derecho
imperial 17 y una consecuencia de la radiaI transformacin que se
lleva a cabo, durante los primeros siglos del Imperio, en todos los
pgs. 60 y sigs en -nantn a a l r-a iepiil ieana, y igs. 157 y sigs. en cuanto
a la poca imperial. Vase taniLin Bi RTOLIi II, 1, 240.
12. LEFVRE, pgs. 61 89.
13. Id., pgs. 89 y sigs.
14. Vase LEr sisE,Tribuns de la pUbe, pgs. 135 y sigs.; GitrssANI, Pre
cursori, phg. 11.
15. En Roma, ya que no en las provincias: vase VLASSAK, Prozessgcsetze,
1, pgs. 117 118.
16. LEF VRE,
pgs. 140-147.
17. Vase WLASSAK, PrOZ(ssg(i., 1, 129.
ordenamientos pblicos y especialmente en el ordenamiento judicial :

a las antiguas magistraturas republicanas, se sustituy poco a poco
una compleja jerarqua de funcionarios imperiales, subordinados en
tre s en una escala de grados cada vez ms restringidos, para culminar
en el Emperador, que reuna en s la suma de todos los poderes; y,
mecho del desarrollo cada vez ms amplio de las co jnitioucse .ttra
ordinem, la decisin normal de las controversias civiles dej de ser
una atribucin de clase del pueblo soberano personificado en el nins
iudex, para eonvertirse en un oficio de todos los funcionarios depen
dientes del Emperador. Teniendo presente la relacin de subordina
in jerrquica que regulaba este gran organismo burocrtico, y la
identidad cualitativa de las funciones atribuidas a todos sus com
ponentes, se explica claramente la idea de la apelacin: puesto que
la jurisdiccin se presentaba no ya como la expresin de un poder
reservado a una determinada clase de ciudadanos, sino enmo una fun
cin atribuda igualmente a todos los oficiales del Emperador, pa
rece natural que contra el acto realizado por un oficial inferior se
pudiese recurrir al funcionario superior, cuyos poderes eran jerr
quicamente ms extensos; y, sobre todo, parece natural que el fun
cionario superior no debiera limitarse a suprimir el acLo del inferior
sino que pudiera sustituirlo por otro acto positivo, desde el momento
en que los poderes del superior no diferan por razn de calidad de
los del inferior, y que, por consecuencia, los actos que ste haba podido
llevar a cabo, con mayor razn podan ser llevados a cabo por aqul .
Esta ccncepcin compleja de una apelacin del inferior al superior
a travs de todos los grados de la jerarqua (instancias) hasta llegar
al Emperador, se alcanz solamente cuando la apelacin logr su
pleno desarrollo: originariamente, en efecto, la apelacin fu un re
curso dirigido directamente al Emnperador a fin de que pusiese una
nueva decisin en el lugar de la pronunciada por un funcionario suyo;
despus, para evitar la enorme acmnulaein de apelaciones sometidas
al conocimiento imperial, fueron delegados funcionarios especiales para
18. Vase la sntesis de esta transformacin en S(nMiov, Lchrbuch, cit.,

pg. 48; vase tambin BETIIMANN HoLLwEo, Rrn. Civilpr., II, 62; y, ms
ampliamente, SCHMIDT, Allg. Staatslclire, II, Bd., 1, T., 57, pgs. 258 y sigs.;
PAccmoNI, Corso, pg. 331.
19. La apelacin no fu una institucin puramente jurisdiccional, sino que,
en sus orgenes, tuvo desarrollo tambin en el CampO administrativo, en el que
desempe el oficio del moderno recurso jerrquico. Vase BETnMANN IIOLLWEG,
Rrn. Civilpr., II, 116 y FOURNIER, Essai, que liga los orgenes de la apelacin
a la formacin de un ordenamiento administrativo estable.
88 PlEno
la decisin de los mismos y se form poco a poco una verdadera escala

de instancias regulares 2O
El momento preciso en que, a la nocin de intercessio negativa,
basada sobre el concepto de la colegialidad republicana 21, se sustituyse
el concepto de apelacin reformatoria, basada sobre el concepto de la
subordinacin jerrquica, no se conoce con seguridad 22; de la misma
manera que no hay acuerdo en la doctrina para establecer si la appcllatio
de la edad imperial es una transformacin de la intercessio tribunicia
concentrada en el Emperador 23; o una derivacin de la antigua pro co
catio ad populum 24; o una extensin del derecho de reforma que los
magistrados provinciales tenan como mandantes sobre los actos de sus
mandatarios 25; o, por el contrario, un instituto nuevo creado por un
determinado acto legislativo y no derivado como filiacin histrica de
institutos republicanos 26 Igual discordia reina en la doctrina para
decidir si la oppellatio, surgida bajo el imperio en la cognitio e.rtra
ordinem se extendiese de sta tambin al procedimiento del ordo contra
la sentencia del iudex privatus, que, como se sabe, era absolutamente
irrevocable en el perodo republicano; MOMMSEN 27 ha resuelto la cues
tin en modo netamente negativo, pero la mayora de los escritores estn
por la afirmativa 28, o, al menos, declaran que no se cuenta con argu
mentos suficientes para resolverla Desde luego es cierto que si no se
quiere seguir la opinin de M0MMSEN, es necesario admitir que la appel
latio contra las sentencias del privatus iudex se hizo posible iiicamentc
porque ste perdi poco a poco bajo el principado su carcter origina-
20. Vase L. 21, pr. y 1, D. de app., XLIX, 1; PERROT, Appcl, pgs. 146
y sigs.; MERKEL, Appellation, pgs. 13 -136; LEFVRE, Tribuns de la plbe, pgs.
214 15, nota 2. Autores ms antiguos (SkvIoN Sistema,
, VI, pgs. 317 y sigs.;
KELLER, Rsn. Civilpr., 82), creen que las instancias nacieron juntamente con la
apelacin.
21. MOMMSEN, Droit publie, 1, pgs. 30 y sigs.
22. Kipp, Appellatio, cit., B. 1; WLASSAK, Prozessges., cit., 1, 218, nota 31;
ampliamente PERROT, pgs. 124 y sigs.
23. SAVIONY, Sisten,a, VI, pg. 497; y MOMMSSN, Droit penal, II, 305, n. 1;
en contra, L r u, Tribuna de la plbe, pg. 220; PERu0T, Appel, pg. 131,
nota 3. Vase tambin SCHULTZE, Privatrecht vvd Pro ess,pgs. 419 y sigs.
24. IIuscri ,Analecta 1tttcraria, 1826, 1, 156; en contra, SAVIGNY, Sistema,
VI, 496; MERKFL, Appellation., 124-127; LEF VRE, 225.
25. Opinin ms antigua de MOMMSEN, Droit public, 1, 265 66; V. 259;
vase PERROT, pg. 131, nota 3 y LEFVRE, pg. 225.
26. Opinin de MERKEL, 43-44 y 134 y de LEFtVRE, pg. 225.
27. Droit publie, V, 268.
28. Kipp, Appellatio, II, 2 y literatura indicada all a la que debe aadirso
PERROT, de pg. 29 en adelante.
29. BERTOLINI, Proc s civile,
o II, a. 251.
rio, adquiricndo por grados imperceptibles el de un funcionario delega

do para la decisin de una causa desde el principio hasta el fin (iudex
pedaneus) 30; la cppellatio, en verdad, no poda de ningn modo con
ciliarse con el significado inicial del proceso formulario, y si tal con
ciliacin pudo producirse, ello se debi exclusivamente a que bajo el
Imperio la forma antes examinada de este proceso haba perdido su
originaria sustaneia.
31. Es suficiente haber hecho aqu una simple referencia a las

contradicciones que reinan en la doctrina romanstica sobre el origen his
trico de la appcllatio, ya que, cualquiera que se siga entre las diversas
opiniones, no se altera la naturaleza procesal que la appellatio asumi
en el momento de su completo desarrollo: recoger dci modo ms sin
ttico posible la funcin caracterstica del instituto y la novedad que
el mismo introdujo en el sistema procesal anterior, es lo que nicamen
te me interesa, a los fincs del presente trabajo.
La finalidad inmediata por la que la appellatio se introdujo, la se
ala ULPIANO en la necesidad de corregir la injusticia y la ignoran
cia de los juzgadores, quippe cum iniquitatcm iedicantinm vel imperi
tiem recorrigat. Pero este carcter fundamental de reclamacin dirigi
da contra la injusticia del primer juez no debe hacer confundir el ins
tituto de la appellatio con institutos afines, pero diversos, que miraban
tambin a reprimir las desviaciones cometidas por el juez en el ejercicio
de la jurisdiccin: tales eran las actio contra iudicern qui litHn .tflC fl
fecit, la cual en mltiples casos en los que el juez no haba cumplido
rectamente las obligaciones de su oficia, competa a la parte perjudicada
para el resarcimiento de los perjuicios 32, y la verdadera y propia pena
irrogada por el Estado contra el juez que haba transgredido sus debe
res de funcionario pblico 33; el primer remedio responda al carcter
de ciudadano privado momentneamente investido de la decisin, que
era propio del iitdex unus; el segundo tuvo, en cambio, mayor desarrollo
30. Vase PERROT, pgs. 30 34.

31. L. 1, pr. D. de app., XLIX, 1.
32. Sobre los casos en los que esta accin se admita, y sobre las formas
en que ena ejercitada, Vase SANDER, JndieotRkla.qe, 4 y BARTOLI, De juge
qui idem suarn feeit, dgs. 18 y sigs.: especialmente controvertido es si, en base
a la L. 15, 1). (le iud., V, 1 (iudex uae litem suamn facere intelligitur cuin dolo
malo ja fruuden icgis sentcnlians dixeril) y a otras citadas por SkNDER a pgs. 9
y sigs., y por BARTOLI a pgs. 37 y sigs., esta accin naca nicamente por el
dolo del juez o tambin por su imprudentia. Vase tambin BETIIMANN-HOLLWEG,
Civilpr., II, pg. 41.
33. Vase nota 1 a pg. 38; BARTOLI, pgs. 26 y sigs.
90 CALAMANDREI
cuando el juez se convirti en un empleado del Estado, responsable

frente al Estado ms que frente a las partes de la obediencia a los de
beres disciplinarios. Pero estas diversas medidas que implicaban la
lesponsabilidad personal del juez (para no sustraerse a la cual de
ban, segn una constitucin de ZENON todos los jueces, al cesar
,
en el cargo, permanecer por un cierto tiempo en la ciudad donde haban

administrado justicia) no se dirigan a eliminar la sentencia pronun
ciada por el juez .
La appdlatw, pues, ms que un ataque personal contra el juez

era un remedio contra la injusticia del fallo: ULPIANO la llama, en
efecto, iniquitatis sent ntiae quere1la Cuando
.n el que se senta
lesionado por una sentencia vlida del juez inferior consideraba que
esta sentencia, aun siendo procesalmente vlida, haba, sin embargo,
decidido de un modo injusto la controversia, tena el derecho de pedir
una nueva decisin d la misma litis por parte de un juez superior:
tal peticin, que poda formularse oralmente apenas publicada la sen
tencia, o dentro de un trmino por medio de libelli appcllatorii pro
duca el efecto de impedir que la sentencia fuese ejecutada (el llamado
efecto suspensivo) ,y al mismo tiempo de investir al juez superior del
poder de pronunciar una nueva decisin sobre la misma controversia ya
decidida por ci juez inferior (el llamado efcto decolutivo). Si el juez
superior pronunciaba una nueva sentencia en cuanto al mrito, la mis
ma entraba en el puesto de la ya emanada en prinler grado; si, por el
contrario, el juez superior rechazaba la apelacin por ser procesalmente
inadmisible, o si la interposicin de la apelacin no conduca a una
nueva decisin, ce convemta en definitivamente ejecutable la sentencia
de primer grado
Sin detenerme en las singulares particularidades del procedimien
to 40, dos puntos son especialmente notables para la inteligencia del
34. L. un., C. ut ornees 1am civiles quarn militares, 1, 48.

35. SANDFR, obra citada, pg. 12. La scnentia vcnalis se consideraba inexis
tente de por s (vase, anteriormente, pg. 19, nota ).
36. L. 17, D. de niin., IV, 4.
37. Vase fuentes en Kjpp, App(llatio, eit., a. IV, 1. El trmino fu am
pliado por JUSTINI NO de dos y tres das a diez das en la Nov. 23, pr. y cap. 1.
38. Especialmente L. 1, D., nihil innomari apjNllatione interposila, XLIX, 7.
39. Vase Nov. 49, pr. donde se establece que, si despus de interpuesta la
apelacin no es proseguida en las formas debidas .sancimus UI vietori ferina maneat
senentia, e d. cap. 1; Nov. 126, cap. 3.
40. Respecto de las cuales vase LINDE, Hajsdbuch, 1, y II, que, al
estudiar la apelacin, dedica para cada tema uno o varios al derecho romano;
Ordenamiento del concerto de medio de gravamen 91
iiistituto: el efecto de la interposicin de la apelacin, y la naturaleza

de la funcin que el segundo juez realizaba sobre la sentencia del
primero.
Puesto que la interposicin de la apelacin haca posible el pronun
ciamiento por parte del juez superior de una nueva sentencia, solamente
la cual, al sustituirse enteramente a la primera, tena la virtud de pro
ducir la definitiva certeza del derecho, la cosa juzgada dej de ser ya
ulla consecuencia indefectible de la sentencia de primer grado, y la
validez de sta ya no signific, como en el antiguo derecho (vase, ante
riormcnte, el 11. 5), la definitividad de la decisin. As, de dcese mo
melIto en adelante, la sentencia de primer grado naci bajo la amena
za de la apelacin, que poda, al provocar ulla i ueva decisin, quitarle
todo vigor; y la definitiva irrevocabilidad le deriv desde ese momento
en adelante no del simple hecho del pronunciamiento, sino del trans
curso intil del trmino que se conceda para interponer la apelacin
o de la ineficacia procesal de la apelacin interpuesta.
El hecho (le que la sentencia (le primer grado naciese bajo la ame
naza (le la apelacin no signific, sin embargo, en el derecho remallo,
a diferencia del derecho flloderno, que la sentencia (le primer grado
fuese incjecutable durante el trmino para apelar; la suspensin de la
ejecucin de la primera sentencia fil ligada en el derecho roniano no
con la posibilidad, Sino con la efectiva interposicin de la apelacin 41
las Fuentes, en efecto. no dicen que se deba nihil innova ri
durante el
trmino para apelar, sino, como se expresa en el epgrafe del tt. XLIX, 7
del Digesto, nihil innovai appcllatione interposita. La sentencia era,
pues, ejecutable en el perodo de tiempo que corra entre el pronminci i
miento y la interposicin de la apelacin, y slo de sta derivaba la
suspensin de la cjecutabilidad 41 ; pero, (le tal efecto suspensivO, 110
se (lebe ya deducir que la interposicin (le la apelacin redu craa la
imada sin ms la sentencia de primer grado. como algn autor ha
credo la sentencia de primer grado caa en la nada s6iallleflte
BETHIIANN HomLWEG, Civilpr., III, pgs. 326 y sigs.; W1TZELL, Systcni, 54 y

sgs.; BIr0NAMICI, Proccduru, pgs. 371 383; Iii RTOLINT, Processo civile, IT,
n. 251, y textos emmel u. 232, 111, u. 330; Kirr, Jppcllaio, eit. Ms anipliamemmte
MERKEL, ob. citada.
41. M0RTARA, Appcllo civile, n. 569, pg. 666.
42. MORTARA, loe. cit.
43. Especialmemmte CejAdo (lo lib. VII Cod. recit. solrmn. ad i1. LXII), y
FARRO (Codez Fabrianus, IV, tt. XII, def. 1) examinados y refutados por
MORTARA, A pello eivilc, n. 372.
92 PIER0
cuando el nuevo juez pronunciaba una nueva sentencia en cuanto al

mrito.
Por lo que se refiere a los poderes del juez superior ante el cual
se desarrollaba la apelacin, y al mbito dentro del cual deba deba
tirse el segundo juicio, las Fuentes establecen la regla de que super
O nni causa nter positam pro vocatioitern vel iniustarn tantum liccat
pronuntiare vel iusiam n Semejante expresin, que no se refiere pura
y simplemente, como la opinin de algn autor parece sugerir, a la
admisibilidad procesal de la apelacin sino que comprende (un exa
,
men detallado de los textos podra demostrarlo) tambin el funda

mento en cuanto al mrito de la peticin del apelante, pudo hacer
creer que en el derecho romano la funcin del juez de apelacin fuese
ms restringida de lo que lo es en el derecho moderno, y que hubiera
de limitarse a un examen de la sentencia del primer juez, para
deduci rde ella si la peticin de reforma presentada por el apelante
era, en relacin a esta sentencia y al material de litis sobre el que la
misma haba decidido, fundada o infundada. Por el contrario, en la
realidad, especialmente en el derecho justinianeo, la decisin de ape
lacin fu ni ms ni menos que una nueva decisin dada directamente
sobre la relacin jurdica decidida una primera vez ya por el juez
inferior: esto se demuestra por la facultad que tenan las partes en
apelacin de deducir nuevas pruebas, modificando as el material de
litis r, y por la posibilidad de una reformatio in peins de la sentencia
a favor del apelado 48 El juez de apelacin, pues, vena en sustancia
a decidir ex nove la relacin jurdica controvertida, y no se limitaba
a negar o afirmar el derecho de apelacin: si pronunciaba as una
sentencia diversa de la dci juez de primer grado, su decisin se sus-
44. L. 6, pr. O. de appefl., VII, 42. Otras leyes en las que esta regla se ve
puesta en prctica, en LINDE, Handbuch, II, 195, nota a pg. 225; BETHMANN
ITOLLWEG, III, pg. 337; Kipi, ppeuatio, 1) B, IV, 5; BSJONAMICI, Procedura,
pg. 384.
45. Vase BIJONAMSCI y K ipi, en los puntos indicados en la nota precedente.
46. Un caso en el que la appcllatio es declarada iniusta por ser infundada
en el mrito se encuentra en la L. 22, 5, D., de V. O., XLV, 1.
47. WETZELL, Sysiem, 56, nota 73, y referidas extensamente las Fuentes,
entre las cuales las ms importantes son la L. 6, 1 y 2 0. de app., VIII 62;
L. 4, 0. de ternp. cf rep., VII, 63; L. 37, C. de app., VII, 62, etc.; BETIIMANN
HOLLWEG, Rdni. Civilpr., III, 150, pg. 328.
48. Vase LINDE, Uandbuch, II, 195; WETZEIL, Sysfem, 56, notas 51
y sigs. Tal posibilidad fu introducida por Justiniano, L. 39, C. de app., VII, 62;
la expresin usada por ULPIANO, en la citada L. 1, D. de app., XLIX, 1, tiene un
diverso significado (vase WETZELL, loc. cit., nota 51).
titua a aqulla y creaba la cosa juzgada ; pero tambin si confir

maba en el mrito la sentencia de primer grado, los efectos del fallo
encontraban su iniciacin en la segunda sentencia, la cual constitua,
por consiguiente, la verdadera decisin 5 .
A tal principio no contradice la Nov. 115, e. 1, segn la cual, eii
el juicio de apelacin secundinn illas leges controversiae decidantur,
quae tempore latae sententiae et suggestionis obtinebant, non quae
po.stea prornulgatae sunt 51 : en efecto, puesto que la sentencia tena
tambin en el derecho romano funcin declarativa de una relaei i
jurdica que, en el momento en que se inicia el juicio deba haber ya
nacido, tambin la decisin de apelacin, aun recayendo directamente
sobre la controversia y sobre un material de litis a veces diverso del
de primer grado, debiera limitarse a tener en cuenta la relacin jur
dica nacida segn las leyes vigentes al iniciarse el proceso.
32. Siendo tales las lneas fundamentales de la appeilatio y la

relacin que tena lugar entre el grado inferior y el superior de
jurisdiccin (la apelacin fu inicialmente posible sin limitacin mien
tras la controversia no haba pasado a travs de todos los grados de
la jerarqua hasta llegar al Emperador; pero Justiniano prohibi que
en la misma causa se pudiera apelar ms de dos veces) 52, se compren
de que el nacimiento de la apelacin introdujo en el proceso romano,
junto a los dos trminos, nicos que conoca el derecho ins antiguo,
do sentencia. jurdicamente inexistente y do sentencia vlida, un tercer
coiscepto: el de sentencia apelable. Mientras en su origen, en el mo
mento en que el juez emita su pronunciamiento, slo dos eventos
podan producirse o que el pronunciamiento, por razn de cualquier
vicio, debiera considerarse como absolutamente no nacido, o que, por
el contrario, el pronuciarniento vlido debiera sin ms formar la irre
vocable declaracin de certeza del derecho una tercera posibilidad

se abri pos la apelacin: la de un 8enteneia

* jurdicamente existente,
49. Por lo que lo pagado, a base de la sentencia de primer grado, deba ser
restitudo: vase L. 11, D. de app., XLIX, 1.
50. As KIev, Appellalio, 1, B, IV, 5 (pg. 208), en base a la L. 6, 1,
de his qui notantar infamia, III, 2; vase tambin WETzELL, System, 56, nota
102. BUONAMICI, Procedura, pg. 384, ensea, en cambio, que confirmada la
sentencia de primera instancia, sta produca sus efectos desde el da de la ema
nacin; pero el texto que cita en apoyo de esta opinin (L. 23, 3, 1). de app.,
XLIX, 1) no se refiere a este punto. Vase FOURNIER, Essai, pgs. 79-80.
51. Vase Klee, loe. cit., y WETZELL, 56, nota 100.
52. L. un., C. nc liceat tertio, VII, 70.
94 Pnmo
y, sin embargo, no capaz todava de formar la declaracin de certeza

del derecho, por estar sujeta al peligro de perder toda su eficacia frente
a una nueva sentencia que viniese a sustituirla. Vino as a modificarse
sustancialmente, en virtud de la apelacin, la nocin originaria de la
fuerza del fallo , ya que mientras en su origen, por el solo hecho
de la enteneia del ude priiattts
.e se tena el fallo definitivo, ci insti
tuto de la appellatio determin que ste pudiera existir solamente
cuando hubieran transcurrido los trminos para apelar o hubiesen
sido agotadas ya todas las instancias. Naci, pues, la imposibilidad
de una declaracin definitiva de certeza antes de que, en un niodo o
en otro, la preclusin del medio de gravamen se hubiera producido:
la preclusin de la appellaio se convirti por tal modo en un prc u
puesto de la cosa juzgada sustancial .
Apelable fu cualquier pronunciamiento cuya fuerza de decisin

pudiera reducirse a la nada en virtud de la intervencin de un pro
nuriciamiento ulterior: la apelabilidad no estuvo, pues, en directa
conexin con la injusticia o con la defeetuosidad de la sentencia, puesto
que la apelacin pudo llevarse a cabo tambin contra las sentencias
inmunes de cualquier vicio, como ocurra cuando el juez superior pona
en lugar de la primera decisin una segunda de contenido perfecta
mente idntico o cuando se determinaba a sen eneiaren modo diferente
tan slo en virtud de las nuevas pruebas aducidas en segunda instancia.
El derecho de apelacin, en suma, no debe ser concebido, ni siquiera
en el proceso romano, como el derecho a obtener la reforma de una
sentencia iLjusta o en algn otro modo defectuosa; sino slo como el
derecho a obtener una nueva decisin sobre una relacin ya bien o
nial decidida en primer grado. Por esto no sera exacto creer que
sentencia apelable quisiera decir sentencia injusta: la apelabilidad (le
una sentencia no deriva de su injusticia, sino de la cualidad del juez
qu la haya proferido. Sin embargo, como la finalidad concreta del
instituto era la de corregir los errores de juicio del primer juez, y
53. BETIIMANN-HOLLWEG, Roni. Civilpr., II, 116, pg. 701; ENDE

MANN, Civilprozess, S 142, nota 32.
54. Sin embaigo, los textos romanos emplearon la expresin de res iudicata
tambin cuando la posibilidad de un gravamen no estaba todava cerrada: vase
ENDEMANN, loe. cit., L. 7 pr. cd. 11 1). & irans, II, 15; SAVIGNY, Sistvia, vol. VI,
pg. 324. El concepto de la apelabilidad se da con clara precisin por SAVIONY,
Sisteina, cit., VI, 323, donde ensea que toda sentencia que est sujeta a un
uterior examen, debe proiision:rlinei considcrarse
te solamente como una tentativa
de sentencia, o corno uno de los niuchos pasos que en el curso de un proceso estn
destinados a conducir a ulla ltima y duradera sentencia.
Ordenamiento dc concepto
i de medio de gravamen 95
como las partes no tenan inters en apelar contra la sentencia justa

al solo objeto de obtener una segunda sentencia idntica a la primera,
en la prctica la apelacin se dirigi contra la sentencia injusta, y el
derecho de pclaein fu concebido como un derecho de reforma contra
la sentencia injusta. De este modo, la apelacin result para las partes
el medio ms eficaz, y casi el nico, para defenderse contra los erro
res de juicio cometidos por el juez, de cualquier especie que los mismos
fueran, de derecho o de hecho, relativos a la premisa mayor o a la
menor: el desarrollo del silogismo judicial, que en su origen, con tal
que estuviese contenido dentro de un proceso regular, se produca con
independencia de todo control, hall en la apelacin un eficaz co
rrectivo, ya que en la instancia superior (aunque en ella no tuviese
lugar un examen directo de la primera sentencia y, por consiguiente,
una investigacin y una crtica de los vicios de juicio manifestados en
ella, sino slo una reiteracin ex novo de la decisin de mrito) fu
muy difcil que el segundo juez recayese en los mismos errores en que
haba incurrido el primero.
33. Concepto no slo diverso, sino, en un cierto sentido, anti

ttico al concepto de sentencia apelable es el de sentencia nula, o sea
jurdicamente inexistente, puesto que la apelabilidad no se encotraba
en directa eonexiii con el vicio de la sentencia, y no exclua que,
transcurrido intilmente el trmino para apelar, pudiera la sentencia
adquirir la fuerza de declaracin definitiva de certeza, es evidente que
su presupuesto era la existencia jurdica de un pronunciamiento
vlido, capaz, cuando no se provocase una nueva sentencia mediante la
appcllatio, de alcanzar la categora de cosa juzgada. Pero, como se ha
visto, las sentencias nulas no tenan nunca, en el derecho romano, la
capacidad para obtener auctoritatem rei iudieatac (vase, anteriormeii
te, n. 6); y, por consiguiente, mientras contra la sentencia vlida, peru
apelable, la apelacin era el nico medio de impedir que la misma
alcanzase li categora de cosa juzgada. contra la sentencia nula no
haba necesidad de gravamen alguno para obtener el mismo efecto,
que se produca ipso jure como consecuencia del defecto inherente al
pronunciamiento. Innumerables testimonios de las Fuentes roman as
estn de acuerdo en afirmar que es superfluo utilizar la apelacin
contra la sentencia nula: la caracterstica de las sentencias nulas puede
llegar a encontrarse en esta inutilidad de interponer la apelacin
96 PIERO
CALAMANDP.EI La Casacin Civil

contra ellas, designndose por el epgrafe del tt. 8 lib. XLIX del
Digesto con la expresin de quac sententiac sine appellatione rescin
dantur, y por el epgrafe del tt. 64, lib. VII del Cdigo con la expre
Sin de sentencias contra las cuales provocare non est nccesse. Muchos
textos relativos a la nulidad de las sentencias la consideran precisa
mente oponindola a la apelabilidad, y entre stos la L. 1, 2, D.
quae sent., XLIX, 8, al oponer la sentencia contra ius const ita
tionis a aquella contra ms litigatoris ensea que contra la primera
appellationis necessitas remittitur, mientras contra la segunda appella
tio necessara est, y la L. 2 C. quando provocare non est necesse, VII, 64,
que, como ya se ha visto (en el n. 19) contiene ulla contraposicin
semejante, admite que, mientras en el caso de error de derecho ncc
pro vocationis auxilium necessorium fuit, en el caso de error de hecho,
si se produce reliuncia a la apelacin reni indicatani retractare non de
bey; en otro lugar se dice expresamente que nonvidetur appellandi ne
ccssitas fuise, curn sententia jure non teneat , y que no hay motivo
mira apelar contra la sentencia nula, sine causa appeilari .
La nulidad de la sentencia y la apelacin contra la misma forman,

oues, dos institutos coneeptualmente bien separados; la nulidad, instituto
comn tambin al negocio jurdico, opera ipso iure en el caso de de
fectos cometidos en la construccin procesal de la sentencia y en el
caso excepcional de gravsimo error de juicio (error contra ius cons
titutionis) ; la apelacin, en cambio, instituto absolutamente extrao
al derecho privado, puede servir, cuando una actividad de parte lo
ponga en movimiento, para corregir todos los errores de juicio de la
primera sentencia e incluso para eliminar, con la produt de
cinnuevas
pruebas, una sentencia perfectamente regular y justa en relacin al
material de decisin producido en primer grado.
34. Y sin embargo, si la nulidad, de una parte, y la apelacin,

de otra, tuvieron en teora campos de eficiencia bien separados, en la
prctica, como el efecto ltimo de los dos institutos era, en parte,
idntico (impedir que iiiia sentencia alcanzara la categora de cosa
juzgada), pudo ocurrir que sobre la nulidad, formacin originaria de
derecho republicano, ejerciera su influjo la appcllatio, formacin so-
55. L. 4, C. quando prov., VII, 64.

56. L. 3, 1 D. quae sent., XLIX, 8. Vase WETZELL, System, nota O del
60; SKEDL, Nichtiy1ceit beschw.,
pg. 4.
brevenida de derecho imperial. Tal influjo, en realidad, se hizo sentir

en dos direcciones.
a) Se ha visto que la nulidad de la sentencia, adems de por
vicios proceales, pudo producirse, en virtud de consideraciones pol
ticas, tambin por algunos errores de juicio cometidos en la resolucin
de la cuestin de derecho; ahora bien, cuando la apelacin, cuya fina
lidad fundamental era precisamente la de corregir los errores de juicio,
hubo alcanzado aquel gran desarrollo que ULPIANO le reconoce se
manifest la tendencia, cada vez ms mareada hasta el derecho justi
nineo, a limitar la nulidad a los solos casos de defectos procesales, y
a hacer entrar bajo la apelacin, remedio especialmente creado para
corregir los errores de juicio, tambin de aquellos casos de error de
juicio ms grave, que originariamente producan la nulidad de la
sentencia 58
En ciertas leyes de las colecciones justinianeas, las cuales para

casos que pareceran estar comprendidos en la hiptesis de nulidad
por error contra ius constituiionis,
- imponen por el contrario la nece
sidad de apelar, los romanistas modernos aprecian la obra transforma
dora de los compiladores, los cuales habran, por va de interpolacin,
sustitudo la apelabilidad a la nulidad del texto original. El ejemplo
ms evidente de este fenmeno se encuentra en la L. 9, 11C. de poen.,
XLVIII, 19, donde reconocindose que la ley prohibe castigar a los
decuriones con ciertas penas graves corporales, se afirma, de confor
midad con ci principio de la nulidad por error contra ius constitutionis,
que, si una sentencia condenase a los decuriones a semejante pena, no
tendra vigor (et si, forte huiusceniodi senientia fucrint affecii, libe
randi eruni); pero, inmediatamente a continuacin, se aade: sed hoc
non potesi efficere qui sententianl dixit: verum ref erre ad principem
debet vi ex auctoritate cius poena aut permutetu.r aut lib eretur, o sea
se transforma la sentencia nula en una sentencia apelable. Tal apa
rente contradiccin se explica precisamente considerando interpolado
por los compiladores el ltimo perodo de la ley (sed hoc.. iiberetur 59).
.
57. Citada, L. 1, pr. D. de app., XLIX, 1.

58. VASSALLJ, Jas-factiem, pg. 13: La esfera de la apelacin debi exten
derse y, correspondientemente, restrh girse
la de la nulidad absoluta.
59. Vase VAsSALLI, Jus-faciam, y las referencias a otros textos con ejem
plos anlogos: de los cuales vase diversa explicacin en PINELLO, Selectarum
iuris inte.rpretationum Lib. 1 (Venetiis, 1613), cap. XIX; CulAejo, in Lib. VII
Codicj8 Recitatio solemnis ad Tit. XLIV. Vase tambin el mismo VASSLLLI, Sent.
cond., pg. 32-34.
98 P CALAMANDBEI
lEno La Casacin Civil

b) Enun segundo punto se manifiesta esta superposicin de los

dos conceptos de apelabilidad y de nulidad: en cuanto, si bien queda en
vigor sin posible excepcin el principio de que contra la sentencia nula
no es necesario apelar, se comienza a admitir que contra la sente cia
nula es posible la apelacin, o sea que la nulidad de la sentencia se
pueda hacer declarar tambin por va de apelacin por el juez supe
rior . Los textos que comnmente se citan para mostrar cmo en el de
recho romano la nulidad poda hacerse 1 valer tambin por va de grava
men, son L. 41 D. fam. ercisc. X. 2, en los que el juez de apelacin decla
ra nullam esse. . divisionem pronunciada por el primer juez; y la L. 24
.
D. de jure patr., XXXVII, 14, que contempla un caso perfectamente

anlogo j. Estos dos textos 02, y otros que se pueden aducir al respecto,
demuestran que la nulidad del primer fallo poda ser declarada por
el juez de apelacin, pero no que, transcurrido el trmino para apelar,
o rechazada la apelacin, esta nulidad debiera considerarse sanada.
La apelacin en este caso no tena el carcter propio de medio de
gravamen destinado a provocar una nueva sentencia sobre el mrito,
ni siquiera el de una accin de impugnacin, dirigida a obtener la
rescisin de una sentencia existente; sino que funcionaba como una
accin de mera declaracin negativa de certeza, encaminada no a variar
el estado jurdico producido por la sentencia, sino a declarar la inicial
ineficacia de sta . Por consecuencia, la appellatio, que ninguna varia
cin determinaba sobre la inexistencia de la primera sentencia, no
sanaba con su preclusin este estado de irremediable nulidad: minirae
con firmatur ex hac praescriptione sententia 64 No se puede hablar,
pues, en el derecho romano, de convalidacin de la sentencia nula,
como hace GESPERDING , segn el cual, en el caso de la L. 27 D. de
re md. XLII, 1 (vase, anteriormente, n. 19), la nulidad se sana porque
la parte ha considerado la sentencia como injusta y, por consiguiente,
ha apelado: si por razones de oportunidad prctica pudo en el derecho
60. LInDE, Handbuch, 1, S 144.

61. Vase WEPZELL, System, cit. nota 9 del 60; ENDEMANN, Civilprozess,
242, pg. 938, nota 6; RENAUD, Lehrbueh, pg. 533; MERKEL, Appellatioa, S 16,
ns. 1-2.
62. Ntese, sin embargo, que los mismos se refieren a un caso ms bien de
jurisdiccin voluntaria que de jurisdiccin contenciosa.
63. Vase SKEDL, Nichtigkeitsbeschw., pg. 135, nota 9.
64. Citada, L. 19, D. de apy., XLIX, 1.
65. Ausbeute, III, pg. 150, refutado por LINDE, Handbuch, 1, pg. 555.
Vase tambin VAS5ALI.I.
romano servir la apelacin tambin para hacer declarar la nulidad

de la sentencia apelada, eso no pudo modificar el concepto fundamental
de la nulidad, la cual, con impedir inicialmente que el pronunciamien
to del juez tuviese vida en el mundo jurdico, obraba ipso jure, fuera
de toda reclamacin, y no poda en modo alguno perder o variar sus
efectos por las exteriores vicisitudes del medio empleado para declarar
la certeza de los mismos.
CAPITULO IV
CENTRALIZACION DEL ORDENAMIENTOJUDICIAL

EN EL EMPERADOR
SUMARIO 35. Unificacin de la jurisdiccin en el Emperador. 36. Su influjo

sobre la interpretacin uniforme del derecho. 37. Naturaleza del recurso
al Emperador: .supplica contra
io las sentencias de los Praefecti praet ario.
35. La acumulacin de todos los poderes pblicos en manos del

Emperador y la formacin bajo l de una jerarqua de funcionarios
dependientes, produjo tambin en el ordenamiento judicial la unifi.
cacin y la centralizacin que faltaban en las magistraturas republi
canas 1; desde los primeros tiempos del Imperio, el Emperador tuvo,
entre los otros poderes, tambin el de decidir las causas civiles y cri
minales, y el de avocar a s, por propia iniciativa o en virtud de una
privada supplicatio, el conocimiento de cualquier proceso 2 Pero ml
adelante, a medida que el poder del soberano se fu extendiendo sobrc
todos, el ejercicio de la jurisdiccin que originariamente haba sidc
transmitido al Emperador en concurrencia con las otras magistraturas,
pareci atribucin exclusiva del prncipe el cual fu considerado comc
el juez supremo , de quien dependan en calidad de representantes:
todos los jueces que componan la inmensa burocracia del Imperio.
EJ ordenamiento judicial vino as a tener su cima y su centro en la
persona del Emperador, y los sacra auditoria del prncipe fueron con
siderados el vrtice extremo, al cual, a travs de la serie de todas las
instancias inferiores, poda finalmente llegar una causa para tener su
ltima decisin.
Concebida como un poder correspondiente a una sola persona y
transmitido por ste a la jerarqua de los funcionarios dependientes, la
jurisdiccin vino de tal modo a ser unificada y disciplinada; y el prn
cipe apareci coma el control natural de la buena marcha de toda la
administracin de justicia Al mismo, en esta calidad, se dirigieron,
.
en efecto, los particulares para pedirle la decisin de causas pertene
1. BErHMANN-HOLLWEG, II, 61-62.

2. BETnMANN-HOLLWzG, II, 62; MOMMSEN, Droit public, Y, pg. 265.
3. BETTIMANNITOLLWEG, II, 62; III, 137.
4. SCHMIDT, Aligem. Stattslehre, cit., II, Bd., 1. Theil, pgs. 260, 265, 279.
102 Prsao
CA l ANDREI La Casacin Civil
cientes a la competencia inferior 5; al mismo se llevaron las reclama

ciones contra las irregularidades procesales cometidas por los jueces
y las peticiones de providencias concernientes a la constitucin del
juicio y, sobre todo, al mismo fueron llevadas las demandas de re
forma de las sentencias ya pronunciadas por un juez inferior, esto es,
las verdaderas y propias appellationes, que, inicialmente, como se ha
visto ya (en el n. 29), vinieron todas ellas al Emperador y slo ms
adelante fueron repartidas en una jerarqua de instancias.
Esta multiplicidad de atribuciones que correspondieron al Em
perador en el campo de la jurisdiccin (excedera considerablemente
los lmites de un simple esbozo el estudio separado de cada una de
ellas), permite comprender lo potente que fu en la administracin de
justicia el influjo del prncipe, y cmo todo el ordenamiento judicial se
fu plasmando en unidad orgnica y homognea bajo la soberana del
vrtice supremo. Suprimido, por medio de las cognitiones extra ordincm,
todo poder de soberana a los iudices privati, abierta ante s, por me
dio de la apellatio, la posibilidad de decidir cualquier causa nacida en
el Estado, el Emperador reasumi as en sus manos todos los hilos de
la jurisdiccin, creando una jerarqua coordinada y disciplinada de
jueces que ejercitaban su oficio no por derecho propio, sino por dele
gacin y emanacin de un nico poder central 8
36. La centralizacin de la administracin de la justicia en las

manos del Emperador tuvo notables consecuencias polticas; e incluso los
Emperadores fueron inducidos a la progresiva extensin de sus poderes
jurisdiccionales no tanto por el deseo de garantizar a los sbditos una
eficaz tutela de los intereses privados, cuanto por la conciencia de
tener en la jurisdiccin un arma idnea para afirmar y extender las
normas del derecho imperial.
SCHULTZE, que considera todos los fenmenos del ordenamiento
romano desde un punto de vista original, opina que la appellatio no
5. SAVIGNY, Sistema, VI, pgs. 318 y 534; EaTUMANN HOLLWEO, Rbm.

Civilpr., III, 161; MOMMSEN, Droit publie, V, 265. Ejemplo en la L. 92 D. de
hered. insi. XXVIII, 5.
6. MOMMSEN, id., pg. 267; BETIIMANN-HOLLWEO, III, 161 cit. Ejemplos:
L. 5, 1 D. de app. recip., XLIX, 5 (recurso por apelacin denegada); L. 1 0
si contra ius, 1, 22 (nombramiento de un juez extraordinario), etc.
7. Vase ULPIANO, en la L. 1, S 1, D. a quibns appeli., XLIX, 2.
8. Vase PACCITIONI, Corso, que considera el conailium principis como una
corte nica reguladora para las materias civiles, pgs. 303 y 331.
Centralizacin del ordenamiento judicial en el emperador 103
T4
tuvo por objeto centralizar en el emperador la jurisdiccin, sino trans
ferir a su mano la creacin del derecho privado, la cual, en el perodo
republicano, corresponda a los magistrados revestidos de inris dictio .
Pero, aun sin adherirse a este particular orden de ideas, lo cierto es

que el Emperador, asumiendo el control sobre las decisiones de todos
los juicios y teniendo la posibilidad de buscar en todo proceso si la
aplicacin del derecho se haba realizado correctamente, pudo servirse
de su poder de supremo juez para imponer a toda la jerarqua judicial
la exacta observancia de la ley, para impedir que en la gran extensin
del Imperio diversos influjos locales pudieran producir una falta de
uniformidad cii la concreta aplicacin del derecho.
Se ha visto que la sancin de nulidad contra las sentencias que
contuviesen una palpable negacin de la norma de derecho, fu acon
sejada por razones polticas (vanse, anteriormente, ns. 23 y 26).
JUSTINIANO, por otra parte, para asegurar la perfecta observancia de
la obra legislativa realizada por l, proclam resueltamente que slo al
Emperador corresponde interpretar en abstracto la ley, leges inter
pretari solo dignum imperio esse oportet que slo a l concessunz est
le ges co ndereet interpretan 11; sin embargo, tambin en las Colecciones
justinianeas se encuentran textos en los que se admite que el juez,
al decidir el caso concreto, pueda, en relacin a l, interpretar el de
recho 12; y las mismas expresiones antes referidas de JUSTINIANO tra
taban probablemente de prohibir a los jueces y de reservar al Empe
rador solamente la interpretacin autntica en abstracto, no ya de
9. Frivatrechi und Prozess, pg. 419.

10. L. 12, 1 C. de tegibus, 1, 14.
11. L. 2, 21 0. de veten jure enuc., 1, 17. Sobre esta y sobre la precedente
ley vase SAVIONY, Si8terna, 1, 47 y sigs., pgs. 308 y sigs.; GENY, Muthode din
terpretaiioa et .eources en droit priv poiitif (Paris, 1899), pg. 73.
12. Por ej., L. 12 D. de legibus, 1, 3; L. 3; L. 13 y L. 32, h. t. Vase
LINDE, Handbuch, II, 236, pg. 430. Segn SAVIGNY (loe. cit. pg. 312) las
constituciones antes referidas de JUSTINIANO entregaban al juez solamente un
trabajo mecnico y le prohiban sin ms toda libre actividad intelectual, cons
trindolo a recurrir nl Emperador por consultatio siempre que el significado
de la ley apareciese, aunque no fuese ms que levemente, oscuro. Otro autor opina,
creemos que acertadamente (FERRINI, Manziale di Pandette, n. 20, pg. 28), que
con aquellas constituciones el prncipe trataba nicamente de reservar para s
mismo la facultad de emitir interpretaciones obligatorias por va de rescripto,
y de prohibir toda supervivencia de aquella funcin, que los antiguos intrpretes
tenan, de condere jura, sin prohibir con eso ni a los jueces, ni a los abogados
valerse de la interpretacin cientfica. Vase tambin OAMMEO, Linterpretazione
autentica (Giur. It., 1907, IV, 305), nota 103, y MORTARA, Convnientario, 1,
n. 64, nota.
104 PmRo
CA Iv AxmImI La Casacin Civil
prohibir su interpretacin concreta sin la cual no es concebible la

aplicacin del derecho a los casos singulares controvertidos.
En este campo de la interpretacin concreta, dentro del cual
ninguna eficacia poda tener la sancin de nulidad por error contra
ius constitutionis, la appellatio fu arma, y muy eficaz, de la que el
Emperador se sirvi para vigilar que la ley fuera observada tambin
en la aplicacin al caso singular: no se pudo considerar nula la sen
tencia en la que el juez no aplicaba las leyes porque no crea causarn
de gua iudicat per cas iuvari (vase n. 20), esta sentencia pudo muy
bien ser apelada, y pudo el Emperador, con su directo conocimiento,
en ltima instancia, eliminar tambin el error de subsuncin que de
otra manera habra escapado a la sancin de nulidad 13
La centralizacin de la jurisdiccin en el Emperador permiti
as que la interpretacin y la aplicacin del derecho culminase en un
rgann solo, el cual estaba en situacin de dejar sobre toda decisin
la propia impronta: en tal forma la apelacin al prncipe fu instru
mento idneo en la prctica para obtener la unificacin del derecho.
Se podra decir tambin, aplicando al ordenamiento romano un
concepto absolutamente propio del Estado moderno, que la apelacin
al prncipe contribuy tambin al mantenimiento de la uniformidad
de la jurisprudencia forense; pero si esto es verdad en teora, en la
prctica en el Estado romano no se advirti fuertemente la necesidad de
tal uniformidad ni de un medio institudo para mantenerla. La inter
pretacin judicial, principalmente porque las sentencias de los jueces
romanos no contenan amplia motivacin, no asumi nunca en Roma
la importancia que la misma, de hecho ya que no de derecho, ha asumi
do modernamente; aun cuando tambin en las Fuentes se hable de una
auctoritas rerum perpetuo similiter iudicatarurn. 14, lo cierto es que el
precedente judicial no tuvo nunca en Roma, ni siquiera solamente en
la prctica, la eficacia de crear el derecho, como lo tuvieron los responsa
prudentum o sea el precedente doctrinario; contra cualquier tentativa
de atribuir a una decisin judicial una eficacia que trascendiese los
13. Sobre la appeliatio directa al Emperador, vase BERTOLINI, Processo

civile, III, n. 331, y los autores citados por l.
14. CALLISTRATO, L. 30 D. de leg., 1, 3; tambin los tratadistas de retrica
aluden al valor de las decisiones: qaae aliquando ex paribas cansis sunt iudicatae,
quae exempla rectius dicuntar (QUINTILIANO, Inst. Orat., lib. V, cap. II. Ed.
Teubner). Vase tambin CICERN, De mv. rl,etor., II, 19 (Ed. Teubner); Ad
Herenniuin de Arte lllietorica, lib. II, cap. 9-12 (Ed. Teubner). Vase ENDE
MANN, Rechtskraft, pg. 26.
lmites del caso decidido, expresamente adverta JUSTINIANO que non

exemplis, sed legibus iudicandum est 15
Un instituto en el que mayormente se manifiesta esta tendencia
de los Emperadores a servirse de la jurisdiccin para extender y
confirmar la observancia dci derecho imperial, se tiene en la relatio o
consultatio, con la que un juez, vindose en la obligacin de decidir
una cuestin que le pareciese oscura y difcil, se diriga al Eniperador
para obtener de l en respuesta un rescriptum que resolviera el punto
dudoso 16; esta forma de proceso por rescripto 17, que poda ser provo
cada por un particular, el cual, antes de hacer decidir su causa por el
juez ordinario, quisiera proveerse de una decisin imperial sobre el
punto de derecho 18, tuvo, especialmente en la poca de Diocleciano
y en adelante, un gran desarrollo y fu la fuente m rica s de aquel
derecho imperial que poco a poco ocult y transform, nuevo ius
honora,-ium, las normas del derecho el sico. El rescripto imperial, que
ha sido parangonado a los responsa de los jurisconsultos 19 o a la formula
del antiguo proceso 20, se limitaba en apariencia a decidir la cuestin
singular de derecho contenida en el hecho especfico referido por la
parte, sin ocuparse, desde luego, de la concreta verdad de los hechos
controvertidos 21; pero en realidad, en cuanto en el rescripto se contu
viese la solucin de una cuestin jurdica abstracta que pudiese valer
tambin para otros casos, la decisin del caso singular poda asumir
la fuerza de una interpretacin autntica y entrar, por consiguiente, a
formar paite del derecho objetivo 22 La eficacia de este proceso por
15. L. 13 0. de sent. et mt., VII, 45; vase tambin L. 12 D., de off. praes.,
1. 18.
16. Bu0NAMICI, Procedura, pg. 371; MOMMSEN, Droit publie, pg. 267;
BETIIMANNJIOLLWEG, Rrn. Civilpr., III, S 137, pg. 90; ZIMME1ue, Bm. Civilpr.,
pg. 519.
17. PERNICE, Lordo iudiciorum et lextraordinaria cognitio, pgs. 138 y sigs.
Vase BERT0LINI, que trata en el vol. III, 36, del proceso per rcscriptum principis
a instancia de los litigantes, y en el 40, n. 325, de la relatio o consultatio ante
.sententiarn a iniciativa del juez; MERKRL, Appellation, 17.
18. MOMMSEN, Droit public, V. 194.
19. MOMMSEN, id. id.; PERNICE, 138.
20. PERNICE, pg. 140 y los que se citan all en nota 2.
21. Vase L. 1, 1 D. de appeil., XLIX, 1; L. 7, 0. 1, 23; ejemplos de
rescriptos en los que la respuesta est dada en la hiptesis de que los hechos sean
tal corno el recurrente los narre, vanse en las L. 2, 5, 7, 9, etc. 0. de pactis, II,
3. Vase tambin PAccmoNI, Corso, nota 483.
22. Si iinperialis Majestas causam cognitionaliter exarninaverit, et partibus
cominus co titutis sententiarn dixerit; ornees omnino iudices, qizi sub nostro im
perio sunt, sciant hanc erse legein non solum uit causae, pro qua producta cst,
8ed ci o nnibus sirnilibus. L. 12 0. de leg., 1, 14; vase MOMMSEN, y, pg. 194.
106 PIER0
CALAMANDR La Casacin
I Civil
rescripto, a travs del cual el prncipe, si bien en funcin de juez,

obraba en realidad como legislador, se manifest especialmente en aquel
conflicto que, como ya se ha visto (ns. 26-27), se desarroll en las
provincias entre la legislacin imperial y las costumbres locales: en
esta lucha, que el poder central debi sostener para remover los obs
tculos que le oponan las tradiciones jurdicas de los diversos pases
reunidos en el principado, fu arma adecuada a la realidad el rescripto,
con el cual el Emperador intervena para abolir una costumbre abe
rrante que intentaba sobreponerse a la ley o para iluminar sobre el
verdadero sentido de una constitucin la mente del juez oscurecida
por los influjos del derecho local la gran cantidad de rescriptos,
especialmente del siglo III, que se encuentran tambin en el Cdigo
justinianeo, muestra el alto grado en que esta actividad, exterior
mente jurisdiccional, del Emperador, haya contribudo a afirmar y a
reforzar en todo el Imperio las normas del nuevo derecho. Esto sola
mente pudo ocurrir porque el soberano reasuma en s, adems del
poder jurisdiccional, tambin el poder legislativo; la decisin del
Emperador, bien derivase de una appellatio o de una supplicatio de
un particular, bien fuese provocada por la relatio de un funcionario,
era siempre, en atencin al rgano de que provena, algo ms que una
simple sentencia. Aqu, verdaderamente, el juez, antes de aplicar la
ley, la creaba; y la unificacin del derecho, a la cual el Emperador,
controlando en los modos indicados la administracin de la justicia,
vigorosamente se dedicaba, no era tanto el resultado de la funcin ju
risdiccional, cuanto el efecto de la funcin legislativa que se manifes
taba a travs de aqulla.
37. Ser oportuno advertir, como conclusin de estas indicacio

nes, que si el Emperador, al tomar parte en la decisin de las contro
versias, ejercitaba sobre el derecho positivo un influjo unificador o
innovador que ningn otro juez poda ejercitar, no se debe creer por
esto que el recurso dirigido al soberano para provocar la acti idad
jurisdiccional estuviese preordenado y procasalmente construdo tl
Sobre los lmites de la eficacia de las constituciones imperiales como fuentes de

derecho positivo en sus diversas formas (edicta, decreta, rescripta, m indaia), no
estn sin embargo de acuerdo los romanistas: vase, ltimamente, PAcornoN:, Corso,
pgs. 280-291, 344 347; BONFANTE, ,Storia del dir. romano, pgs. 400 y sigs.
23. Vase BEROER, Indirirzo odierno, cit., pg. 33. La L. 11 C. de leg., 1, 14,
establece que cum de novo jure quod inveterato usa non adhuc stabilit est,
m dubi
tatio emergat, necessarja est tam suggestio iudicantis, quarn sententiae principalis
auctoritas.
objeto de mantener la unidad del derecho, y tuviese, como consecuencia,

naturaleza sustancialmente diversa de la comn appeUaiio que se diri
ga a los jueces menores: esto es, no se debe creer que junto a la
apelacin, encaminada a obtener una nueva decisin en hecho y en
derecho de una causa ya decidida en un juicio anterior, existiese un
recurso especial al Emperador, destinado exclusivamente a procurar
un examen de las sentencias que contuvieran un error de derecho .
Es necesario, ante todo, no pensar que el recurso al Emperador

estuviese regularmente destinado a hacer anular las sentencias pro
nunciadas por los jueces inferiores; esto es, que el Emperador tuviese
sobre las sentencias de los jueces inferiores un simple poder negativo
parangonable con el de nuestra Corte de casacin. Poda ocurrir, en
efecto, que el Emperador eliminase, en su soberana cualidad de juez
supremo, algn pronunciamiento de los jueces inferiores: un ejemplo
de esto nos refiere SUETONIO 25, segn el cual Domiciano extra ordinem
am bitiosas Centumviroru,m sententias rescindit, ejercitando as una
especie de restitntio in integrunz contra pronunciamientos de los jueces
inferiores viciados de corrupcin 26 Pero de estos casos excepcionales,
en los cuales el Emperador obraba por razones predominantemente
polticas 27, no sera lcito argumentar que, para obtener la anulacin
de las sentencias inapelables, se debiese recurrir al Emperador, me
diante una especie de querella de nulidad regular. Si en muchos res
criptos imperiales recogidos en el Cdigo justinianeo 28, el Emperador
decide sobre la existencia de algn motivo de nulidad en la sentencia
de un juez inferior, su pronunciamiento no tiene en modo alguno el
carcter de una anulacin, sino que responde nicamente a la finalidad
de resolver la duda de si determinada irregularidad procesal debe ser
comprendida entre aquellas que producen ipso jure la nulidad de la
sentencia: del mismo modo que poda la ordinaria appellatio servir para
hacer declarar la nulidad de la decisin apelada (vase, anteriormente,
24. Vase todo lo que sobre este punto se advirti ya en el a. 26.

25. Domitianws (De Vita Caesaruni, lib. VIII, Ed. Teubner), cap. 8.
26. MOMMSEN, Droit public, y, pg. 272. El pasaje de SuEToNIO no se inter
preta, sin embargo, concordemente por la doctrina. Segn algunos autores, nu
efecto, anlbitiosas no significa viciadas de corrupcin sino que exceden la compe
tencia; vase PERNICE, Ordo judiciorurn, pg. 127; PERROT, Appe!, pg. 81 y sigs.,
y bibliografa en la nota 3 de la pg. 81. Vase CIIENON, Casgation, cit., pg. 6.
27. BuoNAMIcI, Procedura, pg. 371.
28. Por ej., L. 4 y 5 C. quom. et qu., VII, 43; L. 1 C. de sent. ex peric.,
VII, 44; L. 1 C. de sent. et mt., VII, 45; L. 1-3 C. si a non comp. iud., VII,
48; L. 4, 6 0. de arces., IX, 2; vase WETZEL, System, 60, nota 31.
108 PIER0
n. 34), poda el rescripto imperial declarar la certeza de la inexistencia

del fallo, con funcin exclusivamente declarativa, nunca con funcin
constitutiva 29
Finalmente, ninguna analoga de sustancia puede encontrarse en
tre el moderno recurso de casacin y la especial forma de supplicatio
que poda dirigirse al Emperador contra las sentencias de los Praefecti
raetorio. Cuando el gran nmero de las appellationes llevadas a los
sacra auditoria hizo imposible al Emperador decidirlas todas personal
mente, deleg esta decisin en sus supremos funcionarios, los Praefecti
praetorio, que juzgaron en representacin del Emperador, vice sacra
en virtud de tal delegacin, del mismo modo que las sentencias directa
mente pronunciadas por el Emperador eran inapelables 31, se excluy
la apelacin contra las sentencias de los Praefecti praetorio, puesto que
eredidit Princeps, eos qui ob sin guiarem indvstriarn, explorata eorurn
fide el gravitate, ad huius officii rnagni udinem.
adhibentur, non aliter
iudicaturos esse, pro sapientia ac luce dignitatis suae, quam ipse foret
indica turus 32 Pero, aun cuando la apelacin ordinaria estuviese pro
hibida contra las sentencias de estos jueces supremos, su competencia
no pudo significar exclusin de la directa competencia del Emperador,
del cual traa su origen toda jurisdiccin de suerte que en lugar
de la regular appellatio se desarroll contra las decisiones de los
Praefecti praetorio un recurso especial al Emperador con el que la
parte vencida le peda en va de gracia una revisin de la sen
tencia: a este recurso, que fu permitido y disciplinado por las cons
tituciones imperiales se atribuy en sentido estricto el nombre
de su pplicatio,que en general se daba a todas las splicas dirigidas por
cualquier motivo por los ciudadanos al Emperador Semejante sup
plicatio se dirigi, lo mismo que las apelaciones, a la autoridad del
29. Vase BETHMANN HOLLWEG, Riim. Civilpr., II, pg. 726, nota 29; Sicznr ,
Nichtigkeitsbeschw., pg. 118.
30. Vase BETHMANN-HOLLWEG, II, pg. 47; FOURNIER, Appel, pg. 71;
BERTOLINI, Processo civile, III, n. 332.
31. L. 1, 1 D. a qvibus app., XLIX, 2.
32. Vase L. 1 D. de offieio Praef. praet., 1, 11; L. 17 D. de inia., IV, 4;
Nov. 82, e. 12.
33. BETIIMANN-HOLLWEG, Bern. Civilpr., II, 47; CHENON, Caseation, pg. 8-9.
34. Vanse, adems de las leyes citadas en la nota 6 (pg. ant.) las L. un.
C. de seat. praef. praet., VII, 42; L. 35 C. de appel., VII, 62. Vanse las notas
siguientes.
35. Sobre la upplicatio vase BuonAMIer, Procedura, pg. 368; FOURNIER,
ppel, pg. 71; KELLER, Brn. Civilpr., pg. 391; ZIMuERN, Rdrn. Civilpr., pg. 519;
BETIJMANN-HOLLWEG, III, 161; WETZELL, System, 59, pgs. 774 y sigs.
soberano m; pero en lugar de determinar un conocimiento directo del

mismo sobre la controversia, tuvo por efecto la retractatio de la causa
ante el mismo tribunal del Praefectus praetorio, al cual, si era el mismo
que haba pronunciado la sentencia contra quien suplicaba, se aada
en este nuevo juicio, como garanta de imparcialidad, el Quaestor sacri
pal atii De suerte que, ltimamente, no fu ya una peticin dirigida
al Emperador, sino una directa peticin a los propios Procfecti praeto
rio, esto es, un recurso para revisin de la sentencia inapelable al mismo
juez que la haba pronunciado 38
Una expresin de la L. un. C. de seni. praef. praet., VII, 42, en
la que se dice que la supplicatio puede ser utilizada por los litigantes
si contra ius se laesos adfirnsent, ha podido hacer creer que este re
medio se diese solamente contra las sentencias viciadas por un error
de derecho en realidad, como las locuciones usadas por otras leyes
demuestran u). y como sustancialmente prueba la naturaleza del insti
tuto, la suppiicatio se diriga contra las sentencias dadas contra ms
litigatoris, no ya contra aquellas dadas contra ms constitu que,
ionis,
como se ha visto, eran inexistentes sin necesidad de remedio alguno 41
La supplicatio contra las sentencias de los Praefccii praetorio no dife
ra, pues, de la apelacin por razn de los presupuestos (poda
servrse de ella la parte que se creyese injustamente vencida: tambin,
pues, por simple error de hecho), sino por las modalidades de su ejer
cicio, tales como el trmino dentro del cual se poda ejercitar y el
36. L. un. de sent. pr. praet., VII, 42: rostro numini... supplicandi facul
tas...
37. Cit. L. 35 C. de app., VII, 62.
38. Nov. 119, e. 5 petitionein offerre gloriosissini5 praefectis, qui senten
tiam protulerunt, aut eorvm consiliaris aut causarn introducentibus... Vase BnTH
MANN HOLLWEO.
39. Vase ENGELMANN, R0n. Cvilpr., pg. 143; as tambin, siguiendo las
huellas de CHENON, GARSONNET, Trait(, 2296.
40. En la Nov. 119 e. nt., el nico presupuesto para el ejercicio de la
supplicatio es que unas forsan litigantiwrn putaverit se gravan, . . . putal se laes sin,
se gravatum putavenit.
41. COGNETTIDE MARrIIs, 19; SJCEDL, Nichtigkeitsbesehw., pg. 118. El
mismo AEONE, cnmcnfandn la 1. un. (1., VII, 42, ndvierte Si contra tus. Non hoc
dieitur tas praeceptorie, cari naPa esi sententia contra isis ata, sed contra iuris
rationem.
42. COGNETTI,pg. 85, ve en la supplicatio la naturaleza de una rest. in
integrum; pero sus afinidades con la apelacin se manifiestan tambin en los efec
tos secundarios del instituto, como, por ejemplo, en el efecto suspensivo que la
misma tena si se ejercitaba dentro de los diez das siguientes al de la sentencia,
cli. Nov. 119, e. 5.
43. La tupplicatio poda ser ejercitada dentro de un bienio: L. un. O. de
sen., VII, 42.
110 PIERO
CAl q]rnEI La CasacinCivil
juez ante el cual la misma se llevaba, que no era un juez superior,

sino el mismo juez que haba pronunciado la precedente sentencia:
si se quisiera, pues, aunque sin ventaja alguna, encontrar semejanzas
entre la supplicatio romana y algn instituto de nuestro proceso, no
se podra parangonar al recurso de casacin, sino, en todo caso, a la
demanda de revocacin .
44. Vase TABB4, Casaation, pg. 10, nota 1; CREPON, Cassation, 1, n. 1;

CnzNoN, Ca8sation, pgs. 8-9; PISANELLI, Coinm., IV, ns. 10-25; SCXAL0XA,Proce
dura, pg. 467; Sror ri,La riform4 defla Corte di cass., pg. 201; MATTIROLO,
Trattato, IV, 330.
TITULO SEGUNDO
DERECHOS GERMNICOS
LITERATURA.
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XXI, P. 1 a,pgs. 190 y sigs.; MORTARA, ppello civile (en Dig. it.,
cit.), parte histrica, ns. 161-179; PERTILE, Storia del diritto italiano,
vol. VI: Storia della procedura (23 cd., Tormo, 1900-1902) ; SCRUPFER,
Manuale di storia del diritto italiano Le fonti: leggi e scienza (33

cd,, Citt di Castello, 1904).
b) BONCENNE, Thorie de la procdure civile (23 cd., completada

por BOURBEAU,Paris, 1840-1847), vol. 1; CHENON, Origines, conditions
et effets de la cassation, (Pars, 1882) ; ESMEIN, La chose jugee dans
le droit de la monarchie franaise (en Nouv. 11ev. hist., XI, 546)
FouRNIER, Essaj sur 1histoire du droit d appel, citado, P. 23; GLASSON,
Histoire du droit et des institutions de la France (8 volmenes, Pars,
1887-1903), vol. 39
e) I 3 ETHMANN-JIQLLWEG, Der Civilpr. eit., vol. IV: Der germa

!lisch-rorna Civilprocess
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Schwurgeric/jje (Berln, 1872) ; Zeuge n-u
Ii quisitionsbeweis
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kraft der friinkischen Prozess (id. id., XXVIII, 236) ; KLEINFELLER,
Lehrbuch der deuts. Ziviipr. (2. Aufl., Berlin, 1910), 114; LIEBER
114 Literatura
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origine e pro gressi delle istituzioni giudiziarie (trad. MALAGOLI-VEC
CII I,Prato, 1838 y sigs.), 5 volmenes, 1, 19; PLANK, Dic Lehre von
dent Beweisurteil (Giitingen, 1848) ; Das deuts. Gerichtsverfahren iii
Mittelalter (Braunschweig, 1879), 1, Bd., 1, Hiilfte, 39; SANDEJI,
Syndicatsklage, citado; SCHMIDT (R), Lehrbuch, citado, 8; SCIIULTZE,
Privatrecht und Proccss, citado, Vierter Abschn., SCHWARTZ, Vierhun
dert Jahre deuts. Civilprocess-Gesetzgebung (Berlin, 1898) ; SEELMANN,
Der Rechtszug im ilieren , deuts. Recht (Breslau, 1911) ; SIEGEL, Ges
chichie des deuts. gerichtsverfahren (Giessen, 1857), 1, 22; SKEDL,
Nichtigkeitsbeschwerde, citado; SOHM, Dic Friinkische Rcichs- un.d
Gerichtsverfassung (Leipzig, 1911), 7; Der Prozess Lex
der Salica
(Weimar, 1867) ; WAITZ, Deutsche l 7 erfassungsgeschichte (2. AufI.,
Kiel, 1870).
CAPITULO V
LA DESAPROBACIONDE LA SENTENCIA
(URTEILSSCHELTE)
SUMARIO 38. La contraposicin germnica entre Richter y Urteil. finder.

39. Origen de la Urteilsschelte. 40. Sus caracteres fundamentales.
41. El error de derecho en el proceso germnico. 42. El principio de la

validez formal de la sentencia. 43. Reaccin reciente contra la teora
tradicional sobre esta cuestin.
38. Para seguir tambin en esta parte de mi estudio el criterio,

ya aceptado en la precedente exposicin sobre el derecho romano, de

poner en evidencia en el modo ms sucinto posible aquellos inieos
puntos que pueden tener relacin directa con mi tema, debo advertir
que una exacta nocin de los institutos procesales germnicos no se
puede adquirir sino teniendo presente la contraposicin, caracterstica
en el ordenamiento judicial de casi todas las poblaciones germnicas 1,
pero especialmente de las del grupo franco 2, entre el rgano que, por
medio de un trabajo lgico, encuentra el contenido de la futura sen
tencia (T]rtelsfinder) y el rgano revestido de soberana que proclama
como sentencia obligatoria el dictamen que se le ha transmitido por
el primero y, dejando sin variacin el contenido, lo transforma, a
travs de la autoridad propia, en un mandato concreto (Richter) .
Semejante contraposicin se manifiesta con especial claridad en el

derecho franco: mientras la presidencia del tribunal efa ejercida por
un representante del poder soberano (generalmente el comes 4), el
contenido de la sentencia se elaboraba por un coegio de ciudadanos
privados, representantes del pueblo, en el seno del cual eran elcgidos
(rachimburgos en la ley slica, despus scabinos), y de ellos reciba
1. Vpse, acerca de las diversas formas que tal contraposicin asumi en los
Vari o 5derechos germnicos: BRIJNNFR, Rechtsgesehichte, 1, 20; ENGEL
MANN, Mitt. deuts. Prozcs 6;, GLASSON, Ilistoire, III, 23 y siguientes.
2. Acerca de los grupos en que pueden clasificarse los derechos germnicos,
Vase SCHUPFER, Le Fonti, pgs. 54 y sigs.
3. V a e SCTHTLTZE, Privatrecht vnd Prozess, Vierter Abschn. Das germa
lluehe Gerichlsvrtcil, especialmente el 6, pgs. 97 y sigs., donde presenta la con
traposjcj(n entre Rcchtsinhalt y Rechtsbefehl; BRUNNER, Geschiehte, 1, 20, pgs.
208 y sigs.
4. Vase SOHM, Gerichtverf., 7.
116 P CALAMANDREI
lEno La Casacin Civil
el presidente el dictamen para proclamarlo solemnemente como sen

tencia revestida de fuerza obligatoria Pero el presidente y los jueces
.
no formaban ellos solos el tribunal: al juicio asista tambin la asam

blea popular, y como los jueces, al encontrar el contenido de la senten
cia, obraban precisamente como representantes de aqulla, su dictamen
tena alor slo en cuanto la asamblea, tcitamente o expresamente, lo
aprobase como conforme a la general conciencia jurdica 6 El dictamen
dado por los jueces populares no creaba, pues, inmediatamente el con
tenido de la futura sentencia, sino que constitua una propuesta, una
sugerencia, la cual, solamente si encontraba el asentimiento de la asam
blea reunida, adquira fuerza definitiva y poda ser proclamada por
el presidente como sentencia obligatoria.
39. Frente a la asamblea judicial as constituda, las partes

que queran obtener la decisin de una controversia comparecan no
como ante una autoridad superior, sino como ante sus pares, de cuya
imparcialidad esperaban la aprobacin de sus pretensiones 7; la cir
cunstancia de tener los litigantes un inters propio en la litis a decidir,
no les quitaba la cualidad de componentes de la asamblea judicial y la
capacidad de intervenir como tales sobre la bondad de la decisin que
los jueces proponan a la aprobacin de los circunstantes. De esta
posicin singular de los litigantes en el antiguo proceso germnico,
surge el instituto, absolutamente propio de aquel proceso, que los
alemanes llaman Urteilsschelte; que en las fuentes germnicas redac
tadas en latn se indica, entre las varias expresiones, con la de contra
dicere sententiae 8, iuditium blasphernare 9; que en el derecho francs
feudal se convertir en la faussatiois de jugernent; y que con expresin
italiana (que traducirnos literalmente) puede Ilarnarse la desaproba
cin de la sentencia 10
La demanda que el actor propona ante la asamblea judicial (lo
mismo puede decirse respectivamente en cuanto a la respuesta que el
demandado le opona) trataba de conseguir que el tribunal adoptase
como sentencia la proposicin jurdica que el. actor enunciaba: la de-
5. Sobre los rachimburgos, vase S0HM, Gcrichtsverf., 7.

6. Vase BRUNNEa, Geschichte, 1, 20.
7. PLANCK, Bewisurteil, pgs. 4 y 14.
8. Lex Sal., 57, 4.
9. Cap. miss., 805.
10. Acerca de los mltiples modos con que el instituto se indica en las
fuentes germnicas, vase BRUNNER, Geschichte, II, S 101, pg. 356, notas 3-13.
La desaprobacion de la sentencia (
(IT
t rtezl.ssche
i
.
) lte 117
manda en juicio era, pues, en sustancia una propuesta de sentencia,

que la parte, en inters propio, pero en calidad de miembro de la eonso
ciacin juzgadora, llevaba a la asamblea para obtener su asenso
Si los jueces hacan propia la propuesta avanzada por el litigante, y
si sta, enunciada por ellos, obtena la aprobacin del pueblo reunido,
la sentencia era pronunciada en modo conforme a la peticin de la
parte; pero si los jueces, por el contrario, proponan una decisin
contraria a la peticin del interesado, esto es, hacan a la asamblea
una propuesta de sentencia diversa de la propuesta de sentencia con
tenida en la demanda de la parte, entonces sta, que vea en los jueces
no funcionarios superiores suyos 12, sino libres pares suyos, poda
alzarse contra el dictamen de ellos, sosteniendo que era equivocado y
que la verdadera decisin habra debido ser conforme a su propia peti
cin. Todos los miembros de la asamblea judicial podan, por otra parte,
como tales, negar su asentimiento a la propuesta hecha por los jueces,
al objeto de impedir que sta pudiera convertirse en sentencia a travs
de la proclamacin del presidente; pero, adems de esta oposicin pu
ramente negativa, cada uno de los espectadores poda oponer al dicta
men de los jueces una actividad positiva, es decir, encontrar a su vez
una propuesta de decisin diversa de la del colegio juzgador, y pre
sentarla ante ellos, sosteniendo que la misma era la nica solucin
correcta
Tanto en el caso en que la parte, rechazada en su demanda, se
alzase contra la propuesta de los jueces, cuanto en el caso en que a
esta propuesta cualquier miembro de la asamblea opusiese una contra
propuesta de contenido diverso, naca la necesidad de decidir cul de
las dos afirmaciones antagnicas fuese la merecedora de ser proclamada
como sentencia 14; esto es, naca la necesidad de un nuevo juicio enca
minado a determinar cul deba ser el contenido de una sentencia no
proclamada todava oficialmente.
11. PLANCK, Beweisurteil, pgs. 13-14.

12. PLANCK, pgs. 17-18.
13. Vase PLANCK, id. id.; Id., Gerichtsverfahren, 1, 39, pg. 270; SIEGEL,
Gerichtsverfahren, pg. 148, nota 5, ensea en cambio que la Schelte es siempre
Una actividad de la parte, mientras el tercero no participante en la litis debe
ilmitarse a negar su aprobacin a la propuesta de sentencia adelantada por los
lueces.
14. BRtTNNER, Gesehichfe, II, pg. 358: El que desaprueba (Scheltende) no
se puede limitar a oponerse a la sentencia desaprobada, sino que debe por su parte
Proponer una contrasentencia, como sentencia mejor segn su opinin. Propone
esto como miembro de la asamblea judicial.
118 La Casacin Civil
CALAMANDREI
PIERO
40. Esta breve indicacin es suficiente para comprender que

en la desaprobacin de la sentencia del antiguo derecho germnico no

puede encontrarse semejanza alguna con el medio de gravamen stricto
sensu, del que se ha visto nacer la nocin en la appellatio romana, ni,
en general, con cualquier otro medio destinado a eliminar o a modifi
car los efectos jurdicos de una sentencia ya nacida 15 En efecto, la
desaprobacin de la sentencia no pretende quitar fuerza a un fallo
ya formado, sino que trata de impedir que se forme aquel estado de
consentimiento en la asamblea judicial sin el cual un fallo no puede
en modo alguno producirse. La verdadera naturaleza de la Urteils
sehelle germnica ha sido explicada con la mayor claridad por SCHULT
za , segn el cual la apelacin es un medio para la impugnacin de
una sentencia judicial al objeto de poner una ms justa y mejor sen
tencia en el lugar de la ya pronunciada. La Urteilsse alemana,
-helte
en cambio, no cs en general un medio para la impugnacin de una
sentencia judicial, sino ms l)ien uno de los medios para encontrar el
contenido ms correcto posible de una sentencia, que deber ser pro
nunciada en el futuro. La misma es, por consiguiente, un acto y un
procedimiento que tiene lugar no despus sino antes del pronuncia
miento de la sentencia en nuestro sentido moderno; un acto que no
debe corregir una sentencia (en el sentido moderno), sino que, como
todo otro acto que tenga lugar antes de la sentencia, debe contribuir
u la mxima correccin posible del contenido de la sentencia futura 17
Esta naturaleza caracterstica dci instituto germnico est con
firmada por algunas manifestaciones exteriores del mismo.
15. Son ociosas, pues, todas las discusiones desarrolladas antes de que se
tuviese un concepto claro de la Urteil.sschelte, para resolver la cuestin de si los
pueblos germnicos ms antiguos conocieron una medio de gravamen contra la sen
tencia: vase MORTARA, Appello civile, ns. 161-179 y la bibliografa que all se in
dica; PISANELLI, Cornrneniario al C. P. 2., IV, ns. 12 y 22; FOURNIER, Essai,
pgs. 96 y sigs.; MEYER, Istituzioni giudiziarie, lib. II, cap. XIX (vol. 1 de la
traduccin); BONCENNE, Thcorie, vol. 1, cap. XV.
16. Privalrecht und prozess, pg. 147; ya, sin embargo, se encuentra el mismo
concepto en S0HM, Gerichtsverfahren, 374. Vase SKEDL, Nichtigkeitsbeschwerde,
pgs. 8 9.
17. STEIN, Das Zivi1prozes recht,
71 (en Encijkl. der Rechtswissenschaft
de Biase MEYLR), observa justamente que la TJrteilsschelte die Verheivdcrung, nicht
dic Nachprtifnng des Urlcils bezwcckte; WACII, Vortriige. La naturaleza de la
Urtcilsschelte, medio precedente a la formacin de la sentencia, no posterior a la
sentencia ya formada, se manifiesta tambin en el hecho que los historiadores ms
recientes (vase BRUNNER, II, 101) ponen, en la exposicin sistemtica del antiguo
proceso germnico, primero la exposicili de la Urtcilsschclte, despus la exposicin
de la Urteil; al contrario de lo que hacen los tratadistas del proceso moderno, pre
sentando primero la teora de la sentencia, y despus la de los medios para im
pugnarla.
La desaprobacin de la sentencia (Urteilsschelte) 119
Ante todo, puesto que la oposicin que cada uno de los concu
rrentes poda hacer a la decisin propuesta por los jueces populares
tena la finalidad de impedir que esta propuesta fuese aprobada por
la asamblea y, por consiguiente, proclamada como sentencia por el pre
sidente, tal oposicin deba por lo general producirse antes de que
la asamblea hubiese asentido a la propuesta y antes de que el presi
dente le hubiese impreso, con su proclamacin, el carcter de un con
creto mandato 18; una cantidad de textos pertenecientes a diversas le
gislaciones germnicas reafirman todos el principio de que la deci
sin propuesta por el rgano encargado de encontrar el contenido de
la sentencia poda ser desaprobada solo inmediatamente, pero no des
pus de que el debate judicial se hubiese cerrado o las partes se hu
bieran alejado del lugar del juicio j .
De la naturaleza arriba delineada de la Urteiisschelte derivaba,
pues, en su ejercicio procesal una segunda consocuencia caracterstica,
que demuestra de un modo evidente cunto la misma difera de la
appellatio romana: si de frente a la propuesta del colegio juzgador
una de las partes en causa o tambin uno cualquiera de los ciudadanos
libres presentes elevaba una contrapropuesta, manifestando estar proli
to a probar la bondad de la misma, surga un conflicto entre dos partes,
las cuales no eran ya las que anteriormente haban sometido la contro
versia al juicio de los rachimburgos. Naca as un nuevo juicio entera
mente diverso de aquel antes iniciado, que tena de un lado los jueces
populares, y, de otro, aquel que haba desaprobado su dictamen y que
poda tambin ser un miembro cualquiera de la consociacin, extrao a
la controversia precedente: el actor y el demandado de la hitis origi
naria podan as quedar enteramente al margen del nuevo debate 20,
el cual no trataba de decidir por segunda vez la relacin jurdica
controvertida, sino de establecer, en una especie de procedimiento in
cidental que dejaba en suspenso el juicio originario, si la contrapro
puesta del desaprobante era jurdicamente ms correcta que el dicta
men del colegio. No es seguro cules fuesen originariamente las formas
para decidir este nuevo conflicto, ni cul fuese el tribunal ante el que
18. BRUNNaR, Geschichte, II, pg. 357; SCHULTZE, Privatrecht und Proze& ,
pg. 148; SonM, Gerichtsverfahren, pg. 374.
19. Vanse textos en BRUNNRR, loe. cit., notas 17 18; PLANCIC, Gcrichtsvcrfahren,
1, 39, pg. 274, y all fuentes del derecho alemn; vase tambin en cuanto al
antiguo derecho francs BRUNNER, Wort und Form, pg. 345; en cuanto a los
derechos anglosajones LIEBERMANN, Pie Gescze 4ngclsac1isea, II, Bd., II. HhIfte,
1 echts - ued Sachglossar en la voz Urteilsschelte, pgs. 703 704.
20. BRUNNER, II, pg. 358; SKEDL, Nichtigleeitbeschwerde.
120 PIERO
GALA ANDREI La Casacin Civil
el mismo se resolva. En cuanto a las formas, mientras en perodos

posteriores a la ley Slica la desaprobacin daba lugar a un verdadero
y propio duelo, parece que en su origen la prueba de la bondad de la
sentencia debiese ser proporcionada por dos contendientes con los me
dios formalsticos ordinarios, espec almcnte
con el juramento 21; en
cuanto a la autoridad ante la cual el nuevo debate debiese desarrollarse
sta no poda, desde luego, ser el primer tribunal, puesto que el des-
aprobante, con su rebelin, haba negado la idoneidad de aqul para dar
una buena sentencia: era preciso recurrir, pues, a una fuente de dere
cho ms segura, que con frecuencia se encontraba en un consejo
judicial polticamente superior a aquel ante el cual la primera contro
versia se haba iniciado. Pero este traslado del debate a un tribunal
superior, a que poda dar lugar la Urteilsscheite, especialmente en un
perodo posterior de desarrollo, no debe hacer creer en una identidad
con aquel recurso al superior jerrquico que es la sustancia de la
appeiiatio romana: en efecto, en el derecho germnico, el juicio se
llevaba ante la autoridad superior slo cuando la misma constitua una
ms pura fuente de derecho, no ya en cuanto la misma poseyese, por ra
zn de jerarqua, un derecho de control sobre el juez inferior 22
41. Un proccsalista alemn, KLEINFELLER 23, al exponer los ca

racteres fundamentales de la Urteilsschelte en los antiguos derechos
germnicos, ha aproximado este instituto a un verdadero y propio me
dio de gravamen del moderno proceso, esto es, a la Revision (vase,
ms adelante, Ttulo VI), observando que la Urteiisscheite, del mismo
modo que la moderna revisin presupone constantemente una violacin
de ley, poda ser ejercitada solamente por error de derecho.
Esta aproximacin, basada sobre una semejanza puramente ex
trnseca, podra inducir a considerar la Urteiissch cite como un prece
21. BRUNNEa, Geschiehte, II, pg. 359, notas 29 y 30. Vase tambin SIEOEL,
Gerichtsverfahrcn, 1, 22, pg. 150; GAL, Der Sweika?npf im friiakischen Prozes ,
cap. VI, pg. 276.
22. PLANeN, Beweisurteil, pgs. 22 y sigs.
23. Lehrbuch, 114, u. 4: La ordenanza procesal civil, segn el modelo
de las legislaciones del siglo xix, ha vuelto nl principio romano de la ilimitada
admisin de nuevas producciones en el procedimiento de apelacin y de querella;
pero asegura despus en forma de revisin un medio de gravamen frente a las
sentencias de apelacin de los tribunales provinciales superiores (Oberlandesge
richte), cuyo objeto es afn al de la Urteiissehc!te alemana, en cuanto el supremo
tribunal debe proceder solamente a un examen de la cuestin de derecho en base
al hecho de la causa declarado cierto por el tribunal de apelacin (pgs. 492-493).
Vase tambin ENDEMANN, Civ ilprocessreehi, 227, u. 3.
dente de los modernos medios de impugnacin limitados a la cuestin

de derecho, y, por consiguiente, tambin del recurso de casacin fran
cs e italiano (del que la revisin alemana es un derivado) ; para de
mostrar que tal induccin sera absolutamente errnea, bastara ob
servar lo profundamente que difiere el oficio del juez germnico del
oficio del juez en el proceso moderno .
Se ha visto ya que el juez romano (y lo mismo puede decirse para

el juez moderno) tena esencialmente el oficio de aplicar la norma
puesta por el legislador a una relacin de hecho declarada cierta en el
juicio: puesto que en el derecho romano la jurisdiccin consista, pues,
en una aplicacin de la norma abstracta a la relacin concreta, el juez
no deba limitarse a resolver una pura cuestin de derecho, deeidienTo
acadmicamente cul habra sido la consecuencia jurdica de los hechos
afirmados por las partes en la hiptesis de que estos hechos fuesen
verdaderos; sino que deba, desde luego, convcncerse de la verdad de
los hechos deducidos en juicio y decidir qu efecto jurdico se haba
producido en la realidad. Ambas premisas del silogismo judicial eran
de este modo construidas por el juez: y ya hemos visto cmo, sobre la
validez de la sentencia, tena una consecuencia prctica la contrapo
sicin de quaestio iuris y quaestio facti (vase, anteriormente, cap. II).
Un significado absolutamente diverso tena, en cambio, entre los
pueblos germnicos, el juicio al cual se llamaba la reunin de los ciu
dadanos libres. Considrese ante todo que, mientras el juez romano
tena ante s, como gua ineludible, la norma impuesta por un poder
legislativo superior a l, la asamblea judicial germnica reuna en s
tambin el poder legislativo, en cuanto no exista por encima de ella
una ley escrita impuesta precedentemente para todos los posibles casos,
sino que exista solamente un derecho consuetudinario vivo en la con
ciencia jurdica de los miembros singulares de la consociacin, los
cuales deban, en cada caso, encontrar la norma especfica que se ref e-
ra al caso concreto 25
Mientras en el proceso romano, lo mismo que en el proceso mo
derno, las partes acudan al juez a fin de que el mismo dedujera, de
la norma ya formulada anteriormente por el legislador, la concreta
voluntad de ley que se adapta al caso particular, en el proceso germ
nico la parte peda ante todo a la asamblea judicial la formulacin de
24. Vase sealado este pauto en mi Error ja iud.. a. 5 y notas.

25. PLANen, Beweisurteil, cit., pgs. 9 y sigs.; SCHULTZE, Privatrecht and
Prozess, 6.
122 PIER0
una norma de ley, un dictamen sobre la existencia de un principio

jurdico contenido en la conciencia comn del pueblo, pero no expresa
do hasta aquel momento en un cdigo escrito: puesto que la asamblea
judicial entre los pueblos germnicos era, como dice PLANCK 26, el c
digo vigente, la depositaria de la conciencia jurdica nacional, slo
ella estaba en condiciones de dar un informe vlido sobre el derecho
existente.
Junto a esta propiedad fundamental del proceso germnico, en
el cual la asamblea judicial, o bien, en su representacin, los rachim
burgos o los scabinos, no eran llamados a aplicar el derecho codificado,
sino a encontrar y a formular por primera vez el derecho consuetudi
nario, otro carcter de este proceso tiene aqu importancia sustancial:
que los jueces germnicos, despus de haber formulado el principio
jurdico correspondiente a la conciencia popular, y establecido las con
secuencias concretas que habran derivado del mismo en el caso de
que los hechos deducidos por las partes hubiesen sido verdaderos, n o
procedan a indagar ulteriormente si los hechos mismos haban hist
ricamente ocurrido, y, a base de tal indagacin, a llevar a cabo la
definitiva subsuncin de los mismos bajo el principio de derecho ya
encontrado. En un estado de civilidad todava primitivo, como era el
de los pueblos germnicos, el hombre libre tena derecho a pretender
que se debiese admitir como verdadero aquello respecto de lo cual l
afirmaba la verdad 27; de suerte que, mientras la asamblea judicial
poda contraponer a la afirmacin de derecho adelantada por el p ir
ticular una afirmacin jurdica diversa, deducida de la conciencia
popular, no poda contraponer a la afirmacin de una parte sobre la
verdad o sobre la falsedad de un hecho, el propio convencimiento sobre
la existencia histrica de tal circunstancia de hecho 28 Por conse-
duducia, en el proceso germnico, la aplicacin concreta del derecho al
hecho, o bien la concreta subsuncin del hecho bajo la norma, se libraba
a las partes, las cuales no deban reconstruir ante el juez todo el silo
gismo del que deducan su pretensin, sino que le presentaban sola
mente la premisa mayor y la conclusin del sil gismomismo, a fin de
que el juez decidiese si, y dentro de qu lmites, la pretensin de la
parte encontraba apoyo en el derecho consuetudinario (premisa ma
26. Beweisurteil, pg. 9.

27. PLANCK, Beweisurtejl, pg. 38.
28. Adems de PLANCK, loe. cit., vase ENOELMANN, Mitt.-deuts. Prozess,
pg. 43.
La desaprobacin de la sentencia (Llrteilsschelte) 123
yor) y al mismo tiempo qu efecto jurdico que debiese producir segn

que la parte consiguiera o no proporcionar la prueba en el modo pre
establecido por el juez (conclusin del silogismo, pero dada en modo hi
pottico 29). Las partes, pues, no sometan nunca a los jueces afirma
ciones de hecho, sino slo pretensiones de derecho, ofrecindose a pro
bar su fundamento con medios probatorios puramente formales 30;
los jueces no decidan nunca cuestiones de hecho, sino slo cuestiones
de derecho relativas a la admisibilidad o a la carga de la prueba, y a
las consecuencias jurdicas del buen xito de esta prueba (por lo que
la sentencia llambase bilinge zweizungig) 31 Para
concluir, en el
antiguo proceso germnico la actividad lgica que los jueces realizaban
al dictar la sentencia no resultaba, como en el proceso romano, de la
resolucin de dos grupos de cuestiones, las de derecho y las de hecho:
los jueces germnicos resolvian solamente cuestiones de derecho, en
cuanto la resolucin de las cuestiones de hecho se confiaba a las partes,
las cuales proporcionaban la prueba no antes de la sentencia, para con
vencer al juez, sino despus de la sentencia (Beweisn para alcan
rtei1),
zar el efecto jurdico determinado por el juez 32
Establecido as que la funcin propia de aquellos que, en el anti
guo proceso germnico, deban encontrar el contenido de la sentencia,
se limitaba a la resolucin de la pura cuestin de derecho, se comprende
29. Scnuinr, Lehrbuch, pg. 58, n. 1; y Staatslehrc, II, Bd., 1, Thcil, 338-339.
30. CrnOVENDA, Principii, pg. 1: Terna de prueba no los hechos singulares,
sino la afirmacin jurdica de una parte; GAUDENZI, Salica Lcgge, n. 41; PLANCK,
Bcweisvrteil, pgs. 38, 48, 93; ENGFLMANN, loe. cit.; P0LL .Ie, System des sterr.
Zivilpr. (Wien. 1903), 1, 83, pg. 404; HXNEL, Beweissystem des Sachsenspiegels,
1858; ZALLINGER,Wesen vnd Elrsprnng des Formalisnius in altdeu sehen
Privatrecht,
1898. Una indicacin sinttica de ste y de otros puntos esenciales del antiguo
proceso germnico en SCTIWARTZ, Vierhunderi Jahre, pgs. 6 7.
31. Vase SIEGEL, Gerichtsverfahren, 23, pgs. 152 y sigs.; BRUNNER, Dic
Entstehung dcr Schwurgerichte, pg. 46; y Geschichte, II, pg. 363; PLANeE, Ge
richtsverfahren, 1, 41 y 43.
32. SIEGEL, Gerichtsverfahren, cit., escribe (pgs. 147-148) : Al oficio de
los escabinos no pertenece el examen y la apreciacin de los hechos; ellos no deben
decidir si tal cosa ha ocurrido as o de otra manera, sino simple y nicamente
crear aquello qve debe ocurr Lo
r. que debe ocurrir es el derecho, lex. . . Y
SOHII, Gerichsverfasung, pg. 127: . el tribunal alemn no debe, por lo general,
conocer de la parte de hecho de la relacin controvertida. Al tribunal alemn no
le compete forrnarse una opinin sobre la verdad o falsedad de ]as opiniones de
las partes. El mismo pronuncia su sentencia definitiva antes de la prueba, porque
a l nada se le debe probar. El conocimiento procesal del proceso alemn tiene
por oficio solamentc la declaracin de certeza de normas (le derecho, legem diecre,
no declaracin de certeza de hechos; tambin BRUNNFR, Gcschiche, IT, pg. 362, y
de un modo ms decidido, SCHMIDT , Lchrbuch, pg. 58, nota 1; ENGEL
MANN, Mitt. deuts Prozcss, pg. 86; BRUNNER, Grundziige, 9.
124 PIERO
C A [ ANT La
I Casacin Civil
que la desaprobacin de su dictamen no pudiera ocurrir sino cuando

el desaprobante consideraba que en este dictamen se contuviese un
error de derecho. Pero tal limitacin de la Urteiisschelte a los solos
errores de derecho no derivaba de una propiedad especial del instituto,
sino de una propiedad general de la jurisdiccin en la edad germnica:
en suma, la Urtcilsschelte se limitaba a los errores de derecho no porque
la misma condujera a examinar, entre las diversas cuestiones discutidas
en el primer juicio, slo aquellas de derecho, operando una especie de
seleccin en el tema de la controversia ya deducido en litis, sino por
que cualquier controversia judicial exclua siempre, en aquel sistema
procesal, las cuestiones de puro hecho. Es, pues, evidente que en la
sustancia nada de comn puede apreeiarse entre la desaprobacin
germnica y los modernos medios de gravamen limitados a la cuestin
de derecho: tambin KLEINFELLER observa, por lo dems, que las di
versidades existentes entre el derecho moderno y el medioeval atribuyen
a la Revisin una naturaleza totalmente diversa de la naturaleza de
la desaprobacin de la sentencia .
En relacin a la naturaleza especial de la funcin del juez ger

mnico, debemos guardarnos, cuando en las fuentes vemos contemplado
el caso de sentencias dadas contra legem o non secundum leges (ms
adelante, cap. VI), de creer que semejantes expresiones traten de
distinguir el pronunciamiento viciado por un error de derecho del
pronunciamiento que contiene un simple error de hecho. En el antiguo
proceso germnico, en cambio, todos los errores de juicio eran necesa
riamente errores de derecho: puesto que en aquel proceso el juez
se limitaba a dicerelegem, no se poda configurar la hiptesis de una
sentencia que fuera errada y al mismo tiempo no fuese contra legem
42. Si la limitacin de la Urteilsschelte a la pura cuestin de

derecho tiene una naturaleza enteramente especial y justificada por
el sistema judicial a la que la misma pertenece, por lo que no existe
ningn motivo para apreciar en ella el primer, ejemplo del moderno
medio de gravamen limitado a las cuestiones de derecho, se tuvo en
cambio en el derecho germnico un principio fundamental que ejerci
en los derechos posteriores un extenso influjo, tanto que sus efectos
prcticos pueden advertirse todava: me refiero al principio que SKEDL
33. Lehrbuch, pg. 493.

34. Vase Error in md., pg. 12-13.
La desaprobacin de la sentencia ( Urteilsschelte) 12
llama de la validez formal de la sentencia (das Princip der Formal kraft

dc.s Urteils 35).
Este principio, que SKEDIJha formulado explcitamente, pero que
haba sido implcitamente afirmado por toda la doctrina germnica
anterior a l , significa que la Lrteiisscheite era el nico medio co
nocido por el antiguo derecho germnico para impedir que una opinin
injusta de los jueces se transformase en sentencia, de suerte que, si
la misma no se ejercitaba inmediatamente, antes de que el presidente
atribuyese al dictamen la fuerza de un mandato concreto, la sentencia
resultaba absolutamente inatacable y, por el solo hecho de haber sido
pronunciada como sentencia, adquira irrevocable validez, aun cuando
estuviese viciada por gravsimos defectos de sustancia. La validez for
mal de la sentencia era pues la absoluta exclusin de todo medio diri
gido a quitar vigor al mandato jurdico pronunciado por el presidente
de la asamblea judicial: se poda impedir la formacin de una senten
cia injusta antes de que el sello de la autoridad quedase impreso sobre
el dictamen de los jueces populares, pero no se poda en ningn modo
y por ningn motivo impugnar la validez de una sentencia ya formada
a travs de la solemne proclamacin del presidente. La explicacin de
esta absoluta inatacabilidaci de la sentencia germnica se encuentra
en el hecho de que la proclamacin del presidente transformaba el dic
tamen de los jueces en un verdadero y propio precepto legal. Puesto
que, como se ha advertido, en la asamblea de los hombres libres se acu
mulaba, junto con el poder judicial, tambin el poder legislativo, se
consideraban como manifestaciones de este segundo poder tambin los
actos que la asamblea realizaba en ejercicio del primero: la desap roba
cin trataba de impedir que la propuesta de los jueces se transformase
en mandato, demostrando que la misma no corresponda al derecho,
que no coincida con la verdadera conciencia jurdica de la consocia
cin; pero, una vez establecido, a travs del mandato del presidente,
que la propuesta era conforme al derecho, la sentencia deba tener
pleno vigor, y nadie poda sustraerse a su imperio aduciendo su injus
35. Nichtigkeitbeschwerde, cit., pg. 5; vase CHIOVENDA, Bonianesimo e ger

manesimo, pg. 161.
36. PLANCK, Beweisurteil, 4, pgs. 32 y sigs., pone como canon del antiguo
proceso germnico la Unabiinderlichkeit des Urteils; ScIwLrzE, Privatrechi und
Proress, pg. 148, establece la regla que la sentencia del tribunal (Geriehtsurteil)
no puede nunca sor desaprobada, sino slo la resolucin de los escabinos, que forma
la propuesta de ella (Enwurf). Vase tambin SoriM, Gerichtsverf., pg. 130.
126 CALAMANDREI
ticia, como no habra podido sustraerse al imperio de una norma de

ley aduciendo su ilegitimidad .
De gran importancia es este carcter de la sentencia germnica

en contraposicin a cuanto he observado ya a propsito de la sentencia
romana. Mientras el pronunciamiento dci juez romano poda, desde
el ms antiguo proceso, ser considerado inexistente a causa de los vicios
inherentes a ella, y ms tarde, en el derecho imperial, poda, aun es
tando absolutamente inmune de defectos, ser eliminada por medio de
la appeilatio, del proceso germnico eran desconocidos tanto el con
cepto de nulidad (inexistencia) como el de apelabilidad de la sentencia:
cualquier error, de actividad o de juicio, se sanaba irrevocablemente,
en el proceso germnico, a travs del mandato del Richter, el cual irre
misiblemente determinaba la preclusin de la posibilidad de volver a
discutir sobre la decisin convertida en ley. Frente al derecho romano,
que pudo extender a la sentencia el concepto de nulidad propio del
negocio privado, los derechos germnicos consideraron la sentencia co
mo expresin irrevocable de la soberana pblica, personificada en la
asamhlea judicial y en su presidente; y la autoridad de la sentencia
se equipar en todo, precisamente por su carcter de acto emanado del
poder soberano, a la autoridad de las leyes.
43. En oposicin a este modo, ya tradicional, de concebir la T]r

ieilsschelte y el principio de la validez formal propio de la sentencia
germnica, una concepcin perfectamente opuesta se sostiene por algu
nos recientes estudiosos de los antiguos derechos germnicos
Segn esta segunda concepcin, la Urteilsschelte no es en absoluto
el instituto particular ya descrito que precede a la formacin de la
sentencia, sino que es un caso, entre los muchos que los derechos ger
mnicos presentan, de recurso (Rechtzug) al superior contra la sentencia
injusta ya pronunciada por el juez inferior. Mientras la opinin tradi
37. PLANCK, Beweisurteil, pgs. 10, 26, 32, 33; y Lerbuch, 1, 79, pg. 472.
SCHULTZE, pg. 148, ensea que entre los antiguos pueblos germnicos, al no
existir ieglas generales que determinasen desde su iniiaein una abstracta fuerza
obligatwia, la obligatoriedad legisla1i vena
a dada, caso por caso, mediante el
mandato proni nciado por el Richter en las controversias singulares (Rechtsbefchl),
de suerte que la sentencia era considerada como ley; y en otro lugar (pg. 118)
observa que la sentencia germnica en un solo acto llena la funcin para la cual
hoy son necesarios dos actos; primero una ley y despus una sentencia. Vase
tambin SICEDL, Nichtigkeitbeschwerde, pg. 5, nota 10.
38. SEELMANN, Rechtszug ja ilteren deuschen Recht; GAL, Prozessbeilegnnq
naeh dem frnki.srhen Urkuncien des VII-X Jahrunderts y Rechtsbraft des
frnkischen Urteil?
La desaprobacin de la sentencia (LJrteilsschelte) 127
cional considera que la desaprobacin de la sentencia es un instituto

originario, comn a toda la raza germnica y transformado o desapa
recido despus, en los diversos pueblos, bajo el influjo de derechos
extranjeros, SEELMANN cree que el instituto comn de las razas ger
mnicas es el recurso a la autoridad superior, el cual ha asumido los
caracteres especiales de la Urteilsscheite slo en un perodo posterior
(por ej., en el derecho francs feudal) 40 mientras la opinin tradicional
cree que el desarrollo ms caracterstico de la Urteilsscheite en su cons
truccin originaria se debe apreciar en el derecho franco (teniendo
presente el cual he tratado precisamente, en las pginas precedentes,
de ofrecer el perfil general del instituto), SEELMANN cree que precisa
mente en el derecho franco ha existido corno medio normal de impugna
cin contra las sentencias slo un recurso al superior, y que una des
aprobacin de la sentencia en el sentido arriba indicado no se ha
tenido nunca 4 niega, como consecuencia, a este recurso todos aque
flos caracteres con ios cuales se describe la Urteilsschelte: el mismo
no deba interponerse contra la propuesta de sentencia, sino contra la
sentencia ya pronunciada, y, por consiguiente, tena eficacia tambin
si se utilizaba una vez que el presidente de la asamblea judicial haba
proclamado solemnemente el dictamen de los jueces, puesto que, an
as, ms bien que contra el dictamen de los jueces, se diriga contra
el mandato del presidente 42; el mismo conduca no a una nueva litis,
incidental respecto de la primera, entre los jueces y el desaprobante,
sino a un nuevo examen de la causa misma, entre las mismas partes;
era un instituto dirigido nicamente a obtener una nueva sentencia,
y absolutamente separado del procedimiento de carcter penal que la
parte poda iniciar contra el juez, para pedirle cuenta del acto ilcito
cometido por l al dar una sentencia contra ley
Pero, ms que la existencia de la Urteiisschelte, los estudios ms
recientes niegan en absoluto el principio de la validez formal de
la sentencia que, como se ha visto, constitua hasta hoy uno de los c
nones fundamentales para la inteligencia del proceso germnico. En
39. Rechtszng, especialmente 73 y sigs.

40. Id. pg. 102.
41. Id. pg. 103.
42. Id. 141, pg. 176.
43. Todo el volumen de SEFLMANN est dirigido a demostrar estas afirmacjo
nes y no es posible por consiguiente remitir a puntos particulares del mismo; son
especialmente interesantes los 61-79.
128 PIERO
perfecta anttesis con la enseanza de la doctrina casi unnime, segn

la cual el pronunciamiento del Richter sanaba todos los defectos del
dictamen dado por los jueces populares, SEELMANN opina que en todos
los derechos germnicos la sentencia injusta era jurdicamente inexis
tente tanto que, aun sin necesidad de reclamacin, la misma no po
da producir efecto alguno obligatorio; dada esta premisa, el recurso al
superior no era un medio para hacer anular la sentencia injusta, sino
para obtener una nueva decisin de la controversia que en primer gra
do no haba sido decidida vlidamente. Hay ms: que en los antiguos
derechos germnicos no slo la sentencia injusta era considerada in
existente, sino que en absoluto era desconocido el concepto de cosa juz
gada que tenemos hoy en da; el hecho de que sobre u a cierta contro
versia hubiese sido pronunciada una sentencia, no impeda a las partes
renovar la litis, sino en cuanto las mismas hubiesen renunciado a reno
varla y se hubieran obligado a observar la primera sentencia La
irrevocabilidad del fallo no derivaba, por consiguiente, del carcter de
ley que se le atribua por el pronunciamiento de poder soberano, sino
de la voluntad de las partes, las cuales se ponan de acuerdo para no
impugnar la sentencia; a tal conclusin haba llegado en Francia,
mucho antes de los recordados escritores, ESMEIN 46, deduciendo del
Capitulare Missorum del 805 y de otras fuentes en las que se impona
a los litigantes adquiescere a la sentencia, o blasfemare la sentencia
misma, la imposibilidad de formarse la cosa juzgada hasta tanto que
las partes renunciaban a la ulterior discusin de la litis (adquiescere) 48
Escapa a los lmites y a los fines de este trabajo el examinar cual
de las dos concepciones tan profundamente diversas entre s deba con
siderarse preferible: es cierto que los mantenedores de la primera, por
el nmero y por la autoridad, predominan considerablemente Y yo,
44. Ob. cit., 65 67, y las fuentes que se indican en las cuales, segn SEEL
MANN, komrnt der Gedanke zum Ausdruck dass das falsche Urteil kein Urteil ist
(pg. 91).
45. SEELMANN, Rechtszug, 16 y sigs.; 142 157 y sigs.; GAL, Prozess
beilegung, especialmente n. 2, pgs. 4 y sigs., 6. Vase, en cuanto a los antiguos
derechos noruegos, BODEN, Urteil ira altnorwegischen Recht, especialmente el 5;
CHIOVENDA, Principii, pg. P07.
46. En Nouv. Rey. histor. XI, pg. 546; en contra GLASSON, Histoire, III,
pg. 427, nota 1.
47. Coleccia de SEELMANN, 118-119.
48. Otras explicaciones en BRUNNER, Geschichte, II, S 101, nota 43; GLASSON,
loe. cit. en la nota 46 de la pg. presente; SEELMANN, 121.
49. Lo reconoce tambin SEELMANN, pg. 100, y la misma, notas con literatura.
despus de haber hecho aqu una indicacin de este reciente movimien

to de reaccin contra la teora tradicional, deber, al proseguir mi
resea histrica, permanecer fiel en principio a la doctrina predomi
nante, limitndome a tener en cuenta las crticas que se le han formulado
cuando, en el Captulo siguiente, examine las transformaciones que la
Urteilsschelte sufri en las diversas leyes brbaras.
CAPITULO VI
TRANSFORMACIONDEL INSTITUTO EN LAS DIVERSAS

LEYES BARBARAS
SUMARIO 44. Leyes romanas de los brbaros. 45. La forma originaria de

la Urteiigschejte entre los pueblos francos (Leyes Slica y Ripuaria).
46. Desviaciones (Leyes de los Alanos, Bvaros, Burgundios, Anglosajones).

47. Leyes visigticas. 48. Leyes longobardas: transformacin del
principio de la validez formal de la sentencia y primeros grmenes de la
querella de nulidad.
44. Despus de haber tratado de dar, en sus lneas generales,

el concepto de la desaprobacin de la sentencia del proceso germ

nico, es necesario ver cmo la misma se transform al contacto con
la civilizacin romana y cmo fu poco a poco aproximndose a la
appellatio.
Principios casi totalmente conformes a los del derecho romano se
encuentran, a propsito de la sentencia y de los medios para impug
narla, en el Edictum Theodorjcj 1, en la Lex Romana Burgundionum 2,
y en la Lex Romana Visigothoru,n Estn en vigor en estas leyes
.
los cnones fundamentales del proceso romano: el juez, para pronunciar

su sentencia, debe apreciar directamente la verdad de los hechos dedu
cidos por las partes y realizar
4 as la subsuncin de los hechos bajo
la ley preexistente 5; la sentencia, cuando sea pronunciada en los modos
de ley 6, tiene fuerza irrevocable , a menos que contenga algn de
fecto tan grave que le impida existir jurdicamente, caso en el cual
nu lliusmomenti sit 8 Contra la sentencia existente se admite la ap-
1. Acerca del cual vase SCHUPSER, Fonti, pg. 37; BRUNNER, Geschichte,
1, 53.
2. SCHUPrER., id. 48; 1, S 50.
3. SUHUPFER, id. 44; BRUNNER, 1, 51. Indicaciones generales y bibliografa
sobre estas leyes en BRUNNER, Grdzuge, 15.
4. Ed.Theod., 7: iudex, discussis ntrius que partis sufigestionibus atque docti
mentis... iudicare debet.
5. Id. id.
6. Id. id. 131: .. . quod sententia inste lata constituit po.ssit implen.
7. Lex. Rom. Burg., XXXIII, 4: Cete ruin praesentibus partibus secundum
legeg data et relecta sententia postea non potenit revocare; tambin XXXII, 5.
8. Ed. Theod., 5.
132 PIEBO
CALAMANDEEI La Casacin Civil
peilatio y la revocatio ja duplum, segn los cnones del derecho ro

mano prejustinianeo lO
En estas leyes, pues, nada aparece de la (Jrteilsscheltc germnica,
que presupone una organizacin judicial basada en la distincin entre
Richter y (Irteiler; se encuentran, es verdad, amenazas de pena contra
el juez que se deja corromper 11 o que juzga contra la ley 12, pero
stas tienen ms que nada el carcter de medidas disciplinarias contra
el funcionario que ha faltado en el ejercicio de su funcin pblica 13 14
45. La Urteilsschelte en su forma originaria se encuentra prin

cipalmente en las leyes brbaras dci grupo franco, y especialmente en
las Leyes Slica y Ripuaria; en la primera, junto a la pena por justicia
denegada, en la que los rachisnburgos podan incurrir cuando, no obs
tante la intimacin legal del interesado se negaban a decidir la contro
versia sometida a ellos 15, se encuentra una disposicin segn la cual
silos rachimburgos non secundum legem iudicaverunt, his contra quem
sententiam dederint causa sua agat, et (si) potuerit adprobare quod
non secundum legem iudicassent, DG dinarios qui faciuut solidos XV
9. Lez Rom. Burg., XXXIII; Lez 1?orn. Vis., O. Th., XI, 8 13; II, 1, 6;
Nov. Th., 5; Paul., 35-39. Pero no nls de una vez en la misma causa: Ed. Athal.,
XI.
10. Lex Rosa. Vis., Paul., 1, 19 y Y, S 7. Vase I3ETIIMANN-TIOLLWEG, Germa
nisch-Romanische Civilprocess, 1, pgs. 172, 202, 288.
11. Ed. Theod., 1: Si iudex acceperit pecuniasa, quatiniis edvcrsum ca pat
innocens contra legos et iuris publici canta isdicaret, capite puniattir.
12. En las leyes burgundianas (cd. DE SALIR, en Mnnrnenta Gerinaniae
hist., Leges, II, parte la, pg. 119), la const. extrav., 21. n. 11, si quis. .. cx lego
expresse iudicare distulerit, multain se noverit inlaturuin.
13. Vase SANDER, Syndikatshlage, 5, pg. 13. La disposieiu del Ed. Theod.,
n. 2 (iudcx si pecuniam. acceperit. .. in quadruplwin quod veealitatis studio
acccpit, exsolvat, tui profuturum, contra quesn redernptus doccbitur tulisse scntcn
tiam) tiene, sin embargo, ms el carcter de un resarcimiento a la parte peiju
dicada.
14. En la Lex Rosnana Curiensis (acerca de la cual puede verse BRUNNEII,
Geschichte, 1, 52) se encuentran disposiciones fundamentalmente raillanas sbre
la apelacin (XI, 8) y sobre la supplieatio (XVTI, ). El concepto romano de la
nulidad aparece en el L. 1, 2, intrpretatiO: Quicurnque horno (JUt de qialcc mque
caasa ad iudicem contra legem vrnpertavcrit, non valeat firmitaem. Malta contra
el juez transgresor del rescripto imperial, id., Itesa alia intcrprcatio.
15. Lex Sal., 57, 1, 2 (texto en GAuDENZI, Salica Lcgge, cit., pg. 249);
FOURNIER, Essai, cit., pg. 101; flRIJNNIR, II, 101, pg. 351; BerIIMANN
HOLLWEG, Germ. Civilpr., 1, pg. 514; Sonar, Lez ,Saliea, 21. DiFp siciolles sobre
la querella por denegada justicia, que en la poca carolingia se llevaba al tribunal
regio, se encuentran en el cap. ManleanV?fl, c. 2 3 (id., 1, 190), acerca del cual
vase BRUNNER, Forschungen, pg. 137; vase tambin SKEDL, pg. 38 y FOURNIER,
Essai, 123.
Transformacin del instituto en las leyes brbaras 133
quisque iliorum culpabilis iudicetur una disposicin aun ms evi

dente se encuentra en la Lex Ribuaria segn la cual si quis causarn
suam proseqvitur et raginburgii mier eos seeundvm legcm Ribuarium
dicere nolucrint, tvnc illi, i 1 quern sententiam contrariain dixerint,
dicat: ego vos tangano, ut mihi lcgem dicatis. Quod si dicere nolucrint
ct postea convieti fucrint, unusquisque eorum ter quinos solidos mul
tetur. ,Siniiliter et illi qui raginburgiis recte dicentibus non adquie
verit 18
En estas disposiciones 19 se encuentran todos ios caracteres de la
desaprobacin de la sentencia, que antes he descrito. Las partes van
ante el colegio de los rachimburgos, representantes de la consociacin
popular, y escuchan el pronunciamiento por ellos del dictamen que
todava no es sentencia: si una de las partes, aquella a la que el dicta
men niega la razn, erce que ste no es conforme a la ley, puede intimar
a los rachimburgos a que varen su opinin y encuentren una decisin
ms conforme al derecho; y, si stos persisten en su primitivo juicio,
entonces nace 20 entre la parte y los jueces una nueva controversia en
la cual se trata de decidir si verdaderamente los rachiinburgos han
dado un dictamen contrario a la ley. Si en esta nueva controversia la
parte consigue probar (potuerit adprobare) su afirmacin, y los ra
chimburgos quedan convencidos (convicti fuerini) de su error, la parte
tiene el derecho de obtener de ellos un resarcimiento pecuniario; si,
por el contrario, la prueba de la injusticia de la primera decisin no
se obtiene, corresponde a la parte pagar la multa del vencimiento 21
La desaprobacin de la sentencia se aproxima aqu mucho a una
reclamacin por denegada justicia, cii cuanto la misma representa un
ataque contra los rachimburgos porque no ha querido (si dicere nolue
rint) pronunciar una sentencia justa; no se castiga en ellos el acto
positivo de haber pronunciado una sentencia contraria a la ley, sino
el acto negativo de no haber querido dar una sentencia conforme a la
16. Lcr Sal.. 57, 3.

17. Sobre la L. Rib. vase SCIIUPFER, Fonti, pg. 65; BRUNNER, 1, 41.
18. L. Rib., 55.
19. BRUNNER, Geschichtc, II, 101, nota 14; GLASSON, Hi8toire, III, pg. 261,
considera (ste como un caso de denegada justicia. Vase sobre esta tesis tambin
SANDER, Syndikasklage, pg. 15.
20. No antes de la intimacin: BRTJNNER, II, pg. 356.
21. El tit. LXXXVIII de la L. Rib. castiga con la muerte al juez que se deja
Corromper.
134 PIER0
CA] M tflU La Casacin Civil
ley 22 Se debe observar que en los textos referidos, que representan la

concepcin originaria de la Urteiissch cite, no se admite una investiga
cin sobre la intencin de los jueces en relacin a la injusticia de la
sentencia: en aplicacin de un principio comn al antiguo derecho penal
germnico, segn el cual la existencia objetiva del acto ilcito hace, sin
ms, presumir la existencia de una subjetiva voluntad delictuosa, e
vencimiento en el nuevo juicio a que daba lugar la desaprobacin vena
sin ms considerado como indicio de una intencin culpable dirigida
contra la ley; as el vencido en este nuevo juicio deba irremisiblemente
pagar la pena de su acto ilcito, sin poder aducir, como defensa, su
buena fe 23 Conviene tambin observar que la medida de la multa del
vencimiento era igual tanto si resultaba vencida la parte que haba
desaprobado la sentencia, como si resultaban vencidos los rachimburgos
que haban emitido un dictamen injusto: esto demuestra la verdad del
principio ya indicado, segn el cual en el ordenamiento germnico el
litigante estaba frente a los rachirnburgos en situacin de igualdad, en
su calidad de hombre libre, formando parte de la consociacin popular
(vase, anteriormente, ns. 39-40). La suma que el litigante deba pagar
por haber acusado a los jueces de una decisin injusta, no era, en efecto,
ms grave que la que deban pagar los jueces por haber negado al
litigante una decisin que responda a la ley; en uno y otro caso el
dinero que el vencido deba pagar tena el carcter de una composicin
de la sinrazn hecha al adversario 24
De las disposiciones antes referidas de las Leyes Slica y Ripuaria
(a las cuales corresponden diversos capitulares que mantienen inva
riado el instituto, y que nicamente sustraen la decisin al tribunal del
rey) 25, aparece as que la desaprobacin de la sentencia difera de la
appcllatio romana no slo en cuanto preceda y no segua el perfeccio
namiento de la sentencia, sino tambin porque comprenda en s un
ataque personal contra los primeros jueces, enteramente desconocido
de la apelacin romana, mirando de esta manera al doble objeto de en
contrar un contenido mejor a la sentencia que deba todava ser ema
22. BRUNNER, II, pg. 357; SELLMANN, Rechiszug, pgs. 91-92; S0HM, Lez
Balica, pgs. 164 y sigs.
23. BRUNNER, Geschichte, II, 101, pg. 360 y 125; GLASSON, Histoire,
III, pgs. 448 y sigs.
24. Vase SKEDL, Nichtigkeitsbeschwerde, pg. 26.
25. Pippini regis cap., 754-755, en Mon. Gerrn. hist., ed. BORETIUS, 1, 32;
Cap. missor. Baiuv., 810, e. 7, 159; Cap. Sa .zonicmn.,
797, e. 4, 1, 71. Vase BRUNNER,
Gesehichie, II, pg. 139. Examen ms minucioso de estas capitulares en BRUNNER,
Zengen and Inquisitionsbeweis, pgs. 136 y sigs.
nada sobre la primitiva relacin controvertida y de obtener de los pri

meros jueces, que no haban dado una decisin justa, un resarcimiento
pecuniario 26 No es necesario, pues, detenerse ms para repetir que las
expresiones con que los textos antes referidos suponen un dictamen de
los rachimburgos dado non secwndum legem no quieren referirse en
modo alguno (vase, n. 41) a una distincin cutre error de derecho
y error de hecho.
46. Notables desviaciones de sta, que es la configuracin origi

naria de la Urteilsschelte basada sobre la distincin entre el rgano que
encuenttra y el rgano que proclama la sentencia, encontramos en leyes
brbaras diversas de las ya referidas; aparte algunas disposiciones
contenidas en las mismas Capitulares francas, a las cuales har referen
cia dentro de poco (en el Cap. VII) al discurrir sobre el tribunal regio,
la desviaciones del instituto de la desaprobacin que aparecen en las
otras leyes brbaras, obedecen a diversas tendencias, de las cuales las
ms visibles son las siguientes.
Ante todo, se comienza a admitir una investigacin sobre la inten
cin del juez que haya decidido contra la ley, y a graduar en medida
diversa la dimensin de la pena que le corresponde, segn la diversa
gravedad y voluntariedad del error cometido por l. En segundo lugar,
puesto que en los diversos pueblos germnicos, poco a poco, la juris
diccin, de funcin popular se fu transformando en funcin regia,
y los jueces, de libres representantes del pueblo que encontraban el de
recho en su conciencia jurdica se transformaron en funcionarios re
presentantes del soberano y sometidos a sus leyes, la multa por la
violacin de la ley, que originariamente era un efecto del vencimiento
y se estableca a favor de la parte lesionada, se convirti en una pena
disciplinaria por la infraccin a la obligacin de oficio, que el juez deba
abonar al soberano. Se debe, finalmente, observar que la Urteils
schelte debi alterarse profundamente en aquellos pueblos germ
nicos que no conservaron la distincin entre Richter y Urteiier 27 y
aproximarse cada vez ms, bajo el influjo romano, a un verdadero y
26. Sobre este carcter de querella contra el juez que tena la Tfrteilsschelte,
vase K0HLEa ea DERNBURO, Brgerl. Recht., VI (Halle, 1908), pg. 574. Como
he advertido ya, SEzLMANN no cree que la Urteilsschelte acumulase estos dos carac
teres, sino que cree que los mismos respondiesen a dos institutos diversos, esto es,
a un recurso al superior para obtener una nueva decisin, y a un procedimiento
separado contra los jueces culpables. Vase RcchtBzug, 121 y 130.
27. Vase SEELMANN,pg. 102, nota 2.
136 PlEno
propio medio para obtener del superior la anulacin o la reforma de

una sentencia ya nacida.
En la Lex Alamannorum 28 el procedimiento contra el juez que
per eupiditatem aut per invidiam alicuius aut por tiniorem contra legem
iudicaverit, conserva casi totalmente los caracteres de la lJrteilsschelte
(desaprobacin por la parte, que dice al juez, Non rectum iudicas;
nuevo juicio entre la parte y el juez, con multa para el vencido a favor
del adversario) ; pero no est ya dirigido contra la propuesta de sen
tencia, sino contra la sentencia ya pronunciada y aun ejecutada .et (. .
quod per illum darnnum passus est iniusteille iudex restituat ei 29).
En la Lex Baiuvariorum 30 se distingue el caso del juez que decide
injustamente por corrupcin (accepta pecunia), el cual debe indemnizar
a la parte injustamente condenada pagndole el doble del dao, y abo
nar al fisco una multa 31 y el juez que nec por gratiam, ncc por eupi
ditatem, sed por errorem, iniuste iudicavent, el cual est exento de
pena 82 En uno y otro caso, sin embargo, a la primera sentencia que
en el nuevo juicio se reconoce injusta, se le quita todo vigor (ille qui
iniuste aliquid ab co por sententiain iudicantis abstulerint, ablata res
tituat; . . iiidiciuni ipsius, in quo errasse cognoscitur, non habeat
.
firmitatem) 3
La Lex Gundobarda de los Burgundios amenaza de muerte al

juez que se deja corromper, aun sin dar una sentencia injusta mien
tras castiga con una multa de XXX sueldos al juez que per simplici
tatem aut neglegentiaut praeventus, forsitan non ea quae legos con
tinent iudicabit et a corruptione alienus es Pero tambin en este
.
segundo caso, la causa es denvo discussis partibus iudicanda.
28. Sobre la cual vase SCIITJPFER, Fonti, pg. 71; BRIJNNEIS, Geschichte, 1,
42 y Grnndziige, 13.
29. Lex. Al. XLI, 1 y 2 (Ed. LErJMANN, en Mon. Gcrin. hist., V, parte 1 ,
pgs. 100-101). Vase SANDFR, Si,ndikatsklage, pg. 14. Vase, sin embargo, BRuN
NER, Geschichte, II, pgs. 361, 41.
30. Acerca de las cuales, SCIIIJPFER, Fonti, pg. 75; BRUNNER, Gcschichte,
1, S 43; y Grunckge, S 13.
31. Lex Baiuv., XVIII.
32. Id. XIX.
33. Vase SANDER, Syndikatsldage, pg. 14; SEELMANN, Rcchtszug, pg. 90.
34. Ed. DE SALIS, en Mon. Gerrn. hist., II, P.
35. Const., 1, n. 6.
36. Id., a. 11. De la const. XC, de ivdiciis (edicin citada, pg. 110) aparece
que la multa debe ser pagada al rey. La c. 1, 12, modificada por la e. LXXXI
ontenipla la reclamacin por denegada justicia. Vase sobre estos textos BErn
MANN-HOLLWEO, Germ, Civilpr., 1, pg. 164; SANDER, Syndikatsklage, pgs. 13-14, 17.
En las Leyes de los Anglosajones el juez que decide contra la

ley pierde su cargo y paga una multa al rey , a menos que jure no
haber sabido juzgar mejor 40 Por otra parte, aquel que se niega a
obedecer una sentencia que despus es reconocida conforme a la ley,
debe pagar una multa al rey, o a quien preside el tribunal .
Pero ms que las transformaciones sufridas por la Urteilsschelte

en las leyes arriba indicadas , interesan las ocurridas en el derecho
visigodo y sobre todo las ocurridas en el derecho longobardo, que ejer
cieron, como se ver, un profundo influjo en el desarrollo ulterior del
derecho italiano.
47. La Lex l 7 isigothornmpublicada por el Rey Recesvinto en

el ao 654 bajo potentes influjos romanos, conoce, junto a una que

rella por denegada justicia y a un procedimiento contra el juez sos
pechoso , tambin un remedio contra la sentencia injusta. El e. IT,
1, 21, de la indicada Ley distingue dos hiptesis: la primera que el
juez ,nale iudicaverjj por corrupcin, per quodlibet cornrnodurn; la se
gunda, que el juez haya pronunciado una sentencia injusta por mero
error, pcr ignorantia?n iniuste iudicaverit. Tanto en la primera como
en la segunda hiptesis se tiene contra la sentencia injusta la misma
sancin de invalidez: ille, qui a iudicc ordinatus ad toliendum fnerat
destinatus, ea, qnae tulit, restituat; quod iudicabit non valeat.
. . .
Pero contra el juez se tiene una disposicin diversa en los dos casos,
ya que, mientras en el prinier caso el juez est obligado a indemnizar
37. Ed. LIEBERMANN, citada, vol. 1. Texto y traduccin.

38. Ley de Eadgar III (pgs. 200 203); Ley de Cnut II, n. 15 1 (pgs. 318
y sigs.); Ley de Guillermo, a. 13 (pg. 500).
39. Id. id.
40. Id. id.
41. Cnut II, 15 2, 3. No ya contra la Urtciler, sino contra el Richter. Vase
en cuanto al Cap. Pipp. regis, 754 55, SE1 LM&N, Reehtszug, pg. 125.
42. Otros textos de los derechos nrdicos citados en BRUNNER, Gcschichte, II,
101, pgs. 360 61.
43. Ed. 7FLMFP, en Man. G rn,. hiet. Lrgcs, 1, pgs. 33 y sigs. Vease sobre
ella SCHUPFJ;R, Fonti, 79 y sigs.; BRUNNER, Gcseh., 1, 40 y Grundziiqe, 15.
44. L. Visig., II, 1, 20; vase BETIIMANN-II0LLWEG, Gerrn. Civilpr., 1, 248.
45. L. 1isig., II, 1, 24; vase Ili rI1MA di. La seutencia del
N- 11oLLWLG,
Juez cospeehoso poda ser atacada apuel aie prineipis en la que, si se compro
lieetiam
baba su injusticia, res ah/ata qucrclianti restituatur ad intcgrun?, et a quibus al/ter
qua verjt /iabuit,
s iudicatn ni cst, a/jet tantnm de rebus propriis ci sil satisfactum.
Si cene jniustarn contra m P/cernqurellarn Pete/cnt ct causan, de qua agitar diste
SUd/ca/am fu/sse consliterit, darnnum, quod iudex sortire debuit, petitor .sortiatur.
46. Pgs. 68-69 de la Edicin indicada.
138 Prrnio
C Ais Nm I La CasacinCivil
los daos al vencido y a pagarle otro tanto a ttulo de multa, en el se

gundo, si prueba con un juramento su buena fe, est inmune de pena,
non implicetur in culpa
En otra disposicin de la misma ley (II, 1, 29), comprendida bajo
el epgrafe Ui iniustum iudicium et definitio injusta, regio metu vel
iussu a iudicibus ordinata, non valeant, previndose el caso de que los
jueces, bajo el influjo del poder soberano, puedan interduni iusiitie,
interdum legibus contraria iudicare, se establece que los jueces estn
inmunes de la pena por el mal fallo desde el momento en que no han
tenido la necesaria libertad al dar la decisin, pero que, al mismo tiem
po, su sentencia no tenga vigor, hoc quod obviuni iustitie vel legibus
iudicaturn. est adque concretum, in nihilo redeat.
Dejando aparte las sanciones penales contra el juez, semejantes
a las ya vistas en otras leyes brbaras (especialmente en las leyes de
los Bvaros y de los Burgundios), tiene especial inters en esta ley
visigtica la insistencia con que se repite que la sentencia injusta no
debe tener vigor, non valeat, in nihilo redea. Sobre estas expresiones
y sobre otras tomadas de las diversas fuentes germnicas 48, SEEL
MANN basa su aserto de que para los derechos germnicos la sentencia
injusta era absolutamente inexistente: estas disposiciones escri

be 60_ no deban entenderse en el sentido de que slo como consecuencia

del ejercicio del procedimiento de querella la sentencia injusta resultase
ineficaz, esto es, que la sentencia fuese impugnada por medio de la que
rella contra el juez; desde luego la sentencia, sin relacin con el ejer
cicio de un procedimiento penal cualquiera, es simplemente invlida,
puesto que es ilegtima. Si fuese cierto cuanto SEELMANN afirma, de
beramos reconocer cii la ley Visigoda la existencia de un concepto de
nulidad del fallo, absolutamente similar al qae ya vimos en el derecho
romano: el simple hecho de la injusticia, as, dara lugar a la inexisten
cia jurdica de la sentencia. Ahora bien, aun no queriendo y no pudien
do adentrarme en tales cuestiones histricas que representan para mi
tema slo una preparacin preliminar, debo oJ servar,sin embargo, que
en lugar de admitir en las leyes brbaras ya vistas, y especialmente en
la ley visigoda, la nocin de inexistencia jurdica del fallo que destruira
47. Vase BzTEMANN-H0LLWEG, 1, 248; Foraurca, Essai, cit., pgs. 108-109.

48. Lcr A., XLI, 2: re.stituat ci; Lez Baiuv., XVIII: abta restitttat;
a
XIX: not abeai firmitatem; Lcr Burg., XI: denuo iudicanda.
49. Eecht zug,
cit., 65 y sigs.
50. Id., pg. 91.
en sus fundamentos el principio de la validez formal de la sentencia,

parece ms natural apreciar en las locuciones de las fuentes germnicas
que se refieren al concepto de nulidad, un influjo puramente verbal
del derecho romano, cuyas expresiones fueron empleadas por los legis
ladores brbaros para indicar institutos sustancialmente diversos. Ob
srvese que las leyes visigodas en las que se niega validez a la sentencia
injusta, y las disposiciones anlogas de otros textos brbaros, no hablan
nunca de una inexistencia del fallo separadamente de las consecuencias
que la injusticia puede tener contra el juez que la ha realizado: esto
es, se habla de la invalidez del fallo siempre en conexin con un pro
cedimiento penal o disciplinario contra el juez, a cargo del cual debe
ser declarada en un nuevo juicio la responsabilidad de la injusticia.
Pienso, pues, que en la ley visigoda y en las otras en que se encuentran
expresiones afines, no se habla de una invalidez ipso iure de la senten
cia, sino de una invalidacin que debe pedirse al juez superior: mientras
en el primitivo ordenamiento germnico la TJrteilsschelte no era una
impugnacin contra la sentencia, sino slo una contraproposicin pues
ta frente al dictamen de los jueces populares, en el desarrollo ulterior
de aquellos pueblos germnicos, entre los cuales, como entre los Visi
godos 51, se perdi la distincin entre Richter y Tjrteilsfinder y la sen
tencia fu elaborada y pronunciada por un juez nico, la primitiva
desaprobacin, anterior a la formacin de la sentencia; se convirti en
una verdadera reclamacin contra la sentencia ya formada, al objeto de
obtener del superior la anulacin del fallo. No se podra hablar aqu,
pues, de una nulidad ipso jure, sino slo de una anulabilidad que poda
ser hecha valer por la parte, al mismo tiempo que la qucrella contra el
juez para hacerle pagar la pena de su injusticia 52 Por lo dems, si al
gunas frases de los textos pueden hacer creer en una nulidad ipso iure
(Lex Vis., II, 1, 21; II, 1, 29, non valeat), una expresin ms precisa
usada en la L. II, 1, 29, indica con claridad que se trata de anulabili
dad, en cuanto se establece con ella que la sentencia injusta in nihilo
redeat, esto es, que deba perder el vigor, aun cuando inicialmente, no
obstante su injusticia, lo hubiese tenido: estamos, pues, aqu lejos de la
nocin romana de la nulidad, como tambin de la romana appellatio,
que mira, como se sabe, a obtener una nueva decisin sobre el mrito de
51. BSTBMANN-UOLLWEG, Germ. Civilpr., 1, pg. 222; GLASCON, Histoire,

III, pgs. 274-275.
52. BETHMANN-HOLLWEG, loc. cit., no dice como deba hacerse valer esta inva
lidez de la sentencia.
140 PinRo
la originaria controversia, mientras esta reclamacin del derecho visi

godo trata de obtener no una decisin sobre la controversia, sino un
examen del fallo.
Parece que se vislumbren aqu los albores de la querella nullitatis,
que deber nacer en el derecho estatutario. Pero se debe observar que
en las leyes visigodas, lo mismo que en las otras leyes brbaras ya vistas,
no se tiene en absoluto la idea de una distincin entre errores in pro
cedendo y errores in iudicando, ni de los diversos efectos que puedan
respectivamente derivar a la validez de la sentencia de estas dos clases
de vicios: mejor se podra decir que de defectos meramente procesales
las leyes germnicas no hablan absolutamente, y que todos los remedios
que se dan contra la sentencia presuponen nicamente defectos de juicio.
De suerte que la reclamacin que encontramos en las leyes menos pri
mitivas en las que se ha perdido el carcter originario de la desaproba
cin es un medio para obtener la anulacin de una sentencia afectada
por un error de juicio
He insistido varias veces en confirmar que en el primitivo proceso
germnico todos los errores in iudicando eran necesariamente, en corres
pondencia con la funcin que tenan los jueces populares, errores de
derecho. Pero la legislacin visigoda representa, en este punto, un esta
dio ulterior de evolucin: la misma, en efecto, como aparece de la L. II,
2, 5 , bajo el influjo del sistema probatorio romano, atribuye al juez
el oficio de ventas investigare (sic), valorando las pruebas sobre los
hechos ofrecidos por las partes, y extiende, por consiguiente, la activi
dad dci juez tambin a la formacin de la premisa menor del silogismo.
Nace as, en el proceso visigodo, la posibilidad extraa al sistema ger
mnico primitivo, de una sentencia basada sobre un error de hecho: y
de tal posibilidad encontramos precisamente huellas en la disposicin
de la Lex Reccssvindiana (II, 1, 29) que considera como dos casos di
versos aquel en que los jueces decidan ivstitic contraria, y aquel en que
decidan legibus contraria: con la primera expresin se quiere desde
luego indicar la sentencia equivocada sobre el punto de hecho, y con
53. Es notable en la L. Visig. el e. II, 1, 30, en que se da facutad a los

saeidotes para md,ortar a los juces a fin de que mole iudicata meliori debeant
emcndari scntentia; iniquunl a se datu iudiciu,n
n .- . reformare a indias; se
tiene aqu, pues, una anulacin de la primitiva sentencia y un consiguiente nuevo
pronunriamieiito, he ho por el mismo juez que ha pronunciado la primera vez.
Vase SEELMANN, Rechtszug, pg. 93.
54. Vase BETIIMANNJIOLLWEG, Gerim Givilpr., 1, 243; vase tambin O. II,
1. 23, at ceritas possit ccrtius invenire.
la segunda la que contiene una violacin de una norma de derecho. El

influjo romano se revela aqu de un modo evidente; pero no tiene conse
cuencias prcticas, ya que ninguna diferencia se observa entre las dos
hiptesis en relacin a la validez de la sentencia, y tanto el fallo equi
vocado en cuanto al hecho (obvium iustitie) comoel equivocado en cuan
to al derecho (obvium legibus) pierde del mismo modo todo vigor cuan
do la parce ejercita su reclamacin.
48. Ms importante para mi terna, por los directos influjos ejer

citados sobre el derecho italiano, es la legislacin longobarda, que pre
senta, en relacin a la validez del fallo, disposiciones muy similares
a las del derecho visigodo.
Tambin fu desconocida del ordenamiento longobardo la divisin
de la funcin jurisdiccional entre los dos rganos caractersticos del
antiguo proceso germnico; correspondiendo a un nico mdcx (o, en
ciertos casos, a un colegio), el oficio de proclamar como mandato con
creto la sentencia por l mismo elaborada: los jueces longobardos no
fueron ya representantes del pueblo, sino funcionarios regios que admi
nistraban la justicia en nombre y por delegacin del soberano .
A semejanza de cuanto liemos visto en otras leyes brbaras, la legis

lacin longobarda prev el caso de que el juez retarde, o se niegue en
absoluto, a emitir el pronunciamiento de la sentencia y para las
varias hiptesis conmina contra el juez culpable de retardada o dene
gada justicia sanciones diversas, algunas de las cuales tienen carcter
de indemnizacin a la parte perjudicada, y otras de correccin disci
plinaria Pero, junto a estos remedios que no tienen directa atinencia
.
con el terna estudiado por m, se encuentra en las fuentes longobardas

la huella evidente de un remedio dirigido a obtener la invalidacin de
una sentencia injusta: de la indicacin, contenida en el edicto de Ro
tario, de un recurso al rey contra cualquier acto incorrecto del funeio
nario inferior 58, en las leyes posteriores se desarrolla una verdadera y
55. Acerca del ordenamiento judicial longobardo, vase SaEDL, Nich1ip1ceiI. -

bcschwerde, 3 y 4, y la literatura que all se cita; BRUNNER, Geschichte, 1, pg.
207; y, sintticamente, SCHMIDT, Lehrbuch, pg. 67.
56. Vase BETIIMANN-HOLLWEG, Gerrn. Civilpr., 1, pg. 391; SEELMANN,
ltechtszug, 5 y sigs., 76 y sigs.
57. Ed. Roth., 150; 251; Liutp., 25; 81; Rat., 1; 10. Vase SKEDI Nichtiq ,
lccitsbcchwerde, pgs. 23 24.
58. Ed.Roth., 23; 24; 25. Vase SKEDL, pgs. 24 y 25; SEELMANN, Rechtszug,
68.
142 PrsRo
propia reclamacin en materia judicial, por medio de la cual aquel que

se senta gravado por una sentencia injusta poda dirigirse al rey para
obtener justicia 59; y, en ciertos casos, contra la decisin de un funcio
nario inferior al funcionario jerrquicamente superior OO
Tambin en el derecho longobardo, el reconocimiento de la injus
ticia de la sentencia atacada tena consecuencias a cargo del juez que
la haba emitido, del mismo modo que la falta de fundamento de la
reclamacin tena consecuencias a cargo de la parte reclamante. Carac
terstica es a este respecto la ley 28 de LITJTPRANDO; en la misma, que
contempla en general, como otras leyes brbaras, una sentencia viciada
por error de juicio, se encuentra una distincin que no tiene paralelo
en las otras fuentes germnicas. Se consideraba, en efecto, en la indica
da ley, por una parte la decisin relativa a una relacin jurdica com
prendida entre aquellas previstas y disciplinadas por la ley escrita; y
por otra, la decisin relativa a una relacin que no encontrase una ade
cuada norma en la legislacin positiva, de suerte que el juez hubiese
debido recurrir al propio sentimiento jurdico para establecer, en base
a la propia libre apreciacin, una norma adaptada al caso (per arbi
trium) y en correspondencia a esta doble hiptesis, se establecan
diversas consecuencias para el error del juez y para la reclamacin in
fundada. En el primer caso, si el juez secundum. ediicti tinore et per
legem iudicaverit, y esto no obstante, la parte, no queriendo aceptar la
decisin (stare in eodem indicio menime voluerit), reclamaba al rey sin
razn, la misma deba dar a ttulo de eomposiein al juzgador la suma
de 20 sueldos; si, por el contrario, en la misma hiptesis, por medio
de la reclamacin se consegua demostrar que el juez haba decidido
contra la ley (contra legem iudicaverit), el juez mismo deba pagar 40
sueldos, la mitad a ttulo de composicin al reclamante, y la mitad al
rey a ttulo de correccin disciplinaria, por la violacin de su deber de
oficial real. En el segundo caso, en cambio, si la parte no estaba con
vencida de la bondad de la decisin encontrada por el juez (de ea causa,
quae per arbitriunv iudicata fuerit, et ipse sibi non crediderit legeni
59. Liut. 28: ... ad regem reelainaverit; pat., 2: ... verterit ad nos pro
clamare; Rat, 14: ... vertiat cura ipso iudicato in presencia nostra. Sobre estos
y otros lugares menos importantes de las Puentes longobardas, SKEDL, 6, pgs. 20
y sigs.; SEELMANN, pgs. 105-106.
60. Del sculdahi8 al dux (Liut., 25). Vase SKEDL, pg. 25.
61. Esta es la interpretacin ms difundida: vase PERTILE, Storia, VI, 2
parte, pg. 219; SCRUPrER, Fonti, pg. 187; BETHMANN-HOLLWEG, Gerra. Civilpr.,
1, 391-92; SEELMANK, Rechiszug, pg. 104, nota 5; FIcKER, Forechun gen, I 280.
iudicassit), poda reclamar al rey, sin exponerse al riesgo de deber pagar

una composicin, si la reclamacin se encontraba infundada; como, por
otra parte, tambin si la reclamacin apareca fundada y la senten
cia del primer juez injusta (iudicium. eius rectum non comparuerit), el
juez estaba exento de toda responsabilidad, con tal que jurase que non
iniquo animo aut corruptus a premio causans ipsam non iudicassit, nisi
ci sic legem comparuissit 62 En esta contraposicin entre la sentencia
contra legem, dada en una causa que deba ser juzgada secundum edicti
tinorem et per legem, y la sentencia no recta (indiciurn non rectum),
dada en una causa que haba sido decidida per arbitrium, no se debe
apreciar, como la apariencia podra hacer creer, una distincin entre la
sentencia viciada por un error de derecho y la viciada por un error de
hecho, y una consiguiente atribucin de mayor gravedad al primer
vicio: aun cuando el proceso longobardo hubiese sentido potentemente
el influjo romano, y se manifestase en l la tendencia a descomponer en
juicio la afirmacin de derecho en los singulares hechos constitutivos 63,
sin embargo, la funcin del juez continuaba en el mismo principalmente
limitada a la resolucin de las solas cuestiones de derecho; de suerte
que en la contraposicin antes recordada deben verse dos casos de error
de derecho, el primero de los cuales es ms grave, porque se refiere a
una norma de ley escrita que debe ser obedecida, mientras el segundo
es ms leve, porque se refiere a una norma consuetudinaria que no tiene
una precisa formulacin material y puede, por consiguiente, ser discu
tida de buena fe. Del mismo modo veremos que en el derecho estatuta
rio se castiga ms gravemente al juez que comete un error de derecho
contra una ley de claro significado, que al juez que se equivoca al re
solver una cuestin de derecho, no decidida en sus propios trminos
por un texto de ley, pero discutida por la doctrina 64
El remedio que la legislacin longobarda admite as contra la sen
tencia injusta, no tiene ya el carcter originario de la desaprobacin,
la cual, hecha imposible actualmente por el modificado ordenamiento
judicial, ha cedido el puesto a un verdadero recurso contra la senten
cia del juez inferior, para obtener del juez superior el examen y la
62. Vase acerca de esta ley, SKEDL, Nichtigkeitsbeschwerde, pg. 21; SEEL
MANN, pg. 105.
63. Vase ScRMIrYF, Lehrbuch, pg. 68 y los ejemplos que se contienen en la
nota 2; CHIOVENDA,Roinanesimo e germanesimo, pg. 132; mi Error iii iud., pg.
14, nota 11. Sobre la prueba en el derecho longobardo, BETHMANN-IIOLLWEU, 1,
S 63, pgs. 379 y sigs.
64. Vase mi Error in md., n. 25.
144 PIERO
reforma de la decisin injusta 65; sin embargo, tambin esta reclamacin

al superior conserva el carcter germnico del ataque contra aquel que
ha pronunciado la sentencia, en cuanto el resultado del nuevo juicio,
que se sigue ante el rey o ante otro juez superior, puede producir,
como se ha visto, una responsabilidad recproca a cargo del rcelainante
y del juez, que es un efecto del vencimiento 66, como en el antiguo pro
ceso germnico. El remedio contra la sentencia injusta conocido del
derecho longobardo es, pues, segn SKEDL, una formacin interinedia
entre la apelacin romana, a la que se asemeja en cuanto es una conti
nuacin de la litis ante el juez superior, y la Urleilsschelte germnica,
de la cual derivan las sanciones a cargo del juez injusto y del recla
mante temerario 67; es necesario, sin embargo, guardarse de afirmar en
forma demasiado resuelia la analoga de tal reclamacin con la appellatio
romana, ya que, mientras sta produca una nueva decisin directa sobre
la re!aein de mrito (vase, anteriormente, n. 31), aqulla, del mismo
modo que ocurre en el derecho visigodo, trataba de provocar ante el juez
superior un examen del fallo del juez inferior, ya que en la segunda
instancia no se declaraba cual de las dos partes tuviese razn, sino sola
mente si la sentencia de primera instancia haba decidido de un modo
correcto (. .iudicium eius rectum non comparueril) ; frente a la con
.
cepcin romana de la ape 1 acin,

segn la cual el segundo juez examina
ex novo la litis, sin preocuparse solamente de lo actuado por el primero,
la concepcin germnica eonfigura, tambin en materia judicial, el re
curso al superior como un control y una crtica sobre la actividad reali
zada por el inferior. En oposicin a la enseanza de SKEDL, tiene tam
bin opinin diversa en cuanto a esta cuestin SEELMANN segn el
cual este remedio conoeido por el derecho longobardo es un instituto
puramente germnico, enteramente separado de aquel procedimiento de
ataque personal contra el juez, que la doctrina predominante considera
inseparable de la reclamacin contra la sentencia injusta 69
65. Amplia demostracin en SirEna, Niehtigkeitsbeschwerde, 5. BETTIMANN

ITOLLWEG, sin embargo, habla (Germ. Civilpr., 391) de una Schelte tambin para
el derecho longobardo. Vase PERTILE, Storia, VI, 2 ,g. 266.
66. Va eSicEDL, ,S 6, n. 2.
67. Id., pgs. 9, 20, 21, 28.
68. Rechtszog, especialmente 80.
69. En la ley citada Liut., 28, la rcclamatio al rey y el castigo del juez o del
reelaniante temerario aparecen unidas y simultneas; no se comprende, por con
siguiente, como SErLMANN pueda decir que sta es una pura disposicin penal
(reine Srafvorschrift), cuando el presupuesto de la determinacin de la pena o
de la indemnizacin es el examen de la justicia de la sentencia, esto es, el resul
tado de la reclamacin contra la sentencia.
Se debe repetir ahora aqu todo lo que ya se ha indicado en cuan

to al derecho visigodo: esto es, que las leyes longobardas no conocen
la nocin de inexistencia jurdica del fallo, que es propia del derecho
romano, y que, por consiguiente, la nica va para quitar vigor a una
sentencia pronunciada por el juez es la de recurrir al rey para elimi
narla. El principio de la validez formal de la sentencia que en el anti
guo procese germnico haba significado la absoluta inimpugnabili
dad de la sentencia proclamada por el presidente de la asamblea
judicial, se conserva as, en las legislaciones brbaras posteriores, y
especialmente en la legislacin longobarda, con un significado un poco
diverso: esto es, tal principio quiere decir que la sentencia mantiene
todo su vigor mientras no es atacada por va de reclamacin, y que
todos los vicios del fallo deben ser hechos valer por esta va, de cual
quier naturaleza y de cualquier gravedad que los mismos sean 70
Mientras la diversa gravedad del vicio de una sentencia puede producir
en las legislaciones germnicas una diversa sancin a cargo del juez
que la ha causado, ninguna diferencia de efectos puede producir sobre
la validez del fallo, el cual solamente puede ser destrudo utilizando
el remedio contra l, pero, si el remedio no es utilizado, conserva, no
obstante cualquier defecto, todo su vigor.
Partiendo de tal consideracin, afirma Sxunn que la apelacin
longobarda es un remedio de derecho contra las sentencias injustas y
nulas; que el mismo une a los efectos de la apelacin romana tam
bin las funciones de una querella de nulidad, que debe ser necesaria
mente ejercitada. Pero tal afirmacin no debe entenderse en un
..
sentido ms amplio del que la misma, en relacin a la legislacin lon

gobarda, pueda tener: no se debe creer que el derecho longobardo haya
conocido la diferencia entre sentencia injusta, por error in iudicando,
y sentencia nula, por error in proceden do, y que para ambas especies
de defecto haya puesto el nico remedio de la reclamacin al rey. Al
contrario, es necesario tener presente, de conformidad con lo que se
dijo resp3cto del derecho visigodo, que a la legislacin de los Longo
bardos es absolutamente extraa la nocin de sentencia nula por un
defecto de eunstrucciri procesal, siendo as que el nico defecto de
fallo que la misma conoce es el error de juicio, la injusticia. SKEDL,
por consiguiente, con las palabras antes referidas, ha querido simple
mente observar que, mientras en el derecho romano, si bien la mayo.
70. SI<EDL, Nich igkeit3beschwerde, pg. 5.

71. Id. pg. 32.
146 P C iAl lEnO
tAr nlmI
La Casacin Civil
ra de los errores de juicio daban lugar a la apelacin, algunos ms

graves(error contra ius constitutionis) producan la absoluta inexis
tencia del fallo, en el derecho longobardo todos los errores de juicio,
aun el error contra legem, deban ser hechos valer por medio de la
reclamacin 72
En el derecho longobardo, en conclusin (como tambin pero en
modo menos importante para el ulterior desarrollo del derecho ita
liano en el derecho visigodo), se puede encontrar el primer germen
de la querella de la nulidad, que deba desarrollarse despus en el
derecho estatutario en cuanto se tiene aqu, a diferencia de lo que
ocurra en el derecho romano, la necesidad absoluta de ejercitar una
reclamacin contra cualquier vicio del fallo. Pero, al surgir la ver
dadera y propia querefla de nulidad, faltaba todava un elemento esen
cial: la clara nocin de la diferencia que existe entre el vicio inanifes
tado en la onnstrncein procesal de la sentencia y el relativo al contenido
de la sentencia misma. Solamente cuando el estudio renovado del derecho
romano ofreci esta nocin, pudo nacer, como veremos, un remedio
nuevo, cuya funcin caracterstica fu la de hacer desaparecer la
sentencia viciada por un defecto procesal (error in procedendo).
72. Vanse los ejemplos presentados por SKEDL, Nichtigkeitsbeschwerde,

pg. 32.
73. SnEDL, pgs. 32-33: La apelacin longobarda introduce as en Italia
el primer inicio de una querella de nulidad. En ella estn las races de la
ulterior querella de nulidad italiana.
CAPITULO VII
INFLUJO DEL PODER REAL SOBRE LA ADMINISTRACION

DE JUSTICIA
SUMARIO 49. El soberano como juez supremo. 50. Obligacin de los jueces
de obedecer a la ley, y poder de interpretacin del soberano. 51. Formas
especiales de reclamacin al rey contra las sentencias do los jueces infe
riores: Praeceptio Clotarij. 52. La Curia regis, tribunal de equidad:
reclainatio ad regis diffinitjzam sententiam.
49. En la edad primitiva de los pueblos germnicos no se tenan

leyes escritas y el derecho exista solamente como costumbre, confiada
a la conciencia jurdica de la colectividad popular 1; las normas ju
rdicas no se podan, pues, hacer remontar a una fuente central nica,
de la cual originariamente hubieran surgido, sino que vivan, por de
cirlo as, difundidas entre todos los miembros de la consociacin, sin
que pudiese haber por encima de eHos un rgano nico destinado a
mantener su rigurosa observancia. Pero cuando las diversas naciones
germnicas se fueron convirtiendo en monarquas, y el rey, poco a poco,
atrajo a s la suma de la soberana, el ordenamiento pblico de los
diversos pueb se
os centraliz en torno al soberano, el cual, puesto
a la cabeza de la jerarqua de los poderes, se convirti en el supremo
custodio y unificador de aqul.
Al lado y por sobre el primitivo derecho popular (Volksrecht), se
fu formando entonces, por medio del soberano y de sus funcionarios,
un derecho regio (Knigsrecht) 2, cuya posicin frente al primero ha
podido compararse a la del ms honorariurn romano respecto del ius
civile 3; y como, entretanto, el derecho consuetudinario se transfor
maba poco a poco, entre los diversos pueblos germnicos, en derecho
escrito , la funcin del juez que originariamente era la de encontrar
la norma no formu con
1 adaanterioridad, se convirti en la de aplicar
(aunque fuese de un modo hipottico en la Beweisurtheil), una norma
preexisteirte, cuya formulacin haba ocurrido por medio de un acto,
1. Vase BRUNNER, Grvndzge, 5.

2. Vase BRUNNER, Geschichte, 1, S 37.
3. SoiiM, Gerichtsverfassung, 6.
4. BRUNNER, Geschichte, 1, S 38; Grundzge, 13.
148 PIERO
diverso del acto de juzgar, del poder legislativo. De libres intrpretes

de un derecho consuetudinario que se formulaba en el momento mismo
del pronunciamiento, los jueces se transformaron en todas las na
ciones germnicas en funcionarios reales encargados de obedecer a
las normas creadas con anterioridad por el poder soberano: de esta
variacin en la sustancia de la jurisdiccin surgi naturalmente la
vigilancia del rey sobre los jueces, su poder de control sobre toda la
administracin de la justicia, disciplinada ya por una ley nica, a
la que la jerarqua entera deba obedecer.
Si fuese conciliable con los lmites de este trabajo el investigar
particularmente en las Fuentes los modos en que la actividad del so
berano se manifestaba entre los pueblos germnicos sobre la adminis
tracin de la justicia, veramos que el rey ejerca la funcin de juez
supremo, y reasuma y concretaba en s todos los poderes de la juris
diccin: poda atraer a s la decisin de cualquier causa, aunque no
fuese relativa a materias de inters fiscal; poda vigilar el buen fun
cionamiento de los tribunales inferiores, y castigar a los jueces cul
pables de retardada o denegadada justicia; ante el tribunal real poda
definirse la litis surgida entre el desaprobante y el juez que haba
dado un dictamen injusto. Y aquella transformacin, a la que me he
referido ya, sufrida por la TJrteilsschelte hasta llegar a convertirse
en un verdadero recurso jerrquico, se debi especialmente al influjo
de la autoridad real, que dej marcada la propia impronta unifica
dora sobre todo el ordenamiento judicial, en cuanto de la jurisdiccin
hizo un poder del soberano, que slo por su delegacin y emanacin
poda ser ejercido por los jueces singulares inferiores .
50. Como, en el desarrollo de las diversas naciones germnicas,

los jueces, de libres miembros de la consoeiaein popular se convir
tieron en funcionarios reales obligados a observar la ley escrita, el
poder de control que el soberano ejerca sobre toda la administracin
de la justicia trat de mantener a los jueces cii la observancia de la
ley, y de impedir que tuviesen vigor las decisiones dadas en desobe
diencia de la misma. En casi todas las legislaciones brbaras encon
5. An]isis de las funciones del tribunal real de los Carolingios, en

ZELL, Systein, I I33; en GLASSON, Histoire, ITT, 26, 34, 42, en cuanto a los Me
rovingios y los Carolingios; en BETIIMANN-HOLLWEO, Germ. Civilpr., 1, 162 y
sigs., en cuanto a los Burgundios; id., 220 y sigs., en cuanto a los Visigodos;
id., 349 y sigs., en cuanto a los Longobardos. Vase tambin SEELMANN, Reehtszug,
23 y sigs.; BRUNNER, Gesehichie, II, 77 con amplia bibliografa; FOURNIER,
Essai, cit., pgs. 120 y sigs.; PERTILE, Sioria, VI, 13, pgs., 20, 34-35, 38.
El poder real sobre la administracin de justicia 149
tramos, en efecto, disposiciones en las que se confirma que los jueces

deben sentenciar segn la ley; as en la Lex Alamannorum, XLI, se
dan instruccions al juez a fin de que causas secundum leges veraciter
iudicet; en la legislacin burgundia, la Const. extr., n. 21 6 dispone
que omnes omnino causae ex legibus indicentur; la Lex Baiuvariorum,
e. 15, n. 2 impone al conves tener siempre a su lado el librum le gis, ut
semper rectum iudicium iudicet de omni causa, y quiere que todos los
jueces veritatem seeundum hoc edictum iudicet (e. 17) ; aun ms fre
cuentes y explcitas son las disposiciones anlogas en las Capitulares
francas: baste citar por todos el Cap. missorum generale del 802, u. 26,
en el que se dispone que iudices secundum scriptan legeni iusie iudi
cenf, non secunduni arbitriurn suum .Ya se ha visto cuales son las
sanciones con que las leyes brbaras amenazan a los jueces que, no
obstante estas tan explcitas prescripciones, desobedecen a la ley (vase
el n. 43) ; en testimonios escritos de la poca se encuentran expre
sadas, contra los jueces transgresores de la ley, penas aun ms graves
que la de multa o la de prdida del oficio, tales como sacar los ojos,
y aun la de la muerte
De este modo el soberano se dedicaba a hacer respetar por todos
los jueces la observancia de la ley. Notables son, por otra parte, en
las leyes brbaras, diversas disposiciones mediante las cuales el sobe
rano trataba de reservar a s mismo la interpretacin autntica de
las leyes existentes y la funcin de colmar caso por caso las lagunas
que la prctica judicial revelase en la legislacin. Si un juez, al de
cidir una causa, no encontraba en el derecho positivo una norma que
hiciese al caso, deba dirigirse al rey para aclaracin: as lo estable
can la L. Burg., 1, 10 (si quid vero legibus nostris non tenetur in
sertuni, toe tantum. ad nos re ferre praecipimus iudicantes) ; la ex
Visig., II, 12 (nullus iudex causam audire praesumat quae legibus
noii continetur. .. etc.) ; y las Capitulares francas, como aquella de
Ludovico JI 10 en la que el rey ordena que cuando se presente un
caso de quo autem non est (lex) scripta, toe nostro consilio offera
6. Ed. cit., a. 21.

7. Ed. BORETIUS, 1, pg. 96; vase el c. 1 del Cap. Mantuanurn del 781;
el e. 4 del Cap. 801 814 en B0RETIUS, 1, 144; Cap. di Ludovico II, II, 98; SEEL
MANN, Recht8zag, 55 y notas.
8. Vase fuentes citadas por SOHM, Gerichtsverf., 7, nota 1.
9. Segn BETIIMANN HOLLWEG, Germ. Civilpr., esta disposicin deriva de
la cons nltatjoronlana (1, 225).
10. BORETIUS-KRAUSE, II, 98.
150 PiERO
CALAMA La Casacin
WBEI
Civil
tur h1 Solamente en el derecho longobardo parece que estuviese per

mitido al juez, en los casos en que la cuestin controvertida no estaba
contemplada por la ley, decidir segn la propia conviccin jurdica,
per arbitrium 12
Colocado en el vrtice del ordenamiento jurdico, siempre dis
puesto a intervenir en la decisin de las controversias privadas en
todos aquellos casos en que los jueces no se mantuvieran obsecuentes
al derecho positivo o no encontraran en l una regla suficiente, el
soberano contribua as potentemente, a travs del ejercicio de la juris
diccin, a mantener el respeto de la ley, a salvaguardar la unidad
de la misma, y a favorecer su desarrollo. Tambin aqu, como ya se
ha dicho en cuanto a las funciones judiciales de los emperadores ro
manos, el juez supremo era tambin el legislador: de suerte que no
es fcil discernir cuando el rey realizaba un acto legislativo y cuando
realizaba un acto puramente jurisdieciunal. En efecto, se puede decir
que el soberano deriva de su poder legislativo el derecho de controlar
la manera en que la ley es observada por los jueces; y, a la inversa,
se sirve de su poder jurisdiccional para extender y reforzar la auto
ridad de ley.
51. Hemos indicado ya varias veces que la transformacin de

la Urteilsscheite se puede relacionar con el influjo ejercido por el poder
real sobre todo el ordenamiento judicial de los pueblos gerninicos; esto
se manifiesta especialmente en el derecho frareo, en el que si de
una parte la T]rteiisschcite se conserva en el Cap. Pippini del 754 y
en la L. Salica reformada por Carlo Magno (anteriormente, n. 45),
de otra vemos los indicios indudables de una reclamacin al rey en
materia judicial, que se aproxima cada vez ms a la apelacin romana.
Debo ante todo hacer mencin, a este respecto, de la Praecepto
de CL0TARI0 II (584-628) 13, la cual, despus de haber incluido en
el e. 1 la mxima de que nulia sententia a quolebet iudicum vim
firmitatis obsteneat, quae rn odunilegis atque aeqwitatis excedeat, es-
11. Vase, acerca de esto, FIcHaR, Forschungen, 1, 281; vase tambin HINO
MARU5, De ordine paiatii, cap. 21 (Ed. KRAUSE, Hannover et Lipsiae, 1894);
y los ejemplos ofrecidos por F icieza en la loe. cit.; SEELMANN, pg. 78; WAIPZ,
Verfassungsgcsehichte, pgs. 501-512. Vase PERTILE, Storia, VI, 21, pg. 219.
12. Cit. Livi., 28 (anteriormente, n. 48). Vase FICHaR, Forschungen, 1,
pg. 8O, n. 152; SEELMANN, 1?eichtszug, 55.
13. BoRErlus cit, 1, 18-19. Segn algunos autores (por ej. CiT1 NoN,
Cas
.sation, pg. 9; TARn, Luis, pg. 10) esta Praeceptio sera de Clotario 1 (560).
Vease, sin embargo, la advertencia en contra que hace BORLTIIJS, loe. cit.
tablece despus en el e. 6: Si iudex ale quem contra legem iniuste

damnaverit, in nostri abssentia ab episcopis castigetur uf quod perpere
iudicavit versatim melius discussione habeta emendare procuret. Seme
jantes disposiciones que, en concepto de BORETIIJS, fueron dictadas
para los ciudadanos que vivan segn el derecho romano 14, estn evi
dentemente concebidas bajo el influjo de institutos romanos, de los
cuales se tomaron locuciones inadecuadas para designar institutos sus
tancialmente diversos 15 En estas disposiciones se debe apreciar no
una nulidad ipso jure de cualquier sentencia contraria a la ley o a la
equidad, como el e. 1 podra hacer creer y como SEELMANN opina ,
sino solamente un derecho de control que tiene el soberano sobre la
obra de sus jueces 17, del cual, durante su ausencia, hace delegacin
a los obispos, en modo anlogo a lo que se establece en la L. Visig.,
II, 1, 30 (vase la nota 53 del captulo anterior) ; singular es aqu lo
mismo que en el texto nrrespondi de nte

la L. Visig. que el obispo,

encargado de controlar la justicia de la sentencia, no debe reformar

directamente el fallo, sino slo indicar lo necesario a fin de que el
mismo juez que ha pronunciado la sentencia injusta la corrija (emen
dare 18 procuret) ; pero la misma necesidad de una correcin demues
tra que la sentencia no es en este caso jurdicamente inexistente.
Del hecho de que aqu se hable de una sentencia dada contra
legem, contra la cual se recurre a una autoridad superior que, sin
reformar directamente el fallo, se limita a enviarlo a los mismos jue
ces que lo han pronunciado a fin de que la correccin sea operada
por ellos mismos, han querido algunos escritores apreciar en este
instituto un remoto precedente de nuestro recurso de casacin:
CHENON 19 escribe que ti semble, pour que nous arrivions au systrne
inoderne, quil ny ait plus quun pas fa.ire. En realidad, sin eni
bargo, se trata aqu de una de esas aproximaciones que se basan sobre
14. Ed. cit., 1, 18.

15. Vase, con disposiciones inspiradas en el derecho cannimo y semejantes
x sta, Praeceptio, Capitularia Pistcnsia del 869 (B0RErrns, II, 334); cap. Ver
nense, 755, e. 9 (1. 35). Acerca de sto, vase SKEDL, Nichtigkeitsbeschwerde,
pg. 38; GLA550N, Histoire, III, 434.
16. Rechtssug, pg. 94.
17. Vase WAITZ, Verfassungsgesch. cit., vol. II, pg. 505, nota 1.
18. En el sentido de corregir, la palabra enmendar se encuentra usada
tambin en otros textos francos, por ej. en el cap. rnissorurn, 819, n. 13 (BORETIUS,
1, pg. 290). Iero en otros lugares parece que la palabra signifique pagar la
nlulta; as, por ejemplo, en el cap. Pippini, 754-7 n.5, 7. (B0RETIu5, 1, 32).
19. Caseation cit., pg. 10; vase tambin PARDESSUS, Essai historique sur
torgani8atjon judiciaire (Paris, 1851), pg. 151.
152 P lEItO
una semejanza puramente exterior, sin que entre los dos institutos
exista ninguna afinidad de sustancia: la misma expresin del e. 1,
que niega la validez de todo pronunciamiento quae modum legis atque
aequitatis excedeat, demuestra que este oficio de control del rey y de
los obispos sobre la obra del juez (aun cuando se ejerciera sobre pro
cesos desarrollados entre 20 en los que el juez realizaba di
rectamente la subsuncin del hecho bajo la norma) no estaba de
ningn modo preordenado a reprimir, entre los diversos errores de
juicio por los cuales poda estar afectada una decisin, solamente los
errores de derecho.
52. De la concentracin en el soberano del supremo poder ju

risdiccional junto con el supremo poder legislativo, deriv como ne
cesaria consecuencia que el tribunal real, no ligado en su procedi
miento y en sus decisiones al riguroso derecho formalstico popular,
funcion por encima de toda norma positiva como tribunal de equi
dad 21; de esta funcin reservada al tribunal real por encima de
todos los tribunales inferiores que deban juzgar secundum legem,
naci en el derecho de los Carolingios una forma de reclamacin al
rey, la reclamatio ad regis definitivam sententiam, la cual tuvo en
general la finalidad de evitar el formalismo del procedimiento en uso
en los tribunales inferiores, y en particular trat de obtener del tri
bunal real una nueva decisin basada sobre la equidad en una con
troversia que ya habin sido decidida por el tribunal popular segn el
derecho estricto 22
No se debe confundir este instituto con otros recursos que, en los
diversos pueblos germnicos, podan llevarse al tribunal real: con el
de la decisin de una verdadera y propia Lrteilsscheite, la cual, como
se ha visto (anteriormente, n. 49), poda llegar a agotarse en el mismo
tribunal real; ni con el que se desarroll entre los Visigodos y los
Longobardos, e indicado tambin en la Pracceptio Ciotarii (vase n. 51)
que derivado de una transformacin de la originaria Urteilsschelte, tra
taba de obtener un examen dci fallo, a fin de controlar si el primer
20. BORETITJS, loc. cit.

21. Acerca de esta funcin del tribunal real, vase especialmente BRUNNEE,
Geschichte, II, 77, pgs. 135 y 140.
22. Vase 13RUNNER, Zengen nd Inquisitionsbeweis, pgs. 134 y sigs.;
Id., Ge.schiehte, II, pg 50; OHM, Gerichtsverf., pgs. 130 y 140; SEELMANN,
Rechtszug, 25-34; GLASBON, Histo III, pgs. 363 y sigs. y 449; FOURNIER,
re,
Essai, pgs. 124-126.
juez haba decidido rectamente. La reclamatio ad regis definitivam

.sententiam corresponda en cambio a la funcin de juez de equidad,
en virtud de la cual el soberano, por medio del comes palatii, omnes
conten iones
legales, quae alibi ortae propter aequitatis iudicium, pa
latiuni aggrediebantur, juste ac rationabiliter determinaret, seu per
verse iudicata ad aequitatis tramitem reduceret 23 Semejante recia
matio, de la cual las Capitulares francas ofrecen numerosas huellas 24,
no se permita a todos los litigantes, sino slo a aquellos que haban
obtenido del rey, por medio de litterae, el ius reclamandi, o sea el pri
vilegio de poder llevar las propias controversias ante el tribunal real.
Mientras los litigantes que no gozaban de tal privilegio, frente al dic
tamen de los jueces populares, deban necesariamente elegir entre el
adquiescere y el biasphemare, el derecho de reclamar ofreca una
tercera va, utilizando la cual quien se senta gravado por la senten
cia de los primeros jueces no los acusaba de haber violado la ley
(schelten), sino que, incluso reconociendo que los mismos haban se
guido el ms strictum popular, llevaba, sin embargo, la controversia
ante la corte regia, a fin de que la misma fuese nuevamente tratada
y decidida en su favor segn el ius aequum. La reclamatio, pues, no
contena un ataque contra los primeros jueces ni produca, por tanto,
un nuevo juicio entre ellos y el reclamante, ni las consiguientes penas
del vencimiento 25; sino que, presuponiendo una primera sentencia
dictada en obediencia al derecho popular, daba lugar solamente a
una continuacin de la misma litis entre las mismas partes ante la
corte del soberano. Mientras la desaprobacin de la sentencia era mo
tivada por la injusticia del primer dictamen de los jueces, la recia
rn atio tena como nico presupuesto el vencimiento del reclamante en
el primer juicio; se poda blasphemare slo la sentencia viciada por un
error de juicio, se poda reclamar contra la sentencia justa, pero
desfavorable 26
Se aprecia a primera vista que esta reclamatio al rey tena, en
contraposicin a la reclamacin del derecho visigodo y longobardo
que mira slo a una crtica dci primer fallo, una gran afinidad con
23. HINCMARITS, De ordine pa atii, cap. 21 (Ed. KRAUSE cit.); BRUNNEa,

Geschichte, II, 135.
24. Vase BRIJNNER, Zeugen_ and Inquisitionsbewcis, pgs. 138 y sigs.;
SEELMANN, 31. Especialmente cap. Theodonisvill., 805, e. 8 (BORETrOS, 1, 123);
cap. Vern., 884, e. 11 (II, 371), etc.
25. BRTJNNER, Zcugen_ nnd Inquisitionsbeweis, 140; Soua, Gerichtsverf.,
pg. 140; SEELMANN, echtszng, pg. 53.
26. BRUNNER, id. id., pg. 140; GLASSON, Histoire, III, pg. 449.
154 CALAMANDEEI
la apelacin romana: tanto ms clara aparece la semejanza, cuando

se piensa que la parte vencida en un primer juicio por no haber po
dido proporcionar las pruebas formales exigidas por el derecho po
pular, recurra a esta reclaniatio a fin de tener modo de valerse en el
iiuevo procedimiento de estos medios probatorios excepcionales (por
ej. la inqvisitio per bonos et idoneos testes) que el tribunal real ad
mita para llegar a la inmediata obtencin de la verdad segn los
principios del derecho romano 27
Por medio de esta reclarnatio ad regs definitivam sententiam,
mediante la cual la parte que poda servirse de ella peda al juez sobe
sano la transgresin del estricto derecho, la Curia regis asume en los or
denarnientos germnicos y especialmente en el ordenamiento franco un
carcter de preeminencia que abslutamente la distingue de todos los
otros tribunales: la jurisdiccin real as, adems de ser fuente de
especiales institutos procesales que derogaban al procedimiento po
pular 28, sirve para modificar y para desarrollar en la prctica el
derecho popular que ha envejecido. Slo considerando la funcin de
tribunal de equidad que revesta entre los pueblos germanos la Curia
regis se puede comprender plenamente la importancia de la misma
que BRUNNER resume as 20: La Curia re gis forma el trmino de toda
la administracin de la justicia dci imperio, que la misma regula e
integra. Mediante el ejercicio de la justicia de equidad alcanza, de
acuerdo con los tiempos, la prctica continuacin del derecho ..El .
tribunal de los reyes francos es el punto de partida de una cantidad

de importantes institutos procesales, que en su ulterior desarrollo de
bern alcanzar una importancia histrica universal.
Esta disciplina unificadora que la Curia regs, en su funcin
de tribunal de equidad, ejerci sobre el ordenamiento judiciario de
los pueblos germnicos, no se detuvo en el perodo siguiente, cuando
se inici la formacin de las naciones modernas. La administracin
de la justicia en Inglaterra se plasm toda ella bajo el influjo cen
tralizador de la jurisdiccin real 30; y tambin en el imperio alemn
y ms en Francia la contribucin aportada por el tribunal del rey a
la formacin de los institutos judiciales, fu, como veremos, esencial.
27. Vase S0HM, Gerichtsverf., pg. 129; SEaLMANN, 34 y sobre la inqui

sitio el citado trabajo de BRUNNER. Vase tambin SCSIMIDT, Lehrbuch, pg. 62.
28. Acerca de los cuales vase BRUNNER, Geschichte, II, S 121; S0UM,
Gerichtsverf., 6.
29. Id. id., II, pgs. 140-41.
30. Vase SCHMmT, Lehrbuch, pgs. 63-64.
TITULO TERCERO
DERECHOS ROMANOS CERMANICOS -
A) Derecho comn italiano y alemn

LITERATURA
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selectis utriusque iuris materiis (Francofurti, 1743) ; TANCREDI, Ordo
judiciarius (en Tractatus illustrium jurisconsultornm, vol. III, Ve
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159 Literatura
ma di giustizia (en Questjonj di diritto, vol. 1, Napoli, 1841) ; PAOLINI,

Prospetto storico della procedura giudiziaria en Italia (en apndice a
BECCARIA, Dci delitti e delle pene, vol. VI, Firenze, 1830) ; PERTILE,
Storia del diritto italiano, vol. VI cit.; PESCETTO, Temi di riforma
giuridica (Tormo, 1881) ; PISANELLI, Della Corte di cassazione (Na
poli, 1875) ; Poooi, Giudice unico (en Ene. giur., IV, 3a) ; SALA,
Osservazjonj sulla istituzjone del tribunale di cassazione (Mon. Trib.,
Milano, 1861), 570; SCHUPFER, Manuale di .storia del diritto italiano.
Le fonti, leggi e scienza (3a cd. cit.) ; ScLoPIs, Della autorild giudizia
ria (Tormo, 1842); Storia della legisl. ital. (Nuova cd., Tormo, 1863-
1864, 3 volmenes) ; Zoin, Storia civile della Toscana (Firenze, 1850),
2 volmenes; ZUANELLI, Concordanza del diritto comune col Veneto
(Venezia, 1773).
e) ALMENDIGEN, Metaphysik des Civilprocegses cit.; BAYER, Vor

trge ber den gem. civ. Pr., 10 Aufi. (Mnchen, 1864), 306-324;
ENDEMANN, Das deuts. Civilprocessrecht cit.; ENGELMANN, Der ro
9nanisch. kanonische Proze,s (Bresau, 1895, 3157; FICKER, Fors
chungen, cit.; FRANKLIN, Das Reichhofgericht im Mittelalter (Wei
mar, 1869) ; GdNNER, Ilandbvc/j. cit., vol. II, cap. XLII; IIOLZSCHUIIER,
Der Rechlsweg (Nurnberg, 1831) KOHLER, Prozess und Nichtprozess
eit., 9; LINDE, Ilandbuch cit., II, 144; MITTERMAIER, Der gemeine
deuts. brg. Prozess, Ausg. 2., III. Beitr. (Bonn, 1832) ; RENAUD,
Lehrbuch, cit., 184; R5DER, Beitriige zu der Lehre von der Nich
tigkeiten (Bernb., 1831) ; ROSSJIIRT, Dic Verhandlungsund Entschei
dungsweise der Ro aRomana (en C. A., XLVIII, 195) ; SCHWARTZ,
Vierhunderj Jahre deuts. eit.; SCHMIDT (R.),
Lehrbuch, eit., 9-10; Das Reichsqcrickts und dic deutsche Recht
swissenschaft (separado del S chs.Archiv fr deuts. biirg. Reeht)
SKEDL, Nichtigkeitbeschwer cit.; Pie llTrteilsnichtigkeit
, im 6sterr. c.
P. (en Grnuts Zeits , X IV, 81) ; VAcIi, Urteilsnichtigkeit (en
Rein. Zeits., III, 1911), 1, pgs. 374 y sigs.
CAPITULO VIII
ORIGEN DE LA QUERELA NULLITATIS EN EL DERECHO

ESTATUTARIO; SU ULTERIOR DESARROLLO
EN LA DOCTRINA
SUMARIO 53. Formacin de la querela nullitatis en el derecho estatutario por

el choque del derecho romano con el derecho germnico. 54. Forma
caracterstica de la querela nullitatis en algunos estatutos. 55. Trans
formacin del concepto de nulidad en el de anulabilidad. 56. Naturaleza
constitutiva de la querela nullitatis, construda como un verdadero medio
de gravamen. 57. Forma derivada del predominio del elemento germni
co. 58. Formas admitidas por la doctrina por el predominio del elemento
romano: naturaleza constitutiva de la actio nullitatis.
53. En aquel perodo de intenso renacimiento que en todos los

campos de la vida social y poltica se manifiesta en Italia por el

triunfo de las libertades municipales, se crea un nuevo mundo jur
dico por el choque del derecho germnico, tosco pero lleno de vigor
juvenil, con el derecho romano, cuya perfeccin pareca ya prxima a
extinguirse por falta de prctica vitalidad. A este fermento de reno
vacin, del que trae sus orgenes directos el derecho nacional italiano,
no qued cerrado el campo judicial, en el cual se fu formando, a tra
vs de la legislacin estatutaria, un nuevo proceso que no era ya ger
mnico pero que tampoco tena los caracteres del romano 1; por lo
que el origen de un gran nmero de institutos procesales, que han
llegado hasta los cdigos modernos, se debe buscar precisamente en
este momento de fusin y de recproca reaccin de elementos roma
nos y germnicos, pues intil sera buscarlo en una edad ms remota 2
Producto tpico de este cruce de romanismo y germanismo cuyo cf ec
to, en lugar de adicin material de elementos hasta ahora separados

pero ya existentes, fu ms bien una fecunda creacin de entidades
nuevas se tiene en la querela nullitatis, nacida de la fusi
nde un
Concepto romano con un concepto germano, llevado a Italia por el
derecho de los Longobardos.
1. Vase SCHMIDT, Lehrbuch, 10.

2. Vase CHIOVENDA, itomanesimo e gerinanesirno nel processo civile; y mi
Error in indicando, 1.
162 CALAMANDREI
El derecho romano, como a su tiempo puse de manifiesto (en el

Captulo 1), distingua de un modo racional los vicios de la sentencia
en dos categoras con efectos absolutamente diferentes: de una parte
pona los vicios de construccin, los errores in procedendo, aquellos
defectos que se haban verificado en la formacin procesal de la sen
tencia; de otra pona los vicios de razonamiento, los errores n iitdieami
do, aquellos defectos que haban conducido a la mente del juez a sacar
de su silogismo una conclusin contraria a la justicia. Prescindiendo
de algunos ms graves errores in indicando, que por razones polticas
se equiparaban en cuanto a las consecuencias a los crrores in proceden-
do (anteriormente, n. 17 y sigs.), los efectos, que estas dos catego
ras de vicios producan sobre la validez del fallo, venan determinados
en base a criterios de naturaleza enteramente diversa. En cuanto a
los errores in procedendo el derecho romano, extendiendo al proceso
una nocin del derecho privado, aplicaba a la sentencia viciada por
ellos el concepto de inexistencia jurdica (nulidad) que se haba for
mado en el derecho sustancial en relacin al negocio privado despro
visto de algn requisito esencial; en cuanto a los errores in iudicando,
en cambio, un criterio de derecho pblico, correspondiente a la idea
de la jurisdiccin y al exterior ordenamiento de la administracin
estatal, haba hecho surgir el concepto, enteramente extrao al dere
cho privado, de la apelabilidad de la sentencia. Nociones antitticas
y recprocamente excluyentes eran, pues, en el derecho romano la
de nulidad y la de apelabilidad del fallo: cuando se verificaba la pri
mera, el pronunciamiento del juez poda tener vida aparentemente
en el mundo exterior, pero en el mundo jurdico no comenzaba en
ningn momento a existir como sentencia; la sentencia apelable, por
el contrario, era tambin inmediatamente una realidad jurdica, some
tida, sin embargo, a perder la capacidad de formar la cosa juzgada,
cuando para decidir la misma controversia se produjera una nueva
sentencia del juez superior.
Frente a esta concepcin romana, los derechos germnicos, a los
cuales era absolutamente extraa la distincin entre los errores in
iudicando y los errvrcs in procedendo, posean el principio de la lla
mada validez formal de la sentencia (vase el n. 42), en virtud
del cual la validez del fallo era considerada exclusivamente desde un
punto de vista pblico, en cuanto en la sentencia se apreciaba ante
todo el mandato del rgano soberano, el cual sanaba con su autoridad
todos los posibles vicios producidos en la formacin de la sentencia
misma. El principio de la validez formal de la sentencia no con-
Origen de la Querela Nullitatis en el derecho estatuario 163
serv, como se ha visto, igual significado durante todo el desarrollo

del derecho germnico: primeramente, en el proceso primitivo, este
principio signific la absoluta inimpugnabilidad de la sentencia, una
vez que la misma hubiese sido pronunciada en modo solemne por el
Richter, yla sola posibilidad de poner en discusin antes de tal pronun
ciaminto el contenido que haba de darse a la futura sentencia; des
pus, cuando la estructura modificada del ordenamiento judicial, trans
form la desaprobacin anterior a la formacin de la sentencia en
un medio de ataque la sentencia ya formada, el referido principio
signific la absoluta necesidad de recurrir a este ataque siempre que
la sentencia estuviese afectada por un vicio, y la imposibilidad de ha
cer valer por otra va los defectos del fallo, cualquiera que fuese su
naturaleza y su gravedad.
El florecimiento de los estudios de derecho romano en Italia,
donde el derecho longobardo haba impreso tambin la huella germ
nica en los institutos judiciales , puso frente a frente dos principios
profundamente diversos: el romano, segn el cual no todos los posi
bles vicios de una sentencia tienen la misma gravedad y los mismos
efectos, habiendo algunos, los errores in procedendo, que producen
la nulidad del fallo sin necesidad de ejercitar contra ellos medio algu
no de ataque; el germnico, segn el cual todos los posibles vicios
de una sentencia deben ser considerados sin distincin incapaces de
disminuir por s mismos la validez de la sentencia, la cual solamente
puede ser destruda por medio de la reclamacin hecha valer por las
partes. Puestos frente a frente, los dos principios se fundieron, influ
yendo recprocamente el uno sobre el otro, en el derecho estatutario,
perdiendo cada uno de ellos y conservando al mismo tiempo una parte
de su primitivo significado: qued del principio romano el concepto
de que no todos los vicios de la sentencia tienen igual gravedad, y de
que los errores in procedendo tienen efectos ms profundos sobre la
validez del fallo, pero se perdi el concepto de que estos errores in
procedendo, ms graves que los otros, deban sin ms producir la in
existencia jurdica del fallo mismo; subsisti del principio germnico
el concepto de que tambin los vicios ms graves de la sentencia pro
ducen su efecto solamente si las partes reclaman contra ellos, pero se
perdi el concepto de que todos los vicios deban considerarse de igual
gravedad y hacerse valer mediante una va nica de impugnacin .
3. Vase SKEL, Nichtigkeitsbeschwerde, pg. 7; SCHMIDT, Lehrbuch, 9, IV.

4. Vase Error ia iudicando, pg. 4.
164 Pmao
CALAMANDImI La Casacin Civil
Naci as el instituto absolutamente nuevo de la querela nullitatis,

basado al mismo tiempo sobre el principio germnico de la validez
formal de la sentencia y sobre la distincin romana entre nulidad e
injusticia del fallo , la cual junto a la appeliatio, quereia iniquitatis
dirigida a obtener una sentencia inmune de errores de juicio, fu un
medio de ataque contra la sentencia afectada de aquellos errores in
procedendo que en el derecho romano habran producido ipso jure,
sin necesidad de medio alguno de ataque, la inexistencia jurdica
del fallo.
54. La querella nullitatis, instituto desconocido del derecho roma

no (vase, anteriormente, n. 9) y de los derechos germnicos (n. 48),
hace su aparicin en la legislacin estatutaria italiana del siglo XII 6,
se desarrolla y se forma en la del siglo Xl i i y alcanza su pena ma
durez en la del siglo XIV 8: no puede llamarse, pues, de origen ro
mano , ni de origen germano sino de pura formacin italiana reali
zada a travs de aquella elaboracin de elementos romano-germnicos,
de la que es producto singular el proceso regulado por los estatutos
de nuestros Municipios 11, y favorecida por la tendencia de todo el
lroceso estatutario a acelerar la tramitacin de las litis y a garantizar
la seguridad del derecho en inters del aumentado trfico comercial 12
Seguir en las fuentes estatutarias y en los documentos de la poca el
nacimiento y el perfeccionamiento de este nuevo instituto en todas
sus ms tenues caractersticas, constituira, adems de un exceso in
adecuado al fin que me propongo, una intil repeticin de las inves
tigaciones con tanta agudeza llevadas a cabo sobre el tema por SKEDL 13;
5. SKEDL, Nichtig7ceitsbeschwerde, pgs. 109410.

6. SKEDL, id., pgs. 54 y 55 y la Fuentes que en ellas se citan.
7. Sicana, id., pgs. 55 67.
8. Sicana, id., pgs. 67 y sigs.
9. As opina WETZELL, Systein, 60 (vase anteriormente, n. 9), e impl
citamente SAVIGNY, Siste,na, VI (pg. 411 de la trad. SCIAL0IA).
10. CmOvENDA, Principii, pg. 897; vase Romanesimo e germanesmo, cit..
pg. 161. ALMENDIGEN, Metaphysik des Civilprocesses, 1, pg. 293, afirma, en
forma absolutamente injustificable, que la querela nullitatis fu producida por
el ordenamiento feudal alemn.
11. Algunos autores la creen de origen cannico: as BAYER, Voltrge,
pg. 1095; LINDE, Handbuch, 243; RENAUD, Lehrbuch, pg. 534. Tambin
PERTILE, Storia, VI, 2 , pg. 322, cree que el nacimiento de la querella de nulidad
fu una extensin de las reglas que por razones especiales el derecho cannico
haba introducido en reacin a la nulidad del matrimonio. Contra tal concepcin
puede verse SKEDL, pg. 5, nota 8.
12. WAH, Urteilsnichtig., pg. 376. Vase acerca de esta tendencia
SCHMIDT, Lehrbuch, S 10.
13. Nic1 tigkeitsbeschwerde eit., especialmente cap. III.
Origen de la Qucrela Nullitatis en el derecho estatuario 165
por lo que, aun integrando cuando sea necesario sus investigaciones

recurriendo directamente a las fuentes estatutarias de las que l no
se ha valido, me limitar a disear las lneas ms caractersticas de la
querela nullitatis, tratando de aislar, en medio dci montn de disposicio
nes disformes de los tan numerosos estatutos y en medio del continuo
desacuerdo que e observa entre las legislaciones y la doctrina, los
rasgos fundamentales del instituto que constituyen verdaderamente
su novedad y la razn de su profundo influjo sobre el desarrollo del
derecho ulterior.
A quien, imbudo de la nocin romana de inexistencia del fallo,
examina con atencin la legislacin estatutaria, especialmente aquella
no anterior al siglo XIV, en la que la qucrela nullitatis ha alcanzado
su pleno desarrollo, se le aparece en la contraposicin entre sentencia
injusta y sentencia nuila un concepto enteramente diverso del concepto
del derecho romano: en efecto, si en el derecho romano contra la sen
tencia injusta se daba el remedio de la appellatio, siendo as que nin
gn remedio era necesario contra la sentencia nula, en el proceso es
tatutario se manifiesta el instituto totalmente nuevo de un medio de
impugnacin necesariamente utilizable contra la sentencia nula, y
que responda a una funcin parangonable a la que la apelacin tiene
frente a la sentencia injusta.
Muchos caracteres de semejanza tiene exteriormente con la ape
lacin este remedio construdo para impugnar la sentencia viciada de
nulidad; y el paralelismo entre los dos institutos, que podra encon
trarse en un gran nmero de detalles, aparece fundamentalmente en
aquellas disposiciones estatutarias segn las cuales ambos remedios de
ben ser propuestos al juez superior a aquel que ha pronunciado la
sentencia injusta o nutia 14 y el transcurso del trmino para utilizar
la quereia produce de una manera irrevocable la preclusin de toda
reclamacin contra la nullitas de la sentencia, de la misma manera que
el transcurso del trmino para apelar produce la preclusin de toda
reclamacin contra su inius itia Pero, no obstante esta semejanza
.
tan palpable, ya antes de proceder a un anlisis de la diferencia in

trnseca que tiene lugar entre la sustancia de los dos institutos, se
puede tambin apreciar la prueba de su diversidad en las disposi
ciones exteriores que los regulan: esta diversidad aparece sobre todo
en aquellas leyes que, estableciendo para el ejercicio de la querela
14. Vase ms adelante, n. 57.

15. Vase ms adelante, a. 56.
166 PIRRO
CALAMANOREI La Casacin Civil
nullitatis un trmino perentorio, le atribuyen una duracin ms larga

de la del trmino para apelar. Ya algunas de estas leyes se citan por
SKEDL, como el estatuto de Mdena de 1327 segn el cual, mientras
la apelacin deba proponerse dentro de los diez das siguientes al
pronunciamiento de la sentencia, la querella de nulidad poda propo
nerse dentro de los treinta das 17; el estatuto de Roma que, junto
al trmino de diez das para la appellatio, estableca para la querela
nullitatis el trmino de un ao; el estatuto de Gnova, reformado en
el 1587 19, segn el cual el trmino para hacer valer la nulidad era
de tres meses. Pero, junto a los estatutos citados por SKEDL, en mu
chas otras legislaciones comunales se encuentran disposiciones anlo
gas: cito, entre las fuentes que he consultado, el estatuto de Vicenza
del 1425 20, el estatuto de Albenga del 1518 21, el estatuto de Gub
bio 22, en todos los cuales, admitindose la posibilidad de ejercitar la
querela nullitatis dentro de un trmino ms largo del sealado para
la apelacin, se viene a demostrar del modo ms abierto que la que
rela nullitatis tena una funcin propia, una neta individualidad
procesal, por la cual, aun sin necesidad de analizar su especfica sus
taneia, no poda ser confundida con la appellatio 23
16. Statuta civitatis Muiinae reformata, Lib. IV, rub. 8 9, citado por SKEDL,
pg. 85.
17. En los Estatutos de Frignano de 1337-38 (publicados en Corpus Sta
tutorum Italicorum, N. 2, Ed. S0RBFLLI JA(OBI), Lib. IV, 54, se copia la dispo
sicin del Estatuto de Mdena, pero el trmino para proponer la nulidad se au
menta de 30 a 60 das.
18. La edicin consultada por m es la que tiene el comentario de GALGA
NETTI (Statuta almae urbis Rornae, cum glosis P. L. GALG Romae, 1611),
NETTI,
cap. 191 del libro 1, pg. 444.
19. La edicin citada por m y a la cual me refiero tambin en las
citas futuras se intitula Statutorum civilium sereneissimae reipublicae gen uensis
libri sex (Genuae, 1664), Lib. III, e. 1.
20. ms Municipale Vicen,tinwrn (Venetiis, 1567), Lib. II, Rub. De ordine
procedendi ja causis civilibus: .. nullitas per viam agendi solum mfra dies XX
a teiapore latae sententiae computandos proponi, mientras para la apelacin, en
la misma Rub., est sealado el trmino de diez das.
21. Statuta seu Municipalia jura inelitae Civitatis Albingae (Ast. 1519),
II pars. IRub. de itabendo consilio a sapiente et de app., admite la nulidad: iudicio
ordinario prineipaliter intentando intra biennium tantum et non ultra.
22. Statnta Civitatis Rugubi con notas de A. CoNcIoLo (Gerundae, 1685)
Lib. III, Rub. 7, admiten la querella contra las nulidades ms graves mfra annum
dumtaxat a die sententiae numerandum.
23. Las disposiciones en las que establece para el ejercicio de la querela
nullitatis un trmino ms largo del sealado para la apelacin son aquellas que
demuestran mejor la diversidad de los dos institutos; pero no son la nica prueba
de tal diversidad. Vase, por ej., el Estatuto de Bolonia (Stat. inclitae civit.
Bononiae cum .scholiis, A. MONTERENTII, Bononiae, 1561) del 1445, Lib. II, Rub.
55. Teniendo ahora presente el instituto de la querela nnllitatis

tal como est construda en los institutos citados, en los que se ad
mite su ejercicio dentro de un trmino ms largo del admitido para
la apelacin, nos ser posible comprender plenamente su especial fun
cin, parangonando la condicin jurdica en que se encontraba en el
derecho romano la sentencia nula despus de transcurrido el trmino
para apelar contra ella, con la condicin jurdica con que se encon
traba en el derecho estatutario la sentencia nula en aquel breve lapso
que corra entre la expiracin del trmino para apelar y la expiracin
del trmino para interponer la querella de nulidad. Segn el derecho
romano, cuando se hubiese dejado transcurrir el trmino para apelar
contra una sentencia nula, no por ello la misma adquira aquella existen
cia jurdica que nunca haba sido capaz de tener: minime conf irmatur
ex hac praescriptione sententia (anteriormente, n. 34 b) ; transcurrido
el trmino para apelar, el pronunciamiento del juez segua siendo, pues,
lo que haba sido desde un principio, esto es, nada jurdicamente. Se
gn el derecho estatutario, en cambio, cuando, transcurrido el trmino
para apelar, no era ya posible atacar la sentencia por simple motivo
de injusticia, la sentencia nula no se encontraba en condicin de in
existencia jurdica, estando slo sometida a perder su existencia ju
rdica por medio de la querela nullitatis que todava quedaba abierta
contra ella; de modo que, precluida por el transcurso del trmino de
apelacin la posibilidad de reclamar por la injusticia de la sentencia,
segua un perodo de tiempo durante el oual se poda reelamar contra la
sentencia solamente por motivo de nulidad: transcurrido intilmente
tambin este perodo, se produca igualmente la preclusin de la posibi
lidad de reclamar contra la nulidad de la sentencia, y todos los vicios de
la sentencia, lo mismo aquellos in iudicando que aquellos in proceden do,
deban entenderse irrevocablemente sanados. Aun cuando la confusin
entre conceptos romanos y conceptos germanos, a la que me referir
dentro de poco, haya oscurecido en muchas legislaciones y en la doc
trina este carcter fundamental de la querela nullitatis, lo cierto es
que en los estatutos en ios que la misma aparece en su forma ms
terminante encontramos el principio absoluto de que, una vez trans
currido e] trmino para ejercitarla, todos los vicios de la sentencia
deben eonsiderarse sanados: quo tempore eiapso non possit amplius
de app., segn el cual, contra la sentencia de la que no se haba apelado, no se

poda alegar la nulidad per viam principalis petitionis, mientras si se haba ape
lado, podia alegarse la nulidad en modo autnomo de la apelacin.
168 Pinao
-nec nullitas nec excessus proponi, imo sententia sit et habeatur pro
valida et solemniter lata et data 24 Semejante principio, que consti
tuye la novedad fundamental del instituto, comporta una total trans
formacin del concepto de nulidad de la sentencia que era propio del
derecho romano: en efecto, mientras la nulidad dol fallo significaba
en el derecho romano la inexistencia jurdica del fallo, vino a ser en
el derecho estatutario un atributo de la sentencia existente, del mismo
modo que un atributo de la sentencia existente poda ser su injusti
cia. De suerte que mientras en el derecho romano la expresin nuila
sententia tena siempre el significado de ninguna sentencia (kein
Urteil) (vase anteriormente, n. 6), en el derecho intermedio se us
la expresin sententia nulla para indicar la sentencia existente, pero
viciada de uno de aquellos defectos que se denominaban nulidad. Se
consider el no ser, como una cualidad de una sentencia que exista
tambin jurdicamente y que poda esar de existir slo si era impug
nada a tiempo 25; o, mejor, aquellos defectos del fallo que en el derecho
romano producan ipso iure el no ser jurdico del mismo, contempla
ron una transformacin de su efecto, que se redujo a la posibilidad,
limitada dentro de un trmino perentorio, de quitar a la sentencia aquel
ser jurdico que la misma haba adquirido por el solo hecho del
pronunciamiento.
Al concepto romano de la nulidad entendida como inexistencia
jurdica del fallo se sustituy, pues, el concepto de anuiabilidad, en
tendida oomo posibilidad de quitar toda eficacia jurdica a la sen
tencia viciada por ciertos defectos; con esto la condicin de la sen
tencia injusta sometida a la apelacin no fu ya, como en el derecho
romano, sustancialmente diversa de la de sentencia nula, sometida a
la querela nullitatis: injusticia y nulidad no difirieron ya por cuali
dad de efecto, pues ambas produjeron, aunque a base de criterios
diversos (vase ms adelante, n. 56), una impugnabilidad, sino slo
por cantidad de efecto, pues la sentencia nula, por considerarse ms
profundamente viciada que la sentencia iniusta, fu tambin, por de
cirlo as, ms impugnable 26
24. Estatutos de Gnova, citados, III, cap. 1. Para una amplia documenta
cin de este principio de derecho estatutario, vase SKEDL, Nichtigkeitsbeschwerde,
16.
25.Vase BtiLOW, Civilprozessualische Fiktioncn nnd JVahrheiten, pg. 77
nota 72.
26. Vase Error in iudicando, pg. 45; SKEDL, Niehtigkeitsbeschwerde,
pg. 84, observa que el derecho estatutario der Sentcatia nulla cine weniger bm.
56. Ahora bien, si entendida as la funcin de la querela nu

llitatis, examinamos la naturaleza procesal de la misma, debemos re
conocer que es absolutamente diversa de la de los medios conocidos
por el derecho romano para hacer valer la inexistencia jurdica dc i
fallo. Se ha visto a su tiempo que todos estos medios, y ci primero en
tre ellos la revocatio in duplurn, tuvieron, junto a finalidades de na
turaleza accesoria que aqu no nos interesan, el propsito principal
de hacer declarar la inexistencia del fallo: esto es, tuvieron el efecto
de una pura accin de declaracin de certeza, la cual no determinaba
en el inundo jurdico ninguna variacin, tendiendo slo a establecer
la certeza sobre un estado de derecho ya producido antes de su ejer
cicio. Naturaleza absolutamente opuesta tuvo en cambio la querela
nullitalis, la cual, ms bien que a hacer declarar la inicial ineficacia
del fallo, se dirigi a hacer destruir la eficacia jurdica que el fallo
mismo desde el principio llevaba en s; tendi, pues, a determinar n
el mundo jurdico una variacin, aniquilando un estado de derecho
que, sin el ejercicio de la querela, habra conservado vlidamente sus
efectos. La querela nullitatis tuvo as, no la naturaleza de una accin
de declaracin de certeza, sino la naturaleza de una accin constitutiva,
dirigida a obtener una variacin jurdica de un estado de derecho
procesal ya existente.
Naci as, con la querela nullitatis de la legislacin estatutaria,
el nuevo ceneepto de derecho de impugnacin, dirigido a obtener
la destruccin de una sentencia existente pero viciada por un defecto
de construccin, que la ciencia procesal moderna distingue del de
recho de gravamen, dirigido a obtener una nueva decisin en una
ulterior instancia sobre una relacin ya decidida con una primera sen
tencia no necesariamente defectuosa. A este concepto nuevo del dere
cho de impugnacin no respondan verdaderamente en el derecho ro
mano los medios de que una parte poda valerse para hacer declarar
la nulidad de una sentencia, pues tal nulidad exista ipso jure en el
sistema romano, y no era precisamente la consecuencia del ejercicio
de un derecho de anulacin correspondiente a la parte: ni siquiera
responda a este concepto el derecho de apelacin, que, admitida la
posibilidad de lluevas deducciones en el grado superior, exista tam
donde Kraft zuschrief ais der Sententia iniqua; y a pg. 110: Das ichtipe Urlheil
blieb imrner nur anfechtbar, wenn auch durch cia andcrcs Rcchtsmittci, als da
Ungerechte. En cuanto a esta tra nsformacin del concepto de nulidad, vase, ade
ms de BLOW en el escrito citado, tambin el mismo SICEDL, en su otro trabajo
Di.e Urtheilsnichtigkeit im sterreichischea Prozcssrecht, pgs. 81 y sigs., n. 1.
170 PIERO
bin contra una sentencia inmune de todo vicio. De suerte que si la

querella de nulidad fu en el derecho estatutario un medio para ata
car la sentencia ante un juez superior, como ya desde el derecho ro
mano haba sido la apelacin, la misma tuvo un contenido sustancial
mente diverso de la apelacin; sta era el ejercicio del derecho de
obtener una nueva decisin ante el juez superior; aqulla fu el ejer
cicio del derecho de obtener del juez superior la anulacin de una
primera sentencia viciada. Teniendo presente esta diversidad de con
tenido se puede ahora afirmar que la legislacin estatutaria consider
la querela nullitatis como el remedio ordinario contra la sentencia
nula, del mismo modo que se consider la apelacin como el remedio
ordinario contra la sentencia injusta. Por consecuencia, la querela
nuilita-tis fu, en la gran mayora de las leyes estatutarias, llevada
ante el iudex appellationis 27; tuvo, como la apelacin, efecto devolu
tivo y suspensivo, fu ejercitable slo dentro de un trmino de pocos
das, de duracin a menudo superior, como se ha visto, pero de natu
raleza similar a la de la apelacin; y en un gran nmero de otras
caractersticas de detalle se conform como un verdadero medio de
gravamen que abra ante el iudex de grado superior una nueva fase
del proceso ya debatido en la instancia inferior e impeda la forma
cin de la cosa juzgada sobre el pronunciamiento emitido por el
primer juez 28
57. He tratado de poner de manifiesto que en la legislacin esta

tutaria la querela nullitatis, accin de impugnacin revestida con las
formas de un medio de gravamen, tena una estructura sustancialmente
diversa de la apelacin y responda a una finalidad diversa. Pero es
necesario considerar que la querela nullitatis si de una parte traa su
origen de la distincin romana entre las dos categoras de vicios de la
sentencia, se remontaba de otra a aquella rcclamatio del derecho longo
bardo que vala indistintamente contra todos los posibles vicios de la
27. Segn los Estatutos de Vicenza del 1425 (Ed. Venetiis, 1507) la que
rella de nulidad se llevaba (Lii). II, cap. De ord. proced., a. 37) al ludex appel
lationum et nuilitaturn coinmunis Vicentiae.
28. Vase, en cuanto a los detalles, SKSDL, Nichtigkcilsb., ptgs. 110 y sigs.,
quien, por otra parte, cuando en toda su monografa trata de demostrar que la
querela nullitatis era un verdadero medio de gravamen (Rechsmittel), no tiene
presente la diferencia entre este concepto y el concepto de Anfechungskiage que
deba despus ser puesta en claro por KouLan, especialmente en Prozess und
Niehtprozess, citado.
decisin y que reuna todos los medios de reclamacin en un remedio

nico: huellas de tal derivacin de un instituto nico y no distinto de
la apelacin se pueden precisamente encontrar en diversas disposiciones
de ios estatutos italianos, en las cuales se tiende a quitar a la querela
nullitatis su individualidad procesal y a coordinarla en modo tan estre
cho con la apelacin que se destruyan casi todas sus caractersticas de
instituto autnomo 29 Prescindiendo de los estatutos ms antiguos los
cuales conocen, aun para los casos de nulidad, solamente la appellatio 30,
en la edad en que la querela nullitatis ha llegado ya a su pleno desarro
llo la misma se regula siempre en unin de la apelacin y a semejanza
suya. Si algn estatuto seala para el ejercicio de la querella un trmi
no ms largo que el concedido para apelar (anteriormente, n. 54), la
mayor parte de ellos establecen que la nulidad debe ser deducida dentro
del trmino para apelar 31; se prescribe, con disposiciones a veces minu
ciosas e insistentes, que el procedimiento de la querella de nulidad debe
ser en todo y por todo similar al de la apelacin 32; y finalmente se
permite o en absoluto se impone, el ejercicio acumulativo de la apela
cin y de la querela nullitatis esto es, la deduccin simultnea al juez
,
superior de los motivos de injusticia y de los de nulidad del fallo.
29. Vase KOHLER, Prozess und Nichtprozess, 9, pgs. 125-126.

30. Vase SKEDL, S 13; as, por ejemplo, el Breve consnlura Pisanae civi
tatis, 1142, all citado. Influjos de derecho longobardo observa SKEDL a este
respecto tambin en institutos posteriores: vase id., 19.
31. Vanse los Estatutos de Verona, II, cap. 117; Bergamo, col. II, cap. 1;
Milano, cap. 131; Ferrara, II, 65, citados por SKEDL, 16, pgs. 86-88. dde:
Cost. Egidiane del 1357 (en Corpus Statutorum Italicorum, n. 1. Ed. SELLA),
VI, 6; Estatutos de Intra, Pallanza y Vallintrasca, 1393 (id. id., a. II. Ed. An
derlone), III, 42; Modena (Libri V Statutorum mcl., civ. matinae, 1590), Lib.
II, mb. 54; Valtellina (Li Stat. di Valtellina, en Poschiavo, 1668), rif. en el
1548, cap. 88 y 128.
32. Por ej., en los Estatutos de Monteregale reformados en el 1570 (Statuta
civitatis Montisregalis, 1570), coll. II, cap. 16, se dice: Et quia raepe variisque
locis ja praesenti capitulo f it mentio de appellatione et nullitate sinlul et uni
formiter, ideo ad toliendum omne dubium ordinatum est in principio medio atque
fine praesentis capituli quod quaecuinqae dieta sunt de appellationibus et earum
causis, sint et sseintelligantur dieta de nullitate et nullitatis causa, etc.. As
en cuanto a los Estatutu de Biescello, 1569 (Stat. Brixilli libri tres, Parma,
1697), lib. II, Cal). XII.
33. Stat. de Vicenza, II, de ord. proc., n. 37: Itein quod causae appella .
tionis et nullitatis simul et eodcm libello traetari possint per viam agcndi, duin
modo in eodcin specialis, legitima, sive sufficiens causa nullitatis expressa fuerit;
Piacenza, 1391 (Stat. et decrete antiqua civ. Placcntiae, 1560), Lib. II, rub. 3-5;
Bologna, II, rub. de app. cit.
34. As tambin en cuanto a las Leqes statutar Rcipublieae Sancti Marini,
lib. IV, de appell.; mb. IX (todava en vigor: vase Raccolta delle leggi e decreti
della E. 8. M., Prima cd. uff. Citt de Castello, 1900, pg. 163).
172 PIER0
CALAMANDREI La CasacinCivil
De todas estas disposiciones aparece, de una manera evidente,

la tendencia a convertir la apelacin y la querella de nulidad cii un
nico medio de reclamacin, con el cual, a semejanza de lo que ocurra
en el derecho longobardo, todos los defectos del fallo deban ser hechos
valer: de esta misma tendencia es ndice, aunque sea en forma diversa,
la singular disposicin del estatuto de Gnova segn la cual, en los
,
casos en que se poda ejercitar contra la sentencia tanto la apelacin

como la querella de nulidad, la parte deba escoger entre las dos vas,
de modo que cuando hubiese elegido uno de los dos remedios, el otro
quedaba para ella definitivamente precludo.
58 Si de este modo la precisa construccin de la querela nulli

Latis aparece aqu y all en las fuentes estatutarias casi dominada por
el elemento germnico, el elemento romano predomina por otra parte
en la lcgi laein
y en la doctrina cannica e impide a la literatura jur
dica que se desarrolla ulteriormente en Italia sobre el tema de la nuli
dad 36 tener una clara nocin del instituto, del cual, al someterlo a las
reglas contenidas en las fuentes romanas, se desconoce el origen y se
altera la fisonoma. Mientras el derecho estatutario era el fecundo vive
ro en el que se formaban por la prctica los nuevos institutos jurdi
cos, la doctrina de la poca intermcdia, absorbida toda en el renacido
fervor por el estudio de las recopilaciones justinianeas, no se daba
cuenta de la admirable renovacin que se iba cumpliendo en la legis
lacin municipal, fiel espejo de la vida jurdica del tiempo: as tam
bin la formacin de la querela nullitatis pas inobservada a los Glo
sadores y a los Canonistas hasta la mitad del siglo XIII, los cuales
mantuvieron firme el principio derivado de las fuentes romanas, segn
el cual la sentencia nula es jurdicamente inexistente sin que sea nece
sario ejercitar contra ella medio alguno de impugnacin: y cuando final
mente la doctrina posterior se percat de que exista en la prctica un
medio de impugnacin contra las sentencias nulas, no se di cuenta
de que de este modo el concepto romano de la nulidad se haba total
mente transformado en el nuevo concepto do anulabilidad; queriendo
incluso justifiear e ilustrar con los textos romanos, relativos a la inexis
tencia jurdica del fallo, el nuevo instituto inspirado en el principio
germnico de la validez formal de la sentencia. Se manifestaba as,
tambin frente a la querela nullitatis, aquel fenmeno constante en
35. Estat. cit., lib. III, cap. 1; vase SKEDL, pg. 86.
36. Vase SKEDL, 25; y mi Error in iud., 1, nota 9.
la doctrina del derecho intermedio, en virtud del cual los institutos de

creacin italiana son entendidos por los intrpretes y explicados me
diante adaptaciones forzadas de los textos romanos
A causa de tal actitud de la doctrina y de la profunda discor
dancia existente entre ella y la legislacin estatutaria, el tema de la
nulidad de la sentencia result singularmente complicado y oscuro;
y mientras en aquellos estatutos en los que la querela nul7itatis se
haba desarrollado completamente, la misma era la nica va para
hacer valer la nulidad del fallo, la doctrina italiana, confundiendo
los nuevos principios establecidos por el derecho estatutario con los
principios del derecho romano, admiti, para hacer valer la nulidad,
un complejo de medios diversos, en los cuales con dificultad se en
cuentran las caractersticas de un instituto nico. Sin detenerme aqu
a analizar una por una estas diversas formas de procedimiento con las
cuales la doctrina admita que se hiciera valer la nulidad de una sen
tencia (para el desarrollo de mi tema interesa, por el principio nue
vo que lleva en s, la querela nullitatis del derecho estatutario; no las
ulteriores desviaciones de la doctrina que representan una corrupcin
de ella), observo solamente que algunas de estas formas admitidas
por la doctrina recordaban ms exactamente la verdadera y propia
querella de nulidad que hemos visto constituy una formacin original
del derecho italiano: as la nulidad intentada ante el juez superior
de per se principaliter, mediante la cual, a semejanza de lo que ocu
rra en el derecho estatutario, se recurra al juez para obtener la
anulacin de una sentencia; la nulidad intentada por va de apela
cin quando scilicet appellatur a sententia, qaia est nulla, que no
difera sustancialmente de la primera y que era una verdadera y pro
pia querella de nulidad bajo el nombre de apelacin; la nulidad hecha
valer junto con la apelacin, quando nullitas intentatur aeque priv
cipaliter cum appellatione, con la acumulacin de los motivos de injus
ticia y de nulidad que ya se ha visto admitida o impuesta por los csta
tutos; y la nulidad no expresamente deducida en la apelacin, pero
que, sin embargo, poda ser puesta de relieve por el juez de segundo
grado, porque nullitas venit accessorie et incidenter iv appeUatione.
Frente a estas formas que recordaban la verdadera y propia querela
nullitatis, otras, en cambio, se modelaban, al menos exteriormente,
37. SKEDL, pg. 139; CHIOVENDA, Romanesimo e germanesimo, cit., pg. 153,
y en cuanto a la querella de nulidad, pg. 161.
38. Vase ENDEMANN, Civiiprocesrrecht, S 242, n. II, pgs. 939 y sigs.
174 CALAMANDREL
sobre aquellos procedimientos que el derecho romano admita contra

la sentencia nula: como, segn el derecho romano, poda el actor re
chazado por una sentencia nula proponer de nuevo en juicio su de
manda que no haba sido decidida vlidamente, as la doctrina italiana
admiti que, despus de una sentencia nula, se pudiese reproducir la
causa ante el mismo juez, pidindole quod (cassata seu habita prima
scntentia pro nuila) ex integro super negotio principali pronuncietur,
ac sententia praedicta reformetur por otra parte, la doctrina ense
aba que tambin cuando la demanda se dirigise simplemente a obte
ner la anulacin de la primera sentencia (la nulidad propuesta de per
se prineipaliter, o sea petitio solemnis), el querellante poda a su
eleccin llevarla al juez superior o al mismo juez que haba emitido
la sentencia nula 40; una ltima forma que la doctrina ad mitajunto
a las otras cinco ya enumeradas era finalmente la nulidad deducida
per viarn exceptionis que formaba un incidente de la ejecucin, con
mucha semejanza a cuanto poda ocurrir en el proceso romano (ante
riormente, n. 8) 41
Aun cuando tambin en los estatutos se encuentren aqu y all
formas para hacer valer la nulidad que difieren de la verdadera y
propia querela nullitatis, (por ejemplo, en alguno de ellosaparte
la admisin de la exceptio nullitatis de que hablar ms adelante, n.
75 se admite que sea competente para conocer sobre la nulidad el
juez a quo y no el juez superior 42), es lo cierto que sobre el tema de
la nulidad de las sentencias es profundo el desacuerdo entre la gran
mayora de la legislacin estatutaria y la unnime enseanza de la
39. VANZI, De nuli., VI, n. 17; BARTOLO, ad. L. 19 D. de app. 1, n. 12; SCAC
CIA, De sent., qu. xix, rem. 1, concl. 3, n. 18; ALTIMARO, rub. 1, qu. 3, as. 33-37.
Advierte, sin embargo, SKEDL que esta forma de proponer la nulidad es slo ex
teriormente semejante a la del derecho romano, ya que, segn los escritores del
derecho comn, la misma no da lugar a un nuevo proceso, sino slo a un nuevo
conocimiento del primero sobre los mismos actos (vase pg. 161).
40. VANZI, III, as. 9, 10.
41. VANZI, III, n. 22.
42. Adems de los Estatutos de Cesena, lib. 1, de app.; Bergamo, col. II,
cap. 14; Verona, lib. II, cap. 15; Riva, lib. II, cap. 31, citado por SKEDL en
pgs. 82-83. Adde: Estatutos de Bologna deI 1445 (Statutorum inclitae civitatiz
Bononiae eum Scholiis A. MONTERRNTII, Bononiae, 1561), lib. II, rub. de causa
nullitatis, donde se establece que la nulidad per viam principalis petitionis pueda
proponerse ante el juez a qno; Cadore (Statuta Comm. Cadubri, 1545), lib. II,
tract. II, cap. 75:. .. quod iudex qui tulit sententiam, quae dieta est nulla, consilio
habito debeat diffinire super nullitate praedicta; Friuli (Siatuti della patria del
Friuli rinnovatj, Tjdine, 1745), cap. LXIII; Monteregale, riform. 1570 (Statuta
civitatis Montisregalis, 1570), col. II, cap. 16; Forli (Stcjtuta civ. Forolivii, 1615),
lib. II, mb. 49.
Origen de la Querela Nullitatis en el derecho estatuario 7 1
doctrina; tal desacuerdo, del que a veces los mismos doctores y los
propios Estatutos tienen conciencia puede resumirse en torno a
esta esencial diversidad: que, mientras la legisiacin estatutaria con
cibe la querella de nulidad como un verdadero y propio medio de
gravamen contra la sentencia, esto es, como un instituto exclusiva
mente procesal (v ase,anteriormente n. 56), la doctrina habla de una
actio nullitatis contra la sentencia, y la considera de naturaleza idn
tica a la actio nullitatis que puede proponerse contra un contrato
VANZI, al dar la definicin de la nulidad, la llama, sin distinguir entre
las sentencias y los contratos, ius et cornrnune aurilium, ad irritan
dum seu irritum nuntiandsurn ac. nm de quo quaeritur 45; y aunque
ya desde BARTOLO 46 se hubiese afirmado que la nulidad de las senten
cias es un puro remedinrn procesal, basado sobre un officium indicis
nobile, sin embargo, tambin en la doctrina posterior encontramos dicho
que la nulidad principaliter deducta est actio ordinaria del todo
semejante a la accin que compete para quitar de en medio un negocio
privado, como un contrato o un testamento.
Considerando ahora la nulidad de las sentencias con los criterios
del derecho privado, y hablando de una actio nullitatis semejante a la
existente en el derecho sustancial all donde los estatutos hablaban de
una querela nullitatis, concebida como instituto exclusivamente proce
sal, la doctrina se acerc acaso a entender con precisin la verdadera
naturaleza terica que tiene, en abstracto, el derecho de impugnar una
sentencia nula 48; pero ignor casi totalmente que este derecho se
haba venido formando en la legislacin estatutaria como un verdade
ro y propio medio de gravamen y descuid todas las consecuencias que
de esta formacin haban sacado los estatutos. De suerte que la actio
nullitatis de la doctrina no tuvo todas aquellas caractersticas que en
la legislacin municipal se le atribuan por su funcin de medio de
43. En los Estatutos de Monteregale, II, 16, se dan normas non obstante
quod de nullitate posset semper opponi de jure cotninuni, quia hoc per praeseng
capitalum specialiter est snblatum; Estatutos Albenga, II, rub. de app.: non
obstante aliquo jure canonico nec civili in contrarjum disponente.
44. Obsrvese que los tratadistas estudian simultneamente la nulidad de
las sentencias y la de los contratos, como manifestaciones diversas del mismo
instituto: esto aparece tambin del ttulo de la obra de ALTIMARO, De nullitatibus
sententjarwin. et contractuum.
45. Denuil., 1, n. 1.
46. Ad. L. 55 D. de re jud., XLII, 1, n. 2; vase sobre este punto lo
autores citados por SKEDL en pg. 141, nota 7.
47. SCACCIA, De app., qu. x ix, rem. 1, concl. 4, n. 24; BALDO, ad. L. 1 O.
VII, 70, n. 1.
48. Vase mi escrito Vizi della sentenza e inezzi di gravame (Firenze, 1915).
176 PlEno
gravamen; no fu ejercitable slo en un breve trmino como la apela

cin, sino durante los treinta aos necesarios para la ordinaria pres
cripcin de cualquier accin ; pudo no tener efecto devolutivo ;
no tuvo, ordinariamente, efecto suspensivo 51 Es necesario, por otra
parte, sealar un punto sobre el cual SKEDL no se detiene y que ofrece,
sin embargo, en mi concepto, una importancia esencialsima: esto es,
que aun cuando la doctrina, tomando como modelo el derecho romano,
tendiese a construir como una simple actio aquel instituto que en el
derecho estatutario era un verdadero medio de gravamen, no por esto,
en la construccin de tal ac io,la doctrina qued inmune del influjo
de la evolucin que se produjo, como consecuencia del principio de la
validez formal de la sentencia, del concepto romano de inexistencia
jurdica al de anulabilidad del fallo. En efecto, mientras en el dere
cho romano todo medio dirigido contra la sentencia nula tena finali
dad puramente declarativa, la actio nullitatis de la doctrina interme
dia no tuvo (o no siempre tuvo) la funcin de una accin de mera
declaracin de certeza, sino ms bien la de una accin constitutiva
dirigida a quitar vigor a la sentencia jurdicamente existente (vase,
ms adelante, n. 76) ; con esto, si bien la doctrina, por encima del ins
tituto que se form en el derecho estatutario, sinti predileccin y
dcsarroll las formas procesales contenidas en los textos romanos, la
sustancia que revisti con estas formas fu necesariamente diversa de
la del derecho romano, porque era diverso ya el concepto de nulidad.
Beehazando de la qucrela nullitatis estatutaria la contingente cons
truccin exterior, la doctrina fu impulsada, aunque acaso inconscien
temcnte, a acoger aquel nuevo concepto de anulabilidad que haba
sido la innovacin fundamental y duradera de la querela nullitatis.
49. VANZI, De n iU., VIII, n. 8.

50. Id., n. 9.
51. Se euivoca, pues, C0GNETII, Revocazione, pg. 85, cuando escribe que
la actio ivullitatis representaba una constatacin de muerte de la sentencia.
CAPITULO IX
MOTIVOS D NULIDAD
SUMARIO 59. Los motivos de nulidad en la legislacin y en la doctrina del

derecho intermedio. 60. A) Errores ja procedendo. 61. B) Errores in
iudicando. 62. a) Errores relativos a la premisa mayor. 63. b) Errores
relativos a la premisa menor. 64. c) Errores relativos a la conclusin.
65. Error contra rem prius iudicatam. 66. Requisitos que debe tener el
error para producir nulidad: a) expressus; b) CauSali8. 67. La querella
de nulidad se convierte en un remedio contra la injusticia de la sentencia.
59. Si la querella de nulidad trae su origen del encuentro del

principio germnico de la validez formal de la sentencia con la dis
tincin romana entre las diversas especies de vicios de la sentencia,
parece natural que los motivos por los cuales se admiti el ejercicio
de la querella de nulidad fuesen aquellos mismos que en el derecho
romano producan la inexistencia jurdica del fallo 1: la novedad intro
ducida por el derecho estatutario fu, como se ha visto, relativa al
efecto de estos motivos, que, de causas de nulidad, se convirtieron en
causas de anulabilidad de la sentencia; pero, en cuanto a la determi
nacin de los motivos singulares de anulabilidad, las legislaciones se
refirieron al ius camufle basado sobre las fuentes romanas, y la doc
trina se limit a clasificar con apariencia sistemtica los diversos casos
de nulidad que en las colecciones justinianeas se encontraban sin orden
alguno, aparentemente dispersos.
Los estatutos no contienen una enumeracin completa de los
motivos de nulidad: solamente en el cstatuto de Gnova reformado en
1587, mb. de sententiarum firmitate (Lib. III, cap. 19) se encuentran
enumeradas en una disposicin nica siete causas de nulidad, las cua
les, sin embargo, no agotan toda la serie de los motivos que podan
dar lugar a la anulacin del fallo 2 En general, los estatutos y la
1. Vase WACH, Urteilsnichtigkcit, 1, pg. 376.

2. Las nulidades enumeradas por el indicado Estatuto son las siguientes:
si inagistratus vel ilLdex . . esset incolnpetens el seu cxcessisset metas suae juris
dictionis seu commissionis; si personae potestatcm non hab uisscnt seu non fuissent
legitimae; si contra rem iudieatam decisam fuisset iudicaturn si fuisset iudicatum
extra seu ultra petita; si in exequendo iudicata excederetur modus et forma
iudicatorum; si perenta instantia iudicatum fuisset; si citatio obmissa esset, ubi
178 CALAMANDEEI
legislacin cannica se limitaron solamente a establecer caso por caso

que la inobservancia de ciertas disposiciones haca nula la sentencia,
aadiendo as nuevas especies de nulidad, que podan hacerse entrar
en alguna de las categoras ya fijadas por el derecho romano. Los
juristas procedieron, en cambio, a una clasificacin de los motivos
de nulidad, y en el Speculum de DUIcANTI los encontramos resumidos
en la enumeracin siguiente: Nulla autem dicitur sententia multig
modis, scilicet Ratione iudicis, Ratione inrisdic ionis,
Ratione litiga
torum, Ratione loci, Ratione temporis, Ratione cansae, Ratione quan
titatis, Rat?one modi, Ratione processus, Ratione manifestae iniquitatis;
con criterio ms lgico VANzI, en el cap. TI de su Tratado, distingue
la nulidad en las siguientes seis categoras: defectns iurisdictionis,
que puede derivar de diversas razones (ratione rei, litigato-rum, loci,
temporis); defectus principalinm litigatorum; defectus mandati et
potestatis comparentium; defectus cita tionis; defectus pr cessus;de
fectus solemnitatis ac formae sententiae. Sin seguir en los escritores
singulares del derecho comn los diversos criterios de clasificacin ,
observo solamente que, aun cuando los juristas de la poca intermedia

no hayan distinguido ante todo, en modo claro y sistemtico, los defec
tos del fallo en las dos grandes categoras de errores in procedendo y-
errores in indicando, sin embargo, la diferencia esencial enire estos
dos gneros de vicios fu entrevista por algn escritor, aunque despus
no fuese cientficamente aprovechada y desarrollada. Vemos as que
BALDO ensea que tria sunt circa sententiani inspic enda,
.eilieet ordn,
substantia et soiemnitas. Ordo est praemittere praemittenda, et post
ponere postponenda, servato solito more iudicioruin. Substancia est
quod condemnet vel absoivat vel aequipollens. Solemnitas est qnod in
scriptis ferat, item sedendo et non stando, etc.; distinguiendo as de
los defectos de procedimiento relativos al ordo y de aquellos de forma
relativos a la solern,nitas, los defectos de contenido, los errores de juicio,
relativos a la substantia. Pero en modo aun ms claro se expresa un
partis citatio requiritur. Pero tambin, segn el c p. 17 del lib. le, rub. de jure
redd., eran nulas las sentencias dadas en general contra los Estatutos; y el e.
permita recurrir por nulidad a los sindicadores aun por motivos diversos de
aquellos establecidos por el Estatuto, si bien con especiales garantas de funda
mento (ms adelante, n. 82).
3. Lib. II, Partic. III, 8, luxta.
4. En relacin a los cuales envo a Sirzan, NiehtigPeitsbeschw., 37, que
examina diligentemente el estado de la d ctrina; LINDE, Handbuch, II, 247,
el cual, sin embargo, sigue al pie de la letra a VANZI.
5. L. 3 0. de sent., VII, 45, ns. 1-3.
Motivos de nulidad
canonista, el ABAD PANORMITANO 6 quien, enumerando los casos en los

que una sentencia puede considerarse contra ius, distingue dos hip
tesis: aquella en la que sententia est contra ius habito respectu cd
merita causae, o sea que la sentencia est viciada por un error de juicio
relativo al mrito de la controversia (error in iudicando) y aquella en
la que illud ius contra quod est lata sentcntia concernit exstrinsecus
aliam iniusti iarn
a meritis causae, puta vi sententia non feratur dic
feriata, vel aliquid simile, o sea que la sentencia est viciada por un
defecto relativo a su construccin procesal (error in procedendo).
A esta distincin fundamental entre defectos de actividad y de
fectos de juicio que tambin la doctrina del derecho intermedio en
trevi, me referir, como he hecho en cuanto al derecho romano, en la
exposicin siguiente, en la que agrupar sintticamente los diversos
motivos de nulidad conocidos por el derecho intermedio .
60.A) El concepto de nulidad en el derecho romano haba

sido originariamente inseparable del de un defecto de construccin en
el proceso; es natural, por consiguiente, que la querela nullitatis del
derecho intermedio fuese ante todo un medio destinado a garantizar
a las partes contra los errores in proccdendo, mientras contra los
errores in indicando deba, en principio, utilizarse la apelacin. La
gran mayora de los motivos por los cuales en el derecho intermedio
una sentencia pudo ser anulada, estuvo formada en efecto por errores
in procede ndo.
Estn tambin aqu en primera lnea, como en el derecho romano,
aquellos vicios tan graves que, importando la falta de a 1 gnpre u
puesto procesal, impiden la formacin de una relacin proces v liil
da: de estos vicios pueden hacerse varias clases, s gn que deriven
de la persona del juez (falta de jurisdiccin, incompetencia, etc. 8) o
6. Cominentaria in Decretales, a e. 1, X, de seat. et re iud., II, 27, n. 1.

7. Re eade los diversos motivos de nulidad en el derecho intermedio, en
BARDELEBEN, De seat. nuli., pgs. 60 y sigs.; LINOE, Handbueh, II, 244 y sigs.;
SKEDL, Ni htig1citsbeschw., 37; y, con particular referencia al desarrollo de la
leg slacin intermedia alemana, vase ENDEMANN, Civilproessrecht, 243; RENAUD,
Lchrbzuh, 184; WETZELL, System, 60, notas 90 y sigs.
8. Para la legislacin cannica era nula la sentencia pronunciada por el
excomulgado (C. 24, q. 1, e. 37; e. 4, eod.; e. 24, X, de sen!. c ire ied., II, 27)
o pr un h reje (e. 13, X, de hacr., V, 7); o por un infame (e. 13, X, de rescriptis,
1, 3); o por un juez corrompido o no libre en la decisin (e. ]0, X, (le vita el
hon., III, 1; e. 89, pr. 0. XI, q. 3): o por un juez incompetente (por ejemplo,
e. 3, X, de consuet., 1, 4; 01cm. 2, de seat., II, 11; e. 4, X, de md., II, 1; y
1, X, de app., II, 28, etc.) ; vase DTJRANTI, Specalum cit., lib. II, parte III, S 8,
180 C PIER0 iruix
La Casacin Civil
de la persona de las partes (falta de capacidad para estar en juicio,

falta de mandato vlido en la persona de procurador, etc. 9)
A fin de que la relacin procesal fuese vlida, era necesario, pues,
adems de la capacidad de sus sujetos, la regularidad de su acto cons
titutivo (legitima citatio lO) ; y, una vez que la relacin procesal haba
sido iniciada as en modo til, la nulidad de la misma poda verificarse
durante el procedimiento, cada vez que se omitiese alguno de aquellos
actos que se consideraban esenciales para la validez del proceso (sub
s anlialia processus) o no fuese observado el orden riguroso con que
estos actos deben cumplirse (ordo iudiciarius) 1 .
Un ltimo grupo de nulidades por motivos procesales poda deri
var, pues, de la falta de la solemnitas con que la sentencia deba ser
pronunciada: como cuando, por ejemplo, al concluir una relacin pro
cesal vlidamente constituda y normalmente desarrollada a travs
de un procedimiento regular, el juez publicaba la sentencia de noche
o descuidaba de redactarla por escrito .
Tambin cuando el ordo en el procedimiento y la solemnitas en el

pronunciamiento de la sentencia haban sido regularmente observados,
poda ocurrir que el juez, aun cuando en el momento de la constitu
cin de la relacin procesal hubiese estado revestido de la necesaria
jurisdiccin y competencia, hubiese perdido su poder jurisdiccional en
el momento del pronunciamiento (lo que ocurra, por ejemplo, cuando
n. 2 y sigs.; VANzI, cap. IX y X; MAEANTA, VI, deei. iud., . act. 1; LINDE, II,
1 S244; WETZELL, 39, n. 2; SKEDL, 1 S37, 1, notas 5 y 6.
9. C. 1, X, de proc., 1, 38; e. 40, X, de off. md. deleq., 1, 29; e. 7, X,
de iud., II, 1; e. 5, X, de except., II, 25; e. 3, de iud., en VI, II, 1; e. 14, X,
de resi. spol., II, 13. Vase DURANTI, Speculum, 1. e., n. 5; VANZI, XI, ns. 1-58
por la falta de capacidad para estar en juicio, n. 59 y sigs. por la falta de
mandato; LINDE, ob. cit., 245; SKEDL, 37, 2-3. Tambin era, nula la sentencia
emanada en un juicio en el que el actor estuviese excomulgado (e. 7, X, de ud.,
II, 1; e. 5, X, de except., II, 25) y exbannit (vase
s Estatutos de la Valdelsa,
St. della Lega di Gambassi del lee. XIV, lib. III, rub. 1, ea Corpus 8. 1., ed.
LATINI, Roma, 1914).
10. Clem. 2, de sent., II, 11; e. 8, X, de lnaior. c i obed., 1, 33; DURANTI,
Speculum, 1. e., n. 21; VANZI, cap. XII; LINDE, 246; SICEDL, 37, 4.
11. Recurdese el pasaje de BALDO, L. 3 C. de sent., VII, 45, citado en el
texto, anteriormente, n. 59. Sobre el concepto de substantialia processus y especial
mente sobre la especfica enumeracin de los mismos no era acorde la doctrina:
vase VANZI, cap. XII XIII; LINDE, 247; SKEDL, 537, 5; RENAUD, pg. 544;
WETZELL, 60, pgs. 804 y sigs. La famosa eonstituein Clementina Saepe (e. 2,
Clem., de y. 8., y, 11) redujo al mnimo el nmero de estos substantialia; vase
LINDE, II, S 243.
12. Adems de los autores citados, vase RENAUD, pg. 539; SKEDL, S 37,
n. 6 y literatura en nota 11.
Motivos de nulidad
la sentencia era pronunciada despus de transcurrido el trmino que

por casi todos ios estatutos estaba prefijado para el cumplimiento del
proceso, por la que la nulidad ex lapsu instantiae 13) o que cometiese
en el pronunciamiento mismo un exceso de poder, como cuando decida
uUra petita o extra petita partium 14, o como cuando juzgaba contra
la cosa juzgada, hiptesis que la doctrina del derecho intermedio con
sidera, sin embargo, como se ver dentro de poco (en el u. 65), desde
un punto de vista diverso de aquel del exceso de poder.
De esta breve resea de las diversas clases de nulidad por error
in procedendo conocidas por el derecho intermedio, aparece que el
substrato fundamental de las mismas era, desde luego, siempre el de
recho romano, y que los motivos de nulidad aadidos ex novo por el
derecho cannico o por el derecho estatutario podan comprenderse
bajo los tipos ya conocidos de las colecciones justinianeas; as por
ejemplo, aquella especial nulidad que las fuentes cannicas, en base
a un criterio exclusivamente religioso, establecen para los casos de
excomunin o de hereja del juez o del actor 15 no es en sustancia,
considerada desde el punto de vista procesal, diversa de la de aquellos
casos de nulidad por falta de jurisdiccin que se encuentran enumerados
en las fuentes justinianas. Verdaderamente el campo en el cual la
legislacin estatutaria y ms la doctrina crearon nuevos motivos de
nulidad fu precisamente el de los errores in procedendo y especial
mente el de los defectos relativos al ordo y a la solemijitas. La obser
vancia de formalidades puramente exteriores y casi privadas de toda
razn sustancial, fu a menudo impuesta por la legislacin estatutaria
bajo pena de nulidad: cito, a ttulo de curiosidad, las disposiciones de
los estatutos de Verona y de Vicenza para los cuales, si los jueces
iniciaban o concluan el debate antes de haber pulsata ter campana
13. Estatuto de Gnova, Lib. III, cap. 1 cit.; Estatuto de Bolonia, 1445,
lib. II, rub. de app. cit.; Estatuto Busseto (impreso en Parma en el 1582), lib. 1,
rub. 28; Estatuto Albenga cit., parte II, rub. Ut vicarias teneatar suam ferre
sententiam en el que se dispone que la sentencia del vicario dada fuera del trmino
pso jure sil nulla quantucumqve justa. Igualmente el juez resultaba incapaz para
decidir cuando durante el proceso las partes pedan el eoa.ciliurn .sapientis; y la
sentencia pronunciada por l, no teniendo en cuenta tal peticin, era nula: vase
SKEDL, pg. 105, nota 11, y Estatuto Bologna, cit., lib. 1, rub. 20, De confiden
tibus; Estatuto Albenga, cit., p. II, rub. De habendo consilio a sapiente, etc.
14. El Estatuto de Gnova cit., lib. III, cap. 1, contempla expresamente entre
los motios de nulidad este caso (si fnisset iudicatum extra seu ultra petita).
Vase DURANTI, 1. e., n. 8, que considera ste como un (aso de nulidad ratione
quantitatis; VANZI, XIII, n. 97. Vase WETZELL, Spstcm, 43.
15. Vanse los textos citados en la nota 8 de este captulo.
182 PlEno
officialium, su decisin deba considerarse nula 16; o aquellas, con

tenidas en algunas leyes florentinas, segn las cuales la sentencia deba
considerarse nula si las partes no tenan pagadas las tasas de justi
cia Pero el culto mezquino y leguleycseo de las formalidades y la
consiguiente continua amenaza de la sancin de ineficacia se llevaron
al grado mximo en la doctrina de los juristas, para cuyas sutilezas
fu campo predilecto el tema de las nulidades de la sentencia por vio
lacin del ordo o de las solemnitates. Son clebres, como ejemplo de
exageracin de la forma, las discusiones que seria y minuciosamente
tienen lugar en la doctrina del derecho intermedio en torno a la posi
cin que el juez deba tener en el momento en que pronunciaba la sen
tencia. Interpretando falsamente, bajo influjos germnicos, la L. 3 C.
de sententiis, VII, 44, la doctrina consider como requisito esencial
para la validez de la sentencia su pronunciamiento por parte de un
juez sentado; pero despus se hicieron infinitas distinciones para de
terminar cundo se deba considerar al juez sentado: y se discuti si
era nula la sentencia pronunciada por un juez sentado encima de una
torre, o por un juez a caballo, e incluso se disput si deba conside
rarse vlida la sentencia de un juez que no poda sentarse por causa
de enfermedad 18 Contra tales exageraciones vanas de las meticulo
sidades forenses, por culpa de las cuales la ms insignificante desvia
cin del rigor del ordo poda reducir a la nada el proceso entero, re
accionaron, como se ver, las legislaciones, restringiendo al mnimo
16. Estatuto de Verona del 1450 (Leges cf Statuta civitatis Veronae, Vi

centiae, 1475), lib. II, cap. 6; Vicenza, Estatuto del 1425 (lus inunicipale Vi
centinuin, Venetiis, 1567), lib. II, rub. De ord. procedendi in caus. civ. La misma
disposicin pero sin sancin de nulidad, se encuentra en los Estatutos de Foril
del 1359, II, rub. 21 (Corpus Stat. Italic., cd. RTNALDI, n. 5) y en los de Perugia
del 1342, II, rub. 1, (C. S. 1., n. IV, cd. DEGLI Anzi).
17. Vanse Statuti della Mercanzia de Firenze, r. por Francesco de Medid
(manuscrito en la Bihl. de los Abogados de Firenze), para los cuales eran nulas
las sentencias del Oficial de Mercanca cuando se diera el caso de no haberse
pagado el debito derecho. Vase PERTILE, .Storia, VI, 2 , pg. 323, nota 277.
En la Generale Rinnovazione di leggi per tutu i Magistrati e lusdicenti de 12 de
Agosto de 1678 (vase CANTINI. Legislazione toscna raccolta ed illustrata, Fi
renze, 1800 y sigs., XIX, 56). El art. 7 establece: se acuerda que las nulidades
se restrinjan . . . a tres solos conceptos: primero, de citacin no hecha; segundo,
de gabela no pagada; tercero, de tasa judicial no pagada...
18. Vase BARTOLOen la citada ley 3 0., VII, 44; DURANTI, Speculum cita
do, lib. II, partic. III, rub. sententia qualiter impugnetur, ns. 10-11. Vase
SCHMIDT, Lchrbuch, pg. 78, nota 3; CHI0vENDA, Le for?ne nella dif esa giudiziaria
del diritto, en ,Saggi, pg. 208. Otra formalidad de naturaleza similar a sta es
la pedida por algn escritor, de que el juez, al decidir, apyase la mano sobre un
libro de las Sagradas Escrituras: vase SKEDL, pg. 170, nota 11.
Motivos de nulidad
posible y a veces suprimiendo en absoluto ios motivos de nulidad del

fallo 19
61. B) En las legislaciones y en la doctrina del derecho inter

medio ocurri, a propsito de los errores in indicando, un fenmeno
absolutalneilte diverso del que hemos visto que se produjo en cuanto
a los errores in procedendo. En efecto, mientras para stos el derecho
estatutario y el derecho cannico se haban limitado a aadir, bajo
las diversas categoras de nulidades procesales transmitidas por el de
recho romano, nuevos casos especficos que no modificaban el esquema
fundamental de la clasificacin, para aqullos el derecho intermedio,
aun mostrando querer aceptar en su integridad la teora romana de
la nulidad solamente de las sentencias dadas contra ms constitutionis,
en realidad alter en la profunda sustancia el concepto romano y adop
t en este punto un criterio enteramente nuevo.
Observo ante todo que, mientras en el antiguo proceso germnico
no exista posibilidad alguna de clasificar los errores in iudicando
en errores de derecho y errores de hecho, porque, dada la estructura
de aquel proceso, toda sentencia viciada por un error de juicio era
contra legem (anteriormente, n. 41), en el proceso estatutario se volvi
a la concepcin que tena el derecho romano de la funcin del juez,
al cual se atribuy de nuevo el oficio de aplicar el derecho al hecho
declarado cierto por l mismo: en virtud de tal transformacin, que
marca en la historia del proceso el inicio de la edad moderna 20, el
juez pudo todava, como en el derecho romano (aunque fuese a base
del principio de origen germnico de la prueba legal) resolver, junto
a cuestiones de derecho, cuestiones relativas a la existencia de los hechos
controvertidos: de suerte que renaci la posibilidad de clasificar los
errores de juicio en diversas categoras, correspondientes a las diver
sas fases de la actividad del juez.
Renacida as en el proceso estatutario, y, por otra parte, conser
vada siempre en los juicios eclesisticos esta concepcin romana de
la funcin jurisdiccional, si para determinar los efectos de las diversas
19. Para la clasificacin de las nulidades derivadas de errores in procedendo,

vase ahora el escrito ya citado de A. COSTA, publicado mucho despus de la
compilacin en manuscrito de esta parte de mi trabajo: especialmente los ns. 14
y sigs., que exponen con diligencia y agudeza el desarrollo de la doctrina inter
media sobre el tema.
20. Scnumv, Lehrbuch, pg. 72 y Staatslehre cit., II. Bd., II. Teil, pg. 472;
y mi Error in iudicando, n. 7.
184 CALAMANDImI
P1ER0 La Casacin Civil
especies de error cometido por el juez in iudicando, los doctores apa

rentaron permanecer fieles a las enseanzas de los textos romanos,
anteriormente indicados por m (vase el Capt. II), en realidad la
profunda transformacin de conceptos que se haba operado en este
campo se manifest en las fuentes cannicas: stas, en efecto, par
tiendo de consideraciones enteramente nuevas, no ya polticas, sino
religiosas, limitadas en su origen slo a algunas materias espirituales
(se consider nula la sentencia de excomunin viciada por un intole
rabilis error patenter expressus 21, y se afirm la perpetua revocabili
dad, por error probabilis, de las sentencias dadas contra matrimo
nium 22 o en cualquiera otra materia en la que vertitur periculunl
animae 23, llegaron a admitir en general, como principio comn a
todo el proceso, que, as como es nula la sentencia dada contra ius,
scriptum 24 o contra leges canonesve , as debe considerarse nula toda
sentencia que iniquitatem contineat manifestam 2G Veremos en el mo
mento oportuno (en el u. 85) cmo este nuevo eriterio adoptado para
determinar los efectos del error in iudicando alter profundamenie,
por exclusivo influjo del derecho cannico, la significacin poltica de
la nulidad de la sentencia contra ius constitutionis, admitida por ra
zones excepcionales de orden pblico por el derecho romano; aqu
debo limitarme a exponer, siguiendo la acostumbrada clasificacin
deducida del anlisis del silogismo llevado a cabo por el juez, las
diversas especies de errores in iudicando que fueron consideradas y
estudiadas por la doctrina del derecho intermedio 27
62. a) a) Entre los errores in iudicando cometidos en la forma

cin de la premisa mayor, es necesario considerar, ante todo, la violacin

de una norma jurdica (el llamado error contra ius in thesi del derecho
21. C. 40, X, de sest. excomm., y, 39; e. 36, X, de off. et pot. iud. del., 1,
29; e. 2, de seat. e.rcomm., en VI, V, 11; e. 7, 5, h. 1.; e. 46, C. 11, qu. 3.
22. 0. 4, X, de ja mt. rest., 1, 41; e. 4, 7, 10, 11, X, de seat. el re iud.,
II, 27; e. 6, X, de frig. el maje!., IV, 15; vase tambin e. 2, quia ergo,
e. XXXV, qu. 9.
23. FELINO SANDEO, Gomia. iii Decretales, a e. 7, X, de .sent., II, 27, duode
cima el ultirna declaraljo.
24. C. 41, Item si seat., C. II, q. 6.
25. 0. 1, X, de seat. el re iud., II, 27; e. 3, h. 1. y e. 7, X, de conf. utili,
II, 30.
26. 0. 9, X, de sent. el re iud., II, 27.
27. Para noticias ms amplias sobre este tema, envo a mi estudio sobre el
Error in iullicando, del cual resumo aqu fielmente los resultados.
Motivos de nulidad
comn alemn 28) : tena valor para este caso la regla que sententia
contra ius expresse lata ipso jure non valet 29 La norma de derecho
que vena violada en la premisa mayor del silogismo poda ser una
norma de ms scriptum, y, en este caso, la sentencia era nula tanto
tratndose de derecho romano o cannico 30, como si se tratara de
derecho estatutario, siempre que fuese in corpore iuris clausum 31;
la disposicin que no se encontraba registrada en la coleccin oficial
de las leyes (llamadas extravagans) escapaba al principio Jura novit
Curia, y la sentencia que contuviese un error sobre esta disposicin no
era nula, sino solamente apelable, lo mismo que aquella basada sobre
un error de hecho 32, Ni siquiera produca nulidad la violacin de
una mxima jurisprudencial, ya que las decisiones de los jueces
quamvis magistrales et magni ponderis sint, vim le gis non obtinent .
Los mismos principios que tenan aplicacin en cuanto a la norma

escrita, pero extravagans, se aplicaban al ms non scriptum el cual
cov,sistjt in fado de suerte que la sentencia dada contra el derecho
consuetudinario no era nula, propter dubium facti 36 Se haca, sin
28. STa-ex, Dissertationurn inridicarem, vol. III, De selectis utrisque iuris

nuzteriis (Francofurti, 1473), Disput. XXIII, cap. XI, n. 14; GONNER, Handbuch,
Bd. III, cap. XLII, ns. 24 y sigs.; IRENAUD, pgs. 540-554; WETZELL, System,
pg. 807.
29. Vase en Apndice a BARTHOLOMEI Sociai, Commentariornm, parte II
(Venetiis, 1572), Collectanea s -eguiarvm iuris, pg. 51, y, en la misma, literatura.
Para una exposicin ms precisa de este punto de la doctrina que aqu me limito a
sealar, vase mi Error en eudicando, ns. 13 y sigs.
30. Vase, adems, el e. IX de seat. et re md., II, 27, DrneANTI, Specuium,
lib. II, partic. III, rub. Sententja in jadie jo prolata, ns. 1 y sigs.; a menos que,
como se comprende, disposiciones legales no hubiesen abrogado las normas de
derecho romano o cannico: vase PINELLO, Selectarum iuris interpr., vol. 1
(Venetiis, 1613), cap. XIX, n. 19. Tambin en materia religiosa era nula la
sentencia dada contra es div inum: vase la Glosa, Intolerabjlem errorern, en el
cap. 40, X, de sent. exc., V, 39 y Error in iudicando, n. 17.
31. Vase literatura en Error ma iudicando, pgs. 23-25 y notas; la regla
que tena valor en cuanto a los estatutos lo tena tambin en cuanto a las consti
tuciones del prncipe y en cuanto a las epstolas pontificias (id., notas 9-11).
32. BARTOLO, L. 32, de re md., XLII, 1; y Error in indicando, 1. e., nota 19.
33. SCACCIA, Tractatvs de seafentia et re md., GI. 24, quest 24, as. 1-19;
ALTIMARO, De nvllitatibvs, cit., rub. XIII, qucst. 29, n. 17.
34. Vase Error ma indicando, a. 19.
35. FELINO, Corn,n., e. 1, X, de sent. et re md., II, 27.
36. BALDO, L. 2 0., VII, 64; PANOR e. 1, X, de seat. et re dad.,
EITANO,
II, 27; PAOLO D CASTRO,
I L. 1, 2 D., XLIX, 8. En el derecho comn alemn ms
reciente se enseaba sin embargo que es nula tambin la sentencia dada contra
la costumbre: vase especialmente RENAUD, pg. 540, nota 26, donde se contiene
la literatura y el estado de las legislaciones particulares germnicas sobre
el tema.
186 CALAMANDREI
embargo, una excepcin lo mismo para la norma consuetudinaria

como para la norma escrita, pero no registrada, considerndose nula
la sentencia dada contra una ley extravagante o contra una costumbre
notoria tam in popolo quarn in iudicio .
El caso tpico de sentencia, nula por estar dada contra ms era el

de aquella que violaba la letra de la ley, contra literanz legis, conte
niendo en la premisa mayor del silogismo un principio textualmente
opuesto a una disposicin de ley apropiada especficamente a la
relacin controvertida, specificis terniinis loquens las Decretales,
sin embargo, contrariamente a la enseanza de los comentadores de
las leyes romanas, afirmaban la nulidad tambin de la sentencia dada
con rarationem legis, esto es contra la ley establecida genricamente
para diversas especies de relaciones entre las cuales se comprende
tambin aquella contravertida, lex comprehensiva, hoc est, quae cora
prehendit RILh n izadecinione easum pro positum 40; toda la doctrina
estaba, sin embargo, de acuerdo en considerar vlida la sentencia dada

contra sirnile legis, cuando el juez erraba al extender por analoga
al caso controvertido una norma establecida especficamente para un
caso diverso j. Un principio que toda la doctrina del derecho inter
medio ha enseado concordemente es el siguiente: que, a fin de que la
violacin de ley pudiese producir nulidad del fallo, era necesario que se
tratase de ius certum et infallibile 42, acerca de cuyo significado los
juristas estuviesen perfectamente de acuerdo; de otro modo, quando
lex habet plures intellectus propter dissentionem Glossatorurn, valet
sententia pro pter dubium iuris aunque hubiese sido dada contra la
conimunis opinio De tal principio deriva que si en el derecho inter
medio se tuvo la nocin de sentencia nula por absoluta contravencin
37. Error ja iuoieando, pgs. 26 y 28 y los autores que en ellas se citan.

Segn los Estatutos de Padova, cap. 113, el Potest jura hacer ejecutar todas las
sentencias: nisi contra leyes, vel probatum usurn vel stalutu latae
n fuerint (SKEDL,
pg. 103).
38. Ej. en OSTIENSE, Summa, lib. II, rub. de sententia, 5: Qualiter proferri
debeat Quinto; vase Error in indicando, n. 21.
39. PINELLO, 1. e., n. 36; vase tambin CIN0 DA PIsTOlA, a L. 1 0., 1, 14.
40. PINELLO, 1. e.; PANORMITANO, a e. 1, X, de seni. et re md., n. 14;
FELINO, id., n. 7. En contra: GIASONE, a L. 122, 6 D., de V. O., XLV, 1, ns. 52
y sigs.; DEdo, a L. un. 0. de err. cale., II, 5, n. 11; TARTAGNI, a L. 32 D.,
XLII, 1, etc. V. Error ja iudicando, n. 22.
41. TARTAGNI, a L. 32 cit. Vase Error in indicando, n. 23.
42. PAOLO DI CASTRO, a L. 19 D., de app., XLIX, 1, n. 3.
43. BALDO, a L. 2 C. VII, 64. Vase literatura en Error ja iudicando, n. 24.
44. Error ja iudicando, id. y notas.
Motivos de nulidad
a la ley, no se concibi la nulidad por errnea interpretacin de ley:

lo que se expres por la doctrina alemana enseando que la sentencia
es nula solamente cuando viola un ius in thesi clarum
3) Entre los errores de juicio que se refieren a la premisa mayor
se puede enumerar, junto al error contra una norma de derecho, aquel
contra una mxima de experiencia que se verifica cuando el juez
pone como base de su sentencia una afirmacin de carcter general y
comprensivo que contradice a algn principio de razn comn. En
el derecho romano no hemos encontrado ningn caso de error de juicio
que pudiera hacerse entrar bajo esta categora; en cambio en el dere
cho comn encontramos un ejemplo en la sentencia nula por estar
basada sobre causa irnpossibilis En esta hiptesis (que no debe
confundirse con el caso de un irnpossibile praeceptuns previsto tam
bin por el derecho romano; vase anteriormente, n. 11), el juez pone
como base de su sentencia un hecho que la razn humana concorde
mente declara imposible: y con esto comete un error que excede los
lmites del caso singular y que se extiende a negar la ley de experien
cia general segn la cual aquel cierto hecho no pudo nunca, en abstrac
to, producirse; esto ocurre, por ejemplo, cuando el juez excomulga a
una persona por un delito que la misma no tiene posibilidad fsica de
realizar, o sea, utilizando la ejemplificacin ofrecida por los cano
nistas, cuando el juez pronuncia as: excomunico istum eunuchum,
quis praegnantern reddidit mouialem 48 En este caso el juez no come
te un error limitado al caso singular, sino que desconoce con su pro
nunciamiento aquella ley fisiolgica de carcter general en virtud de
la cual un eunuco no podr nunca tener capacidad para engendrar,
y, considerando posible lo contrario, viene a violar con su sentencia
un principio perfectamente contrario a aquel que la experiencia comn
considera correcto.
63. b) Viniendo ahora a tratar de los errores de juicio que

pueden referirse a la premisa menor del silogismo, en cuanto se limi
45. Vanse los autores citados en la nota 28 de este captulo.

46. Erfahrunqssatz de los Alemanes; vase STEIN, Da private Wissen des
Richiers (Leipzig, 1893), 7; CIJIOVENDA, Principii, pg. 1028; Error in Sudi
cando, n. 26.
47. Error in indicando, n. 26 cit.
48. PANORMITANO, a e. 9, X, de sent. et re iud., II, 27, u. 9; y a e. 40, X,
de seat. exco V, 39, n. 11; FELINo, a e. 40, id., n. 3. Vase Error ja iudicando,
nrn.,
pg. 37.
188 PIERO
C AM rq1mILa Casacin Civil

tan al solo caso controvertido sin extenderse a la violacin de un prin

cipio general, podemos distinguir el error de derecho del error de
hecho.
a) Entre las diversas interpretaciones, casi todas arbitrarias, que
los comentadores de las leyes romanas dieron de la L. 32 D. de re iud
XLIII, 1, se encuentra tambin aquella que es la ms simple y la nica
correspondiente a la letra del texto (vase, anteriormente, n. 20)
lex fuit alle gata et a iudice non audita, quia non eredidit facere ad
reni 9. En base a tal correcta interpretacin, tambin en la doctrina
del derecho comn se acogi sin oposicin el principio de que la falsa
aplicacin de ley no produce nulidad del fallo, y que para que se d
la nulidad es necesario que el juez haya errado en cuanto a la norma
concebida en abstracto, no en cuanto a la relacin que tiene lugar
entre la norma y el caso concreto. Esto quiere expresar SALICETI 50
cuando ensea que la sentencia lata contra ius facti valet, entendiendo
por ius facti los caracteres jurdicos del hecho concreto, la relacin
de aplicabilidad al mismo de la norma; y esto quiere expresar la doc
triria alemana cuando afirma que es vlida la sentencia dada contra
ius in hypothesi j. Un caso de errnea aplicacin de ley, especial
mente considerado por la doctrina, fu el que se pone de relieve sumpto
argumento a contrario sensu 52
/1 )Si en lo que se refiere al error de derecho cometido en cuanto

a la premisa menor, el derecho intermedio se mantuvo fiel a las reglas
romanas, se apart considerablemente de ellas en cuanto se refiere al
error de hecho En efecto, mientras en principio los legistas con
tinuaron afirmando que el error de hecho no produce la nulidad del
fallo , y que .sententia lata ex falsa causa non est nulla sed iniqua ,
la doctrina cannica segn la cual las sentencias en materia matri
monial o espiritual deben siempre poderse revocar si pro babilis error
49. Glosa a L. 32 citada; AZONE, Sunsma, VII, Quando prov., u. 2; vase

Error in iudicando, n. 29.
50. A L. 2 C., vn, 64.
51. Vanse autores citados en la nota 8 de este captulo, especialmente
GONNER.
52. Vase Error in iudicando, n. 30.
53. Error in indicando, ns. 31 y sigs.
54. BALDO, a L. 2 0., VII, 64; SALICETI, a la misma ley.
55. Vase BARroLo, a L. 22 D., de adcq. vel o,nitt. hered., XXIX, 2, n. 3;
TARTAGNI, a L. 122, 6, D., de verb. oblig., XLV, 1, a. 40; PAOLO DI CASTRO,
id. id., u. 0. Vase Error iii iudicando, as. 31 y 33.
Motivos de nulidad
postea detegatur 56, y ser corregidas non solum in iure sed etiam in
facto r , generaliz este principio a cualquier sentencia difundin
dose la nueva enseanza de que la sentencia deba considerarse nula
si coniinet in se expressurn errorem que la sentencia est nulla si
lata sit ex falsa causa expressa in sententia Co,sin distinguir ya si se
trataba de error de derecho o de error de hecho. En apoyo a este
nuevo principio que encontraba directamente su origen en el derecho
eclesistico 61, y que constitua una profunda modificacin del con
cepto romano de la nulidad por error contra ius constitutionis, apor
taron adems los comentaristas tambin la autoridad del derecho
romano, desnaturalizando el sentido de la L. 1, 1D. quae sent. sine
app., XLIX, 8, en la que estn determinados los efectos del erroi
calculi sobre la sentencia (vase anteriormente, n. 21) ; considerando
como un caso de verdadera nulidad aquel que en el texto romano es
slo un caso de corregibilidad 62, y como un puro error facti ci error
de clculo que viola una ley general de razn 63, pudieron los comen
tadores de las colecciones justinianeas llegar a la conclusin, tan apar
tada de la verdad, de que tambin en el derecho romano era nula la
sentencia por un simple error de hecho.
Sin embargo, aun cuando la doctrina llegase as a afirmar como
principio general que tambin el error de hecho (siempre que fuese
expressus: vase, ms adelante, n. 66 a) poda hacer nula la sentencia,
en realidad los casos especficos en los que se admite la nulidad por
error de hecho fueron en nmero limitadsimo. Especialmente dos
fueron considerados de propsito: el error sobre el hecho notorio 64, el
56. Glosa per errorem] al e. 6, X, de frig. et rnalef., IV, 5. Vase literatura

particular sobre este punto en las notas 92-101 a los as. 31 y 32 del Error ja iu
dicando.
57. LUCA ns PENNA, Comentaria in tres posteriores libros Cod. Iustiniaei,
a L. 1 C., X, 9, n. 3 y a L. 1 C., XII, pg. 29, n. 13.
58. Error in iudicando, n. 33.
59. TANCREDI, Ordo, lib. IV, rub. quae sententia ipso jure nulla sit; DURANTI,
Speculum, lib. II, partic. 3 , Sententia, n. 22.
60. DE FERRARIIS, Practica, rub. Forma scntenliae diffinitivae, n. 47.. En
contra, sin embargo, la doctrina alemana: RENAUD, pg. 542, nota 35; WETZEL,
Syste?n, 52, nota 5; RbDER, Beitrgc, pg. 62.
61. Tal influencia del derecho cannico en la doctrina de las nulidades,
afirmada en mi Error ja iudicando, est reconocida por COSTA A., Nullitd, a. 16.
62. Error ja indicando, ns. 34 y 39, y literatura que en ellos se indica.
63. DEdo, a L. un. C., de err. cola., II, 5, a. 19, .. . de errore calculi, quod
6sf error facti.
64. Error ja indicando, n. 36 y literatura que se indica; vase G 1 osa Intole.
rabjlem erroreiv, al c. 40, X, de ent. exc., V, 39; PANORMITANO, a c. 9, X, de sent.
et re iud., II, 27, n. 9.
190 PIER0

cual produca nulidad de la sentencia slo cuando se tratase de noto

rium facti permanentis aproximndose as a la hiptesis de la causa
,
irnpossibiiis y la contradiccin entre el tenor de la sentencia y los

actos (Aktenwidrigkcit de la doctrina alemana 68), que se produca
cuando el juez en su decisin afirmaba cualquier circunstancia de
hecho que resultaba despus desmentida por el material instructorio,
corno s, por ejemplo, dixisset quia per A et B testes sic probatum est
sic sententio, et per illos testes nihil probatur .
64. c) Como ya se ha advertido al estudiar los casos de nuli

dad admitidos por el derecho romano (en el n. 21), el error que se

refiere a la conclusin del silogismo no puede ser ni de derecho ni de
hecho, sino solamente de lgica, en cuanto se deduzca de las premisas
una consecuencia que lgicamente no deriva de ellas.
Caso tpico de este error se tiene en la sentencia que el juez
justifica con un motivo no concluyente 70: Excommunico te quia Padus
curril ; Quia deceni et dedecem faciunt viginti, ideo condemno te in
viginti 72 En tal hiptesis, sin embargo, el derecho comn no ac1mita
la nulidad de la sentancia, porque, no estando exigida obligatoriamen
te la motivacin, se presuma que la verdadera razn jurdica, por
la cual el juez haba decidido as, existiese en su pensamiento, aun
cuando hubiese sido silenciada por l. Corno un error pertinente a la
conclusia del silogismo se puede considerar tambin el error caiculi
(vae el n. 63), que el derecho intermedio considera causa de nu
lidad 73.
De una ltima categora de sentencias defectuosas, de las cuales
la doctrina y a veces tambin la legislacin estatutaria, afirma ex-
65. Vase Glosa Pastoralis, a e. 2 Clem. desent. et re iud., II, 9; PA0L0 DI

CASTRO, a L. 1, 2, D., XLIX, 8; en contra GIOVANNI DANDREA, a C. 0 de sent.
excon en VI, V, 11, Ii. 3.
,m.,
66. ANTONIO DA BRU Traci.
rlo, de notorio, art. VI, n. 49; vase Error ja
iudicando, pgs. 50 51.
67. Error in iuclicando, n. 37.
68. RRNAUD, pg. 542, Ilota 35; WETZRLL, System, 52, nota 5.
69. INocENcIO IV, a e. 11, X, de prob., II, 19, y a e. 18, X, de se at.et re
iud., II, 27, n. 4; PANORMITANO, a e. 9, h. t., n. 8.
70. Error in iudicando, a. 40.
71. SocINo, Reg. cit. Deciino failit.
72. BALDO, a L. 2 C., de re md., VII, 52, n. 2.
73. Error in ivdicando, n. 39.
74. Id., pg. 56.
Motivos de nulidad
presamente la nulidad se puede hacer mencin en este grupo: esto

,
es, de las sentencias que condenan a una prestacin fsicamente o

moralmente imposible 76 y de aquellas que tienen la parte dispositiva
incierta, oscura, contradictoria o condicionada En estos casos el
.
defecto de la sentencia tiene su sede en la parte dispositiva, esto es,

en la conclusin dci silogismo; pero, en realidad, la ineficacia de la
misma no deriva en tal hiptesis tanto de un vicio del razonamiento,
de un defecto producido en la formacin lgica de la sentencia, cuanto
de su ineptitud prctica para decidir la controversia (vase, anterior
mente, n. 11).
Una mencin particular merece en el derecho intermedio la nuli

dad de la sentencia pronunciada contra rem prius iudicatarn 78 Esta,
que debe ser, desde un correcto punto de vista, considerada como un
caso de nulidad por exceso de poder (vase, anteriormente, n. 7 y n. 60),
se justific en cambio en el derecho comn con un criterio absolu
tamente diverso, por el cual se la incluy, en lugar de entre los
errores in procedendo, entre los verdaderos y propios errores in indi
cando. En efecto, segn una corriente de la doctrina, puesto que la
sentencia facit ius inter partes, y debe, por consiguiente, ser conside
rada como una norma de derecho inviolable, la segunda sentencia que
sea dada contra la primera perinde ac si foret contra ms expre iota
se
non valebit 79; frente a esta explicacin, que equipara la sentencia dada
contra la cosa juzgada a la dada contra la ley, se observa que los dos
casos difieren profundamente, porque en la sentencia contra rem
iudicatam non est expressus error , mientras la primera sentencia
no puede equipararse a la ley porque no es in corpore iuris clausa
de suerte que otra tendencia de la doctrina hace entrar la nulidad
por violacin de la cosa juzgada en la hiptesis de nulidad por error
75. Por ej. Estat. de Brescia, St. Civilia, rub. 14, De n odo et forma proce
dendi, Omnes et singuli cornrnissarii.
76. DE TJNZOIA, Apparatvs a ROLANDINO, P. III. cap. 9. rub. de sententiis,
pg. 412; BAaDELEBEN, de nul!ifatibu,s, 16, pg. 33; LINDE, II, 231; RENAUD,
185; WETZELL, ob. eit., 60, nota 100; CALDA, Nullit, pg. 374 y literatura en
nota 2.
77. Vase doctrina en la nota precedente.
78. 0. 2, q. 6, e. 41, S 4; e. 20, X, de sent. et re iud., II, 27. Vase Error
in iudicando, n. 25 bis, en nota * nl n. 25.
79. VANZI, XIII, a. 125; ALTIMARO, 1, rub. XIII, quest. 29, ns. 52 67.
80. Glosa Latam, a L. 1 0., VII, 64.
81. BARTOLO, a L. 1 C., VII, 64.
192 PirRo
sobre el hecho notorio, puesto que sententia facit notorium et sententia

lata contra notorium est nulla 82
66. Por la doctrina del derecho intermedio fueron estudiadas

con particular agudeza las cualidades que el error in indicando debe

tener para producir la nulidad de la sentencia: stas se redujeron a
dos, en cuanto se estableci el principio de que el error de juicio, para
tener eficacia sobre la validez del fallo, debe ser: a) expressus; c)
causalis 83
a) Puesto que el error in iudicando es un defecto de razona
miento que se produce en la mente del juez durante la actividad inte
lectual de la que la sentencia es la conclusin resultante, ese error
no puede buscarse en el tenor de la decisin sino cuando sta sea
motivada, esto es, cuando el juez haya referido, como justificacin
de la parte dispositiva, la historia sumaria del camino que su pensa
miento ha debido realizar para llegar hasta aqul: ahora bien, puesto
ue el derecho intermedio (salvo alguna excepcin en las legislaciones
particuIar 84) no
s impona la motivacin de las sentencias, e incluso
la doctrina abiertamente la rechazaba 85, no poda hablarse nunca de
sentencia nula por error in indicando en todos los casos en los que
la sentencia se daba sin motivarla 86 Pero cuando la sentencia fuese
motivada, la doctrina enseaba, partiendo de las locuciones usadas por
los textos romanos y cannicos (L. 19, D. de app., XLIX,1: expres
sim sen tentia. contra inris rigorem data; e. 40, X de sent. excomrn.
.. .
V, 39, etc.: intolerabilis error patenter expressus) que el error, as

de derecho como de hecho, produca la nulidad de la sentencia slo
si fuese expressus en la sentencia misma: en efecto, la Glosa advierte
que distinguitur mier expressum et non expressuni erroreni 87; utrum
82. PANORMITANO, a e. 20, X, de .sent. et re iud., II, 27, n. 20; FnLTN0, id.,
rl. 16 y sigs.; FRANCHI, De appellationibus, cap. Dilecto, qu. 41, n. 94; FERRARUS,
Practica cit., rub. Forma appellationio, n. 42. En cuanto a la doctrina alemana del
derecho comn, que no sigue estos errneos criterios, y. RENAUD, 185; LINDE, II,
246; WETZELL, 51, pg. 651.
83. Vase Error in indicando, ns. 42-52, en cuanto a la primera cualidad;
na. 53-58 en cuanto a la segunda.
84. Notable especialmente el Estat. de Bologna 1454, lib. II, rub. de ap pella.
tionibv8, referido al n. 43 del Error in iudicando; otros Estatutos pueden verse
en la nota 14 del mismo. Vase ScLoPIs, Storia, II, pg. 414.
85. Errorin iudicando, n. 43, pg. 59 y nota.
86. BARDELESEN, De sent. nuil., pg. 38; GONNER, Handbuch, III vol.,
pg. 387.
87. Glosa a L. 1, 2 D., quae sent., XLIX, 8.
Motivos de nulidad
fuerit expressa causa erroris, vel non: ut primo non teneat, secundo
sic 88 Error expressus deba considerarse, segn la enseanza predo
minante, aquel que ex verbis infertur taus error quod ocu cor o
porali in dicta sententia cerni possit, non autem quod oculo mentis et
por subauditos intellectus ; pero, en la prctica, se segua un crite
rio menos riguroso, en cuanto se consideraba expressus tambin el
error que, sin ser declaradamente enunciado en la sentencia, poda,
sin embargo, deducirse de un modo indudable por va de razonamien
to de la sentencia misma: error expressus, en suma, era aquel que poda
ser puesto de relieve por otra persona, culta en derecho y de normal
inteligencia, a la simple lectura de la motivacin de la sentencia y con
la sola ayuda de sus nociones generales, sin especial conocimiento de
la relacin concreta sometida a decisin Tambin, segn la opinin
de BARTOLO 92, deba considerarse nula la sentencia viciada por un
error in iudicando, que, sin estar expresado en la sentencia, estuviese,
sin embargo, expresado en los actos a que el juez expresamente se re
firiese o, en caso de falta de referencia, en los actos ad quae necessitate
refertur sententia.
b) A fin de que el motivo errneo pudiese destruir la validez de

la sentencia, era necesario que el juez al decidir hubiese fundado
sobre aqul todo su razonamiento, de modo que, al demostrarse que
la premisa estaba viciada, debiese necesariamente caer tambin la deci
sin que era su consecuencia necesaria 93; este principio, incognitum
legistis se expresa por la doctrina cannica enseando que la nuli
dad era producida solamente por el error causalis, o sea que la causa
errnea anulaba el fallo slo cuando la misma fuese totalis causa sen
tentiae
88. Glosa a L. un. O., de err. cale., II, 5. Literatura en Error ja judicando,
n. 42.
89. BALDO, a L. 1 0., de prob., IV, 19; ALTIMARO, loe. cit., n. 35.
90. GIAsoNE, a L. 32 D., XLII, 1, n. 10 y los otros citados en la nota 17
del u. 44 del Error in indicando.
91. Vase PINELLO, escrito citado, u. 13, y Error in indicando, no. 44-47;
IIENAUD, Lehrbuch, pg. 541; GONNER,III, pgs. 384 y sigo.
92. A L. un. 0., de err. cok., II, 5. En cuanto a los autores y a las opiniones
discordantes sobre este punto, vase Error ja indicando, u. 52 y notas.
93. BALDO, a L. 2 0., quando prov., VII, 64. Error in indicando, na. 53 y sigo.
94. FELINO, a e. 9, X, de 8ent. el re iud., II, 27, n. 7. Vase doctrina can
nica en Error in md., u. 55, nota 48.
95. Fauno, loe. cit.
194 PlEno CALAMANDREI La Casacin Civil

Se consider vlida, por consiguiente, la sentencia dada contra

una ley quae non facit ad cawsarn y, en la hiptesis de una senten
cia basada sobre varios motivos cada uno de los cuales bastase por s
solo para justificarla , se excluy la nulidad siempre que al menos
un solo motivo se encontrase justo, aun cuando todos los otros fueraEl
evidentemente errneos 98 (observo, a este respecto, que tal regla, que
ha pasado tambin a las legislaciones modernas , fu expresamente
acogida en los estatutos de Bolonia del 1454b0e). El principio de que
el error no produce nulidad si no es causalis, era, por lo dems, am
pliamente aplicado tambin cuando no se trataba de error de derecho;
en cualquier caso en que potest evitan error 101 la validez de la sen
tencia quedaba a salvo; as era vlida: la sentencia basada sobre una
causa non conciudens (vase, anteriormente, n. 65), puesto que se pre
suma que el juez hubiese callado la verdadera causa de su decisin 102;
la sentencia discordante con los actos de causa (n. 65), cuando se poda
de algn modo pensar que la discordancia fuese solamente aparente 103;
la sentencia en la que el juez, motivando su decisin con razones evi
dentemente errneas, aada a ella las palabras maxime o praesertim,
por la cual se presuma que los motivos expresados en la sentencia
fuesen slo una parte de los que haban inducido al juez a su pronun
ciamiento Puesto que la sentencia es res indivisibilis 105, la condena
basada sobre un error de clculo se consideraba enteramente nula,
y no solamente nula en aquel exceso derivado del error de clculo 106;
pero si la sentencia poda escindirse en varios pronunciamientos, en
tonces se anulaba solamente aquel pronunciamiento respecto del cual
el error era causalis 107
96. FELINO, a e. 1, X, de seat. et re iud., II, 27, n. 14. Limita sexto.

97. Vanse ejemplo en PANORMITANO: ad. e. 9 x, de seat. et re iud., a. 8.
98. Dz FERRAEIIS, Practica, rub. Forma seat. diff., n. 47.
99. Vase C. P O. alemana, 563.
100. Lib. II, rub. de appell., la quibus. Vase Error in iudicando, n. 56.
101. FELINO, a e. 9, X, de sent. et re iud., n. 1.
102. BALDO, a L. 2 C., de re jud., VII, 52: literatura en Error ja iud., n. 57,
nota 54.
103. Ejemplos en FELINO, a e. 9, X, de seat. et re iad., II, 27.
104. VANZI, De nuil., XIII, n. 123. Error ja iud., a. 57, notas 57-59.
105. Glosa a la L. 20 D., de iurisd., II, 1 y autores en la nota 60 del n. 58 de
Error in iudicando.
106. Vanse lugares citados en la nota precedente.
107. Error ja jud., n. 57, nota 61. Obsrvese, sin embargo, que las distinciones
sealadas en el texto no tienen valor en cuanto a la validez de la interlocutoria
o del decreto procesal del juez, los cuales eran nulos por cualquier error aun no
expreso. Vase Error ja md., n. 58 bis, en nota * al a. 58.
Motivos de nulidad
67. De la exposicin, tan sintticamente realizada, de los varios

motivos que en la doctrina del derecho intermedio daban lugar a
invalidez del fallo, aparece que la nocin de nulidad, que en el derecho
romano haba sido tpicamente una consecuencia de los defectos de
construccin del proceso y slo excepcionalmente se haba extendido a
un caso rarsimo de error de juicio contra ius constitutionis, se ampli
en el derecho intermedio al campo de los errores in iudicando, hacien
do cada vez ms incierta la distincin entre sentencia nula y sentencia
iniusta o iniqua: la doctrina, en efecto, admiti, como un principio nuevo
que enteramente contradeca al concepto primitivo de nulidad, que
notoria iniustitia et nullitas fraternizent et aequiparentur 108, que quod
dicimus de nullitate notoria habet etiam locuns in notoria iniustitia
quae nullitate equipollet 109; y de este modo, como dir con ms cla
ridad dentro de poco (en el n. 68), la querella de nulidad, que en su
origen deba ser un remedio dirigido solamente a impedir que tuviese
vigor una sentencia nacida en un proceso mal construdo, se convirti
en un medio adecuado para poner en discusin la intrnseca justicia
de la decisin, aunque sta fuese emanada en un procedimiento exte
riormente correcto: en tal modo, como observa bien KOHLER 110, la
querella de nulidad transform sustancialmente la propia funcin, y
acumul en s, junto a la finalidad, que le era propia, de poner un
remedio contra las sentencias procesalmente imperfectas, la finalidad
enteramente diversa de atacar en las sentencias nacidas en un proccdi
miento regular, la injusticia del contenido de la decisin, cuando la
misma alcanzase un grado de mayor gravedad y evidencia.
108. SCACCIA, Tract. de iadiciis, II, cap. 3, n. 293.

109. ALTIMARO, riib. VII, qu. 1, n. 31.
110. Froaess t nd Nichtproze8s, 9, ig. 126.
CAPITULO X
LA QUERELLADE NULIDAD EN RELACION CON LOS OTROS

MEDIOS DE IMPUGNACION DEL DERECHO INTERMEDIO
SUMARIO 68. Anlisis del juicio al cual daba lugar la querella iwilitatis.
69. La appellatio y su transformacin en el derecho comn alemn.

70. La supplicatio: revisio contra las sentencias del supremo tribunal im
perial en Germania. 71. Restitutio in integrum. 72. La revisio ordi
naria (leuteratio) en Germania. 73. Sentido en que se puede decir que
la querela nullitatis era un remedio extremo; su colocacin en el cuadro
de los medios para impugnar las sentencias.
68. Con la formacin de la querella de nulidad, en sus diversas

manifestaciones, nace, como se ha dicho (en el n. 56), el concepto,
desconocido del proceso romano, de un derecho de impugnacin contra
la sentencia; se atribuye as a la parte la facultad de obtener la anula
cin de una sentencia viciada por determinados vicios. El juez ante el
cual se hace valer la querella de nulidad (bien sea el juez superior o
tambin, en los casos de actio nullitatis, el mismo juez que ha emitido
la primera sentencia), debe, pues, ante todo, decidir si existe el derecho
alegado poi el reclamante a obtener la anulacin de la sentencia, y
cuando reconozca que existe, debe actuario anulando la sentencia mis
ma, cumpliendo la finalidad de la querella de nulidad con un puro y
simple iudicinnr rescindens. La cognicin del juez ante el cual se hace
valer la nulidad no vierte, pues, sobre la relacin controvertida de
mrito, sino que se limita a examinar si en la relacin procesal prece
dentemente desarrollada o en la sentencia derivada de ella existen
defectos tales, sin los que no puede existir en la parte un fundado
derecho a la anulacin: se trata, as, de un examen sobre la correcta
construccin del proceso, y, en los casos en que la querella de nulidad
era admitida por error in iudicando, de un examen del fallo, recado
en el proceso precedente. Se ha visto (anteriormente, n. 67) que el
derecho intermedio, equiparando a la vullitas procesal ciertos casos
de iniustitia, atribuy a la querella de nulidad, que, segn el concepto
que la infoimaba, habra debido refcrirse exclusivamente a la construc
cin exterior del proceso, tambin una funcin de crtica sobre el
contenido de la sentencia; pero no se debe creer con esto que la
qucrella de nulidad pudiese conducir directamente, como la appellatio
198 Pmno
romana, a un novum iudicium, a una cognicin inmediata del iudex

nullitatis sobre la causa ya decidida una primera vez. La appellatio
romana produca, sin ms, una decisin ex novo de la litis, indepen
diente de la decisin que se haba dado en primer grado; en cambio,
la querella de nulidad, aun ejercitndose por error in iudicando, pro
duca solamente un examen de los actos y de la sentencia del primer
proceso 1, en cuanto el juez de la nulidad se limitaba a decidir si, del
material instructorio recogido en primera instancia y del tenor de la
sentencia pronunciada sobre este material, poda ponerse de relieve,
sin ninguna nueva directa cognicin de la causa, la existencia de tales
vicios de razonamiento en el fallo, que fundasen en la parte el derecho
a obtener su anulacin. Encuentra as una nueva confirmacin la
explicacin dada por m de aquel principio afirmado por la doctrina
segn el cual el error, para producir nulidad, deba ser expressus
(vase, anteriormente, u. 65) : cualquier error de juicio poda dar
lugar a nulidad, siempre que fuese posible reconocerlo del tenor de la
sentencia o de los actos del primer juicio, sin necesidad de proceder a
un nuevo examen del mrito: as la querella de nulidad tena la funcin
de una verdadera y propia revisin de la primera sentencia 2
Puesto que la querella de nulidad se diriga, ante todo, a obtener
la anulacin de la sentencia viciada, el juez, cuando reconociese, ade
lantando la propia cognicin en el mbito, indicando la existencia de
aquel vicio que produca la nulidad, deba, en primer trmino, anular
la sentencia impugnada; pero la forma de esta anulacin y sus conse
cuencias eran diversas, segn que el motivo de nulidad tuviese su
origen en el proceso o en la sentencia En el primer caso, cuando se
.
trataba de un error in procedendo que se haba verificado en el curso

del primer juicio, el pronunciamiento del iudex nullitatis no se limi
taba a reducir a la nada solamente la sentencia, sino que se extenda
a quitar eficacia al procedimiento desarrollado despus de haberse
producido el vicio, y, a veces, cuando la nulidad consista en la falta
de un presupuesto procesal, a todo el proceso. En este caso, si la parte
quera obtener una nueva sentencia de mrito, era necesario despus
1. Vase VANZI, De nuil., cap. VI, n. 127; ALTIMARO, De nufl., rub. VI,
qu. 11, n. 33.
2. KOHLER, Prozess und Nichtprozess cit., pg. 126; vase al final de este
n. 68.
3. Vase VANZI, cap. VI; ALTIMARO, rub. VI, qu. XI; WETZELL, Sy8tem,
60, pg. 812; SKEDL, Nichtigkeitsbeschw., 37; y literatura que en el mismo se
indica.
La quereila de nulidad y otros medios de impugnacin 199
de la anulacin comenzar de nuevo el proceso desde su inicio o desde

el punto en que se haba producido la nulidad: ensea VANZI, en
efecto, que si la anulacin se produca por error in procedendo, ut
puta defectum lib clii, citationis, mandati, iurisdictionis aut consimilium,
tunc ex integro formabitur novus processus et nova acta incohari et fien
debe bunt En este caso, el juez ante el cual se haca valer la nulidad
.
deba, ante todo, declarar nula la sentencia y el proceso precedentes,

reservando a las partes el derecho de proponer nuevamente en la sede
oportuna sus peticiones de mrito 5; semejante procedimiento est cla
ramente trazado en un documento de Lucca, del 1328, referido por
FICKER 6, en el que un Fredericus ser Bianchi notarius pide al dele
gado imperial quod velitis mandare vestro vicario quatenus ipsum
processum casset et anuliet et ipsas partes remittat ad eorum iudicem
competentem, si ulterius intendit licatere; y se considera como co
rrecta por la doctrina, la cual ensea que, cuando la nulidad del
primer proceso viene deducida ante el juez de apelacin officium
iudicis appellationis cnt cassare sententiam, reservato iure apte agen
di . Pero ante qu juez deban despus, una vez producida la anula
cin del primer proceso, renovarse los actos necesarios para el pro
nunciamiento de una nueva sentencia? Si la nulidad se haca valer ante
el juez a quo, ante l, una vez ocurrida la anulacin, se desarrollaba
generalmente (salvo el caso de nulidad ratione incompetentiae) el
nuevo proceso, en base al cual el mismo juez poda sentenciar de
nuevo 8; pero si la nulidad se haca valer ante el juez superior y ste
pronueiaba la anulacin del precedente proceso, era necesario distin
guir dos casos: o se trataba de nulidad que surgit ex fundamento iudi
cii, y entonces el juez superior, despus de anulado el precedente juicio,
no poda proceder a renovarlo ante s; o se trataba de nulidad que no
4. De null., VI, a. 128. Vase FERRARIIS, Practica, rub. Forma app., Fuisse
et esee nullam, n. 9; SCACCIA, de appellat., qu. XI, n. 134.
5. VAwzx, VI, ns. 108-109; ALTIMAR0, VI, qu. 11, as. 3, 5; SKEDL, Nichtig
keitsb., pg. 164; PEaTILE, Storia, VI, 2 , pg. 325.
6. FIcKER., Forchun gen, IV, pg. 522.
7. FRANCEI, Ad titulum de appellat. in volu. Gregor. Coinmentarii (Lugduni,
1548), S Cuni in Ecciesia, n. 11; DacIo, Consiliorum, Lib. II (Venetiis, 1608).
Const. 483, a. 6 8: . . erunt partes iudicis appellationis in pronuntiando sententiam
nuUain fuisse et ulterius in meritiis caesae non procedere; MUSCATELLI, Praxis
civilis, parte 1, lib. II. Gi. Nullitatis, as. 80-81; RUGINELLI, Cornm. ad cace. const.
provinciae mediolanensis in tit. de app., 11, Gi. 1 , e. 1, u. 36; VANZI, XII, as. 7-8.
8. ALTIMARO, rub. III, qu. 13, n. 1: idem i dex, qui tvlit sententiam non
potest cognoscere ex eisdem actis, sed ex actis de noco reintegratis, quando de
fectus, ex quo sententia est nuUa, respicit uniformiter acta.
200 Pi ao
destrua desde su base todo el precedente proceso, y entonces el juez

superior poda proceder a renovar aquellos actos que en el proceso
precedente estaban viciados, y, a base del material de litis as corre
gido, decidir en cuanto al mrito sin enviar de nuevo la causa al
juez a quo .
Diverso era el caso cuando la nulidad derivaba de un defecto de
la sola sentencia, que poda ser o una omisin de solemnidades forma
les, o un error in iudicando (notoria iniustitia) : en tal hiptesis, es
pecialmente si la parte al mismo tiempo que la anulacin de la primera
sentencia hubiese pedido tambin el pronunciamiento de una sentencia
nueva el10juez
, de la nulidad, despus de pronunciada la nulidad de
la primera sentencia non solum super nullitate, verum ctiam super
ius itia vel iniustitia ipsius sententiae pronunciare potest co modo quo
iudex primus pronunciare debebat 11, sea, despus de haber anulado
la precedente sentencia (iudicium rescindens), poda sustituir a ella
una nueva sentencia basada sobre los mismos actos (iudicium rescis
sorium) desde el momento en que, afilindose solamente la sentencia
y no el material instructorio que le serva de base, ste se hallaba
preparado para dar lugar sin ulterior procedimiento a un nuevo
pronunciamiento 12
Como consecuencia de tales principios, la doctrina enseaba que

la querella de nulidad, cuando se interpona ante el juez superior,
tena, lo mismo que la apelacin, efecto devolutivo: devolvit negotiumn
ad cognitionem indicis superioris ad instar appellationis 13 Pero, en
realidad, el efecto devolutivo de la querella de nulidad era muy di
verso de aquel efecto devolutivo que hemos visto derivar de la appel
latio romana; mientras en cuanto a sta la simple interposicin del
gravamen investa al juez superior del conocimiento directo sobre el
mrito de la controversia, la proposicin de la qucrella de nulidad
9. ScAeciA, de appell., quest. ki, ns. 134-135; SKEDL, pg. 166, nota 14.
10. SCACCIA, de app., XI, n. 27.
11. VAazm, De nulltt., VI, n. 111. Vase SKEDL, Nichtigk -eit. y-bcla doc
chw.,
trina all citada en pg. 164, nota 3.
12. Vanse los autores citados en la nota 7 de este captulo; tambin SCACCIA,
de app., XI, n. 122.
13. VANZI, VIII, n. 10; vase SCACCIA, de app., XI, a. 122 y los que all
se citan. En cuanto al derecho estatutario vase SKEDL, 21, pg. 9 (son notables
los caps. 166 y 167 del Estatuto de Roma, ed. cit., en los que se numeran las atri
buciones del CapUancus Appellatioaum ct Nullitatum) ; en cuanto al derecho
comn alemn, RENAUD, Lehrbueh, pg. 557; WETZELL, System, 60, pg. 792 y
notas 47-49.
La querella de nulidad y otros medios de impugnacin 201
investa al juez superior solamente del conocimiento sobre la existencia

del vicio alegado por el querellante y sobre el derecho del mismo a
obtener la anulacin de la sentencia a que se refiere la querella. Si,
ocurrida la anulacin, el iudicivm rescindens, al mismo juez se le
atribua tambiu el iudicium rescissorium, ello responda, pues, ms
que a una necesaria consecuencia del instituto, a una razn de utili
dad prctica o de economa de los juicios. Mientras el objeto de la
appeilatio romana no se alcanzaba hasta que el juez superior no hu
biese dado sobre la misma relacin de mrito un novum iudicium, el
objeto de la quereia nullitatis estaba conceptualmente alcanzado cuan
do la parte haba obtenido la anulacin de la sentencia. La appellatio
tena finalidad positiva, la querela nullitatis finalidad eminentemente
negativa; y si tambin el iudex nullitatis, despus de pronunciada la
anulacin, poda en ciertos casos poner una nueva sentencia en el
puesto de la anulada, sta era una providencia prctica creada al
objeto de evitar los gastos y la prdida de tiempo de una remisin de
la causa al juez a quo: ne ergo gandeant caviliosi advocati qui frequen
ter conantur per taus nullitalis effecturn causam reducere ad pris
.. .
tinum statum, ut habeant novurn. salarium ..La sentencia del juez

. .
de la nulidad que conoca tambin sobre el mrito de la sentencia tena

siempre, as, el carcter de un doble pronunciamiento, que, ante todo,
anulaba la precedente sentencia y, despus, sustitua a la misma una
segunda decisin; pudiendo darse el caso de que el juez, anulada por
error in procedendo la primera sentencia, pusiese en su lugar otra
sentencia perfectamente idntica en el contenido, con un curioso efecto
sobre la distribucin de la carga de los gastos: poteril .iudex declarare
..
sententiarn nullani el partem in ea-pensis condemnare, ac in eadern sen

tentia eandcns partem quae in articulo nullitatis obtinuit, in negotio
principali, iuxta tenoreni sententiae primae, quae fuit declarata nulla,
condemnare 15; para evitar esta intil complicacin de procedimiento,
en virtud de la cual el juez, en el iudiciurn rescindens, destrua, por
razones forniales, lo que reconstrua de una manera idntica, por ra
zones sustanciales, en el iudicinm rescissorivm, se comprende que las
14. IEIIRARHs, Practica, rub. Forma appell. a scnt. diffinit., Fuit et esse
nuflam, n. 8.
15. VANzI, De rail., VI, n. 112. Tal duplicidad de pronunciamiento se mani
festaba a veces en modo incidental y secundario, como cuando siendo la nulidad
hecha valer iswidentcr, el juez decida sobre el mrito utilizando la frmula can
cellata priore scntcntia: dice VANZI (VI, as. 43-46) que taus canceilatio SCU C aS
satio eo modo facta habet vi n sententjae.
202 C PIER0 La Casacin Civil
j. Ai a. r .mnEI
legislaciones italianas 16 y alemanas dispusieran frecuentemente que

el iudex nullitatis debiese rechazar cualquier motivo de nulidad contra
una sentencia que apareciese como justa en cuanto al mrito 18
Resumiendo ahora los diversos casos expuestos ms arriba, vemos
que cuando la querella de nulidad se interpona ante el juez superior,
podan, si la nulidad era aceptada, producirse tres diversas even
tualidades: o el juez anulaba ex fundamento iudicii el precedente pro
ceso, y las partes, si queran una nueva sentencia de mrito, deban
despus volver para el nuevo juicio ante el juez a quo; o anulaba en
el precedente proceso slo algunos actos que podan ser repetidos ante
l, y entonces, una vez que estos nuevos actos haban sido realizados,
decida sobre el mrito a base de ellos; o se limitaba a anular solamente
la sentencia del primer juicio y entonces poda sin ms pronunciar
una nueva sentencia sobre los mismos actos. De estas tres hiptesi$
se aprecia que la querela nullitatis, remedio exteriormente nico, poda
tener en sustancia dos funciones esencialmente diversas: cuando era
ejercitada por errar in procedendo, al producir la destruccin de todo
el proceso o de una parte del mismo, daba lugar a una renovacin,
total o parcial, del estadio instruetorio, de modo que la nueva senten
cia vena a ser pronunciada sobre un material de litis diverso de aquel
que haba servido de base para la primera sentencia; en cambio, cuan
do era utilizada por error in iudicando, daba lugar a la reapertura
solamente del estadio de decisin, de modo que la nueva sentencia vena
a ser pronunciada sobre el mismo material de litis del primer juicio.
En el primer caso, pues, la sentencia produca una renovacin de aque
llos actos de procedimiento que no se haban desarrollado regularmente
en el primer juicio; en el segundo caso produca la revisin del silo
16. Vanse, por ej., Statvta civitatis Urbini (Pisauri, 1559), Lib. III, mb.
20: nulla sententia possit defectu omissae solemnitatis iuris positivi annullari, sive
nulla declaran vel infringi, et si defectus merite negocii prine ipalis
eoncerneret,
possit iudex in causa appeliationis ornees defectus sup plere eornigere vel emendare
el veritatem indagare etc. Para algunos casos se establece lo contrario: as en los
citados Estatutos de Albenga del 1518, II pars, mb. 57, la scntcncia no pronun
ciada dentro de un trmino prefijado ipso jure sit nulla quantucurnque justa.
17. Vanse las disposiciones citadas por LINDE, Handbueh, TI, pgs. 480 y
sigs.; WETZELL, S 60, notas 73-77; en este sentido especialmente la Kainrnergeriehts
ordnueg del 1521, tt. XXI, 1; K. G. 0. 1523, tt. V, S 6 7; K. G. 0. 1555,
Teil III, tt. 34, 1 1,S esta ltima minuciosamente comentada por LINDE, II, cit.,
pg. 490 y sigs.; adems, n. 77.
18. Tambin c li los Tribunales supremos de los Estados italianos se acostum
braba a decidir sola facti sentate inspecta; vase ALTIMARO, De nuil., rub. VI,
quest XI, n. 13.
La querefla de nulidad y otros medios de impugnacin 203
gismo llevado a cabo por el primer juez, sin innovar nada en estado
instruetorio del precedente proceso.
69. Junto a la querella de nulidad, el derecho intermedio cono

ci, como medio ordinario para atacar las sentencias, la appeltatio,
directamente derivada del derecho romano. Sin exponer aqu las nor
mas particulares por las cuales estuvo regida la apelacin en el derecho
intermedio 19, debo observar solamente que la naturaleza que el insti
tuto tena originariamente en el derecho romano se transform pro
fundamente en el derecho comn, hasta asumir un carcter procesal
enteramente diverso.
En el derecho romano, la appellatio conduca siempre, como se
ha visto (en el n. 31), a una renovacin de la litis ante el juez supe
rior, a un novum iudicium que tena por objeto la existencia del dere
cho sustancial heeho valer en primera instancia por el actor; pero en
el derecho comn, habindose perdido el concepto de la unidad del
proceso, que se desmembr en tantas fases separadas cuantas eran las
sentencias interlocutorias emanadas en el curso del proceso 20, y ha
biendo prevalecido en el procedimiento el sistema de la escritura, la
appellatio, aunque continuase exteriormente estando regida por reglas
romanas, se dirigi, ms que a una nueva exposicin de la relacin
de mrito, a un examen de la decisin de primera instancia para ver
si la misma, en relacin con el material instructorio recogido en el
primer juicio, era justa y correcta. Este nuevo carcter de la apela
cin se manifiesta ya en la doctrina italiana, en la que SCACCIA,advir
tiendo que in appellatio a diffinitiva non tractatur directo de princi
pcui qnaestione, sed an bene vot mate uer sucUcatum
t , claramente
indica que la apelacin da lugar a un examen del fallo y no de la
relacin de mrito; en efecto, desde el derecho estatutario, encontra
mos en las legislaciones italianas, dominadas por el sistema de las dos
sentencias conformes, la apelacin considerada como un examen de
19. Entre los varios tratados sobre la apelacin escritos por los doctores ita
lianos (vase WETZELL, bibliografia en ilota a pg. 701), el ms completo es el de
SCACCIA, Tractat de s appcUationibus (Roma, 1612); en cuanto al derecho comn
italiano, MORDARA, Appelio civile, ns. 180-190; PRETIna, Storia, VI, 2 y en cuanto
al alemn: BAYER, Voltrqe (10. Auf]), 306-324; MITTERMAIER, Der geIneine
deuts. brg. Prozess, III, Bcit., 2; LINDE, Handbuch, 1, 30-144; II 145-221;
RENAUD, Lehrbueh, 173 y sigs.; ENDEMANN, Civilprocessrecht, 230 y sigs.;
WETZELL, System, 54 y sigs.; ENOELMANN, Der rornanisch-kanonsche Prozess,
31 y 57.
20. ENDEMANN, Civilprocessrecht, 234 y 235.
21. Deappell., quest. XI, u. 17.
204 PIERO

la primera sentencia: as, por ejemplo, en los Estatutos de la Universi

dad de los Mercaderes de Siena 22, en las Constituciones piamontesas
en cuanto a la segunda apelacin y en la legislacin veneciana, en
la que el juicio de apelacin se limitaba a confirmar (laudar) o a
anular (cortar), la sentencia apelada, poniendo en este ltimo caso
a las partes en el estado en que estaban antes de la sentencia (pris
tino) 24 La apelacin se iba as aproximando notablemente a una que
rella de nulidad; pero, dejando de lado la diversidad que exista entre
los presupuestos de los dos remedios (para ejercitar la apelacin bas
taba cualquier gravamen ocasionado al apelante por la primera sen
tencia 22), lo cierto es que en Italia la apelacin, aunque notablemente
diversa del primitivo instituto romano, no se alej de l tan pro
fundamente como ocurri en Germania: la enseanza de la doctrina
italiana de que la sola introduccin de la apelacin haca caer en la
nada el primer proceso y remita a las partes ad terminos litis con
testae 26 y la ilimitada admisin de nuevas pruebas y deducciones ante
el segundo juez 27 prueban que el juicio de apelacin contra una sen
tencia definitiva poda con frecuencia, en el derecho italiano, consistir
en una renovacin de toda la litis y, por consiguiente, en una reaper
tura del perodo instructorio 2s
22. Ed. impresa en Siena en el 1619, cap. LXXV: los jueces de apelacin
visto y bien considerado los procesos u otras escrituras y las razones de las mismas,
declaren si ha sido bien juzgado o si, por el contrario, est bien apelado... Y en el
caso de que se pzgue que ha sido bien apelado, cada una de las partes quede en
igual situacin que si aquel juicio no hubiese sido inteiitado As
. los Estatuto
de Valtellina, 1, 98, citados en PERTILE, VI, 2 , pg. 301.
23. RR. CC. 1770, lib. III, tt. XXVI, art. 14 Vase PERTILE, VI, 2?-, pg. 301.
24. Vase FERRO, Dizionario del diritto comune e veneto (25 cd., Venezia,
1846-47), voces Appellazione, Prstino, Taglio; PERTILE, Storia, VI, 2 , pgs. 296,
301 y 325. Las legislaciones singulares estatutarias del Veneto trataban, sin em
bargo, de suprimir este uso: por ejemplo en los Estatutos de Friuli del 1429
(Constitutioncs patriae Fon Iulii, Venetiis, 1524), rub. 75, se establece que non
debeant partes per dominos audotores in statam p j u reponi, sed sententia
debeat reforman.
25. Vase un examen de los diversos casos en que poda tenerse un gravamen
en BAYER, Vortrge, 310. Di RANTI, Speculum, lib. II, partic. 111, rub. de app.,
a. 1: c.c omni prava mine appellari potest.
26. ScAcCIA, De app., quest. III, u. 84. Se discuta por los Doctores si la
interposicin de la apelacin tena fuerza para rescindir la primera sentencia o
slo para suspenderla; en cuanto a la segunda opinin DE FERRARIIS, Practica, rub.
Forma app. a sent. def., n. 7; SCACCIA,qu. II, a. 82; vase autores en MOLTARA,
Appello civ., ns. 571-573.
27. SCACCIA, qu. XI, as. 45 y sigs. La legislacin cannica, admitiendo sin
lmites la deduccin de nuevas pruebas en la apelacin contra la sentencia defini
tiva, la prohibi en las apelaciones contra las interlocutorias: asc e. 10, X,
de fid. instr., II, 22; e. 5, Clem., de app., II, 12.
28. ENGELMANN, cit., pgs. 72 73.
La transformacin de la apelacin, apenas sealada en el derecho

italiano se realiza, en cambio, de un modo caracterstico, en el derecho
alemn. En los derechos alemanes inmediatamente anteriores a la re
cepcin del derecho romano italiano, el nico remedio contra la sen
tencia era la Urteilsschelte, la cual, separndose de su forma originaria,
haba llegado a ser un recurso al tribunal superior, a fin de que, como
ms pura fuente de derecho, el mismo encontrase un contenido jur
dico ms correcto a la sentencia pronunciada por el tribunal infe
rior por efecto de este remedio se vena a discutir ante el juez
superior si la primera sentencia deba conservarse o sustituirse por
otra, esto e , se llevaba a cabo un juicio sobre el fallo, en el que toda
deduccin de hecho no introducida ante el primer juez deba necesa
riamente quedar excluida 30 Cuando, en virtud de la recepcin del
derecho romano-italiano , al instituto germnico de la Urteilsschelte
se fu sustituyendo, especialmente en los tribunales superiores, el ins
tituto de la apelacin, la concepcin nacional que los derechos ger
mnicos tenan del remedio contra la sentencia reaccion sobre la nueva
concepcin introducida por el derecho extranjero; y la apelacin, que
originariamente deba conducir a un novum iudicium (como las legis
laciones y los juristas del tiempo de la recepcin trataron de poner
en claro 32), se construy en cambio en el derecho comn alemn como
el medio crdinario para provocar del juez superior el examen de la
sentencia de primer grado Semejante transformacin de la apelacin
se manifest especialmente en la prohibicin de introducir en el juicio
de segunda instancia pruebas y deducciones que no hubieran sido
sometidas al conocimiento del primer juez: en obediencia al principio
de eventualidad (Eventualmaxime) por el cual las partes deban,
dentro de un trmino preclusivo, hacer valer en primera instancia
todos los medios de ataque y de defensa, a fin de que, en la hiptesis
de que el juez no acogiese aquellos deducidos en primera lnea, pudiese
acoger los deducidos en segundo orden, el derecho comn estableci
29. A esta forma ms madura de la Urieisscheltc en el derecho alemn se

refiere siempre SCRULTZE, Frivatrecht rnd Prozes.s cit., 12. Vase SuHWARTZ,
Vierhundcrt Jahre deutscher Civilprocess-Gesetzegebung, pgs. 426-427.
30. SC3IWARTZ,obra citada, pg. 427.
31. Indicaciones sintticas y literatura sobre el fenmeno de la recepcin en
SCUMIOT, Lchrbuch, pgs. 83 y sigs.
32. ScnwARrz, pg. 428.
33. PLANen, Beweisarteil, pg. 343; ENGELMANN, pg. 157; SCHWARTZ, p
gina 429.
34. MITTERMAIzR, Gerin.. deut8. brg. Proz., III, pg. 72; SCHWARTZ,pg. 430.
206 Pmno
el principio de que la recoleccin del material de litis debiese por lo

general realizarse en el primer juicio, o sea que hubiese solamente una
instruetoria (Tatsacheninstanz); la admisin de nuevas pruebas en
el juicio de apelacin qued, como consecuencia, excluda, y solamente
por excepcin admitida cuando la parte apelante, mediante un iuranzen
tum calurnxiae (ppellationseid Noveneid) demostrase que la falta de
deduccin de las mismas en primer grado no era derivada de su negli
gencia . De este modo, la deduccin de nuevas pruebas en apelacin,
ms bien que una regular e ilimitada consecuencia del instituto, fu
considerada como una concesin excepcional (beneficium novorum)
que se haca a la parte en contra de la finalidad normal de la apelacin,
por motivos de equidad 30, de suerte que la apelacin en la que la
parte se beneficiase del beneficium novorum tuvo ms bien el carcter
de una restitutio in intogrum ob nova reperta Resulta as, para
.
repetir las palabras de MITTERMAIER 38, que con ello se vara toda
la sustancia de la apelacin, porque el juez debe solamente decidir si
la precedente sentencia era justa y corresponde al estado de los actos;
el derecho de apelacin no es ya el derecho a obtener una nueva sen
tencia sobre el mrito independientemente de la correccin de la pri
mera sentencia, sino que es el derecho a obtener la variacin de una
sentencia que parece injusta en relacin al material instructorio sobre
el cual se basa; y el conocimiento de la apelacin no es ya un novum
iudicium, sino una crtica hecha por el juez superior sobre lo actuado
por el juez inferior, para ver si ha apreciado correctamente los hechos
recogidos y ha aplicado correctamente a los mismos el derecho: revisio
in facto et jn jure que no importa la reapertura del estadio instruc
tono, sino slo una renovacin del estadio de decisin 40
70.Adems de los dos remedios de la querela nullitatis y de la

appellatio, el derecho intermedio conoci, a ejemplo del derecho ro-
35. SCHWARTZ, 428-429; ENDEMANN, 917; WETZELL, 56, pg. 755. El Noveneid
fu introducido, como instituto general, por el Reichsabschied del 1654, 73, 118;
vase SCHWARTZ,pgs. 119-120. Asi tambin en las citadas RR. CC. piamontesas
del 1770.
36. WETZELL,System, pg. 755 cit.
37. WETZELL, id. id.; ENDEMANN, Civi pg. 917, segn el cual la deduccin
pr.,
de nova fu una especie de restitucin unida a la apelacin; MITTERMAIER, Gein.
deut8. biirg. Pr., III, 72.
38. Id. id.
39. ENGELMANN, pg. 157; WACH, Vortrge, pg. 245; SCIMIDT, Lehrbuch,
pg. 92.
40. PLANCg, Beweieurteil, pg. 343.
mano, tambin las dos vas extraordinarias de la supplicatio y de la

restitutio in integrum contra las sentencias.
Carcter constante de la supplicatio es el de ser un recurso contra
las sentencias pronunciadas por el supremo rgano de jurisdiccin, o
un recurso al supremo rgano de jurisdiccin contra las sentencias
pronuneiadas por otro rgano que lo representa; es una invocacin a
la omnipotencia de la soberana, origen de toda justicia 41 Del mismo
modo que el derecho romano prohiba la apelacin y permita solamente
la supplicaiio contra las sentencias emanadas de los jueces supremos
cuales eran los Praefecti praetorio, la doctrina del derecho italiano
intermedio 42 y la misma legislacin estatutaria admiten la supph
catio contra las sentencias que, por la dignidad de la persona por
quien son pronunciadas, se consideran inapelables: se habla as de una
sup phic&io a sententia imperatoris, papae, etc. , que se define como
un recursu. qui coneeditur gravato a indice a cuius sententia. propter
excehlentiam personae, non datur appehlatio et succedit loco appehlatio
nis prohibitae 46 Esta supphicatio se llevaba ge era1mente ante el mis
mo juez que haba pronunciado la sentencia y trataba de obtener
ante l, no una simple revisin de la sentencia, sino, en absoluto, una
reapertura del estadio instructorio, puesto que, segn la doctrina ita
liana, en el juicio de suplicacin se poda sin limitaciones non deductct
deducere 48; era, pues, un instituto muy semejante a la apelacin, del
cual, sin embargo, no tena ni el efecto suspensivo ni, por lo general,
el devolutivo 30
41. Vase COGNETiDE MARTuS, La rivocazione defla sentenza, 61 y sigs.

42. TANCREDI, Ordo, IV, 3, t ,S1; DuRANTI, Speeulurn, II, 3, de suppl., 1
MARANTA, Aurea praxis, P. VI, rub. de appefl., us. 12 y sigs; SCACC de app,,
iA,
quest. XIX, rem. 3; MALDONADO-PARDO,Tractatus de secunda supplicatione ive re
cvr8u adversus revisionis senientiae supremi senatus. Vase PERTILE, Storia, VI,
2 , pg. 297-298, que distingue la sup plicatio de la revi sio.
43. Vase Estatuto de Verona 1450 (Verona, 1475), lib. II, mb. 105: A
quibus casibus sit licituin appellare ci quibus non et de supplicationibus tantusn.
faciendis, etc., sobre el cual vase sin embargo SKEDL, Nichtigk., pg. 95; St. Forli
1359 (Corpus gi. ital., cd. Rinaldi), 1, 3; etc.
44. SCACCIA, De app., quest. XIX, rem. 3, n. 30, advierte, sin embargo, que-
este remedio poda tener diversos nombres: querela, reclamatio, recursus, reviRio.
45. DURANTI, Speculum, lib. II , part. III, rub. De suppl.
46. V asei S. ONuPHRH, Practic. conelusionu,n iuris, lib. VII (Roma, 1607),
y. Svpplieaiio, ti. 1.
47. ScACcIA, De app., quest. XIX, rem. 3, ti. 2.
48. SCACCIA, De app., quest. XIX, rem. 3, ti. 25.
49. SCACCIA, id., n. 27.
50. Segn DURANPI la supplieatio puede proponerse dentro de los dos aos si
se dirige al prncipe, dentro de diez das, como la apelacin, si se dirige al mismo
208 Pinno
CALAMANDREX La Casacin Civil
Institutos directamente derivados de la suppiicatio del derecho

comn fueron en Germania aquellos recursos al Emperador que las
leyes imperiales permitieron contra las sdntencias dadas por los tribu
nales inferiores l Bajo el influjo del derecho germnico tradicional,
asumi una especial fisonoma la suplicacin dirigida contra las sen
tencias del Tribunal cameral del Imperio (Reiclishamrnergericht) ,
la cual, dentro de un trmino de cuatro meses contados desde el pro

nunciamiento de la sentencia deba interponerse ante el Canciller
del Imperio, el Elector de Maguncia, como representante del Empcra
dor, con indicacin de los motivos de reclamacin y con exclusin de
toda nueva deduccin El Elector de Maguncia transmita la splica
a la comisin de control encargada de visitar anualmente el Tribunal
del Imperio (Visitationsdeputation), la cual, cuando hubieran sido
observadas las formalidades exigidas y el negocio alcanzase una de
terminada summa revisi bilis, llevaba a cabo, despn de shaber odo a los
anteriores jueces, una revisin de la sentencia y de ]os actos de la causa
(revisio aciorum) y reformaba, supla o correga lo que en la sentencia
encontrase omitido, errneo, nulo o no conforme al derecho Esta
revisio actorum, que tena efecto suspensivo y devolva
56 la causa del
Reichskammergerieht a la Visitationsdeputation, se limitaba muchas
veces a un simple examen de la cuestin de derecho (revisio in iure);
y representaba una revancha de la Urteiisschelte germnica contra los
principios romanos de la apelacin introducida en el tribunal impe
rial De un modo casi absolutamente similar a esta revisio contra
las sentencias del Tribunal cameral del Imperio se conform la sup
plicatio ad Caesaream maiestatem contra las sentencias emitidas por
el consejo de la corte imperial (Reichshofralh) 58
juez, (1. e., a. 2); segn SCACCIA el trmino es de diez das (De app., qu. XII,
n. 83).
51. WETZELL, System, pg. 755-76.
52. Acerca de la cual vase WETZELL, System, pg. 776; LINDE, Handbuch,
II, pg. 377; RENAUD, Lehrbuch, 581; ENEMANN, Civilprocessrecht, 241. Fuentes
en Wzvznat id.. nota, 18; la ley que introdujo el instituto fu la Kasnmergerichts
ordnung del 1555, III, caps. 51 y sigs., analizadps por SCHWARPZ, Vierhundert
Jahre, pgs. 98-99, y LINDE, II, pgs. 485-489.
53. As segn las leyes posteriores; mientras por la K. G. 0. 1555, el trmino
era de dos meses; WETZELL, Systen 59,
, nota 21.
54. K. G. 0. 1555, III, cap. 53.
55. Reformiren, K. G. 0. 1555, III, e. 53 n. 4. Vase SdnwARrz, Vierhundert
Jahre, pgs. 98-99.
56. SCHWARTZ, pg. 98; WETZELL, loe. cit.
57. SCHWARTZ,pg. 105.
58. WETZELL, pg. 777; SCHWARTZ,pg. 124.
La quere dellanulidad y otros medios de impugnacin 209
71. Junto a la supplicatw, tambin la restitutio ir integrum

contra rem iudicatarn tuvo el carcter de un remedio excepcional con
tra las sentencias inapelables ex natura causae o ex exceUentia iudi .
cis , y se llev ante el mismo juez que haba pronunciado la senten
cia 60; pero, a diferencia de la supplicatio, aquella fu utilizable du
rante el trmino de cuatro anos ,31, solamente cuando a favor del re
currente existiese un motivo de restitucin, por el cual la equidad
aconsejase poner a discusin una controversia ya decidida irrevocable
mente segn el derecho estricto. Los motivos de restitucin, en general
inspirados en el concepto de impedir que una de las partes se encontrase,
sin su culpa, en condiciones de inferioridad en el proceso, de modo
que no pudiese proveer convenientemente a su propia defensa, fueron
poco ms ) menos los mismos previstos por el derecho romano 62; pero
el derecho comn 63 cre uno nuevo en el hallazgo de pruebas no de
ducidas en el precedente juicio (restitutio propter nova reperta o sea
ex capite ovoruni) y este motivo tuvo especial desarrollo en Germa
nia 64 como contrapeso a la limitacin del beneficium novorum en
apelacin 65 La restitutio in integrum sedirigi, pues, ante todo, a provo
car el conocimiento del juez sobre la existencia del motivo de restitucin,
y a obtener, cuando la existencia del mismo fuese reconocida, la res
cisin de la sentencia, una vez que, situada la parte en aquel estado
jurdico en que se encontraba antes de que se hubiese verificado la
lesin, era necesaria una nueva decisin sobre el mrito. Se tenan as,
59. SCACCTA, qn. XIX, rem. 2. Vase tambin DURANTI, Speculusn, lib. II,
partic. III, mb. de re t. in mt.; MARANTA, Aurea prxis, VI, De app., ns. 77 y
sigs. Sobre la rest. in mt, en el derecho intermedio, vase COGNETTI DE MARTUS,
Revocazione, 52 y sigs., no siempre claro ni preciso. En cuanto a la doctrina
eI derecho comn, vase Ouno, De rest. in mt. traet. (Veaetiis, 1623); MAURITH,
De res. in mt. (en Tract. iii. iur., V, 115); y Tract. de in mt. rest. de varios au
tores (Francof., 1586).
60. Onno, qucst. XXXII.
61. DURANIT, Specu 1am, lib. II, partic., rub. quibus modis sententia, n. 2.
62. Segn ODDO, de rest. in mt., la restitucin se da cuando alguno sufre una
lesin por una sentencia (quest. IV), contra la cual no se ha podido defender o
por causa de edad o de enfermedad (quest. II y III), de ausencia (quest. VI y
VII), de error debido al sexo o a la deficencia intelectual (quest. VIII-XI), de
dolo del adversario o del juez (quest. XII y XIII).
63. PERTILE, Storia, VI, 2 , pg. 326.
64. En cuanto al desarrollo de la restitutio ja integrum en Germania, vase
LINDE, Handbuch, II . 379 y sigs.; RENAUD, Lehrbueh, 188 y sigs.; BArza,
Vortrge, 332; MITTERMAIER, Gcm. burg. Pr., III, 3; WETZELL, System,
53 y literatura en pg. 674. Especialmente GENSLER, en C. A., IV.
65. ENGELMANN, pg. 161, IV, 4, pgs. 127 y sigs.; Rossma en ,C. A.,
XLVI, pgs. 381 y sige., especialmente sobre el concepto de novum.
210 PIERO
a veces tambin exteriormente separados, dos juicios diversos: uno

sobre el derecho del recurrente a obtener la rescisin de la sentencia
(iudicium reseindens), el otro sobre la pretensin sustancial que haba
constitudo el objeto de la primera decisin (iudicium rescissoriurn) 86
72. Su ha visto que en Germania la supplicatio dirigida al

Emperador, como supremo rgano de la jurisdiccin, poda conducir
a una revisio actorum conformada en modo diverso de aquella renova
cin del juicio a la cual daba lugar la supplicatio en el derecho ita
liano. Pero fuera de la jurisdiccin imperial, a la que se recurra contra
las sentencias de los tribunales supremos, se desarroll n Germania
tambin en la jurisdiccin ordinaria de los tribunales inferiores una
especial revisio, que representa una formacin absolutamente propia del
derecho comn alemn. Segn el derecho comn a todo el Imperio, la
apelacin al tribunal imperial estaba limitada a una determinada
sumnza appellationis; pero en las causas que no alcanzaban el lmite
de apelabilidad, para compensar a las partes de esta falta de apelacin,
el derecho imperial admiti que contra las sentencias inapelables
por razn del valor pudiese la parte, dentro del trmino de la apela
cin, dirigirse al mismo tribunal que haba juzgado, pidiendo que su
sentencia fuese examinada per modum revisionis ex eisdeni actis des
pus de haber pedido parecer a un colegio de jurisconsultos o a una
universidad jurdica. Segn el derecho imperial, pues; esta especial
revisio se daba slo en los casos en que las partes no podan valerse
de la apelacin: pero, junto a este remedio subsidiario del derecho
imperial, se fu formando en las legislaciones particulares germnicas
una revisio que competa a la parte tambin cuando la apelacin no
estaba excluda, y que tuvo, por consiguiente, el carcter de un remedio
ordinario que concurra con la apelacin 68; esto ocurri especialmente
en el derecho sajn, en el que este particular medio de gravamen se
llam leuteratio (Leuterung). Con este remedio no devolutivo, que
se propona a la misma autoridad que haba pronunciado la primera
sentencia, se persegua ordinariamente un nuevo examen del proceso
y de la sentencia; pero como el tribunal que ya haba decidido no
66. Vase WETZELL, pg. 700.

67. Vase especialmente LINDE, Handbuch, II, 223; WETZELL, System 59,
pgs. 780 y sigs.; lteiehsdeputa.tionsabschied, 1600, 15-16 (SeIIWARTZ, pg. 114);
Reichsabschied, 1654, 112 y 113; RENAUD, Lehrbuch, pg. 528.
68. LINDE, IT, 225; WETZELL, pgs. 780-82; BAYER, Vorirge, 327;
RENAUD, 181-182; ENDEMANN, Civilproceas., 241.
ofreca garantas de imparcialidad, antes de decidir sobre la revisio

acostumbraba a pedir parecer a otro tribunal que, aunque de igual
grado, gozase de mayor autoridad, o a una facultad jurdica. Seme
-jante costumbre de enviar los autos (Aktenversendung) a otro tribunal
o a un colegio jurdico para tener un parecer sobre el contenido que
se deba dar a la nueva sentencia, est relacionado evidentemente con
la llrteilssche!te germnica, dirigida tambin a provocar, ante una
fuente ms pura de derecho, una opinin sobre el contenido que haba
de tener una decisin todava no pronunciada 69
Tambin esta revisio ordinaria contra las sentencias de los tribu
nales inferiores poda, como la revisio extraordinaria contra las sen
tencias del Reichskammergericht (vase, anteriormente, n. 71), dar
lugar a un simple examen del punto de derecho (revisio in jure) 70,
cspecia 1 cuando
mentc ocurra el envo de los autos a una facultad jur
dica para la explicacin de alguna difcil teora de derecho romano.
Pero esta limitacin de la impugnacin a la so cuestin
1 a de derecho no
debe hacer creer que la revisio del derecho comn alemn fuese un
medio expresamente construido, en base a consideraciones de inters
pblico, para poner de nuevo a discusin la sola quaestio inris: ms
bien que de razones polticas, la particular conformacin de la revisio
alemana derivaba de razones hislricas, esto es, del influjo que sobre
el derecho comn introducido en Germania con la recepcin ejercan
todava las antiguas concepciones propias del proceso germano, como,
en el caso presente, el instituto primitivo de la Tlrteilsscheite.
73.Aun cuando la doctrina, en antagonismo con la legislacin

estatutaria, haba tratado (vase, anteriormente, n. 58) de poner en
claro que el medio con que se peda la anulacin de una sentencia tena,
considerado en s, la naturaleza de una actio mejor que la de un
remedio procesal, sin embargo, cuando los tratadistas quisieron enume
rar las diversas vas con las que una sentencia se poda impugnar,
tuvieron en cuenta tambin la nuliitas, la cual, en la sistematizacin
dada por ellos al derecho judicial, fu enumerada precisamente entre
los modos qvihw .ententia impvgnetur 71 Ahora bien, si queremos
69. Ampliamente en cuanto a esto SCHULTZE, Privatrecht und Proze8s, 9-16;

vase tambin M0ETARA, Appello civ., n. 198.
70. SCHMIDT, Lehrbnch, pg. 92.
71. DE FERRARu, Practica, rub. Forma app. a sent. diff., n. 4: Inde qnaeritur
qualiter et quot modis sententia impugnetur. Dic . quatuor inodis, videlicet per
appeUationem, per in integruin restitutionein, per sup plicationc?n ci por nvllitatem.
DURANTI, sin embargo, despus de haber hablado separadamente de las nulidades
212 Pinno
CALAMA La Casacin Civil
NDREI
buscar una explicacin a la posicin que la doctrina del derecho inter

medio di a la que.reia o actio nullitatis en el cuadro de los medios de
impugnacin, vemos que la misma fu considerada como un remedio
paralelo a la apelacin, que cumpla frente al vicio de la nuilitas una
funcin aproximadamente idntica a la que la appeiiatio llenaba frente
al vicio de la iniquitas o iniustitia. CHIOVENDAensea que la querella
de nulidad tena en el derecho comn el carcter de un remedio ex
tremo 72; pero a tal calificacin se pueden atribuir dos significados
diversos: se puede, por una parte, llamar extremo en sentido positivo
a un remedio utilizable cuando ya no son utilizables los otros remedios
contra la sentencia, y se puede, por otra, llamar as, en sentido nega
tivo, a un remedio no utilizable mientras estn abiertas otras vas
para quitar vigor al fallo.
Ahora bien, si consideramos la querela nullitatis del derecho esta
tutario, debemos reconocer que ni en un sentido ni en otro poda la
misma llamarse un remedio extremo, puesto que, si en algunos esta
tutos era utilizab dentro
1 e de un trmino algo ms largo que el de la
apelacin (anteriormente, n. 54), por lo general, limitada a un trmino
igual al sealado para apelar, no sobreviva a la appellatio, y se en
tenda prohibida en los casos en que estaba prohibida la apelacin
En cambio, si consideramos la actio nuilitatis tal como fu construda
por la doctrina, podemos atribuir a este instituto la calificacin de
remedio extremo, pero solamente en el primer sentido positivo, no en
el segundo sentido negativo: en efecto, si por una parte, segn la
enseanza de la doctrina, la accin de nulidad, utilizable dentro del tr
mino de la prescripcin treintena!, poda hacerse valer tambin despus
de transcurrido el trmino para apelar y la nullitatis dictio no quedaba
excluda por el hecho de que la appellatio u otro remedio estuviese
prohibido, pero tambin toda sentencia, a quocuinque etiam maximo
prof eratur, per remedium istud possit retractan 70, por otra parte, sin
embargo, la posibilidad de utilizar la accin de nulidad no resultaba
suspendida por el hecho de que contra la sentencia nula quedase toda-
de la sentencia, trata en el lib. II, partic. III: qnibus modig VLIDA senjentia
.eublevetnr, impugnetur, seu retractetur.
72. Principii, pg. 1020.
73. SKEDL, Nichtig/c., 20, nota 2, en pg. 96.
74. VANZI, De nn O.,IV, as. 33 y sigs.; SCACCIA, De app., quest. XIX, rem. 1,
conel. 1.
75. Por ej., la restitutio in mt.; ODno, De in mt. rest., quest. XV, n. 74.
76. Tambin la sentencia del prncipe: VANZI, V, as. 1 y sigs.
va abierto otro remedio, como la suplicacin o la restitucin o como

la misma apelacin. Los juristas italianos no distinguieron dentro de
los medios para impugnar las sentencias de un modo claro y sistemtico
los remedios ordinarios de los extraordinarios; pero, al fijar las caracte
rsticas de alguno de ellos, as como llamaron a la apelacin con la ex
presin de au.tiliurn com,nune calificaron
, a la actio nullitati.s corno un
rernedium ordinarivrn 78 Por el contrario, los Doctores del derecho in
termedio hablaron de un remedium extraordinariurn sup plicationis y
rernediurn extraordinariurn llamaron a la restitutio ja integrum 80; y a
estos dos ltimos institutos atribuyeron la cualidad de remedios extre
mos tambin en sentido negativo, puesto que negaron la posibilidad de
su utilizacin contra la sentencia que fuese atacable por otras vas:
as se neg la restitutio in integrum contra las sentencias apelables 81
o nulas 82, y en cuanto a la supplicatio ense SCACCIA83 que inepte
intentat nuilitatem per viern supplwatwnis, qn ia nvllifa. est remedin nr
iuris ordinarium et prae se fert nullitatem sententiae; unde si compefit
remedium ordinariunr nullitatis, eessat remedium suppiicationis, quae
est rernediurn extraordinariuni. Segn la concepcin de la doctrina del
derecho intermedio, la actio nuilitatis fu, pues, un remedio contra
la sentencia todava admitido cuando todos los otros estaban ya preclu
dos, pero no excludo por el hecho de que contra la sentencia estuvieran
todava abiertas otras vas de gravamen.
A una clara separacin entre los medios ordinarios y los extraor
dinarios para impugnar la sentencia lleg solamente la ms reciente
doctrina del derecho comn alemn 84, la cual, sin embargo, no sigui
en esta divisin un criterio unvoco: segn algunos autores, en efecto,
se consideraron ordinarios los remedios utilizables por el solo hecho
de que una persona se sienta gravada por una sentencia (apelacin,
revisin), y extraordinarios aquellos utilizables slo en el presupuesto
77. As lo llama la L. 3, 1, D. rat. rem. hab., XLVI, 8. WETZELL, Spstemn,

52, nota 18.
78. SCtCCIA, De app., XIX, rem. 1, conci. 1; VANZI, 1, n. 1, llama a la nulidad
commune auxiliu ,mr.
79. M RANTA, Spec., VI. El quandoque appel7atur, n. 13.
80. ]iOLANI, De rert. in in I.(Tract. iii. iurisc.), II, ns. 1-5, La L. 16 pr. D.,
de mia., IV, 4, llama a la restitucin un auxilium extraordinarium.
81. ODD0, De in ia l.re$t., qflest. XII, n. 12.
82. ODD0, quest. VIII, n .33; quest. XVIII. Poda, sin embargo, acumularse
el remedio de la nulidad con el de la restitucin: VANZI, VI, n. 7.
83. Deapp., quest. IX, rem. III, n. 22.
84. RENATJD, Lehrbueh, 172; BAYER, Vortrdge, 305; ENDEMANN, Civilpr.,
t 228; WETZELL, Systen 52.,
214 Pinno
CALAMAr La Casacin
W1IEI Civil
de motivos especificados (restitucin, nulidad) 85; segn el criterio

predominante, en cambio, fueron ordinarios los remedios que podan
ser ejercitados solamente dentro de un trmino de diez das, transcu
rrido el cual se formaba la cosa juzgada (apelacin, revisin, querella
de nulidad sanable) y extraordinarios los remedios que competan con
tra la cosa juzgada aun despus de transcurrido el trmino de diez
das (restitucin, querella de nulidad insanable) 86 As cuando en el
derecho comn alemn, de la actio nullitatis del derecho italiano se for
maron dos diversos remedios uno para la nulidad sanable (querela
nullitatis sanabilis), y otro para la insanable (q. n. insanabilis) (vase,
ms adelante, ns. 74 y sigs.) solamente el primero fu enumerado toda
va entre los remedios ordinarios, mientras el segundo fu colocado
concordemente entre los remedios extraordinarios.
85. BAYER, S 305.

86. BENAUD, 172; ENDEMANN, 228 citado.
CAPITULO XI
NULIDADES SANABLES Y NULIDADES INSANABLES
SUMARIO 74. Significado de la contraposicin entre nulidades sanables y

nulidades insanables: lucha entre el principio germnico y el principio ro
mano. 75. La exceptio nullitatis en los Estatutos. 76. Nulidades iuris
naturalis y nulidades iuris positivi en la doctrina italiana. 77. Querela
nul itatis sanabili8 y querela nullitatis insanabilis en el derecho comn
alemn.
74.La profunda divergencia que tiene lugar entre el derecho

romano y el derecho intermedio sobre el modo de concebir la nulidad
de la sentencia, no consiste en aquellas diversidades exteriores, que
aparecen cuando se ponen en parangn las formas procesales mediante
las cuales en los dos derechos poda respe tivamenteser atacada una
sentencia viciada de nulidad: no se apreciara, por ejemplo, en su
significacin caracterstica la novedad introducida en el proceso por
la querela nullitatis, si uno se limitase a decir que este remedio poda
ser utilizado ante el juez superior a aquel que haba pronunciado la
sentencia nula, siendo as que en el derecho romano la nulidad de la
sentencia st haca valer ante el mismo juez que la haba pronunciado.
La fisonoma propia de la querela nultita nois debe buscarse en su
conformacin exterior, sino en la naturaleza intrnseca de la funcin
que la misma cumpla frente a la sentencia; prescindiendo de las nor
mas singulares con las cuales las legislaciones positivas regularon su
ejercicio, la caracterstica fundamental de la querella de nulidad creada
por el derecho estatutario consisti en su naturaleza constitutiva, en
anttesis con la naturaleza meramente declarativa que tuvieron todos
los medios conocidos por el derecho romano contra la sentencia nula;
y frente a este sustancial carcter de distincin, tienen importancia
puramente secundaria y derivada todos los otros caracteres distintivos
del instituto.
Ahora bien, cuando dejando de lado los detalles, concebimos la
querella de nulidad como el medio con el cual se quitaba vigor a una
sentencia existente pero anulable, en anttesis a los medios que el de.
recho romano conoci para hacer declarar la certeza de la inexistencia
jurdica de una sentencia incapaz desde su inicio de adquirir vigor;
216 P lEnO
CALAMANDJiEI La Casacin Civil
cuando, con otras palabras, ponernos el principio de la anulabilidad

que responde a una accin constitutiva, frente al principio de nu
lidad ipso jure, que responde a una accin de declaracin negativa de
certeza, debemos reconocer que si, en el derecho intermedio, el prin
cipio de la anulabilidad triunf en la legislacin estatutaria y pas
de ella a la doctrina, el prineipio romano de la nulidad ipso inre no
cedi nunca enteramente el campo, y estuvo siempre dispuesto a reaf ir-
mar, aunque fuese de un modo excepcional y limitado, la propia vi
talidad.
Esta lucha entre dos concepciones opuestas, o, mejor dicho, este
resurgir de la concepcin romana ya sustituda en principio por la
nueva concepcin del derecho estatutario, se manifiesta de un modo
caracterstico cii la distincin, que se afirma y se desarrolla en la
doctrina y en la prctica del derecho comn italiano y especialmente
alemn, entre las nulidades sanables y las nulidades insanables: al
prepararme a seguir en sus puntos principales el desarrollo de esta
distincin en el derecho intermedio, advierto desde ahora que la misma
debe precisameilte ser interpretada corno una conciliacin entre el
nuevo concepto de la anulabilidad y el antiguo concepto romano de
la nulidad ipso iurc, en cuanto que, mientras a la naturaleza constitutiva
de la querela nullitatis, dirigida a introducir una variacin en un
estado jurdico positivo hasta ahora existente, corresponda la posibi
lidad de hacer invariable este estado jurdico mediante la preclusin
del medio para atacarlo (sanabilidad), a la naturaleza declarativa de
los medios ofrecidos por el derecho romano contra la sentencia nula,
dirigidos a establecer la certeza, sin variacin alguna, del estado jur
dico negativo existente hasta ese momento, corresponda la absoluta
imposibilidad de dar con el transcurso de un trmino eficacia jurdica
a aquel estado de hecho que desde su nacimiento haba sido incapaz
de adquirir existencia en el mundo del derecho (insanabilidad) 1
75. En aquellos estatutos en ios que la querela nullitatis se pre

senta en su forma ms genuina, que llev a lqs ltimas consecuencias

el principio germnico de la validez formal de la sentencia, todos los
motivos de nulidad que podan viciar el fallo se entendan sanados por
el transcurso del trmino para proponer la querela, de modo que, cuan
do alguno, a base de una sentencia pronunciada a su favor, iniciaba
1. Para un desarrollo ms completo de estos concepto, vase mi trabajo

Vi:ii &lla .Sentenza e nezzi di gravarne, ns 17-20.
Nulidades sanables y nulidades insanables 217
el procedimiento ejecutivo, no poda el demandado apartar de s la

ejecucin excepcionando en la sentencia aquel motivo de nulidad que
no haba hecho valer a su tiempo en va principal: et mfra X dies
sententia nulla dici debeat, quo tempore elapso, postea de nullitate
non audiatur agendo vel cxcipiendo 2. para estos estatutos, pues, todas
las nulidades eran sanables, puesto que ninguna de ellas sobreviva a
la preclusin del medio de impugnacin admitido para hacerlas valer.
Pero en otros estatutos, junto a este principio que haba transformado
radicalmente el concepto romano de la nulidad, se insinan disposicio
nes evidentemente inspiradas en tal concepto, dando lugar as a la
coexistencia y, por consiguiente, a la antinomia de dos opuestos sistemas
en la misma legislacin: hablo de aquellos estatutos en los cuales,
junto a la querela nullitatis en va principal, ejercitable ante el juez
superior y limitada dentro de un cierto trmino, se admite una exceptio
nullitatis que. sin limitacin de trminos, puede ser heoha valer en
sede ejecutiva.
En algunos estatutos, semejante coexistencia de dos principios
opuestos viene admitida de un modo general e ilimitado: as el estatuto
de Bolonia , despus de haber establecido el trmino perentorio dentro
del cual la nulidad debe ser hecha valer en va principal, dispone, sin
embargo, que ubi nullo modo mfra tcmpus praedictum ad appellartdurn
vel per viam principalis petitionis de nullitatis proponendurn praefixum
appellatum fverit, vel de nullitate per viam principalis petitionis pro.
positu3n, nihilorninus de ipsa nullitate postea perpetuo audiatur cxci
piendo secundum forman iuris. Por esta y por anlogas disposiciones,
mientras por una parte, estableciendo que la nulidad deba hacerse
valer en va principal dentro de un trmino perentorio, se daba a la
querella de nulidad un carcter contitutivo y, por consiguiente, a los
motivos (le nulidad contra la ejecucin, se reconoca que la nulidad
importaba inexistencia insanable del fallo, declarable en cualquier
tiempo por va de simple declaracin de certeza, y se llegaba a hacer
intiles las disposiciones que prefijaban un trmino para el ejercicio
2. Estatutos de Verona del 1150, lib. TI, cap. 117 citado por Saznr Niehtigk.,
,
pg. 104. Vase tambin Siatuta Urbis Ferrariac rformata, 1567 (Ferrariae, 1590),
II, tt. LXV, rOl), de app. interp. (pg. 73); Ancona (Constdutiones .sive statuta
magnificar civ. Anonae, Anconae, 1566), Co]. II, rub. 73.
3. Cit. Estatutos del 1454, Lib. TI, rub. de app. Salio tamen. los Estatutos
citados por SKEDL, Niehtigk., 22, agrgueso: Constitu. del Coneune di Siena, 1262
(Milano, 1897, Ed. ZDEKAUFRI, 1)ist. 11, rub. 169, donde se admite que contra la
sentencia obiciatur: ipsam de jure non tenere; Estatutos de Sinigallia (Statutorum
et Rcforrnatwnune Magnificar Ciritatis Senegalliae volunun, 1533. Perusiae, 1537)
Lib. II, 75. De scnt. erce. mandandig.
218 CALAMANDREI
de la nulidad. Pero en otros estatutos, la anttesis entre el concepto

de la anulabilidad y el de la nulidad ipso jure se resolvi de un modo
ms lgico, en cuanto se acogi por una parte la nocin de anulabilidad
para casi todos los vicios de la sentencia y para stos se seal un
trmino perentorio dentro del cual deba ser ejercitada la qu erela nul
litatis en va principal; por otra, se acogi la nocin de inexistencia
del fallo por algunos vicios ms graves, y en cuanto a stos se admiti
en cualquier tiempo el ejercicio de la exceptio nullitatis. Numerosos son
en la legislacin estatutaria los ejemplos de este fenmeno, y junto a
los textos citados por SuEDL se pueden citar otros que limitan la
,
exceptio nullitatis a los casos ms graves de nulidad: recuerdo los

estatutos de Perugia de Carrara 6, de Busseto
, De este modo la
.
legislacin estatutaria vena a mitigar espontneamente el carcter

excesivamente absoluto del principio de la validez formal de la sen
tencia y a reconocer que ste, si era aplicable a la mayora de los
defectos del fallo, no era lgicamente admisible cuando faltasen a la
sentencia aquellos requisitos constitutivos sin los cuales no se puede
concebir sentencia, como ocurra, por ejemplo, en el caso de absoluto
defectus iurisd jet ionis. Mientras en los estatutos que entendan, con la
decadencia del trmino para la querela nullitatis, preeluda toda recla
macin contra cualquier vicio de la sentencia, el principio germnico
haba expulsado absolutamente al principio romano, en estos estatutos
que admiten la exceptio nuilitatis slo para algunos casos ms graves
de nulidad, el principio romano se concilia en modo armnico y lgico,
como veremos que ocurre en la doctrina moderna, con el nuevo prin
cipio introducido en inters de la seguridad de las relaciones jurdicas:
en estos ltimos estatutos, as, la nocin de nulidad, que todava se
indica por medio de una sola palabra, se escinde en realidad en dos
nociones diversas: en la de anulabilidad, por los defectos que pueden
ser hechos valer slo por medio de querela, y en la de inexistencia,
por ios defectos que pueden ser hechos valer tambin por va de ex-
4. Niehtigk., 22 cit. Especialmente notable el Estatuto de Cesena, que

limitaba la exceptio nullitatis al solo caso de def ctMsivrisdictionis.
5. Sccundum Volumen ref. emend. Inris Civ. Fop. Ferusini (Perusiae, 1528),
Lib. II, rub. 25, nisi nullitas allegaretur proveniens ex defectu iurisdictioni .
vel nisi ex co quod ja procedendo ordo statutarius non fuit servatus.

6. St. Carrariae, ]574, Lib. II, e. 36, por el cual contra la sentencia no se
puede excepcionar la nulidad nisi de nullitate dictae sententiae constarci ex actis,
ita quod nec altior indago nec nove probatio exigeretlLr.
7. Statnta Pallavicinia, 149 (Parma, 1582), Lib. 1, mb. 28, que admiten
slo la exceptionem nullitatis provenientis ex lapsu in.stantiae et de! ectus iuris
dictionjs,
eepcin. La legislacin estatutaria, pues, admitiendo la exceptio nul

litatis solamente para algunos motivos de nulidad, crea la distincin,
ms tarde puesta en claro por la doctrina, entre nulidades sanables,
esto es, denunciables slo dentro de un breve trmino perentorio, y
nulidades insanables, que se pueden poner de relieve perpetuamente
cada vez que el vencedor quiera valerse de la sentencia viciada por
ellas 8
76. Al mostrar (en el n. 58) las formas que la doctrina admiti,

en anttesis con la legislacin estatutaria, para hacer valer la actio
nullitatis, advert que aqulla relacion el instituto, cuya novedad no
percibi, con los modos procesales romanos; pero que no pudo sustraerse
a acoger, aunque fuera inconscientemente, la novedad fundamental del
instituto, esto es, la naturaleza constitutiva de la querella de nulidad,
diversa de la naturaleza puramente declarativa de los medios cono
cidos por el derecho romano. Sin embargo, el reconocimiento de este
nuevo carcter no fu general y absoluto como en aquellos estatutos
en los que la querela nullitatis fu establecida con exclusin de todo
otro remedio; de suerte que en la doctrina aparece en un modo an ms
evidente que en la legislacin, la superposicin de los dos conceptos di
versos de la anulabilidad y de la inexistencia.
Esto se manifiesta hasta en la terminologa usada por los juristas
cuando hablan de la sentencia nula, en cuanto parece que los mismos
tengan cuidado de presentar siempre separado el concepto de anulabi
lidad del de absoluta inexistencia El OSTIENSE,por ejemplo, contra
.
pone, en materia matrimonial, la sentencia nulla ipso iure a la annul

landa propter errorem facti y en otro lugar expresamente afirma
que in ordinario (entindase iudice) autem distinguitur utrum sen
tentia sua annullanda .8it. vel nulla ipso jure
.. As
11 a . toda la doc
trina vuelve esta contraposicin, por la cual la sentencia, en algunos
casos, non irrita sed irritanda foret, sed in aliis casibus esset irrita 12;
y con particular claridad VANZI ensea que si la sentencia est viciada
por una falta de forma substantials, la misma es nula, mientras si
8. SKEDL, 22 y 23.
9. Vase KOHLER, Prozes und Nichtprozess., 10.
10. Summa, Lib. II, rut. de sententjam, Dcci mo in matrimonio.
11. Summa, id. Add. Diffinitiva; vase SESOL, Nichtiglc., pg. 127.
12. VANZI, VI, ns. 47 y sigs. Tambin en las legislaciones se tiene tal contra
posicin: as en la Clem. Saepe al final se dice expresamente non cnt proce .sus
propter hoc irritus nec etiarn irritandus.
220 CALAMANDREI
est viciada por una falta de forma accidentalis, la misma es simple

mente annullanda, de suerte que en el primer caso el querellante deber
pedir en el libelo sententiam declaran nullam y la sentencia del juez
tendr un puro efecto declarativo, mientras en el segundo caso el
querellante deber pedir sententiam irritari, rescindi, y la sentencia
del juez tendr efecto constitutivo.
Pero, prescindiendo de estas expresiones accidentales, cuya coin
cidencia con los modernos conceptos es verdaderamente sorprendente,
lo cierto es que la doctrina conoci dos clases de nulidad, una de las
cuales produca la inexistencia del fallo y la otra su impugnabilidad:
en efecto, en un gran nmero de cuestiones especiales disentidas por
los juristas como, por ejemplo, en la relativa a la libertad del prncipe
de dar una sentencia sin observar las formas procesales o a la facul
tad de las partes de renunciar preventivamente a alegar la nulidad de
nna sentencia 13, vemos que los juristas tienen siempre presente la
diferencia entre el ordo de substantia y el ardo de iustitia, entre las
formas sub.stantiales y las formas accidentales, entre los requisitos iunis
naturalis y los iuris positivi, y mientras admiten que, aun cuando sea
impugnable puede tener vigor una sentencia viciada por un defectus
iuris pos it vi, excluyen absolutamente que pueda nunca confirmarse
una sentencia viciada por un defectus iuris naturalis 14, esto es, para
decirlo con frase moderna, que pueda adquirir nunca vigor de fallo
un estado de hecho al cual faltan las condiciones jurdicas de existencia
del fallo 15 En la doctrina italiana se forma, pues, una contraposicin
terminante entre la nullitas iuris naturalis, correspondiente a la nocin
romana de inexistencia jurdica, y la nullitas iunis positivi, correspon
diente a la nocin germano-estatutaria de impugnabilidad: de esta
contraposicin deriva el derecho comn alemn la divisin de las mi
lidades en sanables e insanables. No existe unanimidad en la doctrina
italiana al sealar los motivos de nulidad que deben incluirse entre los
de derecho positivo y los que deben incluirse entre los de derecho
natural: ALTIMARO 16 enumera como pertenecientes a las nullit ates
13. Literatura en WETZELL, Systcm, S 60, pgs. 796 y sigs.

14. VANZj, De noii., V. ns. 12 23.
15. La doctrina italiana, aun enseando que la accin de nulidad en va prin
cipal se prescriba siempre dentro de los treinta aos, como toda accin, admita
sin embargo que la nulidad poda ser hecha valer perpetuamente por va de ex
cepcin, reconociendo as que, con el transcurso de treinta aos, la sentencia de
inexistencia no vena a adquirir existencia jurdica. Vause textos en WETZELL,
System, 60, nota 36.
16. Denoii., rub. ST, qu. 36, n. 17.
inris naturalis las consistentes en un defcctus iurisdictionis iudicantis,

citationis et mandati 17, refirindose acaso a aquellas legislaciones ita
lianas que habais excludo todo motivo de nulidad diverso de los tre
indicados (las llamadas nuilitates ex tribus) 18; pero la doctrina enu
mera tambin otras nulidades entre las pertenecientes a la substantia
y el mismo ALTIMARO, identificando las nulidades iuris naturaiis con
las nulidades notoriae y, por otra parte, admitiendo que quod in
proposito dicearnus de nullitate notoria habet etians locurn in notoria
iniustitia 20, viene implcitamente a ensear que la notoria iniustitia
constituye una nulidad iuris naturalis y, por consiguiente, como lgi
ca consecuencia, que la notoria iniustitia produce no slo la anulabili
dad sino en absoluto la inexistencia del fallo. Considrese lo alejado
que este principio estaba ya de la mxima del derecho romano, segn
la cual la injusticia de la sentencia no poda nunca (fuera de un caso
justificado por una razn poltica) tener efecto alguno sobre su
validez.
77. De la distincin italiana entre nullitates iuris naturalis y

nullitates iuris positivi desarroll la legislacin alemana la distincin
entre nullitates insanabiles y nullitates sana inspirada, lo mismo
.biles,
que otras cautelas, en la necesidad de limitar cada vez ms, en inters
de la estabilidad de los fallos, el ejercicio de la nulidad coptra las
17. Vase SKEDL, Niehtigk., 33, 2; LinDa, Handbuch, IT, 243; WETZELL,
Systern, 60, pgs. 796 y sigs.
18. En el Estado pontificio las nulidades se limitaron a estas tres de la
Constitucin de Paulo V .super tribunalinm reformatione, 1. marzo 1611; pero ya
tal limitacin haba sido impuesto por Po IV en una carta apostlica del 1 de
julio de 1562 para la Signatura (Reformatio Refcrendariorum Signaturae Iustitiae)
(vase Da Lu x, Teatrum, XV, 1, disc. 38, ns. 22 y sigs.; RIDOLPIIINI, Praxis, P. 1,
e. XIII, n. 348) y se encuentra tambin en Estatutos, como el de Gubhio, Lib. III,
rub. 7. Otras limitaciones de los motivos de nulidad pueden verse en Error ja iud.,
n. 3, nota 14, y anteriormente en n. 60, nota 11. En el Estatuto Genovs, el cual, como
se sabe, enumeraba en el Lib. III, e. 1, los diversos motivos de nulidad, se enu
meraban tambi eni el e. 4 del Lib. III los vicios que no se deban considerar como
nulidades (de nullitatibus non attendendis). En las RE. CC. piamontesas del 1770
se encuentra una disposicin (Lib. III, tt. XXIII, art. 2, antes en las Cons. de
y. Amedeo del 1729) donde se excluyen las nulidades que procedieran de defecto de
solemnidad, p se admiten solamente aquellas insanables, que derivan de falta de
jurisdiccin, citacin o mandato, exceptundose aquellos rasos en los cuales las nuli
dades procedentes del defecto de solemnidad fuesen especialmente indicadas y ale
gadas antes d.c conclujrse la causa ... En cuanto a las limitaciones en Npoles,
vase adems el texto, n. 85.
19. Denuil., rub. 7, quest. 37, n. 17.
20. Rub. VII, quest. 1, n. 31. Para indicaciones de derecho estatutario, vase
Error in iudicando, n. 66 y notas.
222 CALAMANDREI
PIERo La Casacin Civil
sentencias Diversas disposiciones encontrarnos en la legislacin im

perial alemana dirigidas a contener dentro de los lmites ms restrin
gidos la querella de nulidad, algunas de las cuales tienen una perfecta
correspondencia en la legislacin estatutaria italiana: as la Kamrner
gerichtsordnung del 1521, Tt. XXI, 122, prescribe que cuando la
parte hubiese apelado contra una sentencia, debiese hacer valer tambin
en el juicio de apelacin los motivos de nulidad, entendindose ulte
riormente prccludo el ejercicio de la querella de nulidad, que, en
cambio, segua siendo ejercitable durante treinta aos cuando contra
1 asentencia no se hubiera interpuesto apelacin; y la Karnmergerichts
ordnung del 1555, 111, 34, 123 dispuso que ante el juez de apelacin
pudiese llevarse a cabo una anulacin del proceso slo por aquellos
motivos que producan una irreparable injusticia en cuanto al mrito
(in der hap em unwiderbrnglich unrecht). Pero el texto legis
4 sach
lativo ms importante para la teora de la nulidad es el Reiehsal).whipd
del 1654, el cual, despus de haber dispuesto en el 121 que desde
aquel momento en adelante, as contra la sentencia injusta como contra
la nua, deba intrponerse gravamen dentro de los diez das (soil..
in allen beyden Fllen, das ist a sententia tum nulla quarn iniqua, das
fatale interponendac observirt), estableci, sin embargo, en el 122,
que en el trmino de treinta aos deba, aun cuando no se hubiese
apelado, observarse en cuanto a aquellas nulidades que producan un
defecto in anabe derivado de la persona del juez o de las partes o
de las sustanciales del proceso (Beydejenigen Nullifiiten aber, w 1c1ie
insanabileni defectum, aus der Person des Richters oder der Parthey
oder aus den Substantjalibus des processus, nach sich fren, verbieibt
es bey der Disposition der gemeinen Rechten) 24 En la doctrina alema
21. Igual distinin, resumida y simplificada, pero fiel a los principios de la

antigua doctrina cannica, se encuentra en el ltimo Codez juris canonici (Romae,
1917), Libro IV, tt. IV, cap. II, cans.1892-1897.
22. Texto en LINDE, Handbneh, II, 251, pg. 481; WETZELL, Syste?n, 60,
notas 73 y sigs. Confrntese el Estatuto de Cesena, citado por SICEDL, Nichtiglc.,
pg. 92, nota 3.
23. Texto en LINDE, Handhveh, TI, 251, pg. 483. Confrntese los Estatutos
ciados en las notas 16 y 18 del cap. X. Vase en LINDE, loe. cit., examinado todo
nado todo el desarrollo de la teora alemana sobre las nulidades tambin en los
puntos cue no tienen inters para este aspecto de mi exposici vase
n: tambin
SKEDL, 38, nota 1, con reseuta de las legislaciones particulares.
24. Texto en SKEDL, Nihtig., pg. 179; vase la historia de la gnesis de
estas disposiciones en LINDE, Handburh, II, 252 y 253; MITPERMAIER, Gem. Pr.,
III, pgs. 120 y sigs.; RENAUD, Lehrbuch, 185; ENDEMANN, Civilprozessreeht,
242, III. Vase tambin SrHWARTZ, Vierhundert Jahre, pg. 119 y CALDA, NuWt,
pg. 372 y literatura en nota 2 de la misma.
na han sido largos y animados los debates acerca de la recta interpre

tacin de estas normas: especialmente se ha discutido si, una vez que
las mismas fueron puestas en vigor, continu subsistiendo la anttesis
entre nulidades sanables y nulidades insanables. Una corriente de es ri
tores, siguiendo fiel a la expresin literal del 121, consider que,
aun cuando por los motivos de nulidad no comprendidos en el 122
debiera interponerse gravamen en las formas y en los trminos de la
apelacin, sin embargo, el gravamen por nulidad conservase siempre
naturaleza profundamente diversa de la naturaleza del gravamen por
iniquidad, por lo que en el 121junto a la apelacin debiera verse
regulada una querela nullitatis sanabilis por aquellos motivos de nuli
dad que no estaban comprendidos en la querela nullitatis insanabilis
disciplinada por el 122 25 Otros escritores, por el contrario, opinaron
que de querela nullitatis pudiera hablarse desde aquel momento en
adelante slo en cuanto a los motivos especificados por el 122,mien
tras las llamadas nulidades sanables se reducan a simples motivos de
apelacin, no distinguibles ya de la injusticia del fallo: as, contra la
sentencia injusta o viciada por un defecto procesal no comprendido
entre los (id 122, ellos concibieron un medio nico de gravamen
devolutivo, que miraba siempre a la reforma de la sentencia impiig
nada 25 La ciencia del derecho comn alemn se esforz especialmente
en determinar qu nulidades podan en concreto considcrarse como
derivadas ex substantialibus processus, y, sobre todo, se discuti si
entre las mismas deba comprenderse la nulidad por error contra ivs
in thesis; tres opiniones se enunciaron a este respecto: segn algunos
el error contra iug iii thesi continu siendo, aun despus del R. A. del
1654, una causa de nulidad insanable alegable dentro de los treinta
aos 27; segn otros, aun continuando siendo un motivo de nulidad,
se convirti en sanable y, por consiguiente, alegable slo durante el
25. Opinin especialmente representada por LTNDE, Handb oeS, II, 253 y
sigs. hasta 259; BARDELEBEN, De nuli. seat., pg. 104. Vase RENAnO, Lehrbuch,
186 (literatura en pg. 551, nota 4), segn el cual la nica diferencia prctica
entre la apelacin y la quere/o nullilatis habra sido la admisibilidad de la segunda
tambin en los casos en ene la sentencia era inapelable por razin del valor (por
falta de Appellationssuinine).
26. Vase especialmente ENDEM&NN, Civilpr., 244-245, y, para la literatura
ms amplia, Error in iudieando, n. 66, nota 109. Entre nosotros OsuoveNnA ensea
(Principii, pg. 897) que con el tiempo la querela nullitatis se unific, respecto
de las nulidades sanables, con la apelacin.
27. BABDELEBEN, De sent. unu., 25-31, y all resumida la doctrina ms anti
gua; GESTERDING, usbe von
te Nachforsehungen, III; ENDEMANN, 243; WET
ZELL, System, 60, pg. 807.
224 CALAMANDREI
PlEnO La Casacin Civil
decenio 28; segn una ltima opinin, que es tambin la ms autori

zada, se redujo a ser un simple motivo de apelacin 29, quedando como
motivo de nulidad insanable solamente la falta de certeza o la imposi
bilidad de la parte dispositiva.
El sistema de los medios para hacer valer la nulidad construido
por la legislacin imperial alemana fu sometido en las legislaciones
locales a notables variaciones 30; pero todas ellas se inspiraron en una
de estas dos tendencias: o en concebir el medio para hacer valer las
nulidades como un verdadero remedio de derecho (Rechtsrnittel) de
volutivo y utilizable dentro de un trmino breve (Nichtigkeitsbesch
werde = querella de nulidad), o en considerarlo como una accin no
devolutiva utilizable dentro del trmino ordinario de la prescripcin
(Nichtigkeitsklage = accin de nulidad) 31 Lo cierto es que, por la
doctrina, el medio para hacer valer las nulidades insanables fu con

siderado como una accin de declaracin negativa de mera certeza 32:
lo que, como observa ALMENDIGEN estaba en contradiccin con la
regla de que tambin el ejercicio de las nulidades insanables debe,
despus de treinta aos transcurridos desde la fecha de la sentencia,
quedar definitivamente precludo.
28. LINDE, HaedbNch, II, n. 257.

29. FRANICE, Beitrag zur Lehre von dr Nichtigkeitsbezchwerde, pgs. 407
y sigs.; MITTERMAIER, Gem. Pr., III, ps. 123 y sigs.; RENAUD, Lehrbuch, S 185,
pg. 548; BAYER, Vortrge, pg. 1092.
30. ENDEmaANN, 244 y 245; MITTERMAIER, IV; LINDE,II, 265 y sigs.
31. ENDEMANN, pg. 955.
32. ENDEMANN, 244, pg. 961, nota 14.
33. Metaphysik des Civiiprozess, 1, pg. 313; en contra LINDE, II, pg. 541.
CAPITULO XII
SOBRE LA FUNCION POLITICA DE LA QUERELLA

DE NULIDAD
SUMARIO 78. Elemento poltico en la qnerela nullitatis. 79. Cautelas del

derecho estatutario para la observancia de la ley: 8yfldicatus, nulidad de las
sentencias contra el estatuto. 80. Magistraturas estatutarias con carcter
de nomofilaquia. 81. El exgravator milans. 82. Los Syndicatores geno
veses. 83. La nulidad de las sentencias dadas contra la ley en las RR.
CC. piamontesas. 84. Anlisis de la funcin poltica de estos institutos;
falta la finalidad de mantener la unidad del derecho. 85. Estos institutos
representan la excepcin, porque generalmente la qnerela nnilitatis por error
contra ms no tiene carcter poltico: Pragmtica napolitana de 11 de mayo
de 1612. 86. La querela nullitajis como medio de control sobre la regula
ridad de los procesos: los Sndicos venecianos; la Signatura romana.
78. Ensea un Maestro que, 1cuando la querella de nulidad

del derecho comn se ejercitaba porque la sentencia era contra ius,
la querella serva para garantizar la exacta observancia de la ley por
parte del juez y para impedirle realizar obra de legislador: de mane
ra que la querella en todo tiempo tuvo en s un elemento poltico, aso
ciando la defensa del individuo (ius litigatoris) a la del inters gene
ral (ius constitutionis).
La afirmacin contenida en esta tan autorizada enseanza merece
ser, y as lo permite el objeto de mi trabajo, estudiada y profundizada,
a fin de poder determinar con seguridad cual fu en el derecho comn
la eficiencia prctica del elemento poltico, contenido en la querella
de nulidad, y cmo pudo la misma en el derecho positivo ser utilizada
para resolver aquel posible conflicto entre la ley y el juez, que deba
dar origen en Francia al recurso de Casacin y que constituye el prin
cipio creador, la idea madre de este instituto.
79. Aquella casi celosa solicitud que aparece en todos ]os orde

namientos de los Municipios italianos de mantener invioladas las liber

tades pblicas y de defender de todo ataque la constitucin poltica
de los minsculos organismos municipales, deba naturalmente dar
lugar a medidas encaminadas a evitar que los jueces, al pronunciar su
1. CHIOVENDA, Principii, pgs. 1020-1021. -

226 PlEno
C A rn La Casacin Civil
sentencia, se considerasen superiores al estatuto. En casi todas las

cartas municipales encontramos, en efecto, que los jueces, en el mo
mento de asumir el cargo, deban jurar que al decidir las litis juzga
ran segn justicia y observando estrictamente la ley estatutaria 2, y,
como sancin a la transgresin de esta obligacin, encontramos admitida
una especial accin de resarcimiento, utilizable contra los jueces por la
parte condenada sin razn para ello, la cual, sin embargo, acumulaba
en s tambin el carcter de una accin penal en inters pblico (syn
dicatus) Por evidente derivacin de aquellas leyes brbaras, espe
.
cialmente longobardas, que determinaban la responsabilidad del juez

por el mal fallo en diversa medida, segn que hubiera cometido la
injusticia por dolo o por simple ignorancia (vase, anteriormente, n.
48), los estatutos establecen contra el juez que decide injustamente
scientcr et dolose, penas mucho ms graves, y ms grave responsabili
dad a favor del perjudicado, que las que sealan para el caso en que
la sentencia injusta ha nacido solamente per imperitiam vel ignoran
tiam A este respecto es muy notable, en relacin al tema que estoy
.
desarrollando, un agregado a tales disposiciones, que, en mi concepto,

se encuentra solamente en el estatuto de Brescia : dicho agregado,
despus de haber establecido la pena contra el juez en caso de injus
ticia dolosa, comenta: et intelligatur scienter et doloso hoc fecisse, si
sententiaverit vol consuluerit contra apertum casum legis civilis vel
municipalis sibi aliegatum vel ostensum 6, de la misma manera que,
despus de haber fijado la pena contra el juez en caso de injusticia
puramente culposa, explica: et inteUigatur per imperitiam vol igno
rantiam fecisse si .sententiaverit vol consuluerit contra comni,unem
2. Vase Error ja ivd., nota 23, al ,S 2.

3. Admitida tambin por el derecho cannico: vase e. 1 en VI, II, 14;
WETZELL, System, S 36, nota 14; SANDEz, Syndakatsklage, 6; PERTILE, Storia,
II, 1 , pg. 104; II, 2 , pg. 230.
4. Estatuto de Brescia, 1475, Statvta civilia, rub. 16, Si quis autem ius
dicen; Estatuto de Brgamo, cit., Coil. II, e. 59; Estatuto de Parma, 1494, Lib. II,
rub. de modo et ordine in civi. causis; Estatuto de Novara, 1460 (Statuta civitatis
Nnvariae, 1. 83),Lib. II, mb. De poena indicis q i mole iudieavit; Estatuto de
Pava (SIal. Civitatis el Principatus Papiae, Ticini, 1590); Statuta civilia,
pgs. 42-43.
5. Lugar citado en la nota precedente.
6. Vase tambin Li Statuli di Valtellina, reformados en el 1548 (Posehiavo,
1668), St. Civ., cap. 113: Et quelli che scientemente giudicheranno overo faranno
oontro delli Statuti di Valtellina siano privati del br Of ficio per U Signori delle
tre Leghe ... Et sciente ,nente
.eint cada avere giudicato, overo falto ib giudice
contro Ustatuti, se tal statuti o statuto saranno stati al detto giadice ablegati el
dimostrati.
Sobre la funcin poltica de la querella de nulidad 227
opinionem doctorum Aparece as de tal agregado que el error de dere

.
cho contra la cornmunis opinio, o sea la errnea interpretacin de ley,

si no produca la nulidad del fallo como la produca la abierta viola
cin de una ley incontrovertible (vase, anteriormente, n. 62, a a),
produca, sin embargo, a cargo del juez que la haba cometido, una res
ponsabilidad en el syndica 8 us
El asiduo cuidado con el cual se procuraba en los ordenamientos

municipales garantizar la exacta observancia de la ley, se demuestra
en las disposiciones que se encuentran al final de casi todas les leyes
municipales sobre la observancia de los estatutos, de observatione statu
torum; y mientras en algunos ordenamientos la violacin de la ley cons
titua por s misma un crimen y estaba castigada con graves penas ,
en muchsimos otros, como sancin de la violacin de las normas esta

tutarias se estableca en general la nulidad de todo acto realizado con
tra el mandato de los estatutos y especialmente de la sentencia dictada
en contravencin a ellos 10
7. Vase Error ja judicando, n. 25.

8. Es notable que tambin cuando la doctrina estudia los casos en los que el
error de juicio produce la nulidad, se refiere siempre, ms o menos explcitamente,
a la intencin subjetiva del juez, considerando ms graves las consecuencias que
sobre la validez de la sentencia tiene la voluntariedad del error. Vase sobre este
punto Error ja indicando, n. 67 y literatura que all se indica, debiendo aadirse
los textos citados por SKEDL, Nichtigk., pgs. 121-122, notas 9 y 10, donde se
afirma que si iudex a sabiendas proaunciavit contra constitutiones legum, la sen
tencia es nula, mientras si anlem contra constitutiones pronunciat por ignorancia,
sentenlia illius post decim diez tenebit.
9. Vase Estatuto de Ferrara, 1561, Lib. 1, e. 2, referido en Error in judi
cando, n. 62, nota 75.
10. Los Estatutos citados por m detalladamente en la nota 23, 2 de mi
Error in indicando y en parte reproducidos all son: Gnova, Lib. 1, e. 17; Ber
gamo, Coli., XII, e. 32; Conegliano Veneto, 1488, Lib. II, rub. de app.; Ferrara,
1566, Lib. 1, rub. de obs. stat., cap. 2; Ancona, CoIl., II, rub. 86; Viterbo, Lib. IV,
rub. 14; Forli, Lib. V, rub. 52; Cesena, Lib. IV, rub. quod rectores; Monfestino,
rub. 28. Adde a los mismos Estatutos de Forfl del 1359 (en Corpus Stat. al.,
edicin RINALDI, Roma, 1913). Ord. et stat. super becariis, XX: Et si per aliquem
iudicem fuerit secundum ea vel eus (stal eta y re! ormationes) ja praesenti volumine
son insertas, processuin, cognitvm vel diffinitum, taus cognitio processus vel dif fi
nitio non valeat ipso jure et proinde habeantar ac si processurn cognitum veZ dif 1
siitum non fucrit. En otros Estatutos, despus, la prohibicin de violar el estatuto
no est seguida por la sancin de nulidad: vanse Constituciones Egidianas
del 1357 (Corpas Stat. It., edicin SELLA, Roma, 1912), VI, 27; Estatutos de
Arezzo, 1535 (Liber Stat. Arretii, 1536), IV, rub. de obs. stat.; Estatutos de
Mdena, 1545 (Libri V, Stat. inclptae civitatis Mutinae, 1590), Lib. II, rub. 57.
Caracterstica es la disposicin contenida en el Volumen Statutorum Lcgum ac iu
rium d. d. Venetorum (ed. RIZZARDI GRIFFO, Venetiis, 1619), primer Prlogo,
S Voleado: strettansente volerno o comandemo che i nostri zudesi nel iudicare da
u ordini di quelli non se partino ma con ogni diligentia queli observando faza et
renda piena iustitia a tutti. Et se alcuna fiada ocorrcsse cosa, la qual non fosse
228 Pmao

80. En las legislaciones estatutarias, como complemento de la

indicadas cautelas dirigidas a mantener inviolada en los juicios la
exacta observancia del estatuto, se encuentran tambin frecuentemen
te, con diversos nombres, pero con propsito comn, magistraturas des
tinadas principalmente a mantener el respeto a la ley y a proveer
a la aplicacin de las medidas convenientes para reprimir su violacin.
Entonces este poder de nomofilaquia corresponda en general a todos
los magistrados municipales, los cuales estaban obligados no slo a
observar el estatuto, sino tambin a impedir que otros lo violasen: che
gli ofitiaglie siano tenute oservare e fare oservare glie statute e orde
menta se encuentra dicho en los estatutos de Perugia 11; y el estatu
to de Ravena 12 quiere quod magnificus dom mus Potestas Ravennae...
teneatur observare et observan facere omnia ci quaecum que st al uta
civil atis Ravennae.
Pero en muchos estatutos la funcin de nomofilaquia estaba espe
cialmente encomendada a magistrados especiales, tales como los Con
servadores de las leyes, cuyo oficio est indicado exactamente por su
denominacin, los Sndicos o Sindicadores, a los cuales se llevaban las
reclamaciones contra los jueces y las querellas de nulidad contra sus
sentencias, y otras magistraturas, con nombres diversos segn los luga
res, pero con el comn encargo de ejercitar sobre los jueces una espe
cie de control en defensa de la ley
per quelli espressamente determinata (conciosia, che piu fian i casi, che u statuti)
se a qualche estranea questiono occorrente si troya in essi cosa alcuna simile, lb da
procedere da simili a simili ovver secondo lapprohata consuetudine. Altramente se
al tutto tal caso diverso, o se tal consuetudine no si troya, fasa i nostri zudesi
si come iusto et equo afla sua providentia parer, abbiando Dio azanti ph occhi
della sea mente, si che nel piorno del distretto esarnine essi possano davanti al
treme do zudese rendere rason. La nulidad por violacin de ley se encuentra ta
blecida tambin para el consihinm sapientis: vase Estatuto Corregio (Municipales
leges civ. Corrigias, Mutinae, 1675).
(Nota del Traductor: He preferido, en las lneas precedentes, lo mismo que
en otras notas anteriores, dejar en idioma original el texto que se encuentra en
italiano antiguo, por entender que al traducirlo perdera su natural frescor y ori
ginalidad).
11. Estatutos de 1352, Lib. II, rub. 76 (en Corpus St. Ital., ed. DEGLI Azzu,
Roma, 1913).
12. ,Statwt. sen inris civihis Civitatis lhavennae Libri y (Ravennae, 1590),
Lib. 1, 1.
13. Vase ScLoPIs, Autoritd gindipiaria, pg. 150; ntese que por algunos se
hace remontar a estas magistraturas el origen de nuestro Ministerio Pblico; vase
BATTISP&, Ministerio pubbhico (civile), n. 1 y BoRToLo1 ro,
Ministero pubbhico
(penale), ns. 18-21 (en Dig. it., XV, 25) ; MANzINI, Trattato di proc. penale,
1, pg. 429, nota 1.
Sobre la funcin poltica cia la querella de nulidad 229
Una investigacin analtica sobre el tema en las leyes singulares

municipales estara aqu fuera de lugar; pero, para dar una idea de
lo que era el principio fundamental de todas estas magistraturas de
los Municipios o de las posteriores Repblicas italianas, bastar ref e
rirse a las funciones de algunas entre las ms notables. En Ferrara,
por ejemplo, estaba institudo el ludex Duodecim Sapientum, al cual
se le atribua el encargo quod su et esse debeat conservator omnium
et sin gulorum statutorum Urbis Ferrariae, ad ipsum que pertineat cura
uf aci unguern. observentur 14; en Vicenza los Co.nservatores legum es
taban puestos a fin de que diligenter et assidue procurare debeant
quod dictae leges statuta et ordines serventur et intrornittere et ad
consilia deducere onwtia et singula quae facta essent et in futurum
fierent contra forman dictarum tegum, ordinum et statutorum 18; en
Venecia los Conservadores de las leyes (que deben distinguirse de los
Sndicos, de los que se hablar ms adelante en el n. 86) hacen cum
plir todas las leyes, y los actos que fuesen prcticamente contrarios
a las mismas son aqu revocados 17; tambin en Florencia existieron
los Conservadores de las leyes, que originariamente tuvieron en el or
denamiento republicano poder censor contra los magistrados, pero que
cambiaron despus su naturaleza bajo el principado 18, y en algn esta
tuto toscano se encuentra una magistratura llamada de los Sndicos
14. Estatuto de 1567, Lib. 1, cap. 1.

15. Sobre el significado de esta palabra (acto del juez medio el cual
somete a un juez superior las querellas). Vase PERRO, Dizionario del diritto co-
inane e veneto, voz Introinissione.
16. Estatuto de 1486, Lib. IV, rub. De officio et autor. dominoruin conserva
toruin leguin.
17. As ARGELATI, Practica del Foro Veneto, pg. 76 y PERTILE, Storia, VI,
2 , pg. 324, nota 283. Pero PuRRO en el Dizionario citado, voz Conservatori delle
leggi, advierte que no es ya que todas las leyes de la Repblica sean encomen
dadas y demandadas a este magistrado para su ejecucin, sino solamente aquellas
que se refieren al orden forense. Tambin del Volumen Statutorum Legum ac
Iuriuin d d. Venetorum, pg. 194, aparece que los Cons. de las leyes, instituidos por
deliberacin del consejo mayor de 29 de octubre de 1533, eran tres honorables nobles
el cargo de los cuales es y debe ser el de cumplir y hacer observar la ley del
1537 relativa a los abogados, etc., y si encuentran algo contrario a ella deben sin
apelacin revocar y anular por mayora de votos las corruptelas y contravenciones
que se cometieren.
18. Se convirtieron en jueces penales por la provisin del 20 de agosto de
1562 (CANTINI, Legisiazione toscona raccolta e illustrata, Firenze, 1800, vol. IV,
391), despus jueces de las causas de las personas de estado miserable, por las
Leyes de 31 de julio de 1568 (CANPINI, VII, 45) y 29 de abril de 1572 (id., VIII,
9); fueron abolidos por Motapropio de Pedro Leopoldo de 29 de abril de 1784
(Bandi e ordini del Granducato di Toscana, Firenze, 1786, vol. XII). Vase, sin
embargo, SCLOPIS, Storia, II, 271.
230 PIERO
CAl i xrnmx La CasacinCivil
Conservadores de las leyes, que deben ver. si son absolutamente

.
observados los estatutos, rdenes y otras provisiones, de acuerdo con

las obligaciones establecidas en ellas 1 .
Tina especial consideracin merecen, entre estas magistraturas des
tinadas a controlar la exacta observancia de la ley, el Exgravator del
estatuto milans y los Syndicatores de la Repblica de Gnova.
81. En os estatutos milaneses del 1396 20 se regulan minuciosa

mente las funciones de un magistrado denominado Exgravalor, al cual
est dedicada enteramente la Rubrica generalis officii domini exgra
vatoris 21; este magistrado tiene, como su nombre indica, la funcin de
hacer desaparecer toda suerte de injusticias (gravamen) cometidos
por los jueces inferiores y de ejercer un control sobre la regular admi
nistracin de los juicios.
En los veintin captulos que componen la Rbrica indicada, son
diversas las funciones de este Exgravator, que deba ser un doctor iuris
nombrado por el Dominus Mediolani. Aparte algunas funciones de
juez en primera instancia (e. 21), el Exgravator tena en principio
funciones de juez de apelacin contra todas las sentencias penales
ex quibus non ingeratur pena corporalis (e. 2), contra los praeceptis
continentibus aliquid deb ere dan vel restitui vel fien (e. 4), contra
las sentencias civiles emanadas en causas de valor superior a las diez
liras (e. 9); en todos estos casos, en los que aquellos qui dixerint se
gravatos hubieran interpuesto ante l, dentro del trmino de diez das
a die gravaminis el scientias una querella (e. 2), con la relativa cau
cin (e. 5), el Exgravator conoca, por lo general a base de los actos
del primer juicio (e. 8), de la justicia de la reclamacin, y, mientras
condenaba a una multa y a las costas al querellante cuando encontra
ba infundado su recurso (e. 7), poda en el caso contrario [ acerecaen
zelari de libnis et actis conimunis Mediolani la sentencia injusta (e. 3)
y sustituirla por una nueva sentencia. En este caso, el juez que haba
pronunciado la primera sentencia era condenado a pagar una suma
igual a un cuarto de la condena (e. 7), la cual iba a parar por mitad
al municipio de Miln y a la parte gravada 22,
19. Statuti di Montepulciano (manuscrito en la Biblioteca de los Abogados de

Florencia), Lib. 1, rub. 83.
20. La edicin consultada por m est impresa en el 1480.
21. Vase E. y A. LATTES, Un precursore milanese della Corte di CasBazione,
pg. 200; y, basndose en ellos, GIusSANI, Precursori, 14-16.
22. Vanse las disposiciones del derecho longobardo, anteriormente, n. 4 .
El Exgravator conoca en cuanto al mrito siempre que se trata

ba de una sentencia simplemente injusta; pero si qua sententia, con
demnatio vel praeceptum per dominum e.sgravatorem pronuntiata fue-
ru nulla pro pter aliquarn solemu it aten iuris vel statutorum ordinem non
.servatum vel exquocumque deffectu iuris vel Statutorum Communis
Medinlani, entonces el E.rgravator se limitaba a anular, remitiendo la
decisin sobre el mrito al primer juez: nihilominus primus iudex pos
su de novo cognoscere procedere punire et condemnare non obstante
ipsa sententia per ipsum iudicem exgravatorern lata (e. 17).
En este caso, pues, el poder puramente negativo del Exgravator
tena nicamente la finalidad de controlar la buena marcha de la jus
ticia, y de velar por que las leyes, formales o sustanciales, fueran ob
servadas por los jueces; pero la funcin de nomofilaquia de este ma
gistrado se pone mejor de relieve en el e. 13 de la Rbrica que, junto
a la atribucin inquisitiva contra ciertos delitos (e. 16), les impone la
obligacin de investigar cada tres meses si por el potest o por otros
jueces servata non fuerint . statuta, provvisiones et refforrnationes
.
communis Mediolani vel alia quae servan debent secunduni debiti sui
officii; o de oficio o en virtud de denuncia, el Exgravator deba casti
gar tal transgresin (e. 14), reservando, sin embargo, a las partes la
accin procesal contra el juez transgresor (e. 15).
El poder exclusivamente negativo que el Exgravator tena sobre
las sentencias nulas y la consiguiente remisin de la causa al primer
juez; la funcin de vigilancia atribuda a este funcionario sobre el
recto mantenimiento de las leyes por parte de todos los jueces inferio
res, han hecho aparecer al Exgravator comoun precursor de la moder
na Corte de Casacin, de la cual quedara demostrado as que exis
ten en las leyes de nuestros Municipios mediovales experiencias y pre
cedentes mucho ms antiguos 23 que la Revolucin Francesa. Ahora
bien, aun reconociendo que el carcter de nomofilaco del Exgravator
y algunas reglas del procedimiento seguido por l pueden recordar con
gran aproximacin el instituto de nuestra Casacin, se deben advertir
dos cosas, que por lo dems son intuitivas: la primera, que cuando se
dice que el Exgravator es un precursor de nuestra Casacin, no se dice
que en el mismo est el origen efectivo de la Casacin, puesto que
ninguna continuidad histrica hay entre sta y aqul, abolido en la
reforma del 1498 24; la segunda, que el Exgravator, que parece una
23. E. y A. LATTES, trabajo citado.

24. La Rubrica sobre el Exqravator no se encuentra ya en los Statuta Medio
jani reformados en el 1498, impresos en Miln en 1552.
232 PIER0
CALAMANDRuI La Casacin Civil
institucin aislada y caracterstica del estatuto milans segn ha sido

puesta especialmente en claro por el trabajo de los LATTES, no es en el
fondo ms que la expresin de una tendencia general de todos los orde
namientos municipales y es, por consiguiente, un instituto semejante a
aquellos que, mediante una minuciosa investigacin, se podran encon
trar en casi todos los estatutos de nuestros Municipios.
82. Vida mucho ms larga que el Exgravator milans tuvieron

los Syndicatores de la Repblica genovesa, los cuales, ya perfectamen
te regulados en los estatutos del 1587 25, continuaron durante todo el
siglo XVIII y existieron de nombre, aunque con diversas atribuciones
hasta los ordenamientos de la Repblica de Liguria en los comienzos
del 800 20
He indicado ya que en los Estatutos genoveses se haba afirmado
con particular energa la obligacin de los jueces de decidir segn la
ley: Quilibet nvigistratus et iudex teneatur et debeat ius redderc et
iustituam facere cuicum que secuudum forman capitolorum et consti
tutionum Reipubblicae 27 Y, como complemento de tal norma, se esta
blecan dos sanciones: por una parte, una pena pecuniaria para el trans
gresor: si quis autem dieta statuta, constitutiones capitula deereta del
ordines observare izoluerit, ctut negiexerit, et seu iurisdicjionern, vel
metam iurisdictionis, ut supra, excesserit, cadat in poenam lib rarum
viginti quinque usque in centum. ; por otra, la nulidad del acto
..
conteniendo la transgresin: sententiae, acta el alia facta excedendo

.. .
iurisdictionem vel metam iurisdictionis itt supra, non vaieant nec te

neant, sed .sint ipso iure nulla 28
Ambas sanciones se hacan valer ante los Syndicatores, los cuales,
adems de sobre las verdaderas y propias acciones de syndicatus 29,
podan conocer sobre las nulidades 30 que no hubieran sido deducidas
25. Lib. 1, caps.2-3. Vase DxoNIsoTvx, Storia della magistratura piemontese,

vol. II, pg. 20.
26. Vase Raecolta d.egli atti e delle leggi emanate dal potere legislativo,
vol. 1 (Genova, 1802, ao VI), pg. 58; Atribuciones de los Comisarios Sindicadores,
15 de diciembre du 1802.
27. Lib. 1, e. 17.
28. Id. id.
29. Sobre las diferencias entre accin de syndicatus y accin de nulidad,
Lib. III, e. 1, 11.
30. Lib. 1, e. 3: ,Sint iudiceg ja causis nullitati ct excessus iuxla formam
Statatj De sententjarum firmitate, etiani durante officio illius, qui sentcntiam tu
lisset. Adems de la nulidad establecida en general por violacin del estatuto, po
dan hacerse valer ante los Sindicadores los motivos singulares de nulidad estable-
en otra forma por va de apelacin u; la funcin caracterstica de

estos magistrados se indica claramente por el mismo Estatuto cuando
dice u que praecipuum munus ,Syndicatorum cnt curare ut leges a
magistratibus caeterisque iusdicentibus observentur; y a tal fin lo
mismos podan a todos los jueces compeliere ad ius reddendum, iuxta
eorunr respective of fici iurisdictionem ot secuudum forman Statuto
rum. Sus sentencias en materia de syndicatus no eran apelables; lo
eran en cambio sus sentencias en materia de nulidad, contra las cuales,
cuando superasen el valor de trescientas liras, se poda recurrir a los
supremos .syndicat ores aunque institudos tambin en. general ad
observan faciendum le ges.
El carcter de nomofilacos que los syndicatores tenan en la Re
pblica gerovesa queda suficientemente probado por las normas indi
cadas; y su parentesco con el Exgravajor milans y con otras magis
traturas afines es evidente.
83. Junto a estos institutos encaminados a obtener la exacta

observancia de la ley en los estatutos municipales y en los posteriores
ordenamientos de las Repblicas italianas como Gnova y Venecia,
debo hacer aqu la indicacin de una disposicin caracterstica que se
encuentra en las constituciones piamontesas del 1770, absolutamente
independiente por origen y por funcionamiento prctico de los insti
tutos examinados hasta aqu, pero parangonable a ellos por la identidad
del principio informador.
Tambin en Piamonte se admita que la nulidad de la sentencia
pudiera hacerse valer en todos los modos conocidos por el derecho
comn, y, no obstante las limitaciones puestas por las constituciones de
los prncipes, durante todo el trmino de la prescripcin treintenal .
Las RR. CC. de 1770 introdujeron en materia de nulidad diversas

normas encaminadas a limitar el ejercicio de aqulla: el art. 12 del Tit.
De las apelaciones, impona sobre la nulidad deducida en apelacin
cidos en el c. 1 del Libro III. Si alguno quera recurrir por un moti. deo nulidad
diverso de los expresarneiite admitidos por el Estatuto, deba preventivamente pagar
a la Camera Rcipublieae seis denaros por cada lira sobre el valor de la causa,
as corno tambin hacer firmar su peticin por el Notaras Camerae de la orden
de los procuradores.
31. Lib. III, e. 1, ltimo.
32. Libro 1, e. 3, al principio.
33. De los cuales trata el Lib. 1, c. 2.
34. AB EccLE5IA, Observatjones forenses sacri senatus pedemontani, 1 , Obs.
CLXXII, as. 4 y sigs.; DE NEVIZAN1S, Consilia sea responsa, Cons. 41, a. 44.
234 PIERO
CALAMANDREi La Casacin Civil
una decisin preliminar y sumaria; el art. 12 del tit. XXIII, lib. III,
limitaba las nulidades a aquellas derivadas ex tribus (anteriormente,
n. 76) ; y, finalmente, el art. 3 del mismo ttulo introduca una norma
que representa para el Piamonte una interesante novedad: Las sen
tencias que sean proferidas contra la disposicin de nuestras consti
tuciones, no alcanzarn nunca la categora de cosa juzgada y podr.
siempre en cualquier modo proponerse la nnlidad de las mismas duran
te el transcurso de los treinta aios .
A semejante disposicin, que no encuentra en la legislacin pia

montesa anterior a las RR. CC. precedente alguno, le sirvieron sin
duda de modelo las normas anlogas contenidas en las Ordenanzas de
los reyes franceses, especialmente el art. 208 de la Ord. de Blois 36
y el art. 3, tt. XXIII, lib. II de la Ord. del 1667, derivado del pri
mero, por el cual el soberano declaraba tous arrts et jugements qui
sero-nt donns contre les dispositions de nos ordonnances, dits et de.
clarations, nuis et de nul effet et valeur; esta sancin de nulidad que
el legislador piamonts, en gran parte de su obra guiado por el derecho
del otro lado de los Alpes, tom del derecho francs, fu, sin embargo,
adaptada aqu a la enseanza del derecho comn, y concebida a
travs de aquellos principios que la doctrina haba fijado en torno a la
actio nuilitatis prescriptible slo a los treinta aos. Aquella disposicin
que en Francia, como veremos a su tiempo, deba ser fecunda en con
secuencias y constituir en absoluto el origen del recurso de casacin
(vase, ms adelante, n. 111), se convirti casi en letra muerta en el
Piamonte, donde, en lugar de instituir contra las sentencias pronuncia
das contra las constituciones un especial medio de impugnacin, se con
sideraron stas como viciadas por una inexistencia jurdica insanable, y
se admiti que cualquier medio valiese para hacer declarar su absoluta
invalidez; mientras con una contradiccin, por lo dems comn a toda
la doctrina, se estableci por otra parte que la posibilidad de hacer
declarar tal inicial y radical inexistencia pudiese, por el transcurso de
treinta aos, preeluirse.
La norma de las RR. CC., semejante a aquellas de los estatutos
comunales que amenazaban la nulidad de las sentencias dadas contra
los mismos, pero derivada de otra fuente, no ejerci, a diferencia de
aqullas, por el campo procesal en que la misma se estableci, influen
cia alguna en el dominio del ordenamiento judicial; no apareci en el
35. Vase CHIOVENDA, .Principii, 1021, nota.

36. ISAMDERT, Recueil, pg. 431.
Sobre la funcin poltica de la cjuerella de nulidad 235
principado piamonts ninguna magistratura especial encargada espe

cialmente de aplicar la sancin contenida en esta norma. El oficio de
declarar la nulidad de las sentencias contrarias a las constituciones
correspondi, por el contrario, generalmente, por el art. 4 del mismo
ttulo, al propio juez que haba pronunciado la primera sentencia; pero
as como, en el momento de la declaracin de nulidad, deba el juez
pagar los daos y los gastos a la parte recurrente, sin poder exigir
ya los acostumbrados derechos por la nueva sentencia de reparacin,
s comprende que este remedio de nulidad no tuvo en Piamonte nin
guna importancia prctica, puesto que no di nunca a los litigantes
la garanta de xito
84. Todas las cautelas hasta ahora brevemente indicadas lo
mismo las espontneamente surgidas en el derecho estatutario que la

introducida por el derecho francs en las constituciones del Piamon
te tienen como base una razn comn de existencia: el conflicto
entre el poder soberano que ha establecido una norma y el poder
judicial que, obligado a aplicarla en sus sentencias, tiene la posibili
dad de hecho de juzgar en modo diverso a como la misma ordena. Las
normas que establecen la nulidad de las decisiones dictadas contra los
estatutos o contra las constituciones y la institucin de magistrados
especiales encargados de mantener la exacta observancia de las leyes,
no responden a la finalidad determinante de la jurisdiccin, que es la
de resolver autoritariamente las controversias nacidas entre los ciu
dadanos privados; un inters diverso del que preside a la funcin
jurisdiccional gua al legislador al establecer las cautelas indicadas
arriba: y es precisamente el inters de defender su obra de legislador
contra los ataques de los jueces, de resolver en favor propio el des
acuerdo que puede surgir entre el poder soberano y el podl judicial.
r
Yo no digo, desde luego, que en los estatutos municipales o en las cons
tituciones piamontesas se tuviese la nocin precisa de la divisin
de poderes, que deba despus constituir en Francia el punto de
apoyo de la construccin revolucionaria: digo, solamente, que cuan-
37. Vase PISANSLLI, Cassazione, pg. 19, quien afirma que nunca se pre
sent en Piamonte un caso de anulacin por el art. 3. La nulidad establecida por
tal artculo fu abolida en el siglo x ix por el rey Carlo Felice, que en el fi.
Edicto de 27 de septiembre de 1822, cap. 1, art. viii, cpv. 3, estableci: Trans
curridos los trminos para la apelacin, las sentencias adquirirn sin ms la cate
gora de cosa juzgada y ijo podrn ya ser impugnadas tampoco en va de nulidad
(Coleccin de los actos de gobierno de 8. M. el Rey de Cerdea, vol. XII, ao 1822,
pg. 676).
236 PIER0
CAx Ai r.msmI
La Casacin Civil
do se encuentran en las leyes del derecho intermedio medidas de

nomofilaquia semejantes a las examinadas, se debe reconocer que
las mismas no estn puestas inmediatamente al servicio de la buena
marcha de la justicia, sino, en primer trmino, del mantenimiento de
aquel exclusivo poder de formar las leyes que el soberano quiere re
servarse. Con ellas se busca no tanto cooperar al mejor xito de la
funcin jurisdiccional cuanto impedir que, en el ejercicio de tal fun
cin, venga a ser desconocido por los jueces el absoluto imperio de la
ley: el poder legislador aparece as no como cooperador, sino como
antagonista del poder juzgador; no como deseoso de colaborar en la
recta manifestacin de la justicia, sino como celoso custodio de las
propias prerrogativas.
Hay, pues, como base de todas estas cautelas una razn poltica,
semejante a aquella que tuvo en el derecho romano la nulidad de las
sentencias dadas c itra ius cnnstitutionis, y semejante a la que en el
derecho francs deber ser el principio sustancial de la Casacin. Se
debe, sin embargo, para no sacar de esta semejanza inducciones exage
radamente amplias, poner bien en claro dos puntos.
Cuando los estatutos por una parte afirman la nulidad de las
sentencias no correspondientes a la observatio statutorum y, por otra,
las RR. CC. piamontesas declaran nulas las sentencias proferidas con
tra la disposicin de nuestras constituciones, no distinguen categri
camente los errores in procedendo de los errores in iudicando y no
comprender: n absoluto que sean ms graves frente a la soberana
de la ley las violaciones de esta segunda especie. Ninguna diferencia se
establece entre el caso en que el juez al proceder realiza una actividad
contraria a un precepto de ley y aquel en que el juez al decidir afirme
como voluntad de ley un principio no correspondiente a la ley misma; la
violacin de ley viene concebida aqu ante todo y nicamente como vicio
de actividad, como desobediencia al mandato de la ley, como falta de
coincidencia de aquel que ha sido hecho por el juez con el que, de
acuerdo con la ley, deba hacer: si quid actum fuerit praetextu styli
ve1 consuetudinis contrarii sea cnntrariae, it ipso iure et ipso faeto
nullum dice el estatuto de Ferrara (Lib. 1, e. 1); de nullitate cune
torum contra statuta et ordinamenta agendoruni, habla el estatuto de
Viterbo (Lib. IV, Rub. 14) 38
38. Vase tambin el Estatuto de Forli del 1359, en nota 1 a pg. 206, el cual
establece la nulidad de lo que el juez ha hecho contra el estatuto, tanto si contra
el estatuto hay processum, como si contra el estatuto hay cogniturn veZ diffinitum.
Del hecho de que la nulidad por violacin de ley viniese estable

cida as de un modo general, sin distinguir entre leyes formales y
leyes sustanciales, y de la enseanza comn de que, en los casos de
error in iudicando, se tena nulidad del fallo solamente si el derecho
violado era certurn et infallibile (vase, anteriormente, n. 62), deriva
una importante consecuencia: que la querela nullitatis del derecho in
termedio, si pudo, en algunas legislaciones antes indicadas, tener la f i
nalidad poltica de mantener la observancia de la ley, de impedir que
lidad poltica de mantener la observancia de la lcy, de impedir que
tuvieran vigor los actos realizados en desobediencia de la ley, no tuvo
nunca, ni siquiera en su origen, la finalidad poltica bien diversa,
asumida en el Estado moderno por el recurso de casacin, de unificar
la jurisprudencia y, por consiguiente, de mantener inviolada la unidad
del derecho. Admitida tambin cuando el juez violaba al preceder la
ley formal, esto es, en un caso en que el vicio de actividad no amena
zaba en modo alguno la unidad del derecho; excluda, sin embargo,
contra toda sentencia viciada en el juicio por una falsa interpretacin
de ley, esto es, en un caso en que la unidad del derecho estaba tpica
mente amenazada, la querela nullitatis, cuando asumi, en el derecho
intermedio italiano, una funcin poltica, se limit siempre a ser un
arma del poder soberano con la que ste pretenda destruir cuanto los
jueces haban hecho en oposicin a su mandato: dentro de estos lmites
tan restringidos, la funcin poltica de la querella de nulidad tuvo,
pues, una importancia prctica muy escasa.
85. He tratado de poner en evidencia esta, aunque sea limitada,

funcin de nomofilaquia que la querella de nulidad asumi en las
legislaciones de nuestros Municipios, tan cuidadosos de mantener rigu
rosamente observada su pblica constitucin, y en algn principado,
como el Piamonte, en que el soberano provey directamente a custo
diar las propias prerrogativas. Pero, despus de esto, debo tambin
advertir que esta funcin poltica de la querela nullitatis en el derecho
intermedio debe considerarse como meramente excepcional, ya que en
la generalidad de las legislaciones italianas posteriores a los estatutos
y en toda la doctrina del derecho comn la nulidad de las sentencias
dadas contra ius no estuvo en modo alguno justificada por un criterio
poltico d nomofilaquia, sino por un criterio enteramente diverso y
enteramente extrao al concepto poltico de la defensa del poder legis
lativo contra los ataques de los jueces.
238 PIERO
CALAMANDREXLa Casacin Civil
Si en el derecho intermedio, en los comentadores de las fuentes

justinianeas y en los canonistas, encontramos la contraposicin roma
na entre sentencia contra ius litigatoris y sentencia contra ius consti
tutionis tal contraposicin ha perdido la vital significacin que
teila originariamente (vase, anteriormente, n. 23) ; tampoco la doctri
iia consigui percibir su alcance, en cuanto, si bien continuaba repitin
dola por formal obsequio a los textos romanos, enumer en sustancia
entre las causas de nulidad una cantidad de errores que para el dere
cho romano habran sido solamente contra ius litigatoris, y, por con
siguiente, motivos de simple apelacin. En realidad la nulidad por
error in iudicando, que en el derecho romano se admita slo por excep
cin tomando por base un principio exclusivamente poltico, cambi
enteramente, bajo la influencia del derecho cannico, su razn de ser.
La fuerza de la cosa juzgada se consider como una presuncin de
justicia: sententia transit in rem iudicatam propter praesunzptionem,
quae praesumptio est quod diligenter iudex exercuerit 0ff icium
suum 40; y, como consecuencia, se consider que la fuerza de esta pre
suncin deba desaparecer siempre que la existencia de una injusticia
en el fallo se manifestase con tal evidencia capaz de offuscare et con
fundere iliom praesumptionem 41, puesto que sera inmoral e inicuo
conservar la fuerza de fallo a un pronunciamiento cuyo error es pal
pable, siendo as que la justicia exige que por encima de toda forma
lidad la verdad se abra camino, quia ventas valet et invalescit 42 Dada
esta premisa, derivada evidentemente del derecho cannico, se com
prende que, para determinar la nulidad de la sentencia, no tuvo ya
importancia alguna la cualidad del, error que la afectaba, sino soamente
la evidencia del error mismo: no se mir ya si el error era contra ius
constitutionis, sino slo si era expresus; no se indag ya si el juez al
juzgar haba entendido realizar obra de legislador, sino slo si la
injusticia cometida por l era manifiesta. As la nulidad de la senten
39. Vanse los autores detalladamente citados en Error in iudicando, n. 60,

notas 80-86; especialmente notaoles: DUARENO, De iuris et faeti quaestionibna; y
CUIAcIo, Reci/atio solemnis, tit. 1, lib. XLII Dig. L. 1?raeses, donde para distinguir
la sentencia errada en derecho de la errada en hcho se emplea la contraposicin
irap vrJJ. - t que se encuentra en ARISTTELES, Etica a Nicoinaco, lib. V,
eaps. 1-8. As tambin en las fuentes de derecho cannico: 0. 41, e. II, qu. 6; y 12,
X, de sent. et re iud., II, 27.
40. PANORMITANO, a e. 40, de seat. excom., V, 39, n. 11. Vase otros autores
en Error in iudicando, n. t 3, nota 88.
41. PANORMITANO, a e. 1, X, de sent. et re md., II, 27, n. 6; y a e. 40, V, 39,
n. 11 cit.
42. INOCENCIO IV, a e. 6, X, de frig. et mate!., IV, 15, n. 6.
cia fu admitida en todos los casos en que el error, de derecho o de

hecho, sin distincin, apareciese indudable de la sentencia o de los
actos del proceso sin necesidad de recurrir a un nuevo examen directo
sobre la relacin controvertida: esto es, en todos los casos en que el
juez ante el cual la nulidad se haca valer, pudiera convencerse, con
el solo auxilio de sus conocimientos generales, de la existencia del
vicio in iudicando (vase, anteriormente, n. 66) . Se comprende que
a base de este criterio, en el derecho intermedio se pudo considerar
nula tambin una sentencia no viciada por un error de derecho, como
la dada contra las mximas de experiencia, desde el momento en que
el criterio para establecer la nulidad no era ya tanto la violacin del
ius constitutionis, cuanto, por decirlo as, la violacin del ius veritatis;
pero se comprende, adems, que entre las sentencias nulas el derecho
intermedio incluy siempre tambin las que contenan un expreso
error de derecho. En efecto, el juez, por el eonncido principio iura novit
curia tiene la obligacin de oficio de aplicar las normas de ley, cuyo
conocimiento, pues, se debe presumir en l y forma parte de su patri
monio intelectual: ahora bien, es evidente que el juez ante el cual se
hace valer la nulidad, precisamente porque el conocimiento del ms
figura entre sus nociones generales, se encuentra en la posibilidad de
descubrir de un modo cierto si en la sentencia reclamada existe un.
error contra este ius que l conoce, y de decidir, sin proceder a una
nueva instructoria, si la presuncin de justicia que est a favor de la
sentencia es en realidad fundada. As la sentencia dada contra ms es
nula, no ya porque la violacin del ius tenga un carcter de mayor
gravedad sobre los otros errores de juicio, sino porque, formando parte
el conocimiento del derecho de las nociones generales del juez, ste
est en condiciones de darse cuenta, por un simple examen de la sen
tencia, de si el ius ha sido violado: ninguna consideracin de orden
poltico entra aqu en juego, sino slo la consideracin de la facilidad
prctica con la cual el juez, en caso de sentencia contra ius, puede
convencerse de la existencia del error; y s tambin la doctrina del
derecho intermedio, con resultados correspondientes a los del derecho
romano, ensea que no produce nulidad de la sentencia el error de
interpretacin o el de aplicacin de la ley, a esta conclusin llega no
porque piense que en estos casos e] juez no invade el campo de legislador,
sino porque considera que en estas hiptesis la violacin del ius na
43. Error i udicando, ns. 45 y 63.

240 CALAMANDEEI
puede ser puesta de manifiesto por el juez con la certeza, con la cual en
cambio se muestra en el caso de error contra mg ja thegi clarum .
Como prueba de esta absoluta falta de significado poltico que

tena en general, en el derecho intermedio, la querela ?zuilitatis ior
error in judicando, se puede recordar en la legislacin napolitana la
Pragmtica de dilationibus ( 20), de 11 de mayo de 1612 segn
,
la cual contra las sentencias 46 poda hacerse valer la nulidad ex cap ite
notoriae iniustitiae solamente en dos casos: 1 cuando la sentencia era
contra expresum locum jung sive conimunis sive municipalis; 2 cuan
do era contra publicam autenticarn que scripturam ia nante actis in
sin uatam. Evidentemente, para esta disposicin, la importancia pol
tica del error cometido por el juez no tiene ningn valor, teniendo
valor solamente su evidencia; en efecto, la violacin del derecho, con
templada en el n. 1, est colocada junto al error contra el documento
producido por las partes, contemplado en el u. 2, el cual, como un
simple error de hecho, no presenta ningn carcter de rebelin del
juez contra la soberana del legislador.
86. Con la finalidad de vigilancia poltica del poder soberano

sobre los jueces, para impedir a estos que invadan el campo legislativo,
no se debe confundir aquella finalidad de vigilar la buena marcha de
la justicia para la cual la querela nullitatis por error in procedendo
pudo siempre servir eficazmente.
Observa ALMENDIGEN que la querefla de nulidad no est fun
,
dada sobre la relacin de las instancias judiciales de la que deriva la

apelacin, sino sobre un poder de vigilancia, de control, que el sobe
rano ejerce sobre la obra de los jueces que administran la justicia en
su nombre (ms supremae inspectionis caesareae) ; la querella de nuli
44. Ms ampliamente en Error in iudicando, u. 63.

45. Vase GRIMALm, Istoria defle leggi e magistrati del regno di Napoli, vol.
IX, ns. 311 y sigs. Para el comentario a esta Pragmtica: MUSCATELLI, Praxis ci
vilis ivdiciariae totius iudicii appeiationis, lib. II, Gi. Nullitatis, pgs. 346 y sigs.;
IRov iro,
Luculenia cornmentaria in sing. E. Neapoli pragniaticas,
ani pgs. 204 y
sigs.; GALLUPPI, Praxis novissirna sacri regii consilii neapolitani, p. III, cap. IV.
46. Tales limitaciones eran, como parece ms verosimil, para algunas senten.
cias y no slo para las sentencias del S. I I.Consejo como opina DAVOSSA, La for
inazione della cosa giudicata nella Sicilia continentale (Napoli, 1884). En la colec
cin de CYRILLI, Codicis leg. neap., libri XII (Neapoli, 1789), vol. 1, pg. 295, en
efecto, las disposiciones sobre la nulidad se extienden a todas las sentencias. Vase
el texto de esta Pragmtica en ALTIMARO, Pragmaticae, edicta, decreta regiae que
8anctiones regni neapolitanj (Neapoli, 1682), vol. 1, tt. XLIII, pg. 302.
47. Metaphysik, 1, pg. 295. Vase tambin HOLZSCHUHER, Der Rechtsweg
(Nrnberg, 1831), pg. 509.
Sobre a funcin olftica de la querella de nulidad 241
dad tendra, pues, originariamente el carcter de una queja contra la

obra procesal del juez, y de una invocacin del supremo poder judi
cial a fin de que quite de en medio los actos realizados irregularmente
por el inferior y le obligue a comenzar de nuevo el proceso en las
debidas formas. Ahora bien, aun cuando esta idea es justa, y se puede
en la querela nullijatis reconocer precisamente un medio para quejarse
contra las irregularidades del proceso y para provocar el control del
juez superior para que les ponga remedio, lo cierto es que esta finali
dad de control atribudo as a la querela nullitatis est preordenada a
la recta marcha de la justicia, es una cautela establecida en vista
del mejor xito de la funcin jurisdiccional, y no en vista de un
inters diverso y superior a la jurisdiccin, como ocurre cuando la
querela se pone al servicio del poder legislativo para mantener in
tactas las prerrogativas.
Cuando, en aquellos pocos ejemplos que en el derecho intermedio
forman la excepcin, la quereta nullitatis sirve para quitar de en medio
la sentencia pronunciada contra ius, el magistrado encargado de re
cibirla y de velar as por el mantenimiento de las leyes no acta en
inters de la funcin jurisdiceional, sino en el directo inters de la
funcin legislativa en conflictos y en anttesis con la funcin juris
diccional: y en este conflicto est precisamente la particular impor
tancia poltica que asume en este caso la querela nullitatis.
En cambio, cuando se permite una querela al juez superior (aun
cuando el mismo sea, como en Germania, el soberano), para denunciar
las irregularidades cometidas en el proceso desarrollado ante el juez
inferior, este instituto no presupone en absoluto un conflicto entre los
jueces y el legislador, sino slo una desviacin de los jueces de aquello
que deban hacer para administrar rectamente la justicia. El juez
superior, as, no interviene para defender al poder legislativo, sino
para rectificar la irregularidad cometida en la manifestacin del poder
judicial: obedece al mismo inters en virtud del cual se establecen los
tribunales, que es el de actuar la ley con ocasin de las controversias
surgidas entre los particulares, no al inters, de naturaleza bien di
versa, de impedir que la prerrogativa soberana de dictar leyes no sea
usurpada por los jueces.
Se comprende que, en los ordenamientos positivos del derecho in
termedio, la diversidad profunda que tiene lugar entre estas dos fina
lidades de la querella de nulidad no se advierte de una manera cons
ciente: no se distingue la querela nullitatis, medio de control poltico
242 CALAMANDREI
con el cual el legislador se defiende de los ataques de los jueces, de la

querela n il1itatis, medio de control judicial, con el cual el juez superior
impide que el inferior corneta irregularidades de procedimiento; inclu
so se ha visto que en la legislacin estatutaria esta segunda finalidad
queda absorbida en la primera, en cuanto tambin el simple vicio de
actividad cometido por el juez se considera como desobediencia a la
ley formal y, por consiguiente, como ofensa al poder soberano que ha
impuesto tal ley. Pero, si tal diferencia no se advierte, vemos en la
historia del derecho italiano institutos coordinados con la querella de
nulidad, en relacin a los cuales la misma, perdido todo carcter
poltico, conserva slo esta finalidad de control puramente judicial
sobre la buena marcha exterior de la justicia.
Se puede recordar aqu, como especialmente interesante, la ma
gistratura veneciana de los Sndicos (que no debe confundirse con la
de los Conservadores de las Leyes, de la que se habl anteriormente,
c li el u. 80), a la cual di el Consejo Mayor del ao 1515 la autoridad
de llevar a los consejos los actos y juicios civiles seguidos irregular
mente, contra aquellas disposiciones de actuacin, que se prescriben
por las leyes y prcticas aprobadas 48 Cuando las sentencias de los
consejos y colegios que juzgaban el mrito de las controversias o de
cualquier magistrado de primera instancia eran el resultado de un
proceso viciado por cualquier error de procedimiento (desorden), lo
que ocurrira, si no se hubieran practicado las necesarias citaciones,
si hubieran sido ledos escritos no presentados, si se hubieran alterado
las pretensiones, si no hubiera sido llamada a juicio una persona que
deba necesariamente ser llamada se poda interponer contra esta
sentencia querella por motivo de desorden a la magistratura de los Sn
dicos, los cuales o rechazaban por unanimidad la reclamacin, o, a
falta de unanimidad, remitan la causa para la decisin al juez de
mrito que haba pronunciado la sentencia. Los sndicos tenan, pues,
la funcin de recibir las querellas de nulidad por errores de procedi
miento 50 y de decidir sobre ellas, aunque fuese, cuando no las rechaza
ban, en modo puramente consultivo: no tenan funcin poltica, pueste
que en absoluto no estaban institudos para mantener inviolada la
48. FERRO, Dizionario, voz Sindaci.

49. FEano, Dizionario, voz Querela, y voz Spazzo; ARGELATI, Pratica, pg. 60;
vase tambin ZUANELLI, Concordanza del diritto oomune col veneto, Lib. IV,
tt. XVII, n. 371 (pg. 153 deI vol. 30).
50. PERTILE, Storia, VI, 2 , pg. 325.
soberana de las leyes, sino slo para evitar aquellos desrdenes

formales que podan producirse durante el desarrollo de los procesos.
Funcin anloga a la de los Sndicos venecianos puede apreciarse
en el tribunal de la Signatura Iustitiae del Estado Pontificio, la cual,
entre sus diversas atribuciones, tena la de anular (circunscribir) las
sentencias viciadas por errores de procedimiento (que desde la Refor
motio Referendarioru,rt Signaturae Iustitiae de 19 de julio de 1562
se redujeron a las tres nulidades ex tribus: vase, anteriormente, n. 76)
sin ulteriormente proceder a la decisin en cuanto al mrito que la
misma, por va de commisio, remita al tribunal competente. La Signa
tura en esta funcin se limitaba as a controlar la regularidad pura
mente extrnseca de los procesos, sin asumir en modo alguno el carcter
de un rgano puesto para mantener la observancia de la ley sustancial .
51. Sobre la Signatura vase ms adelante el n. 91.

CAPITULO XIII
INDICACION ACERCA DE LOS TRIBUNALES SUPREMOS

EN ITALIA Y EN GERMANIA
SUMARIO 87. Origen comn de los tribunales supremos. 88. Ordenamiento

judicial del Piamonte. 89. Otros tribunales supremos de la Italia supe
rior. 90. La Consulta en Toscana. 91. La Ruota y la Segnatura en
Roma. 92. El Sacro Regio ConsigUo en Npoles. 93. Puncin de los
tribunales superiores. 94. Se niega toda semejanza sustancial de ellos
con la Corte de Casacin. 95. La tercera instancia en Germania: el
Reicliskamrnergericht.
87. En los Estados de la Edad Media, cuyas constituciones

ignoraban aquel principio de la divisin de los poderes que deba des
pus colocarse como base de todo ordenamiento pblico por la Revolu
cin Francesa, se admiti constantemente que, en los principados, el
soberano, o, en los Estados regidos por gobierno popular, el rgano
en que resida la soberana poltica, estuviese tambin investido del
supremo poder jurisdiccional, en forma de poderlo ejercitar a su ar
bitrio con exclusin de los jueces inferiores, y de reservarse en todo
caso la ltima palabra sobre las decisiones tomadas por las magistra
turas sometidas al mismo. Del mismo modo que en el imperio romanO
culmin la administracin de la justicia en los sacra auditoria (vase,
anteriormente, n. 35) y en los estados brbaros constituy la curia
regis el grado extremo de toda controversia (n. 52), as en la poca
intermedia, a travs del instituto de la supplicatio (vase el n. 70)
que el derecho comn conserv con el constante carcter de una invoca
cin a la gracia del prncipe, la preclusin de los medios ordinarios
de gravamen no excluy por lo general el ltimo recurso a la soberana;
y en los Estados particulares, especialmente en los despticos, por
encima de toda jurisdiccin ordinaria funcion como suprema instancia
el prncipe y su consejo poltico, cuya actividad jurisdiccional, con
la posibilidad de un recurso extremo dirigido al soberano superior a
las leyes, vino a imprimir a todo el ordenamiento judicial el carcter
de una justicia de gabinete, abierta a todo arbitrio.
Seguir singularmente en los diversos Estados italianos y germanos,
desde el perodo brbaro a la codificacin, ci desarrollo de los institutos
que corresponden a esta directa participacin dci poder soberano en
246 Pxm o
CALAMANDRnI La CasacinCivil
el ejercicio de la jurisdiccin, sera fatiga larga y, en este terreno,

yana. Me referir solamente a un fenmeno que constantemente se
verifica en este campo: esto es, que mientras en el perodo primitivo
del Estado el rgano en el cual culmina la soberana ejerce directa
mente la suprema jurisdiccin (de suerte que, aun cuando para la
decisin de alguna controversia llame a consulta al consejo de los ms
altos dignatarios, ste no se transforma en un rgano judicial estable),
tiene lugar despus un singular proceso de escisin, casi dira de des
doblamiento, en virtud del cual del consejo supremo del soberano, cada
vez con ms frecuencia encargado de decidir los recursos dirigidos al
prncipe en materia contenciosa, se separa poco a poco un verdadero
y propio rgano judicial permanente, encargado de ejercer de una
manera estable las prerrogativas jurisdiccionales de la soberana. Casi
todos los tribunales supremos que encontramos en los Estados de la
Edad Media d hen su na imiento a este proceso de desdoblamiento
ocurrido en el consejo poltico del prncipe: y aun cuando estos tribu
nales supremos llegan a estar enteramente separados del consejo que
los ha originado, su derivacin se manifiesta constantemente en la ma
yor extensin de los poderes que los mismos tienen en comparacin
con los tribunales ordinarios, a los cuales son superiores no slo por
grado, sino tambin por amplitud de atribuciones. Aunque es necesario
observar que, mientras por una parte el soberano, imposibilitado para
decidir personalmente los recursos cada vez ms numerosos que se le
dirigen en materia contenciosa, delega esta funcin a un tribunal per
manente, que acta as en representacin suya, por otra, el mismo
soberano se reserva siempre la facultad de ejercer directamente, cuando
le agrade, su potestad de juez supremo y de controlar la obra de aquel
tribunal permanente que juzga en nombre suyo: la institucin de los
tribunales supremos no seala, pues, el fin de la justicia ejercida per
sonalmente por el prncipe, sino que produce en realidad el aumento
de un grado de jurisdiccin, en cuanto por encima del tribunal supre
mo, que debera constituir por derecho la ltima instancia de toda
controversia, contina funcionando el directo coocimiento del soberano,
al cual, como a fuente primaria de toda justicia, es siempre admisible
un ulterior recurso.
Una investigacin minuciosa sobre los rganos en los cuales du
rante la poca intermedia culmina, en Italia o en Germania, el ordena
miento judicial, dara plena confirmacin a este fenmeno indicado
por m en lneas generales: al solo objeto de ilustrarlo con algn ejem-
Los tribunales supremos en Italia y en Germania 247
pb, y no de buscar, como alguien intent en vano , analogas pura

mente fantsticas con nuestra Corte de Casacin, me referir aqu, con
la mayor brevedad posible, a los ms conocidos tribunales supremos que
tuvieron vida en los diversos Estados italianos 2, destacando al mismo
tiempo, cuando sea oportuno, las formas ms caractersticas que asu
mieron en ellos los medios para impugnar las sentencias.
88. lIerece, ante todo, una mencin separada el ordenamiento

judicial del Piamonte, por la manifiesta eficacia que sobre el mismo
ejercieron las instituciones francesas. Originariamente, en el principado
saboyano, las ltimas apelaciones contra las sentencias de todos los
jueces inferiores se llevaban al soberano, el cual las decida en su
corte; pero desde el 1355, Amadeo III defiri la funcin de suprema
instancia a un tribunal permanente llamado Consilium resideng, el
cual tuvn la funcin de decidir inapelablemente todos los recursos de
los que con anterioridad conoca directamente el prncipe La inape
.
labilidad de este tribunal que decida en nombre del soberano no excrii

y, sin embargo, un ulterior recurso a la Suprema generalis Audien ta
presidida por el prncipe, ante la cual Amadeo VIII, en los Estatutos
de 1430, permiti llevar omnes causas supplicationis et nullitates a
sententiis definitivis per consilium nostrum nobiscuns residens latis .
No se modific en mucho la sustancia de este recurso cuando el poder

de decidir la litis en tercero y ltimo grado pas del Consilium residens
a ]os Senati, tribunales supremos muy semejantes a los Parlamentos
franceses : contra sus sentencias, en efecto, se poda proponer una
splica al soberano en el Consejo Secreto de Estado, al objeto de obtener
la revisin de la sentencia por el mismo Senado que haba decidido,
pero aumentado con nuevos consejeros agregados por el soberano .
1. Vase, por ej., GARGITJLO,Cassazione, as. 5-8.

2. Para noticias ms amplias, vase PERTILE, Storia, VI, 1, 209; CICcA
OLI0NE, Manuale di ,Storia del dir. italiano, vol. II, n. 637.
3. D10NIs0TTI, Magistratura piernontese, vol. 1, pgs. 32-33 y 61.
4. Est. de Amadeo VIII, II, 167; vase PERTILE, Storia, VI, la. pg. 49,
iiota 61; DIONISOTTI, 1, 62-63; ScLoPIs, Storia della legislazione italiana, II,
pg. 269.
5. DioNisorri, 1, 78; PERTILE, VI, 1, pg. 51; ST0LTI, Rif orina della Corle
di eassazione, a. 5, D. La materia de las apelaciones, que de los primeros jueces
iban al prefecto de la provincia y de ste al Senado, fu regulada por los Edictos
de Manuel Filiberto de 17 de enero de 1561, el texto de los cuales puede verse
en SOLA, Coineniaria, pgs. 479 y sigs.
6. Cit. Edicto de Manuel Filiberto, el texto completo del cual se encuentra
en SOLA, Comm., pgs. 470-471; en cuanto a las formalidades y a los trminos
de esta splica, vase SOLA, Glosas XII-XVII a pgs. 474-476; DIoNxsoTn, Ma
gistr. piem., 1, 108.
248 Pixno
CA i lrqnnrn La Casacin Civil
Con disposiciones ms precisas fu regulada por un Edicto de Carlos

Manuel, de 23 de noviembre de 1582, la materia del recurso al prncipe
contra las sentencias de los Senados, equiparadas a las de los Praefeeti
Praetorio romanos 7; siguiendo el modelo de las ordenanzas francesas
(vase, ms adelante, ns. 100 y sigs.) se dividi este recurso en diversos
tipos, esto es: a) proposicin de error en cuanto al hecho (corres
pondiente a la proposition derreur francesa), b) suplicacin civil
(correspondiente a la requ&te civile francesa), utilizable cuando la
sentencia se basaba en causas por las cuales no se habra juzgado
as, de haber sido entendidas por el Senado, e) restitucin in inte
grum, utilizable por causa de la menor edad o por la ausencia en
servicio. El procedimiento relativo a estos diversos tipos de recurso,
los cuales, admitidos por el Consejo de Estado, daban lugar a una
nueva causa ante el senado que haba pronunciado la sentencia impug
nada, corresponde, hasta en los ms sutiles detalles, al procedimiento
francs, que examinar ms adelante (ns. 103-107) ; solamente se
observan diferencias en relacin a la restitucin in integrunv y a
la exclusin de la splica contra la tercera conforme Especial
.
mente interesante, en esta analoga que tiene lugar entre el derecho

piamonts y el derecho francs, es el desarrollo que tuvo en Piamonte
la proposicin de error, la cual, junto a los otros dos remedios que
tuvieron carcter restitutorio, se dirigi, en cambio, a obtener, lo mismo
que en Francia, un nuevo examen ex eisdenz actis de la cuestin de
hecho y una correccin solamente de los errores in i,tdicando relativos
a tal cuestin (revisio in facto). La limitacin del recurso por error
in iudioando a los solos errores de hecho, justificada por la presun
cin de infalibilidad in iure que exista a favor de los jueces doctos
como eran los Senadores 10, resultaba, sin embargo, ms aparente que
sustancial; sobre todo, en la prctica, los abogados encontraban el modo
de eludirla, haciendo figurar como errores de hecho los que en realidad
eran errores de derecho 1 en segundo lugar, tambin contra las sen
tencias de los Senados, y ya antes de las RR. CC. de 1770, se poda
7. Texto completo en SOLA, pgs. 631 y sigs.

8. Vanse Glosas en SOLA, pgs. 631-642.
9. SOLA, loe. cit., u. 45, pg. 639, en cuanto a la prop. de error de iudicia
errore cognoscendurn sit.
10. SOLA, loe. cit., u. 20, pg. 636; vase en cuanto a Francia, ms ade
lante, u. 104.
- ] 1. SOLA, loe. cit., u. 56, da incluso un ejemplo prctico de este modo
artificioso de eludir la limitacin. Vase en cuanto a Francia, ms adelante, n. 104.
utilizar la querella de nulidad en cuanto a todos los motivos admitidos

por el derecho comn y, por consiguiente, tambin en cuanto a los
errores contra ius, que producan un examen de la cuestin de dere
cho 12; en tercer lugar, finalmente SOLA ensea que tambin contra
las sentencias de los Senados, con una especial concesin del prncipe
se poda en Piamonte servirse remedio propositionis errores in jure, si
contra ius litigatoris iudicatum j3.
Las RR. CC. del 1770 simplificaron estas normas, y, manteniendo
el sistema de la tercera instancia 14 que culminaba en los Senados,
admitieron contra las sentencias de estos tribunales supremos, exeludo
el caso de triple conforme o de causas inferiores a dos mil liras,
una splica de revisin al rey (Lib. III, tt. XXVII, arts. 1 y sigs.)
firmada por un abogado y motivada sobre un error de hecho o sobre el
hallazgo de nuevos escritos; si la splica era acogida se concedan al
suplicante letras de revisin (id., art. 10) a base de las cuales la
causa se admita para examen ante el mismo Senado que haba deci
dido, pero en secciones unidas o con jueces agregados (id., art. 9).
De la nulidad por violacin de ley expresamente establecida por estas
BR. CC. se ha hablado ya (en el n. 83).
Organos supremos de justicia derivados del rgano investido de
la soberana se tuvieron tambin en Cerdea, bajo la dominacin espa
ola y, d spus, cuando la isla se asoci a la suerte poltica del
Piamonte
89. En todos los Estados de la Italia superior, estuvieran regidos

como principado o como repblica, encontramos en el vrtice del orde
namiento judicial rganos que se asemejan entre s.
12. SOLA, loe. cit., ns. 22 y sigs.; As ECCLESIA, Observationes forenses, Obs.
CLXXII, pg. 262, ns. 2 y sigs.
13. Loc. cit., ns. 28-29.
14. De los jueces de primera instancia al Prefecto y de ste al Senado
(RR. CC., Lib. III tt. XXVI, art. 1); pero mientras la primera apelacin daba
lugar a una innovacin de todo el juicio (it !.,art. 13), la segunda, sobre los
mismos actos, produca slo un examen del fallo (id., art. 14).
15. Bajo la dominacin espaola se tuvo el tribunal de la Corosa compita y
despus, por la Pragmtica de 3 de marzo de 1573, el de la Real Andiencia, juez
supremo de toda la isla, presidido por el virrey; en las causas superiores a mil
liras se poda suplicar al rey (P RTILE, Storia, VI, 1, pg. 48 y notas). Despus,
cuando en 1718 la Cerdea se incorpor al Piamonte tuvo el Sacro Supremo Con
sejo con sede en Turn que adems de las atribuciones de carcter poltico ejerci
la funcin de una tercera instancia judicial (vase el discurso del senador Misio
en Rendiconti del pan., Discussioni del Senato, XI Legislatura, Ses. 1870 71, vol.
nico, Firenze, 1871); vase CICCAGLIONE, Manuale, II, pg. 235.
250 PIER0
En Miln, mientras antes de 1499 la instancia suprema correspon

da al Consejo de justicia ducal fu en ese ao institudo un Senado,
cuyas atribuciones regularon las constituciones milanesas del 1541
este Senado, residente en Miln, tena auctoritaem constitution
principis conf ermandi infirmandi et toUendi oc concedendi quascum que
dispensationes etiam contra statuta et constitutiones, pero tena tambin
funciones jurisdiccionales de ltima instancia, y contra sus sentencias
no se admita reclamacin alguna, ni siquiera por nulidad, salvo la
posibilidad de coram eodem senatu sup plicare revisionem que petere,
quae per senatum concedatur et per eundem senatum revidecttur j8.
El Senado fu as mantenido hasta que, cada Miln bajo la domina
cin austraca, se aplic tambin en Lombarda en 1786 la reforma
josefina, la cual, inspirada en el derecho comn, no introdujo en el
proceso modificaciones sustanciales; por ella las decisiones en tercera
instancia se confiaron al Supremo tribunal de justicia para toda la
Lorbarda austraca 19, el cual deba juzgar de las revisiones y de las
querellas de nulidad interpuestas contra las sentencias de segunda
instancia 20; la revisin, que no se admita contra la doble sentencia
conforme (Ord. giud., 260), consista en un examen en cuanto al
hecho y al derecho, mientras la querella por nulidad manifiesta
( 262) daba lugar a casacin de la sentencia reconocida irregular y
a remisin al juez inferior del conocimiento del mrito, con condena a
su cargo de los daos derivados a las partes por la nulidad ( 264) .
En ]lneda, segn las constituciones del 1771 22, contra la doble sen
tencia conforme no se admita ya la apelacin (Lib. 1, tt. 27, art. 6) sino
slo la revisin ante el Supremo Consejo de Justicia (Lib. 1, tt. 1,
art. 1 y sigs.), el cual se divida en dos Aulas: las restitutiones in
16. PEJcTILE, VI, 1, pg. 51, nota 66 y literatura indicada en ella.

17. Conslitvtiones inediolanensis dominii, cur. G. VERRO (Mediolani, 1764),
Lib. 1, e. 3; tal coleccin, iniciada por orden de Francisco Sforza, fu terminada
bajo Carlos V, y promulgada por ste el 27 de agosto de 1541.
18. Consi., loe. cit.
19. Grida del 11 de febrero de 1786 (en PERONI, Indice delle Leggi, degti
Editti, Avvisi ed Ord nipubblicati nplln tatn di Milano dat 1765 al 1821, Milano,
1821, y. Tribnnali).
20. Ordine giudiziario generale emanado de Jos II el le de mayo de 1781,
en Codice, ossia collezione sisternatica di iutte le Leggi ed Ordinanse ernanate
sotto it regno di 8. M. 1. Giuseppe II (vol. IV, Milano, 1787), cap. XXV,
252-267.
21. Acerca de la ordenanza judicial milanesa, vase tambin PESCETTO,
Temi di riforma giuridica, pg. 85.
22. Codice di Leggi e Costituzioni per gli Stati di Sua ltezza 8erenis-
sima, en Mdena, 1771, Lib. 1.
Los tribunales supremos en Italia y en Germania 1 2
integrum ad appelandum y las revisiones contra la doble sentencia

conforme se llevaban al Aula Civil (art. 23 y sigs.), contra cuyos
decretos se poda recurrir al pleno del mismo Supremo Consejo (art. 37).
En Parma y en Piacenza, segn las Constituciones del 1594 ,
era tribunal supremo de apelacin el 1onsilium Iustitiae (Rub. 1, De

consilio), contra cuyas sentencias no se poda ni apelar ni recurrir de
nulidad ( 22), sino solamente, dentro de los cinco das, pedir al
Prncipe un examen de la causa: l encomendaba la controversia ipsi
consilio revidendam, ex noviter etiam deducendis addito uno etiam
...
vel pluribus iurisconsu si eltis;

suplicante sucumba, pagaba las costas
dobladas ( 23).
En Gnova, en toda causa, se abra como un remedio extremo la
splica al Senado, en el cual estaba concretada la soberana poltica 24
Tambin en Venecia, originariamente, la suprema decisin de todas
las causas corresponda al Dux 25; ms tarde, sin embargo, la juris
diccin en ltima instancia correspondi a las Quarantic, tribunales
ampliamente colegiales que para las materias civiles fueron dos (Civil
vecchia y civil nova) junto a la nica Quarantia criminale para las
materiales penales 26 A la forma especial que tena la apelacin en el
derecho vneto, en el que conduca no a una reforma, sino slo a la
anulacin o a la confirmacin de la sentencia apelada, se ha hecho
ya referencia (en el n. 69)
90. Un ejemplo tpico de la intervencin del poder poltico en

la justicia se tuvo en Toscana. All, mientras segn el ordenamiento
estatutario las apelaciones se dirigan, limitadas por el principio de la
doble sentencia conforme, al Capitaneus populi y al Potest 28, desde
23. Constitutiones Placentiae et Parmae (Placentine, 1595).

24. Est. de Gnova, Lib. 1, cap. 1, mb. de decretis a Senatu impetrandis.
Vase DIoNIsoTrI, Storia, II, pg. 21.
25. PERTILE, Storia, vi, la, pg. 54, nota 81.
26. Para noticias ms precisas sobre el origen de las Quarantie, vase
SCLOPIS, Storia, II, pgs. 223 y sigs.; PRRTILE, VI, 1, pg. 54 y II, pg. 277
y la literatura histjica citada es, las notas; FERRO, Dizivnu,io eit., voz Qua
rantia; MORTARA, Appello civile, ii. 190; GARGHJLO, Cassazione, u. 6; Poaoi,
Gindice unico, ns. 86 87; GITJSSANI, Frecursori cit., 18-19; CICCAGLIONE,
Manuale, II, 235.
27. Acerca del modo como funcionaban las Quarantie, vase ARGELATI,
Pratica, pg. 86, sobre el Consiguo di XL di Civil Veechio; ST0LFJ, Riforma
della Corte di cass., n. 5 B.
28. ,Statuta populi et commvnjs Florentiae publica auctoritate coilecta cas
tigata cf praeposita anno MCCCCXV (Friburgo, 1778), Lib. II, rub. 127
(disposiciones despus cadas en desuso) : vase SALVETTI, Antiquitate.s floren-
252 C
PIER0 qnimj
La Casacin Civil
los comienzos del siglo XVI fu tribunal de primeras y de segundas

apelaciones el Consejo de Justicia, vulgarmente llamado Tribunal de
la Rota 29, que fu conservado tambin bajo el principado de los
Mdieis, y despus por los Lorena 30 Pero, por encima de l, cuando se
afirm en Florencia la dominacin de los Mdieis, el prncipe, rodeado
de un consejo poltico llamado Pratica segreta (Prctica secreta),
instituy un funcionario denominado Auditor de Cmara, que tuvo
en apariencia la funcin de acoger las splicas de los particulares en
materia coitenciosa, pero que sirvi en realidad para ejercer la arbi
traria ingerencia del prncipe en la justicia 3 . En el 1600 el Auditor
de Cmara fu transformado por Fernando 1 en un rgano colegiado
denominado Consulta, el cual deba examinar las splicas dirigidas al
prncipe en materia civil y criminal, proponer dispensas, en va de
gracia, de la observancia de las leyes, correcciones de leyes vigentes o
de leyes nuevas, resoluciones a base de la equidad, de los casos no
regulados por normas positivas m; este rgano supremo, que tuvo en
su origen y mantuvo despus una funcin puramente consultiva
para facilitar al prncipe el ejercicio de la jurisdiccin, aument sus
poderes por la reforma del 30 de diciembre de 1771, por la cual se
tinae, 1777, ad. II Vol. dissertatio, III. Sobre el ordenamiento judicial tosca
no en general, vase POGGI, Giudice unico, ns. 79 y sigs.
29. Sobre el origen de este tribunal, creado por Provisin del 15 de abril
de 1502, vase CANTTNI, Legislazione toscana raccoita cd ilinstrata (Firenze,
1800), vol. 1, pgs. 44 y siga.; PAoraNJ, Prospetto storico, pg. 299.
30. Los juicios de la Rota tenan lugar con un nmero diverso de jueces
segn el grado de la causa; en cuanto al funcionamiento de este tribunal
vase Provv., de 15 de abril de 1502 (CANTINI, 1, 38); 26 de Agosto de 1541
(CANTINI, 1, 198); 31 de mayo de 1542 (CANTINI, 1, 205) ; le de septiembre
de 1678 (CANPINI, XIX, 96); Rcglamento de los Tribunales emanado de Pedro
Leopoldo el 30 de diciembre de 1771, 24 (CANTINI, XXX, 210; vase tam
bin PAOLINI, ob. cit., cap. 37). En virtud de esta ltima reforma, cuando
contra una sentencia de un juez inferior se propona la nulidad o la restitucin
in integrum ( 22), la Rota se limitaba a hacer sobre la reclamacin una
relacin que era enviada al juez a quo; ste deba decidir en todo y por todo
de conformidad con la misma, 24. Vase CANTINI, XXX, 201; vase tam
bin MOnTAnA, Appello Civile, n. 184.
31. ZOBI, Storia cirile della Toscana, vol. 1, 9 PA0LINI, pg. 320. Las
splicas que se dirigan al prncipe para evitar la cosa juzgada, daban lugar,
si eran acogidas, a un nuevo juicio ante un juez delegado por el soberano.
Vase la informacin presentada a Cosme 1 por Francisco Vinta en febrero
de 1560, 16, en CANTINI, IV, 145; y en cuanto a las splicas anteriores a la
sentencia, el Decreto de P de noviembre de 1561 (id., 227).
32. Z0BI, Storia, 1, 94; PAOLINI, 321.
33. Motupropio de Francisco III del 25 de abril de 1739 (en CANTINI,
XXIV, 168 y 170); d. de 10 de julio de 1739 relativo a Pistoia, especialmente
10 y 11, que admiten el recurso extraordinario al prncipe contra la doble sen
tencia conforme (CANTINI, XXIV, 196).
llevaron a la Consulta las reclamaciones contra las sentencias inape

lables por su naturaleza y las demandas de restitucin en los tr
minos 35; y fu transformada en un verdadero tribunal cuando, abolida
en 5 de abril de 1784 la Pratica segreta , las atribuciones de sta
fueron transmitidas a la Consulta. Tambin el Tribunal de la Consulta
fu despus abolido por Pedro Leopoldo, que vea en l una expresin
arbitraria de la justicia de gabinete r , y la splica al prncipe, eon
servada solamente contra las sentencias inapelables de los jueces dele
gados, fu sustituda en todos los otros casos por una demanda de
restitucin al mismo juez que haba decidido, limitada, en cuanto a
la doble sentencia conforme, a la sola exhibicin de nuevos documen
tos de puro hecho, que hicieran manifiestamente errneas las dos sen
tencias conformes (ley de 23 de septiembre de 1788, IV y y).
Pero muy pronto, por decreto de 5 de noviembre de 1793 38, la Consulta
fu restablecida con las antiguas atribuciones , y fu definida en este
Decreto como la suprema Magistratura, qv c, colocada cerca del trono,
tiene el celoso encargo de contener dentro de los lmites del propio
deber y en el sendero marcado por las leyes a todos los otros jueces
y tribunales. Parece escucharse en estas palabras un eco de aquellas
discusiones que tenan lugar en la Asamblea nacional sobre la institu
cin del Tribunal de casacin; la revolucin, tambin en Toscana,
llamaba a las puertas.
91. En el Estado romano, cuando sobre las instftuciones proce

sales ciudadanas reguladas por l derecho estatutario predominaron
las instituciones eclesisticas reguiadas por el derecho pontificio , el
34. CANTINI, XXX, 197 ( 7).

35. Id., 12-15.
36. Bandi e ordini del Granducato di Toscana, XII, n. 15.
37. Ley de 23 de septiembre de 1788, Bandi, XIII, n. 190; vase PAOLINI,
Prospetto storico, 322; Z0BI, Sioria, II, pg. 446. Vase con cunto ardor Pedro
Leopoldo protestaba contra las arbitrarias intromisiones del soberano en las
decisiones privadas, en GIANNI, Meinorie sulla costituzione di goberno imma
ginata dat Granduca P. Leopoldo.
38. Vase Z0ET, TT, 448-9; Bandi cit., XV., n. 154.
39. Decreto citado de 5 de noviembre de 1793: deba admitir los recursos
contra los decretos y sentencias civiles y criminales de cualquier magistrado
o juez aunque fuese especialmente delegado, siempre que faltase todo otro
remedio ordinario y en los casos en que las leyes provean con el inico medio
de recurso al prncipe .. .; examinar el fundamento de los recursos, reeha
zndolos por unanimidad de votos o proponiendo al soberano las razones de acep
tacin; proponer correcciones a las leyes.
40. Acerca de la gnesis del proceso en el Estado romano y de sus factores,
vase la admirable monografa de MENESTRINA, Ji processo civile nello Stato
254 CALAMANDR
Pinao La Casacin
I Civil
ordenamiento judicial, inspirado en el principio de la triple confor

me culmin en los dos tribunales supremos de la Sacra Ruota y de
la Segnatura, ambas derivadas del ejercicio de la jurisdiccin corres
pondiente en ltima instancia al Soberano Pontfice.
La Sacra Ruota, que poco a poco se fu separando del Consejo
que asista al Pontfice en la resolucin de las controversias deferidas
a l en ltimo grado 42, adems de juez de primer grado, por acuerdo
de las partes o por comisin, fu por excelencia el tribunal de apelacin
en las causas de mayor importancia (Causas rotales) ; y adquiri como
tal, en fuerza especialmente del procedimiento que en la misma se
segua para llegar a la sentencia definitiva a travs de las opiniones
(decisiones) preparatorias, una gran autoridad (vase ms adelan
te, u. 94)
Mientras la Sacra Ruota se separ en el perodo de su mximo
desarrollo de la persona del pontfice, sigui en cambio representando
la autoridad moderadora del Sumo Pontfice, en cuyo nombre y
representacin se toman las singulares decisiones el tribunal de la
Signatura, as denominado por la firma (signatura) que el Papa
acostumbraba poner a los actos emanados del mismo; esta suprema
asamblea, originariamente nica, se dividi despus, en el 1491, en
dos secciones, la Signatura Gratiae y la Signatura Iustitiae, a la lti
ma de las cuales correspondan las materias jurisdiccionales Las
Pontificio, pgs. 149 y sigs., especialmente la Introduccin; tambin Poooi, Giu

dice untco, ns. 66 y sigs.
41. Mientras, segn el derecho estatutario romano, estaba prohibida la
apelacin contra la doble sentencia conforme (MENESTRINA, pg. 309, nota 1;
PERFILE, Sioria, VI, II, 299 y nota 155), el derecho pontificio prohiba la apela
cin slo cuando se hubieran reunido tres sentencias conformes. Semejante ant
tesis se hace notar tambin por los escritores del derecho comn, como DE LUCA,
Theatrun, II, disc. 37, n. 11; .. .statutum Urbis, per quod duabus coeformibus
illa tribuitur vis vel operatio quae per ius comniune tribus concessa est; vase
el mismo escritor en Theatrum, XV, parte 1 , disc. 37, n. 67 y Dottor vol gare,
parte 1 , Lib. XXI, ns. 20 y 21. La prohibicin de la apelacin contra la triple
conforme tuvo aplicacin tambin para la querella de nulidad, en virtud de la
Clem. de seat ., 11; vase LINDE, Handbuch, 1, 7; WETZELL, System, pg. 706.
II,
42. Acerca del origen y de la historia de la Rota. romana, vase Da LucA,
Theatrum, XV, disc. XXXII de la parte II, ns. 3-4; Dottor volgare, Lib. XV,
parte III, cap. 29; MENESTRINA, Proc. civ. nello St. pontificio, pg. 169 y sigs.;
PEETILE, Storia, VI, 1 , pgs. 40 y sigs.
43. Vase analizado el procedimiento seguido por la Rota por MENEST1tINA,
loe. cit., y por RosSHIar, ilota romana; vase tambin MORTARA, Appeflo civile,
n. 187.
44. MENESTRINA, pg. 176.
45. Acerca del tr. de la Signatura, vase DE LUCA, Theatrum, XV, IT,
dlsc. XXX; ANNIMO, Pratica della Curia romana, II, n. 196 y sigs.; PERTILE,
funciones de la Signatura Iustitiae eran de diversa naturaleza y se

pueden agrupar en tres clases. Ante todo, corresponda a la Signatura
conceder la apelacin contra una sentencia inapelable (o porque la
apelacin estaba prohibida por razn de la materia o del valor, o
porque se haba alcanzado la triple conforme), cuando el recurrente
demostrase la injusticia de la misma el tribunal de la Signatura
se limitaba a deliberar la sentencia contra la cual se recurra, no
para decidir sobre el mrito de las causas, sino para conocerlo y, por
consiguiente, para decidirse a conceder o negar las apelaciones y, si
consideraba oportuno concederlas, emita un rescripto de remisin
(comisin) por el que confiaba el nuevo estudio de la causa a un juez
inferior (que, en las causas que excedan de 500 escudos, era la Rota),
trazando en ciertos casos la va que ste deba seguir en el nuevo pro
ceso y limitando cii algn modo los poderes del mismo 48 Una segunda
atribucin de la Signatura era aquella, a la que ya se ha hecho refe
rencia (en el n. 86), de circun.scribir, o sea anular, las sentencias vi
ciadas por defectos procesales ex tribus y de decidir las causas de
competencia . En tercer lugar, la Signatura tena una funcin resti
tutoria en los casos en que el derecho comn admita la restitutio in
ints grum; en tal hiptesis, revocaba el primer juicio y remita los autos,
al mismo juez ad eundem ut iterum audiat .
De estas atribuciones de la Signatura Iustitiae aparece clara su

naturaleza fundamental: constitua la expresin de aquel derecho de
vigilancia que al soberano, como a supremo juez, corresponda sobre
toda la administracin de la justicia; ms que un tribunal era un
rgano de inspeccin soberana sobre el ordenamiento judicial: esta
tribunal no presenta figura de juez, sino de prncipe en nombre del
cual se sealan las comisiones, escribe efectivamente Dn LUCA 52
Storia, VI, la. pg. 43; GAaornr o,

Cassazione, n. 7; GIUS5ANI, Precursori,
20-23.
46. DE LUCA, Dottor volgare, XV, parte 1, cap. XXI, n. 21; Pratica,
pg. 158.
47. Pratica, 158; Dotior volgare, XV, 1, e. XXVIII, as. 4 y 12-13; Mz
NESTRINA, pg. 176.
48. Vase Doflor volgare, XV, III, XXIII, 15; Pratica, pg. 175; Theatruin,
XV, parte II, XXI, a. 27, donde se indican 1as diversas formas de comisiones.
49. Dottor volgare, XV, 1, a. 9; Theatrum, XV, 1, disc. XXXVIII, n. 22..
50. Pratica, pgs. 158-159; DE LucA, Theatruin, II, XXXII, ns. 48-49.
51. Pratica, pg. 175; RIDOLPHINI, Praxis, parte II, XIV, n. 208.
52. Dottor volgare, XV, 1 , XXVIII, 12-13.
256 CALA
PIERO
LANDREI La Casacin Civil
De la observancia de las leyes sustanciales la Signatura no se cuidaba:

la misma estaba instituda solamente para vigilar y mantener la
observancia de las normas fundanientales de los juicios .
92. En Npoles, de la fusin de dos tribunales supremos, la

Corte del Gran Justicia y la Corte Vicaria, nacidos en tiempos diversos,

pero teniendo ambos su origen en la jurisdiccin del soberano, naci
el Tribunal de la Magna Curia Vicariae, para juzgar en ltima ms -
ltima instancia de las causas de todo el Estado Aun cuando las
.
sentencias de la M. C. V. fuesen inapelables subsisti la costumbre de

recurrir contra ellas por medio de una splica al soberano: y para
regular este uso, los Aragoneses crearon, all hacia la mitad del si
glo xv, un nuevo rgano judicial supremo, llamado el Sacro Regio
Consejo, que, junto a otras funciones, tuvo la de juzgar en tercera
instancia las causas de mayor valor decididas por la Magna Curia Vi
cariae Contra las sentencias del Sacro Regio Consejo, que, como
su nombre indica, juzgaba en representacin del soberano, se poda
utilizar, salvo el caso de la doble sentencia conforme 56, la reclamatio
al mismo tribunal, la cual daba lugar a un nuevo juicio con admisin
de nuevas deducciones 58; pero se poda tambin utilizar contra ellas
53. PISANELLI, Cassazione, pg. 20.

54. Acerca de los orgenes de la M. C. Vicariae, vase PERTILE, Storia, VI,
13, pg. 45; GIANNONE, Istoria civile del regno di Napoli, Libro XX, cap. 6;
GRIMALDI, Istoria delle leggi e magistrati del regno di Napoli, Libro XI (vol. II,
pg. 449) y XVIII (vol. IV, pg. 9); DAvossA, La formazione della cosa gilL
dicata nella Sicilia COntinentale, pg. 22; PoGGI, Giudice unico, ns. 72 y sigs.;
CICCAGLIONE, Manuale, II, 234.
55. PERTILE, Storia, VI, 1, pg. 45; CAPONE, Di corso sulla storia delle
leygi patrie, vol. I, 120, pg. 276; GIANNONE, Lstoria, loe. cit.; G1UMALDI,
Istoria, XX, n. 129 (vol. IV, pgs. 503 y sigs.); DAVOSSA, Cosa giud., pgs. 23-24;
NICOLINI, Questioni di diritto, vol. 1, Delle attribuzjonj della Corte Suprema di
giustizia, a. ]2; GIUSSANI, Precursori, 24-26.
56. CAPONE, 1, 280; SroLIT Riforma
r, della Corte di cass., n. 5 A y literatura
que all se indica. Sobre el principio de la doble confornie acogido por el derecho
napolitano, GALLUPPI, Praxis, e. IV, ns. 45 y sigs.
57. Este remedio estaba ya admitido en la l ramm., 1, de 0ff. 8. 11. C.
que instituy este tribunal: vase GRIMALDI, XX, a. 129 (vol. IV, pg. 504);
Roviro, Luculenta commentarja, pgs. 552 y sigs.; y fu regulado por ley de 26
de febrero de 1533 (Pramm., XLI, de 0ff. S. E. C.; vase GRIMALDI, XXVI,
n. 92, vol. VI; ROVITO, pg. 574; ALTIMARO, Pragm,. III, 1063), 20 de enero de
1545 (Prag., V, de 0ff., 5. E. C., en G1tIMALDI, loe. cit. y Rovvro, 566; ALTIMARO,
III, 1043) y posteriores, reunidos por ALTIMARO, vol. III, pgs. 1040 y sigs. y por
CYRILLI, en Codicis legum neap., libri XII (Napoli, 1789), Lib. IV, tt. XXIX,
vol. 1, pg. 299.
58. RoviTo, pg. 535.
Los tribunales suprenws en Italia y en Germania 257
la restitutio in integrum y la querela nullitatis. Este ltimo remedio

que, en los orgenes del S. R. C., no se daba contra sus sentencias ,
se admiti despus tambin contra ellas, si bien con aquellas limitacio
nes a las cuales se someti en Npoles la querella de nulidad y la ms
importante de las cuales ya se ha visto (en el n. 85) ; tambin a aquellas
disposiciones de carcter general, dirigidas a limitar la querella de
nulidad contra las sentencias de cualquier juez se aadieron otras
para limitar la querella de nulidad contra las sentencias del S. II. C.,
como la obligacin para el querellante de un depsito preventivo que
iba a parar al Estado en caso de rechazo 62 y el sealamiento de tr
minos ms restringidos .
Decado en el perodo de los Virreyes, en virtud del desarrollo dado
al Consejo colateral 64, el Sacro Regio Consejo adquiri de nuevo sus
poderes originarios bajo los Borbones 65; pero as como el mismo haba
nacido para decidir sobre los recursos contra las sentencias de la M. C.
T 7 icariae,as, por encima de l, dividido ahora en cuatro Rotas, surgi
59. G LLUPPI, Praxis, parte III, e. V; HoyITo, Comm., pg. 460; DE LUCA
(C. A.), Praxis, LXX, u. 6; sobre las reclamaciones admitidas contra las sentencias
del S. R. C. en los tiempos posteriores, vase CYRILLI, 1, pg. 47, y sobre los
medios de impugnar las sentencias en el derecho napolitano en general, el citado
estudio (de muy escaso valor) de DAVOSSA, pgs. 38 y sigs.
60. GRIMALIM, XX, u. 129; MUSCATELLI, Praxis, Glosa 1 , rub. senlentia,
n. 119; rub. nuUitalis, n. 49.
61. Adems de aquella de la Pramm., IV, de dilat., 30 del 11 de mayo
de 1612 (vase el u. 85), relativa a las nulidades ex capite notoriaes iniustitiae,
se estableci que la nulidad no pudiera hacerse valer contra la doble conforme
o por actos precedentes a la sentencia (Prasnns., IV, de dilat. cit., 17, vase
ALTIMARO, 1, 302; 21 de julio de 1728, 5; vase CYRILLI, Lib. IV, tt. XXVIII,
vol. 1, pg. 295). Haba, adems, penas personales contra los procuradores que
propusieran nulidades infundadas (Premie., 1, de procur., 31 de mayo de 1574,
en GRIMALDI, XXX, n. 255, vol. 248), y cuando se trataba de nulidades ex capite
notoriae ininslitiae, era necesario que la querella fuese firmada por un abogado
doctor en leyes (Premie., IV y V, de dilationibus, en GRIMALDI, XXXII, n. 85;
ALTIMARO, 1, 300 y sigs.; vase tambin PRAvo, Additio a MUSCATELLI, Glosa
Nuilitatis). No obstante tantas limitaciones, las querellas de nulidad eran en
Npoles tan frecuentes que constituan un verdadero flagelo vase O. A. DE
LUCA, Praxis, LXX, ns. 1 y 2.
62. Pr., IV, de diiationibns, 16 cit.: vase GRIMALDI, vol. IX, 319; GAL
WPPJ, Praxis, III, cap. VI, n. 12; ALTIMARO, 1, 302: del depsito podian ser exi
midos los miserables, recurriendo a tal objeto a la Cmara de 8. Clara con una
splica de la que C. A. DE LUCA, LXX, n. 8, da un modelo; el depsito se perda
tambin por renuncia a la querella (Ir., VIII, de dilat., n. 3 de 25 de mayo de
1666 en GRIMALDI, XXXVIII, a. 157, vol. XI, pg. 113; ALTIMARO, 1, 306).
63. Prasnm., VIII y IX, de dilat., 25 de mayo y 12 de octubre de 1666, en
GRIMALDI, XXXVIII, n. 157, vol. XI, pgs. 113-116; ALTIMARO, 1, 306 y sigs.
64. Acerca del cual puede verse SANFELICE, Praxis iudiciaria, pg. 6.
65. Prainm., 8 junio 1765, en GRIMALDI, XLI, n. 20, vol. XII, pg. 9 y en
CYBILLI, vol. 1, pg. 30.
258 Pi CALAMANDRE!
ao La Casacin Civil
un colegio formado por los cuatro Capiruota (Jefes de Rota) y por el

Presidente, que se denomin Regal Camera di Chiara. Esta suprema
.
asamblea, que rodeaba como consejo poltico al soberano, tuvo, junto a

la funcin de decidir sobre las splicas dirigidas al prncipe 66, la de re
solver los conflictos de competencia entre los tribunales inferiores y
las causas por sospecha contra los jueces 68 Un instituto notable relativo
a este organismo fu el introducido por la Pragmtica del 1738 69, la
cual estableci que cuatro veces al ao se debiesen reunir las cuatro
Rotas del S. R. O. para discutir las cuestiones de derecho en torno a
las cuales hubieran surgido dudas, y que de tales discusiones los cuatro
Jefes de Rota dieran cuenta al soberano.
Institutos semejantes a los existentes en Npoles se tuvieron en
Sicilia, si bien con nombres y formas extrnsecas diferentes 70
93. De estas rpidas noticias dadas sumariamente acerca de ios

ms importantes y ms clebres entre los tribunales supremos de los
antiguos estados italianos, aparece claro el fundamento esencial que
constituye la base de todos ellos; con variedad de formas, todos son,
en efecto, sustancialmente la idntica expresin, ms o menos inme
diata, de aquel poder de jurisdiccin extrema que en el perodo inter
medio fm eni todas partes reconocido al soberano: y, como tales, los
mismos son rganos judiciales que se fundan y funcionan para obede
cer al mismo inters, en contemplacin del cual estn institudos todos
los tribunales, esto es, el inters de hacer justicia a los particulares.
El poder soberano, en el cual, en los Estados despticos, se concentran
los poderes pblicos de toda naturaleza, acta en estos tribunales su
premos en calidad de juez; pero, precisamente porque el sumo poder
jurisdiccional se encuentra en el soberano unido y mezclado con otros
poderes diversos de la jurisdiccin (por ej., el poder legislativo),
ocurre que la actividad jurisdiccional de estos rganos supremos, aun
66. Prasnm., 8 de junio de 1735, 5, en CYRILLI, 1, pg. 33; NIC0LINI,

Questioni, 1, pg. 15.
67. Lettere reqie, 12 de agosto de 1752, en CYRILLI, 1, pg. 33.
68. NIC0LINI, pg. 52.
69. En el 3, a. 1; CYRILU, 1, pg. 49; NIC0LINI, Questioni, 1, 26; Pranzm.,
26 de noviembre de 1776.
70. Sobre la Corte del Gran Justicia en Sicilia y sobre el Consejo formado
en 1559 para decidir sobre las splicas, vase PERTILE, Storia, VI, 1 , pgs. 47-48;
y sobre los medios para impugnar las sentencias en el derecho siciliano, que son
en general los del derecho comn, vase GENUARBI, La procedura civile in Sicilia,
cap. VII.
siendo fundamentalmente semejante a aquella de todos los dems

tribunales, se altera y se ampla en fuerza de la omnipotencia de la
soberana, hasta salirse de la rbita de la actividad estrictamente
judicial. Ocurre as que estos tribunales supremos, aun cuando su
oficio inmediato sea el de aplicar las leyes a los .casos concretos, se
aproximan en ocasiones a tener un poder casi legislativo, en cuanto
tienen facultad de decidir apartndose de la ley y siguiendo los dic
tmenes de la equidad, como ocurra en los juicios ante la Curia regis
de los Estados brbaros (vase, anteriormente, el u. 52) : esto se ma
nifiesta de un modo paladino cuando el tribunal supremo est consti
tudo por el consejo poltico del prncipe, el cual, al intervenir directa
mente en las decisiones, acta a su arbitrio como legislador cuando
debera obrar solamente como juez (vase la Consulta toscana, ante
riormente, n. 90); pero aun en aquellos tribunales que ya se han
separado de la persona del soberano y que funcionan como rganos
autnomos, subsisten con frecuencia huellas de esta originaria acumu
lacin de poderes, que se manifiestan especialmente en la gran autori
dad que se atribuye a las decisiones de estas supremas asambleas
judiciales (ms adelante, u. 94).
Con independencia de este plus de poderes derivado de la causa
indicada, lcs tribunales supremos miran, como he observado ya, a la
finalidad comn de todos los juicios: a administrar la justicia en las
controversias de los particulares. El soberano, a travs de estos orga
nismos colocados en el vrtice del ordenamiento judicial, provee a que
la justicia se produzca en el mejor modo posible; y, a tal fin, a los
tribunales supremos se les da la facultad de juzgar sobre el mrito de
las causas que se difieren a los mismos, en cuanto al hecho y en cuan
to al derecho, a fin de decidir la controversia en la manera ms justa
posible. Puede ocurrir tambin, como ocurra por ejemplo en Roma en
la Signatura Iustitiae (vase, anteriormente, n. 91), que en estos tri
bunales supremos se concentre un poder de vigilancia sobre la marcha
exterior del organismo judicial, sobre la recta observancia de las for
mas procesales, y, en consecuencia, un poder de anular los actos irre
gulares de los jueces inferiores (vase, anteriormente, n. 86) ; pero
este poder de vigilancia y este poder de anulacin cooperan tambin
as a la recta administracin de la justicia, y tienden nicamente a
impedir que el irregular funcionamiento de la mquina judicial d
resultados que no correspondan al justo inters de los particulares.
En otras palabras, as como hemos visto ya (en los ns. 80 y sigs.)
que tambin en el derecho intermedio quedaron huellas de institutos
260 CALAMANDREI
destinados a impedir que los jueces invadieran el campo del legislador,

esto es, de institutos que encontraran su razn de existencia en un
posible conflicto entre la ley y la jurisdiccin, ningn conflicto de
esta naturaleza se encuentra en la base de los tribunales supremos que
estn colocados en el vrtice de cada uno de los Estados italianos.
El soberano no instituye estos rganos de ltima instancia para salva
guardar las propias prerrogativas de legislador, para defender su
poder soberano puesto en peligro por los jueces; sino que los instituye
para coperar con los jueces inferiores a la recta justicia, para ayudar
e integrar el ejercicio de la jurisdiccin y no para contrastarlo. En los
tribunales supremos, el poder soberano acta en funcin de juez, no
en funcin de legislador: trata, por intermedio de ellos, de ejercer su
derecho de decidir en ltima instancia todas las controversias, no de
defender su otro derecho de imponer leyes obligatorias para todos los
jueces. Los tribunales supremos son, pues, en general, rganos de jus
ticia, no rganos de nomofilaquia.
94. Del principio general de que los tribunales supremos de

los Estados italianos no derivaron de un conflicto entre la ley y los
jueces, resulta sin ms demostrada la inutilidad de buscar en ellos
los orgenes de la Corte de Casacin actual, cuya razn de ser sustan
cial fu precisamente, como se ver a su tiempo, la lucha entre el poder
legislativo del soberano y el poder judicial de los Parlamentos (vase,
ms adelante, ns. 108 y sigs.). Si, en el derecho intermedio italiano,
se quiere, buscando analogas, encontrar a 1 gn instituto que se asemeje
sustancialmente a la actual Corte de Casacin, se hace necesariamente
preciso detenerse en aquellas instituciones de la poca municipal (van
se, anteriormente, ns. 78 y sigs.) nacidas con la finalidad de mantener
en los juicios la recta observancia de la ley; pero los tribunales supre
mos no responden en modo alguno a este fin, y las ingeniosas compara
ciones que se han hecho por algunos escritores para demostrar que en
ellos comienza la historia de la Casacin, si por una parte constituyen
un testimonio a favor del. .. patriotismo de. quien las ha hecho, de
muestran, por otro, a qu errneos resultados puede conducir cn la
investigacin histrica el nacionalismo cientfico. Entre los diversos
tribunales supremos que tuvieron vida en los Estados italianos de la
poca intermedia, los que principalmente han constituido materia para
los parangones con la Corte de Casacin, han sido el Sacro Regio Con
sejo de Npoles y la Signatura pontificia.
Por lo que se refiere al Sacro Regio Consejo, la analoga con la

Corte de Casacin se afirma principalmente a base de un manifiesto
error sobre el significado de la Pramm. de 11 de mayo de 1612 (ante
riormente, n. 85), la cual, como se sabe, limitaba a dos solos los motivos
de la querella de nulidad ex capite notoriae iniustitiae contra cualquier
sentencia: ahora bien, del hecho de que tambin las sentencias del
S. R. C., lo mismo que las de cualquier otro tribunal, podan ser ataca
das por nulidad slo dentro de los lmites de la Pragmtica indicada,
deduce GARGIuLI071 que este tribunal supremo fu investido de la
jurisdiccin de anular las sentencias por error de derecho, siendo
as que, como se ha visto (en el n. 92), el S. R. C. era un tribunal de
tercera instancia que juzgaba sin limitaciones en cuanto al derecho
y en cuanto al hecho.
Igualmente inconcluyentes son las argumentaciones aportadas por
NIc0LINI, uuien, en un discurso pronunciado en 1812 con motivo de la
inauguracin de la Suprema Corte de Justicia en Npoles, se esforz
en demostrar los orgenes napolitanos de la Corte de Casacin 72: en
efecto, si l observa que tambin para la interposicin de splicas

al S. R. C. deban observarse formalidades semejantes a las introdu

cidas en Francia para el recurso de casacin (como la firma de un
abogado y el preventivo depsito de una multa: anteriormente, n. 92
y notas) o si en la Regal Camera di Chiara fundada por los Borbo
.
nes aprecia acmuladas

funciones que hoy corresponden accesoria
mente a la Corte de Casacin (como la resolucin de los conflictos de
competencia), no demuestra, sin embargo, que los institutos napoli
tanos fuesen creados fundamentalmente para tutelar la observancia
de la ley frente a los jueces, ni que en Npoles se advirtiese siquiera
el conflicto que, por encima del inters de los particulares en la justicia,
puede surgir entre el poder judicial y el poder legislativo. Analogas
exteriores, pues, no analogas de sustancia: nica semejanza sustancial
con el recurso de casacin puede a lo sumo apreciarse, si bien en ma
teria penal, en la apelacin al soberano por nulidades insanables de
rito o por manifiesta violacin de ley que NIc0LINI afirma instituido
71. Cassazione,a. 5.
72. El discurso, varias veces citado, aparece en el vol. 1 de las Question4 ds
diritto.
73. Vase el discurso cit., ns. 7 y sigs., especialmente n. 15.
74. Discurso citado, a. 13. Vase tanibin GrUSSANJ, Precur pg. 39.
ori,
75. Discorso, as., 13-14: DAvossA, Cosa Giudicala, pg. 49; GIussANI,
Precursori, 38-39.
262 CALAMANDREI
bajo los Borbones a favor del acusador y del abogado fiscal, y que
daba lugar a una decisin de la Camera di 5. Chiara y, en caso de ser
aceptada, a la remisin de la causa a otro tribunal .
Mayore puntos de contacto se tienen entre la actual Corte de

Casacin y la Signatura Iustitiae del Estado pontificio, que alguno
ha considerado tan semejantes como dos gotas de agua 77; en efecto,
tambin la Signatura, lo mismo que la Corte de Casacin, tena una
funcin de control negativo, y no se empleaba nunca en decidir defi
nitivamente sobre el mrito de las controversias, limitndose a vigilar
la regularidad de los procedimientos Pero si bien es indudablemente
cierto que la funcin que tena la Signatura corresponde a una funcin
que ejerce hoy la Corte de Casacin, sta tiene, sin embargo, adems,
actualmente una funcin mucho ms importante, absolutamente extra
a a la Signatura romana; en efecto, veremos en la parte terica que
son dos las atribuciones de la Corte de Casacin actual; esto es, por
una parte, la de mantener la observancia y la unidad del derecho sus
tancial, impidiendo la violacin o falsa aplicacin de ley (errores in
iudicando) ; por otra parte, la de mantener la regularidad de los juicios,
anulando los procesos que no se han desarrollado de acuerdo con el
rito (errores in procedendo) ahora bien, mientras la Signatura estuvo
destinada a circunscribir las sentencias procesalmente irregulares, y
en esto puede parangonarse a la Casacin, no estuvo en modo alguno
instituda anteriormente a las reformas del siglo XIX, sugeridas en
parte por influjos franceses) para mantener la observancia del de
recho sustancial ni para impedir que, al aplicar el derecho al hecho,
los jueces violasen la ley. Fu, pues, totalmente extraa a la Signatura
aquella finalidad, que es, en cambio, caracterstica y distintiva de la
Corte de Casacin 78,
Se debe, sin embargo, advertir que los Tribunales supremos de
los Estados italianos, si por su origen y por su funcionamiento no
76. No me ha sido posible controlar en las fuentes las afirmaciones de

NICOLINI, que podra tambin haber sido inducido inconscientemente a referir de
una manera inexacta los caracteres de este instituto, aprecindolo a travs de la
posterior concepcin del recurso de casacin.
77. Vase Legge, 1861, pg. 28; vase tambin PERTILE, Storia, VI, 1,
pg. 41; VENzI, Ca sazione, n. 1; GIUSRANI, Precursori, pgs. 33-34; PISANELLI,
Cassazione, pg. 20; en contra, SALA, en Mon. Trib., 1861, 72. Tambin CAMMEO,
Cosnment., 1, pg. 351, nota 1, llama al Trib. de la Signatura uno de los que
Constituyeron el modelo para el instituto de la Casaci, .
78. Vase SALA, Osservazionj sulla istitUzjon del tribunale di cassazione
(en Mon. Trib. de Milano, 1861), pg. 750.
tuvieron analoga sustancial alguna con el instituto de la Casacin,

vinieron muy a menudo a ejercitar en la prctica la funcin unifica
dora de la jurisprudencia que es hoy en da el efecto preeminente de
nuestra Corte de Casacin. La disconformidad catica de la interpreta
cin jurisprudencial, la cual, ms que al texto de las leyes, conceda
importancia a las opiniones de los doctores, fu lamentada por los
escritores como un verdadero flagelo de la vida judicial italiana, y se
intent, en aquellos primeros movimientos que se produjeron tambin
en Italia en los ltimos decenios del siglo XVIII (vase, ms adelante, n.
246), eliminarla m; pero rganos expresamente preordenados a la unifi
cacin de la interpretacin jurisprudencial de las leyes no se tuvieron,
ni se podan tener, en el derecho intermedio, cuando todava no haba si
do asumido de un modo definitivo y exclusivo por el Estado el ejercicio
de la jurisdiccin considerada con frecuencia como un bien patrimoniaj
(vase, en cuanto a Francia, ms adelante, u. 137). Sin embargo, el
hecho de que en el vrtice del ordenamiento judicial funcionase un
tribunal supremo, al cual podan, en ltima instancia, ser llevadas la
causas de todo el territorio sometido al mismo, produca en la prctica
el efecto de que en todas las decisiones de los tribunales quedaba impre
so el sello del rgano supremo, a travs del cual poda as ser filtra
da la interpretacin jurisprudencial de todo el Estado. Los tribunales
supremos, vuelvo a repetirlo una vez ms, tenan la finalidad inmediata
de administrar la justicia para actuar el derecho en los casos concretos,
y no eran, por consiguiente, institutos a propsito para unificar la
jurisprudencia, como se demuestra por el hecho de que juzgaban sobre
el mrito de las causas y no exclusivamente sobre las cuestiones de
derecho, nicas que interesan a la interpretacin jurisprudencial;
pero la gran autoridad que a las decisiones de estos tribunales supre
mos derivaba de su proximidad al soberano legislador, haca que las
resoluciones dadas por estos tribunales a las cuestiones de derecho
79. Tngase presente especialmente la ley introducida en Npoles en el

1774 por obra del ministro TANTJCI,sobre la reforma en la administracin de la
justicia; esta ley impona a los jueces la motivacin obligatoria de las sentencias
y prohiba que las decisiones se fundasen sobre las opiniones de los doctores; y
para el caso de que no existiese ley expresa aplicable al caso controvertido, esta
bleca que, siendo necesario recurrir a la interpretacin o extensin de la ley,
quiere el rey que sto se haga por el juez ca forma que las dos premisas del
argumento estn siempre fundadas en las leyes expresas o literales; o cuando el
caso sea absolutamente nuevo o totalmente dudoso, no pudiendo decidirse ni por
la ley ni por la argumentacin de la ley, entonces quiere el rey que se coinunique
a S. M. para tener en cuenta el soberano orculo. Vase SCLOPIS, Autorit giud.,
pg. 138.
264 P lEnO
CALAMAND1mI La Casacin Civil
que fueran sometidas a ellos asumieran, muy a menudo, frente a los

tribunales inferiores, una fuerza casi legislativa, hasta tal punto que
se discuta si deba considerarse contra ius, y, por consiguiente, nula,
una sentencia pronunciada contra una interpretacin de derecho dada
por la Rota 80, y en Npoles se admita sin discusin la invalidez de una
sentencia contraria a una decisin tomada en un caso anlogo por el
Sacro Regio Consejo 81 Las innumerables colecciones de decisiones de
los tribunales supremos italianos que llenan todava las antiguas biblio
tecas de derecho son, por lo dems, una prueba evidente del influjo
que las interpretaciones jurdicas derivadas de estos tribunales ejer
can sobre la prctica forense; y se puede, sin ningn gnero de duda,
afirmar que, en unin de la opinio Doctorum y, en los siglos ms re
cientes, predominando sobre ella, la jurisprudencia de los supremos
tribunales italianos fu la fuente ms fecunda y ms viva de la elabo
racin realizada sobre mltiples institutos jurdicos del derecho comn 82
95. Al principio, acogido por el derecho estatutario y que pas

despus a las leyes procesales de casi todos los Estados italianos, de la
doble sen.t&ncia conforme, en fuerza del cual se prohiban ulteriores
gravmenc3 sobre el mrito de la controversia solamente cuando una
parte hubiese obtenido en dos diversos grados de jurisdiccin dos
sentencias conformes, correspondi en el ordenamiento judicial el
sistema de la tercera instancia, en fuerza del cual toda controversia,
salvo el caso de limitaciones excepcionales, poda pasar por la decisin
de al menos tres rganos jurisdiccionales constitudos por el tribunal
inferior de primera instancia, por el tribunal medio de apelacin y
por el tribunal supremo de ltima instancia; sino que en Italia, sea
80. SCACCIA,De sent. et re jud., GI. XIV, quest. XXIV, ns. 1-19; ALTIaIARO,
Tr. de astil., rub. XIII, quest. XIX, a. 17. Acerca de Ja gran autoridad de las
decisiones de la Ilota romana, vase DE LUC, Theatrum, XV, parte II,
disc. XXXII, as. 65-66, quien, por otra parte, advierte que su autoridad no se
extiende al punto ut faciant auctorjtatem necessarjans apud inferiores magistratus
ianqu.am dcc isiones papales.
81. SCACCIA, loe. cit., as. 57-58; ALTIMARO, loc Cit., a. 18. Vase mi Error
in indicando, a. 14. NICoLusI, Discorso, n. 9, dice que sus decisiones eran citadas
Como orculos en los tribunales extranjeros. Sobre las funciones casi legislativas
que estaban reservadas al Senado en Piamonte, a ejemplo de los Parlamentos
franceses, vase PERTTLE, Storia, II, 25, pg. 195.
82. Vase especialmente SCIIUPFER, Fonti, pgs. 657-670, quien recuerda la
autoridad casi mundial gozada por las sentencias de la Ruta Romana, de los
Senados piamonteses del Sacro Regio Consejo; vase tambi,i SCLOPJS, Storia, III,
cap. III, y NICOLINI, n. 9; PERTILE, Storia, 85 del vol. II; PIOLA CASELU,
Ginrisprudenza, en Dig. It., ns. 16-18.
porque a causa del influjo del derecho cannico, era acogido en algn
Estado el principio de la triple conforme (vase, anteriormente, u. 91),
sea porque, aun cuando el tribunal supremo haba juzgado en tercera
instancia se admita a veces una ulterior splica al prncipe, los tres
grados del ordenamiento judicial no aparecen con la decisin y con la
regularidad con que se muestran en los Estados germanos. La idea
de la tercera instancia constituye, en efecto, un canon fundamental del
ordenamiento judicial germnico , en el que prcticamente las causas
de mayor importancia, mediante una ppellation y una sucesiva Oberap
pellation, pasaban del Tlntergericht al ]Jlittelgericht y de ste al Ober
gericht 84; semejante estado de hecho lleg a ser reconocido por el
Bundesakt alemn del 8 de junio de 1815, art. 12 85, el cual, conside
rando como normal en los diversos Estados federados la existencia de
un tribunal supremo de tercera instancia, regul expresamente la
constitucin del mismo.
Digno de observacin es, sin embargo, en Germania un hecho que
no tiene correspondencia en la constitucin italiana de la poca inter
media; esto es, el hecho de que si, por una parte, los diversos Estados
germnicos, especialmente en la poca ms reciente de su desenvolvi
miento, tuvieron cada uno un propio tribunal supremo, la idea unitaria
imperial mantuvo en vida, de otra parte, un tribunal supremo nico
para todos los Estados germnicos, que trat de unificar y de centra
lizar en torno al emperador la vida judicial de toda la Germania. El
desmembramiento de la monarqua franca transfiri a los emperadores
alemanes aquella suprema jurisdiccin que se haba centralizado en
la Curia regis : y a ellos, al menos tericamente, se les reconoci el
derecho de sustituirse en el territorio del Imperio a cualquier tribunal
inferior, y de reformar o anular cualquier sentencia con conocimiento
directo 8G La importancia del tribunal imperial fu, sin embargo,
rpidamente declinando en el siglo XIII y siguientes, cuando el Empera
83. Vase WETZELL, System, pg. 393, 439, 706; LINDE, Handbuch, 1, 8;
BLUNTSCHLI, Le droit peblc gnral (trad. del alemn de RIEDMATTESC, 28 ed.,
Pars, 1885), Lib. V, cap. III, pgs. 217 y sigs.
84. Vase ampliamente WETZELL, Syste n, 376 y sigs.; SCHMIDT, Lchr
pgs.
buch, pg. 92.
85. Lmnnz, Handbuch, 1, pg. 15; Id., Ueber Bedeutun des ArIike
q 12. der
deuts. Bundesakte in Sysiem des gem. deut Prozcsses,
. en C. A., XL, 206.
86. Vase FICIeER, Forsehunqen, 1, ns. 150 y sigs., (jUC presenta varios casos
de anulacin de sentencias decididas por el Emperador (pg. 278); WETZELL,
$ystern, pgs. 363 y notas; FEANKLIN, Das Reichtshofgericht im Mittelalter,
pgs. 34 y sigs.
266 CALAMANDBEI
dor fu considerado casi a la par de los otros seores territoriales 87,

y, por la falta de una composicin regular del mismo tribunal, que se
haca imposible por los continuos viajes del soberano, los prncipes
alemanes trataron en proporcin cada vez mayor de sustraer sus te .
rritorios a la jurisdiccin del Emprador por medio de exencin de los
derechos iniperiales de avocar las causas desde su inicio (priviiegia de
non evocando) o de decidirlas al menos en ltima instancia (privilegia
de non appellando) 88; y tales exenciones las obtuvieron de una manera
estable, especiali porente
lo que se refiere al derecho de avocacin, por
la goidene Bvile de 1356 89 El tribunal supremo del Imperio, que por
la directa y arbitraria intervencin del Emperador en su funcionamiento,
haba perdido, por su sujeein a los influjos polticos, toda garanta
de imparcialidad 9 , fu restablecido en forma regular por la Kamrner
gerichtsordnung de 7 de agosto de 1495 9 1, la cual, al constituir en
Francfort el tribunal cameral del Imperio (Reichslcarnmergericht),
quiso hacer de l un rgano federal, que, aun manteniendo el principio
de la soberana imperial sobre la justicia, quedase, sin embargo, sus
trado a la ingerencia personal del Emperador 92; y tal independencia
del supremo rgano jurisdiccional de la justicia de gabinete fu enr
gicamente afirmada por los Estados germnicos, en cada ocasin en
que el soberano intent disminuirla de algn modo Se produjo
entonces un fenmeno anlogo a aquel que ya se ha observado en mu
chos Estados italianos (vase, anteriormente, n. 87) y que notaremos
tambin en la monarqua francesa (vase, ms adelante, n. 100) : esto
es, que, cuando la suprema jurisdiccin fu asumida por un rgano
autnomo, el soberano continu, sin embargo, administrando la jus
ticia en su consejo de corte, de modo que se form en el Hofrath imperial
un tribunal supremo concurrente con el tribunal cameral, y acaso su
perior a l .
87. SCHMIDT, Lehrbuch, pg. 83; Staatslehre, II, 2, 485; ENGELMANN, Riim.
kan. pr., pg. 109.
88. ScnM Staatslehre,
lDv, II, 2, 486; WETZELL, Systein, pg. 363; LINDE,
Handbuch, II, 78.
89. Vanse los autores citados en la nota precedente.
90. Sobre la composicin de este tribunal con anterioridad a la reforma del
1495, vase WETZELL, Systen pgs., 366-368.
91. Acerca de la cual vase SCHWARTZ, Vierhundert Jahre, elt., pgs. 72
y sigs.
92. Vase WETZELL, pgs. 371 y sigs., y bibliografa all citada, nota 193, y
en ENGELMANN, pg. 109, nota 1.
93. Vase ENGELMANN, loe. cit.
94. WETZELL, System, pg. 373 y sigs.; ENGELMANN, II, 3, pgs. 114 y igs.
No considero oportuno seguir aqu las vicisitudes de estos supremos

rganos jurisdiecionales de la Germania, los cuales, por otra parte,
no tuvieron sobre la vida jurdica del Imperio aquel influjo decisivo
que tuvieron en otras naciones las instituciones semejantes. Ni siquiera
el Reichskammergericht, que desde luego fu el ms importante de los
dos tribunales supremos, ejerci aquella accin unificadora de la juris
prudencia que su posicin le habra permitido: en efecto, aun cuando
el tribunal cameral, con sus ordenanzas procesales que sirvieron de
modelo a los tribunales inferiores, y tambin con sus Priudicien
contribuyese a que se produjera con mayor solicitud en las tierras ger
mnicas la recepcin del derecho romano-italiano , sin embargo su
decadencia derivada de razones polticas le impidi ser en modo estable
y duradero el regulador central de la jurisprudencia nacional, por
lo que, corno ha demostrado RICARDO SCIIMIDT , la obra de unifica
cin jurdica que en otras naciones se realiz a travs de la jurispruden
cia de los tribunales supremos, se obtuvo en Germania casi exclusiva
mente a travs de la doctrina, la cual se plante y discuti las ms im
portantes cuestiones de derecho como cuestiones de importancia nacional,
que afectaban a toda la vida jurdica germnica .
95. Vase sobre la actividad legislativa del It. E. G., WETZELL, System,
S 2, nota 5; SCHWARTZ, Vienhundert Jahre, cap. III, passi?n.
96. ENGELMANN, II, pgs. 111-112.
97. Das Jteichsgericht und dic deutsche Rechtswissenschaft.
98. ScHMIDr, id. id., pg. 222.
TITULO CUARTO
DERECHOS ROMANO GERMANICOS-
B) Derecho francs
LITERATURA.
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mentarioru,n iii constitutiones sen ordinationes regias, lib. 1 (Lugdu
iii, 1581) ; THOLOZANUS, Tractatus de appellationibus (Ursell., 1599).
b) AGUESSEAU (D), cEuvres de M. le Chancellier dAguesseau (Pa

ris, 1777), vol. X; ALGLAvE, Action du Ministre Public et Thorie des
droits dordre public en matire civile (2 ed., Paris, 1871), vol. 1,
Apndice; BEAUMANOIR, Les coutumes du Beauvoisis (Ed. BEUGNOT,
Paris, 1842) ; BEUGNOT (Editor), Assises de Jrusalem (Paris, 1841)
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vol. IV, Apndice); BONCENNE, Thorie de la procdure, cit.; B0N-
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civ. et can. (Reveau par CHARONDAS LE CARON, Paris, 1603); CHENON,
Origines, conditions et effets de la cass. citado; CREPON, Du pourvoi en
cassation en mati civile, vol. 1 (Paris, 1892); DALLOZ, voz Cas
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(en SEBIRE et CARTERET, Encyclop. du droit, 1846); DENISART, Gollec
tion de dcisions nouvelles (Paris, 1786), vol. IV voz Gassation y voz
Coiiseil du roi; DIDEROT DALEMBERT, Encyciopdie on Dictioi
-
naire raisonn (Paris, 1751-1780), voz Gassation; DOMAT, Les loiz

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TAVAL, Causes cl breset intressantes ayee les jugements qui les
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ris, 1645), 1; GLASSON, voz Cassation (en Grande Encyclopdie,
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larnent de Paris (Rey. hist., XLII) ; L0IsEL, Institutes (ed. LABOU
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France sous les premiers Capetiens (2a ed., Paris, 1891) ;MABLY (ABB
DE), Des droits et des devoirs du citoyen (Kell, 1789) ; MAURY, Lad
ministration franaise avant la rvolution du 1789 (en Revue des
Deux Mondes, 1873) ;MERLIN, Epertoire de jurispr., voz Cassation,
ATullit etc.; ,Questions de droit, voz Cassation, etc.; MONTESI
QUIEu, Esprit des bis (1748) ; MORTET, voz Conseil du roi (en Gr.
Ene., Paris) ; PARDESSUS, Essai hist. sur lorganisa judie.ion (Paris,
1851) ; POTHIER, Trait de la procdure (en IEuvres, cd. Bruxelles,
1831) ; Trait des obligations (id) ; RODIER, Questions sur lOrd. de
Louis XIV de lavr. 1667 (Toulouse, 1761) ; SELIGMAN, La justice en
France pendant la rvolution (Paris, 1901) ; SniEy, Recueil, voz Cas
sation, etc.; TAnB Lois , et r glements d lusage de la C. de C. (Paris,
1840) ; TOCQUEVILLE, Lancien rgime et la rvolution (Paris, 1860)
TOLOZAN, Riglement du Conseil (Paris, 1786) ; VALOIS, Le Conseil du
Roi auz XIV, XV et XVI siicles (Paris, 1888) ; VIOLLET, Histoire des
institutions politiques el administratives de la France (Paris, 1898),
vol. II; Les Etabiissements de Sant Louis (Paris, 1881).
e) BREUNING, Ueber dic Cassationsinstanz (Coblens, 1820)

HOLTZMANN, Franzbsische Verfassungeschichte (Mnchen und Berlin,
1910) ; KOHLER, Zivilprozess (en Enz. der Rechtswiss, III, BD.,
1913), p .g. 355. LEUE, Ideen su einer Gerichts und Prozessordnun.g
fr Deutseldand (Leipzig, 1861) ; ScI-ILINK, Kommenlar iiber dic fran
zbsische C. P. Ordnung, 1, Bd. (Coblenz, 1843); SCHWALBACH, Der
Literatura
Civilprocess der Pariser Parlamenis nach dem Stylus du Brueis

(Freiburg und Tbingen, 1881); WARNKOENIG-STEIN, Pranziisische
Staats und Rechtsgeschichte (Basel, 1846), Bd. III; WEISMANN, Em
heitliches Recht und einheitiiche Rechtssprechung (en Z, 1885,
173) ; ZINK, Ueber die Ermittlung des Sachverhaltes im franziisischen
Civilprocesse, 1, Bd. (Mnchen, 1860).
CAPITULO XIV
REMEDIOS PROCESALES ORDINARIOS CONTRA LAS

SENTENCIAS
SIJMARIO.96. La faussation de jugement en el derecho feudal francs.

97. Predominio de la verdadera apelacin: sus caracteres. 98. El principio
de la validez formal del fallo en anttesis con el principio de la inexistencia
jurdica: la querela nullitatjs del Stylus Curiae. 99. La regla voies de
nullit nont pas lieu en France; su significado y sus limitaciones.
96. La Urteilsscheue de los pueblos germnicos contina y se

desarrolla en una forma profundamente caracterstica en el derecho
feudal francs 1; junto al apel par defaute de droit, que corresponde
al vasallo en caso de denegada justicia por parte de su seor 2, el anti
guo derecho francs conoci, en efecto, la faussation de jugernent, la
cual no es otra cosa que la originaria desaprobacin germnica, re
vestida con las formas caballerescas propias del tiempo. En los monu
mentos literarios que nos ofrecen un cuadro del proceso en la Francia
feudal, y especialmente en la obra de BEAUMANOIR , encontramos la
expresin de apel de taus jugement; pero tal locucin no debe hacer
creer en una analoga del instituto con la appellatio romana, ya que en
el antiguo derecho francs apel no significa de un modo especfico y
tcnico la invocacin del superior contra la sentencia del inferior, sino
en modo genrico el desafo del adversario al duelo La faussation de
.
jugement no es, pues, el recurso a una instancia superior contra la pri

mera sentencia, sino que es la afirmacin hecha por el vencido de que
1. La exposicin ms clara sobre el tema contina siendo todava la de

STEIN, en Franzsische Staats_ and Rechtsgcschichte, en colaboracin con WARN
IioENIO, Basel, 1846, III. Bd., pgs. 238 y sigs. Mas reciente, DucouDaAy, Les
origines du Parlament de Paris (Paris, 1902), pgs. 528 y sigs.
2. Institucin acerca de la cual vase GLASSON, Histoire, VI, pg. 579;
POtJENIEE, Essai citado, pgs. 163 y sigs.; CHENON, Cassation, pg. 13; STEIN, cit.,
pg. 238; SCHWALBACH, 23, 1, pg. 146. Vase tambin MONTESQUIEU, Esprit
des bis, Lib. XXVIII, cap. 27.
3. Les coutumes da Beauvojsjs, cd. BEUGNOT,Paris, 1842, cap. LXI, vol. II.
Vase tambin Assises de Jrnsalem (Ed. BEUGN0T, Paris, 1841). Vol. 1: Ass.ises
de la Haute Cour, Livre de Jean DIbelin, cap. CX; Livre de Phiiippe de Navarre,
cap. LXXXVII, Vol. II; Assjses de la Cour des Bourgeois, cap. CCLXVIII; Eta
blissernent de Saint Louis, 1, Ch. 83, 85, 86, 142 (vol. II de la edicin VI0LLEP,
Paris, 1881).
4. Srsm, pg. 238.
276 PIER0
CALAMANDP.EI La Casacin Civil
la sentencia pronunciada por los jueces es voluntariamente injusta ,
y al mismo tiempo la provocacin a los jueces a lucha caballeresca,

para probar con las armas la lamentada injusticia. Como en el derecho
feudal francs el tribunal est todava dividido en dos distintos rga
rios (los jueces que encuentran la sentencia y el presidente que la pro
dama) se distinguen dos especies de faussation de jugernent, segn que
la misma tenga lugar antes o despus de que el dictamen del colegio
juzgador sea autorizadamente proclamado por el seor que preside
el juicio: en el primer caso la faussation se dirige contra los jueces
como individuos, como pairs de la parte que afirma la injusticia de la
sentencia, en el segundo caso, en cambio, se dirige tambin contra el
seor que ha puesto ya sobre el pronunciamiento el sello de su autori
dad, y constituye, por consiguiente, una infraccin del vnculo de de
pendencia que liga a todo vasallo con su seor. El procedimiento de a
faussation difera profundamente en los dos casos, puesto que, mien
tras en la primera hiptesis el duelo entre aquel que haba fauss la
sentencia y cada uno de los jueces que la haba pronunciado 6 poda,
al no implicar ruptura alguna del vasallaje, desarrollarse ante la corte
del mismo seor, asistido por un colegio de caballeros diversos de los
que constituyeron el precedente, en el segundo caso el duelo deba
desarrollarse ante la corte del seor superior en la escala feudal a
aquel que haba presidido el primer tribunal, ya que, al afirmar que
la sentencia pronunciada por el seor era falsa, la parte vena a sus
traerse a la obligacin de sumisin que tena frente a su seor inme
diato y a colocarse en el vasallaje del feudatario superior Esta se .
gunda forma de faussation produca as un trnsito del tribunal infe

rior al superior 8; pero tal trnsito no debe hacer pensar en el efecto
5. BEAUMANOIR, LXI, 48: Sire, je dis que chis jugement qui est prononcis
contre inoi, est fauz et inalvs et desloiax.
6. A cuyo objeto poda la parte expresamente pedir al presidente que
hiciese pronunciar el dictamen a cada uno de los jueces por separado, para poder
provocar al duelo al primero que le quitaba la razn y evitar de esa manera haber
de combatir sucesivamente con todos los componentes del colegio. Vase BEAU
MANOIR, LXI, 47.
7. T las diferencias estudiadas con mayor precisin por STzrN,
pgs. 240 y sigs. en cuanto a la primera hiptesis, y pgs. 242 y sigs. en cuanto
a la segunda. Va tambin
e ITENRIoN os PANSEY, Autorit judiciaire, pgs. 8 y
sigs.; GLAsS0N, Histoira, VI, pg. 581; FOuRNIER, Essai, pgs. 143 y sigs.; CHE-
NON, Cassation, pg. 12. Vase tambin BRUNNEE, Wort und Form cit., en For
sehungen, pgs. 345 y sigs.
8. BEAUMANOIR, LXI, 65: Convient apeler de degr en degr, cest a dire
setonc ce qui le hommages du jolus has au plus prochain seigneur aprs. Vase
tambin HOLTZMANN, Fransiisische Verfassungsgeschichte, pgs. 62-63.
Remedios procesales ordinarios contra las sentencias 277
devolutivo de la apelacin, pues, en cualquier hiptesis, la faussation,

corno la Urteilsschelte de la que aquella derivaba, daba lugar a un nue
vo debate entre la parte que desafiaba y los jueces desafiados, no a
una continuacin de la primitiva controversia: el resultado dci juicio
entre parte y jueces produca a cargo del vencido no slo penas pecu
niarias a favor del vencedor, sino tambin, cuando era fausse la sen
tencia de todo el tribunal, consecuencias de derecho feudal Las seve .
rsirnas penas amenazadas en las Assises de Jrusalem contra aquel que

afirmaba la falsedad de una sentencia justa o que, despus de
haber afirmado la falsedad, se negaba a combatir con los jueces 11, o
que no consegua vencer a todos los jueces en un solo da 12 o que era
vencido por ellos , no fueron aplicadas en Francia 14
97. Cuando al derecho consuetudinario de origen germnico se

sustituye tambin en Francia, con un proceso ms lento y menos evi

dente que en Germania, pero con efectos igualmente importantes, el
derecho romano elaborado por la doctrina italiana 15, sobre la faussa
tion de jugement, forma feudal de un instituto puramente germnico,
se afirma y predomina la appellatio del derecho comn. Estudiar cmo
hayan contribudo a esta gradual sustitucin, adems de la general
orientacin de todo el sistema jurdico hacia el derecho romano, tam
bin influjos ocasionales, como la prohibicin del duelo judicial hecha
por San Luis; la circunstancia de que ya en el derecho feudal, junto
a la faussation de jugement reservada solamente a los caballeros, esta
ba admitida en cuanto a los villanos que no tenan el derecho de desa
fiar a los jueces una demanda de anlendement de jugement, despro
vista de todo carcter caballeresco; la cualidad de funcionarios jerr
quicamente sometidos al superior que tuvieron en los tribunales los
baillis 16; y, finalmente, la tendencia del poder real a extender la ape
9. STEIN, pgs. 243 al final y 244.

10. ssises de la Cour des Bourgeois, cap. CCLXVIII: . . .con u det coper
le tiers de la. lengue, si que Inais ne puisse la cort apeller fauce.
11. La Clef, CLX: .. . convient que ji se combate tous ceaus de la court,
Ou que ji ait ua.teste
12. Assj eg la Haute Cour. Livre de Jean dIbelin, e.. CX: et ce il ne
de
les vajnc tos en un jor, ji deit estre pendu.
13. Vase la terrible pena conin nada
en el e. LXXXVII, del Livr. de Philippe
de Navarre.
14. CIIENON, Cassation, 12.
15. CrIIOVENDA, Romanesimo e germanesimo, pgs. 175 y sigs.
16. STEIN, III, 554.
278 PIER0
lacin como instrumento de centralizacin poltica. , no forma parte

de mi estudio y basta aqu con haberla indicado. Es cierto que cuando
tambin en el derecho francs, lo mismo que en el derecho estatutario
italiano, la funcin del juez volvi a ser concebida como una aplicacin
del derecho al hecho concreto, en lugar de serlo, segn la tradicin
germnica, como un pronunciamiento abstracto sobre la existencia de
una norma 18, la Urteiisschelje vino naturalmente a perder toda razn
de ser: el predominio de la apelacin romana no se produjo, sin em
bargo, de un modo uniforme y simultneo en toda la Francia, sino que
fu ms lento en las regiones septentrionales, en las que estaba en vigor
el derecho consuetudinario germnico (patria inris consuetudinarii)
y ms rpido en las regiones meridionales, regidas por el derecho roma
no escrito (patria iuris scripti). En el Stylus Curiae Parlamenti de
GUILLErnjo DU BRUEIL encontrarnos, en efecto, regulados bajo la califi
cacin comn de appeilatio dos institutos esencialmente diversos, uno
de los cuales, el que estaba en uso en la terra iuris scripti, corresponde
a la nocin romana, mientras el otro, el de la terra iuris consuetudi
narii, corresponde al concepto germnico 19
E! primero, en virtud del cual el apelante reclama contra la sen
tencia talnquani nuila el si aliqua esset taniquam ab iniusta et ini
qua 20, puede producirse en forma escrita dentro de los diez das a
contar de la sentencia , y da lugar a una continuacin de la misma
litis ya decidida en primera instancia, a la cual la parte adversa debe
ser citada (appell), mientras el juez de primer grado debe ser sim
plemente advertido (intim) 22; en esta segunda tramitacin pueden
ser hechas nuevas deducciones y pedidas nuevas pruebas 23, y, cualquie
ra que sea el resultado de este segundo juicio, ninguna multa recae
sobre el vencido en favor del vencedor 24 Por virtud del segundo insti
17. VIOLLET,Inst., II, 216-217.

19. Stylus Cnriae, en MOLINAEI, Operum, tom. III (Lutetiae Parisiorum,
1612), cap. XX. Vase tambin, en cuanto a estas diferencias, el Lib. II passim
de las Institutions, de IMBERT0; GLASSON, Ilistoire,, VI, 582; FoURNIER, Essai,
pgs. 190 y sigs.; GmLrnRRMOZ, Enqutcs et Procs (Paris, 1892), 128 y sigs.;
DUCOUDRAY,citado, pgs. 541 y sigs.; STEIN, pgs. 554 y sigs.; SCHWALSACU,
23, III.
20. St. Cur., XX, 1.
21. St. Cur., XX, 3.
22. St. Cur., XXV.
23. St. Cur., XXIV, 1; vase GuILmEaMoz, pgs. 133 y sigs. y texto cr
tico, pg. 623.
24. St. Cur., XXV.
tuto, en cambio, la reclamacin que se elevaba contra la sentencia

tamquam d nulla et si aliqua esset tamquam a prava et falsa 25 debe
ser interpuesta oralmente e inmediatamente despus de la sentencia,
illico 26, y da lugar no a una segunda tramitacin de la primitiva con
troversia, sino a una litis nueva entre el reclamante y el juez, el cual
debe ser citado (appeli) en primer trmiiio, mientras el que en el pri
mer proceso haba sido adversario del reclamante es solamente adver
tido de la reclamacin (intim) nr. esta nueva litis es, en sustancia, una
crtica del primer fallo, y, por consiguiente, quedan excludos de ella
los nova, a menos que se refieran a demostrar vicios meramente pro
cesales de la primera sentencia 28; el vencimiento produce aqu una
pena pecuniaria a cargo de la parte reclamante o del juez .
En esta segunda forma de apelacin vigente en la patria iuris

consuetudinarii, esto es, en la Francia del Norte, la originaria Urteils
scheite se puede reconocer fcilmente, aun habindose transformado
en un debate judicial el duelo de los tiempos feudales; pero, con el
correr de los siglos, las huellas germnicas se fueron paulatinamente
borrando, y la intervencin del juez a quo en el segundo juicio, que
originariamente estaba dirigida a sostener contra ci desafo del rcet
mante la bondad del primer juicio, se transform en un deber jerr
quico, de la misma manera que se transform poco a poco en una pena
disciplinaria la multa que en su origen era el efecto del vencimiento ,
mientras aquel carcter de ataque contra el juez con finalidad de
resarcimiento que se contena en la faursation de jugement di lugar
a un instituto autnomo enteramente distinto de la apelacin j. En
efecto, DESPEISSES, recordando la costumbre de citar al juez en apc
lacin que estaba en vigor en los pases regidos por el derecho consue
25. St.Cur., XX, 2.

26. St. Cvr., XXV.
27. St. Cur., XX, 1.
28. St. Cur., XXIV, 2, y sobre esta disposicin: GUILUTERMOZ, 129-130 y
texto crtico en la pg. 623; SCHWALBACH, 140-150; DUCOUDRAY, 547, 548 y notas;
GLASSON, Histoire, VI, 595; FoURNIER, 257-258.
29. St. Cur., XXV. Mayores detalles en los autores citados en la nota pre
cedente; especialmente en SCHWALBACH, 23.
30. Vase FOURNIER, Essai, pgs. 285, 286, 292.
31. En la Ord. de diciembre de 1540, art. 2, la pri.s partie se admite por
erreur vident en fait ou en droit (1s&MBERT, Reeueil gnral de anc. bis frene.,
Paris, XII, 709). Pero despus se limit a los solos casos de dolo, fraude o con
cusili; vase DESPEISSES, tt. XI, sect. III, n. 23; POTIIIER, Iroedure, P. III,
sec. IV. El art. VIII del tt. 1 de la Ord. de 1667 estableci la obligacin de
resarcimiento para los jueces que hubiesen contravenido a las ordenanzas.
280 PIER0
tudinario, indica que ya en su tiempo poda considerarse desapareci

da 32 Sin embargo, si en las ordenanzas de los reyes franceses la ape
lacin se fu modelando de un modo definitivo siguiendo la forma
romana, de suerte que, por ejemplo, se lleg a reconocer en toda Fran
cia la admisibilidad de nuevas deducciones en la segunda instancia ,
el derecho germnico dej en la parte exterior del instituto algunas
seales de las cuales aparece que mientras en sustaneia el mismo se en
caminaba a una nueva tramitacin de la misma litis, formalmente se
manifestaba como un juicio sobre el fallo, ya que el juez de apelacin
reformaba la primera sentencia expresando si bene an male judicaturn
sit, male appellasse et bene judicasse o bien bene appellase et male
.. .
judicasse A esta exterior conformacin de la apelacin corno juicio so

.
bre el fallo corresponde tambin la prctica, afirmaba por GLASSON

por la cual el juez superior que encontraba fundada la apelacin se li
mitaba a anular la sentencia impugnada y a remitir la causa al juez
inferior para su ulterior conocimiento.
Una notabiUsima peculiaridad de la apelacin francesa fu la de
la enorme amplitud del trmino concedido para utilizarla, en cuanto,
coneibindose el derecho de apelar como una accin cualquiera, se ad
miti que el mismo perdurase durante treinta aos, paree que toutes
les actions sont presentes par le laps de tenas La Ord. civil del 1667
.
(tit. XXVII, art. 17) redujo este trmino a diez aos .
98. En el derecho feudal francs, junto con el instituto de la

faussation de jugement de clara derivacin germnica, encontrarnos

conservado el principio germnico de la validez formal de la senten
cia, en cuya virtud la parte condenada no tiene otra va para sustraer-
se a la condena que la de la inmediata faussation, y, si no quiere sufrir
los riesgos que son conexos a tal impugnacin, debe irremisiblemente
32. Tt. XII, see. 1, art. IV, n. 11, pg. 656.

33. POTIIJER,Procdure, pg. 76.
34. FOURNIER c l i., pg. 264. Vase REBUFFE, De sapplicationibus, n. 93;
POTHIER, Procdure, pg. 78; Or. de Viii. Cotterets; art. 128 (Recueii, vol. XII,
pg. 626) : En toutes appellations sera jug an bene vel inale, etc.; vase tambin
Ord. de Rousilion, arts. 25 y 31; Ord. de Blois, art. 179. Vase tambin GUILHIER
MOZ, loe. cit.
35. Histoire, VI, 590, 596.
36. DESPETSSES, tt. XII, sec. 1, art. II, n. 1; REBUFFE, Proe in
,n. consi.,
01. 5, n. 93; IMBERT, Institutions forenses ou pratique judiciaire, Lib. II, cap. 2
(pgs. 319 de la citada edicin). Vase STEIN, III, pg. 650; CUARONDAs LE
CARON, anotaciones a BOUTEILLER, Soniine rural, II, tt. XIV.
37. Vase POTHIER, Obligations, a. 863.
someterse al fallo, sea bueno o malo. El principio se encuentra enun

ciado por BEAUMANOIR de un modo bien claro: Ji nc convient pas que
cii qui apete de taus jugement mete deiai en son apel, sine doit apeier
sitost cornm ti jugenient
e est prononCi; car sil napele tantos it con
vient que fi jugenient soit tenus pour bons, quelque it soit, ou bons ou
mauvais 38; y en este principio se inspira la enseanza general de que,
as como la antigua faussation de jugement deba tener lugar sitosi,
tan tost, as la apelacin posterior de la patria iuris consuetudinarjj
deba tener lugar illico, ante quam iudex surgat a sede pro recdendo,
vel recedat sin lo cual la sentencia adquira fuerza irrevocable de
fallo con independencia de sus vicios.
El principio de la fuerza formal del fallo, aceptado en sus lgi
cas consecuencias habra debido conducir a la negacin de toda nuli
dad de la sentencia, como ocurra precisamente en aquellos derechos
germnicos ms antiguos en los cuales era enteramente desconocida la
nocin romana de una sentencia nula. Pero tambin el proceso fran
cs, lo mismo que el proceso estatutario italiano, es el resultado, como
ya se ha indicado, del encuentro de institutos germnicos con ins
titutos latinos: de donde aparece que tambin en el campo de la
sentencia el concepto germnico de la validez formal se encuentra
en contacto con el concepto romano de la nulidad del fallo. Muy
notables son, en la obra de BEAUMANOIR en la cual, sin embargo,
se ha visto una formulacin tan absoluta de la irrevocabilidad del
fallo no impugnado tantost diversas referencias a una verdadera y
propia inexistencia jurdica de la sentencia, que difcilmente se eon
cilia con el principio germnico y se explica solamente como una
inconsciente filtracin de ideas romanas 40 Despus de haber afir
mado que los efectos de la sentencia no se pueden evitar ms que
con el apel, advierte, en efecto, BEAUMANOIR que ello es cierto sola
mente cuando el tribunal del que emana la sentencia est. regular-
38. Cap. LXI, n. 38, cd. BEUGNOT, II, pg. 388 (he adoptado, como ms
expresiva, la locucin que se utiliza all en nota). Vase tambin el e. LXVII,
n. 29: .. . convient qull soit tenu pour boas des parties, ou quil soit fauss
par apel.
39. Stylus Cariar, XX, 2; BRUNNER, Wort und Forrn eit., pgs. 343-344
Vase tanibin I 3 OUTEILIER, Somme rural (ed. de CHARONDAS LE CARON, Paris,
1693), Lib. II, tt. 24, Quand on (bit appeller, pg. 775; Le grand Coustuniier,
anotado por CHARONDAS LE CARON, Lib. III, cap. 27, des appellations, pg. 469.
Vase tambin tabljss. de Sajnt Lo,,jg, II, 16 (Ed. VI0LLEr eit., vol. II, pg. 381);
IMnERT, Inst., II, e. 1 (pg. 317 cd. cit.).
40. Acerca de los influjos romano-cannicos en BEAUMANOIR, vase C1IJOVENDA,
omanesjmo e gern,anesjrno, cit., pg. 175 y nota 150.
282 Pinxo
mente constitudo: que si el seor por el que la justicia est. admi

nistrada quiere decidir por s, sin oir el dictamen del consejo de caba
lleros, o se hace asistir por un consejo compuesto de caballeros de otro
feudo o por burgueses, en tal caso el condenado, para eludir la fuerza
del fallo, no tendr necesidad de reclamar, sino que podr tranquila
mente marcharse corno si el juicio no hubiese tenido lugar: ji se taist
qvant jugernent est fes, et sen part sans rien dire; o podr tambien
decir al seor: ce que voz vols fere contre le constume nc pot ne
.
doit valoir;. je nc tieng ce pas por jugement. Y as escapar a los

.
efectos del fallo sin necesida dde apelar: et ainsi sostcra ji de tel
.. .
rnanires de jugeniens sans apei La nocin

41 . romana de la sentencia
jurdicamente inexistente se reconoce aqu perfectamente; de la mis
ma manera que se puede reconocer all donde se afirma que jugemens
qui est fes en le presence des faus procureurs nc vaut rien 42, o que,
cuando los jueces decidieran sin estar ciertos de la propia competencia
se porroient ji iraveillier en vain o que el fallo nc vaut riens quand
ji est fes contre ccli qui est sous aag Esta coexistencia de princi
pios tan antagnicos en la obra de BEAUMANOIR, que es una de las
fuentes ms antiguas del derecho procesal francs, permite compren
der que el tema de la nulidad de las sentencias no haya sido regulado,
en el desarrollo ulterior de aquel proceso, de un modo simple y un
voco, sino que haya reflejado siempre la duplicidad de los criterios
que en esta materia se disputaban el campo desde un principio.
Tal duplicidad de criterios se puede apreciar de un modo bien
claro, lo mismo que ocurre en cuanto a la apelacin, en el Stylus Cvriac
Parlamenti. Se ha visto ya que, segn las reglas practicadas en el Par
lamento de Pars, cuando la parte vencida haca uso de su derecho de
apelacin, deba en su reclamacin hacer valer no solo los vicios del
contenido de las sentencias (tornquarn ab iniusta et iniqua, o tamqvam
a prava et falsa), sino tarnbieii en primer trmino los eventuales vicios
del proceso (tarnquarn a nuila), y sto lo mismo contra la sentencia
dada en patria iuris scripti que contra la sentencia dada en patria
inris consuetudinarii; en tal caso, si la apelacin era rechazada, la
reclamacin sobre la nulidad quedaba irremisiblemente precluda
41. BEAUMANOIE, ed. eit., cap. LXVII, n. 16 (vol. II, pg. 464).
42. Id., n. 30.
43. Id., n. 31 (II, pg. 472).
44. Id., n. 32 (II, pg. 473).
45. SCHWALEACH, pg. 147.
En esta acumulacin obligatoria de todos los vicios de la sentencia,

in proceclendo o in indicando, en el instituto de la apelacin aparente
mente nico, es fcil apreciar un fenmeno procesal muy similar a
aquel ocurrido por el choque de nociones heterogneas en el derecho
estatutario italiano: en realidad la appellatio taniquam a nulla era,
no obstante su nombre, una verdadera y propia querela nullitatis con
efecto devolutivo, acumulada con la apelacin, pero con naturaleza
perfectamente diversa de la de sta.
Poda ocurrir, sin embargo, que la parte no se valiese de la ape
lacin contra la sente icia,
y tampoco, como consecuencia, de esta obli
gatoria deduccin de os motivos de nulidad inseparables de la apela
cin. En tal caso el Stylus distingue segn que se trate de sentencia
lata in patria iuris scripti o de sentencia lata in patria consuetudi
nana. En la primera hiptesis pars quae potuit appellare et non fecit,
porterit eam dicere nullam et iibellum dare in causa nuilitatis coranz
indice qui eam protuiit ; se trata aqu de la actio nuilitatis no devo
lutiva y dada sin asignacin de trmino especial, inspirada en el de
recho romano y semejante a aquella de la doctrina del derecho comn
italiano y alemn. En la segunda hiptesis, en cambio, la regla es que
iicet nulla esset sententia attanien pars contra quani lata est non potenit
agere super nuilitate, postquam non appellavit 47; el principio germ
nico de la validez formal del fallo est aqu afirmado en toda su inte
gridad; pero inmediatamente la fuerza de tal afirmacin viene des
truda por las disposiciones del Stylus, que aparecen a continuacin,
segn las cuales la regla establecida failit in casibus qui sequuntur.
Primo quando tractatur ce nullitafe sententiae, quia ab inconipetenti
indice lata dicitnr, licet illico ab ea non fuerit appellatnm 48 Secundo
quando dicitur quod repente lata fuerit sententia et non servato more
dilationum. Tertio, ubi errore in eadem expresso lata fuit sententia .
El concepto germnico de la imnpugnabilidacl de la sentencia nula,

afirmado as como regla general para las sentencias pronunciadas in
patria consuetudinaria, viene a ser sustitudo para los Vicios ms gra
ves, por el concepto romano de la absoluta inexistencia jurdica del
fallo. Idntica conmixtin de principios opuestos se elicuentra en el
46. St. Gur., XX, 4.

47. St. Cur., XX, 5.
48. St. c ., xx, 5.
49. St. C r.,XX, 6.
284 CALAMANDEEI
Grand coustumier , en el que, similarmente a lo que dispone e

Stylus, no solo se admite la reclamacin por nulidad en caso de grav
simos vicios procesales (incompetencia, inobservancia de trminos),
sino tambin en el caso de un vicio relativo al contenido de la sen
tencia, erreur exprimez en la sentence, el error expresus de la doc
trina italiana.
99. Esta forma incierta de querela nullitatis, que no obedeca

a un criterio nico y que, en el choque de principios opuestos, no logr
nunca asumir, como en el derecho italiano, una neta individualidad
procesal (confusa e informe, unbestirnnvt und gestaltios la llama
STEIN 51), tuvo una suerte extraa en el ulterior desarrollo dci derecho
francs, en ci que, aun cuando continuase viviendo en la prctica como
instituto intrnsecamente autnomo, fu absorbida y oscurecida por el
instituto de la apelacin.
Los juristas franceses posteriores al siglo XV, que estudiaban los
institutos del proceso practicado en Francia, siguiendo el ejemplo de
la doctrina italiana, a la luz de las fuentes justinianeas, distinguen la
sentencia injusta de la nula, y admiten la nulidad del fallo en todos
aquellos casos en que la. hemos visto admitida por el derecho comn.
Es nula, segn REBUFFE, la sentencia emanada en un proceso en el
que hayan sido violadas las formas sustanciales 52 o que pronuncia
50. Edicin CHARONDAS, pg. 468, Lib. III, e. 27: En pays coustumier,
qui veult appelier ji est necessaire quil appeile en jugement, ou au moins avant
que le juge se lieve et departe de son siege, autrement il nc sera point receu
come appellant. Si le juge prononce aucune sentenee, qui delle mesmne soit nulle,
et la partie contra qui la sentence est donne nen appeile, icelle partie ne pourra
faire poursuite sur la nullit dicellc sentences, puis quelle nen aura appell.
Cecy faut en trois cas qui sensuyvent. Exemple: quand lon traicte danuller une
sentence qui a est donne par le Juge non competent, iacoit ce quincontinent ji
nen fust appell. Quand la sentence es nulle, pource que trop Imastivement, . trop
briefve journe et sans garder la demeure accoustum lon donn la sentence.
Tertio, quand ji y a erreur exprimez en la sentence. Ms adelante (pg. 471)
aade a estos tres casos de nulidad tambin un cuarto: qunnd le Juge donne
sentence plus oultre que le conclusin de la partie nc ,sont et par plusieurs nutres
manieres; vase tambin en pg. 474 la difference entre un jugement qui est
dict nul et un j. qui est diet faulx. Tambin BOUTEILLER, Sornme rural, Lib. II,
tit. 13, tiene un Par quantes nranires est la sentence aulle (pg. 766 cd. cit.),
donde se dice que la sentencia es nula iacoit quil ncn. fust appell por cuatro casos:
le si el juez condena al procurador en lugar de a la parte; 29 quand erreur esi
en la sentence telle quicelle cognce la sentence faict revoquer, o cuando la
sentencia es pronunciada en ausencia de una parte; 39 quand elle est donne cantre
droici escrit et anejen usage du pais; 4e quand est donne par non juge.
51. Obra cit., 558.
52. REBUFFE, Traci. de sent. execvtoriis, Glosa X, n. 5.
extra petita es nula por vicio de juicio la sentencia evidentemente

inicua , lo mismo que la dada contra legem o contra consuetudinem
notoriam et in scripturam redactam et aprobatam o contra las orde
nanzas reales (ordinationem publicatam) o contra stylum Drs .
PEISSEs, en una resea casustica y hasta minuciosa, enumera por su

parte ms de cuarenta requisitos que la sentencia deba contener bajo
pena de nulidad 58 Y, casi dos siglos despus, en 1761, POTIIIER esta
bleciendo el principio de que u y a une grande diffrence entre vn

jugement nul ci un jugement inique. Un jugement nul est ceiui qui
a et rendu contre la forme judiciaire un jugemeni est inique,
.
lors que le juge a mal jug afirma que le jugement nul..

nc peut .
avoir lautorit de chose juge, y distingue las sentencias nulas en

tres grupos: 19 Jugem.ents qui sont nuis par rapport ce qui y esi
contenu; 29 Nullits des jugemenis qui se tirent des parties entre
les quelles ils oni t rendus; 30 Jugements qui sont nuis de la part
des juges qui les ont rendus, ou par linobservation des formalits
judiciaires .
Pero si los juristas, embebidos de la doctrina del derecho comn,

estudiaban tambin en Francia los casos en los que la sentencia era
nula, esto es, ms gravemente viciada que aquella simplemente apela
ble, deban por otra parte reconocer que tales investigaciones y tales
distinciones, si podan ser interesantes desde el punto de vista pura
mente doctrinal, no tenan ningn resultado prctico en Francia,
donde, habindose perdido aquel primer brote embrionario de querela
nuilitatis que se ha visto en el Stylus Curiae, haba desaparecido toda
diferencia, en la realidad de proceso, entre querella de nulidad y ape
lacin y era aceptada en la prctica la regla de que voies de nuilit
nont point licu en France y que el nico medio de defenderse con-
53. Id., Tractatus de expensis, III, a. 9.

54. Id., Tract. de seni. ex., X, n. 6.
55. Id., Proem., Gi. Y, a. 133; Id., Tract. de consuet, art. II, Gi. XIII,
u. 44.
56. Ej., si el juez no aplicase la regla consuetudinaria le mort saisit le vif.
57. Id. Vase tambin Tr. de seat. ex., art. VII, Gi. XI, n. 7.
58. Tt. XI, sect. II: De ce qui esi requis pour a validit des sentences ou
Arrts, pgs. 617 y sigs.
59. Trait des obligations (ed. de Bruxelles, 1831, Oeuvres, 1, ns. 866-884).
60. LOISEL, Institutes (cd. LABOULAYE, 1846), 877 (vase FOURNIER, Essai,
295); Axionles de Chaterinot: Nullit nc reforme, mais 11 faut appeler, citado
por FERTILE, Storia, VI, 25, pg. 322, nota 271; MERLIN, Rpert., voz Nullit, 7,
II; BOUCHEL, La bibliot. ou trsor du droit francois, voz Nullit (II, 832);
DEsPEIssEs, tt. XII, sect. 1, a. 1; GARSONNET, Trait, Y, 1978; POTHIER,
286 PIER0
tra la sentencia nula era la apelacin; semejante contraste entre la

teora y la prctica se adverta por los mismos jurisconsultos fran
ceses, entre los cuales REBUFFE tiene el cuidado de advertir que
reguiariter in hac patria semper nobis providemus per appellationenj,
etiamsi sententia vel actvs sit nullus, licel contrarium sit de jure, sed
ita servanius. Et quamvis lez dicat supervacaneani fuisse appel
..
lationeni a nullitate, tarnen hoc servamus ut ap pelare debeamus 61

Si tomamos a la letra el axioma del derecho consuetudinario, de
una parte, y de otra el particular relieve que da al mismo la doctrina
que lo pone en anttesis con la enseanza contraria del derecho roma
no, nos sentimos impulsados a creer que precisamente en Francia, con
el ulterior desarrollo del derecho, la querella de nulidad aludida en
el Stylus haya sido abolida y que se haya perdido absolutamente el con
cepto de nulidad de la sentencia; pero una ulterior investigacin nos
lleva, por el contrario, a la conclusin de que ms que perderse en
Francia el concepto de nulidad del fallo, lo que ocurre es que se reco
noce la inutilidad de mantener un medio de impugnacin especial
contra la nulidad cuando la posibilidad de apelar se extiende, como
se ha visto, a todo el treintenio de la prescripcin ordinaria: desde
el momento en que la apelacin no estaba ya limitada, como en el
derecho comn, al trmino perentorio de diez das, no se sinti ya la
necesidad, que se tena en el derecho Comn, de dejar abierto un
remedio especial para hacer valer aquellos vicios ms graves que se
comprendan bajo la calificacin de nulidad; y, por consiguiente,
la verdadera razn por la cual desapareci en Francia la querella
de nulidad, como instituto exteriormente autnomo, deriv de la enor
me extensin que tuvo en Francia el trmino para apelar; no ya, como
Obligations cit., ns. 875 y 885. Vase tambin las Coutumes de Borgogna, art. 338,
y de Audenarde, tt. VII, art. 1 (referidas MERLIN cit., voz Nullit donde se
establece la regia: Nullit de la sentence nem.pche lexcution si non nen ap
pelle; On doit appeller des sentences en matire civile, quandelles .seraient aulles
et de nulle valeur selon le droit; y CJSARONDAS, nota al margen a BOUTEILLER,
II, XIII).
61. Proem., Gl. 1, n. 87; con palabras casi semejantes, n. 96: Rubrica
codicis quando provocare non est necesse, non servatur in hoc regno, quia neces
sana est appellatio etiam im casibus ubi sententia est ipso jure nulla; id. Gl. V,
a. 134: Tract. de arbitrio art. un., Gi. XII, a. 4; Tract. de app., art. 1, Gi. II,
n. 19; art. VII, GI. II, n. 32; TuoLosANus, Tract. de appellationbus, Lib. II,
c. 16, a. 5; FARRO, Codex, Lib. VII, tt. 27, Def. 13, Sub tt.: Etiam nulla sen
tentia transit hodie in rem judicatain, si non ab ea appellatur; Licet sententia,
quae ipso iure nulla est, nunquam transine possit in rem judicatain... alio tamen
jure utimur. Vase tambin SCACCJA, De appellationibas, quest, XVII, limit. 9,
n. 6; quest. XIX, n. 18.
opina MERLIN 62, de la dificultad que encontraban los prcticos al dis

tinguir las sentencias nulas de las viciadas por mal-jug.
En el derecho comn se enseaba, como se ha visto, que tambin
la querella de nulidad insanable prescriba a los treinta aos: ahora
bien, cuando en Francia se estableci la regla de que las nulidades no
podan ser hechas valer sino por va de apelacin, se vino en la prc
tica a establecer un principio concordante con el derecho comn, en
cuanto tambin en Francia se admiti que la nulidad se pudiera hacer
valer dentro de los treinta aos. La apelacin francesa funcion, pues,
cuando se llamaba tarnquam a nulia, como la querela nullitatis msa
nabilis del derecho comn, y acumul en s, de esta forma, la natura
leza de un medio de gravamen para obtener la reforma y la de un
medio de impugnacin para obtener la anulacin. La particularidad
del derecho francs fu sta: que, mientras en el derecho comn (pres
cindiendo de las legislaciones particulares) la utilizacin de la apela
cin no determinaba la preclusin de la utilizacin ulterior de la que
rella de nulidad, en el derecho francs la utilizacin de la apelacin
exclua toda ulterior reclamacin por nulidad, de suerte que si la
apelacin se interpona inmediatamente despus de emanada la sen
tencia, tambin inmediatamente con la sentencia de apelacin se con
sideraba sanada toda nulidad de la primera sentencia. La apelacin
francesa cn funcin de querella de nulidad tena, pues, naturaleza
constitutiva, no ya naturaleza declarativa: y cuando se dice que voies
de nullit nont pas lcu en France, se viene a decir en sustancia que en
Francia la nulidad era siempre una anulabilidad, que poda sanarse
con el transcurso del tiempo, no una inexistencia jurdica que el tiem
po no poda absolutamente sanar.
Sin embargo, tambin en Francia el concepto de nulidad entendida
no como simple anulabilidad, sino como absoluta inexistencia, reapa
rece por un lado y por otro, no obstante la categrica afirmacin de
su exclusin por la doctrina; y reaparece de un modo casi inconsciente,
por una inevitable necesidad de la lgica jurdica. En efecto, por aqu
y por all aparece en los escritores alguna rpida indicacin a casos
de sentencias que aun no siendo apeladas, o aun despus de haber
sido apeladas, no pueden nunca adquirir eficiencia jurdica. Ya se ha
visto que a un caso de verdadera y propia inexistencia del fallo alude
BEATJMANOIR, cuando el condenado puede limitarse a decir: je ne tieng
62. Rp., voz Nullit, VII, III.

288 CALAMANDREI
ce pas por jugentens; pero tambin en la doctrina y en las leyes pos

teriores, cuando ya se haba, establecido el axioma de que el nico re
medio contra la nulidad era la apelacin, se encuentran ciertos casos
de nulidad considerados como verdaderos casos de inexistencia: segn
la Goutume de Bretaa el juez al cual se pide la ejecucin de una sen
tencia emitida por otro juez est tenu obeir au requisitoire, sil luy
appert sommairernent que la condernnalioi soif donne par juge con
petent; autrement ne seroit ienuy obeir 63, de donde se ve que la sen
tencia emitida por un juez incompetente se considera inexistente y pue
de ser puesta de manifiesto su inexistencia en sede de ejecucin 64 En
otro lugar se dice que la regla por la cual en Francia todas las nuli
dades se deben poner de manifiesto en la apelacin tiene aplicacin
solamente en cuanto a la sentencia sui substancialibus constants 65; que
tambin en Francia ubicum que est sublata nullitas, non censetur illa
sublata, per cuam negatur iurisdictio 66; y aun los ms recientes escri
tores reconocen que hay algunos casos (entre ellos el de incompetencia)
en los que la regla voies de nulit nont pas lieu en France no tiene
efecto 67ya que el vicio de la sentencia, ms que una anulabilidad, es
una verdadera y propia inexistencia jurdica.
63. Tt. 1, art. 12; se encuentra en DARGE jTR,

Comnientaria in patria.,
Britonum leyes (Parisiis, 1608) y comentario al mismo, col. 53.
64. Id., tt. EX, art. 174: Toute entences, donnes par le juge conipteni
seroni excutes; y en la Gi. b, pg. 569: Ab incolnpetenti jata sententia ezecu
tionem non meretur. Indicaciones a nulidades alegables en va de ejecucin pueden
verse tambin en PAPONIS CROZETTI, in burbonias consuetudines comment aria.
Lugduni, 1550, pg. 124.
65. DARGENTR, pg. 1092.
66. REBUFFE, Traci. de sent. exee., art. III, GI. II, a. 3.
67. MERLIN, .Rp., voz Nullit, VII, n. 5.
CAPITULO XV
EL RECURSOAL REY, COMOA JUEZ SUPREMO, CONTRA LAS

SENTENCIAS DE LAS CORTESSOBERANAS
SUMARIO 100. Origen del Farlarnent y del recurso al soberano. 101. La

supplication admitida por los tabliszementv de San Luis; no est limitada
a los errores de derecho. 102. La soberana de los Parlamentos y la
suprema jurisdiccin del soberano ejercida por medio de las Lettres de
Chancellerie. 103. La proposition derreur: su procedimiento. 104. Na
tura]eza de la proposition derreur, dirigida a obtener una revisio in tacto.
105. La requte civile: su naturaleza originaria de restitutio iv. integrurn.
106. Cmo podan ser hechos valer 105 errores iv. procedendo cometidos
en una sentencia inapelable. 107. Ordonnance civ. del 1667; abolicin de
la pr. derreur y transformacin de la req. civiie.
100. Hubo en Francia, hacia el ao 1000, un perodo en el cual

la autoridad real, decada de la potencia que haba alcanzado bajo los
carolingios, se redujo a ser casi similar a la que sobre el propio terri
torio ejerca cada uno de los feudatarios, entre los cuales estaba divi
dido el pas: ya que, al decir de BEAUMANOIR, cada barn est souvrains
en se baronnie 1, el rey, que era como todos los otros feudatarios sobe
rano absoluto sobre las tierras directamente sometidas a su seoro feu
dal, no conservaba ya ningn derecho efectivo sobre las tierras de los
otros barones, de manera que a la centralizacin monrquica de la
primera poca carolingia haba poco a poco sucedido la descentraliza
cin feudal 2, en la que casi se haba perdido el concepto de la unidad
nacional.
Y cuando la monarqua capetingia quiso proceder a reconquistar
la preeminencia sobre todo el Estado que ya se haba reducido a un
nombre vaco de sustancia, un instrumento eficaz en esta lucha del
poder central del monarca contra la tendencia disgregadora de los
barones fu la administracin de la justicia: y tambin en Francia se
produjo aquel fenmeno, que se observ en el imperio romano y en
los estados brbaros, por el cual el soberano asumi en sus manos el
1. Vase SCIIMIDT, Staatslehre, II, 2, pg. 530.

2. Tina clara y sinttica exposicin de esta feudale Dezentralizazion puede
verse en SCHMIDT, AUp. Staatsl., II, 2, pgs. 399 y sigs.
290 PIER0
ejercicio de la jurisdiccin, al objeto de consolidar y extender la propia

supremaca poltica .
En el ordenamiento feudal, la jurisdiccin estaba comprendida

entre los dcrechos que correspondan al seor sobrc su territorio: de
manera que la justicia, en lugar de una emanacin del poder real
ejercida por medio de una ordenada jerarqua de funciosiarios, era
una expresin de mltiples derechos feudales, y, en vez de irradiar de
un centro nico, tena tantas sedes independientes entre s cuantas eran
las singulares cour de baron 4; poco a poco, sin embargo, con una pa
ciente actividad de siglos, de la que sera intil seguir aqu las fases,
los reyes franceses, extendiendo sobre toda la Francia, junto a las cor
tes feudales, una red cada vez ms espesa de prvots que ejercan la
justicia en nombre del monarca, atrayendo a la jurisdiccin regia las
reclamaciones por denegada justicia, favoreciendo grandemente el des
arrollo de las apelaciones, en las cuales trataron de atenuar el carcter
caballeresco para acentuar el del recurso al superior , consiguieron
afirmar, de una manera ya no solamente nominal, la preeminencia de
la jurisdiccin real sobre todo el Estado, la supremaca de la Curia
regis sobre todas las justicias baroniles; y el rey fu as, tambin en
Francia, considerado como el juez supremo, como la ms pura fuente
de justicia, a la cual se poda recurrir siempre en ltima instancia 6
Se produjo entonces en el ordenamiento judicial francs una evo
lucin hislrica anloga a aquella a travs de la cual, como se ha visto
(en el u. 87), nacieron en los Estados italianos los tribunales supre
snos. Al aumentar el nmero de las controversias que venan sometidas
al conocimiento directo del rey, asumi especial importancia el conse
jo que asista al soberano en el ejercicio de esta funcin jurisdiccio
nal, hasta el punto de que la importancia alcanzada por este consejo
determin que se convirtiera en un rgano autnomo de jurisdiccin
que, separndose del monarca que lo haba originado, asumi la fun
cin de tribunal supremo para todo el reino (Parlarnent; vase ms
adelante, n. 102) el cual, si bien juzgando en nombre del rey, tuvo,
3. VIOLLET, Histoire des institutions politiques et administratives de la

France, vol. II, pg. 209.
4. SCHMIDT,Allg. Staalsl., II, 2, pg. 405.
5. Acerca de la finalidad poltica de la apelacin en Francia, vase VIOLLET,
II, pgs. 216-217.
6. VIOLLEP, II, pgs. 210-211; WARNKOENIG, Franz. 1?. Geseh., 1, 335;
SCHMuvr, II, 527. Vase tambin HOLTZMANN, Franzsische J 7 erfassuagsgeschjchte,
II. Perodo, 3, Kapitel, Recht ctnd Gerichi, passim.
El recurso al Rey como a juez supremo 291
de entonces en adelante, existencia propia y, ms tarde, incluso posi

cin antagnica frente al soberano. Pero, de la misma manera que en
Roma, contra las decisiones de los Praefecti praetorio que juzgaban
vice sacra y eran, por consiguiente, en su origen, la palabra del Enipe
rador, se desarroil, con el transcurso del tiempo, un ulterior recurso
al Eniperador mismo, as contra las decisiones del Pariement, que en
un principio constituan la opinin del rey, se abri la posibilidad de
invocar directamente ante el rey un ulterior conocimiento de la causa
ya decidida por el tribunal supremo: y por encima del Parlamento,
que obraba por delegacin del supremo poder juiisdiceional corres
pondiente al rey, se desarroll as el uso de recurrir al sumo control
del delegante , por medio de algunos remedios caractersticos, las
lneas fundamentales de los cuales me propongo trazar en las pginas
Siguientes .
101. Una primera indicacin de sta posibilidad de recurrir,

como remedio extremo contra una sentencia, a la cognicin personal

del monarca se tiene en los tablissements de ,Saint Lonis, compuestos,
a los que parece, en 1273: tal indicacin es, como ahora veremos, muy
confusa e indecisa, pero, por escritores de fantasa ardiente, ha sido
considerada, en absoluto como el origen de nuestro recurso de ca
sacin.
Los tablissementg conocen, como ya se ha indicado, dos formas
de recurso contra la sentencia, segn que la misma sea pronunciada por
un tribunal feudal (cort de baronnie) o por un tribunal presidido
por un funcionario real (cort de roy) ; en el primer caso, si aquel cine
quera recurrir de la sentencia era un caballero, tena umia sola va
7. VJOLLET,cit., pg. 223: El rey delega la justicia a sus senescales, a sus

bailes, a sus Parlamentos; pero no enajena su derecho de juzgar. INo es, l mismo,
por decirlo as, una inmensa reserva de justiciar. RAed DE LA GRAESERIE,De
la fonction et des jurisdictiong de cassation, cap. 1, desarrolla el concepto de que,
desde el origen de la monarqua francesa, toda justicia emana del rey (lo que no
es verdad, ya que ms bien la jurisdiccin real nace y se afirma en antagonismo
Con la justicia seorial) y distingue as una justice dlegue, que es la ejercitada
por los tribunales ordinarios, y una justice retenue, que es la ejercitada directa
mente por el rey. Los remedios contra las sentencias de los Parlamentos, acerca de
las que discurro en el texto, seran precisamente casos de iustice re tenue.
8. Acerca de la singularidad de este fenmeno, en virtud del cual el rey
eontinu administrando la justicia aun despus de haberse separado de su Corte
el Par arnento,precisamente al objeto de quitar al monarca el peso de administrar
justicia, puede verse en HOLTZMANN, Franz. Verfa.ssiingsqeseh.; y la recensin
de ERCOLE, en Archivio storico ital. (tercera entrega dci 1911), pg. 9 de la
edicin separada.
292 PIERO
CALAi La
iANDREI Casacin Civil
para sustraerse a la decisin, y era la de la fanssation la cual ofreca

,
las consecuencias ya indicadas, aun debiendo, despu( de sSan Luis,

ser resuelta sin duelo 10; en el segundo caso, en cambio, corno la juris
diccin real no admita aquel recurso a un feudatario superior, sobre
lo que se basa la faussation caballeresca 11, contra la sentencia poda
solamente pedirse el aniendernent por va de splica (remedio que era
posible tambin ante las cortes feudales, cuando la parte gravada por
la sentencia era un hom coustumier, un burgus que no tena derecho
a oponerse de igual a igual a los jueces caballeros) 12 La splica por
amendement se llevaba ante el mismo tribunal que haba pronunciado
la sentencia y se diriga a obtener una nueva decisin sobre la contro
versia ya decidida: si la sentencia contra la cual se ejercitaba era de
uno de los jueces reales inferiores, a ste se peda la nueva decisin 13,
pero si la primera sentencia haba sido pronunciada por la Curia re gis,
la demanda de amendement se diriga al rey, a fin de que examinase o
hiciese examinar el precedente fallo 14 En este ltimo caso, que se
poda verificar tambin cuando la sentencia emanaba de un tribunal
diverso de la Curia re gis, como el del preboste de Pars 15, la peticin
de amendement dirigida al soberano debe referirse a aquel poder de
supremo control que el rey ejerca sobre toda la justicia: y tiene, por
consiguiente, una cierta analoga con la supplicatio al emperador
9. tabi., 1, 83 (Ed. VIOLLET, vol. II, pg. 134).

10. tabl., 1, 7 (Ed. VI0LLEP, vol. II, pg. 16).
11. tabl., 1, 83 (id., pgs. 134-35) : . . .car ji ne trouveroient qui br en
feist droit, car Ii rois nc tient de nului fors de Dieu et de lui; tabl., II, 16
(id., 383), referido en la nota.
12. tabl., 1, 142 (id., pg. 273). Vase DUCOUDRAY, Origines, pg. 557.
13. Acerca de este a ,nendement pedido nl mismo juez, vase FOURNIaR,
Essai, pgs. 204 y sigs.; GLASSON, llistoire, VI, 596; T)UCOUDRAy, pg. 556.
14. Vase especialmente tabl., II, 16: se Ii jugernenz a t donnez en cort
de prevost ou de bailli ou de roi, ji doit demander ainandenicnt de jugement en
souploiant; car supplications doit estre falte en cort de roi non mio appei; car
apiaux eontient felonie et iniquit, selonc droit eserit ou Code, Doffrir au prime
les prieres en la loi S (luis adversus, et lego Instrumentorum et ou Code de sen
tentiis praefectorum praetorio, lege unica, et en la Digeste, De minorihus lege
Praefecti ou ji est escrit de ceste niatiere: que len doit souploier au roi que ji
bu jugement veje ou face veoir; et sil est contre droit quil le depiece; et sil
nest contre droit quil le face tenir et enteriner par la coustum dou pais.
15. tablis., 1, 1 (VI0LaEr, II, pg. 7) donde se establece que contra las
sentencias del Preboste de Pars nc nc porra len en apeier de son jugement,
selone droit escrit ou Code. De precibus imperatori offerendis 1. uit. et. 1. Si
quis, eum autentica ibi signata. Quae supplicatio gloriosis; mes len porra bien
souploier au re que ji le jugement voie et se u est contre droit que ji le depiece,
selon droit escrit ou Code. De sent, praef. praet. 1. unica, en ji est escrit de ceste
matiere.
que en Roma se permita contra las sentencias de los Praefecti praetorio.

Semejante analoga, exagerada por las referencias de leyes romanas
de las cuales el compilador de los tablissenzents, aproximando a me
nudo, por la sola semejanza exterior, institutos histrica y sustancial
mente diversos, ha entremezclado las normas de derecho consuetudi
nario sacadas de las Costumbres de Anjou y de Orleans 17, ha producido
en la doctrina moderna un errneo concepto acerca de esta splica por
amendenient que poda dirigirse al soberano y ha hecho atribuir a este
instituto, con manifiesto anacronismo, requisitos propios de institutos
posteriores en algunos siglos. El error se remonta a HENRION DE PAN
8Ev 18 quien, aproximando la expresin contre droit que se encuentra
usada en los tabiissementg a la contra ius utilizada en los textos
romanos a propsito de la supplicatio (vase, anteriormente, n. 37),
ensea que ya desde los tiempos de San Luis la suplicacin se pre
sentaba al rey cuando la parte condenada se lamentaba de un error
de derecho; por simple mal fallo o por error de hecho la misma se
propona ante el tribunal que haba dictado la sentencia. As ya en
tonces se c nocael recurso de casacin y la requte civiie; y, lo que es
notabilsimo, estos dos modos de impugnar las sentencias en ltimo
grado tenan lugar en las mismas circunstancias y poco ms o menos
en la misma forma que hoy. Contra semejante construccin, acaso
seductora pero, desde luego, fantstica, que no encuentra en el texto
de los tablissernents justificacin alguna, bastar observar que, si ya
la frase romana contra ms no pretenda distinguir el error en cuanto
a la cuestin de derecho del error en cuanto a la cuestin de hecho
(anteriormente, n. 37), mucho menos debe verse semejante distincin
en la expresin contre droit, formulada en un perodo en el que,la
concepcin germnica de la funcin jurisdiccional no haba sido to
talmente vencida por la concepcin latina, y nicamente destinada,
por consiguiente, a indicar de un modo genrico la injusticia de la
sentencia . De orgenes muy distintos, y no de estas primeras mani
festaciones del supremo poder jurisdiccional del soberano, nacer, como
16. Vanse las dos notas precedentes.

17. As VIOLLET, tabliss., vol. E, especialmente pg. 35. Vase CHENON,
Cassaion, 15.
18. De autorit judiciaire, Introduction, chap. V.
19. GLASSON, Histoire, VI, pg. 261: Esta suplicacin, fundada en un texto
mal comprendido del derecho romano, supona una sentencia pronunciada contra
el derecho, expresin muy general, que comprenda tanto el error de hecho COMO
ei error de derecho.
294 Pim
CAi .AIvi o La Casacin
&NrnmI Civil
veremos, el recurso de casacin (ms adelante, Es. 108 y sigs.) ; por

lo que, contra la opinin de IIENRION DE PANSEY y de quienes aceptan
su construccin 20, se debe, en la supplication de los tablissements,
apreciar, a lo sumo, el primer germen de los posteriores remedios
de la prposition derreur 21 de la requte civile 22
102. La intervencin del soberano en la resolucin de las contro

versias civiles, ms que en el perodo al cual pertenecen los tablis

senients, se desarrolla y se determina a partir del siglo XIV, cuando la
Curia re gis hubo asumido la funcin neta de un tribunal autnomo e
inapelable (souverain) y el poder jurisdiccional del rey hubo encon
trado su instrumento en las lettres de justice.
Los historiadores del derecho francs no estn de acuerdo en de
terminar con precisin en qu momento de la Curia regis, colegio de
nobles que rodeaban al soberano para aconsejarlo en los negocios de
Estado y para coadyuvar en el ejercicio de la jurisdiccin, se haya
separado el Parienient, rgano exclusivamente judicial, y en qu mo
mento se i ijase de una manera estable en Pars 23, separndose del
verdadero y propio consejo (concilium) del rey, al cual continu
estando at; ibudauna funcin consultiva sobre los negocios de Estado.
Cierto es que, desde los primeros aos del siglo XIV el Parlamento apa
reci ya con todas las caractersticas de uii supremo tribunal de apela
in, al cual se llevaban en ltima instancia los recursos de toda riatu
20. ZINK, Uber dic Ersnittlung des Saehverhaites im Franrsischen Civil

processe, 1. Bd. (Mnchen, 1860), encuentra en las ordenanzas de San Luis
ei enlich den ersten Grund r am Cassationsrecurse (pg. 398, nota 12). As
SCHLINK, Kosnmenlar ber dic franzsisclze Civiiprozess Ordnung, 1. lid. (Coblenz,
1843), pg. 17, que procede evidenteniente de HENRION; igualmente LEUE, Ideen,
citado juntamente, pg. 123. Contra la enseanza de HENRION, DALr Rp.,
oz, voz
Cassation, n. 4; CHENON, Cassation, 15, nota 1; PISANELLI, Cassazione, pg. 21,
nota 1.
21. TARB, Lois, Introduction.
22. VIOLLET, tablissements, vol. 1, pg. 278; GLASSON, Histoire, VI, 261.
23. Se enseaba tradicionalmente que esto ocurri en cumplimiento de la
Ord. de Felipe el Hermoso de 21 de marzo de 1302 (contenida en IsAMBEET, II,
790 y siga.): vase HENRION DE PANSEY, Introd., cap. VI. Pero hoy esta opinin
est superada y se hace remontar a nis atrs el suceso; vase WARNKOENIG, 1,
pgs. 336-341; FOuRNIER, Essai, 189; GLASSON, Histoire, VI, 159 y siga.; LIJCHAIRE,
Histoire des inst. nionarehiqucs de la France sous les premiers Captiens, 25 cd.,
Paris, 1891, vol. 1, 277; II, 327; LANGLOIS, Les origines du Parlarnent de Paris,
Rey. hist., XLII; VIOLLET, Hisloire des Inst., III, 295 y sigs. Vase tambin
DUCOUDRAY, Origines, que en las pgs. 65 y sigs. ofrece una tabla-resumen de
las ordenanzas que regularon el Parlamento; y HOLTZMANN, Fr. Verf. Gesch.,
pgs. 235 y sigs.
raleza conira las sentencias de los tribunales reales y, con la gradual

afirmacin de la monarqua sobre el poder feudal, contra las sentencias
de las cortes feudales 24 El Parlamento, por natural consecuencia de
su funcia derivada de la soberana regia, decida iiiapelablemente:
de una. manera expresa la Ord. del 23 de marzo de 1302, en su art. 12,
estableci Iteni volunius, sancimus el etiam ordinamus quod iudicata
arresta el sententiae quae de nostra curia sive nosiro conimuni consilio
processerint, teneantur el sine appellatione aliqua executioni manden
tur . En razn de esta inapelabilidad atribuda al Parlamento, se
acostumbr a decir que el Parlamento estaba provisto de soberana
(souverainii) ; y cuando, con el correr de los aos, junto al Parlamento
de Pars se fueron formando, en diversas partes de Francia, otros Par
lamentos menores 26, a cada uno de ellos se atribuy la calificacin de
Cour souveraine, o sea, segn FERRI de Gour suprieure qui sous
27,RE
lautorit du Roi connait des diffrens des particuliers souverainement

el sans appel.
La concentracin en los diversos Parlamentos del poder de decidir
en ltima instancia las controversias de todo el Reino de Francia, si
hubiera sido absoluta, habra despojado al rey de su derecho de control
sobre la justicia, que, como a juez supremo, le corresponda a l por
efecto de la soberana; pero, como ya se ha indicado, la delegacin
del poder de ltima apelacin hecha por el monarca a los Par)amentos,
no trajo consigo una renuneia del soberano a ingerirse directamente
en la administracin de la justicia cuando le pareciese oportuno; y
la institucin del Parlamento de Pars y de los que le siguieron a su
semejanza, si bien en su origen haba tenido el objeto de aligerar
al soberano del peso de la jurisdiccin, confirm, por el contrario, el
principio de que el soberano, situado por encima de los Parlamentos,
segua siendo siempre el juez supremo; por lo que, en el seno del Con -
cilium que, despus de la separacin del Parlamento destinado a la
funcin judicial, haba quedado con funciones consultivas al lado del
24. HENicIoN DE PANSEY, Ant. jud., pg. 162; CHEN0N, Cassation, pg. 17;
GLASSON, Hisoire, VI, 262.
25. Texto en Recneil, II, 768. Vase GLASSON, VI, 262, que en la nota 2 opina
que tal disposicin se refiere no slo al Parlamento (Curia), sino tambin al con
sejo real (cornmune consiiium) ; y no, por consiguiente, que estos dos trminos sean
sinnimos; vanse tambin DUCOUDRAY, pg. 557, y SCHWALBACH, Der Pariser Par
lenient, pgs. 159-160.
26. WARNICOENIG, 1, n. 186; HOLTZMANN, Franz. Verf. Gesch., III, Perodo,
2. Kap., pgs. 335 y sigs.
27. Dictionnaire de droit et de pra ique (12 ed., vol. 1, Paris, 1740).
296 CALAMANDREI
rey, renaci un rgano de naturaleza judicial, encargado de recibir

las demandas de los particulares que de todo el reino venan diferidas
al soberano como juez supremo: tal rgano judicial se denomin las
Requtes de lHostel du Rbi, y los miembros que por delegacin del
rey lo componan se denominaron maures des reqvtes 28, dedicados a
recibir las splicas dirigidas al monarca, para darle cuenta de las
mismas. A las peticiones que por este trmite llegaban al rey y que se re
feran por lo general a controversias que vertan ante los tribunales infe
riores, el soberano responda con rdenes escritas, en las cuales se indica
ban las providencias que deban adoptarse en el caso particular; y a estas
rdenes escritas, que pueden, consideradas con gran amplitud, paran
gonarse a las epistulae con las cuales los emperadores romanos acor
daban providencias para ordenar un proceso ante los jueces inferiores
(vase, anteriormente, n. 36), se les di el nombre de lettres de Jus
tice 29, o, ms generalmente, de lettres de la Cliancellerie, porque las
mismas, aunque fuesen firmadas por el soberano, eran en realidad
preparadas y selladas, frecuentemente con fraudes y amaos, en la
Cancillera de la Corte 30
Las finalidades a las que, en el mbito de la administracin de
justicia, servan estas letires, que constituyen uno de los institutos ms
importantes de la monarqua francesa 31, podan ser muy diversas:
declarar exento a alguno de la jurisdiccin de los tribunales ordinarios,
avocar al conocimiento del Consejo soberano la decisin de una contro
versia, restituir a una parte contra el transcurso de un trmino, y as
sucesivamente 32 Pero a todas, en sus mltiples formas, era comn el
concepto informador, segn el cual al soberano, fuente originaria de la
jurisdiccin y juez supremo de todo el reino, corresponde siempre
el derecho de intervenir en la administracin (le la justicia, suspen
diendo el curso de la jurisdiccin ordinaria o preparndolo y modifi
cndolo segn su voluntad, y de sustituir su cognicin de delegante a
la. de los jueces sus delegados; es ste un punto, que para determinar
28. WARNKOENIG, 1, pg. 349; STEIN, III, pg. 475; GLASSON, VI, pgs. 191
192; vase tambin HENRION DE PANSEY, e. VI; HOLTZMANN, pg. 252.
29. Vase VI0LLEr, Inst., II, pg. 229.
30. STEIN, III, pgs. 477-481; FERRIItE, Dictionnaire, 1, voz Chancellcrie,
dice que sta es el lugar donde se sellan las cartas que emanan de Su Majestad,
por razn de la justicia... .

32. Especificacin en STEIN, loe. cit.; en su Dictionnaire, vol. II,
pg. 134, col. 2, despus de haber dicho ea general q e Cartas reales son provi
dencias de derecho emanadas del Prncipe, en favor del impetrante, enuinera
seguidamente y explica ms de cincuenta especies de cartas diversas.
de un modo exacto el origen histrico del recurso de casacin, debo

poner aqu especialmente de relieve: esto es, el soberano que con estas
lettres de Chanceilerie intervena en la administracin de la justicia,
ocupando el puesto de los jueces ordinarios, no actuaba sino en funcin
de juez supremo, ejerciendo entre los diversos poderes que en su sobe
rana se reasuman, solamente aquel poder de jurisdiccin que, corno
ya se ha visto, encontraba en l la fuente originaria. En una monarqua
absoluta, como era la de Francia, todos los poderes pblicos procedan
del soberano, el cual, como consecuencia, tena la posibilidad de ejerci
tarlos todos: as, por ejemplo, del mismo modo que poda decidiz una
controversia en funcin de juez, poda el rey emitir ordenanzas en
funcin de legislador; pues bien, la actividad que el rey ejecitaba sobre
la administracin de la justicia por medio de las lettres de Chancellerie,
responda exclusivamente a la funcin jurisdiecional del soberano, y
no miraba en absoluto a salvaguardar en el soberano prerrogativas
diversas de la de administrar justicia, como, por ejemplo, la de dictar
leyes. Veremos dentro de poco que en la monarqua francesa el sobe
rano ejerci sobre la administracin de la justicia una censura especial,
dirigida a impedir que los jueces se sustrajeran a la observancia de
las ordenanzas reales, y preordenada as a hacer respetar el poder
real en su funcin legislativa; pero con esta censura especial (de la
que deba nacer, como veremos, el recurso de casacin) no tiene nada
de comn este derecho de intervencin en la justicia que el rey ejercita
con las lettres de justice En este ltimo caso, el rey, como juez su
premo, trata de alcanzar, aunque acaso tal vez desviado por fines
polticos o por personales favoritismos, la finalidad a que mira todo el
ordenamiento judicial, que es la de decidir las controversias surgidas
entre los particulares; en el otro caso, por el contrario, el rey, como
legislador, obedece a un inters bien diverso de aquel por el cual se
establece la administracin de la justicia, y trata de alcanzar un fin
que, en un cierto sentido (se ver, ms adelante, en los ns. 113 y sigs.),
est en antagonismo con el de la jurisdiccin.
De esta institucin tan general de las letires de Chancellerie, por
medio de ias cuales en mltiples sentidos se desarroll la intervencin
33. Errneamente, pues, en mi concepto, VIOLLET, Inst., IT, pg. 224, enlaza
el origen del povrvoi en cassation con la funcin de souverain juge, que conserva
el rey aun contra las sentencias del Parlamento; errneamente tambin LA GaAs
sarna, Cassa pgs. 6-7, considera bajo la hiptesis de la juatice re enue tanto
ion,
el Caso de las lettres de justice (en que el rey cumple un verdadero acto judicial),
Cuanto el de la casacin, que tiene slo naturaleza poltica. Vase tambin HOLTZ
MANN, III. Per., 3. Kap., n. 3, pgs. 362-365.
CALAMANDREI
PlEno
del rey en la justicia, se vali el soberano tambin para reafirmar el

propio derecho de juez supremo sobre las decisiones emanadas del Par
lamento de Pars y de los que despus surgieron en otras ciudades
de Francia; contra estas decisiones souveraines, que no estaban some
tidas al remedio ordinario de la apelacin, se desarrollaron, en efecto,
poco a poco diversas formas de remedios extraordinarios, mediante
los cuales la parte que se encontraba gravada por tales sentencias se
diriga al rey para obtener de l lettres de Chan ceilerie, encaminadas a
remover los efectos de la cosa juzgada que, segn las reglas ordinarias,
debera ser ya irrevocable. Surgi as, en el. derecho francs, la posibi
lidad de un ulterior recurso contra las sentencias inapelables, que
debe ser considerado precisamente como una ms especfica y mss
precisa determinacin de aquel instituto general de las lettres de
Chancellerie, por medio de las cuales se manifestaba la ingerencia del
soberano en todos los campos de la justicia pero este recurso no se
desa,rroll en una forma nica, sino que asumi, sin perjuicio de obe
decer siempre al mismo principio informador, construccin y modali
dades diversas, segn la naturaleza de los vicios inherentes a la sen
tencia contra la cual se propona la reclamacin. Es necesario, a tal
respecto, considerar que los defectos manifestados en las sentencias
de los Parlamentos podan, como los de toda sentencia, ser reagrupados
en tres clases, segn que se tratase de errores de juicio relativos al
hecho o al derecho (errores in iudicando), de irregularidades proce
sales (errores in procedendo), o de evidente oposicin entre la cosa
juzgada y la equidad: a estas tres categoras de defecto de la sentencia
no correspondieron, sin embargo, tres diversas formas de recurso al
soberano y, por consiguiente, tres diversas especies de lettres de justice;
sino que a la primera y a la ltima correspondieron dos instintos neta
mente diversos, esto es, la proposition derreur y la requte civile,
mientras en cuanto a los vicios de la segunda categora no se tuvo
un remedio particular, sino que se utilizaron, como se ver, bien el
uno bien ci otro de los dos remedios antes indicados. Dedicar las p
ginas siguientes a una breve investigacin sobre estos dos institutos,
estudiando primero su origen y su desenvolvimiento en la poca ante
rior a la Ordenanza de 1667, y haciendo notar despus las modifica
ciones que tal Ordenanza introdujo en esta materia.
34. STEIN, III, pg. 655, dice que la Requte civile ist nichts anderes, als
dic genauere Organisation der Lettres de la Chancellerie; lo mismo se puede
decir en cuanto a la proposition. derreur.
103. Ya la Ordenanza recordada del 23 de marzo de 1302, des

pus de haber reconocido expresamente la inapelabilidad de las sen

teucias del Parlamento, aada, sin embargo, que al rey se poda re
currir contra tales sentencias, si aliquid ambiguitatis vsi erroris con
tinere viderentur, ex quibus merito suspicio induceretur En este
.
recurso al rey, que poda dar lugar a una nueva tramitacin de la

causa, por parte de una comisin encargada de ello por el rey (providam.
deiibera ionem
specialis mandati nostri, et de nostra licentia speciali),
tiene origen aquel instituto que ya BOUTEILLER36 llam el remedio de
los erreurs y que asumi despus, en ci desarrollo ulterior dcl derecho
francs, el nombre de proposition derreur 37; tal rcrnedio consisti en
una requte dirigida al rey, por la cual, alegndose que la sentencia
pronunciada por el Parlamento se basaba sobre un error, se peda
al soberano que quisiera conceder una nueva tramitacin de la misma
causa: si el soberano acoga el recurso, los maures des requtes libraban
al recurrente una orden del rey (tales rdenes se llamaron, primero,
letires de grce de dire coure arrt, y, despus, lettres de proposition
derreur) 38, con la cual se daba orden al consejo real, o, a partir de la
Ordenanza de diciembre de 1320 , al mismo Parlamento que haba
pronunciado la sentencia contra la cual se recurra, de examinar el
fallo reformndolo en cuanto estuviese equivocado. Numerosas son,
en la serie de las Ordenanzas publicadas por los reyes franceses, las
que se refieren a la proposition derreur, casi todas dirigidas a estable
cer los lmites de este instituto 40, el procedimiento del cual, una vez
llegado a su ms alto desarrollo era, a grandes rasgos, tal como REBTJF
FE lo describe 41, el siguiente:
35. Recucil, II, 768; CHENON, Cassation, pg. 17; DUCOUDRAY, 558; H u
RION DE PANSEY, 162; GLASSON, Histoire, VI, 262.
36. Sornrnerara!, Lib. 1, tt. XX, rub. De erreur sur arrest de Parlarnent.
Vase SCHWALBACH, 159-160.
37. Vase GARSONNET, Trait, VI.
38. GLASSON, VI, 263; CHENON, Cassation, 19; }IENRON DE PANSEY, 163.
39. Recueil, III, 260.
40. Adems de las va citadas del 1302 y 1320, se refiere,i a este terna las
ordenanzas: anteriores a la de 1667: 1331 (Recucil, IV, 401) ; 1340 (id., X, 819,
en nota); 1344 (id., IV, 494); 1453 (d., IX, 227-228) ; 1479 (id., X, 818)
1498 (id., XI, 359); 1535 (id., XIII, 447) ; 1539 (id., XIII, 628) ; 1566, (id.,
XV, 206).
41. Tractatus de supplicationibus seu errorurn propositionibas, en Cornin. ja
cosi, sea ordin. regias cit., a. 16 y sigs. Vase tambin B0uTEILLER, Som me rural
(Ed. CHARONDAS LE CITARON), tt. XX, rub. De crecer sur arrest de Pariement;
IMBER,r, Inslitutions, II, e. 16.
300 PlEno
La parte que quisiera valerse de la proposition derreur contra

una sentencia inapelable, poda (siempre que no se tratase de senten
cias contra las cuales tal remedio estuviese prohibido, como las inter
locutorias 42 o aquellas pronunciadas en materia posesoria 43; y siempre
que no hubiese transcurrido el trmino para el ejercicio dci recurso,
que fu fijado primero en dos aos y despus reducido a un ao, a
contar de la publicacin de la sentencia) dirigirse al rey depositando
en Cancillera una splica escrita destinada a los maitres des requtes,
la cual deba contener, bajo pena de inadmisibilidad, la especfica enu
meracin de los motivos de error que el suplicante sostena haberse
producido en la sentencia La splica se entregaba, junto con los
.
documentos que la apoyaban, a uno de los miembros del Conseil, a fin

de que diese cuenta de ella a todo el colegio de los maitres des requ tes,
lOS cuales, con un examen superficial de la sentencia. ut a prima facie
apparere potest 48, decidan si la afirmada existencia de errores pre
sentaba la apariencia de fundamento y, por consiguiente, si la revisin
deba concederse; la respuesta de los maitres des requtes se daba al
Canciller, quien la transmita al rey, el cual, a base de su relacin,
ordenaba o denegaba el librashiento de las lettres . Si las lettres eran
concedidas, las mismas se dirigan generalmente al Parlamento que
haba pronunciado la sentencia 50 (salvo casos excepcionales, en los que
el rey avocaba la decisin a su consejo), ordenkndole examinar el fallo
42. Ord. de Felipe de Valois de 1344, e. 9. Vase Recueil, IV, 494; TARB,
Ca.$saion,, pg. 11; HENRiON DE PANSEY, 164;CHEN0N, Cassation, 19-20; CREPON,
Cassation, ns. 11-15.
43. Ord. de Plessis-les-Tours de Luis XII, 1479, art. 88. Vase Eecueil, XI,
559; HENRION, 171, nota 1.
44. Ord. de Luis XI del 1479, Recueil, X, 818 y sigs.
45. Ord. de Villers-Cotterets de Francisco 1, de agosto de 1539, art. 136
(Recneil, XIII, 628). Vase REBIJPFE, loe. cit., ns. 56-57.
46. Vase un modelo de tales splicas en BOUCHEL, Biblioth que, vol. II, voz
Froposition derreur, pg. 1104.
47. Ord. 1344, cap. 9, cit. Eecucil, IV, 494. Vase BOUTEILLER, loe. cit.
48. Ord. de 1344, cit.; el art. 135 de la Ord. ,de Villers-Cottercts del 153
prescribi, sin embargo, a los Maitres des requtes que examinasen cuidadosa
mente si el error y si los documentos correspondan a la relacin.
49. REBUFFE, loe. cit.; itecucil, loe. cit., II, 16, pg. 383.
50. Ord. de 1344, citada. GLASSON, VI, 263; BOUTEILLER, loe. cit.: et si
lerreur est recevable, les seigneurs des requestes du Roy, envoyent aux seigneurs
des Pariement la request, et les erreurs formez par articles avex un mandement,
contenant que la requeste ayee lesdicts errcurs soient visitez et veus et receus,
et soient commis des seigneurs du dit Pariement ce voir et recevoir, teliement
que les parties puissent estre ouyes sur ce; et sera mesmes la Cour de Parlement
juge.
para corregir los errores que eventualmente se encontrasen en l; en

unin de tal orden, la Cancillera libraba un sobre sellado, dentro del
cual se encerraba la sentencia impugnada, y la splica que contena
lOS motivos de error y el parecer de los rna res
des requtes
Despus de esta primera fase del procedimiento, que tena ca
rcter meramente introduetivo y que se desarrollaba ntegramente
ante la Corte del rey sin intervencin de la parte contraria, se iniciaba,
ante el Parlamento que haba pronunciado la primera sentencia, una
segunda fase con carcter decididamente contradictorio. El que haba
obtenido las leUres deba depositarlas en el Parlamento, con una spli
ca en la que peda al mismo Parlamento que abriese el sobre contenien
do los errores y selase un da para la citacin de la parte contraria;
pero, para ser odo en esta peticin suya, era obligatorio, ante todo,
cumplir la importante formalidad del depsito de una caucin 52, la cual
deba servir, en caso de vencimiento del suplicante, para indemnizar
a la parte contraria de los daos y de los gastos y para pagar al sobe
rano una multa Cumplidas tales formalidades, el Parlamento reuni
.
do no en sesin plenaria, como acordaban las Ordenanzas ms antiguas,

sino en colegio parcial, compuesto por los jueces que haban pronuncia
do la sentencia impugnada y por algunos jueces agregados nombrados
por el rey o por el mismo Parlamento a , ordenaba la apertura del
sobre conteniendo los motivos de error, la comunicacin de stos a la
parte contraria, y asignaba un trmino para el cambio de las defensas
y la audiencia para comparecer 55; y, cuando no comprobase a primera
vista que la proposicin de error era slo un medio fraudulento para
prolongar la litis, caso en el cual poda, sin ms, negar la revisin 56,
proceda, a base de los solos documentos del precedente juicio , a un
examen del fallo dirigido a decidir an erratunv sit , condenando, en
51. REBUFFE, loc. cit.

52. Salvo que Be tratase de un suplicante pobre, caso en el cual bastaba
tambin una cautio juratoria: vase REBUFFE, loe. cit., sobro la multa por fol apel.
53. Disposicin introducida por primera vez por la Ord. de 1331 (Recueil,
IV, 401) y por la Ord. del 1340 (Recucil, X, 819, nota). Francisco 1, en la Ord.
de Villers-Cotterets, elev la medida de la multa a 240 liras (art. 136). Vase
CHENON, Cassalion, 28 y I30RNIER, Confrcnce, 1, pg. 270.
54. Ord. de Villers-Cotterets, art. 137; vase REBUFFE, op. cit., n. 83.
55. REBUFFE, loe. cit.
56. Ord. de Carlos VII de 1453, art. 66 (Recucil, IX, 227-228); vase
OHENON, pg. 23; CREPON, 1, n. 17.
57. REBUFFE, cit., u. 80.
58. Id., u. 81.
302 PlEno
caso de decisin negativa, al suplicante a los daos y a las costas en

favor del adversario, as como a la prdida del depsito, y reformando,
en caso de decisin afirmativa, la precedente sentencia en los puntos
equivocados
La proposition derreur no tena efecto suspensivo 60; y corno estos
procesos de proposition derreur, aun cuando se debiesen limitar a un
simple examen del fallo, en realidad se prolongaban enormemente ,
la Ord. dei 1539, art. 138, impuso que la sentencia que tena por base
la revisin debiera ser pronunciada en el trmino de cinco aos a
contar de la admisin del remedio.
104. - Si ahora, a base de esta esquemtica descripcin del pro

cedirniento de la proposition derreur, tratamos de encontrar la iia
turaleza caracterstica y sustancial del instituto, encontramos en el
mismo una gran analoga con la supplicatio del derecho romano impe
rial, por medio de la cual se obtena del soberano una retraetatio de
una sentencia inapelable ante el mismo magistrado que la haba pro
nunciado. Por otra parte, mientras la supplicatio romana tena, por
lo que se refiere a los motivos de gravamen, la misma extensin de
la apelacin y se admita, por consiguiente, siempre que el vencido se
considerase injustamente condenado (contra ms laesos se adfirment:
anteriormente, n. 37), la proposition derreur francesa fu asumiendo
una singular conformacin, en cuanto se piasm corno un remedio
limitado a una sola categora de vicios del fallo.
Ante codo, como el nombre mismo del instituto indica, la propo
sition derreur tuvo como presupuesto la existencia de un error in
indicando en la sentencia impugnada, por parte del juez; la misma,
como dice BOUCHEL 62, era un remedio par lequel on pretend avoir est
jug par erreur, concedido, segn REBUFFE 63, stt errores corrigantur.
Inicialmente, cuando el instituto no haba alcanzado todava su pleno
desarrollo, no se diferenciaron las diversas especies de errores de juicio
y todos indiferentemente se consideraron corno motivos vlidos para
el ejercicio de este gravamen: la Ordenanza de 1302 supone, en general,
que la sentencia contenga quid ambiguitatis vel erroris, sin distinguir
59. Id., ns. 93, 101, 103.

60. Ord. de 1344, cit., REBTJFFE, loe. cit., as. 38-42.
61. REBUFFE, obra citada, a. 80.
62. Biblioth cit., vol. II, voz Proposition derrei
qve, r.
63. Obra citada, a. 14.
El recurso al Rey coino a juez supremo 303
no obstante la afirmacin contraria de HENRION DE PANSEY
entre error de hecho y error de derecho, sin que a ninguna distincin

semejante aluda todava BOUTEILLER, que habla en general de erreur
Pero ms tarde, en virtud de un desarrollo puramente doctrinal del
instituto, se fu afirmando la regla de que la proposition derreur
poda utilizarse solamente por error de hecho, nunca por error de
derecho: nest permis dalleguer en proposition derreur escribe
IMBERTO autres erreurs que de fait el non de droit 67 La razn

de esta regla, que parece partir de una idea absolutamente opuesta

a la que constituye la base de nuestro recurso de casacin (esto es,
la idea de que sea necesario garantizar a las partes, contra las sen
tencias inapelables, un ulterior remedio limitado a los solos errores de
hecho, de manera que el error de hecho ha de considerarse ms grave
que el error de derecho), debe busearse en el principio de disposicin
que, tambin en el proceso francs, dominaba la recoleccin del mate
rial de decisin. Mientras, por lo que se refiere al derecho, se hallaba
en vigor la mxima lura novit Curia, en virtud de la cual los jue
ces deban conocer y aplicar de oficio las reglas de derecho a los
hechos 68, por lo que se refiere al l1echO los jueces estaban por regla
general limitados por la actividad de las partes: de suerte que, mien
tras por lo que se refera a la decisin de las cuestiones de derecho,
se poda considerar muy difcil un error por parte de los jueces que
deban estar en conocimiento de todos los elementos necesarios para re
solverlas (presuncin tanto ms verosmil cuanto se trataba de una
sentencia proveniente de jueces tan autorizados como los Parlamentos
soberanos), ms justificable apareca un error relativo a un punto de
hecho sobre el cual los jueces deban atender toda informacin de las
partes y sufrir, por consiguiente, en su juicio, las consecuencias de la
informacin deficiente. Se exclua, por lo tanto, la proposition derrenr
64. Segn este autor, obra citada, pg. 170, los errores de derecho eran
decididos por el rey; los de hecho por el mismo Parlamento. En contra: CzEpo,.
1, Cassation, n. 6.
65. Sonimerural, loc. eit. Vase GLASs0N, VI, pg. 263, nota 3.
66. Institutions, II, e. 16 (pg. 384 de la cd. cit.).
67. Regla comnmente aceptada en el derecho francs intermedio. BOUCHEL,
Biblioh vol. II, voz Proposition derreur, pg. 1104; FERRTl
que, Dictionn.,
RE,
II, 450, voz Prop derreur; REcUrrE, inc. cit., n. 70; vase tambin CHENON,
Cassation, pgs. 26-27; HENRION DE PANSEY, pg. 170; STE!N, III, pg. 654;
vase bibliografa francesa en GARSONNEP, Trait, VI 2299, nota 9.
68. Vase JOUSSE, Ide gnrale ou abreg de la administration de la justice
(Paris, 1767), tt.III, parte II, sez. II, XV, n. 5, pg. 86.
304 Piano
CALAM La
NDREI Casacin Civil
en cuestiones de derecho, porque sicut omnia iura in scrinio pectoris

habet princeps, quod est intelligenduni por suos consi ideo in
7 iarios ...
iure isti consarii non praesurnuntur errasse porque on nc peut par

prsumen quune our souveraine pe che par ignorance du droit et des
ordonnan ces 70 Y se admita slo el recurso por error de hecho, como
aquel que no supona disminucin alguna a la dignidad y a la doctrina
de los jueces. No parece, sin embargo, que tal exc)usin del remedie
en caso de error de derecho fuese observada rigurosamente en la prb o
tica: el propio IMBERTO, despus de haber establecido la regla de que
se permita alegar slo errores de hecho, aade: coinhien que sovent on
en alegue qui sont de droit Lo mismo, en efecto, que la habilidad de
los abogados de hoy se esfuerza a menudo en presentar a la Casacin
bajo apariencia de violacin de ley lo que en realidad es un puro
error de hecho, a la inversa, el arte forense intentaba en Francia, con
el objeto de eludir la inapelabilidad del fallo, disfrazar de errores de
hecho los que eran en sustancia verdaderos errores de derecho: y
cuando la decisin del Parlamento apareca errnea en derecho, ut
iudices non notentur, allegatur error facti, ob quem error jung se
cutus est 72
La proposition derreur contra las sentencias souveraines aparece,
pues, en el derecho francs como un recurso dirigido al rey, en la cali
dad de juez supremo, a fin de que ordene a la misma x iagistratura que
69. REBUn loe. E,

cit., n. 7.
70. FERRIRE, Dietionnaire, voz Fropozition derreur, cit; BODCHEL, voz
Requeste eivile, vol. III, pg. 255. La explicacin que comnmente se da a esta
limitacin de la proposition derreur a los solos errores de hecho, es, apoyndose
en la autoridad de IIENR I0N
DE PANSEY (cap. XXXI, sec. VI), muy diferente:
se dice, en efecto, que como en el siglo XIV todo el derecho francs estaba expre
sado en coutvmes que deban ser alegadas y probadas por las partes en juicio
como los simples hechos, todo error relativo a la conturne se consideraba un error
de hecho, de modo que el error de derecho verdadero y propio resultaba im
posible (as tambin CIIENON, Cassation, pg. 21). La inconsistencia de este
razonamiento es manifiesta: en efecto, si en los tribunales franceses no hubiera
sido posible el error de derecho, no se comprende qu importancia prctica habra
tenido la prohibicin de proponer error de derecho! Por lo denis el error de
derecho en antagonismo con el error de hecho es tomado en consideracin desde
BOUTEILLER que habla de una sentencia dada contre droict escrit el anclen usage
de pays (anteriormente, n. 98, nota ltima). Ms racional, aun cuando, en mi
concepto, no exhaustiva, es la explicacin dada por LA GRASSERIE, Cassation,
quien dice que como casi todo el derecho francs era consuetudinario y por
consiguiente mejor apreciable sobre el lugar, estaba prohibido el recurso al rey
por error de derecho, porque el rey no estaba en situacin de decidir mejor que
los tribunales locales (pg. 7).
71. Loe. cit. Vase STEIN, III, 654.
72. REBUFFE, loc. eit, n. 70.
ha pronunciado la sentencia impugnada, una revisin m de la cuestin

de hecho y una eventual reforma del fallo, en el caso de que la revisin
demuestre la existencia de errores de hecho en el fallo mismo. Algunos
escritores dicen que este remedio es un remedio ordinario 74; ms exac
tamente, REBUFFE , observa que la proposition derreur se concede
slo contra iudicatum, quod per appellationens retractan non potest;
nani si coinpetat appeilatio et sic remedium ordinarium, non competet
hoc extraordinanium, e indica as que la misma es un remedio extremo,
basado exclusivamente sobre la gratia del rey y no, como la apelacin,
sobre el jus comrnune .
105. Naturaleza sustancialmente diversa de la proposition

derreur, pero formas en parte comunes con ella tuvo la requte civile,
que no se encuentra expresamente regulada por ordenanzas reales ante
riores a la de 1539, pero que ya exista en la prctica en tiempo de
IMBERTO, el cual habla de faire retracter un arrest par requeste ci
vile Mientras la proposition derreur era un remedio exclusivamente
reservado contra las sentencias de las cortes soberanas, contra las cuales
no se daba nunca la apelacin, la requte civile se admita contra todas
las especies de sentencias, esto es, no slo contra aquellas inapelables
desde su origen, sino tambin contra las de los jueces inferiores despus
de la decadencia del derecho de apelacin 78; pero, lo mismo que la
proposition derreur, aqulla estaba dirigida a obtener del rey lettres
en. forme de requeste civile, por medio de las cuales el soberano orde
naba a los jueces que ya haban pronunciado la primera sentencia que
examinasen si era del caso, par quit et grace, revocar el fallo.
El carcter distintivo de este instituto se manifiesta por los mo
tivos en virtud de los cuales poda ser utilizado. IMBERTO ensea que
el motivo fundamental que daba lugar a este remedio era el hecho de
que la decisin hubiera sido originada por fraude de una parte: quand
73. Tambin los escritores franceses dicen explcitamente que la propozition

derreur conduca a una revision. Vase FERRI4RE, Dictionnaire, 1, voz Revision
(pg. 605).
74. IMBERT, Institvtions, II, 16 (pg. 382 de la ed. citada): Aprs quiI
est jug par arrest, si lune des parties se sent greve, le remde ordinaire est
de se pourvoir par proposition derreur; BOUCHEL, Bibiiolhqae, II, voz Propo
sition derreur.
75. Loe. cit., u. 12.
76. Loe. cit., ns. 84 y sigs.
77. II, e. 16, pg. 385 de la cd. eit.
78. REBuFEE, Tractatus de literis civilibus, Gi. II, u. 51; STEIN, III, pg. 055.
306 PlEno
par dol, circonvention on prcipitation la partie adverse a obtenu

larrest; pero aade que sera bien quitable que este remedio fuese
admitido aun cuando la sentencia estuviese basada sobre un error o
una omisin cometidos por una de las partes en la propia defensa .
En general se puede decir que la requ civile

te del derecho francs
corresponda en modo perfecto a la restitutio in integrum dci derecho
comn con la sola diferencia de que en Francia la misma se con
80,
virti en un remedio dirigido exclusivamente al poder soberano, en

el concepto que ii toit raisonable que dans un tat mo narcl?ique on
expdit sous lautorit du Prince toas les acis de justices dont lc r
Magistrats prenoient la connaissance dans les tats populaires 81: se
puede decir, pues, que la requ civile
te era ejercitable en todos aquellos
casos en que la recoleccin del material de litis haba ocurrido a travs
de tales influjos perturbadores, en virtud de los cuales la sentencia
resultante de los mismos, si por derecho estricto deba ser considerada
vlida, no poda dejarse subsistente sin violar la equidad. REBUFFE,
en efecto, contrapone la proposition derre-ur a la requte civile, di
ciendo que in pro positione erroris detegitur error iudicantis, in sup
plicatione civili iniquitas vel dolus partis 82; mientras con la primera
se lamentaba un error in indicando del juez, mediante la segunda se
haca valer un vicio exterior al proceso que haba disminudo la libre
disposicin de las partes en su defensa, de suerte que la misma se
llamaba precisamente requte civile, porque generalmente (exceptuan
do el caso de dolo del juez) no criticaba la obra del juez, paree quelle
non offenre pas les Juges 83
79. Institutions, loc. cit.

80. A la restitulio ja mt. del derecho romano refieren la r. e. todos los
juristas franceses: vase REBTJFFE, Te. de suppl.; DEsPEIssEs, tt. XII, sea. 1,
art. 1; BOUTARIC, Explication de lordonnance de Louis XIV (1743), tt. XXXV,
art. 1: . . .dans la requte civile lobjet dune partie nest point de faire reparer
liniustice, comme ji lest dans les appellations, mais dtre restitu en ent.ier
envers le ,jugement ou larrt qui la condainne. DEsPEIssEs, loe. cit., a. 24,
da un modelo de lettres libradas por el soberano en las
5 que se expresa as:
.nous vous mandons sil vous appert de ce que dessus et autres choses suffi
sanco, sans avoir gard au dit Arrt, restitulez en entier envers iceIui, et remet
tiez les parties en tel tat quelles taient avant icelui. Vase ENGELMANN, Rdm,.
kan. Pr., ]92.
81. DESPEISSES, 1, Des contrats, parte IV, tt. XI, sect. 1, n. 5, pg. 808.
82. La llamada surprinse de la partie, id., n. 47. Vase en particular acerca
de los motivos de requte civile, id., Gi. II, n. 15 y sigs.; BOUCHEL, Bibliothque,
III, voz Requeste civile; DEsPEIssEs, tt. XII, seat. II, art. 1.
83. FERRIRE, II, 569, voz Requeste civile; BoleasEn, Conf rences des ordoni .
de Louts XIV (Nouv. cd., Paris, 1760), tt. XXXV, art. 42.
Las reglas y los trminos relativos a la peticin y al libramiento

de las lettres en forme de requte civile eran los mismos de la proposition
derreur 84 Pero el instituto que por alguno, en contraposicin a la
proposition derreur, se califica como remde extraordinaire , tena,
sin embargo, alguna norma propia correspondiente a la finalidad que
le era caracterstica. El art. 128 de la Ordenanza de 1539, fijndose
solamente en la requte civile dirigida contra sentencias de cortes so
beranas, estableci contra el recurrente que fuese rechazado en su
demanda una multa no inferior a la del fol appel y una indemnizacin
a la parte adversaria 86; y, en cuanto al juez competente para decidir
sobre la restitucin, si bien IMBERTO afirm que a menudo el soberano
reservaba a s mismo o a su Consejo privado tal decisin 87, en cambio,
por lo general, ya que con este remedio nil aliegatur contra ipsos indi
cantes 88, fueron investidos para ello los primeros jueces sin ningn
miembro agregado, salvo el caso previsto por el art. 61 de la Ordenanza
de Moulina del 1566 quil ft questions du fait et fante des juges,
as que cas les requestes civiles seront renvoys en autre chambre que
celle ou aura est donn jugemeni 9O Otro punto en el cual la r. c. se
diferenei de la proposition derreur fu en la posibilidad de deducir
por medio de ella nuevo material de decisin cii el juicio rescisorio
que segua al rescindente; y esto porque, mientras en la proposition
derreur, debindose probare errasse iudicantem, oc debet fien ex pro
ductis, en e segundo
1 . deban admitirse necesariamente nuevas deduccio
nes, en cuanto debet pars deduce ea, equae si adducta fuissent non sic
fuisset iudicatuni 1
106. De la misma manera que a la supplicatio del derecho ro

mano imperial correspondi en Francia la proposition dei reur,des

tinada propiamente a corregir los errores in indicando, as a la restitutio
84. Vase RzBiJFFE, ob. cit., GI. II, n. 41. Pero la Dclaration del 10 de
julio de 1566 (Recucil, XV, 216), art. 15, estableci para la r. c. trminos m
breves.
85. BOLTCIIEL, Bibliothqve, voz Proposition derrenr.
86. Pero sin que fuese necesario ningn depsito preventivo. Vase REBUFSE,
Gi. II, n. 52.
87. Isstitvions, II, 16, pg. 385 cit.
88. REBUFFE, Gi. II, n. 52.
89. Reeneil, XV, 206.
90. As tambin en la cit., Dclaration de 10 de julio de 1566, en Recue4l,
XV, 216.
91. REBUTrE, Gl. II, n. 41.
308 PIERO
de origen igualmente romano correspondi en ci derecho francs la

requte civile, establecida en apoyo de la equidad contra el derecho
estricto; estos dos remedios eran los nicos permitidos contra las sen
tencias de los jueces soberanos, ya que el art. 92 de la Ordenanza de
Blois de 1579 expresamente dispuso que les arris des nos Gours
soaveraines nc poitrront tre casss nc retracts que par les voies de
droit, qui sont la requte civile ej la proposition derreur. (vase,
..
ms adelante, n. 117). Pero cuando una sentencia de las Cortes sobe

ranas estuviese viciada por uno de los errores in procedendo que en
el derecho comn daban lugar a una querelia de nulidad, cul era
el remedio idneo para hacer valer este vicio? En cuanto a las sen
tencias apables serva, como se ha visto (en el u. 99), la apelacin;
pero las sentencias de las Cortes soberanas no admitan apelacin.
Qu medio ofreca, pues, el derecho francs para quitar vigor a una
sentencia de un Parlamento viciada por cualquier nulidad procesal?
De un edicto publicado en 1545 en Chanteloup , aparece que la
prctica, al objeto de evitar el depsito y los trminos de la propositio*
derreur, haba excogitado una nueva forma de recurso al soberano.
por el cual se peda el libramiento de lettres pour tre recu aliguer
nullit, griefs et contrariels que se hubiesen producido en una sen
tencia de una Corte soberana; con tal recurso, que constitua en el
fondo una verdadera y propia querella de nulidad , se trataba de
obtener la supresin de la primera sentencia y la reiteracin del juicio
co-mme si cetait une voie dappei El edicto de 1545 se ocup de
.
tales cartas de nouvelle invention no para regular su uso sino para

suprimirlo, estableciendo que cuando la pretendida nulidad o la preten
dida oposicin entre dos sentencias pronunciadas por la misma Corte 96
se verificase en un caso en que fuese utilizable la proposition d erreur
92. Recveil, XV, 404. Disposicin confirmada por el art. 18 del edicto de
Ruan, de 1e97, Recueil, XVI, 124.
93. Falta en Recucil; vase FOuTANON, Les (its ct ordonnanccs des rois de
France, 1, 586; TIENRI0N DE PANSEY, Cap. XXXT, see. ViI, pg. 171, nota 1;
REBUFFE, De suppl. sen err. prop., art. VIII, GI. 1.
94. GARSONNET,Trait, VI, 2299, nota 26, lo llama un ensayo prematuro
de recurso de casacin; pero esto se puede decir solamente desde un punto de vista
e trietamcnte procesal.
95. HENRioNDE PANSEY, loc. cit.
96. As se debe entender, como aeredita el texto del Edicto, la palabra
oontrariet, y no, como interpreta HF:NRION, loc. cit., pg. 175: loppoeiion ox le
pen de concordance entre les diffrenis parties du imime arrt.
se debera recurrir a este remedio, y solamente en los casos en que la

proposition derreur no fuese utilizable se poda recurrir directamente
a la misma Corte ciue haba pronunciado la sentencia, a fin de que
pudiese faire droit sur la nullit et autrement pourveoir De este .
modo, pues, la proposition derreur, que en su origen tena la funcin

de una revisio in facto, era utilizada al mismo tiempo con el carcter
de una querela nullitatis, deducible, previa autorizacin del soberano,
ante el mismo juez que haba decidido la primera vez 98
Pero, en realidad, la reclamacin por nulidad contra las senten
cias de las Cortes soberanas se aproxim en la prctica, ms bien que
a la proposition derreur que perdi en breve toda importancia, a la
requte civtle; y esto de conformidad con el principio de derecho fran
cs (les voies de nullit nont pas lien en France) segn el cual, as
en el campo procesal como en el sustancial, los motivos de nulidad se
conceban mejor como motivos de restitucin y de rescindibilidad, y
no se admita que los jueces pudieran pronunciar directamente la
nulidad de una sentencia, sin haber recibido para ello el permiso del
soberano Teniendo igual consideracin los motivos de nulidad que
los motivos de rescindibilidad del fallo, parece natural que las nulida
des se hicieran valer por va de requte civile, la cual precisa nente
representaba, como se ha visto, la restitucin en el campo procesal; y
aun cuando la nulidad no se encuentre antes de la Ordenanza de 1667
expresamente considerada como una manifestacin de r. e., sin embargo
lo era en la prctica, como se ha demostrado por el hecho de que las
cartas de restitucin eran llamadas tambin iettres royaux en decla
97. Id., REBUFFE, art. VIII, GI. III, pg. 322. Tales disposiciones fueron
confirmadas por la Ord. de Orleans de enero de 1560 (Recueii, XV, 74); vase
HENRION DE PANSEY, pg. 173; CTIENON, Cassation, pg. 30.
98. Para la resolucin de los conflictos entre sentencias de Parlamentos
diversos, ms adelante, n. 116.
99. MERLIN, Rpertoire, voz Nullit, VII: ...voyant que dans le droit
etait le prteur qui accordait les restitutions en entier pour dol, crainte oU
lsion, et couiparant cette pratique asee celle qul tait djd tablie de leurs jours,
de prendre des lettres du prince, lorsquon voulait faire rescinder un acte pour
lune de ces trois causes, ont tir de cette diffreneo, borne par elle-mrne des
cas particuliers, la colisquence gmnrale, que les jugos no pouvalent plus prouon
cer aucune nullit de droit sans un comina ideincnt
exprs dn souverain; cest
-dire, quils ont appiiqu aux nui/it.c ce qui navait t introduil que poas les
restiiutions en entier, el quiis ont eonfondn les acta nula en set, avec es actes
su jets revision. Vase tambin POTUtER, Trail de la proc. elide, parte V,
cap. IV, art. 27; y CROME, iarte generale del diritio privato francese (traduccin
italiana de AscoLI y CAMMF:O, Milano, 1906), p. 248-249; REUN1NG, lleber dic
Cassat jonsinsi caz (Coblenz, 1820), 1, Abschnitt, 2.
310 PIERO
C A wiun La Casacin Civil
ration de nuliih 100 y que se enseaba que la r. e. tena efecto sus

perisivo cuando serva para hacer valer un motivo de nulidad del
fallo 101
107. Modificaciones exteriormente muy notables, pero en sus

tancia correspondientes a las transformaciones que ya se haban reali
zado en la prctica, introdujo en el sistema de los medios para impug
nar las sentencias de las Cortes soberanas la Ordonnance civile da-da
por Luis XIV en 1667, la cual, de una parte, aboli la proposit ion
derreur y, de otra, integr y disciplin la requte civile, restringin
dola a las solas sentencias pronunciadas en dernier ressort 102
La proposition d erreur haba perdido en la prctica toda impor
tancia aun antes de la Ordenanza de 1667 103, por la cual fu formal
mente abolida en su art. 42 del Ttulo XXXV, ya que, segn B0RNIER,
tal remedio era excesivamente odioso, pues con slo su nombre acusaba
a los jueces de error y de ignorancia. Se conserv, en cambio, y se
extendi, Ja requte civile, que vino as a ser el nico remedio conside
rado por la Ordenanza contra las sentencias inapelables: el art. 1 del
Tt. XXXV dispuso, en efecto, que les arrests et jugements en dernier
ressort ne pourront estre retraetez que par lettres en forme de requeste
civile 104
Ya se ha visto que en su origen la requte civile tena el carcter
de una restitutio in integrum, y que, por un concepto absolutamente
propio del derecho francs, la misma sirvi tambin para hacer valer
los motivos de verdadera nulidad, mientras a la proposition derreur se
reserv el ejercicio de los errores in iudicando: es interesante ahora
observar qu naturaleza tuvieron los motivos de requte civile, cuando
la misma, en 1667, se convirti en el nico remedio contra las senten
cias inapelables.
Las ouvertures de requtes civiles 105 que se enumeran en los ar
tculos 34 y 35 del Tt. XXXV de la Ord. de 1667 se pueden distinguir
en dos grupos: el primero comprende, de conformidad con la naturaleza
100. DESPEISSES, Contrats, IV, tt. XI, sec. 1, pg. 808.

101. Id., tt. XI, sect. III, a. 7.
102. Tt. XXXV, art. 1; vase STEIN, III, pg. 655.
103. DESPEISSES, tt. XII, scet. II, art. 2.
104. Conf rences, eit. en este artculo.
105. Vase POTmER, Des obligations, as. 855-859.
El recurso al Rey corno a juez supremo 311
originaria del instituto, verdaderos y propios motivos de restitucin;

el segundo, en cambio, comprende diversos casos de errores in proce
dendo. Al primer grupo pertenecan los casos de dol personnel; de
decisin basada sobre pices fausses o seguida de desaveu; de piiices
dcisives nouveliement recouvres et retenes par le fact de la partie;
de falta de comunicacin de la causa al abogado general en materias
pblicas (art. 34), o de falta de defensa a favor de la Iglesia, comuni
dades o menores (art. 35). Al segundo grupo pertenecan los casos
de transgresiones al procedimiento establecido por la Ordenanza 6;
el pronunciamiento extra petita; el pronunciamiento ultra petita; la
omisin de pronunciamiento; la oposicin entre sentencias inapelables
emitidas en la misma causa por el mismo juez; la inconciliabilidad
entre diversas disposiciones de la misma sentencia (art. 34).
La simple enumeracin de estos dos grupos de motivos que por
la Ord. dci 1667 podan dar lugar a r. e. demuestra que es justa la
definicin de este Instituto debida a MITTERMAIER 107, que lo llama
Mischung der Nuilit und der Restitution. Pero si por va de
itsquerel
requte civile podan hacerse valer, por una parte, los motivos de resti
tucin y, por otra, los errores in procedendo 108, falta por ver si este
remedio poda tutelar de algn modo a las partes contra los errores
in iudicando. El art. 42 del Tt. XXXV que abola, como se ha visto,
la proposition derreur y ms el art. 32 dci mismo Ttulo, segn el
cual ne seront le Arresis et jugement en dernier ressort retraetez sous
prtexte du mal jug au fonds responden negativamente: en realidad,
durante los trabajos preparatorios de la Ordenanza se haba propuesto
incluir entre los motivos de requte civile tambin el erreur en un fait
dcisif on point de Goutume 109, pero la propuesta qued descartada, a
fin de evitar la multiplicacin de las reclamaciones. De suerte que, a
106. Art. 34: si la procdure par Nous ordonns na point st suivie. Segn
BOUPARIC, Explication de lOrdonn. de Louis XIV (1743), pg. 393, tal disposicin
e limita a la sola Ord. de 1667.
107. Gein. Pr., III, pg. 88.
108. Vase FLEURY, Institution dv Droit franais (ed. LABOULAYE, Paris,
1858), II, pg. 272: pour les nullits, elles passent ordinairement en ouverture de
requtes civiles. Vase CHENON, Cassation, 43. Tambin P0THILR, Des obligations,
ns. 875 y 885, ensea que, como en Francia les nullits nont pas lteu de plein
droit, las mismas deben ser hechas valer contra las sentencias en dernier ressort,
par la voie de la requte civile.
109. Vase Jousss, Nouveau Coinrnentaire sur lOrd. civ. du mois daer.,
1667 (Nouv. d., Paris, 1767), art. 34 del tt. XXXV, pg. 686; PorlixEn, Proc
dure, P. III, sect. III, 11, al final.
312 Piuno
CALAMANDnEI La Casacin Civil
partir de la Ordenanza de 1667, el error in iudicando manifestado en

una sentencia inapelable no tuvo ya en Francia un remedio apropiado,
establecido en inters de las partes: rio lo tuvo el error de hecho, a menos
que derivase del dolo de la parte contraria, ya que entonces se conside
raba como un caso de restitucin 110; no lo tuvo el error de derecho que,
como no haba sido nunca un motivo de proposition derreur (vase,
anteriormente, u. 104), no pudo ser, despus de 1667, un motivo de
requte civile lii.
Por lo que se refiere al procedimiento propio de este instituto, el
mismo conserv la lnea caracterstica que tena originariamente la
proposition derreir, dividindose en un primer estudio en que, ante la
Cancillera real, se pedan las letires en forme de requeste civile (art. 1
del Tt. XXXV) con una peticin motivada acompaada del pare
cer de dos abogados antiguos, en unin del abogado relator (ar
tculo 13) ; y en uno posterior en el que, ante el juez encargado de
tales letires, se desarrollaba el nuevo juicio. El trmino para obtener las
letires y para iniciar a base de ellas el nuevo juicio, fu de seis meses
(art. 5) con diferente transcurso segn los motivos de requte (ar
tculo 13); se conserv la necesidad, nacida originariamente para la
proposition derreur, de un depsito preventivo de trescientas liras
para la multa al fisco y de ciento cincuenta liras para el resarcimiento
de la parte contraria (art. 16) ; igualmente se conserv la regla de
que el nuevo juicio, en virtud del cual no se suspenda la ejecucin
de la sentencia impugnada 112, deba desarrollarse ante el mismo colegio
que haba decidido la primera vez (arts. 20 y sigs.), a menos que las
letires no dispusieran otra cosa, como ocurra, por ejemplo, cuando
exista contradiccin entre decisiones pertenecientes a Parlamentos
diversos, caso en el cual el nuevo juicio corresponda al Grand Couseil
del soberano (art. 24) 113 Expresamente se dispuso que, obtenidas las
iettres, se debiese, ante todo, juzgar sobre los motivos de r. c., sans
entrer anx rnoyens da forid. (art. 37) y que, si se consideraban sufi
cientes, debiesen las partes ser enviadas en parcil estal quelies estoient
av paravant lArrest (art. 33), quedando a salvo el proceder despus
110. Joussz, loe. cit., FE1eRI Dietionn.,

RE, voz Proposition derreur: Le .rreur
de fait ne peut plus se proposer aujourdhui que par requte civile, sous prtexte
du dol personnel, procdant du fait de celui qui a obtenu gain de cause.
Ui. JOUSSE, loe. cit.; FERRIiRE, loe. cit.
112. Art. 18. Vase POTHIER, parte III, sec. III; art. 1, VIII.
113. Vase, Ins adelante, n. 116.
El recurso al Rey cornoa juez supremo 313
separadamente sobre el mrito, como si la sentencia eliminada no hu

biese sido pronunciada nunca: se hizo as obligatoria ]a distincin entre
el rcscindens y el rescissorium, ci primero destinado a destruir la sen
tencia anterior, el segundo a colocar en su lugar una nueva sen
tencia 114
114. Vanse los comentarios de BOaNIER, BOUTARIC, JOIJsSE, RODIiRE, a los

artculos correspondientes; exposicin sistenctica de este procedimiento en
POTRIER, Procdure, parte III, see. III, IV y sigs.
CAPITULO XVI
ORIGEN Y DESARROLLO DEL DERECHO SOBERANO DE

ANULAR LAS SENTENCIAS DE LOS PARLAMENTOS
CONTRARIAS A LA VOLUNTAD DEL REY
SUMARIO108. Lucha entre monarqua y Parlamentos, originada por la autoridad

casi legislativa adquirida por stos: nexo directo entre tal lucha y el origen
del recurso de casacin. 109. a) La casacin tiene lugar originariamente
por transgresin de los Parlamentos a la orden soberana contenida en las
iettres de justice. 110. b) Desarrollo ulterior: casacin por violacin de
normas procesales singulares. 111. e) Desarrollo definitivo: casacin por
violacin de cualquier ordenanza (Ord. de Blois, art. 208). 112. La con
travencin a las ordenanzas concebida fundamentalmente como un error ja
procedendo. 113. Finalidad de la casacin bajo el anejen rgirne: no
mantener la observancia dci derecho objetivo, sino defender contra los
Parlamentos las prerrogativas subjetivas del soberano. 114. La anulacin
de las sentencias de los Parlamentos es una prerrogativa exclusiva del rey,
y no tiene carcter jurisdiccional.
108. El Parlamento de Pars, una vez separado, como se ha

visto (en ci n. 100), del consejo de corte del soberano, no olvid nunca
que traa sus orgenes de una asamblea investida de funciones polticas;
en consecuencia de lo cual, ni dicho Parlamento ni, ms tarde, los
otros Parlamentos surgidos en diversas ciudades francesas sobre el
modelo de aqul, redujeron nunca su propia actividad al campo estric
tamente judicial y pretendieron ininterrumpidamente ejercitar, adems
de la jurisdiccin en ltima instancia, tambin atribuciones de natu
raleza diversa, lindantes con la potestad legislativa. Una prerrogativa
de los Pariamentos, mediante la cual los mismos venan a participar
en el poder soberano de dictar leyes, era la del registro (enregistre
meni) de las ordenanzas reales, en virtud de la cual las leyes emanadas
del rey no se consideraban obligatorias en la jurisdiccin de un Parla
mento hasta tanto que ste no hubiese levantado acta y reconocido su
obligatoriedad 1 Junto a tal participacin en el poder legislativo, re
servada a los Parlamentos por medio de esta especie de sancin a las
ordenanzas, que poda ser denegada mediante una deliberacin en
la que se exponan al soberano los motivos contra la ordenanza (remon
1. SELIOMAN, Justice, pg. 36. Vase IIOLTZMANN, Verfassungsgeschichte,

pgs. 218 y sigs.
316 P CALAMANDREI
lEnO La Casacin Civil
trance), las Cortes soberanas gozaban de la facultad de emanar, en

forma de pronunciamiento judicial, resoluciones de carcter reglamen
tario, las cuales, siempre que no fuesen contrarias a las ordenanzas
reales o a las coutumes, tenan vigor tambin para el futuro 2; tales
resoluciones, cuya eficacia estaba limitada al territorio sobre el cual
se extenda la competencia del Parlamento, se dirigan casi siempre a
regular la administracin de la justicia y se llamaban Arrts de rgle
,nent, esto es, como las define FERRI decisions que les Gours souve
, RE
raines font, pour tire observes cornmeioi dans ltendue de leur ressort.
Interesante es, pues, para demostrar que los poderes de los Parlamentos
eran mucho ms extensos que los de los otros jueces no soberanos, el
que las Cortes soberanas, aun cuando se limitaban a realizar una funcin
puramente jurisdiceional, ernauando una sentencia limitada al caso sin
gular, gozaban, al aplicar la ley, de una libertad de interpretacin
que no se conceda a los jueces inferiores: stos estaban obligados a
seguir con obediencia ciega la letra de la ley, y, cuando sta les pare
ciese oscura, a dar cuenta de ello al rey; los Parlamentos, en cambio,
peuvent en certains cas, el pour des justes ternprarnens, sen carter
de manitre nanmoins quil nc paroissent pas entirernent les dtruire;
en un mot, ce sont des Juges qui peuvent donner auz loix une mier
prtation, que lquit peut suggerer; mais les autres juges nont pos
ce priviige .
La facultad de controlar por va de curegistrement los actos del

poder legislativo central; el ejercicio directo de un poder reglamentario
dentro de la propia jurisdiccin; la mayor libertad en la aplicacin a
los casos concretos de las leyes de dudosa interpretacin, todas estas
prerrogativas de los Parlamentos transformaron notablemente su na
turaleza, y de rganos jurisdiccionales supremos los llevaron a aspirar,
en concurrencia con el rey, a funciones de soberana poltica: ocurri
as que la monarqua, la cual en un principio se haba servido de los
2. FERRI4RE, Dictionaire, 1, 431, voz Cour soaveraine.

3. Diet. cit., II, 526, VOZ Rglement; vase tambin, 1, 125, voz Arresi de
rgleinent; DENISARP, Dcisions (cd. 1783), voz Arrt, V, n. 1: rts cl bres,
en matire dordre publie, sont les arris de rglement: non pas seuleinent rgle
ments de police, mais rgleincats sur des points de droit qui toient contests, et
que le pariement a voulu fixer; BONCENNE, Th(orie, 1, pg. 125; HOLTZ
MANN, pg. 219; SIREY, Reeneil, 1808, II, 38; id., 1824, II, 19. Vase SELIGMAN,
Jwstice, pg. 36, que habla de decisiones de Parlamentos qui rg!ementent le
fonc ionnerncnt dun. service publie.
4. FElaz, Dict., II, 325, voz Parlcmen; en el mismo, pg. 62, voz
Interprtation de loiz; y 1, 431, voz CoSir souveraine; DmER0T y DALEMBERP,
Encyclopdie, vol. IX, voz Juslice, pg. 53, col. le.
Origen del derecho soberano de anular las sentencias 317
Parlamentos para extender la jurisdiccin real en detrimento de la

justicia de los barones y para afirmar, centralizando la jurisdiccin
suprema en mano de aqullos, el principio unitario sobre el fracciona
miento feudal, se encontr frente a ella como antagonistas estos mismos
Parlameni los os,
cuales, de instrumento de centralizacin monrquica,
trataban de hacerse fieros opositores del absolutismo .
Larga y rica en vicisitudes es la historia de la lucha secular entre

los monarcas franceses y los Parlamentos, los cuales, de las primeras
aisladas y momentneas denegaciones de registrar alguna ordenanza
real, llegaron, en el siglo XVIII, a asociarse oficialmente entre ellos, a
constituir un cuerpo poltico naeioual opuesto y rebelde al monarca 6;
y se puede decir que la historia de los Parlamentos, autores siempre
de las ideas innovadoras, es la historia de los orgenes y de la prepara
cin de la Revolucin Francesa. Para seguir, aunque slo sea en los
episodios salientes, el desarrollo de una tan complicada y agitada lucha,
no es ste el lugar oportuno: al conflicto, que dur hasta la catstrofe
del anejen r girne, en que por una parte el monarca luchaba por el
mantenimiento del propio absolutismo y por otra los Parlamentos, es
forzando sus atribuciones originariamente judiciales, trataban de esta
blecer sobre el poder soberano un primer control constitucional es ,
suficiente con que nos hayamos referido aqu, al solo objeto de afirmar
que de este conflicto, precisamente, y no de otra causa que de este
conflicto, naci en Francia, por primera vez, el poder soberano de
casar las sentencias de los Parlamentos y el correspondiente instituto
procesal del recurso de casacin 8
En la investigacin histrica que hemos realizado hasta ahora,
contemplando en la poca intermedia el encuentro de conceptos nacidos
por una parte en el derecho romano, por otra en los derechos germ
nicos, nos hemos limitado a seguir la pista de algn elemento aislado
del instituto que estudiamos aqu, y muchas veces hemos emprendido
y conducido una investigacin al solo objeto de obtener de ella un
5. Vase MAyar, Ladministration franaise avant la Rvolution de 1789,

en Revue des deux Mondes, vol. CVII (1873), pg. 581.
6. SELIGMAN, Justice, pgs. 66 y sigs.
7. Una sustanciosa exposicin de este conflicto secular se encuentra en
ROLTzMANN, Franz. Ver!. Gesch., III. Perodo, 3. kap., as. 3 y 4, pgs. 346 y sigs.
8. Los proccsalistas alemanes aprecian con mucha precisin este origen
poltico de la casacin; vase MIrPERMATER, Gem. Pr., III, pg. 135; HARRA
SOWSKY, Reehtsmittel, pgs. 5 y sigs.; ENGELMANN, R7vt. kan. Pr., pgs. 193-
194; WETSMANN, Einheitliches Rechi nnd einheitliche Rechtsprechung, en Z.,
1885, pg. 173.
318 CALAMANDREI
resultado negativo. Pero aqu, refirindonos finalmente a esta lucha

entre la monarqua y los Parlamentos franceses, nos acercarnos al
origen directo e inmediato de la Casacin y podemos asistir a la con
creta y positiva combinacin de los diversos elementos, hasta ahora
separados, en torno a un nico ncleo vital. Se han estudiado hasta
ahora instituciones diversas del recurso de casacin, aproximando arti
ficiosamente en el estudio, al objeto de poner en evidencia analogas
y diferencias, productos de edades y de civilizaciones dispares; desde
este momento, en cambio, el estudio histrico que me dispongo a hacer
no tendr ya la finalidad de obtener remotas analogas entre institutos
que en su manifestacin eoncreta tuvieron existencia totalmente sepa
rada, sino que seguir inmediatamente aquel movimiento poltico al que
en la prctica se remonta el nacimiento de la Casacin, y a travs del
cual se puede llegar, sin ulterior interrupcin ni de tiempo ni de lugar,
al instituto formado por la Revolucin francesa y transmitido por ella
a los ordenamientos procesales contemporneos.
109. El conflicto entre rey y Parlamentos, del que deba surgir

el instituto de la Casacin, no naci, por lo que se refiere al tema

de mi estudio, de una sola vez, ni tuvo desde un principio el carcter
y la extensin alcanzados en los dos ltimos siglos de la monarqua:
originariamente, a travs de tantos episodios espordicos, estuvo, desde
luego, limitado a los casos singulares que lo ocasionaban, y solamente
despus asumi un alcance ms general, que fij de un modo caracte
rstico su naturaleza.
a) La primera y la ms simple de las formas en que se manifiesta

el conflicto entre el monarca y las Cortes soberanas va unida a aquel
derecho de intervencin en la justicia que el rey, como juez supremo
de todo el Estado, ampliamente ejercitaba por medio de las letires de
Chancellene. Ya se ha visto cmo el soberano, con la nica finalidad
de regular la actividad de los tribunales en inters de la buena marcha
de la justicia (aun cuando con mucha frecuencia bajo esta finalidad
confesada se ocultase la de obstaculizar el aminoregular de la jus
ticia con arbitrarios favoritismos), tena por costumbre dirigirse a los
jueces inferiores, y en especial a los Parlamentos, con rdenes escritas,
por medio de las cuales suspenda o modificaba la marcha de un proce
so, limitando, o en absoluto eliminando, la competencia de los tribunales
ordinarios. Mientras los tribunales ordinarios se mostraban obedientes
a estas rdenes soberanas, y, apenas la jurisdiccin regia se sobrepona
a su jurisdiccin, se despojaban de todo conocimiento sobre el proceso

en curso sin proceder a actos ulteriores, ningn conflicto se manifestaba
entre el poder real y los rganos judiciales; pero poda ocurrir que
los Parlamentos, sea porque la jurisdiccin se consideraba entonces
ms que una funcin pblica un verdadero derecho del rgano que la
ejercitaba, sea porque la intervencin del monarca ocultaba muchas
reces la ms descarada iniquidad, y por otra parte era muy fcil a
los particulares obtener, por medio de corrupcin de los cortesanos,
las cartas de cancillera aun en los casos en que faltase todo presu
puesto para ello, se rebelasen a la orden real y procedieran a la
decisin de la controversia de que estaban investidos, sin preocuparse
del mandato soberano que les impona suspender el proceso o les qui
taba definitivamente el conocimiento del mismo. Surgi as, de esta
posibilidad, el conflicto entre el monarca y las Cortes soberanas: de
una parte el rey, como juez supremo del que los jueces inferiores
eran simples delegados, diriga un mandato a sus representantes, prohi
bindoles realizar cualquier acto procesal; por otra parte, los jueces
inferiores, sin prestar obediencia a la orden de su mandante, procedan
contra su expresa voluntad a realizar el acto prohibido, usurpando
de este modo un poder que, por el acto singular, les haba sido revocado.
El hecho de que un Parlamento hubiese pronunciado una sentencia,
no obstante que el soberano les hubiese prohibido pronunciarla, no
debe parangonarse con la hiptesis de una sentencia pronunciada por
un Parlamento en el legtimo ejercicio de sus poderes, pero viciada
por cualquier defecto de forma o de sustancia; a este ltimo caso pro
veen, corno se ha visto, los remedios extraordinarios de la proposition
derreur y de la requte civile, los cuales tratan de corregir una sen
tencia lesiva del inters de las partes, pero no especficamente diri
gida contra un mandato del rey. En cambio, en el primer caso, el solo
hecho de la existencia de una sentencia en un proceso en que haba
sido prohibido al Parlamento sentenciar, constitua una rebelin a
la voluntad especfica del soberano; y el rey, que intervena para
reprimir esta rebelin, no obraba como juez supremo en inters de la
justicia, sino como monarca en defensa de la propia autoridad dis
minuda por quien no obedeca sus rdenes.
La providencia que el soberano tomaba en estos casos en que los
Parlarnen procedan
os a actos judiciales que con respecto al caso
singular haban sido prohibidos por una orden real, era la de destruir
sin ms, el acto realizado contra su voluntad, anulndolo mediante
320 CALAMANDREI
un decreto de su Consejo. Ejemplos prcticos de semejantes conflictos

entre rey y Parlamentos, limitados a una controversia singu)ar y se
guidos de la respectiva anulacin deliberada del soberano, son muy
numerosos en la historia del derecho francs. Me limitar aqu a ci
tar tres casos. Ante todo, el de las lettres devocation, con las cuales
el soberano, de motu propio o en virtud de una splica de los intere
sados, aeastumbraba (y con tanta frecuencia que subverta toda ga
ranta de justicia) a dirigirse a los jueces inferiores para despojarlos
del conocimiento de una causa, la cual quera decidir directamente l
mismo o iuvest a algn
r otro rgano judicial 10: si el juez inferior,
obedeciendo a la orden real, suspenda, sin ms, todo acto en el juicio
evocado, no se produca ningn conflicto entre l y el soberano; pero
si, desconociendo la orden, pronunciaba la sentencia, sta, que consti
tua una patente infraccin a la voluntad del rey, poda ser anulada
por el monarca, puesto que acta facta post evocationem intimatam non
subsistere ed esse ipso iure nulla Otro caso en que poda nacer un
conflicto semejante y, por consiguiente, la necesidad de una anulacin,
jor parte del rey, era el de las letires de committimus, mediante las
que el soberano declaraba exentos a sus funcionarios de la jurisdiccin
ordinaria y les conceda que fueran juzgados por las Requtes de lHlei
du Roy o por otro fuero privilegiado 12: si, no obstante las cartas de
exencin debidamente presentadas en juicio, los jueces ordinarios deci
dan un prceso en el que era parte un funcionario real, el soberano
intervena para anular la decisin, por haber sido pronunciada des
obedeciendo a su mandato 13 Se puede, finalmente, citar en tercer
9. Vase CHENON, Cassation, pgs. 24 y sigs.: SELIGMAN, Justice, pg. 54,

nota 1.
10. Acerca de las avocaciones vase REBUFFE, Traetatus de evoeationbus,
en obra citada, vol. 1, quien define la avocacin (en el n. 9) como eav. ae
pen
dentis coram inferiore ad priacipem vel aliurn superiorem . legitime faca revocatio
seu transiatio; Joussz, Ide gnrale ou abrg de ladrn. de la justice, tt. III,
sec. IV, p. 1, 5, Des voeations par main souveraine.
11. REBUFFE, Traet. cit., art. 1, n. 82. Tal nulidad fu reconocida expresa
mente en la Ord. de Agosto de 1669, tt. 1, art. 2, segn la cual les plocs vo
qus seront jugs par les juges pardevant lesqucis .le renvoi a t fait suivant les
Cutunies des iieux dou les procs auront t voqus, peine de nullit et cas.sa
tion des Jugeiuents et Arrts qui auront t rcndus, pour raison de. ( 1 00i les
Parties se pourront pourvoir en notre Conseil; vase comentario en BoaNlax,
Confrences cit., II, pg. 327.
12. Vase STEIN, III, 474; JoiJssE, ob. cit., tt. iir, cee. IV, p. 1, 6.
13. Ord. de agosto de 1669, tt. TV, art. 10: . . . et ou ji y aurait quelques
procedures faites au pr,judice, la cassation en cera requise judiciaireinent ... et
tout ce qui aura t fait ah prjudice du renvoi ser cass. Vase BORNIER,
Con frences, II, pgs. 342 y sigs.; GAURET, Stile (iniversel, 1, 65, y frmulas
que all se indican.
lugar, corno causa de conflicto entre el soberano y los Parlamentos,

las lettres dtat, por las cuales, en favor de cualquier ciudadano que
estuviese ausente del reino por motivos de orden pblico (por ej., para
luchar en la guerra), Rex judicibus maridat, ut causam in eodem statu
reliquant, quarndiu impetrans pro causa ista erit absens 14; silos jueces,
sin obedecer la orden de suspensin, seguan adelante el proceso hasta
su definicin, sus actos constituan tantas infracciones de la voluntad
soberana, y el rey provea a anularlos para mantener respetada la
propia autoridad .
Los primeros ejemplos de Casacin de sentencias de los Parla

mentos realizada en Francia por el monarca se refieren, pues, a estos
conflictos surgidos entre el rey y las Cortes soberanas en el mbito de
una controversia singular: el Parlamento, procediendo a actos judicia
les que el rey haba prohibido en relacin a aquella controversia singu
lar, se rebelaba contra la voluntad del soberano, y el soberano actuaba
para restablecer el respeto y la observancia de la propia autoridad. Ob
srvese, sin embargo, que en estos conflictos limitados a una controver
sia singular, puesto que el rey, al emanar las lettres de justice relativas
a un proceso nico, actuaba no como legislador sino como juez supremo,
los Parlamentos no se rebelaban contra una voluntad general y abstrac
ta establecida por el soberano como norma para una serie de casos,
sino a su voluntad concreta manifestada para el solo juicio en curso; de
suerte que cuando el monarca intervena para anular la sentencia pro
nunciada en desobediencia a este concreto mandato suyo, no actuaba
en tutela de su poder soberano de legislador, sino en tutela de su
poder soberano de juez supremo, al cual los Parlamentos, no atendiendo
la orden dada por l en tal calidad, haban llevado una disminucin.
La infraccin al mandato soberano cometida por los Parlamentos cons
titua., por lo dems, esencialmente un error in procedendo, un vicio
14. REBUFFE, Traet. de literia dilatoriis, en ob. cit., II, 376; segn este
autor el nombre de tales cartas se explicaba quia ja eodem statu et conditione
remanet causa illa in quo erat tempore quo istae literae praesentantur, y lo
mismo segn BORNIER, Conf rences, II, 372; pero segn otros (CIIENON, Cassation,
24) el nombre aluda al hecho do que tales cartas se concedan por razones p
blicas de Estado.
15. Ordenanza de agosto de 1669, tt. V, art. 4: Faisons dfenses tous
juges den connatre, ni de paser outre linstruction et jugement des procs, au
prjudice de la signification des lettres; et aux Parties de continuer leur pour
suites, ni de saider des jugements qui pourront tre intervenus, peine de nullit,
cassation de procdure, dpens, dommages et intrts. Vase BORNIER, Conf
rences, 377.
322 PIER0
de actividad, en virtud del cual naca una divergencia entre el moda

en que el Parlamento haba obrado, y el modo en que el rey habra
querido que el Parlamento obrase: no ya un error ix iudicando por
el cual el Parlamento hubiese afirmado como voluntad de ley para
el caso concreto una norma contraria a la voluntad legislativa del so
berano.
110. b) Un paso decisivo hacia la formacin definitiva del

recurso de casacin se da cuando el soberano interviene para anuar
sentencias, que los Parlamentos haban pronunciado violando alguna
norma procesal impuesta por el soberano bajo pena de nulidad, o si
guiendo formas procesales que el rey, no con una orden singular limi
tada al juicio actual, sino con una norma general extensiva a todos
los eventuales juicios, hubiese especficamente prohibido. En este caso,
la infraccin cometida por los Parlamentos era todava un error ix
procedendo. en cuanto los mismos obraban de un modo diverso de como
por ley habran debido obrar: pero este error in procedendo iba ms
bien que contra la voluntad real manifestada en un mandato singular
emitido en cualidad de juez supremo, contra la voluntad real procla
mada en 3ualidad de legislador en una norma de carcter general.
Como consecuencia, el soberano, que intervena para anular el acta
cometido por los Parlamentos contra su voluntad, trataba con esta
intervencin suya de mantener intacta no tanto su prerrogativa de
juez supremo, cuanto la de legislador, cuyos mandatos deban ser
obedecidos por todos los funcionarios que le estaban sometidos.
Un ejemplo caracterstico de esta intervencin del soberano para
mantener dentro de los Parlamentos la observancia de normas singu
lares procesales, se tiene en la anulacin de las sentencias pronunciadas
por los Parlamentos no siguiendo el procedimiento ordinario sino con
un procedimiento especial llamado par peiits commissaires. Para ter
minar con los abusos a que esta arbitraria forma de procedimiento, en
virtud de la cual el juicio se delegaba por el Parlamento a una comisin
llamada precisamente de los petits cornmis haba dado lugar
, aires
entre los Parlamentos franceses, la Ordenanza sobre la justicia, de

enero de 1563, la prohibi de un modo absoluto: y previendo la posibi
16. MERLIN, .Rp., voz Coinmissaire,n. VII, Los petits colnmissaires eran
consejeros a los que una Corte encargaba, por lo general, que examinaran un
proceso para despus dar cuenta del mismo para la decisin a la Corte; pero
parece que no fuese vlida la costumbre de confiarles no slo el examen del procese
sino tambin la decisin.
lidad de que las Cortes soberanas, desconociendo la prohibicin, con

tinuasen todava sirvindose de ella, aade (art. 30) : Le tout ce que
dessus, peine de nuiiit desdits arrests el jugements, dont nous avons
rserv et rtenu la connaissance . Repitiendo la prohibicin, todava
de una forma ms explcita, la Ordenanza de Moulins de 1566, en su
art. 68, estableci: dclarons les jugeniens qui autrement seront donnez
nuls et de nul effet, rservans aux parties contre les ju ges leur dom
mages et uitrest procdant de la eontravention cette nostre ordon
nance el se pourvoir pour ce gard pardevers Nous et nostre conseil 18;
y la misma prohibicin y la misma amenaza de anulacin en caso de
transgresin se repiti por otras Ordenanzas 19, y por diversas normas
procesales Se trataba, como se ve, de una medida limitada a tutela
.
de normas singulares, mediante la cual el soberano tenda a defender

con rigor especial la observancia de ciertas prohibiciones, que fcil
mente, sin esta sancin expresa, habran sido transgredidas por los
jueces: no se haba, pues, llegado todava a la anulacin genrica de
toda sentencia pronunciada contra cualquier ordenanza real, ni al
remedio general de la Casacin para mantener la observancia de cual
quier ley. Y errneamente SToracFI 21 hace remontar el origen de la
Casacin, como remedio general contra cualquier contravencin a las
Ordenanzas, a la Ordenanza de Moulins que en su art. 68 claramente
limitaba la sancin de nulidad al solo caso de violacin de la prohibi
cin especfica de los jueces par petits commissaires (. . contravention
.
d cette nosire ordonnance . .
111. e) Pero el remedio general de la casacin de cualquier

sentencia pronunciada contra las Ordenanzas reales, aun cuando no
estuviesen acompaadas de especficas amenazas de nulidad contra los
actos realizados en contravencin de ellas, no deba tardar en ma
nifestarse.
17. Recveil, XV, pg. 167.

18. Recueil, XV, pg. 207. Vase tambin DESPEISSES, tt. XI, see. II,
11. 36; DENISART, voz Cassation, 1, n. 2.
19. Ord. de Rouen de 1597, art. 23.
20. Por ej., Ord. de Blois, art. 179. Otro caso fu el de anulacin de las
sentencias de los Parlamentos por haber admitido la apelacin contra las sen
tencias de los jueces presidiales, que eran inapelables (Dcc. de 27 de dic. de 1574,
art. 4, en Recueii, XIV, 272); vase CHENON, Cassatwn, pg. 33; GAR5ONNET,
Trait, VI, pg. 366.
324 P C i MsslEnomnnI La Casacin Civil
Ya en las ms antiguas ordenanzas de los reyes franceses se en

cuentran disposiciones que imponan la rigurosa observancia de toda
norma derivada del soberano 22, y, con medidas que recuerdan las
sealadas por nuestros Estatutos con el mismo objeto, se establecan
funcionarios especiales encargados de vigilar el mantenimiento de las
ordenanzas o penas contra los transgresores 23, se dispona que, dos
veces al ao, cest a scavoir le lendmain de la saini Martin et le
lendrnain de Quasimodo 24, las ordenanzas reales fuesen ledas en las
audiencias de los tribunales, y que los jueces estuvieran siempre pro
vistos de vn livre desdites ordonnances 25 Pero si, adems de estas
cautelas especficas, en todas las Ordenanzas, y con mayor energa
cuanto ms recientes son, se ordenaba a los jueces que icelles gardeni,
entretienncnt st observent, facent garder, entretenir st observer 26,
antes de la Ordenanza de Blois no se haba llegado a establecer como
sancin general de tal orden la consecuencia de la nulidad de tales
sentencias rendidas contra las Ordenanzas. La creciente potencia de
los Parlamentos y la amplitud cada vez mayor en la interpretacin de
las ordenanzas que los mismos se atribuan en virtud de su souverainet
haca, sin embargo, cada vez ms frecuentes las violaciones de las
ordenanzas por parte de los jueces; y aun cuando los jueces, al tomar
posesin del cargo, jurasen observarlas fielmente, el Canciller de lHpi
tal, en el Lit de justice, celebrado en Run en 1563, se vea obligado
a dirigirles una admonicin concebida en los siguientes trminos: Vous
jures vos rception de garder les ordonnances, et entres en vos char-
ges par serment, jures et promettez les garder: les gardes vous bien?
La pluspart dicelles est mal garde; it y a pis, car vous diites estre
22. Vase HENItION DE PANSEY, cap. XXXI, sec. VIII, al final.

23. Vase Ord. de Carlos VIII de julio de 1493 sobre la administracin de
la justicia (Recueil, XI, pgs. 247-248) donde (arts. 110-111) a ce que les
ordonnances des rois nos prdcesscurs, et les nostres prsentes soient doresnavant
gardes et observes se nombraba una comisin y se conminaban penas. Lo mismo
en la Ordenanza de marzo de 1498, art. 162 (Recueil, XI, 377).
24. Ord. citada de marzo de 1498, art. 78 (Reeueil, XI, 356); Ord. de
octubre de 1535 para la Provenza, Dispos. gen., art. 1 (Recucil, XIII, 490).
25. Ord. citada de octubre de 1535, art. 3.
26. Ord. de Villers-Cotterets de agosto de 1539, art. 132 (Recueil, XIII,
640) ; Ord. de Orlans, enero de 1560, art. 150 (Recueil, XV, 97); Ord. de
Moulins, 1566, art. 86 (Recueil, XV, 212). Antes de la Ord. de Blois se encuen
tran decisiones del Conseil priv, que terminaban los conflictos mandando simple
niente que fueran observadas las ordenanzas: vanse las decisiones de 30 de
noviembre de 1563, de 23 de febrero, 24 de abril y 28 de agosto de 1564, expuestas
por VAL0IS, Le conseil du Roi aux X1V, XV, XVI sicles (Paris, 1888), p
ginas 200-201,
pas -dessusles ordonnances et nestre obligez par icelles, si nest en

ternps qn ji vous piaist. M. 21!.,faites que 1ordonnance soit pardes
sus vous. Vous dites estre souveraines: lordonnance est le conimando
ment du roy, et vous ntes paz par-dessus le roy .
De eme conflicto agudo, que aparece a plena luz de las palabras

de lHpital, entre la autoridad legislativa del rey y la independencia
de las Cortes soberanas, naci finalmente la necesidad de mantener
la observancia de las ordenanzas con algn medio ms eficaz que las
simples admoniciones, tantas veces intilmente repetidas. Este medio
fu aplicado por primera vez en la Ordenanza de Blois, de mayo de 1579,
la cual, en su art. 208, despus de haber mandado a todos los jueces
y magistrados que observasen e hiciesen observar las ordenanzas reales
tant es jugement de procs quau aadi una norma que es
trement,
verdaderamente la consagracin de la Casacin como instituto general
para tutela de la ley: dclarant les jugements, sentences et arrestes
qui seroni donnez contre la forme et teneur dicelles nuis et de nul
effet et valeur. Una declaracin similar de nulidad en cuanto a toda
sentencia dictada contra las leyes emanadas del rey, se repiti en
sucesivas ordenanzas, como en el art. 32 del Edicto de Run, de enero
de 1597 (aunque limitada a las ordenanzas concernant le faict de la
justice) y en el art. 54 de la Ord. de enero de 1629 28; y fu acogida
definitivamente en la Ordenanza del 1667, la cual impuso con particular
energa la observancia de las ordenanzas en los arts. 6-8 del Tt. 1,
estableciendo que las mismas fuesen rigurosamente mantenidas tantauz
jugenien des procs quautrement sans y contrevenir y sin que los
jueces pudieran sen dispenser ou en modrer les dispositions, en
quelque cas et pour quelque cause que ce soit (art. 6), reservando al
soberano el derecho de interpretarlas (art. 7), y finalmente decla
raudo la nulidad de toda sentencia contraria a ellas, en estos trminos:
Dclarons tous Arrests et Jugemens qui seront donnez contre la dispo
sition de nos Ordonnances, dits el Dclarations, nuls et de nul cf fet
et valeur; et les Juges qui les auront rendus, responsables des dom
mages et intrests des parties, ainsi quil sera par nous avis (art. 8).
112. Con la diposicin

introducida por primera vez por la

Ordenanza de Blois y mantenida, por la Ordenanza de 1667, hasta la

Revolucin por la cual se declaraba la nulidad de toda sentencia

27. Reenei XV,

, 147-148.
28. 1?ecueii, XVII, 240.
326 CALAMANDEEI
P lEnO La Casacin Civil
dada en general contra las normas legislativas emanadas del poder

real, la intervencin del soberano, dirigida a destruir los actos del
poder judicial constitutivos de una desobediencia a su mandato, se
hace sistemtica: no es ya la destruccin aislada de una sentencia
pronunciada en rebelin a una orden referente al proceso singular; no
es ya la sancin de nulidad limitada a cualquier espordica violacin
de normas procesales muy rigurosas; sino la anulacin general de toda
sentencia dictada en contravencin a una ordenanza cualquiera del
monarca. El rey reivindica as, de un modo definitivo y absoluto, su
prerrogativa de emanar en el reino leyes obligatorias para todos: y,
frente a los Parlamentos, que se consideraban superiores a las Orde
nanzas y que afirmaban estar obligados a observarlas slo en cuanto
aprobasen su contenido, el soberano declara que ningn valor jurdico
debe tener el pronunciamiento, con el cual el juez ha procedido
negar la autoridad de las ordenanzas reales y a ponerse as en opo
sicin con el poder legislativo correspondiente solamente al monarc.
La anulacin de las sentencias dictadas contra las ordenanzas se con
vierte, pues, en un instituto de uso amplio e importante, en un arma
poderosa en manos del soberano contra las rebeliones del poder judi
cial; se convierte, como acertadamente observa WEISMANN 29, en el
medio con que el rey defiende la autoridad de sus ordenanzas frente
a los Parlamentos.
Ante esta amenaza de nulidad establecida por los reyes franceses
contra toda sentencia dietada en contravencin de las ordenanzas,
surge de una manera espontnea el recuerdo de aquella anloga sancin
de invalidez que nuestras legislaciones municipales establecan contra
todo acto del juez contrario al Estatuto (vase, anteriormente, n. 79)
y es necesario repetir aqu con mayor insistencia en cuanto al derecho
francs una observacin que ya hice de una manera rpida en rela
cin al derEcho estatutario. La observacin es la siguiente: que cuando
los reyes franceses establecan la nulidad de las sentencias dictadas
en contravencin a las ordenanzas, no pretendan distinguir entre
errores in procedendo y errores in indicando, entre violacin de leyes
relativas al proceso y violacin de leyes concernientes al mrito; in
cluso, para decirlo mejor, no slo no distinguan las dos categoras
de vicios, sino que en absoluto conceban toda violacin de ordenanzas
como un error in procede nclo, como un acto contrario a las ordenanzas,

en cuanto la ordenanza mandaba proceder en modo diverso a como el

juez haba procedido. Los monarcas franceses, en suma, no vean el
atentado de los Parlamentos a la prerrogativa soberana de dictar leyes
en el hecho de que los Parlamentos juzgasen contra las ordenanzas, o
sea aplicasen a los hechos controvertidos normas que no respondiesen
a las ordenanzas; sino, principalmente, en el hecho de que los Parla
mentos de obcdecieran al mandato de las ordenanzas, o sea no hiciesen
lo que las ordenanzas les mandaban hacer: la ofensa que el soberano
reciba de la contravencin a sus ordenanzas, no revesta gravedad
por la circunstancia de que fuese realizada por jueces, con todos los
daos que pueden derivar del mal uso del poder jurisdiccional; sino
de la circunstancia de que los jueces eran funcionarios reales, los
cuales, como todo otro oficial adscrito a los servicios del soberano, de
ban obedecer sin protesta las leyes emanadas de su seor. Los grandes
peligros que pueden derivar al ordenamiento pblico cuando el error
de derecho se corneta por el juez precisamente en el delicado momento
en que aplica la ley al hecho, no fueron advertidos por los reyes
franceses cuando establecieron las medidas, en las cuales deba tener
origen nuestra Casacin. La prueba mejor de la verdad de tales ob
servaciones es sta: que la mayor parte de las ordenanzas reales en
que se encuentra la antes indicada sancin de nulidad son ordenan
zas procesales, en las que se regula el modo el que los jueces deben
proceder; que de una manera especial la Ordenanza de 1667, en la que
tal sancin de nulidad est expresada con particular vigor, representa
precisamente el cdigo de procedimiento civil del anejen rginze; que,
finalmentc, como veremos a su tiempo, la mayor parte de las anula
ciones que eran decididas por el Conseil, se basaban, al menos en los
primeros tiempos, sobre transgresiones de leyes procesales.
Despus, durante el ltimo siglo del rgimen monrquico, se co
menz a considerar entre los motivos de casacin tambin el error in
iudicando, consistente en una violacin de una ordenanza que habra
debido aplicarse al caso concreto sometido a decisin (B0UTARIC se
refiere a este caso cuando habla de la contravenlion. aux ordonnances
en. ce qui re garde la dcision du fonds) 30; y, como veremos dentro de
poco, cuando los jurisconsultos franceses comenzaron a darse cuenta
del instituto de la Casacin y a estudiar sus presupuestos, distinguie
ron, al enumerar los motivos que podan dar lugar a la anulacin, las
30. Explication, cit., en nota al art. 34 del tt. XXXV, pg. 393.
328 PlEno
CALAMANDR La Casacin
I Civil
violaciones de las normas de derecho sustancial de las contravenciones

a las formalidades procesales (vase, ms adelante, u. 121). Sin em
bargo, la concepcin de la contravencin a las ordenanzas como error
iii procedendo continu prevaleciendo y siendo considerada como la
base fundamental del instituto de la Casacin . Esto se halla probado
por una carta muy notable dirigida el 5 de junio de 1750 por el can
ciller DAGUESSEAUa las Cortes soberanas de Francia, en la que, al
darse a los Parlamentos las instrucciones en cuanto al modo con que
los mismos deban redactar las memorias en defensa de sus sentencias
contra las cuales se hubiera recurrido en casacin al soberano, se ad
verta que la demande en cassation nc soit fonde que sur des moyens
tirs de la forme; y que ji est tris-rare que des moyens de cassation
tirs du fond mme de la contestation (errores in, iudicando) soient
couts au Conseil 32
113. La distancia que existe, aprecindola desde nuestros puntos

de vista, entre la anulacin de una sentencia por haber sido emanada
desobedeciendo un mandato especfico y singular del soberano juez su
premo, y la anulacin de una sentencia por haber sido emanada en
contravencin a una norma general y abstracta establecida por el sobe
rano legislador es muy grande; pero slo en la segunda hiptesis en
contramos el germen y la sustancia caracterstica del instituto que
deba despus desarrollarse hasta convertise en el custodio supremo
del mantenimiento del derecho objetivo. Pero en la forma que la Ca
sacin, ms por gradual elaboracin prctica que por categrica regu
lacin de normas, alcanz bajo el anejen rgime, la diferencia entre las
31. HOLZSCHUHER, Der Rechtsweg (Nrnberg, 1831), pg. 125, nota ,
considera que el primer origea de la casacin se encuentra en la vigilancia de

las normas de derecho procesal, que despus, por la constitucin deI 1791, habra
sido extendida tambin a las normas sustanciales: tal opinin es errnea, sea
porque la casacin surgi no para vigilar la regularidad del proceso, sitio para
defender la autoridad del soberano, con finalidad, pues, poltica, no procesal;
sea porque tambin bajo el anejen r qimela violacin de las ordenanzas relativas
al fondo constituye, aunque sea menos frecuente, un motivo usual de casacin.
32. Oeuvresde M. le Chancellier, DAGIJESSEAIJ, vol. X (Paris. 1777), pg. 24.
Todava ms explcitamente, aun cuando errneamente, en el ndice de aquel volumen,
pg. 237, col. 1, se deduce de esta carta el principio de que la demande en cassa
tion doit ntre fond e sur des moyens jirs de la forme. Que las casaciones
qve
por violacin de ordenanzas pronunciadas en materia, sustancial (por ej., ea ma
ten de donaciones o testamentos) fueron rarsimas est afirmado por el propio
DAGTTESSEAU en otra carta de 29 de octubre de 1736 al Parlamento de Tolosa
(Oeuvres, vol. IX, Pars, 1776, pg. 445). Vase tambin lo que dice el defensor
del contrarrecurrente en el proceso del falso Caille, segn el cual la casacin slo
puede tener lugar por vicios de forma (ms adelante, n. 132, nota).
diversas hiptesis no fu advertida y el propsito con el cual el sobe

rano anul las sentencias de los Parlamentos rebeldes fu siempre el
mismo, sea que stos hubiesen transgredido la orden contenida en una
lettre de justice, sea que al juzgar hubiesen contravenido a las normas
generales de una ordenanza.
La Casacin fu en todos los casos un arma de la cual el monarca
se sirvi para reprimir la desobediencia a un mandato suyo: y puesto
que en el absolutismo francs la lettre de justice, derivada dci juez
supremo, y la ordonnance, derivada del legislador, eran en realidad
actos de una misma persona, el rey, y de un mismo poder, la soberana,
as la desobediencia a la orden singular en el primer caso y la contra
vencin a la norma abstracta en el segundo fueron consideradas de la
misma suerte como rebeliones contra la voluntad del soberano La
idea de la ley, como norma objetiva separada del rgano que la haba
emanado, y, por consiguiente, la idea de la sentencia contraria a la
ley por no coincidir objetivamente con ella, no exista ni poda existir
en el derecho pblico de la monarqua francesa: en efecto, las orde
nanzas reales, aun cuando se haban separado del monarca que las
haba dictado, mantenan en si, inmanente y viva, la voluntad del
33. El carcter de arma del soberano contra los Parlamentos que la Casacin
conserv bajo el anejen rgime esta probado por la hostilidad con que los Parla
mentos miraron siempre esto instituto, en el que no vean un auxilio para el
mejor funcionamiento del Estado, sino una represin contra sus derechos. Se
comprende as que algunos Parlamentos se negasen a enregistrer las nuevas orde
nanzas por el solo temor de que las mismas diesen lugar a posibles violaciones
y a consiguientes casaciones: es curiosa a este respecto la carta de DAGUESSEAU
del 29 de septiembre de 1736 (Oeuvres, IX, 439) en la que observa que para los
Parlamentos la erainte des demandes en cassation esi nne terreur panique! No
tables son tambin a este respecto las diversas cartas escritas por DAGUESSEAU
a los Parlamentos franceses en materia de cassations et revisions (Oeuvres, VIII,
pgs. 251 y sigs.), entre las cuales, en la escrita el 3 de junio de 1744 (d.,
pg. 259), el Canciller trata de aplacar la indignacin de un Parlamento que
haba visto en la casacin de una sentencia suya una ofensa hecha a los jueces:
je I lemattcndois pas. . quun jugement. .. exciteroit une si grande fermen
tation et une doleur si vive dans lesprit de vtre cornpagr.ie. Jai vu casser un
grand nombre dArrts de tous les Parlements du Royanme depuis que jai
lhonneur de prsider au Conseil du Roi; aucune de ces Compagnies ne sest eme
deshonore par lh, et la cassation, qui est lobjet de vtre lettre, dcvoit dautant
moins toueher le Pariement de *, quil a t notoirc quelle toit uniquement
fonde sur des moyens tirs de la forme et sur des nullits qui chappent que!
quefois aux yeux des nieilleurs juges. Ms tarde las lamentaciones de los
Parlamentos por el abuso de casaciones que llevaba a cabo el Conseil, provocaron
una investigacin sobre el tema por parte de Luis XV, quien orden a dos
consejeros JOLY DE FLEURY y GILBERT nr VOISINS la relacin de dos niemorias
sobre el tema, recogidas en parte por ITENRION DE PANSEY, Autorit judiciaire,
cap. Xxxi, see. X. Acerca de la lucha entre Conseil y Parlamentos vase tambin
el Arrt de Conseil de 8 de julio de 1661 (TARB, Lois, n. 10) y CSIENON, Cas
sation, pgs. 40-41.
330 CALAMANDREI La Casacin Civil
PIERO
soberano que las haba producido, la intencin de mando que el prn

cipe haba tenido al pronunciarlas: y la sentencia que contravena a
las ordenanzas, ms que una material no coincidencia con el derecho
objetivo, significaba una infraccin del imperativo contenido en toda
norma, una rebelin contra la orden soberana que estaba presente en
toda ordenanza y que mantena, aun con la frmula abstracta de una
ordenanza, una destinacin individual y directa frente a todo sbdito
Ms bien que como un medio para unificar y coordinar el recto
funei namientodel organismo estatal, la Casacin naci como un ins
trumento de batalla entre el poder real que mandaba y el poder judicial
que no obedeca; ms bien que como una defensa del derecho objetivo,
naci del choque de dos fuerzas antagnicas, la monarqua y los Par
lamentos, con el carcter de tutela de pretensiones subjetivas afir
madas por una. parte y desconocidas por la otra .
Puesto que, originariamente, la anulacin de las sentencias de los

ParlamenLos no se dirigi a distruir el hecho antijurdico de un pro
nunciamiento del juez en discordancia con el derecho objetivo, sino
a reprimir el acto revolucionario del juez que se rebelaba al mandato
del soberano, se comprende como en un principio la Casacin, presu
puesto de la cual era un acto realizado por el juez contra la voluntad
34. Me parece, pues, que WmSMANN, escrito citado, pg. 174, cuando afirma
que ya bajo el anejen rgime el derecho de casacin apareca como un elemento
(Be tandtheil) del poder legislativo mismo; entre la ley y los tribunales llamados
a su aplicacin, se coloca un rgano especial, para velar por su aplicacin; es el
rgano de vigilancia del poder legislativo del soberano, anticipa en un siglo
la concepcin que de la Casacin se tuvo despus de la revolucin francesa. Yo
dira, en lugar de ello, que bajo la monarqua el derecho de casacin, ms que
como un subsidio del poder legislativo, aparece como una defensa de la soberana,
del poder de mando que corresponde en general al monarca, ya se exprese en
normas generales o en rdenes especficas. Pero se comprende que, cuanto ms
se aproxima uno a la Revolucin, tanto ms se delinca el concepto de casacin
como defensa del poder legislativo del soberano. DENISART, Dcisioas (cd. 1786),
voz Cassation, 1, n. 1, ensea que, en efecto, le droit dinspecter les jugemens
et de les easser, lorsquils sont opposs aux bis, fait done partie intgrante du
pouvoir lgislatif; saas ini, ce pouvoir seroit, en quelque sort, nul. Vase tambin
el Arrt du Conseil del 18 de diciembre de 1775, del que se habla ms adelante
en el n. 119 (Recueil, XXIII, 289), y ALOLAVE, Aclion du Ministre public,
Note II, pg. 636.
35. El mismo DENISARP, voz citada, II, n. 1, demuestra, por lo dems, que
la Casacin se estableca en defensa no tanto de la ley, cuanto de la voluntad
del soberano aun manifestaba en forma diversa de la ley general: en efecto,
admite la casacin tambin por violacin de lettres-patentes qui accorderoient le
privilge dune entreprise quelconque: si lon jugeoit contre ce privilge, celui
qui lauroit obtenu, pourroit se pourvoir, paree que le jugement seroit une contra
vention la volont du prinee, manifeste par des lettres-patentes et que lauto
rite du roi seroit illusoire si lon pouvait mpriser za volont. ..
del monarca, estuvo destinada a tutelar, entre las mltiples normas

de derecho objetivo que estaban en vigor, procedentes de fuentes di
versas, en Francia, solamente las que de una manera directa procedan
del soberano .Con la anulacin de las sentencias de los Parlamentos
se amenaz, en efecto, primeramente slo por contravencin a las Or
donnances (Or. de Blois, art. 208) o a cualquier norma emitida, aun
con nombLe diverso, por el poder real (Ordonnances, dits ci Dcia.
rations, Ord. 1667, tt. 1, art. 8); qued excluda as la casacin por
contravencin a las reglas del derecho romano o del droit couturnier,
que, sin embargo, constituan la parte ms importante del derecho
vigente en Francia, y la casacin por violacin de los arrts de rgle
nieni que tambin, en los distritos de cada Parlamento, tenan fuerza
de ley . Originariamente, pues, la Casacin se destin, ms bien que
al mantenimiento del derecho objetivo en general, al mantenimiento de
una pequea parte del mismo, esto es, de aquellas normas que haban
sido dire itamenteestablecidas por el poder soberano. Y tambin
cuando, ms tarde, se comenz a admitir la casacin por violacin de
leyes romanas o de couturnes , se tuvo cuidado de advertir que la
casacin tena lugar tambin en tales casos en defensa de la voluntad
30. Vase WEISMANN, escrito citado, 173.

37. DENISART, voz Cassation (ed. 1786), II, u. 3.
38. DENISART, Dcisions (cd. 1786), voz Cassation, II, u. 2. Son funda
mentales para este terna dos cartas del Canciller DAGUESSEAUal Parlamento ae
Tolosa, una del 29 de septiembre de 1736 (Oeuvres, IX, pg. 439) y la otra, ya
citada, de 29 de octubre de 1736 (id., pg. 445), en la primera de las cuales
explcitamente se afirma que, en aquellas partes de Fraiicia donde se segua el
Droii crit, la contravencin a un texto del derecho romano es motivo de Casacin
lorsque, dun cot, la disposition de ce droit est certaine, et de lautre que la con
travention est vidente; autrernent, la distinction clbre et constante des Pro
vinces du Royaurne od le Droit crit tien lieu de la Loi, et de celles od ji na
paz la mine autorit, seroit mutile et illusoire (loe. cit., pg. 440). Y en la
segunda: Ceux de M. M. du Parlement qui vous ont dit quon nc fondoit point
les moyens de eassation sur des dispositions du droit romain, nc sont paz bien
informs des maximes du Conseil. . Si un Pariement avoit confirm un testament
fait par un fils de farnille, il nest paz douteux que son arrt nc ft cass tout
dune voix nu Conseil. . I i faut seuiement y ajouter, que cela nc peut avoir lieu
lorsque il sagit dune rgle tombe en dsutude. . . (Oeuvres, IX, 446-447).
Vase DALLOZ, Rp., voz Cassation, n. 1389.
39. DENISART, Dcisions (cd. del 1777), voz Cassation, n. 7; id. (cd. del
1786) II, u. 2; vase tambin la memoria de GILBERP DE V0IsINS, ofrecida por
DALLOZ, Rp., voz Cassation, de la que se liablart ms adelante, en el n. 118, y
la carta de DAGIJESSEAU citada en la nota precedente. Tambin FEaRI4RE, Dici.,
1, 244, voz Cassation, coloca entre los motivos de casacin el caso en que la sen
tencia haya sido dictada contre les termes exprs des Coutumes; as P0TRIER,
lrocdnre, p. III, see. III, art. II; MERLIN, Rp., voz Cassation, 2, n. 5;
DALLOZ, Rp., voz Cassaiion, u. 1395; DENJSART, voz Coatumes, II, u. 2.
332 C u
Pmno NrREI La Casacin Civil

del soberano, el cual, al aprobar el uso del derecho romano o del de

recho consuetudinario, haba impreso sobre estas normas la inviolable
autoridad de su mandato 40 (vase, ms adelante, u. 135).
Se debe, sin embargo, observar que, aun cuando la unificacin del
derecho objetivo no fuese la finalidad directa de la casacin, la misma
pudo, sin embargo, indirectamente y casi inconscientemente, contribuir
a tal unificacin: pinsese, en efecto, que la lucha entre el soberano y
los Parlamentos signific la lucha entre el poder monrquico centra
lizador y los poderes locales disgregadores; y que la resistencia de las
cortes soberanas a seguir, al administrar justicia, las ordenanzas del
rey fu tanto mayor cuanto ms fuerte actu con influjos discordes,
sobre las concepciones jurdicas de estos diversos cuerpos judiciales, la
tradicin e la coutume local 41 .
En el conflicto entre la monarqua y los Parlamentos se puede
apreciar, por consiguiente, una lucha entre el derecho real unitario y
el derecho consuetudinario regional, semejante a aquella que ya existi
en el imperio romano entre el derecho imperial y las concepciones
jurdicas populares propias de las diversas provincias (vase, ante
riormente, ns. 26-27). Como se comprende, la aproximacin se hace,
ms que otra cosa, a ttulo de curiosidad; ya que, para poder apreciar
en la Casacin francesa una filiacin del derecho imperial de Roma,
sera necesario olvidar la distancia, y hasta la inconciliabilidad, que
existe desde el punto de vista procesal, entre el concepto romano de
inexistencia jurdica de la sentencia dada contra ius constitntionis
(vase, anteriormente, n. 25) y el concepto francs de casabilidad de
la sentencia que contiene una contravention auz ordonnances (ms
adelante, u. 120).
114. Las decisiones de las Cortes soberanas eran, como se ha

visto, inapelables y slo podan perder su irrevocabilidad cuando in
terviniese el soberano para quitarles su vigor. Semejante intervencin
del soberano, dirigida a quitar vigor a la souverainet de las sentencias
de los Parlamentos, poda ser provocada en 4nters de los particulares
litigantes y destinada, por consiguiente, a garantizarles una mejor
40. DENISART, voz Cassation (cd. 1786), II, n. 2: . .nos roys ayant
consenti que quelques-unes de leurs provinces vcusscnt sous lempire cm droit
romain, et que ce droit y eut force de loix, ce droit est consider dans ces pro
vinces, comme sil toit mane directement du roi; el mismo (id. id.) en
cuanto a las coutumes, que, por medio de la homoiogatioa sont adoptes par le
lgislateur et mises au rang des loix.
41. DE LA GRASSERJE, Cassation, pg. 7.
justicia: ste es el caso de las lettres procedentes de la Cancillera real

por las cuales se admita una propositioa derreur o una requte civiie;
en semejante hiptesis, en efecto, el soberano, como juez supremo del
Estado, intervena nicamente para remediar las injusticias cometidas
por los tribunales inferiores, en detrimento de la pretensin hecha
valer en juicio por la parte vencida sin razn para ello. Pero, en otros
casos, la misma intervencin del soberano dirigida a quitar vigor a
la souverainet de los Parlamentos, era provocada no ya por el inters
de los litigantes lesionados en su derecho por una sentencia injusta,
sino por un inters propio del monarca que en un acto realizado por
cualquier rgano judicial apreciaba un ataque contra su autoridad, un
atentado a alguna de sus prerrogativas: de suerte que, mientras en
una hiptesis, la intervencin del soberano en la marcha de la justicia
trataba de garantizar y de actuar derechos ajenos, en la segunda hip
tesis el monarca intervena al solo objeto de garantizar y de actuar
un derecho propio, prescindiendo totalmente del inters privado de
las partes en causa
La facultad de anular, en los casos que se han indicado en las
pginas precedentes, las sentencias de los Parlamentos contrarias a la
voluntad soberana, no era, pues, un poder que el rey, como juez su
premo, ej rcitase en comn con los otros rganos jurisdiccionales;
sino que era un derecho exclusivo del monarca, con el cual trataba l
de reprimir los ataques dirigidos contra su autoridad, y que slo poda
ejercitar como soberano contra los jueces que se sustraan a su man
dato de soberano.
La casacin de los Arrts de los Parlamentos contrarios a las orde
nanzas aparece, pues, en el derecho francs como una prerrogativa
exclusivamente reservada al rey. Corte soberana es, segn FERIIIfiRn
aquella dont les jugemens nc peuvent tre cassez que par le roi;
Jouss hablando
, de las cassations darrts et jugemens en dernier
ressort, advierte expresamente que esta suerte de casaciones no pue
den ser acordadas ms que por el rey en quien reside la potestad
soberana 44; y DENISART escribe que el rey peut seul casser les ar
42. Se equivoca, pues, STEIN, Geschichie, III, 6F6, afirmando que la Casacin
es en sustancia una aplicacin de la reqnte civile a determinados casos. Los dos
institutos confundidos en parte al final del siglo XVIII (vase, rnfcs adelante,
n. 123), tienen origen totalmente separado.
43. Dict., 1, voz Cour Souveraine, pg. 431.
44. Ide gnrale, cit., pg. 102. Vase tambin DENISART (ed. 1786), voz
Cassation, 1, n. 1.
45. Dcisions, voz Cassation.
334 CALAMANDREI La Casacin Civil
PIERO
rts de Gours souveraines; parce que dans sa persone rside la plnitude

de la justice ,ct que les magistrats nc tiennens que de lui le pouvoir
de la rendre d ses su jets. Por otra parte, si en las ordenanzas a que he
hecho referencia (anteriormente, en el n. 111) se alude slo indirecta
mente al rgano al que corresponde pronunciar la casacin, en un Arrt
del Consejo de Estado de enero de 1669 se declara expresamente
renovando la prohibicin de contravenir a las ordenanzas: ..rservant
Sa Majest d sa Personne la connaissance de toutes les contraventions
qui pourront tre faites par ses Cours et Juges de dernier ressort, et
dy pourvoir selon exigence des cas, ainsi quil sera avise par sa
Majest.
De este modo la palabra cassation, que originariamente tena el
significado genrico de anulacin (vase, ms adelante, el n. 117), tom
el significado tcnico y especfico de aquella anulacin que slo el rey
poda llevar a cabo sobre una sentencia por razones de ndole poltica 47;
es, por otra parte, oportuno observar a este respecto que el acto me
diante el cual el soberano anula la sentencia de un Parlamento por
ser contraria a su voluntad, no tiene originariamente la sustancia de
un acto jurisdiccional; dejando por ahora aparte el fenmeno que den
tro de poco estudiaremos (en el n. 119), por el cual el monarca, apro
vechndos del inters
. privado como instrumento del propio inters,
concedi a los litigantes la facultad de presentar una demande en cas
sation, lo cierto es que mientras el rey se limita a ejercitar directamente
y de propia iniciativa su poder de casar las decisiones de los Parla
mentos, no se puede decir que con ello l juzgue. El acto que realiza
en tal hiptesis es acto del poder ejecutivo, no del poder judicial; y si
la nocin ms elemental de la jurisdiccin conduce al concepto de un
tercero imparcial que se coloca entre dos partes en conflicto para de
cidir, no se puede ciertamente pensar que el monarca lleve a cabo acto
de jurisdiccin, decidiendo como juez un conflicto en el que l mismo,
frente a los Parlamentos rebeldes, es parte directamente interesada.
Veremos dentro de poco que ios reyes franc ses,
al pronunciar la casa
cin de las sentencias contrarias a las ordenanzas, no actuaron nunca
sin consultar a los propios consejeros de Corte, y hasta invistieron del
conocimiento de semejantes asuntos a su Conseil de gobierno, que, pre
sidido por el rey, decida las anulaciones mediante deliberaciones judi
46. Lo refiere Confrences, 1, pgs. 8 y sigs.

47. Vase TARB, Lois, pg. 13, al principio.
ciales; la existencia de semejante Conseil no debe, sin embargo, inducir

a creer que la decisin sobre las casaciones estuviese confiada a un
rgano autnomo e imparcial, el cual pudiese, en el conflicto entre rey
y Parlamentos, juzgar con garanta de independencia: el (Jonseil, en
efecto, no era otra cosa que una asamblea elegida por el soberano para
que coadyuvara con l en el despacho de los negocios de Estado, y, por
consiguiente, era un rgano esencialmente ejecutivo, no jurisdiccional.
Cuando el Consejo de Estado, presidido por el rey, casaba un arrts de
un Parlamento, no juzgaba en el sentido en que juzga hoy la Corte de
Casacin, sino que simplemente deliberaba; de la misma manera que
hoy una autoridad administrativa puede deliberar, sin que por esto lleve
a cabo un acto de jurisdiccin, de anular un acto realizado por un fun.
cionario jerrquicamente inferior.
La anulacin de las sentencias de los Parlamentos por violacin
de las ordenanzas nace, en conclusin, como una funcin reservada al
monarca, para tutela de su soberana y rio de la justicia, en inters de
l y no en inters de los particulares; la misma no es una funcin juris
diccional, sino una funcin de carcter ejecutivo mediante la que el
rey impide a los rganos judiciales exceder sus poderes e invadir los
reservados al soberano: parece que les juges como observa BORNIER
48
dpendent du Prince et de lautorit de la Loi. Quand ji leur donne
la pnissonce de juger souverainement, ce nest pas pour exercer une
autorit absolue, mais pour sen servir dans les bornes quii leur a
presentes, et suivani les r gles quil vent quils observent. La verdadera
naturaleza de la casacin resulta en forma muy exacta de las palabras
de GILBERrDE V0IsINs La cassa est
ionrnoins un acte de juridiction
que de puissance. Ji suit de l quil appartient au roj seul de linter
posen el quelle ne peut rguli irement
partir que de iui ou de son Con
seil, o ilji est toujours rput agir de lui-mrne.
48. BORNIER, Confrences, en el art. VIII, del tt. 1.

49. Memoria citada, recogida por TARB, n. 518. Vase tambin BONCENNE,
Thorie de la procdure, 1, pg. 489, que v en la casacin bajo el anejen rgime
el carcter de un acto de souverajnet lgislative.
CAPITTJLO XVII
EL RECURSODE CASACION,MEDIO CONCEDIDOA LOS PLRTI

CULARES PARA PROVOCAR EL EJERCICIO DEL PODER DE
ANULACION CORRESPONDIENTEAL SOBERANO
SUMARIO 115. El ejercicio del poder poltico de casacin se entrega, en su

origen, a la iniciativa del rey, que casa de son propre mouvemeni.
116. La casacin poltica se distingue de la casacin por sentencias contra

dictorias ejercitada por el Grand Conseil. 117. Origen de la demande
en cassaliou a iniciativa de las partes; refutacin de la opinin general
sobre el momento de tal origen. 118. Desarrollo prctico del instituto:
fuentes. 119. Significado del instituto, en el que la iniciativa privada se
pone al servicio del inters del soberano. 120. La demande en cassation
desde el punto de vista procesal: relaciones y diferencias con la querela
nu l litatis. 121. Presupuestos de la demande en. cassation: los motivos de
casacin en los escritores franceses. 122. Distincin de la casacin segn
que tenga lugar por contravencin a las ordenanzas procesales o a las
ordenanzas sustanciales. 123. La demande en cassaiion por el primer
motivo se aproxima en la prctica a la querela nultitatis. 124. La demande
en cassation por el segundo motivo se aproxima en la prctica a una revi
Sin en inters privado. 125. Otros presupuestos de la demande en cassa
tion: quin puede recurrir y contra qu sentencias; la casacin es un
remedio extremo.
115. La casacin de las sentencias de las Cortes soberanas con

trarias a la voluntad del rey, bajo cualquier forma que se manifieste,
aparece en su origen como una prerrogativa del monarca, el cual ejer
cita este poder suyo nicamente en inters de la propia autoridad dis
minuda por la desobediencia de los Parlamentos. En el instituto de la
Casacin aparece, piles, manifestada la directa iniciativa del sobereno 1,
el cual, vigilante del propio inters, manifestaba su actividad, sin que
nadie la solicitase, para reprimir los atentados dirigidos contra l; y
del mismo modo que muchas veces la avocacin de los procesos de los
Parlamentos al Consejo de Estado era, por razones polticas, ordenada
directamente por e rey sin que ningn particular la solicitase 2 as
1. Justamente BONNECASE, Des pourvois en cassation duns lintrt de la

loj cf pour excs de ponvoir, observa (pg. 37) que la conception sur laquelle
repose le pourvoi dans lintrt de la loi a apparu en mme temps que lide
mme de cassatjon et lui est inhrente.
2. REBUFEE, Tr. de evocationibus, u. 1.8: et iii hoc non potest adsignarsi
regula, quia pro ratione voluntas.
338 CALAMANDREI
tambin la casacin poda tener lugar por impulso directo del monarca,
el cual, considerando que una sentencia de un Parlamento contena un
ataque a sus prerrogativas, proceda sin ms, sin preocuparse en abso
luto de los derechos privados decididos en tal sentencia, a la anulacin
de la misma. Esto ocurra con tanta mayor frecuencia cuanto menores
eran, en l s tiempos ms antiguos de la monarqua francesa, las dispo-
siciones expresas relativas a la casacin: en efecto, mientras la misma,
en lugar de un remedio general y constante para el mantenimiento de
las ordenanzas, fu un medio irregular y arbitrario de coaccin con el
que el monarca reprima caso por caso las contravenciones a cualquier
mandato singular suyo, se comprende que la misma estuvo entregada
nicamente al discernimiento del soberano que se serva de ella a su
criterio cuando lo estimaba oportuno. La funcin de deliberar sobre las
casaciones de las sentencias de los Parlamentos, fu, en efecto, conser
vada celosamente por el rey a su Consejo de Estado , que era la asarn
blea con la cual el monarca tena continuo e inmediato contacto en el
despacho de los ms importantes negocios de gobierno: y cuando, a
principios del siglo XIV, los reyes franceses dividieron el consejo que
los rodeaba en tres organismos diversos (Conseil, propiamente dicho,
para los negocios polticos; Chambra des compies, para los negocios
financieros; Pariement, para la justicia) 4; la transmisin de la justicia
suprema al Parlamento no quit al Conseil, que eontinu rodeando al
soberano, la prerrogativa de avocar los procesos de los jueces inferiores
o de anular las sentencias que contenan una rebelin al mandato sobe
rano 5; y el influjo notabilsimo ejercido sobre la administracin de
la justicia por las lettres de Chancellerie (vase, anteriormente, n. 102)
procedi precisamente del Conseil, del que los Maitres des requtes for
maban parte. El derecho de avocar y de casar en inters del rey se
mantuvo como prerrogativa del Consejo de Estado aun cuando al final
del siglo XV una nueva escisin tuvo lugar en la asamblea que rodeaba
3. Empleo esta expresin en sentido genrico, sin referirme a la especial

denominacin de Conseil dtat que, en varios niomntos de la monarqua francesa,
fu asumida por una seccin especial del Consejo real. Vase, ms adelante, n. 126.
4. Vase acerca de esta divisin tripartita MAURY, Les premires conquea
de la ceniralisation, en Revue des deux Mondes, CVII, pg. 846; MORTET, voz
Conseil du Roi, en Grande Ene., vol. XII, pg. 495.
5. No se puede, sin embargo, decir, sin caer en un anacronismo, que el
Conseil, ya en el siglo xiv como Corte de casacin anulaba por error de hecho o
por violacin de las ordenanzas las sentencias en ltima instancia (MORTET,
pg. 497). Las primeras casaciones, como se ha visto, no tenan lugar, en efecto,
por motivos predeterminados, sino por transgresiones singulares a mandatos con
cretos del rey.
El recurso de casacin, medio concedido a os particulares 339
al monarca 6, y frente al Conseil troit, encargado de los negocios pbli

cos, el Grand Conseil, asumi el carcter de una Corte autnoma, y a l
fueron atribudas funciones judiciales que hasta aquel momento haba
ejercido el soberano como juez supremo, entre las cuales fu la prin
cipal la de anular las sentencias contradictorias originadas por con
flictos de competencia entre diversas cortes soberanas (vase, ms ade
lante, n. 116).
Dentro del Consejo de Estado, que asista al rey en el ejercicio de
todas sus prerrogativas, la casacin de las sentencias contrarias a la
voluntad del monarca se llevaba as a cabo sin que ningn particular lo
solicitase, por el solo impulso o por la sola voluntad del soberano. Esto
fu la regla mientras la casacin Constituy una medida aislada y excep
cional contra infracciones cometidas por los Parlamentos a las rdenes
singulares y especficas del rey; pero cuando la casacin fu elevada a
ser un remedio general y regular contra la violacin de cualquier orde
nanza, la iniciativa del soberano pareci insuficiente para descubrir
y para reprimir en todo el reino las mltiples violaciones a las orde
nanzas que podan ser cometidas por los jueces: de suerte que la mo
llarqua, en defensa del propio inters, se vi constreida, como dir
dentro de poco, a servirse ( idinters de los particulares, dando a los
litigantes el encargo de denunciar al Conseil, por medio de la demande
en cassation, las violaciones de las ordenanzas que los Parlamentos hu
bieran conictido al decidir las controversias entre los litigantes mismos.
As, mientras originariamen la casacin tena lugar, de una ma
nera predominante, por impulso inmediato del soberano, con el desarro
Po ulTerior del instituto ocurri que el mayor nmero de casaciones
deriv del impulso de los particulares. Pero esta inversin de los tr
minos primitivos no condujo nunca a la exclusin de la casacin directa
mente promovida por el rey. En los siglos XVII y XVIII, cuando el insti
tuto que estudiamos alcanz una relativa perfeccin, se estableci la
distincin a este respecto entre las ordenanzas que regulaban materias
concernientes al orden pblico, y las ordenanzas que disciplinaban en
cambio materias de inters privado; y mientras para las contravencio
nes a esta segunda categora de ordenanzas se dej el impulso de la ca
saciti a los litigantes, en cuanto a las contravenciones a las ordenanzas
de la primera categora el rey eontinu, tambin en la prctica, proce
diendo a las casaciones por su propia iniciativa.
6. Ms adelante, n. 116.
340 Pinno

Semejante distincin llev tambin a una separacin material de

rganos: ya que mientras para decidir sobre las demandas de casacin
presentadas por los litigantes en materia de inters privado, se cre en
1578 una seccin especial del Consejo de Estado, llamada Conseil des
parties (vase, ms adelante, n. 126), la casacin por violacin de orde
nanzas en materia de orden pblico se reserv a otras secciones del
mismo Consejo. En el Rglement pour le Conseil dlat ej Finaiices de
21 de mayo de 1595, se estableci expresamente quil connaitra des con
traventione qui seront faites aux ordonnances, en ce qui concern era
ltat et repos public 7; y tal atribucin pas despus al Conseil des
dpches, seccin del Consejo de Estado que fu encargada, como escribe
DENISART 8, de vigilar sobre tout ce qui intresse la grande administra
tion et la grande police de Itat. A otras secciones del Consejo de
Estado correspondi despus la casacin por violacin de leyes concer
nientes al orden pblico en materias especiales; al Conseil des finances
le correspondi la casacin por violacin de ordenanzas financieras 9;
al Conseil du Commerce la casacin por violacin de ordenanzas co
merciales lO En todas estas secciones del Consejo de Estado, diversas
del Conseil des parties, que vigilaban el mantenimiento de las orde
nanzas concernientes al inters pblico, las casaciones, aun pudiendo
tener lugar tambin en virtud de demanda de un particular, ocurran
generalmente por impulso del soberano o del Consejo que lo represen
taba, por medio de decisiones que se llamaban arrts du propre mouve
ment du roi ,o tambin, segn TOLOZAN12, arrts en commandement 13
Casaciones da propre mouvesnent du roi podan, por lo dems, te
ner lugar, aunque fuese excepcionalmente, tambin en controversias de
7. Cn cror Cassation,
, pg. 36; HENRION, Autoril jvdiciairc, pg. 174.
Fuentes en GARSONNET, Trait, VI, 2299, nota 26.
8. Dcisions (ed. 1786), voz Conseil du Roi, II, n. 3.
9. DENISABP,id. id., II, n. 4.
10. DENISART, id. id., II, n. 5.
11. DENISART, id. id., II, n. 6.
12. Rglement du Conseil (Iaris, 1786), pg. 24, citado por CIIF.NON, Cas
sation, pg. 37 y por BONNECASE, Cass. da,s lintrt de la loi, pg. 40.
13. A estas decisiones que el Consejo real tomaba por su propia iniciativa,
y por las cuales a veces una sentencia del Parlamento era anulada en el mismo
da en que haba sido pronunciada, hacen remontar los escritores franceses el
origen de nuestro recurso en inters de la ley (CISENON, Cassation, pg. 37) y
del recurso ponr exes de pouvoir (BONNECASE, obra citada, pg. 41); mejor
dira que el mismo se remonta, por el contrario, al recurso presentado por el
Procnreur gnral en inters pblico, ya que en las casaciones decididas por el
rey de son propre mouvement no haba recurso alguno.
El recurso de casacin, medio concedido a las particulares 341
ndole privada: tambin en tal materia, en efecto, segn DENISART

ji y a des exem pies de cassations ordonnes du pro pre nzouvement du
roi. Cela arrive losque la lgislation est directem attaque
eni par des
arrts rendijs sans le procureur gnrai, ou wn conf orrnment ser con
ciusions; y el propio autor nos refiere un caso prctico 15 Con estas
casaciones que el rey por su iniciativa llevaba a cabo en tutela de su
autoridad de legislador, que por contravencin a la ordenanza, aunque
fuese cometida en una controversia de inters privado, haba resultado
dismjnuda no debe confundjrse el caso en que, habiendo el rey figu
rado, lo mismo que cualquier particular, como parte ante un Parla -.
mento en una controversia relativa a su patrimonio privado (en ma
tire dmaniale), sus representantes recurran en casacin contra la
sentencia emitida en tal controversia: en este caso, en efecto, previsto
por el art. 16 del tt. I Vdel Reg. de 28 de junio de 1738 16 el impulso
a la casacin se daba, es verdad, por el rey, pero en tutela inmediata
de un derecho patrimonial suyo ms que en tutela de su soberana
ofendida por la contravencin a una ordenanza 17 Difera tambin de
la casacin du propre mouvement du roi, la provocada por los procu
radores generales contra las sentencias emanadas en un juicio en que
los mismos hubieran sido partes o hubiesen pronunciado una requi
sitoria en inters pblico (art. 17, tt. IV, Reg. de 28 de junio de
1738) 18
Las anulaciones de las sentencias de las Cortes soberanas por medio
de arris du propre mouvenje?lt du roi, que, en el ltimo siglo de la
monarqua constituan la regla slo en los casos de contravenciones a
ordenanzas concernientes al orden pblico, bastan para probar de un
modo evidente que la Casacin, aun en el perodo de su mximo desa
rollo bajo el anclen rgime, fu considerada como un instituto estableci
do en inters del rey: de suerte que si, por necesidades prcticas, se hu
bo de utilizar, para el funcionamiento del instituto mismo, la iniciativa
de los particulares admitindolos a valerse del recours en cassation,
no por ello se transform, como se dir dentro de poco, la naturaleza
fundamental del poder de casacin, el cual sigui siendo siempre, aun
ponindose en movimiento por impulso privado, un arma del soberano,
destinada a tutelar el inters del mismo en defender sus prerrogativas.
14. Vase Cassation, cit., IV, n. 1.

15. Vase Censears royanx, en el mismo volumen, n. 8.
16. DENISART, voz Cassation, 4, n. 1; TARB, Lois, a. 208.
17. Vase sobre este caso, ms adelante, n. 127.
18. DENISARP, loe. cit.; TARB, Lois, n. 209.
342 PIER0
116. Antes de estudiar la forma en que poco a poco el soberano,

no obstante continuar considerando el poder de casacin como prerro

gativa reservada a l, deleg en los particulares el impulso para su
ejercicio, debo despejar el camino de una confusin, a mi parecer
errnea, que se establece entre la casacin derivada de un conflicto entre
el monarca y las Cortes soberanas y la casacin que el soberano como
juez supremo, o un rgano delegado por l, poda llevar a cabo al
objeto de regular los conflictos de competencia entre los Parlamentos
o de dirimir en general obstculos que se interpusieran a la buena
marcha de la justicia: y equivocadamente, en mi concepto, WEISMANN,
que sin embargo ha captado de un modo tan preciso los caracteres fun
damentale de la gnesis de la Casacin, coloca junto al caso en que un
Parlamento violase en cualquier forma la voluntad soberana, el caso
en que pronunciiidose en la misma causa sentencias contradictorias
por Parlamentos diversos, no se tena para resolver el conflicto ningn
otro poder que el del rey 19 En este ltimo caso, en efecto, el conflicto
entre la voluntad del rey y la actuacin de los Parlamentos, que, como
he mostrado, es el motivo caracterstico de la casacin, no exista en
absoluto; ci rey no intervena para defender un derecho propio desco
nocido, sino nicamente para resolver como juez supremo un conflicto
surgido entre jueces inferiores; su intervencin no estaba, pues, deter
minada por un inters suyo sino por el inters de la justicia, esto es,
por el mismo inters por el que estaban exteriormente justificadas las
lettres de Chancellerie (vase, anteriormente, n. 102).
Pocas cbservaciones sern suficientes para poner de manifiesto que
esta materia es sustancialmente extraa a la casacin de la que yo me
ocupo aqu. Se debe, ante todo, recordar que, cuando, como ya se ha
advertido (en el n. 108) fueron creados, junto al Parlamento de Pars,
otros Parlamentos en las diversas provincias francesas, naci la posi
bilidad de que dos Cortes soberanas fuesen investidas simultneaniente
de una misma controversia, o de que dos Cortes soberanas, celosas am
bas de la propia jurisdiccin, reclamaran el conocimiento de una misma
controversia. En tal hiptesis, al producirse un conflicto entre dos r
ganos jurisdiccionales sobre la delimitacin de las respectivas atribu
ciones si sit discordia mier duo parlanienta, dice REBUFFE 20, quia

forte agitur de limitibus utrius que era necesaria la intervencin de

19. Einheitliche Reeht, pg. 173.

20. Trae, de evoc. eitado, n. 69.
El recurso de casacin, medio concedido a los particulares 343
una autoridad superior a los Parlamentos en contienda: y esta auto

ridad no poda ser ms que el rey, el cual, como juez supremo, avocaba
a s la caisa en torno a la cual haba surgido el conflicto y decida a
cul de las dos Cortes deba corresponder su conocimiento. Tal proce
dimiento, Uamado de r glement des juges, que, desarrollndose antes
de la sentencia, no daba lugar a casacin (sta poda tener lugar, en
todo caso, cuando uno de los Parlamentos hubiese llegado a decidir la
causa no obstante la avocacin), fu regulado por diversas ordenanzas,
la ms importante de las cuales fu la de agosto de 1669 21, en gran
parte reproducida en la ordenanza de agosto de 1737 22; y en modo
anlogo fis regulado el procedimiento en los casos de sospecha contra
los jueces por parentesco con una de las partes o por otros motivos 23
Pero si el conflicto positivo entre dos Parlamentos no daba lugar
a casacin cuando, antes del pronunciamiento de las sentencias, el
soberano proceda, como juez supremo, al rgiemen.t des juges, la situa
cin era ms complicada cuando habindose considerado competentes,
en relacin a una misma causa, dos Parlamentos diversos, ambos haban
llegado a decidirla con dos sentencias contradictorias entre s. Prescin-.
diendo d la hiptesis de una sentencia nica conteniendo diversos
extremos inconciliables entre s, contra la cual, por la ordenanza de
1667, podan las partes proveer por requte civile 24, hemos visto que
un caso de requte civile era, sin embargo, aquel en que un mismo Parla
mente hubiese pronunciado en la misma causa dos sentencias con diverso
dispositivo 25; pero cuando las dos sentencias contradictorias haban
sido emitidas por dos Cortes diversas, no era posible deferir a una de
ellas la decisin de este conflicto, que cada uno de los dos Parlamentos
21. Nouvelle Ordonnance di rnois daot 1669, en ] 3 ORNIER, Conf rences, 1,

pgs. 295 y siga. Especialmente tt. II, art. 1: I Iy nura Rglement de juges
lorsque deux de nos Cours et autres Jurisdiction infrieures, indpendantes Pune
de lautre et non resortissant en mme Cour, seront saisies dune mme diffe
rend. .. etc. Ya el art. 73 de la Ordenanza de julio de 1493 (Recueil, XI, 239),
recogida tambin por REBUFFE. de evoe., art. 1, encomendaba al Conseil soberano
el resolver preventivamente los conflictos de competencia.
22. Vase TARB, Lois, ng. 147 y sigs.
23. Vase Reg. de 28 de junio de 1738, tt. 1, en TABe, Lois, a. 188. Vase
tambin REBUFFE, De evoeationibns, passirn.
24. Ord. 1667, tt. XXXV, art. 34; DENISART, Dcisions, voz Conirarit
dArrts, 1., si. 3.
25. DENISART, id., II, n. 1. Ord. 1667, tt. XXXV, art. 34; vase tambin
el Ed. del 1545 y la Ord. de Orlans del 1560, anteriormente, a. 106, as como
el art. 68 de la Ord. de 1629 (Recueji, XVII, 245) segn la cual pour le regard
dez contraritz pretendiles, par les arrests dun mame parlement entre mmes
parties lon se pourvoira audit pariement par requeste civile ou proposition
derreur.
344 P CALAMANDREI
lEnO La Casacin Civil
en oposicin habra querido resolver en favor propio 26, y era necesario,

en consecuencia, para la resolucin, la intervencin de un rgano supe
rior a ambas Cortes soberanas, el cual, en su origen, no pudo ser ms
que el monarca. En semejante casos el rey, en su Consejo de Estado,
examinaba cul de las dos Cortes que haban sentenciado sobre la misma
causa deba considerarse competente para la controversia decidida, y,
a base de tal examen, anulaba la sentencia de la otra Corte. La anulacin
que tena lugar en tal hiptesis, justificada por la necesidad prctica
de llevar la certeza jurdica a una controversia decidida por dos sen
tencias discordantes entre s, difera profundamente, como cualquiera
puede ver, de la anulacin derivada de un conflicto entre el rey y la
autoridad judicial: en efecto, en el caso presente, el Parlamento que
haba decidido una controversia respecto de la cual ya otra Corte sobe
rana haba sentenciado, no pretenda con ello oponerse a la voluntad
superior del soberano, sino solamente afirmar, frente a un rgano igual
a l, el propio derecho de jurisdiccin. As el monarca, al cual, por
necesidad jerrquica era deferido el conflicto, no casaba por tutelar el
respecto de la propia soberana, sino para remover un obstculo que
impeda prcticamente lograr los fines de la justicia.
Por lo dems, la mejor demostracin de que la casacin por sen
tencias contradictorias tuvo un fundamento nicamente judicial y no
poltico, est dada por este hecho: que mientras de la casacin por
finalidad poltica el soberano conserv siempre celosamente su ejercicio
para s y para su Consejo de Estado (vase, anteriormente, u. 115),
deleg, en cambio, en un rgano judicial autnomo, el Grand Conseil,
la funcin de casar las sentencias contrarias a las ya pronunciadas en
la misma causa por otro Parlamento. A causa del nmero cada vez
mayor de asuntos judiciales que eran deferidos al conocimiento directo
del rey, ste se vi constreido a separar de su Consejo un rgano
judicial autnomo, que, asumiendo el nombre de Grand Conseil reser
vado hasta entonces a todo el Consejo del soberano, perdur hasta la
cada del anejen rginse, con el carcter de un .tribunal supremo nico
para todo el reino (su lema era unico vniversus) 27 Las atribuciones
de este nuevo rgano judicial, cuya fundacin estable se hace remontar
26. Vase BORNIER, Confrences, 1, pg. 279, al art. 34 del tt. XXXV,
ord. 1667.
27. Vase TARa, Lois, pg. 14; MAuRY, escrito citado, pg. 847; MORNET,
voz Congeil du roi, pgs. 499-500; SELIGMN, Justice, pg. 59; OHENON, Cassa
Lion, pgs. 24-25.
a una ordenanza del 2 de agosto de 1497 28 fueron mltiples; pero la

principal entre ellas 29, que eonserv an cuando las otras fueron poco
a poco asumidas de nuevo por el Consejo de Estado, fu la de casar las
sentencias contradictorias provenientes de dos Parlamentos diversos 30
Una ordelianza de 1629, art. 68, confirin, en efecto, que les instas ces
en contraritz darrests seront juges en nostre Grand Gonseil, auquel
loutefois les parties nc se pourront pourvoir en la dite contrarit,
sinon que les arrts fussent donnz entre mmes parties, pour mme
su jet, par diverses cours et contenant disposition manifestement con
traire 31; y tambin en el siglo XVIII corresponda siempre al Grand
Conseil este oficio, como ensea I)ENIsART, segn el cual si la contra
rit est reconnue, le Grand Conseil casse toujours le dernier arrl,
puesto que le seeond arrt est vicieux, en ce quil est contraire au
premier dej devenu loi inviolable entre les parties 32 Se comprende
que esta funcin de casacin era directamente reasumida por el Con
sejo de Estado cuando una de las dos sentencias en conflicto provena
o del Grand Conseil o de una seccin del Consejo de Estado mismo:
en este caso, faltando al Grand Conseil la imparcialidad o la autoridad
para dirimir el conflicto, la resolucin corresponda al soberano, en su
cualidad (le jefe supremo de la justicia
117. Volviendo ahora a la verdadera y propia casacin po

ltica, originada por un conflicto entre el acto de una Corte soberana
y la voluntad del rey, es necesario darse cuenta del modo como naci
de ella un remedio procesal que responda de una manera inmediata
al inters privado, aun teniendo siempre la finalidad de servir media
taxoente el inters del monarca. La idea fundamental sobre la que se
bas el nacimiento de este remedio fu la siguiente: puesto que en la
decisin de un proceso ante las Cortes soberanas poda la sentencia,
aun sin contener ninguno de los vicios que legitimaban el ejercicio de
28. En Reeneil, XI, 296, se dice que el texto de esta ordenanza se perdi;
TARB, Lois, pg. 14, habla en cambio de una ordenanza dci 2 de agosto de 1477.
La institucin del Grand Conseil fu confirmada por una ordenanza dci 13 de
junio de 1498 (Reeueil, XI, 296).
29. Segn DENISART, Dcisions, voz Contra rit darrts, II, n. 1, la
primera ordenanza que atribuy esta funcin al Grand Conseil es de septiembre
de 1552.
30. Vnse CilaxoN, Cassation, pg. 36.
31. Recncil, XVII, 245.
32. Voz Contrarit dArrts, II, n. 4.
33. DENISART, id., II, a. 11. Reg. de 28 de junio de 1738, parte II, tt. VI,
a que se refiere TARB, Lois, as. 234-240.
346 Pinno
la propositwn derreur o de la requte civile, constituir, en los modos

ya vistos ( n los us. 109 y sigs.), una contravencin a la voluntad del
rey y estar, por consiguiente, sujeta a la anulacin por parte de aqul,
parece natural que la parte vencida manifestase su actividad para
reclamar la atencin del soberano sobre la contravencin contenida en
la sentencia y para provocar de l aquella anulacin, de la cual tam
bin la parte habra obtenido una ventaja; pero, as como la cualidad
en la que el rey era invocado en semejante hiptesis por la parte
no era la de juez supremo, custodio de los intereses privados, sino la
de monarca directamente ofendido por la desobediencia de los fun
cionarios dependientes de l, as tambin este recurso dirigido al rey,
para impulsarlo a casar la sentencia de un Parlamento, tuvo un des
arrollo absolutamente separado del de los verdaderos remedios proce
sales concedidos a las partes contra las sentencias de las Cortes sobe
ranas, y se madur poco a poco fuera del proceso como un instituto
de naturaleza poltica que nada tuviese que ver con la administracin
de la justicia.
Intil resulta por esto toda tentativa dirigida a buscar la gnesis
del recurso de casacin, como remedio concedido a las partes, en
aquellas ordenanzas procesales en las que se regulan los medios de
recurso al rey establecidos en inters de las partes contra las senten
cias de los Parlamentos: y prescindiendo de la fantstica referencia a
los tablissenzen,ts de San Luis, cuya falta de fundamento he demos
trado ya( en el u. 101), no satisface eii absoluto el razonamiento de
HENRION DE PANSEY , seguido por casi todos los escritores fran
ceses para demostrar que, as como en el art. 208 de la Ordenanza
de Blois se declara por primera vez de una manera explcita la nulidad
de todas las sentencias dietadas en general contra las ordenanzas
reales (vase el n. 111), as en el art. 92 de la misma Ordenanza 36,
reproducido despus por el art. 18 del Edicto de Run u ,se contem
pla por primera vez de una manera expresa el recurso de casacin,
como un remedio concedido a las partes en unin de la proposition
derreur y de la requte civile. El art. 92 de la Ordenanza de Blois
34. Autorit jud., cap. XXXI, seo. VIII.

35. TARB,Lois, pg. 166; CIIENON, Cassation, pg. 35; CRPON, Cassation,
1, ns. 19-20; DELANGLE, voz Gour de Cassat., en SEBIRE y CARTERET, n. 21;
GARSONNEr, Trait, VI, 2299; en contra PETIET, en una memoria indita citada
par GARSONNET, id., nota 31.
36. 1?ecueil, XV, pg. 404.
37. .Reeueil, XVI, pg. 124.
dice textualmente: Dclarons que les arrts de nos Cours souveraines

se pourro trett casss ne retractes que par les vejes de droit, qui
.sont la requte civile et la proposition derreur, et par la fornm pre
scripte pa sos ordonnances. El significado de este artculo, para
quien lo lea sin prejuicios, es clarsimo: para evitar todos aquellos
medios de nouvelle invention con los cuales los litigantes trataban de
eludir la autoridad irretractable de las sentencias de los Parlamentos
(un ejemplo de ello lo hemos visto, anteriormente, en el n. 106) la
ordenanza de Blois repite en el artculo antes referido la limitacin
de tales medios a los dos nicos que las precedentes ordenanzas haban
admitido, y confirma, adems, que estos dos medios son utilizables
slo en la forma rigurosamente prescrita por las mismas ordenanzas,
relativa a los trminos, al depsito preventivo, etc. Pero HENRION DE
PANSEY 38, queriendo a toda costa encontrar en este texto una indi
cacin tambin a la Casacin, ensea que el mismo claramente con

templa tres maneras de conducirse contra una sentencia de una Corte
soberana, esto es, por una parte, la proposition derreur y la requte
civile, que seran las voies de droit, y, por otra, el recurso de casacin,
que sera la forme prescripte par nos ordonnances; y los escritores
ms recientes repiten sin discusin la sorprendente enseanza, la cual
es por s misma tan absurda (se podra, por ejemplo, preguntar cules
son estas ordonnances a las que el art. 92 se refiere), que no requiere
que se gasten palabras en refutarla. La verdad es que ni este art. 92
ni el art. 18 del Edicto de Run se refieren para nada al recurso de
casacin que no era hasta entonces considerado como un remedio nor
mal, y que vena siendo entendido como un instituto extrao al pro
ceso. Tampoco se puede sostener lo contrario apoyndose nicamente
en la frase ne pourront tre casss ne retracts en la cual, segn la
opinin predominante, la retraction, efecto propio de la requte civile
o de la proposition derreur, se contrapondra a la cassation, efecto
propio de un tercer remedio: las palabras casser, cassa. no haban
ion,
asumido, en efecto, todava, en el francs jurdico del siglo XVI el
significado tcnico que deban asumir en los siglos siguientes, y con
tenan, por consiguiente, solamente, lo mismo que en el bajo latn del
derecho comn, la idea genrica de anular, anulacion bastara para
38. Cap. XXXI, sea. VITI.

39. Vase Dr CANOS, Glossarinn ad scriptorcs
, ncdiae et infin ae
latinitatjg
(Francofurti, 1710), Gassarem Irritam rcddere, Gallis Casser, vox frequens in
Edictis principum. El verbo cassare en el significado de quitar eficacia jurdica
se encuentra ya en el latn de las Fuentes: L. 3 pr. O. Th., XIV, 4; L. 4, e. IV,
348 PIERO
CAl La
NDlmx Casacin Civil
probarlo ofreciendo un ejemplo entre mil, el hecho de que DESPEISSES

habla de iettres royaux en cassation ou dclaration de nullit en ma
teria de restitucin in integrurn contra los efectos de un contrato 40
As, pues, cuando el art. 32 de la ordenanza de Blois habla de sen
tencias que pueden ser casss, nada impide referir tambin esta pala
bra, lo mismo que la siguiente retracts a los dos remedios de la pro
position derreur y de la requte civile, el efecto de las cuales, y espe
cialmente el de la segunda, poda ser sin duda, como he demostrado ya
(en el n. 106), tambin el de producir una verdadera y propia anu
lacin por vicios procesales. Por lo dems, un argumento decisivo para
demostrar que en el siglo XVI ci recurso de casacin no tena todava
ningn reconocimiento explcito, lo ofrece no slo el hecho de que los
autores expresamente niegan, en cuanto a los litigantes, toda posi
bilidad de atacar un arrt de un Parlamento por error de derecho
(vase, anteriormente, n. 104) , sino el hecho, mucho ms signi
ficativo, de que los escritores del siglo XVI, aun posteriores a la Orde
nanza de Blois, silencian en absoluto, al enumerar los remedios contra
la sentencias de las Cortes soberanas, el recurso de casacin. As, por
ejemplo, REBTJFFE, que en su Comentario a las ordenanzas trata am
pliamente de la proposition derreur y de la requte civiie, ni siquiera
menciona (aun cuando escribi por la segunda mitad del siglo xvi) el
remedio de la casacin, ni, con mayor razn, lo menciona IMBERTO
en sus Institutions escritas en el 153542: as DESPEISSES, que desde
luego escriba despus de la Ordenanza de Blois, ensea, ste s , que
les arrts des Gours souveraines peuvent tre casss el rtracts par
les voies de droits, savoir, par requte civile, par pro position der
revr, suivant lart. 92 Ord. de Blois, par lettres en oppositiort et en
quelque faon par requte en interprtation; pero de recurso de casa
cin, aun repitiendo la palabra casss de la ordenanza de Blois, no
habla en absoluto.
38 (vase HETJMANN-SECKEL, Handiexikon ro den Quellen des rm. RecIs (Jena,

1907), voz Cassare); tambin en los documentos niedievales italianos la palabra es
de uso comn (FICKER, Forschungen, TV, Doc. 171, pg. 214, Pavia, 1187V
tentiam regia auctoriale cassanius; doe. u. 238, pg. 286: tanquarn nullas aniehi
landas el cassandas).
40. Vol. 1, Des contrats, p. IV, tt. XI, see. 1, u. 5. Tambin se habla de
cassation de un testamento, o de otro negocio privado.
41. As PETIET, en la citada memoria indita, refutado por GARSONNET, Trait,
VI, 2299.
42. Vase STEIN, Geschichte, III, 656.
43. Tt. XII, sea. III, n. 1.
El recurso de casacin, medio concedido a os rarticulares 349
118.
En conclusin, el desarrollo del recurso de casacin, corno
remedio concedido a las partes, no se produce de un modo simultneo
y paralelo con el desarrollo del poder de casacin inherente al poder
soberano; y mientras el derecho del rey de anular una sentencia con
traria a su voluntad no fu nunca puesto en duda, como prerrogativa
que el soberano ejercita en su exclusivo inters, los Parlamentos pro
testaron siempre contra la ingerencia del Conseil en las controversias
de los particulares y mal se adaptaron ayer que la anulacin de su
sentencia pudiera pedirse por las partes al monarca, como un verda
dero y propio remedio procesal H
De los ms antiguos arrts del Consejo real aparece, por lo dems,
de un modo evidente que la casacin en virtud de peticin de parte
no se consideraba como un procedimiento legtimo para ofrecer un
solo ejemplo, en una decisin del Conseil de 22 de abril de 1455 a
la peticin de un particular que solicitaba la anulacin de una sen
tencia de nna Corte soberana, comme saucun jugement neust st
donn, se ontesta: .a sembi que le Grand Conseil du Hoy nen doit
..
pas prendre la cognoissance, et na pas acoustunz de cognoistre des

debas de partie partie. Car ce seroit contre lordonnance nouvelle
ment faici par le Hoy. Est sainsi estoit, seroit ordonner juges sur la
court de Parlement, qui est court souveraine. Et le renzettre en les at,
eec., seroit du tout en tout anichiler et mettre au neant le dit arrest,
sans veoir le proc nes oir la partie, et seroit con&e la forme ordinaire
garde en tous temps en teiz caz, gui est de proposer erreur. Ms
tarde estas casaciones a instancia de parte debieron ser, sin embargo,
cada vez ms frecuentes; e incluso, en alguna de las disposiciones en
que se esiableca la anulacin de las sentencias de los Parlamentos
por transgresin de normas procesales singulares, se haca referencia
a la posibilidad de una peticin de tal anulacin proveniente de las
partes: as la ordenanza de Moulins en el art. 68 formulando la ame
naza (vase, anteriormente, u. 110) de la nulidad de las sentencias
dadas par petits commissajres, aada: rservans aux parties... se
pourvoir pour ce regard pardevers Nous et en nosire Conseil. Pero
se trataba simplemente de indicios; pues, como he dicho, el desarrollo
del recurso de casacin tuvo lugar por lenta formacin prctica ms
que por regulacin de normas, y, aun al ser regulado por disposicio
44. Vase CITENON, Cassat ion, pgs. 21 y sigs.

45. VALOIS, id., pg. 376.
350 PlEno
CALAMANDREI La Casaci Civil j
nes precisas, stas no se encontraron nunca en las ordenanzas proce

sales: ni siquiera en la clebre Ordonnance civile del 1667 se encuentra
ninguna norma, en la cual al lado de la requte civile se contemple
explcitamente el remedio procesal de la casacin en inters de los
litigantes.
El desarrollo prctico del recurso de casacin utilizable por las
partes debi de tener lugar entre la mitad del siglo XVI y la mitad del
sigio XVII. Ya ms de diez aos antes de que la Ord. de Blois afirmase
como medida general la nulidad de toda sentencia dada contra las
ordenanzas, se encuentran decisiones del Consejo real que anulan sen
tencias de ios Parlamentos en virtud de instancia de parte: cito, por
ejemplo, el arrt de 21 de junio de 1566 46, en el que, en virtud de un
recurso de particulares que pedan por violacin del Edicto de paci
ficacin entre catlicos y protestantes, la casacin de una sentencia
del Parlaraento de Grenoble, se decidi: Le roy, en soudict Conseil,
ayant esg.ird ladicte requeste, a cass, revocqu et adnuli, casse,
revoc que et adnulle ldict arrest, comme contraire d ldict de pacif i
cation ...; el recurso de casacin est ya formado en sus rasgos ca
ractersticos en esta anulacin por violacin de ley decidida por el rey
a peticin de una parte. El nmero de las casaciones de sentencias
a peticin de los particulares debi aumentar rpidamente, ya que en
1578 el rey sinti la necesidad de crear en su Consejo una seccin
especial encargada de admitir los recursos de las partes en materia
judicial (Conseil de parties: vase, ms adelante, n. 126) ; y mientras
hasta aquel momento la demanda de casacin de un arrt haba sido
considerada como un recurso excepcional, desligado de toda regla y
entregado a la omnipotencia soberana, sta comenz, despus del
art. 208 de la Ord. de Blois, que declaraba la nulidad de toda sen
tencia contraria a las ordenanzas, a asumir la funcin especfica de
un remedo dado a las partes contra las violaciones de ley, y como
tal se madur en la primera mitad del siglo XVII Es cierto, sin em
bargo, que el mximo desarrollo de la casacin bajo el anejen rgirne
no se alcaiiz antes de la Ordenanza de 1667; la cual, al repetir con
especial solemnidad la prohibicin de contravenir a las ordenanzas,
hizo de uso ms frecuente el recurso de los particulares contra las
sentencias de los Parlamentos: DENISART 48 hace remontar, en efecto, a
46. Recogido por VALOIS, Le Cortscil du roi auz XIV, XV et XVI sieles
(Paris, 1888), pg. 240.
47. GARS0NNEr,Trajt, VI, 2299, al final.
48. Vase Cassation, cit.
la Ordonnance civile la frecuencia de las casaciones, cuando escribe

que depuis lordonnance de 1667, nos rois ont frcquemrnen, cass des
arrts contre lesquels u 5ont cru devoir user de leur autorit; y la
verdad de sus asertos est dcmostrada por la coleccin de Arrts da
Conseil dtat du Roy, donnz e interprtatjon des nouvel7es Or
donnances de Sa Majest et en casgation des Arrts rendus contre la
disposition dicelles, que BORNIER incluye en el apndic.e al primer
volumen de sus Confren ces y que est constituda por decisiones per
tenecientes casi todas a los aos 1667 y 1669 .
He advertido ya que las normas positivas sobre la formacin del
recurso de casacin no se pueden buscar en las Ordenanzas relativas al
proceso: en efecto, si queremos encontrar las fuentes de ley sobre
el institutj, es preciso buscar en los RegIamen del Consejo
o 5 Real y
especialmente en el del Conseji des Parties los cuales fueron todos
refundidos y resumidos en el clebre R glement concernant la proc
dure que Sa Majest veut-tre observe en son Conseil de 28 de junio
de 1738, obra del Canciller DAGUESSEAU, en el cual todo el ttulo IV
de la segur parte
da trata Des Demandes en cassation darrts ou de
49. STEIN, Geschichte, cit., III, pg. 656, ensea que el recurso de casacin,
como medio de impugnacin por s mismo pertenece a los tiinos aos del
siglo XVII.
50. Si se prescinde del Rcg. de 21 de mayo de 1595 (acerca del cual vase
GIRARD, Offices de France, Paris, 1645, 1, pg. 624; TIENRION DE PANSEY,
cap. XXXI, see. VIII, nota ltima; CHENON, Cassation, pg. 36), las fuentes en
que est disciplinado el modo de proceder ante el Consejo real son: R&glement
el Style de procder au Conseji priv du Ray de 30 de junio de 1597 (un resumen
del mismo en ] 3 OUCHEL, Bibliothque, cit., voz Conseil du Ray, Lcstrojt dU priv
Conseil, pg. 645; Vase GAURET, Style du Conscil du ray, y TARB, Cassation. Loi
et rgl., n. 8), el cual sin embargo nada contiene sobre la casacin; Ordonnance
du Roy qui rgle la procdure .suivre au Conseil priv, 27 de febrero de 1660
(Rec eil, XVII, 375, donde se incluyen slo los arts. 10-8.5; loe. cit. n. 9)
en el art. 14 del cual se establece que las demandas de casacin deben ser firmadas
por dos abogados antiguos; Ord. sur les vocations et les rqlernent de inges,
agosto de 1669 (B0RNIER, Confrences 1, pg. 295 y sigs.; TARB, loe. cit., u. 13)
Rglement que le roi veut tre observ en son Con 3 de enero de 1673 (BORNIER,
ejl,
Conf rences, II, 633; TARB, loc. cit., n. 14); Rglemen,t fait par le Rop pour le
Maures des Requtes 27 de octubre de 1674 (BORNIER, Confrences, II, 637;
TARB, loe. cit., n. 15); Rglement pour les Consejl,s du roi, 2 de julio de 1676
(GAURET, Stijle du Conseil du roi; TARB,loc. cit., n. 16); Rqi., concernani les
requtes respective 5 en cassation de 10 de enero de 1681 (GAURET, Style
el celles
du Con du roi, PARB, loe. cit., n. 17) ; Arrt dv Conseil priv de 14 de sep
ejj
tiembre de 1684 (reproducido ntegramente por Ts n, loe. eit., n. 18) ; R g.
concernani la procdure du Conseil, 17 de junio de 1687 (TARB, loe. cit., n. 19);
Arrt du Conseil priv, 3 de septiembre de 1698 (BORNIER, Confrences II, 639)
Arrts du Conseil, 3 de febrero de 1714 (Recueil, XXI, pg. 61 5;TARHloe. cit.
n. 20); Ordonnance concernant le faux principal etc., julio 1737 (TARB, loe. cit.,
u. 21); Ord. concernant les vocations et les rglements des juges, agosto de 1737
352 CALAMANDREI
jugernents rendus en dernier ressort Muy interesante es tambin

.
el Edicto de 20 de agosto de 1716, dictado por Leopoldo duque de

Lorena, qni abroge la proposition derreur, introduite par lOrdon
naitce de 1607 et permet de ser pourvoir au Conseil en Cassation drrt,
en la cual la casacin es regulada en modo amplio, pero resulta tam
bin un poco transformada 52
De la misma manera que las disposiciones positivas sobre el re
curso de casacin se deben buscar, ms bien que en las Ordenanzas
sobre el proceso en las que se refieren al Consejo del rey, as las ense
anzas de la doctrina, no deben buscarse en las obras de los escritores
de procedimiento: los comentadores de la Ordenanza de 1667 dan
sobre el recurso de casacin pocas indicaciones y POTHIER, en su
Trait de la Procdure se libra con pocas palabras de este tema, por
que, a su entender, le dtail de cetie procdure nest pas de ntre
dessein, et nous renvoyons cet gard auz r glements du Conseil.
La explicacin de las disposiciones procedimentales sobre el recurso de
casacin se encuentra en cambio en las obras relativas al Consejo del
rey: especialmente en el Style du Conseil de GAURET y en el Rglement
du Conseil de TOLOZAN; pero en estos escritos se estudia ms bien la
parte formal y exterior del instituto, que su significado jurdico, para
la concepcin del cual son auxilios preciosos las dos memorias pre
sentadas a Luis XV en 1762 por los consejeros de Estado JOLY DE
(BORNIER, II, 641; TARB, loc. cit., ns. 147 y sigs). Estas son las fuentes unte
riores al Reg. de 28 de junio de 1738; despus de ste, sobre la casaci,, se tienen
slo los Arrts del Consejo de Estado, entre los cuales los ms importantes son
los de 19 de agosto y 4 de noviembre de 1769 (TARB, loc. cit., ns. 506-513) y ( id
18 de diciembre de 1775 (Recaed, XXIII, 289; Tsim, loe. cit., n. 515). Las
disposiciones ms importantes sobre la casacin, anteriores al 173S, las trae
FERRIRE, Dici., 1, voz Cassation. Vase tambin DENISART, voz Cense ji (fu rei,
II, n. 10.
51. El Reglamento de 28 de junio de 1738, que constituye, segn TAim,
el Cede de procdure de la Cour de cassation y que es en muchas I) 1rtesobservado
todava hoy en Francia, se encuentra en Recucil, XXII, 42; en DALL0Z, Rpcrt.,
voz Cassation, en nota, y en TAim, Cassation, pgs. 194 y sigs. Fu comentado
por TOLOZAN, Rglcrnent du Conseil (Paris, 1786). En cuanto a su Co I1piiaci(m y
a sus decisiones vase CIIENON, Cassation., n. 16, pgs. 48 y sigs.
52. Enapndice a Ordonnance pour iadni. de la justice donse a Lunville,
1707 (Nancy, 1725, pg. 480). Las desviaciones que en esta ordenan?,a sufre la
casacin son probablemente debidas a influjos del derecho Comn alemn (espe
cialinente la sumrna 9ravalninis y el rescssorium docidido por el mismo tribunal
que juzga el rescindcas).
53. Vase BOUTARIC, Explication, cit., en nota a los arts. VITI del tt. T,
y XXXIV del tt. XXXV; BORNIER, Confrences, 1, en nota al art. VIII del tt. 1;
JOUSSE, Convmentaire, tt. 1, arts. VI-VIII.
FLEURY y GILBERT DE V0ISINS y las

54 cartas del canciller D AGUESSEAU
a los Parlamentos. Para la inteligencia del recurso de casacin bajo
el anejen rginze ofrecen, en fin, tiles elementos las exposiciones de
las ms antiguas colecciones jurdicas por voces, entre las cuales cito
la de FERRI REy, sobre todo, la de DENISART .
119. WEISMANN, para explicar el modo como el remedio ger

mnico de la Revision, cuyo ejercicio se entrega totalmente a la ini
ciativa privada, se haya introducido en realidad en servicio del inters
pblico, se expresa con palabras que pueden adaptarse sin variacin
a la descripcin de la gnesis del recurso de casacin en Francia: la
realizacin del inters pblico se confa a las partes en causa y sola
mente a ellas: el inters privado se pone al servicio del inters pblico.
El inters pblico encuentra observancia solamente en cuanto un in
ters privado coincide con l El nacimiento de la demande en
.. .
cassation en Francia se debe, en efecto, a un fenmeno caracterstico

de utilizacin del inters privado realizada por el soberano en su
propio inters: como la multiplicacin de las ordenanzas, por una
parte, y, por otra, el crecido nmero de los Parlamentos impedan
ya a los reyes franceses vigilar de un modo eficaz todas las contra
venciones a su voluntad que pudieran cometerse por las Cortes sobe
ranas y reprimirlas con casaciones de propre mouvement, los mismos
se vieron inducidos, poco a poco, a delegar tcitamente a los particu
lares la vigilancia sobre el cumplimiento de las ordenanzas en juicio,
reconociendo a las partes que hubiesen sido condenadas por la senten
cia de usi Parlamento la facultad de denunciar al Conseil real las
violaciones de ley que se contuvieran en ella y de provocar as, por
parte del monarca, la anulacin. De este modo el soberano, imposi
bilitado para ejercer un control directo sobre todas las decisiones de
los parlamentos, orientaba en provecho suyo el espritu de litigiosidad
de las partes en causa, que son quienes estn en mejor situacin, por
su inmediata intervencin en juicio, y ms inclinadas que nadie, por
su anhelo de sustraerse a la irrevocabilidad de una cosa juzgada des
favorable, a descubrir en la decisin de los jueces aun los vicios ms
54. Estas dos memorias no se encuentran impresas, pero ofrece un amplio

extracto de ellas HENRION DE PANSEY, cap. XXXI, eec. X.
55. Dictionnaire cit., (ed. del 1740), 1, voz Cassation.
56. Dcisions nouvcllee (cd. 1786), vol. IV, voz Cassation, pg. 289 y siga.
57. Einheitliches Recht, pg. 181.
CALAMANDBEI
PIERO
escondidos; pero con esto el poder de casacin reservado al monarca

no cambiaba de naturaleza ni se pona al servicio del inters privado,
puesto que, tan pronto como la denuncia de los litigantes lo haba
puesto en movimiento, el mismo se ejercitaba en inters nico del rey,
al solo objeto de reprimir un ataque a la soberana y nunca al de
corregir una injusticia hecha a una parte en causa. El principio fun
damental que rega para las sentencias de los Parlamentos, era, como
se ha visto, el de su irrevocabilidad: pero, como excepciones necesarias
a esta soberana autoridad de la cosa juzgada, las ordenanzas proce
sales liab debido
ui admitir la posibilidad de utilizar tambin contra
las sentencias de los Parlamentos ciertos remedios extraordinarios,
cuando se pudiera demostrar en tales sentencias la presencia de ciertos
vicios ms graves, que venan a destruir toda garanta de justicia
para los particulares. Entre estos vicios ms graves, a los cuales, en
inters de las partes en juicio, se atribua el efecto de destruir la
irrevocabilidad de la cosa juzgada, no figuraba, sin embargo, el error
de derecho, el efecto del cual frente a las partes no era ms grave
que el producido por cualquier otro error in iudicando y se reduca,
en el fondo, a un mal jug, que, segn el art. 32, tt. XXXV,
Ord. 1667, no autorizaba a la utilizacin de remedio alguno contra las
sentencias de las Cortes soberanas (vase, anteriormente, n. 107)
pero si el error de derecho o, para decirlo con otras palabras, la con
travencin a las ordenanzas, no constitua desde el punto de vista del
inters privado, un vicio ms grave y, por consiguiente, merecedor de
represin especial, el mismo asuma tal gravedad cuando entraba en
juego el inters poltico del monarca, el cual si no se senta en manera
alguna amenazado en sus prerrogativas de soberana cuando un Par
lamento pronunciaba una sentencia injusta por error de hecho, apre
ciaba en cambio un ataque directo contra l en la injusticia causada
por una contravencin a cualquiera de sus propias ordenanzas. Y, por
consiguiente, si por una parte la existencia de ciertos defectos ms
graves en la sentencia autorizaba los remedios de la proposition der
reur y de la requte civile, mediante los cuales las partes recurran al
rey como a juez supremo, a fin de que tutelase en tal cualidad su
derecho lesionado, la existencia de un vicio consistente en una con
travencin a la ordenanza autoriz el remedio de la demande en cassa
tion mediante el cual las partes recurran al rey, no como a juez
supremo sino como a soberano legislador, a fin de que tutelase sus
propias prerrogativas desconocidas por la sentencia de un Parlamento;
El recurso de casacin, mecho concedido a ks particulares 355
en el primer caso la parte recurrente peda la actuacin de un derecho

propio de impugnacin, el fundamento del cual examinaba el soberano
al conced las rlettres de Chancelierie por las que permita la revisin
o la restitucin; en el segundo caso, en cambio, la parte recurrente
peda solamente la actuacin de un poder de casacin propio del sobe
rano, el cual, enterado de tal peticin, no examinaba ya si la parte
tena derecho a obtener la anulacin, sino que examinaba si l, como
monarca, tena inters en anular 58
Siendo tal la gnesis y la naturaleza dci recurso de casacin bajo
el ancien 1ginie, parecera natural que los reyes franceses hubiesen
favorecido, dando todas las facilidades, el desarrollo de este instituto,
desde el momento en que el mismo representaba una eficaz cooperacin
de la actividad privada al mantenimiento de la autoridad real y que
las partes en causa se hacan por medio del mismo gustosos custodios
de las ordenanzas. Pero la historia de los institutos procesales pone de
manifiesto que de cualquier remedio, creado para contribuir a la
justicia, bien pronto se hace duea la chicana, al objeto de impedir y
de retardar la irrevocable formacin de un fallo justo. Esto ocurri
en Francia tambin con el recurso de casacin, el cual, concedido en
su origen a las partes al solo objeto de que las mismas, en su inters
mediato, denunciasen al rey las violaciones de ley ocurridas en los
arr sde los Parlamentos, provocando as la casacin de los mismos
en inters inmediato del soberano, se desvirtu por los litigantes a fin
de que sirviera a su inters nico, en cuanto se trat de obtener por
medio del mismo la anulacin de toda $entencia viciada de mal jug,
aun cuando este mal jug no derivase de una contravencin a las or
denanzas. Contra semejantes abusos, por los cuales el instituto se
desviaba de su verdadero objeto y el soberano era importunado por
una gran cantidad de demandas no justificadas por atentado alguno a
sus prerrogativas, debieron tomarse medidas represivas, semejantes a
las que haban sido tomadas contra los abusos de los remedios extra
ordinarios creados en inters privado: en efecto, el Conseil dtat
priv, confirmando en un arrt de 3 de septiembre de 1698 la multa
58. Vase lo que HOLTZMANN escribe (Ver!. Gesch., III. Per., 3. kap., n. 3,
pg. 362) en general sobre los recursos al rey contra las sentencias de los Par
lamentos: . . .no se trataba de un derecho de las partes (no exista una verda
dera apelacin contra las cortes soberanas), sino de la aplicacin del derecho de
avocacin operada por el rey a peticin de las partes. Acaso la expresin de
HOLTZMNN generaliza demasiado (vase, ms adelante, n. 120); pero, desde luego,
es justa por lo que se refiere al recurso de casacin.
59. En BORNIER, Confrences, II, 639.
356 Pinno
contra quienes recurran en casacin sin motivo fundado, observaba

que jis nc causent pas moins de vexation c inc soni pas nioins odieux
que les dernandeurs en requte civile; incluso lont pewt dire, quii y
a pins de lieu de condarnner iamende ccux qui intentent de mau
vaise demandes en cassation, par ce quiis abusent. pour ainsi dire,
de lautor du iConseil du roi.
La demande en cassat ion, esto es, el recurso con el cual una parte
peda al rcy que ejercitase contra una sentencia su poder de casacin,
continu siendo, pues, aunque confiada a la iniciativa de los particu
lares, un instituto que funcionaba en inters del rey. Tal carcter se
acenta con particular energa en la memoria presentada por JOLY
DE FLEURY a Luis XV, en la cual se ensea que al decidir sobre las
demandas de casacin, cest liniert publio et le respect de la loi, plus
que linir de tla partie, que lon consulte. On a toujours tenu pour
principe au conseil que la cassation a t introduite plutt pour le
maintien des ordonnances que pour lintr dest justiciables . Muy-
notable es tambin a este respecto la expresin usada por un Arrt
du Conseil de 18 de diciembre de 1775 01, el cual, al prohibir la exhi
bicin de memorias impresas por parte del contrarrecurrente antes de
que el recurso sea declarado admisible, afirma que la casacin nest
quun remde extnime qui ne peut avoir pour objet que le maintier&
de autorit lgislative et des ordonnances.
120. Explicado as cul fu la gnesis de la demande en cassa

tion y cul sigui siendo, aun en el ltimo siglo de la monarqua, su
finalidad fundamental, es hora ya de estudiar el instituto desde un
punto de vista ms estrictamente procesal ypuesto que el mismo,
nacido fuera del proceso con fines extraos al proceso, extendi, sin
embargo, su eficiencia al campo judicial de ponerlo en relacin con

los verdaderos y propios medios de impugnacin que desde el momento

de su nacimiento tuvieron por objeto la defensa del inters privado.
Hmos visto (en el n. 111) que los rey franceses
s declaraban de
un modo absoluto y categrico los arrts dados contra sus ordenanzas
60. En HENMON oz PANSEY, Aatorit judiciaire, cap. XXXI, eec. X. El

propio JOLY nE FLEURY, citado por TARB, Loi ,pg. 9, define el recurso de
casacin como le recours au prince e,ontre les entreprises de ses officiers; esta
definicin, sin embargo, no pone bien en claro el carcter esencial del instituto,
esto es, que las entreprises contra las que se recurre, estn dirigidas no contra
un derecho del particular recurrente, sino contra una prerrogativa del prncipe.
61. lfecneil, XXIII, 289.
El recurso de casacin, medio concedido a los particulares 3 7
nuis et de nul effet el valeur; casi no es necesario advertir que, no

obstante la energa de la frase, no se trata aqu de una vardadera y
propia inexistencia jurdica, de una nulidad segn el concepto romano,
sino de una simple posibilidad de anulacin, que responde al principio
germnico de la validez formal de la sentencia, particularmente ob
servado en Francia (vase, anteriormente, n. 99). Cette nuilitob
serva JOUSSE 62 ne se fait de plein droit; mais ji faut pour la faire

prononcer, se pourvoir en cassation au Conseil... Y POTHIER confir

ma con claridad esta observacin 63
Sentada esta premisa, si se nos pregunta a cual de los remedios
que hasta ahora hemos conocido en el derecho comn se puede paran-
gonar la demande en cassation, la misma, desde el momento que se
dirige a obtener la anulacin de una sentencia por un determinado
vicio, recuerda sin ms la idea de querela nuUitatis; y querela nul
litatis reservada contra las sentencias soberanas la llama precisamen
te STEIN 64 El modo ms simple para explicar la naturaleza procesal
del recurso de casacin sera, en efecto, ste: considerando que al
antiguo derecho francs, reflejado en el Styius Curiae no era extraa
la querella de nulidad como remedio separado de la apelacin (vase,
anteriormente, n. 98), y que esa querella haba desaparecido sola
mente por haber sido absorbida por la apelacin, admitida en trmi
nos amplsimos (vase el n. 99), parecera natural considerar el re
curso de casacin como un residuo, como una supervivencia, de la
antigua querela nuilitatis, instituto comn a todos los derechos roma
no-germnicos, subsistente en el derecho francs slo en aquellos casos
en los que no era admisible la apelacin; y una confirmacin a sta
concepcin parecera provenir del hecho de que la nulidad derivada
de contravencin a las ordenanzas constitua un simple motivo de
apelacin, cuando viciaba la sentencia de un juez inferior que no
tuviese el privilegio de la souverainet 65 Pero esta concepcin tan
clara, segn la cual la demande en cassation no sera otra cosa que la
62. Corninentaire sur lOrd., en nota al art. VIII del tt. 1.

63. Trait des obligations, n. 871: Observes aussi que les jugernents, qui
prononaient expressment contre les bis, taient, chez les Romains, nuis de plein
droit; ches nous, II faut se pourvoir contre ces jugements au conscil en cassation,
lorsquil ny a pas lieu la veje ordinaire de lappei.
64. Geschichie, III, pg. 656.
65. JoUssE, Abrg, eit., tt. fI, P. 1., sec. IV, VI; id., Comrnent., bajo
el tt. 1, art. VIII: . ji faut peur la faire prononcer (cettc l1Ulht) se pour
voir. . . par la voie dappel devant le juge suprieur, sil sagit dune sentenee
rendue par un juge infrieur. Vase tambin rrt de enero de 1669 (en BOBNIER,
358 C u
PIER0 .r.wimt La Casacin Civil

antigua querela nullitatis que habra subsistido contra las sentencias

de los Parlamentos, o sea un instituto del derecho comn, que habra
sobrevivid en Francia sin solucin de continuidad siendo utilizado
por especiales necesidades polticas, no creo que sca histricamente
exacta; en realidad, mientras la querella de nulidad contra las sen
tencias de los jueces inferiores haba llegado a ser intil por la ape
lacin, la funcin de querella de nulidad contra las sentencias en
dernier ressort haba sido asumida, como se ha visto, por la requte
civile (anteriormente, ns. 106 y 107) ; de suerte que, as como el verda
dero sucedneo de la querela nullitatis contra las sentencias inapela
bles estaba constituda por la requte civile, ninguna necesidad proce
sal de un remedio contra las nulidades de las sentencias de los Par
lamentos habra dado nunca origen a la Casacin, si una necesidad
poltica, absolutamente propia de la constitucin francesa, no hubiese
exigido la creacin de un instituto enteramente nuevo, inspirado en un
concepto totalmente diverso del que haba dado origen a la antigua
querella de nulidad del derecho comn.
En realidad, el punto de vista desde el cual en el derecho comn
se haba determinado el concepto de anulabilidad de una sentencia era
bien diferente del punto de vista desde el cual en el derecho francs
se haba establecido la idea de casabilidad. Sentencia anulable era, en
el derecho comn, una sentencia jurdicamente existente como tal, pero
afectada por algn vicio, por lo general relativo a la construccin del
proceso, a causa del cual la parte tena el derecho de obtener la anu
lacin de la sentencia misma: se tena, pues, frente al fallo vlido, la
amenaza de un derecho de impugnacin correspondiente a la parte, la
cual, cuando pretenda valerse de este derecho utilizando la quereia
nuilitatis, recurra al juez al solo objeto de hacer declarar su certeza y
de obtener en consecuencia su actuacin (vase, anteriormente, u. 56).
La anulacin de la sentencia viciada tena as lugar en virtud de pro
nunciamiento de juez, pero este pronunciamiento no constitua el ejer
cicio de un derecho de anulacin propio del juez, sino el reconocimiento
y la actuacin de un derecho de impugnacin propio de la parte; la
relacin de anulabilidad se estableca, por decirlo as, entre la sen
tencia y la parte, no entre la sentencia y el juez, el cual era invocado
no para provocar el ejercicio de una prerrogativa de anulacin reser
Conf renees, 1, 8), segn el cual lgard des eontraventions quon prtendra
avoir t faites dans les justices subalternes, Sa Majest en a renvoy la con
naissance aux Cours et Juges, qui par leur institution son cornptens don con
Roitre. .. .
vada a l, sino para obtener la actuacin de un derecho preexistente a

la cual se dirige toda invocacin del rgano jurisdiccional. La anula
cin de una sentencia, provocada por la querela wullitatis, no era, en
otras palabras, ms que un acto de jurisdiccin.
La casacin, por el contrario, no era, como se ha visto, un acto
de jurisdiccin, sino un acto del poder ejecutivo (vase anteriormente,
n. 114) ; el monarca, mediante ella, no declaraba la certeza y no actua
ba un derecho ajeno a la anulacin de la sentencia, sino que ejercitaba
un poder propio, correspondiente a l no como juez, sino como sobe
rano 66 La demande en cassation no era, pues, lo mismo que la querela
nullitatis, el ejercicio de un derecho de impugnacin correspondiente
a la parte: la parte no tena ningn derecho a obtener la casacin de
la sentencia, y el soberano, al resolver la casacin, no pretenda en
absoluto declarar la certeza y actuar un derecho del recurrente. En
realidad la sentencia que contena una contravencin a las ordenanzas
reales era, frente a las partes, plenamente vlida; y ningn juez, com
petente para actuar cualquier derecho de las partes, habra podido
en virtud de esta contravencin negar la plena validez de tal sen
tencia.
Para anular una sentencia en el derecho comn bastaba un juez;
para casar una sentencia en el derecho francs era necesario el sobe
rano, ya que la sentencia era casable no frente a las partes sino frente
al soberano. La demande en cassation, en lugar de ser el ejercicio de
un derecho de impugnacin , era, pues, ms bien una splica, diri
gida al soberano, para pedirle que, si le pareca oportuno, destruyera
en su propio inters una sentencia que, frente a las partes, habra sido
plenamente vlida; una denuncia 68 presentada al monarca no ya del
vicio de una sentencia, sino del acto culpable cometido por los jueces
(los cuales, como se ver en el n. 127, acostumbraban a defender

con motifs enviados al Conseil la legitimidad de su decisin) ; una

protesta no contra la injusticia hecha a la parte sino contra el deseo-
66. Vase lo que escribe BREUNING, Kassationsinstanz, Anmerkungen und

Zusiitze, n. 2 (pgs. 80-81), segn el cual se puede tener la querella de nulidad,
mediante la cual el derecho de anulacin se hace valer ante cualquier juez, slo
en un ordenamiento judicial en el que los tribunales sean todos dependientes de la
autoridad suprema del Estado; mientras el recurso de casacin, utilizable slo
ante el soberano, correspondera a la heterogeneidad del ordenamiento judicial
francs, en el cual los tribunales seoriales tenan un origen diverso de los tribu
nales reales.
67. Vase HOLTZMANN, Verf. Gesch., pg. 362, cit.
68. Tambin en el lenguaje forense contemporneo se habla de sentencias
denunciadas en casacin.
360 C x wp..nx
nocimiento de la autoridad real 69 El instituto difera as profunda

mente de los remedios extraordinarios contra las sentencias de los
Parlamentos (proposition derrcur y requte civile), los cuales conte
nan el ejercicio, aunque estuviese condicionado a una autorizacin
soberana, de un verdadero y propio derecho de impugnacin corres
pondiente a las partes en el supuesto de determinados vicios del fallo.
Creo haber puesto as de manifiesto en qu difera la casabilidad
del derecho francs de la anulabilidad del derecho comn y que en su
origen la demande en cassation tuvo un significado diverso del de la
querela nlLliitatis, aun cuando los dos institutos, idnticos en los efectos
prcticos, se fundieron despus y se sobrepusieron en las legislaciones
modernas, y tambin, como veremos dentro de poco (en el n. 122), en la
doctrina francesa del siglo XVIII. La anulabilidad de una sentencia
era una situacin jurdica que tena existencia y relieve prctico frente
a las partes, en cuanto, mientras de la fuerza de un fallo vlido las mis
mas no podan sustraerse en modo alguno, estaba a su alcance destruir
toda eficacia del fallo anulable; pero la casabilidad era una situacin
jurdica perfectamente irrelevante, al menos en derecho, frente a las
partes, puesto que la casacin poda tener lugar solamente en cuanto el
rey la quisiera, y la verdadera causa determinante de la casacin no era
el vicio de la sentencia, sino la voluntad del soberano 70 Todo lo que
digo est probado de un modo elocuente por un arrt del Consejo de
Estado de enero de 1669 , por el cual, poco ms de un ao despus
69. Se ha visto anteriormente, en el n. 113, que los jueces consideraban la

casacin, ms bien que como una medida procesal, como un castigo dirigido Contra
SU dignidad. De un gran nmero de indicios resulta por lo dems que el recurso
de casacin estaba en estrecha conexin con el acto culpable del juez: el propio
TOLOZAN (vase, ms adelante, n. 130) ensea que para que se produzca casacin
es necesario que haya una ley en vigor y conocida de los jueces cuya contravencin
se acuse, y tiene relacin, por consiguiente, con el elemento subjetivo, con la
intencin del juzgador. Notable y significativo es el Arrt de 24 de diciembre de
1668 (B0RNIER, Appendiee, pg. 25), en el cual el rey, al casar una sentencia,
ordena al juez que la ha redactado de venir ineessament rendre cornpte a S. M.
des contraventions faites a son Ordonnance par les dite deux Arrts de 6 septembre
et 17 derniers. Et cependant la S. M. interdit de lexercice et fonction de sa
charge.
70. Segn BREeJNING, Kassationsinstanz, II. Asbsch., 2, la intervencin
del soberano que casaba sentencias relativas a controversias privadas, estaba
justificada por el hecho de que, bajo el anejen rgime, el derecho privado no
estaba emancipado como hoy est del derecho pblico; de suerte que tambin
en las controversias de derecho privado el soberano estaba iiiteresado directa
mente (por ej. la propiedad territorial privada se conceba como la posesin Con
cedida por el seor).
71. BORNIER, Conf rences, 1, pg. 8.
El recurso de casacin, medio concedido a los rarticu lares 361
de que la Ordonnance civile hubiese reafirmado la nulidad de las

sentencias dadas contra las leyes reales, el rey declaraba condonar
cualquier contravencin cometida hasta aquel momento contra la
misma Ordonnance y estableca que, salvo la pena de nulidad para
las contravenciones futuras, todos los arrts ya pronunciados fue
sen ejecutados selon ieur forme et teneur, et en la mme manire
quils auraient pu tre auparavant la dite Ordonnance, encore que
par les dits Arrts, Jugements et Seniences en dernier rresort, ji y
eut t contrevenu. Como la contravencin a las ordenanzas era un
ataque dirigido nicamente contra el soberano, y la casacin una me
dida establecida en el solo inters dci mismo, as l se consideraba auto
rizado a condonar los efectos de las contravenciones y a renunciar al
derecho de anulacin, que a l solo corresponda: el inters de las
partes en obtener la casacin ni siquiera se tomaba en consideracin,
precisamente porque la casacin no constitua derecho alguno en las
partes. Pero es muy notable en el citado arrt del Consejo este hecho:
que mientras el rey condonaba los efectos de la contravencin a las or
denanzas, renunciando al propio derecho de casacin, expresamente
declaraba no querer con esto sanar todas las otras causas de nulidad
que podan ser hechas valer, en inters de las partes, con remedios
diversos de la casacin: nentendant nanmoins Sa Majest couvrir
.. .
par le present Arrt les autres nullits, moyen de requte civile et

autres dfants qui pourraicnt sy rencontrer. Casi parece que en esta
reserva se reconozca la profunda diferencia existente entre el concepto
de casabilidad en inters del soberano y el de anulabilidad en inters
de las partes; mientras el soberano dispone a su placer del poder de ca
sacin que, creado por las nuevas contingencias polticas, a l solo co
rresponde, y lo renuncia dentro de los lmites que le aparecen oportu
nos, deja intacto ci derecho de impugnacin que, como derivacin de la
antigua quereia ?wilita lastis,
partes ejercitan en su exclusivo inters
por el trmite de la requte civile.
121. Como el instituto de la Casacin no naci para alcanzar

fines procesales, sino para poner remedio a una disidencia poltica
que se sala de la rbita del proceso, sus presupuestos no fueron deter
minados con la especificacin que hemos visto empleada por la Orde
nanza de 1667 en cuanto a la requte civile anteriormente, (u. 107),
repitindose solamente de un moc1o genrico que la Casacin era utili
zable siempre que los jueces hubiesen cometido una contravencin a
362 CALAMANDREI
las ordenanzas (n. 111), sin profundizar si podan, desde el punto de

vista procesal, distinguirse diversas categoras de vicios de la senten
cia bajo el concepto, nico desde el punto de vista poltico, de un acto
del juez contrario a la voluntad del rey (vase anteriormente, u. 112).
Pero como mi propsito es recoger ahora el lado ms propiamente
procesal del recurso de casacin, me es necesario determinar con gran
precisin, con el mismo criterio ya seguido en cuanto a los otros reme
dios, la naturaleza de los motivos por los cuales aqul poda ser utili
zado: y puesto que en ninguno de los Reglamentos que disciplinan el
procedimiento ante el Conseil se enumeran los vicios que dan lugar a
casacin 72, ser conveniente tener en cuenta las enumeraciones dadas
en la materia por los aiitiguos escritores jurdicos franceses.
FLEURY resume as los diversos motivos de casacin: Les causses
de cassation sont la nullit de larrt ou le fait des juges. La nullit
est ou dans la forme, savoir lomission de quelque procdure porie
par les ordonnances, ou dans le fond, lors-quon a prononce sur ce qui
ntait point contest, o quon a adjug une partie plus quelle nc
demandait. Larrt peut tre cass pour le fait des juges, sils taient
valabiement recuss ci rcusables ou sils ont jug contre lordon
.. .
nance...
FERRI RE adems en los casos de contradiccin entre arr ts,
de perjuicio causado por un arrt a un tercero, y de contumacia, admi
te que se utilice el recurso de casacin: quand les Arre ont
ts et rendus
contre les Ordonnances ou contre les termes exprs des Goutumes;
quand les formes presentes par les Ordonnances nont pas t obser
ves, comme si une Cour avait jug un Procs, dont la connaissance
ne lui appartenait pas . .; enfin
. aade
une injustice evidente et

manif este, qui se trouveroit dains un Arrt, sera2t un moyen de ca ssa

tion trs favorable.
72. En el Edicto de Leopoldo, Duque de Lorena, de 20 de agosto de 1716,

qie introduca en su ducado el recurso de casacin, los arts. 11-1V enumeran
los motivos del mismo: le contravention d sos ordonnances, en celles de nos pr
decesseurs ducs, ou a qucique disposition des coulumes de nos tats; 29 contra
vention aux traitz et concordats; 3e Arrts rendu par lune de nos Gours, par
entreprise de jurisdiction sur celle de lautre; 49 dispositions qui blessent les
droits de ntre couronne.
73. Institution cit., vol. II, pg. 272; vase CHENON, Cassation, 43.
74. Dictionnaire, 1, voz Cassation. La edicin consultada por m (1 2 a) es
del 1740, pero el texto es muy anticuado y no tiene en cuenta, por ejemplo, el
Reg. de 1738.
JOUSSE indica que a recurso de casacin puede dar lugar la in

competencia del juez o la contravencin a las ordenanzas .
JOLY DE FLEURY, en la Memoria citada, ensea que todos los mo

yens de casacin deben ser fonds sur une contravention claire et pr
cisc auz ordonnances r
GILBERT DE VOISINS, en la otra memoria entregada a Luis XV al
mismo tienpo que la precedente, especifica de un modo mucho ms
minucioso los motivos de casacin, que agrupa en las siguientes catego
ras: 19 Si dans la n1ani dereprocder aux arrts, et dans ieur forma
tion, il sest trouv quelques irrgularits vicieuses el quelqnes dfauts
essentials; 29 iorsqne les Conrt exc dentleur ponvoir, soit en entrepre
nant sur ce qui est rserv ait roi par la lgislation, pour le r giernent
de lo drepublie, la dispensation des grces el des privii ges,
et autres
ch oses de ce genre, soit en donnant atteinte aux litres mans de sa
puissance, et revtns de solemnils lgilimes; soit en donnant leur
juridiction plus dtendue quelie nen doit avoir, en entreprenant sur
celle des antres . .; 39 la contravention aux ordonnances fait une
.
ouvertnre cassation, qui est rgarde comm la principale .e 78
P0TInER dice que le cas o rdinnaire, auquel on peia se pon rvoir

par celle cassation, est ceini auqnel le jugement renfernierait une con
travention formelle aux Goutumes, Ordonnances, dits el dclarations;
pero aade que on admet anssi celle voie, quoique tras rarenient, dans
le cas dune norme el manifestc injustice.
La Enciclopedia de DIDEROT y D ALEMBERT80 enumera tres casos
en los que se puede pedir la casacin de una sentencia de un Parla
mento: 19 si ce jugemeni se trouve tre en contrarit ayee un autre
rendu prcdemrnent dans la mme cause el contre la mme partie;
29 sil contien.t des dispositions directement contraires d celles des or
donnances on des coUunies; 39 sil a t omis queiquune des forma-
lils presentes par les ordonnances peine de nuilit.
DENISART 81 ensea que en peut se pourvoir en cassation contre
nn jugernent en dernier ressort, bules les fols quul contrevient une
75. Abrg cit., tt. III, p. 1, ser. IV, VI.

76. Comnient. sur lOrd.1667, tt. 1, art. VIII.
77. En HENRION DE PANSEY, cap. XXXI, ser. X.
78. Id. id.
79. De la procdure, p. III, ser. III, art. II.
80. Voz Cassation.
81. Nouv. dcisions, voz Gassaion nt., II: Cas o lun p9ui se pourvoir
en cassation.
364 CArI PlEno 1 a La
irnu3I
Casacin Civil
loi du royaume 82 (y a la ley asimila la Coutunie o el derecho roma

no) 83; y advierte despus que en gnral le simple mal jug nest point
un moyens de cassation, salvo, sin embargo, cuatro excepciones: 19
lorsque le jugement renverse une de ces ides naturelles quil na pas
et ncessaire, quil eut mme t ridicule driger en loi 84; 29 iorsque
le jugement renverse un point de jurisprudence constamment ta li,
et qui tient au rpos des familles el a lordre pubiic; 39 lorsque lo juge
ment est vicieux, par dol, fraude ox concussion, ou quil y a faute
manif este des juges, pour laquelle jis doivent tre condamns en leur
noni; 49 iorsquil sagit du domaine du roi, et quun jugement en der
nier ressort y porte atteinte De inobservancia de las formalidades
no se habla; pero ms adelante 86, a propsito de la casacin en mate
ria penal, se dice que a ella on a recours, soit paree que le juge qui a
connu de laffaire, tait incon3ptent, soit paree que la procdure est
irrgulire, soit en fin paree que le tribunal a pronunc ce que la ioi
dfendait.
DOMAT 87 ensea que on se pourvoit en cassation dArrt au Con
seil du Roi, quand les Arrts ant t rendus directement contre les Or
donnances, ou contre les Coutumes. Ainsi les moyens de requte civile
se tirent de la qualit et du fait de la partie, et les moyens de cassa
tions du fait du Juge.
122. De estas diversas enseanzas, recogidas todas en la doctrina

francesa de los siglos XVII-XVIII, aparece que el instituto del recurso
de casacin haba ya, bajo el anejen rgime, sentido los potentes influjos
del desarrollo prctico, el cual, en el nico motivo originario de la
contraventon a las ordenanzas haba poco a poco diferenciado y sepa
rado mltiples motivos de naturaleza procesalmente diversa. Pero en
este anlisis llevado a cabo por la prctica de un concepto que las or
denanzas francesas haban enunciado sintticamente, debemos ver dos
tendencias diversas, la primera de simple desarrollo, la segunda de
82. Id., n. 1.
83. Id., n. 2 y sigs. Vase, anteriormente, n. 113.
84. Par exemp sile, dchargeoit un dbiteur de payer un biliet, quoique
celui-ci nopposat aucun moyen valable contre, comrne preseription, et quil se
content det dire quil a pay, sans le prouver. Id.
85. Id. id.
86. III, a. 3.
87. Les bis civiles (Nouv. d., Pars, 1756), Suplment, livre quairi in8
dr clroit pvblic, Lib. IV, tt. IX, a. VIII.
El recurso de casacin, medio concedido a Los particulares 365
verdadera y propia transformacin: en efecto, algunos de los motivos

que la doctrina enumera como causas de casacin, se deducen, como
una natural y lgica derivacin, de aquel motivo complejo de la con
travention aux ordonnances, nico contemplado por las leyes positivas;
otros, en cambio, representan una desviacin de este concepto, y su
admisin constituye, ms bien que una actuacin del alcance potencial
del instituto, una agregacin al mismo, una corrupcin de su natura
leza fundamental.
Una primera especificacin de los motivos de casacin la que es
simplemente un lgico desarrollo del instituto deriv de la consi

deracin de que, desde el punto de vista del proceso, no todas las

ordenanzas reales tienen la misma funcin y la misma importancia, y
no todas las contravenciones a ellas, que los jueces pueden cometer,
tienen por consecuencia la misma naturaleza. Originariamente, y desde
el punto de vista poltico, los reyes franceses vieron en la contraven
cin del juez a sus ordenanzas, cuaiquiera que fuese la materia que las
mismas disciplinaran, el mismo acto de rebelin a la voluntad soberana
(vase, anteriormente, n. 112), que, empleando las palabras de GIL
BERT DE VOISINS, a lieu en toutes sortes de matires, soit du fond, soit
de la forr4e 88; pero, desde un punto de vista procesal, se comenz
pronto a distinguir entre las ordenanzas que regulaban el desarrollo
y las formas de los juicios y las ordenanzas que regulaban, por ci con
trario, materias de derecho privado sustancial, y, como consecuencia
de tal distincin, se comenz a percibir la diferencia entre la contra
vencin cometida por el juez contra la ordenanza que regulaba su ac
tividad en el procedimiento (error in procedendo) y la cometida por
l contra la ordenanza que regulaba la relacin de derecho sustancial
sometida a juicio (error in indicando). Se comprende as cmo naci
la contraposicin que se encuentra, aunque con diversa forma, en casi
todos los autores citados, entre el caso en que durante el procedimiento
u at omis quelquune des formalits presentes par les ordonnances
d peine de nullit y el caso en que la sentencia contiont des dispositions
directement contraires d celles des ordonnances ou des coutumes 80:
estos dos casos no eran en sustancia ms que dos diversas configura
ciones de contravention aux ordonnarzces, pero en el primer caso se
agrupaban todos aquellos vicios de construccin inherentes al proceso
que en el derecho comn haban constitudo la parte ms relevante
88. En HFNRION DE PANSEY, cap. XXXI, sec. X.

89. Encijclopdie, cit.
366 PlEno
de los motivos de nulidad (vase, anteriormente, u. 60). El recurso

de casacin vena de este modo a ser un remedio contra algunos casos
de verdadera y propia nulidad procesal ocurrida en las sentencias de
los Parlamentos: los mismos vicios que en el derecho comn se hacan
valer por medio de la querela nuilitatis, como irregularidades de la
relacin procesal o de las solemnidades exteriores de la sentencia, pu
dieron, mediante un ligero desplazamiento de punto de vista, ser con
siderados en Francia como motivos de casacin, cuando se apreci en
cada uno de ellos la contravencin a las ordenanzas reales que obliga
ban al juez a seguir en el procedimiento ciertas reglas y ciertas solem
nidades. La omisin de formas que en el derecho comn daba lugar
a la querella de nulidad, porque se apreciaba ms bien el elemento
objetivo del vicio, el efecto que del mismo derivaba a la relacin pro
cesal, fu en Francia un motivo de recurso de casacin, cuando con
respecto al mismo vicio se tom en consideracin con preferencia el
elemento subjetivo, la causa consistente en el acto del juez contrario
a la voluntad soberana. Tuvo lugar as en el derecho francs, en rela
cin al recurso de casacin, una evolucin inversa a la que se haba
realizado en el derecho comn en relacin a la querella de nulidad;
mientras en ste, partiendo del concepto objetivo de la nulidad como
vicio de construccin procesal, se haba llegado a considerar como un
caso especial de nulidad el error contra ius, en el derecho francs, par
tiendo del concepto genrico de la contravencin cometida por el juez
contra las ordenanzas, se lleg a considerar como un motivo especial
de casacin el vicio de construccin procesal, cuando el mismo deri
vaba de una transgresin a las ordenanzas de procedimiento.
Con esta biparticin del nico motivo originario de casacin (con
travention auz ordonnances) en los dos motivos de inobservancia de
las reglas procesales (error in procedendo) y de la falta de aplicacin
de las reglas sustanciales (error in iudicando) no ces, pues, de ser
el substrato de la casacin el conflicto entre la soberana y los Parla
mentos, en cuanto stos, al cometer una nuli Iad
procesal, desobedecan
el mandato del soberano contenido en las ordenanzas reguladoras del
proceso, lo mismo que al cometer un error de derecho relativo al mri
to de la controversia, desobedecan el mandato del soberano contenido
en las ordenanzas reguladoras de las relaciones sustanciales.
Pero, si bien la divisin de los motivos de casacin en estas dos
categoras no fu otra cosa que un desarrollo lgico del instituto, debe-
mos ver ahora cmo la doctrina fu distanciando cada una de estas dos
categoras de motivos de su significado inicial, hasta llegar a trans
formar profundamente el instituto mismo.
123. Por lo que se refiere a los errores in procedendo, estos

pudieron en su origen dar lugar a casacin slo en cuanto derivasen

de una contravencin a una ordenanza: de los ii ltiples vicios proce
sales que el derecho comn haba considerado como causas de nulidad,
fueron motivos de casacin slo aquellos que chocaban contra una
regla expresamente establecida por los reyes franceses para regular
el proceso. De tales casaciones por contravenciones a reglas de proce
dimiento s tiene una serie notabilsima en la coleccin de Arrts del
Consejo que BORNIER ofrece como apndice a sus Confrences ; y en
algunas de estas decisiones es f cilsorprender el particular punto de
vista, partiendo del cual el derecho francs comenz a admitir como
motivos de casacin algunas nulidades procesales. Vemos, por ejemplo,
que el Conseil del rey, en su arrt de 19 de abril de 1669 91, casa una
sentencia del Parlamento de Pars dictada por un juez incompetente:
el derecho comn, frente a una sentencia semejante, habra encontrado
el motivo de nulidad en el vicio objetivamente considerado, y la habra,
por consiguiente, declarado nula ratione incornpetentiae; el Conseil
francs, en cambio, llega al mismo resultado con una motivacin diver
sa, en cuanto casa dicha sentencia como contraria a sn Ordonnance
del mes de abril de 1667, esto es, como derivada de una contraven
cin a las normas procesales por las que la competencia haba sido
regulada y repartida. Pero si en sta y en otras decisiones del Conseil
pertenecientes al siglo XVII se puede encontrar siempre, en todo motivo
de casacin, el conflicto entre la autoridad real y el poder judicial,
tambin es cierto que tal conflicto, con frecuencia, se pierde de vista
por la doctrina del siglo XVII. Mientras cuando GILBERT DE VoisINs
ensea que tiene lugar la casacin lorsque les cours excdent leur pon
voir. en entreprenant sur ce qui est rserv au roi par la lgisla
..
tion, es evidente en tal hiptesis la oposicin entre la prerrogativa so

berana y la usurpacin del rgano judicial, esta oposicin no aparece,
o slo mediante construcciones artificiosas puede ser hecha aparecer,
en otros motivos de casacin que la doctrina ya referida admite: as
90. Vol. 1, cit.

91. ppendice citado, pgs. 7-9.
368 PIER0
CALAMANDRn La Casacin Civil
en el motivo de que dos sentencias soberanas sean contradictorias 92,

tratndose del cual la anulacin deriva, como ya he puesto de mani
fiesto (en el n. 116), de una causa que no es la lucha cutre jueces y
monarca. Lo mismo en el motivo de ultra petita , respecto del cual
la anulacin no deriva de la violacin de alguna ordenanza expresa,
sino de la inobservancia de un canon procesal transmitido por la tra
dicin del derecho comn. Ocurre as que mientras en su origen fueron
motivo de casacin slo aquellas nulidades procesales que derivaban
de una contravencin a una ordenanza, poco a poco, por lenta evolu
cin exclusivamente doctrinal, se convirtieron en motivos de casacin
todos aquellos vicios que el derecho comn consideraba causa de nuli
dad, aun cuando no contuvieran una violacin de una ordenanza real.
As los juristas franceses, al dar una interpretacin procesal de aquel
instituto que se haba formado a travs de especiales contingencias
polticas, perdan de vista su razn inicial y ampliaban su significa
do a travs de concepciones tradicionales del derecho comn; y olvi
dando que el instituto haba podido reprimir los vicios procesales
solamente en cuanto pudiera apreciarse en l una oposicin poltica
entre el acto de los jueces y la voluntad del soberano, llevaron el recur
so de casacin a reprimir cualquier vicio ocurrido en la construccin
del proceso, aun cuando como base del mismo no hubiese conflicto algii
no entre el poder judicial y el monarca. La casacin por error in pro
cedendo perda as poco a poco su naturaleza de reclamacin contra el
acto del juez y se iba aproximando, por obra de la doctrina, a una
accin de impugnacin por vicios procesales, o sea a la querela nul
litatis , a pesar de que originariamente existiese una profunda dife
rencia entre los dos institutos (vase, anteriormente, n. 120) ; la prue
ba ms manifiesta de esta aproximacin se tiene en el hecho de que, al
final del siglo XVIII, la casacin poda ser utilizada por aguno de los
vicios procesales que daba tambin lugar a la requ civile,
te la cual,
como se ha visto (en el n. 106), acumulaba en s las funciones de una
verdadera y propia querella de nulidad: y a uncuando algunos autores
quisieran distinguir entre las nulidades derivadas del hecho del juez
y las derivadas del hecho de las partes, considerando a las primeras
92. Considerado entre los motivos de casacin por FERRIIiP y por

.E la En-
cuelo pdie.
93. Admitido entre los motivos de casacin por FLEURY, citado.
94. Vase la carta de DAGUESSEAU del 9 de junio de 1744 (Oeuvres, VIII,
251) referida anteriormente, n. 113, en nota.
El recurso de casacin, medio concedido a las particulares 369
motivos de casacin y a las segundas motivos de requte civile , la

verdad es que entre los dos institutos se verificala al final del si
glo XVIII una verdadera y propia concurrencia en cuanto a ciertos mo
tivos de nulidad, como, por ejemplo, en cuanto al vicio de ultra petita
que FLEURY admite entre las causas de casacin y que la Ordenanza
de 1667, tt. XXXV, art. 34, expresamente comprende entre las ouver
tures de requte civile.
124. Tambin en cuanto a los errores in iudicando como motivo

de recurso de casacin tuvo aplicacin en su origen la limitacin que
ya se ha considerado a propsito de los errores in procedendo: no toda
injusticia contenida en la parte dispositiva de la sentencia se consider
un motivo vlido de casacin, sino slo aquella injusticia que derivase
de una contravention aux ordonnances, de la misma manera que en
el derecho romano el concepto de nulidad se extendi tambin, por un
motivo poltico, a algunos casos especiales de injusticia (vase, ante
riormente, n. 16). El error sobre la cuestin de hecho no di lugar a la
casacin, ya que cuando el juez se engaaba en cuanto a la existen
cia o en cuanto al modo de ser de la relacin concreta sometida a deci
sin, no vena con esto a desconocer la autoridad del soberano conte
nida en el precepto general y abstracto de las ordenanzas. En cuanto
al recurso de casacin se invirtieron as los principios que el derecho
francs ms antiguo haba establecido para la proposition derreur:
utilizando este remedio, construdo en inters de las partes, poda ser
reclamado solamente el error in facto (vase, anteriormente, n. 104)
utilizando el recurso de casacin, construdo en inters del soberano,
se tomaba en consideracin solamente ci error in jure.
Sobre la naturaleza de este error in jure y sobre los requisitos que
el mismo deba tener para dar lugar a casacin, hablar muy en breve
al analizar cul era la funcin del Conseil des parties. De momento,
debo, en cambio, advertir que, as como en cuanto a los errores in pro
cedendo la doctrina comenz a admitir entre los motivos de casacin
tambin aquellos vicios procesales que no derivaban de un conflicto
95. IIOMAT,cit. en el n. 121: . les moycos de Requte civile se tirent de

la qualit et do fait de la partie, et les moyens de eassation dii fait du Juge.
HENRION DE PANSEY, cap. XXXI, sec. X: .. on partageait en deux classes les
bis relatives aux formalits judieiaires, et lon distinguait celles qui comniandent
aux juges de celles qui sadressent aux officiers ministricis, et rglent la forme
des actes. La violation de ces dernires donnait ouverture la requte civile;
et le recours en cassation avait lien toutes les fois (IUC le juge navait pas
rempli les obligations que la loi Iui imposait. Vase CHENON, Cassation, a. 42.
370 PIER0
CALAMANDREL La Casacin Civil
entre los jueces y la autoridad soberana, as tambin en cuanto a los

errores in indicando se lleg, poco a poco, a incluir entre los motivos
de casaciti tambin la simple injusticia ja facto, aun cuando la misma
no contuviese en modo aguno una contravencin a la voluntad del
rey manifcstada en las ordenanzas. Hemos visto hace POCOque FE
RRI REdeclara que une injustice vidente et manifeste serait un
. .
mo yen de cassation trs favorable; que igual principio admite POTHIER

en cuanto a una norme et manif este injustice; y DENISAImT,si bien
excluye la casacin por simple mal jug, templa, sin embargo, el rigor
de tal exclusin con diversas excepciones que casi la haceui nula (lu
gares citados, anteriormente, u. 121). Ocurra as en la doctrina fran
cesa ago semejante a lo que haba ocurrido en la doctrina cannica a
propsito de la nulidad por error de juicio: de la misma manera que en
el derecho cannico, al concepto poltico, derivado del derecho romano,
de nulidad por error contra ius constitutionis, se haba sustitudo ci
de nulidad ex capite izotoriae iniustitiae (vase, anteriormente, ns. 63,
85), as en el derecho francs al concepto poltico de la casacin por
contravention auz ordonnan ces la prctica, bajo el influjo del inters
privado, sustitua el de casacin por cualquier injusticia lesiva de los
derechos de las partes. Era sta la necesaria consecuencia de aquella
utilizacin de la iniciativa privada que los reyes francescs haban
intentando en defensa de su soberana al admitir a las partes para pro
vocar la casacin (vase anteriormente, n. 119) : la parte vencida en un
juicio ante un Parlamento vea en la demande en cassation al Conse
solamente un remedio procesal en defensa del inters propio, y perda
fcilmente de vista la finalidad poltica en virtud de la cual haba
nacido el instituto; y se senta impulsada por tendencia natural a
intentar la casacin aun cuando faltasen los presupuestos para ello,
y a ampliar los lmites de este recurso a toda suerte de injusticias, sin
preocuparse de la distincin, que para ella no tena ningn significado,
entre error de derecho y error de hecho. Se tenda as a transformar
el recurso de casacin, cuyos caracteres originarios, que me he esfor
zado en poner en claro, no permitan confundirlo con ningn otro medio
de reclamacin contra las sentencias, en un simple remedio procesal
por mal fallo, dirigido a obtener en inters de las partes la revisin
j 7 iure
j e in facto de la sentencia, y destinado a ocupar poco a poco el
lugar de la apelacin prohibida . El recurso de casacin que se din
96. DAGUESSEAU, en las cartas de 5 de junio de 1750 (Oeuvres, X, 24),

advierte, sin embargo, a los Parlamentos que entre los motivos de casacin basados
ga, como se ha visto (en el n. 113), al rey en su calidad de soberano

directamente ofendido por la rebelin del juez a su voluntad, se apro
ximaba a ser, como el remedio procesal de la requ civiie,e un recurso
al rey en su calidad de juez supremo, llamado a corregir las injusticias
cometidas por los jueces en dao de los particulares: la lnea caracte
rstica de la casacin se esfumaba; el lado procesal del instituto predo
minaba poco a poco sobre el lado poltico De esta transformacin,
.
si enciosaniente operada por la prctica, constituyen elocuente testimo

nio tambin otras enseanzas ofrecidas por los juris las franceses: cuan
do DENISART, por ejemplo, opinaba que se poda recurrir en casacin
por dolo o corrupcin del juez (anteriormente, n. 121), al admitir que
por el trmite del recurso de casacin pudiera ser hecho valer un vicio
que ms propiamente habra sido un motivo de restitucin, claramente
demostraba haber olvidado que la casacin tena por presupuesto un
conflicto entre rey y jueces, y que, si se hubiera debido obedecer rigu
rosamente a su finalidad poltica, no era apta para procurar a las par
tes un remedio de pura equidad.
125. El anlisis de los motivos de casacin enumerados por los

escritores i ranceses nos ha permitido darnos cuenta del camino seguido
por el instituto a travs de la prctica del ancien rgime. Nacida como
medio de represin de la genrica contravention auz ordonnances, la
demande en cassation se diferenci pronto segn que debiese servir
para reprimir las contravenciones a las ordenanzas de procedimiento
(errores in procedendo) o les contravenciones a aquellas de derecho
susiancial (errores iii iudicando) ; pero de esta natural y lgica divi
sin, que mantena intacto el carcter po ticodel instituto, reafirma
do siempre con energa por el Conseil (vase, anteriormente, n. 119),
sobre el fond de la controversia, slo los basados sobre la contravencin a las

Ord nansas pueden producir impresin sobre el nimo del Consejo et cest
leclaircissemcnt de ces sortes de iuoyens que lon doit sattacher presquunique
inent dans le cas od la connoissance do fond peut influer dans le jugement de
la demande en cassation. El Canciller trataba as de mantener en su verdadero
significado el remedio de la casacin.
97. Tal transformacin es muy sensible en el dit de 20 de agosto de 1716
de Leopodo, Duque de Lorena, qui abroge la proposition derreur contre les
Arrts, introduite par lOrdonnance de 607, et permet de se pourvoir au Conseil
en cassation dArrt; aun cuando la casacin derive aqu evidentemente del mo
delo francs, tiene, sin embargo, el carcter terminante de un remedio procesal en
inters de las partes: sustituye la 7flOP()5lf n dcrrcvr; est instituda, como
dice el proemio del Edicto, al objeto de donner d nos suje par
s ce recours d Nous,
le moyen de conserver leur droit; y tiene reglas dirigidas a la tutela del inters
privado.
372 PIER0
la prctica. judicial pas a la admisin de ulteriores motivos de casa

cin, tendiendo, en inters de los particulares litigantes, a transformar
la casacin por contravencin a las ordenanzas de procedimiento en
una verdadera y propia querella de nulidad por todo vicio inherente
al proceso, y la casacin por contravencin a las ordenanzas de de
recho sustancial en una revisin in tacto e in iure de la justicia de
la sentencia.
Para :eferirme brevemente a los otros presupuestos de la facultad
de pedir la casacin, debo ahora indicar, siguiendo las huellas de los
doctores franceses, cules eran las personas a las que competa tal
facultad, y contra qu sentencias era admisible.
En realidad, si se debiese llevar a las ltimas consecuencias el
principio de que la casacin, aun cuando se pronunciase a instancia
de un particular, tena siempre lugar en inters exclusivo del rey, el
cual se serva de la iniciativa de los particulares para un fin suyo
propio, sera necesario admitir que cualquiera pudiese pedir la casa
cin de un arrt, aun cuando hubiera sido emanado en un juicio en
el que l no hubiese participado, desde el momento en que al rey deba
llegar a satisfaccin la denuncia, cualquiera que fuese su procedencia,
de una contravencin cometida contra sus ordenanzas; si la demanda
de casacin era, originariamente, un servicio prestado a la soberana
por la iniciativa privada, no se comprende por qu el rey haba de
poner lmites a tal iniciativa y restringir el ejercicio de un recurso
que, en definitiva, funcionaba en su beneficio. Pero, en la prctica,
la necesidad de limitar la utilizacin del recurso de casacin, del cual,
por otra parte, se habran prevalido los litigantes de mala fe cii dao
de la justicia, aconsej bien pronto el principio (le que la casacin
poda ser pedida so por quien tena un inters real en obtener la
anulacin de la sentencia, y el principio todava ms riguroso de que
la casacin de una sentencia poda ser pedida solamente por quien
hubiese sido parte en el juicio que la haba precedido. FERRI admi
RE
ta que ceuz qni nont point t parties dans vn procs ou derneni

appells, peuvent demander la cassation des arrts rendus contre eux,
ou contre ceux qui ont t rendus contre dautres personnes, quand ces
arrts portent prjudice 98; pero este autor confunda acaso la ver
dadera y propia casacin con el remedio de la tierce opposition. Es
cierto que, a fines del siglo XVIII, la regla por la cual ox nest pas reu
98. Diciionnaire, 1, voz Cas8ation.

se pourvoir en cassalion contre un arrt, si on nen a t partie

era, al decir de GJLBERT DE VoIsINs, regard comme un principe en
mati rede cassation y DENISART 100 confirma que los terceros no
eran admitidos a interponer la casacin par ce quils peuvent attaquer
le jugement par la herce opposition De este modo la demande en
cassation perda, poco a poco, su carcter originario de splica, de
denuncia (vase, anteriormente, n. 120) para asumir el que la misma
reviste, como veremos, en el derecho actual, de una verdadera y propia
accin de impugnacin.
Lo que he dicho acerca de los lmites puestos al recurso de casa
cin por lo que se refiere a las personas que podan utilizarlo, se podra
repetir en cuanto a los lmites puestos al mismo por lo que se refiere
a las sentencias contra las cuales poda ser utilizado: lgicamente la
demande en cassation, puesto que deba servir a una finalidad total
mente diversa de aquella a que servan los remedios procesales creados
en inters de las partes, habra debido ser admitida contra cualquier
sentencia conteniendo una contravencin a las ordenanzas, aun pro
nunciada por un juez inferior. En efecto, como observa DENISART 102,
por diversos Arrts del Consejo contenidos en la Coleccin de BORNIER
ya citada 103, aparece que en el siglo XVII el rey admita el recurso de
casacin al Conseil aun contra las sentencias de los jueces inferiores,
contra las que habra sido utilizable la apelacin. Pero ms tarde
esta posibilidad cay en desuso, ya que el soberano que vea aumentar
cada vez ms el nmero de recursos al Conseil, consider que contra
las contravenciones a las ordenanzas cometidas por los jueces infe
99. En HENRION DE PANSEY, cap. XXXI, seo. X. Tambin GILBERT DE

VoIsINs admite que il ny a quun cas o peut-tre, contre des arrts susCep
tibles dopposition, lusage de la eassation ne paraitrait pas dplac, ce serait celui
de quelque entreprise de pouvoir ou de jurisdiction dun excs di manifeste,
quelle senibierait ne pouvoir tre arrt trop tt.
100. Dcisions (cd. 1786), voz Cassation, IV, n. 1.
101. Sobre la tierce opposition, vase DESPEISSES, tt. XII, seo. II, art, fI,
Des bures en opposition; POTUIER, Procdure, parte III, sec. II, II. Era con
siderado como parte en causa y por consiguiente admitido a recurrir en casacin
en inters pblico el procvreur gnral (DENISART, d.); el recurso de ste, como
he observado ya, debe considerarse como debido a una iniciativa de parte y no
tiene nada que ver con la casacin llevada a cabo por el rey de son propre mouve
snent (anteriormente, n. 115). Sobre la facultad de recurrir en casacin concedida
a los procureurs gnraux bajo el ancien rgime, vase ALGLAVE, Action du mi
nistre public (2 cd.), Pars, 1871, vol. 1, pg. 210.
102. Vase Cassaion, III, n. 1.
103. DENISART indica las decisiones contenidas en las pginas 37, 78, 115,
147, 186, 152, 172; pero no todas corresponden.
374 PIER0

riores era tutela suficiente la apelacin a las Gours souveraines; y ha

biendo subsistido la va de la casacin solamente contra las sentencias
en dernier ressort, contra las que no cupiese, no ya la apelacin, iii
siquiera cualquier otro remedio ordinario o extraordinario, fu nece
sario, a fin de que la sentencia fuese denunciable en casacin, no slo
que emanase de una Gour souveraine, sino tambin que no se pudiese
recurrir contra ella a uno de los remedios que las ordenanzas admitan
contra las sentencias de los jueces soberanos, esto es, la simple opposi
tion en caso de contumacia 104, la herce opposition, y, principalmente,
la requte civile. Tambin ste se halla enunciado por GILBERT DE
VOISINS como un principio fundamental del instituto 1O5
En virtud de este principio (el cual parece por otra parte que
admitiese algunas excepciones en los casos en que concurran la asa
cin y la requte civile) la demande en eassation tena verdaderamente
el carcter de remedio extremo en sentido negativo que no poda verse,
a mi entender, en la querela nullitatis del derecho comn (vase, an
teriormente, n. 73) ; en efecto, la casacin no era admisible mientras
contra una sentencia exista la posibilidad de otro remedio. DENISART
explica esLa regla de un modo relativamente ingenuo, diciendo que al
recurso de casacin, el cual implicaba una reprobacin contra os jue
ces, deban preferirse los otros remedios orque sont plus conformes au
respect du tribunal 106 La verdadera explicacin de esta regla debe,
por el contrario, verse en el carcter absolutamente especial de la casa
cin, que haca de ella un instituto enteramente distinto de los ver
daderos remedios procesales ordinarios y extraordinarios. Aun cuando
algn escritor trate de la demande en cassation junto con la requte
civile, comprendiendo ambos institutos bajo el ttulo des voies extraor
dinaires pour se pon rvoir contre les jugements 107, no se debe creer
que la demande en cassation haya de considerarse como un instituto
104. POTIIIER, Procdure, parte III, sec. II, 1.

105. La cassation naturellement nc trouve sa place que lorsque lordre des
jurisdictions est puis, ainsi que les yoles de drolt, et que les arrts ont reu
le dernier secan de iautorit publique, On le remarque dabord par rapport
la voie de droit de la requte civile, qui, lorsquelle est ouverte, exelut celle de
la eassation. A plus forte raison, ji en est de mine Iorsquil y a la voie doppo
sition contre les arrts par dfaut en sur requte, ou celle de la tierce opposition
contre des arrts qui nont pas t rendus ayee celui qui veut les attaquer. En
HENnION DE PANSEY, loe. cit. Vase tambin DENISART, Cassaiion, III, n. 2.
106. Vase Cassation, III, n. 2.
107. POTHJER, Procdvre, p. III, sec. III, art. 1, 1. Sin embargo, en el
tratado Des obii ations, n. 855, habla slo de la voie extraordinajre de la requte
civile.
El recurso de casacin, medio concedido a os particulares 375
paralelo al de la requte civile, con diversos presupuestos, pero con

origen y finalidad conformes 108: en realidad, mientras la requte ci
vile era un verdadero y propio remedio procesal, una verdadera y
propia voic de droit destinada a garantizar a las partes una mejor
justicia, y poda, por consiguiente, puesta frente a la apelacin, voie
de droit ordinaire, ser calificada como una voie de droit extraordinaire,
la demande en cassation no era una voie de droit, no era un remedio
procesal ni, por consiguiente, un instituto clasificable en la misma
categora tille otros remedios procesales La demande en cassation
(aparte la corrupcin que la prctica, en inters privado, intentaba
ejercer sobre su carcter primitivo: vase, anteriormente, ns. 122 y
siguientes) tena un lugar propio que no poda compartir con ningn
otro institi cuando
:to; contra una sentencia se haban agotado ya todos
los remedios procesales establecidos en inters de las partes, fuesen
ordinarios o extraordinarios, la demanda en casation intervena para
llevar a la controversia un criterio nuevo: la tutela poltica de la auto
ridad sobcrana. Lgicamente, piles, no se deban contraponer en el
antiguo derecho francs (al contrario de lo que ocurre en el derecho
francs moderno, en el que pourvoi en cassation se ha convertido
en un verdadero medio de impugnacin; vase, ms adelante, n. 197)
las voies ordinaires de droit a las voies exlraordinaires de droit y entre
estas ltimas comprender tambin la demande en cassation; sino que
se deba contraponer a las voies ordinaires y extraordinaires de droit
el instituto de la casacin, el cual precisamente de su naturaleza po
ltica y extraprocesal derivaba el carcter de remedio extremo, utili
zable solamente cuando hubiese sido agotado todo remedio procesal.
Toda sentencia en dernier ressort, contra la que ya no se pudiesen
utilizar la.$ voies de droil era, por lo dems, denunciable en casacin;
definitiva o interlocutoria 119, y de cualquier tribunal inapelable, aun
de los ms eminentes : queiquminent que soit le tribunal qui les a
rendus, paree que tous les tribunaux sont sonmis lautorit legisla
tive Ea notable a este respecto que aun contra los arrts del Con
108. Tal era en Lorena, donde en virtud del art. XV del dit. de 1716, los
dos remedios de la requte civile y de la cassation eran concurrentes y se excluan
recprocamente.
109. Vanse las palabras de P0TIIIER, Procdure, citadas en el n. 118.
110. DENISART, Cassation, III, u. 2: por ej. la sentencia que admitiese
una prueba testimonial en un caso en que las ordenanzas la prohibiesen.
111. DENISART, id. Un ejemplo de casacin de un Arrt del Grand Conseil
puede verse en ppendice, pg. 72.
376 C PIERO
mm La Casacin Civil
sejo se poda recurrir en casacin al mismo Consejo 112; lo que de

muestra que la demande en cassation funcionaba a veces como una
verdadera querela nullitatis, destinada a remediar, ms bien que el
atentado a la autoridad real, lo que no es concebible en un acto del
Conseil representante del rey, el vicio procedimental objetivamente
considerado.
112. Reg. 1738, tt. IV, art. 31, en TARB, Lois, n. 223; DENISARP, voz Con
.seit du roi, III, n. 11. Pero no se poda recurrir en casacin Contra un Arrt
del Con.seil que rechazase una demanda de casacin: art. 39 d., en TARB, Loa ,,
n. 231.
CAPITULO XVIII
LA FUNCIONDEL CONSEIL DES PARTIES EN LA MONAR

QUIA FRANCESA, Y EL PROCEDIMIENTOANTE EL MISMO
SUMARIO 126. Origen y funciones del Conseil des parfies. 127. Requisitos
formales del recurso de casacin: procedimiento ante el Conseil des parties.
128. El Conseil des parties no juzga el mrito de las controversias: sentido
en que se debe entender este principio. 129. Extensin del conocimien
to del Conseil en el iudicium rescindens: a) errores in procedendo.
130. b) Errores in iudicando: teora de TOLOZANy enseanza contraria

de BOUTARIC. 131. a) Errores relativos a la premisa mayor: interpre
tacin de las normas. 132. Id. relativo a la premisa menor: la ca
nacin por iniquit manifeste. 133. Providencias pronunciadas como con
secuencia de la casacin: judiciurn rescissoriurn. 134. Confrontacin entre
el Conseil des parties y la Corte de Casacin: diferencias fundamentales.
135. a) Falta de garantas procesales. 136. b) Acumulacin de diversas
funciones inherentes a la soberana. 137. e) Falta de la funcin unifi
cadora de la interpretacin jurisprudencial.
126. liemos visto, al referirnos al origen del Parlamento de

Pars primero (en el n. 100), y del Grand Conseil, despus (en el
n. 116), cmo la suprema jurisdiccin ejercida por los monarcas fran
ceses llevaba a la creacin de rganos judiciales separados del Consejo
del soberano 1, y cmo el nacimiento de estos rganos, que tenan la
funcin de ejercer en modo autnomo las atribuciones ejercidas hasta
entonces personalmente por el rey, no quit al Conseil que rodeaba al
soberano las funciones judiciales que se consideraban inseparables de
la soberai como,
a, por ejemplo, la de librar a los particulares las
letires de justice. El derecho del rey de atraer al propio inmediato
conocimiento las controversias de los particulares, si fu objeto de
protestas por parte de los Parlamentos y de limitaciones por parte de
las ordenanzas 2, no ces nunca, en la prctica, de ser ampliamente
ejercitado, en detrimento de las jurisdicciones ordinarias: pero este
uso, jams interrumpido en la prctica, de ininiscuirse el Conseil del
soberano en la decisin de controversias privadas, se desarroll gran
1. Tambin BOUCIIEL, Bibliothdque, 1, voz Conseil dr Roy, pg. 638, observa

la identidad del procedimiento mediante el cual del Consejo poltico del rey se
separaron, para asumir funciones judiciales, primero el Para ment, y despus el
Grand Conseil.
2. Vase para mayores detalles CHENON, Ca.ssation, n. 11, pgs. 31 y sigs.
378 CALAMANDBEI
Pinno La Casacin Civil
demente cuando la demande en cassat ion, de remedio excepcional diri

gido a reprimir rebeliones aisladas de Parlamentos a la autoridad
real, se convirti en instituto regulador destinado a mantener a travs
de la iniciativa privada el respeto a las ordenanzas generales. Ocurri
de este modo que el Consejo de gobierno del soberano, el cual, cuando
el Grand Conseil se convirti en un rgano judicial autnomo, se reser
v, con el nombre de Conseil troit o priv, solamente los negocios pol
ticos, las m atiresd iat , volvi poco a poco a ocuparse tambin de las
controversias privadas, especialmente cuando, en la primera mitad del
siglo xvi, el Canciller POYET conirnena de prter loreille aux parties
prives : se estableci despus, para el regular funcionamiento del
Consejo d Gobierno, que el mismo, en determinados das de la se
mana, se reuniese no para discutir los negocios polticos sino para dar
audiencia a los recursos des parties en materia judicial 5; y, finalmen
te, la necesidad de separar el ejercicio de funciones tan diversas llev,
en el 1578 6, a la divisin del Consejo de Gobierno en dos secciones:
una, el Conseil dtat, para los asuntos polticos; la otra, el Conseil
des parties, para los asuntos judiciales. Las numerosas reformas que,
hasta el reinado de Luis XIV, aumentaron el nmero de las secciones
del Consejo real, cambiaron sus nombres, modificaron los oficios ,
dejaron intacto el Conseil des parties, que continu siendo hasta la
revolucin la seccin del Conseil du roi en que el soberano daba au
diencia a las demandas de los particulares que recurran a l en ma
terias atinentes a la administracin de la justicia 8
Mltiples eran, en el mbito de esta genrica atribucin del Conseil
des parties, las especficas categoras de negocios encomendados al mis
3. Vase flouc , voz citada, pg. 640; MORTET, voz Conseil cit., pg. 497.
4. PASQIJIER,Recherches de la France, II, 6, citado por CIIEN0N, Caasation,
pg. 33; BOUCHEL, voz citada, pg. 640.
5. MORTET, pg. 499; B0IsLI5LE, Les Consejis sous Lonis XIV, pgs. 376
y sigs., que en la pg. 380 explica la etimologa de la locucin Conseil des parties,
exponiendo el desarrollo de la misma en los Reglamentos del 1560 en adelante.
6. MORIET, cit., pg. 500; CHENON, Cassation, pg. 34. Esto ocurri con
el Reg. de 11 de agosto de 1578, que se encuentra en GIRRO, Offices de France
(Pars, 1645), 1, pg. 623.
7. Sobre estas modificaciones y sobre el definitivo ordenamiento del Conseii
du Roi vanse, adems, de los escritos citados de VALOIS, MORTET, BoIsLIsLE: ToLo
ZAN, Rglen ent Conseil, pgs. 16-20; DENISART, Dcisions (1786), voz Conseil
da
du rey; MERLIN, Rpertoire, voz Conseil du re; TARB4, Loja, pgs. 13 y sigs.;
CHENON, Cassaiiov, pg. 45; HOLTZMANN, Ver!. Gcsch., III, Periode, 1. Kap.,
pgs. 331 y sigs.
8. Acerca de la composicin personal del Conseil des parties, vase, adems
de los escritos precedentes, SELIGMAN, Justice, pgs. 50 y sigs.
El Conseil des parties en la monarqua francesa 379
mo; sin entrar aqu a enumerarlas todas , observo, sin embargo, que
las mismas podan elasificarse en dos grupos, como bases de los cuales
estaban dos principios esencialmente diversos. En efecto, de un lado
las partes recurran al rey, representado por el Conseil des parties,
como al juez supremo, como al supremo regulador de la buena marcha
de la justicia; y en tal cualidad se incluan en la compethcia del
Conseil des parties las avocaciones por sospecha legtima , el regla
mento de jueces 11, la concesin de letires de justice, la 12
anulacin
,
cuando eran contradictorias sentencias inapelables en los casos que
no correspondan al Grand Conseil 13, etc. De otro lado, en cambio,
las partes recurran al rey representado por el Conseil des parttes,
como al soberano legislador custodio del mantenimiento de sus leyes:
y por tal niotivo correspondan al Conseil des parties las demandes
en cassation por violacin de las ordenanzas contra las sentencias in
apelables
De las atribuciones correspondientes al primer grupo no pretendo
ocuparme: limito aqu mis investigaciones a establecer con qu formas
exteriores y con qu fines intrnsecos el Conseil des parties decida sobre
los recursos de casacin que se le presentaban por los particulares, y
en qu medida la funcin que el mismo ejerca en la monarqua fran
cesa se puede parangonar con la que ejerce hoy en el Estado moderno
la Corte de Casacin. Yo me ocupo, en suma, del Conseil des parties
solamente en cuanto el mismo tena, ms que otro seccin cualquiera
del Conseil da roi, la funcin de casar, a peticin de parte, las sen
tencias contrarias a las ordenanzas reales; pero sin dejar de recordar
que en eu tlquierseccin del Conseil da roi poda ser decidida la casa
cin de una sentencia a iniciativa del rey, por medio de un arrt de
son propre mouvement, y que tambin las demandas de casacin pre
sentadas por los particulares podan ser dirigidas a una seccin diversa
del Conseil des parties, cuando la ordenanza violada se refera a ma
terias de orden pblico 15
9. Vase DENISARI cit., voz Coaseil du roi, 2, n. 9; TARB Cassation,,

pg. 15; BOISLISLE, escrito citado, pg. 382.
10. Reg.28 de junio de 1738, parte II, tt. 1.
11. Ord. de 7 de agosto de 1737; Reg. de 28 de junio de 1738, parte II, tt. 1.
12. Reg. de 28 de junio de 1738, parte II, tt. III.
13. Reg. de 28 de junio de 1738, parte II, tt. VI.
14. Beg. de 28 de junio de 1738, parte II, tt. IV.
15. Anteriormente, n. 115 y los pasajes de DENISART, voz Conseil dx roi,
ya citados.
380 PLERO
CALAMANDRnI La Casacin Civil
127. Es necesario referirse, en primer trmino, a los requisitos

formales del recurso de casacin y al procedimiento que se segua
para su decisin en el Conseil des parties.
Los requisitos formales eran casi todos la consecuencia de una
extensin al recurso de casacin de reglas procedimentales ya esta
blecidas pee las antiguas ordenanzas para ios remedios de la proposition
derreur y de la requte civile; la demande en cassation, la cual sustan
cialmente tena, como se ha visto, naturaleza totalmente diversa de
la de las verdaderas y propias voies de droit, deriv as de stas sus
formas exteriores, justificadas por una necesidad nica de impedir los
abusos de los litigantes, siempre dispuestos a valerse de los recursos
para alargar los procesos: paree que la partie condamne ou abonde
dans son sens, ou se flatte quen fatiguant sa partie elle en aura meil
leure eomposition 6. A tal fin la demande en cassation estaba limitada
a un trmino que, como el fijado para la requte civile, era ordina
riamente de seis meses, salvo una mayor extensin en casos especiales 17;
deba ser presentada por medio de una requte conteniendo los motivos
por los cuales se peda la casacin 18, y firmada, como garanta de
seriedad, por dos abogados antiguos, adems de por el defensor del
recurrente 19; deba ir acompaada por una copia de la sentencia cuya
casacin se peda 20 y por el resguardo de un depsito de 150 liras,

en caso de sentencia dictada en juicio contradictorio y de 75 liras en

caso de sentencia contumacial, el cual, si el recurso era rechazado,
16. GUILLARD, Histoire du Conseil, pgs. 94-95, citado por BOISLISLE, escrito
cit., pg. 419.
17. Reg. 1738, p. II, tt. IV, arts. 8-17 (en TAaB, Lois, ns. 200-209);
DENISART, voz Cassation cit., V. Vase en Cuanto al paralelismo con la requte
civile, el art. 5 del tt. XXXV, Ord. 1667. Por el Edicto de Lorena de 1716,
art. VII, el trmino ordinario era de un ao; y haba una surnina Cassalionis
de 1000 francos (art. IX).
18. Reg. 1738, p. II, tt. IV, art. 1 (en TAim, a. 193). La necesidad de
la motivacin se remonta a la Ord. de 1344, art. 9, relativa a la propositio ,
derrevr. DENISARI, Cassation, VI, n. 3, da la frmula de esta requte, en la
que, despus de referirse a la sentencia contra la que se dirige el recurso y de
exponer los motivos del recurso, el .suppliant concluye quil plt a sa Majest
casser et annuller larrt rendu par. .. eomme contraire telle loi, ensemble
tout ce qui la suive. Igual disposicin en el dit 1716 de Lorena, art. VI.
19. IReg. 1738, p. II, tt. IV, arts. 2-3 (en TARB, ns. 194-195). Esta dispo.
sicin ya se encontraba en el art. 10 del IReg. citado de 1660; vase en cuanto
a la requte civile, art. 13, tt. XXXV, Ord. 1667. El dt de Lorena exiga l
firma de tres abogados antiguos, adems dei recurrente (art. VI).
20. Reg. 1738, p. II, tt. IV (TARB, n. 196). El art. XIX del Edicto de
Lorena impone tambin la produccin de documentos.
quedaba a beneficio del rey a ttulo de multa contra el recurrente

temerario 21
Eran, todas ellas, formalidades establecidas bajo pena de inadmisi
bilidad del recurso, al objeto de reprimir la que B0itNIER llama 22 cupi
dit de piaider de los particulares; y estaban, por consiguiente, exentos
de la observancia del trmino y del depsito preventivo de la multa
los recursos interpuestos por los procureurs gnrauz en matire dma
niale o en inters pblico 23
El procedimiento que se segua en cuanto a las decisiones ante el
Conseil des parties era algo complicado, y puede dividirse en dos fases
con caracteres distintos.
La primera fase, en la que se manifiesta mejor la naturaleza abso
lutamente especial del recurso de casacin, el cual, ms que un remedio
referente al mrito de la controversia entre las partes, era una queja
dirigida por una parte al soberano contra lo hecho por los jueces, se
desarrollaba sin contradictori y sin publicidad, al objeto de permitir
al Conseil des parties examinar la llemanda del recurrente, y darse
cuenta, dejando por ahora de lado las razones del adversario, de su
seriedad. Presentada la demanda al grefficr del Conseil, sin efecto sus
pensivo alguno sobre la ejecucin de la sentencia denunciada 24, deba,
ante todo, ser nombrado, a peticin del recurrente, un relator 25 Pero
21. Reg. 1738, p. II, tt. IV, art. 5 (TARBI, n. 197). Tambin esta disposi
cin encuentra sus precedentes en las multas, a depositar previamente, que las
ordenanzas francesas disponan en caso de Vroposition derreur y de reqvte
civile (vase, anteriorniente, a. 103 nota). En Cuanto a la casacin la obligacin
del depsito preventivo fu introducida, segn BORNIER, Confrences, 1, 271, por
el Beg. de 1660; el Reg. de 3 de enero de 1673, art. 62, de conformidad coi el
art. 16, tt. XXXV, Ord. de 1667 para la requte civile, dispona un depsito de
300 liras para el rey y 150 para la parte contraria; el Reg. de 27 de octubre
de 1674, art. VIII (en BORNISR, II, 638), aboli el depsito preventivo, niante
ajeado sin embargo la multa a pagar una vez que el depsito hubiera sido recha
zado, pero un Arrt ya citado, del 3 de septiembre de 1698, confirm la obligacin
del depsito preventivo; el Arrt del 3 de febrero de 1714 dividi la multn en
dos mitades: la primera a depositarse al presentar el recurso; la segunda, cuando
fuese declarado admisible, antes de la decisi El
n. Rcg. de 1738 conserv el
depsito slo en cuanto a la primera (vase TARB, anotacin al n. 197 citado).
segn el dit de Lorena, art. X, el depsito era de 600-300 francos, de los que
correspondan 2/3 al prncipe y 1/3 al contrario.
22. Confrences, 1, 270.
23. Reg. 1738, p. II, tt. IV, arts. 16-17.
24. Reg. 1738, art. 29. As finalmente por la Ord. de 1344 en cuanto a la
proposition derreur; vase en cuanto a la req. civ. Ord. de 1667, tt. 35, art. 18,
y en cuanto a la casacin, Reg. de 3 de enero de 1673, art. 65, y Reg. de 17 de
junio de 1687, art. 41. Edicto de Lorena, art. VI.
25. Reg. 1738, tt. cit., art. 7-8 (TARB, ns. 199-200).
382 PIERO
antes de ser llevado a la decisin del Conseil, el recurso deba pasar

por un primer examen de los sieurs Commissa&es, nomms en gnral
pour lexamen des demandes en cassaiion 26, quienes, a semejanza de
muchsimos bureaux constitudos dentro del Conseil para preparar e
instruir sus asuntos 27, constituan el llamado burean des cassations 28,
encargado ae verificar si las demandas de casacin nc sont pas dnues
de tout fondement, de nzani quil
re soit mutile de les exarniner au
Conseil 29; los eommissaires examinaban superficialmente el fundamen
to del recurso 30 y podan tambin rechazarlo sin ms, siempre que
fuese por unanimidad, pues si alguno de ellos era contrario a recha
zarlo deban transmitir la decisin definitiva al Conseil 31 Cuando la
demande en cassation haba superado esta primera invesligacin, la
cual tena lugar sin investigacin del recurrente y sin comunicacin al
adversario, la misma pasaba a la decisin del Conseil des parties que
deliberaba, igualmente, sin formalidad alguna de audiencia ni de con
tradictorio: sobre la relacin hecha por el Consejero que haba sido
nombrado a tal fin desde la interposicin del recurso y que reflejaba
la opinin del bureau, el Conseil des parties examinaba el fundamento
de la demanda a base soiamente de las deducciones del recurrente sobre
las cuales tomaba su propia decisin. Dos circunstancias hay que mues
tren la caracterstica absolutamente propia de esta primera fase del
procedimiento, que responden a la naturaleza sustancial del recurso
de casacin: la primera, la absoluta prohibicin al greffier del Cori-
cejo de comunicar al adversario del recurrente la presentacin de la
demande en cassation, antes de que el Consejo hubiese decidido sobre
26. Reg. 1738, tt. cit., art. 21 (TARB, o. 21).

27. Acerca de los cuales vase DSN1sART, voz Conseil da roi, III.
28. Vase, en cuanto a la composicin de este burean, que se llamaba ms
propiamente el bureau pour la eomrnenicution des requtcs en eassation, DENISARI,
voz Conseil da roi, III, a. 1; TOLOZAN, Eglement, pg. 457; CHENON, Cassa
tion, 52; CRPON, Cassation, 1, ns. 50 y sigs.; SELIGMAN, Juslice, pg. 52. Este
Barean, el cual era en cuanto al Conseil des parties lo que en los Parlamentos
eran los bureaux des graos et pelits commissaires, qui dans es conrs examinent
les instanees et procs avec le rapporteur, avant que ce dernier fasse son rappo t
a la chambre (DENISART, loe. cit.), es el origen de la Seetion des reqntes de la
atual Cour de cassation francesa. Su finalidad fundamental, an bajo el anciet
riginle, era el de disminuir el nmero de los recursos infundados: tanto es asi
ue, habiendo sido abolido en 1673, fu preciso restab!eeerlo en 1684, porque
aumentaban los recursos vejatorios: FAYE, Cassation, o. 22,
29. DENISART, voz Cassaiion, VI, u. 10.
30. TARB,en nota al n. 2] 3, afirma que los Coinmissaires deban examinar
la vrit des faits et la pertinence des snoyens.
31. DENISART, voz Cassation, VI, n. 10. Vase CRoN, Cassation, u. 68.
ella, y de aceptar en esta fase y de transmitir a los consejeros aucune

requte ni mmoire pour rpondre aux demandes en cassation 32; la
segunda, la facultad que tena el Conseil, cuando no encontraba en el
recurso elementos decisivos para formarse una conviccin, de reclamar
a la Corte, por la cual haba sido pronunciada la sentencia, el envo
de los motifs sobre los cuales la sentencia misma se basaba.
Estas dos particularidades demuestran: la primera, que el exa
men introtuetivo del recurso tena lugar sin tomar en consideracin
para nada los derechos de los particulares litigantes: les demandes en
cassatio doivent
n rester inconnues jusqu ce quil et t jug si elles
mritaient d reinstruites porque su interposicin contemplaba
ante todo el inters del rey; la segunda, que el recurso era, en sustan
cia, un ataque dirigido contra los jueces, a los cuales se daba el medio,
con el envo de los motivos de su sentencia, de defender su obra y de
sostener el fundamento de su decisin admitindose as, en esta pri
mera fase del procedimiento en la que estaba excludo el contradictorio
entre las partes, una apariencia de contradictorio entre el recurrente
y los jueccs del mrito.
Cuando el Consejo, o del simple examen de las deducciones del
recurrente, o de la lectura de los motivos exigidos a los jueces haba
obtenido elementos suficientes para decidir, emita un arrt, mediante
el cual poda rechazar el recurso por estar mal fond en los motivos
sobre los cuaes se basaba, o por non recevable por razones de forma ,
o bien, cuando la contravencin denunciada en el recurso era evidente,
casar sin ms la sentencia, de plano, sur lexpos de la requte, sans
cornmunication d lautre partie En tales dos hiptesis, el arrt del
.
32. Reg. 1738, tt. cit., art. 32 (en TARaS, u. 224). En el mismo sentida
ya el art. 37 del Reg. de 17 de junio de 1687. Los Arrts del 19 de agosto de 1769,
art. 6, y 4 de noviembre de 1769, prohibieron incluso hacer imprimir memorias
relativas a la casacin durante esta primera fase del procedimiento, y el Arrt
de 18 de diciembre de 1775 extendi esta prohibici(u al mismo recurrente, a fin
de evitar toda pubiicidad sobre el recurso (ea TARaS, Lois, as. 506 y sigs.; DENI
SART, voz Conseil da roi, II, a. 10).
33. Citado rrt del 18 de dic. de 1775.
34. Vase la carta de 5 de junio de 1750 de DAOUESSEAU, con la cual
(Oeuvres, X, 22) trata de limitar la costumbre de los Parlamentos de transfor
mar los motivos que enviaban al Conseil en verdaderas y propias defensas del
mrito de su fallo.
35. Reg., tt. cit., art. 25 (en TARaS, n. 217).
36. DENISART, voz Cassation, VI, u. 14, quien sin embargo advierte que
comme on nc peut priver personne de son droit sans lentendre, celui qui a obtenu
cet arrt, et linsn duquel u a t cass, peut, sil trouve que la cassation a t
surprise, fornier opposition larrt qui la prononce. Vase CHENON, Casva
tion, 53.
384 PIER0
Consejo tena un valor definitivo, porque en el primer caso el recurso

era rechazado sin posibilidad de proponerlo de nuevo y en el segundo
se pronunciaba sin ms la casacin. Ahora bien poda ocurrir que el
Consejo no hubiese obtenido en esta primera fase los elementos suficien
tes para rechazar el recurso, pero, por otra parte, no estuviese convencido
plenamente de su fundamento: en esta hiptesis se limitaba a reconocer
que la demande en cossation mrite dtre instruite contradietoirement
ayee teutes les parties intresses 38, y, reservndose tomar una decisin
definitiva hasta despus de haber odo las razones de las otras partes,
reclamaba entre tanto de los jueces el envo de los motivos, si no lo haba
reclamado ya antes de pronunciar el arrt, y ordenaba la comunicacin
de la demanda de casacin a los interesados Este arr!, que tomaba
.
el nombre de arrt de soit eommuniqu 40, no significaba en absoluto

la aceptacin del recurso, sino solamente, por decirlo as, tomarlo en
consideracin, de suerte que despus del mismo se deca que la requte
est admise, paree quelle est admise po ur tre diseute 41; el efecto del
arrt de soit communiqu era, pues, el de cerrar la primera fase del
procedimiento no contradictorio, para abrir la segunda fase en la
que se adnita el contradictorio de todos los interesados.
El arrt de soit communique deba ser notificado dentro de los
tres meses al adversario del recurrente 42, y en esta notificacin tena
su origen, entre aquellos que haban sido partes en el juicio de m
rito, la relacin procesal de casacin. Enumerar minuciosamente todos
los actos singulares de que se compona esta segunda fase del procedi
miento seria ocioso para m 43; me basta hacer observar que la parte
a la cual se notificaba el arrt poda, dentro de trminos precisos,
constituir abogado, examinar las deducciones del recurrente, producir
eontradedu.cjones, hasta que, una vez terminada la instructoria, que
se desarrollaba enteramente por escrito, el Conseil des parties decida
definitivamente sobre las razones aducidas en contradictorio por las
partes. En sus primeros tiempos, el Conseil, antes de deliberar, daba
audiencia a las partes y a sus abogados 44; pero muy pronto desapare
37. Reg. 1738, tt. cit., art. 39 (en TARB, n. 231).

38. Id., art. 28 (en TARB, n. 220).
39. Id. id.
40. BENISART, Ca.na VI, n. 11.
ion,
41. DENISART, id. id.
42. R.eg. 1738, tt. cit., art. 30 (en TARB, n. 222).
43. Vase CHENON, Cassation, ns. 18 y 19.
44. TOLOZAN, Rglement, pg. 411; CHENON, Cassaiion, pg. 54.
ci tambin esta manifestacin de oralidad, y el procedimiento se

desarroll enteramente por escrito, sin audiencia y sin publicidad
Dejando para muy en breve el examen de los lmites dentro de los
cuales se extenda el conocimiento del Conseil des parties, observo desde
ahora que esta ltima fase del procedimiento conduca necesariamente
a la aceptacin o al rechazo de la demanda de casacin: en este caso,
la va de casacin quedaba definitivamente precluda 46, mientras en
el primero se producan, segn los motivos por los cuales la casacin
haba tenido lugar, efectos diversos, que dentro de poco examinar.
Resumiendo en forma sistemtica el procedimiento de casacin ante
el Conseil des parties, el mismo se divida en dos fases: la primera,
secreta y inilateral; la segunda, con la participacin en contradictorio
de todos los interesados; pero la primera fase se subdivida a su vez
en dos estadios menores, el primero de los cuales se desarrollaba ante
el burean de los commissaires, para el simple examen del recurso, mien
tras en el segundo, que se desarrollaba ante el Conseil, podan ser
odas, en defensa del fundamento de la sentencia denunciada, las
razones de los jueces que la haban pronunciado; en la segunda fase,
en contradictorio con las jieducciones del recurrente, se tena en cuenta
por un lado las razones de os jueces que haban pronunciado la sen
tencia denunciada, y por otro las contradeducciones presentadas por
aqul que en el juicio de mrito haba sido parte vencedora. El rechazo
del recurso poda ocurrir, as, o por decisin del bureau, tomada por
unanimidad, o por decisin del Conseil des pariies antes de la apertura
del juicio contradictorio, o, finalmente, por decisin del mismo Conseil,
despus de la instructoria en contradictorio; en cambio, la aceptacin
del recurso solamente poda decidirse por el Conseil, o en virtud de
examen de la demanda o despus de la instructoria en contradictorio.
El ret hazodel recurso tena efectos diversos segn que ocurriese
en la primera o en la segunda fase del procedimiento. Si el rechazo
ocurra ante el burean o ante el Conseil antes del arrt de soit com
muniqu, el recurrente perda a favor del rey la suma de ciento cin
cuenta o de setenta y cinco liras, que deba haber depositado en el
momento de la presentacin del recurso en cambio, si el rechaso
ocurra despus del arrt de soit comniuniqu, la multa a favor d l
rey se elevaba, a causa de las mayores molestias que el Conseil haba
45. CRENON, Caszation, 54-57.

46. Reg.de 1738, tt. cit., art. 39.
47. Reg. 1738, tt. cit., art. 25 (en TARB, a. 217).
386 Pinno
recibido del recurrente, a trescientas o a ciento cincuenta liras (suma

en la cual se entenda comprendido el depsito hecho en el momento
de la presmtacin) y poda tambin ser aumentada sil est ainsi ardan
48; adems, en este caso, y por haber Si(To trada a la causa sin
fundamento tambin la parte contraria, llamada en contradictorio, el

recurrente debe pagar a la misma la suma de ciento cincuenta o de
setenta y cinco liras a ttulo de resarcimiento (indeninii) .
128. Teniendo as una idea de la providencia exterior con la

cual el Conseil des parties deliberaba sobre las demandesen cassalion,
debemos detenernos ahora a examinar los lmites dentro de los cuales,
al deliberar sobre tales demandes, se extenda el conocimiento del Con
seil, y el procedimiento lgico mediante el cual esta suprema asamblea
llegaba a acoger o a rechazar la peticin del recurrente.
Hemos vista a su tiempo que el acto con el cual el soberano casaba
una sentencia contraria a su voluntad no era originariaineiite un. acto
de jurisdiccin (u. 113), y que el recurso de casacin concedido a los
particulares no surgi como el ejercicio de un verdadero derecho do
impugnacin, sino como una denuncia destinada a poner en niovimiento
un poder soberano (n. 119). En correlacin con estos principios esta
blecidos para el instituto de la casacin, se debe considerar que, de la
misma manera que el recurso de casacin no poda estimarse una voie
de droit en el significado procesal ordinario, as el Conseil des parties,
en cuanto se ocupaba de los recursos de casacin, no poda ser con
siderado un verdadero y propio tribunal destinado a decidir sobre el
mrito de las controversias por medio de la declaracin de certeza de
los derechos subjetivos de las partes. El procedimiento que se segua
ante el Conseil des parties, no tena, pues, la naturaleza de un grado
de jurisdiccin, de una nueva instancia superior a la de las Cortes
soberanas: solamente contra las sentencias en dernier ressort poda
utilizarse el recurso de casacin (vase, anteriormente, n. 125), y el
recurso de casacin no abra un ulterior ressort en el que se volviese
a tratar el mrito de la controversia. GILBERT DE VoIsINs se expresa
sobre este punto de un modo clarsimo: La voie de cassation, ntant
pas une voie de ressort, nengage pas le jugement du fond, et ji nc
48. Reg. 1738, tt. cit., arts. 35-36 (TARB, as. 227-228).
49. Art. 35 cit. Ya el rechazo de Ja propo derreur daba lugar,
ition por
la Ord. de 1331 (vase, anteriorniente, a. 103, nota), a una duplez emeada.
50. En HENRION DE PAN5EY, cap. XXXI, sec. X.
doit pas lre cumul ayee elle. Cest en quoi la cassation difflre de
lappei; diffrence quii importe essentieilernent de maintenjr, pour
ne pas conf ondre insensiblement les tribunauz de premier ordre ayee
soumis d lappei. Lappel remet le fond en question; la cassation, au
contraire, attaque un arrt revtu dvne pleine autorit dont it ne
peut tre depouill quautant quil se trauve en excder les bornes
legitimes; y el Arrt de 18 de diciembre de 1775 expresamente d s
aprueba a quien quisiera envisager la resso &rce
de la cassation comme
une voie ordinaire et comn unee esp iee
dappel au Conseil.
As, pues, si el Conseil des parties, al examinar el fundamento de
los recursos de casacin propuestos por las partes obraba como vigi
lante de las Cortes soberanas y controlaba el que las mismas no exce
dieran los lmites de la jurisdiccin, no vena con esto a asumir el papel
de un rgano jurisdiccional, ni a formar parte del ordenamiento judi
cial, sino que continuaba siendo un rgano exclusivamente poltico.
Que el Conseil des parties no era un verdadero y propio tribunal, lo
afirman concordemente los escritores franceses del siglo XVIII. Le ca
ractire propre du Conseil du roi ensea GTLBERTDE VOISINS 52

est de ten les r tribunaux en r gle el non pas de prendre leur place.
DENISART escribe que el Conseil des parties nest point juge des
diffrens des parties, mais seulemeul de la eomptence des juges et de
la validit de leur arrt. Y MERLIN: En gnral, le Conseil du roi ne
diffire pas moins des tribunauz ordinaires de justice dans sa forme
extrieure que dans son objet, qui nest point la justice distributive,
mais seulenient la manutention de lordre tabij par les bis et ordon
nances du oyaume pour ladministratjon de ltat. It nest point direc
tement juge des diffrends des particuliers, mais seulement de la
comptence des juges et de la validit de leurs arrts La funcin del
Conseil des parties no era, pues, la de un tribunal supremo, colocado
por encima de todos los organismos judiciales inferiores, pero desti
nado a servir al mismo fin que ellos; el Conseil no se cuidaba de lo que
MERLIN llama la jus tice disiributive, o sea resolver las controversias
privadas aplicando el derecho al hecho concreto, sino que examinaba
solamente si en los juicios seguidos ante los verdaderos y propios tri
51. En TARB, n. 515.

52 En TARB, pg. 63.
53. Voz Conseil du Roi, I I, n. 9.
54. MERLIN, Rpertoire, voz Conseil du roi, u. VIII. Vase tambin Encyclop.
de DIDEaor y DALEMEERT, voz Conseil du roi, vol. IV, pg. 18, col. 2 .
388 PIERO
CAl A WR La Casacin Civil
bunales haban sido fielmente observadas 1a ordenanzas del rey; no

reprima las violaciones de los derechos de las partes, sino la rebe
lin de los jueces a la voluntad soberana contenida. en las leyes. El
Conseil, ea srnna, no se encontraba ante una relacin controvertida
de derecho sustancial a decidir, sino ante una sentencia definitiva:
la relacin sustancial, el mrito, el fond haba sido ya decidido por un
arrt que tena la categora de cosa juzgada; y tant que lorrt subsiste,
tout est termin; ji faut quii soit dtruit pour que le fond renaissc .
El examen del Conseil no tena, pues, por objeto la controversia, sino

que se limitaba a controlar la regularidad del fallo, para ver si se
estaba en el caso de destruirlo; y si consideraba necesario eliminarlo,
no proceda con ello a decidir el mrito, sino a crear la necesidad de
hacer decidir nuevamente, por la autoridad competente, el mrito:
comme dans la cassation, lautorit nagit que sur larrt, en le d
truisant elle laisse le fond juger de nouveau 56 As, pues, cuando
GILRERT na VoIsINs afirma que cest la maxime inviolable du Conseil
priv, de nc jamais toucher au fond dans le jugement de la cassation ,
se debe entender esta mxima en dos sentidos: ante todo, en el sentido
de que el Conseil, para decidir si el fallo deba ser casado, no deba
ingerirse en su justicia intrnseca ni confrontarlo con la relacin sus
tancial existente en la realidad, sino solamente examinar si en la sen
tencia, en s y por s considerada, aparecan contraventions aux ordon
nances u otras irregularidades formales; en segundo lugar, en el sen
tido de qne, cuando el Conseil, comprobada la irregularidad de la
sentencia denunciada, la casase, no deba proceder a una decisin po
sitiva del mrito, sino que deba dejar a los jueces ordinarios el oficio
de juzgar definitivamente la controversia. Expuesta as, sumariamen
te, la naturaleza de la funcin que el Conseil habra debido terica
mente llenar en relacin a su finalidad poltica, debernos ver ahora
que estos principios eran objeto en la prctica de numerosas excepcio
nes: esto se ver estudiando, primero, cules eran los lmites de la
cognicin del Conseil al comprobar los vicios del fallo sobre los cuales
se fundaba la casacin, y, secundariamente, qu providencias tomaba
el Conseil cuando, al pronunciar la casacin de una sentencia, deter
minaba la reapertura del conocimiento en cuanto al mrito.
55. GILBERT DE VoIsINs (en TARB, $g. 63).

56. Id. id.
57. Id. id.
El Conseil cies parties en la monarqua francesa 389
129. Al examinar dentro de qu lmites se extenda la cognicin

del Gonseci, es oportuno distinguir dos hiptesis: a) que el recurso de
casacin se basase sobre un error in procedendo, b) que se basase so
bre un error in iudicando.
a) Cuando el recurso de casacin era motivado por una violacin

de las ordenanzas relativas al procedimiento o, en el ltimo perodo del
instituto bajo el ancien rgime, por cualquier nulidad procesal, la
cognicin dci Conseil des parties consista en un examen de las acti
vidades procesales realizadas ante los jueces de mrito, para darse
cuenta de si las mismas correspotidan a aquellas actividades que segn
las ordenanzas habran debido desarrollarse a fin de que se tuviese
un proceso regular y vlido. La cognicin del Conseil se diriga en este
caso a confrontar el modo en el cual el proceso se haba desarrollado
con el modo en el cual habra debido desarrollarse: la no coincidencia
de estos dos trminos, la divergencia entre aquello que la ordenanza
quera que se hiciese y aquello que en realidad se haba hecho, demos
traba, sin ms, que era fundado el recurso de casacin, sin necesidad
de indagar si el juez, al operar en modo diverso del querido por la
ordenanza, haba con ello querido negar el valor general de la orde
nanza misma. As, por lo que se refiere a los erores in procedendo, no
se puede decir que el Conseil se ocupase solamente del dercho, puesto
que para juzgar si el derecho haba sido violado, le era necesario
comprobar cmo se haba desenvuelto en concreto la actividad procesal
de los jueces y de las partes, o sea extender la propia cognicin tambin
a la serie de actos desarrollados en la realidad, de que se compona el
proceso de mrito. El modo con el cual el Conseil des parties proceda a
decidir los recursos de casacin derivados de vicios de actividad ocurri
dos en el juicio de mrito, se puede seguir en la coleccin de rrt
recogidos por BORNIER, que casi todos se refieren a casaciones basadas
sobre algn error in procedendo. Cito slo dos ejemplos: por arrt
de 6 de agosto de 1668, el Conseil casa una sentencia dictada por el
Parlamento de Burdeos porque la citacin con que se iniciaba el
juicio no contena la eleccin de domicilio exigida por los artcuos 2
y 12 del Tt. II de la Ordenanza de 1667 por arrt de 27 de agosto
de 1668, el Conseil casa una sentencia porque en la deliberacin de la
misma haba tomado parte un juez recusado, el cual habra debido que
58. BORNIER,Appendice, pg. 1.

390 PIERO
dar exclu4o en virtud del art. 6 del Tt. IV de la Ordenanza de 1667 .
En stos y en casos semejantes el motivo de casacin no reside en el

tenor de la sentencia, sino que consiste en un hecho extrao y ante
cedente a la sentencia, que el Conseil deba comprobar antes de pro
nunciar la casacin: para juzgar si la ordenanza, que prolfiba la
intervencin en la deliberacin de un juez recusado, haba sido violada,
era necesario que el Conseil indagase de hecho qu jueces haban sido
en realidad recusados por las partes, y cules hubiesen tomado parte en
realidad en la sentencia; y lo mismo se puede decidir en los casos an
logos, en los que la cognicin del Conseil se extenda a comprobai la
existencia real y el modo concreto de ser de todas las circunstancias de
las que resultaba el proceso.
130. b) Ms difcil es establecer los lmites dentro de los cuales

se extenda la cognicin (le! Conseil cuando el recurso de casacin se
basaba en un motivo relativo al mrito, esto es, sobre un error in
indicando. Se sabe que, por principio general, el simple mal jug, de
la misma manera que no poda dar lugar a requte civile, no constitua
tampoco no motivo suficiente para recurrir en casacin (vase, ante
riormente, n. 124) ; el Conseil, por consiguiente, no se cuidaba de exa
minar si la conclusiii del silogismo formado por los jueces de mrito,
en la que se afirmaba o se negaba la existencia de una voluntad de
ley especia! y concreta, corresponda a la realidad de la relacin sus
tancial, sino que indagaba solamente si en las premisas los jueces del
mrito habjau obedecido a principios jurdicos en algn modo contra
rios a las ordenanzas reales . Diremos, pues, que por lo general el
Conseil no entraba a indagar las cuestiones de hecho; pero, podremos
decir, a la inversa, que el Conseil extenda Su examen a toda euesti
de derecho? Si debemos aceptar las enscianzas que nos ofrecen los
juristas franceses, es necesario estimar que no todos los errores de de
recho daban lugar a casacin, sino slo los ms graves y evidentes:
se ensea, en efecto, que, para que exista casacin, es necesario una
contravention claire et precise aux ordonna es
una con
, ravent
ion
formelle 62, una decisin directernent contraire a las ordenanzas Y .
59. Id. id., pdg. 100.

60. DENISART, voz Cassation, II, a. 4: . . TI peut y avoir beaueoup de
cas oS, quoique le jugemerit soit injuste, en nc peut le faire easser.
61. JOLY D 5 FLEIJRY, Memoria eit.
62. POTRIER, Frocdvre, parte III, see. III, art. II.
63. Enepelopdje voz Cassation, cit.; DOMAT, cit.
El Conseil cies parties en la monarqua francesa 391
TOLOZAN resume estas enseanzas con palabras que no puedo dejar

de reproducir, tanta es su importancia para el punto de que me
estoy ocupando: Un moyen de cassation nc peut tre solide quantant
quil renferme une contravention claire et prcise une loi connue
des juges, cesi a dire, quauiant quil fait rer que la disposition de
la ioi et celle c mjugement sont tellement opposes quelies se cltruisent,
pour ainsi dire, respectivement et nc peuvent subsister ensembie. Car,
si la dispostion du jugement peut lre exeute sans que la loi puisse
en recevoir datlejnte, il serait centre toute raison de prsumer que les
juges eussent voulu rendre une dcision contraire la ioi. La prsomp
tion est, am contraire, quils ont mis dans leur jugement la disposition
dont on se plaini par des moiifs qui peuvent tre allis ayee la loi.
Ainsi trois eonditions sont principaiement requises pour quun no yen
de cassation puisse russir: 19 quil y oit une loi vivante, et connue
des juges que ion acense dy avoir contravenu; 29 que la disposition
de leur jugement soit CO?tradictoire ayee celle de celle le; 39 qnii ny
ait rien, dans le fait partculier, qui puisse faire disparatre celle con
iradiction .
Si en estas palabras de TOLOZANse reflejase fielmente lo que era

el funcionamiento prctico del recurso de casacin, se encontrara
una gran analoga, por no decir una coincidencia perfecta, entre el
principio que justifica este instituto y el principio que constituye la
base en el derecho romano de la nulidad por error contra ius constitu
tionis (vase, anteriormente, u. 19) : en el derecho romano, como se ha
visto, el nico error in iudicando que produca la nulidad de la sen
tencia, era el relativo a la existencia y a la obligatoriedad de una
norma; y en el derceho francs la casacin poda ocurrir, segn las
palabras de TOLOZAN, solamente cuando el juez se negase a considerar
como obligatoria una norma existente, cuando en su decisin demostrase
no haber tenido en cuenta una ordenanza real con la cual su sentencia
era inconciliable. Tal analoga se podra, por lo dems, justificar
tambin tomando por base la afinidad del motivo poltico que origin
en Roma la nulidad de la sentencia contra ms constitutionis y en Fran
cia la casacin de la sentencia que contena una contraveucin a Jan
ordenanzas: en el derecho romano la impersonal Constitutio afirmaba
contra el juez su autoridad desconocida; en el derecho francs, el sobe
rano en persona intervena para reprimir la insubordinacin de los
64. Reproducido por HENRION DE PANSEY, cap. XXXI, sec. X.

392 C PIERO
u ui mrsi La Casacin Civil
jueces a su soberana; pero el concepto lgico fundamental era igual

en los dos casos, y la represin se diriga solamente contra aquellos
errores in iure que contuviesen un atentado a la santidad de la norma
en general, una usurpacin llevada a cabo por el juez en dao del
poder legislativo. Se debera, pues, concluir que el nico error de
derecho que legitimaba en Francia la casacin era el mismo que el
derecho romano llamaba error contra ius constitutionis, el que el de
recho comn llamaba error expressus contra ius, y el derecho alemn
error contra ius in thesi clarum (vase, anteriormente, n. 62) ; y siendo
as, se debera tambin como consecuencia considerar que la investiga
cin del Conseil des parties investido de un recurso de casacin por
error in iudicando se limitaba a controlar si el juez de mrito, en la
premisa mayor de su silogismo, haba sentado una afirmacin general
de derecho inconciliable con una ordenanza, sin oduparse de si el mismo
juez se haba podido equivocar al apreciar el significado de una or
denanza, o apreciado errneamente los caracteres jurdicos del hecho
sometido a decisin. La enseanza de TOLOZAN, en sustancia, se resume
diciendo que la casacin poda tener lugar solamente cuando el juez
hubiera negado en general el valor obligatorio de una ordenanza
(y negado conscientemente, ya que la casacin, a diferencia de la nu
lidad romana, tomaba en consideracin el elemento intencional del
juez) ; no cuando el juez, dispuesto a observar fielmente el mandato
de la ordenanza, hubiese cometido un error al interpretarla, o cuando,
in hypothesi, hubiese errado al aplicarla al hecho.
Esta conclusin, que correspondera al carcter poltico del insti
tuto dirigido a reprimir no todo error de derecho sino slo aquel que
lesionase la autoridad soberana, no el vicio de la sentencia objetiva
mente considerado, sino slo la voluntad subjetiva de obrar contra el
mandato del rey, se eiicuentra, sin embargo, impugnada por un comen
tador de la Ordonnance civile, BOUTARIC, quien, al explicar el signi
ficado del art. VIII del Tt. 1 (vase, anteriormente, el n. 111), se
refiere a las distinciones que las leyes romanas hacan entre la sen
tencia contra ius constitutionis, dada por el juez en ordonnant que la
Loi ne doit pas tre observe, y aquella contra ms litigatorias, pronun
ciada en dcidant que la loi nc trouve ancune appiication la cause;
y concluye : Larticle que nous expiiquons rejetie imites ces distinctions;
la conf raventjon mix ordonnances, dits cf dclarations, de quelque
manire et en quelques termes qu jis soient con us, emporte nullil,
et pour ce qni re garde les sen tcnces
ou jugenients, la manire de pronon
cer nc garaniit pas la nuilite, sil parat en efeft par ltat du proc s
que la disposition des ordonnances, dits et dclaration.s nait pas t
suivie 65
131. ) En realidad si en los arrts del Conseil des parties y

en los ejemplos que los escritores presentan para demostrar el fun
cionamiento prctico de la Casacin, buscamos cules eran los errores
in iudicando a los que el Conseil extenda la propia cognicin, no se
llega a establecer una regla fija y correspondiente a un criterio cien
tfico: el recurso de casacin, instituto surgido ms que nada de la
prctica y abandonado al arbitrio del soberano omnipotente, muestra
bajo el ancien rgime un gran nmero de contradicciones y de elementos
ilgicos, entre los cuales sera labor intil intentar encontrar el sis
tema. As cuando se busca cules, entre los errores in iure, se hallaban
comprendidos en el concepto de contravention aux ordonnances, no se
consigue establecer un principio nico, como se ha podido hacer en
cuanto al derecho romano y en cuanto al derecho comn.
Esta falta de certeza reina, ante todo por lo que se refiere a Ips
errores ocurridos en la premisa mayor del silogismo, en materia de
interpretacin de las ordenanzas. Si el principio informador de la
casacin francesa hubiese sido, como las palabras de TOLOZANpermi
tiran creer, semejante al de la nulidad por error de derecho en el
derecho romano y en el derecho intermedio, se debera decir que el
error de interpretacin sio constituye aquella contravention aux ordon
nances, nica que poda dar lugar a la casacin; por el contrario,
vemos en el derecho francs que no slo la falsa interpretacin, sino
en absoluto cualquier interpretacin de las ordenanzas constitua un
motivo de casacin. El art. VII del Tt. 1 de la Ordenanza de 1667
reservaba expresamente, inspirndosc evidentemente en las famosas
leyes justinianeas (vase, anteriormente, n. 36), toda interpretacin
de la ley al soberano de suerte que si un juez, al encontrarse ante
una ordenanza real de significado dudoso, entenda interpretarla sin
consultar al rey, cometa, ipso fado, aun cuando la interpretacin he
65. Expiica cit.,

ion pg. 9.
66. Si dans le jugement des procs, qni seront pendans en nos cours de
parlament et autres nos cours, il sourvient aucune doute ou difficult sur lex
cution de quelques articlcs de nos ordonnances, dits, dclarations et lettres pa
tentes, nous leur dfendons de les interprter; mais vouloiis quen ce cas elles
ayent se retirer par devers nous, pour apprendre ce qui sara de notre intentioa.
Tambin los comentaristas (BOaNIER, BOUTARIC, JoUssE) se refieren, para explicar
este artculo, a las leyes romanas. (Vase tambin Causes clbres, IV, pg. 118).
394 CALAMANDREI
cha de la ley fuese sustancialmente justa, una contravencin a la

prohibicin categrica de interpretar: la interpretacin de las orde
nanzas, pues, aun cuando no fuese un error in iudicando (falsa inter
pretacin), era siempre un error in procedendo y como tal daba lugar
a casacin. Se encuentra, en efecto, invocado en la prctica francesa
como moyen de cassatjon contra una sentencia, el simple hecho de que
la misma se basa en una interpretacin de ordenanza, realizada aTbi
trariamente por los jueces en lugar de por el soberano 67; y se tienen
ejemplos de casaciones pronunciadas por este motivo: recuerdo un
Arrt de 27 de julio de 1668, por el cual el Gonseil casa una sentencia
del Parlamento de Burdeos, que, interpretando las normas dadas
sobre la requte civile por la Ordenanza de 1667, las haba considerado
inaplicables a una requte civile iniciada antes de ese ao Aun
cuando, por lo que llevamos dicho, parecera que los poderes del Conseil
des parties se extendiesen constantemente a examinar tambin la in
terpretacin de las ordenanzas hecha por los jueces de mrito, vemos,
por otra parte, que la absoluta prohibicin de la interpretacin juris
prudencial, basada, lo mismo que la justininea, sobre la utpica ilu
sin de que la ley escrita previese en su letra todos los posibles casos
de controversia, tropez tambin en Francia, como antes en Roma
(vase, anteriormente, n. 36), con las necesidades de la prctica, en la
que no se puede concebir jurisdiccin sin facultad en los jueces de
interpretar la ley aplicable al caso concreto. Y he aqu, por ello, que
GILBERT DE VOISINS, despus de haber dicho que la contravention auz
ordonnances es el motivo ms frecuente de casacin, se ve obligado a
aadir: Ii fact avouer cependant que, entre lapplicatjon des ordon
nances pleinenzent confies aux Cours et leur interprtat ion, la dif
frence est souvent si dlicate, que ce serait souvent con fondre les Gours
souveraines ayee les juges de lordre plus subalterne. He aqu que, aun
con posterioridad a la prohibicin de interpretacin establecida por la
Ordenanza de 1667, los escritores franceses (vase, anteriormente,
u. 108) encuentran el carcter distinto de la souverajnej de los Par
67. Causescl bres, n. 132 en nota.

68. BORNIEIs, Appendiee, pgs. 19, 22: el rey casa porque el Parlamento ha
violado el art. VII del tt. 1 de la Ordena de 1667, en cuanto sans consulter
iza
S. 16., comIno elle ]ordonne, on a voulu distinguer le jugement des affaires nes
avant la publication de la dite Ordonnance, davcc celles ( 1 Uj son venues depuis. .
y ordena que si duns les ;jugeinens des procs qui seront pendants esdites Cours,
jI Sourvient aucun doute ou difficult, sur lexecution de quelque artiele delle,
elles aye,it a se retirer par devers S. M., pour apprendre ce qui sera de ses
inteutjons
El Conseil des rarties en la monarqua francesa 395
lamentos en la facultad concedida a los mismos de interpretar las leyes

segn la equidad 69; sin tener en cuenta que la prohibicin de inter
pretacin estaba limitada en cuanto a los jueces a las ordenanzas reales,
y no se extenda a las otras fuentes de derecho, tales como los textos
romanos o las couturnes (vase, ms adelante, u. 137).
Deberemos concluir, pues, que por lo que se refiere a los errores
de derecho cometidos por el juez en la premisa mayor de su silogismo,
poda exterderse a todos ellos ci control del Conseil des parties, tanto
si consistan en la negacin directa de una ordenanza, cuanto si esta
ban originadas por ci deseo de entender mejor el significado de la
ordenanza misma; pero que, si bien estaba prohibida a los jueces d
mrito la interpretacin de las ordenanzas que, con el propsito apa
rente de comprender mejor su significado, conduca en realidad a
transgredir su mandato, entraba prcticamente en sus poderes aquella
necesaria exgesis sin la cual no es posible entender el verdadero valor
de cualquier norma jurdica.
132. ) Pasando a considerar los errores in indicando que se

refieren a la premisa menor del silogismo, parecera que ninguno de
ellos cayese bajo el control del Conseil des parlies, destinado a impedir
que los jueces contraviniesen en abstracto al mandato general de las
ordenanzas, no a asegurar la exacta apreciacin jurdica del caso con.
ereto sometido a decisin. Pero BOUTAnIC, como se ha visto (en el
n. 130), ensea que todo error de derecho poda dar lugar a casacin,
y, por consiguiente, tambin el cometido por el juez al establecer la
relacin que tiene lugar entre la norma y el hecho; y los ejemplos
demuestraa que la casacin poda ocurrir tambin por una errnea
aplicacin de ley, por una inexacta calificacin jurdica del caso par
ticular controvertido, y que, como consecuencia, el Conseil des parties
entraba a examinar en concreto los caracteres jurdicos de la relacin
sustancial En un Arrt de 28 de mayo de 1668 70, el Conseil examina
si ciertos objetos pignorados por un acreedor tienen los caracteres
de impignorabilidad previstos por la Ordenanza de 1667, tt. XXXIII,
art. 16, y, por consiguiente, si este artculo puede aplicarse al caso
69. FERRIi Dictionajre,

RE, II, 62, para conciliar la prohibicin de inter
pretacin con la .coaverainct de los Parlamentos, concluye (vase ifltcrprtatjo*
de Lois) que ji faut eonclnr que, quand linlerprtatimm de la Ioi se leut tirer
delle mme les Cours SoUveraines peuveut la faire ; mflais si linterprtatjon, quil
faudroit lui donner, est Qofltraj,-e non seulcment aux termes, mais au seos de la
ioi, ji faut avoir reeours un souverain.
70. l3oaNiER, Appcndwe, pmgs. 127-128.
396 PlEno

concreto; IJENISART, por otra parte 71, ofreciendo un ejemplo de casa

cin en que el arrt est cass, parce quil confirmoit une donation nulie,
demuestra que el error de derecho que poda dar lugar a casacin no
era slo el error in thesi, sino tambin el error in hypothesi, derivado,
en lugar de un defectuoso entendimiento de la norma abstracta, de
una errnea apreciacin de los extremos jurdicos de la relacin sus
tancial.
Pero hay ms. Ya se ha visto, al enumerar los motivos de casacin
(en el n. 124), que los escritores franceses consideraban como un eficaz
mo yen de cassation la injustice vidente et manif este. Aqu se trataba
pues, no ya de un error en abstracto, ni siquiera de un error in iure
sino de un verdadero y propio error de hecho relativo al mrito de la
controversia concreta: desapareca del todo el concepto poltico de la
contravention aux ordonnances y volva a prevalecer el concepto pro.
cesal del mal fallo. As el Conseil des parties, llamado a decidir sobre
una casacin por injustice vidente, no deba limitar su investigacin a
los errores de derecho ocurridos en la premisa mayor, y ni siquiera
era suficiente extender su conocimiento hasta los caracteres jurdicos
del hecho cuya certeza se haba declarado por los jueces de mrito;
sino que deba tambin decidir si ci hecho considerado como verda
dero por los primeros jueces poda, en el estado de las actuaciones,
considerarse verdadero, y examinar, por consiguiente, todo el material
instructorio recogido ante los jueces de mrito, para deducir de ste
la verdad de la relacin sustancial. El Conseil des parties se transfor
maba as, de un rgano de control poltico, en un verdadero y propio
tribunal de revisin; y en estos casos en los que, con una corrupcin
del significado primitivo de la Casacin (vase, anteriormente, n. 124),
se admita el recurso por simple injustice, iio era ya verdadero el prin
cipio t n enrgicamente repetido por los escritores (n. 128) segn el
cual el Conseil da roi nest point juge des diffrends des parties,
y su conocimiento nengage pas le jugement da fond. Para demostrar
que el juicio de casacin ante el Conseil se sala de la rbita de su
campo originario cii estos casos de recur basados
os en el mal fallo,
est lleno de enseanzas un proceso, narrado entre las Causes cl
bres , que se desarroll en Francia ante los Parlamentos de Provenza
y de Pars y ante ci Conseil da roi a principios del siglo XVIII. Un
71. Vase Cas. VII, n. 5.

ation,
72. GAs-OPDE PITAVAL, Caases cibres c iintressantes ayee es jugeinen, qui
les ont dcides, Nouv. Edition (Raye, 1746), vol. II, pgs. 1 y sigs.
El Conseil cies parties en la inonarqu francesa
a 397
tal Pierre Mege, habilsimo estafador de nfima condicin, consigui

con una serie de engaos hacerse pasar por hijo de un hidalgo calvi
nista fallecido, el seor de Caille; y esta condicin le fu reconocida,
en juicio contradictorio con los verdaderos herederos del difunto, por
un a rrt de 17 de julio de 1706 del Parlamento de Provenza, que le
asign la herencia del difunto. El proceso que se desarroll ante este
Parlamento para comprobar la identidad del pretendido heredero tuvo
ulla instructoria laboriosa, en la que, entre pruebas y contrapruebas,
fueron odos ms de cien testigos para el reconocimiento; y al final el
Parlamen apreciando
, los resultados de la instructoria, declar que
de las pruebas apareca claramente que Pierre Mege era en realidad
el hijo del seor de Caille, y que, por consiguiente, le perteneca de
derecho la heredad de ste. Todo el proceso, pues, se desarroll sobre
una cuestin de hecho: establecer la certeza de la verdadera paterni
dad del titulado hijo del seor de Caille; y no pareca, por tanto, que
contra tal decisin pudiera darse un recurso de casacin al Conseil.
Y sin embargo, el verdadero heredero del seor de Caille recurri en
casacin al rey contra la sentencia del Parlamento de Provenza; y el
abogado d31 recurrente ngligeant les moyens qui toient fonds sur
des prtendues contraventions aux Ordonnances, mit toute sa confiancc
dans liniquit vidente de lArre du tParlament de Provence. VoiM
son unique moyen de cassation, quil fit valoir ayee loquence soli
de 7 5El. abogado del pretendido heredero opuso toda su habilidad
para demostrar que el Conseil no poda conocer del mrito de esta con
troversia e ingerirse en la cuestin de hecho pero el defensor del
recurrente, sin intentar siquiera dar a su motivo de recurso la apa-
73. Cansesclbres, II, pg. 29.

74. Sii toit vrai _-argumentaba el abogado que liniquit vidente ft
un moyen de cassation des arrts, ce seroit 1a bis la plus tendue et de la plus
grande consquence qui se puisse inlaginer; paree quelie ferolt du Conseil lunique
Pariement du Royaume, quelle mettroit les biens, la fortune, ihonneur de tous
les peuples de France dana ses rnains, et quel]e rduiroit tous les Pariements au
rang de simples Baiiliages. II faut quune Loi si importante salt quelque part.
Quon montre o elle est; quatid a-t-elle t pubiie od cst lordonnanee, ldit,
le rgieinent qui la contiennent? ji ny en a aucuns, cette loi ncst mille part.
Mais, dit-on, est-ce que le Rol nest pas asscz puissant pour faire casser par son
Conseil un Arrt dont linjustice ser visible Cest sortir de la quest-ion. II ne
sagit pas id si le Rol le peut f aire, nous en convenons. II sagit de savoir 591
la fait, paree que nous ne devons point tre jugs sur les Loix quii peut faire
un jour, mais sur celles quil a faites. .. Despus de haber puesto de manifiesto
que de este modo los Parlamentos perderan toda autoridad y que lss litis se
alargaran enormemente, eontinu: La maxime qui veut que les Arrts puissent
tre casss pour des contraventions lOrdonnance sur la procdure nous montre
que le roi ne veut point quil soient casss sous dautres prtextes. Lorsquon le
398 PIERO
riencia de una contravencin a las ordenanzas, se limit a una crtica

de las pruebas recogidas por los jueces de mrito: y supo hacerlo con
tanta elocuencia que logr superar el juicio del bureau y obtuvo, el 12
de julio de 1708, un arrt del Conseil que, casando la sentencia del
Parlamento de Provenza, enviaba la decisin del mrito al Parlamento
de Pars ante el cual fu definitivamente reconocido el engao del
falso Caifle. En esta causa, pues, la casacin tuvo lugar en virtud
de una razn correspondiente al mrito de la controversia, por un motivo
referente a. la apreciacin del material instructorio; o sea, usando la
expresin tcnica, por un error in tacto cometido en la premisa menor
del silogismo La regla de que el mal jug no es un medio de casacin
.
recibe de erte ejemplo el ms patente ments; y el narrador de este

proceso se ve obligado a observar que ji faut convenir au fond que dans
les questions dtat le moyen de cassation fond sur liniquit vidente
est tris favorable
Deberemos, pues, para resumir, tener por seguro que el Conseil
des partie para
, juzgar sobre el fundamento de un recurso de casa
cin motivado sobre un error ja iudjcando, extenda constantemente
su conocimiento tambin a los errores de derecho que hubiesen sido
cometidos en la premisa menor del silogismo; y en casos excepcionales
tambin a los errores de puro hecho, consistentes en una errnea
apreciacin del material de litis recogido en el juicio de mrito.
133. La investigacin dirigida a determinar los lmites de la

cognicin del Conseil des parties nos ha demostrado que no siempre

la misma se refera a cuestiones abstractas de derecho, sino que deseen
casse pour ce contraventions cest qutant destitus de formalits, ji ne sont plus

regards comme des jugernees; car si on les regardoit entume tels, I I faudroit
n(essajrement les Iaisser subsister. A insi cette maxime touebant liniquit vi
dente ntant tabl par aucune Ordounance, ni aucun Rglement, et tant dailleurs
contraire au bien de Jtat, mi repos des familles, . linstitution des parlernents,
et lautorit du roi quils ont en dpt, on ne doit point adinettre un pareil
rnoyen de cassation. El narrador de la Causes ct bres, frente a esta argumenta
cin que reduce el recurso de casacin a una pura querella de nulidad, observa,
sin embargo, que ci abogado nc pris pas garde quil suppose que tous les
moyens de cassation se rduisent aux contraventions aux Ordonnances sur la
procdure. ji sont aussj fo nddssur la cositravention aux Coutumes et aux Lois
qui sont en usage (obra citada, pgs. 38-45).
75. Vase el texto en la obra citada, pg. 48.
76. Otro ejemplo de recurso de casacin basado en gran parte en una crtica
de la apreciacin de las pruebas se encuentra en Causes clbres, IV, pgs. 102
y sigs. (causa de la Demoiselle Gardel).
77. Id., pg. 48.
da tambin al examen jurdico de la relacin concreta, y tambin a

veces a una verdadera y propia investigacin del hecho, lo que ocu
rra siempre cuando se trataba de errores in procedendo y slo ex
cepcionalmente en caso de errores in iudicando. Falta ahora examinar
cules eran las providencias que el Conseil des parties tomaba cuando,
por medio de tales investigaciones, consideraba admisible el recurso
de casacin; pues ya se ha visto que si el recurso era rechazado, la
sentencia se haca en todos los aspectos absolutamente inatacable
(vase, anteriormente, n. 127).
Tiene aqu valor como regla la que se puede llamar funcin nega
tiva del Conseil des parties, el cual, puesto que tena en su origen el
solo objeto de reprimir los actos de los Parlamentos que constituan
un atentado a la autoridad del soberano, y puesto que, por otra parte,
el recurso de casacin era una demanda de anulacin y no de reforma,
se limitaba a destruir la sentencia viciada (totalmente o parcialmente,
segn que el vicio por el que se produca la casacin afectase a toda
la sentenc o slo
a a alguno de los extremos de la misma) 78, dejando
a los rganos judiciales el oficio de poner una nueva sentencia en el
puesto de la casada, cuando apareciese la necesidad de ello (vase,
anteriormente, n. 128). Poda ocurrir en realidad que la providencia
por la cual el Conseil, al aceptar el recurso de casacin, quitaba toda
eficacia jurdica a la sentencia denunciada, agtase sin ms el des
arrollo de la controversia: si, por ejemplo, el Conseil anulaba un arrt
de un Parlamento por un exceso de poder cometido en entre prenant
sur ce qui est rserv au roi par la lgislation (GInnERT DE VoIsINs),
o sea por haber usurpado una prerrogativa soberana que, no slo aquel
Parlamento, sino ningn juez habra podido ejercitar, es evidente que
a la casacin no poda seguir la reiteracin del acto anulado por parte
de cualquier rgano judicial. Se tena as en este caso y en casos
anlogos una casacin sin rinvio 79, la cual, en lugar de dejar impre
juzgada la cuestin de mrito para la ulterior decisin del rgano
judicial, vena a cerrar la va a toda otra providencia sobre el mrito
mismo.
78. GILBERT DE VOISINS (en HENRI0N ns PANSEY, cap. XXXI, sec. X):
. .lorsque il y a lien, on y distingue en particulier ce qui donne prise la
cassation, pour nc casser quen ce point, sans toucher au reste.
79. Vase CHENON, Cassation, pg. 58. Tambin GILRERT DE VoIsINs (en
TARB, pg. 63), admite que ji peut arriver quil ny ait aucun renvoi pro
noncer en cassant un jugement. Un ejemplo se contiene en el art. 19 del Regla
mento de 1738, ttulo citado (TARB, n. 211) en caso de recurso de casacin con
tra sentencias que admitieran la apelacin en los casos en que estaba prohibido.
400 Piano
CALAMANDREI La Casacin: Civil

Pero, por lo general, siempre que la casacin tena lugar por un

vicio de la sentencia singular, no por absoluta inadmisibilidad de toda
sentencia, la providencia del Conseil, en lugar de terminar la contro
versia, la abra de nuevo, en cuanto el mrito, que antes de la casacin
era decidido por medio de un arrt soberano, quedaba toujours juger
el d instruire de mme que sil ny avait point en darrt 80; y en tal
caso el Conseil, agotada su funcin negativa, enviaba la funcin posi
tiva a lo jueces ordinarios: el conocimiento que el Conseil tena
sobre la controversia, dentro de los lmites antes indicados, les serva,
pues, solamente para determinar si la sentencia denunciada deba ser
mantenida en vigor o deba ser quitada de en medio; pero, una vez
ocurrida la casacin, el Conseil no se serva de la certeza de los vicios
del fallo, que haba declarado, para reconstruir de un modo correcto
lo que haba destrudo en virtud de tales vicios. E Conseil conoca
de la correccin del fallo al solo objeto de apreciar su validez, slo
para llevar a cabo el iudiciuni rescindens; en cuanto al rescissorium
enviaba, por lo general, a los jueces de mrito. Ainsi le Conseil es
cribe DENISAIiT_81, en dcidani quun jugo est incomptent, on que

sa procdure esi nulle, renvoie devant les juges pour decider de la
contestation.
Pero es oportuno estudiar la forma en que este principio se apli
caba en la prctica, y distinguir a este respecto el caso en que la
casacin ocurra por error in procedendo de aquel en que tena lugar
por error in iudicando. No se crea, a base de tal distincin, que el
Conseil des parties ejercitase en Francia una funcin diversa en las
dos hiptesis y que se advirtiese ya entonces la diferencia, que Cnio
VENDA analiza en el funcionamiento de la Corte de Casacin actual 82,
entre anular por vicio de actividad y casar por vicio de juicio: en rea
lidad las ordenanzas reales consideraban a las sentencias que contra
viniesen a la ley in indicando, de nul effet el valeur lo mismo que
a las sent ncias
viciadas por una verdadera y propia nulidad procesal
por defecto de cualquier elemento esencial; y la palabra cassation,
como se ha visto (en el u. 117), tena, enel francs jurdico, el signi
ficado de anulacin, de suerte que la frmula superabundante, em
pleada por el Conseil en caso de admisin del recurso, era la misma
80. GILBERT DE VoIsINe, citado en TAEB, 63.

81. Vase Conseil du roi, II, n. 9.
82. Principii, pg. 1023. Vase, sin embargo, el cap. XI del vol. II de este
trabajo.
El Conseil des porfies en la monarqua francesa 401
para los recursos basados sobre errores in procedendo que para los ba
sados sobre errores in iudicando: Le Roi a cass et annul, casee et
annule 83 Pero aun cuando ninguna diferencia se concibiese entre
los dos casos 84, y la contravencin a las ordenanzas de derecho sus
tancial se considerase como un motivo de verdadera nulidad (as en
el derecho romano; vase anteriormente, n. 17), lo cierto es que en
la prctica el recurso de casacin se iba poco a poco desdoblando, segn
las dos grandes clases de motivos que podan fundarlo, en dos insti
tutos profundamente diversos, como ya se ha visto (en los ns. 122 y
sigs.) ; y esta diversidad se manifiesta tambin en las diferentes con
secuencias que poda tener la casacin, segn que la misma ocurriese
por un vicio inherente al proceso o por un error de derecho producido
en la decisin de la relacin sustancial controvertida. Cuando el Con
ccii des parties anulaba una sentencia por ser contraria a una orde
nanza de procedimiento o, en general, por estar afectada de un vice
de forme 8 S,estatua sobre la relacin procesal, en cuanto comprobaba
el defecto inherente a sta y la necesidad de corregirlo repitiendo de
un modo regular el acto defectuoso; y remita el proceso a un rgano
judicial ordinario, el cual, en libertad de decidir segn justicia el
mrito de la controversia, estaba, sin embargo, obligado a reparar, si
guiendo la va trazada por el Conseil, el vicio de actividad que haba
determinado la casacin de la precedente sentencia 88 En semejantes
casos el Coinseil-proceda siempre, sin excepcin, al rinvio on nvo que
jamais laffaire au Conscil pour y tre jug ST; y el tribunal de rinvio,
que por lo general era un tribunal souverain, de la Glasee de ceiui qui
a prononc larrt ou jugemeni 88, poda tambin ser el mismo tribu
nal que haba pronunciado la precedente sentencia casada 89, ya que
no significaba una disminucin de dignidad para los jueces de mrito
el reparar una nulidad procesal cometida por ellos mismos, sin que
83. Ejemplos de sentencias de casacin fundadas sobre errores in proce

dendo vanse en el ppendice a BoaNiza, citado, y en cuanto a sentencias de
casacin fundadas sobre errores ja iudicando, vanse Causes cl bres, II, pg. 48.
84. La diferencia, sin embargo, se advierte por MERLIN, Rp., voz Conseil du
roi, fl. VIII.
85. DENISARP, Cassation, VII, n. 4.
86. TOLOZAN, R plemeat, pgs. 280 y sigs.; citado por CITENON, Cassation,
pg. 57; MEELIN, voz Conseil du roj, n. VIII.
87. DENJSART, id. id.
88. DENISART, id. id.
89. CHENON, Cassaiion, pg. 57.
402 PlEno
CALAM.ANDREI La Casacin Civil
fuese as lisminuda su libertad de apreciacin sobre la decisin del

mrito 90
De una manera diversa iban, en cambio, las cosas cuando la sen
tencia era casada por un error in indicando. En este caso, realizado
con la casacin el iudicium rescindens, el mismo arrt que casaba la
sentencia denunciada, quitaba a los jueces que la haban emitido el
conocimiento ulterior de la controversia y ]a avocaba al Consejo el
cual poda entonces elegir una de estas dos vas: o remitir la decisin
del iudicium rescissoriurn a algn rgano judicial diverso de os jueces
precedentes, o conservarla para su propio conocimiento. Si el Gonseil
segua la primera va, que era la normal, enviaba la decisin sobre el
mrito a im tribunal elegido por el Canciller, que era por lo general
el ms prximo a aquel que haba emitido la sentencia casada, pero
que, a diferencia de la hiptesis de casacin por error in procedendo,
no poda nunca ser el mismo tribunal que haba pronunciado la sen
tencia, porque ya se haba formado sobre la controversia una opinin
difcilmente corregible 02 Cuando el Gonseil casaba por error in iudi
cando no vena con esto a estatuir sobre el mrito de la controversia, y
tericamente se puede considerar que el Parlamento al cual vena con
fiada la nueva decisin era libre para pronunciar una sentencia seme
jante a la casada, sin ajustarse a la opinin jurdica que haba indu
cido al Conseil a la casacin. Ninguna prescripcin explcita obligaba
en efecto al tribunal de rinvio a decidir en un sentido ms bien que
en otro 93; pero en la prctica, puesto que la casacin pronunciada por
el Conseil importaba una reprobacin del fallo, la misma se presen
taba a los nuevos jueces como el mandato de juzgar de un modo di
verso. En efecto, mueha veces el arrt con el cual el Consejo casaba
por contravencin a alguna ordenanza, adverta a los jueces en gene
ral, y por consiguiente tambin a los de rinvio, que observasen en ade
90. 0b erva,sin embargo, acertadamente DENISART, Cassation, VII, n. 4,

que tambin la casacin por un vicio de forma poda, indirectamente, prejuzgar
el mrito: si larrt a permis la preuve testirnoniale dans un cas prohib, larrt
qui le casse et qui juge par l que cette preuve nest pus admisible, peut avoir
une trs-grande influence dans laffaire, en ce que, si celui qui a obtenu permission
de faire cette preuve, ne peut dmontrer ce quil avance, par un autre voie, il
doit perdre la causse.
01. Vase el Arrdt citado del 12 de julio de 1708 (Causes clebree, II, 49)
Sa Majest a voques Elle et a son Conseil et icelles en ltat quelles sont a
renvoyes et renvoye au Pariement de Paris pour y tre fait droit.
92. Vase CHENON, Cassation, pg. 57, que se basa en TOLOZAN.
93. Vase MERLN, voz Conseil du roi, n. VIII.
lante rigurosamen dicha ordenanza 94; pero tambin el simple hecho

de la ea acin, basada sur des nioyens du fond constitua, segn
DENISART , un grand prjug pour celuj qui la obtenue, puisquejle
semble prescrjre auz nouveaux juges de dcider le contraire du premier
arrt. De este modo, pues, si la actividad del Conseji tena sobre la
decisin de la controversia una eficacia puramente negativa, prctica
mente concurra con la actividad de los jueces de rinvjo a formar la
nueva sentencia, determinando positivamente los principios jurdicos
sobre los cuales la misma deba basarse. Por lo dems, en la prctica,
aun cuando los nuevos jueces se obstinasen en decidir lo mismo que los
precedentes violando doblemente la autoridad del rey, el Conseji
tena a su disposicin un medio muy simple para terminar este con
flicto: ea aba tambin la sentencia pronunciada por los jueces de
rinvio y reteniendo el negocio para su propio conocimiento, decida
definitivamente sobre el mrito .
Mucho ms breve era el procedimiento cuando el Conseil, desde
un principio, tomaba la segunda va; o sea, despus de haber decidido
sobre el rescinden pasaba5 sin rinvio a la decisin del rescissorjum
Este procedimiento era, sin embargo, excepcional, ya que el Conseil
no retena para s la decisin del mrito si ce nest pour de grandes
et importantes considrajj esto
s ocurra, segn TOLOZAN 98,
cuando le fond de con testatjons se irouve si intinjement li ayee le
moyen de cassation, ou dune si grande importance, que le Conseil
se trouve dans une espce de necessit den retenir la connoissa.nce,
para evitar a las partes los gastos de una nueva decisin de mrito,
el contenido de la cual es ya cierto; y JOLLy DE FLEURY ensea que
en las materias qui intressent essentiellement les droits du roi et qui
exigent souvent une grande clrit et peu de frais, on cumule quel
que fois le rescindani el le rescisojre ci, en cassant un jugement, on
prononce sur le fond. En tales casos el Conseji, despus de haber
decidido sobre el rescinden en calidad 5 de rgano de control diverso
de los rganos judiciales, asuma al decidir el rescissorjum la cualidad
94. Van los Arrts en el ppendjce de BORNIER.

95. Cassation, VII, n. 6.
96. HENRI0NDE PANSEY, cap. XXXI, sec. X, pg. 181; CRPON, Cassation,
1, n. 502; LEUE, Ideen zu einer Gerichts- und Prozessordnung fr Deutschiafld
(Leipzig, 1861), pg. 129.
97. DENISARP, Con3ejl du roi, II, n. 9.
98. Riiglement, pgs. 280 y sigs.; citado por CHENON, Cas8ation, pg. 58.
99. Recogido por TABE, Lois, pg. 63.
404 PIERO
de un verdadero y propio tribunal supremo: lejos de ver eii ello un

abuso se debe apreciar en este hecho la natural consecuencia de
la acumulacin de todos los poderes pblicos en el soberano y en su
Conseil; el cual poda, cuando el rey lo considerase oportuno, ejercitar
su supremo poder jurisdiccional del cual el soberano no se haba jams
virtualmente despojado
De este modo vemos que la mxima inviolable del Conseil des
pariies de ne jamais toucher au fond dans le jugen de la cassa
ent
tion (va. anteriormente,
c n. 128) era violada en la prctica tanto
en el primero como en el segundo de los significados, en que, como
hemos visto, deba ser entendida: en efecto, si por una parte el Conseil,
para deteiminar en el iudicium rescindens la validez del fallo, descen
da a veces a examinar no slo la calificacin jurdica de la relacin
cuya certeza se haba declarado por los jueces de mrito, sino en ab
soluto la correccin de la constatacin de hecho (vase, anteriormente,
n. 132 y n. 133 al principio), por otra el Conseil, aun cuando fuera
en casos excepcionales, poda reservarse el iudicium reseissorium sobre
el mrito cuya necesidad creaba la casacin; y tambin cuando enviaba
a un tribunal ordinario la nueva decisin, concurra en sustancia a la
resolucin de la controversia, puesto que indicaba a los jueces la va
a seguir al pronunciar la sentencia sobre el mrito.
134. Despus de haber analizado los lmites dentro de los cuales

el Conseil des parties extenda, en calidad de rgano de casacin, la
propia actividad, conviene del anlisis realizado llegar a la construccin
sinttica de la posicin que este consejo tena en el ordenamiento ju
dicial del ancien rgime, principalmente al objeto de poner en eviden
cia los aspectos en que difera en la sustancia de la actual Corte de
Casacin, que deriva formalmente del mismo.
A primera vista, examinando en su complejo las diversas atri
buciones del Conseil des parties y las formas exteriores de su funcio
namiento, parece apreeiarse en el mismo una profunda analoga, ya que
no en absoluto una perfecta identidad, con la moderna Corte de
Casacin; en efecto, algn escritor, para resumir en una frase la
funcin del Conseil des parties en la monarqua francesa, dice que
100. As CHEN0N, Cas.sation, pgs. 57-58.

101. Lo que en Francia era la exoepcin, era a regla en Lorena, donde en
virtud del dit de 1716, art. XII, si larrt est cass, notre Conseil prononcera
sur le fond de la contestation, ainsi que de raison, par un seul et mme arrt;
el rinvio tena lugar slo en caso de requite civile (art. XIII).
el mismo ejerca la suprema jurisdiccin civil que en el Estado actual

ejerce la Corte de Casacin 102 Y, en realidad, los puntos de contacto
entre los dos institutos son muchos: la centralizacin administrativa,
a la que se haba llegado ya bajo el ancien rgirne 103, haba dado al
Conseil des parties, aunque con alguna excepcin, aquel carcter de
rgano nico, colocado en el vrtice del ordenamiento judicial, que
deba ser ms tarde una cualidad distintiva de la Corte de Casacin;
y, sin contar que bajo el ancien rgime estaban acumuladas en el
Conseil d s parties muchas de las funciones judiciales accesorias, di
versas de Ja casacin, que se acumulan hoy en la Corte de Casacin
(vase, anteriormente, el n. 126) 104, lo cierto es que el concepto fun
damental del que los dos institutos arrancan era el mismo, puesto que
la finalidad primitiva de ambos era la de controlar el ejercicio de la
jurisdiccin por parte de los jueces e impedir que los mismos se sir
vieran de l para fines y con modos diversos de los legtimos 105
Pero con todo esto, la diferencia entre los dos institutos sigue
siendo profunda: ya que, mientras la Corte de Casacin desde su na
cimiento tuvo el carcter preciso de un rgano destinado a vigilar sola
mente el poder judicial y cada vez ms en su desarrollo limit su
eficiencia al campo estrictamente jurisdiccional, el Conseil des parties
no naci como un tribunal, sino como una seccin del Conseil du roi,
encargado dciairer le roi sur lexercice dattributions qui lui sons
propres 106, y, como tal, no tuvo una posicin autnoma y netamente
delineada por las leyes, sino que, emanacin del soberano que lo pre
sida, acumul en s todos los poderes inherentes a la soberana y fu
el reflejo de todas las arbitrariedades de la misma. Las diferencias
que tienen lugar entre el Conseil des parties y la moderna Corte de
Casacin pueden resumirse, pues, en torno a estos tres puntos: a) la
absoluta carencia, tanto en el concepto informador del Conseil des
parties como en su procedimiento prctico, de las garantas de impar
cialidad, sin las cuales no puede concebirse un rgano jurisdiccional;
102. BoIsLIsLE, escrito citado, pg. 379 y pg. 382; MORPET, escrito citado,
pg. 505.
103. Vase TOCQUEVILLE, Lancien rgime et la rvolution (1860), pgs. 71
y 103.
104. Se ha visto anteriormente, ne. 115 y 126, que la casacin en materias
especiales poda pcdirse tambin a otras secciones del Conseil du roi.
105. Cnron, Cassation, i, n. 66; GLASSON, Cassat pg. 682; GENY,
on,
Mihode, pg. 69.
106. SELIGMAN, Justice, pg. 51.
406 PIERO
CALAMANDBEI La Casaci Civil
b) la reunin en el mismo de todos los poderes propios del soberano y,

por consiguiente, la posibilidad de que bajo providencias formalmente
idnticas, ejercitase en el fondo funciones sustancialmente diversas
y no solamente judiciales; e) la ausencia total, entre las atribuciones
del Conseil des parties, de la funcin unificadora de la interpretacin
jurisprudencial.
Examinemos brevemente, para terminar, cada uno de estos tres
puntos.
135.a) Como el Conseil des parties no haba surgido desde

un principio como un cuerpo de naturaleza judicial, sino como una
seccin de un rgano exclusivamente poltico, el procedimiento que se
emple ante l para la resolucin de los recursos presentados por los
particulares no tuvo nunca ninguna de aquellas garantas procesales
que se encuentran constantemente en los rganos destinados desde su
iniciacin a ejercer la jurisdiccin. Ya se ha visto (en el n. 127) que
los recursos de casacin fueron en gran parte examinados y resueltos
sin contradictorio, sin la posibilidad de un debate pblico y de de
fensas orales. Ninguna obligacin de motivacin constrea al Co nseil
a justificar las propias decisiones (vase, ms adelante, u. 137) ; pero,
sobre todo, el arbitrio imperaba en la composicin del colegio juzga
dor, que dependa exclusivamente del poder poltico. Bajo la presi
dencia nominal del soberano y bajo la efectiva del Canciller 107, los
consejeros que formaban parte del Conseil des parties no gozaban en
absoluto de la independencia y de la inamovilidad de que gozan li
jueces en el Estado moderno, y de que estaban en parte provistos
tambin bajo el anejen rgime los consejeros de los Parlamentos: al
contrario, los miembros del Con des parties no eran otra cosa que
eil
funcionarios de la autoridad poltica, sometidos a cualquier orden
que la omnipotencia soberana les dirigiese; no estaban constituidos
en colegio regular para la decisin de las demandes en cassation y de
los otros recursos presentados por los particulares, puesto que el rey
poda, en cada caso, variar la disposicin y el nmero de los jueces,
al objeto de preparar en cada caso una decisin conforme a su deseo 108
107. Sobre la composicin personal del Conseil des pariies, que estaba formado
or ms de treinta consejeros presididos por el Canciller y ayudados por funcio
narios auxiliares, vase DENI5ART, voz Conseil du roi, II, n. 8; SELIGMAN,
Justice, pgs. 52-53; BOI5LIsLE, escrito citado, pgs. 407 y sigs.
108. Vase BONCENNE, Thorie, 1, 490 y sigs.; CHENON, Cassation, pg. 56;
LASSoN, Cassation., pg. 682; CREFON, Cassation, 1, ns. 67-71; BREUNINO, Kassa
tionsinstanz, 1, Absch., 3.
Se comprende, de este modo, que el Conseil des parties no poda

inspirar n 1 ngunaconfianza de imparcialidad y que, por el influjo
ejercido en este consejo por el poder poltico, los favoritismos tenan
amplia parte en sus decisiones 1o9 Pero semejantes inconvenientes, la
gravedad de los cuales parece a primera vista que residiera no tanto
en el fundamento conceptual del instituto cuanto en su construccin
prctica, encontraban, en cambio, a mi entender, el nacimiento en
su idea originaria, la cual, como se sabe, no era tanto la defensa de
los intereses privados, cuanto el mantenimiento de la autoridad real
contra los atentados de los Parlamentos. El Conseil des parties, en
cuanto decida sobre los recursos de casacin, no haba sido institudo,
en efecto, para administrar la justicia a semejanza de los tribunales
ordinarios, sino para servir a un inters poltico del soberano: le fal
taban, como consecuencia, todas las garantas que aseguran a los
particulares una buena administracin de la justicia, y a las inisma.s
se sustituan todos aquellos procedimientos que, aun cuando fuese en
detrimento de la justicia frente a los particulares, eran eficaces para
alcanzar la finalidad del instituto, esto es, para reafirmar por todos
los medios la autoridad del monarca. Se ha visto que el acto por el
cual el soberano anulaba de son pro pre mouvement la sentencia de un
Parlamento no tena en s nada de jurisdiccional (anteriormente,
n. 115); se ha visto tambin que, cuando el soberano, en su propio
inters, comenz a servirse de la iniciativa privada para descubrir las
contravenciones a las ordenanzas, la demande en eassation no tuvo el
carcter de una accin de impugnacin, sino de una denuncia, pre
sentada por un particular, de un acto contrario a la autoridad del rey
(n. 119). De este modo, aun cuando la frecuencia de los recursos de
casacin presentados por los particulares, hiciese surgir en el Conseil
des parties un rgano que tena la apariencia de un tribunal, la deci
sin de esta asamblea no se preocup nunca del inters de los liti
gantes, no tuvo nunca por objeto un verdadero y propio derecho de
impugnacin perteneciente a las partes, sino que se dirigi solamente
a deliberar si la contravencin denunciada por el recurrente fuese tal
que justificase por parte del soberano, y en exclusivo inters del mismo,
el ejercicio de aquel derecho de casacin, que era una prerrogativa
poltica del monarca. El Conseil des parties, en suma, no decida,
como un tribunal ordinario, si el recurrente tena derecho a obtener
la casacin de la sentencia impugnada, sino que solamente indagaba
109. Vase SELIGMAN, Justice, pgs. 53-54.

408 Pinno
CALAMANDREI La Casacin, Civil
si, dada la contravencin a las ordenanzas denunciada por el recu

rrente, el rey tena inters en valerse contra la sentencia denunciada
de su poder de casacin. Puede parecer que esta distincin sea ms
de palabras que de conceptos; y en verdad se ha visto en la prctica
que el recurso de casacin, aproximndose por un lado a una verda
dera querela ijullitatis, asumi al final del siglo XVIII el carcter de
una accin de impugnacin. Pero tal distincin puede servir acaso
para explicar la verdadera razn por la cual el Conseil des parties
no poda ofrecer a los particulares garanta alguna de imparcialidad,
si se piensa que ese Conseil, encargado de tutelar, a travs de las
controversias particulares, solamente os intereses y los derechos del
soberano, era en sustancia una directa emanacin del soberano, y vena
as a acumular en un cierto sentido la cualidad de juez a la de parte.
Aun cuando en el ltimo siglo de la monarqua francesa el rey
prcticamente no interviniese ya en las sesiones del Conseil des par
ties 110, lo cierto es que ste estuvo siempre considerado corno un r
gano que funcionaba bajo la inmediata presidencia del soberano, en
nombre del cual, como si estuviese presente en espritu, se pronuncia
ban los arrts, que todos se iniciaban con la frmula: Le roi en sor
Conseil .. El Conseil des parties se identificaba con el soberano:
de suerte que, mientras en los juicios de casacin el Conseil des parties
tena exteriormente la apariencia de una asamblea independiente que
hiciese justicia en virtud de peticin de los particulares, en realidad
dentro de este rgano se ocultaba el poder del soberano, atento a de
fender nicamente las propias prerrogativas contra los ataques de los
cuerpos judiciales. El conflicto entre los dos particulares litigantes era
slo el motivo ocasional del juicio de casacin, pero el objeto verda
dero y ltimo del mismo era el conflicto poltico entre el monarca y
los Parlamentos, en el cual el soberano, no como juez imparcial ie las
controversias privadas, sino como interesado custodio de su derecho,
lesionado por el acto que el recurrente le denunciaba, trataba ante
todo de tutelar la propia autoridad comprometida. Se camprender
despus de esto que la etimologa festiva dada en 1560 por un diputado
110. DENISART, voz Conseil du roi, n. 7, dice que haba siempre en el

Conseil, en el puesto de honor, un silln para el rey.
111. BOISLISLE, escrito citado, pg. 416; MORTEP, 507. Cuando el rey inter
vena verdaderamente en la sesin, la frmula era: Le Roi tan en son Con seil
(vanse casi todos los arrts referidos en el Appendiee de BORNIER) : vase tnmbiu
DENISART, Conseil du roi, II, a. 7; ALOLAVE, caon du ministre public, Note II,
pg. 636.
a los Estados generales 112, el cual dijo que el Conseil des parties era
ainsi appeii paree que les juges y sont parties, puede tener un signi
ficado mucho ms profundo que el que estaba en las intenciones de
su autor: ms que a la corruptibilidad de los consejeros, desviacin
patolgica del instituto, la frase puede, en efecto, referirse al concepto
fundamental a que obedeca,- en su normal funcionamiento, el instituto
mismo, a travs del cual el soberano, juez y parte a un tiempo, de
fenda con el arma de la casacin el propio derecho amenazado por
las Cortes soberanas. Tambin se comprender cmo bajo el ancien
rgime, el Conseil des parties no haba alcanzado nunca, a los ojos del
pblico, la consideracin y la autoridad que deba alcanzar, despus
de la Revolucin, la Cour de Cassation 113: en efecto, los litigantes
desconfiaban del Conseil 114, como si comprendieran que la finalidad
verdadera e su institucin no era la defensa de la justicia, sino, ante
todo, la defensa del monarca, y que, si la casacin poda servir al
inters del recurrente, quitando de en medio una sentencia que le era
desfavorable, esto ocurra no por directo reconocimiento de la injus
ticia de la sentencia misma sino por indirecta repercusin de una
providencia del monarca, el cual haba credo oportuno, en su propio
inters, reprimir un acto contrario a su voluntad 115 Los particulares
sentan, en suma, que ante el Couseil des parties ellos se convertan
en instrumentos pasivos del inters soberano, y que sus controversias
singulares se transformaban ante aquel organismo en episodios de
una lucha secular entre Monarqua y Parlamentos, cuya importancia
poltica obligaba a prescindir de toda consideracin relativa a los de
rechos privados de los particulares y a la justicia de la sentencia que
deba resolver su litis
112. En MORTET, escrito citado, 500.

113. CHENON, Cassation, pg. 58; GLA55ON, Cassation, loc. cit.
114. Ohsrvese un eco de esa desconfianza en la obra pstuma del Asn DE
MAsar, Des droits et des devo-irs da citoyen (Kell., 1789), el cual, en la carta
sptima, trata de la abolicin de eette juridiction que le Conseil sest attribu, et
en vertu de laquelle ji casse les arrt des Parlernents.
115. Las casaciones de las sentencias de los Parlamentos no tenan lugar, en
efecto, con criterios objetivos y constantes, derivados nicamente del respeto a la
justicia; sino que haba perodos de concordia entre el soberano y los parlamentos,
durante los cuales ningn recurso de casacin, por fundado que fuese, era acep
tado, mientras en otros perodos, en que surgan disensiones entre los Parlamentos
y la autoridad central, todos los recursos tenan buen xito. Decan entonces festi
vamente los abogados: Le temps esi la cassat ion (vase discurso de PRUGNON a
la Asamblea, sesin del 18 de noviembre de 1790, en Moniteur, 1790, pg. 1338).
116. Vase BREUNINO, Kassationsinstanz, II. Abscli., 2, quien observa justa
mente que cuando el juez es tambin legislador tiende naturalmente a hacer acto
410 Pixuo
CALAMANDREI La Casacifl Civil
136. b) Si la Revolucin Francesa, preocupada hasta la utopa

de respetar en sus ordenamientos el Canon de la separacin de los
poderes (vase, ms adelante, n. 147), pudo asignar a la Corte de
Casacin una funcin netamente definidora, no pudo de igual modo
concretarse bajo el ancien rgime la naturaleza del Conseil des parties,
el cual, por culminar en el rey, confundidos entre s en un poder nico
de soberana todos los poderes pblicos, ejerci funciones de ndole
mltiple y, bajo formas aparentemente idnticas, llev a cabo actos
que, analizados con nuestros criterios de hoy en da, aparecen en cada
caso sustancialmente como manifestaciones de poderes profundamente
diversos.
Limitndonos a estudiar la funcin del Conseil des parties como
rgano de casacin, se ha visto que en esta funcin, abstractamente
considerada, el mismo no poda considerarse un rgano jurisdiccional
(vase, anteriormente, n. 128), ya que miraba a reprimir la contra
vencin de los jueces, no a aplicar positivamente el derecho a los casos
concretos puestos en controversia; es obvio tambin que la casacin
no era un acto propiamente legislativo, puesto que la misma no tena
una finalidad normativa abstracta y general. La casacin quedaba
comprendida, pues, en el llamado poder ejecutivo, o, si se quiere decir
de un modo ms exacto, en el poder de control jurdico de que hablan
los publicistas alemanes 117: y el Conseil des parties ejercitaba, por
tanto, como rgano de casacin, una funcin de naturaleza ejecutiva,
destinada a controlar el mantenimiento de las ordenanzas por parte
de los jueces.
Pero cuando nos ponemos a examinar singularmente los arrts
del Consejo, nos damos cuenta de que tambin los pronunciamientos
en materia de casacin (dejo, pues, deliberadamente aparte todas las
otras atribuciones del Conseil des parties) contienen, a menudo, pro
videncias que se salen de la rbita del simple poder de control y
tienen naturaleza jurisdieeional o legislativa.
Si damos un vistazo a los Arrts del Co?iseil des parties coleccio
nados por BORNIER 118, quedamos sorprendidos por la enorme varie
dad de casos que estas decisiones regulan y resuelven. La casacin de
legislativo aun en la sentencia, y a aplicar el precedente derecho slo en cuanto

no le parezca oportuno, en inters suyo, variarlo en el acto mismo de la sentencia.
117. SCHMIDT, Aligemeine ,Staatslehre, 1, 206. Vase, ms adelante, n. 177; y
vol. II, cap. 1.
118. Appcndice, citado.
una sentencia que contiene una contravencin a las ordenanzas va a

menudo acompaada de una multa contra los procuradores culpa
bles 119 o de una suspensin del oficio del juez 120, que son a veces
llamados ante el rey a dar cuenta de sus actos Pero, junto a estas
providencias que tienen objeto afn al de la casacin, en otros arrts
el Consejo obra no ya como custodio de las ordenanzas, sino como
regulador disciplinario de la administracin de la justicia; ora conci
liando un conflicto surgido entre Greffiers para la distribucin de
ciertos derechos 122, ora reconociendo a alguna abada el derecho de
administrar justicia sobre un cierto territorio 123, o reprimiendo el
acto de un juez que ha extendido arbitrariamente su jurisdiccin te
rritorial 124, ora admitiendo las quejas de los Commissaires Enquteurs,
que quedaron sin trabajo una vez que la Ordenanza de 1667 permiti
la instructoria ante el juez de la causa Notable sobre todo es, pues,
en estas resoluciones, la circunstancia de que muchas veces las mismas
no se limitan a proveer en cuanto al caso singular, sino que disponen
con normas generales tambin para el futuro; aqu se apreeia de un
modo particular la profunda diferencia entre la Corte de Casacin y
el Conseil des parties, el cual, trayendo su origen del soberano, poda,
cuando ste quisiera, convertirse en un rgano legislativo, sin cometer
un exceso de poder: la voz del legislador se siente en casi todos los
arrts de casacin, que, junto a la anulacin de la sentencia singular,
contienen la admonicin general de que se observen en lo futuro las
ordenanzas del rey 126; y carcter ms legislativo que judicial tienen
aquellas providencias del Conseil en que se repite a los jueces que
en los casos de ordenanzas dudosas corresponde al rey la interpreta
cin 127, o se da la interpretacin autntica de algn artculo ambi
119. Arrt de enero de 1668, BoRNIF App.,R, pg. 16.

120. .Arrt de 27 de julio de 1668, BORNIER, pg. 19; 23 de septiembre de
1668, id., 112.
121. Mismo Arrt, y rrt de 6 de agosto de 1668, BORNIER, pg. 37; vase
tambin el Arrt, de pg. 104.
122. Arrt de marzo de 1669, id., pg. 12.
123. Arrt de 27 de agosto de 1668, id., pg. 12; vase tambin los dos arr ts
prccedentes a ste, en pgs. 9 y sigs.
124. Arrt de 23 de septiembre de 1668, pg. 26.
125. Arrt de 6 de agosto de 1668, id., pgs. 41 y sigs.
126. Por ej., rrt de 19 de septiembre de 1669 (id., pg. 3): Le Roy, etant
en son Conseil, a ordonn et ordonne que les articles. .. etc. de son Ordonnance.
etc. seront xcuts se]on leur forme et teneur ..
127. rrt de 27 de julio de 1668, pgs. 19-22.
412 CA I PlEno
mimi La Casacin Civil
guo 128, o se establece la norma segn la cual sern reguladas en lo

futuro ciertas relaciones, especialmente relativas a las competencias
peeuniaria de los procuradores, cancilleres y ujieres 129, o en absoluto
se suspende para el caso singular el precepto de tina ordenanza U O
Junto a estas providencias que tienen el carcter del poder legislativo,
el Conseil des parties poda, por otra parte, llevar a cabo actos que
tenan un contenido estrictamente jurisdiccional: prescindiendo de los
casos en los cuales el Conseil des parties era una verdadero y propio
tribunal de apelacin 131, y limitando las investigaciones al solo campo
de los juicios de casacin, hemos visto que pour de grandes et in i-
portantes considrations el Conseil des parties, despus de pronun
ciada la casacin, poda atribuir al propio e inmediato conocimiento el
mrito de la causa; en semejantes casos el Consejo, de rgafio de
control, se transformaba en un verdadero y propio tribunal, y tampoco
al obrar as cometa un exceso de poder, como lo cometera nuestra
Corte de Casacin si pretendiese decidir sin rinvio, puesto que vena
a ser rgano legtimo de aquel supremo poder de jurisdiccin, del cual,
como se ha visto, el monarca poda valerse a su gusto.
El Conseil des parties no tena, pues, una funcin simple y neta
mente definible. Organo de control sobre la administracin de justicia,
estaba, en origen, destinado a reprimir slo aquellos actos de los jueces
que fuesen dirigidos contra la autoridad del soberano, pero se enca
minaba despus tambin a dirigir y a disciplinar la marcha de ion
jueces en inters de los particulares litigantes; descenda a veces,
como un tribunal ordinario, a conocer y a decidir sobre el mrito de
las controversias; y poda tambin, como un rgano legislativo emitir
normas abstractas de carcter general, cambiando as la naturaleza y
la finalidad de un caso a otro, segn que estuviese investido de uno o
de otro entre estos poderes supremos, que todos se concentraban en la
persona del soberano 122
128. rrt de 23 de septiembre de 1668, pg. 82; y 28 de mayo de 1668,

pgs. 127-128; Arrt de 25 de agosto de 1692, pg. 179.
129. rrts de 28 de mayo de 1668 y 29 de ma yo de 1669, pgs. 42 y sigs.;
Arrt de mayo de 1668, pg. 8.
130. As el Arrt de 9 de septiembre de 1669 (pg. 92) ordena que una prueba
testimonial sea practicada excepcionalmente par turbes, aun cuando en tal forma
est prohibida por la Ordenanza 1667, art. 13 del tt. Des enqutes.
131. En materias especiales, vase DENI5ART, Conseil du roi, II, n. 9.
132. DOMAT, Lois civ 1es, Droit public, Lib. II, tt. 1, see. II, n. XXII, dice
que el Conseil tiene jurisdiccin sobre toutes les matires dont il peut connoitre,
ce qui comprend toutes sortes de niatires indistinetement; car ji ny en a aucune
qui nc puisse y tre porte. ..
137. e) Pero la prountE diferencia

a que tiene lugar entre la
actual Corte de Casacin y el antiguo Conseil des parties se aprecia
mejor cuando se piensa que a ste era absolutamente extraa la fina
lidad, para la cual existe hoy la Corte de Casacin, de mantener la
uniformidad en la interpretacin jurisprudencial y, por consiguiente,
la unidad del derecho objetivo: bajo el aflojen rgime, en efecto, no
poda coiic.ebirse con claridad la importancia poltica de semejante
uniformidad jurisprudencial y la necesidad de un rgano destinado a
mantenerla, puesto que todava no se haba llegado a comprender la
autoridad objetiva de una norma de derecho en s y por s considerada,
respetndose solamente en la ordonnance la voluntad subjetiva del
soberano; y, sobre todo, porque todava no haba sido asumida la juris
diccin por el Estado, como funcin pblica reservada al mismo.
Sobre la Francia dividida en tierras iuris scripti y tierras iuris
consuetudinarii, donde cada tribunal tena un stylus suyo propio,
donde cada juez era libre de interpretar a su modo los textos fre
cuentemente mal entendidos del derecho romano o las normas frag
mentarias e inciertas de la coutume , el predominio del poder mo
nrquico sobre el feudalismo descentralizador seal la iniciacin de la
unificacin legislativa, cuando los monarcas comenzaron a emanar en
las ordonnances normas que tenan valor para todo el reino, o a someter
a homologacin las coutumes de las diversas regiones despus de haber
impuesto la redaccin de las mismas por escrito . Pero la unificacin,
continuada por los reyes franceses hasta la Revolucin, no lleg a com
pletarse; y todava al final del siglo XVIII, frente a las ordonnances que,
sin un plan sistemtico, haban regulado, siguiendo las contingencias,
las ms dispares materias jurdicas, estaban en vigor todava, en la
mayor parte del derecho privado, los textos justinineos o las costum
bres, la interpretacin de los cuales vena librada casi totalmente al
arbitrio de los Parlamentos. As, no todas las normas de derecho tenan
el mismo valor: el derecho romano era considerado, ms que una ley,
una ratio scripta 135, la couiume tena carcter local y su aplicacin
133. Vase un cuadro vivo de esta falta de uniformidad del derecho en Francia
en HENRION DE PANSEY, cap. xxx i, VI, recogido tambin en PISANELLI, Cas
sec.
8azjone, pg. 24.
134. Vase SCHMIDT, Aflgemeine Staatslehre, II, 2, 539. Vase el art. Couturne
en Eneyclopdie, voL IV, pgs. 411 y sigs.; y DENISART, Dcisions, vol. V, voz
Coutuine, 11-111.
135. DAGUESSEAU, carta citada del 29 de septiembre del 1736 (Oeuvres, IX,
pg. 440). DIDEROTy DALEMBERT, Encyci., IV, voz Couiume, pg. 415 (especial.
CALAMANDREI
PIERO
en juicio quedaba a menudo librada a la iniciativa de las partes; los

rglements emanados de las Cortes soberanas tenan vigor solamente
dentro de los confines de una jurisdiccin Solamente en la ordon
nance derivada del soberano resida la plenitud de la fuerza obligatoria,
extendida inderogablemente sobre todo el territorio del reino; y, aun
cuando en el ltimo siglo de la monarqua se afirmase por los juristas
que tambin por violacin de normas consuetudinarias o de derecho
romano deba admitirse la casacin, lo cierto es que este remedio, en su
origen conceptual y aun en su funcionamiento prctico, sirvi para
mantener el respeto a las ordenanzas reales, no a toda norma de derecho
(vase, anteriormente, n. 113). Si ya bajo el ancien rgime se haca re
montar al soberano toda fuente de derecho 137, la unidad de la legislacin
no se alcanz en Francia antes de la Revolucin; y como los monarcas
franceses, un reivindicando el poder exclusivo de hacer las leyes, no
barrieron, mediante una reforma radical, aquel cmulo de fuentes hete
rogneas que constituan el derecho objetivo y no pusieron en su lugar
una codificacin orgnica que respondiera a un criterio nico, se tuvo
en Francia la convivencia de normas jurdicas dotadas en intensidad
y en extensin de un diverso grado de obligatoriedad. Slo para man
tener la observancia de algunas de ellas se instituyeron controles y
vigi1ancia pero no por esto cesaron de ser fuentes de derecho las
otras, si bien con eficiencia limitada a zonas singulares de territorio o
templada por la apreciacin de los jueces. Se tenda as a garantizar
por todos io medios el respeto a la autoridad soberana; pero ni siquiera
se adverta la necesidad de dar al Estado la unidad de todo el derecho
objetivo, cualquiera que fuese la fuente de que el mismo naca, y de
mantener la unidad de toda norma en la uniforme interpretacin juris
prudencial.
Pero aun cuando bajo la monarqua francesa la unidad del derecho
positivo hubiese sido un hecho realizado, y la eficacia obligatoria y la
extensin territorial de las normas singulares hubiese sido la misma
para todo el reino, habra faltado en Francia el medio prctico para
mantener la unidad del derecho en la conceta aplicacin judicial, y
mente en pas de derecho consuetudinario). Vase sobre las diversas fuentes del
derecho francs y sobre su diverso valor, DOMAT, Loi.s cjvile8, 1, cap. XIII, u. IX.
136. Vase SIRET, 1824, II, pg. 19, voz laterprtation royate.
137. DIDEROT y DALEMBERT, Encyclopdie, vol. IX, voz Loi, p. 655, y vol. IV,
voz Coutume, pg. 414: En France, toute la puissance lgislative rside en la
personne du Roi, et lui seul peut donner force de loi aux coutumes; DEN:SART,
Dcisions (1786), vol. y, voz Coutume, II, a. 1.
para coordinar y disciplinar de un modo uniforme la interpretacin

jurisprudencial de os preceptos jurdicos. Para lograr tal propsito
habra sido, en efecto, necesaria la homogeneidad y la organieidad del
ordenamiento de los tribunales, primera condicin para poder disci
plinar en cada uno de ellos el ejercicio del poder jurisdiccional bajo
una sola regla; y habra sido necesario, sobre todo, que el ordenamiento
judicial hubiese tenido por base este principio unificador: que la juris
diccin es un poder nico reservado al Estado, y que si son numerosos
los tribunales investidos por el Estado de este poder, todos ellos deben
ser considerados como rganos coordinados de una misma funcin, no
como titulares primarios e inmediatos de tantos poderes autnomos y
tambin antagnicos. Bajo el ancien rginie, por el contrario, lejos de
considerarse la jurisdiccin como una funcin exclusivamente reser
vada al Estado, se apreciaba en ella un derecho patrimonial propio de
aquel que estaba investido del mismo, y se admita, por consiguiente,
que la administracin de la justicia dentro de un determinado distrito
fuese venal y transmisible a ttulo privado, como cualquier bien objeto
idneo de propiedad y de comercio. Junto a la jurisdiccin real, en la
cual los jueces tenan el carcter de funcionarios del soberano, existan
en Francia donde solamente la Revolucin suprimi la venalidad de
los oficios, una cantidad de jurisdicciones particulares, ejercidas como
un benefi3io por nobles terratenientes, por abadas, por particulares:
se viva entonces de los rditos de un tribunal, constitudos por las
tasas pagadas por los litigantes, de la misma manera que hoy se vivira
de los productos de un establecimiento comercial. Como huella y deri
vacin del ordenamiento feudal, en el que la administracin de la justi
cia estaba comprendida entre los derechos del barn, qued en Francia
la patrimonialidad de la jurisdiccin an despus de haber sido el feu
dalismo definitivamente abatido por la monarqua: toutes les justices
des seigneurs particuliers escriba, en efecto, D ESPEISSES
soit
quils ayent toiste justice ou une esptice dicelle, sont patrimoniales en

France. As, especialmente en la administracin de la justicia de pri
mera instancia, cada tribunal, en lugar de sentirse rgano coordinado
y cooperante de una funcin pblica nica, consideraba el ejercicio de
la jurisdiccin como un verdadero y propio derecho correspondiente a
138. Vol. III (1750), Des droits seigxeuriaux, tt. V, art. III, see. VI, n. 1.
Ni siquiera en la Encyciopdie de DIDEROT y DALEMBERT,vol. IX, voz Jtzridiclion,
Justice, se encuentra el concepto de que la funcin jurisdiccional sea una prerro
gativa del Estado; sino que se habla de juridiction royale y de juridiction fodale.
de justice eccisiatique y de justice signeuriale.

La evolución histórica de la Casación civil en Italia

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BUENOSAIRES

EDITORIAL BIBLIOGRiFICA ARGENTINA

EJEMPLO EN LA UNIVERSIDAD Y EN EL FORO

SIN LOS CUALES LA

Este primer volumen, dedicado a la evolucin histrica de la Casacin

pos de nuestra vida nacional, pienso todava hoy, lo mismo y ms intensa

un Estado de cinco rganos destinados a unificar la jurisprudencia. Sonre

Se encontrar antepuesto a cada captulo del presente volumen

CC Codice civile. (Cdigo civil italiano).

D. co. Ti diritto commerciale (Genova).

D. e giur. Diritto e giurisprudenza (Napoli).

Dig. it. Ii Digesto italiano.

Diz. d. priv. Dizionario pratico di diritto privato.

Ene. giur. L Enciclopedia giuridica.

F. it. 11 Foro italiano.

Giur. tor. La giurisprudenza torinese.

Mon. trib. Ji Monitore dei tribunale (Milano).

R. d. c. Rivista di diritto civile.

R. d. co. Rivista di diritto commerciale.

R. d. p. Rivista di diritto pubblico.

Rey. irim. Revue trime.strielle de droit civil.

A. E. W. Ph. Archiv fr Rechts und Wirtschaftsphilosophie.

C. A. Archiv fr dic civilistisehe Praxis.

Ger. 8. Gerichtsaal, Zeitschrift fr Zivil und Pifilitar-Strafrecht und

der Gegenwart, heraugs. von GRNHUT.

Privatrechts, heraugs. von GERBER u. JIIERING.

&ichs. A. Sehsisches Archiv fr burg. Recht und Prozess.

Z. Zeitschrift fr deu tsch.

SUMARIO 1. Carencia de una exposicin histrica completa sobre la Casacin.

1. Si, hace ms de treinta aos, WEISMANN lamentaba que en

1. Einheitliehe8 Recht nnd einheitli Eechtessprechung,

instituto; o que, por mero alarde de fcil erudicin, acumulan en una

2. El instituto de la Casacin, tal como hoy lo encontramos en

3. Vase BENEVOLO, Cassazione e Corte di cassazione (penal), en Dig. it.,

Francesa a Italia en el siglo xix. Pero contra esta negacin absoluta

ejercido sobre las ideas mismas, inyectndoles conceptos nuestros, ya

rica debe servir de natural introduccin al estudio de los principios.

ELABORACION HISTORICA DE LOS ELEMENTOS

1) BERT0LINI, Appwnti didatiici di diritto romano It processo

2. BARTOLI, Du jugo qui litem suan fecit (Pars, 1909; CuQ,

3) ALMENDIGEN, Metaphysik des Civilprocesses (Giessen, 1808),

riimischen, Recht, II, Halle, 1883) ; MTTTEIS,Reiohsrecht und Volks

CONCEPTO ORIGINARIO DE NULIDAD DE LA SENTENCIA

SUMARIO 4. Extensin a la sentencia de conceptos inherentes al negocio de

4. El carcter terminantemente publicstico que la ciencia actual

handiungea, pg. 5. Sobre la naturaleza casi contractual de la sentencia roman

alguno de un negocio jurdico plenamente vlido segn el derecho es

El mismo fenmeno de extensin de una idea del derecho privado

Dejando aparte la resiitutio in integrurn, la alusin a la cual es

5. El derecho republicano no conoci medio alguno de impugna

cin contra la sentencia del iudex 6; si con el derecho clsico se pudo

3. Sobre la restitucin en el derecho sustancial, vase SAVIGNY, Sistema, VII,

cual ejercitaba como civis un oficio reservado a l solo por la consti

Correspondiendo a la nocin de sentencia no se tena, pues, en

cutir, no ya si se admita contra ella un medio para reformarla, que

7. SCHMIDT, en el compendio histrico, tan rico de ideas, que sirve de intro

nunca exista, sino solamente si sta, que exteriormente apareca como

6. El criterio del derecho romano en esta materia era muy

simple y muy alejado de las complicaciones de conceptos a las que la

10. B LOW, FL-tionen nnd Wahrheiten, nota 62, pg. 77.

empleada atributivamente (igual a neo ulla), no predicativamente 12,

7. En vano se buscara en las fuentes romanas una teora de la

Puesto que el efecto absolutamente especial que la ley atribuye al