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Segn Ral Martnez Boto, autor Argentino, afirma que Las Medidas Cautelares,
constituyen un medio tendiente a asegurar el cumplimiento de las resoluciones
judiciales cuando antes de incoarse el proceso o durante su curso una de las
partes demuestra que su derecho es prima facie verosmil y que existe peligro de
que la decisin jurisdiccional sea incumplida.
Ahora bien desde que se interpone la demanda hasta que se dicta la sentencia,
media un espacio de tiempo cuyas consecuencias deben ser soportadas por quien
tena la razn para litigar, sino por quien infundadamente sostuvo una pretensin
contraria. Por eso el juez al pronunciar su fallo debe colocarse al momento de la
iniciacin del proceso, por lo cual la sentencia es siempre declarativa y tiene
efecto retroactivo.
Pero ello no basta a impedir que el transcurso del tiempo se transcurso del tiempo
se traduzca en hechos materiales cuya influencia puede ser decisiva respecto del
pronunciamiento final, sea en cuanto a su eficacia, como a las condiciones en que
ha sido dictado. El objeto del litigio puede desaparecer, transformarse o disminuir,
por la accin de la naturaleza o del hombre, y es evidente que en tales casos la
sentencia no podr reintegrar al vencedor en la plenitud de su derecho. Esas
mismas circunstancias, referidas no ya al objeto del proceso sino a la prueba
tienen tambin a veces importancia para la decisin, porque si una de las partes
se ve privada de un medio de prueba que exista al momento de la iniciacin del
proceso, pero que desapareci o se modifico cuando el juez debi examinarla, es
evidente que la sentencia ser injusta. En otros casos, la demora en el
pronunciamiento puede ocasionar un perjuicio irreparable, como sera el peligro
por ejemplo para uni de los cnyuges pendiente el proceso de divorcio por malos
tratos.
Calamandrei, nos dice hay que distinguir entre Tutela Cautelar y Tutela Preventiva,
aquella nace de la posibilidad de un dao y su ejemplo tpico es la condena de
futuro que se concede para el caso de que el inquilino no entregue el inmueble
arrendado el da del vencimiento del contrato, porque ello est dentro de lo
posible; para hablar de cautela es necesario que haya un peligro real y efectivo.
II.- NATURALEZA.-
Desde una perspectiva dinmica puede decirse que el fumus bonis iuris es una de
las operaciones que el juez debe de realizar en el ejercicio de la funcin
jurisdiccional cautelar, y se expresa en la obtencin de una declaracin de certeza
de la apariencia o presuncin de la existencia de intereses sustanciales. No se
trata pues de obtener una declaracin de certeza de la probada existencia de los
intereses sustanciales y procesales .podemos afirmar que la verosimilitud del
derecho invocado o el llamado fumus boni iurias no es ms que una valoracin
subjetiva, y en gran parte, discrecional, del juez sobre la apariencia de que existen
intereses, tutelados por el derecho, totalmente sumaria y superficial.
IV.2.- Peligro en la Demora (periculum in mora):
a) INSTRUMENTALIDAD:
Las medidas cautelares son provisorias porque subsisten mientras duran las
circunstancias que las determinaron. Solicitada y otorgada la medida cautelar
antes de iniciarse el proceso definitivo o en el curso de ste, parece y as lo afirma
la doctrina que debe caducar con la sentencia definitiva que acte el derecho,
motivo de aquella.
En este caso, el juez tiene que someter a anlisis, la prueba aportada y adoptar
una decisin, sin embargo, ese contenido de la prueba aportada con el pedido
cautelar, en grado de apariencia y no en el de certeza.
Pueden ser acumulables. Es procedente cuando por naturaleza del crdito de los
bienes o por la distinta incidencia especializada de cada una de ellas en el modo
como cumplen su funcin, el concurso constituye la garanta adecuada.
De acuerdo con lo establecido en el Cdigo Procesal Civil, la medida cautelar se
caracteriza por:
a) Importar un PRE-juzgamiento.
b) Ser provisoria.
c) Ser instrumental; y.
d) Ser variable (art. 612)
g) SON TEMPORALES:
No obstante aun queda vigente la norma procesal que dispone que la medida
cautelar dispuesta fuera del proceso caduca si no se interpone la demanda dentro
de los 10 das de ejecutada, tambin aquella que dispone la cancelacin de pleno
derecho de la medida si en sentencia la demanda es desestimada por el juez de
primera instancia aun cuando dicho fallo hubiera sido impugnado.
h) SE EXPIDEN Y SE EJECUTAN:
I.- PROCEDENCIA.-
Esta clase de Medida Cautelar proceden si son adoptadas por el Juez con el
objeto de evitar en PERJUICIO IRREPARABLE.
Entendamos como PERJUICIO IRREPARABLE, a aquella afectacin a un bien o
derecho en la cual su reparacin o resarcimiento es imposible.
As mismo perjudica Derechos propios del afectado. (Demandante).
Es precisa sealar que la interposicin de esta medida debe cumplir con los
requisitos de cualquier interposicin de una Medida Cautelar, tal es el caso:
Pues, lo que se busca con ello, es probar el verdadero derecho que tiene el
solicitante (demandante) el cual SOLICITA la interposicin de tal medida
cautelar.
PELIGRO DE LA DEMORA.-
I.- PROCEDENCIA.-
Tal es el caso, que este tipo de Medida Cautelar se SOLICITA cuando existen
medidas cautelares sobre bienes perecibles o cuyo valor se deteriore con el
transcurso del tiempo en que se est desarrollando el Proceso Principal, ya
que corre el riesgo que dicho bienes se devalen o pierdan su valor.
I.- DEFINICIN.-
Este tipo de Medida Cautelar, como su mismo nombre lo seala, es para FUTURA
EJECUCIN FORZADA, el cual slo dara lugar al incumplimiento de la
DESICIN FINAL (SENTENCIA); pues dadas las caractersticas del bien se
requiere su guarda o conservacin con el fin de que el resultado obtenido en el
pronunciamiento definitivo no sea inocuo.
DEFINICIN.-
FINALIDAD.-
Es la inmovilizacin del bien para que el acreedor pueda hacer efectivo su crdito
una vez que le sea reconocido por sentencia.
Pendiente el embargo, en efecto, el deudor NO puede vender ni ceder bienes
embargados, y el acreedor tiene derecho a que se le page con la entrega del
bien embargado, o con el importe de su producido, segn el caso, con
preferencias a otros acreedores, por la misma razn, si la deuda est embargada
judicialmente el pago de hecho al acreedor no es vlida.
a) PREVENTIVO.-
Es exclusivamente cautelar, con miras a un futuro o eventual proceso de
ejecucin. Se decreta slo en los casos autorizados por la ley, aunque el proceso
no este iniciado, sin intimacin previa. Requiere contracautela y se extingue si no
se entabla la demanda en el plazo de diez das (Art. 636 CPC).
b) EJECUTIVO.-
Es medida cautelar en un proceso de ejecucin ya declarado ADMISIBLE. Las
cuestiones sobre verosimilitud del derecho y peligro en la demora, estn
superadas por la existencia del ttulo ejecutivo. Este forma de embargo se
SOLICITA ya iniciado el proceso principal, formando de esa manera cuaderno
especial el cual contendr la Medida Cautelar, por lo que dicho proceso es muy
independiente del Proceso Principal.
c) EJECUTORIO.-
Es el de que se decreta directamente o por conversin de alguno de los
anteriores, en la etapa apremio (urgencia) de la ejecucin forzada, tenemos:
ejecucin de sentencia o cumplimiento del remate.
Se diferencia del EJECUTIVO porque significa ya el primer paso para la
expropiacin procesal en cuanto se ha decretado en virtud de un ttulo ejecutorio
que es un acto jurisdiccional firme.
TEORIA GENERAL DEL EMBARGO.-
As tenemos:
1.- ACTO JURDICO PROCESAL.-
El embargo es un acto voluntario lcito que tiende a crear derechos y
obligaciones en la relacin procesal.
Normalmente el embargo, es un acto ejecutado por los rganos
jurisdiccionales a pedido del interesado (ejecutante).
3.- INMOVILIZACIN.-
La esencia de la orden es que afecta la situacin del bien, inmovilizndolo. A este
vnculo se le denomina INDISPONIBILIDAD.
EJECUTANTE EJECUTADO
Contenido en
TITULO EJECUTIVO
Derechos Obligaciones
Para garantizar el
cumplimiento de
estos
Se SOLICITA
M.C. PARA FUTURA
EL EMBARGO EJECUCIN FORZADA:
DEFINICIN.-
IMPORTANCIA e OBLIGACIONES.-
* SUMILLA N 01.-
El objeto del embargo de los bienes del demandado como deudor, es que quede
garantizado el resultado del juicio, esto es que haya factibilidad plena de
ejecutarse voluntaria o forzadamente la obligacin manada, cumplir con la
sentencia firme. (Exp. 608-94. Primera Sala civil de Lima).
*SUMILLA N 02.-
Las medidas de embargo solo afectas los bienes del deudor y al dictarlas se
responsabilizan tanto el ejecutante y el depositario como el juez sobre las
resultas de dichas medidas. (Exp. 789-94. Primera Sala Civil de Lima).
* SUMILLA N 03.-
PROCEDENCIA.-
Cuando el embargo recae sobre un bien inmueble no inscrito, la medida debe ser
decretada en forma de depsito, afectndose el mismo bien con exclusin de los
frutos, cuyo depositario judicial debe ser necesariamente el mismo obligado
quien deber conservar la posesin inmediata, no estando obligado al pago de
renta, pero deber conservar la posesin inmediata, conforme lo establece el Art.
650 del C.P.C.
INMATRICULACIN DE PREDIO.-
el Juez a pedido de parte, dispondr la inmatriculacin del predio, solo para fines
de la anotacin de la medida cautelar; es decir el Juez ordenar la inscripcin del
predio a fin de poder grabar medida Cautelar sobre dicho bien, y asegurar el
cumplimiento de la desicin definitiva.
JURISPRUDENCIA.-
SUMILLA N 01.-
PROCEDENCIA.-
I.- PROCEDENCIA.-
A.- BIENES INMUEBLES.-
OJO
El artculo 656 del Cdigo Procesal Civil, exige para ejecutar una medida de
embargo en forma de inscripcin, precisamente, su anotacin en el registro del
monto de la afectacin, la que restringe el derecho del embargante respecto a
mantener la medida cuando se cumple con el pago de esta cantidad...
(Exp. N 62-98. Proceso Cautelar, Lima 2005).
I.- PROCEDENCIA.-
1.- Conservar los bienes en el mismo estado en que los reciben, en el local
destinado para ello, a la orden del juzgado y con acceso permanente para la
observacin de las partes.
2.- Dar cuenta inmediata al Juez de todo hecho que pueda significar alteracin de
los objetos en retensin y los que regulen otras disposiciones bajo
responsabilidad civil y penal.
I.- PROCEDENCIA.-
Este embargo procede cuando los bienes de propiedad del deudor se encuentran
en posesin de un tercero; en cuyo caso el tercero o retenedor asume las
obligaciones y responsabilidades del depositario, salvo que los ponga a
disposicin del Juez.
II.- OBJETIVO.-
Lo que se busca mediante este tipo de embargo es que los bienes que se
encuentran en posesin de un tercero, el cual tendr condicin de RETENEDOR,
sean retenidos, es decir embargados y que el RETENEDOR los tenga en su
posesin hasta que el ejecutado cumpla con la obligacin sealada en la
sentencia DEFINITIVA.
III.- JURISPRUDENCIA.-
SUMILLA N 01:
I.- PROCEDENCIA.-
IV.- JURISPRUDENCIA.-
SUMILLA N 01:
Para que se ampare la conversin de la intervencin es necesario que se pruebe
lo improductiva de sta. Si los escritos de interventor slo dan cuenta de la
obstaculizacin de la medida, ms no de su concrecin, no procede amparar la
conversin. (Exp. 274 -99, Jurisprudencia Actual, Lima 2005)
SUMILLA N 02.-
... en el recurso de apelacin, la empresa recurrente no ha desvirtuado el informe
del interventor recaudador, corriente a fojas 72, que motiva la conversin de la
medida cautelar de intervencin en recaudacin disponindose la clausura del
negocio y el consecuente secuestro sobre los bienes muebles y enseres de
propiedad de la ejecutada... CONFIRMARON el auto apelado, que declara
fundada la solicitud de conversin de la medida cautelar de intervencin en
recaudacin, disponindose la clausura del negocio y consecuentemente el
secuestro sobre los bienes muebles y enseres de propiedad de la ejecutada que
se encuentren en el local...
I.- PROCEDENCIA.-
1.- Informar por escrito al Juez, en las fechas que se hayan sealado, las
comprobaciones del movimiento econmico de la empresa intervenida.
2.- Dar cuenta de inmediato los hechos que considere perjudiciales al titular de la
medida cautelar.
I.- PROCEDENCIA.-
Este embargo procede cuando tiene como finalidad recaudar los frutos que
produzcan los bienes afectados. Entindase como frutos, provechos renovables, el
cual no disminuyen la sustancia.
V.- JURISPRUDENCIA.-
SUMILLA N 01:
El Art. 670 del CPC, faculta al titular de la medida cautelar a solicitar la
conversin de la intervencin en recaudacin a administracin, debiendo
fundamentar el pedido. (Exp. 492-95 Segunda Sala Civil Lima)
I.- CONSIDERACIONES PRELIMINARES.-
El estudio del secuestro desde la perspectiva del derecho procesal civil nos
exige efectuar presiones previas a partir del derecho civil a efectos de poder
situarnos con propiedad en el instituto sub. examen y evitar errores cometidos, a
menudo, por las partes y los rganos de la jurisdiccin.
Lo primero que debemos establecer es que una cosa es el contrato de secuestro y
otra la medida cautelar de secuestro por lo que es preciso establecer sus
diferencias, no obstante la evidente relacin entre ambos es una medida cautelar
cuya caracterstica fundamental es la desposecin del bien afectado y la entrega a
un custodio o depositario por el juez.
JURISPRUDENCIA.-
El contrato de secuestro.-
Es una modalidad contractual perteneciente a los contratos de prestacin
de servicios conjuntamente con la locacin de servicios, el contrato de obra, el
mandato y el depsito. Por medio de este contrato dos o ms depositantes confan
al depositario la custodia y conservacin de un bien respecto del cual ha surgido
controversia. El bien sometido a este rgimen es un bien secuestrado con finalidad
cautelatoria, el contrato celebrado es por tanto uno de conservacin, presenta las
siguientes caractersticas:
a) Es principal.
b) Es de prestaciones reciprocas.
c) Es oneroso.
d) Es tpico y nominado.
e) Es formal ad solemnitatem.
f) Es conmutativo.
g) Es conservativo por tener finalidad cautelar.
h) Es de ejecucin continuada.
i) Es personalsimo.
j) Comprende a toda clase de bienes: muebles o inmuebles que puedan
ser objeto de custodia.
Este acto jurdico contractual celebrado por quienes tienen intereses encontrados
respecto de un determinado bien, tiene como ncleo del acto jurdico el acuerdo
de las personas para entregar el bien a un depositario y confiarle la custodia y
conservacin, en tanto ellos solucionan sus deferencias extrajudicialmente. El
secuestro civil por su naturaleza contractual es adems de lo dicho consensual.
El secuestro procesal.-
Si al surgir controversia sobre determinado bien las partes no se ponen de
acuerdo sobre la necesidad de celebrar el contrato de secuestro, sin ninguna
duda, la parte que se considere con derecho sobre el bien trasladara el conflicto al
rgano jurisdiccional para que sea este quien lo resuelva a travs de un proceso
cognitorio, la pretensin en este caso es de carcter real.
III.- CLASES.-
1.-SECUESTRO JUDICIAL.-
I.- CONCEPTO.-
Si, se., discuten dos vecinos por la propiedad de una tierra, mientras dure el
proceso y para evitar a cuales quiera actos de violencia, se puede poner a uno de
ellos en posesin del pedazo de tierra; o la construccin ya comenzada en un
edificio debe ser suspendida mientras se sustancias el proceso; o el inquilino debe
permanecer provisionalmente en la casa con la reserva de abandonarla, despus
cuando se revuelva, sobre el desahucio; mientras se decide el proceso de
alimentos se impone al presunto alimentador la obligacin de mantener
provisionalmente al alimentista (). En todos estos casos la medida judicial no
persigue el asegurar una futura ejecucin la medida va mas all del simple
aseguramiento y produce el efecto de una satisfaccin anticipada de la accin. Es
aquella medida cautelar que consiste en la ejecucin anticipada de lo que el juez
va a decidir en la sentencia, sea en su integridad o solo en aspectos sustanciales
de la sentencia (Art. 674 del CPC).