Derecho Constitucional I Universidad Santp Toms - Hugo Trtora Aravena 2016

IV UNIDAD

TEORIA GENERAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

SUMARIO: I. La clasificacin de los Derechos Fundamentales; II. La delimitacin,

limitacin, regulacin y configuracin de los Derechos Fundamentales; III. Las aparentes
colisiones de derechos fundamentales.

I. Clasificacin de los Derechos Fundamentales

(Segn su contenido Segn su consagracin Segn su origen histrico)

Clasificacin segn su contenido

Segn su contenido o naturaleza, los derechos pueden ser:

- Inviolabilidades: consisten en la proteccin de un determinado bien jurdico y lo

que se busca es impedir que nadie atente en contra de ellos. As ocurre, por
ejemplo, con el derecho a la vida, a vivir en un medio ambiente libre de
contaminacin, o el derecho de propiedad;

- Libertades: Se trata de aquellos derechos que reconocen en las personas, cierta

autonoma en actuar y decidir sobre ciertos temas. Este poder de accin y
decisin no puede ser limitado tampoco, ni por el Estado ni por otras personas. Es
el caso de la libertad de expresin, de movimiento, de culto, de conciencia, de
enseanza, por sealar algunas situaciones.
- Igualdades: Se refiere a que las personas deben ser tratadas de modo
equivalente, tanto en abstracto (la ley u otra norma no debe hacer diferencias
arbitrarias), como en concreto (los rganos del Estado estn impedidos de hacer
discriminaciones de trato en un caso especfico). La consagracin de la igualdad
humana, por lo general debe ser entendida en trminos relativos y no absolutos. O
sea, est permitido hacer diferencias entre los sujetos, lo que est prohibido es
que ellas tengan un carcter arbitrario, o sea, antojadizo, caprichoso, sin bases
racionales, injusto. De esta manera, se reconocen la igualdad ante la ley, ante la
justicia, ante los tributos y dems cargas pblicas, en el trato econmico dado por
el Estado, la igualdad para optar a cargos pblicos, etc.

Clasificacin segn su consagracin

- Los derechos explcitos. Son todos aquellos derechos que expresamente se

encuentran consagrados o establecidos en el Derecho Interno (Constitucin, leyes) o
en el Derecho Internacional (Tratados Internacionales, Costumbre Internacional).
No admiten duda acerca de su existencia, y cualquier persona los puede revisar en
los textos en los que se establecen.

- Los derechos implcitos. Los derechos implcitos son todos aquellos derechos que, si
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bien no se encuentran consagrados o establecidos en normas internas o externas,

son igualmente derechos fundamentales, por cuanto nacen directamente de la
esencia de la persona, y de su dignidad ms intrnseca.
Como los derechos fundamentales no requieren de mencin expresa por
parte de los Estados, sino que stos solo deben respetarlos, protegerlos y
promoverlos, pueden igualmente existir aun cuando no exista norma expresa que los
designe.
Los derechos implcitos existen por s mismos, independiente de su
nominacin por el derecho positivo. Como derechos fundamentales que son, los
derechos implcitos debern ser respetados, promovidos y protegidos por los
rganos estatales.
Los derechos implcitos representan tambin un lmite al ejercicio de la
soberana, ya que son derechos fundamentales. Encontramos dos bases sobre
las cuales se puede reconocer la existencia de los derechos implcitos:
Por una parte, el art. 5 inciso segundo de la Constitucin, quien seala que
lo que representa una limitacin a la soberana, no son los derechos establecidos en
la propia Constitucin, sino que en general, los derechos esenciales que emanan
de la naturaleza humana, vale decir, con prescindencia a si estn o no positivados.
Y por otra, lo dispuesto en el art. 29 letra c) de la Convencin Americana de
Derechos Humanos, el cual dispone: Ninguna disposicin de la presente
Convencin puede ser interpretada en el sentido de: c) excluir otros derechos y
garantas que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma
democrtica representativa de gobierno. O sea, se acepta que las personas sean
titulares de derechos que le sean inherentes por el solo hecho de ser seres
humanos.

Clasificacin segn su origen histrico

Los derechos humanos no aparecieron de un momento a otro, sino que surgieron

paulatinamente a lo largo del tiempo. La evolucin de estos derechos han dado origen a
diferentes categoras de derechos, las cuales se distinguen en lo que se llaman
generaciones de derechos, las cuales se van a agrupar segn la poca en que nacieron
(estructura del profesor Jos Luis Cea):

A.- Derechos Civiles y Polticos o Derechos de Primera Generacin

Los derechos civiles corresponden a aquella categora de derechos que se

reconocieron en una primera poca, como limitaciones al poder del Estado. De esta
forma, estos derechos se caracterizan por cuanto el Estado se compromete a no violar ni
vulnerar, o sea, a no interferir en determinados mbitos de la vida.
As, el Estado solo asume un rol pasivo, vale decir, un deber de abstencin, de no
intervenir ni reprimir a las personas en el legtimo ejercicio de estos derechos.
Se trata de los derechos tradicionales, como el derecho a la libertad personal, el
derecho de propiedad, el derecho a la vida, etc.
Los derechos polticos, por su parte, se caracterizan porque los particulares no
slo pueden exigir la abstencin del Estado, en el sentido de no vulnerarlos, como sucede
en el caso anterior. En los derechos polticos, las personas tienen un derecho de
participacin, de discutir y poder colaborar con las decisiones colectivas.
As, dentro de los derechos polticos, se encuentran el derecho de sufragio, y el de
elegir y a ser elegidos para cargos de eleccin popular. Tambin podemos mencionar el
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derecho a la jurisdiccin (o de acceder a los Tribunales para la defensa de sus derechos o

intereses), y el derecho de peticin (el derecho a formular presentaciones ante la
autoridad).

B.- Derechos Econmicos, Sociales y Culturales o Derechos de Segunda Generacin

Mientras los derechos de la primera generacin son derechos basados en

principios de libertad, los derechos de segunda generacin se basan en principios de
igualdad. Se tratan, en principio, de derechos de promocin, o prestacionales, o sea que
tratan de obtener del Estado una determinada prestacin, vale decir, una actividad
concreta que tienda a otorgar una situacin de especial bienestar o proteccin.
En estas situaciones, los Estados no slo debern abstenerse de actuar sino, por
el contrario, deben actuar, o sea, requieren la accin fctica o real de los rganos del
Estado.
Por su parte, mientras que el respeto de los derechos de la primera generacin
son tiles para justificar la existencia de un estado liberal de derecho, los de segunda
generacin sirven para identificar y legitimar un estado social de derecho.
Son derechos de segunda generacin: el derecho a la proteccin de la salud, el
derecho a a la educacin, al trabajo, a una previsin (seguridad social).
Estos derechos se explican por el principio de amparo de pobreza, segn el cual,
las personas en situacin de desmedro econmico tienen el derecho a exigir del Estado la
proteccin (amparo) de sus necesidades bsicas; y por el principio de mnimo vital que
permite asegurar a cada individuo las condiciones mnimas para desarrollar una vida
digna en sociedad.
Veremos ms adelante, sin embargo, que los derechos econmicos, sociales y
culturales no slo se definen a partir del rol prestacional del Estado, sino que adems,
deben participar otras condiciones. Pero eso, lo analizaremos despus.

C.- Derechos de Tercera Generacin

Son derechos que se basan en el principio de la solidaridad, normalmente a nivel

global o planetario, vinculados a los procesos de globalizacin, son derechos que buscan
dar proteccin a la humanidad, frente a los riesgos que se enfrenta el Hombre ante un
mundo industrializado y en constantes cambios.
As por ejemplo, nacen los derechos a vivir en un medio ambiente sano, el derecho a
la paz, el derecho al desarrollo, etc.

II. La delimitacin y limitacinde los Derechos Fundamentales

(Delimitacin Limitacin)

Delimitacin de los derechos fundamentales

Todo derecho confiere a su titular una determinada capacidad de accin, vale decir
una gama o haz de facultades que le son reconocidas, y que estn amparadas por el
ordenamiento jurdico. Vale decir, todo derecho me permite hacer algo, defender algo,
impedir algo.
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La tarea que consiste en establecer el contenido del derecho (o haz de

facultades), y sus fronteras o lmites se denomina delimitacin del derecho.
En principio, esta actividad busca hallar el ncleo del derecho, esto es, su
contenido ms bsico (el llamado ncleo esencial o contenido esencial del
derecho), y a partir de all, se comenzar a trazar el resto del contenido del derecho.
Para fijar este contenido, vale decir, para delimitar el derecho, deber
necesariamente tenerse en cuenta dos elementos fundamentales.
El primero se refiere al mbito de la realidad al que se refiere el derecho, o sea, se
analizar en qu consiste concretamente el derecho (ms all de sus consideraciones
jurdicas) por cuanto no se puede optar a ejercer un derecho ms all de lo que
fsicamente se puede lograr.
El segundo, en tanto se refiere a la consideracin por el contenido del enunciado
normativo en el que se reconoce dicho derecho. Vale decir, habr que revisar lo que
dice la norma que lo garantiza1.
Para delimitar o fijar el contorno de un derecho, es necesario asumir los principios
de Unidad de la Constitucin y de Indivisibilidad de la Dignidad Humana. Por este motivo,
cada derecho no puede delimitarse en forma aislada. Por el contrario, en la delimitacin
de cada derecho deber tenerse en consideracin el juego que ste hace con los dems
derechos. De esta forma, se logra obtener un todo coherente, armnico, que evita o, al
menos, dificulta las colisiones o choques de derechos. As, por ejemplo, no se puede
descubrir el verdadero contenido de la libertad de expresin, si no se considera que
existe tambin un derecho a la honra y a la vida privada, que el ordenamiento jurdico
tambin debe proteger.
En relacin con el resultado, la tarea delimitadora permitir, en primer lugar,
descubrir los lmites o fronteras del derecho, o sea, las lneas que permitirn evidenciar
el contenido del derecho, diferenciando lo que algo es de lo que no es (Nogueira).
Pero adems, deber contemplar como misin final, confirmar la esencia misma
del derecho, vale decir, ratificar (luego de hecha la actividad limitadora, en conexin con
los dems derechos) que lo que se fij preliminarmente como ncleo esencial es lo
correcto, de modo que dicho contenido bsico no afecte el contenido de otro derecho
igualmente protegido.

Limitacin de los derechos fundamentales

La limitacin, a diferencia de la delimitacin (que opera desde dentro del

derecho), opera desde fuera del derecho, ya que, en trminos generales, corresponden
a las diferentes restricciones que pueden operar para el ejercicio del derecho.
En trminos tcnicos, entenderemos por limitaciones a los derechos
fundamentales, aquellas restricciones al ejercicio de un determinado derecho bsico, de
manera tal que toda pretensin de ejercicio del atributo respectivo fuera de los lmites
impuestos por las mismas, es por esencia antijurdica y puede derivar para el titular

1
Este segundo elemento lo menciona Humberto Nogueira en su libro Derechos Fundamentales y Garantas
Constitucionales, citando a Ignacio De Otto, figura del Derecho Constitucional positivista. Creemos, sin
embargo, que atender al enunciado normativo para descubrir el contenido del derecho incurre en el error de
confundir derechos y garantas, toda vez que en ningn caso un derecho puede quedar circunscrito a lo que
diga un precepto, por constitucional que este sea, en especial bajo el contexto iusfundamental en el que se
desenvuelve nuestro texto fundamental. Posiblemente el error proviene de una mala aplicacin de la doctrina
espaola, que intenta explicar el art. 81.1 de su Constitucin (Son Leyes orgnicas las relativas al desarrollo
de los derechos fundamentales y de las libertades pblicas, las que aprueben los Estatutos de Autonoma y el
rgimen electoral general y las dems previstas en la Constitucin).
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infractor, en las responsabilidades que para tal efecto, prevea el ordenamiento jurdico
positivo2.
Si pensamos que los derechos fundamentales se encuentran garantizados en la
Constitucin Poltica, entonces las limitaciones a dichos derechos, slo pueden estar
establecidas por la propia Carta Fundamental, o a lo sumo, por el rgano o autoridad a
quien la Constitucin d competencia para ello.
Algunos derechos se encuentran directamente limitados por la Constitucin, por
ejemplo, el art. 19 N 6 seala que slo se proteger el ejercicio libre de toso los cultos
que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden pblico; o la libertad
de enseanza se encuentra limitada de acuerdo al art. 19 N 11 por la moral, las buenas
costumbres, el orden pblico y la seguridad nacional, y la libertad de asociacin no
acepta aquellas asociaciones contrarias a la moral, al orden pblico y a la seguridad del
Estado (art. 19 N 15)
Otros derechos en tanto, pueden estar limitados por el legislador, siempre y
cuando, segn lo dicho, est as autorizado por el texto constitucional. De esa forma, por
ejemplo, la Constitucin puede sealar que el ejercicio de un determinado derecho no
puede ser contrario a la ley, lo que significa que el legislador est habilitado para
imponer restricciones o limitaciones al derecho.
Ese es el caso, por ejemplo, de la inviolabilidad del hogar, que admite que ste
pueda allanarse en los casos y formas determinados por la ley (art. 19 N5), o de la
libertad de movimiento y residencia, la cual encierra la condicin de que se guarden las
normas establecidas en la ley (19 N7).
En ocasiones sumamente excepcionales, las limitaciones podrn provenir de
autoridades administrativas. En principio, nuestro texto constitucional apenas consagra
un par de esta clase de restricciones: las de los numerales 6 y 13 (ambos en sus incisos
segundos) del artculo 19 de la CPR, relativos respectivamente a las libertades de culto y
reunin. Mientras el N 6 acepta que las confesiones religiosas puedan erigir templos
siempre que guarden las condiciones de seguridad e higiene fijadas por las leyes
ordenanzas (siendo las ordenanzas, normas de carcter administrativo), el numeral 13
establece que el derecho de reunin en lugares de uso pblico se regir por las
disposiciones generales de polica, las cuales parte de la doctrina entiende que se trata a
las instrucciones de orden pblico que pueden emanar de autoridades administrativas
como intendentes, gobernadores o alcaldes.
En general, cualquier limitacin o restriccin que no est establecida por el
Constituyente o por el rgano que ste designe, es ilegtima.
En todo caso, cualquiera sea la fuente de la limitacin o restriccin, siempre
deber tenerse en cuenta el respeto por el ncleo esencial del derecho, el cual en caso
alguno podr verse afectado. De lo contrario, se limitara a tal punto que, lisa y
llanamente producira la definitiva desaparicin del derecho.
El respeto por el ncleo esencial del derecho se encuentra consagrado
constitucionalmente en lo dispuesto en el artculo 19 N 26 de la Carta Fundamental, el
cual establece:

Art. 19: La Constitucin asegura a todas las personas: (26) La

seguridad de que todos los preceptos legales que por mandato
2
Interesante en este punto es lo sealado por Miguel ngel Fernndez cuando seala sucinta pero
acertadamente que limitar significa restringir o comprimir el ejercicio normal de un derecho. MIGUEL ANGEL
FERNANDEZ (2002): Aspectos Constitucionales de la nueva ley de OPAS, en Revista Chilena del Derecho,
volumen 29, N 3, Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Catlica de Chile, Santiago de Chile, pgina
695.
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de la Constitucin regulen o complementen las garantas que

sta establece o que las limiten en los casos en que ella lo
autoriza, no podrn afectar los derechos en su esencia, ni
imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre
ejercicio

Sin duda, hallar el ncleo esencial del derecho, o en otras palabras, la esencia
del derecho, no es una tarea fcil, pero sin duda es imprescindible para determinar, en
definitiva, hasta dnde llega el ejercicio legtimo del mismo, o sea, hasta dnde llega la
proteccin constitucional de una determinada facultad.
De esta manera, la distincin entre delimitacin y limitacin de los derechos
puede graficarse de la siguiente forma:

LIMITACIONES

DELIMITACIN
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III. Las aparentes colisiones de derechos

(Planteamiento del problema Formas tradicionales de solucin Optimizacin de
derechos)

Planteamiento del problema

Desde siempre, ha sido una cuestin recurrente, el plantear el choque o colisin

de derechos de los cuales dos o ms sujetos dicen ser titulares.
Existen casos emblemticos, tales como la contraposicin entre el derecho
individual de propiedad y el derecho de los dems para que dicha propiedad cumpla una
funcin social de la misma; o el derecho a vivir en un medio ambiente de contaminacin
versus la libertad para desarrollar actividades econmicas. Otros casos recurrentes son
los supuestos choques entre la libertad de expresin y el derecho a la honra; o el derecho
a la vida enfrentado a la libertad religiosa.
Al problema planteado, se han dado diferentes soluciones, dentro de las cuales
estudiaremos las ms relevantes.

Formas Tradicionales de Solucin

Ante una colisin de derechos fundamentales, tradicionalmente, se han planteado

dos sistemas de solucin: el mtodo de jerarquizacin y el de ponderacin de los
derechos fundamentales.

1.- La Jerarquizacin de los Derechos Fundamentales

Una primera forma de resolver las colisiones de derechos es entender que los
derechos obedecen a una determinada jerarqua.
Quienes sostienen esta posicin, como el autor argentino Miguel Angel
Ekmekdjian, postulan que existe un determinado orden o grado de los derechos
fundamentales, de modo tal que en caso de pugna, siempre deber preferirse aqul que
se encuentre en un grado superior.
Se plantea que ningn derecho fundamental es neutro y que cada uno obedece a
la proyeccin de un valor. Como toda teora acerca de los valores supone una jerarqua
de los mismos, tambin los derechos debieran considerarse jerarquizados.
As, para establecer cuales derechos debieran ser especialmente protegidos,
habra que determinar aquellos que acepten menos grado de restringibilidad, aquellos
cuya eliminacin cause un mayor dao, y aquellos que sea menos aceptable su
renunciabilidad. Este conjunto de derechos seran los que gozaran de una mayor
jerarqua, y segn el grado de calificacin en estos tres tems, se podra establecer una
verdadera gradacin o ranking de derechos3.

3
En el llamado Caso Martorell, referido a la prohibicin de publicacin del libro Impunidad Diplomtica, la
Corte de Apelaciones de Santiago tomaba en consideracin, incluso, la ubicacin numrica de los derechos,
para preferir uno por sobre el otro: Nadie discute que el constituyente sigui, aunque no lo diga
expresamente, un orden de prelacin en las garantas y derechos que consagra el artculo 19. Desde luego, la
ordenacin en que aborda tales derechos y garantas no es arbitraria, como lo prueba la sucesin
descendente de su importancia. As, se comienza con la vida y la integridad personal, luego la igualdad ante
la ley, despus la igual proteccin ante la ley y en seguida, en el nmero 4 la honra, en circunstancia que la
libertad de informacin est contemplada en el nmero 12.
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En Chile, esta fue la postura, por ejemplo, que evidenci Jaime Guzmn en el
seno de la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin, la cual fue seguida por los
dems comisionados. l sostuvo que no era un tema menor definir el orden que deban
llevar los diferentes derechos en lo que hoy es el artculo19 de la Carta Fundamental, ya
que ello deba ser ndice y resultado a su vez, de la importancia de cada uno de ellos. Por
lo mismo, esta norma comienza garantizando el derecho a la vida, siguiendo por las
igualdades, el derecho a la honra, y as sucesivamente.
Jos Luis Cea, por su parte, establece que cuando no se puede emplear otro
mtodo, en algunos casos habr que recurrir al sistema de jerarquizacin de los
derechos, y en tal caso, el orden de primaca de derechos sera el siguiente:

1 el derecho a la vida y a la integridad personal;

2 el derecho a la intimidad y al honor
3 el derecho a la informacin y reunin
4 libertades econmicas (orden pblico econmico).

El profesor Pablo Ruiz Tagle dir, en tanto, que cualquier intento por Jerarquizar
los derechos es meramente intuitivo, y que no obedece a ningn criterio objetivo que
permita validar el orden que se les pretenda dar.

2.- La Ponderacin de los Derechos Fundamentales (o balancing-test)

Este segundo modo implica una definicin en concreto acerca de cul ser el
derecho que, en el evento de una colisin o choque, primar o vencer por sobre el otro.
Vale decir, deben evaluarse las circunstancias concretas, el caso especfico, sin
consideraciones a priori, ni criterios preconcebidos de solucin.
Quienes postulan este mtodo, como el alemn Robert Alexy, estiman que ser
necesario pesar en cada caso los bienes jurdicos que entran en conflicto, y luego de
este balance, establecer con precisin cul de los dos derechos ser el que se imponga
por sobre el otro.
La idea de preferir uno por sobre otro, no significa que un valor sea ms
importante que el otro (por ejemplo, que el valor honra sea ms importante que el valor
expresin), sino slo significar que en ese caso concreto, de acuerdo a la especial
consideracin de esa situacin precisa, un derecho deba primar sobre otro derecho.
Expliqumoslo con un caso concreto. Pensemos en una persona (A) que trata de
invocar su propio derecho fundamental para restringir el derecho de otra persona (B). La
pregunta es si es legtimo que (A) pueda imponer su derecho a (B). Para esto, debemos
pesar los bienes jurdicos en juego, y para ello, deber realizarse este juicio de
ponderacin.
Ahora, en la prctica, cmo opera este Juicio o Test de Ponderacin,
tambin llamado Juicio o Test de Proporcionalidad?. Para explicar este
procedimiento, debemos mencionar que se realiza por aplicacin de tres juicios o clculos
diferentes, a saber: Juicio de Adecuacin (o Idoneidad), Juicio de Necesidad y Juicio
de Proporcionalidad en sentido estricto.

a) Juicio de Adecuacin (o Idoneidad). Trata de averiguar si la afectacin del

derecho de una persona -en el ejemplo, el derecho de (B)- es til para la obtencin
de un fin legtimo determinado. La pregunta que debe responderse es: se
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persigue algn fin legtimo con la restriccin del derecho de (B)?, dicho de otro
modo, si (A) restringe el derecho de (B), lograr obtener un fin legtimo?. De esta
forma, habr que establecer si la medida restrictiva es idnea (til, apta) para
lograr un objetivo, el cual, adems, deber ser legtimo.

b) Juicio de Necesidad. Una vez que se ha determinado que la restriccin del

derecho de una persona se explica porque es til para la obtencin de un fin
legtimo para otra persona, habr que preguntarse si dicho fin slo podra
obtenerse gracias a tal medida o si, por el contrario, la misma meta podra haberse
obtenido a travs de otro medio menos gravoso o daino. Si el objetivo legtimo se
hubiera podido obtener sin necesidad de afectar el derecho de otro, entonces
habr que preferir ese otro procedimiento y no perjudicando los derechos de un
tercero.

c) Juicio de Proporcionalidad en sentido estricto. Pasaremos a este tercer paso,

slo si se ha determinado que la afectacin de un derecho se justifica gracias a
que ello persigue un fin legtimo (juicio de adecuacin o de idoneidad) y que lo
mismo no se haya podido obtener a travs de una medida menos gravosa (juicio
de necesidad). Lo que mide el juicio de proporcionalidad en sentido estricto es si la
medida que se ha adoptado tiene o no un carcter desproporcionado, o sea, si su
intensidad es extrema o si es lo suficientemente razonable para poder soportarla.

Frente a un choque de derechos, entonces, la situacin no se evala ni se resuelve

en abstracto, sino llevado a un caso concreto, resolviendo los bienes jurdicos
directamente en juego.

Pensemos en un ejemplo4: hay dos sujetos. Uno, es el representante de

una asociacin de consumidores, y el otro, el representante de una empresa
productora de confites. El representante de la asociacin de consumidores
defiende el derecho del pblico a estar siempre informados de los productos,
en su contenido y calidad. El dueo de la empresa quiere por su parte,
desarrollar su actividad econmica libremente.
Imaginemos que la empresa vende chocolates, pero que estos no estn
hechos de cacao sino de sucedneos del cacao, engaando a la poblacin.
Entonces, el presidente de los consumidores intenta meter a la crcel al
productor de los seudo-chocolates.es sta una medida til para que se
dejen de vender los confites? No, no es til, ya que la persona puede estar en
la crcel y, sin embargo, su empresa seguir funcionando. Por lo tanto, esta
primera disputa la gana el empresario, ya que no pasa el Juicio de
Adecuacin o Idoneidad.
Otra medida que pide el representante de los consumidores es que se
prohba la venta del producto. Es una medida til? S, es til, por lo que esta
vez aprueba el Juicio de Adecuacin o Idoneidad. Pero, pasa el juicio de
necesidad? No, porque el mismo objetivo de proteccin de los consumidores
podra haberse obtenido, obligando a la empresa a pegar en los envases una
leyenda que dijera que este producto no est hecho de cacao sino que de
sucedneo de cacao. Esta disputa tambin la gana el empresario, pero esta
vez porque la medida propuesta reprueba el Juicio de Necesidad.

4
Este ejemplo est extrado, con modificaciones de un caso similar propuesto por Robert Alexy.
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Pues bien, el representante de los consumidores pretende que este cartel

o letrero sea tan grande que cubra completamente el envoltorio, incluso
tapando la marca del producto. Esta medida, que originalmente haba pasado
los dos test anteriores, esta vez es extremadamente desproporcionada, es
excesiva, vale decir es una medida cuya intensidad es altsima. Nuevamente,
vuelve a ganar el empresario.

En este sistema, a diferencia, del anterior, no existe un orden predeterminado, pero s

ser necesario establecer una solucin a los conflictos, por la va casustica. Por lo
mismo, no siempre la proteccin de la intimidad o de la honra vencer a la libertad de
expresin (ya que depender de la trascendencia de la informacin que se pretenda
emitir), ni el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin triunfar por
sobre el derecho a desarrollar actividades econmicas (puesto que posiblemente el sujeto
afectado por la contaminacin sea apenas uno, versus una industria que da trabajo a
muchas personas).
No obstante lo anterior, el balancing-test se asemeja con la jerarquizacin en que
ambos sistemas obtienen como conclusin, el hecho que un determinado derecho
prevalecer por sobre el otro, ya sea en abstracto (jerarquizacin), o bien en concreto
(ponderacin o balancing-test).

3.- Principales crticas a los mtodos tradicionales (NO ENTRA, NO ESTUDIAR)

1. Ordenar los derechos, a priori o al resolver un caso concreto, no se condice con

el principio de la indivisibilidad de la dignidad humana, por el cual, un sistema
debe propender a que todos y cada uno de los derechos humanos sea
efectivamente protegido, toda vez que responden a diferentes reas del alma y
del quehacer humano que requieren de satisfaccin suficiente. O sea, se anula la
unidad e integridad de la persona humana, olvidando que su bien es la
perfeccin; preferir un derecho es desintegrar a la persona y su dignidad
intrnseca (H. Nogueira).

2. Un sistema de preferencia entre derechos, conduce a que determinadas

facultades queden permanentemente relegados, generndose lo que los autores
Pedro Serna y Fernando Toller (La Interpretacin constitucional de los derechos
fundamentales; una alternativa a los conflictos de derechos) denominada la
situacin de los derechos prncipes y los derechos cenicientas, aludiendo a
que ciertas facultades siempre sern preferidas por sobre otras.

3. La exclusin de un determinado derecho significa abandonarlo absolutamente,

afectando no slo sus caractersticas externas, sino que incluso su ncleo
esencial. O sea, hace desaparecer el derecho.

4. La valoracin introducida por la jerarquizacin o por la ponderacin depender

fuertemente de la visin subjetiva del intrprete, quien aplicar sus propios
valores y principios para determinar en definitiva cul de los derechos en conflicto
ser el que triunfe.
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5. Los sistemas tradicionales tampoco son coherentes con el principio de Unidad

de la Constitucin, ya que no la interpretan en trminos armnicos, prefiriendo
alguna de sus normas por sobre otras.

La Optimizacin de los Derechos Fundamentales (NO ENTRA, NO ESTUDIAR)

Sealadas las formas tradicionales de resolver los aparentes conflictos de

derechos, es necesario revisar, por ltimo, la concepcin final, propuesta por los autores
Serna y Toller sobre esta materia.
Para estos autores, jams hay colisiones o conflictos de derechos, sino slo
existen conflictos entre pretensiones o intereses entre dos o ms partes.
Los derechos fundamentales son, por esencia, armnicos, toda vez que siempre
que uno de estos derechos queda excluido (aun en beneficio de otro derecho), algo se
resiente en la vida personal y jurdica. Sin embargo, ninguno de ellos es ilimitado, puesto
que cada cual reconoce sus propias fronteras o lmites.
Por este mismo motivo, lo que es imprescindible es desarrollar una correcta
delimitacin de todos los derechos, fijando sus fronteras con absoluta claridad, tarea que
slo podr realizarse, segn vimos, si se hacen interactuar todos los derechos entre s,
segn sus funciones intrnsecas y especiales.
De esta forma, podr descubrirse el ncleo esencial de cada derecho, los cuales
en caso alguno podrn chocar unos con otros.
Por ello, lo realmente importante es lograr la real optimizacin de todos los
derechos fundamentales, en atencin a que cada uno de ellos responde a una diferente
rea de la dignidad de las personas. Los derechos pues, no son gallos de pelea.
Por otra parte, si existen dos sujetos que invocan sus respectivos derechos, y se
opta por alguno de ellos, en verdad no existe un verdadero orden jurdico, toda vez que
existira la tendencia a considerar que el otro es mi obstculo, es una cosa que se
interpone entre yo y mi derecho.
Por ello, es necesario asumir que los derechos coexisten entre s, conformando un
verdadero sistema, esto es un conjunto armnico y coherente de elementos, unidos en
pos de una mejor realizacin de los individuos.
As, el problema real se centra, en forma previa en la tarea de delimitar
correctamente cada derecho, ya que una vez realizado aquello, no habr forma posible
que los diferentes derechos, considerados cada cual en su verdadera esencia (contenido
esencial de los derechos), colisionen entre s.
Finalmente, lo que postulan Serna y Toller es que los derechos no deben ser
ponderados, balanceados o contrapesados por el juez que conoce de un asunto, sino
que su misin primordial es encontrar la va para hacerlos congeniar, buscando el justo
equilibrio entre todos ellos.
Slo de esta forma, se lograr dar cumplimiento a los principios de unidad de la
Constitucin, y de indivisibilidad de la dignidad humana.
Ahora, si no fuera posible congeniar o armonizar ambas pretensiones, lo ms
seguro es que se trate de una situacin donde una de las dos pretensiones, en rigor,
no sea derecho, o sea, que uno de los dos contendores est falsamente invocando un
derecho, pero que lo que pida no est cubierto por el amparo jurdico, vale decir, que est
actuando fuera de los lmites propios del derecho.
As por ejemplo, quien pretenda disfrazar una expresin injuriante dentro de la
libertad de expresin, en estricto rigor no est haciendo uso de dicho derecho (est fuera
de sus lmites, no forma parte del haz de facultades respectivo), y por lo tanto, el derecho
a la honra de la persona afectada deber vencer por sobre la intencin del locutor de
 Derecho Constitucional I Universidad Santp Toms - Hugo Trtora Aravena 2016

daarla con sus palabras. La posibilidad de insultar a un individuo no forma parte del
derecho a la libertad de expresin, y por lo mismo, siempre deber preferirse el
derecho a la honra cuando alguien pretenda calumniarlo o injuriarlo, sin necesidad alguna.
As, se da cumplimiento a lo que seala Konrad Hesse: los bienes jurdicos
constitucionalmente protegidos deben ser coordinados de tal modo que en la solucin del
problema todos ellos conserven su entidad. All donde se produzcan colisiones no se
debe, a travs de una precipitada ponderacin de bienes o incluso una abstracta
ponderacin de valores, alzar el uno contra el otro. Por el contrario, el principio de unidad
de la Constitucin exige una labor de optimizacin: se hace preciso establecer los lmites
de ambos bienes a fin de que ambos alcancen una efectividad ptima. La fijacin de
lmites debe responder en cada caso concreto el principio de proporcionalidad; no debe ir
ms all de lo que venga exigido por la realizacin de la concordancia entre ambos
bienes jurdicos