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1. UNESCO: Declaracin Universal sobre el Genoma Hu- Ya en las Recomendaciones 7 y 8 del Informe de la Comisin
mano y los Derechos Humanos de 11-11-1997. Especial de Estudio de la fecundacin in vitro y la insemina-
cin artificial humanas, no vinculante jurdicamente, se con-
2. Consejo de Europa: denaba la donacin.
1) Recomendacin 1046 (1986) relativa a la utilizacin de 3 Constitucin Espaola.
embriones y fetos humanos con fines diagnsticos, teraputi-
cos, cientficos y comerciales (sin valor vinculante). 4 Cdigo Civil: Se plantean problemas acerca del concepto
de paternidad y maternidad.
2) Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos y
de la Dignidad del Ser Humano con respecto a las aplicacio- Parece aconsejable unificar los principios fundamentales para
nes de la Biologa y de la Medicina: Convenio sobre los De- evitar que una determinada conducta, prohibida por un pas
rechos Humanos y la Biomedicina, firmado en Oviedo el 44- pueda ser realizada en el pas vecino. Se condena de manera
1997 (con carcter vinculante como Tratado Internacional). unnime la donacin de seres humanos, aunque existen algu-
Se redact un Informe Explicativo. Los aspectos concretos se nas opiniones que aceptan limitadamente la sustitucin nu-
remiten a los correspondientes Protocolos. En concreto, el clear en embriones humanos.
Protocolo sobre la Prohibicin de donar seres humanos, apro- En Espaa est prohibida la donacin en su regulacin interna
bado el 6-11-1997, con el correspondiente Informe Explicati- desde 1988. Adems ha participado activamente en la elabo-
vo. racin de documentos con eficacia internacional.
*
Debe resaltarse que la autora entreg este trabajo para su publicacin antes
de la ratificacin, por parte de las Cortes espaolas, del Convenio del Con-
sejo de Europa sobre Derechos Humanos y Biomedicina.
INTRODUCCIN (...) es un privilegio especial del hombre que cada uno sea su
propia personalidad y no una repetida"5.
El trmino "donacin" proviene del griego "klon". Significa La clan acin ha sido generalmente rechazada con funda-
esqueje. Es una novedad en cuanto supone una reproduccin mento en la proteccin de la dignidad de la persona clonada6.
asexual dirigida a producir individuos biolgicamente iguales Se ha discutido acerca del bien jurdico protegido por esta
al individuo adulto que proporciona el patrimonio gentico prohibicin. A este respecto, se han propuesto los siguientes
nuclear. Adems se consideraba un procedimiento imposible derechos:
hasta fechas recientes.
"- el derecho a la individualidad del futuro ser, es decir;, el
Las motivaciones para realizar una donacin pueden ser, entre derecho a ser una persona nica, el derecho a la singularidad
otras, las siguientes: y a la irrepetibilidad del ser humano.
a) Omnipotencia, bsqueda de inmortalidad1. - el derecho a la identidad e integridad del futuro ser, en el
b) Compasin (sustituir un hijo muerto). sentido de asegurar un patrimonio y una integridad gentica
no manipulada ni seleccionada.
c) Intento de perpetuar genio artstico o intelectual, fabricar
seres humanos malvados o santos2. - el derecho a mantener la diversidad de la especie humana en
el sentido de que la diversidad biolgica y gentica es la ga-
Desde un punto de vista tico, FLECHA afirma: "Hay mani- rante de la conservacin de la especie y de que es necesario
pulaciones que pueden dar resultados imprevisibles. Y otros preservar los derechos de las generaciones futuras"7.
interrogantes son d_ tipo antropolgico. Qu tipo de "hom-
bre" vamos a construir? Tenemos derecho a disear a una Se describen a continuacin los aspectos ms interesantes de
persona? No la privaramos de su singularidad gentica? diversos documentos con repercusin, directa o indirecta-
No estaremos planificando un mundo en el que la exclusin mente, en la regulacin de la clonacin de seres humanos en
del azar significar tambin la prdida de la libertad? Nos Espaa.
gustara repetir con los clsicos: Ignorantia futuri, conditio
A) MBITO INTERNACIONAL
libertatis"3.
Se han planteado la prdida de libertad del ser nacido por 1. UNESCO: Declaracin Universal sobre el Genoma Hu-
clonacin4. Se ha calificado la clonacin como "crimen injus- mano y los Derechos Humanos de 11-11-19978.
tificable contra un derecho existencial bsico del individuo
El artculo 11 establece: "No deben permitirse las prcticas
que sean contrarias a la dignidad humana, como la clonacin
con fines de reproduccin de seres humanos. Se invita a los
Estados y a las organizaciones internacionales competentes a
que cooperen para identificar estas prcticas y a que adopten
1
BERGEL, "Clonacin en seres humanos: Aspectos ticos y jurdicos",
Cuadernos de Biotica, 1998/1, p. 88 y en "El Proyecto de Declaracin de la
5
UNESCO sobre Proteccin del Genoma Humano" Revista de Derecho y JONAS, "En caso de duda, a favor de la libertad?" entrevista publicada en
Genoma Humano, 7/1997, pp. 31 y ss. 1981 en Nachrichten aus Chemie, Technik und Laboratorium, 29, n 1 pp.
2
Vide FLECHA, "Existen lmites en la procreacin asistida?". en GAFO 434-439, y recogida en Cuadernos de Biotica, 1997-1, pp. 692 y ss. En este
(ed.), Procreacin Humana Asistida: Aspectos Tcnicos, ticos y Legales, artculo apunta que "se pueden derivar muchos hermanos clnicos, simult-
Publicaciones de la Universidad Pontificia Comillas Madrid, 1998, p. 220. neos o sucesivos, de la misma fuente autoregenerada, estas reproducciones
3
datadas a voluntad guardaban entre s una relacin indirecta de gemelos
FLECHA, op. cit., p. 221. idnticos, no distintos en cuanto al fondo del individuo padre-madre comn,
4
JONAS, en Tcnica, Medicina y tica. La prctica del principio de respon- salvo que su caso admite cualquier dispersin de la relacin temporal (...)
sabilidad, Paids, Barcelona 1997, pp. 127 y ss., afirma: "El hecho sencillo y desde la total disyuncin hasta la total coincidencia en el tiempo, pasando por
sin precedentes es que el -hipottico- clon sabe (o cree saber) demasiado de s cualquier coincidencia parcial. Un gemelo as podra encontrarse por la calle
mismo, y otros saben (o creen saber) demasiado de l. Ambos hechos, el a su propia ancianidad, quiz acompaada de su infancia".
propio y supuesto ya - saber y el de los otros, son paralizantes para la espon- 6
Vide PONTIFICIA ACADEMIA PRO VITA, "Reflexiones sobre la clona-
taneidad de su llegar a ser l mismo, y el segundo hecho tambin para la cin", Vaticano, 1997, pp. 13 y 18.
autenticidad del trato de otros con l. Da igual que el supuesto saber sea 7
verdadero o falso (y hay buenas razones para suponer que es esencialmente Grupo de Trabajo sobre los Aspectos Jurdicos de la Clonacin Humana,
falso per se): es pernicioso para la obtencin de la propia identidad. Porque lo constituido por la Asociacin Juristas de la Salud, "Conclusiones", elabora-
existencialmente significativo es que la persona clonada piensa -tiene que das en la reunin celebrada los das 2 y 3 de abril de 1998 en Barcelona, y
pensar- que no es lo que es objetivamente, en el sentido sustancial del ser. En publicadas en Revista de Derecho y Salud 19981, p. 38. Ya, en 1997, RO-
resumen: al producto de la clonacin se le ha robado de antemano la libertad, MEO CASABONA propugnaba la proteccin de estos derechos en "Lmites
que slo puede prosperar bajo la proteccin de la ignorancia. Robar preme- jurdicos a la investigacin y a sus consecuencias? El paradigma de la clona-
ditadamente esta libertad a un futuro ser humano es un crimen inexpiable que cin", Revista Derecho y Genoma Humano 1997/6, pp. 33 y ss.
8
no puede ser cometido ni una sola vez". Revista de Derecho y Genoma Humano, 1997/7, p. 247.
en el plano nacional o internacional las medidas que corres- cluyan cuatro Estados miembros del Consejo de Europa. Por
ponda para asegurase de que se respetan los principios enun- ello, segn los datos sealados, todava no ha entrado en
ciados en la presente Declaracin". vigor.
Este documento no es jurdicamente vinculante, ya que se En la elaboracin de este Convenio, la participacin de Espa-
trata de una declaracin. Sin embargo, se ha reconocido el a fue relevante13. Muestra de ello fue la apertura a la firma
inters de la misma9. del Convenio en la ciudad de Oviedo. La importancia de esta
Convencin fue destacada por ROMAY BECCARIA14 y
2 Consejo de Europa:
PALACIOS15, entre otros. Asimismo se ha advertido el ca-
1) Recomendacin 1046 (1986) relativa a la utilizacin de rcter provisional de la misma16.
embriones y fetos humanos con fines diagnsticos, teraputi-
Este Convenio no prohibe expresamente la clonacin. Sin
cos, cientficos, industriales y comerciales.
embargo, dicha prctica parece incompatible con el contenido
En su apartado "14. Recomienda al Comit de Ministros: A. de su artculo 1, que establece: "Las Partes en este Convenio
Invitar a los Gobiernos de los Estados miembros a: (...) prohi- protegern la dignidad e identidad de todo ser humano y ga-
bir todo lo que pudiera definirse como manipulaciones o rantizarn a toda persona, sin discriminacin, el respeto de su
desviaciones no deseables de dichas tcnicas, entre otros: la integridad y dems derechos y libertades fundamentales con
creacin de seres humanos idnticos mediante clonacin u respecto a las aplicaciones de la biologa y de la medicina".
otros mtodos con fines de seleccin de la raza o de otra n-
Posteriormente se elabor el Informe Explicativo del Conve-
dole"10.
nio para la Proteccin de los Derechos Humanos y de la Dig-
Este documento carece de fuerza jurdicamente vinculante. nidad del Ser Humano con respecto a las aplicaciones de la
Biologa y de la Medicina17. No es una interpretacin autori-
2) Convenio sobre los Derechos Humanos y la Biomedicina
zada del Convenio, pero facilita la mejor comprensin del
firmado en Dviedo el 4-4-199711.
mismo.
Este Convenio fue firmado:
El Comit de Ministros del Consejo de Europa aprob el 6 de
a) El 4 de abril de 1997 por Dinamarca, Estonia, Finlandia, noviembre de 1997 un Protocolo adicional (al Convenio)
Francia, Grecia, Islandia, Italia, Letonia, Lituania, Luxem- sobre la prohibicin de clonar seres humanos18. Su artculo 1
burgo, Pases Bajos, Noruega, Portugal, Rumania, San Mari- establece: "Se prohibe cualquier intervencin que tenga por
no, Eslovaquia, Eslovenia, Espaa, Suecia, Suiza, la ex- objeto crear un ser humano genticamente idntico a otro, ya
Repblica Yugoslava de Macedonia y Turqua. sea vivo o muerto. A los efectos de este artculo, la expresin
ser humano 'genticamente idntico' a otro ser humano signi-
b) El 6 de mayo de 1997 por Moldavia.
fica compartir con otro la misma carga nuclear gentica". Se
c) El 24 de junio de 1998 por la Repblica Checa. ha de advertir que el artculo 2 impide hacer derogaciones de
este Protocolo.
d) El 30 de septiembre de 1998 por Chipre12.
Ha sido ratificado por Eslovaquia el 15 de enero de 1998 y
por San Marino el 20 de marzo de 1998.
13
Vide PALACIOS, "Una Convencin Internacional de Biotica", Boletn de
Este documento tiene valor vinculante jurdicamente. Para su Informacin del Ministerio de Justicia, n 1649 de 5 de octubre de 1992, pp.
entrada en vigor son necesarias cinco ratificaciones que in- 5384 y ss.
14
Discurso pronunciado por el Excmo. Sr. D. Jos Manuel ROMAY
BECCARIA, Ministro de Sanidad y Consumo, con ocasin del Solemne
9
CORDN BOFILL, "Previsiones del Derecho Internacional sobre la clona- Acto de Apertura a la Firma del Convenio relativo a los Derechos Humanos y
cin", Revista de Derecho y Salud, 1998/1, p. 43. En el Editorial de la Re- la Biomedicina, celebrado en Oviedo (Espaa) el da 4 de abril de 1997 y
vista Derecho y Genoma Humano, 7/1997, p. 18, titulado "Nuevas perspecti- publicado en Revista de Derecho y Genoma Humano, 7/1997, pp. 25 y ss.
15
vas para los Derechos Humanos y el Genoma Humano en el mbito interna- PALACIOS, "La Convencin de Asturias. Convencin de Biotica".
cional", se ofrecen las ventajas de que este documento adopte la forma de Revista de Derecho y Genoma Humano, 7/1997, pp. 161 y ss.
"declaracin": su carcter internacional universal, la agilidad y rapidez de los 16
QUINTANA, "El Convenio de Derechos Humanos y Biomedicina; Un
trabajos preparatorios, que ha conducido a su aprobacin. Convenio de consenso" Revista de Derecho y Genoma Humano, 7/1997, pp.
10
Cdigo de Leyes sobre Gentica, edicin a cargo de ROMEO CASABO- 165 y ss.
NA. Bilbao, 1997, p. 532. 17
Este Convenio fue aprobado por el Comit de Ministros del Consejo el da
11
Revista de Derecho y Genoma Humano, 7/1997, pp. 237 y ss. 19 de noviembre de 1996. El Presidente del Comit Director para la Biotica
12
Datos obtenidos de la siguiente Direccin en Internet: del Consejo de Europa elabor un Informe Explicativo. El Comit de Minis-
http://www.coe.fr/tablconv/164t.htm, informacin puesta al da el 30 de tros autoriz la publicacin el 17 de diciembre de 1996. Como es sabido, se
septiembre de 1998. En la enumeracin se sigue el orden alfabtico en ingls, abri a la firma el4 de abril de 1997.
18
segn consta en esta tabla. Cuadernos de Biotica, 1997/4, pp. 1518 y ss.
En el Informe Explicativo se advierte que este Protocolo se ha 2. En concreto, se aprob la Directiva 98/44/CE del Parla-
construido sobre los artculos 1, 13, 14 Y 18 del Convenio19. mento Europeo y del Consejo, de 6 de julio de 1998, relativa
a la proteccin jurdica de las invenciones biotecnolgicas23.
Este Protocolo fue abierto a la firma en Pars el 12 de enero
de 1998 y fue firmado: Respecto a la donacin se afirma: "El Parlamento Europeo y
el Consejo de la Unin Europea (...) (40) Considerando que
a) E112 de enero de 1998 por Dinamarca, Estonia, Finlandia,
en el seno de la Unin Europea existe consenso respecto de
Francia, Grecia, Islandia, Italia, Letonia, Luxemburgo, Mol-
que la intervencin gnica germinal en seres humanos y la
davia, Noruega, Portugal, Rumania, San Marino, Eslovenia,
donacin de seres humanos son contrarios al orden pblico y
Espaa, Suecia, la ex-Repblica Yugoslava de Macedonia y
a la moralidad; que es necesario, por lo tanto, excluir explci-
Turqua.
tamente de la patentabilidad los procedimientos de modifica-
b) El 25 de marzo de 1998 por Lituania. cin de la identidad gentica germinal humana y los procedi-
mientos de donacin de seres humanos (...) han adoptado la
c) El31 de marzo de 1998 por Eslovaquia.
presente Directiva:
d) El 4 de mayo de 1998 por Pases Bajos.
() Artculo 6 () se considerarn no patentables, en parti-
e) El 24 de junio de 1998 por la Repblica Checa. cular: a) los procedimientos de donacin de seres humanos".
f) El 30 de septiembre de 1998 por Chipre20. Como es sabido, los pases pertenecientes a la Unin Euro-
pea, deben adoptar la regulacin interna correspondiente para
Para la entrada en vigor es precisa la ratificacin de cinco
el cumplimiento de este Directiva.
pases de los cuales cuatro han de ser Estados miembros del
Consejo de Europa. No ha sido ratificado por ningn pas, por B) MBITO NACIONAL
lo cual no est en vigor.
3 Unin Europea: 1 Cdigo Penal:24
En consecuencia, es necesario encontrar el equilibrio entre el No obstante, considero de gran importancia la participacin
avance cientfico y el respeto a la dignidad. espaola para propiciar la prohibicin de la donacin de seres
humanos a nivel internacional, y para -de este modo- evitar
26
Comisin Especial de Estudio de la Fecundacin "in vitro" y la Insemina-
cin Artificial Humanas, Informe, (presidida por el doctor PALACIOS), 29
ROMEO CASABONA, "Lmites jurdicos a la investigacin y a sus
Congreso de los Diputados, Gabinete de Publicaciones, Madrid, 1987, p. 113. consecuencias? El paradigma de la donacin". Revista Derecho y Genoma
27
Op. cit. supra, pp. 78-79. Humano 1997/6, p. 34.
28 30
Vide ROMEO CASABONA, "Lmites jurdicos a la investigacin y a sus GARCA CANTERO, en CASTAN TOBEAS, Derecho civil espaol,
consecuencias? El paradigma de la donacin", Revista Derecho y Genoma comn y foral, t. V-2 (10 ed. revisada y puesta al da por GARCA CAN-
Humano 1997/6, p. 28. TERO y CASTAN V ZQUEZ, Madrid, Reus, S.A., 1995), p. 219.
que una conducta prohibida en un pas pueda realizarse en existen algunas opiniones que aceptan limitadamente la sus-
otro. titucin nuclear en embriones humanos. Debido a la falta de
consenso, se ha decidido dejar a la ley nacional el alcance de
En definitiva, se observa una condena unnime de la dona-
"ser humano".
cin de seres humanos, en el mbito internacional, si bien