El pacto comisorio en el

nuevo cdigo civl y

comercial. Cambios
sustanciales que no
podemos perder de vista.
El nuevo cdigo arranca diciendo El contrato puede ser
extinguido por una de las partes . en los casos en que el
contrato (o la ley) as lo autorizan. Y yo digo chocolate por la
noticia!!
POR: PABLO A. VAN THIENEN. DIRECTOR ACADMICO. CEDEF | LAW & FINANCE -
27.07.2015

El nuevo cdigo arranca diciendo El contrato puede ser extinguido

por una de las partes . en los casos en que el contrato (o la ley) as
lo autorizan". No tengo la menor duda de que los contratos pueden
resolverse, lo autorice (o no) el contrato. Nadie est forzado ni
obligado a permanecer atado a una relacin contractual. A primera
vista un dispositivo normativo que no agrega absolutamente nada
nuevo.

En los contratos bilaterales, la facultad de resolver est implcita

as lo indica el nuevo cdigo, olvidando que el actual ofrece la misma
frmula, pero para los contratos con prestaciones recprocas; que no
es lo mismo que bilaterales. Entonces me pregunto, en los contratos
plurilaterales no est implcita la facultad de resolver? Pero sin ir ms
lejos, es obvio que, ms all de que lo diga el cdigo de Vlez o el
actual, en todos los contratos est implcita de facultad de resolver; lo
que tenemos que tener mucho cuidado es cmo resolver para no
generar responsabilidad civil contractual, o en su caso, costos de
salida excesivos.

Veamos que dice el actual artculo 1204 del cdigo de Vlez y lo

comparamos con el nuevo cdigo:

Art. 1.204.
A. Pacto tcito (Intimacin previa):

1. En los contratos con prestaciones recprocas se entiende implcita

la facultad de resolver las obligaciones emergentes de ellos en caso
de que uno de los contratantes no cumpliera su compromiso ...

2. No ejecutada la prestacin, el acreedor podr requerir al

incumplidor el cumplimiento de su obligacin en un plazo no inferior a
quince das, salvo que los usos o un pacto expreso establecieran uno
menor, con los daos y perjuicios derivados de la demora.
Transcurrido el plazo sin que la prestacin haya sido cumplida,
quedarn resueltas, sin ms, las obligaciones emergentes del contrato
con derecho para el acreedor al resarcimiento de los daos y
perjuicios.

B. Pacto expreso (Simple comunicacin):

3. Las partes podrn pactar expresamente que la resolucin se

produzca en caso de que alguna obligacin no sea cumplida con las
modalidades convenidas; en este supuesto la resolucin se producir
de pleno derecho y surtir efectos desde que la parte interesada
comunique a la incumplidora, en forma fehaciente, su voluntad de
resolver.

C. Regla general de la resolucin contractual:

4. La parte que haya cumplido podr optar por exigir a la incumplidora

la ejecucin de sus obligaciones con daos y perjuicios. La resolucin
podr pedirse aunque se hubiese demandado el cumplimiento del
contrato; pero no podr solicitarse el cumplimiento cuando se hubiese
demandado por resolucin.

El actual artculo 1204 ahora queda disperso en los artculos 1084,

1086, 1088 y 1077, lo que prueba a las claras el esfuerzo del actual
legislador por regular este aspecto complejo de los negocios jurdicos.
O sea, algo que Vlez redujo a un solo dispositivo normativo y con el
cual convivimos casi 200 aos, ahora el legislador lo prev en 4
normas complejas, psimamente redactadas y remanidas. Veamos:

1.Pacto comisorio expreso.

La regla actual dice: Las partes podrn pactar expresamente que la

resolucin se produzca en caso de que alguna obligacin no sea
cumplida con las modalidades convenidas; en este supuesto la
resolucin se producir de pleno derecho y surtir efectos desde que
la parte interesada comunique a la incumplidora, en forma fehaciente,
su voluntad de resolver.

El nuevo artculo 1086 dice: Las partes pueden pactar expresamente

que la resolucin se produzca en caso de incumplimientos genricos o
especficos debidamente identificados. En este supuesto, la resolucin
surte efectos a partir que la parte interesada comunica a la
incumplidora en forma fehaciente su voluntad de resolver. El cambio
fundamental que introduce el nuevo cdigo es que, ahora, los
incumplimientos debern ser genricos o especficos (debidamente
identificados). O sea, el pacto comisorio expreso debe identificar los
tipos de incumplimientos para que se devengue a favor de la parte
cumplidora - la facultad de rescindir con causa y sin indemnizacin; o
sea, sin costo de salida.

Cul es la diferencia sustancial con la actual frmula?

No advierto un cambio significativo, ms all de que tengamos que

identificar en el contrato cules obligaciones darn derecho a la
resolucin automtica sin interpelacin previa; pudiendo aquellas ser
tanto genricas como especficas. La nueva frmula de pacto
comisorio expreso exige identificar la prestacin, cuyo incumplimiento
da lugar a la resolucin de pleno derecho. Esa frmula rescata la
doctrina del fallo kodak v Foto Express.

Ahora bien, el nuevo cdigo incorpora en el artculo 1084 una frmula

que debemos leer con suma atencin, pues es la columna vertebral
del pacto comisorio expreso.

Veamos que dice el nuevo artculo 1084: A los fines de la resolucin

el incumplimiento debe ser: (i) esencial en atencin a (ii) la finalidad
del contrato. Se considera esencial cuando: (a) El cumplimiento
estricto de la prestacin es fundamental en el contexto del contrato; (b)
El cumplimiento tempestivo de la prestacin es condicin del
mantenimiento del inters del acreedor; (c) El incumplimiento priva a la
parte perjudicada de lo que sustancialmente tiene derecho a esperar;
(d) El incumplimiento es intencional; (e) El incumplimiento ha sido
anunciado por una manifestacin seria y definitiva del deudor al
acreedor.

O sea, no basta con la identificacin de obligaciones genricas o

especficas para dar lugar a la facultad comisoria; sino que el ejercicio
de ese derecho est sujeto a que la prestacin incumplida sea
esencial, an cuando sea genrica o especfica. Recordemos que la
nueva norma indica que el incumplimiento DEBE ser esencial y,
adems, dicha esencialidad surge de la finalidad del contrato (En
doctrina del common law sera el Material Breach).

Cul es la finalidad del contrato? Aquellas que las partes identificaron

en los considerandos del contrato. Vale la pena traer aqu que la
causa-fin del contrato es el fin inmediato determinante de la voluntad
comn. El artculo 281 del nuevo cdigo nos dice que integran la
causa-fin los motivos exteriorizados por las partes hayan sido
incorporados al acto en forma expresa, o tcitamente. O sea,
cualquier incumplimiento que altere o modifique la causa-fin del
negocio ser considerado un incumplimiento esencial (Material
Breach) y por lo tanto dando lugar al derecho comisorio.

Sin duda, este dispositivo normativo intenta poner un lmite a los

pactos comisorios expresos bajo el modelo cut and paste utilizados
abusivamente para rescindir contratos, invocando la frmula vaga e
imprecisa de: el incumplimiento a las obligaciones bajo este contrato
dar derecho a una cualquiera de las partes a rescindir el contrato
.

Lo interesante de la nueva frmula es que nos obligar a precisar y

determinar (en el contrato) cules son las prestaciones esenciales
para cada una de las partes pues sin duda, cada una tendr bajo su
cargo, sus propias prestaciones y exigir del otro el cumplimiento de
las esenciales.

Veamos qu pasa con el pacto comisorio tcito.

2.Pacto comisorio tcito.

El actual artculo 1204 dice: No ejecutada la prestacin, el acreedor

podr requerir al incumplidor el cumplimiento de su obligacin en un
plazo no inferior a 15 das, salvo que los usos o un pacto expreso
establecieran uno menor, con los daos y perjuicios derivados de la
demora. Transcurrido el plazo sin que la prestacin haya sido
cumplida, quedarn resueltas, sin ms, las obligaciones emergentes
del contrato con derecho para el acreedor al resarcimiento de los
daos y perjuicios.

El nuevo artculo 1088 fija los siguientes recaudos de validez para que
funciones el pacto tcito: 1) Debe haber un incumplimiento esencial; 2.
El deudor debe estar en mora; 2.1. El acreedor debe emplazar al
deudor, bajo apercibimiento expreso de resolucin, a cumplir en un
plazo no menor de 15 das, excepto que de los usos, o la ndole de la
prestacin, resulte la procedencia de uno menor. La resolucin se
produce de pleno derecho al vencimiento de dicho plazo. 2.2. Dicho
requerimiento no es necesario: (i) si ha vencido un plazo esencial para
el cumplimiento, (ii) si la parte incumplidora ha manifestado su
decisin de no cumplir, o (iii) si el cumplimiento resulta imposible. 2.3.
La resolucin se produce cuando: (i) el acreedor la declara y (ii) la
comunicacin es recibida por la otra parte.

Para la resolucin tcita el nuevo cdigo nos vuelve a remitir al

incumplimiento de una prestacin esencial, tal como lo vimos para el
pacto expreso.

Respecto de la constitucin en mora el nuevo cdigo no altera

demasiado el status quo respecto del plazo, pero s innova en cuanto
a que el plazo puede ser menor a 15 das si as resulta de la ndole
de la prestacin. Si bien la frmula dista de ser precisa entendemos
que esta imprecisin normativa deber ser cubierta por pacto
expreso.

La nueva norma tambin innova absorbiendo jurisprudencia hoy

vigente cuando dice que la interpelacin no es necesarias si se dan
los supuestos all previstos. Si bien esto puede lucir como una
novedad legislativa, la jurisprudencia lo vena reconociendo.

La resolucin contractual se produce cuando la interpelacin es

recibida por el destinatario, en nuestro caso, el cocontratante
incumplidor.

Cul es ahora, la regla de resolucin contractual?

3.Regla general de resolucin de los contratos. La opcin de

demandar cumplimiento o resolucin.

En este terreno debo decir que el legislador a innovado fuertemente, y

quizs, para mi gusto, demasiado. Veamos:

El actual artculo 1204 dice: La parte que haya cumplido podr optar
por exigir a la incumplidora la ejecucin de sus obligaciones con daos
y perjuicios. La resolucin podr pedirse aunque se hubiese
demandado el cumplimiento del contrato; no podr solicitarse el
cumplimiento cuando se hubiese demandado por resolucin.

Ahora, el nuevo artculo 1077 dice: Se aplica a la extincin unilateral

las siguientes reglas generales; salvo pacto en contrario:

1.La extincin es va comunicacin.

2.La extincin puede ser extrajudicial o judicial (va accin).

3.La extincin se produce an cuando la otra parte no pueda restituir.

4.La extincin del contrato deja vigentes: (i) las restituciones, (ii) la
reparacin de daos, (iii) la solucin de controversias y (iv) cualquier
otra clusula que prevea derechos y obligaciones posteriores a la
extincin.

5.La parte cumplidora puede oponerse a la extincin si: (i) la parte

denunciante no cumple o (ii) est en situacin de no poder cumplir.

6.La parte cumplidora tiene derecho a: (i) extinguir o (ii) solicitar el

cumplimiento + daos.

7.Si demanda la extincin no puede reclamar cumplimiento.

8.Si demanda el cumplimiento puede reclamar la extincin

(Conversin de sentencia: art. 1085).

El nuevo dispositivo respeta la frmula actual de que el que demanda

extincin no puede luego exigir el cumplimiento, pero si demanda
cumplimiento puede exigir la extincin. En este sentido la frmula de
opcin se mantiene intacta.

Sin embargo, el nuevo cdigo incorpora nuevas reglas de extincin

que resultan sumamente atractivas, pero lo ms interesante es que
estas reglas de extincin (incluida la opcin) ahora son optativas y no
mandatorias. En efecto, el artculo 1077 nos dice que estas reglas de
extincin pueden derogarse, alterarse o modificares por acuerdo de
partes, siendo sta una norma dispositiva.

Este aspecto s es novedoso y merece ser atendido con prudencia y

cuidado pues la autonoma de voluntad est llamada a cubrir este
aspecto de la salida contractual, adecundolo a los particulares
intereses de las partes. Podramos, ahora, a partir del nuevo cdigo
pactar que quien demanda la extincin puede reclamar el
cumplimiento?

4.Conversin de la sentencia. El artculo 1085 del nuevo cdigo.

El artculo 1085 tambin incorpora una novedad importante: La

sentencia que condena al cumplimiento lleva implcito el
apercibimiento de que, ante el incumplimiento, en el trmite de
ejecucin, el acreedor tiene derecho a optar por la resolucin
Norma interesante.
No hay duda que este dispositivo responde a las reglas de extincin
previstas en el nuevo artculo 1077: quien demanda el cumplimiento
puede demandar la resolucin. Y si hemos pactado otra frmula
diferente? Si pactamos que demandada la resolucin PUEDO
reclamar el cumplimiento?

5.Conclusiones preliminares.

El nuevo pacto comisorio expreso y tcito previsto en el nuevo cdigo

civil y comercial ha intentado recoger la jurisprudencia vigente,
positivizando as una doctrina jurisprudencial muy consolidada entre
nosotros. Sin duda los artculos 1077, 1087, 1088, 1086 y 1084 nos
impulsan a ser ms cuidadosos y creativos a la hora de redactar el
pacto comisorio clusula esencial de todo contrato. El nuevo cdigo
nos incentiva a redactar pactos comisorios ad-hoc para cada cliente,
cada negocio y circunstancia; rompiendo con la tendencia verncula
del modelo para armar o modelo para copiar; sin duda, una de las
principales causas que llev a los tribunales a tener que interpretar
clusulas comisorias incompatibles con el negocio, o incompatibles
con la realidad del negocio subyacente.

Ser muy importante, a partir de la entrada en vigencia del nuevo

cdigo, definir con precisin dos cosas: (i) la causa-fin del negocio y
(ii) las prestaciones esenciales.

Esperamos que estas reflexiones sean de utilidad.

http://www.abogados-inhouse.com/editorial.php?id=92