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A leso de tal bem jurdico (liberdade sexual) ocorre mediante VIOLNCIA vis (fsica
ou moral) ou FRAUDE fraus.
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Centro Universitrio Serra dos rgos - UNIFESO
Professor Renato Meirelles Guerra Neto
Direito Penal IV
1.1 Estupro (artigo 213 do CP):
Os requisitos da abolitio criminis (causa extintiva da punibilidade artigo 17, III do CP)
so: REVOGAO FORMAL DO TIPO PENAL e SUPRESSO MATERIAL DO FATO CRIMINOSO. No
tocante ao atentado violento ao pudor no houve o segundo requisito, j que fora inserido em
tipo nico, artigo 213 do CP.
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Era o chamado crime BIPRPRIO, pois exigia qualidade especial do sujeito ativo (ser homem) e do
sujeito passivo (ser mulher).
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Era um crime BICOMUM.
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Trata-se de hiptese do PRINCPIO DA CONTINUIDADE NORMATIVA ou PRINCPIO DA
CONTINUIDADE TPICO-NORMATIVA.
1.1.1 Sujeitos:
PERGUNTA (MP/SC): Prostituta pode ser sujeito passivo de estupro? Sim, ainda que
trabalhe com a venda de seu corpo a prostituta mantm sua dignidade sexual e,
principalmente, sua liberdade sexual, o que lhe confere o direito de escolher livremente seu
parceiro.
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mediata) se voltada contra pessoa ou coisa ligada vtima por laos de parentesco ou
afeto.
Grave ameaa ou violncia moral (vis compulsiva) a promessa de realizao de
mal grave, futuro e srio contra vtima. Pode ser: DIRETA, quando dirigida ao ofendido;
INDIRETA, contra pessoas ou coisas que lhe so prximas.
PERGUNTA: Essa ameaa precisa ser injusta, tal como no artigo 147 do CP? No, o tipo
penal no exige (ex: Tcio descobre que Maria matou Caio, ameaando denunci-la exige
conjuno carnal).
PRATICAR OU PERMITIR
TER CONJUNO CARNAL
OUTRO ATO LIBIDINOSO
Ex: sexo oral, sexo anal, etc.
Esse rol extenso abriu precedentes na
a cpula natural (pnis/vagina).
jurisprudncia para casos, por exemplo, de
beijos lascivos3.
PERGUNTA (MP/SP e Magistratura SP): possvel estupro sem contato fsico entre agente e
vtima? Duas correntes:
2 Corrente O contato fsico DISPENSVEL. Mirabete, adotando essa corrente cita como
exemplo obrigar a vtima a se masturbar (TJ/SP Rogrio Sanches, Rogrio Greco e Guilherme
Nucci, Cleber Masson).
CUIDADO: Para Rogrio Greco, embora no seja necessrio o contato fsico entre os
envolvidos, fundamental que a vtima pratique em si mesma algum ato de natureza sexual
(ex: masturbao). Em sentido contrrio, Guilherme Nucci afirma que para consumar o delito
de estupro, basta obrigar a vtima a despir-se, sem que venha praticar ato libidinoso em si
mesma. Greco diz que tal fato configuraria, apenas, constrangimento ilegal.
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Vide p. 721/722 do CP Comentado Rogrio Greco (para o autor configura art. 146 do CP ou art. 61 da
LCP, dependendo do caso concreto).
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c) Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a permitir que com ele se
pratique outro ato libidinoso relao heterossexual ou homossexual. O papel da
vtima PASSIVO, pois permite que nela se pratique um ato libidinoso (ex: sexo anal,
cunnilingus).
Obs.: o ato sexual deve ser praticado pela, com ou sobre a vtima.
Conjuno carnal;
Ato de libidinagem
Antes da Lei n 12.015/2009 havia os crimes dos artigos 213 e 214 do CP, incorrendo
nas duas condutas o agente responderia aplicando-se a regra do concurso material de crimes
(artigo 69 do CP). Entendia-se que o agente, nesse caso, praticava duas condutas (impedindo
reconhecer-se o concurso formal) gerando dois resultados de espcies diferentes
(incompatvel com a continuidade delitiva).
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ATENO: O agente constrange a vtima a:
a) Praticar (a vtima tem comportamento ativo sexo oral); ou
b) Permitir que nela se pratique o ato libidinoso (comportamento passivo ex: receber sexo oral).
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Com o advento da Lei n 12.015/2009 os crimes foram unificados, fazendo surgir duas
correntes (principalmente na 5 e 6 Turma do STJ):
Caio, Tcio e Mvio resolvem estuprar Maria, enquanto um pratica conjuno carnal os
outros seguram a vtima. Nesse caso, eles respondem por qual delito?
Nesse caso, cada um dos sujeitos deve ser responsabilizado por trs crimes de estupro,
pois so autores diretos da penetrao prprias e coautores das penetraes alheias. H
concurso de crimes, a ser definido no caso concreto: concurso material (artigo 69 do CP) ou
continuidade delitiva, se presentes os demais requisitos do artigo 71 do CP.
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Se da conduta (violncia ou grave ameaa) resulta:
Obs.: a violncia um dos meios de execuo do estupro, razo pela qual as leses corporais
leves e vias de fato so absorvidas pelo crime sexual.
b) 2 - morte.
Obs.: crime qualificado preterintensional, ou seja, o resultado mais grave deve advir de culpa5.
Se o agente assume o risco da morte, o agente responde por estupro + homicdio (ex: Manaco
do Parque), indo a jri.
1.1.10.1 A idade da vtima (artigo 213, 1, parte final do CP) e a falha da Lei n
12.015/2009:
Os adeptos dessa corrente dizem que no correto afirmar que a pessoa maior de
14 anos no dia do aniversrio, pois no Direito Penal so desprezadas as fraes de dias (horas
em minutos), como se extrai da regra veiculada pelo artigo 11 do CP (Cleber Masson e Rogrio
Sanches).
1.1.11 Ao penal:
Artigo 225, pargrafo nico do CP quando o crime contra a liberdade sexual cometido
contra menor de 18 anos se processa atravs de AO PENAL PBLICA INCONDICIONADA.
Smula n 608 do STF No crime de estupro, praticado mediante violncia real, a ao penal
pblica incondicionada.
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Em sentido contrrio: Czar Roberto Bitencourt e Guilherme Nucci (todo resultado qualificador pode
ser alcanado por dolo ou culpa, exceto quando o legislador deixa bem clara a excluso do dolo, tal
como fez no art. 129, 3, do Cdigo Penal Crimes contra a dignidade sexual, p.26).
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1 Corrente A smula no pode sobrepor a lei, ainda mais, quando esta ltima
cronologicamente posterior.
2 Corrente A smula ainda possui aplicao, tornando a letra morta a disposio da Lei n
12.015/2009 quanto aos crimes cometidos mediante violncia. Logo, para eles a ao pblica
condicionada representao somente no estupro praticado mediante grave ameaa.
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1.1.12 Artigo 213 do CP Artigo 61 da Lei de Contravenes Penais (Decreto-lei n
3.688/1941):
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1.2.1 Sujeitos:
Passivo crime comum (ou geral), qualquer pessoa que no se amolde no conceito de
vulnervel, sob pena de caracterizao do artigo 217-A do CP (estupro de vulnervel).
Violao sexual mediante fraude (artigo 215 do CP), uma vez que a promessa falsa de
pagamento foi o que motivou a garota de programa a ele se entregar sexualmente.
Ter conseguir ou obter conjuno carnal com algum, ou seja, cpula vagnica
(relao heterossexual).
Quanto a este ltimo ncleo percebe-se grave falha legislativa, o legislador deveria
utilizar a frmula do artigo 213 do CP praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato
libidinoso. O resultado dessa falha tcnica gravssimo, se a vtima praticar em si (ex:
automasturbao) ou no autor do crime (ex: sexo oral) no poder ser reconhecido o artigo
215 do CP (Rogrio Greco e Cleber Masson).
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portanto, um comportamento meramente passivo de parte do
ofendido, e este equvoco legislativo no pode ser suprido no caso
concreto, em face da inadmissibilidade da analogia in malam partem
no Direito Penal (MASSON, 2013, p. 40).
a) Fraude o agente pratica o ato sexual ocultando sua inteno ou sua real identidade
(ex: mulher em ginecologista, homem no urologista, baile de mscaras, irmos
gmeos);
b) Outro meio que impea ou dificulte a livre manifestao de vontade da vtima
novidade introduzida pela Lei n 12.015/2009. Por outro meio que impea ou dificulte
a livre manifestao de vontade da vtima, a doutrina tem entendido como a simples
ameaa, o temor reverencial ou at mesmo embriaguez moderada.
Tem o condo de afastar a infrao penal, pois que a vtima no estaria se entregando
enganosamente ao agente, aplica-se o raciocnio do crime impossvel. Deve ser analisado o
caso concreto.
1 Situao a vtima percebe a fraude e segue no ato sexual: fato atpico pelo
consentimento.
Se houver a finalidade de lucro incidir aplica-se a multa (artigo 215, pargrafo nico
do CP).
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Conjuno carnal penetrao total ou parcial do pnis na vagina. Dispensa-se
ejaculao e orgasmo.
Outro ato libidinoso com a prtica do ato libidinoso.
1.2.7 Ao penal:
Parece que o legislador olvidou-se do carter subsidirio do Direito Penal, alm disso,
no raro so os casos de pessoas que buscam a vitimizao por terem sido demitidas, o artigo
216-A do CP d munio a essas pessoas.
1.3.1 Sujeitos:
Ativo crime prprio (ou especial), somente pode ser praticado por quem se encontre
em posio de superior hierrquico (relao de Direito Pblico, decorrente do poder
hierrquico atinente Administrao Pblica), ou tenha ascendncia em emprego
(relao de Direito Privado), cargo ou funo.
PERGUNTA: Professores e alunos esto abarcados no tipo penal? No. Pois ausente a relao
derivada de emprego.
PERGUNTA: Lderes religiosos esto abarcados no tipo penal? No. Pois no h entre eles
relao inerente a cargo, emprego ou funo.
PERGUNTA: Prostituta est abarcada no tipo penal? Sim. Pode ser que ela trabalhe com outra
profisso, eventualmente, seu patro descobre e a constrange para obter favor sexual.
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1 Corrente (Rogrio Greco) sim, as relaes domsticas esto abarcadas no tipo penal,
ainda que a relao seja diria.
2 Corrente (Damsio de Jesus) no, uma vez que no realiza atividade inerente a
emprego.
1.3.7 Ao penal:
Acrescido pela Lei n 12.015/2009, este dispositivo merece duras crticas por seu
despreparo cientfico e tcnico:
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A razo de ser desta causa de aumento o artigo 7, XXXIII da CRFB/1988 que permite
o trabalho de adolescentes entre 16 e 17 anos, e na condio de aprendiz, para os que tem
entre 15 e 16 anos.
So considerados vulnerveis:
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Aqueles que, por qualquer outra causa, no podem oferecer resistncia (artigo 217-
A, 1, parte final do CP) essa expresso deve ser interpretada em sentido amplo, de
modo que abarque todos os motivos que retirem de algum a capacidade de resistir
ao ato sexual (ex: pessoas em coma, em sono profundo, anestesiadas ou sedadas,
deficincia do potencial motor6, embriaguez completa7).
2.1.1 Sujeitos:
Ativo crime comum (ou geral). Na modalidade conjuno carnal crime prprio
(para Greco crime de mo prpria).
Passivo a pessoa vulnervel, considerando como tal os menores de 14 anos, os
enfermos mentais sem discernimento para a prtica do ato e aqueles que por
qualquer motivo no oferecem resistncia.
6
Conceito de Odon Ramos Maranho (MARANHO, Odon Ramos. Curso bsico de medicina legal. p.
209) Se a vtima no tiver ou no puder usar o potencial motor, evidente que no pode oferecer
resistncia [].
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Se for parcial e se a vtima podia, de alguma forma, resistir, restar afastado o delito em estudo.
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A pessoa vulnervel.
O tipo penal contempla duas condutas, cada qual com um ncleo diferente. So elas:
1 Conduta ter conjuno carnal com menor de 14 anos ter significa efetuar;
conjuno carnal pressupe relao heterossexual.
Ex: Durante um baile de carnaval para maiores de 16 anos, Caio conhece Maria, jovem que
aparenta ser maior de 16 anos, mas que na verdade tem 13 anos. Ao final da festa ambos vo
para a casa de Caio e mantm conjuno carnal.
2.1.7 Ao penal:
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So crimes PRETERDOLOSOS.
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2.1.9 Estupro de vulnervel (artigo 217-A do CP) Violao sexual mediante fraude
(artigo 215 do CP):
PERGUNTA: Determinado mdico se vale da fraude para enganar sua paciente, e com ela
praticar atos libidinosos. Por qual crime ele deve ser responsabilizado, estupro de vulnervel
ou violao sexual mediante fraude?
De outro lado, quando a vtima enganada, mas estava presente sua CAPACIDADE DE
RESISTNCIA, caracteriza-se a VIOLAO SEXUAL MEDIANTE FRAUDE (ex: mdico a pretexto de
realizar exame clnico, pede vtima para se despir em seguida acaricia sua vagina e nela
introduz o dedo).
Por mais que a vtima menor de 14 anos comercialize seu corpo, a populao mundial
tem conhecimento da prtica de sexo com criana menor de 14 anos constitui crime, razo
pela qual no h que se falar em erro de proibio.
Trata-se de delito que tambm foi alterado pela Lei n 12.015/2009, dizia sua redao
anterior:
Os trs comportamentos tpicos trazidos pelo antigo caput do art. 218 do CP,
tratando-se de vtima maior de 14 anos e menor de 18 anos, foram abolidos (supresso da
figura criminosa), devendo retroagir nos termos do artigo 2 do CP. (CUNHA, Rogrio
Sanches. Comentrios reforma criminal de 2009 e conveno de Viena sobre o direito dos
tratados, p. 55)
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Na verdade, trata-se, de uma modalidade especial de LENOCNIO, j que o agente
presta assistncia satisfao da libidinagem de outrem, tendo ou no a finalidade de lucro.
Por essa razo a doutrina critica sua rubrica, Cleber Masson afirma que melhor seria
chamar de mediao de menor vulnervel para satisfazer a lascvia de outrem, j que a
conduta se amolda na intermediao de menor de 14 anos para satisfao de desejo de
terceiro, mediante comportamento ertico; h similitude entre os tipos do artigo 218 e 227,
ambos do CP; a rubrica gera confuso com a corrupo de menores prevista no artigo 244-B
do ECA (Lei n 8.069/1990).
2.2.1 Sujeitos:
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Obs.: se aquele que satisfez a lascvia de outrem, recebe contraprestao em razo desse
comportamento, configura-se o crime do artigo 218-B do CP (favorecimento da prostituio ou
outra forma de explorao sexual de vulnervel).
No h modalidade culposa.
A redao do artigo 218 do CP (induzir) nos leva a pensar que o crime formal,
contudo, trata-se de crime MATERIAL (ou causal), consuma-se com a realizao, pelo menor de
14 anos, do ato destinado a satisfazer a lascvia de outrem.
Por total falta de tcnica do legislador ordinrio utilizou para ambos a rubrica (ou
nomen iuris) corrupo de menores.
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PERGUNTA: Se a vtima menor de 14 anos for induzida a satisfazer a lascvia de outrem pela
internet, via webcam, fazendo streaptease. Seria possvel a configurao de corrupo de
menores?
Artigo 240 do ECA (redao da Lei n 11.829/2008) Produzir, reproduzir, dirigir, fotografar,
filmar ou registrar, por qualquer meio, cena de sexo explcito ou pornogrfica, envolvendo
criana ou adolescente. Pena: Recluso, de 4 a 8 anos. 1 - Incorre nas mesmas penas quem
agencia, facilita, recruta, coage, ou de qualquer modo intermedeia a participao de crianas
ou adolescentes nas cenas referidas no caput do artigo, ou ainda quem com esses
contracena.
2.2.9 Ao penal:
Para que o agente possa responder pelo delito tipificado pelo artigo 218 do CP, dever,
obrigatoriamente, ter conhecimento da idade da vtima, pois, caso contrrio poder ser
responsabilizado pela infrao penal prevista pelo artigo 227 do CP.
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admite o concurso); e normalmente PLURISSUBSISTENTE (a conduta pode ser fracionada em
diversos atos).
2.3.1 Sujeitos:
Ativo crime comum (qualquer pessoa), aquele que pratica atos de libidinagem na
presena de menor de 14 anos. possvel o concurso de pessoas entre aquele que
pratica a conjuno carnal ou outro ato libidinoso, na presena de menor de 14 anos,
ou induz a criana ou adolescente a presenciar tais atos, a fim de satisfazer lascvia
prpria (autor), bem como com quem no se envolve fisicamente no ato sexual
perpetrado na presena do menor de 14 anos, mas concorre para sua realizao,
buscando a satisfao da lascvia (partcipe);
a pessoa menor de 14 anos que presencia cena de conjuno carnal ou outro ato
libidinoso.
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Obs.: trata-se de TIPO PENAL MISTO ALTERNATIVO (ou crime de ao mltipla ou de contedo
variado).
Obs.: se houver qualquer envolvimento sexual com o menor, caracterizado estar o artigo 217-
A do CP (estupro de vulnervel).
2.3.7 Ao penal:
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2.4 Favorecimento da prostituio ou de outra forma de explorao sexual de
criana ou adolescente ou de vulnervel (artigo 218-B do CP):
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engano, coero, alojamento ou fraude com o propsito de colocar as pessoas em
situao de explorao, como a prostituio forada, prticas similares escravizao,
trabalhos forados ou servios domsticos exploradores, com o uso de extrema
crueldade.
Obs.: explorao sexual violncia sexual neste ltimo h o emprego de violncia (vis
absoluta) ou grave ameaa (vis compulsiva). Segundo Damsio de Jesus explorao sexual
toda situao de aproveitamento da sexualidade, a vtima tratada como mercadoria, tendo ou
no contato fsico (conjuno carnal, sexo anal, sexo oral, masturbao, streaptease, disque
sexo, etc).
2.4.1 Sujeitos:
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o DOLO, independentemente de qualquer finalidade especfica. No h modalidade
culposa.
Obs.: a finalidade lucrativa dispensvel, se ela ocorrer incide a pena de multa (artigo 218-B,
1 do CP).
2.4.7 Ao penal:
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Trata-se do chamado CRIME ACESSRIO (de fuso, ou parasitrio) j que pressupe a
prtica de um delito anterior. fundamental que o agente, ou seja, a pessoa que pratica
conjuno carnal ou outro ato libidinoso tenha conhecimento da idade da vtima submetida
prostituio ou outra forma de explorao sexual.
Se o menor enveredou na prostituio por conta prpria, sem que nenhum proxeneta
a conduzisse a esta vida, o fato atpico para aquele que mantm relao sexual com menor
de 18 anos e maior de 14 anos.
3. Do rapto:
Os artigos 219 a 222 do CP foram expressamente revogados pela Lei n 11.106/2005.
Somente quanto conduta descrita no artigo 219 do CP (Rapto Violento), no houve abolitio
criminis, mas mera revogao formal (Princpio da Continuidade Normativa). A conduta
permanece em nosso ordenamento sob a rubrica de Sequestro ou Crcere Privado (artigo 148,
1, V do CP).
Com efeito, qualquer pessoa pode ser vtima do crime de sequestro e crcere privado,
no apenas a mulher honesta. Com a extino do rapto, os artigos 221 e 222 do CP no
tinham mais razo de existir.
4. Disposies gerais:
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A Lei n 12.015/2009 revogou os artigos 223 e 224 do CP, este mesmo diploma inseriu
o artigo 225, caput e pargrafo nico do CP. Por sua vez, o artigo 226 do CP fora inserido pela
Lei 11.106/2005.
Obs.: bastava o legislador calar-se quanto aos crimes contra vulnerveis, j que a regra do
artigo 100 do CP a ao penal pblica incondicionada.
PERGUNTA: Quanto aos crimes cometidos sobre a regra anterior Lei n 12.015/2009 (ao
penal pblica incondicionada), dever ser aplicada o disposto no artigo 225 do CP? Essa nova
regra tem natureza de norma penal ou processual penal?
Lembremos que a norma penal, se mais benfica, dever ser retroativa ou ultra-ativa
(artigo 2, pargrafo nico do CP e artigo 5, XL da CRFB/1988), ao passo que a norma
processual penal submete-se ao Princpio do Tempus Regit Actum (artigo 2 do CPP).
A melhor posio diz que trata-se de norma penal HBRIDA (ou mista), uma norma
processual com reflexos penais9. Nesse caso h inegvel carter material devendo os crimes
com ao penal privada mantidos, j que mais benfico.
8
Nesse sentido: Lnio Luiz Streck. Ademais h que se fazer uma interpretao (do texto do art. 225 do
CP) conforme Constituio, respeitando um requisito de razoabilidade, qual seja: implica um mnimo
de base na letra da lei; e tem de se deter a onde o preceito legal, interpretado conforme a Constituio,
fique privado de funo til ou onde seja incontestvel que o legislador ordinrio e solues do
legislador constituinte (STRECK. Jurisdio Constitucional..., p. 618).
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Nesse sentido: Rogrio Greco e Renato Brasileiro de Lima.
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PERGUNTA: E quanto aos crimes que se procederam mediante ao penal pblica
incondicionada?
Obviamente que a situao mais benfica para o acusado, pois o incio da persecutio
criminis in judicio tornou-se mais difcil para o Ministrio Pblico, passando a depender de uma
condio de especfica de procedibilidade (ou prosseguibilidade para alguns10), no mais
podendo agir de ofcio (Princpio da Oficiosidade). Neste caso, entendemos que, tratando-se
de norma processual penal material, deve ser aplicado o art. 2 do Cdigo Penal, ou seja, a
retroatividade se impe, atingindo os casos pendentes (ALMEIDA, Rmulo de Andrade. Ao
penal nos crimes contra a liberdade sexual e nos delitos sexuais contra vulnervel a Lei
12.015/2009. Disponvel em: www.migalhas.com.br).
10
Nesse sentido: Renato Brasileiro de Lima.
11
Nesse sentido: GRECO, Rogrio. Apesar da nova redao legal, no que diz respeito ao crime de
estupro, entendemos ainda ser aplicvel a Smula n 608 do Supremo Tribunal Federal [] (2014, p.
769). Tambm Damsio de Jesus. Na jurisprudncia: STJ, HC n 153.526, 5 Turma, 2010).
Em sentido contrrio: Guilherme de Souza Nucci,
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Incidem na terceira fase da dosimetria da pena privativa de liberdade, e podem leva-la
acima do mximo legalmente previsto. O concurso de mais de uma causa de aumento, deve o
juiz escolher e aplicar a que mais aumente (artigo 68 do CP), devendo as demais serem usadas
como circunstncias judiciais desfavorveis.
A lei faz uso da expresso concurso de duas ou mais pessoas, portanto, o aumento
cabvel nos casos de coautoria como de participao. Caso limitasse aos casos de coautoria,
excluindo participao, o legislador se valeria da expresso se para a execuo do crime se
renem duas ou mais pessoas (ex: artigo 146, 1, I do CP)12.
Quanto a isso h divergncia na doutrina, j que alguns dizem que a causa de aumento
de pena s ser aplicvel aos casos em que os agentes praticarem, conjuntamente, atos de
execuo tendentes prtica de delito sexual13.
Ex: no incidir a causa de aumento de empregador nos crimes de assdio sexual (artigo 216-A
do CP).
12
Nesse sentido: Cleber Masson, Guilherme de Souza Nucci e Luiz Rgis Prado.
13
Nesse sentido: Rogrio Greco. A presena de duas ou mais pessoas motivo de maior facilidade no
cometimento do delito, diminuindo ou, mesmo, anulando a possibilidade de resistncia da vtima. Dessa
forma, existe maior censurabilidade no comportamento daqueles que praticam o delito em concurso de
pessoas.
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O artigo 234-A do CP traz mais duas causas de aumento de pena aplicveis ao Ttulo VI
do CP. Portanto, poder haver casos de incidncia das causas de aumento do artigo 226 do CP
e do artigo 234-A do CP conjuntamente, fato de dever ser solucionado nos moldes do artigo
68 do CP.
Prostituio;
Turismo sexual;
Pornografia;
Trfico de pessoas para fins sexuais.
Lenocnio
Obs.: embora no se reclame finalidade lucrativa, o lenocnio ainda pode ser MERCENRIO (ou
QUESTURIO) quando esta estiver presente.
5.1.1 Sujeitos:
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Obs.: Prostituta no pode ser sujeito passivo (fato atpico), pois no induzida, mas se
presta, voluntariamente, lascvia de outrem (TJSP, AC, Rel. Costa Lima, RT 487, p.
387).
A conduta deve ser direcionada pessoa ou pessoas determinadas, pois o tipo penal
prev a elementar ALGUM. Se a conduta voltar-se para pessoas indeterminadas estaremos
diante do crime de favorecimento da prostituio ou outra forma de explorao sexual (artigo
228 do CP).
14
Em sentido contrrio, defendendo a figura qualificada descrita no artigo 227, 1, 1 parte do CP:
ESTEFAM, Andr. Crimes Sexuais. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 103.
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Crime material (ou causal), imprescindvel a realizao de algum ato sexual pela
vtima, voltado satisfao de lascvia de algum. A tentativa possvel (crime
plurissubsistente).
5.1.7 Ao penal:
A lei impe concurso material obrigatrio entre a figura qualificada da mediao para
servir a lascvia de outrem e o crime resultante da violncia (leso corporal de qualquer
espcie, homicdio consumado ou tentado, etc), somando-se as penas.
Violncia o emprego de fora fsica contra algum, mediante leso corporal ou vias
de fato;
Grave ameaa a promessa de mal injusto, grave e passvel de realizao;
Fraude o artifcio ou ardil utilizado para ludibriar algum.
Obs.: tais meios de execuo facilitam a prtica do crime, pela coao ou pelo engano da
vtima, e a ela causam maiores danos. Estes so os fundamentos justificadores do tratamento
penal mais rigoroso.
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lucros ou fazendo-se sustentar, no todo ou
em parte, por quem a exera.
PERGUNTA: Pensemos um exemplo: Caio pratica conjuno carnal ou outro ato libidinoso, de
forma consensual, com Lara, pessoa maior de 14 e menor de 18 anos de idade, mediado por
Tcio, um famoso proxeneta. Quais crimes devem ser imputados a Caio e Tcio?
Caio no h que se falar em estupro de vulnervel (artigo 217-A do CP), pois Lara
maior de 14 anos, tampouco, em estupro qualificado (artigo 213, 1 do CP), pois o
ato fora consentido. No h que se falar em mediao para servir lascvia de outrem
qualificada (artigo 227, 1, 1 parte do CP), haja vista que o tipo se aplica somente ao
proxeneta, e no ao destinatrio do ato sexual. Finalmente, no h que se falar em
corrupo de menores (artigo 218 do CP), pois a vtima no menor de 14 anos. FATO
ATPICO em face do vcuo legislativo.
Tcio ser responsabilizado pela mediao para servir a lascvia d outrem, em sua
forma qualificada (artigo 227, 1, 1 parte do CP), em decorrncia da idade da vtima.
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Contudo, aps a Lei n 12.015/2009 o tipo penal passou a ser mais abrangente,
incluindo o ELEMENTO NORMATIVO DO TIPO15 explorao sexual. Como vimos, o I
Congresso Mundial contra a Explorao Sexual de Crianas e Adolescentes estabeleceu que
existem quatro formas de explorao sexual: prostituio, pornografia, turismo sexual e trfico
de pessoas para fins sexuais.
ATENO: Explorao Sexual Violncia Sexual Satisfao Sexual (entre adultos e capazes de
discernir, visando o prazer).
5.2.1 Sujeitos:
ATENO: Pelo Princpio da Especialidade se a vtima for menor de 18 anos ou que, por
enfermidade ou doena mental, no tenha discernimento para a prtica do ato estaremos
diante do crime do artigo 218-B do CP.
15
Seu significado deve ser extrado mediante a valorao do intrprete.
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INDUZIR ATRAIR FACILITAR
O agente permite que a
vtima, j entregue ao
A vtima no se encontra A vtima no se encontra comrcio carnal, nele se
prostituda. prostituda. mantenha com o seu auxlio,
com as facilidades por ele
proporcionadas.
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5.2.6 Consumao e tentativa:
Obs.: na modalidade dificultar, o crime estar consumado mesmo que a vtima supere os
obstculos e consiga abandonar a prostituio ou outra forma de explorao sexual.
5.2.7 Ao penal:
Recordando que:
Violncia emprego de fora fsica contra algum, mediante leso corporal ou vias de
fato.
Grave ameaa a promessa de mal injusto, grave e passvel de realizao.
Fraude o artifcio ou ardil utilizado para ludibriar algum.
Obs.: concurso material obrigatrio. Salvo para vias de fato (artigo 21 do Decreto-lei n
3.688/1941 Lei de Contravenes Penais).
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5.3 Casa de prostituio (artigo 229 do CP):
Antes da Lei n 12.015/2009 tnhamos a seguinte redao: manter, por conta prpria
ou de terceiros, casa de prostituio ou lugar destinado a encontros para fim libidinoso, haja
ou no, intuito de lucro ou mediao direta ou proprietrio ou gerente. Por lugar destinado a
fins libidinosos podemos citar, por exemplo, motis16, que na realidade so lugares lcitos e
que no se destinam, em regra, a prtica de explorao sexual.
5.3.1 Sujeitos:
16
A doutrina e jurisprudncia divergiam a respeito, contudo, sempre prevaleceu o entendimento de no
entender como tpica a manuteno de motis.
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reconhecimento desta habitualidade basta qualquer meio de prova (ex: testemunhas,
confisso, filmagens, etc).
A manuteno pode ocorrer por conta prpria ou de terceiros, sendo que quanto a
este ltimo fundamental que tenha conhecimento do destino dado pelo proprietrio ao
estabelecimento, sob pena de responsabilidade penal objetiva (ex: pai que paga aluguel para
filho, que supostamente estaria estudando, quando na verdade dedica-se prostituio).
Obs.: crime formal (de consumao antecipada ou de resultado), consuma-se com a prtica da
conduta legalmente descrita, independentemente da supervenincia do resultado
naturalstico, consistente na efetiva leso da moralidade pblica em seu aspecto sexual.
5.3.7 Ao penal:
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5.3.8 Classificao doutrinria:
5.4.1 Sujeitos:
Basicamente existem dois tipos de rufianismo previstos no caput do artigo 230 do CP:
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Crime material (ou causal), ocorre com o efetivo aproveitamento, pelo agente, da
prostituio alheia. O aproveitamento deve ser HABITUAL, ou seja, duradouro, descartando-se
as vantagens eventuais.
Mesmo a doutrina dizendo que no cabe o conatus para os crimes habituais, h quem
entenda possvel (Rogrio Greco e Cleber Masson), em funo do carter plurissubsistente da
conduta.
5.4.7 Ao penal:
RUFIO PROXENETA
o popular CAFETO, isto , aquele que de
forma habitual, tira proveito da prostituio Media o interesse de terceiros.
alheia.
Percepo de lucros de forma continuada No proxenetismo lucrativo o agente auferi
(crime habitual). lucro e se afasta (crime instantneo).
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B) Artigo 230, 2 do CP concurso material obrigatrio. outro meio que impea ou
dificulte a livre manifestao da vontade da vtima, interpretao analgica (ex:
utilizao de drogas e lcool).
O STJ j reconheceu a possibilidade de concurso de crimes entre tais tipos penais (STJ,
HC n 8.914/MG, Rel. Min. Fernando Gonalves, 6 Turma, Dj 17/12/1999, p. 400).
5.4.11 Rufianismo (artigo 230 do CP) e Casa de Prostituio (artigo 229 do CP):
5.5 Trfico internacional de pessoa para fim de explorao sexual (artigo 231 do
CP):
ANTES DA LEI N
LEI N 11.106/2005 LEI N 12.015/2009
11.106/2005
O crime passou a chamar-se
O crime tinha a rubrica de TRFICO DE PESSOAS, retirou Passou a chamar-se TRFICO
TRFICO DE MULHERES, o a limitao quanto ao sujeito DE PESSOAS PARA FINS DE
que limitava o sujeito passivo, permitindo que EXPLORAO SEXUAL, e
passivo. homens tambm figurassem acrescentou o 3.
como vtimas.
5.5.1 Sujeitos:
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a moralidade sexual pblica e, em sentido amplo, a dignidade sexual.
a pessoa traficada.
Obs.: esse elemento subjetivo especfico extrai-se do prprio nomen juris do crime.
Artigo 231, 3 do CP dispensa-se a finalidade de lucro, caso esta ocorra aplica-se a multa.
1 Corrente (Luis Rgis Prado e Cleber Masson) para aqueles que reconhecem a
natureza FORMAL do delito, este se consuma com o ingresso da pessoa estrangeira em
territrio nacional, bem como com a sada de brasileiro (a) de nosso territrio, com a
finalidade de explorao sexual.
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Quanto a tentativa, tambm, h polmica doutrinria, mas prevalece o entendimento
de que possvel em funo do carter plurissubsistente do crime (nesse sentido: Rogrio
Greco, Clber Masson e Edgard Magalhes Noronha).
5.5.7 Ao penal:
Obs.: quanto aos trs ltimos ncleos fundamental que a pessoa que transporta, transferi ou
aloja tenha conhecimento da condio da pessoa traficada para fins de explorao sexual (o
tipo exige o DOLO DIRETO).
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5.5.10 Competncia:
5.6 Trfico interno de pessoa para fim de explorao sexual (artigo 231-A do CP):
Mais uma vez nosso legislador cria um tipo penal autnomo desnecessrio, o que
demonstra grave falta de tcnica legislativa. Bastava criar um tipo de trfico de pessoas para
fins de explorao sexual, e na sua redao especificar os casos nacionais e internacionais.
Trata-se de crime criado pela Lei n 11.106/2005 e alterado pela Lei 12.015/2009, que
acrescentou a finalidade explorao sexual ao nomen juris do tipo e mais dois pargrafos.
17
Sua execuo tem incio em territrio nacional, e o resultado ocorre ou ao menos deveria ocorrer em
pas diverso, ou vice-versa.
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A principal demonstrao deste termmetro so as questes de liberdade de
expresso, devemos lembrar que o Direito Penal funciona como ultima ratio e existem outros
meios (ex: crtica) para deliberar questes que afrontam o pudor pblico e ao mesmo tempo
so manifestaes da liberdade de expresso (nesse sentido: STF, HC n 83.996/RJ e STJ, HC n
7.332/SP).
Veda a prtica de atos obscenos, estes podem ser praticados de diferentes maneiras,
contudo, fundamental que advenha da EXPRESSO CORPORAL DO AGENTE (conduta
positiva). Portanto, as palavras obscenas no configuram o delito do artigo 233 do CP,
podendo, a depender do caso concreto, se amoldar contraveno penal de IMPORTUNAO
OFENSIVA AO PUDOR (artigo 61 do Decreto-lei n 3.688/1941 Lei de Contravenes Penais),
ou at um CRIME CONTRA A HONRA.
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6.1.1 Sujeitos:
o PUDOR PBLICO.
a pessoa, grupo de pessoas, ou seja, contra quem dirigido o ato obsceno. Pode ser
que no haja pessoa ou grupo determinado, figurando como sujeito passivo a coletividade,
sendo esta o objeto material do crime do artigo 233 do CP.
Obs.: a prtica de mais de um ato obsceno (ex: andar pelado e depois masturbar-se) tipifica
crime nico, desde que praticados dentro das condies de local e tempo. possvel o
concurso com outro crime contra a dignidade sexual (ex: estupro artigo 213 do CP).
Rogrio Greco diz tratar-se de crime FORMAL18 (GRECO, p. 803) mas, para a maioria o
crime de MERA CONDUTA19 (ou DE SIMPLES ATIVIDADE), j que o tipo penal prev to
somente a conduta ilcita, sem especificar o resultado naturalstico.
Quando a pessoa que assiste o ato no se sente ofendida, restar consumado o crime
do artigo 233 do CP j que o bem jurdico tutelado (o pudor da coletividade) indisponvel.
18
Consuma-se com a prtica da conduta legalmente descrita, independentemente da supervenincia do
resultado naturalstico.
19
Consuma-se com a prtica da conduta descrita legalmente, e no h espao para a supervenincia de
resultado naturalstico.
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Quanto possibilidade de tentativa tambm h divergncia doutrinria, pois os crimes
de mo prpria no admitem conatus (Hungria). Contudo, h corrente (Greco e Masson) que
entendem que o crime plurissubsistente, muito embora seja difcil na prtica.
Ex: Tcio anuncia strip-tease em um bar, tirando todos seus acessrios (sapatos, cinto, chapu,
etc.), no exato momento em que vai comear a retirar sua roupa surpreendido por um
policial que ali estava e conduzido Delegacia.
ATENO: Na realidade a diferena entre ambas repousa no grau do ato obsceno, se de menor
importncia ser tipificado na contraveno penal (artigo 61 da LCP), se de maior repercusso
ser tipificado no crime de ato obsceno (artigo 233 do CP). Ou seja, a importunao ofensiva
ao pudor um minus em relao ao crime de ato obsceno.
6.1.8 Ao penal:
O ato obsceno crime SIMPLES (ofende um nico bem jurdico); COMUM (pode ser
praticado por qualquer pessoa); de MERA CONDUTA ou de SIMPLES ATIVIDADE (consuma-se
com a prtica da conduta legalmente descrita, e no h espao para a supervenincia de
resultado naturalstico); de FORMA LIVRE (admite qualquer meio de execuo); em regra
COMISSIVO; VAGO (tem como sujeito passivo um ente destitudo de personalidade jurdica,
qual seja, a coletividade); INSTANTNEO (consuma-se em um momento determinado, sem
continuidade no tempo); UNISSUBJETIVO, UNILATERAL ou de CONCURSO EVENTUAL (pode ser
cometido por uma nica pessoa, mas admite o concurso); e normalmente PLURISSUBSISTENTE
(a conduta pode ser fracionada em diversos atos).
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Este tipo penal considerado letra morta (ou letra fria) nos dias de hoje, a
pornografia (em seu sentido amplo) est enraizada na sociedade moderna ocidental de modo
que estampam letreiros, ilustram livros, mantm estabelecimentos (v.g., sex shop), so usadas
em novelas nos horrios que antes seriam considerados inapropriados.
Parece que o costume tornou incuo a aplicao deste tipo penal, a prova disso que
muitas das atividades que seriam enquadradas nesse crime chegam a ser autorizadas pelo
Poder Pblico, inclusive com tributao incidindo sobre a indstria pornogrfica. Contudo, o
tipo permanece em vigor j que no admitimos o costume abolicionista no Brasil, cabe s
autoridades legislativas revogar o crime, mormente com observncia do Princpio da
Adequao Social.
6.2.1 Sujeitos:
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6.2.7 Ao penal:
Na Lei n 8.069/1990 (ECA) vide artigos 240, 241, 241-A, 241-B e 241-C. Alm de
observar o artigo 241-E que diz o que se compreende como cena de sexo explcito ou
pornogrfica para fins do referido diploma.
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A) Artigo 234-A, III do CP:
Obs.: vale lembrar que o artigo 128, II do CP autoriza o aborto para os casos de estupro.
Coadunamos com a posio de Cleber Masson quando fala que errou o legislador ao
impor a causa de aumento como uma obrigatoriedade do juiz. Na realidade seria mais correto
a anlise do caso concreto, principalmente nos casos de estupro de vulnervel consentido.
Em que pese o consentimento ser inexpressivo para a confirmao do crime, nos casos
de gravidez pode ser que haja a inteno de estuprador e vtima, razo pela qual afastaria a
causa de aumento.
Aumenta-se a pena de 1/6 at 1/2 se o agente transmite DST, o tipo penal reclama
efetiva transmisso ([] se o agente transmite vtima []).
Obs.: nessa hiptese o crime do artigo 130 do CP absorvido pela causa de aumento de pena
prevista no artigo 234-A, IV do CP. Antes da Lei n 12.015/2009 havia concurso formal (artigo
70 do CP).
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Est de acordo com as previses constitucionais dos artigos 5, LX e 93, IX. Tambm h
igual previso no artigo 201, 6 do CPP (com redao dada pela Lei n 11.690/2011).
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TTULO VII Dos crimes contra a famlia (artigos 235 a 249 do
CP)
A preocupao com a famlia tem sede constitucional, o artigo 226, caput da Carta
Magna prev: A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. justamente
no seio de uma famlia equilibrada e amorosa que se forma, ou deveriam se formar, todas as
pessoas, da a importncia na tutela dos interesses dessa instituio.
Anote-se que a instituio familiar no apenas protegida pelo Direito Penal, mas
tambm, pelo Direito Civil (v.g., ao de alimentos, guarda de filhos menores, etc.).
Obviamente, que a tutela penal fragmentria, ou seja, o Direito Penal como ultima ratio
apenas utilizado quando o Direito Civil no for capaz.
1.1.1 Sujeitos:
Ativo crime prprio (ou especial), somente a pessoa que j casada pode contrair
novo casamento.
Tambm poder ser sujeito ativo aquele que conhece a condio de casado do sujeito
ativo e, mesmo assim, contrai casamento s esprias (exceo pluralista Teoria
Monista artigo 29 do CP).
Obs.: trata-se de crime BILATERAL (ou de ENCONTRO), pois o tipo penal reclama a presena de
duas pessoas, onde a conduta destas tendem a se encontrar.
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1.1.2 Objetividade jurdica:
o CASAMENTO.
Para que haja o crime em espeque fundamental que o casamento anterior seja
considerado vlido pela Lei Civil (artigo 1.511 e seguintes do CC).
o DOLO.
1.1.7 Ao penal:
1.1.8 Falsidade ideolgica (artigo 299 do CP) e bigamia (artigo 235 do CP):
Assim, para que ocorra bigamia, necessariamente o sujeito ativo deve inserir
declarao falsa ou diversa da que deveria ser escrita, alterando a verdade sobre fato
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juridicamente relevante (artigo 299 do CP). Contudo, o crime de falso MEIO para obteno
da bigamia, tida como FIM, aplicando-se o PRINCPIO DA CONSUNO (STJ, HC n 39.583/MS).
Artigo 111, IV do CP antes da Lei n 7.209/1984, que reformou a parte geral do CP, visando
evitar a impunidade, j que antigamente o incio do prazo se dava com a data da celebrao do
casamento (dia em que se consumou).
A bigamia crime SIMPLES (ofende um nico bem jurdico); PRPRIO (somente pode
ser praticado por pessoa casada); MATERIAL ou CAUSAL (consuma-se com a efetiva celebrao
do segundo matrimnio); de DANO (causa leso ao casamento); de FORMA VINCULADA (o
meio de execuo o casamento, o qual deve obedecer as formalidades da lei civil); em regra
COMISSIVO; INSTANTNEO DE EFEITOS PERMANENTES (consuma-se em um momento
determinado, mas seus efeitos se prolongam no tempo); PLURISSUBJETIVO, PLURILATERAL ou
de CONCURSO NECESSRIO (exige presena de duas pessoas) e BILATERAL ou de ENCONTRO; e
normalmente PLURISSUBSISTENTE (a conduta pode ser fracionada em diversos atos).
Para tanto, deve a sociedade valer-se das regras de Direito Civil e, nos casos, mais
extremos do Direito Penal.
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2.1 Abandono material (artigo 244 do CP):
2.1.1 Sujeitos:
Ativo crime prprio (ou especial), o tipo penal aponta aqueles que podem figurar
como sujeito ativo:
a) Cnjuges artigo 1566, III do CC;
b) Pais quanto aos filhos menores de 18 anos ou inaptos ao trabalho (tal inaptido pode
ser fsica, mental, oriunda de acidente grave, enfermidade incurvel, etc. h de ser
ABSOLUTA, pois se o filho tiver como prover sua subsistncia, cessa a obrigao
alimentcia);
c) Ascendentes, desde que no sejam os pais v.g. avs, bisavs, etc. Tais sujeitos s
podem praticar o delito do artigo 244 do CP na sua terceira e ltima modalidade, em
relao ao descendente gravemente enfermo (artigo 244, parte final do CP);
d) Descendentes em relao aos ascendentes invlidos (nesse caso de qualquer idade),
ou maiores de 60 anos, se necessitados de amparo material.
ATENO: Em respeito ao artigo 229 da CRFB/1988 ([] e os filhos maiores tm o
dever []), somente maiores de idade podem ser sujeito ativo do crime do artigo 244
do CP.
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2.1.2 Objetividade jurdica:
Protege-se a famlia, mormente o dever de assistncia que uns tem para com os
outros.
SUBSISTNCIA ALIMENTOS
Previstos no artigo 1.694 do CC, so os meios
So as necessidades bsicas (v.g.,
necessrios para que a pessoa possa []
alimentao, remdios, vesturio e
viver de modo compatvel com a sua
habitao), NO incluindo gastos secundrios
condio social, inclusive para atender s
(v.g., lazer, viagens, cursos de lnguas, etc.).
necessidades de sua educao.
ATENO: O artigo 244, 1 parte do CP faz meno a SUBSISTNCIA.
CUIDADO: Em que pese o artigo 226, 3 da CRFB/1988 reconhecer a UNIO ESTVEL como
entidade familiar equiparada ao casamento e o artigo 1.724 do CC estabelecer as mesmas
obrigaes do matrimnio, aos companheiros NO se aplicam as disposies do artigo 244, 1
parte do CP sob pena de analogia in malam partem.
Faltar o pagamento no honrar com a obrigao estabelecida em juzo (nesse sentido: STF,
RExt n 807, Rel. Min. Nelson Jobim, Plenrio, j. 13/06/2001).
Obs.: os alimentos que se refere a segunda parte do artigo 244 do CP podem ser de qualquer
natureza (v.g., gravdicos, provisrios ou definitivos).
ATENO: Nesta modalidade perfeitamente possvel o companheiro como sujeito ativo, que
deixa transcorrer in albis o prazo para pagamento de alimentos arbitrados em juzo.
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Enfermidade grave a sria alterao ou perturbao da sade, fsica ou mental
(FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de Direito Penal: parte especial. So Paulo: Jos Bushatsky,
1959, v. 3, p. 598).
Observaes:
1 Nas duas primeiras modalidades trata-se de TIPO PENAL MISTO ALTERNATIVO. Obviamente
que a pluralidade de vtimas enseja pluralidade de crimes.
2 Na ltima modalidade (artigo 244, parte final do CP) trata-se de TIPO PENAL MISTO
CUMULATIVO, ou seja, o cometimento de uma das duas primeiras modalidades em concurso
com a terceira, enseja o reconhecimento de concurso material (artigo 69 do CP).
3 A expresso justa causa constitui elemento normativo do tipo, devendo ser interpretada
como o dever que a acusao tem de provar acima da dvida razovel a razo espria para o
no pagamento da obrigao.
Obs.: mesmo sendo polmico na doutrina, o entendimento que prevalece de que subsiste o
crime do artigo 244 do CP quando terceiro garante a subsistncia da vtima.
2.1.7 Ao penal:
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Pessoa solvente pessoa capaz de cumprir com a obrigao.
Mirabete adverte, in verbis: o dispositivo era, a rigor, dispensvel, uma vez que quem
frustra ou elide o pagamento da penso j est faltando com esta, o que caracteriza o crime
previsto na segunda figura tpica. evidente, porm, o intuito de evitar-se que o sujeito ativo
abandone o emprego ou se coloque intencionalmente em situao de no poder efetuar o
pagamento para alegar justa causa na sua omisso (MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de
Direito Pena: parte especial. 22 edio. So Paulo: Editora Atlas, 2007, v. 3, p. 33)
O artigo 5, LXVII da CRFB/1988 e o artigo 733 do CPC, permitem a priso civil por
dvida na hiptese de inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia. Essa
modalidade de priso, no se confunde com a priso penal prevista no artigo 244 do CP.
Rogrio Greco e Ren Ariel Dotti sustentam ser possvel a detrao penal (artigo 42 do
CP), por caracterizar medida favorvel ao ru. Trata-se de posio minoritria refutada pelos
seguintes argumentos:
2 Argumento A CRFB/1988 define a natureza civil da priso por alimentos, qual seja,
meio coercitivo para o adimplemento de obrigao alimentcia. Mesmo o artigo 733,
2 do CPC mencionar a palavra pena no h carter punitivo.
Nesse sentido diz Cleber Masson (2013, p. 199), in verbis: preciso lembrar que o
raciocnio diverso poderia tornar incuo o crime tipificado no art. 244 do Cdigo Penal. Basta
pensar na situao do devedor de alimentos que, preso civilmente, cumprisse toda a sano
sem quitar o dbito. Como a pena do delito sensivelmente branda, alm de ser normalmente
fixada no patamar mnimo (deteno de um ano), muitas vezes a priso civil importaria na
impossibilidade de execuo da sano penal, esvaziando o crime de abandono material
(MASSON, 2013, p. 199).
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O abandono material crime SIMPLES (ofende um nico bem jurdico); PRPRIO
(somente pode ser praticado pelas pessoas indicadas no tipo penal); FORMAL, de
CONSUMAO ANTECIPADA ou de RESULTADO CORTADO (consuma-se com a prtica da
conduta criminosa, independentemente da produo do resultado naturalstico); de PERIGO
CONCRETO (exige prova da situao de perigo ao sujeito passivo); PERMANENTE (a
consumao se prolonga no tempo, durante todo o perodo em que subsistir a falta dolosa e
injustificada da assistncia material); de FORMA LIVRE (admite qualquer meio de execuo);
OMISSIVO PRPRIO ou PURO (a omisso est descrita no tipo penal); UNISSUBJETIVO,
UNILATERAL ou de CONCURSO EVENTUAL (cometido por uma s pessoa, mas admite o
concurso); e UNISSUBSISTENTE (a conduta composta de um nico ato, necessrio e
suficiente consumao. Exceto na modalidade equiparada onde a conduta
plurissubsistente).
2.2.1 Sujeitos:
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Temos duas correntes:
Embora a questo seja mais relevante na rea cvel, mormente no Direito de Famlia,
em Direito Penal temos duas correntes a respeito da configurao ou no do abandono
intelectual (artigo 246 do CP) pela prtica do ensino domiciliar.
Obs.: h julgado cvel afastando a possibilidade do ensino domiciliar (STJ, MS n 7.407/DF, rel.
Min. Francisco Peanha Martins, 1 Seo, j. 24/04/2002).
2.2.7 Ao penal:
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admite o concurso); e UNISSUBJETIVO (a conduta se exterioriza em nico ato, necessrio e
suficiente para a consumao).
1.1.1 Sujeitos:
a incolumidade pblica.
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o DOLO de perigo, independentemente de qualquer finalidade especfica. H
modalidade culposa est prevista no artigo 250, 2 do CP.
Caso no fique comprovado o crime de incndio (artigo 250 do CP), ser possvel
reconhecer o crime de dano qualificado pelo emprego de substncia inflamvel ou explosiva
(artigo 163, pargrafo nico, II do CP).
1.1.8 Ao penal:
20
Nesse sentido: STJ, HC n 104.371/SE, Rel. Min. Felix Fischer, 5 Turma, julgado em 18/11/2008.
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inteno de obter vantagem pecuniria no pode ser duplamente valorada, evitando
o bis in idem.
Ter incidncia mesmo quando a casa estiver vazia (ex: proprietrios encontram-se
viajando).
ATENO: Se a ao incendiria resultar perigo comum, tipificado est o artigo 250, 1, II, h
do CP; se a ao incendiria no resultar perigo comum, tipificado est o artigo 41 da Lei
9.605/1998 (Lei de Crimes Ambientais).
1.1.11 Balo:
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Artigo 258 do CP:
Incndio doloso
Incndio culposo
O incndio crime COMUM (pode ser cometido por qualquer pessoa); MATERIAL ou
CAUSAL e de PERIGO CONCRETO (a consumao reclama a supervenincia do resultado
naturalstico, consistente no efetivo perigo vida, integridade fsica ou ao patrimnio de
pessoas indeterminadas); VAGO (tem como sujeito passivo a coletividade, ente destitudo de
personalidade jurdica); INSTANTNEO (consuma-se em um momento determina, sem
continuidade no tempo); NO TRANSEUNTE (deixa vestgios materiais); UNISSUBJETIVO,
UNILATERAL ou de CONCURSO EVENTUAL (pode ser cometido por uma s pessoa, mas admite
o concurso); em regra COMISSIVO; e normalmente PLURISSUBSISTENTE (a conduta criminosa
pode ser fracionada em diversos atos).
ATENO: O tipo penal pune no s a exploso em si, mas, tambm, o arremesso ou a simples
colocao de engenho de dinamite ou de substncia de efeitos anlogos.
1.2.1 Sujeitos:
a incolumidade pblica.
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1.2.4 Ncleos do tipo:
1.2.7 Ao penal:
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Mesmo raciocnio do artigo 250, 2 do CP.
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1.2.11 Artigo 251 do CP e artigo 16, pargrafo nico, III da Lei n 10.826/2003:
O crime COMUM (pode ser cometido por qualquer pessoa); MATERIAL ou CAUSAL
(depende da produo do resultado naturalstico, isto , a efetiva exposio a perigo da vida,
da integridade fsica ou do patrimnio de pessoas indeterminadas); de PERIGO COMUM e
CONCRETO; de FORMA LIVRE (admite qualquer meio de execuo); VAGO (tem como sujeito
um ente destitudo de personalidade jurdica, qual seja, a coletividade); INSTANTNEO
(consuma-se em um momento determinado, sem continuidade no tempo); UNISSUBJETIVO,
UNILATERAL ou de CONCURSO EVENTUAL (pode ser cometido por uma s pessoa, mas admite
o concurso); em regra COMISSIVO; e normalmente PLURISSUBSISTENTE (a conduta criminosa
pode ser fracionada em diversos atos).
2.1.1 Sujeitos:
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capazes de produzir molstias infecciosas (FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de Direito Penal
parte especial. V.3, p. 200).
Trata-se de crime material (ou causal), sendo seu resultado naturalstico a propagao
de germes patognicos gerando, efetivamente, perigo incolumidade pblica. A tentativa
admissvel (crime plurissubsistente).
2.1.7 Ao penal:
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ATENO: Se houver o dolo de matar pessoa, ser imputado o crime de homicdio, se a
inteno destruir, no todo ou em parte, grupo tnico, racial ou religioso, ser imputado o
crime de genocdio (artigo 1 da Lei n 2.889/1956), em concurso formal imprprio (ou
imperfeito), nos termos do artigo 70, caput, parte final do CP.
A Lei n 8.930/1994 considerou o crime de epidemia com resultado morte como crime
HEDIONDO, nos termos do artigo 1, VII da Lei n 8.072/1990. Vale ressaltar, tambm, que
este crime uma das modalidades criminosas que admitem a priso temporria, nos termos
do artigo 1, III, i da Lei n 7.960/1989.
A epidemia crime COMUM (pode ser cometido por qualquer pessoa); MATERIAL ou
CAUSAL (consuma-se com a produo do resultado naturalstico, ou seja, com a provocao da
epidemia); de perigo COMUM e CONCRETO (depende da comprovao da situao de perigo a
pessoas indeterminadas); de FORMA LIVRE (admite qualquer meio de execuo); VAGO (tem
como sujeito passivo um ente destitudo de personalidade jurdica, qual seja, a coletividade);
INSTANTNEO (consuma-se em um momento determinado, sem continuidade no tempo); em
regra COMISSIVO; UNISSUBJETIVO, UNILATERAL ou de CONCURSO EVENTUAL (pode ser
praticado por uma s pessoa, mas admite o concurso); e normalmente PLURISSUBSISTENTE (a
conduta criminosa pode ser fracionada em diversos atos).
2.2.1 Sujeitos:
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a incolumidade pblica, consubstanciada, no caso, especificamente, na sade
pblica.
Obs.: tipo penal misto alternativo (crime de ao mltipla ou de contedo variado) nesse
sentido: STJ, REsp n 915.442/SC).
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ATENO: Artigo 277 do CP, se o sujeito detm as substncias destinadas falsificao de
produtos teraputicos ou medicinais, no h que se falar em atos preparatrios do artigo 273
do CP, mas sim em crime autnomo.
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2.2.7 Ao penal:
O STJ declarou que inconstitucional a pena do artigo 273, 1-B, V do CP, devendo
ser aplicada a pena do artigo 33 da Lei n 11.343/2006, com a possibilidade de incidncia da
causa de diminuio de pena do 4 (STJ, AI no HC n 239.363/PR Informativo n 559).
2.2.12 Competncia:
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passivo um ente destitudo de personalidade jurdica, qual seja, a coletividade); INSTANTNEO
(consuma-se em um momento determinado, sem continuidade no tempo); em regra
COMISSIVO, UNISSUBJETIVO ou de CONCURSO EVENTUAL (pode ser praticado por uma s
pessoa, mas admite o concurso); e normalmente PLURISSUBSISTENTE (a conduta criminosa
pode ser fracionada em diversos atos).
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No h falar em abolitio criminis, pois a conduta antes incriminada como quadrilha ou
bando continua sendo tipificada pela nova redao conferida ao artigo 288, caput, do Cdigo
Penal, agora sob o nomen iuris de associao criminosa. Se a tipificao do crime de quadrilha
ou bando demandava a associao estvel e permanente de pelo menos 4 (quatro) pessoas,
no se pode negar que tal conduta continua sendo tratada como tipo penal incriminador pelo
art. 288, caput, do CP, que, doravante, exige apenas a presena de 3 (trs) pessoas. Em termos
bem simples, toda quadrilha ou bando composta por 4 (quatro) pessoas j caracterizava uma
associao criminosa, que se satisfaz com o nmero mnimo de 3 (trs) indivduos. Por
consequncia, por fora do princpio da continuidade normativo-tpica, todo e qualquer
preceito constante do Cdigo Penal ou da legislao especial que faa referncia ao antigo
crime de quadrilha ou bando continua vlido. o que ocorre, a ttulo de exemplo, com a figura
qualificada do crime de extorso mediante sequestro constante do art. 159, 1, do CP, que
prev pena de recluso, de 12 (doze) a 20 (vinte) anos, se o sequestro dura mais de 24 (vinte e
quatro) horas, se o sequestrado menor de 18 (dezoito) ou maior de 60 (sessenta) anos, ou se
o crime cometido por bando ou quadrilha. Todavia, onde se l quadrilha ou bando, dever
se ler, a partir da vigncia da Lei n 12.850/13, associao criminosa (BRASILEIRO, 2014, p.
602).
1.1. Sujeitos:
Ativo crime comum (ou geral), qualquer pessoa pode praticar associao criminosa
(artigo 288 do CP).
Passivo crime vago, figurando como sujeito passivo a SOCIEDADE, que tem sua paz
perturbada diante da atuao do grupo criminoso.
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PERGUNTA: O Ministrio Pblico pode oferecer denncia pelo crime de associao criminosa
(artigo 288 do CP), para duas pessoas que foram identificadas, sendo que a terceira pessoa
no fora?
Sim21, desde que haja certeza da existncia desse terceiro componente integrante da
associao criminosa (ex: testemunha, interceptao telefnica, documentos, etc.), sem
prejuzo da continuidade das investigaes policiais.
21
Nesse sentido: STF, HC n 77.570/MG, rel. Min. Moreira Alves, 1 Turma, julgado em 20/10/1998.
Ainda que o referido julgado tenha sido proferido antes da Lei n 12.850/2013 sua inteligncia ainda se
aplica aos casos atuais.
22
Leia-se 3 pessoas, j que o livro anterior Lei n 12.850/2013, mas sua inteligncia perfeitamente
aplicvel ao ordenamento atual.
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No, vale recordar que a desistncia voluntria (artigo 15 do CP) somente se aplica
quando o agente no consumou a infrao penal. Sua sada pode, dependendo do caso
concreto, quebrar o nmero mnimo de 3 pessoas exigido pelo artigo 288 do CP.
A associao criminosa deve ser formada com carter duradouro (jamais eterno), para
a prtica de nmero indeterminado de crimes, de igual natureza (homogneos) ou de natureza
distinta (heterogneos).
Contudo, para que o sujeito ativo tenha responsabilidade sobre ato praticado pela
associao criminosa fundamental que detenha conhecimento, sob pena de incidir a
responsabilidade objetiva.
2 Corrente (Rogrio Greco) a reunio de pessoas serve duas vezes para punir o
agente, constituindo verdadeiro bis in idem. Nessa corrente no permitido o
concurso entre o crime de associao criminosa com qualquer outra infrao penal
em que o concurso de pessoas seja utilizado como qualificadora ou majorante.
23
Nesse sentido: STF, HC n 77.287/SP, rel. Min. Sydney Sanches, 1 Turma, julgado em 17/11/1998 e
HC n 70.395/RJ, rel. Min. Paulo Brossard, 2 Turma, julgado em 08/03/1994.
24
Nesse sentido: STJ, HC n 123.932/SP, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5 Turma, julgado em
16/06/2009.
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2 Corrente (STF e STJ) admite-se a denncia genrica, bastando para a satisfao
dos requisitos da inicial a demonstrao da associao de pelo menos 3 pessoas para a
prtica do crime.
Ex: Caio, Tcio e Mvio integram uma associao criminosa (artigo 288 do CP), em uma
perseguio policial, Tcio e Mvio foram alvejados por disparos e mortos, extinguindo sua
punibilidade (artigo 107, I do CP), enquanto Caio fora capturado. Caio responde pela
associao criminosa? A resposta s pode ser positiva, devendo o MP apenas fazer meno
aos outros integrantes mortos.
a paz pblica.
CONCURSO EVENTUAL
ASSOCIAO CRIMINOSA DE PESSOAS
Societas delinquendi Societas criminis ou
Societas in crimine
Unio estvel e permanente de 3 ou mais
Unio eventual ou momentnea de pessoas.
pessoas.
Inteno de praticar um nmero Inteno de cometer um ou alguns crimes
indeterminado de crimes. determinados.
Consuma-se com a simples associao estvel
Consuma-se com a prtica de atos de
e permanente, ainda que nenhum delito seja
execuo da empreitada criminosa.
efetivamente praticado.
Se o crime no for ao menos tentado (artigo
Pouco importa se os crimes para os quais os
14, II do CP), a punibilidade do concurso de
integrantes se reuniram venham ou no a ser
pessoas pressupe a prtica de atos de
praticados.
execuo por no mnimo um dos
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envolvidos na empreitada criminosa
(participao impunvel artigo 31 do CP)
Fim especfico de cometer crimes o artigo 288 do CP fala em crimes no
constituindo associao criminosa (artigo 288 do CP) a reunio para a prtica de
contraveno penal (Decreto-lei n 3.688/1941).
o DOLO + especial fim de agir (elemento subjetivo especfico), qual seja, a finalidade
de praticar crimes. O agente, tambm, deve ter conscincia, sob pena de incidir o erro de tipo,
afastando-se o dolo e, consequentemente, a prpria infrao penal, posto que no existe
modalidade culposa.
1.7 Ao penal:
Antes da Lei n 12.850/2013 o pargrafo nico do artigo 288 do CP, previa aumento
em dobro, agora prev aumento de metade (artigo 2, pargrafo nico do CP).
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1.9 Associao criminosa organizao criminosa:
ASSOCIAO ORGANIZAO
---------------------------------------
CRIMINOSA CRIMINOSA
Associao estvel e Associao estvel e
Nmero de integrantes permanente de 3 ou mais permanente de 4 ou mais
pessoas. pessoas.
dispensvel a A associao deve ser
caracterizao do crime, estruturalmente ordenada e
Organizao interna sendo irrelevante a diviso caracterizada pela diviso de
de tarefas entre seus tarefas, ainda que
integrantes. informalmente.
Obteno de vantagem de
Cometer uma srie qualquer natureza mediante
Elemento subjetivo indeterminada de crimes, a prtica de infraes penais
especfico (especial fim de pouco importando a (crimes ou contravenes
agir) quantidade de pena a eles penais) cujas penas mximas
cominada. sejam superiores a 4 anos, ou
de carter transnacional.
Portanto, nos delitos deste ttulo temos os crimes de FALSO, relativamente a esses
delitos diz Cleber Masson (2013, p. 426):
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De fato, ao punir os crimes contra a f pblica o legislador protege
os sinais representativos de valor e os documentos no pela
confiana que despertam, mas porque, com a leso de sua
integridade, so ameaados os interesses ou bens jurdicos de vrias
naturezas: (a) os interesses patrimoniais; (b) o interesse pblico na
segurana das relaes jurdicas; (c) o privilgio monetrio do Estado;
e (c) os meios de prova (MASSON, 2013, p. 426).
A) Dolo:
Os crimes de falso so todos DOLOSOS, posto que o Cdigo Penal no faz meno a
nenhuma forma culposa (artigo 18, pargrafo nico do CP). Segundo Masson (2013, p. 427):
B) Imitao da verdade:
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C) Dano potencial:
Nos crimes de falso dispensa-se o efetivo dano, bastando para tanto a potencialidade
de sua existncia.
So trs:
Falsidade material (ou externa) incide materialmente sobre o objeto falsificado, via
de regra, os meios empregados so a contrafao (ou fabricao), alterao ou
supresso.
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DOCUMENTO PBLICO DOCUMENTO PARTICULAR
Confeccionado por servidor pblico, no
Seu conceito encontrado por excluso, so
exerccio de sua funo, nos termos da
todos os documentos que no so pblicos.
legislao vigente.
DOCUMENTO
DOCUMENTO FORMAL E
FORMALMENTE PBLICO
SUBSTANCIALMENTE PBLICO
E SUBSTANCIALMENTE PRIVADO
Por exemplo, as declaraes de vontade
Segundo Nelson Hungria: cujo contedo tem
recebidas de particulares e redigidas por
natureza e relevncia de direito pblico,
funcionrios pblicos (ex: tabelies, oficiais
como sejam os decorrentes de atos
pblicos, corretores, cnsules, etc.) ou quem
legislativos, administrativos ou judiciais e os
quer que esteja legalmente autorizado (no
que, em geral, o funcionrio redige e expede
exerccio acidental de funo pblica) a
em representao ou no interesse da
imprimir-lhes autenticidade ou f pblica (ex:
administrao pblica.
capito de navio, em certas circunstncias.
GRECO, Rogrio. Cdigo Penal Comentado. 8 edio. Niteri-RJ: Editora Impetus, 2014, p.
948.
1.1.1 Sujeitos:
Ativo crime comum (ou geral), qualquer pessoa pode cometer o delito de falsificao
de documento pblico.
ATENO: Se o sujeito ativo for funcionrio pblico incidir a causa de aumento de pena do
artigo 297, 1 do CP, mas CUIDADO, fundamental que o delito tenha sido praticado em
razo das facilidade proporcionadas pelo cargo pblico.
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CUIDADO: Tambm funciona como ELEMENTO NORMATIVO DO TIPO, posto que demanda um
juzo de valor para sua compreenso.
Obs.: essas falsificaes devem ser aptas a iludir (falsificao grosseira faz desaparecer o crime
do artigo 297 do CP, podendo caracterizar o artigo 171 do CP). Mas como saber se ela ou no
apta a iludir? imprescindvel a percia.
ATENO: Mirabete entende que, excepcionalmente, temos casos que dispensam a realizao
de exame pericial, citando, como exemplo, a substituio de fotografias em carteira de
identidade.
PERGUNTA: Cpias reprogrficas, autenticadas ou no, podem ser objeto material do crime
do artigo 297 do CP?
Apesar de reconhecer doutrina em sentido contrrio, Bitencourt ensina que, para fins
penais, as cpias reprogrficas no so documentos mesmo que autenticadas. J Rogrio
Sanches entende que as cpias reprogrficas autenticadas podem sim ser objeto material do
delito do artigo 297 do CP (artigo 365, III do CPC)27.
25
Emanado de agente pblico no exerccio de suas funes.
26
Seu contedo diz respeito a questes de interesse pblico.
27
No mesmo sentido: Rogrio Greco.
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b) Ttulo ao portador ou transmissvel por endosso ex: cheques, notas promissrias,
duplicatas, letra de cmbio, etc.
Exemplo: Cheque admite endosso durante perodo de tempo, passado esse tempo s
pode ser objeto de cesso civil. Enquanto o cheque puder ser transmitido por endosso,
ele documento pblico por equiparao, depois passa a ser documento particular
quando transmissvel apenas por cesso civil;
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1.1.6 Consumao e tentativa:
1 Situao se quem usa o prprio falsificador artigo 297 do CP, ficando o artigo
304 do CP absorvido (protegem o mesmo bem jurdico, um post factum impunvel).
1.1.7 Ao penal:
O agente que no mesmo contexto ftico Ex: Jemerson furta um veculo, para garantir a
pratica vrias falsificaes de documento propriedade do bem, falsifica os seguintes
pblico, responde por um nico crime de documentos: certificado de propriedade, guia
falso (Princpio da Consuno) de IPVA, comprovante de licenciamentos, etc.
Se as falsificaes foram realizadas em
momentos distintos e com finalidades
Ex: Jemerson falsificou o documento do carro
diversas, configura-se a pluralidade de
e, posteriormente, falsificou seu passaporte
crimes, em continuidade delitiva (artigo 71,
para fugir do Brasil.
caput do CP) ou em concurso material
(artigo 69 do CP).
Falsificao de documento pblico para
acobertar crime anterior, o sujeito ativo Ex: Jemerson rouba um carro, depois falsifica
responde por dois crimes, o anterior e o o documento deste. Responde por roubo
crime de falso. Isso em razo da consumao (artigo 157 do CP) + falsificao de
de cada um se dar em momentos distintos e, documento pblico (artigo 297 do CP), em
pelo fato dos crimes ofenderem bens concurso material (artigo 69 do CP).
jurdicos diferentes.
1.1.9 Falsificao de documento pblico (artigo 297 do CP) e o estelionato (artigo 171 do
CP):
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A respeito do uso de documento pblico falsificado utilizado, efetivamente, na prtica
de estelionato, temos quatro correntes:
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COMISSIVO; INSTANTNEO (consuma-se em um momento determinado, sem continuidade no
tempo); UNISSUBJETIVO, UNILATERAL ou de CONCURSO EVENTUAL (pode ser cometido por
uma nica pessoa, mas admite o concurso); e normalmente PLURISSUBSISTENTE (a conduta
pode ser fracionada em diversos atos).
Da mesma maneira que a Falsificao de Documento Pblico (artigo 297 do CP), uma
FALSIDADE MATERIAL, segundo Sylvio do Amaral (1989, p. 55 apud GRECO, 2014, p. 953):
Na realidade a diferena entre os delitos dos artigos 297 e 298, ambos do CP, reside no
objeto material de cada um, sendo o artigo 297 do CP referente aos documentos pblicos ou
equiparados, enquanto o 298 do CP referente aos documentos particulares e equiparados
(artigo 297, pargrafo nico do CP).
Por esse motivo a pena do artigo 297 do CP substancialmente mais elevada que a do
artigo 298 do CP, posto que o primeiro h maior interesse do rgo pblico.
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ARTIGO 297 DO CP ARTIGO 298 DO CP
Bem jurdico tutelado: f pblica, no que diz
Bem jurdico tutelado: f pblica, no que
respeitos aos documentos pblicos ou por
concerne aos documentos particulares.
equiparao.
Sujeito ativo: crime comum (qualquer pessoa
Sujeito ativo: crime comum (qualquer pessoa
pode praticar) obs.: quando funcionrio
pode praticar) obs.: se funcionrio pblico,
pblico no existe previso de majorante
prevalecendo-se do cargo, causa de aumento
(deve ser considerada essa circunstncia no
de pena em 1/628.
artigo 59 do CP).
Sujeito passivo: o Estado (primrio) e
Sujeito passivo: o Estado (primrio) e
terceiro eventualmente lesado (secundrio).
terceiro eventualmente lesado (secundrio).
Conduta: falsificar (todo/em parte) ou alterar Conduta: falsificar (todo/em parte) ou alterar
documento pblico ou por equiparado documento particular (objeto material do
(objeto material do delito). delito).
Documento: Toda pea escrita que condensa
graficamente o pensamento de algum,
podendo provar um fato ou a realizao de
algum ato dotado de relevncia jurdica.
Pblico: temos duas espcies:
a) Formal29 e materialmente30 pblico
Documento: considera-se documento
(ex: denncia, autos do IP, etc);
particular aquele que no pblico ou
b) Formalmente pblico, porm
equiparado.
materialmente privado continua
emanado de agente pblico no
exerccio de suas funes, mas o
contedo diz respeito a questes de
natureza privada (ex: atos praticados
por tabelis).
A percia imprescindvel nos dois crimes.
Tipo subjetivo: dolo (sem finalidade Tipo subjetivo: dolo (sem finalidade
especial). especial).
Dependendo da especialidade outro ser o delito, para ambos os crimes
(art. 348 e 349 do CP).
Consumao: crime FORMAL (dispensa o efetivo uso).
Tentativa: perfeitamente possvel.
28
Requisitos cumulativos para a majorante.
29
Emanado de agente pblico no exerccio de suas funes.
30
Seu contedo diz respeito a questes de interesse pblico.
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sem continuidade no tempo); UNISSUBJETIVO, UNILATERAL ou DE CONCURSO EVENTUAL
(pode ser cometido por um nica pessoa, mas admite o concurso); e normalmente
PLURISSUNSISTENTE (a conduta pode ser fracionada em diversos atos).
Diferentemente dos crimes de falso estudados at agora (artigos 297 e 298 do CP), o
artigo 299 do CP traz modalidade de falsidade ideolgica. Logo, os documentos so perfeitos, o
que se altera sua inteligncia, a ideia nele lanada falsa.
Vale recordar que a Falsidade Ideolgica (artigo 299 do CP) tambm chamada de
FALSO IDEAL, FALSO INTELECTUAL ou FALSO MORAL.
ATENO: A falsidade ideolgica (artigo 299 do CP) pode se dar em documento PBLICO ou
PARTICULAR, sendo que na primeira hiptese a pena de 1 a 5 anos, e multa (crime de mdio
potencial ofensivo31), na segunda hiptese a pena de 1 a 3 anos, e multa (tambm crime de
mdio potencial ofensivo).
Obs.: no caso de falsidade ideolgica em documento pblico cabe priso preventiva para o
sujeito ativo (artigo 313, I do CPP).
1.3.1 Sujeitos:
Ativo crime comum (ou geral), qualquer pessoa pode pratic-lo. Se for funcionrio
pblico h incidncia da causa de aumento de pena do pargrafo nico do artigo 299.
Passivo o Estado, bem como as pessoas diretamente prejudicadas pela falsidade
ideolgica.
31
Pena mnima de 1 ano, sendo permitida a incidncia da suspenso condicional do processo (artigo 89
da Lei n 9.099/1995).
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Omitir em documento pblico ou particular, declarao que dele devia constar, com
o fim de prejudicar direito, criar obrigao ou alterar a verdade sobre fato
juridicamente relevante omitir = deixar de inserir, no fornecer. Trata-se de
crime omissivo prprio (ou puro).
Nele (documento pblico ou particular) inserir ou fazer inserir declarao falsa ou
diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigao ou
alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante nessa hiptese temos um
crime comissivo, que ser dividido em:
a) Falsidade ideolgica IMEDIATA (ou DIRETA) nela o sujeito por sua conta insere no
documento (pblico ou particular) a declarao falsa ou diversa da que deveria ser
escrita.
b) Falsidade ideolgica MEDIATA (ou INDIRETA) nela o sujeito utiliza-se de terceira
pessoa para inserir no documento (pblico ou particular) a declarao falsa ou diversa
da que deveria ser escrita.
ATENO: Nas duas modalidades fundamental que a falsidade ideolgica esteja ligada
FATO JURIDICAMENTE RELEVANTE, compreendido como aquele que, isoladamente ou em
conjunto com outros fatos, apresente significado direto ou indireto para constituir, modificar
ou extinguir uma relao jurdica, e por este motivo o autor da declarao est obrigado a
declarar a verdade (MASSON, 2013, p. 491).
A falsidade tem que ter potencialidade lesiva, sob pena de incidir a regra do crime
impossvel (artigo 17 do CP).
a) Folha, total ou parcialmente, em branco, estiver na posse legtima do agente, para que
ele a preencha de acordo com entendimento havido com o signatrio, seu
preenchimento abusivo ser FALSIDADE IDEOLGICA, pois o agente insere ou faz
inserir declarao diversa da que deveria ser escrita.
b) Se o papel foi confiado ao agente para guarda ou depsito, ou ele vem a obt-lo por
meio ilegtimo (ex: furto artigo 155 do CP, roubo artigo 157 do CP, apropriao
indbita artigo 168 do CP, extorso artigo 158 do CP, etc.), o seu preenchimento
constituir uma FALSIDADE MATERIAL. Sendo a fabricao (ou contrafao) TOTAL
(formao do documento falso papel apenas com a assinatura), ou PARCIAL
(preenchimento de lacunas existentes). O autor ir responder por falsificao de
documento (pblico ou particular artigos 297 e 298 do CP).
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d) Se o agente recebeu a folha em branco para preencher falsamente e preenche
segundo a verdade (secundum veritatem), fato atpico.
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1.3.5 Elemento subjetivo:
ATENO: Se a finalidade do sujeito ativo for ELEITORAL, tipifica-se o crime do artigo 350 do
Cdigo Eleitoral (Lei n 4.737/1965).
1.3.7 Ao penal:
Trata-se de crime inserido pela Lei n 12.550/2011, nela o Poder Executivo autorizou a
criao da Empresa Brasileira de Servios Hospitalares EBSERH. Diante do contedo dessa lei
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fica claro que estamos diante de Direito Penal de Simblico32. Nosso legislador, valendo-se da
concluso da citada lei, inseriu o tema de certames pblicos para dar resposta a sociedade e
esquecendo-se que o Direito Penal a ultima ratio (Princpio da Interveno Mnima).
2.1.1 Sujeitos:
a f pblica, mas Rogrio Sanches e Cleber Masson entendem que muito alm da f
pblica, tambm tutela a credibilidade, lisura, transparncia, legalidade, moralidade, isonomia
e segurana dos certames de interesse pblico (artigos 5 e 37, caput da CRFB/1988).
32
O Estado, na pretenso de dar rpida resposta aos anseios sociais, muitas vezes criminaliza condutas
sem qualquer fundamento criminolgico e de poltica criminal, criando uma iluso. Acaba cumprindo
uma funo simblica. Cria crimes sem pensar na necessidade e consequncia, apartado da realidade.
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Fraude em certames:
2.1.7 Ao penal:
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A fraude em certames de interesse pblico crime SIMPLES (ofende um nico bem
jurdico); COMUM (pode ser cometido por qualquer pessoa); FORMAL, de CONSUMAO
ANTECIPADA ou de RESULTADO CORTADO (consuma-se com a prtica da conduta legalmente
descrita, independentemente da supervenincia do resultado naturalstico); de FORMA LIVRE
(admite qualquer meio de execuo); em regra COMISSIVO; INSTANTNEO (consuma-se em
um momento determinado, sem continuidade no tempo); UNISSUBJETIVO, UNILATERAL ou de
CONCURSO EVENTUAL (pode ser cometido por um nica pessoa, mas admite o concurso); e
normalmente PLURISSUBSISTENTE (a conduta comporta o fracionamento em diversos atos).
Sentido objetivo a prpria atividade administrativa exercida pelo Estado por seus
rgos e agentes, caracterizando, enfim, funo administrativa. a gesto dos
interesses pblicos executada pelo Estado.
Contudo, em Direito Penal a expresso recebe significado ainda maior, j que para fins
criminais administrao pblica toda atividade estatal (no sentido subjetivo ou objetivo) ou
de outras entidades pblicas.
ATENO: Sano penal Sano administrativa vale lembrar que o Direito Penal deve
funcionar como ultima ratio, atravs da aplicao dos Princpios da Fragmentariedade e da
Subsidiariedade.
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Logo, todo crime funcional corresponde a ato de improbidade administrativa.
CUIDADO: Nem sempre o ato de improbidade administrativa caracteriza crime funcional (ex:
temos vrios atos de improbidade culposos, que no encontram correspondncia no crime
funcional, salvo se for de peculato).
Objetividade jurdica genrica nos crimes do Ttulo XI o bem jurdico tutelado sempre o
INTERESSE PBLCIO NO NORMAL FUNCIONAMENTO ADMINISTRATIVO e o PRESTGIO DOS
COMPONENTES DA ADMINSITRAO (artigo 37 da CRFB/1988).
Observaes:
Artigo 327 do CP Considera-se funcionrio pblico, para os efeitos penais, quem, embora
transitoriamente ou sem remunerao, exerce cargo, emprego ou funo pblica. 1 -
Equipara-se a funcionrio pblico quem exerce cargo, emprego ou funo em entidade
paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de servio contratada ou conveniada
para a execuo de atividade tpica da Administrao Pblica.
Crimes funcionais
33
Essa expresso utilizada no CPP (artigos 513 e 518) e, segundo Fernando da Costa Tourinho Filho
(2013, p. 196), sinnima crimes funcionais.
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Ex: peculato (art. 312 do CP), concusso (art.
316 do CP), etc.
ATENO: Existem crimes funcionais fora do Ttulo XI do CP (ex: artigos 150, 2, 299,
pargrafo nico, 300 e 301 do CP).
1.1 Conceito de funcionrio pblico para fins penais (artigo 327 do CP):
O caput traz o conceito de funcionrio pblico TPICO (ou PROPRIAMENTE DITO), que
quem exerce:
a) Cargo pblico (estatutrios);
b) Emprego pblico (celetistas);
c) Funo pblica (ainda que de forma transitria e sem remunerao ex: jurado,
mesrio, etc.).
Obs.: serve para diferenciar 90% dos casos, mas nem sempre a jurisprudncia acata essa
diferenciao.
De acordo com o STJ, o advogado dativo, nomeado por fora de convnio entre a OAB
e o Estado, recebendo seus honorrios dos cofres pblicos, considerado funcionrio pblico
para fins penais (tese institucional do MP/SP).
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Sim.
Quem exerce:
a) Cargo;
b) Emprego;
c) Funo.
a) Entidade paraestatal;
b) Empresa contratada para execuo de atividade tpica da administrao;
c) Empresa conveniada com o mesmo fim.
CUIDADO: Mdico que atenda pelo SUS funcionrio pblico por equiparao (STF, RHC n
90.523).
a) Cargo em comisso;
b) Funo de direo;
c) Funo de assessoramento.
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Em:
PERGUNTA: E a autarquia?
Peculato prprio = artigo 312, caput do CP que tem como subespcies o peculato
apropriao (1 parte) e o peculato desvio (2 parte).
Peculato imprprio = artigo 312, 1 do CP peculato furto.
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Obs.: Peculato malversao o peculato de coisa particular que se encontra sob a guarda ou
custdia do Estado.
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1.3.1 Objetividade jurdica:
34
Sobre a utilizao deste princpio em Direito Penal remetemos o autor obra O Princpio da
Insignificncia no Direito Penal de autoria do Prof. Mrcio Andr Lopes Cavalcanti (disponvel em:
https://dizerodireitodotnet.files.wordpress.com/2015/01/ebook-princc3adpio-da-insignificc3a2ncia-
vf.pdf).
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fruto da entrega de algum, que por engano, deu dinheiro, valor ou outro bem
mvel ao funcionrio pblico, e este se apropria artigo 313 do CP (peculato
estelionato ou mediante erro de outrem);
Previso legal artigo 312, caput do CP. Abarca o peculato apropriao (artigo 312, caput, 1
parte do CP) e o peculato desvio (artigo 312, caput, 2 parte do CP).
1.3.4.1 Sujeitos:
A) Ativo:
ATENO: Crime prprio, mas admite o concurso de pessoas, mesmo que estranhas aos
quadros da administrao (artigo 30 do CP).
1 Corrente (TRF 4 Regio; Srgio Pinto Martins) o artigo 552 da CLT no foi
recepcionado pela CRFB/1988, que veda a interveno do Estado nas entidades
sindicais.
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2 Corrente o artigo 552 da CLT foi recepcionado pela CRFB/1988, no se tratando
de interveno do Estado nas entidades sindicais (STJ).
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B) Passivo:
Primrio Estado-administrao;
Secundrio eventual particular prejudicado pela ao do agente.
A) Peculato apropriao:
Observaes:
Mvel para o Direito Penal Mvel para o Direito Civil coisa mvel para o Direito
Penal a coisa que pode ser transportada de um local para outro;
No abrange servios pblicos (ex: mo de obra)35.
CUIDADO: No se confunde com por ocasio do cargo (expresso comumente usada para
confundir em provas).
B) Peculato desvio:
35
ATENO: Apesar de atpico para o Direito Penal, temos um ato mprobo.
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PECULATO APROPRIAO PECULATO
Desviar dar ao objeto material finalidade
Apropriar-se.
diversa daquela prevista em lei.
o DOLO.
TICA DA
--------------------------------------- TICA PENAL
IMPROBIDADE
Ato de improbidade (todo
Crime (haver como restituir
COISA CONSUMVEL a coisa no status quo).
crime funcional ato
mprobo).
Fato atpico (restitui-se no
COISA INCONSUMVEL status quo).
Ato de improbidade.
A) Peculato apropriao:
B) Peculato desvio:
36
Sobre o tema ver: O chamado peculato de uso crime? (Disponvel em:
http://www.dizerodireito.com.br/2013/08/o-chamado-peculato-de-uso-e-crime_26.html).
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Consuma-se no momento em que o agente d a coisa destino diverso do previsto em
lei. Admite tentativa.
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Obs.: esse benefcio exclusivo do peculato CULPOSO. No existe analogia in bonam partem,
pois no h lacuna involuntria, o legislador propositadamente exclui o peculato doloso.
a) Em benefcio do acusado;
b) Lacuna involuntria37.
ATENO: O erra da vtima deve ser espontneo, pois, se provocado pelo funcionrio, poder
configurar crime de estelionato.
1.3.7.1 Consumao:
37
Francisco de Assis Toledo chega a dizer que pressupe um erro do legislador, que esqueceu de
determinada situao.
38
Est mais para uma falsidade ideolgica.
39
Est mais para uma falsidade material (altera o documento virtual).
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Conduta: Inserir ou facilitar a insero de
Conduta: Modificar ou alterar sistema ou
dados falsos; Alterar ou excluir dados
programa (sist. ou progr. = obj. material).
corretos (dados = obj. material).
Tipo subjetivo: Dolo + Finalidade especial Tipo subjetivo: Dolo (sem finalidade
(vantagem indevida ou causar dano). especial).
Consumao: delito FORMAL (ou de Consumao: delito FORMAL (ou de
consumao antecipada) dispensa obteno consumao antecipada).
da vantagem ou provocao do dano. Resultando dano para a adm. pb. a pena
Tentativa: possvel. majorada de 1/3 at 1/2 (pargrafo nico)40.
1.4.1 Sujeitos:
A) Ativo:
B) Passivo:
Primrio Estado-administrao;
Secundrio terceiro constrangido pela ao do agente.
Exigir.
Observaes:
a) No se confunde com solicitar (que gera corrupo passiva);
40
Incidindo a causa de aumento a pena mnima passa de dois anos, deixando o delito de ser de menor
potencial ofensivo.
41
Entendida como a falta de procedimentos meramente burocrticos (ex: exame mdico, etc).
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b) Pressupe comportamento coercitivo/intimidativo;
ATENO: Tem doutrina (Fernando Capez) ensinando que o crime no pode ser praticado com
violncia ou grave ameaa pessoa (dificilmente se pratica o crime sem estar acompanhado
de uma ameaa). O agente se vale do metus publicae potestatis (o medo/temor gerado pelo
cargo que ele ocupa).
vantagem indevida:
Depende da vantagem:
PERGUNTA (MP/RO): Mdico que cobra adicionais para atender pelo SUS?
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Observaes:
ATENO: Concusso (artigo 316 do CP) Corrupo passiva (artigo 317 do CP)
ATENO: Estamos diante de uma exceo pluralista Teoria Monista (corrupto art. 317 do
CP; corruptor art. 333 do CP) concorrem para o mesmo evento, mas sofrem sanes penais
diferentes (apesar de terem a mesma pena).
1.5.1 Sujeitos:
A) Ativo:
42
Nelson Hungria discorda, entendendo que trata-se de simples ato preparatrio, pois no deixa de ser
uma inteno.
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Obs.: iminncia = aguardando procedimentos burocrticos.
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PERGUNTA: E se o agente for militar?
ATENO: Se o militar solicitar ir responder pelo artigo 317 do CP, competncia da Justia
Comum.
B) Passivo:
Primrio Estado-administrao;
Secundrio eventual terceiro constrangido pela ao do agente, desde que,
obviamente, no seja corruptor (artigo 333 do CP).
43
Existe projeto de lei incluindo o ncleo dar.
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CORRUPO PASSIVA PRPRIA CORRUPO PASSIVA IMPRPRIA
Quando tiver por finalidade a realizao de Quando tiver por finalidade a realizao de
ato injusto. ato legtimo.
Ex: solicitar dinheiro para facilitar fuga de Ex: Oficial de justia solicitar dinheiro para
preso. realizar a citao do requerido.
1 MOMENTO 2 MOMENTO
Realizao do comportamento
comercializado. Que pode ser infrao ao
dever funcional ou no.
Comercializao do ato.
O crime majorado s est preocupado
quando se configura infrao ao dever
funcional (corrupo passiva prpria).
O agente efetivamente omite o ato (+ 1).
ATENO: Se a violao praticada pelo
Ex: O agente solicita dinheiro para omitir um
agente constitui por si s um novo crime, no
ato (artigo 317, caput do CP).
incide o 1, caracterizando concurso de
delitos44 (para evitar bis in idem).
44
Fulano solicita dinheiro para facilitar fuga de preso art. 317 do CP; Fulano efetivamente facilita a
fuga art. 351 do CP.
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1.5.6 Corrupo passiva privilegiada (artigo 317, 2 do CP):
ATENO: Corrupo passiva privilegiada (art. 317, 2 do CP) Prevaricao (art. 319 do
CP).
CORRUPO PASSIVA
PREVARICAO
PRIVILEGIADA
(ART. 319 DO CP)
(ART. 317, 2 DO CP)
O agente cede diante de pedido ou influncia No existe pedido ou influncia de outrem
de outrem. (autocorrupo).
No busca satisfazer interesse ou sentimento Busca satisfazer interesse ou sentimento
pessoal. pessoal.
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