Matilla Correa, Andry Et Al, Estudios en Homenaje A German Cisneros Farias PDF

ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERMN CISNEROS FARAS
ANDRY MATILLA CORREA

LUIS GERARDO RODRGUEZ LOZANO
TALIA GARZA HERNNDEZ
(Coordinadores)
Estudios jurdico - administrativos en homenaje

a GERMN CISNEROS FARAS
Argentina Espaa
Costa Rica Mxico
Cuba Per
El Salvador Uruguay
Nicaragua Venezuela
Universidad Autnoma de Nuevo Len - Universidad de La Habana

Mxico, 2014
1
A pesar de la diversidad de normas de los derechos positivos vigentes de

diversos pases incluyendo el nuestro-, existen tres eslabones lgicos
en todas las normas: unidad vinculante, coherencia lgica y la voluntad
como intencin superior. De no darse cualquiera de ellas estaremos
ante la ausencia del derecho, del caosDebemos apresurarnos a vivir
el dilogo entre el posible caos y el azar.
La epifana a favor de una explicacin comn, ya se escucha. Sus
consecuencias se presumen promisorias. Este movimiento unificador
llega a tiempo en las disciplinas jurdicas, antes de que la aguda
desramificacin dirase atomizacin- del derecho lo lleve a su
aniquilamiento como ciencia aplicable a la conducta humana..
Germn CISNEROS FARAS

Interpretacin sistmica del derecho
2
NDICE
Presentacin..7
ESTUDIOS
ARGENTINA
Derechos Fundamentales, proceso administrativo democrtico por Enrique

Omar ARAGN.19-40
tica pblica y corrupcin en Argentina por Carlos BOTASSI.41-69
La aplicacin de las normas internacionales de derechos humanos por la

jurisprudencia argentina en materia de empleo pblico por Silvina
CAPDEVILA.70-91
Cuestiones de rgimen disciplinario en la funcin pblica por Miriam Mabel

IVANEGA.92-114
Responsabilidad por daos ocasionados por la prisin preventiva por

Alejandro PREZ HUALDE.115-132
COSTARICA
Reserva constitucional de la competencia material de la jurisdiccin

contencioso-administrativa por Ernesto JINESTA LOBO.134-161
Alimentos transgnicos y regulacin jurdica por Jorge Enrique ROMERO

PREZ.162-192
CUBA
Apostillas sobre la potestad de direccin y control de la Administracin

Pblica concedente en la concesin administrativa por Andry MATILLA
CORREA.194-216
La lgica de un dilema: del control de la Administracin Pblica al control

del ejercicio de la discrecionalidad administrativa por Grethel ARIAS
GAYOSO.217-247
Integracin Constitucional de Amrica Latina. Derecho Pblico Romano y

Utopa por Julio Antonio FERNNDEZ ESTRADA.273
Los problemas interpretativos en el contexto lingstico del Derecho por

Majela FERRARI YAUNNER.274-290
3
Modernidad y Revolucin. El derecho de resistencia en el espacio

definitorio de la conformacin positiva por Luis Alberto PREZ LLODY.291-
327
EL SALVADOR
La incorporacin de la buena administracin como derecho fundamental

por Miguel Antonio GUEVARA QUINTANILLA.329-346
El control de convencionalidad en el Derecho Administrativo salvadoreo:

algunas aproximaciones para su aplicacin por Henry Alexander MEJIA y
Yansi Fabiola ALONSO URQUILLA.347-370
ESPAA
La buena administracin como institucin jurdica por Jos Luis MEILN

GIL.372-414
Reflexiones sobre el inters general desde el Derecho Pblico Global por

Manuel DAZ PREZ.415-434
Administracin Pblica y Derecho Administrativo comn en la Unin

Europea por Alma Patricia DOMNGUEZ ALONSO.435-453
Alguna reflexin a propsito del complejo ordenamiento jurdico de la

Unin Europea y de los diferentes estatutos de derechos fundamentales,
en perspectiva espaola por Jos Luis GARCA GUERRERO.454-480
El silencio administrativo en Espaa por Marta GARCA PREZ.481-529
El derecho fundamental de reunin y manifestacin como derecho

poltico por Marcos Francisco MASS GARROTE.530-571
El derecho fundamental a la buena administracin y su plasmacin en la

ejemplar Carta Iberoamericana de los Derechos y Deberes del Ciudadano
por Jos Antonio MORENO MOLINA.572-590
Reformas administrativas, economa y medio ambiente: litoral y

desarrollo local por Juan Francisco PREZ GLVEZ.591-624
La Constitucin espaola de 1978 y el modelo territorial por Jaime

RODRGUEZ-ARANA MUOZ.625-648
MXICO
Pobreza y dignidad humana. En la mira de la visin sistmica del Derecho

por Jorge Manuel AGUIRRE HERNNDEZ (UANL).650-679
4
La participacin del administrado dentro de la actividad administrativa por

Gonzalo ARMIENTA HERNNDEZ.680-706
El criterio sistemtico de interpretacin por Cintlali Vernica BURGOS

FLORES.707-737
La justicia administrativa a travs de los derechos humanos por Carlos

Alberto BURGOA TOLEDO.738-763
Teora de la Justicia de John Rawls por Jorge CARRILLO VALDIVIA.764-782
Derechos de reunin, manifestacin y libertad de expresin. Notas y

reflexiones para un debate por venir por David CIENFUEGOS SALGADO.783-
806
El nuevo contencioso administrativo. Implementacin de la oralidad en la

justicia administrativa por Rosa Mara DAZ LPEZ.807-828
Constitucin y revoluciones por Jacobo Alejandro DOMNGUEZ GUDINI.829-

842
La garanta interamericana directa de los derechos econmicos, sociales y

culturales: un debate abierto por Eduardo FERRER MAC-GREGOR.843-898
La fundamentacin jurdica del derecho al desarrollo, con referencia a la

mujer como sujeto del derecho al desarrollo por Talia GARZA HERNNDEZ
(UANL).899-923
Notificaciones por estados va internet de la autoridad fiscal (violacin del

derecho de la dignidad humana) por Toms LPEZ GARZA (UANL).924-936
Derechos humanos: lo pblico y lo privado. Intimidad, privacidad y

libertad de expresin por Daniel MRQUEZ GMEZ.937-972
Argumentos Analgicos y su aplicacin por Miguel MORA PREZ.973-995
Eleccin de los cargos democrticos del Gobierno municipal en Mxico

por Jos Ren OLIVOS CAMPOS.996-1027
La interpretacion administrativa por Filiberto OTERO SALAS.1028-1049
La funcin pblica de la seguridad por Miguel Angel RIVERA LOPEZ.1050-

1077
El mtodo de interpretacin pro homine de las normas de derechos

humanos por Juan Angel SALINAS GARZA.1078-1099
Un estudio acerca del la experiencia jurisdiccional de los tribunales

penales internacionales por LUIS GERARDO RODRGUEZ LOZANO (UANL).1100-
1122
5
Hacia una configuracin del concepto del derecho administrativo por SAUL
TRISTN DE LA CRUZ.1123-1140
Breve anlisis de la nueva Ley Federal de Responsabilidad Ambiental por

Angelina Isabel VALENZUELA RENDN (UANL).1141-1163
NICARAGUA
El concepto de servicio pblico: polmico y polismico por Karlos

NAVARRO.1165-1181
PER
El acto de incoacin y las esferas jurdicas de los sujetos intervinientes

en el procedimiento administrativo por Orlando VIGNOLO CUEVA.1182-
1208
URUGUAY
Acceso a la informacin pblica y proteccin de datos personales. Su

interrelacin con referencia al Uruguay por Felipe ROTONDO
TORNARA.1210-1227
VENEZUELA
Sobre el control jurisdiccional de los actos de gobierno por Allan R.

BREWER-CARAS.1229-1251
El control de constitucionalidad y el control de convencionalidad en

Venezuela por Vctor Rafael HERNNDEZ-MENDIBLE.1252-1282
Rquiem por la justicia electora venezolana por Miguel ngel TORREALBA

SNCHEZ.1283-1313
6
PRESENTACIN
El tiempo, el buen ser y el buen hacer, son dos elementos necesarios que
pueden y digo pueden, porque lamentablemente no siempre es as
colocarnos en lo ms puro del sentimiento de agradecimiento de aquellos a los
que la vida, de un modo u otro, nos acerca.
No tengo duda alguna en decir que ese es el caso del profesor Dr. Germn
CISNEROS FARAS, quien es alguien a quien podemos llamar en toda la
extensin de la expresin como un buen hombre, un excelente profesional del
mundo del Derecho, un destacado profesor y formador de juristas en su pas,
un mexicano entero.
Conoc al profesor CISNEROS FARAS, hace unos aos, no recuerdo con
exactitud si a propsito de mi primera visita a Mxico, invitado a un congreso
en la UNAM por el maestro don Jorge FERNNDEZ RUIZ (2006), o a raz de mi
incorporacin como miembro del cada vez ms prestigioso y consolidado Foro
Iberoamericano de Derecho Administrativo, durante la reunin que tuvo lugar
en Bogot, Colombia (2007). Ms all del dato inicial se me puede perdonar
quizs esa imprecisin, por el hecho de que a ambos eventos yo llegaba muy
joven e inexperto (sigo sindolo) deslumbrado por las figuras del Derecho
Administrativo europeo y latinoamericano que iba conociendo en persona, que
hacan parte de mi formacin en las pginas de sus obras, y a los que nunca
pens conocer directamente -, lo cierto es s tengo muy fresca la primera
impresin que tuve cuando me presentaron a CISNEROS FARAS, quien estaba
acompaado de su entraable esposa Raquel. De ese primer momento guardo
un grato recuerdo, pues all vi, en primersima impresin, pero que no ha
cambiado en nada con el tiempo, a un hombre de excelentes maneras,
educado, amable, respetuoso, pausado, enamorado del Derecho y de lo que
este significa, seguro en sus juicios, tranquilo en sus anlisis, humilde en su
proceder; siempre con su Raquel de la mano una dulce mujer que sin dudas
ha sido el otro gran soporte de la linda familia que juntos han construido - en
cada evento en el que lo ha podido acompaar.
7
Con el tiempo, pude leer no pocos de sus trabajos escritos y tuve adems la
suerte de conocer a otros jvenes profesores que comparten tareas
acadmicas con l en la Facultad de Derecho y Criminologa de la Universidad
Autnoma de Nuevo Len.
Todo esto fue lo que me hizo proponerle a mi buen amigo, el profesor Dr. Luis
Gerardo RODRGUEZ LOZANO, quien es docente de esa propia facultad mexicana
y persona cercana al profesor Germn, que era tiempo ya de organizarle una
obra homenaje, como humilde tributo a su persona y sus enseanzas. De tal
suerte, esta idea alumbrada en dos tierras distintas per cercanas de nuestra
Amrica (Cuba y Mxico), fue acogida con beneplcito y entusiasmo por
muchos y finalmente ahora se materializa con el concurso de una parte de
aquellos que conocen al Germn docente, escritor y hombre; y comparten
nuestra satisfaccin por rendirle un homenaje de esta naturaleza.
No es posible en unas pocas y fras lneas, dar una visin completa de quien,
como el profesor CISNEROS FARAS, ha tenido una vida tan laboriosa y dedicada;
mas permtasenos acudir a algunos datos para trazar un rpido e imperfecto
esbozo de su trayectoria.
Germn CISNEROS FARAS naci el 5 de Diciembre de 1940, en Monterrey,
estado de Nuevo Len, Mxico. Con su esposa, Hilaria Raquel GONZLEZ form
una ejemplar familia de cinco hijos.
Se licenci en Ciencias Jurdicas en la Universidad de Nuevo Len en 1968; y
se doctor en Derecho en la Universidad Autnoma de Mxico en 1997.
Anteriormente, entre 1992 y 1994, haba cursado una Maestra en Derecho
Pblico en la Universidad de Nuevo Len.
En su larga carrera como docente, destacan su enseanza en la Educacin
Bsica (1957-1990) y en la Educacin Normal (1962-1971). Pero, sobre todo,
su actividad profesoral e investigativa en la Educacin Universitaria, en su
querida Facultad de Derecho y Criminologa de la Universidad Autnoma de
Nuevo Len, Mxico (desde 1973).
En todos estos aos, CISNEROS FARAS ha sido destacado ponente en eventos
cientficos dentro y fuera de Mxico; profesor visitante en La Facultade De
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Dereito de la Universidade Da Corua, Espaa. Ha dirigi o dirige varias tesis

de doctorado, maestra y licenciatura, dentro del perfil jurdico. Asimismo, es
autor de numerosos trabajos cuya enumeracin recogemos ms adelante.
Es Director General de la revista Statum Rei Romanae de Derecho
Administrativo (Mxico, Universidad Autnoma de Nuevo Len - FACDYC);
Miembro del Comit Cientfico de la Revista Conocimiento y cultura Jurdica (
enero 2010); miembro del Consejo Editorial de la Revista de la Asociacin
Internacional de Derecho Administrativo. Opera Prima de Derecho
Administrativo, Mxico (Universidad Nacional Autnoma de Mxico-Facultad de
estudios superiores Acatln).
Tambin es Miembro del Sistema Nacional de Investigadores del CONACYT,
nivel 2; Miembro Regular de la Academia Mexicana de Ciencias, Mxico
(2012); - Miembro Activo de la Asociacin Iberoamericana de Derecho
Electoral., Guadalajara (septiembre 26 de 2011); Miembro del Foro
Iberoamericano de Derecho Administrativo, con sede en Corua, Espaa
(desde 2005); Miembro de la Asociacin Internacional de Derecho
Administrativo (desde 2008); Coordinador del Captulo Nuevo Len,
correspondiente a la Academia Mexicana de Derecho Constitucional; (2009-
2013); y Presidente Actual del Colegio de Doctores de Nuevo Len (2013-
2014). Adems es Presidente Honorario de la Asociacin Mexicana de Derecho
Administrativo (noviembre 2011).
Entre los cargos y responsabilidades profesionales que ha desempeado
CISNEROS FARAS pueden mencionarse: Presidente de la Asociacin Mexicana
de Derecho Administrativo (2007-2010); Representante Ciudadano en la
Comisin de Transparencia del Municipio de Monterrey (2006); Asesor del
Secretario de Educacin Pblica en Nuevo Len (1998-2003); Director de
Control de Procesos, dependiente de la Procuradura de Justicia de Nuevo
Len (febrero-abril, 1996); Miembro fundador y primer secretario del Colegio
de Jurisprudencia en Nuevo Len (1984-1986); Presidente del Colegio de
Jurisprudencia en Nuevo Len (1996-1997); Asesor del Delegado Regional del
Seguro Social, Monterrey (1994-1997); Magistrado Propietario de la Sala de
Segunda Instancia Electoral Estatal de Nuevo Len (1994); Subdirector
Acadmico de la Facultad de Derecho, Universidad Autnoma de Nuevo Len
(1993-1994); Director General de Educacin Normal y Actualizacin del
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Magisterio, SEP (1990-1992); Asesor del Subsecretario de Educacin Superior

e Investigacin cientfica, Secretaria de Educacin Pblica (1989-1990);
Presidente del Comit del III Distrito Electoral Federal de Nuevo Len
(elecciones de 1988); Director General de la Escuela Normal Superior, en
Nuevo Len (1976-1979); Subdirector General de las Normas Estatales, Nuevo
Len (1971-1973).
CISNEROS FARAS ha recibido reconocimientos como: el de la Asociacin de
Egresados de la Facultad de Derecho y Criminologa de la Universidad
Autnoma de Nuevo Len Don Jos Alejandro de Trevio y Gutirrez, A. C
por su trayectoria como investigador del Derecho, (3 de julio de 2013); el del
Centro de Investigacin en Matemticas, A. C, por colaborar en la
Fundamentacin Doctrinal de los Juicios Orales y la pertinencia en sus
procesos jurdico-administrativos del Estado de Guanajuato (9 de mayo de
2011); el reconocimiento del Colegio de Doctores de Nuevo Len (julio,
2007); el del Consejo Cultural Mundial (24 de noviembre, Monterrey Nuevo
Len, 2007); el Reconocimiento del Colegio de Abogados de Monterrey
(diciembre, 2006); la Medalla de Investigacin de la Facultad de Derecho,
Universidad Autnoma de Nuevo Len (2002); el Premio Nacional Alfonso
Reyes, literatura (1975).
Ha sido fundador de la Comisin de Transparencia del Municipio de Monterrey,
(2006); del Colegio de Doctores en Derecho del Estado de Nuevo Len (2004);
del Doctorado en Investigacin e Innovacin Educativas, Gobierno de Nuevo
Len, (2003); del Doctorado en Derecho de la Universidad Autnoma de Nuevo
Len (2000); del Instituto de Investigaciones Jurdicas, la Universidad
Autnoma de Nuevo Len (1999); del Centro de Estudios Histricos del
Normalismo Mexicano (1991); del Colegio de Jurisprudencia de Nuevo Len
(1984); y de la Escuela de Graduados, Normal Superior (1977).
En Germn CISNEROS FARAS destacan su vocacin humanista, pedaggica y

de servicio. Claves esas que han movido a que su labor sea reconocida por
muchos.
10
Y es ese reconocimiento el que ha permitido que nada ms lanzramos la

convocatoria para componer esta obra en su homenaje, muchas figuras de
prestigio dentro del iuspublicismo a ambos lados del Atlntico, mostraran
enseguida su adhesin a la idea y nos enviaran prestamente sus
colaboraciones.
Como el lector podr apreciar, es este un libro que comprende aportaciones de
diversas generaciones de juristas, unos grandes maestros, otros jvenes
talentos; pero todos movidos por el inters de dejar testimonio del afecto y
admiracin hacia el profesor Germn CISNEROS FARAS.
Queda esta obra, pues, integrada por miradas plurales a temas actuales dentro
del Derecho Pblico, como un esfuerzo coral por seguir pensando en las; y
movidos esta vez por el inters de homenajear a un amigo, jurista y profesor
que lo merece y en buena lid.
Solo esperamos que tanto el homenajeado como los lectores, al adentrarse en
las pginas de esta obra, sientan que hay en ellas utilidad y que el esfuerzo ha
valido la pena. Pues, al final, es la utilidad, quizs, la mejor cualidad que puede
acompaar esta empresa, en tanto ha sido, precisamente, valioso y til el paso
del profesor Germn CISNEROS FARAS por las aulas y su largo andar por el
universo fascinante del Derecho.
Dr. Andry MATILLA CORREA

Universidad de la Habana
Artemisa, Cuba, 5 de abril de 2014
11
Publicaciones del profesor Germn CISNEROS FARAS
Libros
1. Aportes para una discusin inacabada en materia constitucional
electoral, Mxico, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin,
2013, ISBN: 978-607-708-143-2.
2. Argumentacin y Discurso Jurdico. Acentos Constitucionales y
Administrativos, Mxico, Trillas , 2012, ISBN: 978-607-17-1286-8
3. Rabasa Vs. Vallarta, Mxico, Xalapa Veracruz, Facultad de Derecho
Universidad Veracruzana, 2009, ISBN: 978-607-00-1954-8.
4. ( Con Jorge Fernndez Ruiz) , Derecho Administrativo del Estado de
Nuevo Len, Mxico, Porra-UNAM, 2009, ISBN: 978-607-09-0169-0
5. Interpretacin Sistmica del Derecho, Mxico, Porra, 2008, ISBN:
978-970-07-7704-7.
6. Teora Jurdica Contempornea, Cochabamba-Bolivia, Facultad de
Ciencias Jurdicas y Polticas- Universidad Mayor de San Simn, 2006
7. Diccionario Jurdico. Ms de 750 frases y aforismos latinos, Mxico,
Trillas, 2006, ISBN: 9682475945.
8. Derecho Sistemtico, Mxico Porra, 2005, ISBN: 970-07-5633-5.
9. Lgica Jurdica, Mxico Porra, 2003, ISBN: 978-970-07-7494-7.
10. Diccionario de Frases y Aforismos Latinos. Una compilacin sencilla
de trminos jurdicos, Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas-
UNAM, 2003, ISBN: 970-32-08-87-8.
11. Metodologa Jurdica, Quito - Ecuador,2003, ISBN: 9978-9913-3-6
12. Educacin :2 Estudios Constitucionales, Mxico, Facultad de Derecho
y Criminologa-UANL, 2002; ISBN: 970-93540-0-0
13. La Voluntad en el Negocio Jurdico, Mxico Trillas, 2001, ISBN: 968-
24-6350-5.
14. La Interpretacin de la Ley, Mxico ,Trillas,2000, ISBN: 968-24-6050-6
15. Axiologa del Artculo Tercero Constitucional, Mxico, Trillas, 2000,
ISBN: 9682461243
16. Teora del Derecho, Mxico, Trillas, 1999, ISBN: 9682461022.
17. El Municipio como Estructura de Poder. Hacia una reforma electoral,
Mxico, Universidad Autnoma de Nuevo Len - Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales, 1982.
18. Psicologa del aprendizaje, Editorial Paids, Buenos Aires-Argentina,
1974.
19. El Artculo Tercero Constitucional. Anlisis histrico, jurdico y
pedaggico, Mxico, Trillas, 1970.
COORDINACIN DE LIBROS
1.- Derecho Administrativo Global, Porra UNAM, 2012
2.- Con Valdemar Martinez Garza, Estudios Jurdicos en Homenaje al

Doctor Agustn Basave Fernndez del Valle, Mxico, Universidad
Autnoma de Nuevo Len, 2011, ISBN: 978-607-433-658-0.
12
3.-. Con Jorge Fernndez Ruiz y Filiberto Otero Salas, Rgimen Jurdico
del Urbanismo. Memorias del Primer Congreso de Derecho
Administrativo Mexicano, Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas -
UNAM, 2009, ISBN: 978-607-02-1086-0.
4.- Con Jorge Fernndez Ruiz y Miguel Alejandro Lpez Olvera Control
de la Administracin Pblica. Segundo Congreso Iberoamericano de
Derecho Administrativo, Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas-
UNAM, 2007, ISBN: 970-32-3923-4.
5.- Con Jorge Fernndez Ruiz y Miguel Alejandro Lpez Olvera

Ombudsman Local,. Segundo Congreso Iberoamericano de Derecho
Administrativo, Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas - UNAM,
2007, ISBN: 970-32-3926-9.
6- Con Jorge Fernndez Ruiz y Miguel Alejandro Lpez Olvera Justicia

Administrativa,. Segundo Congreso Iberoamericano de Derecho
Administrativo, Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas -UNAM,
2007, ISBN: 970-32-3924-2
7.- Con Jorge Fernndez Ruiz y Miguel Alejandro Lpez Olvera

Seguridad Pblica. Segundo Congreso Iberoamericano de Derecho
Administrativo, Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas UNAM,
2007, ISBN: 970-32-3925-0.
8.- Derecho Procesal Constitucional, Coloquio Internacional, Mxico,

Facultad de Derecho y Criminologa- Universidad Autnoma de nuevo
Len,2004, ISBN:970-694-175-4
ARTCULOS EN REVISTAS Y CAPTULOS EN LIBROS
1. El Sistema Federal Mexicano: creado por Jorge Carpizo, en el libro

Homenaje al Doctor Jorge Carpizo, Porra- UANL-FACDYC, Mxico,
2013, ISBN:978-607-09-1506-2.
2. El tribunal Supremo de Justicia de Nuevo Len: un Libro de historia

jurdica que hace historia, en la Revista Judicatus, Revista del Poder
Judicial del Estado de Nuevo Len, enero-junio 2013
3. La Evolucin de las Contrataciones Pblicas en Mxico, en el libro

Contratacin Pblica, doctrina nacional e internacional, Volumen II , del
XII Foro Iberoamricano de Derecho Administrativo, Arequipa, Per,
2013, ISBN: 978-612-4200-12-0
4. Los Filtros Purificadores ticos en el sistema de Responsabilidades de

los Servidores Pblicos, en el Anuario da Facultade de Dereito da
Universidade da Corua, Espaa, n 16 - 2012, ISSN: 1138-039X
13
5. Hacia un Sistema Lgico- Jurdico de Jerarqua Administrativa. En el

libro Visin actual del acto administrativo, del XI Foro Iberoamericano
de Derecho Administrativo y del Congreso Internacional, Santo
Domingo, Repblica Dominicana, septiembre, 2012.
6. Las tesis ms importantes de Agustn Basave Fernndez del Valle. En

el libro Estudios Jurdicos en Homenaje al Doctor Agustn Basave
Fernndez del Valle, Mxico,Universidad Autnoma de Nuevo Len,
2011,ISBN: 978-607-433-658-0
7. Hacia la constitucionalizacin de la jurisdiccin contencioso-

administrativa: nuevas tendencias. En el libro Retos de la Organizacin
Administrativa Contempornea, X Foro Iberoamericano de Derecho
Administrativo, El Salvador, 2011, ISBN: 978-99923-885-8-7
8. La ponderacin de intereses como argumento fundante en el

otorgamiento de una medida cautelar en el procedimiento
administrativo, En el libro Congreso Internacional de Derecho
Administrativo ,X Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo, El
Salvador, 2011, ISBN:978-99923-885-7-0
9. Dar plena libertad al lobo es condenar a muerte a los corderos, o la

inevitable colisin de las libertades, bienes y valores. En la Revista
Mexicana Statum Rei Romanae de Derecho Administrativo, nm. 6,
enero-junio 2011, ISSN: 2007-1442
10. La Administracin Integral del Agua en Mxico y Amrica Latina.

Expectativas jurdicas. En la Revista Mexicana Statum Rei Romanae
de Derecho Administrativo, nm. 7 , julio-diciembre 2011, ISSN:2007-
1442
11. Propuesta de Adicin a la Fraccin V del Artculo 3 Constitucional para

posibilitar la Ley General de Educacin Superior en el Libro: Derecho
Constitucional Estatal. Memoria del VIII Congreso Nacional de Derecho
Constitucional de los Estados, Mxico, Universidad Nacional Autnoma
de Mxico, 2010, ISBN: 978-607-02-1993-1.
12. La administracin integral del agua en Mxico y Amrica Latina.

Expectativas jurdicas en el Libro - capitulo34, el Derecho pblico en
Iberoamrica, Homenaje al Doctor Jaime Vidal Perdomo, Medelln-
Colombia, editorial Temis, 2010, ISBN: 978-958-35-0792-2
13. Las Maravillosas fuentes del derecho administrativo en el Libro

Fuentes del Derecho Administrativo. IX Foro Iberoamericano de
Derecho Administrativo, Mendoza -Argentina, ediciones Rap, 2010,
ISBN: 978-987-1313-69-3
14
14. Dar plena libertad al lobo es condenar a muerte a los corderos, o la

inevitable colisin de las libertades, bienes y valores en el Libro
Derecho Administrativo Iberoamericano. IV Congreso internacional de
Derecho Administrativo, Mendoza- Argentina ,ediciones Rap,
2010,ISBN: 978-987-1313-90-7
15. La Educacin Axiolgica como Derecho Fundamental en el libro

Derechos humanos en Ibero-Amrica, Mxico, centro de Investigacin y
desarrollo del Estado de Michoacn, 2010, ISBN: 978.968-9529-19-4
16. La Verdadera Naturaleza del Acto Jurdico en el libro El Acto

administrativo como fuente del derecho administrativo en Iberoamrica.
Actas del VIII Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo, Panam,
2009, ISBN:978-098420076-0-2
17. Con Gustavo Mireles Quintanilla, Derecho de los Particulares Frente al

Agotamiento de la Va Administrativa en Mxico, en el libro derecho
Administrativo Iberoamericano, vol. I, (discrecionalidad, justicia
administrativa y entres reguladores). Panam, 2009, ISBN:978-
098420076-1-9
18. La Informacin Pblica en Mxico en el Contexto de la Reforma al

Artculo 6 Constitucional: Sus implicaciones Municipales, en el Libro
Derecho Municipal Comparado, ediciones Liber, Caracas-Venezuela,
2009, ISBN: 978-980-6571-40-2
19. Una Interpretacin Sistmica del Derecho Administrativo Mexicano, de

acuerdo con sus Bases Constitucionales en la Revista A & C de Direito
Administrativo & Constitucional, Editora Frum, Brasil, 2008,ISSN:
1516-3210
20. Petrleo, Democracia y Soberana: caso Mxico en el libro: Las

Transformaciones del Derecho en Iberoamrica, Homenaje a los 75
aos del Universidad Autnoma de Nuevo Len, Granada - Espaa,
Editorial Comares, 2008,ISBN: 978-84-9836-439-2
21. La Competencia Constitucional Necesaria y Contingente en el Estado

Federal Mexicano. Sus Implicaciones en Controversias Constitucionales
y Acciones de Inconstitucionalidad en la Obra Completa : La Ciencia
del Derecho Procesal Constitucional, Homenaje al Dr. Hctor Fix-
Zamudio, Mxico, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Instituto
Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, Marcial Pons, 2008,
volumen VIII, ISBN: 978-970-32-5383-8
22. Derecho a la Informacin Gentica del Paciente con Alto Riesgo

Oncolgico, con Servando Cardona Huerta, en el libro: Panorama
Internacional en Salud y Derecho. Culturas y Sistemas Jurdicos
15
comparados, Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas-UNAM,

2007,ISBN:970324395-2
23. Reflexiones sobre el establecimiento del Ombudsman de los nios.

Concepto y tareas especficas, en el Libro: Ombudsman Local, Mxico,
Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2007, ISBN: 970-32-3926-9
24. La Interpretacin Constitucional en el Contexto de la Teora Sistmica

del Derecho en el Libro Procesos Constitucionales. Memoria del I
Congreso Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, Mxico,
Porra- UNAM, 2007, ISBN:970-07-6777-9
25. La Constitucin, como una Respuesta Teolgica Inicial. Una

Explicacin Sistmica en la Revista da Academia Brasileira de Direito
Constitucional, Volumen 10A, Curitiba-Brasil, Editora Juru, 2006,
ISSN:1676-1480
26. Una Interpretacin Sistmica del Derecho Administrativo Mexicano, de

acuerdo con sus Bases Constitucionales en el libro: El Marco
Constitucional del Derecho Administrativo en Iberoamrica. V Foro
Iberoamericano de Derecho Administrativo, Quito- Ecuador, FIDA,2006
27. Derecho, Moral y Justicia: una lectura teolgico-constitucional, dentro

de la teora sistmica del Derecho en el libro Derecho, tica y Poltica a
Inicios del siglo XXI. Memorias del I Coloquio Internacional sobre
Derecho, tica y Poltica, Mxico, Facultad de Derecho y Criminologa-
UANL, 2006, ISBN: 970-694-370-6.
28. Antinomias y Lagunas Constitucionales. Caso Mxico en la Revista

Mexicana de Derecho Constitucional, en Cuestiones Constitucionales,
nmero 8, Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas UNAM,
enero-junio, 2003, ISSN: 1405-9193.
29. Axiologa educativa Constitucional Vigente en los Pases

Iberoamericanos en el Libro: Educacin, Ciencia y Cultura.. Memoria
del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Mxico,
Instituto de Investigaciones Jurdicas- UNAM, 2002, ISBN: 970-32-0001-
X
30. Historia, Estructura y algunas Instituciones Importantes de la

Constitucin Poltica del Estado de Nuevo Len en el libro: Derecho
Constitucional Estatal, Estudios Histricos, Legislativos y Terico-
prcticos de los Estados de la Repblica Mexicana, Mxico, Instituto de
Investigaciones Jurdicas- UNAM, 2001, ISBN: 968-36-9413-6
31. Consolidar la Identidad Nacional, Misin de las Escuelas Normales en

la serie: Cultura Normalista, Mxico, SEP- Subsecretara de Educacin
Superior e Investigacin Cientfica, 1992.
16
32. La Educacin Libera y Transforma al Ser Humano en la serie: Tesis y

Discursos de Normalistas, Mxico, SEP- Subsecretara de Educacin
Superior e Investigacin Cientfica, 1991.
33. Ensayo sobre el Angulo Pedaggico de Alfonso Reyes, obra editada por
el Gobierno de Nuevo Len, 1977. Premio Nacional Alfonso Reyes,
literatura, 1975.
PRLOGOS A LIBROS
1.- Al Libro: Corrientes Filosficas del Derecho, Autor Juan Manuel

Navarro Ameller, 2DA. Edicin, Cochabamba, Bolivia, 2009, depsito
legal: N 2-4-389-09.
2.- Al Libro histrico: Teora Pura del Derecho, Autor Hans Kelsen,
publicacin de la Asociacin Boliviana de Derecho Penal, La Paz-
Bolivia, 2008, editorial el Original-San Jos.
17
ARGENTINA
18
DERECHOS FUNDAMENTALES, PROCESO ADMINISTRATIVO

DEMOCRTICO1
Por Enrique Omar Aragn2
I -CONCEPTOS Y CONDICIONES DE PARTIDA-
Espero me permitan comenzar sealando algunas condiciones previos,

o al menos la formulacin de alguna precisiones. Ellas aunque corren el riesgo
de llevarse una parte del tiempo, estimo que siempre tienen la vala de permitir
ubicarnos exactamente en el punto de argumentacin y especialmente
comprender el en cierto modo el ideario que guiar una exposicin. Con esta
precisin, se me permitir tambin sealar que no habrn de escuchar una
exposicin ni asptica ni el derecho pblico no lo es, ni los tiempos que corren
permitiran un privilegio de esa cuanta.
He planteado como eje a los derechos fundamentales y al proceso

administrativo democrtico. Y desde esta relacin bien podramos aventurar o
bien que el derecho administrativo debe ser democrtico para ser respetuoso
de los derechos fundamentales, o bien que los derechos humanos pueden
contribuir a democratizar al derecho administrativo, o bien, que el derecho
administrativo democrtico puede ser una garanta de desarrollo y respeto de
los derechos fundamentales. Si me permiten creo que las tres afirmaciones son
perfectamente posibles.
Tres trminos esenciales se presentan entonces en el tema a

desarrollar, tres conceptos que invaden una parte importante de la ciencia, no
1 Elaborado con motivo del I Congresso da Rede Docente Eurolatinoamericana de Direito

Administrativo, 22 a 24 de febrero de 2011, Curitiba, Brasil.
2 Abogado, Magister en Derecho Administrativo por la Universidad Austral, Doctorando por la
Universidad Catlica, Docente Ordinario de Derecho Internacional Privado y Docente de Derecho
Administrativo en las Carreras de Especializacin en Derecho Administrativo, de Especializacin en
Derecho Laboral y de Especializacin en Derecho de la Empresa de la Facultad de Ciencias Jurdicas y
Sociales de la Universidad Nacional del Litoral. En el ejercicio profesional se desempea como Director
General de Asesora en la Fiscala de Estado de la Provincia de Santa Fe.
19
slo jurdica de nuestros das: el de Derechos Fundamentales, el de

Democracia y el de Proceso Administrativo.
Y si bien podra parecer una falta de respeto avanzar en la delineacin

aunque ms no sea general de esos conceptos dado la formacin de los
oyentes, sin embargo, tratndose, fundamentalmente el primero de un
concepto de contenido variable segn la posicin o ideologa desde la cual se
realice el anlisis estimo necesario algunas precisiones para luego realizar
algunas consideraciones sobre tcnicas que permitan o coadyuven a una
apertura del derecho administrativo.
Permtanme desde ya una digresin no se trata de que el Derecho

Administrativo no sea democrtico, sino de que una parte importante de l ha
sido construido sobre la base de un concepto limitativo de democracia que creo
debemos revisar. Este proceso no slo ha sido fortalecido por las ideologas
dominantes y el sistema jurdico por ellas creados, sino tambin muchas veces
incentivado hasta extremos impensables por una burocracia estatal que en
muchas ocasiones olvid la nocin de servicio propia de su existencia y atesor
las estructuras y bienes estatales como si fueran una pertenencia de la que
haba que mantener fuera a los ciudadanos.
Quizs uno de los principales cambios que debamos realizar en el

Derecho Administrativo es encontrar el modo de recuperar, incentivar y
fortalecer la idea del servicio como fundamento de la intervencin de las
burocracias estatales, un cambio por cierto que es ms cultural que jurdico.
Adems de ello parece imprescindible recordar que la democracia no

constituye un tipo de estado sino ms un tipo de rgimen de gobierno del
Estado3, que en nuestro continente fruto de las ideologas dominantes se gest
y consolid bajo el modelo de la democracia representativa. En ese modelo al
pueblo en cuyo seno reside el poder en este tipo de rgimen poltico se le
3 STRASSER, Carlos. ALGUNAS PRECISIONES (Y PERSPECTIVAS) SOBRE EQUIDAD, DEMOCRACIA Y

GOBERNABILIDAD A PRINCIPIOS DEL SIGLO XXI, ponencia presentada en la Conferencia Internacional
sobre Crisis Poltica, Democracia, equidad y gobernabilidad, Universidad Iberoamericana de Santo
Domingo, Repblica Dominicana, Noviembre de 2004. Disponible en
http://www.clacso.org.ar/biblioteca.
20
asigna el rol pasivo de elegir representantes a travs de los cuales ejerce el

gobierno. Ejecutivos que asumen predominantemente la realizacin de la
funcin administrativa, parlamentarios conformando parlamentos, congresos o
legislaturas que asumen preponderantemente la funcin legislativa. La
expresin preponderante no es caprichosa, la realidad en la conformacin de
los sistemas polticos demuestran que unos y otros asumen tambin aunque
limitadamente las otras funciones en que se organiza el poder del estado, y en
nuestra materia esta circunstancia asume trascendencia porque una parte
importante del ordenamiento que regula y ordena la vida de los ciudadanos y
habitantes de nuestros pases no se origina en el poder preponderantemente
legislativo, contrariamente gran parte del ordenamiento nace en el seno de los
ejecutivos y conforma parte importante del por nuestros das cada vez ms
ramificado y hasta exhaustivo derecho administrativo. Ya volver sobre este
aspecto.
Retornando por un momento a la democracia como rgimen poltico

estimo importante sealar que en los distintos momentos histricos este
modelo ha sido asimilado con distintos valores o intereses. En las postrimeras
de los setenta y an en los ochenta la sobrepoblacin de dictaduras militares o
cvico militares que haban usurpado el poder del Pueblo atribuyndose su
representacin o su salvacin en el peor de los casos, la democracia fue
asimilada al recupero del derecho a elegir y al recupero de la libertad y del
respeto a los derechos fundamentales identificados en esta poca casi
exclusivamente con el respeto a la vida y dignidad de las personas ante la
indignacin producida por el conocimiento de las atrocidades cometidas
durante el interregno histrico anterior. Democracia fue entonces asimilada a
estado de derecho.
Ahora bien, en este particular momento histrico la democracia tiene o

debe tener a mi criterio un contenido diverso. Ello ante todo porque ni siquiera
el Estado de Derecho est en vigencia para la poblacin entera, porque como
se ha sealado el goce o el ejercicio efectivo de los derechos disminuye a
medida que bajamos la pirmide estratificacional internacional o nacional, en
esa cuesta abajo se va de menos, a menos, a menos, y que implica para
21
muchos exclusin de todo, de salud, de empleo, de ingreso, de alimentacin,

de vestido, techo, servicios pblicos, educacin, proteccin del estado,
posibilidad de justicia, y as sucesivamente. Si no fuese trgico, podramos
decir que ya aburre notarlo. Es slo que esta realidad en carne viva, y la misma
indiferencia e insensibilidad de demasiada gente que si puede ejercer y
disfrutar de aquellos derechos, exigen la reiteracin una y otra vez4.
La democracia de nuestros das exige inclusin. Y esa inclusin no es

slo econmica y social, por que la exclusin tampoco lo es slo de ese tipo.
La exclusin adems de privar de bienes econmicos y sociales en el sentido
de los necesarios para la satisfaccin de ese tipo de necesidades, priva de
otros bienes tambin trascendentes. Hay exclusin, cultural, religiosa, tnica,
sexual, de gnero, hay exclusin de la diversidad slo porque es diversa y
porque los discursos hegemnicos pretenden una homogeneidad que no slo
contradice la realidad que circunda, sino y esto creo es lo ms terrible, porque
contradice la realidad que ellos mismos generan.
Y bajo esta perspectiva es preciso continuar repensando el

funcionamiento del Derecho Administrativo para dotarlo de herramientas que
permitan avanzar hacia la inclusin y alcanzar la verdadera una verdadera
democracia, lo cual requiere en primer lugar la inclusin en los procedimientos
administrativos de modo de que los propios sectores excluidos sean participes
y artfices de las decisiones pblicas que les ataen, y por que no sean
partcipes y artfices de la creacin de las normas que luego regulan -mediante
ampliacin o reduccin- el ejercicio de sus derechos.
Creo que podemos aqu enumerar algunas tcnicas, mtodos o modos,

aunque luego pueden convertir se en derechos, a saber: A) el acceso a la
informacin; B) modificacin de dinmicas y procedimientos en relacin a los
presupuestos pblicos, lo que se su turno implica dos cuestiones, la primera
referida a la utilizacin de la tcnica de los Presupuestos Participativos, la
segunda, relacionada con la modificacin de los modos de confeccin y
exposicin de los presupuestos pblicos, especialmente los referentes a
4 Ibidem
22
ejecucin y modificaciones presupuestarias; C) la participacin ciudadana en

los procedimientos administrativos de formacin de normas administrativas y
tambin en la parte administrativa de los procedimientos de la formacin de
normas legales, y, D). finalmente, la participacin ciudadana en la definicin de
los planes, gestin y control de prestacin de servicios pblicos.
A) El acceso a la informacin.
Mencion en primer lugar el acceso a la informacin, ese orden no es

casual, y no lo es por dos razones, la primera porque es una condicin para la
realizacin y viabilidad de todas las otras tcnicas, sino adems porque goza
ya de un rango distinto, pues se le ha reconocido el carcter de Derecho
Fundamental.
Lo primero porque sin una adecuada informacin no es posible no slo

que las tcnicas que mencion puedan ser utilizadas racionalmente, sino
porque no es posible ejercer el universo de derechos reconocidos a los
ciudadanos sin una adecuada informacin.
Lo segundo, porque el derecho de acceso a la informacin ha sido ya

definido en el mbito interamericano por la Corte Interamericana como un
derecho. Ms an fue el primer tribunal internacional en precisar y delinear el
Derecho de Acceso a la Informacin como un Derecho Humano, con el
ingrediente no menor de que se trata de un derecho no enunciado
expresamente en el catlogo de derechos como un derecho autnomo, sino
comprendido como faceta o contenido del derecho de libre expresin.. Fue en
la causa Claude Reyes5, aunque antes, cabe sealarlo, ya haba efectuado
5 Pero admitido entonces que el derecho a la informacin constituye un derecho de los ciudadanos, cabra
tener particularmente que en cuenta que la Corte exige tres condiciones acumulativas para posibilitar la
denegacin total o parcial de ejercicio. Parte del principio de publicidad y por lo tanto de acceso y
sentencia que las restricciones 1) deben estar previamente fijadas por ley; 2) debe obedecer a un objetivo
permitido por la Convencin (respeto a los derechos o la reputacin de otros o la proteccin de la
seguridad nacional, el orden pblico o la salud y moral pblica. El secreto slo puede justificarse por un
fin pblico, y, 3) deben ser las necesarias para una sociedad democrtica, es decir, orientadas a satisfacer
un inters pblico imperativo y adems debe escogerse aquella que afecte en menor escala el derecho
protegido. Cabe aqu contraponer el estndar clsico de razonabilidad. Pues no es lo mismo afirmar que
para juzgar la razonabilidad hay que atender a la fisonoma del derecho luego de la reglamentacin que
sealar que debe elegirse el que afecte en menor escala el derecho protegido. Tambin por este camino,
por la introduccin de nuevos estndares de compatibilidad el derecho local viene a ser modificado por
las normas internacionales en las condiciones de su vigencia. Tambin habra que tener en cuenta que la
23
referencias o aplicaciones tangenciales en que se arrib a esa conclusin.

Tambin debo sealar que al igual que la Convencin Americana6, otros
instrumentos internacionales de Derechos Humanos comprenden al acceso a
la informacin dentro del Derecho a la Libre Expresin, as la Declaracin
Universal de Derechos Humanos7, y el Pacto de Derechos Civiles y Polticos8.
Tambin es preciso tener inconsideracin que el acceso a la informacin

como autnomo ha sido mencionado en un nmero importante de instrumentos
internacionales, as la Declaracin de Nuevo Len (2004)9, el Cdigo
Iberoamericano de Buen Gobierno adoptado por los Jefes de Estado en la XVI
Cumbre Iberoamericana (2006)10, la Convencin de la O.N.U. de Lucha
contra la Corrupcin11, la Carta Iberoamericana de Calidad en la Gestin
Corte entiende que las decisiones denegatorias deben ser expresas y fundadas, que se produce una
inversin en la carga de probar.
6 Convencin Americana sobre Derechos Humanos Artculo 13 inciso 1 Toda persona tiene derecho a la
libertad de pensamiento y de expresin. Este derecho comprende la libertad buscar, recibir y difundir
informaciones e ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en
forma impresa o artstica, o por cualquier otro procedimiento de su eleccin.
7 Declaracin Universal de los Derechos Humanos Artculo 19 Todo individuo tiene derecho a la libertad
de opinin y de expresin; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de
investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitacin de fronteras, por
cualquier medio de expresin.
8 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos Artculo 19. Inciso 2 Toda persona tiene derecho a
la libertad de expresin; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e
ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o
artstica, o por cualquier otro procedimiento de su eleccin.
9 Se alude all a la necesidad de asegurar el acceso a la informacin en poder del Estado, con el debido
respeto a las normas constitucionales y legales, incluidas las de privacidad y confidencialidad,
sealndose que adems de constituir condicin indispensable para la participacin ciudadana, promueve
el respeto efectivo de los derechos humanos, asumindose el compromiso de contar con los marcos
jurdicos y normativos, as como con las estructuras y condiciones necesarias para garantizar a los
ciudadanos el derecho al acceso a la informacin.
10 Conforme a este instrumento debe impulsarse el debate poltico con transparencia y destacndose la
importancia de los mecanismos de informacin y participacin en el desarrollo del debate.
11 En su artculo 10 Informacin pblica. Habida cuenta de la necesidad de combatir la corrupcin, cada
Estado Parte, de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, adoptar las
medidas que sean necesarias para aumentar la transparencia en su administracin pblica, incluso en lo
relativo a su organizacin, funcionamiento y procesos de adopcin de decisiones, cuando proceda. Esas
medidas podrn incluir, entre otras cosas: a) La instauracin de procedimientos o reglamentaciones que
permitan al pblico en general obtener, cuando proceda, informacin sobre la organizacin, el
funcionamiento y los procesos de adopcin de decisiones de su administracin pblica y, con el debido
respeto a la proteccin de la intimidad y de los datos personales, sobre las decisiones y actos jurdicos que
incumban al pblico; b) La simplificacin de los procedimientos administrativos, cuando proceda, a fin
de facilitar el acceso del pblico a las autoridades encargadas de la adopcin de decisiones; y c) La
publicacin de informacin, lo que podr incluir informes peridicos sobre los riesgos de corrupcin en
su administracin pblica.
24
Pblica (2008)12, y finalmente, la Carta Iberoamericana de Participacin

Ciudadana en la Gestin Pblica (2009)13.
Se trata sin embargo todos los casos de instrumentos ninguno de los

cuales en principio cuenta con jerarqua normativa para engendrar
directamente un derecho, pues en general no distan de ser compromisos o
declaraciones en el sentido de incorporar o regular ese derecho en el mbito de
los pases signatarios
No obstante la sola autoridad de la interpretacin de la Corte

Interamericana en el caso Claude Reyes, permite ya entender en el mbito de
los pases que tienen incorporado ese convenio que el acceso a la informacin
constituye un derecho, a lo cual hay que agregarle los frutos nacionales del
resto de los instrumentos internacionales, es decir, las normativas nacionales
que van incorporando el acceso a la informacin como derecho.
Pero no podemos obviar que el respeto al acceso a la informacin

acarrea conflictos si se me permite la expresin, culturales. Es que el acceso
libre a la informacin pareciera colisionar con una concepcin clsica del
procedimiento administrativo y del modo de actuar de la Administracin -un
coto cerrado a la participacin de la burocracia administrativa o de los rganos
gubernativos- y desde esta perspectiva el ejercicio del derecho puede verse
como algo molesto capaz de obstaculizar el funcionamiento cerrado de la
dinmica administrativa.
Sin embargo, ste integra ya el catlogo de derechos y si no lo integra

todava debe bregarse para ello, por lo nico camino es el de hallar mecanismo
que permitan conciliar los intereses privados y pblicos, siempre sin olvidar que
el norte de regulacin e interpretacin debe estar dado por la idea de que el
acceso a la informacin es en s mismo un inters pblico
12 Refiere a la solicitud y obtencin de informacin pblica, la participacin en el diseo y formulacin

de servicios pblicos, polticas pblicas y mejoramiento en la calidad de la gestin pblica.
13 Recomienda la adopcin de medios que permitan, entre otros: 1) conocer los derechos de
participacin en la administracin pblica.; 2) acceso a informacin pblica.; 3) intervencin en las etapas
del proceso de formacin de polticas pblicas; 4) presentacin de solicitudes y propuesta; 5)
participacin en la elaboracin, modificacin y revisin de normas; 6) control de los servicios pblicos.,
y, 7) denunciar la existencia de obstculos a la participacin.
25
En verdad aunque consagrado ahora como Derecho Humano el acceso

a la informacin tiene una faceta o cariz pblico trascendental vinculado a la
organizacin de una sociedad democrtica y a la realizacin del principio de
publicidad de los actos de gobierno14. Hace no slo a los individuos como
tales, sino especialmente a su participacin en los asuntos pblicos para
asegurar el sostenimiento de la repblica y la realizacin de una democracia
autntica y real, porque slo con informacin fidedigna ser posible romper las
vallas de la exclusin y permitir el adecuado ejercicio del resto de derechos
reconocidos, gozando de la particularidad de debilitar la lnea divisoria entre
gobernantes y gobernados15.
Pero quiero hacer una ltima y especial mencin y se relaciona con la

necesidad de avanzar an ms en la definicin del acceso a la informacin.
Como podrn haber vacilado me he referido a acceso a la informacin sin
efectuar calificativo, es hora de hacerlo.
Tal temperamento no ha sido casual, contrariamente he querido reservar

para un ltimo comentario la necesidad de que la informacin a la cual se
goza del derecho a acceder sea calificada no por la naturaleza del sujeto que
la posee (desde esta perspectiva si la llamamos informacin pblica sera tal
por un criterio subjetivo aquella que se encuentra en poder de entes pblicos),
sino desde el inters que ella pueda representar para la ciudadana en relacin
al ejercicio de derechos individuales o colectivos, razn por la cual entiendo
que en realidad deberamos hablar de un acceso a la informacin de inters
general, de modo de aprehender dentro de su mbito de aplicacin tambin la
informacin que poseen sujetos privados o corporaciones.
Creo que no es necesario referir a la trascendencia que algunos entes

privados o corporativos tienen en nuestra realidad y la utilidad y valor que
puede tener para la ciudadana el acceso a informacin que ellos puedan
poseer. Contraponer la ciudadana al Estado, o si se quiere pensar que toda la
14 El principio de publicidad se encuentra sustento normativo en diversos artculos de la constitucin,

GELLI, Mara Anglica. CONSTITUCIN DE LA NACIN ARGENTINA, COMENTADA Y CONCORDADA, 2
edicin, Editorial La Ley, Buenos Aires, 2003, pg. 23.
15 BASTONS, Jorge. PANORAMA DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA EN EL DERECHO
COMPARADO, Revista Informacin Pblica, vol IV, N 1, Escuela de Periodismo, Universidad Santo
Toms, Santiago de Chile, 2006, 103 a 123.
26
informacin trascendente para el ejercicio de derechos por los ciudadanos se

encuentra en manos estatales, implicara al menos desdear las profusas
estructuras corporativas en el sentido ms amplio de la expresin- que
abundan en nuestros das.
-B) Modificacin de reglas en materia elaboracin, ejecucin,

modificacin de los presupuestos pblicos-
Pareciera de Perogrullo recordar la trascendencia que los recursos

tienen en la dinmica diaria de la vida de las personas y de los Estados. De su
posesin, falta de ella o de los modos de distribucin depende la inclusin o la
exclusin de las personas.
La enfermedad se combate con servicios de salud, el hambre con

alimentos, el analfabetismo con educacin formal, pero todos estos requieren
recursos y, si los ciudadanos carecen de ellos en razn de las matrices de
distribucin tema que excedera en mucho esta exposicin- y la salud, la
alimentacin, la educacin y muchos otros son Derechos Fundamentales de los
individuos, entonces corresponde al Estado asegurar el disfrute de esos
derechos mediante el acceso a los bienes necesarios a travs de la
implementacin de las polticas pblicas correspondientes, para lo cual vuelven
a necesitarse recursos que se organizan y disciplinan en su recaudacin e
inversin a travs de los presupuestos pblicos.
Utiliz el trmino inversin en contraposicin al conocido de gasto no

slo porque casi invariablemente ha sido asociado al lastre, como si la
inversin en aquellos mbitos mereciera esa calificacin, sino por el contenido
ideolgico hegemnico que en nuestro pases ha tenido ese concepto y la
contribucin a la exclusin que los planes asociados a la supuesta necesidad
de su contencin han tenido en relacin al goce de Derechos Fundamentales,
principal, pero no nicamente en relacin a los derechos sociales.
Si mediante el presupuesto pblico se organizan la recaudacin e

inversin de los recursos a travs de los cuales se organizan las polticas
pblicas tendentes a garantizar el goce de derechos sociales y econmicos,
27
pareciera casi elemental que los interesados o destinatarios debieran poder

participar no slo en la determinacin de esas polticas, sino adems ejercer un
adecuado control de la inversin y de las modificaciones en las cuentas
originarias para evitar que los recursos puedan ser dirigidos a otros fines o
polticas pblicas diversas.
No se trata de que en los modelos tradicionales de democracia

representativa ello no ocurra, sino que ocurre con un grado de inmediatez de
tales caractersticas que no siempre permite reflejar la verdadera necesidad. En
efecto, en esos modelos la seleccin de polticas pblicas por el ciudadano se
opera al emitir el voto y adherir mediante l a una plataforma de gobierno que
luego puede ser llevada o no a la prctica, luego la elaboracin de los
presupuestos de recursos para hacerlo, su aprobacin e incluso el control de
su ejecucin descansa en los representantes elegidos y el nico medio
generalmente reconocido a los ciudadanos es la espera del cumplimiento del
ciclo gubernativo para ejercer nuevamente el derecho de votar.
Parece adecuada una democratizacin que haga descender en un

grado, al menos algunas de las instancias vinculadas a la definicin de las
polticas pblicas y su presupuestacin para ponerlas en contacto con los
ciudadanos.
Ello puede lograrse en la etapa de definicin a travs de las tcnicas de

los presupuestos participativos, acompaada de una modificacin de las reglas
tcnicas de exposicin de los presupuestos pblicos, especialmente, de las
reglas de exposicin de la ejecucin presupuestaria y de las modificaciones al
presupuesto aprobado. Veamos someramente algunos de estos aspectos.
Con respecto a la utilizacin de la tcnica de los Presupuestos

Participativos, no tendra el atrevimiento de venir a hablar a su cuna acerca de
sus caractersticas y diseo. No obstante me permitirn algunos comentarios
para encuadrarlos dentro del planteo general que les he propuesto,
especialmente para referir a algunas conclusiones ya publicadas que permiten
28
confirmar que se trata de una tcnica apta para la democratizacin y

especialmente para favorecer la inclusin de sectores postergados16.
La trascendencia de la utilizacin de la tcnica del Presupuesto

Participativo desde la perspectiva que vengo planteando se relaciona
fundamentalmente con un cambio en el paradigma de la democracia
representativa porque la participacin del ciudadano rompe el ciclo clsico de
participacin exclusiva en el acto de votar para elegir al Ejecutivo o al
Parlamento, decidiendo las prioridades de inversin. El ciudadano deja de ser
un coadyuvante de la poltica tradicional y se convierte en un protagonista
permanente de la gestin pblica17.
Claro esta tcnica al ser utilizada exclusivamente en el mbito local

relaciona la participacin con un universo limitado de las polticas y los
recursos, por lo que su contenido esencialmente democrtico y participativo
requiere de una decidida accin en pos de la descentralizacin y la asignacin
de mayores recursos a los gobiernos que se encuentren en mayor contacto con
la poblacin.
La democratizacin es cierta en tanto se acompae con un decidido

proceso de asignacin de cometidos a los municipios y de asignacin de
mayores recursos en ellos, de lo contrario de subsistir polticas centrales que
concentran los grandes caudales de recursos en los gobiernos centrales, la
tcnica no dista de ser una teorizacin al menos en cuanto resultados efectivos
en el cambio de vida de los ciudadanos.
16 AVILEZ JIMNEZ, Francisco Javier. TCNICA DE ORGANIZACIN DE LOS PRESUPUESTOS

PARTICIPATIVOS, Revistas Temas para el Debate N 113, pgs. 45/48, Abril de 2004; BLOJ, Cristina.
INVESTIGACIN SOCIAL Y POLTICAS PBLICAS. UN BINOMINO POLMICO, en Mara Nieves Rico y Flavia
Marco, Mujer y empleo. Reforma de la Salud en la argentina, Siglo XXI Argentina Editores/CEPAL,
Buenos Aires, 2006; BLOJ, Cristina. CUIDADANA, EXPERIENCIAS DELIBERATIVAS Y NUEVAS
SUBJETIVIDADES POLTICAS EN LA ARGENTINA POST CRISIS DEL 2001: ASAMBLEAS BARRIALES Y
PRESUPUESTOS PARTICIPATIVOS, tesis doctoral, Universidad Complutense de Madrid (IUIOG), Madrid,
2008; CABANNES, Yves. 27 RESPUESTAS A PREGUNTAS FRECUENTES SOBRE PRESUPUESTOS
PARTICIPATIVOS MUNICIPALES. QU ES Y CMO SE HACE EL PRESUPUESTO PARTICIPATIVO, Urban
Governance Toolkit Series, Banco Mundial and United Nations Settlements Programme (UNHABITAT),
Quito, 2007; GOLDFRANK, Benjamn. LOS PROCESOS DE PRESUPUESTO PARTICIPATIVO EN AMRICA
LATINA: XITO, FRACASO Y CAMBIO, en Revista de Ciencia Poltica, Volumen 26, N 2, 2006, pgs. 3 a
28; Municipalidad de Rosario. EL PRESUPUESTO PARTICIPATIVO EN ROSARIO. UNA APUESTA RENOVADA
AL EXPERIMENTALISMO DEMOCRTICO, Secretara General Proyecto URBAL B, Red 9, 2009.
17 Genro, T y De Sousa, U, ORAMENTO PARTICIPATIVO. A EXPERIENCIA DE PORTO ALEGRE, Fundaao
Perseu Abramo, Brasil, 1997, pg. 123.
29
Poco ms de dos dcadas de utilizacin de la tcnica del presupuesto

participativo han permitido ya la elaboracin de conclusiones en torno al
anlisis de experiencias en varios pases americanos y europeos. De estudios
realizados en treinta ciudades en Amrica Latina y Europa se afirma que:
representa entre el 2 y el 10 % del presupuesto municipal ejecutado, ha
permitido dar pasos en el control social del presupuesto, contribuy a un
aumento de la recaudacin fiscal y disminucin de la morosidad y presenta una
importante tasa de participacin ciudadana en relacin a la poblacin total
(hasta un 7%), adems, y esto me parece trascendental de que demuestra una
clara inversin o direccionamiento hacia sectores ms vulnerables y hacia los
sectores rurales18.
Adems de lo sealado se han elaborado otras conclusiones que

permiten considerar a la tcnica de los Presupuestos Participativos como una
tcnica adecuada en orden a la democratizacin en el sentido de contribuir a la
inclusin y a la garanta del goce efectivo de los derechos sociales.
Este nuevo modelo de determinacin de objetivos pblicos, de fijacin

deliberativa de polticas pblicas ha permitido redirigir recursos pblicos hacia
los sectores ms pobres19.
Esta redireccin de los recursos pblicos ha repercutido casi

directamente en una extensin de la prestacin de los servicios pblicos20,
contribuyendo de esa manera a disminuir niveles de exclusin.
Pero no slo desde la perspectiva de la mejora en el goce de los

derechos de sectores excluidos la tcnica de los Presupuestos Participativos
ha resultado beneficiosa, sino que tambin lo ha sido desde la perspectiva de
mejoramiento de funcionamiento de los estados y del compromiso de los
ciudadanos con respecto a ellos. En efecto, la utilizacin de la tcnica ha
18 CABANNES, Yves, PRESUPUESTO PARTICIPATIVO Y FINANZAS LOCALES, segunda versin ampliada,

A. Municipal de Porto Alegre, Brasil, RED URBAL N 9.
19 MARQUETTI, Adamir. DEMOCRACIA, EQUIDADE E EFICIENCIA O CASO DO ORNAMENTO
PARTICIPATIVO EN PORTO ALEGRE. En CONTRUINDO UM NOVO MUNDO: AVALIAAO DA EXPERIENCIA DO
ORNAMENTO PARTICIPATIVO EM PORTO ALEGRE BRASIL, edit. Joao Verle y Luciano Brunet, Porto Alegre:
Guay, 2002, pgs. 210/232.
20 SOUSA SANTOS, Boaventura de. PARTICIPATORY BUDGETING IN PORTO ALEGRE: HOWARD A
REDISTRIBUTIVE DEMOCRACY, Politics y Society 26 (4), 1998, pgs. 461/610.
30
contribuido a incrementar la transparencia en el funcionamiento de los rganos

estatales21 y adems ha beneficiado la recaudacin fiscal aumentndola y
bajando lo ndices de morosidad.22
Finalmente la utilizacin de los Presupuestos Participativos tiene efectos

beneficiosos en relacin a la propia democratizacin de la sociedad civil en
razn de que al incentivar la participacin democratizan las organizaciones
civiles existentes e incentivan la creacin de nuevas23, ello principalmente en
los modelos que utilizan sistemas asociativos o mixtos.
Tambin dentro de este aspecto creo que es preciso superar la

utilizacin de modos de exposicin de los presupuestos pblicos que impiden
un verdadero acceso y conocimiento por la sociedad en general.
Con frecuencia solemos escuchar algn gobernante jactarse de que en

cumplimiento de la obligacin de brindar informacin activa publica en la pgina
web el presupuesto y su ejecucin. Y es cierto. Entramos a nuestra PC
chiqueamos la pagina, el link y se despliega la informacin. El problema es
cuantas personas pueden leerla y comprenderla.
Llevo ya algunos cuantos aos en el mbito de la Administracin y

puedo asegurarles que pocas materias resultan tan difciles de comprender
como las vinculadas al presupuesto, mucho ms si se trata de exponer su
ejecucin, y an todava ms si se trata de modificaciones.
En verdad slo algunos pocos especialistas y tcnicos en la

Administracin pueden comprender la temtica, mucho ms difcil ser para el
humilde ciudadano que pretende conocer como fueron invertidos los recursos
que en principio haban sido destinados en el proyecto general a la realizacin
de determinado cometido, por lo cual estimo que la modificacin de estas
reglas es un aspecto central en orden a la democratizacin.
21 GOLDFRANK, B. citado.
22 CABANNES, Yves. 27 RESPUESTAS, citado.
23 BAIOCCHI, Gianpaolo. PARTICIPATION, ACTIVISM, AND POLITICS: THE PORTO ALEGRE EXPERIMENT
AND DELIBERATIVE DEMOCRATIC THEORY, Politics y Society 29 (1), 2001, pgs. 43/72
31
C) Participacin ciudadana en la planificacin, direccin y control

de prestacin de servicios pblicos-
En lo que respecta a la participacin ciudadana en la planificacin,

direccin y control de los servicios pblicos, estimo necesario tambin algunas
aclaraciones previas a los fines de exponer distintos supuestos y por ende
distintas posibilidades de participacin.
En primer lugar recordar que si hablamos de servicios pblicos

deberamos recordar que hay tantos conceptos o definiciones como autores
han escrito sobre el tema, por lo cual soslayar esa problemtica. Asumir que
la nocin pervive pese a tantos anuncios de muerte que sobre ella hemos
escuchado y ceir la exposicin slo a los denominados servicios pblicos
domiciliarios que como sabemos su goce o falta de l es en las grandes
ciudades latinoamericanas un factor que coadyuva de modo decisivo a los
grados de exclusin. Recordar especialmente a los fines del objetivo de esta
exposicin que como enseaba el Profesor Salomoni los servicios pblicos
constituyen una tcnica de igualacin social y de ah su importancia a los fines
de favorecer la inclusin.24
A los fines de analizar la posibilidad de participacin de los ciudadanos

creo que es necesario distinguir segn los servicios sean prestados por
rganos administrativos, por organismos administrativos (personas jurdicas
pblicas prestadoras) o por particulares a travs de concesiones del poder
pblico. Segn sean estas posibilidades se presentan distintos grados de
posibles participaciones.
As frente a la prestacin del servicio por rganos administrativos resulta

delicada la posibilidad de incorporar la participacin ciudadana atento a la
organizacin burocrtica y la dificultad de incorporar a ella a los particulares. La
situacin puede presentar un grado de complejidad menor si la prestacin se
realiza a travs de personas pblicas, pues puede resultar de un nivel de
complicacin menor la integracin de representantes de los ciudadanos al
rgano de direccin de la entidad atento al carcter descentralizado y a la
24 SALOMONI, Jorge L, TEORA GENERAL DE LOS SERVICIOS PBLICOS, Ad-hoc, Buenos Aires, 1999.
32
realidad de funcionamiento de estas instituciones usualmente sujetas a

dinmicas diversas de las propias Administracin clsica. Si el prestador es en
cambio un particular la posibilidad de integracin de los ciudadanos pareciera
limitarse a los rganos de control encargados de la regulacin del servicio.
Este ltimo ha sido el supuesto previsto por la Constitucin Argentina

reformada en el ao 1994 que adopta un criterio de apertura a la participacin
ciudadana estableciendo que la legislacin deber prever la necesaria
participacin de las asociaciones de consumidores y usuarios en los
organismos de control25, sin formular precisiones no obstante acerca de
prestadores pblicos o privados.
Esa participacin en el mbito del control de prestacin de los servicios

pblicos puede asumir diversas formas que van desde la organizacin de
audiencias pblicas previas a la adopcin de determinadas decisiones, a la
participacin directa de los usuarios en los rganos de control.
El primer mecanismo de participacin esta dado por la convocatoria a

Audiencias Pblicas y presenta algunas cuestiones previas que requieren ser
atendidas para que verdaderamente se manifiesten como una forma de
participacin ciudadana:
1) la determinacin previa a travs del ordenamiento de los

supuestos en que la Audiencia Pblica debe ser convocada, previendo de
manera expresa la sancin para el acto final dictado sin que esa audiencia se
haya realizado y sin que se hayan valorado en la motivacin de la decisin las
propuestas en ella vertidas. Esta regulacin, esencialmente, evita dejar a
manos de la discrecionalidad de la burocracia definir cuando convoca o no a la
audiencia pblica;
2) democratizacin del acceso a la informacin, lo que

implica un doble aspecto: el de la completitud e integralidad de la informacin a
25La adopcin de la disposicin constitucional fue precedida de un interesante debate en el seno de la

Convencin Constituyente acerca de los lmites o extensin de la participacin, ya que en tanto algunos
de los despachos originales prevean una participacin consultiva, el consenso se arrib hacia una
frmula que permita participacin activa en la decisin de los rganos de control.
33
recibir por los participantes y, asimismo, el de la oportunidad con que los

participantes acceden a la informacin necesaria. No slo es trascendente la
calidad de la informacin, sino el tiempo de que se dispone para su
procesamiento;
3) la exigencia de que las audiencias sean convocadas con

antelacin suficientemente razonable para poder prepararse y adems
realizadas en lugares razonables de acuerdo a la distribucin geogrfica de los
usuarios. Esto a colacin de la experiencia argentina donde se convocaron a
audiencias para la revisin de tarifas con antelacin insuficiente cuando los
prestadores traan varios aos trabajando la problemtica con los entes
reguladores- y en punto geogrficas alejados de los grandes ncleos urbanos
servidos;
4) un adecuado asesoramiento tcnico a los participantes.

En este sentido debe tenerse en cuenta que una parte importante de las
cuestiones o aspectos relativos a la organizacin de lo servicios pblicos
presenta carcter de complejidad, razn por la cual la informacin no siempre
es suficiente, sino que adems se hace necesario contra con el asesoramiento
tcnico necesario. Si bien los usuarios organizados pueden contar con tcnicos
que brinden ese asesoramiento (vgr. Asociaciones), difcilmente cuenten con
ese asesoramiento los usuarios individuales que debera ser brindado por el
ente de control o las autoridades.26
5) el carcter universal de la participacin, participacin de

los ciudadanos, no de los usuarios, incorporando de alguna manera la figura
del usuario potencial, es decir, aquel que no tiene acceso a los servicios
pblicos y por tanto no es un usuario en trminos tcnicos. En verdad esto
constituye un elemento esencial, pues si aquellos a quienes el servicio no
alcanza no pueden participar en las decisiones de decidir, por ejemplo, entre la
eleccin entre la ampliacin del sistema u otros cambios en la prestacin del
26 Algo similar a lo que ocurre en el mbito de las Public Utilities Commissions de los Estados Unidos,
donde las audiencias gozan de un importante tratamiento y donde los usuarios cuentan con asesoramiento
adecuado.
34
servicio, entonces no existe una ampliacin en el mbito de la cobertura,

mantenindose la situacin de exclusin.
Un segundo nivel o modalidad de participacin se manifiesta en la

participacin en los rganos de control, ya sea a travs de un representante en
los rganos directivos, ya sea a travs de la creacin de comisiones integradas
por los usuarios que acta asesorando.
La experiencia regulatoria argentina permite encontrar diversos tipos de

normaciones en materia de participacin en los rganos de control.
As la experiencia posterior a las privatizaciones permite encontrar

ejemplos de participacin en los directorios como el Ente nico Regulador de
los Servicios Pblicos de la Ciudad de Buenos Aires o el Organismo Regulador
de Aguas Bonaerense (O.R.A.B.) y ejemplos de comisiones asesoras
(Comisin de Usuarios del organismo regulador del servicio de agua potable y
desages E.T.O.SS), que constituy un ejemplo ampliacin del nivel de
representacin pero con limitaciones en cuanto a las verdaderas posibilidades
de influir, aspecto que tampoco entiendo queda suficientemente zanjado por la
Sindicatura que en el ERAS introdujo la ley 26.221.
Este nivel de participacin presenta la problemtica fundamental de

trasladar al mbito de la participacin ciudadana los esquemas y problemas
propios de la democracia representativa, presentndose dificultades en la
determinacin de los criterios para elegir y designar a los representantes,
principalmente frente a realidades tan diversas y esencialmente frente a
situaciones diferentes en orden al goce de los servicios pblicos,
esencialmente de aquellos sectores que estn excluidos de su goce.
D)- Participacin ciudadana en procedimientos administrativos de

formacin de normas-
Al principio de la exposicin alud a la democracia representativa y

record que se caracterizaba como un sistema en que el pueblo titular de la
soberana no la ejerca directamente, sino que organizaba las funciones
estatales asignndoselas preponderantemente a distintos departamentos. A los
35
ejecutivos preponderantemente la funcin ejecutiva y a los parlamentos

preponderantemente la funcin legislativa. Tambin seal que la expresin
preponderante responda a la realidad de que los sistemas polticos de
organizacin del poder eran cada vez ms demostrativos de que otros
departamentos tambin aunque limitadamente tenan atribuidas otras
funciones, especialmente en relacin a la funcin de establecer normas
generales capaces de regir la vida de los ciudadanos. Puse de resalto la
circunstancia de que una parte esencial o al menos importante del
ordenamiento que regula y ordena la vida de los ciudadanos y habitantes de
nuestros pases no se origina en el poder preponderantemente legislativo, sino
en el seno de los ejecutivos y conforma parte importante del por nuestros das
cada vez ms ramificado y hasta exhaustivo Derecho Administrativo
Ahora bien, tanto en la conformacin de las normas legales como las

normas administrativas la respuesta tradicional de la democracia representativa
ha sido la de atribuir su creacin en todo el proceso que va desde la ideacin
de la necesidad de normar hasta la aprobacin de la norma como tal a los
departamentos estatales. Excepcionalmente los sistemas jurdicos creados al
amparo de las democracias representativas admitieron la creacin de normas
generales fuera de la estructura estatal a travs de la admisin de la costumbre
como fuente de derecho, pero ello en los lmites en que ese ordenamiento lo
permita.
La participacin ciudadana se limit en este sistema a la eleccin de los

parlamentarios y de los ejecutivos, recayendo todo el proceso de formacin de
normas, en ellos o en las burocracias estatales que intervinieran en los
procedimientos administrativos pertinentes, principalmente en el mbito de los
ejecutivos.
La democracia y su sistema de creacin jurdica casi exclusivamente en

el mbito parlamentario fue en cierto modo quebrado por la incorporacin de
mecanismos semidirectos, por ejemplo, a travs de la regulacin de la
36
iniciativa27, o de las denominadas consultas populares28, mecanismos que sin

duda representan un avance, pero de complejidad tal que slo pueden
utilizarse en supuestos excepcionales.
Es posible pensar en mecanismos ms sencillos, ordinarios, habituales

que permitan la participacin de la ciudadana en la creacin del sistema
normativo que finalmente ha de regir su vida y del cual en definitiva depender
que les sea o no asequible el goce de sus derechos.
Desde esta perspectiva estimo que la consulta a la ciudadana,

instrumentada por ejemplo a travs de Audiencias Pblicas preestablecidas
con antelacin suficiente, con puesta a disposicin de la informacin adecuada
y asesoramiento suficiente, debera convertirse en una exigencia procedimental
de validez en los procedimientos administrativos de formacin de normas que
vayan a emanar de los departamentos ejecutivos.
Tambin esta solucin debera adoptarse en los procedimientos

administrativos previos al proceso propiamente parlamentario. Sabemos que en
materia de formacin de las normas legales, la voluntad legislativa propiamente
dicha se forma en la etapa final de la discusin de los proyectos y que ello es
precedido de procedimientos administrativos dentro de los mismos parlamentos
donde debera instrumentarse la consulta y la participacin popular como modo
normal u ordinario.
Claro que esto puede hacer ms complejos los procedimientos de

formacin de normas, pero sin dudas representa un avance hacia una
27 As el artculo 39 de la Constitucin Argentina prescriba a partir de la reforma de 1994 que Los

ciudadanos tienen el derecho de iniciativa para presentar proyectos de ley en la Cmara de Diputados. El
Congreso deber darles expreso tratamiento dentro del trmino de doce meses. E Congreso, con el voto
de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara, sancionar una ley reglamentaria
que no podr exigir ms del tres por ciento del padrn electoral nacional, dentro del cual deber
contemplar una adecuada distribucin territorial para suscribir la iniciativa. No sern objeto de iniciativa
popular los proyectos referidos a reforma constitucional, tratados internacionales, tributos, presupuesto y
materia penal.
28 El Congreso, a iniciativa de la Cmara de Diputados, prescribe el artculo 40 de la Constitucin
Argentina (texto 1994) podr someter a consulta popular un proyecto de ley. La ley de convocatoria no
podr ser vetada. El voto afirmativo del proyecto por el pueblo de la Nacin lo convertir en ley y su
promulgacin ser automtica. El Congreso o el presidente de la Nacin, dentro de sus respectivas
competencias, podrn convocar a consulta popular no vinculante. En este caso el voto no ser obligatorio.
El Congreso, con el voto de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara,
reglamentar las materias, procedimientos y oportunidad de la consulta popular.
37
participacin ms plena que no slo permitir una mejor tutela de las

posiciones de todos los grupos interesados, sino que adems contribuir a la
eficacia de la norma por el compromiso de su destinatario con el proceso de
creacin.
El cambio aqu, como ya lo manifest anteriormente deber ser cultural,

no slo jurdico, pues implicar adems la asumisin por parte de los sectores
que hasta ahora desempearon monopolio entindase las burocracias
estatales en los procedimientos administrativos- de la importancia de la
participacin pero no como un mero procedimiento, sino especialmente por la
especial capacidad que los distintos sectores sociales pueden brindar acerca
del conocimiento del rea a regular. Solemos tener un excesivo apego a lo que
podramos denominar educaciones formales y un cierto desdeo a los
saberes culturales, ambientales o domsticos, que debemos superar. Quien
mejor que el campesino para opinar sobre la regulacin del rgimen de aguas,
quien mejor que el trabajador migrante para opinar sobre los regmenes de
migracin, sin embargo, siempre preferimos escuchar slo y casi
exclusivamente al tcnico.
Quiero rescatar dos momentos en la Argentina de los ltimos aos en

que la participacin ciudadana fue muy fuerte en procesos de formacin de
normas, legales en los dos casos, pero en todos ellos en lo que denomin
procedimiento administrativo previo al parlamentario propiamente dicho.
El primer ejemplo que quiero poner de resalto es el de la denominada ley

de medios29, que modific la regulacin de la prestacin de servicios
audiovisuales. El proyecto fue remitido desde el Poder Ejecutivo y discutido en
foros que se realizaron en casi todo el pas, luego de ello el proyecto fue
enriquecido con las propuestas de los distintos foros y remitido al Parlamento
donde antes de ser sometido a discusin se convocaron nuevamente a
Audiencias Pblicas. Finalmente el proyecto aprobado haba recogido un gran
nmero de propuesta y haba recibido sugerencias de una parte importante de
29 Ley de Servicios de Comunicacin Audiovisual, Ley N 26.522.
38
los sectores interesados30. Claro, no conform a todos, principalmente a los

sectores que monopolizaron al amparo de la legislacin de la dictadura de los
medios de comunicacin audiovisual, pero esa es otra historia.
Por ltimo la denominada ley de matrimonio igualitario31. Un proyecto

originalmente gestado en el seno de organizaciones de la sociedad civil
vinculadas a grupos gay, lsbicos y transexuales. El proyecto fue sometido
tanto en la Cmara de Diputados, como en el Senado, que se realizaron en
distintos puntos del pas. Finalmente fue convertido en ley.
Se trata slo de ejemplos demostrativos de que la participacin

ciudadana en los procedimientos de formacin de normas no requiere ni
siquiera de solemnidades o procedimientos complejos, sino simplemente de la
decisin de escuchar a los interesados y recoger los aportes y tambin
objeciones que los distintos sectores pueden realizar a los proyectos.
II A MODO DE CONCLUSIN.
Plante al principio algunas hiptesis en relacin a la relacin de los

conceptos propuestos en el tema, entre ellas que un derecho administrativo
democrtico puede ser una garanta de desarrollo y respeto de los derechos
fundamentales, creo que es la fundamental. Es que el derecho administrativo
toca tantos aspectos relacionados con el ejercicio y goce de los derechos
fundamentales que es imprescindible su apertura a travs de la participacin
ciudadana para permitir que la participacin directa de los interesados mude o
traslade el paradigma de los derechos fundamentales de la teora a la vida
diaria.
Las ideologas dominantes y sus discursos jurdicos y econmicos

prometieron el goteo y el derrame, nunca lleg, mientras tanto el infelizmente
30 La propuesta de ley enviada al Congreso se bas fundamentalmente en 21 puntos confeccionados por

la Coalicin por una Radiodifusin Democrtica de la que participan cientos de organizaciones y fue
discutido y consensuado a lo largo de casi un ao con diversos sectores de la sociedad civil en foros
pblicos realizados en todo el pas.
31 La Ley 26.618 modific el Cdigo Civil y permiti el matrimonio entre personas del mismo sexo. El
senador Daniel Filmus en la discusin en el Senado afirm estamos discutiendo sobre el modelo de
sociedad en el que queremos vivir y confes su conviccin de que todos queremos vivir en una
sociedad ms democrtica, ms igualitaria.
39
clebre de la cuna a la tumba sigue siendo una realidad, tal vez la participacin
activa de la ciudadana sea un camino de superacin.
40
TICA PBLICA Y CORRUPCIN

EN ARGENTINA
Por Carlos Botassi1
Un viajero cualquiera, en su visita a la ciudad de Guadalajara, en

Mxico, al adentrarse en el Hospicio Cabaas y antes de poder acceder a la
contemplacin de las magnficas cpulas pintadas por Orozco, suele observar
en una de sus paredes una placa de bronce conmemorativa del primer
encuentro de jefes de Gobierno y de Estado iberoamericanos que all tuvo
lugar en la dcada de 1990. Ms por curiosidad que por afn histrico, el
viajero suele leer los nombres de los mandatarios de los diversos pases que
se congregaron en ese magnfico paraje. Carlos Menem por Argentina, Collor
de Melo por Brasil, Felipe Gonzlez por Espaa, Salinas de Gortari por Mxico,
Andrs Rodrguez por Paraguay, Alberto Fujimori por Per, Joaqun Balaguer
por Repblica Dominicana, Carlos Andrs Prez por Venezuela y un largo
etctera. La sorpresa del desprevenido viajero es mayscula cuando piensa
que la inmensa mayora de los all citados han sido acusados o an tienen
causas pendientes abiertas por actos de corrupcin cometidos durante sus
respectivos mandatos. Su sorpresa deviene indignacin cuando constata que
ninguno de ellos ingres, o incluso sospecha que jams ingresar
definitivamente, en prisin.
Jorge F. Malen Sea, La corrupcin. Aspectos ticos, econmicos,

polticos y jurdicos. Editorial Gedisa, Barcelona, 2002, p. 11.
Por qu lo tolera el seor Presidente, a sabiendas de que el seor

secretario no ve nada para robarlo todo? Singular y antiqusima teora, mi
querido Nicols: no hay gobierno que funcione sin el aceite de la corrupcin.
Carlos Fuentes, La Silla del guila, Editorial Alfaguara, Buenos Aires,

2003, p. 53.
1 Doctor en Ciencias Jurdicas y Sociales. Profesor Titular ordinario de Derecho Administrativo de la

Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata (Argentina).
41
I. INTRODUCCIN
Existe consenso en definir a la tica como aquella parte de la filosofa

que se ocupa de analizar los deberes morales del hombre a fin de que su
conducta se oriente a la bsqueda de su perfeccin. Lo tico es lo relativo a la
moral o a la costumbre moral2. En esta lnea, la tica pblica puede
conceptualizarse como el conjunto de reglas morales que imponen una
determinada conducta al individuo en cuanto integrante de una comunidad,
como manera de propiciar el mayor grado posible de bienestar general. Su
ausencia aleja los escrpulos como manera de obtener riqueza, pompa y
ostentacin. En una carta dirigida a Toms Guido, fechada el Pars el 1 de
febrero de 1834, San Martn advierte que una de las causas de nuestros males
son los hombres inquietos y viciosos, porque el lujo excesivo multiplicando las
necesidades se procura satisfacer sin reparar en medios: ah es donde un gran
nmero no quieren vivir sino a costa del Estado y no trabajar3.
A su turno, se han ensayado numerosas definiciones de

corrupcin. Por nuestra parte adherimos a la propuesta por Nino, debido a
que incluye tanto a la conducta ilegtima de los funcionarios estatales como al
proceder espurio del sector privado. Para este autor la corrupcin califica a
quien ejerce una cierta funcin social que implica determinadas obligaciones
activas o pasivas destinadas a satisfacer ciertos fines y no cumple con aquellas
obligaciones o no las cumple en forma de satisfacer esos fines, de modo de
obtener un cierto beneficio para l o para un tercero, as como tambin la
conducta del tercero que lo induce o se beneficia con tal incumplimiento4.
Resulta obvio que detentar el poder sin un sentido tico

constituye un propicio caldo de cultivo para la corrupcin. La corrupcin
acompaa al poder como la sombra al cuerpo. La corrupcin pblica empieza
cuando el poder que ha sido entregado por el Estado a una persona a ttulo de
administrador pblico o sea para gestionarlo de acuerdo con los intereses
2 La palabra tica proviene tanto del griego (thiks) como del latn (ethicus), (Gmez de Silva, Guido,
Breve diccionario etimolgico de la lengua espaola, Fondo de Cultura Econmica, Mxico D. F., 1995,
p. 284).
3 ODonnel, Pacho, El guila Guerrera, Sudamericana, Buenos Aires, 1998, p. 170.
4 NINO, Carlos S., Un pas al margen de la ley, Emec, Buenos Aires, 1995, p. 112.
42
generales- no es utilizado correctamente sino que el gestor, defraudando la

confianza de sus mandantes, desva su ejercicio para obtener un
enriquecimiento personal. El poder no corrompe necesariamente, pero es una
tentacin constante a la que no todos saben resistir5 y, por el contrario, son
muchos los que a ella sucumben6. La ilicitud se ha enseoreado, incluso,
dentro de las mximas organizaciones internacionales. Mientras en nuestro
pas se sancionaba la Ley 26.097 (promulgada el 6 de junio de 2006)
ratificando la Convencin de Naciones Unidas contra la Corrupcin del 29 de
septiembre de 2003, en Europa causaba conmocin la aparicin de un libro
ventilando los numerosos fraudes descubiertos dentro de la propia
Organizacin de Naciones Unidas7.
En Argentina la corrupcin poltica reina en todos los mbitos

gubernativos (nacional, provincial y municipal). Aunque predomina en el
ejercicio de la funcin administrativa (especialmente en materia de
contrataciones, ejercicio del poder de polica, actividades de fomento, pago de
subsidios, autorizaciones, licencias y exenciones fiscales) este flagelo ha
contaminado a los tres Poderes del Estado, incluyendo el soborno de
legisladores8. La circunstancia de que la corrupcin se manifieste con mayor
intensidad en el mbito de la administracin pblica ha hecho que su anlisis
5 Nieto, Alejandro, Corrupcin en la Espaa democrtica, Ariel, Barcelona, 1997, p. 7. Nieto transcribe
un poema del Siglo XIV que relata las exacciones ilegales y actos de corrupcin a los que fue sometido el
autor para poder cobrar una deuda de la Corona y expresa: Cabe actualidad ms rabiosa? Quien
reclama lo suyo ha de padecer extorsiones continuas y regar dinero a intermediarios, comisionistas y
administradores (p. 9).
6 Demostrando el carcter universal del flagelo tambin afrontaron acusaciones de corrupcin Margaret
Tatcher, Silvio Berlusconi, el ex Canciller Kohl, Jacques Chirac, Bill Clinton, la hija menor del Rey de
Espaa y un largo etctera. Segn Transparencia Internacional, sobre 160 pases examinados casi el
50% presentan graves problemas de corrupcin a la que se considera una causa provocadora de pobreza y
crisis sociales de muy variada ndole.
7 Frattini, Eric, ONU. Historia de la corrupcin. Espasa Calpe, Madrid, 2005. En sus 340 pginas, esta
obra escrita por un periodista peruano que investig durante aos las finanzas de las Naciones Unidas, las
actividades de sus diplomticos, los gastos de sus fuerzas de paz y el uso de los fondos para misiones
humanitarias, deja al descubierto el enriquecimiento de cientos de sus funcionarios. El diario espaol El
Mundo, en su edicin del 22 de enero de 2006, recogiendo una noticia aparecida en el Financial
Times, inform que una auditora interna de la ONU encontr inconsistencias financieras en misiones
llevadas a cabo en Sudn, Hait y Repblica Democrtica del Congo, denunciando el pago de
sobreprecios por alrededor de 28 millones de euros.
8 VIDAL, Armando, El Congreso en la trampa. Entretelones y escndalos de la vida parlamentaria,
Planeta, Buenos Aires, 1996. Causa escalofros el pensar que los legisladores, que ejercen sus cargos para
dictar leyes en defensa de la calidad de vida y felicidad de la gente, acten con nimo de lucro. La
gravedad del asunto fue tal que el Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires public una
solicitada expresando que el episodio signific la exteriorizacin de una crisis que, ms que poltica es
moral (Diario El Da de La Plata, 20.9.2000).
43
jurdico, si bien abordado por penalistas y constitucionalistas, aparezca

preferentemente desarrollado entre los cultores del derecho administrativo.
Como resulta natural el problema tambin ha sido encarado por la

sociologa al advertirse que la corrupcin constituye un rasgo de conducta
eterno y universal9. Max Weber, al analizar la estructura y distribucin del
poder, con gran naturalidad exenta de toda valoracin moral, explic que el
poder no es ambicionado slo para fines de enriquecimiento econmico,
9 Limitndonos a tiempos relativamente recientes es posible enunciar episodios de extrema gravedad en

muy diversas latitudes. En Espaa el ex tesorero del Partido Popular Luis Brcenas posee 22 millones de
euros en una cuenta Suiza y es propietario de una finca de 30.000 hectreas en la provincia argentina de
Salta; el gobernante Partido Popular del Presidente Rajoy es investigado por recibir dinero negro y
llevar una doble contabilidad; la hija menor del Rey Juan Carlos de Borbn, Infanta Cristina, fue
procesada por estafa al Fisco, acusada de integrar una Fundacin (Nos) que habra desviado fondos en
provecho de sus miembros. En Italia el clebre proceso mani puliti, iniciado por el Fiscal Antonio Di
Pietro en 1992, descubri una enorme red de corrupcin que complicaba a grupos polticos y
empresariales. Fueron tantos y tan gigantescos los intereses afectados que se lleg al asesinato del juez
Giovanni Falcone el 23 de mayo de 1992; y el 19 de julio fue muerto otro magistrado antimafia, Paolo
Borsellino. En Brasil, en 2005, fue removido el directorio del Instituto de Reaseguro debido a la firma de
contratos turbios; en 2008 el Tribunal Electoral le quit los cargos a 153 alcaldes por el delito de
compra de votos; en 2013 fueron condenados, por el pago de coimas a diputados opositores, 25 polticos
y empresarios, incluyendo a Jos Dirceu hombre de confianza del ex presidente Luiz Incio Lula da Silva,
cuyo hermano Genival da Silva fue procesado por venta de influencias en 2007. En Mxico la
Procuracin General de la Repblica suspendi las contrataciones con la empresa francesa Alstom al
descubrir que haba pagado coimas a funcionarios por 11 millones de dlares durante 6 aos. En China, el
periodista de Pekn Zhu Ruifeng, expuso ms de cien casos de corrupcin en su sitio web. Los EE.UU.
han visto derribar a decenas de parlamentarios involucrados en casos de sobornos cuando la mayora del
Congreso estaba en manos del Partido Republicano (Presidencia de George W. Bush). Los demcratas
dijeron entonces que esperan erradicar la cultura de la corrupcin que impera en la legislatura (Diario
La Nacin de Buenos Aires, 19.1.2006). En Francia, en 2003, junto a varios polticos y empresarios fue
condenado a prisin el Director General de la petrolera estatal Elf. La jueza interviniente, Eva Joly, que
sufri toda suerte de presiones y amenazas, relat el proceso en su libro Impunidad. La corrupcin en las
entraas del poder, Fondo de Cultura Econmica, Buenos Aires, 2003, resaltando que cada vez que un
magistrado se acerca demasiado al poder, oficial u oculto, se ve atrapado por un engranaje que lo
supera. Se trata, sin duda, del orden de las cosas (p. 10); Jacques Chirac fue procesado por haber
designado, cuando era intendente de Pars, a varios empleados que no prestaban servicio alguno. En Per
el ex Presidente Alberto Fujimori fue condenado y cumpli prisin por apropiacin de fondos pblicos.
En Alemania tuvo gran repercusin el episodio que se produjo en Argentina: el pago de alrededor de 80
millones de dlares por parte de Siemens para obtener el contrato de impresin de documentos de
identidad, expuesto detalladamente en Alconada Mon, Hugo, Las coimas del gigante alemn, Planeta,
Buenos Aires 2011. En Costa Rica un ex Presidente, tambin ex Secretario General de la OEA, fue
condenado a 5 aos de prisin por haber recibido coimas de una empresa de telefona mvil. El
suplemento econmico del Diario ABC de Asuncin del Paraguay del 2 de julio de 2006, inform que
con las sumas percibidas en forma ilcita por agentes del Poder Administrador durante 2005, se podran
construir 164 escuelas o 52 hospitales (La situacin del Paraguay que el autor califica de alarmante,
puede verse en Mendonca Daniel, Corrupcin. Un estudio sobre la corrupcin en Paraguay,
Intercontinental Editora, Asuncin, 2005). La Justicia chilena ha establecido que el ex-dictador Augusto
Pinochet acumul una fortuna de origen no explicado de alrededor de 27 millones de dlares. En Japn,
en 2007, la acusacin contra el Ministro de Agricultura Toshikatsu Matsuoka provoc su suicidio horas
antes de ser interpelado en el Parlamento. Un par de das ms tarde se quit la vida un empresario
presuntamente involucrado en el mismo fraude relacionado con licitaciones pblicas. Hasta el mismsimo
Estado Vaticano se ha visto envuelto en casos de corrupcin cuando el Instituto para las Obras Religiosas
(IOR), conocido como Banco del Vaticano, fue investigado por la justicia italiana por lavado de dinero y
transacciones oscuras.
44
sealando que existen personas que son seducidas por el poder en s mismo,
por lo que Weber denomina honor social10.
Admitido que la corrupcin es un mal permanente e inevitable, la

preocupacin de politlogos, juristas, filsofos, socilogos y ciudadanos en
general se centra en intentar mantenerla en niveles tolerables, evitando que el
enriquecimiento de las autoridades y sus secuaces del sector privado
provoquen la pauperizacin de la poblacin y la quiebra del Estado. En nuestro
pas la toma de conciencia del problema y el inters que la cuestin despierta
ha hecho que los medios de comunicacin se transformen en mecanismos de
denuncia y los periodistas en una suerte de fiscales que investigan y difunden
episodios cada vez ms graves.
Durante el 49 Coloquio Anual del Instituto para el Desarrollo

Empresarial (IDEA), del ao 2013, un saln entero de hombres de negocios
discuti, acaloradamente y en voz alta, sobre uno de los mayores tabes: el
pago de coimas a los gobiernos. El 82% de los asistentes eligi la opcin Muy
en desacuerdo cuando se pregunt si Hay que aceptar la corrupcin como un
dato y adecuarse a ella11. La contrastante realidad parece indicar que existe
gran distancia entre cmo se piensa y cmo se acta.
Por supuesto que, como veremos ms adelante, Argentina ha

suscripto numerosos tratados internacionales anticorrupcin. Adems se
incluy el tema en las reformas de las Constituciones Nacional y provinciales
llevadas a cabo en 1994; se han dictado numerosas leyes al respecto y existen
numerosos organismos especialmente dedicados a investigar los desvos de
los funcionarios. Se trata de unos de los ejemplos ms palmarios de oposicin
entre el derecho positivo y la realidad. Existe una distancia sideral entre lo que
debe ser y lo que es, entre la regla y la conducta real. De todos modos, si bien
los resultados estn ausentes, y los casos de enriquecimiento ilcito de
funcionarios se multiplican sin que se produzcan condenas judiciales de ningn
tipo, se ha consolidado en la sociedad un estado de hartazgo militante que
constituye un sntoma positivo. Han existido y existen manifestaciones pblicas
10 WEBER, Max, Economa y sociedad, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1998, p. 683.
11 Portada del Diario La Nacin del 18 de octubre de 2013.
45
anticorrupcin y frente a nuevos episodios las redes sociales se manifiestan

con energa.
El tema se erige en una fuente inagotable de especulaciones ya

que la corrupcin no es solamente una sucesin de hechos registrables en las
portadas de los diarios sino tambin -y tal vez fundamentalmente- un tema a
debatir en abstracto para determinar cmo y en qu medida incide en la calidad
de vida de la gente y cmo y en qu medida es posible combatirla. La sociedad
argentina ha acuado la expresin la corrupcin mata aludiendo a los
accidentes fatales de los servicios ferroviarios y a la mala calidad de la salud
pblica12.
La generalizacin del soborno de funcionarios en los pases

perifricos hizo que en EE.UU. se sancionara el Acta sobre prcticas corruptas
en el extranjero (1977) imponiendo multas millonarias y prisin de hasta cinco
aos a quienes obtengan ventajas indebidas en sus contrataciones pblicas.
Esta norma fue motivo de queja por parte de algunas empresas
norteamericanas ya que, dijeron, otorga a los competidores de otros pases
(especialmente Francia y Espaa) una ventaja injusta13.
Sin embargo, si bien resulta imposible erradicar la corrupcin

puede aspirarse a limitar su volumen, que equivale a reducir su nocividad
social. Porque ms all de los reparos ticos que merece el enriquecimiento
espurio de los gobernantes, las coimas que perciben y los sobreprecios que
pagan con dineros estatales, son escamoteados a los que menos tienen y que
esperan -a veces durante varias generaciones- empleo, servicios pblicos
bsicos, educacin, seguridad, salud y otras prestaciones no delegables.
12 El siniestro de la Estacin Once en Buenos Aires cost la vida de 51 personas y dejo varios centenares
de heridos, cuando se hubiera evitado de invertirse en el llamado Sistema de Proteccin Automtica de
Trenes. Las muertes por accidentes de trnsito superan las 7.000 anuales, muchas de ella se atribuyen al
mal estado de las rutas. La precaria asistencia oficial por falta de recursos hace que sean tambin
numerosos los decesos infantiles por mala alimentacin. Resulta notorio el dficit de higiene y ausencia
de servicios sanitarios, debido a que 10 millones de argentinos son pobres y 2 millones indigentes.
Existen 600.000 hogares en villas o viviendas precarias y alrededor de un milln de jvenes ni estudian ni
trabajan.
13 Con brutal claridad qued as reconocido que la corrupcin es parte fundamental de los negocios que
se cierran en los pases subdesarrollados y que la honestidad genera prdidas.
46
Quienes se preocupan por este fenmeno consideran con razn- que resulta
impostergable encarar una enrgica lucha patritica14 contra la corrupcin.
Durante los aos noventas (Presidencia de Carlos Menem),

pareca que el retiro del Estado-Empresario y el anunciado apoyo a la actividad
privada reduciran el ndice de corrupcin. Sin embargo no fue as y las
denuncias del perodo se cuentan por decenas.
Actualmente se ha producido un giro absoluto en la poltica

econmica y Argentina transita tiempos del llamado intervencionismo estatal,
que se traduce entre otras medidas- en prohibicin y desaliento de
importaciones, restricciones a las exportaciones, actividades subsidiadas,
control de cambios y re-estatizacin de empresas pblicas privatizadas durante
la dcada del 9015. Cabe sealar que un exagerado dirigismo econmico
14 Con esta expresin se diferencia a aquellos que combaten sinceramente la corrupcin con fines
altruistas de quienes se disfrazan de fiscales populares para beneficiar a un determinado sector o para
obtener propaganda poltica. Mltiples denuncias de empresas contratistas del Estado y de cmaras y
asociaciones empresarias no son otra cosa que el campo de batalla de intereses personales que llevan la
competencia de mercado a la prensa y a los tribunales. Las ampulosas declaraciones y discursos de
polticos en campaa, frente a los sufridos ciudadanos que se aferran siempre a la hiptesis del cambio,
son parte de un libreto oportunista.
15 Las empresas y sectores de la economa excluidos del manejo estatal a partir de 1989 fueron muy
numerosos y significativos: Administracin General de Puertos AGP: privatizada. Aerolneas Argentinas
SE: privatizada. Aeropuertos: concesionados. Agua y Energa Elctrica SE, Sector Elctrico: privatizada.
rea Material Crdoba Aviones: privatizada. Argentina Televisora Color SELS 82 TV Canal 7 (ATC):
disuelta. Astillero Ministro Manuel Domecq Garca - DOMECQ: disuelta. Astilleros y Fbricas Navales
AFNE SA: provincializado. Banco Hipotecario Nacional: privatizado. Banco Nacional de Desarrollo
(BANADE): disuelto. Caja Nacional de Ahorro y Seguro: privatizada. Canal 11, Dicon Difusin SALS
84 TV: privatizada. Canal 13, Ro de la Plata SALS 85 TV: privatizada. Carboqumica Argentina
Sociedad Annima Mixta: privatizada. Carolina SAMinera: disuelta. Compaa Azucarera las Palmas
SAI.C.A.P.U.: disuelta. Conarsud SAAsesora y Consultora: disuelta. Consultara SAConsultara de la
Armada: disuelta. Corporacin Argentina de Productores (CAP): disuelta. Empresa Desarrollos
Especiales SAEDESA: disuelta. Empresa Lneas Martimas Argentinas ELMA: Disuelta tras fallidos
intentos de privatizacin. Empresa Nacional de Correos y Telgrafos (ENCOTEL): disuelta. Empresa
Nacional de Telecomunicaciones (ENTEL): privatizada y luego renacionalizada. Empresa Nuclear
Argentina de Centrales Elctricas SAENACE: disuelta. Establecimientos Altos Hornos Zapla:
privatizada. Fbrica Militar de Acido Sulfrico: privatizada. Fbrica Militar de Tolueno Sinttico:
privatizada. Fbrica Militar de Vainas y Conductores Elctricos ECA: privatizada. Fbrica Militar
General San Martn: privatizada. Fbrica Militar Pilar: privatizada. Fbrica Militar San Francisco:
privatizada. Ferrocarril Belgrano SA: concesionado. Ferrocarriles Argentinos SA: concesionado.
Ferrocarriles Metropolitanos SA: concesionado. Fondo Nacional de la Marina Mercante: disuelto. Forja
Argentina SA: disuelto. Gas del Estado SE: privatizada. Hidroelctrica Norpatagnica SA Sector
Elctrico (HIDRONOR): privatizada. Hierro Patagnico de Sierra Grande SA Minera (HIPASAM):
provincializada (vase Hierro de Sierra Grande). Hipdromo Argentino: concesionado. Induclor Sociedad
Annima Mixta: privatizada. Indupa SA: privatizada. Instituto Nacional de Reaseguros SEINDER:
disuelto. Interbaires SA: privatizado. Intercargo SA: privatizado. Junta Nacional de Carnes: disuelta.
Junta Nacional de Granos: privatizada. LR3 Radio Belgrano: concesionada. LR5 Radio Exclsior:
concesionada. LV3 Radio Crdoba: concesionada. Llao Llao Holding: privatizado. Monmetros
Vinlicos: privatizado. Obras Sanitarias de la Nacin (OSN): concesionada. Petropol: privatizada.
47
(regulacin excesiva del mercado) favorece y propicia los actos de corrupcin

ya que la disposicin de enormes sumas de dinero permite la concrecin de no
menos enormes ilcitos. Por supuesto que el Estado-Empresario necesit de
un sector privado que sobrefactur y abus de mil maneras de una
Administracin cmplice por accin u omisin.
II. EL DERECHO POSITIVO.
Existen dos abordajes de la vinculacin entre el Derecho y la

corrupcin. Uno de ellos se vincula con la posibilidad de que la maraa
normativa facilite su desarrollo16. El otro seala la existencia de una nutrida
cantidad de disposiciones de todo nivel, destinadas a combatir la corrupcin. A
estas ltimas no referiremos en este captulo.
Se trata de normas que tienen por objetivo evitar que el Estado,

considerado persona tica por excelencia segn la Procuracin del Tesoro de
la Nacin17 sea gestionado por funcionarios inescrupulosos que obtienen
ventajas patrimoniales desviando fondos pblicos de sus destinos especficos.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha establecido que el bien jurdico
protegido por la legislacin anticorrupcin es la administracin pblica,
legitimando al Ministerio Pblico para deducir acciones penales y civiles contra
los autores de ilcitos en el ejercicio de sus funciones18. Por nuestra parte
consideramos ms acertado el enfoque de Palacio Laje para quien, al integrar
lo que se conoce como delincuencia econmica, a ms de un bien jurdico
particular como puede serlo la administracin pblica, el objetivo de su
Petroqumica Baha Blanca S.A: privatizada. Petroqumica General Mosconi SAI.y C.: privatizada.
Petroqumica Ro Tercero: privatizada. Polisur Sociedad Mixta: privatizado. Redes de Acceso a grandes
ciudades: concesionada. Servicios Elctricos del Gran Buenos Aires Sector Elctrico (SEGBA):
privatizada. Sociedad Mixta Siderurgia Argentina SOMISA: privatizada. Talleres Navales Drsena Norte
SAC.I.y N.TANDANOR: privatizados. Tanque Argentino Mediano SETAMSE: disuelto. Tecnologa
Aeroespacial SATEA: disuelta. Yacimientos Carbonferos Fiscales (YCF): concesionada. Yacimientos
Petrolferos Fiscales( YPF) privatizada.
16 Como lo ha demostrado Gordillo, Agustn, La administracin paralela, Civitas, Madrid, 1

reimpresin, 1995, reproducida en Tratado de Derecho Administrativo, FDA, Buenos Aires, t. 6, 1
edicin, 2012, p. AP-7.
17 Revista de la Procuracin del Tesoro de la Nacin 121-350, 192-38 y muchas otras.
18 C.S.J.N., causa G. 1471. XL, Gostanin, Armando s/ recurso extraordinario, sentencia del
30.5.2006.
48
penalizacin es tambin la proteccin de un bien jurdico general

(pluriofensivo), que es el orden econmico (por un lado) y la confianza social
(en el ms amplio de los sentidos) por el otro19.
El orden jurdico argentino ha ensayado una reaccin que al

limitarse al plano normativo y burocrtico no pasa de ser un remedio simblico.
El ciudadano inadvertido puede creer que se lucha denodadamente contra la
corrupcin porque est descripta y penada por la ley y porque existe una
cantidad muy significativa de rganos destinados a combatirla. Sin embargo,
cada vez son ms numerosos y ms graves sus episodios, afianzndose en la
ciudadana la sensacin de impunidad y un comprensible escepticismo.
A continuacin efectuaremos un rpido repaso, que no pretende

ni puede ser exhaustivo, de las normas y reparticiones vinculadas al tema en
tratamiento:
1. El nivel constitucional
Los acuerdos celebrados entre el gobierno Justicialista y el

Partido Radical, a fines de 1993, para determinar el contenido de la futura
reforma de la Constitucin Nacional, incluyeron un mayor control de la
administracin otorgando jerarqua constitucional a la Auditoria General de la
Nacin y al Defensor del Pueblo. La ley 24.309, declarativa de la necesidad de
reformar la Carta Magna, plasm esa inquietud en su ncleo de coincidencias
bsicas (art. 2 inc. k). El control externo del sector pblico nacional fue
ratificado como atribucin del Congreso.
El prr. 5 del art. 36 de la Constitucin reformada, luego de

describir los mecanismos de defensa de la democracia, prescribe que atentar
asimismo contra el sistema democrtico quien incurriere en grave delito doloso
19 Palacio Laje, Carlos, El arrepentido en los delitos de corrupcin La excusa absolutoria es posible en
estos delitos?, en La Ley Actualidad del 23.7.2009, p. 1. Este autor seala que hoy la ley penal en torno a
la corrupcin es puramente simblica y denuncia el funcionamiento de un sistema penal selectivo que
persigue los delitos comunes (contra la propiedad privada) pero no se ocupa de los delitos contra el orden
econmico que afecta a la sociedad en su conjunto haciendo que la mayor parte de sus vctimas ignoren
que son vctimas.
49
contra el Estado que conlleve enriquecimiento, quedando imposibilitado por el

tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o empleos pblicos20.
La Provincia de Buenos Aires, que tambin reform su

Constitucin en 1994, consider que agravian y lesionan la sustancia del
orden constitucional los actos de corrupcin. La Carta actualizada dispuso que
la ley crear el Tribunal Social de Responsabilidad Poltica que tendr a su
cargo examinar los actos de corrupcin que pudieren cometer los funcionarios
de los poderes pblicos, provinciales y municipales (art. 3)21.
La gran mayora de las Constituciones locales contienen reglas

tendientes a combatir la corrupcin poltica:
a) Obligacin de todo funcionario pblico de presentar una

declaracin jurada de bienes al momento de asumir el cargo y al tiempo de
cesar (Ciudad de Buenos Aires, art. 56; Catamarca, art. 167; Formosa, art. 151;
Salta, art. 63; Santiago del Estero, art. 88).
b) Consagracin de la observancia de la tica y proscripcin del

enriquecimiento a costa del tesoro estatal (Chaco, art. 11).
c) Deber de vindicacin, promoviendo accin penal de

autodenuncia frente a toda acusacin de delito en el ejercicio de la funcin
(Chubut, art. 68; Santa Cruz, art. 35).
d) Incompatibilidad del cargo poltico con cualquier actividad como

contratista estatal (Formosa, art. 91).
e) Todos los gastos del gobierno deben ser difundidos

pblicamente, bajo pena de nulidad del acto administrativo que lo disponga y
20 En el seno de la Comisin Reformadora esta disposicin fue conocida como clusula tica y fue
propuesta por el convencional Antonio CAFIERO (el mismo que algunos aos despus denunciara el
episodio de coimas en el Senado pero -segn dijo- sin poseer pruebas) quien caracteriz al funcionario
corrupto como enemigo del sistema democrtico (ROSATTI, Horacio D., Defensa del orden
constitucional, en VV.AA., La reforma de la Constitucin explicada por miembros de la Comisin de
Redaccin, 1994, Rubinzal-Culzoni, p. 45).
21 Demostrando el desinters de los gobernantes este Tribunal nunca fue establecido por el legislador
que, de esta manera, ignora la manda del constituyente.
50
sin perjuicio de las responsabilidades polticas, civiles y penales de los

funcionarios (San Luis, art. 9); y en algn caso los actos referidos a la
percepcin e inversin de las rentas deben ser publicados por lo menos una
vez al mes (Tucumn, art. 9).
f) Prohibicin de partidas para gastos reservados (Tierra del

Fuego, art. 73).
g) Las contrataciones pblicas debern realizarse previa licitacin

u otro proceso de seleccin (Buenos Aires, art. 193 inc. 7; Tierra del Fuego, art.
74).
h) Los obsequios que reciban los gobernantes sern propiedad

exclusiva de la Provincia (Tierra del Fuego, art. 11).
i) Los partidos polticos deben rendir cuentas pblicamente sobre

el origen de sus fondos (La Rioja, art. 75; Ro Negro, art. 24).
2. Tratados internacionales
La Repblica Argentina es signataria de la Convencin

Interamericana contra la Corrupcin, suscripta en Caracas el 29 de marzo de
1996, aprobada por ley 24.759 del 17 de enero de 1997. En sus considerandos
se seala que la democracia, condicin indispensable para la estabilidad, la
paz y el desarrollo de la regin, se ve amenazada por la corrupcin y se
expresa que constituye una obligacin de todos los Estados miembros de la
OEA la erradicacin de la impunidad. Su articulado describe los actos de
corrupcin posibles,22 compromete la extradicin de los acusados y elimina el
secreto bancario23.
22 Requerimiento o aceptacin de ddivas o favores a cambio de realizar actos u omisiones en el ejercicio

de la funcin pblica, el ofrecimiento de esos sobornos para obtener tales actos u omisiones, realizacin
de actos en ejercicio de la funcin pblica con la finalidad de obtener beneficios personales o para
terceros (art. VI).
23 Una referencia a algunos fallos que han invocado las reglas de la Convencin Interamericana pueden
verse en Caputi, Mara Claudia, La tica Pblica, Depalma, Buenos Aires, 2000, pp. 37 y sigs.
51
Como bien lo ha sealado Gordillo24, la Convencin produjo un

corte transversal en el derecho administrativo ya que obliga a las naciones
firmantes a establecer rganos de control con pautas claras de funcionamiento
y a simplificar los procedimientos administrativos cuya complejidad crea
situaciones propicias para el soborno25.
Asimismo, mediante el dictado de la Ley 26.097, de junio de 2006,

nuestro pas aprob la Convencin de las Naciones Unidas contra la
Corrupcin, adoptada en Nueva York el 31 de octubre de 2003. Su Prembulo
destaca que la corrupcin constituye una amenaza para la estabilidad y
seguridad de las sociedades al socavar las instituciones y los valores de la
democracia, la tica y la justicia y al comprometer el desarrollo sostenibles y el
imperio de la ley.
Tambin obliga a la Argentina la Convencin contra el Cohecho

de Funcionarios en las Transacciones Internacionales, aprobada por ley 25.319
que consagra la competencia de tribunales extranjeros independientemente del
lugar donde se cometi el ilcito26.
Ratificando la idea de que la corrupcin es una epidemia universal

existen otros instrumentos internaciones de muy diversa ndole como
Convencin Europea contra la Corrupcin, la Declaracin de las Naciones
Unidas contra la Corrupcin y el Soborno y el Cdigo de Conducta
Internacional para Funcionarios Pblicos.
3. Cdigo Penal
Las figuras descriptas en la Convencin Interamericana contra la

Corrupcin recin recordada, correlacionan por su amplitud con los tipos
especficos de delitos contra el Estado del Cdigo Penal argentino.
24 Gordillo, Agustn, Un corte transversal en el derecho administrativo: la Convencin Interamericana

contra la corrupcin, La Ley 1997-E-1091.
25 Buteler, Alfonso, La lucha anticorrupcin y el derecho administrativo, Jurisprudencia Argentina,
Suplemento de Derecho Administrativo del 31.7.2013 p. 10.
26 Ampliar en GORDILLO, Agustn, La contratacin administrativa en la Convencin sobre la Lucha
contra el Cohecho de Funcionarios Pblicos Extranjeros en las Transacciones Comerciales
Internacionales (ley 25.319) y en la Convencin Interamericana contra la Corrupcin,
Jurisprudencia Argentina 2000-IV-1268.
52
Este cuerpo legal describe en su Ttulo XI los Delitos contra la

administracin pblica, incluyendo abuso de autoridad y violacin de los
deberes de funcionario pblico (Cap. IV, arts. 248 a 253, cohecho y trfico de
influencias (Cap. VII, arts. 256 a 259), malversacin de caudales pblicos
(Cap. VIII, arts. 260 a 264), negociaciones incompatibles con el ejercicio de
funciones pblicas (Cap. VIII, art. 265), exacciones ilegales (Cap. IX, arts.
266 a 268), enriquecimiento ilcito (Cap. IX bis, arts. 268 a 268) y prevaricato
(Cap. X, arts. 269 a 272).
Algunas sanciones previstas para ciertos ilcitos revisten

gravedad: reclusin hasta doce aos e inhabilitacin perpetua para
desempear cargos pblicos. Empero, si nos atenemos a las denuncias de
corrupcin que aparecen diariamente en los medios periodsticos y a la
ausencia casi absoluta de condenas, pareciera que el sistema penal como
medio de lucha contra los negociados del poder no resulta eficaz.
No solamente se advierte una morosidad judicial sino un

desinters por parte de los propios cultores del derecho penal. En un libro
especialmente dedicado al tema su autor seala que frente a la meticulosidad
con que se han estudiado los delitos contra las personas, la honestidad y la
propiedad, se ofrece un magro panorama respecto de los otros ttulos del libro
segundo (del Cdigo Penal) donde las monografas especializadas son pocas
y, por lo comn estn referidas a uno o dos delitos especficos27.
4. La Ley de tica en el Ejercicio de la Funcin Pblica y el Estatuto

del Empleado Pblico
El prrafo 6 y final del citado art. 36 de la Constitucin Nacional

dispone que el Congreso sancionar una ley sobre tica pblica para el
ejercicio de la funcin. En su cumplimiento el Congreso sancion la ley 25.188
(1999) fijando una serie de pautas y comportamientos a todas las personas
que se desempeen en la funcin pblica en todos los niveles y jerarquas, en
forma permanente o transitoria y cualquiera haya sido el sistema de
27 CREUS, Carlos, Delitos contra la Administracin Pblica, Astrea, Buenos Aires, 1981. El prrafo
transcripto pertenece al Prlogo, en pgina sin numerar.
53
nombramiento. Resulta interesante para el derecho administrativo la previsin

del art. 17 de la ley ya que determina la nulidad absoluta de los actos
emanados de cualquier funcionario alcanzado por las inhabilidades e
incompatibilidades que aqulla consagra.
Si las previsiones de esta ley se cumplieran quedara erradicada

la corrupcin poltica y administrativa. Su artculo segundo impone a las
autoridades, funcionarios y agentes de todos los niveles:
a)Cumplir y hacer cumplir estrictamente la Constitucin Nacional, las leyes y

los reglamentos que en su consecuencia se dicten y defender el sistema
republicano y democrtico de gobierno;
b) Desempearse con la observancia y respeto de los principios y pautas ticas
establecidas en la presente ley: honestidad, probidad, rectitud, buena fe y
austeridad republicana;
c) Velar en todos sus actos por los intereses del Estado, orientados a la
satisfaccin del bienestar general, privilegiando de esa manera el inters
pblico sobre el particular;
d) No recibir ningn beneficio personal indebido vinculado a la realizacin,
retardo u omisin de un acto inherente a sus funciones, ni imponer condiciones
especiales que deriven en ello;
e) Fundar sus actos y mostrar la mayor transparencia en las decisiones
adoptadas sin restringir informacin, a menos que una norma o el inters
pblico claramente lo exijan;
f) Proteger y conservar la propiedad del Estado y slo emplear sus bienes con
los fines autorizados. Abstenerse de utilizar informacin adquirida en el
cumplimiento de sus funciones para realizar actividades no relacionadas con
sus tareas oficiales o de permitir su uso en beneficio de intereses privados;
g) Abstenerse de usar las instalaciones y servicios del Estado para su beneficio
particular o para el de sus familiares, allegados o personas ajenas a la funcin
oficial, a fin de avalar o promover algn producto, servicio o empresa;
h) Observar en los procedimientos de contrataciones pblicas en los que
intervengan los principios de publicidad, igualdad, concurrencia y razonabilidad;
i) Abstenerse de intervenir en todo asunto respecto al cual se encuentre
54
comprendido en alguna de las causas de excusacin previstas en la ley

procesal civil.
Desde luego que el comportamiento ejemplar de los funcionarios

estatales que reclama la Ley de tica en el Ejercicio de la Funcin Pblica,
viene prescripto desde antiguo en las leyes que regulan el contrato de empleo
pblico, tanto en el orden nacional como en las provincias y en las
municipalidades. El deber de excusacin frente al conflicto de intereses y la
prohibicin de negociaciones incompatibles con el cargo detentado son
moneda corriente en el mbito nacional y en todos los regmenes provinciales.
5. Organismos especializados y normas reglamentarias
Durante el gobierno del presidente Menem (1989-1999)28 el

Poder Ejecutivo cre en el mbito de la Presidencia de la Nacin la Oficina
Nacional de tica Pblica (decreto 152/1997) y el Consejo Asesor de tica
Pblica (decreto 878/1997) que dieron como resultado el dictado de un Cdigo
de tica de la Funcin Pblica (decreto 41/1999). Este ltimo, como principio
rector, dispone que el funcionario pblico debe actuar con rectitud y honradez,
procurando satisfacer el inters general y desechando todo provecho o ventaja
personal, obtenido por s o por interpsita persona, y remata: Tambin est
obligado a exteriorizar una conducta honesta (art. 8). En definitiva: la conocida
admonicin latina honestus vivere y, al igual que el reclamo a la mujer del
Csar respecto de su honestidad: serlo y parecerlo.
Asimismo funciona en el rea del Poder Ejecutivo la Oficina

Anticorrupcin y existen asimismo disposiciones de todo tipo tendientes a
moralizar la gestin pblica, bajo la forma de reglamentos administrativos
vinculados a las materias ms dismiles. Sealamos, a ttulo de ejemplo, que
en los considerandos del Reglamento para la Contratacin Estatal de Bienes y
Servicios (decreto 436/2000) se explica que es firme propsito del Poder
Ejecutivo Nacional fortalecer las demandas de transparencia... exigida por el
conjunto de la sociedad, incorporndose modalidades de contratacin que
28 Algunos de cuyos funcionarios ms relevantes fueron sometidos a numerosos procesos penales.
55
disminuyen el margen de discrecionalidad de los funcionarios con competencia

para adjudicar licitaciones.
Las municipalidades no se han quedado atrs y son varias las que

han sancionado sendas ordenanzas reclamando honestidad a sus
funcionarios29.
III. IMPUNIDAD Y PODER JUDICIAL
Para que la corrupcin se desarrolle hasta los niveles

inimaginables que muestra en Argentina resulta esencial que los culpables
tengan la sensacin de que nada les va a ocurrir. Para ello deben combinarse
algunos factores esenciales: la inmunidad de la que gozan los funcionarios por
mandato constitucional30, la cooptacin de los organismos de control
administrativo31 y la existencia de un Poder Judicial neutralizado o
complaciente32.
En este ltimo aspecto causa estupor advertir como el Poder Ejecutivo

ha inducido la renuncia o ha desplazado a jueces y fiscales que investigaban
demasiado en resonantes casos de corrupcin; cuando no ha modificado en
su provecho la integracin del Consejo de la Magistratura (que tiene a su cargo
la designacin y remocin de jueces) o ha nombrado como jueces subrogantes
a ex abogados de funcionarios denunciados por enriquecimiento ilcito.
29 El caso paradigmtico parece ser el de la Municipalidad de Avellaneda que sancion un Cdigo de

tica y Anticorrupcin de la Funcin Pblica de medio centenar de artculos (publicado en el Boletn
Oficial Provincial el 15/9/2000) a imagen y semejanza del Cdigo de tica de la Funcin Pblica
Nacional (decreto 41/1999) ya recordado.
30 El artculo 53 de la Constitucin Nacional regula el denominado juicio poltico y establece que slo
la Cmara de Diputados podr acusar ante el Senado al presidente, vicepresidente, al jefe de gabinete de
ministros y a los ministros, en las causas que se intenten contra ellos por mal desempeo o por delito en
el ejercicio de sus funciones; o por crmenes comunes.
31 El titular de la Auditora General de la Nacin, Leandro Despouy, elegido por la oposicin, conduce
un organismo colegiado con mayora oficialista y soporta constantes embates tendientes a provocar su
renuncia.
32 Nos hemos ocupado de esta esencial cuestin en Algunas reflexiones en torno a la independencia del
Poder Judicial, Revista de Derecho Administrativo de la Asociacin Bonaerense de Derecho
Administrativo (ABDA), n 5/6 (2009-2011), p. 98. Un caso paradigmtico es la persecucin y recorte de
competencias padecidos por el ex titular de la Fiscala Nacional de Investigaciones Administrativas, Dr.
Manuel Garrido, que obligaron a su renuncia en marzo de 2009.
56
En el llamado caso Ciccone (ver infra captulo IV numeral 8), en el cual

se encuentra comprometido el vicepresidente de la Nacin Amado Boudou,
luego del traslado del fiscal interviniente Carlos Rvolo y la renuncia del jefe de
los fiscales procurador general Esteban Righi, se produjo la desaparicin de
tres expedientes referidos a la trama societaria que se hallaban en la
Inspeccin General de Justicia. Se trata de un extraordinario alarde de
impunidad que deja perpleja a la ciudadana.
En el caso Skanska la Cmara Federal consider que haba

inexistencia de delito, pese a que la propia empresa sueca haba reconocido
el pago de sobornos para obtener un contrato vinculado a la ampliacin de un
gasoducto, volcando lo erogado en sus balances bajo el rotulo de comisiones
y honorarios.
La prueba evidente del desinters oficial por investigar los ilcitos

de los funcionarios est dada por el hecho comprobable de que aquellos
affaires que han trascendido nuestras fronteras por involucrar empresas
extranjeras, tuvieron rpida definicin en los pases que los investig
llegndose a la conclusin de que los ilcitos existieron, mientras en Argentina o
se sobreseyeron las causas por falta de prueba o se prolongaron hasta la
prescripcin de la pena33. Este tipo de situaciones, a la vez que denotan la
degradacin del Estado de Derecho, propicia el aumento exponencial de los
hechos de corrupcin.
De acuerdo a los estudios realizados por la ONG Transparencia

Internacional, en el ao 2013 Argentina ocupaba el lugar nmero 93 en el
ranking de confiabilidad que encabezan aquellas naciones con menores niveles
de corrupcin, cuando pases de cultura semejante como Espaa y Uruguay se
ubican en el puesto 25. Chile se coloca en el puesto n 22. Italia nmero 45 y
Brasil en la posicin 70.
33 Es el caso del ciudadano venezolano Antonini Wilson sorprendido en el Aeropuerto de Buenos Aires
con la valija repleta de dlares, resuelto en Miami. Y el de las coimas pagadas por las empresas
multinacionales Skanska y Siemens, sentenciados en Suecia y Alemania. Algunos estudios denuncian
que, en promedio, una causa por corrupcin demora 14 aos en resolverse.
57
Existen, por otra parte, modalidades de gestin autorizadas por la

ley que permiten el desplazamiento impune de dinero pblico a bolsillos
privados. Es el caso de las prrrogas de contratos de concesiones petroleras
llevadas a cabo diez aos antes de sus vencimientos o el hecho de que de los
casi $ 400 millones/ao que insume el presupuesto de la Secretara de
Investigaciones del Estado (SIDE), casi 300 millones (alrededor de 50 millones
de dlares) se destinan a gastos reservados de los cuales no se rinden
cuentas.
Como lo ha demostrado certeramente Mairal34 el orden jurdico

argentino resulta un aliado de la corrupcin cuando regula hasta el mnimo
detalle la vida de los ciudadanos, generalmente mediante normas oscuras y
complejas (algunas irreales o excesivamente ambiciosas, otras de imposible
cumplimiento y muchas de ellas de dudosa constitucionalidad y moralidad);
restringe el acceso a la Justicia a la vez que tolera el abuso de poder contra los
ciudadanos (el rgimen legal de los contratos administrativos resulta leonino
para el privado, que se previene contra sus males sobornando a los
funcionarios encargados de ejecutarlos); consiente que el Estado incumpla las
reglas y consagra el carcter declarativo de las sentencias de condena en su
contra35; otorga a las autoridades facultades discrecionales, verdaderas
patentes de corso a favor de los despachos oficiales, en palabras de la propia
Corte Suprema de Justicia de la Nacin36.
IV. ALGUNOS CASOS EMBLEMTICOS
Jorge Luis Borges, sola repetir que para un argentino es mejor ser vivo
(astuto, inescrupuloso) que moral y que la viveza criolla era uno de nuestros
grandes males. Los ejemplos que le otorgan razn abundan y proveen
34 Mairal, Hctor, Las races legales de la corrupcin. O de cmo el derecho pblico fomenta la
corrupcin en lugar de combatirla (Prlogo de Agustn Gordillo), Res Pblica Argentina, Buenos Aires,
2007.
35 Si el Estado no reconoce el freno del derecho, el mensaje a la poblacin es claro y dramtico: Los
remedios jurdicos no sirven, utilice otros. De esos otros, el principal es la corrupcin (Mairal, Hctor,
ob. cit., p. 41).
36 C.S.J.N., causa Consejo de Presidencia de la Delegacin Baha Blanca de la Asamblea Permanente
por los Derechos Humanos, sent. del 23.6.92, publicada en Revista Rgimen de la Administracin
Pblica (R.A.P.) 167-141.
58
explicacin a la existencia de gran cantidad de habitantes pobres y un pequeo

nmero de gobernantes muy prsperos. La riqueza de los niveles jerrquicos
corruptos en un contexto de miseria y exclusin (ver los datos volcados en la
nota 11) provoca una explicable desazn en la poblacin y relaja sus principios
morales: por qu razn ganarse la vida decentemente si las autoridades, que
deben mostrarse como ejemplos, hacen su dinero fcil?
Los gobiernos posteriores al retorno a la democracia, producido en 1983

luego del golpe militar de 1976, especialmente las presidencias de Carlos
Menem (1989 1999), de la Alianza para la Produccin, el Trabajo y la
Educacin que llev al poder a Fernando de la Rua (1999 2001), el interinato
de Eduardo Duhalde (2002 2003) y del Frente para la Victoria que entroniz
a Nstor Kirchner (2003 - 2007) y a Cristina Fernndez de Kirchner (2007
2015), acumulan centenares de ilcitos casi todos irresueltos37. Su mera
enunciacin resultara exageradamente extensa y tediosa. Debido a ello nos
limitaremos a resear una decena de casos que consideramos de extrema
gravedad sea por el nivel de los funcionarios involucrados o por su magnitud
econmica.
Como resultado del fenmeno descripto han aparecido numerosos libros

sobre el tema38 haciendo que Alejandro Nieto, luego de aludir al raquitismo
37 Si alguien deseara avocarse a la mproba tarea de inventariar los casos de corrupcin en la Argentina,
considerando al menos lo casos conocidos hasta el ao 2000, encontrar un fundamental auxilio en el
libro de los periodistas Beto CASELLA y Daro VILLARUEL, La mano en la lata. Diccionario de la
corrupcin argentina, Grijalbo, Buenos Aires, 2000.
38 Por obvias razones de espacio nos limitaremos a citar los libros aparecidos en las ltimas dos dcadas,
prescindiendo de los centenares de artculos de doctrina publicados en revistas jurdicas y de actualidad.
Algunas obras relevantes son: Barcia, Hugo e Ivancich, Norberto, Las carpa de Al Bab, Legasa, Buenos
Aires, 1991; Verbitsky, Horacio, Robo para la corona. Los frutos prohibidos del rbol de la corrupcin,
Planeta, Buenos Aires, 1991; Verbitsky, Horacio, Hacer la Corte. La construccin de un poder absoluto
sin justicia ni control, Planeta, Buenos Aires, 1993; Ruiz Nuez, Hctor, Corruptos y Corruptores,
Ediciones de la Urraca, 1993; Grondona, Mariano, La corrupcin, Planeta, Buenos Aires, 1993; Blanco,
Eduardo, Aerolneas. Argentina arrodillada, Edit. El Otro Mundo, Buenos Aires, 1993; Natale, Alberto,
Privatizaciones en privado, Planeta, Buenos Aires, 1993; Lejtman, Romn, Narcogate. Historia indita
de las relaciones de la familia del Presidente y sus amigos con el lavado de dlares, Sudamericana,
Buenos Aires, 1993; Carnota, Fernando y Talpone, Esteban, El palacio de la corrupcin, Sudamericana,
Buenos Aires, 1995; Vidal, Armando, El Congreso en la trampa. Entretelones y escndalos de la vida
parlamentaria, Planeta, Buenos Aires, 1996; Rodrguez, Jess, Fuera de la ley, Planeta, Buenos Aires,
1998; Casella, Beto y Villarruel, Daro, La mano en la lata. Diccionario de la corrupcin argentina,
Grijalbo, Buenos Aires, 2000; Rgoli, Orlando J., Las mejores ancdotas del Congreso. Grandezas y
miserias de nuestros legisladores, Planeta, Buenos Aires, 2000; Rgoli, Orlando J., Senado S.A. Una
maquinaria en funcionamiento, Planeta, Buenos Aires, 2000; Abiad, Pablo y Thieberger, Mariano,
Justicia era Kichner. La construccin de un poder a medida, Marea Editorial, Buenos Aires, 2005; Cabot,
59
bibliogrfico espaol, resaltara la esplendida produccin sudamericana,

singularmente la argentina39.
Parece existir una tendencia a elevar no solo el nmero de casos sino

tambin la magnitud econmica del latrocinio. Un viejo lder poltico del
conurbano declar en una entrevista: Hoy la poltica es una basura, est
comercializada, es un asco: uno ve funcionarios que son insaciables. No tienen
cdigos. Cinco estancias, 200 caballos de carrera, yates40.
1.- Sobresueldos.
En el decenio de los noventas los Ministros del P.E. Nacional,

Secretarios de Estado, subsecretarios y otros funcionarios de alto rango,
cobraban sobresueldos no volcados al presupuesto con fondos provenientes de
la Secretara de Informaciones del Estado (SIDE).
La necesidad de ocultar la verdadera remuneracin de las autoridades

obedece al hecho de que la opinin pblica no consentira sus montos debido a
la pauprrima gestin oficial.
2.- Contrabando de armas.
En el ao 2013 la Justicia conden al ex Presidente Carlos Menem a

seis aos de prisin por la venta clandestina de armas a Croacia y Ecuador. La
venta de armas a Croacia tuvo lugar durante el primer mandato de Menem
(1989-1995) y se encontraba prohibida por las Naciones Unidas. El envo de
armamento a Ecuador se vincul con su conflicto limtrofe con Per y result
Diego y Olivera, Francisco, Hablen con Julio. Julio de Vido y las historias ocultas del poder kirchnerista,
Sudamericana, 2007; Majul, Luis, El Dueo. La historia secreta de Nstor Kirchner, el hombre que
maneja los negocios pblicos y privados de la Argentina, Planeta, Buenos Aires, 2009; Alconada Mon,
Hugo, Las coimas del gigante alemn, Planeta, Buenos Aires 2011; Gasparini, Juan, Las bvedas suizas
del kirchnerismo, Sudamericana, Buenos Aires, 2013. Cabe sumar a esta extensa lista las obras referidas
al caso Ciccone, citadas en la nota 42.
39 Nieto, Alejandro, obra citada en nota 4, p. 14.
40 Reportaje al varias veces intendente de Lans Manuel Quindimil, publicado en la p. 38 del Diario
Perfil de Buenos Aires del 2.3.2008.
60
extraordinariamente escandaloso ya que Argentina era uno de los garantes de

la Paz del Tratado de Ro de Janeiro41.
Se trata de la primera vez en la historia argentina que un ex Presidente

resulta procesado y condenado, aunque -por su condicin de Senador por la
Provincia de La Rioja- Menem goza de inmunidad parlamentaria y no purgar
prisin.
3.- Cobro de coimas.
La Justicia proces y decret embargos millonarios contra 17 personas

(ex autoridades nacionales y ex ejecutivos de la empresa alemana Siemens)
acusados de recibir y pagar sobornos de hasta 80 millones de dlares para que
dicha compaa se quedara con el negocio de la confeccin de documentos de
identidad durante los gobiernos de Carlos Menem (1989-1999) y Eduardo
Duhalde (2002-2003).
El Alemania, con 270 imputados, el caso fue considerado el mayor

escndalo de corrupcin desde la Segunda Guerra Mundial y la firma admiti
haber incurrido en practicas improcedentes a fin de asegurarse el resultado
favorable de la licitacin. Segn confesaron los ejecutivos de la firma alemana
el dinero fue depositado en bancos suizos entre 1998 y 2002.
La Comisin de Valores de los EE.UU. aplic multas por ms de 13

millones de dlares a la empresa de instrumental mdico Stryker, luego que
esta reconociera que pag coimas en la Argentina (al igual que en Grecia,
Mxico, Rumania y Polonia) para vender insumos a hospitales pblicos. Los
pagos realizados en nuestro pas fueron cercanos al milln de dlares y fueron
registrados en la contabilidad como honorarios mdicos. La tambin
norteamericana firma Biomet fue sancionada por la Comisin de Valores al
admitir que haba sobornado a funcionarios de la Aduana Argentina para
ingresar prtesis.
41 El estado Argentino deba recibir por las ventas 100 millones de dlares pero solo ingresaron 40, el
resto se habra gastado en intermediarios. En la causa se encuentran involucrados el ex Ministro de
Economa Domingo Cavallo y algunos militares de alto rango.
61
4.- Sobornos en el Senado de la Nacin.
Luego de diez aos de proceso el ex Presidente Fernando de la Ra fue

absuelto en una causa en la que se investig el pago con fondos reservados de
sobornos en el Senado (alrededor de cinco millones de dlares) para obtener la
votacin favorable de un proyecto de ley de flexibilizacin salarial que permiti
descomprimir la crisis econmica de 2001 autorizando la suspensin de
personal y el despido de trabajadores sin consecuencias muy gravosas para
los empleadores.
La declaracin de inocencia del ex Presidente de la Ra no significa que

el episodio no haya sucedido y si uno lee o escucha los testimonios del
denunciante arrepentido advierte su profunda apariencia de veracidad.
5.- Presentes del controlado al controlante.
El ex Secretario de Transportes de la Nacin, Ricardo Jaime, lleg a

acumular 30 denuncias y tiene 16 causas abiertas en los tribunales federales
en las cuales qued demostrado que recibi de regalo viajes y el pago de los
alquileres del departamento que habitaba por parte de empresas a las que
deba controlar. Tambin se lo acusa de haber pagado sobreprecios en obras
viales, en remodelacin de vagones y en la compra de locomotoras japonesas.
Jaime, asimismo indagado por el posible delito de enriquecimiento ilcito

(se estima que, entre otros bienes es dueo de un crucero anclado en Punta
del Este y de un avin Lear Jet), deber comparecer a juicio oral por la tragedia
ferroviaria de Once, donde deber explicar el destino de los cuantiosos
subsidios otorgados al concesionario de la red siniestrada.
6.- Patrimonio y fondos inexplicables.
Los ex Presidentes Carlos Menem, Nstor Kirchner y Cristina Fernndez

de Kirchner fueron investigados para determinar el origen de sus importantes
patrimonios. Los procesos terminaron en sobreseimientos ya que los jueces no
advirtieron irregularidades en sus declaraciones juradas de bienes a pesar que,
en el caso del matrimonio presidencial, el incremento fue del 158% en un solo
62
ao (2008), haciendo que el escritor peruano Mario Vargas Llosa los calificara
irnicamente de capitalistas ejemplares, que no solo sortearon felizmente la
crisis que descuajeringaba a sus colegas sino que, en estos tiempos de
tragedia y quebrantamiento, consiguieron multiplicar (entre 2003 y 2008) siete
veces su capital42.
En el bao del despacho oficial de la ex Ministro de Economa Felisa

Miceli apareci una bolsa de papel madera con cien mil pesos y algo ms de
treinta mil dlares. La entonces funcionaria no pudo explicar de manera
convincente el origen de los fondos y fue condenada a 4 aos de prisin y 8 de
inhabilitacin para ejercer cargos pblicos, por los delitos de "encubrimiento
agravado de administracin fraudulenta" y "sustraccin de documento pblico".
Este ltimo ilcito consisti en haberse llevado, para ocultarla, el acta labrada
por los agentes policiales que por casualidad hallaron la bolsa con el dinero.
7.- Negocios sorprendentes.
El matrimonio integrado por Nstor y Cristina Kirchner compr tierras

fiscales en la Provincia de Santa Cruz a $ 7,50 el m2 para enajenarlas poco
tiempo despus percibiendo $ 120 por m2. De esa manera pudieron vender en
dos millones y medio de dlares un terreno por el que haban pagado cincuenta
mil. Las tierras fueron otorgadas por el intendente oficialista de El Calafate
violando las ordenanzas vigentes, sin licitacin, postergando 3.000 pedidos de
vecinos y en superficies muy superiores a las que se entregan a ciudadanos
comunes.
Como propietarios de complejos hoteleros en la zona turstica de El

Calafate, los Kirchner cobraron de manos de contratistas del Estado varios
millones de pesos por arrendamientos de habitaciones que jams se ocuparon,
aunque en sus declaraciones juradas consignaron que sus hoteles contaban
con ocupacin plena todo el ao.
8.- Trfico de influencias.
42 Su columna Piedra de toque, publicada en el Diario limeo El Comercio del 9.8.2009, en la cual
concluye que sus corazones son de izquierda, solo sus bolsillos y los vestidos de doa Cristina son de
derecha.
63
El ex Ministro de Economa y actual Vicepresidente de la Nacin, Amado

Boudou, est siendo investigado por gestionar el levantamiento de la quiebra
de la imprenta Ciccone Calcogrfica S.A para luego apropiarse de la misma a
travs de allegados prestanombres.
Esta empresa es contratista del Estado Nacional y tiene a su cargo nada

menos que la impresin del papel moneda argentino43.
9.- Vnculos societarios con contratistas del Estado.
Si bien no es el nico, el caso de la obra pblica de la Provincia

de Santa Cruz adjudicada en su casi totalidad a las empresas de Lzaro Bez
(especialmente a Austral Construcciones S.A.), quien se desempeaba como
empleado bancario en la Provincia de Santa Cruz hasta que conoci a Nstor
Kirchner cuando ste era Gobernador, resulta paradigmtico.
El novel empresario, investigado en Argentina, en Uruguay y en

Suiza por lavado de dlares, aparece como socio y condmino de varios
emprendimientos comerciales con miembros de la familia presidencial,
incluyendo a la actual Presidente Cristina Fernndez de Kirchner44. La ruta del
dinero mal habido desde Argentina a un paraso financiero (no menos de 50
millones de euros) aparece descripta con precisin quirrgica por el periodista
argentino radicado en Suiza Juan Gasparini, Las bvedas suizas del
kirchnerismo, Sudamericana, Buenos Aires, 2013.
V. EPLOGO
La Argentina se ubica como una de los pases con ms alto grado

de corrupcin del planeta. Sin embargo las estadsticas sobre procesos
43 Se han escrito al menos dos libros que describen con precisin todo lo actuado: Mayol, Federico,
Amado. La verdadera historia de Boudou, Planeta, Buenos Aires, 2012 y Aleonada Mon., Hugo, Boudou-
Ciccone y la mquina de hacer billetes, Planeta, Buenos Aires, 2013.
44 En este caso, la nueva Procuradora General Alejandra Gils Carb que reemplaz al Dr. Righi- se
muestra alineada con el Poder Ejecutivo y solicit al Tribunal de Enjuiciamiento de Fiscales la suspensin
del fiscal interviniente Jos Maria Campagnoli, a quien acus de excederse en el ejercicio de sus
funciones al investigar la estrecha relacin comercial entre Bez y Cristina Kirchner. El Tribunal
suspendi a Campagnoli por 4 votos (representantes del P.E., del Senado y del Ministerio Pblico) contra
3 (representantes de la Corte Suprema de Justicia y de dos Colegios de Abogados). Se trata de un mal
pronstico para el fiscal ya que el mismo Tribunal que lo suspendi deber ahora juzgarlo.
64
penales en trmite y sentencias de condena son nfimas45. Como hemos visto,

la condena formal de los actos de corrupcin no poda ser mayor. En el mbito
constitucional la Carta Nacional lo considera un atentado contra el sistema
democrtico y la Constitucin de la Provincia de Buenos Aires una lesin al
orden constitucional. Numerosas constituciones locales imponen medidas de
lucha en su contra. En el plano social la gente est literalmente harta, los
polticos atraviesan el grado de credibilidad ms bajo desde que existen los
sondeos de opinin.
Tanto a nivel interamericano como ecumnico la corrupcin

aparece duramente proscripta en sendos tratados internacionales.
La legislacin nacional y local se ocupa de reclamar sin xito,

claro est- probidad a los agentes estatales. Existen numerosos organismos de
control del uso de los dineros pblicos y de fiscalizacin de actividades non
sanctas, dirigidos a evitar los desvos y tentaciones que asaltan a quienes
deciden el destino de cientos de millones de dlares. El propio Cdigo Penal
describe una notable cantidad de ilcitos que encajan en la nocin de actos de
corrupcin. Sin embargo los jueces no parecen proclives a condenar a los
imputados ni los juristas del derecho penal se muestran interesados en
escudriar en estos tipos criminales.
Cabe preguntarse si el orden jurdico positivo descripto ha servido

para algo.
La principal razn de la respuesta negativa obedece al hecho de

que ni el sector empresario ni el sindical parecen comprometidos en la lucha
contra la corrupcin y el Poder Judicial contina teniendo fuertes lazos con el
Poder Ejecutivo. Como puede comprenderse la mayora de los polticos y la
totalidad de los gobernantes tampoco muestran inters en el asunto.
45 La lentitud e ineficiencia del sistema penal en casos de corrupcin no resulta exclusivo de estas
latitudes, como lo explica Nieto en alusin a Espaa, donde desde hace ms de diez aos se estn
tramitando diligencias policiales y judiciales con paso tan cansino que slo han llegado al final en muy
pocos casos y todos marginales (Nieto, Alejandro, obra citada en nota 4, pp. 14/15.
65
Tampoco el juicio de residencia de la poca colonial impidi que

nuestro pas surgiera a la sombra de la corrupcin ms aberrante, llevando a
los historiadores a afirmar que una caracterstica de nuestra historia ha sido el
permanente divorcio entre la ley y la realidad, el constante desconocimiento en
los hechos americanos de lo que las normas espaolas indicaban en el plano
jurdico o ideal46. Hay dos rasgos de la vida colonial de lo que luego sera la
Argentina que los historiadores insisten en destacar. Uno de esos rasgos es la
importancia que tuvo el contrabando en el crecimiento de Buenos Aires y del
Ro de la Plata El segundo rasgo de la vida colonial era comn a toda la
Amrica espaola, y consista en la franqueza con que la ley impuesta por las
autoridades de la metrpolis era violada por los funcionarios locales... (se acata
pero no se cumple)...47.
Este tradicional divorcio entre la ley y la realidad perdura con

categrica vigencia en materia de ilcitos contra el Estado que equivale a decir
contra la comunidad. El juicio de residencia, que imper en la colonia y en el
derecho patrio, se ha volcado en las constituciones bajo la forma de juicio
poltico de desafuero y se ha mantenido casi inalterado en el llamado juicio de
cuentas, que se sustancia por los tribunales de cuentas provinciales al final del
ejercicio financiero y en el denominado juicio de responsabilidad que en la
Provincia de Buenos Aires instruye la Contadura General cuando sospecha
que ha existido mal manejo del patrimonio estatal48. Sin embargo los
resultados se muestran ausentes y los actos de corrupcin se multiplican por
doquier.
El fracaso de la normativa y de los organismos de control no hace

ms que ratificar una realidad sobradamente conocida: el derecho, entendido
como un sistema racional que pone orden en la sociedad humana con el
objetivo de asegurar el respeto de determinados valores no es otra cosa que
una ciencia especulativa, metafsica, basada en el iusnaturalismo que indica
46 GARCA HAMILTON, Jos I., El autoritarismo hispanoamericano y la improductividad, Sudamericana,

Buenos Aires, 1998, p. 165.
47 NINO, Carlos S., Un pas al margen de la ley, 1995, Emec, Buenos Aires, p. 54.
48 Existe, incluso, una carta provincial que hizo renacer la institucin colonial: el art. 190 de la
Constitucin de Tierra del Fuego prohbe a los funcionarios que cesaron en sus cargos abandonar la
provincia hasta despus de cuatro meses, por estar sometidos a juicio de residencia.
66
que determinadas conductas deben observarse en todo tiempo y en cualquier

lugar debido a un imperativo tico (es el caso de la prohibicin de robar al
Estado). Ese plexo normativo, por s solo, no es capaz de variar la conducta de
los gobernantes, sin embargo pueden y deben adoptarse medidas tendientes a
limitar los efectos nocivos de la corrupcin:
1.- Implementacin de una carrera administrativa que apunte a lograr

un equipo burocrtico idneo y polticamente neutral49. Un rgimen
meritocrtico debe reemplazar al actual sistema clientelista que nos agobia.
Los nombramientos se hacen por parentesco o amistad. Los concursos,
reservados a los altos cargos, generalmente estn amaados; incluyendo,
salvo excepciones, la designacin de jueces y otros funcionarios del Poder
Judicial, verdadera garanta de impunidad. Se viola, de esta manera, la
prevencin del art. III numeral 5 de la Convencin Interamericana que manda
operar sistemas de contratacin de funcionarios que aseguren su publicidad,
equidad y eficiencia.
2.- Fijar altas remuneraciones acordes a la responsabilidad de los

funcionarios. Una burocracia honesta y eficiente, orgullosa del rol esencial que
le toca cumplir, debe ser muy bien pagada. Los habitantes de un Estado que
presta servicios pblicos de calidad deben consentir que quienes los gestionan
sean debidamente recompensados.
3.- Organizar sistemas de control imparciales y eficientes. No es posible

que los miembros de los organismos de control sean designados por quienes
sern controlados, ni que las investigaciones se prolonguen durante ms de
una dcada. El control preventivo del gasto debe funcionar aceitadamente y las
rendiciones de cuentas deben ser examinadas en forma inmediata al final de
cada ejercicio.
49 El art. 16 de la Constitucin Nacional establece que todos los habitantes son admisibles en los
empleos sin otra condicin que la idoneidad. Estados eficientes como el francs nutren los despachos
oficiales con los mejores egresados de la Ecole Nationale de la Administration, y muchos de estos
agentes muy calificados pasan a formar parte de la dirigencia poltica una vez retirados. En Argentina es
al revs: la afiliacin a un partido y una buena relacin con sus lderes garantiza el acceso a la funcin
pblica, aunque se carezca de la ms mnima preparacin.
67
4.- Acabar con la impunidad y hacer efectiva la responsabilidad penal y

civil de las autoridades. La sociedad tiene la conviccin de que solo son
castigados los ilcitos cometidos por la gente comn y que las autoridades
corruptas y sus socios privados jams sern penados. El dao que esta
conviccin naturalmente impuesta por la realidad- ocasiona a la moral
colectiva es maysculo.
Para consagrar este cambio de paradigma resulta imprescindible

encarar el problema con otro enfoque. Aquel que privilegia el sentido histrico
de las ciencias sociales y asume sin cortapisas que la norma no basta, como
no es suficiente ms all de su importancia- la existencia de docenas o
centenares de organismos de control. Deviene imprescindible un concreto
compromiso de los ciudadanos destinado a defender al erario pblico que, en
definitiva, se forma con el aporte de los contribuyentes. En algunos pases,
como manera de promover la participacin ciudadana en la defensa del
patrimonio comunitario, se incentiva la promocin por particulares de acciones
judiciales contra empresas acusadas de fraude contra el Estado y, en caso de
condena a devolver al Fisco lo percibido en demasa, el denunciante obtiene un
premio o beneficio econmico.50
En enero de 2008 el Instituto Prensa y Sociedad (IPYS) y Transparencia

Internacional para Latinoamrica y el Caribe (TILAC) lanzaron la sexta edicin
del nico premio latinoamericano destinado a promover el periodismo de
investigacin de la corrupcin.
En Argentina se ha consolidado la actividad de organizaciones no

gubernamentales que actan a favor de la moralizacin de la gestin pblica.
As la Asociacin Civil por la Igualdad y la Justicia (ACIJ) y el Centro de
Investigacin y Prevencin de la Criminalidad Econmica (CIPCE), desde abril
de 2008, publican en la web un Boletn Anti-corrupcin que informa sobre el
estado de las causas que involucran a funcionarios pblicos, denunciando la
demora injustificada de los expedientes. El boletn incluye artculos de opinin y
doctrina de juristas, jueces y fiscales. La Fundacin Poder Ciudadano (que
50 Ampliar en Bianchi, Alberto B., Las acciones qui tam como medio de lucha contra la corrupcin en
los contratos pblicos en los Estados Unidos, El Derecho Administrativo, t. 2001/2002 p. 589.
68
posee vnculos con la OGN Transparencia Mxico) ha formulado varias

denuncias sobre maniobras ilcitas de funcionarios estatales.
Si bien la participacin ciudadana resulta esencial, se requiere de mucho

ms. Hace falta un cuerpo de lderes decididos a servir al Estado en lugar de
servirse de l, apoyados en su gestin por una sociedad madura y militante,
consciente no solo de sus derechos sino tambin de sus obligaciones, entre las
que sobresale luchar por la moralizacin de la poltica. Es aqu donde la
sociedad civil debe hacer un esfuerzo denodado de imponer a la sociedad
poltica un mnimo tico indispensable.51
51 Gordillo, Agustn, prlogo a la obra de Mairal citada en nota 33, p. 13.
69
LA APLICACIN DE LAS NORMAS INTERNACIONALES DE DERECHOS

HUMANOS POR LA JURISPRUDENCIA ARGENTINA EN MATERIA DE
EMPLEO PBLICO
Por Silvina Capdevila
I. INTRODUCCIN
1. La internacionalizacin de los ordenamientos jurdicos
En los ltimos aos la consulta a los repertorios jurisprudenciales

argentinos nos revela una creciente aparicin de normas de fuente
internacional en la argumentacin que brindan los jueces para dar en general
resolucin a los casos concretos sometidos a su decisin; ello ocurre tambin
en nuestra disciplina, el derecho administrativo, y dentro de ella, tambin en
materia de empleo pblico.
Este fenmeno, desde luego, reconoce como origen la drstica

transformacin operada en el ordenamiento jurdico argentino por la reforma
constitucional de 1994, mediante la introduccin al plexo constitucional de
diversas normas de fuente internacional, aunque al decir de Salomoni1- sin
partir de un debate lo suficientemente profundo.
Sabido es que segn el artculo 75 de la Constitucin Nacional

existiran al menos tres clases de fuentes internacionales: las incluidas en el
inciso 22, primer prrafo, esto es, los tratados concluidos con las dems
naciones y con las organizaciones internacionales, que tienen jerarqua
superior a las leyes; los tratados de derechos humanos, que tienen jerarqua
constitucional, tanto los diez enumerados en el segundo prrafo, como los
incluidos con posterioridad, en las condiciones que se establecen en el tercer
prrafo (esto es, con el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los
miembros de cada Cmara); y los tratados de integracin, incluidos en el inciso
1 Salomoni, Jorge, Conferencia indita dictada en la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la

Universidad Nacional del Litoral sobre el tema Ordenamiento jurdico administrativo, en fecha 30 de
abril de 2004.
70
24, que deleguen competencias y jurisdiccin a organizaciones

supraestatales, previndose expresamente que las normas dictadas en
consecuencia tienen jerarqua superior a las leyes.
En palabras de Gonzlez Moras2, la reforma constitucional argentina

oper, por s misma y formalmente, aquello que en los hechos vena
sucediendo en los Estados occidentales desde la segunda posguerra, esto es,
la internacionalizacin de su ordenamiento jurdico.
Como lo explica Cassese3, el mundo, hasta el siglo XIX poblado de

Estados, est viviendo ahora la crisis del Estado, que involucra internamente,
la prdida de unidad del mayor poder pblico, y en relacin con el exterior, la
prdida de soberana. Ambas convergen en un resultado unitario, la
conformacin de ordenamientos ultraestatales, tanto internacionales4 como
supranacionales5, constituidos en red y no ya jerrquicamente, que se integran
en el denominado ordenamiento pblico global o global governance.
Curiosamente, Cassese seala como una de las reacciones de los

Estados frente a esta realidad actual del global governance, el aumento del
nmero de los dependientes pblicos, que han pasado de representar casi el
10% a cerca de un 25% de la fuerza de trabajo, en los pases occidentales, en
2 Gonzlez Moras, Juan M., Los Tratados de Derechos Humanos y su incidencia en el Derecho
Administrativo argentino, en DA (Documentacin Administrativa), Nro. 267-268, septiembre 2003-abril
2004, El derecho administrativo en Argentina: situacin y tendencias actuales, INAP, Madrid, p. 58.
3 Cassese, Sabino, La crisis del Estado, Trad. de Pascual Caiella y Juan Gonzlez Moras, Ed. Lexis
Nexis, Abeledo Perrot, Bs. As., 2003, pp. 32 y 49.
4 Los poderes pblicos internacionales se asoman a la escena mundial de los inicios del siglo XX, con
ordenamientos sectoriales (por ejemplo, para el correo) y generales (por ejemplo, la Sociedad de las
Naciones), pero siempre abiertos a todos los Estados (y, entonces, generales en sentido subjetivo). Su
ordenamiento les confiere, sin embargo, inicialmente, un instrumento esencialmente contractual, aunque
multilateral. En la 2da. mitad del siglo XX se producen dos cambios, uno cuantitativo, uno cualitativo. El
primero: el crecimiento del nmero de los poderes pblicos internacionales, que es cuadruplicado en los
aos 70, aumentando, despus, todava a ritmo sostenido, y aumentando tambin los Estados que
adhieren. El segundo: las tareas de los poderes pblicos internacionales. A aquellos que conservan el sello
convencional del derecho internacional dominado por los Estados y que constituyen, entonces, foros de
debate, negociacin y acuerdo, se han unido organismos con tareas propias y poderes de regulacin (por
ejemplo: Organizacin Mundial del Comercio).
5 En la segunda mitad del siglo XX, a los poderes pblicos internacionales se han sumado poderes
pblicos conocidos como regionales porque incluyen Estados vecinos de zonas particulares:
Comunidades, luego Unin Europea (1975), Mercado Comn Centroamericano (1960), Mercosur (1991),
NAFTA (1994). Estos y otros organismos han alcanzado distintos desarrollos, algunos teniendo
estructuras elementales, porque son un poco ms que zonas de libre comercio y uniones aduaneras, otros
teniendo estructuras muy complejas y ramificadas; todos, sin embargo, son organismos, al menos en
principio, de carcter econmico.
71
la segunda mitad del siglo XX. De ello y otros indicadores extrae que, si es
cierto que ha habido un achicamiento, esto concierne a algunos sectores
(especialmente gestin pblica y welfare), pero no al Estado entero, que, en
cambio, ha aumentado sus dimensiones6.
Hay incluso, en doctrina, quien halla una relacin directamente

proporcional entre la cantidad de empleados pblicos y el nivel de desarrollo7.
2. Impacto de la internacionalizacin del ordenamiento jurdico argentino

sobre el empleo pblico
La recepcin de normas de fuente internacional en la ms alta grada de

nuestro ordenamiento jurdico vino a impactar, tambin, en el tema que ahora
nos convoca: la relacin de empleo pblico.
Lepenies y Reyna8 advirtieron sobre algunos aspectos problemticos

que tal situacin poda presentar.
En primer lugar, sealaron que esta realidad viene a aumentar la

complejidad que ya enfrenta la relacin de empleo pblico, sometida en los
ltimos tiempos al proceso llamado de laboralizacin9, que implica, en funcin
de las particularidades de nuestro sistema jurdico, la interconexin de las dos
grandes ramas del sistema jurdico (pblico y privado), y de dos rdenes de
produccin jurdica (nacional y provincial), en ejercicio de potestades
normativas provenientes de normas constitucionales. La complejidad es an
mayor si se introduce, como aspecto de anlisis, la cuestin referida a la
aplicacin de normas gestadas no ya en el Congreso Nacional, ni en las
Legislaturas locales, sino internacionalmente, e incorporadas al ordenamiento
jurdico argentino merced al cumplimiento del proceso federal complejo de
6 Cassese, Sabino, La crisis, cit., p. 77.

7 Grau, Csar Antonio, Panorama en el derecho comparado sobre empleo pblico, pdo. en
http://ar.microjuris.com/MJAR/ref.cfm?code=MJD3194.
8 Lepenies, Irmgard y Reyna, Justo, La profesionalizacin de la Administracin Pblica y la
laboralizacin del empleo pblico, en DA (Documentacin Administrativa), Nro. 267-268, septiembre
2003-abril 2004, El derecho, cit., p. 244.
9 Que, en general, reconoce una doble vertiente: por un lado, el sometimiento de cada vez mayores
sectores de trabajadores pblicos al ordenamiento laboral; por otro lado, la aplicacin de instituciones del
derecho colectivo del trabajo a la relacin de empleo: sindicalizacin, negociacin colectiva, huelga, etc.
72
suscripcin, aprobacin y ratificacin de tratados internacionales (artculos 99

inc. 11 y 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional).
En segundo lugar, expresaron estos autores que, si bien la cuestin

referida a la ubicacin jerrquica de la norma convencional internacional fue
resuelta por la consagracin del principio de la supremaca en el artculo 75 inc.
22 de la Constitucin Nacional, podran restar cuestiones a resolver en razn
de la estructura federal del Estado argentino, particularmente considerando la
subsistencia del art. 27 de la Constitucin Nacional, segn el cual el Gobierno
federal est obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las
potencias extranjeras por medio de tratados que estn en conformidad con los
principios de derecho pblico establecidos en esta Constitucin (la cursiva no
es del texto).
II. LAS NORMAS DE FUENTE INTERNACIONAL EN LA JURISPRUDENCIA
Como decamos, en los aos que han transcurrido desde la recepcin

de las normas de fuente internacional en la ms alta grada de nuestro
ordenamiento, ha sido creciente su invocacin por los jueces en sus
sentencias10, tambin en materia de empleo pblico.
En un primer momento, slo a mayor abundamiento11, pero,

paulatinamente, extrayndose cada vez mayores consecuencias.
Y ello en una materia como el empleo pblico, si se quiere una

temtica de lo ms apegada a lo comarcal, a lo local. Es que, a nivel normativo,
a la multiplicidad de rdenes nacional y locales- debida a nuestra forma
federal de Estado, debe aadirse la profusin de regmenes que intentan captar
particularidades sectoriales12.
10 Ivanega, Miriam Mabel, Acerca del caso Madorrn, pdo. en http://www.eldial.com/publicador/

03f/doctrinaRTF.asp?archivo=DCB45.hotml&pie=DCB.
11 Sealndose adems de la norma tal, est el Tratado tal, v. Salomoni, Jorge, Ordenamientos
internacionales y ordenamientos administrativos nacionales, Ed. Ad Hoc, 2006, Buenos Aires, p. 32.
12 As, por ejemplo, en Santa Fe, podemos mencionar el rgimen general previsto para la Administracin
Central por la ley 8525/79 y el decreto 2695/83 (Estatuto y Escalafn, respectivamente), y para el
personal de Municipalidades y Comunas, ley 9286/83; y regmenes especiales, como lo constituyen, por
ejemplo, la ley 6769, Ley del personal policial, la ley 10.921 y decreto 201/95, respecto del Servicio de
Catastro e Informacin Territorial, ley 10.813 y decreto 4447/92, Rgimen laboral de los agentes de la
73
Ello provoca un cambio en la tradicional estructura argumental de los

fallos relativos a nuestra materia, normalmente apegados a normas sectoriales,
legales, reglamentarias o convencionales, y a algunas pocas normas
constitucionales y grandes principios generales, que ha generado ciertos
problemas.
Intentaremos abordarlos mediante un acercamiento descriptivo a

algunos fallos que han recurrido a fuentes internacionales en relacin a algunos
aspectos substanciales de la relacin de empleo pblico.
Podemos sistematizar las sentencias a que referiremos en relacin a

las distintas vicisitudes de la relacin, esto es, su constitucin, desarrollo y
extincin.
1. Constitucin: requisitos para el ingreso
Tradicionalmente13 se encaraba la cuestin desde la ptica de la

idoneidad (artculo 16, Constitucin Nacional).
Vale decir, se juzgaba si los requisitos especficos de nacionalidad,

edad, aptitud psicofsica, etc., configuraban una reglamentacin razonable del
genrico recaudo de idoneidad, el que a su vez era un aspecto de la igualdad
expresamente mencionado por la Constitucin.
Luego de 1994 se lo enfoca desde la ptica del binomio

igualdad/discriminacin.
Esto obedece a que la regulacin de la igualdad en el

constitucionalismo contemporneo, por influencia -justamente- de la
codificacin en sede internacional de los tratados de derechos humanos, se
integra con la interdiccin de la discriminacin, y la enumeracin de causales
de discriminacin vedada (as, por ejemplo, art. 2.2 del Pacto Internacional de
Administracin Provincial de Impuestos, Rgimen disciplinario para el personal docente nro. 10.290, ley
9282/83, Estatuto y Escalafn de los Profesionales Universitarios de Sanidad, ley 10.023, etc.
13 As, in re Radulescu (Fallos 290:83), Repetto (Fallos 311:2272), Calvo y Pesini (Fallos
321:194).
74
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, art. 2.1 del Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Polticos, etc.).
Ello, por aplicacin de la tcnica de las clasificaciones sospechosas,

proveniente de la jurisprudencia constitucional norteamericana, segn la cual,
si bien en principio los poderes polticos tienen facultades para trazar
distinciones entre categoras de personas cuando ello resulta conveniente para
lograr objetivos legales -presumindose entonces la constitucionalidad de la
norma-, no pueden en cambio recurrir a factores de distincin que respondan a
prejuicios y estereotipos (tales, por ejemplo, raza, religin, gnero,
discapacidad), y que excluyan a categoras enteras de personas del legtimo
ejercicio de un derecho. La presencia, pues, de uno de estos factores de
distincin sospechosos, genera en la norma que la contiene una presuncin
de inconstitucionalidad, o una suspensin de la presuncin de
constitucionalidad.
Desde el punto de vista del control judicial de constitucionalidad, esto

se traduce en dos tcnicas procedimentales:
1) la inversin de la carga justificatoria, por la cual se pone en cabeza

del Estado la fundamentacin de la medida;
2) el sometimiento de esa justificacin a un estndar de escrutinio

judicial elevado, que alcanza a:
a) los fines que se intenta resguardar con la norma, que deben ser
substanciales14, no bastando que sean meramente convenientes;
b) los medios utilizados al efecto, siendo insuficiente una genrica

adecuacin a los fines, sino que debe juzgarse si los promueven efectivamente
y, adems, si no existen otras alternativas menos restrictivas para los derechos
en juego que las impuestas por la regulacin cuestionada.
14 En una idea que jurisprudencialmente se vincula con la de funciones o cometidos primarios del Estado,
tales como la jurisdiccin, la defensa, la educacin.
75
En materia, pues, de requisitos para el ingreso al empleo pblico,

encontramos algunos pronunciamientos judiciales que han hecho aplicacin de
estos principios, sobre los cuales adelantamos dos observaciones.
Primera: la lectura de sus argumentos nos deja la sensacin de que la

pregunta: y qu hubiera podido alegar el Estado para convencer al tribunal de
la razonabilidad de la medida?, no tiene, en verdad, respuesta.
Segunda: la adopcin de esta tcnica tiene consecuencias en la

concreta definicin de la divisin de poderes o separacin de funciones, en
cuanto implica acrecentar la esfera de poder de los jueces y disminuir la de los
rganos polticos. En palabras del juez Maier15, el test de escrutinio estricto
significa que los jueces no habrn de deferir la decisin a otros poderes del
Estado, sino que determinarn independientemente el vnculo que la
clasificacin mantiene con una finalidad constitucional, presumiblemente
imperiosa.
a) Nacionalidad
La nacionalidad argentina es uno de los recaudos tradicionalmente

presentes en los estatutos que regulan la relacin de empleo pblico, en su
versin ms atenuada, esto es, excluyendo a los extranjeros (por ejemplo,
artculos 10, inciso "e", ley 8525 y 10, inciso a, ley 9286, ambas de la
Provincia de Santa Fe; artculo 4, inciso "a", ley nacional 25.164)-, o en su
versin ms estricta, exigiendo la nacionalidad nativa o por opcin, y
excluyendo a los naturalizados (artculos 57, 58 y 60, ley de Gendarmera
Nacional nro. 19.349; artculos 38, 39 y 41, ley de Polica Federal nro. 21.965)-.
Diversos tribunales incluso superiores- del pas han tenido ocasin

ltimamente de revisar la constitucionalidad de ambos tipos de normas.
15 V. su voto en 31.3.2005, Tribunal Superior Ciudad Autnoma de Buenos Aires, Asociacin por los
Derechos Civiles (ADC) c. Ciudad de Buenos Aires, pdo. en L.L. 2005-F, 31.
76
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en sendos

pronunciamientos16, ha considerado inconstitucionales las normas que
excluan a los extranjeros de la posibilidad de acceder, respectivamente, a los
cargos de Secretario de Primera Instancia de los Juzgados de la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires, y de auxiliar de Biblioteca de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin.
Para as resolver, remiti a Hooft17, causa en la que por mayora18-

haba declarado inconstitucional el artculo 177 de la Constitucin de la
Provincia de Buenos Aires, que excluye a los argentinos naturalizados de la
posibilidad de ser Jueces de Cmaras de Apelacin locales, aplicando la
tcnica de la categora sospechosa19 basada en el origen nacional.
Y, en cuanto al control de la inexistencia de alternativas menos

restrictivas para los derechos en juego, tuvo en cuenta que "se advierte
claramente que la demandada pudo instrumentar exigencias relativas, no a la
nacionalidad como hizo- sino a la extensin de la residencia en el pas, o al
lugar en el cual los estudios fueron efectuados, como modos de acreditar el
arraigo al que la norma impugnada parece apuntar".
16 8.8.2006, Gottschau, Evelyn Patricia c. Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autnoma de

Buenos Aires s. amparo (Fallos 329:2986); 12.8.2008, Mantecn Valds, Julio c. Estado Nacional -
Poder Judicial de la Nacin (Fallos 331:1715.
17 16.11.2004, Hooft, Pedro Cornelio Federico c. Provincia de Buenos Aires s. accin declarativa de
inconstitucionalidad (Fallos 327:5118).
18 El fallo "Hooft" tuvo un voto en disidencia del Ministro Belluscio, el cual no mencion normas de
fuente internacional, enmarc la cuestin en el mbito de las autonomas locales, y consider que no
haba discriminacin arbitraria. Esto ltimo, porque: no se asignaban distintos tratamientos en el interior
de la categora de "argentinos naturalizados", se distingua entre jueces de diferentes instancias
estableciendo exigencias mayores para los de estamentos superiores, la regulacin cuestionada era similar
a las de otras Constituciones Provinciales -Mendoza y Santa Cruz-, y la solucin contraria implicara el
absurdo de descalificar a la propia Constitucin Nacional, en cuanto excluye a los naturalizados de la
posibilidad de acceder a los cargos de Presidente y Vicepresidente, y fija un requisito de antigedad en la
ciudadana para ser electo Diputado o Senador.
19 Cabe acotar que el recurso a la "presuncin de inconstitucionalidad" y por ende la estrictez del control
de razonabilidad ya lo encontramos en el voto en disidencia de los Ministros Petracchi y Bacqu en la
causa "Repetto", fallada en 8.11.1988, mucho antes de la incorporacin de los tratados internacionales a
la Constitucin, en que se juzgaba la exigencia de la nacionalidad argentina para desempearse como
maestra jardinera en el mbito privado. En dicho voto la norma se presumi inconstitucional por su
contrariedad con el artculo 20 de la Constitucin Nacional. La mayora de la Corte tambin consider
inconstitucional la exigencia, por violar el artculo 20, pero aplicando un control normal de razonabilidad,
ms adelante reiterado in re "Calvo y Pesini", del 24.2.1998, en que se consider inconstitucional una ley
de la Provincia de Crdoba que exiga la nacionalidad argentina para acceder a un cargo de psicloga en
un hospital pblico "sin haberse acreditado su razonabilidad o el inters estatal".
77
Ntese cunto se acercan estas consideraciones al tradicional lmite

negativo del control de constitucionalidad, que segn inveterada frmula del
Alto Tribunal, "no incluye el estudio de la conveniencia o acierto del criterio
adoptado por el legislador en el mbito propio de sus atribuciones"20.
La mayora de la Corte21 encontr en estos casos en las normas

cuestionadas un motivo de discriminacin "que los pactos prohben", citando el
artculo 1.1. de la Convencin Americana de Derechos Humanos, y el artculo
26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y entendiendo por
ende aplicable la doctrina europea, segn la cual, la presencia de uno de los
motivos prohibidos en el art. 14 de la Convencin Europea de Derechos
Humanos (entre otros, el origen nacional), hace pesar sobre la legislacin que
lo incluye una presuncin, una sospecha de ilegitimidad, con desplazamiento
de la carga de la prueba)". Cit adems el caso de Canad, donde el art. 15.1
de la Carta de los Derechos y Libertades veda, entre otras, la discriminacin
por el motivo de origen nacional (caso "R, vs. Oakes", ao 1986, S.C.R. 103).
La minora del Tribunal22, por su parte, advirti dos relevantes

aspectos.
El primero, la diferencia con el caso "Hooft", ya que una cosa es excluir

a los argentinos naturalizados, y otra a los extranjeros; mal podan, pues,
trasladarse derechamente los criterios de un supuesto a otro23.
El segundo, el artculo 23 inciso 2 de la Convencin Americana sobre

Derechos Humanos que, justamente, admite la reglamentacin por ley del
derecho de acceso a las funciones pblicas, entre otros motivos permitidos,
por razones de nacionalidad.
20 Cf. Fallos 312:72, 312:122, 312:435, 318:785, 319:1640, 319:3148, 321:989, 322:919, 322:842,
328:1416, 329:4032.
21 Integrada por los Ministros Petracchi, Fayt, Zaffaroni, Lorenzetti y Argibay.
22 Compuesta por los Ministros Highton y Maqueda, que haban integrado la mayora en Hooft.
23 En esta lnea de anlisis podemos ubicar el precedente Sanhueza, en que la Sala I de la Corte
Suprema de Justicia de la Provincia de Mendoza concluy en la inconstitucionalidad de la norma que
vedaba el ingreso a la Polica Provincial de los naturalizados; v. 25.3.1996, Sanhueza, Fernando, pdo.
en J.A. 1996-III, pp. 254/263.
78
No obstante, a nuestro juicio, la minora no llev tales argumentos

hasta sus ltimas consecuencias. As, si bien anunci que formulara un control
de razonabilidad normal, al concretarlo retoma en verdad la idea del control
en concreto24, esto es, vinculado con la naturaleza de las tareas a realizar, y
parece concluir que slo sera razonable la distincin si la funcin en cuestin
implicase el ejercicio de potestad jurisdiccional, pero no la realizacin de
labores meramente auxiliares de sta como las del Secretario o el auxiliar de
Biblioteca-. Vale decir, termin efectuando un control de razonabilidad casi tan
estricto como el de la mayora, concluyendo tambin- en la
inconstitucionalidad.
Por otra parte, creemos que el argumento basado en el artculo 23

inciso 2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos debilita
enormemente la posibilidad de hallar un "motivo de discriminacin prohibido", al
menos ante normas de la versin que hemos llamado ms atenuada.
Otra interesante y posible perspectiva de anlisis la brinda la

consideracin de los efectos, alcances y modalidades de las distintas especies
de control de constitucionalidad.
Este aspecto fue sealado en el considerando 8 del voto del juez

Cass en el antes citado precedente Asociacin por los Derechos Civiles c.
Ciudad de Buenos Aires25, causa en que, por va de una accin declarativa de
inconstitucionalidad, se cuestionaba una ley de la Ciudad Autnoma de Buenos
Aires que exclua a los extranjeros de la posibilidad de ejercer la docencia en
escuelas de la Ciudad26.
En dicho considerando el juez Cass distingue el control difuso de

constitucionalidad y ante un caso concreto, del escrutinio ejercido en abstracto,
24 Desarrollada in re Calvo y Pesini, cit.

25 31.3.2005, Tribunal Superior Ciudad Autnoma de Buenos Aires, v. nota 15.
26 El planteo de inconstitucionalidad se rechaza por mayora, por considerar razonable exigir la
nacionalidad en el caso especfico de la educacin pblica primaria. Se confrontan diversas concepciones
sobre la educacin. Se distinguen claramente las nociones de derechos civiles (en el caso, de ensear) y el
acceso al empleo pblico, con remisin a las Bases de Alberdi, quien, en cuanto a los primeros,
propugnaba igualar a extranjeros y nacionales, mas en cuanto al empleo pblico, era partidario de poner
en manos de las autoridades constituidas -especialmente el Congreso o las Legislaturas locales-, el poder
de establecer facilidades o exclusiones en el acceso a recursos estatales.
79
como era el que corresponda efectuar en esa causa dada la va procesal

empleada, que segn advierte- podra conducir "a la prdida de vigencia de la
norma con efectos erga omnes27, y en donde agregamos por nuestra parte-
el control de constitucionalidad se resuelve, en definitiva, en valoraciones
ideolgicas que es al menos dudoso que corresponda al Poder Judicial
efectuar.
El juez Cass expres: "Y preservo la posibilidad de impugnacin por

va del control difuso de inconstitucionalidad, para aquellos casos en los cuales
pueda invocarse y acreditarse que la idoneidad del postulante en virtud de su
compromiso con los valores nacionales es equivalente o igual al que pueda
ostentar, en trminos de estndar medio, un docente argentino".
Y bien: estimamos que la aplicacin de tales criterios a los casos

Hooft y Gottschau hubiese permitido sustentar las respectivas declaraciones
de inconstitucionalidad en sus especiales circunstancias fcticas.
Es que, conforme surge de las sentencias bajo anlisis, se trataba de

un holands naturalizado en 1965 que haba ingresado en el ao 1966 al
Poder Judicial provincial, fue designado juez de 1ra. Instancia en junio de 1976,
y haba ejercido la magistratura por ms de veintiseis aos, y de una alemana
radicada desde 1983 en forma permanente en la Argentina, donde curs sus
estudios secundarios y universitarios, obtuvo el ttulo de abogada en la
Universidad de Buenos Aires y se matricul en el Colegio Pblico de Abogados
de la Ciudad de Buenos Aires.
27 A este argumento Clrico y Shvartzman contestan que "en el control abstracto de constitucionalidad el
Tribunal Superior no tiene la ltima palabra en relacin con la validez en general de la ley y en dos
sentidos. El primero es formal y prescripto por la Constitucin local. Si declara la inconstitucionalidad de
la norma, est previsto un proceso de reenvo por el cual la Legislatura tiene la posibilidad de ratificar su
validez El segundo no est expresamente reglado, sino que surge del poder de las razones que pueden
darse a favor o en contra de la validez de la ley en el marco de una discusin pblica que excede lo
meramente jurdico. As sucedi cuando dos semanas despus de emitido el fallo la legislatura aprob una
ley que modific el estatuto en disputa permitiendo a los docentes extranjeros el acceso a la docencia en
establecimientos pblicos de la Ciudad Autnoma" (cf. Clrico, Mara Laura y Schvartzman, Sebastin,
"Repetto re-visitado: a propsito del fallo del Tribunal Superior de la Ciudad de Buenos Aires sobre
acceso a la docencia en el caso de los extranjeros, L.L. 2005-F, p. 29).
80
Por ltimo, y citando el voto del juez Lozano en la ya citada causa

A.D.C.28, propugnamos que se incluya como posible contenido del test de
razonabilidad la idea de que en el caso de lo que se trata es del acceso al
empleo estatal, y por ende a recursos estatales; y por ello resulta atinado
preguntarse si es o no conveniente un grado de apertura tal que comprenda
incluso a quienes no son nacionales. Y, en su caso, en manos de qu
autoridades debe encontrarse el poder de establecer facilidades o exclusiones
para dicho acceso: de los jueces, mediante el control estricto de
razonabilidad? o del Congreso o las Legislaturas locales?
b) Edad
Los estatutos docentes de algunas provincias argentinas establecen un

lmite mximo de edad, de entre treinta y cinco y cincuenta aos, para quienes
aspiran a ingresar a la carrera docente29.
Normas semejantes han sido declaradas inconstitucionales por el

Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires30 y por
la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Buenos Aires31.
En este tema existe la particularidad de que las clusulas de los

tratados de derechos humanos que enumeran las causales de discriminacin
vedadas, no incluyen en el respectivo listado a la "edad". S, en cambio, lo hace
expresamente el artculo 11 de la Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires.
28 No declarar inconstitucional una ley no equivale a aplaudir su contenido. Los jueces no estn para
tomar posicin frente a la ley desde la ptica de los valores sino desde la de la Constitucin. Para juzgar
cundo ampliar y cundo circunscribir el universo de quienes contratan con el Estado estn los rganos
polticos, y especficamente el legislativo. Puesto en otras palabras, el dilema que nos ocupa no es evaluar
la conveniencia de abrir las escuelas estatales a los docentes extranjeros, sino determinar, a la luz de la
Constitucin y los tratados aplicables, si son los jueces o los legisladores quienes deben hacerlo.
29 As, el estatuto del docente municipal de la Ciudad de Buenos Aires, y los de las Provincias de
Santiago del Estero, La Rioja, La Pampa, Chubut y Buenos Aires. En cambio, no establecen tal lmite
mximo los estatutos docentes de Tierra del Fuego, Salta, Ro Negro, Misiones, Mendoza, Jujuy, Crdoba
y Catamarca.
30 29.11.2000, "Sandez, Carlos A. c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires", L.L. 2001-B, 582, por va
de amparo contra la norma que exige menos de cuarenta aos para ingresar a la carrera docente; "Salgado,
Graciela B. c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires", L.L. 2002-B, 79, por va de accin directa de
inconstitucionalidad contra la norma que exige menos de treinta y cinco aos para ingresar al rea de
educacin inicial
31 19.2.2002, Briceo, Adela c. Direccin General de Cultura y Educacin de la Provincia de Buenos
Aires, L.L.B.A. 2002, 1392, por va de amparo contra la norma que establece un mximo de cincuenta
aos de edad para el ingreso a la docencia oficial.
81
Entonces, el Tribunal Superior de la Ciudad de Buenos Aires no

necesita invocar las normas de fuente internacional, y no lo hace en
"Sandez"32.
Pero la jueza Ruiz incluye en su argumentacin el art. 2.2 del Pacto

Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, el art. 26 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y el artculo 1.1. de la
Convencin Americana de Derechos Humanos, ninguno de los cuales incluye
expresamente la edad, con lo cual creemos que debemos deducir que para ella
la enumeracin es meramente enunciativa33.
En cambio, la Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires declara

la inconstitucionalidad por "contradecir abiertamente el derecho a trabajar",
consagrado por el artculo 23, apartado 1.1., de la Declaracin Universal de
Derechos Humanos, y el artculo 6, apartado 1.1., del Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Agrega que "un docente en la
etapa de madurez plena de la persona, se encuentra en condiciones ptimas
para expresar toda su creatividad y experiencia en el ejercicio de su ministerio".
c) Aptitud psicofsica
En cuanto a la proteccin de las personas con discapacidad, podemos

mencionar la "Convencin Interamericana sobre eliminacin de todas las
formas de discriminacin contra las personas con discapacidad" (ratificada por
la Argentina por ley 25.280), y la ley 23.462 que aprob el convenio 159 de la
Organizacin Internacional del Trabajo sobre "Readaptacin profesional y
empleo de personas invlidas".
Pero estas normas estn mediatizadas en el ordenamiento argentino

por disposiciones de derecho interno.
32 En "Salgado", el juez Muoz aplica la tcnica de las "categoras sospechosas" con fundamentos de
derecho comparado, adems del artculo 11 de la Constitucin de la Ciudad. Tambin dice: "cuando
existen razones sustanciales que lo justifiquen, establecer lmites en funcin de la edad puede ser
razonable, y cita el caso "Belfiore", del Alto Tribunal Nacional, que refera a un tope de edad establecido
para el ingreso a un ballet clsico (cf. 18.9.1986, C.S.J.N., Belfiore, Liliana I. c. Municipalidad de la
Capital y otro, pdo. en L.L. 1987-B, 416, D.J. 1987-2, 166, y J.A. 987-1, 215). Y agrega: Despus de
todo, una de las funciones propias del derecho consiste en establecer diferencias".
33 As lo sostiene Hitters (cf. Hitters, Juan Carlos, "Derecho internacional de los derechos humanos", T.
II, Ediar, Buenos Aires, 1993, pg. 228.
82
As, el artculo 75 inciso 23 de la Constitucin Nacional establece que

corresponde al Congreso "legislar y promover medidas de accin positiva que
garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato en particular respecto
de los nios, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad".
Y, a partir de all, por diversas normas que establecen cupos para

discapacitados de entre el 4 y 5% en las plantas de agentes pblicos34.
Entonces, tenemos fallos que, si bien invocan aquellas normas de

fuente internacional, aplican directamente los ordenamientos internos.
En este punto, lo interesante son los alcances de la sentencia35.
d) Aptitud moral. Antecedentes de conducta
La Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Mendoza consider

inconstitucional36 la norma del estatuto del empleado pblico de la provincia
que impide el ingreso "al que tenga pendiente proceso criminal", frente al art.
23.2 del Pacto de San Jos de Costa Rica, con la particularidad de que se
trataba de un docente a quien se le segua un juicio por hurto de elementos de
computacin justamente de una escuela-, y se haba dispuesto suspender la
causa a prueba por tres aos.
34 V. ley 10.592 de la Provincia de Buenos Aires, ley 3208 de la Provincia de Chaco, ley 5157 de la
Provincia de Catamarca, ley 4090 de la Provincia de La Rioja, ley 9325 de la Provincia de Santa Fe, entre
otras.
35 As, por ejemplo, en la causa nro. 10.101, "Trebino Molteni Juan Manuel c. Ministerio de Salud
(Provincia de Buenos Aires) s. Amparo", del Juzgado en lo Contencioso Administrativo Nro. 1 de La
Plata, del 8.6.2007, el Juez consider que mediaba arbitrariedad manifiesta por parte de la Administracin
al no haber proseguido el procedimiento para designar al actor, pese a que se encontraban reunidos parte
de los presupuestos establecidos por el rgimen especial: existencia de un cargo vacante, propuesta de
designacin por parte de la autoridad competente y certificado de discapacidad; en consecuencia,
reconoce el derecho del actor como aspirante a la cobertura del cupo fijado por la ley, y condena a la
demandada a incorporarlo, previa realizacin del examen de idoneidad. En "Tobas Crdova, lvaro s.
queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en Tobas Crdova, lvaro c. Gobierno de la Ciudad
de Buenos Aires s. Amparo" (Expte. nro. 3771/05), del 14.9.2005, el Tribunal Superior de Justicia de la
Ciudad Autnoma de Buenos Aires conden a la Administracin a expedirse fundadamente sobre la
aceptacin o rechazo de la solicitud del actor, antes de una nueva contratacin de personal dedicado a
tareas de informtica, estando facultado aqul para perseguir la ejecucin de la sentencia peticionando
las medidas que estime corresponder- en caso de incumplimiento.
36 19.8.2005, Aput Carlos Manuel c. Direccin General de Escuelas de la Provincia de Mendoza s.
amparo, reg. nro. 0082923.
83
La norma del pacto contempla la posibilidad de reglamentar el acceso a

la funcin pblica exclusivamente por condena, por juez competente, en
proceso penal.
La Corte tuvo en cuenta especialmente el sentido de la probation que

expresa una confianza del juez en este presunto infractor de la ley, por eso le
da la posibilidad de evitar la sentencia de condena "con todos sus indeseables
e intiles efectos estigmatizantes para favorecer su reinsercin en la sociedad"-
, y una cuestin de coherencia del Estado, que no puede darle confianza en el
proceso penal y cerrarle las puertas al acceso al empleo pblico, sobre todo
cuando, entre los presupuestos de la suspensin del juicio a prueba, el tribunal
impuso al imputado "tratar de mantener el empleo para poder hacer frente a las
reparaciones". Entonces propone y resuelve- efectuar la designacin del
agente, y someterla a condicin resolutoria de incumplimiento de todos y cada
uno de los recaudos establecidos por el juez penal37.
e) Sexo
En la causa Pacheco, fallada por la Cmara Contencioso

Administrativa nro. 1 de Santa Fe38, el juez Lisa entendi que la negativa de la
Administracin a disponer el ingreso de la actora -hija de un agente municipal
fallecido- a la planta de personal permanente, podra significar una
discriminacin vedada tanto por las normas generales del ordenamiento
37 Tuvo en cuenta antecedentes de los rganos de aplicacin del pacto concretamente, el precedente
Ros Montt, en que se impugnaba la norma de la Constitucin de Guatemala que impeda que el
recurrente fuese a Presidente por haber participado en un golpe armado que haba roto la continuidad
constitucional, y la Comisin Interamericana consider que no obstante la palabra "exclusivamente"
contenida en el artculo 23, no viola el pacto el pas que pone otras restricciones que no integran el
listado, si esa restriccin tiene justificacin suficiente en las justas exigencias del bien comn en una
sociedad democrtica"-, y precedentes de nuestra Corte Federal caso "Alianza Frente para la Unidad", en
que el Tribunal hizo una interpretacin literal y restrictiva del artculo 23 y entendi que el trmino
exclusivamente impide extender la restriccin de la condena penal a los casos de prisin preventiva-.
Hace un anlisis muy rico de diversos aspectos: idoneidad que incluye un aspecto moral, diferencia entre
candidato a cargo electivo, en que la confianza se expresa en las urnas y en todo caso el vnculo va a
durar lo que dure el mandato, y el que aspira a ingresar con carcter permanente a la Administracin.
Tiene en cuenta diversas ventajas de la solucin propuesta, entre ellas, "no elimina las facultades
provinciales sino que las adecua a la normativa internacional: advirtase que esta solucin no implica
declarar la inconstitucionalidad del artculo 11 inciso d de la ley provincial en forma genrica; as por
ejemplo el Estado provincial podra vedar el ingreso a la enseanza primaria a un procesado por abuso
sexual, aunque est excarcelado; en un caso como el que planteo, una sociedad democrtica tolera esa
restriccin aunque no encuadre en una interpretacin literal del artculo 23 del Pacto".
38 16.3.2004, Pacheco, Magdalena Beatriz c. Municipalidad de San Justo s. RCA (S. T. 2, p. 443).
84
fundamental (artculo 16 de la Constitucin Nacional; artculo II de la

Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; artculos 1 y
2.1. de la Declaracin Universal de Derechos Humanos; artculos 1 y 24 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos y artculo 8 de la
Constitucin Provincial), como por las ms especficas de similar grado
(artculo 11 de la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de
Discriminacin contra la Mujer; y artculo 20, segunda clusula, de la
Constitucin Provincial); y supondra la creacin de una exigencia no prevista
por la ley para el acceso al empleo pblico.
Cabe aclarar que la actora invocaba el artculo 130 del estatuto ley
9286, que establece en caso de fallecimiento del agente, la autoridad
competente deber designar, por el conducto legal pertinente, a la viuda o a un
hijo de aqul, directamente sin prueba de seleccin, en un cargo vacante de
nivel inferior en la especialidad, y segn las condiciones que posea el
postulante39, y que la negativa de la Administracin se fundaba en que el
causante manejaba equipos pesados, actividad que se entenda impropia para
una mujer.
2. Desarrollo: principales derechos
a) Remuneracin
El derecho a retribucin justa fue abordado por la jurisprudencia

especialmente en ocasin de controlar la legitimidad de la legislacin de
emergencia que estableci reducciones salariales.
La Cmara Contencioso Administrativa Federal, Sala II, in re "Daz", del

12.12.1996 -en que confirm la inconstitucionalidad declarada en primera
instancia-, hizo una mera mencin a la jerarqua constitucional de este derecho
y al rango que ocupa en el derecho internacional de los derechos humanos,
pero sin extraer mayores consecuencias.
39 Esta norma fue declarada inconstitucional por la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe
en la causa Keaodeelert, Petchsamorn Phommachan de contra Municipalidad de Coronda s. RCAPJ (A.
y S. T. 204, p. 254/267), del 29.12.2004.
85
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin vena resolviendo en

general en sentido contrario (considerando, por ejemplo, constitucional al
decreto 290/95 y similares40), pero sin mencionar fuentes internacionales. Tal
situacin se modific substancialmente con el dictado del precedente
A.T.E.41, en que el Alto Tribunal si bien slo con la firma de cuatro de sus
integrantes42- consider inconstitucional un decreto de la Municipalidad de la
ciudad de Salta que impona a sus agentes pblicos una reduccin salarial
fundada en razones de emergencia.
La Corte destac la insercin de la temtica de la remuneracin de los

trabajadores pblicos en el mbito de los derechos humanos, remarcando la
vigencia de cuatro principios de jerarqua constitucional, a saber: la
consideracin del trabajador como sujeto de preferente tutela constitucional y
de la proteccin especial del Estado; la justicia social; el principio de
progresividad, que impone que las medidas estatales de carcter regresivo
sean objeto de la consideracin ms cuidadosa, y deban justificarse
plenamente con referencia a la totalidad de los derechos previstos en el
ordenamiento, debindose tener presente que existe una fuerte presuncin
contraria a la juridicidad de dichas medidas regresivas; y que la realizacin en
la persona del empleado del derecho a perseguir su bienestar material por
intermedio del trabajo asalariado, ha de estar rodeada, entre otras condiciones,
de seguridad econmica, por lo que, si bien los Estados tienen un margen en el
que pueden ejercer su criterio para paliar situaciones de crisis, no por ello deja
de imponrseles claramente la obligacin de adoptar las medidas que sean
40 En la causa "Guida", del 2.6.2000 (Guida, Liliana c. P.E.N., Fallos 323:1566, pdo. en L.L. 2000-C,
828), la Corte entendi que la modificacin de los mrgenes de remuneracin, en forma temporaria, no
implicaba per se una violacin del art. 17 de la Constitucin, en la medida que no se ocasionase una
alteracin substancial del contrato de empleo pblico. En "Tobar", del 22.8.2002 (Tobar, Lenidas c.
C.G.E., Fallos 348:38, pdo. en L.L. 2002-E, 428), declar la inconstitucionalidad del decreto 896/2001 y
de la ley 25.453 que lo convalid conocidos como de dficit cero-, pero por otros fundamentos,
concretamente, por carecer la medida adoptada de lmites tanto sustanciales como temporales, sometiendo
a los agentes estatales a una indefinicin de sus mrgenes remunerativos, sujetndolos a variables
totalmente ajenas a la relacin de empleo y carentes de toda previsibilidad para el trabajador. En
"Muller", del 10.4.2003 (Mller, Miguel A. c. P.E.N., Fallos 326:1138, pdo. en L.L. 2003-C, 293), dej
sin efecto la sentencia de Cmara que haba dispuesto la inconstitucionalidad del decreto 430/00
aprobado por ley- de restriccin salarial.
41 18.6.2013, Recurso de hecho deducido en la causa Asociacin de Trabajadores del Estado s/ accin
de inconstitucionalidad".
42 Fayt, Petracchi, Maqueda y Zaffaroni.
86
necesarias para velar por que todas las personas queden protegidas frente a la
inseguridad en el empleo.
Aclar que todo ello no implicaba negar que el Estado, para conjurar en
aras del bien comn las llamadas situaciones de emergencia econmica,
pudiera disminuir temporariamente las remuneraciones de sus empleados;
empero destac-, s entraaba, y de manera terminante, que esos remedios, a
la luz del bloque de constitucionalidad, deban tener un ntido sentido y destino,
y ciertas condiciones y limites inquebrantables, que la norma impugnada en el
caso trasapasaba abierta y, sobre todo, largamente. Ello as, ya que el decreto
atacado haba provocado mermas de entre un 18,3 y un 34,3 % del salario, y
adems haba incidido en tamaa medida nada menos que sobre
remuneraciones que, por sus ms que estrechas cuantias, resultaban marcada
y particularmente sensibles a una reduccin. Remarc que la quita emplazaba,
a todas las retribuciones, por debajo de la linea de pobreza y, a las de menor
cuantia, apenas por encima de la linea de indigencia.
b) Licencias. Proteccin de la maternidad
En el precedente "Lorca", de la Corte Suprema de Justicia de la

Provincia de Mendoza43, las normas de fuente internacional sirvieron para
efectuar una interpretacin extensiva de la normativa local que literalmente-
no contemplaba licencia por maternidad y perodo de estabilidad en el empleo
para las docentes suplentes.
Se consider que una interpretacin sistemtica de las normas

legales impone determinar el marco constitucional implicado, especialmente
luego de la reforma constitucional de 1994 Antes no se adverta, y hoy s,
que establecer esta primaca constitucional cuando se aborda un tema
regulado por la ley supone una nueva toma de posicin frente a la
interpretacin de los textos. Obliga, como alguna vez dijo el maestro italiano
Rescigno, a una re-lectura de la ley'.
43 15.6.2005, Lorca, Mara Laura y Ots. en j. 34.517/29.449 Sindicato Unido de Trabajadores de la

Educacin c. Direccin General de Escuelas p. Amparo s. Inc. Cas., indito.
87
Esta visin implica que el intrprete, fundamentalmente el juez,

aunque no abandona del todo el mtodo gramatical, comienza a valorarlo con
menor peso; toma igual actitud con el mtodo histrico y se apoya,
esencialmente, en el sistemtico, pero entendiendo que el sistema cierra con la
norma constitucional; en este camino ascendente, debe advertir que la
Constitucin siempre incorpora determinadas opciones polticas y sociales
profundas. La aplicabilidad directa de la Constitucin, con todo su sistema de
principios y de valores, lleva a que la interpretacin y el proceso aplicativo del
Derecho, lejos de poder entenderse como una operacin mecnica, pase a ser
algo necesaria y rigurosamente axiolgico. Esta actitud modifica
sustancialmente el rol del juez: se le restituye el papel esencial de asegurar la
efectividad del orden jurdico y se le reconoce como instrumento cualificado e
imprescindible.
"Pues bien, ese bloque constitucional contiene la proteccin integral de

la familia (artculo 14 bis), integrado, especialmente, por: 1. El artculo 25 de la
Declaracin Universal de Derechos Humanos: La maternidad y la infancia
tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los nios, nacidos
dentro del matrimonio o fuera del matrimonio, tienen derecho a igual proteccin
social'. 2. El artculo VII de la Convencin Interamericana de los Derechos del
Hombre: Toda mujer en estado de gravidez o en su poca de lactancia, as
como todo nio, tienen derecho a proteccin, cuidados y ayuda especial'. 3. El
artculo 10 inciso 2 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales
y Culturales: Se debe conceder especial proteccin a las madres durante un
perodo de tiempo razonable antes y despus del parto. Durante dicho perodo,
a las madres que trabajen se les debe conceder licencia con remuneracin o
con prestaciones adecuadas de seguridad social. 4. El artculo 15 del
Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en
materia de derechos econmicos, sociales y culturales: Los estados Partes se
comprometen a brindar adecuada proteccin al grupo familiar y en especial
a conceder atencin y ayuda especiales a la madre, antes y durante un lapso
razonable despus del parto. 5. La Convencin Internacional de los Derechos
del Nio a quien protege, en principio, desde el momento de la concepcin.
88
3. Extincin. Estabilidad
En la causa "Madorrn"44, la Corte Nacional declara la

inconstitucionalidad de la norma del convenio colectivo que consagraba la
denominada estabilidad impropia, aplicada a un agente pblico -en el caso,
de la Administracin Nacional de Aduanas-
En el voto de la mayora45 encontramos referencias a fuentes

internacionales, conectando la estabilidad propia con el derecho a trabajar46
y con el derecho a la carrera.
Se agrega que la reinstalacin guarda singular coherencia con los

principios que rigen a las instancias jurisdiccionales internacionales en materia
de derechos humanos, tendentes a la plena reparacin de los daos irrogados
por violaciones de aqullos reprochables a los Estados47.
III. CONCLUSIN
El impacto de las normas de fuente internacional en la jurisprudencia

relativa al empleo pblico no puede considerarse unvoco.
Ha servido como mero argumento a mayor abundamiento, como

herramienta de interpretacin extensiva, como fuente de declaraciones de
inconstitucionalidad, y aun para aplicar la tcnica de las "categoras
sospechosas y de la presuncin de inconstitucionalidad".
Su aplicacin no est exenta de problemas.
44 3.5.2007, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Madorrn, Marta Cristina c. Administracin

Nacional de Aduanas s. reincorporacin, Fallos 330:1989.
45 Integrada por los Ministros Lorenzetti, Fayt y Petracchi.
46 Consagrado por el artculo 6 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales,
en seguimiento de la Declaracin Universal de Derechos Humanos (artculo 23.1), comprensivo del
derecho del trabajador a no verse privado arbitrariamente de su empleo, tal como surge de los trabajos
preparatorios del citado Pacto; el cual, adems, si bien no impone la reinstalacin, tampoco la descarta.
Derecho al trabajo que, adems de estar tambin enunciado en la Declaracin Americana de Derechos y
Deberes del Hombre (artculo XIV) y en la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las
formas de discriminacin racial (artculo 5 e i), debe ser considerado "inalienable de todo ser humano", en
palabras de la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer.
47 En tal sentido, se cita el precedente de 2.2.2001, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Baena,
Ricardo y otros c. Panam.
89
Para ilustrarlos nada mejor, tambin, que la propia jurisprudencia.
Nos referimos a las causas Tejeda48 y Maldonado49, resueltas en

sentido diverso por dos salas de la misma Cmara Federal -de la ciudad de
Crdoba-.
Se trataba de la apelacin del rechazo in limine dictado en sendos

recursos de amparo interpuestos por, en un caso, seiscientos veinte
ciudadanos desocupados, y en el otro doscientos veinte, persiguiendo -en lo
que aqu interesa- la incorporacin en un plan ocupacional en el sector pblico
o privado, previo cumplimiento de pautas de capacitacin necesaria.
La Sala B hizo lugar a la apelacin, con fundamento en el derecho a

trabajar (establecido por el artculo XIV de la Declaracin Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre50, el artculo 23 de la Declaracin Universal
de los Derechos Humanos y el artculo 6 del Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales), el deber de los Estados Parte de adoptar
las medidas necesarias para la efectividad de los derechos consagrados, y el
carcter operativo de tales derechos.
La Sala A, por su parte, rechaz la apelacin por falta de cuestin

justiciable, ya que la accin entablada no excede el inters de los amparistas
del derecho a peticionar ante las autoridades la satisfaccin de necesidades
vitales, sin que de ello se derive un espacio decisorio perteneciente a la funcin
jurisdiccional. El lmite impuesto por el principio de divisin de poderes le
impide a este Tribunal sustituir la funcin administrativa o legislativa.
Agreg: (No puede) canalizarse el clamor social que subyace por

debajo de la accin de amparo promovida por medio del Poder Judicial, ya que
no le compete a la Justicia el equilibrio distributivo que es inherente a la gestin
poltica.
48 19.12.2006, Cmara Federal de Apelaciones de la Ciudad de Crdoba, Sala B, Secc. II, Tejeda, Elsa
Cecilia y otros c. Estado Nacional s. Amparo.
49 24.11.2006, Cmara Federal de Apelaciones de la Ciudad de Crdoba, Sala A, Secc. II, Maldonado,
Amalia Antonia y otros c. Estado Nacional s. Amparo.
50 No obstante que la norma reconoce el derecho en cuanto lo permitan las oportunidades existentes de
empleo.
90
Creemos que este fenmeno de internacionalizacin del ordenamiento

jurdico no debe hacernos perder de vista la necesidad de distinguir la
produccin de una cultura original, nacional y regional, que est abierta a las
grandes corrientes culturales universales, pero manteniendo su identidad firme
y abierta para atender a los valores e intereses del hombre concreto y de la
sociedad que habita ese territorio, viviendo en un intenso dilogo e intercambio
con otras identidades51.
Ni que, como lo destaca el propio Cassese, lo que ha sucedido en

Europa en el ltimo cuarto de siglo forma parte de un proceso mundial que, sin
embargo, se desarrolla en modo distinto en Amrica del Sur. Y aunque en los
primeros decenios del siglo XX se haya hablado y escrito sobre la crisis del
Estado, esto no quiere decir que la crisis del Estado de los ltimos decenios del
mismo siglo est modulada por el mismo registro. Aqulla era no solamente
otra crisis, sino que concerna tambin a otro Estado52.
Y concluye: hoy se habla mucho de globalizacin, pero, para pasar de

una nacin a otra, fuera de Europa, se necesitan un pasaporte y otras tantas
monedas locales. Phileas Fogg, en cambio, hizo su viaje alrededor del mundo
en 80 das -segn el relato de Verne- con monedas de oro y sin pasaporte.53
51 Salomoni, Jorge, prlogo a Cassese, Sabino, La crisis , cit., pp. 8/9.

91
CUESTIONES DEL RGIMEN DISCIPLINARIO

EN LA FUNCIN PBLICA
Por Miriam Mabel Ivanega
"La constitucin o constituciones de un Estado son o puede ser letra

potica, meros atisbos de mejores deseos o ilusiones colectivas; en cambio, el
derecho administrativo es derecho vivo, no es ni puede ser una carta de
buenas intenciones. Es justicia o injusticia. Vida o penitencia, Aceptacin o
rechazo. Por eso el derecho administrativo se caracteriza como el nacimiento
difcil de nuevas situaciones para las comunidades que en ella viven, a pesar
de los receptculos formales del Estado de derecho" (Germn Cisneros Faras,
La verdadera naturaleza del acto jurdico).1
Este preciso pensamiento del profesor mexicano, nos permite reflexionar

en esta oportunidad acerca del alcance que cabe asignar al sistema
disciplinario en la funcin pblica, respecto de dos aspectos: 1) la
configuracin, o no, de una disciplina diferenciada de otras que forman parte de
la rama del derecho pblico; 2) el ejercicio de la potestad disciplinaria como
poder inherente en el marco de la juridicidad.
I. EL DEBATE ACERCA DE LA AUTONOMA DEL DERECHO

DISCIPLINARIO
1. De las ramas del derecho y su autonoma
Agradezco especialmente al Dr. Andry Matilla la convocatoria cursada. Es un honor formar parte de
una Obra en homenaje al eximio profesor Dr. Germn Cisneros Faras.
Doctora en Derecho y Ciencias Sociales, Magister en Derecho Administrativo, Vicepresidente de la
Asociacin Iberoamericana de Derecho Pblico y Administrativo, Miembro del Foro Iberoamericano de
Profesores de Derecho Administrativo, Miembro honorario de las Asociaciones de Derecho
Administrativo de Mxico, Nicaragua y Repblica Dominicana, profesora de universidades pblicas y
privadas.
1 Publicado en Actas del VIII Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo, Panam, El acto
administrativo como fuente del derecho administrativo en Iberoamrica.
92
Las discusiones en torno a la existencia de un derecho disciplinario

autnomo no tuvieron eco en la Argentina, como en otros pases, en los que la
doctrina del derecho pblico, a la luz de los antecedentes europeos y la
experiencia local, dise las bases e instal el debate y la formacin primero, y
el estudio despus, de una disciplina con identidad propia.
A nuestro criterio, este alejamiento de la doctrina encuentra su

fundamento, por un lado, en la evolucin del derecho administrativo que incluy
todas las manifestaciones de la potestad sancionadora as como las formas y
efectos de la funcin pblica; y por el otro, ms recientemente, en la influencia
de los tratados de derechos humanos y la interpretacin que la Corte
Interamericana ha formulado respecto al ius punendi estatal.
Podemos agregar otra razn, de naturaleza prctica: el reducido mbito

de aplicacin del poder disciplinario dado que se encuentra limitado al personal
con estabilidad (garanta presente si se cumplen con los requisitos y
condiciones fijados por la legislacin), cuyo porcentaje en la prctica (nacional,
provincial y municipal) no resulta significativo, en relacin al total de agentes
pblicos.
La precariedad y laboralizacin han modificado sustancialmente las

relaciones de empleo pblico, afectndose los derechos, deberes y potestades,
entre ellas la disciplinaria2.
Sin perjuicio de ello, una mirada breve de la experiencia internacional

permite demostrar el valor cientfico de analizar las particularidades de esta
rama del derecho, mxime en pocas en las que la corrupcin ha invadido en
forma masiva estratos pblicos y privados.
En sus orgenes, el derecho disciplinario encontraba su base en la poca

de Federico Guillermo I en Prusia, con la formacin de una organizacin
funcionarial al servicio del Estado, como relacin profesional y no como un
contrato de prestacin de servicios que poda anularse en cualquier momento.
2 Ivanega Miriam M., Cuestiones de potestad disciplinaria y derecho de defensa, 2da. edicin
actualizada, Ediciones RAP, Buenos Aires, 2013, Cap. I.
93
Como lo explica Garca Macho, al codificarse las leyes del Estado

prusiano en 1794, se recogi el derecho disciplinario de funcionarios y
militares, definindose las relaciones especiales de sujecin para stos y
diferenciando los deberes generales de los funcionarios como sbitos de los
deberes especficos que tenan como tales3.
Otros estudiosos, por el contrario, han buscado sus races en el Estado

moderno, especficamente en el Estado absoluto. Con el aumento de las
funciones, la demanda de funcionarios cualificados no pudo ser satisfecha, lo
que oblig a que el monarca concediera determinados privilegios como
garantas contra una separacin arbitraria, formalizada en el nombramiento.
Paulatinamente se establecieron disposiciones reglamentarias incluidas en los
documentos que generaban la relacin de servicios, como clusulas en los
contratos, en las que se especificaban las causas y los procedimientos para
imponer sanciones disciplinarias. Esta modalidad se fue transformando en
normas generales de administracin interna que regularon los aspectos
disciplinarios aplicables a quienes prestaran servicios en la Administracin, a
fin de garantizar la permanencia en el puesto y las prestaciones propias de su
ejercicio4.
La evolucin fue dispar y la inclusin de las normas disciplinarias en

ordenamientos laborales, penales, civiles o administrativos, dificult su
estructuracin como rama especializada, siendo contenidas en otras
disciplinas5.
Ahora bien, cualquier fuera la posicin respecto de su autonoma, ha

existido consenso en rechazar su incorporacin al derecho civil. Las
particularidades que rodean a la relacin de empleo, la presencia del Estado
como empleador, el fin que entraa el ejercicio de una funcin pblica,
justificaron sin excepcin, el apartamiento de aquella materia.
3 Garca Macho, Ricardo, Las relaciones especiales de sujecin en la Constitucin espaola, Madrid,
Tecnos, 1992, pp. 28/29.
4 Nieto Garca, Alejandro, Problemas capitales del derecho disciplinario, en Revista de Administracin
Pblica, N 63, septiembre/diciembre de 1970, Madrid, Instituto de Estudios Polticos, p. 45.
5 Delgadillo Gutirrez, Luis H., El derecho disciplinario de la funcin pblica, Mxico, Instituto
Nacional de Administracin Pblica A.C., 1990, pp. XI/XII.
94
S tiene vinculacin con el derecho laboral, pues la potestad disciplinaria

es tambin otorgada al empleador privado que puede aplicar sanciones en los
casos establecidos en la legislacin especfica. Sin embargo, existen
diferencias de dos rdenes: la primera, el objetivo que se persigue con la
disciplina en el empleo pblico y los inters pblicos en juego; la segunda, los
principios que rigen como presupuestos del ejercicio de la potestad disciplinaria
que no necesariamente se aplican en la relacin de trabajo privado (v. gr. la
instruccin de sumario administrativo).
En cambio, ha tenido importante apoyo la regulacin de esta materia por

el derecho administrativo. Si nos atenemos al origen de esta disciplina y a la
concepcin como derecho de la Administracin pblica, es indudable que
todo el complejo de la funcin pblica (naturaleza jurdica, derechos, deberes,
potestades, etctera) ha sido estudiado en su contexto.
En realidad, el quid del tema radica en analizar el valor cientfico de un

derecho disciplinario autnomo y, en consecuencia, si ello tiene efectos
positivos sobre la regulacin y su aplicacin prctica.
Es cierto que la sola existencia de normas reguladoras no resulta

suficiente para la estructuracin de una rama especfica. Resulta necesaria la
adecuada sistematizacin de principios e instituciones propias, que para el
caso consisten en atender a la nocin de funcin pblica, los lmites de las
potestades pblicas, la competencia para ejercerlas, los deberes y obligaciones
de los sujetos involucrados, el objetivo de las sanciones y la correccin que se
pretende a partir de su aplicacin, los procedimientos previos a efectivizar el
reproche, los mecanismos de defensa del agente pblico.
Por otra parte, cabe considerar si la formacin de diversas ramas del

derecho se justifica slo por razones de autonoma didctica o profesional
dentro de una sola unidad y no cientfica.
La complejidad de ello es de antigua data. Desde la doctrina clsica

romana de la divisin del derecho, la definicin de Ulpiano del derecho pblico
95
y del privado, las sucesivas teoras de Savigny y Jellinek6 que justifican la

separacin sobre distintas bases, y el rechazo de Kelsen que vea en esa
distincin la consecuencia de la creacin autocrtica de la norma jurdica, en
lugar de su generacin democrtica7, se sucedieron una serie de divisiones en
ramas que configuran la descomposicin del derecho en trminos de
Carnelutti8.
Este creciente fenmeno se ha visto alimentado por la proliferacin de

normas reguladoras de la cada vez ms enmaraada vida social, trayendo
consigo una serie de especialidades del derecho de contornos comnmente
pocos claros: derechos urbanstico, presupuestario, del turismo, ambiental,
informtico, econmico, etctera.
Esta realidad, sumada a que cada divisin del derecho adopta distintas
formas segn las pocas y pases, desde el plano didctico tiene otra
justificacin. En ese sentido, existe consenso en que la investigacin, el estudio
y la enseanza del derecho se desenvuelven respetando esas ramas que
dominan la especializacin cientfica, separndose en materias.
En definitiva, con fundamento en la vida histrica y variable, la distincin

de las ramas del derecho sera, en principio, variable y contingente, por lo que
no nos debiera asombrar que se modifique con el tiempo y el lugar.
Con independencia de estos criterios, se entiende que las ramas del

derecho descansan sobre estructuras necesarias o constantes. Ilustra ello, el
6 Para Ulpiano, el derecho pblico reglaba las relaciones de los hombres considerados como integrantes
de la asociacin poltica: se ocupaba del gobierno del Estado, de la organizacin de las magistraturas y de
las relaciones de los ciudadanos con los poderes pblicos. El derecho privado, en cambio, tena por objeto
las relaciones entre los particulares. Aftalin, Enrique; Vilanova, Jos y Raffo, Julio, Introduccin al
derecho, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1999, 3 edicin, pp. 401/402. Savigny (sistema teleolgico)
diferenciaba las relaciones jurdicas segn su fin. Para Georg Jellinek, en las relaciones de derecho
pblico interviene una entidad que se coloca en un plano superior dotada de un poder o autoridad, aun
cuando reconoce que la oposicin entre ambas ramas no es absoluta y que todo el derecho privado
descansa sobre los cimientos del derecho pblico.
7 Hans Kelsen, que objetaba la divisin por entender que rompa con la unidad del orden jurdico,
sustituye la nocin de imperiun de Jellinek por la de forma o mtodo de creacin de la norma jurdica.
As, el derecho pblico se caracterizaba como autocrtico porque la norma y, con ella, el deber del
obligado por la misma no requieren su consentimiento. En cambio, en el derecho privado el mtodo de
creacin de normas es democrtico, por resultar necesario el consentimiento del obligado para dicha
creacin. Aftalin, Enrique; Vilanova, Jos y Raffo, Julio, Introduccin al derecho, op. cit., pp. 402/403.
8 Ver su Metodologa del Derecho, Mxico, UTEHA, 1962.
96
derecho internacional, contrapuesto al derecho estatal, en la medida que

determina el mbito de validez de las normas de los ordenamientos jurdicos
estatales singulares.
Otro ejemplo es la contraposicin entre derecho procesal y derecho

sustancial, ramas necesarias desde el momento que es una caracterstica del
derecho positivo que sus normas determinen siempre el contenido de los
derechos y obligaciones, y los rganos y un procedimiento para individualizar
en el caso concreto las normas generales.
Tambin obedecera a un fundamento basado en estructuras constantes

del derecho, la distincin entre derecho civil y derecho penal, fundada en el
carcter especfico de una sancin: la pena criminal. Lo mismo podra quizs
decirse del derecho constitucional-administrativo que, en esta unidad,
estudiara la actividad dadora de normas jurdicas de los rganos del Estado en
su carcter de tales. En sntesis, la divisin en ramas se basara en algunos
supuestos o motivos contingentes, prcticos o tcnicos, referida solamente al
estudio y a la enseanza del derecho y a la organizacin legislativa y
jurisdiccional del Estado; en otros supuestos, la separacin estara impuesta
necesariamente por estructuras constantes o necesarias del derecho mismo9.
El tema es ciertamente discutible y por dems variable, justamente por

las causas antes sealadas, una mayor especificidad normativa y el complejo
mbito de las relaciones sociales. Por lo tanto, aquello que originariamente
poda no reconocerse o discutirse como rama del derecho, en la actualidad
bien puede ser entendido como una disciplina cientfica individual (v.gr. el
derecho comercial o laboral).
Entonces, cmo saber si una rama es o no cientficamente autnoma?
Para destacada doctrina, de dos formas: a) si los principios que la

informan por su carcter original y por constituir una construccin jurdica
sistemtica, completa y cerrada hacen innecesario recurrir a los principios de
otra rama, se estar frente a una disciplina autnoma; b) si los principios de la
9 Aftalin, Enrique; Vilanova, Jos y Raffo, Julio, Introduccin al derecho, op. cit., pp. 403/410.
97
rama en cuestin aparecen como contingentes, excepcionales o son

especificaciones de los de otra disciplina, a la que se recurre adems para la
solucin de los casos no previstos, no corresponde hablar de una rama
autnoma, sino de un recuadro o ramal ms o menos excepcional (derecho de
excepcin) o especializado (derecho especial)10.
A partir de estos enfoques, es el derecho disciplinario una disciplina

jurdica autnoma? Antes de avanzar sobre ello, repasaremos las posiciones
doctrinarias acerca de sus similitudes y diferencias con el derecho penal.
2. Derecho disciplinario y derecho penal
Abordar este vnculo implica dilucidar la relacin entre ambas ramas del
derecho y luego, analizar la aplicacin, o no, de los principios del derecho penal
a la materia disciplinaria administrativa.
A. Respecto de la primera cuestin, la teora penalista identifica el

poder disciplinario con el poder punitivo general del Estado. Por eso, entiende
que el derecho disciplinario es una parte del derecho penal. As, las faltas
disciplinarias son una categora de delitos cometidos por el funcionario pblico
en el ejercicio de sus funciones, identificadas como penas en el sentido de la
ley penal. Los actos disciplinarios pasan a convertirse en sentencias dictadas
por la autoridad administrativa.
La diferencia entre ambas categoras radica solamente en la importancia

de la trasgresin y la medida de la pena, pues en el caso del derecho
disciplinario son ms leves que en el derecho penal11.
En ambos supuestos, se autoriza al Estado a restringir derechos cuya

titularidad es de los particulares, en la medida en que se compruebe la
comisin de un ilcito o de una infraccin, segn el caso.
Ms all de las crticas que se formularon contra esta teora extrema

(basadas en la regla del non bis in idem, en los efectos de la prescripcin en
10 Ibdem.
11 Diez, Manuel M., Derecho Administrativo, Vol. I., Buenos Aires, Bibliografa Omeba, 1963, pp.
242/243.
98
uno y otro caso, entre otras), en la actualidad se siguen rechazando los

enfoques que justifican que la Administracin se arrogue facultades para
ejercer poder punitivo; no se trata de discutir tcnicas legislativas ni
expositivas, sino de evitar que los Poderes Ejecutivos exploten una confusin
para violar la expresa prohibicin constitucional de imponer pena (Artculos 23,
29 y 109, Constitucin Nacional). Las confusiones se potencian cuando se
pretende la existencia misma de un supuesto derecho penal administrativo
[]12.
En esa lnea argumental, no es posible referirse a un derecho

disciplinario ocupado de las normas que prescriben sanciones destinadas a
integrantes de un organismo pblico, cuyo objeto es proveer la solucin de
conflictos para permitir el buen funcionamiento administrativo.
Este criterio restrictivo considera que las sanciones que consisten en

pequeas multas o descuentos, las multas reparadoras para la Administracin,
los apercibimientos y llamados de atencin e incluso suspensiones por plazos
razonables, pueden ser aplicadas por la autoridad administrativa respetando el
principio de proporcionalidad y con control judicial. Pero la exclusin (baja,
cesanta, exoneracin), la interdiccin y la inhabilitacin son, en realidad,
penales, y por lo tanto, no pueden ser decididas en el mbito administrativo13.
Recordemos simplemente que para Merkl la potestad sancionadora de la

Administracin tena naturaleza penal, incluyendo dentro de sta a la
disciplinaria, criterio contrario al de Otto Mayer, que defienda las
particularidades del derecho disciplinario como un derecho criminal especial,
con finalidades y fundamentos distintos.
A nuestro juicio, es indudable que entre ambas ramas del derecho

siempre existi un estrecho vnculo: en primer lugar, porque conforme a los
criterios expuestos, la regulacin disciplinaria administrativa se subsumi en el
estudio del derecho penal, pero tambin porque la pretendida independencia
12 Zaffaroni, Eugenio R., Derecho Penal, Parte General, Buenos Aires, Ediar, 2000, p. 206.
13 dem, pp. 207/208.
99
de la rama disciplinaria no se opone a la aplicacin directa de los principios del

derecho penal.
B. Para quienes justifican un derecho disciplinario autnomo, la

diferencia se centra en la conveniencia de delimitar las fronteras de actuacin
de la autoridad administrativa. Ello no impide que este ius punendi disciplinario,
al igual que en materia penal, exija que la prerrogativa estatal se enmarque en
las garantas del debido proceso, es decir, el respeto de un conjunto de
garantas procedimentales que evitan la arbitrariedad administrativa y que, a su
vez, aseguran el acceso a la justicia, la presuncin de inocencia, el derecho de
contradiccin14.
Por ello, la crtica a la asimilacin entre los regmenes se sustenta en

que el traslado irrazonable de institutos del derecho penal al mbito
disciplinario, trajo como consecuencia cierto caos para la construccin de una
dogmtica autnoma, generando por el contrario, planteos argumentativos
ilgicos e inconexos. No es posible interpretar al derecho disciplinario
acudiendo a la tradicin jurdica en materia penal, mbito en el cual el concepto
de injusto es entendido prevalentemente como norma objetiva de valoracin, a
partir de la que, en consideracin a la funcin principal del derecho penal de
proteccin de bienes jurdicos, importa definir la lesin o puesta en peligro de
esos bienes que al Estado interesa proteger.
En cambio, el injusto disciplinario se identifica con la norma subjetiva de

determinacin, pues el derecho disciplinario apunta hacia el establecimiento de
directrices o modelos de conducta, consagrando deberes, cuya transgresin
comporta la comisin de falta disciplinaria15.
Doctrina colombiana, siguiendo estudios espaoles, explica que la

distincin entre ambas se resume en tres aspectos: a) diversidad cualitativa
entre ilcitos disciplinarios y penales, dado que buscan fines distintos; b)
diferenciacin cualitativa entre pena y sancin; y c) diferenciacin cuantitativa,
pues delito y falta disciplinaria tienen naturaleza jurdica idntica, pero expresan
14 Rincn Crdoba, Jorge I., Derecho administrativo laboral, Bogot, UEC, 2009, pp. 578/579.
15 Gmez Pavajeau, Carlos A., Dogmtica del derecho disciplinario, UEC, Bogot 2007, pp. 248-251.
100
grados diferentes de importancia y, as, el derecho penal conoce las

infracciones ms graves y el disciplinario examina los hechos cuantitativamente
menores16.
Aquellos que siguen a Nieto Garca se inclinan por encuadrar al derecho

disciplinario dentro de la categora del derecho punitivo del Estado, que
comprende por igual al derecho penal y al administrativo sancionador. De esta
postura, se deriva que si bien no se subordina al derecho penal, se nutre de
sus principios, as como de los propios del derecho administrativo, sin perjuicio
de que construya sus categoras dogmticas. Adems de las especificidades
que presenta el rgimen disciplinario de Colombia, como la posibilidad de que
los particulares sean sancionados disciplinariamente, su naturaleza jurdica
particular se edifica dogmticamente en la teora de las relaciones de sujecin
especial.
C. Otra ptica de anlisis es la que desarrolla la doctrina

administrativa, al rechazar ambos criterios.
Sayagus Laso, por ejemplo, ha diferenciado la materia disciplinaria de

la penal, explicando que la sancin en este ltimo caso, se impone mediante
acto jurisdiccional que hace cosa juzgada, mientras que la sancin disciplinaria
se aplica mediante un acto administrativo. La sancin penal es imperativa luego
de constatado debidamente el hecho punible; en cambio, la Administracin
posee un mbito de discrecionalidad para imponer sanciones disciplinarias que
el juez penal no posee. En definitiva, la sancin disciplinaria no excluye la penal
ni sta a aqulla, pues tutelan rdenes jurdicos distintos y persiguen
finalidades diferentes: una, la de asegurar el buen servicio administrativo y la
otra, la represin penal17.
16 En cuanto a la diferencia cuantitativa, Forero Salcedo disiente al explicar que varias sanciones
disciplinarias en Colombia resultan ms gravosas que las penales, por ejemplo, la destitucin de un
funcionario y su inhabilidad permanente conforme a le Ley N 734 de aquel pas. Forero Salcedo, Jos
Rory, Bases tericas del derecho disciplinario en Espaa y en Colombia, en AA VV, Coleccin
Jurdica Disciplinaria, Vol. I, Colombia, Ediciones Nueva Jurdica, 2012, pp. 87/150.
17 Sayagus Laso, Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Montevideo, Editorial Barreiro
y Ramos, 1974, 4 edicin, p. 325 y sigs.
101
En esa interpretacin, el bien jurdico tutelado en el rgimen disciplinario

enmarcado en el derecho administrativo sancionador, es la correcta prestacin
del servicio por parte de la Administracin pblica. Por ello, la naturaleza del
rgimen disciplinario no comporta el castigo de actos delictivos, sino la sancin
aplicable al agente por incumplimiento de un deber impuesto por relaciones
jurdicas creadas estatutariamente18.
Cabe sealar, que en la Repblica Argentina la Procuracin del Tesoro

de la Nacin (PTN) las ha diferenciado, sealando que mientras el derecho
penal reprime las conductas tipificadas en el Cdigo Penal, el derecho
administrativo disciplinario castiga a los agentes por la violacin de sus deberes
como tales, en pos del buen funcionamiento de la Administracin pblica. Son
distintas las finalidades de uno y otro, y tambin distintas las conductas que se
penan. Por tanto, el sumario administrativo disciplinario es independiente de la
causa penal que se origine en los mismos hechos y el sobreseimiento o la
absolucin en sede penal no producen necesariamente la inexistencia de falta
disciplinaria. Ello es as porque protegen diferentes bienes jurdicos: lo
disciplinario no busca la prevencin o represin de la delincuencia, sino el
orden necesario para el correcto ejercicio de las funciones administrativas y
procura, as, prevenir o evitar que los agentes incumplan con sus deberes.
Pero estas diferencias que ha distinguido la doctrina del derecho

administrativo justifican la existencia de una rama autnoma?
D. Este interrogante nos remite a lo expresado inicialmente, y

abordar el otro plano de anlisis, que a nuestro criterio prescinde de los grados
de autonoma de las ramas del derecho.
ste consiste en atender el alcance de los derechos y garantas de los

agentes pblicos y considerar si resultan aplicables los principios del derecho
penal. Vemos que dentro de la concepcin administrativista, se sostiene que no
corresponde trasladar las garantas y principios del derecho penal a las
relaciones de empleo pblico, pues la proteccin otorgada por las normas
constitucionales es de otra especie. En esos vnculos no pesa sobre la
18 Fiorini, Bartolom, Derecho Administrativo, Tomo I, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1976, p. 844.
102
Administracin el deber de respetar las garantas penales, sino la estabilidad

del empleo pblico impuesta en las Constituciones19. De este enfoque se
deriva que slo corresponde aplicar el rgimen disciplinario a quienes gozan de
esa garanta.
Sin descartar el valor de este criterio, insistimos en que para lograr sus
objetivos toda organizacin utiliza diferentes medios e instrumentos, uno de los
cuales lo constituye el sistema disciplinario, el cual no obstante revestir tal
carcter no puede afectar las garantas constitucionales de los agentes
pblicos.
La proteccin de la estabilidad y, por ende, del trabajador y de la propia

Administracin pblica, puede ser uno de los pivotes sobre el cual se sustenta
el rgimen disciplinario, pero su concrecin debe enmarcarse en aquellos
principios y garantas; incluso respecto de la exigencia de tipicidad, cuya
aplicacin es uno de los puntos centrales del conflicto entre derecho penal y
derecho administrativo en materia disciplinaria.
En este razonamiento incluimos a quienes critican la separacin entre

procedimiento sancionador y proceso penal, explicando que en ste la atencin
se ubica en las herramientas que protegen a la persona frente al poder pblico,
aspecto que dio lugar a que en el estudio del proceso penal se pusiera nfasis
en determinadas garantas, como el plazo razonable, la igualdad de armas, la
imparcialidad, la doble instancia, entre otros. Esta evolucin no tuvo recepcin
en materia de sanciones administrativas, que en la construccin de sus
principios se separ del derecho penal, predicndose un sistema propio, lo que
resulta cuestionable20.
Si bien la evolucin de la jurisprudencia permiti verificar el traslado de

las garantas del derecho penal a los tipos legales sancionatorios de la
Administracin, se continu justificando la separacin entre el procedimiento
19 Voto del Dr. Luis Lozano en la causa Urfeig, Norberto s/ queja por recurso de inconstitucionalidad
denegado en Urfeig, Norberto c/ Consejo de la Magistratura s/ revisin de cesantas o exoneraciones de
emp. publ., del TSJCBA, del 20-7-2007.
20 Gutirrez Colantuono, Pablo, Administracin pblica, Juridicidad y Derechos Humanos, Buenos
Aires, AbeledoPerrot, 2010, p. 155.
103
sancionador y el proceso penal en la proteccin de diferentes bienes jurdicos,

aspecto que impeda dar uniformidad a las garantas aplicables. En esa lnea
argumental, se censuran esos criterios, pues no corresponde atender al bien
perseguido, sino al derecho individual en juego. As, toda privacin de un
derecho frente un hecho ilcito es expresin del poder punitivo estatal, lo que
obliga a aplicar las garantas que fueron pensadas para proteger a los
individuos contra los eventuales excesos en el ejercicio del poder21.
En este sentido, la doctrina de la Corte IDH que, con relacin al Artculo

9 de la Convencin (vinculado a la prohibicin de imponer pena ms grave
que la aplicable en el momento de la comisin del delito) entendi aplicables
sus normas a la materia sancionatoria administrativa. [] las sanciones
administrativas son, como las penales, una expresin del poder punitivo del
Estado y tienen, en ocasiones, naturaleza similar a la de stas. Unas y otras
implican menoscabo, privacin o alteracin de los derechos de las personas,
como consecuencia de una conducta ilcita. Por lo tanto, en un sistema
democrtico es preciso extremar las precauciones para que dichas medidas se
adopten con estricto respeto a los derechos bsicos de las personas y previa
una cuidadosa verificacin de la efectiva existencia de la conducta ilcita.
Asimismo, en aras de la seguridad jurdica es indispensable que la norma
punitiva, sea penal o administrativa, exista y resulte conocida, o pueda serlo,
antes de que ocurran la accin o la omisin que la contravienen y que se
pretende sancionar. La calificacin de un hecho como ilcito y la fijacin de sus
efectos jurdicos, deben ser preexistentes a la conducta del sujeto al que se
considera infractor. De lo contrario, los particulares no podran orientar su
comportamiento conforme a un orden jurdico vigente y cierto, en el que se
expresan el reproche social y las consecuencias de ste. stos son los
fundamentos de los principios de legalidad y de irretroactividad desfavorable de
una norma punitiva22.
21 dem, pp. 156/157.

22 Sentencia del 2 de febrero de 2001, in re Baena, Ricardo y otros (270 trabajadores vs. Panam). Ver
otro enfoque sobre este caso en el voto de Dr. Luis Lozano en la causa Urfeig, Norberto s/ queja por
recurso de inconstitucionalidad denegado en Urfeig, Norberto c/ Consejo de la Magistratura s/ revisin
de cesantas o exoneraciones de emp. publ., del TSJCBA, del 20-7-2007 (en particular, punto 5).
104
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos tambin es fuente recurrente

respecto a la extrapolacin de las garantas judiciales de los tratados
internacionales al procedimiento y proceso disciplinarios.
Se recuerdan las causas Engel23 vinculada a las demandas de

soldados bachilleres contra Holanda por el contenido de sanciones
disciplinarias que infringan sus derechos humanos y Deweer24 en la cual
considera que los lmites entre el derecho disciplinario, penal y sancionatorio
administrativo son tenues, con lo cual las sanciones aplicadas por autoridades
administrativas tienen un carcter punitivo que las hace merecedoras de la
aplicacin del Artculo 6 del CEDH25.
En nuestra opinin, ambas disciplinas y procesos se unen bajo el

denominador comn de la garanta del debido proceso, cuya ampliacin
permite predicarla respecto de todo tipo de sancin disciplinaria, incluso las
menores, como el apercibimiento. Ello comprende tambin las denominadas
faltas objetivas, en las que cabe descartar la imposicin directa de la sancin,
sin un mnimo de defensa que permita al agente articular los medios de
defensa adecuados26.
23 TEDH, caso Engel c/ Holanda, sentencia del 8 de junio de 19876.

24 TEDH, caso Deweer c/ Blgica, sentencia del 27 de febrero de 1980.
25 Artculo 6. Derecho a un proceso equitativo. 1. Toda persona tiene derecho a que su causa sea oda
equitativa, pblicamente y dentro de un plazo razonable, por un tribunal independiente e imparcial,
establecido por ley, que decidir los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carcter civil o sobre el
fundamento de cualquier acusacin en materia penal dirigida contra ella. La sentencia debe ser
pronunciada pblicamente, pero el acceso a la sala de audiencia puede ser prohibido a la prensa y al
pblico durante la totalidad o parte del proceso en inters de la moralidad, del orden pblico o de la
seguridad nacional en una sociedad democrtica, cuando los intereses de los menores o la proteccin de la
vida privada de las partes en el proceso as lo exijan o en la medida en que sea considerado estrictamente
necesario por el tribunal, cuando en circunstancias especiales la publicidad pudiera ser perjudicial para los
intereses de la justicia. 2. Toda persona acusada de una infraccin se presume inocente hasta que su
culpabilidad haya sido legalmente declarada. 3. Todo acusado tiene, como mnimo, los siguientes
derechos: a) a ser informado, en el ms breve plazo, en una lengua que comprenda y de manera detallada,
de la naturaleza y de la causa de la acusacin formulada contra l; b) a disponer del tiempo y de las
facilidades necesarias para la preparacin de su defensa; c) a defenderse por s mismo o a ser asistido por
un defensor de su eleccin y, si carece de medios para pagarlo, a poder ser asistido gratuitamente por un
abogado de oficio, cuando los intereses de la justicia as lo exijan; d) a interrogar o hacer interrogar a los
testigos que declaren en su contra y a obtener la citacin e interrogatorio de los testigos que declaren en
su favor en las mismas condiciones que los testigos que lo hagan en su contra; e) a ser asistido
gratuitamente de un intrprete si no comprende o no habla la lengua empleada en la audiencia.
26 Los supuestos ms comunes son las llamadas faltas objetivas, como las inasistencias sin justificar en
las que los estatutos autorizan a la Administracin a que, una vez constatada la falta, se aplique
directamente la sancin correspondiente.
105
El debido proceso en materia disciplinaria involucra garantas

procedimentales para el agente, y el deber para la Administracin de facilitar
los medios para que esa garanta se concrete.
Por lo tanto, aun cuando estamos frente a dos manifestaciones del ius
punendi estatal, diferenciadas por los fines, conductas previstas y mbito
dentro del cual se despliegan, lo cierto es que los derechos de los agentes
pblicos se ubican en un plano que no permite diferenciarlas.
3. Reflexiones
La imposibilidad de establecer criterios uniformes y definitivos acerca de

la existencia de un derecho disciplinario, obedece a que existen suficientes
razones para defender posturas que niegan la autonoma cientfica.
Por un lado, si consideramos los parmetros que permiten definir cundo

se est en presencia de una rama del derecho, como ya se sintetiz, se verifica
que la materia disciplinaria cuenta con principios compartidos con el derecho
penal, administrativo, constitucional, sin perjuicio de sus particularidades; lo
que puede poner en duda la especificidad y la independencia.
A su vez, si atendemos a los argumentos que justifican su carcter

autnomo, entre ellos la delimitacin de la competencia administrativa para su
aplicacin, los bienes jurdicos protegidos, las especificaciones de algunos de
sus principios, existen motivos para apoyar esta postura .
Por ello, sin soslayar la validez cientfica de esos enfoques, creemos

esencial que en el anlisis del tema se parta de la realidad constitucional y
legal de cada pas.
Es as que, como expresamos anteriormente, en el caso de la Repblica

Argentina no existe por lo menos hasta la actualidad, una rama del derecho
disciplinario
106
Adems de las razones comentadas, la estructura federal del pas suma

un ingrediente esencial al tema: la multiplicidad de regmenes -nacional,
provinciales y municipales-.
Por ende, si lo que se pretende concebir es un derecho disciplinario

autnomo a partir de la unificacin normativa (y por lo tanto, de sujetos
comprendidos, procedimientos, tipos de faltas, sanciones, etctera) o con
regulaciones generales omnicomprensivas de todas las situaciones y
modalidades de funcin pblica, en nuestro pas por ms deseable que fuera,
resultara imposible.
Sin perjuicio de esa realidad, se vislumbra la necesidad de que la

materia disciplinaria vaya adoptando una autonoma en el plano didctico,
propendindose su investigacin, estudio y enseanza. Ello permitira
revalorizar los principios y fines que estn presentes en la funcin pblica y en
los deberes impuestos a los funcionarios pblicos, cualquiera fuese el orden
jerrquico que les corresponda.
Es consecuencia, el primer escaln ha de ser reformular la legislacin,

pues las omisiones normativas en esta materia poco ayudan a dichos objetivos.
En sntesis y sin caer en pragmatismo, es importante destacar que con

independencia de la postura doctrinaria que se adopte, resulta necesario
verificar la efectividad de los sistemas en su aplicacin prctica, pues la rama
del derecho ms perfecta no es suficiente a la hora de exigir el cumplimiento de
los designios y las responsabilidades constitucionales y legales27.
II. POTESTAD SANCIONADORA Y DISCIPLINARIA. LAS DENOMINADAS

RELACIONES DE SUJECIN GENERAL Y ESPECIAL.
27 El mismo Alejandro Nieto ha expresado: Al abordar cualquier tema de derecho disciplinario,

conviene hacer siempre una reflexin inicial a propsito de la escasa aplicacin de sus normas en la vida
administrativa. Fenmeno tanto ms sorprendente cuanto que se refiere a un grupo concreto de
individuos, cuya conducta profesional en casi todos los pases nada tiene de ejemplar. Los funcionarios,
hablando en trminos generales, son poco eficientes y nada celosos, cuando no corruptos, y, sin embargo,
slo muy raramente se les aplican las dolorosas medidas de un rgimen disciplinario. Nieto Garca,
Alejandro, Problemas capitales del derecho disciplinario, op. cit., p. 39.
107
Excede a los objetivos de este trabajo abordar el debate generado

respecto a la potestad sancionadora de la Administracin. Solo indicaremos
que ello ha ocupado la atencin de la doctrina administrativista durante largo
tiempo y en las ltimas dcadas, exhibindose un considerable avance al
amparo de lo que se denomin el fenmeno de despenalizacin instado por
abolicionistas y minimalistas del derecho penal28.
Ahora bien, respecto de la potestad disciplinaria, sabemos que se trata

de una relacin de gnero-especie, entre ambas, en la que deben respetarse
las caractersticas propias de cada una de ellas, en particular por los fines que
persiguen y los derechos que se afectan con su ejercicio.
La integracin general de los poderes disciplinarios a los poderes

sancionatorios generales, ha sido defendido a partir del criterio de que la nica
singularidad que hoy resta de las sanciones disciplinarias respeto de las dems
sanciones administrativas es, en su relacin con las penas judiciales, la
inaplicacin respecto de ellas del principio non bis in idem, esto es, su
compatibilidad con dichas penas29.
El mbito propio de la disciplina en la funcin pblica, tuvo un especial

desarrollo con el enfoque relaciones de sujecin especial, una de las
categoras del derecho ms cuestionadas por la doctrina moderna. Esta nocin
proveniente de Alemania, permiti caracterizar ciertos vnculos estrechos entre
una persona y el Estado y que en cierta poca implicaron que un individuo
pudiera quedar a merced del poder.
De su origen en la Monarqua constitucional -etapa que supona un

mbito no reglado, no cubierto por el derecho y con un amplio arbitrio de la
Administracin- se pas a una poca en la cual el Estado de Derecho permiti
instituir la teora clsica de las relaciones especiales de sujecin, como
vnculos orgnicos, internos, de poder, fundados en la obediencia y la fidelidad.
28 Garca Pulls, Fernando, La potestad sancionadora de la Administracin pblica, en II, III y IV

Jornadas Rosarinas de derecho administrativo, Revista Argentina del Rgimen de la Administracin
Pblica Rap: 381:255.-
29 Garca de Enterra, Eduardo y Fernndez, Toms R., Curso de derecho administrativo, T. II, op.cit, p.
170 y sigs.
108
En esta etapa aparecen las relaciones de sujecin general, como relaciones

obligacionales de carcter jurdico fundamentadas en la regulacin de la
intersubjetividad. Los vnculos especiales eran objeto de regulacin por medio
de reglamentos, aunque operaban en el marco de una libertad restringida, pues
las personas seguan en cierta forma a merced del Estado.
Es justamente este marco de relaciones, que un sector de la doctrina

administrativa insiste en considerar como fundamento del derecho
disciplinario30.
En estos vnculos de sujecin especial, el individuo est frente a la

Administracin en una posicin ms acentuada que la normal sujecin frente a
la Administracin considerada simplemente como titular del poder de imperio.
Existe, por ende, un primer requisito para identificarlas, elemento que viene
determinado por el hecho de que el ejercicio de la relacin principal exija que el
particular ingrese personalmente en la esfera jurdica y material, o simplemente
jurdica, de la Administracin, de manera que se haga necesaria una especial
disciplina ms acentuada. El ejemplo tpico es el ejercicio de la funcin o un
servicio pblico.
En el marco del empleo pblico, esa especial relacin determina el

campo de actuacin del Estado con el objetivo de cumplir con fines estatales y
de la consiguiente responsabilidad del agente pblico y de la carga que
significa el ejercicio de la funcin.
Esta concepcin se sustenta en los objetivos pblicos y en la relacin de

supremaca estatal para cumplir con ellos, por sobre los derechos y los lmites
del poder.
Adems de esta condicin, otro de sus elementos se basa en la

insuficiencia del poder de polica (que involucra la normal supremaca general
30 Gmez Pavajeau, Carlos A., Dogmtica del derecho disciplinario, op,cit., pp. 248-251.
109
de la Administracin) para una regulacin suficiente del comportamiento

personal del sujeto de la relacin administrativa31.
De esta supremaca especial se derivan cuatro poderes: dictar normas

internas para regular el desarrollo de la relacin principal; dar rdenes
concretas a los sujetos a los que afecta este vnculo; vigilar con el fin de
comprobar si se cumplen las normas internas y castigar con sanciones
administrativas el comportamiento de los individuos que resulte perjudicial para
la mejor actuacin de esa relacin principal. ste es el poder disciplinario32.
Bajo este criterio, la peculiaridad de las sanciones reside en dos

caracteres: el reconocimiento de una especie de titularidad natural de la
Administracin que deriva de actuar en su propio mbito interno o domstico,
tutelando su propia organizacin y funcionamiento y, en segundo trmino, la
estimacin como ilcitos sancionables de conductas valoradas con criterios
deontolgicos ms que jurdicos. Por ello es que en el derecho pblico se
pretendi dispensar al ejercicio de este tipo de potestad de los requisitos
generales de la legalidad y la tipicidad "sustituyendo estas reglas por una
suerte de potestad domstica, legitimada en la simple posicin de un previo
sometimiento general de los destinatarios de voluntario normalmente, pero no
siempre: soldados, presos de las medidas disciplinarias33.
III. EL CRITERIO DE LOS PODERES INHERENTES DE LA

ADMINISTRACIN. NUESTRA INTERPRETACIN
En el sentido que se viene desarrollando, el ejercicio de la potestad

disciplinaria tiene determinadas caractersticas: a) la existencia de una relacin
de funcin pblica; b) una conducta violatoria de deberes o prohibiciones por
parte del agente que justifica el ejercicio de la potestad; c) un fin: asegurar el
31 Alessi, Renato, Instituciones de derecho administrativo, T. I, Barcelona, Bosch, 1970, traduccin de la

3 edicin italiana, pp. 228-231.
32 Ibidem.
33 Garca de Enterra, Eduardo y Fernndez, Toms R., Curso de derecho Administrativo, op. cit., p.170
y sigs.
110
adecuado funcionamiento de la Administracin pblica. A ello se agrega, que

su ejercicio supone la existencia de poderes administrativos inherentes34.
Quienes encuentran su fundamento en la propia organizacin

administrativa y en la necesidad de que sta se estructure en un marco de
disciplina para cumplir con sus objetivos, se enmarcan en la tesis de las
facultades inherentes de la Administracin Pblica. En ese extremo se postula
que el Estado se vale de la Administracin para satisfacer de manera concreta,
prctica y permanente; su fin: el bien comn. De esta forma, el poder
disciplinario no constituye una potestad, pues su objeto es resguardar el orden
interno de la organizacin35. La Administracin se protege a s misma. Protege
su orden interno y en relacin a las personas que trabajan a su servicio, lo que
hace que sean objeto de un tratamiento distinto.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin (CSJN) en la Repblica

Argentina,36 en sus anteriores composiciones, y la PTN37 han insistido en este
enfoque, considerando que aquella potestad tiene por finalidad asegurar y
mantener el normal funcionamiento de los servicios a su cargo, por el cual la
imposicin de las sanciones disciplinarias es consecuencia del ejercicio de una
facultad inherente al poder de administrar.
Se advierte que estos criterios se ubican en la base sociolgica de la

cuestin administrativa y disciplinaria, demorando su consideracin ms
estrictamente jurdica. Si bien la organizacin requiere de un orden que exige
disciplina, esta aptitud en el marco de una organizacin jurdica del poder, debe
surgir conectada al derecho. As, la organizacin no adquiere su poder
disciplinario de su condicin de tal, sino del otorgamiento de esa facultad por la
ley.
34 Ver Comadira, Julio Rodolfo, Responsabilidad administrativa de los funcionarios pblicos, en AA

VV, Responsabilidad del Estado y de los Funcionarios Pblicos, Jornadas Organizadas por la
Universidad Austral, Facultad de Derecho, Buenos Aires, Ediciones Rap, 2001. Ver tambin Belasio,
Alfredo, op. cit.
35 Goane, Ren, El poder disciplinario de la Administracin, algunos aspectos controvertidos en la
doctrina nacional, en Derecho Administrativo, homenaje al profesor Miguel S. Marienhoff, Buenos
Aires, Abeledo Perrot, 1998, p. 1014.
36 CSJN, Fallos: 254:43; 250:418; 258:92.
37 PTN, Dictmenes: 121:166; 199:175.
111
Por lo tanto, el orden y la jerarqua administrativas no pertenecen a la

Administracin, sino al inters pblico, por ello las facultades disciplinarias
estn asociadas al mbito de las potestades38.
Con similar razonamiento, entendemos que la concepcin de los

poderes inherentes es inconstitucional.
Este criterio es consecuencia del sometimiento a las bases de juridicidad

y al equilibrio entre los derechos de los agentes pblicos y la eficiencia y
eficacia de la organizacin administrativa. El rgimen disciplinario tiene una
especial justificacin porque el agente pblico por la naturaleza de su actividad
tiene una serie de deberes y obligaciones que no afectan a los empleados del
sector privado; por ejemplo, el sistema de incompatibilidades, la probidad y
dignidad, etctera.
Es decir que se trata de deberes que trascienden la esfera del inters de

la propia Administracin como organizacin y que afectan a los principios
generales del orden constitucional.39
En efecto, tratndose de agentes pblicos los intereses en juego en la

responsabilidad disciplinaria distan de ser individuales. Por el contrario, son
colectivos. La indebida actuacin de aqul da lugar al cuestionamiento de la
confianza que el ciudadano deposit en el aparato administrativo y compromete
incluso bienes de inters colectivo40.
La Administracin, como cualquier organizacin, asegura su adecuado

funcionamiento mediante la utilizacin de diversos instrumentos, entre ellos los
que se encaminan a regular e imponer la disciplina de las personas que lo
forman. Esta realidad est presente en diversas reas de conocimiento, como
la sociologa, la psicologa del trabajo, la ciencia de la Administracin y por
supuesto el derecho41.
38 Garca Pulls, Fernando, Rgimen de empleo pblico en la Administracin Nacional, op. cit., pp. 286
y 287 (con cita de Juan Carlos Cassagne).
39 Snchez Morn, Miguel, Derecho de la Funcin Pblica, Madrid, Tecnos, 2004, 4 edicin, p. 285.
40 Rincn Crdoba, Jorge I., Derecho administrativo laboral, op.cit., p. 576.
41 Ibidem, p. 568.
112
Deviene entonces que la responsabilidad disciplinaria se entrelaza

directamente con el compromiso que tiene todo agente de cumplir con sus
deberes y obligaciones, en el correcto ejercicio de los derechos reconocidos y
en no incurrir en conductas prohibidas por las normas jurdicas42.
Esa relacin, ese deber nsito en la funcin pblica, a nuestro entender

no puede confundirse con la "inherencia" de la potestad a la que se aludi.
Responsabilizar al agente pblico requiere siempre del derecho, tanto para
sancionarlo con la severidad que el caso requiera, como para preservar sus
derechos y tambin asegurar la transparencia que la sociedad merece.
Por ello, tampoco creemos que haya que acudir a la "inherencia" para
justificar la autonoma de un derecho disciplinario.
Se insiste en que la Administracin no es un fin en s, sino un medio

para conseguir el objetivo estatal del bien comn. Por ello el poder disciplinario
trasciende a la Administracin e incide en la sociedad mediante la
transparencia y el ejemplo que deben mostrar los funcionarios pblicos43.
Sin embargo, es importante realizar algunas precisiones diferenciando

los objetivos del procedimiento sumarial y la sancin.
Si ahondamos en el bien jurdico protegido a travs de la potestad

disciplinaria, y en sus objetivos prioritarios, el procedimiento sumarial en
consuno con esos fines servir para determinar la existencia de faltas
disciplinarias que, ms all de involucrar una culpa o negligencia, tambin
permitirn detectar las fallas de los sistemas de gestin y de los procedimientos
y controles internos.
Entendido de esta manera, el sumario coadyuvar a detectar las

deficiencias de la organizacin, an sin proponrselo el instructor como fin
principal. La bsqueda de la verdad material es fundamental, pues d
contenido a la mentada inherencia que proclama un sector de la doctrina y la
jurisprudencia.
42 Ibidem, p, 569-570.
43 Ivanega Miriam M., Cuestiones de potestad disciplinaria...op.cit., Cap. III.
113
Ahora bien, lo "inherente" podra predicarse de la facultad de iniciar una

investigacin interna para detectar irregularidades y en su caso, las falencias
de su propia organizacin; porque recordemos que confluyen en el sumario
administrativo varios objetivos, no solo es el principal instrumento de defensa
para los agentes, y requisito esencial para imponer una sancin, sino que
siempre es el medio que permite prima facie determinar la existencia o no de
irregularidades.
Pero esa lnea argumental no puede sostenerse en cuanto a la

aplicacin de una sancin disciplinaria. Si durante la sustanciacin de un
sumario se determinara que los posibles involucrados no se encuentran sujetos
a esta potestad (v. gr., por no revestir el carcter de personal con estabilidad)
no podra la autoridad competente dictar un acto sancionatorio, basado en la
inherencia de ese poder, en la eficiencia, la eficacia o el orden interno que debe
preservar.
En definitiva, si bien toda organizacin pblica o privada reconoce un

orden interno basado en estructuras, procedimientos (incluso informarles) y
delimitacin de funciones, la estructura de la Administracin es jurdica, y por
ello, le estar vedado aplicar una sancin disciplinaria sin el respeto del
principio de juridicidad. Ello sera inconstitucional, adems de contrario a las
bases que justifican la existencia de aquella.
La inherencia no es peligrosa en s misma, lo son s las consecuencias

de su extensin para justificar la actuacin estatal cuando no ha sido
expresamente prevista.
En ese contexto, coincidimos en rechazar la posibilidad de relativizar el

principio nulla poena sine lege en el mbito disciplinario y que se acuda a la
analoga o a las principios generales del derecho.
114
RESPONSABILIDAD POR DAOS OCASIONADOS

POR LA PRISIN PREVENTIVA1
Por Alejandro Prez Hualde2
NDICE: I. Introduccin. II. Antecedentes de doctrina y

jurisprudencia. A) La jurisprudencia restrictiva. B) La apertura de la
jurisprudencia a otros supuestos. 1. Morosidad judicial o indebida
dilacin de los procedimientos. 2. Arbitrariedad manifiesta o error
grosero del auto de procesamiento seguido de absolucin o
sobreseimiento. C) Desde el Derecho Constitucional. D) Desde el
Derecho Administrativo. IV. El fundamento constitucional. V.-
Conclusiones.
I. INTRODUCCIN.
El tema que abordamos tiene hoy plena vigencia, pues la inseguridad

nos ha atacado a todos sin distinciones de clase social ni econmica, ni
ubicacin geogrfica. Presenciamos con preocupacin las discusiones propias
de la impotencia y la desorientacin de quienes no encuentran una solucin a
un problema. As es como hay quienes promueven el establecimiento de la
pena de muerte, o el agravamiento de las penas, o la disminucin de la edad
de imputabilidad, o el aumento de patrulleros, etc., todas respuestas propias de
la ignorancia que muchas veces demuestra nuestra dirigencia frente a las
dificultades.
Es en medio de este confuso panorama en el que consideramos que es

imprescindible reflexionar con ms calma y visualizar los riesgos que asumimos
1 Hemos tomado como base nuestra ponencia Responsabilidad por prisin preventiva, en las XXXIV
Jornadas Nacionales de Derecho Administrativo, Responsabilidad en el mbito del derecho pblico,
organizadas por la Asociacin Argentina de derecho Administrativo y la Facultad de Ciencias Jurdicas y
sociales de la Universidad Nacional del Litoral, en Santa fe, 22, 23 y 24 de octubre de 2008, publicada en
Revista Argentina del Rgimen de la Administracin Pblica, RAP, ao XXXI, n 370, julio de 2009, p.
389-398.
2 Catedrtico de Derecho Administrativo II de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de
Cuyo (Argentina), Director de la carrera de Doctorado de la misma institucin, profesor de Servicios
pblicos y regulacin de la economa en el Mster de la Universidad Austral (Buenos Aires). Miembro
correspondiente de las Academias Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba y de Nicaragua,
y del Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y Polticos de Mendoza (Director en 2002-2004).
Ministro integrante de la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Mendoza (Argentina). Autor de
seis libros, ha dirigido dos y ha publicado numerosos ensayos, captulos de libro y artculos en revistas
especializadas nacionales y extranjeras.
115
en momentos en que la falta de respuesta adecuada nos puede llevar a

cometer errores ms graves que de costumbre.
La presin social y meditica que hoy se ejerce sobre los agentes de la

polica de seguridad, sobre los fiscales y los jueces que intervienen en las
primeras etapas del proceso penal, aquellas de las investigaciones realizadas
al calor del dolor y del impacto meditico, cuando no de la exigencia popular
expresada en manifestaciones pblicas, ha incrementado notablemente el
margen de error. La urgencia por salir del paso, por calmar los primeros
reclamos lgicos que imponen respuesta, cualquiera, lo antes posible si es
inmediata mejor-, ha provocado un mayor riesgo de equivocacin en la
realizacin de medidas tales como el allanamiento de domicilio y la detencin
preventiva.
El accionar muchas veces precipitado ha llevado a cometer errores

sustanciales en la imposicin de la prisin preventiva en especial. Muchas
veces ordenada de un modo correcto en cuanto a los aspectos estrictamente
reglados de la decisin pero equivocados en algunas ponderaciones de criterio
que los funcionarios cometen en razn de aquellas presiones. Y es frecuente
que esto ocurra en perjuicio de personas que por causa de su condicin socio
econmica debe vivir en barrios y villas donde no slo quedan ms expuestos a
ser vctimas de la delincuencia a manos de sus vecinos, sino que, adems, por
proximidad de lugar y de trato, quedan sujetos a ser tambin vctimas de los
errores naturales cometidos en las habituales persecuciones policiales que all
se desarrollan.
Esta situacin nos ha llevado a considerar que es hoy, ms que nunca,

cuando hay que fortalecer una respuesta justa a esos numerosos casos en que
alguien ha debido soportar la prisin preventiva. Aun en aquellos en que fue
dictada contra una persona, con total ajuste a la normativa legal procesal que
rige el instituto pero que, por cualquier causa, luego, no es condenada.
116
II. ANTECEDENTES DE DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA.3
La jurisprudencia, aunque lentamente, viene demostrando una evolucin

favorable a nuestra posicin.
A) La jurisprudencia restrictiva.
Hasta hace algunos aos, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (en

adelante CSJN) fue decididamente adversa a reconocer indemnizacin alguna
por los daos causados por la prisin preventiva a aquellas personas que la
sufren y luego no son condenadas por distintas razones. Quizs el paradigma
de esta tendencia sea la sentencia del 19/10/1995, recada en el caso
denominado Balda, Miguel4.
De ese decisorio emana con claridad la siguiente doctrina judicial:
1. La actividad lcita del Estado ejercida a travs del Poder Judicial no genera
responsabilidad; los daos ocasionados por la prisin preventiva no constituyen
uno de los supuestos de responsabilidad del Estado por los actos lcitos; las
consecuencias deben ser soportadas por los particulares como costo inevitable
resultante de la vida en sociedad y de una adecuada administracin de justicia;
2. es insuficiente, para fundar un caso de responsabilidad del Estado, la

existencia posterior de sentencia absolutoria, puesto que la misma, en s
misma y de por s-, no descalifica el auto de prisin preventiva que slo
requiere indicios vehementes para considerar al sujeto como posible
responsable del hecho que se investiga;
3. por esa razn, para que exista responsabilidad del Estado, previamente, ese
acto judicial, en que se orden la prisin preventiva, debe haber sido revocado
3 Nuevamente, tomaremos como modelo a seguir en el anlisis el que fuera empleando por mi entonces
colega Ada Kemelmajer de Carlucci en su voto, que acompaamos, en la causa n 90.821, caratulada:
Rojo, Laura C. en j. 149.241/10.102, Rojo, Laura C. c/Provincia de Mendoza p/Daos y Perjuicios,
s/inc, resuelta por la Sala I de la Suprema Corte de la provincia de Mendoza el 19 de mayo de 2008.
4 Fallos, 318:1990; tambin en revista Jurisprudencia Argentina, t. 1996-III-155 y en revista La
Ley, t. 1996-B-311. Para una severa crtica a la doctrina mayoritaria del fallo, ver Gustavo Carranza
Latrubesse, Responsabilidad del Estado por su actividad lcita, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1998, p. 74
y ss, y en La doctrina de la Corte en el caso Balda, en Foro de Crdoba, n 42, 1997, p. 33.
117
a travs de una declaracin de ilegitimidad; de otro modo, se alterara la cosa

juzgada.
Conforme a esta posicin, por excepcin, el nico caso que da lugar al

derecho a la indemnizacin del sujeto afectado se configura cuando ha sido
procesal y materialmente procedente el Recurso de Revisin de la cosa
juzgada y quien fue condenado y privado de su libertad fue ulteriormente
puesto en libertad en razn de esa revisin. Es el supuesto mencionado
expresamente en el art. 10 del Pacto Interamericano de Derechos Humanos y
en numerosas constituciones y leyes provinciales.
Si bien ha sido criticada por la doctrina5, esta jurisprudencia estaba

fuertemente influenciada por las ideas expuestas por el maestro Marienhoff
para quien slo puede hablarse de error judicial que genera indemnizacin si
existe condena y posterior juicio de revisin que comprueba la inocencia de
quien sufri la prisin preventiva.
En otras palabras, la responsabilidad del Estado se presentara de

hecho-, para esta posicin estricta, nicamente cuando se dieran los elementos
necesarios para determinar fehacientemente la responsabilidad personal del
juez.
No obstante, el voto en minora de los Dres. Fayt, Belluscio y Petracchi,

en la causa Balda abri camino a una posicin de apertura.
B) La apertura de la jurisprudencia a otros supuestos.
Un sector ampliamente mayoritario de la actual jurisprudencia y la

doctrina nacional afirma que, como regla, el dictado de la prisin preventiva
configura una facultad judicial sometida a pautas abiertas y,
consecuentemente, si, en abstracto, la decisin judicial encuadra en las
previsiones legales, la ulterior declaracin de inocencia es insuficiente per se
para disponer la reparacin de los daos causados.
5 Diego Pablo Llins, La cosa juzgada: impedimento para la procedencia de la responsabilidad del Estado
por su actividad jurisdiccional, en Derecho Administrativo, ao 15, 2003, Depalma Lexis Nexis,
Buenos Aires, p. 426.
118
Sin embargo, esa indemnizacin es viable en los supuestos fundados en

principios generales de rango constitucional; esos casos son: a) cuando se
presente una dilacin indebida de los procedimientos; b) ante una arbitrariedad
manifiesta del auto de procesamiento seguida de la ulterior absolucin o
sobreseimiento del imputado; y c) cuando la prisin preventiva obedezca a
prueba ilegtimamente obtenida por la polica.
1. Morosidad judicial o indebida dilacin de los procedimientos.
El leading case en esta materia es la sentencia de la CSJN del

1/11/1999 recada en la causa Rosa, Carlos6.
Se trata de un caso en el que el imputado fue absuelto por el beneficio

de la duda, pero haba estado privado preventivamente de su libertad durante
cuatro aos; la mayora del tribunal consider que el mantenimiento de la
medida cautelar en los dos primeros aos de detencin constituy el producto
del ejercicio regular del servicio de justicia; mas, a partir de esos dos aos, el
procedimiento haba excedido razonables pautas temporales.
El tribunal valor que despus de los dos aos, el imputado haba

peticionado reiteradamente la excarcelacin, habindosele denegado mediante
el empleo de afirmaciones genricas y dogmticas que se contradecan con las
concretas circunstancias de la causa; tambin tuvo en cuenta la jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en torno a la dilacin
indebida de los procedimientos.
La solucin cuenta con la adhesin de la prcticamente unanimidad de

la doctrina nacional7; y es razonable, pues con la incorporacin de los Tratados
de Derechos Humanos en el art. 75 inc. 22 CN, ya no hay lugar a discrepancias
respecto de la reparacin de daos causados por la dilacin indebida de los
procedimientos seguidos mientras el imputado se encuentra bajo prisin
6 Fallos, 322:2683; tambin en revista La Ley, t. 2000-D, p. 557 y en Jurisprudencia Argentina, t.

2000-III, p. 246; con comentario de Jorge Mosset Iturraspe, Dao injusto por prolongacin indebida de la
prisin preventiva, y en revista El Derecho, t. 187, p. 340.
7 Entre otros ver Emilio Ibarluca, La responsabilidad del Estado frente a la absolucin del detenido o a la
revocacin de la prisin preventiva, en El Derecho, t. 176-755.
119
preventiva, supuesto aceptado por la Corte Europea de Derechos Humanos

hace ya muchos aos.
No obstante, nuestro pas sufri una condena de la Corte Interamericana

de Derechos Humanos en el caso Bayarri vs. Argentina, por haber prolongado
irrazonablemente una prisin preventiva8.
Podemos afirmar que la doctrina de nuestra CSJN de este momento es

todava la de no reconocer responsabilidad sino cuando existe irregularidad o
arbitrariedad en el acto de imposicin de la prisin preventiva y cuando se
presenta un exceso en el tiempo insumido por la medida; sin aventurar un
plazo estricto, pero que est estimado en dos aos como mximo.
2. Arbitrariedad manifiesta o error grosero del auto de procesamiento

seguido de absolucin o sobreseimiento.
En realidad, esta excepcin a la inmunidad del Estado haba sido ya

admitida por la CSJN hace casi veinte aos, aunque finalmente la demanda se
rechaz porque se consider que la situacin fctica no se subsuma en los
presupuestos exigidos9.
En otro precedente, la CSJN reiter su doctrina afirmando que el Estado

slo puede ser responsabilizado por error judicial en la medida en que el acto
jurisdiccional que origina el dao sea declarado ilegtimo y dejado sin efecto,
pues antes de ese momento el carcter de verdad legal que ostenta la
sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada impide, en tanto se mantenga,
juzgar que hay error. Lo contrario importara un atentado contra el orden social
y la seguridad jurdica10.
La bsqueda del error, que abra la revisin, como nico supuesto para
basar la responsabilidad del Estado lleva a que el mismo fallo sostenga la
inexistencia de salida; dice que si para escapar al peligro del error posible
8 Corte Internacional de Derechos Humanos, Serie C, N 187, sentencia del 30 de octubre de 2008.
9 CSJN, 4/11/1986, en revista El Derecho, t. 122, p. 345, con nota de Juan Carlos Cassagne, La
responsabilidad del Estado por error judicial.
10 Fallos, 321:1712; expte. n L.241.XXIII, Lpez, Juan de la Cruz y otros c/ Corrientes, provincia de
s/ daos y perjuicios, del 11 de junio de 1998.
120
hubiera de concederse recurso de las decisiones de la Corte, para escapar a

idntico peligro, habra que conceder recurso de las decisiones del tribunal que
pudiera revocar las decisiones de la Corte, y de ste a otro por igual razn,
estableciendo una serie que jams terminara porque jams podra hallarse un
Tribunal en que no fuera posible el error.
El mximo Tribunal descarta la responsabilidad del Estado por actividad

lcita, pues se sostiene que tampoco podra responsabilizarse al Estado por su
actividad lcita, pues los actos judiciales son ajenos por su naturaleza a este
tipo de resarcimiento y ello porque en el caso de las sentencias y las dems
actuaciones judiciales no se trata de decisiones de naturaleza poltica para el
cumplimiento de fines comunitarios, sino de actos que resuelven un conflicto en
particular. Los daos que puedan resultar del procedimiento empleado para
dirimir la contienda, si no son producto del ejercicio irregular del servicio, deben
ser soportados por los particulares, pues son el costo inevitable de una
adecuada administracin de justicia.
Said recuerda el voto de Argibay en el fallo Andrada donde sostiene

que si el acto que es el antecedente inmediato de los efectos que se reputan
daosos es lcito, tambin lo son sus consecuencias, pues, como lo enseara
Alfredo Orgaz, el acto y su consecuencia (inmediata o mediata previsible, que
son las nicas que la ley imputa al agente, arts. 903 y 904 civiles) constituyen
una unidad inescindible, al punto de que el acto separado de su consecuencia
es inimaginable, y sta deja de ser ella misma con independencia de aqul. Si
el acto es lcito, tiene que serlo tambin la consecuencia, si es ilcito sta ha de
participar de idntica naturaleza (La ilicitud, Crdoba-Buenos Aires, 1973, p.
34-35). Esta circunstancia bastara para rechazar la demanda por los daos
derivados de la prisin preventiva cumplida11.
Ahora bien, para determinar si el auto de procesamiento es el resultado

de error judicial grosero, si es arbitrario, o carece de sustento lgico, hay que
tener en cuenta los elementos probatorios con los que el juez de instruccin
contaba, y no los existentes en el plenario o debate, ya que el primero slo
11 Considerando 7 de su voto en expte. n A.901.XXXVI, caratula Andrada, Roberto Horacio y otros

c/ Buenos Aires, Provincia de y otros s/ daos y perjuicios, sentencia del 5 de septiembre de 2006.
121
necesita reunir medios de conviccin suficientes para estimar que existe un

hecho delictuoso.
En estos ltimos aos, la CSJN se muestra ms flexible en la

verificacin de esa arbitrariedad o error inexcusable. As, por ej., se ha
dispuesto que se debe indemnizar los daos sufridos por la privacin de la
libertad ambulatoria durante dos aos y cuarenta y seis das si se acredit
suficientemente el cumplimiento irregular del servicio del personal de la polica
que tena a su cargo la investigacin del delito de trfico de estupefacientes por
el cual se lo acus y del que fue absuelto, siendo que esas irregularidades
surgen de la declaracin de nulidad de la orden de allanamiento y de los actos
que fueron consecuencia directa y necesaria de ste12.
Algunos autores coinciden con la solucin, pero en una posicin de

mayor apertura, proponen no exigir como requisito sine qua non que el
imputado haya sido declarado inocente.
C) Desde el Derecho Constitucional.
El maestro Germn Bidart Campos propici una apertura an mayor.

Fund su posicin no slo en las normas antes reseadas, sino en el art. 9.5
del Pacto de Derechos Civiles y Polticos que prescribe: Toda persona que
haya sido ilegalmente detenida o presa tendr el derecho efectivo a obtener
reparacin. Esta norma, explic, a diferencia de la Convencin Interamericana,
apunta a una privacin ilegal de la libertad, sin referencia alguna a la sentencia
o decisin que pueda haberla dispuesto errneamente.
Ms adelante expresa: Es verdad que la administracin de justicia

precisa, para ser impartida eficazmente, que en muchas causas penales una
persona sea -a veces- privada transitoriamente de su libertad; sin embargo, no
queda duda de que esa privacin es una limitacin fortsima al derecho a la
libertad ambulatoria y a la presuncin de inocencia. Soportar tan grave
limitacin puede ser necesario en ciertas situaciones para contribuir a la buena
12 CSJN, 27/5/2004, Cura, Carlos A c/Provincia de Bs. As., en Revista de Responsabilidad Civil y
Seguros, ao 2004, n 8, p. 70.
122
administracin de la justicia penal, lo que conduce a admitir que las limitaciones

razonables a los derechos son una premisa elemental de todo Derecho
Constitucional democrtico, porque ningn derecho es absoluto ni dispone de
espacio para ejercerse anti funcionalmente. Todo esto es verdad, pero tambin
lo es que la circunstancia de que al momento de disponerse y cumplirse la
prisin preventiva haya habido suficientemente razonabilidad para imponerle al
inculpado tal sacrificio, no configura obstculo para el reconocimiento posterior
de que, una vez beneficiado al trmino del proceso con el sobreseimiento o con
la absolucin, concurre mrito bastante para hacerle efectivo su derecho a la
reparacin. Ello por el perjuicio irrogado a su libertad, consistente en haber
estado temporalmente privado de ella. Si atendemos a una primera etapa
procesal, no vacilamos en decir que hay que coadyuvar al ius persequendi y al
ius poenendi, en conjuncin con razones de seguridad y solidaridad social.
Pero cuando en la etapa final del proceso penal sobreviene como verdad
material u objetiva el sobreseimiento o la absolucin de quien sufri privacin
preventiva de la libertad y cooper as con la administracin de justicia,
reaparece la idea madre... No es menester suponer que cuando el derecho a
la reparacin se torna viable haya que negar la licitud originaria del acto judicial
de prisin preventiva. Basta con admitir que despus del sobreseimiento o la
absolucin aquella licitud, sin convertirse en ilicitud sobreviniente, ha de ceder
frente a la prioridad axiolgica del derecho a la libertad. Y concluye: Damos
por cierto que todo esto compone un repertorio general que no ha de aplicarse
como una etiqueta a cada caso a todos sin discriminacin alguna. Tal vez haya
que distinguir, por ej., la reparacin a que puede tener derecho quien obtiene
sobreseimiento o absolucin por el beneficio de la duda, de la que conviene
otorgar cuando queda claramente probado que la autora del delito no le es
imputable al procesado13.
Desde el mismo campo del Derecho Constitucional se alzan otras voces

como la de Mario Midn quien seala cmo en ese esquema donde la mala
13 Germn Bidart Campos, Hay un derecho a reparacin por la privacin preventiva de libertad?, en
Revista de Derecho de Daos, n 9, p. 227 y ss, y en Tratado elemental de derecho constitucional
argentino, t. II-A, Ediar, Buenos Aires, 2003, p. 200. En similar sentido ver Fernando Sagarna, La
responsabilidad del Estado por la detencin preventiva de personas, en revista La Ley, t. 1996-E, p.
890; y Carlos Ghersi, Responsabilidad del Estado por actos lcitos jurisdiccionales, en revista
Jurisprudencia Argentina, t. 1994-I, p. 297.
123
suerte desplaza al derecho se introduce la singular idea de que una privacin

injustificada equivale a una carga pblica y, por ende, un habitante de la Nacin
est llamado a sobrellevar con tolerada mansedumbre de vasallo este tipo de
atropellos14.
Sobre estas bases constitucionales construimos nuestra posicin.
D) Desde el Derecho Administrativo.
Desde el campo del Derecho administrativo, Jos Said15 sostiene la

posicin ms amplia en el sentido de desprender la responsabilidad de los
detalles de legalidad y procedencia de la orden de prisin preventiva o de su
duracin y sostenerse nicamente sobre el resultado de condena o no condena
al final del proceso judicial criminal. Si el reo no es condenado, procede la
indemnizacin de la prisin preventiva en todos los casos.
Afirma Said que deben tenerse en cuenta los siguientes argumentos:
1. el art. 18 de la Constitucin Nacional hace responsable al juez por la

mortificacin innecesaria de los detenidos;
2. la absolucin o sobreseimiento de un detenido demuestra, finalmente, que la

prisin preventiva fue una mortificacin injustificada;
3. el Estado debe responder por los perjuicios ocasionados por la detencin

preventiva de quienes no son finalmente condenados, sea por actividad lcita o,
bajo ciertas circunstancias, por actividad ilegtima; y
4. no resulta acorde a la axiologa e ideologa de la Constitucin reparar la

afectacin de la propiedad por actividad estatal lcita y no hacerlo con las
lesiones a la libertad cuando la causa es la actividad judicial igualmente lcita.
14 Ver La mala suerte de una detencin y la imposibilidad de su reparacin, en revista La Ley, t. 2006-
B, p. 53.
15 Conferencia brinda en las III Jornadas Rosarinas de Derecho Administrativo Dr. Antonio Pedro
Chede, desarrolladas los das 26 y 27 de junio de 2008 en la Ciudad de Rosario, organizadas por la
Carrera de Especializacin en Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de la Universidad
Nacional de Rosario; la ponencia se titula: ...har responsable al juez que la autorice (consideraciones
sobre la responsabilidad del Estado por la prisin preventiva en todos los casos de absolucin o
sobreseimiento), publicada en revista Jurisprudencia Argentina del 31 de diciembre de 2008.
124
Acertadamente destaca Said, que si el Estado, en este caso Poder

Judicial y Ministerio Pblico, dispone, por un lado, mantener privado de su
libertad durante meses o aos a un ser humano sin que exista una condena
previa, y, por otro, no logra demostrar su culpabilidad; y si es el mismo Estado
quien decide qu recursos humanos, materiales y normativos aplicar para
investigar y sancionar la comisin de los hechos que se denuncian o persiguen
de oficio; es posible exigirle que asuma la responsabilidad, constitucionalmente
impuesta, de reparar o indemnizar a quienes resultaron vctimas de sus
decisiones. Decisiones stas que afectaron la libertad de personas y que no
resultaron beneficiosas para la sociedad, pues ningn beneficio para la
comunidad puede concebirse del hecho de privar de su libertad a personas
inocentes.
Hoy est fuera de toda discusin el severo dficit de gestin judicial que
se traduce en una inadmisible morosidad en los procedimientos, tanto civiles,
como laborales y tambin penales.
IV. EL FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL.
Adelantamos que compartimos la posicin de los constitucionalistas y de

Said y procuramos contribuir sobre la base de los fundamentos que sirven de
soporte a la responsabilidad del Estado por su accionar lcito, pues no vemos
diferencia en los fundamentos respecto a los otros supuestos del terreno de
accin de los poderes Ejecutivo y Legislativo.
A) La explicacin del alto Tribunal en el sentido de que el Poder Judicial

no toma decisiones de naturaleza poltica y que por esa sola razn no asume
responsabilidad por su accionar lcito no resulta convincente. El Poder Judicial
aplica la prisin preventiva a personas sobre las que no le consta su
culpabilidad; priva de la libertad sobre el cumplimiento de requisitos pero
asumiendo la posibilidad cierta de que ella sea injusta, pues carece de la
certeza inexigible- pero necesaria para justificar la asuncin del dao por
quien resulta vctima.
125
En ese rumbo se encuentra una afirmacin del abogado patrocinante en

el proceso Rojo al que ya referimos. Dice que si la razn es que la actividad
judicial persigue un beneficio social no cabra distinguir entre la actividad
legislativa y la judicial y la ejecutiva y, consecuentemente, hay reparacin
cuando se trata de un dao de especial gravedad, que excede la tolerancia de
lo que la vida en sociedad impone a todo ciudadano.
B) Ahora bien, consideramos que los tormentos que deben soportar los
detenidos en prisin preventiva no son el fundamento de la reparacin por
cuanto stos tampoco son justificables en los condenados y, en definitiva, se
trata de una responsabilidad por omisin inconstitucional- del Estado en su
deber concreto de tener crceles sanas y limpias. Los tormentos son base de
reclamacin para todos, para los detenidos en forma preventiva y tambin para
los condenados.
C) Los razonamientos dirigidos a establecer la razonabilidad en el acto

que orden la prisin preventiva y si la liberacin del detenido se produce por
absolucin, sobreseimiento, beneficio de la duda, o error judicial demostrado
luego por va del Recurso de Revisin, en realidad slo tienden a determinar el
grado de responsabilidad personal del juez y del sistema judicial, y si se ha
incurrido o no, y en qu medida, en mal desempeo; pero no tiene nada que
ver con los derechos conculcados del detenido; esto es as, al menos, si es
verdad que hemos abandonado la vieja etapa de tomar como base a la
antijuridicidad para sostener la responsabilidad del Estado.
D) El tiempo que insume la estrategia defensiva del detenido tampoco

puede ser argida en su contra; aun cuando hubiera sido errnea, si despus
se decret la falta de mrito o el sobreseimiento no es coherente sostener que
deba padecer la prolongacin de los tiempos judiciales que ha insumido la
tramitacin de su defensa. El hecho de haber recurrido el auto de prisin
preventiva, o de no haberlo hecho; de haber sido o no exitoso, etc, no puede
contarse en contra de quien finalmente result excluido de condena. Slo debe
analizarse la posibilidad de reclamo en el caso en que el detenido haya
actuado con dolo o culpa grave induciendo a error al Tribunal, por
126
encubrimiento, por colaboracin con algn tercero, o por alguna otra razn que
debera ser probada en el caso concreto.
E) La prisin preventiva es un instituto til para asegurar el sometimiento

al proceso del sujeto que aparece prima facie como autor del delito que se
investiga; su manejo es excepcional y, segn la ltima doctrina, slo debe
imponerse cuando hay fundadas razones para pensar que el sospechoso se
sustraer al proceso. Como destaca Gelli, la detencin preventiva, cautelar, de
los sometidos a juzgamiento estaba prevista desde los orgenes del proceso
constituyente argentino aunque, desde luego, sujeta a las garantas y respeto
debido a la persona humana y a su dignidad16.
Ms aun, en su voto en la causa Robles, el ministro Gustavo Bossert

sostiene que la detencin preventiva es una necesidad del ejercicio de un
deber primario del Estado impuesto por la defensa social a travs de la
persecucin del delito y resulta consentida dentro de situaciones razonables y
segn la naturaleza del caso y la ilicitud de la conducta del procesado17.
Como instrumento tiene sus requisitos formales y materiales de

aplicacin y puede ser ordenada en forma correcta y procedente. No estamos
en contra de la prisin preventiva como instrumento para apoyar la
investigacin eficiente en determinados casos, a criterio del juez y dentro de los
requerimientos establecidos por la ley.
F) Sea como fuere que sea ordenada, la prisin preventiva ocasiona

daos inevitables a quien es el sujeto destinatario de ella. Esos daos sern
justos o injustos si el resultado del proceso es de condena a quien est incurso
en la privacin de la libertad para asegurar el xito del proceso. Ser injusto el
dao que deba afrontar quien es inocente en el proceso. Y es inocente todo
aqul que no fue condenado.
16 Mara Anglica Gelli, El plazo razonable de la prisin preventiva y el valor de la jurisprudencia

internacional (en el caso Acosta), en revista La Ley, Buenos Aires, lunes 30 de agosto de 2012, La
Ley, t. 2012-D.
17 CSJN, expte. n R. 134. XXXIV, causa Robles, Ramn Cayetano c/ Buenos Aires provincia de, del
18 de julio de 2002.
127
Dice la Corte de San Jos de Costa Rica que la prisin preventiva es la

medida ms severa que se puede aplicar a la persona acusada de delito, por lo
cual su aplicacin debe tener carcter excepcional, limitado por el principio de
legalidad, la presuncin de inocencia, la necesidad y proporcionalidad, de
acuerdo con lo que es estrictamente necesario en una sociedad democrtica
porque se trata de una medida cautelar, no punitiva18.
G) Producido un dao, demostrada la injusticia en razn del resultado

del proceso, no se ve la razn para eludir la reparacin de quien debi sufrirlo.
Lo contrario implica castigarlo por el slo hecho de haber encuadrado en los
requerimientos tcnicos procesales, aunque fuera inocente; podramos agregar
irnicamente: por algo ser
Por lo tanto, corresponde pagar el dao a quien no ha sido condenado

en el proceso en razn del cual sufri prisin preventiva; y esa reparacin de
los daos ocasionados corresponde que sean calculados por el Estado entre
los costos necesarios exigidos por ese instrumento imprescindible para la
persecucin penal y el eficaz desarrollo de las investigaciones.
Es cierto que la culminacin sin condena del proceso penal respecto del
detenido preventivamente no demuestra necesariamente que su detencin
haya sido totalmente injustificada desde el punto de vista del remedio
preventivo y sus requisitos. Si no hubo condena, el detenido es inocente y no
existe causa jurdica para que se vea obligado a soportar el dao en razn de
un instituto establecido en beneficio de toda la comunidad.
H) El costo inevitable de la prisin preventiva como instrumento

necesario para la investigacin penal eficaz no puede ser asumido por la
vctima de esa prisin preventiva sin afectar notablemente el art. 16 CN. Debe
ser asumido por la comunidad que necesita de esos mecanismos hasta que se
inventen otros ms eficaces.
Estamos en desacuerdo con el fallo y de acuerdo con Said. Es decisin

de poltica de seguridad: La decisin de encarcelar personas durante la
18 Caso Bayarri vs. Argentina.
128
investigacin y persecucin de los delitos por los rganos estatales, responde a

una medida de poltica gubernativa (establecida en las leyes que regulan la
persecucin penal) dirigida a atender un inters social o comunitario, segn lo
interpreta el Poder Legislativo en el mbito de su competencia.
La CSJN dice: Los daos que puedan resultar del procedimiento

empleado para resolver la contienda, si no son producto del ejercicio irregular
del servicio, deben ser soportados por los particulares, pues son costo
inevitable de una adecuada administracin de justicia. Y critica Said: El
carcter inevitable que la Corte seala en los daos a la libertad, la integridad,
la honra, la familia, la identidad, la propiedad, etc., que el Estado ocasiona a un
ser humano al disponer coactivamente su detencin preventiva, no permite
inferir que ellos deban ser considerados irreparables pecuniariamente.
Estamos frente a un razonamiento viciado, como es inevitable lo paga la

vctima; no es ese un criterio vlido de atribucin.
Algo es evidente: los daos sufridos en un mbito de cumplimiento de

prisin preventiva, no son en modo alguno- del tipo de aquellas
incomodidades normales, propias de la convivencia, que todos sufrimos y
debemos sufrir.
V.- CONCLUSIONES.
Conocemos las posiciones de quienes consideran inaceptable un grado

de responsabilidad civil desvinculado de la actuacin irregular o ilcita del autor
del dao19. Pero en el mbito del Derecho Pblico encontramos las races de
la responsabilidad por el accionar lcito ya en la misma Constitucin de 1853
cuando en su art. 15 ordena expresamente la indemnizacin de quienes se
vieran perjudicados por la declaracin de libertad de los esclavos.
Ya en estos tiempos, en el caso El Jacarand, la CSJN con su

composicin actual- sostiene, en un posible obiter dictum, que cabe recordar
que cuando la actividad lcita de la autoridad administrativa, aunque inspirada
19 Marcelo J. Lpez Mesa, Elementos de la responsabilidad civil. Examen contemporneo, Pontificia

Universidad Javeriana, Biblioteca Jurdica Dike, Bogot, 2009, p. 331.
129
en propsitos de inters colectivo, se constituye en causa eficiente de un

perjuicio para los particulares cuyo derecho se sacrifica por aquel inters
general-, esos daos deben ser atendidos en el campo de la responsabilidad
del Estado por su obrar lcito no hay, como principio, fundamento para
limitarlo al dao emergente con exclusin del lucro cesante, esto es, de las
ventajas econmicas esperadas de acuerdo a probabilidades objetivas
estrictamente comprobadas20.
No encontramos diferencias de situacin que justifiquen un tratamiento

diferenciado a los distintos poderes del Estado. Mxime cuando en el caso se
presentan todos los elementos que respaldan la responsabilidad por su
accionar lcito a travs de como nosotros defendemos- cualquiera de sus
poderes:
1. existencia de un dao resarcible (ms all de aspectos de reparacin

imposible);
2. una conducta estatal lcita;
3. comprobacin de la existencia de un sacrificio especial en el afectado;
4. vinculacin de estricta causalidad entre el dao y la conducta estatal;
5. ausencia de un deber jurdico de soportar ese dao.
La jurisprudencia hoy reinante es inadmisible si la confrontamos con las

nuevas tendencias del Derecho Constitucional, en materia de garantas, y del
Derecho Administrativo, que ha abandonado las actitudes autoritarias, y que se
compromete con su rol de garante de las libertades fundamentales de todos los
miembros de la comunidad.
Un adecuado encuadramiento legal del sistema de reparacin, que no

pretenda desvirtuar la responsabilidad en sus objetivos, podra establecer
20 Fallos, 328:2654; el Tribunal hace mencin del caso Cachau (Fallos, 316:1335) que vers sobre
responsabilidad por el accionar lcito del Estado en diversas causas iniciadas por perjudicados por la
accin gubernamental de desviacin de aguas de inundacin en la provincia de Buenos Aires.
130
parmetros razonables que permitan enfrentar este nuevo costo material que
nos exige la seguridad de todos.
Se impone un enfoque inverso del esquema de reparacin. Hemos

sostenido en la Suprema Corte de Mendoza21 que: la teora de la
responsabilidad civil en su actual concepcin doctrinaria tiende a superar el
concepto clsico que pona el acento en el autor del ilcito, en la obligacin del
responsable de indemnizar el perjuicio ilcitamente causado, para ser
considerado como un derecho de la vctima a obtener la reparacin integral del
dao injustamente sufrido. Del dbito de responsabilidad, concebido como
obligacin del daador de resarcir a la vctima, se pasa a privilegiar el crdito
de indemnizacin nacido en cabeza de sta con motivo del acaecimiento del
dao que injustamente sufre, supuesto de hecho necesario que le otorga
legitimacin para reclamar su reparacin. El cambio ms importante que se
advierte en el tema que nos ocupa es el del emplazamiento del derecho a la
reparacin como derecho constitucional22.
Un debido tratamiento legislativo podra, por ejemplo, establecer el

carcter estrictamente personalsimo de la accin de reclamo de daos en este
supuesto; tambin podra prever el supuesto caso en que una prisin
preventiva no culmine en condena en ese mismo proceso pero s resulte
condenado en otro realizado en forma paralela en la misma o en otra
jurisdiccin. Indudablemente, deberan establecerse distintos instrumentos y
aspectos tcnicos propios del Derecho Penal.
Consideramos que el legislador debe hacerse cargo del tema y

establecer las pautas para una determinacin del dao y de su reparacin en
forma adecuada y rpida de tal modo de brindar una respuesta encuadrada en
los requerimientos mnimos de un sistema de justicia que debe hacerse cargo
del costo del instituto de la prisin preventiva mientras no logre establecer uno
ms eficaz y que produzca menos daos a quien en definitiva, por cualquier
causa, resulta no condenado.
21 Voto en expte n 101477, caratulado Fader Mora, Carlos Enrique c/ provincia de Mendoza p/D. y
P. del 11 de abril de 2012.
22 Voto de Ada Kemelmajer de Carlucci en Libro de Sentencias, t. 417, p. 36.
131
La respuesta legislativa evitar un seguro -aunque desordenado- avance

jurisprudencial en el sentido de reconocer el derecho a la reparacin a ese
sujeto vctima de una injusticia en beneficio de la sociedad, que no lo ha
condenado.
132
COSTA RICA
133
RESERVA CONSTITUCIONAL DE LA COMPETENCIA MATERIAL

DE LA JURISDICCIN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA
Por Ernesto JINESTA LOBO
Sumario: Introduccin. 1.- Relevancia constitucional de la

regulacin de la competencia material de la jurisdiccin contencioso-
administrativa. 2.- Modelo judicialista de la justicia administrativa. 3.-
Definicin constitucional de la competencia material de la jurisdiccin
contencioso-administrativa a travs del concepto jurdico indeterminado
funcin administrativa: Jurisdiccin plenaria y universal. 4.- Proyeccin
universal subjetiva de la jurisdiccin contencioso-administrativa y el
principio de la unidad de jurisdicciones. 5.- Carcter mixto (objetivo y
subjetivo) de la jurisdiccin contencioso-administrativa. 6.- Reserva
constitucional de la competencia material de la jurisdiccin contencioso-
administrativa. 7.- Inconstitucionalidad del artculo 3, inciso a), del
CPCA de 2006. 8.- Inconstitucionalidad de la jurisprudencia de la Sala
Primera al interpretar y aplicar el artculo 4, inciso a), LRJCA de 1966.
9.- Constitucionalidad del artculo 4, inciso a), de la LRJCA de 1966.
10.- Delimitacin de los criterios constitucionales materiales para
deslindar la competencia de la jurisdiccin contencioso-administrativa de
la laboral. 11.- Derecho del justiciable a elegir la jurisdiccin y deber de
la jurisdiccin ordinaria de resolver con celeridad los conflictos de
competencia. 12.- Proyeccin del Voto No. 9928-2010 respecto de otros
rdenes jurisdiccionales diversos al laboral.
INTRODUCCIN
Doctor en Derecho Administrativo Universidad Complutense de Madrid. Especialista en Derecho

Constitucional Centro de Estudios Constitucionales Madrid. Catedrtico de Derecho Administrativo
Universidad Escuela Libre de Derecho (UELD). Director y Profesor Programa de Doctorado en Derecho
Administrativo (UELD). Director y Profesor Programa de Doctorado en Derecho Constitucional (UELD).
Profesor programa Doctorado en Derecho Universidad Estatal a Distancia (UNED). Presidente
Asociacin Costarricense de Derecho Administrativo. Profesor y miembro Comisin Acadmica del
Programa de Doctorado de Derecho Administrativo Iberoamericano coordinado por la Universidad de la
Corua de Espaa en colaboracin con 10 universidades de Iberoamrica. Miembro Asociacin
Internacional de Derecho Administrativo. Fundador y Vicepresidente por Costa Rica de la Asociacin
Iberoamericana de Derecho Administrativo. Miembro del Foro Iberoamericano de Derecho
Administrativo. Miembro de Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional. Fundador y miembro
de la Asociacin Mundial de Justicia Constitucional. Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho
Procesal. Presidente y Acadmico de Nmero Academia Costarricense de Derecho. Miembro Comit
Expertos en Derecho Administrativo Programa Estado de Derecho para Latinoamrica, Fundacin
Konrad Adenauer. Asesor en Derecho Constitucional y Derechos Humanos Programa Estado de Derecho
para Latinoamrica, Fundacin Konrad Adenauer. Miembro de Honor de las Asociaciones Mexicana y
Nicaragense de Derecho Administrativo. Acadmico correspondiente Academias de Legislacin y
Jurisprudencia de Galicia, Crdoba (Argentina) y Nicaragua. Premio Alberto Brenes Crdoba 1995.
Premio Ulises Odio Santos 1999. Profesor invitado de las universidades espaolas Complutense de
Madrid, La Corua, Castilla La Mancha y de diversas universidades iberoamericanas.
www.ernestojinesta.com
134
La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia mediante el Voto

No. 9928-2010 de las 15 hrs. del 9 de junio de 2010, defini, con claridad
meridiana, los contornos y caractersticas constitucionales de la jurisdiccin
contencioso-administrativa (plenaria, universal, mixta) y del modelo de justicia
administrativa adoptado por el constituyente. El extremo ms destacable del
Voto No. 9928-2010 es la regla sentada acerca de la reserva constitucional de
la competencia material de ese orden jurisdiccional por virtud de lo dispuesto
en el artculo 49 del texto fundamental.
El Voto No. 9928-2010, surge con motivo de dos acciones de

inconstitucionalidad que fueron acumuladas contra los artculos 3, inciso a), del
Cdigo Procesal Contencioso-Administrativo (Ley No. 8508 de 28 de abril de
2006, entrada en vigencia el 1 de enero de 2008), 4, inciso a), de la Ley
Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa (No. 3667 de 12 de
marzo de 1966) y la jurisprudencia vertida por la Sala Primera de Casacin, a
la luz del ltimo numeral citado en cuanto remita a conocimiento y resolucin
de la jurisdiccin laboral cualquier controversia surgida en el seno de una
relacin de empleo pblico o estatutaria.
1.- RELEVANCIA CONSTITUCIONAL DE LA REGULACIN DE LA

COMPETENCIA MATERIAL DE LA JURISDICCIN CONTENCIOSO-
ADMINISTRATIVA
Uno de los puntos capitales del Voto de la Sala Constitucional No. 9928-
2010, es resaltar la relevancia de la jurisdiccin contencioso-administrativa, en
cuanto encarna el control de legalidad de los poderes pblicos, que constituye,
junto con el control de constitucionalidad, uno de los ejes fundamentales del
Estado de Derecho.
Es as, como la Sala Constitucional seala lo siguiente:
Redacta el Magistrado Jinesta Lobo; y,
CONSIDERANDO:
135
() IV.- REGULACIN CONSTITUCIONAL DE LA

JURISDICCIN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA Y
LA ATRIBUCIN CONSTITUCIONAL DE UNA
COMPETENCIA. El constituyente originario y el poder
reformador se ocuparon de definir la competencia material
y, por consiguiente, la extensin y alcances de dos
jurisdicciones esenciales para el Estado Social y
Democrtico de Derecho. En efecto, en los ordinales 10 y
48 se establece la competencia material de la jurisdiccin
constitucional y, en el numeral 49, la de la jurisdiccin
contencioso-administrativa. Lo anterior deja patente, en la
voluntad del constituyente originario y del poder
reformador, la trascendencia tanto del control de
constitucionalidad como de legalidad de los poderes
pblicos en aras de garantizar el goce y ejercicio efectivos
de los derechos fundamentales y humanos consagrados,
respectivamente, en el texto constitucional y los
instrumentos del Derecho Internacional Pblico. Sin duda
alguna, tales preceptos constitucionales encarnan lo que
la doctrina ha denominado la clusula regia del Estado
Constitucional de Derecho. En lo que se refiere,
particularmente, a la jurisdiccin contencioso-
administrativa, el artculo 49 constitucional, despus de la
reforma parcial por virtud de la Ley No. 3124 de 25 de
junio de 1963, dispone lo siguiente:
Establcese la jurisdiccin contencioso-administrativa

como atribucin del Poder Judicial, con el objeto de
garantizar la legalidad de la funcin administrativa del
Estado, de sus instituciones y de toda otra entidad de
derecho pblico.
La desviacin de poder ser motivo de impugnacin de

los actos administrativos.
136
La ley proteger, al menos, los derechos subjetivos y los

intereses legtimos de los administrados.
De esta manera, la Sala Constitucional, en cuanto ltimo y definitivo

intrprete de la Constitucin, deja patente que el constituyente originario o el
poder reformador se encargaron de definir la competencia material de la
jurisdiccin contencioso-administrativa (al igual que la constitucional),
fenmeno que no se da respecto del resto de las jurisdicciones (v. gr. penal,
civil, laboral o agraria). Lo anterior obedece, como se apunt, a la
trascendencia de sendas jurisdicciones (constitucional y contencioso-
administrativa) para actuar la clusula de Derecho o de juridicidad del Estado.
Esta afirmacin, no significa que el resto de las jurisdicciones carecen de
importancia, por el contrario, nicamente, tiene la finalidad de resaltar la
relevancia de las jurisdicciones con que cuentan los ciudadanos o
administrados frente a la arbitrariedad de los poderes pblicos.
2.- MODELO JUDICIALISTA DE LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA
Una de las consecuencias esenciales del Voto de la Sala Constitucional

No. 9928-2010, es indicar que a partir del tenor literal del artculo 49
constitucional, nuestro sistema jurdico opt por un modelo judicialista de
justicia administrativa, con lo que el control de legalidad de la funcin
administrativa de los poderes pblicos le es confiada a un orden jurisdiccional
especializado con una competencia material definida constitucionalmente. Lo
anterior a diferencia de otros ordenamientos jurdicos, que siguiendo el modelo
francs, optaron por un modelo administrativista, donde la fiscalizacin de la
funcin administrativa le es confiada a un rgano que no est inserto en la
organizacin jurisdiccional, sino ms bien administrativa (v. gr. el Consejo de
Estado Francs).
Sobre el particular, la Sala Constitucional indic lo siguiente:
IV.- () 1) El constituyente derivado o poder reformador

opt por un modelo de justicia administrativa judicialista,
esto es, encomendndole a un orden jurisdiccional
137
especializado del Poder Judicial la competencia y

atribucin de ejercer la fiscalizacin de la legalidad de la
funcin administrativa, esto es, su conformidad sustancial
o adecuacin con el bloque de legalidad. Este sistema
ofrece garantas y ventajas comparativas considerables
para el justiciable, tales como la especializacin, lo que
acompaado de la carrera judicial dispuesta de manera
infra-constitucional, representa una verdadera garanta de
acierto y de cumplimiento del imperativo constitucional
contenido en el ordinal 41 de la Constitucin de una
justicia cumplida.
3.- DEFINICIN CONSTITUCIONAL DE LA COMPETENCIA MATERIAL DE

LA JURISDICCIN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA A TRAVS DEL
CONCEPTO JURDICO INDETERMINADO FUNCIN ADMINISTRATIVA:
JURISDICCIN PLENARIA Y UNIVERSAL
Una segunda gran consecuencia que extrae la Sala Constitucional en el

Voto No. 9928-2010, a partir de la exgesis del artculo 49 constitucional, es
que hay una clara definicin constitucional de la competencia material de la
jurisdiccin contencioso-administrativa, a travs de un concepto jurdico
indeterminado que es el de la funcin administrativa, el que comprende
diversas y mltiples manifestaciones de las administraciones pblicas al ejercer
sus competencias y prestar servicios pblicos. Concepto jurdico indeterminado
que, obviamente, no puede ser soslayado por ningn operador o interprete
jurdico de la Constitucin y, desde luego, del ordenamiento infra-constitucional
que desarrolla el artculo 49 de la Constitucin. Asimismo, la Sala
Constitucional resalta que el concepto jurdico indeterminado englobante de
funcin administrativa, no permite hacer distinciones o excepciones, con lo
que, a nivel constitucional, se consagra, como regla o principio, una jurisdiccin
contencioso-administrativa plenaria o universal que no deja ninguna
manifestacin de la funcin administrativa fuera de su esfera de control.
As, la Sala Constitucional consider, sobre este tpico, lo siguiente:
138
IV.- () 2) El poder reformador defini, con meridiana

claridad, la competencia material de la jurisdiccin
contencioso-administrativa, al indicar que su objeto es
garantizar la legalidad de la funcin administrativa. Cabe
acotar que la norma constitucional no distingue, de modo
que a ese orden jurisdiccional especializado le compete la
fiscalizacin de cualquier manifestacin especfica de la
funcin administrativa, sin excepciones. El constituyente
derivado consagr, as, una justicia administrativa
plenaria y universal, evitando que haya reductos o
mbitos de la funcin administrativa exentos del control o
fiscalizacin de legalidad. La funcin administrativa es
un concepto jurdico indeterminado, empleado por el
poder reformador a partir de 1963, que comprende o
engloba cualquier manifestacin especfica o concreta de
sta, esto es, toda conducta administrativa -por accin u
omisin- (v. gr. la actividad formal, las actuaciones
materiales y las omisiones formales y materiales), as
como la figura complementaria, ms dinmica y flexible,
de la relacin jurdica-administrativa.
A partir de este importante corolario extrado por la Sala Constitucional

en el Voto No. 9928-2010, queda suficientemente claro que el legislador
ordinario, al ejercer su libertad de configuracin (desarrollo legal o infra-
constitucional de la jurisdiccin contencioso-administrativa), debe, en lo posible,
abstenerse de crear excepciones al control de legalidad plenario y universal
diseado y propuesto en el texto constitucional. En definitiva, el legislador
ordinario debe tomar en consideracin que la regla constitucional sentada es
no admitir zonas del poder administrativo o manifestaciones de la funcin
administrativa que estn exentas de la fiscalizacin por la jurisdiccin
contencioso-administrativa. Cualquier reducto administrativo exento del control
de legalidad debe ser, por imperativo constitucional, objeto de una
interpretacin restrictiva evitando que sea ampliado a contrapelo del Derecho
de la Constitucin. Otro aspecto importante, a tomar en consideracin es que el
139
artculo 49 constitucional se encuentra emplazado, sistemticamente, en el

Ttulo IV, Captulo nico de la Constitucin referido a los Derechos y garantas
individuales, es ms constituye el ltimo numeral de ese segmento de la
Constitucin Poltica, por lo que se trata, indiscutiblemente, como ya lo haba
adelantado la Sala Constitucional en los Votos Nos. 3095-94, 7540-94 y 5686-
95, de un derecho fundamental que debe ser objeto de una interpretacin
extensiva a travs de la aplicacin de reglas hermenuticas como el indubio
pro libertate o indubio pro homine. Adicionalmente, sobre cualquier limitacin
o restriccin a tal derecho fundamental debe observarse, escrupulosamente, el
principio de proporcionalidad o de razonabilidad y, desde luego, el de reserva
de ley (artculos 28 constitucional y 19 de la Ley General de la Administracin
Pblica). No obstante, esta importante implicacin del Voto de la Sala
Constitucional No. 9928-2010, tampoco, puede ser llevada al extremo por los
operadores jurdicos, de pretender brindarle un carcter elstico a la norma y a
la jurisdiccin contencioso-administrativa, en contra de disposiciones
constitucionales expresas que representan lmites idneos y vlidos, por su
jerarqua constitucional, al artculo 49 constitucional1.
1 As sucede, por ejemplo, en materia de responsabilidad del Estado-Juzgador o del Estado-juez, sea la
responsabilidad por el ejercicio de la funcin materialmente jurisdiccional donde ha existido una
tendencia jurisprudencial de admitir cualquier demanda ante la jurisdiccin contencioso-administrativa
cuando los artculos 154 y 166 constitucionales disponen, respectivamente, que los jueces y Tribunales
que integran el Poder Judicial las resoluciones que dicte en los asuntos de su competencia no le imponen
otras responsabilidades que las expresamente sealadas por los preceptos legislativos y que () la ley
sealar () la manera de exigirles responsabilidad a los tribunales. Sendos preceptos constitucionales
indican que la ley debe sealar la responsabilidad y el modo para exigirla a los jueces y tribunales, pese a
lo anterior, se han utilizado los artculos 190 y siguientes de la LGAP de 1978 para plantear demandas en
contra de actos materialmente jurisdiccionales de los Tribunales y jueces cuando, realmente, esa ley solo
regula la responsabilidad de las administraciones pblicos y, excepcionalmente, al normar lo concerniente
a la responsabilidad por la conducta lcita, la del legislador. No existe precepto alguno en la LGAP de
1978 que se refiera a la responsabilidad del Estado-Juez por el ejercicio de una funcin materialmente
jurisdiccional, los nicos casos en que la ley, a tenor de los artculos 154 y 166 constitucionales, impone
responsabilidad y la manera de exigirla, son los siguientes: a) Responsabilidad personal del juez por
infraccin de la ley (artculo 85 y siguiente del Cdigo Procesal Civil que pauta un proceso especfico); b)
responsabilidad del Estado por haberse dictado una medida cautelar personal o real en un proceso penal
(artculo 271 Cdigo Procesal Penal); c) Responsabilidad del Estado y solidaria de los jueces penales por
dolo o culpa grave- por haber impuesto a una persona una pena que no debi cumplir, una mayor o ms
grave de la que le corresponda atribuible a un error judicial y declarado as en un recurso extraordinario
de revisin (ex artculos 14, prrafo 4, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, 10 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, 419 del Cdigo Procesal Penal y 108 del Cdigo
Penal) y d) Responsabilidad del Estado por dilaciones indebida o retardos injustificados en un proceso
determinado a travs del proceso de amparo (ex artculos 8, prrafo 1, de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos y 41 constitucional). V. JINESTA LOBO (Ernesto), La Responsabilidad del
Estado Juez, San Jos, IJSA, 2004, in totum.
140
4.- PROYECCIN UNIVERSAL SUBJETIVA DE LA JURISDICCIN

CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA Y EL PRINCIPIO DE LA UNIDAD DE
JURISDICCIONES
Una de las grandes cuestiones que se enfrenta al examinar el contenido

del artculo 49, prrafo 1, de la Constitucin es su exacto alcance subjetivo,
esto es, a qu entes pblicos alcanza la jurisdiccin contencioso-administrativa.
Sobre el particular, la Sala Constitucional en el Voto No. 9928-2010 indica, con
claridad, que el control de legalidad se proyecta, sin excepciones, sobre toda
forma de manifestacin de la funcin administrativa de cualquier ente pblico.
Lo determinante es que se haya ejercido la funcin administrativa para que la
jurisdiccin contencioso-administrativa tenga competencia suficiente.
Es as como la Sala Constitucional consider lo siguiente:
IV.- () 4) El control de legalidad consagrado en el

numeral 49 de la Constitucin se proyecta, como se
indic, a toda la funcin administrativa desplegada por
cualquier ente u rgano pblico, esto es, a todas las
administraciones pblicas, sin excepcin. Por tal razn, el
prrafo primero del precepto constitucional objeto de
examen concluye con una frmula residual o general, al
indicar que comprende la funcin desplegada tanto por la
administracin central Estado- como por toda otra
entidad de derecho pblico.
Resulta importante aclarar que en nuestro sistema jurdico, por

decisiones legislativas especficas de carcter infra-constitucional, la
jurisdiccin contencioso-administrativa tambin conoce y resuelve de los
conflictos de inters en los que se encuentre involucrada una administracin
pblica, aun si no ha existido manifestacin alguna de la funcin administrativa
o no ha ejercido su capacidad de Derecho Pblico o, incluso, conoce y resuelve
de los conflictos de inters en que intervenga una empresa pblica-ente de
derecho privado, esto es, cuando la empresa pblica asume la veste de una
organizacin colectiva del derecho privado y el capital social le pertenece en un
141
50% o ms a uno o varios entes pblicos. Se recoge, as, lo que la doctrina ha

denominado principio de unidad de jurisdicciones2 o unificacin del fuero
jurisdiccional3 a favor de la jurisdiccin contencioso-administrativa, en todo
pleito que sostenga un administrado con un ente pblico o, incluso, una
empresa pblica-ente de derecho privado en la que tiene inters directo una
administracin pblica.
En nuestro modelo legal de justicia administrativa, no existe el

denominado principio de la duplicidad de jurisdicciones o dualidad de
jurisdicciones, sea que el justiciable tenga que demandar ante un juez civil a
un ente pblico cuando ejerce su capacidad de derecho privado (v. gr. actividad
ordinaria de los bancos comerciales del Estado en los contratos bancarios, del
Instituto Nacional de Seguros en los contratos de seguros o las diversas
relaciones contractuales entre una empresa pblica-ente de derecho privado
como RECOPE, RACSA, CNFL, etc.- con otros particulares) y luego que lo
tenga que demandar ante la sede contencioso-administrativa cuando ejerce su
capacidad de derecho pblico. Tampoco debe el justiciable, en nuestro
ordenamiento jurdico, acudir a la jurisdiccin civil para demandar una empresa
pblica-ente de derecho privado en la que tiene inters directo un ente pblico,
puesto que, por aplicacin del principio de unidad de jurisdicciones debe
hacerlo ante la jurisdiccin contencioso-administrativa, aunque esa empresa
pblica realice una conducta sometida al rgimen del derecho privado.
Nuestra legislacin, entonces, ha optado por el principio de la unidad de

jurisdicciones, de modo que el justiciable cuando tiene un conflicto con un ente
2 V. MARTN-RETORTILLO BAQUER (Lorenzo), Unidad de jurisdiccin para la Administracin

Pblica, Revista de Administracin Pblica, 1966, No. 49, pp. 143 y ss.; CLAVERO AREVALO (M.),
La quiebra de la pretendida unidad jurisdiccional en materia de responsabilidad patrimonial de la
Administracin Pblica, Revista de Administracin Pblica, No. 66, 1971, pp. 89-90; GONZLEZ
PREZ (Jess), Responsabilidad patrimonial de la Administracin Pblica y unidad de jurisdicciones.
Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, No. 496, 1973, pp. 563 y ss. Cabe aclarar que la doctrina
espaola ha discutido el principio de la unidad o dualidad de jurisdicciones, esencialmente, respecto de la
responsabilidad patrimonial de la administracin pblica, habiendo pasado varios perodos legislativos
pendulares en que se establece la unidad y se restablece la dualidad, actualmente rige la unidad de
jurisdicciones en esa materia.
3 Expresin utilizada por MORENO MOLINA (Jos Antonio), MASS GARROTE (Marcos) y PLEITE
GUADAMILLAS (Francisco), Procedimiento y proceso administrativo prctico Tomo III-, Madrid, La
Ley, 2006, pp. 23-25.
142
pblico, sea porque ejerce su capacidad de derecho pblico o privado4, o con

una empresa pblica-ente de derecho privado, debe acudir ante la jurisdiccin
contencioso-administrativa. Este principio supone, entonces, que la jurisdiccin
contencioso-administrativa ejerce un fuero de atraccin o vis atractiva. De ah
que se hable de jurisdiccin contencioso-administrativa (para conocer de los
conflictos cuando el ente pblico despliega su capacidad de derecho pblico) y
civil de hacienda (para cuando la respectiva administracin acta en ejercicio
de su capacidad del derecho privado o bien cuando se trata de una empresa
pblica-ente de derecho privado en la que tiene inters una administracin
pblica). Este sistema, si bien tiene inconvenientes, en cuanto le impone al juez
contencioso-administrativo y civil de hacienda manejar las categoras
dogmticas, instituciones y herramientas hermenuticas del Derecho privado
(civil y comercial), tiene la gran ventaja de evitar, de raz, cualquier conflicto de
competencias entre la jurisdiccin y el consiguiente desgaste que sufre el
justiciable cuando se presenta5. En definitiva el principio de unidad de
jurisdicciones, supone evitar el peregrinaje judicial entre diversas
jurisdicciones, adicionalmente, acta los principios constitucionales de igualdad
y seguridad jurdica. La unidad de jurisdicciones (contencioso-administrativa y
civil de hacienda, segn que el ente pblico ejerza, respectivamente, su
capacidad de derecho pblico o privado), consagrada en los artculos 2,
incisos c), d), f) y g) del CPCA de 20066, 54, incisos 2) y 5), 94 bis, 97, inciso
1), 110, inciso 1), de la Ley Orgnica del Poder Judicial, eso s, contradice un
4 El reconocimiento de la doble capacidad derecho pblico y privado- de las administraciones pblicas

es reconocida, expresamente, por el artculo 1 LGAP.
5 Sobre los inconvenientes de la unidad de jurisdicciones en Costa Rica, indicamos en 1999 los
siguientes: a) Se obliga al juez contencioso-administrativo a emplear los parmetros hermenuticos e
instituciones dogmticas totalmente ajenas al Derecho Administrativo, lo que atenta contra la especialidad
e idoneidad que se debe buscar en cada orden jurisdiccional, lo que demanda un mayor esfuerzo temporal,
intelectual e interpretativo para el juez contencioso-administrativo que bien podra asumir el juez
especialista en civil y comercial, todo en aras de una justicia ms pronta y cumplida; b) se sobrecarga a la
jurisdiccin contencioso administrativa con cuestiones que deberan ser conocidas por otro orden
jurisdiccional con las repercusiones que tiene sobre una justicia pronta; c) la difcil aplicacin de ciertos
trmites especficos del CPCA antes LRJCA- a procesos civiles o comerciales y d) alejamiento de la
justicia del justiciable, puesto que, necesariamente debe acudir a San Jos donde tiene su asiento la
jurisdiccin contencioso-administrativa- para ventilar el pleito, afectndose los derechos al juez legal
predeterminado por ley (natural), el acceso a la tutela judicial, justicia pronta y cumplida e igualdad. V.
JINESTA LOBO (Ernesto), El impacto de la jurisprudencia constitucional en la jurisdiccin contencioso-
administrativa. En La Dimensin Constitucional de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, San Jos,
Editorial Guayacn, 1999, pp. 210-211.
6 En la LRJCA de 1966 la unidad de jurisdicciones estaba consagrada en los artculos 2, inciso c), 547-
549 del Cdigo Procesal Civil, 110, incisos 1 y 2, de la Ley Orgnica del Poder Judicial.
143
criterio de atribucin netamente objetivo de la competencia de la jurisdiccin

contencioso-administrativo como parece ser el establecido por el artculo 49
constitucional al encomendarle garantizar la legalidad de la funcin
administrativa-, por cuanto, ms bien apoya uno de naturaleza subjetivo, sea
basta la intervencin de un ente pblico o que la administracin pblica
respectiva tenga inters directo para que el asunto lo conozca y resuelva el
juez contencioso-administrativo y civil de hacienda, lo que resulta, desde una
perspectiva constitucional, bastante discutible. Empero, el propio Voto No.
9928-2010 brinda la clave para dirimir cualquier duda sobre la atribucin de las
cuestiones civiles de hacienda a la jurisdiccin contencioso-administrativa, la
que en 1999 habamos considerado abiertamente inconstitucional7. En efecto,
tal y como se ha sealado, una de las consecuencias del Voto No. 9928-2010
respecto del legislador ordinario es que no debe crear mbitos de la funcin
administrativa exentos del control de legalidad ejercido por el juez contencioso-
administrativo o, por lo menos, si lo hace debe ser en casos muy calificados o
necesarios y con observancia del principio de razonabilidad. Sin embargo, la
atribucin de las cuestiones civiles de hacienda por ley ordinaria no quebranta
la regla constitucional del carcter plenario y universal de la jurisdiccin
contencioso-administrativa, puesto que, ms bien le atribuye otras cuestiones a
ese orden jurisdiccional para que sean conocidas y resueltas, todo en ejercicio
de la libertad de configuracin del legislador ordinario8. De esta manera,
dejamos rectificada, por lealtad y claridad intelectual, trece aos despus, la
posicin que planteamos en 1999, todo a la luz del Voto de la Sala
Constitucional No. 9928-2010. Lo que s resultan insuperables son las
desventajas de atribuir la materia civil de hacienda al juez contencioso-
administrativo, que, esencialmente, no son una cuestin de constitucionalidad
7 En 1999 expresamos lo siguiente: () la asignacin legislativa al orden jurisdiccional contencioso-

administrativo de todos los asuntos civiles de hacienda para conocerlos y resolverlos () resulta
inconstitucional, puesto que, el constituyente defini muy claramente cul es el mbito competencial
objetivo de esa jurisdiccin () JINESTA LOBO (E.), El impacto de la jurisprudencia constitucional en
la jurisdiccin contencioso-administrativa. En La Dimensin Constitucional de la Jurisdiccin
Contencioso-Administrativa, p. 209.
8 En el Voto No. 787-95 de las 17:15 hrs. de 8 de febrero de 1995, ya la Sala Constitucional haba
estimado que la atribucin de las cuestiones civiles de hacienda a la jurisdiccin contencioso-
administrativa no rea con el numeral 49 de la Constitucin al asignarle otro tipo de causas ms o
menos afines a la materia contencioso-administrativa y por cuanto la cuestin de definir el rgano
encargado de la materia civil de Hacienda, qued al arbitrio del legislador ordinario.
144
sino de oportunidad o de conveniencia legislativa que est fuera del control de

constitucionalidad.
5.- CARCTER MIXTO (OBJETIVO Y SUBJETIVO) DE LA JURISDICCIN

CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA
Una de las consecuencias de la interpretacin del artculo 49

constitucional por la Sala Constitucional en el Voto No. 9928-2010, lo
constituye el doble rol, fin o propsito de la jurisdiccin contencioso-
administrativa, a tenor del texto constitucional. La Sala Constitucional subraya
que tiene un fin objetivo de garantizar la legalidad de la funcin administrativa,
sea la adecuacin plena y sustancial de las diversas manifestaciones de
aquella realizadas por los entes pblicos al parmetro o bloque de legalidad,
como es lo propio de una jurisdiccin contencioso-administrativa revisora de la
funcin administrativa, pero, tambin, tiene el fin manifiesto de tutelar las
situaciones jurdicas sustanciales de los administrados frente a los poderes
pblicos, sean derechos subjetivos o intereses legtimos, lo que resulta
congruente con una jurisdiccin plenaria, universal y subjetiva.
As la Sala Constitucional en el Voto No. 9928-2010, estim lo siguiente:
IV.- () 5) El constituyente derivado opt por una

justicia administrativa mixta, por cuanto, el prrafo
primero, al definir el objeto del orden jurisdiccional
contencioso-administrativo -garantizar la legalidad de la
funcin administrativa-, debe complementarse,
ineluctablemente, con el prrafo in fine, al preceptuar que
ley brindar proteccin, como mnimo, a los derechos
subjetivos y los intereses legtimos sin distinguir, en
cuanto a estos ltimos, por lo que resulta admisible la
tutela tanto de los personales como de los colectivos, sea
corporativos o difusos-. Consecuentemente, la jurisdiccin
contencioso-administrativa, segn el Derecho de la
Constitucin, fue instituida tanto para velar por la legalidad
de la funcin administrativa como para la tutela efectiva
145
de las situaciones jurdicas sustanciales de los

administrados frente a los poderes pblicos. Se conjuga,
as, constitucionalmente, un rol objetivo y subjetivo de la
jurisdiccin contencioso-administrativa.
6.- RESERVA CONSTITUCIONAL DE LA COMPETENCIA MATERIAL DE LA

JURISDICCIN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA
La implicacin ms importante del Voto de la Sala Constitucional No.

9928-2010, la constituye el reconocimiento expreso de una reserva
constitucional de la competencia material de la jurisdiccin contencioso-
administrativa, la que, por consiguiente, no puede ser modificada o alterada por
el legislador ordinario al ejercer su libertad de conformacin discrecionalidad
legislativa- en el diseo de los procesos. De esta manera, la Sala
Constitucional en el Voto No. 9928-2010 rectifica, bajo una mejor ponderacin,
una lnea jurisprudencial emprendida a partir del Voto No. 3095-94 y que
culmin con el No. 14999-2007 y que haba admitido que ante cualquier orden
jurisdiccional (laboral, familia, etc.) poda ventilarse, eventualmente, la legalidad
de la funcin administrativa. Por consiguiente, a partir del Voto No. 9928-2010,
la pretensin material de garantizar la legalidad de la funcin administrativa,
impugnando cualquiera de sus manifestaciones especficas, debe
residenciarse, exclusivamente, ante la jurisdiccin contencioso-administrativa.
Sobre este extremo medular, la Sala Constitucional en el Voto No. 9928-

2010, consider lo siguiente:
IV.- () 3) El constituyente derivado o poder reformador

estableci una reserva constitucional de la competencia
material de la jurisdiccin contencioso-administrativa al
estatuir que su objeto es garantizar la legalidad de la
funcin administrativa, razn por la cual el legislador
ordinario, en el ejercicio de su libertad de conformacin o
configuracin, no puede atribuirle esa competencia a otro
orden jurisdiccional que no sea el contencioso-
administrativo, puesto que, de ser as, estara vaciando de
146
contenido la garanta institucional y el derecho

fundamental que consagra el artculo 49 de la
Constitucin. Sobre este punto en particular y, bajo una
mejor ponderacin, este Tribunal Constitucional vara o
revierte la tesis expuesta en los Votos Nos. 3095-94 de
las 15:57 hrs. de 3 de agosto de 1994, 7540-94 de las
17:42 hrs. de 21 de diciembre ambos de 1994, 5686-95
de las 15:39 hrs. de 18 de octubre de 1995 y 14999-2007
de las 15:06 hrs. de 17 de octubre de 2007. Lo anterior
significa que cuando un justiciable deduce una pretensin
para cuestionar la invalidez o disconformidad sustancial
con el ordenamiento jurdico-administrativo de una
conducta administrativa o cualquier manifestacin singular
de la funcin administrativa (omisin formal o material,
actividad formal o actuacin material o relacin jurdico-
administrativa), debe conocerla y resolverla,
indefectiblemente, la jurisdiccin contencioso-
administrativa. Obviamente, si la pretensin, por su
contenido material, aunque est relacionada con alguna
conducta administrativa o manifestacin especfica de la
funcin administrativa en la medida en que interviene un
ente u rgano pblico-, se encuentra regida por el
rgimen jurdico laboral, de familia o agrario, debe ser
conocida y resuelta por esos rganos jurisdiccionales, por
cuanto, no se cuestiona, propiamente, la conformidad o
disconformidad sustancial de la funcin o conducta
administrativa con el ordenamiento jurdico-administrativo
que es lo que el artculo 49 constitucional le reserva a la
Una consecuencia, todava no ponderada, del Voto No. 9928-2010 es

que resultara inconstitucional la creacin, separada de la contencioso-
147
administrativa, de una jurisdiccin de la funcin pblica o del empleo pblico

que ha sido una aspiracin que ha cristalizado en varios proyectos legislativos.
La concepcin de una jurisdiccin especializada de tal orden supondra una
detraccin de la reserva constitucional de la competencia material de la
jurisdiccin contencioso-administrativa dispuesta en el artculo 49 constitucional
y reconocida por la Sala Constitucional en el referido voto. Desde luego, que lo
anterior no sera bice para crear secciones especializadas en el seno de la
jurisdiccin contencioso-administrativa, donde bien podran existir secciones
del Tribunal Contencioso-Administrativo encargadas exclusivamente de
conocer y resolver cualquier pretensin que por razones materiales y del
rgimen jurdico aplicable le correspondan a la jurisdiccin contencioso-
administrativa en materia de empleo pblico. Ahora bien, tambin cabe
apuntar que nada impedira, de constitutione ferenda, que por reforma parcial a
la Constitucin fuera creada una jurisdiccin especializada de la funcin
pblica, en cuyo caso sera por una norma de jerarqua y rango constitucional
que se limita la reserva constitucional del artculo 49 del texto fundamental.
Importa resaltar, tambin, que en el considerando transcrito la Sala

Constitucional ya no solo califica a la jurisdiccin contencioso-administrativa
como un derecho fundamental emplazado en el ordinal 49 constitucional- que
consiste en garantizar la defensa de los administrados frente a las
extralimitaciones de los gobernantes, como lo apunt en el Voto No. 3095-94,
sino, tambin, como una garanta institucional9. Esta figura de la dogmtica
del Derecho Constitucional resulta sumamente interesante, por cuanto,
supone, adicionalmente, que tiene la finalidad de proteger instituciones y
principios constitucionales de gran relevancia, para el caso particular, la
jurisdiccin contencioso-administrativa, adems de ser un derecho fundamental
o garanta individual, en los trminos de nuestra Constitucin Poltica, garantiza
el Estado de Derecho y principios constitucionales esenciales como los de
9 V. PAREJO ALFONSO (Luciano), Garanta institucional y autonomas locales, Madrid, IEAL, 1981;
BAO LEN (J.M.), La distincin entre derecho fundamental y garanta institucional en la Constitucin
Espaola, Revista Espaola de Derecho Constitucional, No. 24, 1988; JIMENEZ BLANCO (A.),
Garantas institucionales y derechos fundamentales, Estudios sobre la Constitucin (Homenaje al Profesor
Eduardo Garca de Enterra), Madrid, Civitas, Tomo II, 1991; GALLEGO ANBITARTE (Alfredo),
Derechos fundamentales y garantas institucionales: Anlisis doctrinal y jurisprudencial, Madrid, Civitas,
1994 y LLAMAZARES CALZADILLA (Ma.Cruz), Las libertades de expresin e informacin como
garanta del pluralismo poltico, Madrid, Civitas, 1999.
148
eficacia, eficiencia, legalidad e interdiccin de la arbitrariedad, por lo que,

tambin, es una garanta institucional10.
7.- INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTCULO 3, INCISO A), DEL CPCA

DE 2006
La Sala Constitucional en el Voto No. 9928-2010, a partir de considerar

que la Constitucin en su artculo 49 establece una reserva constitucional de la
competencia material de la jurisdiccin contencioso-administrativa, llega a la
conclusin de que el artculo 3, inciso a), del CPCA de 2006 es
inconstitucional, al detraerle una competencia material que constitucionalmente
le fue confiada y reservada. Para tal efecto estim lo siguiente:
V.- ALGUNAS CONDUCTAS ADMINISTRATIVAS

RELACIONADAS CON UNA RELACIN DE EMPLEO
PBLICO COMO MANIFESTACIN ESPECFICA DE
LA FUNCIN ADMINISTRATIVA. El artculo 49
constitucional establece una jurisdiccin contencioso-
administrativa plenaria y universal que le permite al
justiciable impugnar o atacar cualquier conducta o
manifestacin de la funcin administrativa ante ese orden
jurisdiccional. Dentro de las posibles manifestaciones
especficas de la funcin administrativa,
constitucionalmente impugnables ante la sede
contencioso-administrativa, se encuentran, obviamente,
aquellas conductas de las administraciones pblicas en el
marco o contexto de una relacin de empleo pblico o
estatutaria, incuestionablemente, regida por el Derecho
Administrativo o de naturaleza jurdico-administrativa,
segn se desprende de los ordinales 191, 192 de la
Constitucin, 111 y 112 de la Ley General de la
Administracin Pblica y de la jurisprudencia
10 El Tribunal Constitucional Espaol desde las sentencias 11/1984 de 28 de noviembre de 1984 y

26/1987 de 27 de febrero de 1987 ha admitido que un derecho fundamental sea, tambin, al mismo
tiempo, una garanta institucional.
149
constitucional que los informa (Votos de este Tribunal

Constitucional Nos. 1696-92, 4453-2000, 244-2001 y
14416-2006). Por consiguiente, el legislador ordinario no
puede excluir de manera radical -total y absoluta- del
conocimiento y resolucin de la jurisdiccin contencioso-
administrativa toda conducta administrativa en materia de
relaciones de empleo pblico, puesto que, sobre tal
extremo no tiene libertad de disposicin, por cuanto, lo
vincula la competencia material definida y reservada en el
artculo 49 constitucional
()
VI.- INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTCULO 3,

INCISO A), DEL CDIGO PROCESAL CONTENCIOSO-
ADMINISTRATIVO. El numeral 3, inciso a), del Cdigo
Procesal Contencioso-Administrativo (Ley No. 8508 de 24
de abril de 2006), dispone lo siguiente:
La jurisdiccin Contencioso-Administrativa y Civil de

Hacienda no conocer de las pretensiones siguientes:
a) Las relacionadas con la conducta de la Administracin

Pblica en materia de relaciones de empleo pblico, las
cuales sern de conocimiento de la jurisdiccin laboral
()
El precepto impugnado excluye de manera radical y

absoluta sin excepcin- del conocimiento y resolucin de
la jurisdiccin contencioso-administrativa, toda pretensin
relacionada con la conducta administrativa en el marco de
una relacin estatutaria, con lo cual transgrede,
palmariamente, el Derecho de la Constitucin y,
particularmente, el artculo 49 constitucional que le
reserv exclusivamente, como competencia material, a
150
ese orden jurisdiccional garantizar la legalidad de la

funcin administrativa. El texto legislativo impugnado no
admite, por su tenor literal cerrado, una interpretacin
conforme con el Derecho de la Constitucin y la necesaria
distincin entre pretensiones que, por su contenido
material y el rgimen jurdico aplicable, deben ser de
conocimiento y resolucin, sea de la jurisdiccin
contencioso-administrativa o de la laboral ().
El efecto jurdico inmediato de tal declaratoria de inconstitucionalidad

sera que todos los procesos laborales en los que se discutiera la validez o
conformidad sustancial de una manifestacin de la funcin administrativa con el
ordenamiento jurdico-administrativo, deban ser reenviados a la jurisdiccin
contencioso-administrativa, producindose una readecuacin de los
procedimientos sustanciados hasta ese momento, para ser, finalmente,
conocidos y resueltos. Empero, la Sala Constitucional a travs del Voto No.
11034-2010 de las 14:51 hrs. de 23 de junio de 2010, dispuso dimensionar en
el tiempo la eficacia de la declaratoria de inconstitucionalidad contenida en el
Voto No. 9928-2010, todo para evitar graves dislocaciones de la paz, justicia y
seguridad jurdica (artculo 91, prrafo 2, Ley de la Jurisdiccin Constitucional).
En efecto, la parte dispositiva del Voto No. 11034-2010, seal lo siguiente:
Se dimensionan los efectos del Voto No. 9928-2010 de

las 15 hrs. de 9 de junio de 2010, en el siguiente sentido:
Las causas pendientes de ser resueltas ante la
Jurisdiccin Laboral a la fecha de publicacin ntegra de
esa sentencia en el Boletn Judicial, sern conocidas y
resueltas, definitivamente, por ese orden jurisdiccional,
para lo cual si se trata de una pretensin que, por su
contenido material y rgimen jurdico aplicable, se rige por
el Derecho Administrativo, el rgano jurisdiccional laboral
deber aplicarlo. Se exceptan de lo anterior, los
procesos que sirvieron de asunto previo o base a las
acciones de inconstitucionalidad acumuladas, en los que
151
debern readecuarse los procesos, si resulta posible o

conducente, o tramitarse, desde un inicio, ante la
Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, previo auto de
pase de la Jurisdiccin Laboral. Todos los asuntos
planteados a partir del da siguiente a la publicacin
ntegra de la sentencia en el Boletn Judicial debern ser
interpuestos ante la Jurisdiccin Contencioso-
Administrativa o Laboral, segn corresponda por el
contenido material o sustancial de la pretensin y el
rgimen jurdico aplicable.11
8.- INCONSTITUCIONALIDAD DE LA JURISPRUDENCIA DE LA SALA

PRIMERA AL INTERPRETAR Y APLICAR EL ARTCULO 4, INCISO A),
LRJCA DE 1966
11 Las razones para dimensionar o graduar en el tiempo la declaratoria de inconstitucionalidad fueron las
siguientes:
Redacta el Magistrado Jinesta Lobo; y
CONSIDERANDO:
() II.- COMPLEJIDAD DE LA RE-ADECUACIN DE PROCEDIMIENTOS Y GRAVES
DISLOCACIONES PARA LOS JUSTICIABLES. La declaratoria de inconstitucionalidad del artculo
3, inciso a), del Cdigo Procesal Contencioso-Administrativo, sin graduar o dimensionar sus efectos en
el tiempo puede conllevar serias dislocaciones de la seguridad y la justicia para los justiciables que
intervienen en las causas que, al da de hoy, se encuentran pendientes de ser resueltas o suspendidas ante
la jurisdiccin laboral, por las razones siguientes:
a) El proceso laboral y el contencioso-administrativo tienen diferencias o asimetras
sustanciales.
b) En el proceso laboral actual existen dos instancias (primera y segunda).
c) El proceso contencioso-administrativo, en su nueva regulacin, tiene una nica instancia.
d) En el proceso laboral cabe una tercera instancia rogada y en el contencioso-administrativo
un recurso extraordinario de casacin, siendo que el segundo tiene una serie de requisitos tcnicos que
impiden asimilarlo a una tercera instancia rogada.
e) Dada la ultra-actividad de la Ley Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-
Administrativa de 1966, aplicable a los procesos incoados antes del 1 de enero de 2008, se mantiene,
an en la jurisdiccin contencioso-administrativa, dos modelos de justicia administrativa. El antiguo
con dos instancias- para los procesos ya referidos y el nuevo en nica instancia- para los interpuestos
despus del 1 de enero de 2008.
Todas estas circunstancias hacen sumamente complicada la re-adecuacin de los procedimientos de los
asuntos que actualmente estn pendientes de ser resueltos ante la jurisdiccin laboral. Las asimetras
procesales existentes, prcticamente, obligan a los justiciables a iniciar, de nuevo, los procesos ante la
jurisdiccin contencioso-administrativa cuando por la naturaleza sustancial de la pretensin y el
rgimen aplicable suponga que debe conocerlo y resolverlo ese orden jurisdiccional. En suma, tal re-
adecuacin de procedimientos podra traer aparejada una grave dislocacin, desde el punto de vista de
la seguridad y la justicia dilaciones indebidas o retardos injustificados que violentan el derecho a una
justicia pronta, cuestionamientos acerca del pleno ejercicio de los derechos al debido proceso y la
defensa-, para los justiciables que actualmente tienen un asunto pendiente ante la jurisdiccin laboral..
152
Es preciso recordar que el Voto de la Sala Constitucional No. 9928-

2010, surge por cuanto en una de las acciones de inconstitucionalidad
acumuladas se cuestionaba la constitucionalidad de la jurisprudencia vertida
por la Sala Primera al interpretar y aplicar el numeral 4, inciso a), de la
derogada LRJCA de 1966, al resolver los conflictos de competencia, dado que,
ese rgano funge como Tribunal de Conflictos entre la jurisdiccin contencioso-
administrativa y la laboral. Esa pauta jurisprudencial cuestionada arranc con la
resolucin No. 607-C-01 de las 10:09 hrs. de 10 de agosto de 2001 (reiterada
entre otras en las Nos. 770-C-2001 de las 9:51 hrs. de 3 de octubre de 2001,
478-C-2005 de las 9:40 hrs. de 7 de julio de 2005, 742-C-2006 de las 10:05
hrs. de 5 de octubre de 2006 y 769-C-2007 de las 15:20 hrs. de 31 de octubre
de 2007). La Sala Constitucional conoci y resolvi la accin de
inconstitucionalidad planteada contra esa jurisprudencia, dada la ultra-actividad
concedida a la LRJCA de 1966, ex Transitorio IV del CPCA de 2006, para los
procesos iniciados antes de la entrada en vigencia de este ltimo cdigo, por lo
que sigue produciendo efectos jurdicos.
Tal lnea jurisprudencial de la Sala Primera surgida a la luz del artculo

4, inciso a), de la LRJCA de 1996, estableca, grosso modo, que cualquier
controversia que se genere en las relaciones de empleo pblico es de ndole
netamente laboral, por lo que esa era la jurisdiccin que se tena como
competente.
La Sala Constitucional, respecto de la pauta jurisprudencial impugnada,

finalmente, estim lo siguiente:
VII.- () A tenor de las consideraciones vertidas en los

considerandos precedentes, es evidente que la lnea
jurisprudencial de la Sala Primera de Casacin que
dispuso, antes de la entrada en vigencia del nuevo Cdigo
Procesal Contencioso Administrativo, y en aplicacin de la
Ley Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-
Administrativa, remitir a la va laboral cualquier proceso en
el que se deduzca una pretensin dentro del marco de
una relacin estatutaria, por considerarla una controversia
153
de ndole netamente laboral, resulta, a toda luces,

inconstitucional al quebrantar el artculo 49 de la
Constitucin.
9.- CONSTITUCIONALIDAD DEL ARTCULO 4, INCISO A), DE LA LRJCA

DE 1966
Cabe advertir que la Sala Constitucional dej inclume el numeral 4,

inciso a), de la LRJCA de 1966 al considerar que su tenor literal no resulta
inconstitucional, para lo cual estim lo siguiente:
VIII.- INCONSTITUCIONALIDAD ADUCIDA DEL

ARTCULO 4, INCISO A), DE LA LEY REGULADORA
DE LA JURISDICCIN CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVA. El artculo 4, inciso a), de la
derogada Ley Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-
Administrativa (No. 3667 de 12 de marzo de 1966) que
todava sigue produciendo efectos jurdicos en los
procesos incoados antes de la entrada en vigor del
Cdigo Procesal Contencioso-Administrativo, dispona lo
siguiente:
No correspondern a la Jurisdiccin Contencioso-

Administrativa:
a) Las cuestiones de ndole penal y aquellas otras que,

aunque relacionadas con actos de la Administracin
Pblica, correspondan a la jurisdiccin de trabajo ()
Estima este Tribunal Constitucional que este precepto de

la Ley Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-
Administrativa no es, per se, inconstitucional, por cuanto,
de manera congruente con la competencia
constitucionalmente establecida y reservada para ese
orden jurisdiccional (garantizar la legalidad de la funcin
administrativa) en el numeral 49 de la Constitucin,
154
admite la posibilidad que esa jurisdiccin especializada

pueda conocer y resolver determinadas controversias aun
en el contexto de una relacin estatutaria o de empleo
pblico, tanto es as, que la Sala Primera de Casacin,
antes de adoptar la ltima lnea jurisprudencial que ahora
se impugna, sostuvo, para dirimir los conflictos de
competencia entre la sede laboral y contencioso-
administrativa, que el juez contencioso-administrativo
poda conocer y resolver pretensiones en las que se
impugnar la validez de un procedimiento administrativo o
de un acto administrativo formal y el restablecimiento de
la situacin jurdica sustancial (in natura a travs de la
reinstalacin o por equivalente mediante el pago de daos
y perjuicios o de los salarios cados). Consecuentemente,
el artculo 4, inciso a), de la Ley Reguladora de la
Jurisdiccin Contencioso-Administrativa tena un
contenido ms elstico o una textura ms abierta en
contraste con la rigidez y radicalidad del artculo 3, inciso
a), del Cdigo Procesal Contencioso-Administrativo- que
permita interpretaciones conformes con el Derecho de la
Constitucin y, en particular, con lo dispuesto en el
artculo 49 constitucional ()
10.- DELIMITACIN DE LOS CRITERIOS CONSTITUCIONALES

MATERIALES PARA DESLINDAR LA COMPETENCIA DE LA
JURISDICCIN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA DE LA LABORAL
Una de las implicaciones ms significativas del Voto de la Sala

Constitucional 9928-2010 es fijar y establecer, para futuro, los criterios
constitucionales materiales para deslindar la competencia entre la jurisdiccin
contencioso-administrativa y la laboral. Ciertamente, el Tribunal Constitucional
no es un tribunal de conflictos de competencias jurisdiccionales, empero al
estar de por medio la interpretacin y aplicacin de una norma de rango
constitucional como el 49, decidi establecer, de manera general y abstracta,
155
utilizando conceptos jurdicos indeterminados, los criterios constitucionales

materiales para diferenciar la rbita competencial de la jurisdiccin
contencioso-administrativa de la laboral.
Bsicamente, la Sala Constitucional enuncia dos criterios materiales

esenciales para el deslinde de las competencias jurisdiccionales, los que
deber observar en el futuro todo tribunal ordinario encargado de dirimir los
conflictos de competencias jurisdiccionales. Tales criterios son los siguientes:
IV.- () 3 () Este Tribunal Constitucional, estima que

los criterios determinantes para deslindar el mbito
competencial de la jurisdiccin contencioso-administrativa
de otros rdenes jurisdiccionales especializados que, en
adelante, deben tenerse en consideracin por la
jurisdiccin ordinaria- sern, entonces, los siguientes: 1)
El contenido material o sustancial de la pretensin y
2) el rgimen jurdico aplicable; de modo que si se
discute la conformidad o disconformidad sustancial de una
manifestacin especfica de la funcin administrativa con
el bloque de legalidad, el conflicto de inters, ser,
necesariamente, de conocimiento de la jurisdiccin
contencioso-administrativa.
A partir de tales criterios es posible, entonces, identificar una rbita

competencial reservada a la jurisdiccin contencioso-administrativa,
fundamentalmente, cuando
VI.- () el justiciable pretende discutir la disconformidad

sustancial o invalidez de una conducta administrativa o
manifestacin especfica de la funcin administrativa con
el ordenamiento jurdico-administrativo, el asunto debe ser
ventilado, por la reserva y el imperativo constitucional del
artculo 49, ante la jurisdiccin contencioso-administrativa.
En esencia, el justiciable tiene la garanta constitucional
de impugnar cualquier conducta que sea manifestacin de
156
la funcin administrativa ante la jurisdiccin contencioso-

administrativa, siendo que existen conductas que se
producen dentro de una relacin de empleo pblico que
son expresin especfica del concepto general de la
funcin administrativa.
()
VII.- () En efecto, tal y como se seal, habr

pretensiones que, por su carcter material o
sustancial y el rgimen jurdico aplicable, aunque
deducidas en el contexto de una relacin de empleo
pblico, deben ser conocidas y resueltas, por imperativo
constitucional (artculo 49 de la Constitucin), por la
jurisdiccin contencioso-administrativa, esto es, todas
aquellas en las que un funcionario o servidor pblico
cuestione la conformidad sustancial o validez de cualquier
manifestacin especfica de la funcin administrativa o
conducta administrativa con el ordenamiento jurdico-
administrativo.
Por exclusin, la Sala Constitucional en el pluricitado Voto No. 9928-

2010, admite, tambin, que habr asuntos que deben ser conocidos y resueltos
por la jurisdiccin laboral, al indicar lo siguiente:
V.- () De lo dicho, tampoco cabe concluir que toda

conducta administrativa, en materia de empleo pblico,
debe ser conocida y resuelta ante la jurisdiccin
contencioso-administrativa, por cuanto, habr
pretensiones y extremos que, por su contenido
material y el rgimen jurdico aplicable, deben ser,
inevitablemente, ventilados ante la jurisdiccin laboral, por
razn de su competencia material especfica.
()
157
VI.- () habr pretensiones que, por su contenido

sustancial y el rgimen jurdico aplicable, deben ser
conocidas y resueltas por la jurisdiccin laboral, habida
cuenta de su especialidad competencial y de la necesidad
de aplicar, al caso concreto, las categoras dogmticas,
instituciones, institutos, principios y herramientas
hermenuticas particulares de esa disciplina jurdica. As,
a modo de ejemplo y sin pretensin de exhaustividad, la
jurisdiccin laboral deber conocer y resolver aunque el
tema se encuentre relacionado con la conducta o funcin
administrativa ejercida por un ente pblico- extremos
tpica o materialmente laborales, tales como la
procedencia o no y el clculo para el pago del aguinaldo,
vacaciones, preaviso y auxilio de cesanta, lo
concerniente al reconocimiento de una jubilacin o
pensin o los riesgos profesionales, las controversias que
se susciten en el mbito del Derecho laboral individual y
colectivo (v. gr. conflictos de carcter econmico-social),
de todo lo relativo al ejercicio del derecho a la huelga o el
paro, etc. En igual sentido, se impone reconocer que
tratndose de empleados encargados de gestiones
sometidas al derecho comn de empresas pblicas o de
servicios econmicos desarrollados por una
administracin pblica o de simples obreros, trabajadores
o empleados que no participan de la gestin pblica del
respectivo ente pblico, esto es, de los que la doctrina
denomina trabajadores de la administracin pblica, las
controversias surgidas deben ser conocidas y resueltas
por la jurisdiccin laboral, al no tratarse, en sentido
estricto, de un funcionario, servidor o empleado pblico
(artculos 111, prrafo 2, y 112, prrafo 2, de la Ley
General de la Administracin Pblica), dado que,
cualquier conducta emanada del ente pblico, en tal
contexto, no estar sometida al rgimen jurdico
158
administrativo y tampoco podr ser reputada,

materialmente, como una relacin jurdico-administrativa
().
11.- DERECHO DEL JUSTICIABLE A ELEGIR LA JURISDICCIN Y DEBER

DE LA JURISDICCIN ORDINARIA DE RESOLVER CON CELERIDAD LOS
CONFLICTOS DE COMPETENCIA
En el Voto No. 9928-2010 la Sala Constitucional subraya el derecho de

los justiciables de escoger el cauce jurisdiccional que estime oportuno, lo que,
desde luego, no excluye la posibilidad de utilizar ms de uno, siempre y cuando
no se exponga a una excepcin de litis pendencia y, ulteriormente, de cosa
juzgada, por la identidad subjetiva, del objeto pretensin- y de la causa
petendi. Tambin, el Tribunal Constitucional resalta la obligacin constitucional
de la jurisdiccin ordinaria de zanjar de manera clere cualquier conflicto de
competencia para evitar retardos injustificados en la sustanciacin del proceso
y una eventual denegacin de justicia.
Al respecto, la Sala Constitucional, manifest lo siguiente:
VI.- () Es preciso resaltar que el constituyente opt por

rdenes jurisdiccionales especializados por razn de la
materia por lo menos hasta cierta instancia-, como una
garanta de acierto y un medio para el logro del imperativo
constitucional de una justicia pronta y cumplida. Si bien, el
artculo 41 constitucional consagra el derecho general de
acceso a la jurisdiccin, luego los numerales 10, 48, 49,
70 y 153 de la norma fundamental optan, claramente, por
el establecimiento de jurisdicciones especializadas. De
manera que el justiciable tiene el derecho de elegir ante
cul orden jurisdiccional acciona, en el tanto la naturaleza
material de la pretensin y el rgimen jurdico
aplicable sea congruente con la especialidad
constitucional o legal- de la respectiva jurisdiccin. Este
Tribunal Constitucional no obvia que en la prctica
159
judicial, por una inadecuada o defectuosa representacin

o asesora jurdica, los justiciables pueden incurrir en
equvocos al deducir una pretensin o al combinarlas
ante un orden jurisdiccional determinado, sin embargo, en
tales casos, debe procederse, por el rgano jurisdiccional,
con la celeridad y economa procesal debidas, a
desacumular las pretensiones que, por su contenido
sustancial y el rgimen jurdico aplicable, no deben
ventilarse en esa sede, as como dar curso gil a las
procedentes, si otra causa no lo impide. En igual sentido,
ante el surgimiento de cualquier conflicto de competencia,
los rganos jurisdiccionales involucrados y la Sala
Primera de Casacin, en cuanto funge como Tribunal de
Conflictos entre las jurisdicciones contencioso-
administrativa y laboral, deben ser particularmente
diligentes al tramitarlo y dirimirlo para evitar cualquier
dilacin indebida o retardo injustificado que afecte
sensiblemente el derecho fundamental a una justicia
pronta (artculo 41 constitucional) o el derecho humano
contenido en la Convencin Americana a un proceso en
un plazo razonable (artculo 8.1).
12.- PROYECCIN DEL VOTO NO. 9928-2010 RESPECTO DE OTROS

RDENES JURISDICCIONALES DIVERSOS AL LABORAL
Es evidente que el Voto No. 9928-2010 sienta un precedente con

eficacia erga omnes (artculo 13 Ley de la Jurisdiccin Constitucional) que debe
ser considerado y observado, en lo conducente y en cuanto resulte aplicable,
para el resto de los conflictos de competencia entre la jurisdiccin contencioso-
administrativa y otros rdenes jurisdiccionales distintos al laboral, en particular,
el de familia y agrario.
Consecuentemente, el legislador ordinario, al desplegar su libertad de

configuracin respecto de tales procesos, debe ser especialmente cuidadoso,
160
de manera que no afecte modificando- la reserva constitucional de la

competencia material de la jurisdiccin contencioso-administrativa.
Tambin sern aplicables, casusticamente, los criterios materiales de

carcter constitucional o conceptos jurdicos indeterminados sentados por la
Sala Constitucional para deslindar la jurisdiccin contencioso-administrativa
respecto de otras diversas a la laboral, sea el de la naturaleza sustancial o
material de la pretensin y el del rgimen jurdico aplicable a la situacin o
relacin jurdica de fondo. De manera que, si el justiciable lo que pretende es
discutir o cuestionar la conformidad sustancial o validez de cualquier
manifestacin especfica de la funcin administrativa con el ordenamiento
jurdico, el asunto debe, sin duda alguna, ser residenciado ante la jurisdiccin
contencioso-administrativa. En cambio, si por la naturaleza sustancial de la
pretensin deducida y el rgimen jurdico material aplicable a la situacin o
relacin jurdica cuyo mrito se discute es preciso interpretar y aplicar, al caso
concreto, las categoras dogmticas, instituciones, institutos, principios y
herramientas hermenuticas particulares de una disciplina jurdica diversa al
Derecho Administrativo, sea propias del Derecho de familia o agrario, deber
plantearse la cuestin ante esas jurisdicciones especializadas. En definitiva, tal
y como lo indica la Sala Constitucional en el Voto No. 9928-2010, deber
observarse el siguiente criterio:
VI.- () si la pretensin, por su contenido material,

aunque est relacionada con alguna conducta
administrativa o manifestacin especfica de la funcin
administrativa en la medida en que interviene un ente u
rgano pblico-, se encuentra regida por el rgimen
jurdico laboral, de familia o agrario, debe ser conocida y
resuelta por esos rganos jurisdiccionales, por cuanto, no
se cuestiona, propiamente, la conformidad o
disconformidad sustancial de la funcin o conducta
administrativa con el ordenamiento jurdico-administrativo
que es lo que el artculo 49 constitucional le reserva a la
161
ALIMENTOS TRANSGENICOS Y
REGULACION JURIDICA
Por Jorge Enrique ROMERO PREZ
SUMARIO: Introduccin. 1. Concepto. 2. Generalidades. 3.

Cules son algunos de los alimentos transgnicos? 4. Riesgos de
los cultivos y alimentos transgnicos. 5. Datos bsicos sobre
transgnicos. 6. Los 10 principales peligros de los cultivos y
alimentos transgnicos en el contexto sociopoltico actual. 7. La
privatizacin del conocimiento y de la vida. 8. Las graves
consecuencias de la privatizacin del conocimiento y de la vida. 9.
Privatizar la biodiversidad. 10. Sistema de patentes y propiedad
intelectual. 11. Aspectos crticos para la salud. 12. Control
monoplico, comercializacin y dependencia. 13. Principio de
precaucin. 14. Protocolo de Cartagena. 15. Posicin de los
promotores de los cultivos transgnicos. 16. La hegemona
corporativa. 17. La revolucin verde. 18. Consumidores y etiquetas.
19. La ley de biodiversidad No. 7788 de 1998, Costa Rica. 20.
Comisin tcnica de biodiversidad, Costa Rica. 21. Ley de proteccin
de las obtenciones vegetales, No. 8631 del 6 de marzo del 2006. 22.
Convenio internacional para la proteccin de las obtenciones
vegetales, a ley No. 8635 del 21 de abril del 2008. 23. Reglamento
No. 35677-MAG del 19 de noviembre del 2009, a la Ley de
proteccin de las obtenciones vegetales, No. 8631 del 6 de marzo del
2006. Conclusin. Bibliografa
INTRODUCCION
El tema de los transgnicos es polmico sin duda. Puede ser

examinado desde diversas perspectivas: biolgica, econmica, jurdica, de
negocios, medio ambiente, etc.
Lo anterior significa que siendo un tema interdisciplinario, implica

asumir un ngulo o punto de vista, en su anlisis.
Mi posicin se ubica con aquellos que son crticos de los

transgnicos.
Artculo en homenaje al Maestro mexicano Dr. Germn Cisneros Faras.

Doctor en Derecho. Coordinador del Doctorado en Derecho, Universidad de Costa Rica.
jorgerp10@gmail.com
162
La exposicin que se detallar tiene, al menos, estas aristas:
a- Crtica
b- Informativa
Se sabe que los transgnicos u organismos genticamente

modificados (OGM), permiten acelerar la evolucin natural con nuevas
variedades de semillas vegetales o de animales de diseo.1
Dejo constancia del agradecimiento por la valiosa colaboracin del

Dr. Jaime Garca Gonzlez, Doctor en Ciencias Agrcolas, Catedrtico de la
Universidad de Costa Rica y de la Universidad Estatal a Distancia, por su
valiosa informacin sobre transgnicos que ha tenido la gentileza de
proporcionarme para elaborar esta investigacin; y, por la motivacin y el
estmulo para finalizarla.
1.- CONCEPTO
Alimento transgnico es aquel en cuyo diseo se han usado

tcnicas de ingeniera gentica, para obtener caractersticas que respondan
a exigencias de rendimiento en el mercado.2
Por lo que respecta a los organismos genticamente modificados se

puede decir que son aquellos en los cuales se ha introducido uno o ms
genes, con el fin de conferirle una o ms caractersticas puntuales que la
variedad convencional no posee3
2.- GENERALIDADES
La modificacin gentica implica introducir en los alimentos, genes

provenientes de otras especies (u, organismos), porque esta informacin
1 Tamames, Ramn Los transgnicos, Ariel, Barcelona, 2003, p. 26.

2 Tamames, Ramn Los transgnicos, ob. cit., p. 34.
3 Schaper, Marianne y Soledad Parada, Organismos genticamente modificados: su impacto
socioeconmico en la agricultura de los pases de la Comunidad Andina, Mercosur y Chile, CEPAL,
Santiago, Chile, 2001.
163
especfica que contiene el gen introducido no se transmite naturalmente por

los mtodos reproductivos tradicionales .
Esta modificacin implica introducir cdigos genticos de una

protena que nunca estuvo presente en este organismo.
La irrupcin en pocos aos (1994- 2004) de una nueva generacin

de tecnologas basadas en la manipulacin gentica y en las
biotecnologas, y su rpida difusin e implementacin, est revolucionando
la produccin de alimentos y materias primas de origen agropecuario4
3.- CULES SON ALGUNOS DE LOS ALIMENTOS TRANSGENICOS?
Los alimentos obtenidos por manipulacin gentica son:
- Los organismos que se pueden utilizar como alimento y que han sido
sometidos a ingeniera gentica,
- alimentos que contienen un ingrediente o aditivo derivado de un

organismo sometido a ingeniera gentica,
- alimentos que se han producido utilizando un producto auxiliar para el

procesamiento, creado mediante ingeniera gentica.5
4.-RIESGOS DE LOS CULTIVOS Y ALIMENTOS TRANSGNICOS
Los riesgos que plantean los cultivos y alimentos transgnicos

son:
-Efectos txicos o alergnicos debido a productos transgnicos

o productos de interacciones con genes huspedes,
-propagacin de transgenes a especies silvestres cercanas por

hibridacin sexual, creando por hibridacin malsimas hierbas, resistentes
a los herbicidas,
4 Schaper, Marianne y Soledad Parada, Organismos genticamente modificados, ob. cit.

5 Riechmann, Jorge, Cultivos y alimentos transgnicos, Madrid: Catarata, 2000, p. 79.
164
-transferencia horizontal de genes a travs de la mediacin de

un vector a especies de plantas sin relacin alguna,
- transferencia horizontal de genes a travs de la mediacin de un

vector y recombinacin para crear nuevas bacterias patgenas,
-recombinacin de vectores que generan nuevas cepas virulentas de

virus,
- transmisin a travs de un vector de resistencia a los antibiticos

a bacterias del medio,
- incremento de la contaminacin qumica del agua y los alimentos;

aumento de las enfermedades relacionadas con biocidas entre los
trabajadores del campo,
- las plantas transgnicas equipadas con bio-insecticidas, aceleran la

evolucin de resistencias a estos en las plagas,
- concentracin de los insectos normales sobre los cultivos no

transgnicos, sometindolos a daos acrecentados,
- fracasos agrcolas debidos a la inestabilidad de los genomas de las

plantas transgnicas,
- alimentos manipulados para que tengan buen aspecto, con

independencia de su valor real para la nutricin,
- la expansin de los cultivos transgnicos amenaza la diversidad

gentica por la simplificacin de los sistemas de cultivos y la produccin de la
erosin gentica6.
5.- DATOS BSICOS SOBRE TRANSGNICOS
La gran mayora de los transgnicos (77 .2%) son diseados para

ser resistentes a herbicidas, lo que les permite aumentar las ventas de sus
6 Riechmann, Jorge, Cultivos y alimentos transgnicos, ob. cit., pp. 82-83.
165
propios herbicidas. Slo 14.8% de estos cultivos tienen genes de resistencia a

insectos y el restante 8% una mezcla de ambos. Esto genera una grave
dependencia de la agricultura a los insumos y semillas de las empresas,
poniendo en peligro la autonoma de los pases para decidir sobre sus sistemas
productivos y la seguridad alimentaria.
La siembra mundial de transgnicos fue de 52.6 millones de hectreas

en 2001.
Los tres pases lderes en la siembra de transgnicos en el mundo son:

Estados Unidos con 35,7 millones de hectreas, Argentina .con 11.8 millones
de hectreas y Canad con 3.2 millones de hectreas en el 2001.
Los principales cultivos transgnicos son: la soya (63.6%), el maz

(18.6%), seguidos de canola (5%) y algodn (13%). Las compaas o
empresas han seleccionado aquellos cultivos que ms se comercializan a nivel
mundial, y actualmente se estn enfocando en la produccin comercial de trigo
y arroz.
La tecnologa transgnica, es adems innecesaria. En el caso de la

agricultura, existen alternativas tecnolgicas tradicionales que no representan
riesgos al medio ambiente y son compatibles con la conservacin de la
biodiversidad. Por ejemplo, para el problema de la sequa, la biotecnologa
producira plantas con genes que le confieren resistencia a la sequa, en tanto
que la agricultura tradicional utilizara prcticas de conservacin de humedad,
surcos en contorno y variedades adaptadas a los microclimas, entre otras.
Los cultivos transgnicos finalmente, tampoco son una solucin para el

problema del hambre en el mundo, como sus proponentes aseguran. El
problema del hambre es un problema poltico econmico de inequidad en la
distribucin de los recursos. Las personas que sufren hambre no poseen dinero
para adquirir alimentos. Los informes pertinentes, sealan que la cantidad de
166
alimentos que se produce actualmente es ms que suficiente para suplir a toda

la humanidad.7
La realidad de los cultivos transgnicos nos muestra lo siguiente:
Slo cinco empresas dominan la totalidad del mercado de

semillas transgnicas plantadas comercialmente en el mundo hasta 2002:
Monsanto, Syngenta (Novarts + AstraZeneca), DuPont, Bayer (incluida

Aventis) y Dow. (BASF se incorpor posteriormente). Estas cinco compaas
estn entre las 6 mayores productoras de agroqumicos del mundo, controlan
70% del valor de ese mercado en el nivel mundial. Dos de ellas estn
simultneamente entre las 8 farmacuticas ms grandes del mundo.
Apenas cuatro cultivos de exportacin -soya, algodn, canela,

maz- responden por casi la totalidad de semillas transgnicas cultivadas en el
mundo
Tres pases -Estados Unidos, Argentina y Canad- tienen 96% del

rea total de cultivos transgnicos, y si agregamos a China, se alcanza 99%
Dos caractersticas de modificacin gentica totalizan el rea

plantada comercialmente en el mundo; 77%, es decir, ms de las tres cuartas
partes de los cultivos transgnicos plantados comercialmente en 2001 estaban
manipulados con una sola caracterstica: la tolerancia a herbicidas patentados
por la compaa que vendi las semillas. Del resto, 15% fueron manipulados
para ser plantas insecticidas, introducindoles el gen de la toxina de la bacteria
Bacillus thurigiensis (Bt), y el 8% restante fue una combinacin de ambas
caractersticas
Una sola empresa -Monsanto- vendi 91 % de las semillas

transgnicas plantadas comercialmente hasta diciembre de 2001.3
7 Manzur, Mara et al, Organismos genticamente modificados: transgnicos, progreso o peligro ?

Santiago, Chile: editorial An creemos en los sueos, 2003, p. 13.
167
Lo que mejor describe los cultivos transgnicos desde su introduccin

comercial en 1996 es la agricultura industrial, la concentracin corporativa y la
uniformacin. Ms que "libertad de eleccin", se trata de un virtual monopolio
del mercado de semillas transgnicas, introducido en mercados prcticamente
"cautivos", donde la agricultura industrial ha establecido relaciones de fuerte
dependencia de los agricultores con las compaas semilleras y de
agroqumicos, por medio de sistemas de contratos Y otras formas de
dependencia estructural, tales como condicionamientos de compra, crditos o
prstamos.
6.- LOS 10 PRINCIPALES PELIGROS DE LOS CULTIVOS Y ALIMENTOS

TRANSGENICOS EN EL CONTEXTO SOCIOPOLITICO ACTUAL
1. Riesgos para la salud pblica (alergias, intoxicaciones, resistencia o

antibiticos)
2. Contaminacin gentica (por difusin incontrolada de los transgenes

en la biosfera)
3. Aumento de lo contaminacin qumico por biocidas
4. Prdida acrecentado de biodiversidad silvestre y agropecuaria
5. Creciente inseguridad alimentaria
6. Enorme concentracin de poder en un puado de transnacionales
7. Degradacin de la democracia
8. Incremento de los desigualdades Norte-Sur, y en general de la

injusticia
9. Inactivacin de recursos de la agricultura ecolgica y perjuicios para

los agricultores que no se suban al carro de los transgnicos (v.gr.
concentracin de plagas en sus campos)
168
10. Privatizacin y mercantilizacin de lo agricultura, la ganadera, y la

vida misma.8
7.- LA PRIVATIZACIN DEL CONOCIMIENTO Y DE LA VIDA
Una tendencia de largo alcance: la ampliacin del derecho de

patentes
El derecho de patente sobre una invencin consiste en un monopolio

comercial sobre sta, de duracin limitada (normalmente 20 aos), que se
otorga como contrapartida de una completa revelacin de la informacin
cientfica y de un efectivo acceso a la invencin por parte de la sociedad. Para
que se conceda una patente deberan satisfacerse tres criterios: novedad,
carcter de invencin no obvia y utilidad prctica.
Desde que el actual sistema de patentes industriales naci en 1883 ha

sido revisado en seis ocasiones, y en cada ocasin los privilegios monoplicos
de la industria se han reforzado y los derechos de la sociedad se han
debilitado.
En el siglo XX, se concedieron patentes sobre plantas ornamentales a

comienzos de siglo, se ampli la propiedad intelectual a los cultivos
alimentarios a mediados de este siglo, y en el ltimo cuarto de siglo esta
tendencia se ha ampliado y acelerado hasta incluir microorganismos, animales,
plantas y -ms recientemente- material gentico humano.
En 1971 se solicit en Estados Unidos la primera patente sobre un

microorganismo manipulado genticamente. En 1980, despus de un decenio
de litigios, el Tribunal Supremo de este pas, afirm la patentabilidad de tales
microorganismos.
A partir de 1988 se han patentado mamferos transgnicos (comenzando

por el famoso "oncorratn" desarrollado en la Universidad de Harvard).
8 Riechmann, Jorge, Cultivos y alimentos transgnicos, ob. cit., p. 140.
169
Entre 1981 y 1995 se otorgaron en todo el mundo 1.175 patentes sobre

secuencias gnicas humanas, tres cuartas partes de ellas a empresas privadas
(japonesas y estadounidenses en su mayor parte). En la Unin Europea se
localizan los propietarios del 24% de estas patentes de material gentico
humano.
Con semejante extensin del derecho de patentes, por primera vez en la

historia de la humanidad, la investigacin bsica (o casi) es una mercanca
vendible; y los seres vivos, sus partes y sus procesos se tratan como "inventos"
que pueden ser apropiados privadamente.
8.- LAS GRAVES CONSECUENCIAS DE LA PRIVATIZACIN DEL

CONOCIMIENTO Y DE LA VIDA
La concesin de patentes sobre material biolgico tiene profundas con-

secuencias en la seguridad alimentaria nacional, en el desarrollo rural y en la
proteccin ambiental.
Entraa el riesgo de incrementar todava ms los procesos de

mercantilizacin, oligopolizacin de la agricultura y erosin de la diversidad
gentica presente en los cultivos agrcolas -fenmenos que ya hoy son
extremadamente preocupantes.
Las patentes obligaran a los campesinos a comprar nuevas semillas

cada ao, obstaculizaran el intercambio libre de datos cientficos y
aumentaran an ms el control por parte de las grandes empresas
transnacionales.
Si se convierten los cultivos alimentarios o las medicinas en mercancas

patentadas, se puede negar su acceso a pueblos y pases enteros.9
9.- PRIVATIZAR LA BIODIVERSIDAD
9 Riechmann, Jorge, Cultivos y alimentos transgnicos, ob. cit., p. 127.
170
En 1998, la empresa biotecnolgica estadounidense Diversa lleg en

secreto a un acuerdo con la UNAM (Universidad Nacional Autnoma de
Mxico) para hacer bioprospeccin durante tres aos en Mxico.
Diversa se comprometi a pagar 5.000 dlares en equipo de

investigacin, y porcentajes entre el 0.3% y el 0.5% de las ventas de productos
desarrollados a partir de los biomateriales hallados. El acuerdo es escandaloso
por varias razones: negociado en secreto, slo se pudo conocer por una
filtracin, un ao despus; lo UNAM no estaba legitimado para vender la rica
biodiversidod mejicana por un plato de lentejas; el trato viol lo legislacin
mejicana (legislacin ambiental y derecho de potentes, sobre todo); y, los
royalties son ms de veinte veces inferiores a los que lo mismo empresa
negoci con los autoridades estadounidenses para hacer bioprospeccin en el
Parque Nacional de Yellowstone ... cuya biodiversidad no igualo ni
remotamente a la mejicana.10
10. SISTEMA DE PATENTES Y PROPIEDAD INTELECTUAL
Existe una urgente necesidad de rechazar el sistema de

patentes y los derechos de propiedad intelectual intrnsecos de la
Organizacin Mundial del Comercio, que no slo provee a las
corporaciones multinacionales el derecho de apropiarse y patentar
recursos genticos, sino que tambin acenta la velocidad a la cual las
fuerzas del mercado estimulan el monocultivo con variedades transgnicas
genticamente uniformes.11
11.- ASPECTOS CRTICOS PARA LA SALUD
a) Alergias
Los genes codifican protenas y algunas pueden provocar alergias.
b) Resistencia a antibiticos
10Alejandro Nadal en La Jornada, Mxico, 28 de septiembre de 1999; Riechmann, Jorge, Cultivos y

alimentos transgnicos, ob. cit., pp. 125-126.
11 Manzur et al (editoras), Amrica Latina. La transgnesis de un continente, www.agroeco.org.
Heinrich Boll Stifung, 2009.
171
Se utilizan genes marcadores que tienen la caracterstica de ser

resistentes a algn antibitico.
c) Preocupaciones por el uso de virus en las modificaciones

genticas
En la construccin de alimentos genticamente modificados se

insertan secuencias genticas de virus para activar los genes
introducidos de inters (promotores).12
12.- CONTROL MONOPLICO, COMERCIALIZACIN Y DEPENDENCIA
Las pocas corporaciones transnacionales involucradas en este

campo, tienen la capacidad de ejercer un control considerable sobre la
cadena de alimentos, y de hecho, estn usando los alimentos
transgnicos para consolidar ese control.13
13.- PRINCIPIO DE PRECAUCIN
Se le conoce tambin como principio de cautela. Quiere decir que

ante la duda de perjuicio o dao para la salud provocado por un producto,
la Comisin Europea no autoriza su comercializacin, recomendando su
inmovilizacin y retirada de los pases de la Unin Europea.
Por este principio existe la obligacin de realizar los estudios

exhaustivos, hechos por comits cientficos independientes que determinen
con claridad los efectos que puedan ocasionar determinados alimentos
transgnicos.14
14.- PROTOCOLO DE CARTAGENA
El Protocolo de Cartagena de Indias, establece el principio de

precaucin o cautela, como prevencin de la salud pblica.
12 Herbert et al, Alimentos transgnicos: incertidumbres y riesgos basados en evidencias, Revista Acta
Acadmica, noviembre 2006, San Jos: UACA.
13 Garca, Jaime, Cultivos genticamente modificados: las promesas y las buenas intenciones no
bastan, Revista de Biologa Tropical, junio del 2007, San Jos: Universidad de Costa Rica.
14Tamames, Ramn Los transgnicos, ob. cit., pp. 90, 92, 96 y 103.
172
El 28 de enero del 2000 se adopt en Montreal, Canad, este

Protocolo de seguridad de la biotecnologa, en el marco del Convenio sobre
diversidad biolgica de las Naciones Unidas, que se aprob en la Cumbre
de la Tierra, en Ro de Janeiro, Brasil ,en 1992.15 Entr en vigor el 11 de
setiembre del 2003 y para marzo del 2007, 140 pases se haban adherido
a l.16
Este protocolo, fue ratificado por Costa Rica mediante la ley No.
8537 del 2006.
Artculo 1 OBJETIVO
De conformidad con el enfoque de precaucin que figura en el Principio

15 de la Declaracin de Ro sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, el
objetivo del presente Protocolo es contribuir a garantizar un nivel
adecuado de proteccin en la esfera de la transferencia, manipulacin y
utilizacin seguras de los organismos vivos modificados resultantes de la
biotecnologa moderna que puedan tener efectos adversos para la
conservacin y la utilizacin sostenible de la diversidad biolgica,
teniendo tambin en cuenta los riesgos para la salud humana, y
centrndose concretamente en los movimientos transfronterizos.
Artculo 2 DISPOSICIONES GENERALES
1. Cada Parte tomar las medidas legislativas, administrativas y de otro

tipo necesarias y convenientes para cumplir sus obligaciones
dimanantes del presente Protocolo.
2. Las Partes velarn por que el desarrollo, la manipulacin, el

transporte, la utilizacin, la transferencia y la liberacin de cualesquiera
organismos vivos modificados se realicen de forma que se eviten o se
reduzcan los riesgos para la diversidad biolgica , teniendo tambin
en cuenta los riesgos para la salud humana.
15 Tamames, Ramn Los transgnicos, ob. cit., p. 102; Villalobos, Vctor Los transgnicos, Mxico:
Mundiprensa, 2008, pp. 29 a 98.
16 Villalobos, Vctor Los transgnicos, ob. cit., p. 92.
173
3. El presente Protocolo no afectar en modo alguno a la soberana de

los Estados sobre su mar territorial establecida de acuerdo con el
derecho internacional, ni a los derechos soberanos ni la jurisdiccin de
los Estados sobre sus zonas econmicas exclusivas y sus plataformas
continentales de conformidad con el derecho internacional, ni al ejercicio
por los buques y las aeronaves de todos los Estados de los derechos y
las libertades de navegacin establecidos en el derecho internacional y
recogidos en los instrumentos internacionales pertinentes.
4. Ninguna disposicin del presente Protocolo se interpretar en un

sentido que restrinja el derecho de una Parte a adoptar medidas ms
estrictas para proteger la conservacin y la utilizacin sostenible de la
diversidad biolgica que las establecidas en el Protocolo, siempre que
esas medidas sean compatibles con el objetivo y las disposiciones del
presente Protocolo y conformes con las dems obligaciones de esa
Parte demandante del derecho internacional.
5. Se alienta a las Partes a tener en cuenta, segn proceda, los

conocimientos especializados, los instrumentos disponibles, y la labor
emprendida en los foros internacionales competentes en la esfera de
los riesgos para la salud humana.
Artculo 3 TRMINOS UTILIZADOS
A los fines del presente Protocolo:
a) Por "Conferencia de las Partes" se entiende la Conferencia de las

Partes en el Convenio.
b) Por "uso confinado" se entiende cualquier operacin, llevada a cabo

dentro de un local, instalacin u otra estructura fsica, que entrae la
manipulacin de organismos vivos modificados controlados por medidas
especficas que limiten de forma efectiva su contacto con el medio
exterior o sus efectos sobre dicho medio.
174
c) Por "exportacin" se entiende el movimiento transfronterizo intencional

desde una Parte a otra Parte.
d) Por "exportador" se entiende cualquier persona fsica o jurdica sujeta

a la jurisdiccin de la Parte de exportacin que organice la exportacin
de un organismo vivo modificado.
e) Por "importacin" se entiende el movimiento transfronterizo

intencional a una Parte desde otra Parte.
f) Por "importador" se entiende cualquier persona fsica o jurdica sujeta

a la jurisdiccin de la Parte de importacin que organice la importacin
de un organismo vivo modificado.
g) Por "organismo vivo modificado" se entiende cualquier organismo vivo

que posea una combinacin nueva de material gentico que se haya
obtenido mediante la aplicacin de la biotecnologa moderna.
h) Por "organismo vivo" se entiende cualquier entidad biolgica capaz de

transferir o replicar material gentico, incluidos los organismos estriles,
los virus y los viroides.
i) Por "biotecnologa moderna" se entiende la aplicacin de:
a.- Tcnicas in vitro de cido nucleico, incluidos el cido

desoxirribonucleico (ADN) recombinante y la inyeccin directa de cido
nucleico en clulas u orgnulos, o
b.- La fusin de clulas ms all de la familia taxonmica, que superan

las barreras fisiolgicas naturales de la reproduccin o de la
recombinacin y que no son tcnicas utilizadas en la reproduccin y
seleccin tradicional.
j) Por "organizacin regional de integracin econmica" se entiende una

organizacin constituida por Estados soberanos de una regin
determinada, a la cual los Estados miembros han transferido la
competencia en relacin con los asuntos regidos por el presente
175
Protocolo y que est debidamente autorizada, de conformidad con sus

procedimientos internos, a firmarlo, ratificarlo, aceptarlo, aprobarlo o
adherirse a l.
k) Por "movimiento transfronterizo" se entiende el movimiento de un

organismo vivo modificado de una Parte a otra Parte, con la excepcin
de que a los fines de los artculos 17 y 24 el movimiento transfronterizo
incluye tambin el movimiento entre Partes y los Estados que no son
Partes.
Artculo 4 MBITO
El presente Protocolo se aplicar al movimiento transfronterizo, el

trnsito, la manipulacin y la utilizacin de todos los organismos vivos
modificados que puedan tener efectos adversos para la conservacin y
la utilizacin sostenible de la diversidad biolgica, teniendo tambin en
cuenta los riesgos para la salud humana.
15.- POSICIN DE LOS PROMOTORES DE LOS CULTIVOS

TRANSGNICOS
En todo el mundo, los cultivos transgnicos son presentados por sus

promotores -la industria biotecnolgica y los cientficos financiados por ella-
como la nueva revolucin tecnolgica que traer mltiples beneficios para la
humanidad: prometen que aumentar los rendimientos en la cosechas y
disminuir el uso de agroqumicos, que producir cultivos tolerantes a
enfermedades, a sequa y suelos salinos, as como alimentos ms nutritivos.
Anuncian que ser la solucin para el hambre y la desnutricin en el mundo. Se
enorgullecen de que es un fenmeno global porque en 6 aos el rea cultivada
con transgnicos se multiplic por 30, pasando de 1.7 millones de hectreas en
1996 a 52.6 millones de hectreas en 2001.
Recientemente, un representante de la Organizacin de la Industria

Biotecnolgica (BIO por sus siglas en ingls), escriba: "Hay una razn por la
que los cultivos mejorados mediante de la biotecnologa moderna han sido
adoptados mucho ms rpido que lo nunca antes visto en la historia de la
176
agricultura: la biotecnologa da resultado, y lo que le da al productor es mayor

libertad de eleccin, mayores ganancias, y mayor sostenibilidad, De hecho,
donde los propios agricultores se han podido expresar, la libertad de eleccin
ha definido el ritmo meterico de adopcin de las variedades
biotecnolgicas"(Val Giddings).
La realidad de los transgnicos, sin embargo, contradice estas

promesas, y el anlisis riguroso de las estadsticas nos muestra aspectos que
la industria biotecnolgica y los cientficos financiados por ella se empean en
desconocer.
No se trata de un fenmeno global: los cultivos transgnicos no

muestran aceptacin por parte de la vasta mayora de los agricultores que
producen una gran diversidad de cultivos alimentarios a lo largo y ancho del
mundo. Tampoco han aumentado los rendimientos ms que marginalmente en
casos especficos y por cortos periodos de tiempo. En la mayora de los casos
no han disminuido el uso de plaguicidas, lo han aumentado. La industria
biotecnolgica ha debido invertir enormes sumas en propaganda para forzar la
aceptacin de una tecnologa introducida en el mercado prcticamente por una
sola compaa multinacional, en regiones geogrficas muy limitadas.
16.- LA HEGEMONA CORPORATIVA
La concentracin corporativa es un fenmeno que no atae solamente a

los transgnicos, se ha venido acentuando en todos los rubros industriales en
el ltimo decenio. Desde 1990, el valor mundial de las fusiones y adquisiciones
empresariales salt de 462 000 millones de dlares estadunidenses a ms de
3.5 billones de dlares en el ao 2000.4 Este valor global de fusiones y
adquisiciones fue equivalente a 12% del total del producto bruto mundial en el
ao 2000. El poder de estas megaempresas multinacionales (corporaciones
como instituciones) va mucho ms all del mercado. Utilizan su poder
econmico para ganar enorme poder poltico. Por alianzas, presencia de
representantes de las corporaciones en los gobiernos, dependencias
estructurales (por ejemplo, deuda externa, tratados de libre comercio),
presiones, o directamente corrupcin o chantaje, los gobiernos se convierten
177
en servidores de las corporaciones en vez de servir a los ciudadanos,

convirtiendo la democracia en un apndice nominal de la plutocracia. Los
poderes econmicos han ido tomando ms y ms esferas de las decisiones
sobre la vida pblica, tanto en los gobiernos nacionales como en los foros
internacionales -cuyas asambleas se componen tambin de representantes de
gobiernos. De esta forma van logrando, adems de la dominacin de mercado,
que se formulen normas Y legislaciones a su favor.
Siguen algunos ejemplos en cifras del desarrollo histrico de la

concentracin en los sectores directamente vinculados con la alimentacin, la
agricultura y la farmacutica, ya que son los sectores donde las
autodenominadas y mal llamadas "industrias de la vida" desarrollan productos
transgnicos.
Hace 20 aos existan miles de empresas semilleras, la mayora de

ellas pequeas empresas familiares. Ninguna llegaba a dominar 1 % del
mercado mundial. Hoy, las 10 empresas de semillas ms grandes del mundo
controlan aproximadamente la tercera parte del comercio mundial de semillas,
que factura anualmente ms de 24 000 millones de dlares estadunidenses
Hace 20 aos existan unas 65 empresas de agroqumicos que

producan insumas agrcolas. Actualmente, las 10 mayores empresas de
agroqumicos controlan 90% del mercado mundial, valuado en 27 700 millones
de dlares por ao
En 1989, las 10 empresas farmacuticas mayores controlaban 29% de

las ventas mundiales. Actualmente las 10 mayores controlan 58.4% de las
ventas, estimadas en 322 mil millones de dlares por ao.
Las tablas siguientes muestran quines son actualmente las mayores

empresas de cada sector, en el nivel mundial.17
17.- REVOLUCION VERDE
17 Ribeiro, Silvia, Cultivos transgnicos: contexto empresarial y nuevas tendencias, en: Muoz, Julio
(coordinador), Alimentos transgnicos, Mxico: Editorial Siglo XXI, 2004, pp. 67 a 70.
178
El aumento del uso de diversas tecnologas, tales como plaguicidas,

herbicidas y fertilizantes, as como nuevas variedades de cultivos de alto
rendimiento se emplearon en las dcadas despus de la Segunda Guerra
Mundial para aumentar en gran medida la produccin alimentaria mundial.
Revolucin verde en los crculos internacionales al importante

incremento de la productividad agrcola. Gran parte de la produccin mundial
de alimentos de la actualidad se ha logrado gracias a lo que se conoce como
Revolucin verde, ocurrida entre 1940 y 1970 en Estados Unidos.
Esta revolucin verde, consisti en utilizar variedades mejoradas de

maz, trigo y otros granos, cultivando una sola especie en un terreno durante
todo el ao (monocultivo), y la aplicacin de grandes cantidades de agua,
fertilizantes y plaguicidas. Con estas variedades y procedimientos, la
produccin es de dos a cinco veces superior que con las tcnicas y variedades
tradicionales de cultivo.
Fue iniciada por el ingeniero agrnomo estadounidense Norman Borlaug

(1914- 2009, USA; ingeniero agrnomo, considerado como padre de la
agricultura moderna y de la revolucin verde; Premio Nobel de la Paz, 1970)
con ayuda de organizaciones agrcolas internacionales, quien durante aos se
dedic a realizar cruces selectivos de plantas de maz, arroz y trigo en pases
en vas de desarrollo, hasta obtener las ms productivas. La motivacin de
Borlaug fue la baja produccin agrcola con los mtodos tradicionales en
contraste con las perspectivas optimistas de la revolucin verde con respecto a
la erradicacin del hambre y la desnutricin en los pases subdesarrollados.
La revolucin verde afect, en distintos momentos, a todos los pases y

puede decirse que ha cambiado casi totalmente el proceso de produccin y
venta de los productos agrcolas.
El trmino "Revolucin Verde" fue utilizado por primera vez en 1968 por
el ex director de USAID, William Gaud (USA, bilogo, 1907- 1077), quien
destac la difusin de las nuevas tecnologas (www.wikipedia.org)
18.- CONSUMIDORES Y ETIQUETAS
179
En la mayor parte del mundo, los alimentos transgnicos son

rechazados. Adems, existe una tendencia de la industria biotecnolgica a
no indicar el origen transgnico de sus productos, negndole as a los
consumidores esta informacin vital, con lo cual se viola uno de sus
derechos fundamentales.
La trazabilidad, implica obligaciones para toda la cadena

productora o comercial que maneje organismos genticamente modificados
(OGM). La industria y los operadores deben tener sistemas de informacin
sobre esos organismos, de dnde vienen, etc.18
En el conjunto de los pases de Amrica Latina, por ejemplo, los

pases que ltimamente se han referido al tema son Ecuador y Uruguay:
Ecuador: el 11 de setiembre del 2013, la Superintendencia de

control de poder de mercado, emiti la norma tcnica 001, por la cual se
regul que todo alimento y bebida que las empresas produzcan o
comercialicen en Ecuador, deber incluir una etiqueta informando si
contiene o no componentes transgnicos.
Uruguay: el 12 de diciembre del 2013, se promulg el decreto No.

34.903, v.gr., con estas disposiciones:
Artculo D.1774.83.- Los alimentos que han sido manipulados

genticamente o que contienen uno o ms ingredientes provenientes de stos
que superen el 1% del total de componentes, debern ser etiquetados
especialmente conforme lo dispuesto en las presentes normas.
Artculo D.1774.84.- Los productos mencionados en el artculo

anterior debern lucir en su rotulacin la siguiente frase: Este producto
contiene organismos modificados genticamente.
Artculo D.1774.85.- Las disposiciones establecidas en estos

artculos no se aplicarn a los alimentos que:
18 Tamames, Ramn Los transgnicos, ob. cit., pp. 99 y 100.
180
I) se sirven en restaurantes u otros establecimientos alimentarios

similares, o que no requieran rotulacin;
II) incluyen nicamente el uso de un auxiliar tecnolgico

modificado genticamente como levaduras o enzimas.
En Costa Rica, el consumo de alimentos transgnicos se ha

venido dando, sin informar a la poblacin, desde hace ya bastante tiempo,
puesto que gran parte de las importaciones de alimentos y semillas,
provienen de Estados Unidos, el mayor productor mundial de cultivos
genticamente modificados.19
Se viola impunemente lo que disponen los artculos 46 y 48 de la

Ley de biodiversidad:
19.- LEY DE BIODIVERSIDAD NO. 7788 DE 1998. Varios

numerales.
Artculo 46.- Registro y permisos de los organismos

genticamente modificados
Cualquier persona fsica o jurdica que se proponga importar,

exportar, experimentar, movilizar, liberar al ambiente, multiplicar, comercializar
y usar para investigacin organismos genticamente modificados en materia
agropecuaria, creados dentro o fuera de Costa Rica, deber obtener el permiso
previo del Servicio de proteccin fitosanitaria. Cada tres meses, este Servicio
entregar un informe a la Comisin.
Obligatoriamente, las personas mencionadas debern solicitar

a la Comisin Tcnica Nacional de Bioseguridad un dictamen que ser
vinculante y determinar las medidas necesarias para la evaluacin del riesgo y
su manejo.
19 Garca, Jaime, Cultivos genticamente modificados, ob. cit..
181
Toda persona fsica o jurdica, nacional o extranjera, que

realice labores de manipulacin gentica est obligada a inscribirse en el
registro de la Oficina Tcnica de la Comisin.
Artculo 48.- Revocatoria de permisos para manipulacin

gentica
Con base en criterios tcnicos, cientficos y de seguridad, la

Oficina Tcnica de la Comisin podr modificar o revocar cualquier permiso
otorgado de acuerdo con los artculos anteriores.
Ante peligro inminente, situaciones imprevisibles o

incumplimiento de disposiciones oficiales, la Oficina podr retener, decomisar,
destruir o reexpedir los organismos genticamente modificados u otro tipo de
organismos; adems, prohibir su traslado, experimentacin, liberacin al
ambiente, multiplicacin y comercializacin para proteger la salud humana y el
ambiente.
20. COMISIN TCNICA NACIONAL DE BIOSEGURIDAD. COSTA RICA
Esta Comisin se regula en el artculo 40 de la Ley de proteccin

fitosanitaria, No. 7664 del 8 de abril de 1997.
Artculo 40.- Crase la Comisin tcnica nacional de bioseguridad,

como rgano asesor del servicio Fitosanitario del Estado, en biotecnologa.
La mera existencia de esta Comisin no es suficiente para

garantizar la seguridad para la salud y el ambiente en la investigacin,
desarrollo, produccin, aplicacin, liberacin e introduccin de organismos
modificados por medio de la ingeniera gentica y salvaguardar el derecho
constitucional a tener un ambiente sano y equilibrado , como lo afirman
Espinoza et al (2004).
Una muestra de la falta de capacidad de dicha Comisin, lo

constituye desconocer la existencia de las importaciones de granos de
cultivos genticamente modificados. Claro est, que la legislacin y la
182
reglamentacin en este campo, no pueden tomarse como garanta real de

que se cumplirn (Garca, 2007).
21. LEY DE PROTECCIN DE LAS OBTENCIONES VEGETALES, No.

8631 DEL 6 DE MARZO DEL 2006
Artculo 1.- Objeto
La presente Ley tiene por objeto establecer el rgimen jurdico

para la proteccin de los derechos de los obtentores de variedades vegetales,
salvaguardando el derecho al uso por parte del pequeo y mediano agricultor.
La proteccin otorgada no implica la autorizacin para la

explotacin comercial de la variedad, para lo cual debern cumplirse los
requisitos establecidos en la legislacin correspondiente, pudiendo impedirse la
comercializacin cuando proceda para proteger el orden pblico o la moral, la
salud o la vida de las personas o de los animales o para preservar los
vegetales, o para evitar daos graves al medio ambiente.
Interesante ser comprobar en la realidad, en los hechos, el

cumplimiento de esta norma.
Artculo 2.- mbito de aplicacin
El mbito de aplicacin de la presente Ley se extiende a las variedades

de todos los gneros y especies vegetales.
(As reformado el prrafo anterior por el artculo 7 de la Ley N

8686 del 21/11/08)
No se otorgar proteccin a las plantas silvestres de la

biodiversidad costarricense que no hayan sido mejoradas por las personas,
cuyo acceso se regir de acuerdo con la normativa vigente en la materia.
Artculo 3.- Inters nacional
183
Declrase de inters nacional la actividad de generacin de

variedades por parte de personas fsicas y jurdicas, pblicas o privadas, por
los beneficios que esto deriva al desarrollo y la competitividad agropecuaria
nacional.
(As reformado por el artculo 7 de la Ley N 8686 del 21 de

noviembre de 2008).
Resulta relevante preguntarse por el efecto prctico que pueda

tener esa declaratoria de inters nacional.
Artculo 4.- Definiciones
Para los efectos de esta Ley se definirn los siguientes trminos:
Ttulo de obtencin vegetal: ttulo que se otorga al obtentor de una

variedad vegetal, con base en el cual se confieren sus derechos de
conformidad con lo dispuesto en la presente Ley.
Descubierto y puesto a punto: proceso que incluye la observacin

de una variacin natural de una especie vegetal, su identificacin, aislamiento,
seleccin, reproduccin o multiplicacin, caracterizacin y evaluacin. No
quedar comprendido en la definicin anterior el mero hallazgo.
Desarrollar: empleo de tcnicas de mejoramiento gentico para

obtener una nueva variedad vegetal.
Material: se entender por material, en relacin con una

variedad, lo siguiente:
a) El material de reproduccin o de multiplicacin vegetativa, en

cualquier forma.
b) El producto de la cosecha, incluidas las plantas enteras y las

partes de las plantas.
184
Obtentor: persona fsica o jurdica que haya desarrollado o descubierto y

puesto a punto una nueva variedad.
Ofinase: Oficina Nacional de Semillas.
Semilla: toda estructura vegetal de reproduccin, multiplicacin o

propagacin destinada a la siembra o plantacin de una variedad vegetal. Se
incluyen, dentro de esta definicin, la semilla sexual y asexual, las plantas de
vivero y el material de multiplicacin o propagacin producidos mediante
tcnicas biotecnolgicas.
Variedad o cultivar: conjunto de plantas de un solo taxn botnico del

rango ms bajo conocido que, con independencia de si responde o no
plenamente a las condiciones para la concesin de un derecho de obtentor,
pueda definirse por la expresin de los caracteres resultantes de un genotipo o
de una combinacin de genotipos; distinguirse de cualquier otro conjunto de
plantas por la expresin de al menos uno de dichos caracteres y considerarse
como una unidad, habida cuenta de su aptitud a propagarse sin alteracin.
Variedad esencialmente derivada: variedad que se deriva principalmente

de una variedad inicial o de una variedad que a su vez se deriva,
principalmente, de una variedad inicial, conservando al mismo tiempo las
expresiones de los caracteres esenciales que resulten del genotipo o de la
combinacin de genotipos de la variedad inicial; se distingue claramente de la
variedad inicial y, salvo por lo que respecta de las diferencias resultantes de la
derivacin, es conforme a la variedad inicial en la expresin de los caracteres
esenciales que resulten del genotipo o de la combinacin de genotipos de la
variedad inicial. Podrn obtenerse, por la seleccin de un mutante natural o
inducido, de una variante somaclonal, la seleccin de un individuo variante
entre las plantas de la variedad inicial, retrocruzamientos o transformaciones
por ingeniera gentica, entre otros.
Variedad notoriamente conocida: en particular se considera

notoriamente conocida si:
185
a) Est inscrita o en trmite de inscripcin en un registro de variedades

comerciales o protegidas, si este conduce a la concesin del derecho o a la
inscripcin de la variedad en el registro correspondiente.
b) Se encuentra en una coleccin de referencia o en un banco de

germoplasma.
c) Ha sido o est en proceso de comercializacin.
d) Fue objeto de una descripcin precisa publicada en el mbito nacional

o internacional.
e) Se encuentra protegida por derechos intelectuales comunitarios sui

gneris, hayan sido estos derechos registrados o no, de conformidad con lo
establecido en los artculos 82 y 84 de la Ley de Biodiversidad, N 7788,
siempre y cuando la variedad se encuentre suficientemente descrita y sea
posible verificar su existencia.
Variedad protegida: variedad que se encuentra inscrita en el Registro de

Variedades Protegidas.
Se realizan definiciones operativas, en contexto de esta ley.
22. CONVENIO INTERNACIONAL PARA LA PROTECCIN DE LAS

OBTENCIONES VEGETALES, LEY No. 8635 DEL 21 DE ABRIL DEL 2008
ARTCULO 1.- Aprobacin
Aprubase el Convenio internacional para la proteccin de las

obtenciones vegetales, en cada una de sus partes. El texto dir:
Convenio internacional para la proteccin de las obtenciones vegetales

del 2
de 2 de diciembre de 1961, revisado en Ginebra el 10 de noviembre de

1972, el 23 de octubre de 1978 y el 19 de marzo de 1991.
186
UPOV: Unin Internacional para la Proteccin de las Obtenciones

Vegetales
Ginebra. Convenio Internacional para la Proteccin de las Obtenciones

Vegetales.
Captulo I. Artculo 1. Definiciones
A los fines de la presente Acta:
i) se entender por el presente Convenio la presente Acta (de 1991)

del Convenio Internacional para la Proteccin de las Obtenciones Vegetales;
ii) se entender por Acta de 1961/1972 el Convenio Internacional para

la Proteccin de las Obtenciones Vegetales de 2 de diciembre de 1961,
modificado por el Acta adicional de 10 de noviembre de 1972;
iii) se entender por Acta de 1978 el Acta de 23 de octubre de 1978 del

Convenio Internacional para la Proteccin de las Obtenciones Vegetales;
iv) se entender por obtentor:
- la persona que haya creado o descubierto y puesto a punto una

variedad,
- la persona que sea el empleador de la persona antes mencionada

o que haya encargado su trabajo, cuando la legislacin de la Parte Contratante
en cuestin as lo disponga, o
- el causahabiente de la primera o de la segunda persona

mencionadas, segn el caso;
v) se entender por derecho de obtentor el derecho de obtentor

previsto en el presente Convenio;
vi) se entender por variedad un conjunto de plantas de un solo taxn

botnico del rango ms bajo conocido que, con independencia de si responde o
187
no plenamente a las condiciones para la concesin de un derecho de obtentor,

pueda
- definirse por la expresin de los caracteres resultantes de un cierto

genotipo o de una cierta combinacin de genotipos,
- distinguirse de cualquier otro conjunto de plantas por la expresin de

uno de dichos caracteres por lo menos,
- considerarse como una unidad, habida cuenta de su aptitud a

propagarse sin alteracin;
vii) se entender por Parte Contratante un Estado o una organizacin

intergubernamental parte en el presente Convenio;
viii) se entender por territorio, en relacin con una Parte Contratante,

cuando sea un Estado, el territorio de ese Estado y, cuando sea una
organizacin intergubernamental, el territorio en el que se aplique el tratado
constitutivo de dicha organizacin intergubernamental;
ix) se entender por autoridad la autoridad mencionada en el Artculo

30.1) ii);
x) se entender por Unin la Unin Internacional para la Proteccin de

las Obtenciones Vegetales constituida por el Acta de 1961 y mencionada en el
Acta de 1972, en el Acta de 1978 y en el presente Convenio;
xi) se entender por miembro de la Unin un Estado parte en el Acta

de 1961/1972 o en el Acta de 1978, o una Parte Contratante.
Estas definiciones son operativas, para ser entendidas en el propio

convenio.
Capitulo II. Obligaciones generales de las partes contratantes
Artculo 2. Obligacin fundamental de las Partes Contratantes
188
Cada Parte Contratante conceder derechos de obtentor y los

proteger.
Artculo 3. Gneros y especies que deben protegerse
1) [Estados ya miembros de la Unin] Cada Parte Contratante que est

obligada por el Acta de 1961/1972 o por el Acta de 1978, aplicar las
disposiciones del presente Convenio,
i) en la fecha en la que quede obligada por el presente Convenio, a

todos los gneros y especies vegetales a los que, en esa fecha, aplique las
disposiciones del Acta de 1961/1972 o del Acta de 1978, y
ii) lo ms tarde al vencimiento de un plazo de cinco aos a partir de esa

fecha, a todos los gneros y especies vegetales.
2) [Nuevos miembros de la Unin] Cada Parte Contratante que no est

obligada por el Acta de 1961/1972 o por el Acta de 1978, aplicar las
disposiciones del presente Convenio,
i) en la fecha en la que quede obligada por el presente Convenio, por lo

menos a 15 gneros o especies vegetales, y
ii) lo ms tarde al vencimiento de un plazo de 10 aos a partir de esa

fecha, a todos los gneros y especies vegetales.
Artculo 4. Trato nacional
1)[Trato] Los nacionales de una Parte Contratante, as como las

personas naturales que tengan su domicilio en el territorio de esa Parte
Contratante y las personas jurdicas que tengan su sede en dicho territorio,
gozarn, en el territorio de cada una de las dems Partes Contratantes, por lo
que concierne a la concesin y la proteccin de los derechos de obtentor, del
trato que las leyes de esa otra Parte Contratante concedan o pudieran
conceder posteriormente a sus nacionales, todo ello sin perjuicio de los
derechos previstos por el presente Convenio y a reserva del cumplimiento por
dichos nacionales y dichas personas naturales o jurdicas de las condiciones y
189
formalidades impuestas a los nacionales de la otra Parte Contratante

mencionada.
2)[Nacionales] A los fines del prrafo precedente se entender por

nacionales, cuando la Parte Contratante sea un Estado, los nacionales de ese
Estado y, cuando la Parte Contratante sea una organizacin
intergubernamental, los nacionales de cualquiera de sus Estados miembros.
23. REGLAMENTO No. 35677-MAG, DEL 19 DE NOVIEMBRE DEL 2009,

A LA LEY DE PROTECCIN DE LAS OBTENCIONES VEGETALES, No.
8631 DEL 6 DE MARZO DEL 2006
Artculo 1. Objeto.- La presente normativa tiene por objeto

reglamentar la Ley de Proteccin de las Obtenciones Vegetales N 8631 del
2008, Su aplicacin e interpretacin, para efectos administrativos,
corresponde a la Oficina Nacional de Semillas.
Artculo 2. mbito de aplicacin
La proteccin se extender a las variedades de todos los gneros y

especies vegetales, exceptundose las plantas silvestres de la biodiversidad
costarricense que no hayan sido mejoradas por las personas.
Artculo 3. Definiciones
. Para la correcta interpretacin y aplicacin de este reglamento se

utilizarn las definiciones de la Ley y las siguientes:
Caracteres pertinentes: Expresiones fenotpicas y genotpicas

propias de la variedad vegetal, que permiten su identificacin.
Examen tcnico: Examen a realizar para determinar si la

variedad es distinta, homognea y estable.
Genealoga: Conjunto de elementos que definen en forma

esquemtica la ascendencia y el proceso de mejoramiento en la obtencin de
una variedad vegetal.
190
Ley: La Ley de Proteccin de las Obtenciones Vegetales N

8631.
Oficina: La Oficina Nacional de Semillas.
Solicitante: Persona fsica o jurdica que presente una solicitud de

concesin de un ttulo de obtentor.
Titular: Titular de un derecho de obtentor.
Ttulo de obtentor: Documento expedido por la Oficina en el que

se reconoce y ampara el derecho de obtentor en una variedad vegetal nueva,
distinta, estable y homognea.
Artculo 4Oficina para la proteccin de las obtenciones

vegetales. Todas las funciones establecidas en el presente Reglamento para la
proteccin de los derechos de las obtenciones vegetales sern desempeadas
por la Oficina Nacional de Semillas, segn lo dispone el artculo 5 de la Ley de
Proteccin de las Obtenciones Vegetales N 8631. Para este efecto, la Oficina
podr coordinar y se podr vincular con todos los organismos nacionales e
internacionales, pblicos y privados que coadyuven a lograr ese objetivo.
Artculo 5Cooperacin en materia de examen. La Oficina estar

facultada para concertar acuerdos administrativos de cooperacin en materia
de examen tcnico de las variedades, y de control del mantenimiento de las
variedades con las autoridades de aquellos pases con los que se tengan
convenios de colaboracin.
CONCLUSIN
Una relacin entre el derecho, en su calidad de norma regulatoria, y

el tema de los transgnicos, atae a la eficacia o capacidad de surtir efectos
de lo jurdico en este campo de los cultivos y alimentos transgnicos.
Focalizar la atencin en la letra de la norma, con la pretensin de que

en la realidad lo que establece el derecho se cumple, es una ilusin, ya que
los hechos apuntan en una direccin diversa.
191
Habiendo tanto dinero de por medio localizados en las corporaciones

transnacionales, que realizan negocios gigantescos en esta materia, el
derecho es un elemento sujeto, como herramienta que es, a intereses de
todo tipo y a la manipulacin respectiva. Por ello, no hay que dejarse engaar
por la apariencia del derecho, en su texto fsico o digital. Lo que importa es la
realidad, los hechos; no, la norma jurdica, cuya aplicacin o no, est sujeta a
una variedad de elementos.
192
CUBA
193
APOSTILLAS SOBRE LA POTESTAD DE DIRECCIN Y CONTROL DE LA

ADMINISTRACIN PBLICA CONCEDENTE EN LA CONCESIN
ADMINISTRATIVA.
Por Andry Matilla Correa
() los grandes problemas jurdicos

jams se hallan en las constituciones,
en los cdigos, en las leyes, en las
decisiones de los jueces o en otras
manifestaciones parecidas del
derecho positivo con la que los
juristas trabajan, ni nunca han
encontrado all su solucin. Los
juristas saben bien que la raz de sus
certezas y creencias comunes, como
la de sus dudas y polmicas, est en
otro sitio..
Germn CISNEROS FARAS
I-) PRELIMINAR
La concesin administrativa puede ser definida como el acto bilateral de

carcter jurdico-administrativo por el que la Administracin Pblica confiere a
determinada persona, temporalmente, el ejercicio de cierta actividad administrativa
que tiene como objeto la gestin de un servicio pblico, la realizacin de una obra
pblica, o la explotacin de un bien de dominio pblico; o, lo que es igual, el ttulo
jurdico-administrativo por el que la Administracin Pblica habilita a determinada
persona, temporalmente, para el ejercicio de cierta actividad administrativa que
tiene como objeto la gestin de un servicio pblico, la realizacin de una obra
pblica, o la explotacin de un bien de dominio pblico.(1)
Doctor en Ciencias Jurdicas. Profesor Titular de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de

la Universidad de La Habana.
( )
1 Nuestras consideraciones sobre la definicin de la concesin administrativa las hemos desarrollado en
el trabajo: Base conceptual de la concesin administrativa, en Revista Brasileira de Direito
Administrativo e Regulatrio, No. 3, 2011, MP Editora, So Paulo, pgs.13 y sigs.
194
Las lneas tpicas que esa figura presenta como institucin jurdica-
administrativa pueden obtenerse de su dinmica funcional y estructural propia. De
esa forma, podemos recoger como caractersticas de la concesin administrativa
las siguientes: a-) se otorga en funcin del inters pblico; b-) es un acto sometido
al rgimen jurdico-administrativo; c-) es un acto bilateral (ello est determinado
porque genera derechos y obligaciones mutuos entre las partes intervinientes;
porque requiere del consentimiento de ambas partes para que el acto pueda
producir los efectos previstos; y porque la voluntad del concedente y del
concesionario intervienen, en la medida correspondiente, en el fondo del acto, en
su sustanciacin, por lo que adquieren un carcter constitutivo en relacin con
dicho acto); d-) es un acto formal; e-) tiene un carcter intuitu personae; f-) la
Administracin Pblica ostenta un conjunto de potestades jurdicas de ejercicio
unilateral en el contenido de la relacin concesional; g-) origina derechos para el
concesionario (carcter constitutivo); h-) se otorga con carcter temporal; i-) la
concesin genera una extensin de los efectos jurdicos a terceros; j-) la actividad
administrativa objeto de la concesin corre, en principio, por cuenta y riesgo del
concesionario (principio de riesgo y ventura); k-) la concesin administrativa tiene
siempre un trasfondo econmico-poltico.(2)
Por la concesin administrativa se crea una relacin jurdica administrativa,

un vnculo bilateral, entre las partes, originario para ambas de derechos y
obligaciones. Sin embargo, si se pretende ver que el contenido de dicha relacin se
circunscribe slo a esos derechos y obligaciones que en virtud del nexo
concesional concreto se generan, se estara adoptando una posicin restrictiva de
ese contenido que impedira apreciar, en su exacta dimensin, su conformacin
real. En efecto, no puede pasarse por alto que la Administracin Pblica, en el
ejercicio de la funcin administrativa, acta, bsicamente, a partir de un conjunto
de poderes jurdicos - concrecin especfica y parcial del poder del Estado
otorgado por el ordenamiento jurdico, que le permiten el cumplimiento de sus
fines. Esas potestades(3) son, en su cualidad, distintas de los derechos subjetivos
( )
2 Una explicacin de estas caractersticas puede encontrarse en nuestro trabajo: Base conceptual de la
concesin administrativa, ob. cit., pgs.13 y sigs.
( )
3 Santi ROMANO (Corso di Diritto Amministrativo, Terza Edizione Riveduto, CEDAM, Padova, 1937,
pg. 139) expona: Potere giuridico, in senso ampio, ogni potere de azione (potestas o facultas
agendi) attribuito ad una persona dallordinamento giuridico, in ordine a beni o interessi da questo
protetti (...).
195
que la Administracin Pblica puede tener como sujeto de una relacin concreta. (4)
La existencia de esas potestades jurdico-administrativas se caracteriza,

entre otras notas, por su configuracin como poderes jurdicos de actuacin
genrica y por su ejercicio unilateral por parte de la Administracin Pblica. Y su
integracin en el contenido de la funcin administrativa como medio de garantizar
la consecucin de la finalidad que esa funcin involucra (la satisfaccin de las
necesidades comunes), es una muestra o elemento de expresin exorbitante del
rgimen comn o del Derecho Civil rgimen este ltimo que normalmente se
aplica al resto de los sujetos que se vinculan jurdicamente en su actividad,
persiguiendo sus propios intereses como individuos -, que caracteriza a la funcin
administrativa y que viene determinado (ese rgimen de exorbitancia) por la
finalidad que persigue esa funcin.
Por su emanacin del ordenamiento jurdico y su planteamiento genrico,

las potestades jurdicas administrativas no dependen, en su existencia y
procedencia, de su reconocimiento en la letra de un acto de carcter especfico
de la voluntad de las partes intervinientes -, sino que ese acto en cuestin lo que
vendra es a concretar sobre un supuesto determinado (el de ese acto) y para ese
caso, el contenido y ejercicio de la potestad de que se trate. En este sentido, la
doctrina ms autorizada que ha tratado el tema(5) destaca que toda potestad
reviste los caracteres de inalienable, intransmisible, irrenunciable e imprescriptible.
Estas anotaciones bsicas relativas a las potestades jurdicas de la

Administracin Pblica, nos sirven para llevarlas al plano especfico de las
concesiones administrativas y vincularlas a ellas en el mbito propio del contenido
de la relacin concesional.
El marco regulador de la concesin administrativa, como nexo jurdico, est
( )
4 En este sentido Santi ROMANO (Corso..., ob. cit., pg. 140) resuma: (...) potest o poteri in senso
stretto sono i poteri con cui la capacit giuridica si svolge e si qualifica in una sua direzione o aspetto
generico; diritto sono i poteri che si svolgono in un particolare e concreto rapporto giuridico.
Seguidamente (Corso..., ob. cit., pgs. 140 y sigs.), el italiano precisaba con ms detenimiento las
diferencias entre potestad y derecho. Ver tambin: GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ,
Toms-Ramn, Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, 15ta edicin, Civitas, Thomson Reuters,
Editorial Aranzadi, S.A., Cizur Menor (Navarra), 2011, pgs. 465 y sigs.
( )
5 Por todos ROMANO, Santi, Corso..., ob. cit., pg. 144; y GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ,
Toms-Ramn, Curso..., ob. cit., Tomo I, pg. 465.
196
compuesto por el propio acto concesional, por la normativa relativa

especficamente a l y la que se refiere al objeto que se concede. A ese
planteamiento de base, debe sumrsele otra afirmacin, tambin de base: lo que
ocurre entre las partes intervinientes en la concesin administrativa es una
transferencia temporal y parcial, del concedente hacia el concesionario, del
ejercicio de una actividad cuya titularidad pertenece a la Administracin Pblica,
que tiene por objeto la gestin de un servicio pblico, la realizacin de una obra
pblica o la explotacin de un bien de dominio pblico; donde la finalidad que se
persigue con esa transferencia es la de procurar, por esa va, la satisfaccin de los
intereses colectivos que con ella se relacionan (finalidad genrica que est
presente y marca toda la actividad administrativa), y donde lo concedido no pierde
su carcter pblico, ni el concedente pierde la titularidad del objeto dado en
concesin. En resumidas cuentas, lo que se concede no es ms que el ejercicio de
una mnima porcin concreta del contenido de la funcin administrativa funcin
que corresponde originariamente y de manera caracterstica a la Administracin
Pblica -.
Con lo expresado hasta aqu pretendemos hacer ver que dentro de la

dinmica relacional que emana de la concesin administrativa, como vnculo
individualizado encaminado hacia la satisfaccin del inters comn sometido al
rgimen de Derecho Administrativo, y en una expresin del principio de autotutela
que informa la actuacin administrativa de la Administracin Pblica, (6) se
reflejarn tambin las potestades que el ordenamiento jurdico le otorga a la
entidad administrativa como mecanismo para garantizar el mencionado inters. Las
que vendrn a unirse a los derechos que propiamente genera la concesin para el
concedente y configurar as parte del contenido de esa relacin en lo que a ste se
refiere. Lo que sirve de ilustracin para precisar cmo en torno a una relacin
( )
6 Escriba el espaol Ramn PARADA (Derecho Administrativo, Tomo I, Parte General, 15ta edicin,
Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales, S.A., Madrid, 2004, pgs. 305 y 306) que (...) actuando en
el seno de los contratos administrativos, el poder de decisin ejecutoria tiene manifestaciones de distinto
alcance y naturaleza: de una parte, estn los poderes externos al contrato, articulados al servicio del
cumplimiento de lo acordado por las partes y de las normas sustantivas de contratacin, como los
poderes de vigilancia, interpretacin y anulacin, poderes sin pretensiones sustanciales, simple anticipo
de los poderes del rgano jurisdiccional, si ante l se plantease la cuestin, de otra parte, la
Administracin tiene atribuidos poderes con pretensiones sustanciales, como la modificacin, sancin y la
resolucin del contrato por razones de inters pblico, poderes que expresan no slo una posicin de
privilegio procesal o cuasi-judicial, sino que implican la aplicacin de unas reglas de fondo, sustantivas,
diversas de los contratos entre particulares y que son las que dan un perfil propio a los contratos
administrativos y cargan de problemtica sta figura..
197
jurdica concreta se conjugan y funcionan los efectos especficos que la misma

desata y los mecanismos jurdicos genricos con que cuenta la Administracin
Pblica para cumplimentar la finalidad que se persigue en la funcin caracterstica
que este ente realiza (funcin dentro de la cual se inserta como parte de su
contenido la actividad concesionada). Es una muestra de cmo se conjuga y opera
en esa relacin lo que se regula particularmente en el propio acto con lo que se
dispone en la normativa ms general que se involucra en aqulla.
Como emanacin directa del ordenamiento jurdico, las potestades

administrativas son independientes en su existencia y procedencia de la voluntad
de las partes de la concesin; no surgen o nacen del acto de concesin, ni pueden
ser renunciadas o excluidas por ste.
La presencia de conjunto de las potestades administrativas en manos de la

Administracin Pblica concedente, unida a la intensidad de las mismas, permiten
apreciar la superioridad jurdica que esta ltima ostenta en el mencionado nexo
jurdico administrativo. Debe destacarse, sobre todo cuando la concesin
administrativa se enfoca desde el ngulo contractual administrativo, que se ha
planteado que dicho conjunto de potestades integran las llamadas clusulas
exorbitantes del Derecho Comn o Derecho Civil o el rgimen exorbitante del
Derecho Comn o Civil (rgimen que encontramos caracterizando a las
instituciones jurdicas administrativas, permitiendo distinguirlas de sus paralelas en
el Derecho Privado, cuando las tuvieran).
A pesar de lo dicho y en aras de garantizar el inters pblico y el inters

del concesionario que debe tambin asegurarse y no dejarse al sacrificio total
frente al primero -, los poderes jurdicos de la Administracin Pblica en la relacin
concesional no son ilimitados, sino que encuentran los lmites a su ejercicio en el
propio inters pblico al que responden; en el marco regulador de la concesin
administrativa y sus principios informantes; en la naturaleza o esencia de la
concesin; en el normal desarrollo de su objeto; y en las obligaciones y derechos
adquiridos por el concesionario. Lo que hace que lo ms saludable para todos los
intereses puestos en juego en la relacin que nos ocupa, es que se concreten y
especifiquen de la mejor y ms amplia forma posible en el marco regulador de la
concesin administrativa, los trminos y condiciones en que se ejercitarn esas
198
potestades que le son atribuidas a la Administracin Pblica.
En definitiva, lo importante a saber aqu es que la situacin activa de la

Administracin Pblica dentro del vnculo concesional estar integrada por los
derechos que de ah se derivan para ella y por las potestades que se manifiestan
de forma especificada dentro de dicho nexo; que se conforman en el interior del
contenido de la concesin no en mera sumatoria, sino en una integracin e
imbricacin que los convierte en una unidad.
A una de las potestades jurdicas tradicionalmente presentes en el

contenido de la relacin concesional: la potestad de direccin y control,
dedicaremos las lneas que siguen.
II-) LA POTESTAD DE DIRECCIN Y CONTROL DE LA ADMINISTRACIN

PBLICA CONCEDENTE.
La potestad de direccin y control de la Administracin Pblica concedente

puede entenderse como el poder jurdico que tiene dicha entidad de dirigir y
controlar la ejecucin de lo concedido por parte del concesionario, como medio de
asegurar que la misma se lleve a cabo de acuerdo con las regulaciones
predeterminadas y con los criterios de realizacin ms favorables al inters comn,
a los fines de garantizar que se alcance el fin pblico al que la concesin responde.
Esta potestad es una manifestacin del ms amplio poder de intervencin que
posee la Administracin Pblica en relacin con la concesin.
El basamento inmediato de la existencia de esta potestad de direccin y

control del concedente dentro del contenido de la concesin, pasa por el hecho de
que la actividad concedida, a pesar de la concesin, se mantiene incardinada
dentro del mbito funcional cuya titularidad corresponde a la Administracin
Pblica concedente, y cuya realizacin debe garantizar esta entidad. El
fundamento ltimo de dicha potestad jurdica no es otra cosa que la garanta de la
satisfaccin del inters general. Este planteamiento justificativo puede evidenciarse
en diversos postulados bsicos.
199
Por un lado, tenemos que, con independencia de la transferencia que

ocurre en la concesin administrativa, la Administracin Pblica concedente
contina siendo la titular de la actividad concedida. Actividad que mantiene su
carcter pblico y que sigue formando parte del contenido de la funcin
administrativa que ese ente desarrolla como misin principal;(7) funcin que reviste
la nota de inalienable para su titular. Ante esa nota de inalienabilidad que marca el
contenido de la funcin administrativa y que alcanza entonces al objeto de la
concesin por integrarse dentro de ste -, el concedente no puede desentenderse
de la actividad concedida, no puede traspasarla o descargarla total y
definitivamente en otra persona. En cuanto titular de ella, su realizacin sigue
siendo, en ltima instancia, responsabilidad directa de la Administracin Pblica y
no puede eludirla; as como tambin es su responsabilidad las afectaciones que al
inters pblico se produzcan por un inadecuado comportamiento del
concesionario.(8) De ah que la potestad de direccin y control de la concesin
administrativa es una importante va a travs de la cual la Administracin Pblica
se mantiene inmersa directamente en la realizacin del objeto sobre el que la
misma recae.
Por otro lado, el concedente, por razones de insuficiencia o poltica

econmicas, decide no asumir directamente la ejecucin del objeto de la
concesin, pero, como garante que es de la satisfaccin de las necesidades
generales, debe proveer la ejecucin de dicho objeto (especialmente el servicio
pblico) como va de alcanzar el fin general que el mismo involucra y del que no
puede desentenderse por esa condicin de garante. En consecuencia, acude a la
( )
7 As, por ejemplo, el brasileo Oswaldo Aranha BANDEIRA DE MELLO (Aspectos da regulamentao
dos servios pblicos, en Direito. Doutrina, Legislao e Jurisprudncia, Anno III, Setembro-Outubro,
1942, Vol. XVII, Livraria Editora Freitas Bastos, Rio de Janeiro, pg. 105) ha sido de los que ha
reconocido que: O fundamento do controle especial, ejercido pelo poder concedente sobre organizao
e funcionamento do servio do concesionrio, encontra a sua justificativa na fato dele ser servio pblico
concedido, e, por isso mesmo, lhe serem aplicaveis normas idnticas s dos servios pblicos geridos
pela prpria administrao. ().. Ver tambin, entre otros, MALLOL GARCA, Jos, Justificacin y
alcance de las potestades reglamentarias en la concesin de servicios, en Revista de Estudios de la Vida
Local, Ao, XV, No. 85, Enero-Febrero, 1956, Instituto de Estudios de Administracin Local, Madrid,
pg. 62; y LINARES QUINTANA, Segundo V., Gobierno y Administracin de la Repblica Argentina,
Tomo I, Tipogrfica Editora Argentina, TEA., Buenos Aires, 1959, pg. 197.
( )
8 Enseaba Oswaldo Aranha BANDEIRA DE MELLO (Aspectos da reglamentaco de servios pblicos,
ob. cit., pg. 105) que: (), outorgando o Estado a terceiro os directos e obrigaes que lhe competem
de ejecutar servios pblicos, se torna perante a populao, fiador do bom desempenho destes por seu
delegado, e, assim, lcito fique com todos os poderes de fiscalizar o seu representante no desempenho
de tal desideratum.. Ver tambin, entre otros, MALLOL GARCA, Jos, ob. cit., pg. 62.
200
colaboracin de otra persona (el concesionario, tpicamente un particular)

transfirindole, temporal y condicionadamente, esa ejecucin, la que entonces se
encargar directamente de ella, buscando colmar el nimo de lucro que le mueve a
enrolarse en esa empresa. Como se ver, en esta relacin concesional se pone en
juego la consecucin de dos intereses cualitativamente diversos, el pblico y el
privado, a travs de la actividad que desenvuelve el representante del segundo de
tales intereses.
De no controlar y dirigir la Administracin Pblica la actividad del

concesionario, ste, actuando su propio inters, en un afn desmedido por colmar
su nimo de lucro, pudiera convertir la ejecucin de la concesin en ms onerosa
para la colectividad este punto se torna mucho ms visible cuando toca a la
cuestin tarifaria, bsicamente por los problemas que un aumento injustificado de
las tarifas o una mala poltica en su aplicacin descontrolada acarreara para los
usuarios del servicio pblico o la obra pblica y por el eco perjudicial que el
descontrol tarifario, dejando las tarifas a merced de las veleidades de los
concesionarios, puede generar en la colectividad en sentido general(9) -. Pudiera
llevar su ejecucin a condiciones menos beneficiosas para aquella y en
consecuencia condiciones ms favorables para l -, y pudiera hacer un uso
desviado o desnaturalizado de los medios jurdicos (monopolio, (10) expropiacin,
ocupaciones temporales, va de apremio, etc.) que el concedente pueda poner en
sus manos para el ms adecuado desenvolvimiento de la concesin y del
cumplimiento de la finalidad existencial de la relacin. Lo que provocara que en
vez de beneficiarse el inters general por esa va, se genere una afectacin al
( )
9 Gastn JZE (Principios Generales del Derecho Administrativo, Tomo IV, Teora general de los
contratos de la Administracin, Primera parte, Formacin, ejecucin de los contratos, Traduccin directa
de la 3ra edicin francesa por Julio N. SAN MILLN ALMAGRO, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1950,
pg. 350) deca sobre ello: El derecho de percibir tasas del pblico, conferido al concesionario, exige
una vigilancia muy particular de la Administracin. No solamente es preciso proteger al pblico contra
las posibles exacciones del concesionario, sino que tambin interesa que las tarifas no dificulten la libre
competencia y la produccin nacional: las tarifas deben aplicarse uniformemente, sin privilegio ni
preferencia para determinados individuos (principio de la igualdad de las personas ante los servicios
pblicos, aun tratndose de los concedidos); las tarifas no deben pesar demasiado sobre los productores y
los consumidores, etc.. Ver tambin lo que escribieran: WALINE, Marcel, Trait lmentaire de Droit
Administratif, 6e dition, Librairie du Recueil Sirey (Socit Anonyme), Paris, 1952, pg. 384 y
GORDILLO, Agustn, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Parte General, 10ma edicin,
Fundacin de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2009, pg. XI-22. En Cuba, LPEZ BLANCO,
Marino, Servicio Pblico de Telfonos, Editorial Lex, La Habana, 1950, pg. 62.
(
10) Ver lo que escribiera GORDILLO, Agustn, Tratado, Tomo I, ob. cit., pgs. XI-21 y XI-22, sobre el
control de monopolio y del abuso de posicin dominante..
201
mismo que desvirte la finalidad existencial principal que anima a la concesin

administrativa. Recurdese que el concesionario lucra con la gestin de una parte
del contenido de la funcin administrativa, por lo que si no se somete a un
adecuado y estricto control y direccin de su gestin en ese sentido, se
degenerara en un desconocimiento del inters pblico, sacrificndolo ante el
inters individual(11); planteamiento ste que contradice la esencia misma de la
concesin administrativa. El nimo de lucro y el ejercicio de la funcin
administrativa son dos categoras, a nuestro entender, no compatibles entre s de
manera natural.
De igual forma, no han dejado de destacarse otros elementos de hecho

que coadyuvan a respaldar la existencia del poder de direccin y control del
concedente, los que se centran, por ejemplo, en la posible reversin de bienes o
adquisicin de stos por la Administracin Pblica y la presencia de subvenciones
a favor del concesionario o el pago de prestaciones de ste ltimo a aqulla en
virtud de la ejecucin de la concesin. La potestad de direccin y control encuentra
aplicacin tambin cuando por la concesin se le otorga al concesionario la
utilizacin o explotacin de un bien pblico, cuando ste construye alguna obra
pblica o inmueble que se incorpora al dominio pblico o cuando aqul realiza
alguna instalacin o incorpora algn bien de su propiedad a la concesin, que una
vez extinguido el vnculo concesional debern revertir a la Administracin Pblica o
sern adquiridos por este ente con vistas a la continuidad de la realizacin de la
actividad concedida.(12) Aqu esta potestad se perfila en aras del mantenimiento y
(
11) Segn han dicho Jos Antonio MORENO MOLINA y Francisco PLEITE GUADAMILLAS (Nuevo rgimen
de contratacin administrativa (Adaptada al Nuevo Reglamento de Contratos y a la Ley de Concesin de
Obras Pblicas), 3era edicin, La Ley Actualidad, S.A., Madrid, 2003, pg. 915): () El fundamento
del poder de direccin reside en la correspondencia que debe existir entre la prestacin pactada en el
contrato y la efectivamente ejecutada por el contratista, pues, de lo contrario, supondra que los bienes o
servicios recibidos por la Administracin no seran adecuados para la necesidad o inters pblico que, a
travs del contrato se pretende satisfacer.. En Cuba, Marino LPEZ BLANCO (ob. cit., pg. 73) se refera
adems al control en la concesin como va para apreciar el costo del servicio pblico, la amortizacin del
capital y el lmite del lucro del concesionario, el valor de la expropiacin de la concesin anticipada.
(
12) Gastn JZE (ob. cit., Tomo IV, pg. 350) escribi al respecto: Adems, muy a menudo, si la
concesin consiste en la explotacin de una obra, sta forma parte del dominio pblico (ferrocarril,
tranva, etc.). Puede suceder, tambin, que el concesionario debe al final de la concesin entregar a la
Administracin la obra en buen estado de conservacin, con todas sus dependencias. El poder de control
se halla, as, justificado.. Ver igualmente: PAREJA, Carlos H., Curso de Derecho Administrativo terico y
prctico adaptado especialmente a la administracin pblica colombiana, Volumen I, 2da edicin
refundida y muy aumentada, Editorial El Escolar, Bogot, 1939, pg. 432; CAETANO, Marcello, Manual
de Direito Administrativo, 4. edio actualizada e revista, Coimbra Editora, Limitada, Coimbra, 1957,
pg. 539; MALLOL GARCA, Jos, ob. cit., pg. 62; ALBI, Fernando, Tratado de los modos de gestin de
202
conservacin de tales bienes (obligacin de conservacin de los mismos que pesa

sobre el concesionario cuando dichos bienes estn involucrados en la concesin y
deben revertir a la Administracin Pblica o sern adquiridos luego por ella), para
que reviertan a la Administracin, en su caso, en un estado similar al que tenan al
momento de haber sido otorgados (con el desgaste lgico de la accin del tiempo y
del concesionario sobre ellos) o en la forma adecuada y necesaria para su
posterior uso por sta; y que permitan continuar emplendolos efectivamente en
funcin de las necesidades colectivas y no provocarles las posibles afectaciones
que para ella generara una recepcin de dichos bienes en un estado precario y
descuidado en su conservacin. Asimismo, y como ha puesto de relieve Gastn
JZE:
Cuando como frecuentemente sucede el concedente promete al

concesionario una garanta de inters o una subvencin, o cuando, a la inversa, el
concesionario tiene obligacin de pagar al concedente una contribucin calculada
segn los ingresos, el control de toda la explotacin resulta indispensable para
determinar la extensin exacta de la obligacin o del crdito de la
Administracin..(13)
La potestad de direccin y control que tiene la Administracin Pblica en la

relacin concesional no slo conduce a conocer y comprobar si el concesionario
desempea la concesin segn las regulaciones jurdicas establecidas al efecto
(en el acto y en la normativa general) y en las condiciones ms beneficiosas para
la colectividad, sino que propicia adems que ese desempeo se lleve a cabo
segn tales regulaciones y en las referidas condiciones. Ello implica que esa
potestad es un medio con que cuenta el concedente para exigir por s mismo al
concesionario la observancia y cumplimiento de las obligaciones por l contradas,
y un respaldo importante para garantizar el cumplimiento de los derechos que la
las corporaciones locales, Aguilar, S.A., Madrid, 1960, pgs. 641 y 642; LPEZ PELLICER, Jos A., La
concesin de servicios locales, en LPEZ PELLICER, Jos A. y SNCHEZ DAZ, Jos Luis, La concesin
administrativa en la esfera local. Servicios, obras y dominio pblico, Instituto de Estudios de
Administracin Local, Madrid, 1976, pg. 197. En Cuba, LPEZ BLANCO, Marino, ob. cit., 62.
(
13) JZE, Gastn, ob. cit., Tomo IV, pgs. 350 y 351.Ver, adems, entre otros: ROLLAND, Louis, Prcis
de Droit Administratif, Neuvime dition, Librairie Dalloz, Paris, 1947, pgs. 132 y 133; FERNANDEZ DE
VELASCO, Recaredo, Los contratos administrativos, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1927, pg. 276;
MALLOL GARCIA, Jorge, ob. cit., pg. 62; PAREJA, Carlos H., ob. cit., pg. 432; DELPIAZZO, Carlos E.,
Contratacin Administrativa, 2da edicin, Facultad de Derecho, Universidad de Montevideo, Montevideo,
2004, pg. 396.
203
Administracin Pblica tiene dentro del nexo concesional. Igualmente es un

mecanismo para determinar y establecer el mejoramiento de la realizacin del
objeto concedido(14) aspecto ste que adquiere marcada relevancia cuando de la
prestacin del servicio pblico se trata -, como medio para garantizar su
adecuacin a las cambiantes realidades que la vida en comunidad impone y
sostener la necesaria correlacin entre la vigencia o actualidad de la concesin y la
satisfaccin del inters pblico como finalidad a la que esa figura jurdica
administrativa debe responder.
Ahora bien, como podr derivarse de la propia denominacin de la

potestad de direccin y control que sobre la concesin administrativa ostenta la
Administracin Pblica, su contenido incluye dos aspectos esenciales
estrechamente interconectados: la potestad de direccin y la potestad de control.
a-) La potestad de direccin.
Por la potestad de direccin de la ejecucin de lo concedido, la

Administracin Pblica concedente puede dirigir la actividad del concesionario en
este sentido; puede dirigir la accin e inteligencia de dicha persona en la
realizacin de la concesin administrativa. Por esta potestad el concedente puede
instruir u ordenar al concesionario sobre la ejecucin de la concesin con la
finalidad de asegurar que el desenvolvimiento de su gestin, en este sentido, se
realice de la forma ms beneficiosa al inters pblico, aunque ello implique el
surgimiento de nuevas cargas y erogaciones para aqul(15) por supuesto, con la
(
14) MAYER, Otto, Derecho Administrativo Alemn, Tomo IV, Parte especial. Las obligaciones
especiales, Traduccin directa del original francs por Horacio H. HEREDIA y Ernesto KROTOSCHIN,
Ediciones ARAY, Buenos Aires, 1954, pg. 168; JZE, Gastn, ob. cit., Tomo IV, pgs. 351 y 352;
WALINE, Marcel, Trait, ob. cit., pg. 385; PQUIGNOT, Georges, Thorie gnrale du contrat
administratif, ditions A. Pdone, Paris, 1945, pg. 312; GARCA OVIEDO, Carlos, Derecho
Administrativo, Tomo I, 6ta edicin por Enrique MARTNEZ USEROS, E.I.S.A., Madrid, 1957, pg. 354;
DOMNGUEZ, Alberto, Contralor directo sobre la organizacin y funcionamiento del servicio pblico.,
en Trabajos de Seminario, Tomo XVI, Universidad Nacional del Litoral, Seminario de la Facultad de
Ciencias Econmicas, Comerciales y Polticas, Rosario, 1942, pg. 27; DROMI, Roberto, Derecho
Administrativo, 8va edicin actualizada, Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2000, pg. 469. Para
Miguel ngel BERAITZ (Teora general de los contratos administrativos, Editorial Depalma, Buenos
Aires, 1952, pgs. 290 y 291): Por lo dems, este contralor no se ejerce slo para saber si el
cocontratante cumple, sino tambin, en materia de concesiones de servicio pblico, para establecer si
puede cumplir mejor, es decir, si puede y hasta dnde puede mejorar el servicio que presta, en cantidad,
en calidad y en precio.. En Cuba, LPEZ BLANCO, Marino, ob. cit., pg. 72.
(
15) Para Otto MAYER (ob. cit., Tomo IV, pg. 168): (...) Se puede an exigir un mejoramiento y que se
incremente la utilidad para el inters pblico. Que esto se traduzca en un aumento de trabajo y gastos a
cargo del empresario, no constituye un obstculo. (...).. En una conclusin del francs Gastn JZE (ob.
204
correspondiente armonizacin con la garanta de los derechos econmicos del

concesionario dentro de la relacin -. Lo que la convierte, adems, en un
instrumento jurdico efectivo para lograr el mejoramiento de la realizacin de lo
concedido y para su adaptacin a las nuevas realidades que las necesidades
colectivas van develando (especialmente en la prestacin de servicios pblicos).
La potestad de direccin se concreta bsicamente en instrucciones y

rdenes desde antiguo la doctrina(16), sobre todo la francesa, ha hablado en este
respecto de injoctions, instrucciones, rdenes ejecutorias, y prohibiciones que
emite la entidad competente, dirigidas al concesionario, determinndole su
comportamiento en relacin con un aspecto dado de la actividad concesionada; y
que resultan de obligatorio cumplimiento para ste, en virtud de que constituyen
actos administrativos, con las correspondientes notas de ejecutividad y
ejecutoriedad que marcan los efectos vinculantes de tales actos (privilegio de
decisin ejecutoria) y que derivan del principios de autotutela que rige e impregna
el actuar administrativo de la Administracin Pblica y que se manifiesta en dichos
actos.
b-) La potestad de control.
Mediante la potestad de control sobre la gestin de lo concedido la

entidad competente para ello puede fiscalizar el desenvolvimiento de esa actividad
cit., Tomo IV, pgs. 364 y 365): Debe observarse que el hecho de que las medidas ordenadas por la
Administracin agraven las cargas financieras del concesionario y rompan el equilibrio financiero del
contrato de concesin, no es una desviacin de poder. Las rdenes de la Administracin son
perfectamente vlidas, dejndose a salvo el derecho del concesionario a reclama una indemnizacin para
el restablecimiento del equilibrio financiero.. Segn Charles BERNIER (Des pouvoirs de ladministration
sur les concessions de travaux publics, en Revue du Droit Public et de la Science Politique en France et
a ltranger, Tome quarante-quatrime, XXXIVe anne, Marcel Giard Librairie-diteur, Paris, 1927, pg.
481): Admettre, comme on na craint quelquefois de le faire, que les ordres de service anticontractuels
son susceptibles dannulation quivaudrait donc en rsum admettre la subordination de lintrt
public un intrt priv, cest-a-dire le renversement du plus essentiel des principes de toute socit
moderne.. Sobre el poder de direccin del servicio, Enrique SAYAGUS LASO (Tratado de Derecho
Administrativo, Tomo II, Montevideo, 1959, pgs, 54 y 53) deca: La administracin tiene facultades
amplias a ese respecto, pero debiendo siempre respetar la ecuacin financiera del concesionario..
(
16) V. gr.: MAYER, Otto, ob. cit., Tomo IV, pg. 168; JZE, Gastn, ob. cit., Tomo IV, pg. 357;
ROLLAND, Louis, ob. cit., pg. 53; BERNIER, Charles, Des pouvoirs de ladministration sur les
concessions de travaux publics, ob.c it., pg. 474; PQUIGNOT, Georges, ob. cit., pgs. 312 y 313; DUEZ,
Paul y DEBEYRE, Guy, Trait de Droit Administratif, Librairie Dalloz, Paris, 1952, pg. 560; NEGRIN,
Jean-Paul, Lintervention des personnes morales de Droit priv dans laction administrative, Librairie
Gnrale de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1971, pg. 232; MOREAU, Jacques, Droit Administratif,
Presses Universitaires de France, Paris, 1989, pgs. 289 y sigs.; ALBI, Fernando, Tratado..., ob. cit., pg.
583; BERMEJO VERA, Jos, Derecho Administrativo Bsico. Parte General, 8va edicin, Thomson-Civitas,
Editorial Aranzadi, S.A., Cizur Menor, 2008, pg. 314.
205
en todos los aspectos que la misma involucra, para saber y comprobar si dicha
actividad se est llevando a cabo segn las regulaciones establecidas y de
acuerdo con los criterios de oportunidad en la ejecucin ms favorables a la
colectividad. De ah que el alcance objetivo de esta accin de control no sea
limitado en su contenido, sino que se extiende a todas las cuestiones relativas a la
actividad del concesionario en funcin de la concesin. (17) Es un enfoque integral
en el alcance del control que incluye la ejecucin material de lo concedido, las
condiciones tcnicas de los medios materiales y el personal que utiliza el
concesionario en esa ejecucin, las condiciones legales y procedimentales, el
desempeo de las relaciones que de la concesin se derivan entre el
concesionario y los terceros, y las condiciones econmicas y financieras que
rodean a la concesin.(18)
Este ltimo aspecto, a su vez, puede manifestarse en dos vertientes: a-) el

control sobre el estado econmico-financiero de la persona concesionaria
presupuestos, gastos, ingresos, inversiones, obligaciones contradas -; y b-) el
control sobre la fijacin y aplicacin del cobro de las tarifas y contribuciones que los
usuarios del servicio o la obra pblicos y los beneficiarios de la obra pblica deben
pagar al concesionario por el uso de aqullas o el beneficio recibido por la
construccin de sta aqu no slo se controla la fijacin del cuantum de las
mismas, sino, especialmente en lo que a las tarifas se refiere, las circunstancias
que han determinado ese cuantum y las que generan una posible variacin en el
valor de la tarifa -.
El control sobre el estado financiero del concesionario le permite a la

Administracin Pblica seguir la situacin y comportamiento de la capacidad
econmica de su contraparte en el nexo concesional, a partir de la cual la segunda
hace frente a las obligaciones contradas en ese vnculo y garantiza, por esa va, la
satisfaccin del inters pblico.(19) No debe perderse de vista que cuando el
(
17) Sostuvo Oswaldo Aranha BANDEIRA DE MELLO (Aspectos da reglamentaco de servios pblicos,
ob. cit., pg. 113), entre otros, que: A ao fiscalizadora do poder pblico debe distender-se a todos os
sectores de concesso, no sendo admisible se vede a sua entrada em dados terrenos, pois qualquer
operao dos concesionarios, relativa ao servio, debe estar sujeita apreciao do concedente..
(
18) Ver, entre otros, lo que planteara al respecto BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha, Aspectos da
reglamentaco de servios pblicos, ob. cit., pgs. 106 y sigs.
(
19) Ver, entre otros, lo que expusiera en relacin con esta cuestin BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo
Aranha, Aspectos da reglamentaco de servios pblicos, ob. cit., pgs. 112 y 113.
206
concedente le otorga la concesin a un concesionario dado, es porque ste rene

la aptitud econmica necesaria para el desempeo de esa actividad. Capacidad
que debe mantener durante la vigencia de la concesin, so pena entonces de
afectar, por su incapacidad econmica, el inters pblico que en ella se pone en
juego y desembocar en una extincin anticipada, por esa causa (quiebra), de la
concesin administrativa. Este control no slo propicia que la Administracin
Pblica conozca y compruebe el status financiero actual, y su proyeccin futura,
del concesionario, sino que se erige, igualmente, en un paso bsico inicial para
compulsar el actuar de la entidad administrativa en pos de ofrecer la solucin ms
saludable al inters comn si ese status no resulta el ms beneficioso para el
desenvolvimiento de la concesin; y que puede consistir en que la Administracin
Pblica decida acudir en ayuda econmica del concesionario a partir de
subvenciones u otro tipo de ayuda financiera -, ante la conveniencia que para el
inters pblico tendra la subsistencia de la vigencia de la concesin y en manos
de ese concesionario, o bien que la Administracin Pblica decida la extincin
prematura de la concesin administrativa amparndose en esa incapacidad
econmica del concesionario.
El control sobre las tarifas y contribuciones que cobra el concesionario es

un importante espacio de control que tiene en miras inmediatas la accin directa
del concesionario sobre el pblico, y se inserta dentro de ese mbito de actuacin
fiscalizadora cuyo objeto son las relaciones entre el concesionario y los usuarios,
contribuyentes de mejora, beneficiarios, terceros en general, receptores directos de
los efectos de la actividad concedida. El concesionario, a raz de la concesin y en
los marcos de su gestin, adquiere derechos y el ejercicio de ciertos poderes
jurdicos en relacin con los terceros, que le son originalmente ajenos a su esfera
subjetiva caracterstica cobro de tasas, precios pblicos, contribuciones de
mejora, poder de expropiacin, de ocupacin temporal, de polica -, que debe
realizar en funcin de las necesidades propias de la concesin; y la Administracin
Pblica debe velar y encausar esa realizacin por la lnea adecuada para que no
se desvirte la finalidad que se persigue con dicha realizacin. Aqu la
Administracin Pblica no slo debe controlar el ejercicio concreto de esas
acciones y que el concesionario observe los lmites establecidos para ese ejercicio,
207
sino tambin las circunstancias que motivaron esa actuacin y las que conllevaron,
dentro de los lmites permitidos, alguna variacin en la accin del concesionario en
este sentido sobre todo en la cuestin tarifaria, por la trascendencia que en s
misma reviste para la colectividad, para la Administracin Pblica y para el
concesionario-.
Atendiendo al momento en que puede realizarse el control sobre la

actuacin del concesionario, ste puede clasificarse en control a priori o anterior o
previo y a posteriori o posterior. De igual forma, ese poder de control puede ser
ejercido por el concedente o por una entidad diferente al concedente que
especialmente o dentro de su cmulo de atribuciones tenga incluida dicha
funcin(20) (por ejemplo las entidades reguladoras).
En la realizacin del control de la ejecucin de lo concedido pueden

emplearse los ms diversos medios, segn sea el aspecto especfico sobre el cual
recae ese control, y que van desde la exigencia de someter previamente
determinados actos del concesionario (tpica expresin del control a priori) a la
aprobacin, autorizacin o valorizacin por parte de la Administracin Pblica; las
inspecciones a instalaciones y medios utilizados por el concesionario; el examen
de su documentacin legal y contable; de los procedimientos de ejecucin
(
20) A modo de compendio, podemos acudir a las palabras de Carlos E. DELPIAZZO (ob. cit., pg. 396)
cuando refera: En relacin a los poderes de direccin y control a cargo de la Administracin, es
interesante sealar, como un fenmeno propio de los procesos de reforma del Estado que viven muchos
pases, la circunstancia de que estos poderes no se encuentran exclusivamente a cargo de la
Administracin concedente sino que eventualmente estn a cargo de rganos reguladores, es decir,
rganos creados especficamente con el cometido de verificar el cumplimiento por parte de los
concesionarios de determinados servicios pblicos, particularmente aquellos que se prestan en rgimen de
concurrencia, de modo que las reglas bsicas de funcionamiento del servicio y la verificacin del
cumplimiento de esas reglas bsicas, est parcialmente al margen de la administracin concedente.. Es
provechoso aqu, reproducir las aseveraciones del argentino Agustn GORDILLO (Tratado, Tomo I, ob.
cit., pg. XV-3), cuando analizaba: As como el sistema previo a la Constitucin de 1994 era que el que
legisla no ejercita ni juzga de la ley, el que la ejecuta no la dicta ni juzga de ella y el que la juzga no la
dicta ni ejecuta; ahora el sistema se ve complementado e integrado con el principio de que el que concede
u otorga un monopolio no debe ser el que lo controle. Es pues el mismo principio, actualizado, de la
divisin de poderes y el sistema de frenos y contrapesos, que nuestra Constitucin perfecciona.. Adems
deca GORDILLO: Cuando se estudiaba hace dcadas en Francia las diferencias entre la planificacin por
comisiones de planificacin o por el Ministerio del ramo, siempre se entendi que la segunda alternativa
era la ms peligrosa para los intereses colectivos, porque quitaba transparencia al proceso y dejaba al
poder poltico ms lbil y maleable frente a las presiones del poder econmico. Agrguese aqu que el
poder poltico es quien ha dado la concesin al poder econmico y las cuentas se sacarn fcilmente.; y
finalizaba: Las normas sobre la privatizacin preceden al efectivo traspaso y constituyen por ende el
marco de ella, en tutela del inters pblico y de los usuarios: se puede mejorar el sistema a favor del
control y tutela de los usuarios, no desmejorarlo; ms aun, cuando es reconocido que una causa eficiente
de la privatizacin con entes reguladores de control fue la inoperancia de los controles de la
administracin central, en especial, los ministerios y secretaras.
208
implementados por aqul; la presentacin de informes peridicos; la realizacin de

audiencias pblicas; etc.
Es necesario destacar que, como en todo proceso de control a una

actividad administrativa, no debe entenderse que existe un tipo o medio de control
ms importante que otro, sino todo lo contrario; pues slo a travs de una visin y
aplicacin integral del control de la concesin administrativa alcanzndola en
toda su dimensin se puede cumplir la finalidad que se persigue con l.
Recurdese que cada tipo de control o medio que se emplee para su realizacin
tiene en su punto de mira un aspecto especfico del actuar del concesionario, y no
alcanza por s mismo a toda la actuacin de ese sujeto, lo que le seala una
limitante. De ah que slo a travs de la combinacin de esos diversos tipos y
medios de fiscalizacin es que puede abarcarse consecuentemente, bajo el manto
de esa accin controladora, los variados aspectos que se involucran en la gestin
por el concesionario de la actividad concedida.
c-) Sobre los lmites al ejercicio de la potestad de direccin y control

de la Administracin Pblica concedente.
A diferencia de otras acciones que en el mismo sentido pudieran ejercerse

sobre la concesin administrativa, el control y direccin que ejerce el concedente
sobre la actividad del concesionario, al estar presente como parte del contenido de
la relacin concesional y mientras sta dure, y por la finalidad que cumple dicho
control y direccin, no debe ser un control y una direccin espordico, eventual,
con acciones aisladas, ni asistmico; sino que debe estar articulado de una manera
tal que funcione como un sistema unitario, de actuacin continua, coordinada e
intensa, manifestndose de esa forma durante todo el tiempo de vigencia de la
relacin concesional. Slo de esa manera, y no en su eventualidad, podr
realmente alcanzar la finalidad para la cual existe el poder de direccin y control de
la concesin que le es atribuido al concedente.
Como es dable suponer, la potestad de direccin y control de la concesin

administrativa no implica un ejercicio ilimitado de ella, antes bien, y como toda
potestad administrativa, encuentra importantes lmites a su ejercicio; los que
podemos ubicar en cuatro aspectos importantes fundamentales: el ordenamiento
209
jurdico y el marco regulador de la concesin administrativa (principio de legalidad);

el contenido mismo de la potestad de direccin y control de la concesin; la
naturaleza o esencia de la concesin administrativa y el papel preciso que dentro
de su dinmica le corresponde a la Administracin Pblica; y el cumplimiento de
las obligaciones y los derechos patrimoniales adquiridos por el concesionario.
Pero, as como la defensa del inters pblico es el fundamento de la existencia de
la potestad de direccin y control en la concesin administrativa, este inters es
tambin el lmite ltimo al ejercicio de tal potestad.
Segn se ha visto, toda potestad jurdica administrativa es emanacin

directa del ordenamiento jurdico, y en el marco regulador de una relacin
determinada se viene a concretar el ejercicio de esa potestad para ese vnculo en
especfico si esta est involucrada en l. Por lo que en ese ordenamiento y en ese
marco regulador no slo se encuentra la fuente determinante y autorizante de esa
potestad y su operatividad en la referida relacin, sino que adems se encuentra el
lmite al ejercicio de la misma.
Todo acto de direccin y control que realiza la Administracin Pblica

sobre la ejecucin de la concesin administrativa y que en buena parte se
traducen en actos administrativos debe hacerse sobre la base y los lmites de las
regulaciones vigentes y de los principios generales que informan esa
regulacin(21); debindose ajustar, por lo tanto, a las exigencias de legalidad que
se imponen, so pena de incurrir en alguna irregularidad invalidante o vicio en sus
elementos esenciales que lo lleve a ser declarado nulo o anulable. En resumidas
cuentas este lmite a la potestad de direccin y control no es otro que el que deriva
del deber que tiene la Administracin Pblica de someter su actuacin al principio
de legalidad o, mejor dicho, al principio de juridicidad, con todas sus implicaciones.
Interesante aqu resulta el planteamiento de si en materia de direccin y
(
21) JZE, Gastn, ob. cit., Tomo IV, pgs. 364 y 365; PQUIGNOT, Georges, ob. cit., pg. 316; DE
LAUBADRE, Andr, Trait thorique et pratique des contrats administratif, Tomo II, Librairie Gnrale
de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1956, pg. 364; FERNNDEZ DE VELASCO, Recardo, Los contratos
administrativos, ob. cit., pg. 269; DOMNGUEZ, Alberto, ob. cit., pg. 52; SARMIENTO GARCA, Jorge H.,
El Derecho y los contratos de la Administracin., AA.VV., Estudios de Derecho Administrativo II,
Editorial Ciencias de la Administracin, Buenos Aires, 2000, pg. 110; DE LA RIVA, Ignacio M., La
libertad de empresa en los servicos pblicos concesionados, en Derecho Administrativo. Revista de
Doctrina, Jurisprudencia, Legislacin y Prctica, No. 44, Ediciones Depalma, LexisNexis Argentina,
S.A., Buenos Aires, 2003, pgs. 300 y 301. En Cuba, LPEZ BLANCO, Marino, ob. cit., pg. 62.
210
control de la concesin administrativa la Administracin Pblica no puede apartarse

de lo establecido sobre l en la letra del acto de concesin. Lo cual entronca con la
cuestin de si se considera o no que la Administracin Pblica ostenta este poder
jurdico como principio. Al respecto se han sostenido las ms diversas opiniones,
ora aceptando, ora negando esa solucin.(22) Por lo pronto, el hecho de que el
fundamento existencial de esa potestad no radique en la letra del acto concesional
sino en el inters pblico -, nos parece un punto en contra de una interpretacin
rgida que asuma que la Administracin Pblica no puede apartarse de lo escrito
en esa letra y debe ajustarse estricta e invariablemente a los trminos en ella
(
22) Para Gastn JZE (ob. cit., Tomo IV, pg. 348) la Administracin tiene poder de control aun cuando
en el acto de concesin nada se diga acerca del control y las clusulas del acto de concesin relativas al
control tienen carcter reglamentario y no contractual. Aadiendo (ob. cit., Tomo IV, pg. 354): El poder
existe, aunque se ejercicio no est reglamentado. Pero, si no hay reglamentacin, pueden suscitarse
dificultades en lo que respecta a los agentes pblicos competentes para ejercer el control. Es por ese
motivo, sobre todo, que es til un acto orgnico de control. Este acto orgnico regula las competencias..
Seguidamente escriba (ob. cit., Tomo IV, pg. 354): El poder de control es general, impersonal y
tambin, permanente. Puede reorganizarse todas las veces que la Administracin lo juzgue necesario. Por
el hecho de dictar un reglamento de control, una autoridad pblica no queda despojada del derecho de
dictar otro. Este poder existe indefinidamente.. Y (ob. cit., Tomo IV, pg. 355): El contrato de
concesin no puede limitar el poder de control. (...).. Luego sentenciaba (ob. cit., Tomo IV, pg. 363):
En suma, la Administracin tiene, sobre el concesionario de servicio pblico, poderes de control muy
amplios, que son consecuencia necesaria de la idea fundamental de que el servicio concedido es un
servicio pblico, que debe funcionar para el inters general; la concesin no puede ser un obstculo para
el funcionamiento regular del servicio pblico.. Manuel Mara DIEZ (Manual, ob. cit., pg. 311)
sostuvo: () Existe entonces un poder de contralor que se ejerce como ya vimos en su oportunidad, aun
en caso de silencio del contrato, y a pesar de que establezca lo contrario cualquier clusula del mismo.
().. En opinin de Enrique SAYAGUS LASO (ob. cit., Tomo II, pg. 55): Cuando en la concesin se
ha previsto expresamente la forma de organizar el servicio y el contralor a ejercer, deben cumplirse las
estipulaciones acordadas. Esto es lo normal. Pero se admite que la administracin concedente puede
modificar en cierta medida dichas clusulas.. Por su parte Marcello CAETANO (Manual de Direito
Administrativo, Tomo I, 1 ediao brasileira, Companhia Editora Forense, Rio de Janeiro, 1970, pg. 554)
escriba con motivo de los contratos administrativos: Os limites do poder de fiscalizao e, quando seja
caso disso, do poder de direco so, por um lado, prprio contrato, de cujas clusulas e, sobretudo, de
cujo objecto no lcito Administrao afastar-se (...).. Ilustrativos son tambin los razonamientos del
francs Francis-Paul BENOIT (El Derecho Administrativo Francs, 1era edicin, Traduccin de Rafael GIL
CREMADES, Instituto de Estudios Administrativos, Madrid, 1977, pg. 788), quien parta de afirmar que
en la concesin de servicio pblico se comprueba que la jurisprudencia no reconoce poder alguno general
de vigilancia y direccin de la Administracin y que no se pueden reconocer a la Administracin
contratante ms poderes que los que hayan sido expresamente definidos en el contrato. En su lnea de
pensamiento, si se plantean problemas de vigilancia delicados corresponde a las partes prever sus
modalidades, si lo estiman til, en el momento de la conclusin del contrato, sin que sea posible al juez
reconocer a la Administracin poderes de vigilancia ms amplios que los que han sido aceptados por el
concesionario. Tambin resultan llamativas sus afirmaciones (ob. cit., pgs. 788 y 789) sobre la inutilidad
del reconocimiento de un derecho general de asegurar en todo momento que el servicio funcione
conforme a las estipulaciones contractuales; y sobre la no necesidad de este poder vinculado al rgimen
general del contrato, en esto ltimo pues las estipulaciones contractuales y las leyes de polica bastan en
la materia. El uruguayo Carlos E. DELPIAZZO (ob. cit., pg. 215), tambin a tenor de la contratacin
administrativa en general, razonaba que el poder de direccin y control () no es un poder de principio,
de manera tal que la Administracin no puede ejercitar poderes de orientacin y de fiscalizacin, si ellos
no estn expresamente previsto.; y agregaba: Si no hay previsin legal, reglamentaria o contractual, no
es posible el ejercicio de poderes de direccin o de fiscalizacin, porque no son potestades que la
Administracin tenga por el slo hecho de ser Administracin, sino que requieren de fundamento jurdico
positivo..
211
fijados sobre el ejercicio de la potestad de direccin y control. Pero, por otro lado,
en aras de la seguridad jurdica, de evitar excesivas actuaciones discrecionales, en
su amplitud, en manos de la Administracin Pblica, de la confianza jurdica que en
ella debe tener el concesionario, de la buena fe en el desenvolvimiento de la
concesin, es necesario que en el marco regulador de la concesin administrativa
(donde se inserta tambin el acto concesional) se expliciten de la mejor manera y
con el mayor alcance posible las condiciones en que se ejercitar la potestad de
direccin y control. En suma, opinamos que siempre que el inters pblico no lo
reclame como necesario, y exigiendo una justificacin y motivacin claras y
expresas cuando se acte en contrario, si en la concesin administrativa se
disponen expresamente las condiciones en que se ejercer la potestad de
direccin y control sobre ella, la Administracin Pblica deber sujetarse en su
actuacin en este sentido a los trminos ah dispuestos.
Un acto que resulta de un acuerdo de voluntades entre la Administracin

Pblica y otra persona regulado por el Derecho Administrativo, no debe atar
totalmente las manos de la primera cuando se trata del ejercicio de un poder
jurdico que se le otorga para la defensa del inters colectivo; pero tampoco la
Administracin Pblica, esgrimiendo ese poder, debe quedar del todo libre para
que sus agentes (hombres al fin) lo ejerzan como mejor entiendan. (23)
Nuevamente estamos frente a una arista del sempiterno planteamiento general de
la necesidad de buscar y lograr el equilibrio, dentro de una relacin jurdica
administrativa, entre el inters pblico y el inters privado, ponindoles en su justo
lugar, sin llegar a sacrificar total e indiscriminadamente uno frente a otro y
(
23) A propsito de esta idea, nos parece conveniente no pasar por alto ciertas reflexiones del francs
Ren RODIRE (Droit des transports. Transports ferroviaires, routiers, ariens et par batellerie, Tomo I,
Librairie du Recueil Sirey (Socit Anonyme), Paris, 1953, pgs. 280 y 281), quien sealaba otra arista
limitadora del poder de direccin y control del concedente, esta vez vinculada con el alcance preciso del
objeto de la concesin, relacionado con el carcter consensuado (para l especficamente contractual) del
acto concesional. En exposicin de RODIERE: c) Les arrts analits ci-dessus n 230 insistent sur ce que
la commune intention des parties a t de fournir de leau potable en quantit raisonnable tout un
secteur, de fournir la lumire dlectricit tous les habitants dun quartier qui en feront la demande, de
desservir selon leurs besoins courants tello u tel quartier loign du centre Cette rfrence lintention
commune des parties nest pas une pure faade. Elle tend a rappeler que la concession est un contrat
dont lobjet delles, la personne publique concdante ne pouvait pas sengager autrement que par des
procds assurant lgalit des gouverns et mnageant son pouvoirs de contrle. Cette ralit
contractuelle doit engager formuler dautres rserves: le concessionnaire ne peut pas tre engag
entreprendre une activit sans rapport avec le service dont il a t charge. Une application de cette
rserve peut tre trouve dans laire gographique du service. Celle-ci ne pourrait las tre tendue par
les injonctions de lautorit concdante au del du secteur prvu dans lacte de concession..
212
revistindolos de las garantas necesarias para alcanzar la satisfaccin de ambos.
El contenido especfico de la potestad de direccin y control de la

concesin administrativa es otro lmite a considerar para evitar un ejercicio
desmedido de esa potestad. Es necesario el respeto por parte de la Administracin
Pblica al contenido exacto y concreto del poder de direccin y control a la hora de
ejercitarlo, apegndose estrictamente a l y no pretender extenderle
inconsecuentemente su alcance, para evitar as confundir o convertir los actos de
direccin y control de la concesin en reales actos de gestin de lo concedido;
desnaturalizndose entonces la propia esencia y finalidad de ese poder directivo y
fiscalizador que la entidad administrativa tiene sobre la realizacin de la concesin.
Dirigir y controlar la gestin administrativa no quiere decir ni es gestionar,
ejecutar o realizar la concesin. La direccin y el control son en s dos acciones de
sustancia diversa a la gestin, ejecucin o realizacin; de hecho, los actos que
emanan como expresin del poder de direccin y control que la Administracin
Pblica posee sobre la concesin administrativa tienen como finalidad conocer,
comprobar y asegurar que la gestin de sta se efecte de acuerdo con las
regulaciones y en las condiciones ms favorables al inters general. Ellos son
actos en funcin de la gestin, pero no son, ni deben ser, actos que resultan
expresin o manifestacin inmediata de la gestin de la actividad concedida que le
corresponde al concesionario.
Como otro lmite importantsimo al ejercicio de la potestad de direccin y

control de la concesin administrativa por parte de la Administracin Pblica se ha
reconocido la esencia, naturaleza, objeto o base existencial de dicha figura.(24)
(
24) V. gr.: MAYER, Otto, ob. cit., Tomo IV, pg. 168; JEZE, Gastn, ob. cit., Tomo IV, pgs. 365 y sigs.;
BONNARD, Roger, Prcis de Droit Administratif. Partie Gnrale, Librairie du Recueil Sirey, Paris, 1935,
pg. 554; PEQUIGNOT, Georges, ob. cit., pgs. 317 y sigs.; DUEZ, Paul y DEBEYRE, Guy, ob. cit., pg. 561;
DE LAUBADERE, Andr, Manuel de Droit Administratif, Quatrime dition, Librairie Gnrale de Droit et
de Jurisprudence, Paris, 1955, pg. 222 y sigs., y Trait thorique et pratique..., Tomo II, ob. cit., pg.
352 y sigs.; RODIERE, Ren, ob. cit., pg. 280; COUDEVYLLE, Andre, Les concessions de service public
des collectivits locales, Sirey, Paris, 1983, pg. 54; MOREAU, Jacques, ob. cit., pg. 290;LINOTTE, Didier
y ROMI, Rhapal, LINOTTE, Didier et ROMI, Raphal, Services publics et droit public conomique, 5e
dition, Litec Groupe LexisNexis, Paris, 2003, pg. 336; AUBY, Jean-Marie/ BON, Pierre/ AUBY, Jean-
Bernard et TERNEYRE, Philippe, Droit Administratif des biens, 5e dition, ditions Dalloz, Paris, 2008,
pg. 307; CAETANO, Marcello, Manual, Tomo I, 1 ediao brasileira, 1970, ob. cit., pg. 556;
SAYAGUES LASO, Enrique, ob. cit., Tomo II, pg. 55; MALLOL GARCIA, Jos, ob. cit., pg. 63; ALBI,
Fernando, Tratado..., ob. cit., pg. 582; DOMINGUEZ-BERRUETA DE JUAN, Miguel, El incumplimiento en
la concesin de servicio pblico, Editorial Montecorvo, S.A., Madrid, 1981, pg. 463; LOPES MEIRELLES,
Hely, Direito Administrativo Brasileiro, 28 edio atualizada por Eurico DE ANDRADE AZEVEDO, Dlcio
213
Ante todo, la concesin administrativa es, en su esencia, un modo de gestin

indirecta mediante otra persona distinta a su titular del objeto que se concede;
por lo tanto, la injerencia o intervencin de la Administracin Pblica en la
realizacin de lo concedido a travs de su poder de direccin y control, no debe
manifestarse con una fuerza tal que de hecho la Administracin Pblica se
convierta en ejecutora directa de la concesin y se altere as la base esencial sobre
la que se erige la realizacin concesional, pasndose en la prctica de una gestin
indirecta a una gestin directa (rgie) del objeto dado en concesin. De permitirse
esa posibilidad, simplemente la concesin administrativa dejara de ser concesin
para convertirse en otra figura jurdica administrativa distinta en su naturaleza; en
este caso, en una gestin directa (rgie). En definitiva, el lmite que opera aqu, al
poder de direccin y control del concedente, no es otra cosa que el objeto mismo
de la concesin administrativa (el traspaso temporal al concesionario de la gestin
de determinada actividad administrativa) en tanto figura jurdica.
La Administracin Pblica, en el ejercicio de su poder de direccin y

control, debe observar el planteamiento bsico de que en la concesin
administrativa quien realiza directamente su objeto es el concesionario y a ella le
toca la funcin de gua y guardin para que esa realizacin se apegue a las
regulaciones y al inters pblico a los que debe responder. En ese interior de
cosas, el papel que le corresponde a la Administracin Pblica es el de directora y
controladora y no de gestora; como hace ya muchos aos sentenciara el comisario
del Gobierno francs JOSSE, en sus conclusiones sobre el arrt Compagnies de
chemins de fer P.L.M., etc., del Consejo de Estado, en frase que ha hecho suya la
doctrina francesa: Le concessionnaire gre, ladministration contrle(25) (el
concesionario gestiona, la Administracin controla). Ello quiere decir tambin que
la Administracin Pblica no puede vulnerar, con su direccin y control, la esfera
de actuacin autnoma, independiente o de iniciativa propia que tiene el
BALESTERO ALEIXO e Jos Emmanuel BURLE FILHO, Malheiros Editores L.T.D.A., So Paulo, 2003, pg.
211; DELPIAZZO, Carlos E., ob. cit., pg. 215.
(
25) JZE, Gastn, ob. cit., Tomo IV, pg. 366. Este francs reproduca en nota al pie de esa pgina parte
de las conclusiones de JOSSE, cuando deca: Esto de que dispone el ministro (en materia de convenios y
contratos celebrados por el concesionario), es un derecho de control, el ms completo y absoluto, sobre
todos los actos de gestin de las redes ferroviarias: las Compaas administran, el ministro controla.
(...).. PQUIGNOT, Georges, ob. cit., pg. 317; DUEZ, Paul y Debeyre, Guy, ob. cit., pg. 561; DE
LAUBADRE, Andr, Trait thorique et pratique..., Tomo II, ob. cit., pg. 353; COUDEVYLLE, Andre,
ob. cit., pg. 56; LINOTTE, Didier y ROMI, Rhapal, ob. cit., 341.
214
concesionario en la ejecucin de lo concedido.(26) Dicha autonoma es uno de los

elementos que marcan la condicin indirecta que caracteriza a la concesin como
modo de gestin de la actividad que involucra; y la tiene ganada el concesionario
porque es una persona distinta del concedente, porque es a l al que se le ha
traspasado temporalmente la misin de realizar la actividad objeto de la concesin
y, sobre todo, porque es el concesionario, y no la Administracin Pblica, quien, en
principio, responder con su patrimonio por los riesgos econmicos que genera
ese desempeo. El ejercicio de la potestad de direccin y control no debe llevar a
la Administracin Pblica a sacrificar la autonoma del concesionario en la
ejecucin de su actividad, pues se estara as atacando y desvirtuando en la
prctica uno de los cimientos que configuran las lneas estructurales y existenciales
bsicas de la concesin administrativa.(27)
A lo anterior puede sumrsele que la potestad que aqu nos ocupa tiene
tambin sus lmites en el normal cumplimiento por el concesionario de las
obligaciones y en sus derechos patrimoniales adquiridos a tenor de la concesin.
En efecto, los actos emanados del ejercicio de la potestad de direccin y

control no deben entorpecer ni impedir injustificadamente el normal cumplimiento
de las obligaciones asumidas por el concesionario, pues de esa manera se vera
afectado el inters pblico que se satisface a travs de ese cumplimiento. Si se
produjeran ese entorpecimiento e impedimento por dichos actos de direccin y
control, ms que garantizar y beneficiar al inters general por esa va, se
convertiran en fuente de afectacin para ste; cuestin sta que es incompatible
con el fundamento mismo de tal potestad.
Por otro lado, los actos de direccin y control de la concesin
(
26) En contraste con esto el italiano Renato ALESSI (Instituciones de Derecho Administrativo, Tomo I,
Traduccin de la 3ra edicin italiana por Buenaventura PELLIS PRATS, Bosch, Casa Editorial, Barcelona,
1970, pg. 176) deca en cuanto al control tcnico de la concesin: Tal control es extenssimo, pudiendo
llegar hasta anular toda libertad del concesionario, (...)..
(
27) Segn Andr DE LAUBADERE (Trait thorique et pratique..., Tomo II, ob. cit., pgs. 352 y 353): (...)
Car le choix de ce mode de gestion quest la concession signifie prcisment que ladministration a
entendu, en confiant le service un particulier, laisser son exploitation une large autonomie; cest,
comme lon dit parfois, un mode de gestion dcentralis. (...) Il ne faut donc pas que, sous couleur de
contrle, ladministration lie en ralit les pouvoirs dinitiative du concessionnaire de manire telle que
celui-ci napparaisse plus que comme un excutant, auquel cas la concession dgnrerait en fait en une
rgie dguise. Naturellement, il y a l plus une ide directrice quun critre concret, et le juge garde un
large pouvoir dapprciation pour dterminer partir de quel degr de contrle lesprit du rgime de la
concession se trouverait dnatur. (...)..
215
administrativa no pueden desconocer los derechos patrimoniales que por la

relacin concesional surgen para el concesionario, ni el lmite a las obligaciones
por l asumidas. De ah que si la direccin y el control de la concesin hacen ms
onerosa su ejecucin para el concesionario, alterando la ecuacin financiera del
vnculo concesional, se debe compensar a dicho sujeto, (28) quien no est obligado,
ni puede ser obligado, a soportar ese desquilibrio sin compensacin econmica por
ello.
(
28) MAYER, Otto, ob. cit., Tomo IV, pgs. 168 y 169; JZE, Gastn, ob. cit., Tomo IV, pgs. 364 y 365;
SAYAGUS LASO, Enrique, ob. cit., Tomo II, pgs. 54 y 55; BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha,
Aspectos da reglamentaco de servios pblicos, ob. cit., pg. 106. Miguel S. MARIENHOFF sostena
(Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III-B, Contratos administrativos. De los contratos en
particular, 3era edicin, actualizada, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1983, pg. 618): Pero la
intensidad y control sobre los concesionarios de servicios pblicos no pueden llevarse al extremo de hacer
pesar sobre el concesionario los gastos que demande ese control. Si bien hay quien auspicia el criterio
de que tales gastos graviten sobre el concesionario, yo lo rechazo; sostengo que dichos gastos deben
quedar a cargo del Estado, quien al realizar el control ejercita potestades integrantes del poder de polica,
cuyos costos deben sufragarse con rentas pblicas..
216
La lgica de un dilema: del control de la Administracin Pblica

al control del ejercicio de la discrecionalidad administrativa.
Por Grethel Arias Gayoso.
que la administracin se desarrolla segn el derecho existente

o en los lmites que ella misma ha fijado a su actividad.
Al decir libertad jurdica en la actuacin discrecional,
fijamos su verdadero carcter; es una libertad dentro
de los lmites determinados por el orden jurdico;
libertad dentro del sistema normativo
Oreste RANELLETTI
El control de la actividad del Estado, en su interrelacin con los

presupuestos terico-jurdicos que la orientan, ha constituido un imperativo
para su perfeccionamiento y una garanta jurdica para los ciudadanos. De esta
relacin no escapa el mbito de actuacin administrativa como fraccin
jurdica de la actividad estatal quedando reconocido en igual sentido, el
control del desempeo de la Administracin Pblica.
El principio de legalidad constituye el presupuesto jurdico habilitante que

permite, en primera instancia, controlar toda la actividad de la Administracin,
que debe conservarse jurdica, dentro del Derecho, an y ms an , en el
ejercicio de sus potestades.
Por su parte, la discrecionalidad administrativa absorbe una buena parte

del gran agregado de posibles actuaciones administrativas, en cuyo contenido
se integra la apreciacin de la oportunidad de la decisin en ntima relacin con
los principios de legalidad, inters pblico, proporcionalidad, racionalidad,
equidad y otros tantos que a la evaluacin realizada por la Administracin se
incorporan. La potestad discrecional de la Administracin Pblica es, de esas
instituciones, que acaparan todo el abolengo de una rama jurdica, y entorno a
la cual se generan an hoy frtiles espacios de debate, intercambio y
reflexin.
Doctora en Ciencias Jurdicas. Profesora de Derecho Administrativo y Derecho Urbanstico. Facultad

de Derecho. Universidad de Oriente, Santiago de Cuba, Cuba.
217
En toda su concepcin, en la delimitacin de sus rasgos, o en la

determinacin de su necesaria presencia en el desempeo administrativo; no
ha podido soslayarse la referencia a su control, a su configuracin, intensidad y
rganos encargados de realizarlo. Determinar hasta dnde llega la legitimidad
del acto emanado por la autoridad en el ejercicio de tal potestad, en el sentido
de verificar la defensa de los derechos reconocidos a los administrados,
constituye el ms grande reto en este mbito. El control de la discrecionalidad
administrativa se enfrenta a los desafos que presuponen los cambios
acaecidos en la organizacin y funciones del aparato estatal, por un lado
requiriendo una mayor libertad de accin ante una realidad compleja , pero
por otro, necesitando de un control que certifique ese actuar y lo convierta
jurdica y polticamente en responsable.
1. DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD, DE LA RESPONSABILIDAD DEL

ESTADO Y LA ADMINISTRACIN Y DEL CONTROL DE LA ACTIVIDAD
ADMINISTRATIVA
La dinmica del orden que se establece entre el principio de

responsabilidad del Estado y la Administracin y el control, como instrumento
para su eficacia, transcurre por la intervencin del principio de legalidad.
Tres etapas pueden identificarse en la evolucin de la responsabilidad

del Estado: la de irresponsabilidad, la del reconocimiento de la responsabilidad
y la de su perfeccionamiento. El antiguo dogma The King can do not wrong,
marcara la primera etapa, con sus matices en cuanto a la responsabilidad
subjetiva y la distincin entre los actos de poder y de gestin; pero la regla
general quedara marcada por la idea de la soberana que haca indiscutibles
las actuaciones del Estado. El segundo momento queda identificado a partir del
clebre fallo Blanco de 1873 del Consejo de Estado francs, por el cual es
consagrada la responsabilidad del Estado independientemente de que
estuviera estatuida en textos legales expresos, o con independencia de los
actos de poder y de gestin; tomando como fundamento la nocin de servicio
pblico:
218
Considerando que la responsabilidad, en que pueda incurrir

el Estado por los daos causados a los particulares por el hecho
de las personas que emplea en un servicio pblico, no puede estar
regida por los principios establecidos por el Cdigo Civil para las
relaciones de particular a particular.
Que esta responsabilidad no es ni general, ni absoluta, que

ella tiene sus reglas especiales que varan en funcin de las
necesidades del servicio y de la necesidad de conciliar los
derechos del Estado y los derechos de los particulares.
Que en consecuencia, de conformidad a los trminos de las

leyes anteriormente citadas, la autoridad administrativa es la nica
competente para conocerlas (Auto del Tribunal de Conflictos
confirmado).29
A partir de este momento se produce un cambio en la concepcin de la

responsabilidad, precedido, por un proceso de constante perfeccionamiento
terico y legislativo, asociado al auge del renacimiento y desarrollo de los
derechos de los ciudadanos y de stos en relacin mas estrecha con la
Administracin.
1.1 El principio de legalidad en la estructura y funcionamiento de la

Administracin Pblica contempornea
Nuevamente, la dinmica entre la responsabilidad y el control se articula

a partir del principio de legalidad. Elas DAZ afirma: El principio de legalidad de
la Administracin, la sumisin de sta a la ley, se manifiesta, sobre todo, a
travs de un sistema de control y responsabilidad de la Administracin, sistema
29 TC 8-febrero-1873, BLANCO, Rec. 1er suplemento 61, conclusiones David en Marceau LONG,
Prosper WEIL, Guy BRAIBANT, P. DELVOLV, B.GENEVOIS. Los grandes fallos de la jurisprudencia
administrativa francesa, 2da. edicin, Librera Ediciones del Profesional, Ltda.,Bogot, 2009, p. 1. El
criterio, desde entonces, se generaliza a los efectos de asumirlo como realidad para la configuracin del
Derecho Administrativo contemporneo, Leon DUGUIT. Las transformaciones generales del Derecho
(Pblico y privado), traduccin de Adolfo POSADA y Ramn JAEN, Heliasta S.R.L, Argentina, 1975, p.
105; Libardo RODRGUEZ RODRGUEZ. Derecho Administrativo. General y colombiano, 14ta edicin,
Editorial Temis, Bogot, 2005, p. 459.
219
que asegure el comportamiento de sta conforme a Derecho y que sirva de

garanta para la seguridad jurdica de los administrados30.
En el prtico de la estructura administrativa y de su funcionamiento,

cualquier exposicin que verse sobre la Administracin Pblica y su actividad,
no podr discurrir sin la obligada referencia al principio de legalidad. Su
trascendencia e importancia agota todo el entramado jurdico y repercute de
singular manera en la rama administrativa.
El principio de legalidad instituido como freno a la omnipotencia del

monarca se sintetiza, posteriormente, en los derechos individuales, ratificando
el papel de la norma jurdica como generadora y protectora de estos
derechos31. Actualmente su extensin del llega a todo el ordenamiento (leyes,
reglamentos y dems disposiciones con fuerza normativa, incluidos los
principios del Derecho), criterio enarbolado particularmente por Maurice
HAURIOU y su reconversin del principio a partir de la nocin del bloque de
legalidad32, que es compartido hoy por otros autores33. El principio de
legalidad, en razn de este bloque, vincula a la Administracin en el respeto a
las normas jurdicas, con independencia de su jerarqua normativa, fuente de
autoridad creadora, forma que revista o contenido, las producidas tanto por el
rgano con potestad legislativa, como aquellas que emanan de las entidades
que ostentan la potestad reglamentaria y los principios generales del Derecho.
30Elas DAZ, Estado de Derecho y sociedad democrtica, 8va edicin, Taurus Humanidades, Espaa,
1981, p.63
31En torno a esta idea NIETO expone parece claro entonces que el principio de legalidad cumple dos
funciones diferentes: por un lado, es el instrumento de canalizacin del control poltico parlamentario; y,
por otro, cuando estn reconocidos derechos individuales y slo entonces es el instrumento de control
jurisdiccional. Alejandro NIETO, Estudios histricos sobre Administracin y Derecho Administrativo,
INAP, Madrid, 1986, p. 155.
32Maurice HAURIOU, Prcis de Droit Administratif et de Droit Public, Onzime dition, Socit anonyme
du Recueil Siney, Paris, 1927, pp. 172 y ss.
33A tales efectos podramos citar a Juan Francisco LINARES, Poder discrecional administrativo (Arbitrio
legtimo), Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1958, p. 41; Luis COSCULLUELA MONTANER, Manual de Derecho
Administrativo, 5ta Edicin, Civitas, S.A, Madrid, 1994, p. 74, este autor plantea: legalidad
administrativa significa sometimiento a normas. El sometimiento a la ley debe entenderse en su sentido
ms extenso. En igual sentido, Miguel SNCHEZ MORN, Derecho Administrativo, Parte General,
Tecnos S.A, Madrid, 2005, p. 87 expone toda actuacin del Gobierno y de la Administracin, incluida la
aprobacin de reglamentos, est sometida plenamente a la ley. La Administracin no slo debe, por tanto,
respetar la ley, sino tambin el resto del ordenamiento jurdico. De la misma manera, Juan Alfonso
SANTAMARA PASTOR, Principios de Derecho Administrativo general, Tomo I, Iustel, Madrid, 2005, p.80
afirma que la Administracin debe observar las leyes emanadas del Parlamento, pero tambin todas las
restantes normas que integran el ordenamiento jurdico.
220
Los resultados directos de dicho para la Administracin se pueden

traducir en las siguientes ideas cardinales: primero, como elemento de
configuracin del funcionamiento de la Administracin Pblica y, por ende, de
las potestades que le atribuye; y, en segundo lugar, la subordinacin de la
actuacin administrativa al Derecho, tanto en el orden de la produccin
reglamentaria como en el de los actos administrativos. La existencia de
espacios totalmente reservados a la ampliacin por el legislador conocido en
el mbito constitucional como reserva de ley 34 se alza tambin como
imperativo limitante a la Administracin y con ello garanta de respeto a la
legalidad, donde la norma le ha reservado el derecho de legislar a un
determinado rgano, ha de abstenerse la Administracin de disponer por va
reglamentaria para esas cuestiones.
El principio de legalidad cumple una funcin cardinal en relacin al

otorgamiento de potestades imprescindibles para el actuar administrativo,
consagrando a la norma jurdica como lmite y condicin35. De forma muy
sucinta, la Administracin podr actuar hasta donde el ordenamiento le permita,
pudiendo regular sobre aquellas materias que se le atribuyan y slo si se le ha
conferido la potestad para hacerlo. Es, por tanto, el hilo conductor por el cual se
ha de regir la actuacin administrativa, se articula la nocin de la
responsabilidad, se organiza el control y se potencian los derechos de los
ciudadanos frente al actuar de la Administracin Pblica.
1.2 La responsabilidad y control: correlato del principio de legalidad
El reconocimiento de la responsabilidad del Estado, de la Administracin

y sus agentes constituye una realidad, un principio jurdico que sostiene las
relaciones entre aquellos y los ciudadanos; an y cuando las frmulas
34Para ms detalles sobre la reserva de ley puede consultarse, Eduardo GARCA DE ENTERRA,
Legislacin delegada, potestad reglamentaria y control judicial, Tecnos S.A, Madrid, 1970, p. 171;
Javier PREZ ROYO, Curso de Derecho Constitucional, 4ta edicin, Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y
Sociales S.A, Madrid, 1997, p. 346; Rafael ENTRENA CUESTA, Curso de Derecho Administrativo,
Volumen I, 12ma edicin, Tecnos S.A, Madrid, 1998, p. 141.
35GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ RODRGUEZ, sostienen el criterio de que: La legalidad otorga
facultades de actuacin, definiendo cuidadosamente sus lmites, apodera y habilita a la Administracin
para su accin confirindole al efecto poderes jurdicos Eduardo GARCA DE ENTERRA y Toms Ramn
FERNNDEZ RODRGUEZ, Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, 12ma edicin, Civitas Ediciones, S.L,
Madrid, 2004, p.449.
221
establecidas para su exigencia difieran entre un ordenamiento jurdico y otro.

Sin embargo, an como principio, requiere de eficacia jurdica prctica, la cual
se logra, precisamente a partir del control.
Desde una misma lgica: la responsabilidad entraa, necesariamente, la

idea del control; reconocer el principio de responsabilidad de la Administracin
Pblica y sus agentes trasciende al reconocimiento del control como un
principio general para la Administracin Pblica, y en cuanto tal, no podr
sustraerse ningn mbito de su actuacin. El control queda en una funcin
instrumental, bsica, respecto a la eficacia del resto de los principios.
El conjunto de potestades otorgadas a la Administracin por el

ordenamiento incluida, por supuesto, la discrecional representan, a travs
de la actividad de sta, una manifestacin del ejercicio del poder del Estado. El
ejercicio de ese poder es correlativo, en la contemporaneidad, con la idea del
control, y no se concibe al menos no debera alejado del que se configura
como el primero de los elementos de fiscalizacin: el Derecho36. Esta actividad
legitima y, a la vez, reduce el ejercicio del poder, verificando sus lmites, la
manera y medida en que ha sido ejercido.
Etimolgicamente suelen emplearse diversos trminos para referirse a la

idea que engloba el control; v.gr. examinar, verificar, vigilar, inspeccionar,
fiscalizar37. Desde una perspectiva muy amplia se refiere a la evaluacin por
parte de un sujeto con facultad para ello de la actividad de otro, ya sea en
virtud de una funcin propia o ajena, o como afirma, Enrique SAYAGUS LASO,
36Como afirma DROMI, Gobierno y control es la frmula orgnica de la estructura futura del poder,
para que a los que mandan no les falte poder y a los que obedecen no les falte libertad, resguardada
mediante controles idneos, que aseguren calidad y eficacia. Roberto DROMI, Derecho Administrativo,
8va edicin, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2000, p. 112.
37En tal sentido pueden revisarse los conceptos ofrecidos por Adolfo MERKL, Teora General del Derecho
Administrativo, traduccin de Jos Luis MONEREO PREZ, Comares, S.L, Granada, 2004, p. 462; Guido
ZANOBINI, Curso de Derecho Administrativo, Volumen I, Parte General, Traduccin de la 5ta edicin
Italiana (1949) por Hctor MASNATTA y actualizada con la 6ta edicin por Francisco Humberto PICONE,
Ediciones ARAY, Buenos Aires, 1954p. 365; Pietro VIRGA, Diritto Administrativo, Vol. II, Atti e ricorsi,
6ta edizione, completamente rivedutta e aggiornata, Giuffr editore, Milano, 2001, p. 77; Carlos E
DELPIAZZO, Derecho Administrativo uruguayo, Porra-UNAM, Mxico, 2005, p. 417. Tan variados
como los trminos, resultan las clasificaciones doctrinales para la actividad de control, resultando slo
referidas aquellas manifestaciones que se han encargado de la fiscalizacin de los actos resultantes de una
actuacin discrecional por parte de la Administracin.
222
supone un juicio lgico respecto a si dicha actividad se conforma o no a las

reglas que la regulan38.
Dos son los elementos que fundamentan la realizacin de control: la

legitimidad de la accin y el ajuste a la finalidad prevista, o sea, la verificacin
de la competencia del rgano, los medios, el procedimiento y los fines entran
en un proceso de uniformidad y equivalencia39. La actividad controladora se
determina por el examen de la actividad administrativa a la luz de su
legitimidad, esta ltima vista desde su regularidad jurdica, no slo con respecto
a las normas establecidas, sino tambin a los principios que deben orientar la
conducta del ente administrativo actuante, as como, la manera en que da
respuesta a la finalidad declarada.
Con respecto al resultado, la actividad de control puede manifestarse de

dos formas: una primera, restrictiva, por la cual una vez verificada la actuacin
administrativa se deja constancia de su correcta o incorrecta realizacin; y una
segunda, extensiva, que incluye, adems de la verificacin, la imposicin de un
resultado al ente administrativo controlado40. Ninguno de los dos resultados
resultan desacertados, cada mecanismo controlador tiene determinados sus
lmites competenciales y en virtud de ellos desarrollar su actividad, empero la
nocin extensiva configura de forma ms integradora la idea del control y de
sus resultados.
En el mbito de fiscalizacin de la actuacin administrativa, el inters

pblico se impone como un elemento de comprobacin de su actividad que
entronca en todo su quehacer y, a la par, contribuye con la materializacin de
otro de los principios que orientan el actuar administrativo: el de
38Enrique SAYAGUS LASO, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, Montevideo, 1959, p.438.
39Carlos DELPIAZZO sostiene que los elementos claves en la realizacin de la actividad de control son el
rgano controlador, el fin perseguido, la estructura, el procedimiento, y los medios; y aunque no
menciona el fin en esta enumeracin, s lo hace cuando se refiere a los objetivos de dicho quehacer.
DELPIAZZO, ob.cit., p. 419. Para Eva GIMNEZ I CARRONS, las relaciones de control se fundamental en
base al aseguramiento de que el ente controlado se adecua en el empleo de sus medio y actuacin al fin
propuesto y la proteccin del inters pblico. Eva GIMNEZ I CARRONS, Los controles administrativos
sobre los entes locales, Generalitat de Catalunya, Institut dEstudis Autonmics-Marcial Pons, Ediciones
Jurdicas y Sociales, S.A, Madrid, 2001, p.293.
40Esta segunda posicin es reconocida por ZANOBINI dentro de la clasificacin que otorga al control
represivo, el cual en sus resultados no se limita a la verificacin de la actividad administrativa, sino que
ataca su existencia. Vase, ZANOBINI, ob.cit., p. 367 y en el mismo sentido de esta clasificacin,
GIMNEZ I CARRONS, ob.cit., p. 77.
223
responsabilidad. Como afirma DROMI, el control se impone como deber

irreversible, irrenunciable e intransferible para asegurar la legalidad de la
actividad estatal41.
La actividad de control se configura como principio en relacin con la

Administracin Pblica42, correlativo a las garantas que, del principio de
legalidad, derivan para el administrado. En virtud del principio de control, toda
la actividad de la Administracin debe estar sometida a mecanismos que
permitan comprobar su actuacin en relacin con las normas y los principios
jurdicos que la orientan. En este marco, un rgano de igual funcin o
diferente, jerrquico o no , verifica la actuacin de la Administracin, en
relacin tanto a su legitimidad como al fin previsto, con la posibilidad de
aplicacin de una medida de correccin de la situacin controlada. El principio
de control precisa concretarse mediante la creacin de mecanismos, vas para
su ejercicio, tema que alcanza con particular inters a los supuestos de
ejercicio de la potestad discrecional.
Reconocer el control, como principio, significa extenderlo a todas sus

formas y manifestaciones y extenderlo a la variedad de actuaciones en que se
desenvuelve la Administracin Pblica. Por ejemplo, en Cuba, GARCINI GUERRA
reconoce el control como un principio, significativamente enlazado al control
popular. Asumir al control como un principio obligara a aceptar la posibilidad
de cuestionamiento a la actuacin universal de la Administracin, y esto
entrara en contradiccin con la propia exclusin de la discrecionalidad del
control judicial.
41DROMI, ob.cit., p. 792.

42Este criterio es sostenido por Hctor GARCINI GUERRA y Miguel REYES, Manual de Derecho
Administrativo, Tomo I, Parte General , Escuela de Ciencias Jurdicas, Facultad de Humanidades,

Universidad de La Habana, La Habana, 1963, p. 218; Miguel SNCHEZ MORN, El control de las
Administraciones Pblicas y sus problemas, Espasa- Calpe S.A, Madrid, 1991, p. 40; Eberhard SCHMIDT-
ASSMANN, La teora general del Derecho Administrativo como sistema. Objeto y fundamentos de la
construccin sistemtica, traductores Mariano BACIGALUPO (y otros) INAP- Marcial Pons, Ediciones
Jurdicas y Sociales S.A, Madrid, 2003, p. 241; COSCULLUELA MONTANER, ob.cit., p. 518; Juan Alfonso
SANTAMARA PASTOR, Principios de Derecho Administrativo general, Tomo I, Iustel, Madrid, 2005, pp.
86-87.
224
2. DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA: ENTRE EL PRINCIPIO DE

LEGALIDAD, EL CONTROL Y LA RESPONSABILIDAD DE LA
ADMINISTRACIN PBLICA
Con la referencia anterior accedemos a un segundo momento que nos

lleva del control de la Administracin Pblica, al control de la actuacin
administrativa en ejercicio de la potestad discrecional.
El esquema que integra el control de la actividad administrativa

discrecional engloba toda una serie de elementos imprescindibles para su
comprensin: desde el principio de legalidad, el reconocimiento del principio de
responsabilidad del Estado y de la Administracin, el principio de inters
pblico, y las posibilidades fiscalizadoras en virtud de la concepcin de rganos
especializados o no, verificadores de la legalidad o la oportunidad de las
actuaciones, as como la intensidad con que lo efectan.
2.1 La concepcin terica de la discrecionalidad administrativa:

presupuesto para su control
La dificultad normativa para precisar todas y cada una de las situaciones

que en el orden prctico se suscitan en el actuar administrativo, constituye la
primera razn justificante para la existencia de este tipo de potestad. Una
situacin que no resulta de la ineficacia o negligencia legislativa, sino de un
proceso totalmente consciente, en pos de la mejor gestin de los intereses
pblicos. La Administracin en virtud de su quehacer cotidiano precisa que le
sea conferido un margen de actuacin flexible que le permita moverse sin
quebrantar el ordenamiento y lograr sus fines, as reconoce Kenneth Culp
DAVIS la imposibilidad de redactar leyes que tengan respuestas para todos los
casos y para todos los hechos, ni siquiera los de mayor envergadura: la mejor
manera de encontrar respuestas es dejar que los administradores las busquen
a medida que se vayan presentando43.
43Kenneth Culp DAVIS citado por Miguel BELTRN DE FELIPE, Discrecionalidad administrativa y
Constitucin, Tecnos S.A. Madrid, 1995, p.26.
225
La discrecionalidad no se configura como una anomala dentro del

subsistema administrativo sino como un elemento indispensable para el logro
de una Administracin que acte de forma eficiente y eficazmente. Su funcin
es, por tanto, contribuir al desenvolvimiento de la actividad administrativa, de lo
contrario debera esperar la Administracin por la habilitacin legal expresa
para cada accin, incurriendo en dilaciones indebidas y repercutiendo
negativamente en la esfera de los administrados, para quienes, una accin a
destiempo, se convertira no slo en retraso sino tambin en desproteccin de
sus intereses y de los principios que han de regir el actuar administrativo. Esa
capacidad de movilizacin en la toma de decisiones es, en buena medida, una
garanta de la buena administracin, en trminos de Bartolom FIORINI, de
gestin en forma sagaz y fecunda44.
La evolucin de la potestad discrecional ha estado marcada por el grado

en que histricamente se ha perfilado la vinculacin de la Administracin al
ordenamiento en virtud de una dependencia negativa o positiva al mismo, en
un proceso largo, complejo y zigzagueante45 como advierte Lorenzo MARTN-
RETORTILLO BAQUER, y marcado por las influencias de los cambios polticos en
la esfera administrativa.
Concebida como una actividad jurdica, su nueva concepcin como

institucin, ha posibilitado el trnsito hacia un nuevo modelo de control, que
tiende a tutelar la posicin del administrado y la preservacin del principio de
legalidad en la actuacin administrativa derivada del ejercicio de la potestad
discrecional a travs de mecanismos y tcnicas, que en consonancia con el
contenido del principio de legalidad y de oportunidad administrativa garanticen
su realizacin.
Hemos ubicado en el epicentro de las referencias al principio de

legalidad en su trascendencia y vnculo respecto al ejercicio del poder pblico,
por tratarse del elemento que constituye asidero para el posterior control de las
actuaciones derivadas del ejercicio de la potestad discrecional, justamente por
44Bartolome A. FIORINI, La discrecionalidad en la Administracin Pblica, Alfa, Buenos Aires, 1952,

p.26.
45Vase, Lorenzo MARTN-RETORTILLO BAQUER, Poder Ejecutivo, discrecionalidad, legalidad y control en
Revista del Poder Judicial, No. 6/ 1997, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, pp.215-252.
226
considerar a la norma jurdica como lmite y condicin del actuar administrativo;

referencia sta que no significa desconocer el papel que juega el principio en
relacin con los ciudadanos.
La discrecionalidad administrativa es posible analizarla desde diversas

perspectivas46, con la posibilidad de crtica a la que se enfrenta cualquier
planteamiento cientfico, pero sin negar los elementos esclarecedores que cada
una de ellas aporta. Para una definicin de la potestad discrecional de la
Administracin Pblica puede tomarse como punto de partida su propia
disposicin semntica. Si es desmembrada la estructura gramatical queda, en
primer trmino, la idea de la potestad, en consecuencia la gnesis de su
definicin es ordinamental, relacionada con la habilitacin legal previa para su
existencia, traducido en los trminos de imposibilidad de ser extralegal y
correlativamente de respetar los elementos reglados que concurran en la
norma habilitante, por lo que todo su ejercicio depende de la densidad con que
ha sido regulada. Prototpico de esta potestad es el ejercicio de apreciacin
que realiza la Administracin entre diversas alternativas o modos de actuacin
que pueden estar o no incluidos en la norma jurdica pero que le sirven al
rgano administrativo para ampliar su marco de decisin. Esta actuacin tendr
como lmite la consecucin, siempre, del inters pblico y la finalidad de la
norma por la cual fue conferida, pues la Administracin no puede desprenderse
de su propia naturaleza teleolgica.
Los criterios rectores de la decisin administrativa estarn dados por

elementos no descritos en la norma: polticos, econmicos, de oportunidad,
mrito o conveniencia47, que justificarn en ltima instancia la eleccin de una
46 Son variados los criterios desde los cuales podra sistematizarse el concepto de la discrecionalidad
administrativa. A tales efectos, proponemos: Criterio de la libertad de actuacin o por exclusin; Criterio
de la posibilidad de eleccin; Criterio del inters pblico. Dichas reflexiones pueden encontrarse en
Grethel ARIAS GAYOSO., La discrecionalidad administrativa y su control en el ordenamiento jurdico
cubano, Tesis en opcin al grado cientfico de Doctora en Ciencias Jurdicas, Santiago de Cuba, 2011
47Los tres ltimos trminos: oportunidad, mrito y conveniencia, suelen emplearse indistintamente por la
doctrina, fundamentalmente la italiana, seguida tambin por autores argentinos. En este sentido, aunque
los autores emplean con relativa frecuencia conveniencia u oportunidad, fondo o mrito, es posible
apreciar sus diferencias. La conveniencia u oportunidad, constituyen dos elementos apreciables en el
mismo momento de ejecutarse la actuacin administrativa, son dos de los aspectos que puede apreciar el
ente al momento de tomar su decisin. El mrito, se ubica en una etapa posterior, definiendo el valor de la
actuacin administrativa, dgase del mrito de un acto o actuacin administrativa cuando responde a las
condiciones de oportunidad y conveniencia. En tal sentido pueden consultarse, Errico PRESUTTI,
227
alternativa con respecto a otra (distincin de la doctrina italiana que ha venido

siendo retomada por la argentina, aunque no en exclusividad).
La discrecionalidad administrativa es, en estos trminos, una forma de

actuacin administrativa previamente conferida por el ordenamiento, en virtud
de la cual la Administracin apreciar y elegir entre diferentes alternativas
tomando como fundamento de su accin criterios no previstos en la norma,
debiendo ser consecuente en todo momento con los imperativos de legalidad e
inters pblico.
2.2 Los lmites de lo discrecional, su influencia en los espacios del

control
A lo largo de toda la evolucin y desarrollo de la sociedad, la idea de

imponer lmites al poder ha sido un imperativo esencial adjudicado en buena
parte al Derecho. Limitar los poderes inherentes al Estado no es para nada una
idea fuera de contexto, por el contrario, ha servido como fuente de realce a la
posicin jurdica del ciudadano en su interrelacin con el aparato estatal. No
escapa, por tanto, la Administracin Pblica, y mucho menos el fenmeno
discrecional.
En lo que a la potestad discrecional administrativa se refiere, pueden

identificarse un conjunto de lmites naturales o intrnsecos, que derivan de las
particularidades que entraa la figura objeto de estudio; y un conjunto de
lmites relacionales o extrnsecos, resultado de su ejercicio e interaccin con lo
social, sin ser excluyentes unos y otros48.
Instituzioni di Diritto Administrativo italiano, Volume I, Terza Edizione aggiornata con la attuale
legislazione, Casa editrice Giusseppe Principato-Messina, Messina, 1931, p. 156; Gino DANESI, Diritto
Administrativo, Casa Editrice Ditta Carlo Colombo, Roma, 1938, p. 43; Antonio AMORTH, Il Merito
dellatto amministrativo, Dott. A. Giuffr Editore, Milano, 1939, p. 25; Elio CASETTA, Manuale di
Diritto amministrativo, ottava edizione riveduta ed aggiornata, Giuffr Editore, Milano, 2006, p. 354;
Ernst FORSTHOFF, Tratado de Derecho Administrativo, Traduccin de LEGAZ LECAMBRA, GARRIDO
FALLA y GMEZ DE ORTEGA Y JUNJE, Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1958, p. 414; Rafael BIELSA,
Derecho Administrativo. Legislacin administrativa argentina, 4ta.edicin, Librera y Editorial El
Ateneo, Buenos Aires, 1947, p. 209; Manuel Mara DIEZ, El acto administrativo, Tipogrfica Editora
Argentina, Buenos Aires, 1956, pp. 158, 246; Juan Carlos CASSAGNE, Estudios de Derecho Pblico,
Ediciones Depalma, Buenos, Aires, 1995, pp. 169 y 170; Roberto DROMI., ob.cit., p. 518.
48FIORINI propone una clasificacin de los lmites a lo discrecional que distingue entre lmites negativos,
relativos, y positivos. Comprende dentro de los primeros los cercos normativos de gradas superiores,
228
Dentro de los lmites naturales o intrnsecos - que juegan un importante

papel en el ejercicio de la discrecionalidad podramos apuntar, en primer
trmino, a la norma jurdica discrecional, en relacin al principio de legalidad49;
con influencia conexa al principio de inters pblico, fundamento de todo el
quehacer administrativo y especialmente del actuar discrecional. ste no se
refiere a la sumatoria de los intereses de un nmero de personas, sino de
aquellos que se comparten entre s; por tal motivo no se aparta de la idea del
inters privado. Ese elemento de adecuacin al fin realza de manera
concluyente el elemento teleolgico que caracteriza a la rama administrativa y
deriva, o bien de la norma jurdica que habilita al ejercicio discrecional, o, en
ltima instancia, del ordenamiento en su conjunto que determinara cules son
los fines pblicos a cumplimentar por la Administracin.
En relacin con la inobservancia del inters pblico hay una

consecuencia esencial que se traduce bsicamente en la proscripcin de la
arbitrariedad. En este sentido, Agustn GORDILLO postula la desviacin de poder
como prohibicin de actuar con una finalidad impropia50, que en nuestro
criterio ms que un lmite en s, es la consecuencia de la desatencin de uno
de estos lmites, especficamente del inters pblico como principio.
La imposibilidad de actuar arbitrariamente apunta a la idea general de

los lmites a lo discrecional.
Como lmites relacionales o extrnsecos reconocemos,

fundamentalmente, los que derivan, una vez ejercida la potestad, en relaciones
jurdicas concretas, interviniendo de esta forma en la esfera jurdica de los
administrados. Se reconoce en los derechos fundamentales un lmite puntual,
conectndose con su clsica funcin como delimitadores negativos de la accin
las sentencias judiciales; en los segundos los que crea normativamente el administrador y que puede
derogar en cualquier momento y por ltimo, los positivos, aquellos que regulan la eficacia del acto.
FIORINI, ob.cit., pp. 90-109. Nos resulta innecesaria esta distincin entre lmites negativos y relativos
cuando se trata en ambos de fenmenos normativos a respetar por la Administracin en todo momento,
tomando como base el respeto a la legalidad en su aplicacin en bloque. En el caso de los lmites
positivos, estos tambin se insertan dentro de los que hemos denominado como naturales.
49Vase, la posicin asumida por Georges VEDEL, Derecho Administrativo, Traduccin de la 6ta edicin
francesa por Juan RINCN JURADO, Aguilar S.A, Madrid, 1980, p. 259-260.
50Agustn GORDILLO, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, 5 ta Edicin, Fundacin de Derecho
Administrativo, Buenos Aires, 2000, p. X-29.
229
del poder pblico51 y que es reconocido en los trminos de GORDILLO como

regulacin indirecta o inversa52 para incluir as todos los casos en los que la
ley protege a los particulares de la interferencia en sus actividades.
En la misma lnea de los principios, GORDILLO, Mara Amparo GRAU y

Jos Luis VILLAR PALAS53 reconocen que no se pueden obviar aquellos que
representan la idea de los principios generales del Derecho como lmite, un
lmite externo que no puede ser violado por el contenido de los actos obtenidos
de una actuacin discrecional54. Se destacan los principios de oportunidad
(que ana una parte de la efectividad del resto de los principios que
mencionaremos a continuacin, y que se equipara con las normas de buena
administracin), de racionalidad (en virtud de la adecuacin de la decisin con
determinadas reglas o normas), de razonabilidad (en relacin opuesta con lo
arbitrario, como prohibicin para la Administracin de actuar irrazonablemente
cuando no ofrezca los fundamentos de su actuacin, o se funde en elementos
inexistentes), de proporcionalidad55 (en razn de la medida que debe
respetarse entre los fundamentos de hecho y la consecuencia, entre los medios
y mtodos que se empleen para lograr esa consecuencia y el fin que propone
la norma), de buena fe (como principio general de actuacin para la
Administracin que debe sentar su actuar sobre las bases de la legalidad y sin
hacer incurrir al administrado en el error o utilizando mecanismos que vayan en
detrimento de su posicin o derechos, y que se reconduce a la confianza
51Esta posicin es ponderada por ejemplo por H.W.R. WADE, Derecho Administrativo, Estudios de
Administracin, Traduccin de Mariano BAENA DEL ALCZAR y Elena BARDON FERNNDEZ, Instituto de
Estudios Polticos, Madrid, 1971, p. 90; Maurer HARMUT, Elementos do direito administrativo alemo,
traduo de Lus Alfonso HECK, Sergio Antonio Fabris Editor, Porto Alegre, 2001, p. 51; Manuel I
SARMIENTOS ACOSTA, Control de la discrecionalidad y derechos fundamentales en Revista del Poder
Judicial, No. 3, 2da. poca, septiembre 1993, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, pp. 205-234.
52GORDILLO, ob.cit., Tomo I, p. X-19.
53GORDILLO, ob.cit., Tomo I, pp. X-29- 30; Mara Amparo GRAU, Tratamiento doctrinario y
jurisprudencial de la discrecionalidad administrativa en Venezuela en AA.VV. VII Jornadas
Internacionales de Derecho Administrativo Allan Randolph Brewer- Caras, El principio de legalidad
y el ordenamiento jurdico administrativo de la libertad econmica, Fundacin de estudios de Derecho
Administrativo, Tomo I, Ediciones Funeda, Caracas, 2004, p. 93-94. VILLAR PALAS, reconoce el
principio de mensurabilidad, como eje en el que se insertan los principios de buena fe, proporcionalidad
y oportunidad y que representan el mbito de la potestad en funcin. Vase, Jos Luis VILLAR PALAS,
Apuntes de Derecho Administrativo, Parte General, Tomo II, Madrid, 1977, p. 166.
54Manuel F CLAVERO ARVALO, La doctrina de los principios generales del Derecho y las lagunas del
ordenamiento jurdico en Revista de Administracin Pblica, No. 54, Septiembre- Diciembre 1967,
Instituto de Estudios Polticos, Madrid, p. 101.
55Eva DESDENTADO DAROCA, Discrecionalidad Administrativa y Planeamiento Urbanstico. Construccin
terica y Anlisis jurisprudencial, 2da Edicin, Aranzadi, Madrid, 1999, pp. 162-170.
230
legtima), de equidad (que no se trata de ofrecer igual tratamiento, sino en

apreciar con igualdad las circunstancias que concurren, ofreciendo a cada
supuesto una valoracin justa y equitativa), de eficiencia y de eficacia (en
ntima relacin con la observancia de todos los anteriores principios
mencionados) y, finalmente, de objetividad (como posible medida para evaluar
la adecuacin de los medios a emplear y de la decisin tomada).
La existencia de lmites para el ejercicio de la potestad discrecional

administrativa marca uno de los aspectos fundamentales para su comprensin:
conocer hasta dnde puede llegar la Administracin. Su delimitacin ha sido el
fruto de la evolucin de esta institucin, en la medida que aumenta el mbito de
garantas del administrado, as aumentan los lmites para la actuacin
administrativa.
3. ESPECIAL REFERENCIA AL CONTROL DEL EJERCICIO DE LA

POTESTAD DISCRECIONAL
La actividad de control sobre la potestad discrecional de la

Administracin Pblica transita por la incesante bsqueda de los mtodos
adecuados, que permitan someter la actuacin ms variada al ordenamiento
jurdico, sin menoscabar el mbito de ejercicio de las potestades pblicas. La
mirada se vuelve ms atenta en los supuestos de ejercicio de la potestad
discrecional, cuya fiscalizacin por rganos ajenos a la estructura
administrativa, fuese comprendida, en algn momento, como una interferencia
en el desarrollo de la actividad del ente que la ejerce.
La doctrina ofrece diversas clasificaciones56 atendiendo a una

multiplicidad de criterios en torno a los mecanismos para el control de la
Administracin Pblica; nuestra perspectiva se enfoca en los instrumentos no
judiciales y judiciales57. El anlisis se justifica por el tratamiento terico y
56SCHMIDT- ASSMANN, ob.cit., p. 225; DROMI, ob.cit., pp. 174-178; DELPIAZZO, ob.cit., pp. 419-422;
Maral JUSTEN FILHO, Curso de Direito Administrativo, Editora Saraiva, Sao Paulo, Brasil, 2005, pp.
732-761; Daniel MRQUEZ, Funcin jurdica de control de la Administracin Pblica, UNAM, Mxico,
2005, pp. 15-43.
57Posteriormente ser analizado el importante papel asumido por el Consejo de Estado francs en el
desarrollo de la actividad de control sobre la Administracin, y el surgimiento de la jurisdiccin
contencioso-administrativa en sus manos como rgano no inserto en la estructura judicial, que obligara a
231
prctico de las relaciones entre los rganos administrativos y los judiciales en

materia de control de la actividad administrativa discrecional, eje en torno al
cual giran los grandes debates: determinar las posibilidades de control de la
actuacin administrativa por parte de los tribunales de justicia, hasta dnde
puede llegar el juez y en qu medida pueden verse limitadas sus atribuciones.
En sus orgenes el Derecho Administrativo se identificaba con un rgimen de
control a partir de la existencia del juez administrativo, respondiendo a las
concepciones del Derecho Administrativo y de la influencia del rgimen de
divisin de funciones.
No obstante, los rganos judiciales no son los nicos encargados de tal

funcin. Dentro de los mecanismos de control no judicial de la potestad
discrecional se incluyen aquellos supuestos en los que la actividad de
fiscalizacin es realizada por rganos no judiciales, mecanismos, que, en
algunos supuestos, sin ser diseados expresamente para el control del
ejercicio de la discrecionalidad administrativa, tributan a dicha actividad. A tenor
de lo anterior ser analizado el control efectuado por los de carcter poltico,
especficamente el legislativo, el ejecutado por rganos encargados de la
proteccin y defensa de los derechos ciudadanos (entindase por ellos el
Ombudsman o la Defensora del Pueblo, entre otros), el que se lleva a cabo por
rganos administrativos y aquel en que toma parte el ciudadano en su
interaccin con la Administracin Pblica.
- El control poltico
Por lo general, el control poltico se identifica con el efectuado por el

rgano legislativo. A tales efectos controla la instancia superior o central de
este rgano en la toma de decisiones de la Administracin Pblica. Puede
considerarse como una forma indirecta de control ciudadano, encargndosele a
clasificar el control en relacin a su jurisdiccionalidad y no a su judicialidad, pero como el contencioso-

administrativo tambin ha marcado su impronta a partir de su ubicacin en la estructura judicial,
acogemos este criterio distintivo. Independientemente, debe reconocerse en el Consejo de Estado francs
y sus funciones jurisdiccionales, la apertura al control sobre el ejercicio de la potestad discrecional y el
desarrollo de importantes tcnicas en esta rea.
232
rganos polticos representativos de la voluntad popular, como una medida que

evite el burocratismo administrativo o pblico58.
La actividad controladora ejercida por dichos rganos ha sido reconocida

como un control de gestin, en el que se fiscaliza cmo la Administracin
emplea los medios que tiene a su alcance para desarrollar su actividad59. Los
funcionarios, en los diferentes niveles organizativos, toman decisiones y emiten
juicios en su diario quehacer, acciones que se han visto favorecidas por el
amplio margen de discrecionalidad que se les confiere en estos espacios.
Aunque, la nocin de la Administracin Pblica y su funcin ha desbordado los
mbitos de la simple funcin ejecutiva, los postulados rousseaunianos han
dejado marcada su relacin con el rgano legislativo, y aunque ya no se limita
a la ejecucin de los mandatos de ese ente, es perceptible una posicin de
subordinacin con respecto al inters pblico al que se debe y a la
representatividad de aquel. El control poltico refuerza la legitimacin de la
Administracin Pblica, el rgano legislativo le imprime certeza a su actuar con
el control peridico, an y cuando se ha convertido en un control indirecto o a lo
sumo complementario.
Este tipo de control asume manifestaciones que podramos denominar

clsicas, entre ellas: el control sobre el proceso de creacin de las normas que
rigen el actuar administrativo, sobre la delimitacin y gasto del presupuesto
administrativo, las interpelaciones a los ministros60. Sin embargo, su eficacia
58Este trmino ha sido identificado con el gobierno de los funcionarios, segn Laura ROMN MASEDO,
El control poltico de la Administracin: Planteamiento terico. (Ed.) Jordi Matas, Institut de Cincies
Poltiques; Socials, Barcelona, Espaa, 2001, p. 16.
59Al respecto, MERKL, ob.cit., pp. 464-466; M. BASSOLS COMA, Consideraciones sobre los controles
extrajurisdiccionales de la Administracin: en torno a la Reforma del Estatuto del mdiateur francs
en Revista de Administracin Pblica, No. 82, Enero-Abril 1977, Instituto de Estudios Polticos, Madrid,
pp. 388-391; Pablo LUCAS VERD, Curso de Derecho Poltico, Tomo II, Tecnos, Madrid, 1997, pp. 144 y
ss; MRQUEZ, ob.cit., p. 270.
60Vase, Constitucin de la Repblica de Mxico de 1917 con reformas de 1998, art. 73 c); Constitucin
de la Repblica de Guatemala de 1985, art. 166 y 167; Constitucin de la Nacin de Argentina, de 1994
art. 85; Constitucin Poltica de Colombia de 1991 art. 135 apartados 3 y 6; Constitucin de la Repblica
Bolivariana de Venezuela, de 1999 art. 186.3 en Carlos M VILLABELLA ARMENGOL, Seleccin de
Constituciones iberoamericanas, Flix Varela, La Habana, 2004, pp. 23, 126, 161, 303.
233
depende de su regulacin, y del propio tipo de organizacin estatal o formas de

gobiernos que se asumen61.
Su mbito de accin llega a las actuaciones administrativas resultantes

del ejercicio de la potestad discrecional en los diferentes niveles organizativos,
por lo general alcanza el nivel central, sin excluir la posibilidad de que sea
ejercido en estructuras de inferior grado por rganos de igual funcin. El control
sobre la creacin de normas jurdico-administrativas, en los supuestos en que
sea el resultado del ejercicio de la potestad discrecional, tiene un papel
determinante. En tal sentido, se ampla la posibilidad de indagar en los mviles
polticos, de oportunidad que determinaron el ejercicio de la potestad, y su
conexin con las normas previas de rango superior, determinando, tambin, un
control de legalidad. En el resto de los supuestos, el rgano controlador
mantiene el privilegio de exigir informacin detallada de los mviles que
determinaron la accin del ente administrativo, y en tal sentido, evaluar su
certitud y correspondencia con los fines de inters pblico. La validacin de las
decisiones administrativas discrecionales tambin transita por su evaluacin,
en base a los principios generales del Derecho que han de regir el
funcionamiento de la Administracin. De tal forma, se verifica, entre otros, su
carcter razonable y efectivo como garantas de buena decisin.
Esta modalidad de control no debe convertirse en una simple accin de

rendicin de cuentas de la Administracin. Ha de promoverse el control
efectivo, con carcter preventivo o verdaderamente revisor, que permita en los
supuestos necesarios la toma de decisiones oportunas de modificacin de la
decisin administrativa. No es un simple informe administrativo, sino que debe
exigirse la responsabilidad administrativa correspondiente al funcionario
actuante.
- El Ombudsman o Defensor del Pueblo
61En los regmenes presidencialistas se dificulta su desarrollo, o bien queda en una posicin de simple
verificacin o presentacin de los resultados de la actuacin de la Administracin al rgano poltico
controlador sin mayores posibilidades de reparacin. Antonio MOLES CUBET, Lecciones de Derecho
Administrativo, Parte General, Revista de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas, Universidad
Central de Venezuela, Caracas, 1991, pp. 57 y ss.
234
Esta institucin de control no judicial ha quedado reconocida como el

defensor de los derechos del ciudadano62, cuya misin fundamental es
proteger a la sociedad de los yerros de la burocracia y de los abusos de la
Administracin Pblica63, de los que no queda exento el ejercicio de la
potestad discrecional. Se trata de un instrumento de control y vigilancia cuyo
marco de accin afecta a los funcionarios y oficiales estatales, ejerciendo sobre
ellos funciones de supervisin. El Defensor del Pueblo es un funcionario con un
amplio abanico de funciones y su actividad investigadora se extiende al
quehacer de todas las ramas administrativas, sus irregularidades, omisiones y
todo tipo de actuaciones, funcionarios y cualquier otra persona que acte al
servicio de la Administracin Pblica64. Debe mantener un estrecho vnculo
62Para detallar el origen, desarrollo y caractersticas de la institucin: Donald ROWAT, El Ombudsman,

defensor del ciudadano, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1986, pp. 7 y ss; Hctor FIX-ZAMUDIO,
Reflexiones comparativas sobre el Ombudsman en AA.VV. Proteccin jurdica de los derechos
humanos. Estudios comparativos, Comisin Nacional de Derechos Humanos, Mxico, 1991, pp. 193 y ss;
Mara Jos CORCHETE MARN, El Defensor del Pueblo y la proteccin de los derechos, Ediciones
Universidad de Salamanca, Salamanca, 2001, pp. 23-42; Raimundo GIL RENDN, El Ombudsman en el
Derecho Comparado, Interamericana Editores, Mxico D.F, 2001; pp. 17-36; Sonia VENEGAS LVAREZ,
Origen y devenir del Ombudsman: una institucin encomiable?, Instituto de Investigaciones Jurdicas de
la UNAM, Mxico, 2004, pp. 29- 32; DELPIAZZO, ob.cit., p. 426; Jos M. DE PALACIO, La institucin del
Defensor del Pueblo como institucin que controla la actividad de la Administracin. Contenido del
mandato recibido por el Defensor del Pueblo. Alcance y resultados en Espaa en AA.VV. Jurisdiccin
Contencioso-Administrativa, Memorias del Seminario, PARME S.A, UE, s.a. p. 67.
63As lo explica ROWAT, con cuyo criterio coincidimos. ROWAT, ob.cit., p. 7.
64La versin original del Defensor del Pueblo lo reconoce como un miembro unipersonal (para
GONZLEZ PREZ una verdadera debilidad, pues afirma que es un hecho incuestionable que hoy los
partidos polticos controlan a la vez al Ejecutivo y al Legislativo. Jess GONZLEZ PREZ, Nuevos
sistemas de control de la Administracin Pblica en Revista Espaola de Derecho Administrativo, No.
022, Julio-Septiembre 1979, Civitas, Madrid, pp. 339 y ss), designado por el rgano con facultades
legislativas del cual es relativamente independiente rindiendo cuentas peridicamente de su actuacin, as
como lo debe ser de otros rganos. Se caracteriza adems por la no obligatoriedad de sus decisiones y
por su incapacidad procesal para iniciar acciones, ya que su control es ms general que a ttulo de
acciones personales (sus caractersticas originales son resumidas por VENEGAS LVAREZ, ob.cit., p.25.
Sin embargo, esta institucin ha sufrido transformaciones en la medida en que, por una parte, se ha
incorporado a los diferentes ordenamientos, en tal sentido pueden revisarse los siguientes textos:
Constitucin de Guatemala de 1985 en sus artculos 273, 274 y 275, rgano colegiado nombrado del seno
de los diversos partidos polticos representados para el perodo determinado en el Congreso y del cual
resulta un Comisionado. Situacin contraria se aprecia del texto de la Constitucin Argentina de 1994, en
su artculo 86 consagrando la independencia del rgano y su nombramiento por el Congreso; sin embargo
reconoce la legitimacin procesal. Cabe reconocerse la posicin que ocupa en Colombia, cuyo texto
constitucional refrenda en el art. 281, que el Defensor del Pueblo formar parte del Ministerio Pblico y
ejercer sus funciones bajo la direccin del Procurador General, siendo elegido por la Cmara de
Representantes; debe destacarse la iniciativa legislativa de la cual goza, reconocida por el art. 282.6, todos
los textos en VILLABELLA ARMENGOL, Seleccin de. ob.cit., pp.144 y 145, 161 y 162. Ms
recientemente con las modificaciones realizadas al texto constitucional de la Repblica Bolivariana de
Venezuela, el art. 279 declar formalmente la existencia del Poder Ciudadano del que forman parte la
Contralora General de la Repblica, el Ministerio Pblico y el Defensor del Pueblo. La Constitucin de
Ecuador de 2008, reconoce en su artculo 214 y siguientes a la Defensora del Pueblo, el cual se despoja
de nombramiento por el rgano legislativo, realizando este acto el Consejo de Participacin ciudadana y
control social, establecindose la obligatoriedad de sus decisiones ante violaciones de derechos, con fuero
235
con los canales informativos y de opinin pblica, en los cuales se apoya

durante su desempeo de investigar, censurar y dar publicidad a las acciones u
omisiones administrativas.
El control del ejercicio de la potestad discrecional, se enfrenta a los

desafos de preservar la esfera del administrado frente a los posibles excesos
administrativos. En esta misma lnea, la accin del Ombusdman refuerza los
recursos tradicionales con los que cuenta el administrado, auxiliando en la
resolucin de los problemas administrativos. La interpelacin al ente
administrativo, trasciende el mbito legal para llegar al substratum de la
decisin, los fundamentos de oportunidad y conveniencia, y en su defecto a la
explicacin de las razones que motivaron la decisin. Por este motivo, puede
afirmarse que su campo de intervencin es ms amplio que el del juez, sin
limitarse a la verificacin de cuestiones de mera legalidad sino que se extiende
elemento de fondo en el ejercicio de la discrecionalidad. Sin embargo, sus
atribuciones no alcanzan la anulacin o correccin de los actos fiscalizados. No
es un juez, carece de jurisdiccin y sus decisiones o sugerencias no son
vinculantes para la Administracin65. En vistas a la delimitacin competencial,
constituye una de sus caractersticas y puede llegar hasta donde se han
definido sus lneas directrices.
El carcter institucional de esta figura refuerza en el administrado la

certeza de la indagacin de los motivos y del cuestionamiento a la decisin
administrativa. Con respecto a los controles administrativos tiene la ventaja de
no pertenecer a la estructura que controla, facilitando su labor. En atencin a la
existencia y potenciacin de controles extrajudiciales, debe reconocerse que el
Defensor del Pueblo posee los instrumentos necesarios, puede ofrecer
de Corte Nacional de Justicia e incluido dentro del ejercicio de la Funcin de Control y Transparencia
social. Disponible en http://www.derecho-
ambiental.org/Derecho/Legislacion/Constitucion_Asamblea_Ecuador_1.html [Consultado 21 de
septiembre de 2010.] En el caso francs, la figura del Mediateur, queda delimitado su mbito
competencial sobre la actividad administrativa. La Ley de 3 de Enero de 1973, modificada por la Ley de
24 de diciembre de 1976, circunscribiendo sus competencias a lo que es la Administracin, pero
profundizando en la nocin del servicio pblico, CORCHETE MARN, El Defensor del Pueblo, ob.cit., p.
63.
65BASSOLS COMA enfatiza en las posibilidades del Ombudsman de formular recomendaciones por va de
persuasin como tcnica para suplir su imposibilidad para imponer decisiones. Vase, en, BASSOLS
COMA, ob.cit., p. 396.
236
soluciones rpidas y sin coste para el ciudadano, ofreciendo elementos y

complementando en algunos supuestos el resto de los mecanismos de control.
El control por el Defensor del Pueblo tiene como sustento la proteccin

de los derechos de los administrados, que se muestra como un mecanismo de
fcil acceso y con agilidad en su desempeo, cuya accin se extiende a
cualquier esfera de la actuacin administrativa, posee un amplio mbito de
control que permite cuestionar elementos de legalidad y de oportunidad,
aunque sus decisiones no son siempre vinculantes para la Administracin.
- El control administrativo
El control administrativo o gubernamental66 se identifica, como su propia

denominacin lo sugiere, con la realizacin de actividades de fiscalizacin por
los rganos que desarrollan la funcin administrativa. Se enfoca
fundamentalmente en el examen de la actuacin de la Administracin (actos
administrativos y procederes materiales) y en la verificacin de su legalidad.
Sus principales resultados derivan de las posibilidades de aprobacin,
suspensin, modificacin o anulacin de estos actos por parte de los rganos
superiores jerrquicos a quienes se les ha encomendado dicha actividad
asumiendo una posicin extensiva del control , y en convertirse en
presupuesto previo para el acceso a los tribunales por parte de los ciudadanos.
La posibilidad de que un acto administrativo discrecional pueda ser

objeto de control administrativo no pugna con los postulados que
histricamente han apoyado la negativa de fiscalizacin de este tipo de actos,
por el contrario consideramos que debe potenciarse su utilizacin. La razn
salta a la vista, un acto administrativo discrecional controlado
administrativamente puede ser evaluado no slo en su aspecto formal o sea
verificando su legalidad y el procedimiento para su emisin sino tambin
66Sobre el control administrativo puede consultarse: Gastn JZE, Principios Generales del Derecho
Administrativo, El funcionamiento de los servicios pblicos, Tomo III, traduccin 3ra edicin francesa por
Julio N. SAN MILLN ALMAGRO, Depalma, Buenos Aires, 1949, p.117-128; FRAGA, ob.cit., p. 305;
Carlos GARCA OVIEDO, Derecho Administrativo, 3ra edicin, E.I.S.A, Madrid, 1951, pp. 341-342;
GARCINI GUERRA y REYES, ob.cit., p. 221; Ramn PARADA, Derecho Administrativo, Tomo II,
Organizacin y empleo pblico, 11ma edicin, Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 62; SANTAMARA PASTOR,
Principios, ob.cit., p. 611.
237
puede ser cuestionada su oportunidad y conveniencia67. La revisin de la

oportunidad del acto se sustenta en que es un rgano de la propia
Administracin, no es ajeno a ella y consecuentemente, no hay un ente externo
decidiendo sobre lo que, en principio, es cuestin administrativa. Este tipo de
actividad controladora ha gozado de una larga tradicin, Martn BASSOLS COMA
fundamenta la necesidad de atender en mayor medida a la realizacin de
controles extrajurisdiccionales como el control administrativo68. A la
Administracin Pblica le interesa controlar su aparato administrativo y la
actividad de sus funcionarios, como va de garanta del desempeo de la
institucin. Los controles que se desarrollan en su seno tambin contribuyen a
evitar los excesos en el ejercicio de sus potestades, verificando que los
rganos administrativos se ajustan a los postulados de la ley y el Derecho, as
como a los presupuestos que han de guiar su desempeo para el logro de sus
fines.
De esta manera, la propia Administracin Pblica retiene la posibilidad

de enmendar sus errores y anular o revocar las decisiones ilegales o
inoportunas antes de que sean sometidas a cualquier otro tipo de control. Por
sus caractersticas, permite un control ms amplio, gil y personalizado.
Aunque es oportuno observar que no est exento de riesgos y de la posibilidad
de alivianar los errores administrativos pecando de ineficaz, aportando una
seguridad razonable, ms no una seguridad absoluta69. Adase el
inconveniente de la inexistencia de un tercero imparcial, la Administracin es
siempre parte en el asunto que controla, de una u otra manera se verifica a s
misma, es decir, a su propia estructura.
67Siguiendo el criterio de autores como JZE, Principios generales, ob.cit., Tomo III. p. 122; Ramn
PARADA, Derecho Administrativo, Tomo II, Organizacin y empleo pblico, 11ma edicin, Marcial Pons,
Madrid, 1997, p. 63; COSCULLUELA MONTANER, ob.cit., p. 196; ; Hely LOPES MEIRELLES, Direito
Administrativo Brasileiro, 28va. Edio, actualizada por Eurico DE ANDRADE AZEBEDO, Dlcio
BALESTERO ALEIXO, Jos Emmanuel BURLE FILHO, Malheiras Editores, Brasil, 2003, p. 641; en igual
sentido, Andrs BORDAL SALAMANCA, y Juan Carlos FERRADA BRQUEZ. Estudios de Justicia
Administrativa, Lexis Nexis, Chile, 2008, p. 21.
68Ver Martn BASSOLS COMA, Consideraciones sobre los controles extrajurisdiccionales de la
Administracin: en torno a la reforma del estatuto del mediateur francs en Revista de Administracin
Pblica, No. 82, Enero-Abril 1977, Instituto de Estudios Polticos, Madrid, p. 386 y ss.
69Criterio que tambin ha sido compartido en la doctrina por autores como, Martha ZILLI DE LA MIRANDA
Los controles interno y externo de la Administracin Pblica en el mbito nacional de la Repblica
argentina en Revista Documentacin Administrativa, No. 269-270, El Derecho Administrativo en
Argentina: Situacin y tendencias actuales I, Mayo-Diciembre 2004, INAP, Madrid, p. 83; MRQUEZ,
ob.cit., p. 34.
238
Por su propia denominacin, esta modalidad de control se realiza desde

la propia estructura administrativa, favoreciendo las ms variadas formas para
el resultado del control, permite evaluar elementos de legalidad y de
oportunidad, es un procedimiento amplio y gil que se configura como un
control preventivo sin excluir su realizacin a posteriori. La sustitucin de la
actuacin controlada puede llegar a ser uno de sus efectos.
- El control ciudadano o popular
La participacin popular en la Administracin Pblica se sostiene

tericamente en el principio que reconoce la titularidad de la soberana en el
pueblo, y, con ello, la imperiosidad de la participacin democrtica de los
ciudadanos en la adopcin de las principales decisiones de la sociedad.70
Como asume BERMEJO VERA, la participacin de los ciudadanos en las
funciones desarrolladas por la Administracin pblica resulta ser, pues, un
componente decisivo para el sistema democrtico y, naturalmente, un
importante elemento de conformacin de las estructuras orgnicas de las
Administraciones y del propio Derecho Administrativo71. Esta participacin no
se agota con la eleccin poltica, con la cual quedaran exentos algunos
rganos e instancias administrativas, sino que se conforma a partir de la
creacin de mecanismos idneos para el control de las actividades y
decisiones administrativas. Adase a esta situacin el papel de la
Administracin como estructura organizativa en el logro de las finalidades
estatales, situacin que legitima el derecho ciudadano a su cuestionamiento.
El rol que ha venido asumiendo la participacin popular en el control del

ejercicio del poder es referido por Antonio MUOZ MACHADO, quien considera
que: Se trata ahora de que el ciudadano ya no se conforma con elegir a sus
representantes, confiarles sus asuntos y desatenderse tanto de la accin
70Fernando GARRIDO FALLA, La participacin popular en la Administracin en Revista de Estudios de

la Vida Local, nmero 154, Ao XXVI, Julio-Agosto 1967, INAP, Madrid, pp. 481-483; Miguel SNCHEZ
MORN, Elementos de la participacin ciudadana en Revista de Estudios de la Vida Local, nmero
221, Ao XLIII, Enero-Marzo 1984, INAP, Madrid, p. 41; Jos Antonio LEN RODRGUEZ, La
participacin de la ciudadana como mecanismo de control de la Administracin Pblica en AA.VV,
Derecho Administrativo, Asociacin peruana de Derecho Administrativo, Jurista Editores, E.I.R.L, Lima,
2004, p. 603.
71Jos BERMEJO VERA, Derecho Administrativo Bsico, Parte General, 7ma Edicin, Aranzadi S.A,
Navarra, 2007, p.217.
239
poltica como de la gestin administrativa, sino que adems quiere seguir

actuando paralelamente a sus representantes parlamentarios y agentes de la
Administracin Pblica y mantener un control constante, no limitado al
momento de las elecciones sobre los mismos72.
El control popular se constituye como una instancia de la actividad

fiscalizadora a la Administracin Pblica, pero tambin como un principio para
su organizacin. De esta manera se les atribuye a los ciudadanos la posibilidad
de participar en la emisin de los actos administrativos, ya sea a ttulo personal
o a travs de diferentes instancias u organizaciones73. Debe anotarse que el
control al cual nos referimos no es el de los supuestos de intervencin de los
administrados en las funciones administrativas concebida como una de las
frmulas de participacin en la Administracin sino aquel que se realiza
desde una perspectiva externa a esta estructura y con el objetivo del control, no
de la participacin.
Las frmulas de participacin de los administrados han sido concebidas

desde su configuracin como un derecho fundamental reconocido
constitucionalmente en los ordenamientos jurdicos74.
La existencia de medios que posibiliten el control popular sobre los actos

administrativos parte de su reconocimiento constitucional o legal, pero tiene en
el propio ciudadano un elemento clave para su efectivo ejercicio en la
delimitacin del grado de necesidad social respecto de las prestaciones
72Santiago MUOZ MACHADO, Las concepciones del Derecho Administrativo y la idea de participacin
en la Administracin en Revista de Administracin Pblica, No. 84, Septiembre-Diciembre 1977,
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, p.531.
73DROMI, ob.cit., p.812.
74Constitucin de la Repblica de Mxico de 1917 con modificaciones de 1998 en su art. 8 consagra la
obligacin de los funcionarios y empleados pblicos a respetar el ejercicio del derecho de peticin as
como de responder en breve trmino; Constitucin de la Repblica de Chile de 1980 art. 19.14;
Constitucin de la Repblica de Guatemala art. 28 que adems recoge taxativamente el plazo para dar
respuesta a las peticiones presentadas en materia administrativa; Constitucin de la Nacin Argentina de
1994, art. 43; Constitucin de la Repblica del Per de 1993, art. 20; Constitucin de la Repblica
Bolivariana de Venezuela de 1999 modificada en 2007, art. 51, todos en VILLABELLA ARMENGOL,
Seleccin de. ob.cit., pp. 3, 61, 104, 126, 154, 172, 281; igualmente se vienen potenciando, sobre todo
en las constituciones de ms reciente aparicin, como la de Ecuador, otras frmulas, tal es el caso de la
creacin del Consejo de Participacin ciudadana y control social, integrada a la Funcin de transparencia
y control social, el cual tiene como objetivo incentivar controles en asuntos de inters pblico.
Constitucin de Ecuador, arts. 207-210.
240
pblicas, basado en el desarrollo de hbitos participativos75. Sin embargo,

Miguel SNCHEZ MORN niega la eficacia del control popular en su relacin de
dependencia de la norma jurdica, pero reconocindole importancia a la fibra
moral, el nivel cultural y la capacidad de iniciativa de cada sociedad76.
En el control de los actos emanados del ejercicio de la potestad

discrecional la participacin ciudadana adquiere una gran relevancia, ya que la
verificacin de la oportunidad del acto frente a lo que verdaderamente interesa
a los afectados en aquellas decisiones generales se ampara en el filtro popular
para su verificacin. En este sentido, BIELSA afirma que con ella el particular se
hace colaborador de la legalidad poltica o administrativa y defensor del inters
popular 77. Sus efectos no tienen el carcter imperativo y corrector que puede
tener el control realizado por rganos especializados o con poderes vinculantes
con respecto a la Administracin, pero s contribuyen a la transparencia de la
accin administrativa78.
El control ciudadano o popular no est configurado para ser el nico

medio de fiscalizacin de la actividad administrativa, sino para coadyuvar. En
principio tiende a generarse confusin entre los intereses privados y los
pblicos, por lo general, el administrado cuestiona en base a su inters y con
menos frecuencia en con respecto al general o pblico, salvo que el suyo est
implcito.
Como mecanismo de fcil acceso acta el control popular, resultado del

reconocimiento de derechos constitucionales como el de peticin, para cuya
75El trmino es empleado por Javier DELGADO BARRIO, Participacin ciudadana y disposiciones
generales en Revista Consejo General del Poder Judicial, Cuadernos de Derecho Judicial. Eficacia,
discrecionalidad y control judicial en el mbito administrativo, No. 32, Octubre 1994, Consejo general del
Poder Judicial, Madrid, pp. 111-141. Ver en igual sentido, Toms FONT I LLOVET, Algunas funciones de
la idea de participacin en Revista Espaola de Derecho Administrativo, No. 045, Enero-Marzo 1985,
Civitas, Madrid, pp. 45 y ss.
76SNCHEZ MORN, El control de las Administraciones, ob.cit., p. 18.
77Rafael BIELSA, Estudios de Derecho Pblico, Tomo I, Derecho Administrativo, Depalma, Buenos
Aires, 1950, p. 192.
78A tales efectos David BLANQUER ha afirmado que el propio ciudadano contribuye indirectamente al
control a travs de otras instituciones como la responsabilidad patrimonial o la interposicin de otro tipo
de recursos mediante los cuales hace valer la existencia y defensa de sus derechos frente al actuar
administrativo. David BLANQUER, Curso de Derecho Administrativo III. El fundamento y el control.
Teora y Prctica, Tirant lo blanch, Valencia, 2006, p. 261. Una posicin similar asumi en su momento
Cirilo MARTN-RETORTILLO, Vase, en Nuevas notas sobre lo contencioso administrativo, Aguilar S.A de
Ediciones, Madrid, 1951, p. 7.
241
viabilidad se exige la creacin de vas legales para su ejercicio, su alcance

posibilita cuestionamientos a la legalidad y a la oportunidad de la decisin
frente a lo que realmente se configura como inters pblico, no tiene carcter
vinculante directamente; sin embargo es un elemento que muestra una de las
formas de participacin de los administrados en el proceso de gestin del
inters pblico, en la bsqueda de coincidencias entre el inters social y los
intereses de los administrados.
3.1 Del control judicial de la potestad discrecional. Criterios doctrinales
La evolucin de la discrecionalidad administrativa, y su concepcin, tiene

una influencia marcada en la manera en que ha sido concebido el control
jurisdiccional. Inicialmente fue la exencin, como afirma FERNNDEZ
RODRGUEZ79. La posibilidad de control judicial sobre la potestad discrecional
era nula, por entenderse aquella como una actividad libre, de tal forma que si
no existan parmetros en los que encuadrar la actuacin de la Administracin,
entonces tampoco existan para determinar su correcta o incorrecta utilizacin.
Esa situacin qued definida con la mxima de que juzgar a la Administracin
es tambin administrar (jugar ladministration cest encore administrer)80,
sustentada en el antiguo dogma determinante de la imposibilidad de los
funcionarios administrativos de ser expuestos en su actividad ante los jueces,
entendindose entorpecida su labor por las interpelaciones y controles de
aquellos81. Esta es la razn subyacente de que la funcin de juzgar a la
Administracin se concentrara dentro de la propia estructura administrativa, ya
que las actuaciones administrativas no podan ser controladas por un rgano
de funcin diferente. De esta manera, el principio de divisin de poderes y la
79Toms Ramn FERNNDEZ RODRGUEZ. Arbitrariedad y Discrecionalidad, Cuadernos Civitas S.A,

Madrid, 1991, p. 26.
80dem. p. 27.
81Lo expuesto se inserta en el entorno de aplicacin de la teora tripartita del poder que Francia acuara
con vehemencia luego de la Revolucin de 1789, y que de conjunto con la desconfianza hacia los rganos
judiciales, fundament la imposibilidad de revisin y control de stos con respecto a aquellos que realizan
la funcin ejecutiva o administrativa. As reconoci la Ley del 16-24 de agosto de 1790 sobre
organizacin del Poder Judicial dictada por la Asamblea Nacional francesa: "Las funciones judiciales son
distintas y permanecern siempre separadas de las funciones administrativas. Los jueces no podrn, so
pena de prevaricacin, perturbar, de la manera que sea, las operaciones de los cuerpos administrativos, ni
citar ante ellos a los administradores en razn de sus funciones." (Ttulo II, art. 13). Vase los
comentarios de Allan Randolph BREWER- CARAS, Nuevas tendencias en el Contencioso- Administrativo
en Venezuela. Editorial Jurdica Venezolana, Caracas, Venezuela, 1993, p. 179.
242
separacin de competencias entre las estructuras orgnicas estatales se

instituy como el elemento central de las principales discusiones. El modelo
implantado reconocido como de justicia administrativa o jurisdiccin retenida
, presentaba como nota caracterstica la conservacin de la decisin
administrativa en el Jefe de Estado, previa propuesta de resolucin elevada por
el Consejo de Estado. La jurisdiccin evolucion en Francia, del modelo de
jurisdiccin retenida al de jurisdiccin delegada, con el reconocimiento de la
independencia del entonces rgano consultivo. Dentro de su lnea evolutiva se
destaca como uno de los ms grandes hitos en el ao 1872 el momento en
que se afirma su papel de rgano jurisdiccional independiente del Poder
ejecutivo, y la creacin de una verdadera jurisdiccin administrativa82.
Mientras en Francia este papel fue asumido por el Consejo de Estado,

en otros pases se les otorg a los jueces ordinarios el rol preponderante,
conduciendo al establecimiento de sistemas diferentes. Se distingue un sistema
puramente administrativo o tpicamente judicial83 a los cuales se aadi la
posibilidad de un sistema mixto, este ltimo integrado por miembros de carrera
judicial y otros que no pertenecen a ella84, o los supuestos en que los
82Este rgano, se crea con la misin de redactar los proyectos de ley y de reglamentos de la
Administracin Pblica y de resolver las dificultades que se suscitaran en materia administrativa. Su
desarrollo devino de la potenciacin de su carcter como rgano jurisdiccional, a partir del desarrollo de
un modelo de justicia retenida o del Ministro juez, sustentada en la marcada distincin entre las
funciones ejecutiva y judicial y la imposibilidad de los miembros de esta ltima de enjuiciar los actos de
los rganos pertenecientes a la primera. Ver en este sentido el estudio evolutivo del Consejo de Estado
francs ofrecido por Juan Antonio CARRILLO DONAIRE, "Consideraciones en torno al Bicentenario del
Consejo de Estado francs (1799-1999) en Revista de Administracin Pblica, No. 153, Septiembre-
Diciembre 2000, Civitas, Madrid, pp. 521 y 522. Para mayores referencias en torno al trnsito de
jurisdiccin en Francia puede consultarse, Jean RIVERO, Droit Administratif, treizime dition, Prcis
Dalloz, Pars, 1990, pp. 173-177; Enrique MARTNEZ USEROS, "Lo Contencioso-administrativo en
Revista de Estudios de la Vida Local, Ao VII, nmero 38, Marzo-Abril 1948, INAP, Madrid, p.169
Massimo Severo GIANNINI, Premisas sociolgicas e histricas del Derecho Administrativo, traduccin de
M. BAENA DEL ALCZAR y J.M. GARCA MADARIA, INAP, Madrid, 1980, pp.56 y 57; GARCA DE
ENTERRIA, Hacia una nueva justicia... ob.cit., p. 21; Eduardo GARCA DE ENTERRIA, Contencioso-
administrativo objetivo y subjetivo a finales del siglo XX. Una visin histrica y comparatista en Revista
de Administracin Pblica, No. 152, Mayo-Agosto 2000, Civitas, Madrid, pp. 94 y 95.
83Vase, Guido Santiago TAWIL, Administracin y Justicia. Alcance del control judicial de los actos
administrativos, Tomo I, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1993, pp. 54 y ss.
84Este fue el sistema de organizacin de los tribunales que qued instaurado en Espaa con la
promulgacin de la Ley de 13 de septiembre de 1888. El artculo 15 estableca la forma de constitucin de
los tribunales Contencioso-administrativos en las diferentes provincias de Ultramar, determinando en
todos los casos la participacin conjunta de Magistrados de la Sala de lo Civil y Magistrados
administrativos. Angel C. BETANCOURT, Nueva edicin del Procedimiento Contencioso-administrativo
vigente en la Repblica de Cuba, Imprenta y Papelera de Rambla, Bouza y Ca, La Habana, 1916, p. 50.
En este sentido ver los comentarios de Eduardo GARCA DE ENTERRIA, Hacia una nueva justicia
administrativa, Los ciudadanos y la Administracin, Civitas, S.A, Madrid, 1989., pp. 22 y 23.
243
tribunales administrativos no extienden su competencia a los actos

administrativos, sino que la comparten con la jurisdiccin civil85. Hasta dnde
puede llegar el juez sin que afecte la esfera de actuacin decisoria de la
Administracin en el ejercicio de su potestad discrecional?
No hay decisin administrativa que sea enteramente discrecional, no

deben existir actos administrativos incluidos, por supuesto, los discrecionales
que escapen a algn tipo de modalidad de control, ni siquiera al control
jurisdiccional, y as lo comenzara a implementar el Consejo de Estado
francs86.
El desarrollo terico de la institucin remueve aquellas ideas iniciales

sobre la base de la necesaria proteccin del administrado87, del propio
ordenamiento y del inters pblico al que sirve la Administracin, de conjunto
con la delimitacin de los mrgenes de actuacin y el reconocimiento de
elementos reglados imbricados en el ejercicio de dicha potestad que sern
analizados posteriormente abren un nuevo camino para su fiscalizacin. La
Administracin como mandataria de la norma jurdica habr de respetar los
lmites que sta le determina y el juez, en su funcin, debe velar por el correcto
ejercicio de las potestades otorgadas, sin que por ello penetre en los mrgenes
estrictos de la potestad conferida a la Administracin.
La gran contradiccin terica existente no se funda, como a priori puede

sugerir, en la aceptacin o no de las posibilidades de fiscalizacin judicial de la
potestad discrecional, sino en su profundidad y alcance. A tales efectos queda
expuesta la realizacin de un control judicial restringido o de un control judicial
mximo. En el primer caso se parte de reconocer la trascendencia del actuar
discrecional para el desarrollo de la Administracin Pblica yen consonancia, el
respeto a la libertad de actuacin conferida por el ordenamiento para que el
rgano administrativo acte en una u otra forma. Flix SARRA, Jess GONZLEZ
85ENTRENA CUESTA, ob.cit., p. 331.

86TAWIL, ob.cit., p.380
87NIETO afirma la conexin se articula en base a los derechos subjetivos individuales, puesto que los
Tribunales slo se ponen en marcha al exigrsele su defensa y slo pueden revisar la legalidad de la
actividad administrativa cuando, por su infraccin, se ha lesionado un derecho individual en Estudios
histricos, ob.cit., p. 237
244
PREZ y Luciano PAREJO, entre otros88, refuerzan esta postura. Se aaden

planteamientos tan agudos como el de NIETO al afirmar que la admisin del
control judicial a los actos emanados del ejercicio de la potestad discrecional
es el caballo de Troya del decisionismo judicial en la actividad poltica y
estrictamente administrativa, que en cualquier Estado est confiada a los
polticos y a los administradores, no a los jueces. 89De lo anterior se deriva el
llamado al respeto que debe primar en la actividad del juez hacia la actuacin
administrativa, y en suma, el acto dictado por la Administracin en el ejercicio
de su potestad discrecional, actuando con cautela y limitndose, en aquellos
supuestos en que se verifique una actuacin contraria al ordenamiento que lo
restrinja o disminuya en su alcance y efectividad , a anular la actuacin
administrativa sin posibilidad de sustituirla por la propia decisin judicial.
Por su parte, el control judicial mximo o ampliado, defendido por

autores como VEDEL, FERNNDEZ RODRGUEZ y Carlos CASSAGNE90, se
sustenta en que el juez debe llevar el ejercicio de control hasta las formas ms
detalladas permitidas por el Derecho; reconocindose como posible no slo la
anulacin del acto administrativo fiscalizado sino, tambin, su sustitucin en
88Flix SARRA, Derecho Administrativo, Tomo I, 4ta edicin, Libreras Cervantes, Crdoba, Argentina,
1950, p. 113; Jess GONZLEZ PREZ, Nuevos sistemas de control de la Administracin Pblica en Revista
Espaola de Derecho Administrativo, No. 022, Julio-Septiembre 1979, Civitas, Madrid, pp. 339 y ss;
Luciano PAREJO ALFONSO, Administrar y Juzgar: dos funciones constitucionales distintas y
complementarias. Un estudio del alcance y la intensidad del control judicial a la luz de la
discrecionalidad administrativa, Tecnos S.A, Madrid, 1993, p. 126. Esta posicin es compartida tambin
por Miguel SNCHEZ MORN, El control de las Administraciones Pblicas y sus problemas, Espasa-
Calpe S.A, Madrid, 1991, pp. 120 y ss; y del mismo autor Siete tesis sobre el control judicial de la
discrecionalidad administrativa en Cuadernos de Derecho Judicial, Eficacia, discrecionalidad y control
judicial en el mbito administrativo, Octubre 1994, Consejo General del poder Judicial, Madrid, pp. 143-
162; Toms REQUENA LPEZ, Ideas en torno a una expresin falaz: el control de la discrecionalidad
administrativa. en Eduardo HINOJOSA MARTNEZ, y Nicols GONZLEZ- DELEITO DOMNGUEZ
(Coordinadores), Discrecionalidad administrativa y Control Judicial, I Jornadas de Estudio del Gabinete
Jurdico de la Junta de Andaluca, Civitas S.A, Madrid, 1996, pp. 89 y ss; Domingo Juan SESN,
Administracin Pblica. Actividad reglada, discrecional y tcnica, nuevos mecanismos de control
judicial, 2da edicin actualizada y ampliada, Lexis Nexis Depalma, Buenos Aires, 2004, p. 15.
89NIETO, Estudios histricos, ob.cit., p. 237.
90VEDEL, ob.cit., p.56; Toms Ramn FERNNDEZ RODRIGUEZ, Juzgar a la Administracin contribuye
tambin a administrar mejor en Revista Espaola de Derecho Administrativo, No. 076, Octubre-
Diciembre 1992, Civitas, Madrid, p. 511; del mismo autor, Principios y reglas: la discrecionalidad
administrativa y la judicial en Cuadernos del Poder Judicial, No. 13/1998, Consejo General del Poder
Judicial, Madrid, pp. 161 y ss; CASSAGNE, Estudios de, ob.cit., pp. 169 y 170. Este criterio es
sustentado tambin por Javier DELGADO BARRIO, El control de la discrecionalidad en la actividad
urbanstica en Cuadernos de Derecho Judicial, Eficacia, discrecionalidad y control judicial en el mbito
administrativo, X- 2003, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, pp. 130 y ss y Guido Santiago
TAWIL, Administracin y Justicia. Alcance del control judicial de los actos administrativos, Tomo II,
Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1993, p. 318.
245
cuanto el ordenamiento jurdico y los principios generales del Derecho as lo

hagan posible.
De las referencias anteriores es destacable la falta de univocidad en el

tratamiento de la intensidad del control judicial de la discrecionalidad
administrativa. El primero de los elementos a tener en cuenta parte del
reconocimiento del papel del juez frente a la Administracin, que si bien no
basta para su definicin, da origen a una sucesin de conclusiones en cuanto
al tema. El juez de lo contencioso, controla la legalidad del acto desde su
posicin con respecto a la norma y el respeto a las potestades otorgadas a la
Administracin, de lo contrario como afirman Julio Rodolfo COMADIRA y Hctor
ESCOLA, se estara habilitando al juez a sustituir al administrador en el
ejercicio de las funciones que le son propias.91 Debe anotarse que la
respuesta no va en una sola direccin, sino que se encuentra en la intensidad
con que el legislador ha regulado la potestad. O sea, hasta dnde ha llegado el
legislador, hasta dnde puede llegar la Administracin y hasta dnde, en
correlacin, puede llegar el juez. Por la tanto, cada una de las tcnicas
empleadas, ofrece un espacio diferente para medir la intensidad del control
judicial y as sern analizadas posteriormente.
El control judicial constituye un eslabn esencial en la cadena de

mecanismos fiscalizadores de la discrecionalidad administrativa,
consagrndose no slo como mecanismo de proteccin al administrado, sino
como garanta para el Derecho Administrativo, de ah que la apertura a esta
modalidad de control respecto a las actuaciones derivadas del ejercicio de la
potestad discrecional de la Administracin Pblica, ha encontrado sustento
normativo en las legislaciones nacionales. Si bien no el nico, s aquel por el
cual la Administracin es sometida a un rgimen procesal de igualdad frente al
administrado, al cual le ofrece la mxima garanta. Se convierte en un
mecanismo de reduccin del poder de la Administracin a los lmites jurdicos
que delimitan su actuacin, ampliando las garantas del administrado frente al
ejercicio de la potestad discrecional, facilitndole la posibilidad de oponerse a lo
91Julio Rodolfo COMADIRA y Hector Jorge ESCOLA. Derecho Administrativo argentino, Porra-UNAM,
Mxico, 2006, p. 71.
246
actuado por el rgano administrativo, con la respuesta judicial sobre la

legalidad o ilegalidad de su conducta. La decisin judicial previene de excesos
o bien ofrece una solucin al inters particular lesionado obligando a la
Administracin a reorientar su actuacin dentro de los mrgenes que el
ordenamiento le permite.
No se trata de encerrar a la Administracin en un rgimen de control que

impida el margen de libertad que precisa el ejercicio de la discrecionalidad. La
solucin debe alternar entre ofrecer al administrado los medios para corregir el
actuar administrativo cuando sea preciso, y el respeto al mbito discrecional de
la decisin, este ltimo depender en gran medida de la profundidad del control
que se realice en virtud de las tcnicas empleadas.
Incuestionable resulta la necesidad de potenciar, en equilibrado sistema,

los mecanismos de control sobre el ejercicio de las potestades administrativas
en nuestro centro de atencin, la discrecional , pues no pueden negarse los
efectos de dichos poderes de actuacin en la esfera jurdica de los
administrados. El control es el vehculo por el cual se hacen efectivas las
limitaciones del poder. Es el elemento indispensable para garantizar la vigencia
del resto de los principios y las normas jurdicas que integran el ordenamiento.
En su interrelacin con el principio de legalidad y de responsabilidad se articula
toda su lgica.
No hay tal dilema cuando se excluye alguna arista de la actuacin

administrativa. Reconocer toda la actividad administrativa como jurdica, en
ntima relacin con el principio de legalidad, configura la posibilidad, tambin
jurdica de su control, sin exclusiones. La lgica desentraa el dilema: si el
control es un principio general para la Administracin Pblica, no es posible
excluir a la actividad discrecional, dejando espacios de inmunidad y abriendo
una brecha a la seguridad jurdica de los administrados.
247
INTEGRACIN CONSTITUCIONAL DE AMRICA LATINA.

DERECHO PBLICO ROMANO Y UTOPA
Por Julio Antonio FERNNDEZ ESTRADA
SUPERVIVENCIA DE LOS PRINCIPIOS DEL MODELO

CONSTITUCIONAL ROMANO-LATINO EN LA HISTORIA AMERICANA. EL
CONSTITUCIONALISMO BOLIVARIANO
Qu bello sera que el istmo de Panam fuese para nosotros lo que el

de Corinto para los griegos! Ojala algn da tengamos la fortuna de instalar all
un augusto Congreso de los representantes de las repblicas, reinos e imperios
a tratar y discurrir sobre los altos intereses de la paz y de la guerra con las
otras tres partes del mundo.
Simn Bolvar, Carta de Jamaica. 6 de septiembre de 1815.
Uno es nuestro origen y vivimos separados. Uno mismo nuestro bello

idioma y no nos hablamos. Tenemos un mismo principio y buscamos aislados
el mismo fin. Sentimos el mismo mal y no unimos nuestras fuerzas para
conjurarlo. Columbramos idntica esperanza y nos volvemos la espalda para
alcanzarla. Tenemos el mismo deber y no nos asociamos para cumplirlo
Francisco Bilbao. Idea de un Congreso Federal de las Repblicas, 22 de

junio de 1856.
El modelo democrtico romano lleg a Amrica distorsionado por las

interpretaciones liberales burguesas, simplemente criticado por estas o, desde
un punto de vista rousseauniano, a travs de las experiencias jacobinas de la
Texto de la Ponencia al Congreso Latinoamericano de Derecho Romano. Panam. Agosto de 2013.

Doctor en Ciencias Jurdicas. Profesor Titular del Centro de Estudios de Administracin Pblica de la
Universidad de La Habana (Cuba).
248
revolucin francesa, pero muy pocas veces, o ninguna, a travs de estudios y

anlisis directos de las fuentes romanas.
Las primeras muestras del romanismo constitucional en Amrica se

encuentran en los proyectos constitucionales de Francisco de Miranda, de 1798
y 1801, donde se prev la creacin de la Censura, la Edilidad, la Cuestura y el
Senado. En 1808, Miranda, en su nuevo proyecto admita la Dictadura por un
ao. Asimismo, la Dictadura fue utilizada siguiendo exactamente los
argumentos romanos del peligro para la repblica, en Venezuela en 1814
donde Bolvar fue proclamado Dictador de la Segunda Repblica; igual fue
proclamado en 1824 en Per; y ms tarde en 1828 estableci l mismo su
propia Dictadura en Colombia. Tambin fueron utilizadas en Amrica
soluciones gubernativas romanas como fueron los triunviratos, ejemplo de ellos
el de 1811 a 1813 en Buenos Aires y el de 1811 en Paraguay, dominado por
Gaspar Rodrguez de Francia, sin mencionar la utilizacin en casi todas las
nuevas repblicas americanas del Senado como institucin poltica heredada
de Roma .
Es necesario aclarar que la utilizacin de las instituciones democrticas

romanas en los proyectos de constituciones y en la organizacin poltica de
algunas repblicas americanas, sobre todo los proyectos bolivarianos y la
dictadura francista, han sido tratados por algunos crticos del modelo romano
como exageraciones adaptativas de situaciones de la antigedad,
considerando esta utilizacin como maneras de asumir determinadas
instituciones arcaicas.
En realidad esas adaptaciones fueron intentos interesantes y a veces

fructferos, de bsqueda de una alternativa democrtica republicana, distinta de
la liberal representativa de triparticin de poderes, para enfrentar y dar solucin
al problema de la institucionalizacin de los nuevos estados americanos
independizados de las metrpolis europeas.
De estos modelos alternativos, el bolivariano es uno de los ms

interesantes, y ha sido estudiado profundamente por muchos especialistas,
entre ellos el Prof. Pierngelo Catalano, quien sobresale al respecto con sus
249
ponencias Conceptos y Principios del Derecho Pblico Romano, de Rousseau

a Bolvar y Tribunado, Censura, Dictadura: conceptos constitucionales
bolivarianos y continuidad romana en Amrica.
De estos trabajos se comprende el acercamiento consciente y profundo

del libertador americano a las instituciones democrticas romanas, y su
completa filiacin a la corriente de la jurisprudencia que entiende al Derecho
Romano como base del Derecho universal.
Ya en Angostura, en 1819, Bolvar haba dicho: La constitucin romana

es la que mayor poder y fortuna ha producido a ningn pueblo del mundo y
haba comprendido la realidad poltica romana, al menos en lo que mal se
entendi por muchos como la triparticin de poderes en Roma,
incomprendiendo la tesis de Polibio sobre la constitucin mixta, y es por esto
que dice en Angostura: Los cnsules, el senado, el pueblo, ya eran
legisladores , ya magistrados, ya jueces, todos participaban de todos los
poderes.1.
Como clave de la comprensin del ideario romanstico constitucional de

Bolvar est la constitucin de Bolivia de 1826, que en su Art. 8 declara: El
Poder Supremo se divide para su ejercicio en cuatro secciones: Electoral,
Legislativa, Ejecutiva y Judicial. El Art. 19 a su vez signific El Poder Electoral
lo ejercen inmediatamente los ciudadanos en ejercicio, nombrando por cada
ciento un elector (Aunque Bolvar hubiera preferido por cada diez, un elector,
como lo prevea en su proyecto). El Art. 26 declaraba: El Poder Legislativo
emana inmediatamente de los cuerpos electorales nombrados por el pueblo; su
ejercicio reside en tres Cmaras: Tribunos, Senadores y Censores.
Se puede apreciar fcilmente que la concepcin del poder popular est

presente en el llamado poder electoral, y Catalano entiende que la utilizacin
de los trminos Tribunos, Senadores Censores, no es una simple copia de las
1 Catalano, Pierangelo, Conceptos y Principios del Derecho Pblico romano de Rousseau a Bolvar, en
Costituzionalismo Latino. Ricerche giuridique e politiche. Istituto Universitario di Studi Europei- Torino.
Consiglio Nazionale delle Ricerche. Progetto Italia-Amrica Latina. Centro Mediterraneo per le Nuove
Professioni. Coop.a.r.l, Sassari, Italia, 1991, pp. 60-74.
250
instituciones romanas, sin ms lgica, sino una manera de lograr, con sus
atribuciones propias, el juego de los lmites de los poderes de cada cual.
En cuanto al Censor de la Tercera Cmara, ste haba sido previsto por

Bolvar en el proyecto de Constitucin de 1819, de Angostura, como poder
moral, a la manera de Roma, y haba sido rechazado en aquella oportunidad
por parecer inclinado a la proliferacin de la inquisicin de las costumbres
como una vez lo fue de la religin. En esta Constitucin de 1819, qued como
apndice la propuesta del poder moral. En la explicacin de Angostura, sobre
su proyecto, Bolvar dijo que l haba sentido la audacia de inventar un Poder
Moral, sacarlo del fondo de la oscura antigedad, y de aquellas olvidadas leyes
que mantuvieron algn tiempo la virtud entre griegos y romanos.2.
La experiencia bolivariana fue, en fin, en materia poltica una recreacin

en gran medida del modelo constitucional romano, siempre utilizado para la
consumacin democrtica de las repblicas americanas, como si su juramento
del 15 de agosto de 1805, en lugar tan importante para la vida poltica de Roma
como el Monte Sacro, hubiera sido llevado a cabo de la ms fiel manera
posible.
El otro caso ampliamente estudiado por historigrafos, politlogos y

economistas, y tan admirado como criticado desde el siglo XIX hasta hoy, lo
fue la Dictadura Suprema de Jos Gaspar Rodrguez de Francia en Paraguay,
dentro de la repblica que comenz en 1813 encabezada por dos Cnsules y
que pas a la Dictadura que encabez en 1816, hasta la muerte del dictador en
1840.
El ideario poltico de Francia fue contradictoriamente democrtico, en

tanto basado en la nocin de la soberana popular, aunque a su vez entendi
que el pueblo pobre e inculto en el que se desarrollaba su proyecto no era
capaz de sobrevivir al despotismo sin su dictadura, la que siempre asumi
como responsabilidad dentro de la democracia, por lo que dijo en su
2 Catalano, Pierangelo, Conceptos y Principios del Derecho Pblico romano de Rousseau a Bolvar, ob.
cit.
251
Catecismo Poltico, preparado para la enseanza primaria, refirindose al

tiempo de duracin de su mandato: Dios lo conservar en cuanto sea til.
El Dr. Francia deca que La repblica es el conjunto, reunin y

confederacin de todos los miles de ciudadanos que la componen, se entiende,
de los Patriotas, porque los que no lo son, no deben figurar, ni considerarse en
ella, a no ser como la moneda falsa que se mezcla con la buena3. Como
puede observarse, la nocin de repblica es eminentemente democrtica. En
otra oportunidad Francia deca, Si el gobierno pone en sus pliegos la
inscripcin Por El Dictador, es porque el dictador mismo es quien escribe; pero
el delegado no es la repblica, ni representa la repblica, y como un empleado
particular, no escribe por la repblica, sino por su particular oficio.4.
La repblica paraguaya, bajo la dictadura del Dr. Francia logr un apoyo

popular casi total, debido a la poltica econmica seguida por el dictador, de
enfrentamiento a la aristocracia media que sobreviva en Paraguay, lo cual
condujo al aumento del nivel de vida del pueblo, sobre todo en lo relacionado
con las necesidades bsicas de sustento, lo que no niega que a la vez haya
existido una fuerte represin a la oposicin poltica, hasta el grado de eliminarla
completamente.
La dictadura de Francia, mirada con el prisma liberal-burgus

predominante en el mundo en el siglo XIX y aun en el pasado, era concebida
como tirnica y absolutista, por no tener entre sus instituciones de gobierno
ninguna que mostrara la presencia del modelo de triparticin de poderes y
representacin; pero fue en realidad el nico proyecto que despus de Roma
ha logrado hacer sobrevivir una nacin y la independencia de un pas
basndose en los institutos democrticos republicanos romanos, o al menos,
en uno de ellos, la dictadura, apropiado para solucionar un grave conflicto
exterior, como el que afrontaba Paraguay en ese momento, acechado por
Argentina, Uruguay y Brasil, pases que al final terminaron derrotando a la
3 Catalano, Pierangelo, en Modelo Institucional e independencia: repblica del Paraguay, 1813-1870.

Ediciones Comuneros, Asuncin, Paraguay, 1986.
4 Catalano, Pierangelo, en Modelo Institucional e independencia: repblica del Paraguay, 1813-1870,
ob. cit.
252
dictadura de Jos Gaspar Rodrguez de Francia, mediante la Triple Alianza,

que conformaron con sus fuerzas.
II
DERECHO PBLICO ROMANO, DEMOCRACIA,

CONTRAHEGEMONA, ANTE LA CRISIS DE LA GLOBALIZACIN
NEOLIBERAL.
Debemos exigir que los gobiernos vuelquen todas sus energas para que
el poder adquiera la forma de la solidaridad, que promueva y estimule los actos
libres, ponindose al servicio del bien comn, que no se entiende como la
suma de los egosmos individuales, sino que es el supremo bien de una
comunidad. , Ernesto Sbato. La Resistencia.
El enfrentamiento terico entre los modelos iuspublicsticos extremos no

se supera utilizando instituciones de uno y otro sistema jurdico
constitucional.
Las formas de lucha del pueblo han alcanzado un desarrollo

impensable. De una inicial expresin de oposicin polticaeconmica y social
solamente vislumbrada en los programas de algunas Organizaciones No
Gubernamentales progresistas, se ha pasado a la vertebracin de movimientos
sociales que unifican reivindicaciones ecolgicas, de gnero, raciales,
culturales, tnicas, sociales, econmicas y polticas.
Si entendemos que nuestras propuestas de cambio, que son propuestas

revolucionarias, no seran posibles ni coherentes fuera de todo un movimiento
cultural contra hegemnico, entonces sera ms comprensible la necesidad de
la rearticulacin del modelo iuspublicstico romano latino.
El regreso a la democracia en su mejorada versin republicana, donde el

pueblo soberano ejerce el poder poltico y jurdico y a la vez se deja administrar
por miembros de la comunidad perfectamente controlados por ella, es uno de
los momentos en la lucha mayor contra todos los significados del sistema
253
capitalista de dominacin. Ningn momento es ms importante que otro. Todas

las acciones, si comparten una ideologa comn, sern imprescindibles.
Los grandes movimientos sociales que ya se organizan ms all de los

Estados y las fronteras polticas, socavarn igualmente, en el combate contra
hegemnico, los valores econmicos, culturales y polticos del capitalismo.
Atacar la representacin poltica, la triparticin de poderes, la

tecnocracia, la partidocracia, la corrupcin de las administraciones de los
gobiernos actuales y todos los principios que han imperado hasta ahora en el
plano poltico jurdico, es igualmente demoledor del capitalismo, como atacar
su contracultura artstica o su indeseable utilizacin de los medios de difusin
masiva.
No nos enfrentamos a un ejrcito de monstruos, sino a uno solo de ellos

con cientos de cabezas, que han aprendido, con las centurias de maldad y
adaptacin, a crecer cuando son cortadas, como aquella Hidra de Lerna
mitolgica.
Para ese combate tenemos que concentrar todas las fuerzas. La

educacin obstinada y masiva de todo el pueblo en funcin de la necesidad de
la lucha por la democracia, acabar por calar los huesos de nuestras
aletargadas sociedades.
A las luces de nen del capitalismo debemos oponer la belleza del poder
popular y la otra libertad, que podra volar ms all de los mercados donde
ahora solamente podramos encontrarla.
La libertad de mandar, mandndonos, es ms bella que la libertad de

comprar empobrecindonos.
En esta batalla cultural debe haber bastiones preferidos y privilegiados.

Uno de ellos es el sistema del derecho romano. El derecho pblico romano
ser, en este sistema, el responsable de inculcar el fundamento del sistema
republicano romano (primer componente del modelo iuspublicstico romano
latino).
254
Para que la labor de difusin y aceptacin de los principios del sistema

jurdico de la repblica sea ms rpida y eficaz, es necesario que los procesos
de estructuracin de los movimientos sociales se consoliden.
Cada espacio de accin ganado por un sector social que lucha contra la
hegemona neoliberal es un lugar adecuado para trabajar en la expansin de
las ideas centrales del modelo iuspublicstico romanolatino.
En el mundo de hoy los movimientos sociales se comportan como

grandes mareas de poder negativo directo, que ejercen la resistencia, la
oposicin, el veto moral no vinculante, la desobediencia pacfica y violenta, la
protesta, la huelga, la secesin (que podra ser usada con mayor frecuencia y
sincronizacin) y que son obligados al exilio, ltima variante del poder negativo
directo (en este caso no para imponer decisiones sino para escapar de
decisiones y condiciones determinadas).
Como ha dicho el socilogo y revolucionario brasileo Emir Sader, La

hegemona neoliberal significa una supremaca mercantil en la economa, en la
poltica, en las relaciones sociales. Pero tambin trae como secuela un retraso
terico brutal.5.
De ese retraso terico debemos aprovecharnos para que no seamos

nuevamente testigos del reajuste conceptual, terminolgico y cientfico del
sistema que se oxigena, tambin, por la falta de actitudes oportunas de
divulgacin de ideas crticas y alternativas a los espacios de mayor debilidad
terica de la hegemona neoliberal.
Uno de estos espacios de debilidad es el modelo iuspublicstico

constitucional germano anglosajn. El discurso hegemnico neoliberal
norteamericano (lder de la hegemona neoliberal es Estados Unidos de
Norteamrica) se movi con la recesin econmica de finales de los 90 y
principios del tercer milenio, del crecimiento econmico ilimitado, al que
invitaban a todos los pases del mundo, al discurso de la seguridad mundial y la
5 Sader, Emir: Crisis hegemnicas en tiempos imperiales. Los dilemas del Brasil de Lula. Centro de
Investigacin y Desarrollo de la Cultura Cubana Juan Marinello, La Habana, 2004.
255
lucha contra el terrorismo. En el 2001 la economa norteamericana pareca

estallar. Los nuevos argumentos hegemnicos apareceran el 11 de septiembre
de ese ao, en New York. La gran crisis econmica del 2008, que todava no
acaba, ha encontrado sus vlvulas de escape en otros campos de batalla y
conspiracin, como Libia, Siria, Irn, por solo mencionar algunos ejemplos.
El postulado de la seguridad mundial no es tan creble ni tanta ha sido su

acogida como la de los sueos anteriores de bonanzas econmicas.
Despus de la cada del llamado campo socialista de Europa del Este se

reafirm la crisis ideolgica organizativa de la izquierda mundial. Las
socialdemocracias fueron absorbidas por el liberalismo y los marxistas
abandonaron a la misma vez la militancia comunista, las esperanzas en el
socialismo y la filosofa y teora revolucionarias que practicaban hasta ese
momento.
Uno de los elementos fortalecedores de la izquierda mundial que no ha

sido tomado en cuenta en su justa importancia y dimensin es la
implementacin de los principios bsicos del modelo iuspublicstico romano
latino. A una izquierda desideologizada se le debe ofrecer un aglutinante
cultural e ideolgico poderoso. Los valores del derecho pblico romano, en
especial los valores del sistema republicano, podran desbordar el mbito de la
contraposicin con el modelo germanoanglosajn, para convertirse en
ingredientes esenciales del nuevo discurso contra hegemnico de la izquierda
que queremos.
La latinidad como espacio cultural de convergencia jurdica, idiomtica,

religiosa, filosfica, artstica y poltica, ser la convocatoria inicial. A partir de la
latinidad, que no es excluyente racial ni lingstico, podemos pasar al rearme
terico de la izquierda, basado en la lucha comn, el enemigo comn y la
fuerza incuestionable de los principios libertarios del modelo iuspublicstico
romano latino, que sera en este caso, la puerta abierta hacia otras
transformaciones de la sociedad actual.
256
A los llamamientos contra hegemnicos del Movimiento Zapatista, los

Sin Tierra, el Foro Social Mundial de Porto Alegre, debemos ofrecerles algo
ms que nuestro apoyo instintivo, revolucionario. Toda la dimensin (que creo
atractiva) del sistema republicano y su sistema jurdico complementario como
parte del modelo iuspublicstico constitucional romanolatino, podra ser un
programa concreto de lucha (probado por dems en la historia independentista
americana) que fortalecera y homogenizara el lenguaje de futuro de los
combatientes contra hegemnicos.
Lo que hoy parece una ilusin que no toma en cuenta las condiciones
reales del mundo, podra ser palpable revolucin si se le disea y ejecuta con
serenidad, seriedad y compromiso poltico.
Del convencimiento de que ofrecemos un camino de libertad y bienestar

polticosocial saldr nuestra disposicin de trabajar por el modelo
iuspublicstico que, hemos probado, est descartado del panorama poltico-
jurdico actual.
Oponernos al modelo germanoanglosajn, esencial e histricamente

antidemocrtico, de organizacin del Estado constitucionalmente, no es una
particularidad en los problemas de la ciencia del Derecho, sino uno de los ms
generales dilemas ante los que se encuentra un politlogo, jurista o pensador
sobre el Derecho.
La respuesta ante la realidad polticaiuspublicsticaconstitucional del

presente podra marcar una posicin ms que jurdica y ms que poltica, sino
que civilizatoria.
Tal vez estemos hablando de una de las encrucijadas, que

aparentemente sin importancia, definan los rumbos de la vida social y la cultura
humanas.
Valores cientficos, sistemticos y metodolgicos del Sistema de

Derecho Romano.
257
el resultadoms importante para la jurisprudencia (podemos decir:

para el derecho cientfico) es: actualidad y validez del derecho vienen
distinguidos de positividad y efectividad (y eficacia) reafirmndose el rol
histrico del ius naturale y de la interpretatio prudentium.6 Esta idea de
Catalano es central para entender el rol de los jurisconsultos en el sistema
jurdico romano y en un escenario de integracin constitucional republicana
donde se debera proponer una unificacin no solo desde la ley sino desde la
jurisprudencia.
-El romanista argentino Agustn Daz Bialet ha escrito: No se puede

considerar al Derecho Romano como un derecho histrico, pues esto implica
escindir un proceso cientfico constante tal cual es el desarrollo unitario de la
ciencia del Derecho...7
- Segn Merryman los jueces, segn la doctrina del mundo romanista

son operadores de una mquina diseada por los cientficos y construida por
los legisladores.8
-Existe una continuidad desde Roma antigua hasta la actualidad sobre el

poder del legislativo, tanto si es del pueblo, del emperador o de los rganos
representativos y el papel de los jurisconsultos y su prudencia interpretativa. En
la historia del Derecho Romano hay a la vez aportes legislativos y
jurisprudenciales, en cambio, el aporte judicial es escaso y el derecho derivado
de la actividad de los jueces debe distinguirse siempre de la jurisprudencia y
del derecho honorario.9.
-El Derecho Romano es la base del Derecho codificado que nos rige, por
lo tanto no nos es extrao en Amrica, se abstrae con facilidad de los
presupuestos sociales y econmicos de la Roma antigua que le dio vida, por lo
tanto es aplicable a cualesquiera otros presupuestos diversos, regul un ciclo
6 Catalano, Pierangelo: El derecho romano actual de Amrica Latina, en Derecho Romano y Amrica
Latina. Gruppo de recerca sulla diffusione del Diritto Romano. Piccola Soc. Coop. a.r.l. Sassari, Italia,
2002, pp. 19-59
7 Catalano, Pierangelo: El derecho romano actual de Amrica Latina, ob. cit.
258
completo de desarrollo de una sociedad por lo que le permite alcanzar a

fenmenos que en la actualidad se repiten.10
-El Derecho Romano tiene una intrnseca naturaleza de ser una de las
pocas ciencias jurdicas verdaderamente internacionales.11
-La universalidad de los principios jurdicos romanos es principal ante los

peligros sociales de la globalizacin, esto significa reafirmar que en el Derecho
Romano no estn separados derecho y moral y que el Derecho es un sistema
que se manifiesta como arte de lo bueno y equitativo.12
-El estudio del Derecho Romano ha permitido desenmascarar los

mecanismos, ms bien maquinaciones de los acreedores le llamaba
Justiniano-, falsamente legales de los prstamos internacionales, lo que nos
permite considerar la deuda externa como la peor forma de esclavitud
contempornea, que conduce al deudor a la muerte poltica y hasta fsica en
el caso de los sectores sociales ms pobres. La prohibicin de intereses
usurarios est prevista en el Derecho romano desde la Ley de las XII Tablas y
se lleg a considerar una prohibicin de derecho comn inderogable y la pena
para los usureros era la Infamia. El Derecho romano permite entender la
comunin de criterios religiosos, morales y jurdicos que limitan la usura.13
-En el Derecho romano el rol principal de los abogados era la defensa de

los deudores, de manera general la defensa de los que sufren, como estableci
el emperador Len I en una constitucin en Constantinopla en 469 de N.E,
recogida en el Cdigo de Justiniano: los abogadosson provechosos al
gnero humano no menos que si en batallassalvasen a su patriaque
10 Guzmn Brito, Alejandro: La funcin del Derecho Romano en la unificacin jurdica de

Latinoamrica, Ponencia presentada en el Segundo Congreso Interamericano de Derecho romano,
Mxico, 17-21 de julio de 1972 en Collaborazione con il Comit Latinoamericano para la Difusin del
Derecho Romano. Grupo di Ricerca sulla diffusione del diritto romano. Rassegna. 1972-1998. Piccola
Soc. Coop. a.r.l, Sassari, Italia, 2004, pginas 17-26.
Latinoamrica, ob. cit.
12 Catalano, Pierangelo, Choque de sistemas jurdicos en la perspectiva romana latinoamericanista. A
propsito del bloque romano- indgena , de Xalapa 1974 a Morelia 2006, en Estudios en Homenaje a
Mercedes Gayosso y Navarrete, compilado por Jos Luis Cuevas, Universidad Veracruzana, Facultad de
Derecho, Mxico, 2009, pp. 23-64.
13 Catalano, Pierangelo, Choque de sistemas jurdicos en la perspectiva romana latinoamericanista,
ob. cit.
259
confiados en la fuerza de su gloriosa palabra defienden esperanza, la vida y la

descendencia de los que sufren
-La vigencia del Derecho romano va ms all de los ordenamientos

estatales que lo contienen, debe ser comprendido en su complejidad temporal y
espacial, desde Rmulo hasta Amrica Latina, por eso es tan til el trmino
sistema distinto de ordenamiento, tal vez sea oportuno rescatar la idea de
Riccobono de definir al Derecho romano como sistema de lo bueno y
equitativo, y siguiendo a Gayo y Pomponio entender a la historia vital en el
sistema y no el sistema disuelto en la historia.14
-Un rasgo del Derecho romano es la idea de la ciudadana creciente, que

se entiende en los sucesivos beneficios para conservar y proteger o reconocer
el estatus social de libertad, o la eliminacin de los estatus de peregrinus y de
latinus. Tambin en este sentido est la proteccin del concebido bajo el
principio de que la calamidad de la madre no debe perjudicar al que est en el
vientre, como coment Marciano, lo que permite reconocer la libertad del que
nace de madre esclava.
-Sin embargo, toda la proteccin del nasciturus por el Derecho romano

crea hoy en el sistema jurdico latinoamericano una de las ms difciles
cuestiones ticas y jurdicas de la contemporaneidad, pues la proteccin del
concebido y no nacido es consustancial a una idea de personalidad antes del
nacimiento, que permite proteger, como se protege en todo el mundo jurdico
romano, el patrimonio del nacedero, empezando por la herencia, pero que
entra en contradiccin con la reivindicacin social y poltica actual a favor de la
interrupcin del embarazo como derecho de las mujeres en estado de
gestacin. Desde el punto de vista propiamente jurdico es imposible pretender
la proteccin del patrimonio del concebido y no nacido sin que defendamos
como presupuesto el derecho a la vida del propio nacedero. Esta contradiccin
entre un principio romano de extensin de la personalidad jurdica hasta antes
del nacimiento, y la idea de que el nacimiento debe ser decisin de la madre o
de los padres, puede resolverse o paliarse con equidad del legislador- en el

ob. cit.
260
sistema jurdico latinoamericano la equidad es facultad del legislador y no del

juez- si se reconociera la responsabilidad del Estado a nombre de la sociedad
en el cuidado, proteccin y manutencin de los hijos previamente declarados
no queridos por sus padres, desde antes del nacimiento.
-Son principios constitucionales del Derecho romano, el de la libertad

popular, que Bolvar entenda como intervencin inmediata de los ciudadanos
en el ejercicio de la soberana, del que derivaban en la Constitucin de Bolivia
el Poder Electoral y la accin popular.
-El principio de la Moral, del que se derivan en Amrica, el Arepago de

Bolvar, compuesto por las Cmaras de Moral y de Educacin (1819) y la
Cmara de Censores (1826).15
-Es un rasgo de la vida del Derecho romano actual el olvido

historiogrfico de la reconstruccin rousseauniana del derecho pblico romano
por la cultura europea de los siglos XIX y XX y la falta de desarrollo de la teora
del derecho pblico en sentido democrtico y popular.16
-Para un esfuerzo integracionista constitucional latinoamericano, a partir

y bajo los principios del Derecho Pblico romano, debemos aclararnos y
reconocer que el Estado liberal burgus no puede aceptar la soberana
popular-como conjunto de ciudadanos reunidos en los comicios- ni el tribunado,
ni la dictadura en sentido romano.17
Caractersticas y elementos de originalidad del sistema jurdico

latinoamericano.
-Estrecha relacin entre las nociones de derecho romano, romanismo,

derecho actual en el pensamiento histrico-jurdico latinoamericano.18

ob. cit.
16 Catalano, Pierangelo, Conceptos y Principios del Derecho Pblico romano de Rousseau a Bolvar,
ob. cit.
18Catalano, Pierangelo: El derecho romano actual de Amrica Latina, ob. cit.
261
-Al decir de Catalano, la continuidad entre el derecho romano y los

derechos de las nuevas repblicas independientes fue sostenida con fuerza,
por don Andrs Bello: Herederos de la legislacin del pueblo rey tenemos
que despejar las incoherencias que deslustran una obraTenemos que
acomodarla, que restituirla a las instituciones republicanas.19
-Segn Catalano, el Sistema latino-americano (dentro del ms amplio

sistema romanista) fue caracterizado por Castn Tobeas como marcadamente
universalista (en contraposicin al espritu nacionalista que esclaviza a
Europa);A partir de este punto de vista se percibe el relieve ideolgico y
social del elemento bsico romanstico y, consecuentemente, de su capacidad
de resistencia.20
-Existe una ms fuerte intensidad de la influencia norteamericana en

materia de Derecho pblico sobre Amrica Latina, Derecho Pblico con precisa
unidad desde Montesquieu y Rousseau, por lo que existen contrastes en la
manera de ver en Nuestra Amrica la relacin entre Derecho Pblico y Derecho
Privado.21
-Las investigaciones propiciadas desde los aos 70 desde Italia y en

Amrica Latina, han logrado establecer como rasgo del sistema
latinoamericano la importancia que se le reconoce a las tierras pblicas, as
como a los lmites pblicos de la propiedad inmobiliaria.22
-Una caracterstica que compartimos con los Estados cuyo derecho

pertenece al sistema jurdico romano-germnico, es que la enseanza del
Derecho romano tiene como finalidades, el rescate de los orgenes de los
elementos comunes de los diversos ordenamientos que conforman el sistema y
liberar a los juristas de las desviaciones modernas del sistema fragmentado en

ob. cit.
ob. cit.
ob. cit.
262
Estados nacionales con estructura econmica capitalista y por lo tanto

individualista y antiuniversalista.23
-Desde el pensamiento y la accin de Simn Bolvar el poder legislativo

diseado en su concepcin constitucional no toma en cuenta el modelo ingls y
norteamericano por la distincin maligna entre nobleza y pueblo que pervive en
el bicameralismo del Parlamento y del Congreso.24
-El Poder Electoral de Bolvar, con atribuciones a veces legislativas, a

veces judiciales, es un nuevo poder, que supera la divisin de poderes y que se
explica por el mismo Bolvar en el Discurso de Angostura de 1819 en su aguda
interpretacin de la constitucin romana: Los Cnsules, el Senado, el Pueblo,
ya era legisladores, ya Magistrados, ya jueces; todos participaban de todos los
poderes.25
-La utilizacin romanista-republicana y roussoniana-en el Contrato Social

Rousseau guarda un captulo para la Dictadura- de la Dictadura, por Bolvar y
antes y despus por otros pensadores y polticos, demuestra que en el siglo
XIX americano no exista ni la confusin ni el prejuicio sobre la dictadura que
despus se extendi por todo el mundo, vacindose de todo su contenido
libertario, defensivo de la Repblica y de la soberana popular, y
confundindose en esa tergiversacin moderna con la tirana y con doctrinas
inhumanas como la de la seguridad nacional.
Caractersticas del sistema jurdico latinoamericano que propician la

integracin en un sistema jurdico-institucional.
-Francisco de Miranda, en 1791, en su carta manifiesto A los

americanos invoca a la Providencia para formar de la Amrica Unida una
grande familia de hermanos, desde este momento son sustanciales los

ob. cit.
ob. cit.
ob. cit.
263
valores de la fraternidad y la solidaridad en la utopa de la integracin

latinoamericana.
-La idea de la solidaridad continental arropada como federacin cal

hondo en diferentes lugares de Amrica, as en Chile, en 1811, el peruano
Juan Egaa present a la Junta de Gobierno de Santiago, un proyecto de
cuerpo federativo como medio de defensa del exterior para los pueblos de
Amrica.
-Miranda en 1810 ya haba pensado en la constitucin de un Congreso

para fortificarse recprocamente los Estados.26
-La institucionalizacin de la solidaridad americana se resume en tres

elementos que se repiten en los pensadores y polticos del siglo XIX: la idea de
unin por razones histricas, de familia, defensivas, as como la naturaleza
confederada de la estructura territorial de la integracin y el Congreso General
como rgano de direccin.27.
-En 1818, desde Angostura, Bolvar habla de un pacto americano que

formando de todas nuestras repblicas un cuerpo poltico, presente la Amrica
al mundo con un aspecto de majestad y grandeza sin ejemplo en las naciones
antiguas.28.
-Desde Miranda, Cecilio del Valle, OHiggins o Moreno, antes que un

sentimiento comn de defensa, o de cmo estructurar una convivencia, lo que
exista era la conviccin de una unidad sustancial en Amrica, que conduce a
una espontnea solidaridad.29
-Las repblicas hispanoamericanas crearon afinidades polticas en el

calor de la Revolucin de independencia, adems de las analogas morales y
26 Murillo Rubiera, Fernando: La Solidaridad Americana en el pensamiento internacionalista de Andrs

Bello, en Andrs Bello y el Derecho Latinoamericano, Congreso Internacional Roma, 10-12 de
diciembre de 1981. La Casa de Bello, Caracas, 1987, pp. 23-55.
Bello, ob. cit.
Bello, ob. cit.
Bello, ob. cit.
264
semejanzas fsicas de las que hablaba el coronel peruano Bernardo

Monteagudo en 1824.30
-La idea de la integracin poltica de Amrica Latina estuvo acompaada

en el siglo XIX por la necesidad de un derecho pblico americano, confundido
despus con el derecho internacional americano.31
-Juan Bautista Alberdi, por su parte, expres que un orden jurdico

aplicable en el continente americano descansaba en la afirmacin de la
comunidad y solidaridad de los pueblos de Amrica espaola, lo que
significaba tambin que esta unidad no poda esperarse con otros pueblos
americanos.32
-En la concepcin de Andrs Bello, la solidaridad continental adquiere

una gran densidad porque es un resultado de factores naturales y de
elementos culturales, pero esto no deba significar aislamiento sino
comunicacin para recibir todos los bienes de la cultura universal.33
-Bello concedi una importancia muy grande a la accin del comercio

como factor de paz al tejer entre las naciones una espesa red de relaciones en
que los intereses juegan un papel de primer orden.34
-Para Bello el Derecho codificado es aquel que cumple la funcin

pedaggica y que forma el sedimento de nuestras primeras experiencias
jurdicas. 35

Bello, ob. cit.
Bello, ob. cit.
Bello, ob. cit.
Bello, ob. cit.
Bello, ob. cit.
35 Castn Tobeas, Jos Mara: El Cdigo Civil de Bello, factor de unidad, en Andrs Bello y el
Derecho Latinoamericano, Congreso Internacional Roma, 10-12 de diciembre de 1981. La Casa de Bello,
Caracas, 1987, pginas 333 a 342.
265
-El fenmeno del trasplante jurdico de cdigos civiles desde el siglo XIX,
en Amrica Latina, es un rasgo que propicia una comunin jurdica y una
conciencia de unidad favorable a cualquier intento de unificacin jurdica. Este
trasplante es notable en los casos de Colombia y Ecuador que adoptaron el
cdigo chileno.36
-Han sido superadas las tesis eurocntricas que niegan la unidad del
sistema jurdico latino-americano.37
-La base socio-cultural de la unidad del sistema ha sido individualizada

en un bloque romano-ibero-precolombino, donde el Derecho Romano lleg a
travs del Derecho comn americano, pero donde es imprescindible entender
el mestizaje entre la tradicin romanista y las instituciones indgenas
precolombinas.38.
-Entre los elementos de resistencia del sistema romano en Amrica

Latina encontramos la nocin de que el centro de la unidad social es la familia y
no el individuo como en el sistema jurdico anglosajn.39
-Desde el punto de vista poltico constitucional creemos que es un

baluarte de resistencia del sistema jurdico latinoamericano la tradicin de
organizacin comunitaria precolombina conservada en los pueblos indgenas
actuales, en formas asamblearias, deliberativas y de alta participacin colectiva
en los asuntos cardinales del grupo social, lo que coloca a las prcticas
llamadas democrticas-republicanas en una posicin privilegiada en la historia
poltica de nuestra Amrica, con experiencias de resistencia, secesin, huelga
y revolucin, desde la lucha indgena y despus africana contra la represin y
el etnocidio espaol en Amrica.
36 Castn Tobeas, Jos Mara: El Cdigo Civil de Bello, factor de unidad, ob. cit.
ob. cit.
ob. cit.
ob. cit.
266
-El derecho nacional de cada pas ha sido edificado en base a modelos

comunes, con una misma tradicin jurdica de origen romano, a travs primero
del derecho espaol y despus de la influencia del Cdigo Napolen.40
-Segn Alejandro Guzmn Brito el Derecho Romano es base

programtica fundamental de la unificacin jurdica porque es capaz de
entregar, en concreto, los presupuestos que abstractamente deben
considerarse en toda empresa de unificacin. Dichos presupuestos son: un
sistema general de Derecho en que puedan insertarse todos los ordenamientos
unificables; una educacin comn de los juristas; una mentalidad de estos
ltimos, esencialmente libre frente a todo dato que no nazca como exigencia
lgica del objeto de su ciencia41
- La Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, de 1999, ha

retomado el hilo del constitucionalismo democrtico, seguido por las
Constituciones de Ecuador y Bolivia, con una demostracin en estos tres textos
de que ms all de la conservacin de los principios no originalmente
democrticos, de representacin poltica y triparticin de poderes, es posible,
no solo en las constituciones formales sino en las materiales de Nuestra
Amrica, una conexin reencontrada entre las sustancias sociales que motivan
el nuevo pacto social revolucionario y el modelo constitucional romano-
democrtico-republicano.
-El constitucionalismo bolivariano ha intentado modificar las

constituciones contemporneas introduciendo formas de expresin de la
voluntad del pueblo, como referndum y para la remocin de representantes
mediante revocacin, as como instituciones de defensa de derechos como
forma de control de poderes pblicos cuyas competencias se refieran a normas
de validez universal, esto mediante la defensora del pueblo o la Alta Comisin
de Justicia.42

ob. cit.
ob. cit.
267
-En el cado del referndum y la revocacin hay que recordar que junto a
la rendicin de cuentas de los elegidos en cualquier instancia del Estado, se
encontraban y se encuentran aun en la Constitucin cubana de 1976, que
rene estos principios con el nombre de Democracia Socialista, a excepcin de
la defensora del pueblo y el control constitucional judicial independiente de los
rganos regulares del Estado, que no existen en la Constitucin cubana.
-La consideracin ingenua de que las instituciones democrticas que

defendemos en Derecho y Poltica, no pueden ser recicladas de la antigedad,
es insostenible ante la perdurabilidad y vigencia irrebatible del derecho de
obligaciones, los contratos, la herencia, el contenido de la propiedad, la
clasificacin de las cosas, todos romanos tambin, como la Repblica, la
soberana popular, las acciones populares, el poder del tribuno, la censura, la
dictadura, etc.
-Es una caracterstica de la historia de las ideas y de las revoluciones en

Amrica Latina, el regreso, ida y venida, de los valores del romanismo, para la
fundamentacin de la integracin, de la radicalidad revolucionaria y para la
sistematizacin de los valores de la libertad, la democracia y el republicanismo.
Ntese el romanismo sustancial de Miranda, Bolvar-que jur la independencia
de Amrica en el Monte Sacro en Roma-Bello, Vlez, Teixeira, Mart.
Estrategias jurdicas-cientficas-, polticas, pedaggicas hacia una

concientizacin y actuacin real a favor de la integracin constitucional de
Amrica Latina desde el Derecho Pblico romano.
-Proyectar la actualidad del derecho romano en el futuro, superando la

fragmentacin de los derechos estatales: a travs de las codificaciones, y ms
all de las codificaciones.43
-Entender el Derecho Romano de una manera no esttica, ni acabada, ni

congelada, ni perfecta, sino en permanente renovacin, fluidez e innovacin.44
43 Catalano, Pierangelo, El derecho romano actual de Amrica Latina, ob. cit.
268
-Subrayar los rasgos del Derecho Romano identificados por la doctrina

anglosajona como extremos y por lo tanto fundamentales para nuestra
identidad jurdica como: la conocida crtica del Juez Frank sobre el
desconocimiento del poder discrecional de los jueces por los romanistas y su
propia equiparacin de los principios jurdicos a la palabra prncipe y de ah al
autoritarismo de los monarcas, lo que le hace concluir que los principios
jurdicos pueden convertirse en autoritarios.45
-De la misma manera Roscoe Pound consideraba que la fuerza de

penetracin del sistema jurdico anglosajn con respecto al Derecho romano
estaba en que los jueces del common law podan hacer las leyes a travs de la
decisin de las causas cuando los jueces del sistema romano solo podan
aplicar normas de manera mecnica.46
-Estas dos crticas deben reforzar la idea, en cambio, de que la

continuidad de la jurisprudencia olvida el poder del populus, es decir, el
principio democrtico que ya apareca en la Ley de las XII Tablas: cualquier
decisin definitiva que el pueblo adopte debe adquirir firmeza como derecho.
-De la misma manera Eder criticaba la distincin romana entre Derecho

Pblico y Privado porque consideraba que en el sistema anglosajn ni el
Estado ni los funcionarios se encontraban privilegiados por normas pblicas
que prevalezcan a las privadas. Este anlisis lo llevaba a concluir que en los
sistemas donde se haba subordinado el inters privado al pblico solo
proliferaban regmenes totalitarios y fascistas.
-Esta tesis debe fortalecer el argumento de que la prevalencia del

derecho pblico es una caracterstica de la concepcin romana de libertad y de
democracia.47

269
-Propiciar investigaciones que se refieran directamente al enfrentamiento

entre el sistema norteamericano y los sistemas jurdicos latinoamericanos para
fortalecer la individualidad cultural latinoamericana.48
-Se debe proporcionar a los juristas una educacin uniforme que les
capacite para conectarse con los juristas de otros pases en vista de la obra
unificadora, que permita que aunque perviva el dato de la preexistencia de los
Derechos nacionales, mediante el conocimiento del Derecho Romano, usar a
este de punto de referencia, de crtica del ordenamiento vigente, de cantera
para nuevas soluciones y de lente para detectar las similitudes y diferencias de
los Derechos Nacionales.49
Integracin latinoamericana y utopa.
todo peligra, si dormimos. Los Estados desunidos de la Amrica del

Sur, empiezan a divisar el humo del campamento de los Estados Unidos.
Francisco Bilbao. Idea de un Congreso Federal de las Repblicas, Pars,

22 de junio de 1856.
El gnero utpico es usado de manera ordinaria u especfica, lo

queremos usar aqu como nos ha enseado el profesor Horacio Cerutti
Guldberg: se trata de aprehender la tensin entre realidad indeseable e
ideales anhelados, lo cual constituye lo propio de lo utpico operante en la
historia.50
O dicho de otro modo por el mismo filsofo: Es justamente la

articulacin entre el ideal deseado y la realidad insoportable la que brinda toda
la fuerza a la utopa en la historia.51
48 Catalano, tomado de Guadalupe Appendini, Los nazis contra el Derecho Romano, Excelsior,
Mxico, 21 de julio de 1972, p. 6.
50 Cerutti Guldberg, Horacio: Integrarse para vivir: Una utopa humanista?, en Resistencia Popular y
Ciudadana Restringida, Cerutti Guldberg y Mondragn Gonzlez, Coordinadores, Centro Coordinador y
Difusor de Estudios Latinoamericanos. Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2006, pp. 59-69.
51 Cerutti Guldberg, Horacio: Democracia e integracin en Nuestra Amrica, Universidad Nacional de
Cuyo, EDIUNC, Mendoza, Argentina, 2007.
270
La tensin utpica no es soporte del cambio por el cambio o garanta

per se de transformacin progresista, lo utpico no es destino, pero s
constituye una dimensin atendible del poder-hacer que ejercen los seres
humanos.52
Se ha preguntado el filsofo argentino-mexicano en reiteradas ocasiones

No es de sentido comn captar los beneficios de la integracin autnoma
regional para negociar en mejores condiciones con el resto del mundo?, pero
tambin se ha respondido en parte al aclarar que: no se trata de volver a
desdibujar las diferencias internas de Amrica Latina en nombre de la
integracin. 53
Frente a la homogenizacin subordinante, como la llama Cerutti, se debe

defender el respeto a las diferencias culturales, regionales, tnicas y grupales,
que es el valor fundamental y ms enriquecedor de cualquier aventura de
integracin en Amrica. As mismo es posible pensar, tal vez utpicamente,
que los sectores populares son los que han heredado y mantenido la
concepcin de la integracin americana, sobre todo mediante su organizacin
obstinada para la resistencia ante la dominacin y su creatividad a los
problemas de la dependencia.54
El descrdito de la mal llamada democracia liberal-mal llamada porque

no puede ni quiere ni debe ser democrtica en ningn caso-en todo el siglo XX
en Amrica, ha propiciado un rejuvenecimiento de la utopa revolucionaria,
intrnseca a la resistencia popular, de la integracin de los pueblos de Amrica
y no solo de los Estados y sus aranceles.
Las nuevas formas de integracin americana, alternativas del ALCA,

como el ALBA, no suponen todava ni una unidad constitucional de un derecho
pblico de Amrica, ni una integracin cultural de los pueblos americanos.
Por eso es oportuna y gratificante y liberadora y constructora de

argumentos, valores, conceptos, comuniones polticas, espacios de solidaridad
52 Cerutti Guldberg, Horacio: Integrarse para vivir: Una utopa humanista?, ob. cit.
271
y de sistematizacin de razones que solidifican la esperanza, la utopa

americana de la integracin constitucional desde y alrededor de los principios
del Derecho Pblico romano.
Es muy importante prestar atencin a la tensin utpica para entender

toda la carga simblica y fecundante que tiene el imaginario colectivo de
nuestra Amrica, con el fin de radicalizar un ejercicio de la democracia que no
descarte a priori formas de democracia directa o como nos permite decir el
Derecho Pblico romano: la ciencia del Derecho pblico romano y las
evidencias histricas de su uso en Amrica nos legitiman para llevar la tensin
utpica de la integracin constitucional democrtica-republicana hasta sus
ltimas consecuencias esperanzadoras.
La utopa de la integracin como ideal poltico permite tambin avanzar

hacia el reconocimiento de la lucha del pueblo con toda su carga de
espontaneidad lo que descubrir, como ya sabemos, que la movilizacin social
crea formas novedosas de hacer poltica, ninguna de ellas contraria al ideal
democrtico ni republicano sino consustanciales al concepto latino, no tnico,
ni lingstico, sino poltico, de unidad en la lucha, como ha sido desde la
latinidad romana hasta hoy.
Por lo tanto, como nos recuerda Cerutti, no es realismo poltico

enfrentado con utopismo, sino control racional y potencializacin al mximo de
la indispensable presencia activa de lo utpico, sin la cual no sera factible el
realismo poltico.55
Son condiciones para una integracin constitucional de Amrica Latina,

la vigencia de la democracia, del republicanismo, del modelo constitucional que
considera central la soberana popular y no la representacin poltica, el
respeto a los derechos humanos, su reconocimiento progresivo, el respeto y
defensa del pluralismo poltico y jurdico, este ltimo en todas sus
manifestaciones culturales de derecho alternativo al del Estado nacional. El
cuidado del medio ambiente, el reconocimiento de la naturaleza como sujeto de
derecho, el respeto al principio de la ciudadana creciente- en el caso de
272
Amrica ser necesario un pasaporte nico que nos haga ciudadanos de

Nuestra Amrica-, lo que significa la solidaridad con el inmigrante y el respeto
de los derechos de los concebidos. La prohibicin de la usura internacional y
de todas las formas de esclavitud contemporneas. La no separacin de la
moral y el derecho, el reconocimiento del papel de creadores de la ciencia del
Derecho a los juristas, el control moral de los magistrados mandatarios del
pueblo, la apelacin al pueblo como ltima instancia judicial. La conservacin a
toda costa del principio democrtico por el cual el pueblo decide cuando legisla
y deroga cuando no usa a la ley. La proteccin de la soberana popular
mediante la sanacin de la dictadura como magistratura de salvacin de la
Repblica y la necesidad del tribunado como alternativa al mito de la divisin
de poderes para frenar al abuso de poder. Integracin efectiva de la
Universidad Nuestroamericana. Cerutti: 2007. Libre circulacin de bienes
culturales y su proteccin y subsidio, incluyendo la artesana de nuestros
pueblos, rebajada a menos que arte por los estndares de los Estados
nacionales. Nuevo orden informativo. Estudio obligatorio de Historia de Amrica
y de cultura americana en los centros escolares. Avance de la unidad ms all
de los prototipos estatales y gubernamentales para llegar a la integracin de las
sociedades civiles, las religiones, los barrios, las etnias. Relaciones exteriores y
fuerzas armadas comunes. Impulso a las formas alternativas privadas pero no
capitalistas de produccin de la pequea y mediana empresa, en forma de
cooperativas de diferentes tipos.56
Para la integracin nuestroamericana, como alerta Cerutti, la educacin

jugar un papel central promoviendo el conocimiento de esta regin y sus
tradiciones a todo el nivel del sistema educativo. No se ama lo que no se
conoce Es importante saberse parte de un pasado comn con la virtualidad
de un futuro tambin comn.57
56 Cerutti Guldberg, Horacio: Democracia e integracin en Nuestra Amrica, ob. cit.

57 Cerutti Guldberg, Horacio: Democracia e integracin en Nuestra Amrica, ob. cit.
273
LOS PROBLEMAS INTERPRETATIVOS

EN EL CONTEXTO LINGSTICO DEL DERECHO
Por Majela Ferrari Yaunner
Dentro de los estudios emprendidos en el campo de la Teora del

Derecho y ms recientemente de la Argumentacin Jurdica, uno de los temas
medulares es precisamente el de la interpretacin del Derecho y sus normas.
En sentido general, amplsimos han sido los anlisis sobre esta actividad
cotidiana de los juristas, tentacin de la que no hemos podido escapar.
Particularmente nos parece en extremo interesante el tratamiento que algunos
autores1 otorgan a los problemas interpretativos que se manifiestan en
diferentes contextos del Derecho: el lingstico, el sistmico y el funcional.
Un acercamiento al tema nos ha motivado a realizar un ejercicio de

profundizacin terica, sobre todo en aras de brindar luces a los operadores
que cotidianamente enfrentan el dificilsimo reto de aplicar las normas jurdicas.
No obstante, pretender analizar todos los problemas interpretativos en

este espacio sera demasiado ambicioso. Teniendo en cuenta que hemos
estudiado ya algunos de ellos en otras investigaciones,2 persiste una inquietud
terica respecto a aquellos que se manifiestan en el contexto lingstico del
Derecho, los que se convertirn entonces en centro de este trabajo. Sin
pretender un estudio acabado sobre el tema, ya que siempre ser una
polmica abierta que enfrenta adems importantes y cotidianos retos, creemos
til sistematizar lo que al respecto han referido importantes autores, ilustrando
la problemtica con algunos ejemplos que faciliten su comprensin.
Doctora en Ciencias Jurdicas. Profesora de Teora del Derecho de la Facultad de Derecho de la

Universidad de La Habana (Cuba).
1 Entre ellos encontramos a GASCN ABELLN, Marina y GARCA FIGUEROA, Alfonso J., La
Argumentacin en el Derecho. Algunas cuestiones fundamentales, 1ra ed., Ed. Palestra Editores, Lima,
2003, pp. 111 y ss.
2 Ver FERRARI YAUNNER, Majela, Los principios de legalidad y seguridad jurdica como fundamentos
del proceso de integracin del Derecho para colmar las lagunas de la ley en Cuba, Tesis en opcin al
grado cientfico de Doctor en ciencias Jurdicas, La Habana, 2010.
274
Establecidas las pautas, solo debemos significar que la trascendencia de

esta cuestin no descansa solamente en sus mritos tericos, sino que es en el
plano de la prctica jurdica y en especial de la judicial, donde los problemas
interpretativos se vuelven parte indisoluble, pero sobre todo insoslayable, de
nuestra labor como juristas.
1. LA INTERPRETACIN JURDICA Y EL LENGUAJE DEL DERECHO
Toda accin de realizacin o de aplicacin del Derecho parte

necesariamente de la interpretacin.3 Sin embargo: La ms palpable
interpretacin es la que se lleva a cabo con la finalidad de llegar a la solucin de
un caso concreto; es, por ejemplo, la que realiza un individuo antes de adoptar
una decisin que prev ha de producir efectos jurdicos; o la que efecta un
abogado al dar un consejo profesional; y ms claramente la que practica el juez
en orden a la resolucin de un conflicto jurdico que ante l se debate..4
El concepto de la interpretacin jurdica, aunque con elementos similares,

se puede encontrar enunciado de manera diferente. NINO considera que la
determinacin de qu norma ha sido sancionada presupone la actividad de
interpretar tales smbolos, o sea de atribuirles significado.5
Para PUIG PEA, la interpretacin es la investigacin dirigida a adquirir el

sentido y alcance de una norma jurdica.6
PRIETO SANCHS, por otra parte, plantea que por interpretacin conviene
entender dos cosas: primero, atribuir significado a las normas, clarificar qu es
3 Se ha preferido hablar de realizacin y aplicacin ya que es usual la idea de que se interpreta el

Derecho solo para aplicarlo, sin embargo, de esta forma se estara restringiendo la labor interpretativa
solo a los aplicadores del Derecho. La interpretacin jurdica es imprescindible en cualquier forma de
realizacin del Derecho.
4 DE NGEL YAGEZ, Ricardo, Una teora del Derecho (Introduccin al estudio del Derecho), 6 ed., Ed.
Civitas, Madrid, 1993, R., p. 189.
5 NINO, Carlos Santiago Introduccin al anlisis del Derecho, 8va ed., Ed. Ariel Derecho, Barcelona,
1997, p. 246.
6 PUIG PEA, Federico, Introduccin al Derecho civil espaol comn y foral, 2 ed., Ed. Bosch,
Barcelona, 1942, p. 134.
275
lo que quieren decir; y segundo, delimitar su campo de aplicacin, delimitando

los hechos, las situaciones, etctera, en que cada norma es relevante.7
En cuanto a la posicin doctrinal cubana al respecto, pueden encontrarse

varias conceptualizaciones en autores de principios del pasado siglo, de los que
se extrae como elementos comunes que dicha actividad, operacin o
investigacin debe encaminarse a encontrar el sentido, alcance y finalidad de la
norma con el objetivo de su aplicacin o realizacin. Entre los ms significativos
y claros al respecto deben citarse a ENTENZA ESCOBAR, SNCHEZ DE BUSTAMANTE
Y MONTORO y GARCERN DE VALL.8
Con respecto a los autores nacionales contemporneos, siguiendo las

posiciones antes referidas, el profesor CAIZARES9 la define como la actividad
que tiene por objeto establecer el sentido y el alcance de las normas jurdicas a
los fines de su aplicacin al comportamiento de los individuos en sociedad.
Segn este autor, el sentido, desde el punto de vista jurdico, significa finalidad
y el alcance viene determinado por la extensin de la finalidad o sentido de la
norma. Agrega CAIZARES que generalmente la determinacin del sentido de la
norma se deduce del anlisis de la hiptesis jurdica, pero tambin existen
muchas disposiciones legales sumamente complejas, oscuras, insuficientes, a
veces formuladas defectuosamente que necesitan una seria labor de
interpretacin.
El profesor FERNNDEZ BULT10 considera que la interpretacin es el

conjunto de procedimientos mediante los cuales se busca encontrar el sentido,
el alcance, la esencia y los fines de la norma para su correcta aplicacin,
asegurando con ella la justicia.
7 PRIETO SANCHS, Luis, Apuntes de Teora del Derecho, 2 ed., Ed. Trotta, Madrid, 2007, pp. 225 y 226.
8 es la operacin que se realiza para determinar el sentido de una norma jurdica con vista a su
realizacin ENTENZA ESCOBAR, Pedro Fernando, La norma jurdica civil, Ed. J. CEBRIAN, La Habana,
1957, p. 133; Interpretar no es ms que extraer el sentido de una norma jurdica con la finalidad de
precisar su verdadero alcance SNCHEZ DE BUSTAMANTE Y MONTORO, Antonio, Teora General del
Derecho, Ed. Cultural, La Habana, 1953, p. 37; Interpretar la ley significa investigar, dilucidar su
contenido; descubrir, indagar su sentido exacto y verdadero, al objeto de su ms fiel observancia,
GARCERN DE VALL, Julio, El Juez, Ed. Librera Mart, La Habana, 1957, p. 216.
9 CAIZARES ABELEDO, Fernando D., Teora del Derecho, 1 reimpresin, Ed. Pueblo y Educacin, La
Habana, 1979, p. 209.
10 FERNNDEZ BULT, Julio, Teora del Estado y el Derecho, Segunda Parte, 2 reimpresin, Ed. Flix
Varela, La Habana, 2004, p. 209.
276
La posicin del profesor es relevante toda vez que asume la

interpretacin como un proceso11, introduciendo adems elementos
importantes, ya que extiende su alcance y puntualiza su objetivo hacia la
aplicacin correcta, en pos de la justicia.
En la bsqueda de una forma peculiarmente filosfica de entender la

interpretacin jurdica, nos remitimos a quin consideramos uno de los tericos
y filsofos del Derecho contemporneos ms autnticos, Oscar CORREAS, quien
manifiesta que Interpretar, consiste en decir cul es el sentido de los signos en
que se expresan las normas. Claro, los juristas no interpretan en abstracto, sino
que lo hacen cuando tienen que resolver un caso. Pero ello no cambia el
asunto: se trata de decir qu es lo que dice el discurso del derecho. Es,
precisamente, el discurso de reconocimiento del derecho, que comienza
aceptando que la prescripcin es una norma, y contina diciendo lo que la
norma dice. Porque las normas no dicen otra cosa que lo que alguien dice que
dicen. Esto ltimo es aquello en que consiste la interpretacin.12
Cuando se hace referencia a los mtodos de interpretacin jurdica, uno

de los ms estudiados y aplicados, de hecho generalmente el primero al que se
acude, es precisamente el gramatical o filolgico. Segn GINER y CALDERN,
este se refiere, tanto a la significacin de cada una de las palabras que forman
el texto de la prescripcin legal, como al orden que estas palabras guardan
entre s como parte de la oracin y del discurso.13 KELSEN por su parte
manifiesta al respecto que: El sentido verbal de la norma no es unvoco, el que
tiene que ejecutarla se encuentra ante muchas significaciones posibles.14
11 Igualmente para PRIETO VALDEZ: Ese proceso, tambin lgico y racional, ha de ser concebido un
movimiento dialctico, en espiral, que partiendo del hecho concreto retorne al hecho cualificado mediante
la conjugacin de la concepcin integral del Derecho con la capacidad del intrprete conforme a los
lmites normativamente previstos. Ver en PRIETO VALDS, Martha: El Derecho, la Constitucin y su
Interpretacin, Tesis para optar por la categora de Doctor en Ciencias Jurdicas, La Habana, mayo de
2002, p. 101.
12 CORREAS, Oscar, Teora del derecho, 2da ed., Ed. Fontamara, Mxico, 2010, p. 215.
13 GINER, Francisco y Alfredo CALDERN, Filosofa del Derecho, tomo I, Ed. Librera de Victoriano
Surez, Madrid, 1898 p. 206.
14 KELSEN, Hans, El mtodo y los conceptos fundamentales de la teora pura del derecho, versin del
alemn por Luis Legaz Lacambra, 1 ed., Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1933, p. 59. Ver
tambin: DUALDE, Joaqun, Una revolucin en la lgica del Derecho, Ed. Librera Bosch, Barcelona,
1933, p. 61 y STAMMLER, Rudolf, El Juez, traduccin de Emilio Fernndez Cmus, Ed. Cultural, S.A.,
Habana, 1941, p. 48.
277
El lenguaje del Derecho es un lenguaje tcnico o tecnificado, expresin

que usualmente escuchamos de nuestros colegas para criticar la forma en que
est escrita cierta norma cuando manifiestan que el lenguaje tcnico empleado
fue insuficiente, o que los trminos utilizados no se ajustan a este. Lo cierto es
que dicho lenguaje, al tener este atributo, formula o reformula el significado de
palabras procedentes del idioma ordinario. Aparentemente y en principio, esto
facilita la comunicacin, pero no puede obviarse el peligro que entraa el hecho
de que dicha tecnificacin es fuente inagotable de problemas para los
intrpretes, pues el propio legislador no es siempre uniforme en el uso de los
trminos. Algunas palabras del Derecho solo se emplean en este mbito, como
puede ser usucapin, sin embargo otras como robo o asesinato, se
utilizan en el lenguaje comn con un alcance mucho ms amplio que en el
campo del Derecho.
Vlido resulta recordar, que, como manifiesta GUASTINI:15 Un lenguaje

es un conjunto de signos. En todo lenguaje existen dos tipos fundamentales de
signos: los signos descriptivos y los signos lgicos. Contina comentando el
autor que en el caso de los signos descriptivos, al referirse a objetos
extralingsticos, estos pueden ser de dos tipos fundamentales, los nombres
propios y los predicados. En el caso de los primeros, estos designan cosas,
eventos, personas o acciones particulares. Los predicados, por su parte,
designan atributos, es decir, propiedades o relaciones. Todos los predicados
deben tener dos dimensiones: el sentido, que no es ms que la propiedad o
relacin que designa, y la referencia, que se identifica con los individuos que
poseen el atributo por l designado.
En el caso de los signos lgicos, por el contrario, su funcin es unir

entidades lingsticas. Entre este tipo de signos podemos encontrar los
conectivos proposicionales y los cuantificadores.16
15 GUASTINI, Ricardo, Estudios sobre la interpretacin jurdica, traduccin de Marina Gascn y Miguel
Carbonell, 3 ed., Ed. Porra, Mxico D F., 2001, pp. 60 y ss.
16 Para GUASTINI son conectivos, por ejemplo, la negacin no, la conjuncin y y la disyuncin o,
los condicionantes, si, entonces o si y solo si, entonces Son cuantificadores por ejemplo:
todos, ninguno, o alguno. Ver GUASTINI, Ricardo, ob. cit., p. 61.
278
ITURRALDE SESMA defiende que las peculiaridades de tipo semntico que

respecto del lenguaje comn presenta el legislativo, proviene, entre otros
aspectos, del establecimiento doctrinal y legal de determinadas directivas
interpretativas especficas.17
2. LOS PROBLEMAS DEL CONTEXTO LINGSTICO DEL DERECHO
No puede olvidarse que cuando interpretamos determinada norma, lo

hacemos con respecto a un caso concreto al que queremos aplicarla, lo que la
ubica en un contexto fctico que determina la eleccin del intrprete, quien ante
situaciones distintas puede dotar a la norma de alcances diferentes. Igualmente
no en todos los casos el intrprete se detiene conscientemente a interpretar la
norma, pues, como veremos, en un grupo importante de situaciones no tiene
dudas sobre su aplicabilidad, por tanto, aunque siempre para aplicar debe
interpretar, no siempre est ante un problema interpretativo.
Los problemas del contexto lingstico del Derecho se generan cuando

las dudas del intrprete se manifiestan en el momento de atribuir significado a
los trminos utilizados en el texto de la norma, los que pueden ser en
determinadas ocasiones ambiguos o vagos18.
En extremo interesante resulta comentar el criterio de MARTNEZ

ZORRILLA19 quien manifiesta que el lenguaje, aunque generalmente cumple
satisfactoriamente su funcin, que es la de permitir que nos comuniquemos, en
ocasiones su uso genera ciertos problemas que nos impiden determinar
exactamente el significado de determinadas expresiones. Dichos problemas no
obedecen a un conocimiento deficiente del lenguaje aunque creo que en
ocasiones tambin pudiera darse esta situacin- sino a determinadas
17 Esta autora, siguiendo la enumeracin de WROBLEWSKI analiza cinco directivas interpretativas de

carcter lingstico comnmente aceptadas en los sistemas de Derecho escrito: 1.Sin razones suficientes,
no se debe atribuir a los trminos legales ningn significado especial distinto del que estos tienen en el
lenguaje comn. 2. Sin razones suficientes, a trminos idnticos no se les debe atribuir significados
diferentes. 3. Sin razones suficientes, a trminos diferentes no se les debe atribuir el mismo significado. 4.
El significado de los signos lingsticos complejos del lenguaje legal deber ser determinado segn las
reglas sintcticas del lenguaje comn. Ver ITURRALDE SESMA, Victoria, ob. cit., p. 42 a 44.
18 Con respecto a la vaguedad y la ambigedad como problemas interpretativos derivados del lenguaje,
ver ITURRALDE SESMA, Victoria, Lenguaje legal y sistema jurdico. Cuestiones relativas a la aplicacin
de la ley, 1ra ed., Ed. Tecnos, Madrid, 1989, pp. 32 y ss.
19 MARTNEZ ZORRILLA, David, Metodologa jurdica y argumentacin, Ed. Parcial Pons, Madrid, 2010,
p. 57.
279
caractersticas del lenguaje mismo, entre las que se destacan la vaguedad, la

ambigedad y la carga emotiva.
Significamos entonces como el autor no reconoce a la vaguedad y

ambigedad como problemas interpretativos, sino como caractersticas del
lenguaje que generan problemas. No consideramos sustancial la diferencia, al
menos en el plano prctico, pues lo cierto es que se generan problemas y que
estos derivan del uso del lenguaje y en la prctica deben ser resueltos por los
intrpretes, o mejor, los intrpretes deben aplicar las normas y solucionar los
casos a pesar de dichas dificultades, las que evidentemente no pueden
resolver. Resolverlas, supondra una modificacin en la redaccin de las
normas que quizs arroje luces acerca de su alcance para eliminar as las
confusiones que generan ciertos trminos lingsticos.
Algo que debe quedar claro desde el principio por ser medular para
entender estas cuestiones, es que los problemas que estudiaremos se
manifiestan en los casos, no tiene sentido hurgar en la ley para encontrar
trminos vagos o ambiguos si no lo hacemos pensando en un situaciones
concretas ante las cuales dichos trminos pueden generar dudas que se
conviertan en verdaderos dolores de cabeza para los intrpretes.
2.1 La ambigedad
Los problemas de ambigedad se suscitan cuando es imposible atribuir

a determinada palabra un nico significado, ya que en el lenguaje comn o en
el jurdico, dicho trmino puede ser comprendido de varias maneras. Es
prudente entonces analizar lo que plantea Oscar CORREAS acerca de que El
significado de las palabras, y por lo tanto el sentido de los enunciados, es
arbitrario porque no es natural. No es por naturaleza que las palabras
significan eso que significan. El significado es una convencin social. Depende
del uso de las palabras, en los contextos especficos, y de los hablantes
concretos20
20 CORREAS, Oscar, ob. cit., p. 216. Y contina diciendo: Por ejemplo, todos estamos ms o menos de
acuerdo, en que trabajo significa el desarrollo de un esfuerzo, por lo que, a veces, percibimos una suma
280
De tal forma, a una misma palabra, pueden atribursele varios

significados, lo que se conoce como homonimia. En ocasiones, sin embargo, el
propio contexto donde se inserta nos permite deducir sin equvocos el
significado que debemos atribuirle en el caso concreto. Otras veces la cuestin
se complica, y que mejor ejemplo que el propio trmino derecho el que
adquiere en nuestro propio mbito varios significados.21
Dentro de los problemas de ambigedad podemos encontrar la

ambigedad semntica, que se presenta cuando se utilizan en la elaboracin
de las normas trminos del lenguaje comn, pudiendo ocurrir que dichos
trminos adquieran un significado diferente en el contexto jurdico. El Derecho
es un discurso y por tanto se construye a travs de las palabras, las que se
extraen, por supuesto, del lenguaje comn donde suelen tener uno o varios
significados permanentes y conocidos. Sin embargo, en ocasiones, cuando
estas se llevan al contexto jurdico.-normativo, pueden utilizarse con un sentido
y alcance diferente. Incluso puede suceder que sea la realidad la que cambie y
por tanto se ample o contraiga el alcance del trmino con respecto a los casos
a los que se aplica.
Al respecto ha manifestado NINO que La ambigedad semntica se

origina muchas veces en un uso metafrico de una palabra, pero que con el
tiempo va creando un significado independiente del original. As ocurri
seguramente con el trmino arteria, aplicado a las calles de una ciudad.22
GASCN ABELLN y GARCA FIGUEROA, por su parte, manifiestan que los

problemas de ambigedad semntica no solo se producen por usar en los
textos jurdicos trminos del lenguaje comn, sino tambin por usar ciertos
de dinero. Pero podemos estar seguros de que ms de un juez mojigato, fallara en contra de una prostituta
que reclamara su pago argumentando que su esfuerzo debe ser nombrado con la palabra trabajo.
21 Manifiesta PRIETO SANCHS que con ella se designa un conjunto de normas (el Derecho espaol),
pero tambin una facultad o posicin subjetiva (el derecho de huelga), un ideal de justicia (no hay
derecho!) o un objeto de conocimiento (he aprobado el derecho civil). Ver ob. cit., p. 253.
22 NINO, Carlos Santiago ob. cit., p. 261.
281
trminos del lenguaje cientfico pero que pueden adquirir un significado

diferente en el contexto jurdico.23
Con respecto a la ambigedad, SAVIGNY hace referencia a que esta

puede aparecer como ambigedad de un trmino particular o como
ambigedad de la construccin. De esta forma, solo da otra denominacin a la
ambigedad semntica y a la sintctica a la que se hace referencia. Plantea el
autor que la causa de dicho defecto puede fundarse en un pensamiento oscuro
o en el dominio incompleto de la expresin o en ambas circunstancias a la
vez.24 Este tipo de ambigedad surge de la estructura y ordenacin de las
palabras y en particular del uso de los smbolos lingsticos.
En el caso de la ambigedad sintctica, esta se presenta cuando la duda

se suscita no por el significado de una palabra, sino por la forma en que estas
se relacionan entre s. ITURRALDE SESMA, manifiesta que existen tres causas
para este tipo de ambigedad: la derivada de la presencia de trminos
modificadores, la proveniente de la doble significacin de los trminos o e y
y la derivada de los signos de puntuacin.25
En la primera variante, se refiere esta autora a los modificadores como

trmino que abarca las palabras o grupos de estas que precisan el contenido
de otras, ya sea restringiendo su sentido o precisndolo. Para que una
23 Como un ejemplo de este fenmeno explican que la Ley espaola de Tcnicas de Reproduccin
Asistida establece que los preembriones humanos sobrantes de un tratamiento de fertilidad solo pueden
usarse para la investigacin cuando sean no viables. Ahora bien Qu ha de entenderse por preembriones
no viables a efectos de su posible uso para fines de investigacin. Podra entenderse que la ley se refiere
exclusivamente a la no viabilidad por razones biolgicas, y segn esta interpretacin solo estara
permitido investigar con preembriones crioconservados que no tengan defectos morfolgicos o genticos)
este sera el punto de vista de la biologa). Pero podra entenderse tambin que la expresin
preembriones no viables se refiere a los que, incluso teniendo viabilidad biolgica, ya no van a ser
usados en un tratamiento de fertilidad y por tanto no van a desarrollarse como embriones. Tambin esta
segunda interpretacin resulta plausible, pues toma en consideracin el sentido social de las tcnicas de
reproduccin asistida. Ver GASCN ABELLN, Marina y GARCA FIGUEROA, Alfonso J., ob. cit., pp. 112 y
113.
24 SAVIGNY, Los fundamentos de la Ciencia Jurdica, en SAVIGNY, KIRCHMANN, ZITELMAN,
KANTOROWICZ, La Ciencia del Derecho, Ed. Losada, S. A., Buenos Aires, 1949, pp. 93 a 95.
25 ITURRALDE SESMA, Victoria, ob. cit., p. 62.
282
estructura sintctica sea correcta, la relacin entre los elementos de la frase y

sus los modificadores, deben ser inambigua. 26
La segunda de las causas se debe precisamente a que el uso de la

conexin y en el lenguaje legislativo no es unvoca. En ocasiones este
trmino se utiliza como conjuncin, mientras que otras veces expresa la idea
de todo o nada. El artculo 7 del Cdigo de Familia cubano, por ejemplo,
establece que: Los Encargados del Registro del Estado Civil y los notarios
pblicos, son los funcionarios facultados para autorizar loa formalizacin de los
matrimonios con arreglo a las disposiciones de este cdigo.27 Claramente
pude interpretarse que en este caso cualquiera de estos dos funcionarios por
separado puede formalizar los matrimonios.
Sin embargo, el artculo 18 de la propia ley establece, con respecto al

matrimonio no formalizado que: La existencia de la unin matrimonial entre un
hombre y una mujer con aptitud legal para contraerla y que rena los requisitos
de singularidad y estabilidad, surtir todos los efectos propios del matrimonio
formalizado legalmente cuando fuere reconocida por tribunal competente
Cuando analizamos con agudeza el sentido de la y en la redaccin de dicha
norma, encontramos que las dos veces en que se utiliza, incluye al conjunto, es
decir, para que se reconozca una unin matrimonial, esta solo puede
configurarse entre un hombre y una mujer, se necesitan ambos sujetos.
Igualmente no es suficiente con que dicha unin cumpla el requisito de
singularidad, sino tambin el de estabilidad, por lo que vuelve a utilizarse la
palabra para designar un todo que incluye diversas variables.
Similar escenario se muestra con la utilizacin de o, donde igualmente

pueden presentarse dos interpretaciones, aunque a mi juicio, en este caso, es
mucho menos frecuente pues el trmino designa variantes diferentes, como es
el caso del artculo 30 del Cdigo Penal cubano que establece que: La sancin
de privacin de libertad puede ser perpetua o temporal. Veamos el artculo 127
26 La autora ejemplifica este problema con el artculo 1.202 del Cdigo Civil espaol que establece: El
efecto de la compensacin es extinguir una y otra deuda en la cantidad concurrente aunque no tengan
conocimiento de ella los acreedores y deudores la pregunta entonces sera: el pronombre ella se refiere
a la deuda o a la cantidad? Idem
27 Ver Ley No. 1289 Cdigo de Familia, en MATILLA CORREA, Andry (coordinador) Compendio de
Normas Jurdicas, s.e, La Habana, 2002, pp. 41 y ss.
283
del propio cuerpo legal donde se establece que: Est exento de

responsabilidad penal el que, habiendo intervenido en la preparacin o en la
realizacin de un delito contra la seguridad del Estado, lo denuncie antes de
comenzar a ejecutarse o a tiempo de poder evitarse sus consecuencias.28 En
este caso, puede suceder que la persona participara tanto en la preparacin
como en la realizacin, pero lo cierto es que para que se configure el delito no
es necesaria la concurrencia de ambas circunstancias, con una es suficiente.
Con respecto a la ambigedad derivada de los signos de puntuacin,

segn ITURRALDE SESMA, la mayor parte de los problemas que estos plantean
estn ligados al empleo de oraciones compuestas separadas por comas al final
de las cuales se encuentra una conjuncin o disyuncin.29
Otra distincin que hemos encontrado dentro de la ambigedad es

aquella que la distingue entre extracontextual y contextual.30 La primera se
presenta cuando determinada expresin tiene diferentes significados al margen
del contexto en que se ecuentre, aunque al colocarse entonces en el contexto
especfico, se comprende perfectamente el sentido en que se ha utilizado.31
En el caso de la ambigedad contextual, determinada expresin suscita dudas
con respecto a su significado, incluso o precisamente debido al contexto
gramatical donde se inserta. Esto nos hace pensar en una coincidencia con los
casos de ambigedad sintctica y evidentemente se complica cuando confluye
con un trmino que adolece de ambigedad extracontextual.
MARTNEZ ZORRILLA hace referencia a que: A su vez, una palabra o

expresin puede ser ambigua dentro de un contexto o bien de manera
alternativa (ambigedad contextual alternativa, de modo que bien tiene el
28 Ley No. 62, Cdigo Penal, en MATILLA CORREA, Andry, ob. cit., pp.127 y ss.
29 ITURRALDE SESMA, Victoria, ob. cit., p. 66.
30 Esta clasificacin podemos encontrarla en MARTNEZ ZORRILLA, David, ob. cit., p. 60.
31 Veamos por ejemplo la palabra banco, la que designa tanto un tipo de objeto en el que podemos
sentarnos, como una institucin financiera. No obstante, en el momento en el que se inserta en la norma,
su significado se vuelve inequvoco, por ejemplo, la Instruccin 1/2014 del Banco Central de Cuba
establece que: De aceptarse por el banco el otorgamiento del crdito, este entregar al deudor un
ejemplar del contrato donde conste el monto del crdito aprobado En este ejemplo queda clarsimo a
qu acepcin del trmino banco nos estamos refiriendo. Incluso desde que se designa de qu institucin
emana la resolucin y se le pone al trmino banco los apellidos de Central de Cuba, ya estos funcionan
como un nombre propio, lo que si designa un solo objeto y con ello se elimina cualquier posibilidad de
confusin de significado.
284
significado A, o bien tiene el significado B, pero solo uno de ellos), o bien de

manera simultnea (ambigedad contextual simultanea o acumulativa, en la
que la expresin tiene distintos significados en un mismo contexto y al mismo
tiempo.32
GUASTINI hace referencia tambin a otro tipo de ambigedad que

denomina pragmtica. Al respecto expresa que un enunciado es
pragmticamente ambiguo cuando puede ser utilizado para cumplir diferentes
actos del lenguaje, y en el contexto no queda claro qu acto lingstico ha sido
cumplido. Este tipo de ambigedad se presenta raramente en el mbito
jurdico, pero no debe excluirse del todo esta posibilidad.33
Generalmente este tipo de ambigedad es resuelta por el intrprete

analizando el contexto de la palabra o expresin, aunque est claro que hay en
estos casos una gran dosis de discrecionalidad pues est en manos del
intrprete la determinacin en definitiva del sentido y alcance, del contenido
que atribuir a la norma ambigua.
2.2 La Vaguedad
En cuanto a los problemas de vaguedad o imprecisin34, estos se

presentan en los trminos o expresiones lingsticas cuando su significado es
impreciso, de forma tal que aunque habr situaciones claramente implcitas o
explcitas en la norma, siempre quedar un conjunto de ellas cuya inclusin o
exclusin ofrecer dudas al intrprete, lo que se conoce tambin como zona de
penumbra. Con relacin a este tema explica NINO: Respecto de la palabras
vagas la realidad puede clasificarse en tres zonas: una de claridad, constituida
por los hechos denotados con certeza por el trmino; otra de oscuridad,
32 Ver MARTNEZ ZORRILLA, David, ob. cit., pp. 60. Segn este autor, un caso habitual de ambigedad
contextual alternativa es el de la ambigedad sintctica, en la que los distintos significados posibles
responden a la estructura sintctica de la expresin, que permite ser entendida de maneras distintas. Por
ejemplo: el artculo 1.346.7 del Cdigo Civil espaol establece que Son privativos de cada uno de los
cnyuges: () 7 Las ropas y objetos de uso personal que no sean de extraordinario valor El
extraordinario valor se refiere tan solo a los objetos de uso personal o tambin incluye las ropas?
33 Al respecto GUASTINI ejemplifica con una norma que manifestara que: un sujeto toma parte en la
asamblea, la que pudiera ser entendida, lo mismo de forma imperativa (el sujeto debe formar parte en la
asamblea); como una norma permisiva (el sujeto puede formar parte de la asamblea); o como una norma
constitutiva (el sujeto es constitutivamente miembro de la asamblea, la que no puede realizarse sin l) Ver
GUASTINI, Ricardo, ob. cit., p. 67.
34 NINO, Carlos Santiago, ob. cit., pp. 264 y ss.
285
formada por hechos respecto de los cuales se sabe con seguridad que la
palabra no se aplica, y la ltima, de penumbra, constituida por casos a
propsito de los cuales dudamos o no en aplicar el trmino 35
Siguiendo esta lnea de pensamiento expresa GUASTINI36 que la

vaguedad de las expresiones usadas en el lenguaje de las fuentes hace que el
intrprete, frente a un caso que denomina marginal por estar en los mrgenes
del argumento, pueda decidir discrecionalmente si el supuesto de hecho en
examen debe o no ser incluido en el campo de aplicacin de la norma en
cuestin.
Podemos encontrar igualmente la diferenciacin entre dos tipos de

vaguedad, la gradual y la combinatoria. La primera est determinada por la
imprecisin de los lmites de un trmino o concepto para precisar con claridad
los casos que caen dentro o fuera de su mbito semntico. La vaguedad
combinatoria por su parte consiste en la indeterminacin o controversia acerca
de cules son las propiedades que definen un concepto37 o incluso este tipo
de vaguedad puede presentarse cuando existen varios conjuntos alternativos
de propiedades definitorias, con los que tendramos varios conceptos distintos
expresados con la misma palabra. As por ejemplo, cuando la ley prohbe los
juegos, sin mayores detalles, no significa que los prohba todos sino que es el
intrprete quien debe determinar las caractersticas que determinan que
determinados juegos se consideren ilegales.
A nuestro juicio, no existe mucha diferencia entre ambas variantes, de

hecho la primera subsume a la segunda y determina la vaguedad en s misma.
La diferencia estriba en que la vaguedad combinatoria designa que hay
conceptos que intrnsecamente son confusos, pnganse en cualquier contexto,
debido a que designan acciones u objetos entre los que no resulta fcil
establecer parmetros comunes.38
35 Idem
36 Ver GUASTINI, Ricardo, ob. cit., p.63.
37 MARTNEZ ZORRILLA, David, ob. cit., p. 58.
38 El trmino juego, por ejemplo, nos permite calificar actividades muy diferentes. No hay azar en
todos ellos, no todos son divertidos, no en todos hay actividad fsica, o competencia entre sus
participantes, etc. Ver Idem
286
En muchos casos, la propia vaguedad de los trminos utilizados en las

normas jurdicas, ya sean del lenguaje comn o propiamente jurdicos, brinda al
intrprete mayores posibilidades de discrecionalidad ya que son trminos que
poseen una gran carga valorativa.39 Este problema es designado por SAVIGNY
como imperfeccin del trmino legal y lo ejemplifica con el caso en que una ley
exija testigos para un negocio sin enumerar su nmero. Igualmente puede
entenderse que hay conceptos esencialmente controvertidos como equitativo,
proporcional, correcto, entre otros. Igualmente se habla de conceptos
jurdicos indeterminados como razonable, inters pblico o fuerza mayor,
por ejemplo.40
Con respecto a este particular, muy interesante resulta la idea defendida

por PRIETO SANCHS41 cuando plantea que existen conceptos jurdicos que
permiten conocer la solucin concreta de todo caso mediante su mera
consagracin legal, pero existen tambin otros conceptos, llamados
indeterminados, cuyo sentido no puede ser fijado a priori, sino que requiere
acudir a criterios de valor o de experiencia.
Debe tenerse en cuenta, por otra parte, que esta pudiera ser una
problemtica que de origen a lagunas en la ley teniendo en cuenta que en el
caso en que el intrprete se encuentre en una zona de penumbra pudiera
determinar que la norma no es aplicable al caso y de no encontrar otra en el
ordenamiento declarara la existencia de un vaco.
Lo cierto es que por ms que se intente eliminar la vaguedad y los

problemas que produce en la aplicacin del Derecho, su erradicacin resulta
imposible debido a la llamada textura abierta del lenguaje. Estos trminos en
ocasiones, en nuestro criterio, pudieran sustituirse por otros ms precisos o
pudieran establecerse en la propia norma requisitos o caractersticas que
aclararan su alcance. Sin embargo, en otros casos, son necesarios e
ineludibles pues funcionan como sacos que cumplen una funcin adaptativa
para el Derecho. Ante nuevas situaciones, esta textura abierta, los conceptos
39 SAVIGNY, ob. cit, p. 93.

40 Ver MARTNEZ ZORRILLA, David, ob. cit., p. 59.
41 PRIETO SANCHS, Luis, Interpretacin Jurdica y creacin judicial del Derecho, 1ra ed., Ed. Themis
S.A., Lima-Bogot, 2005, p. 192.
287
jurdicos indeterminados, permiten que los interpretes desplieguen la llamada

jurisprudencia progresiva42 para dar mayor alcance a las norma al poder
adaptarlas a las condiciones concretas y cambiantes de la sociedad en
dialctico movimiento y evolucin.
Desde otro argumento analiza PRIETO SANCHS que los conceptos

jurdicos indeterminados se formulan, no como clusulas abiertas para que el
intrprete decida en cada caso lo que juzgue ms oportuno, sino para que
examine los hechos a la luz de unos parmetros seguros Ciertamente, los
conceptos jurdicos indeterminados eliminan la discrecionalidad si por tal
entendemos que resulta indiferente adoptar una decisin o su contraria, pero
no si la entendemos como margen de apreciacin o valoracin.43
A decir de ZAGREBELSKY: La posibilidad de la interpretacin depende

adems de la actitud del propio legislador. La discrecionalidad de que goza el
intrprete para reconducir a la ley las exigencias de regulacin que presenta el
caso no solo depende de los mtodos de interpretacin y de su nmero, sino
tambin de la estructura de la propia ley. A veces, incluso, el derecho, por as
decirlo, no presenta resistencia a ser interpretado de acuerdo con esas
exigencias casusticas. Esto sucede sobre todo con las normas elsticas o
abiertas, es decir, las que utilizan las llamadas clusulas
generalesCuando se expresa de este modo (buenas costumbres, buena
fe, buen padre de familia, inters pblico, relaciones sociales justas,
etc.), es el propio legislador quien declara su incapacidad para prever la
concreta aplicacin y quien autoriza expresamente que los casos y sus
exigencias obtengan reconocimiento.44
42 Lo que se conoce como Jurisprudencia Progresiva se encuentra muy bien reflejado en el Cdigo
Civil espaol (publicado por Real Decreto de 24 de julio de 1889) que en su artculo 3.1 dispone: Las
normas se interpretarn segn el sentido propio de sus palabras, en relacin con el contexto, los
antecedentes histricos y legislativo y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas
atendiendo fundamentalmente al espritu y finalidad de aqullas, Ver: LVAREZ TABO, Fernando,
Tesis, en Legalidad y Justicia, Ed. Biblioteca jurdica de autores cubanos y extranjeros, volumen CL,
Jess Montero Editor, La Habana, 1952, p. 41 y LATORRE, ngel, Introduccin al Derecho, 7 ed., Ed.
Ariel, Barcelona, 1991, p. 78.
43 PRIETO SANCHS, Luis, Interpretacin Jurdica y creacin judicial del Derecho, ob. cit., p. 196.
44 ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho dctil, 6 ed., Ed. Trotta, Madrid, 2005, p.136
288
No queremos concluir sin dedicarle una pequea reflexin a la llamada

carga emotiva del lenguaje, cuestin que enunciabamos al principio como una
caracterstica de algunos conceptos a decir de MARTNEZ ZORRILLA. Esta
denominacin se atribuye a ciertos trminos o expresiones que poseen una
dimensin valorativa importante, ya sea positiva o negativa que se adhiere a su
significado. El clsico ejemplo es el que contiene en s el trmino Democracia.
El autor antes mencionado alerta que: Conviene ser conscientes del impacto
de la carga emotiva del lenguaje, y estar en guardia porque esta suele ser una
fuente de falacias argumentativas. As, cuando se pretende defender o
promocionar algo, se tiende a hacer uso de expresiones con una fuerte carga
emotiva positiva, mientras que ocurre lo contrario cuando se trata de atacar o
desprestigiar una decisin, posicin, punto de vista, etc.45 Podemos incluso
agregar a esto el propio trmino Derecho al que ya hemos hecho alusin y
que evidentemente, partiendo de su abanico de significados y usos, puede ser
instrumento argumentativo de gran vala.
3. ALGUNAS IDEAS CONCLUSIVAS
La interpretacin jurdica es una actividad intrnseca a la realizacin del

Derecho. Los juristas estn obligados, para resolver cada caso que ante ellos
se presenta, a desentraar de las leyes la norma jurdica aplicable, y para
identificarla como tal parten de la bsica y lgica operacin, a veces
inconsciente, de interpretarlas. El mtodo gramatical es uno de los ms
utilizados para interpretar en sede jurdica, pues el sentido comn nos indica
que al estar construido el Derecho con smbolos lingsticos, debe,
inevitablemente, encontrarse el sentido, alcance y fines de las nomas,
comprendiendo las palabras y las construcciones gramaticales que la
componen.
Esta actividad interpretativa, no obstante, adolece de una gran

complejidad en algunos casos en los que comprender el alcance de
determinadas palabras y smbolos lingsticos se convierte en un verdadero
reto para los intrpretes, ya que se pueden generar, entre otros, los conocidos
45 Ver MARTNEZ ZORRILLA, David, ob. cit., p. 62.
289
como problemas del contexto lingstico del Derecho. Estos se han identificado
en dos grupos, los de vaguedad y ambigedad, pero lo cierto es que el
intrprete debe acudir a otros mtodos de interpretacin y a la comprensin
cabal de la realidad en la que han de ser aplicadas estas normas para
aplicarlas de manera que no laceren la seguridad jurdica que debe inspirar y
garantizar el Derecho.
La textura abierta del Derecho y el uso de conceptos jurdicos

indeterminados generan vaguedad en las normas, en ocasiones son colocados
por descuido o mala tcnica legislativa y otras veces para dejar al intrprete
un mayor margen de anlisis y adaptabilidad del Derecho a travs de la
interpretacin. Al respecto podemos o no apoyar esta prctica, pero en un
ejercicio de optimismo: Deseemos que no sean un obstculo, sino un reto a la
inteligencia y la racionalidad, un espacio de discrecionalidad que se aproveche
siempre en pos de la justicia.
290
MODERNIDAD Y REVOLUCIN. EL DERECHO DE RESISTENCIA

EN EL ESPACIO DEFINITORIO DE SU CONFORMACIN POSITIVA.
Luis Alberto Prez Llody
SUMARIO: I. Revolucin y liberalismo: la definitiva construccin

jurdica del derecho de resistencia. II. El derecho de resistencia positivo
en la revolucin de las Trece Colonias americanas. III. La Revolucin
Francesa: la definitiva conformacin normativa de la resistencia poltica.
IV. La integracin conceptual del derecho de resistencia. El precedente
negativo como factor excepcionalmente justificante y la defensa de la
Constitucin. V. Conclusiones.
Resumen
A favor de la libertad pblica y el soberano ejercicio de los derechos

democrticos, bajo las lgicas del Estado moderno, el significado jurdico del
derecho de resistencia se encuentra determinado por la necesidad de
controlar-limitar el poder del Estado desde s mismo y sus autoridades. Ello
pre configura un beneficio a favor del bien comn, la salvaguarda de la justicia
social y la libertad poltica, desde una perspectiva eminentemente tica.
Los presupuestos tericos y jurdicos que permiten definir la resistencia

poltica como un derecho fundamental, activo y poltico que en el tracto de la
Modernidad fueron consagrados, especialmente desde la experiencia de las
revoluciones norteamericana y francesa de fines del siglo XVIII, constituyen los
elementos que el presente estudio pretende sistematizar, desde una ptica
histrica del Derecho. En consecuencia, el anlisis se orienta en defensa de su
autonoma conceptual como institucin jurdica desde la necesaria lgica
interpretativa, crtica y sistmica.
Palabras claves: modernidad, revolucin, derecho de resistencia
Slo el poder es seguro, a la larga,

cuando pone coto a su propio ejercicio.
Profesor de Historia del Estado y el Derecho de la Facultad de Derecho de la Universidad de Oriente,

Santiago de Cuba.
291
Valerio
I. REVOLUCIN Y LIBERALISMO: LA DEFINITIVA CONSTRUCCIN

JURDICA DEL DERECHO DE RESISTENCIA
La intencin de abordar el derecho de resistencia como elemento de las

ciencias poltica y jurdica constituye, por obligacin, un fenmeno
multidisciplinario. El tema, medular en la historia, ha ejercido hasta nuestros
das una notable influencia en la evolucin de las ideas. Tal argumento se halla
entronizado en la expansin inaugurada por el Estado democrtico
constitucional, temporalmente producto de la modernidad. Sin embargo,
soportes imprescindibles para su estudio y sistematizacin histrica nacen en
la poca antigua, con un componente teolgico que es inherente al propio
desarrollo del Estado y el Derecho y que constituye, al mismo tiempo, su
legado ms sobresaliente.
En el perodo en que son fijados los moldes de las naciones en la

Europa de finales del siglo XVIII, las pujantes luchas entre la tradicin
monrquica y las ideas liberales en manos de la burguesa aportan un sentido
mltiple al perfil de la resistencia, de acuerdo con sus fines socioculturales,
econmicos y, sobre todo, polticos, en tiempos de despotismo ilustrado1.
Tales premisas tendrn que ser tomadas en cuenta en la evolucin de las ideas
polticas en Amrica, y especialmente en la irrupcin de los movimientos de
emancipacin colonial, capaces de fundar un clima revolucionario que es clave
para explicar la definitiva construccin jurdica de la resistencia poltica como
derecho.
No debemos entender este fenmeno, sin embargo, como un resultado

exclusivamente acreditable a este perodo, pues el desarrollo doctrinal de la
Edad Media ya habra inaugurado antes su tratamiento jurdico. Ello es
coincidente tambin con el desarrollo de los principios axiolgicos de los
denominados derechos fundamentales que asistirn en este momento a su
consagracin histrica tras largos siglos de luchas.
1 Cfr. BENEYTO PREZ, Juan, Historia de las doctrinas polticas, 3ra. Ed., Aguilar, S.A., Madrid, 1958, p.
349.
292
En el mismo mbito, el significativo cambio de paradigma que se ha

producido con el esquema racional ubicado a partir de DESCARTES, ha
evidenciado una definitiva crisis de los argumentos clsicos que ahora la
ciencia estara en condiciones de refutar por medio del rigor de la razn y el
mtodo2. En forma de verdades claras y distintas, esta ser la nueva realidad
con que el renacimiento intelectual abre las puertas a la Modernidad.
Al calor de estos procesos, las revoluciones burguesas de fines del siglo

XVIII tuvieron que encarar ante s la armonizacin de las conquistas de la
soberana popular y el poder constituyente, lo que condujo en buena medida la
opcin de construir un nuevo rgimen y en consecuencia, propiciar un nuevo
alcance de la poltica, la libertad y los derechos humanos. Aqu se fija el molde
sustancialmente lingstico que operar en el conjunto doctrinal y normativo
con una no menos interesante analoga conceptual. En este sentido se halla la
asuncin iusnaturalista del derecho de resistencia en las principales cartas de
derechos, consagrando una formalizacin declarativa3 consecuentemente
uniforme en la primera fase de su constitucionalizacin revolucionaria.
En todo ello, la idea del contrato en ROUSSEAU, pese a continuar una

tradicin inaugurada ya antes, es excepcional de acuerdo con los criterios y
consecuencias que de forma ms radical influirn en el destino iuspoltico de la
Revolucin francesa, y en la argumentacin del individualismo clsico4. Ser
asumido en forma de paradigma la omnipotencia estatal en virtud de la
voluntad general; es decir, producto del pacto social5 el cuerpo poltico
adquiere un poder absoluto, y es aqu donde se identifica la soberana que,
junto al concepto de legitimidad, se constituye como elemento central de su
teora del Estado.
2 Vid. DESCARTES, Ren, Discurso del mtodo, 7ma. Ed., Seccin Clsicos-Libros de Bolsillo, trad., est.
prel. y notas Risieri FRONDIZI, Alianza Editorial, S.A., Madrid, 1984, passim.
3 Cfr. UGARTEMENDA ECEIZABARRENA, Juan Ignacio, El derecho de resistencia y su
constitucionalizacin, Revista de Estudios Polticos, Nueva poca, No. 103, Madrid, (enero-marzo,
1999), p. 223.
4 Cfr. DUGUIT, Len, Fundamentos do direito, traduo de Ricardo RODRIGUES GAMA, LZN Editora,
Campinas, 2003, pp. 11-12; tambin: Las transformaciones del derecho pblico, trad. y est. prel. Adolfo
POSADA, Francisco BELTRN Librera Espaola y Extranjera, Madrid, 1926, pp. 41-46.
5 Vid. ROUSSEAU, Jean-Jacques, El contrato social, Coleccin Clsicos Universales, No. 72, Trad. A. D.,
Editorial TOR, Buenos Aires, 1940, Libro I, Cap. VI, pp. 15-18.
293
Es este un trnsito en el cual han sido enajenados los derechos

individuales en favor del bien comn6, lo cual no indica una limitacin jurdica
de la libertad del Soberano -cuerpo social- sino el diseo de una mquina
poltica que favorecera su reconocimiento y proteccin7. Desde esta lgica, el
Estado queda autorizado a limitar el ejercicio de determinados derechos que
pudieran ser perjudiciales a la unidad social, y es razn del alejamiento ms
concreto entre derecho y persona8, contexto en donde la libertad y la
educacin constituyen moldes para prefijar el debate sobre los derechos
humanos.
Hay en ROUSSEAU un reconocimiento tcito del derecho de resistencia,

una idea que relaciona los valores supremos de su lgica discursiva: el
ciudadano, la libertad y el bien comn. No es casual que se lea en las primeras
pginas de su Contrato Social, una referencia fundamental:
() mientras que un pueblo se ve forzado a obedecer, hace bien si

obedece; tan pronto como puede sacudir el yugo, si lo sacude, obra
mucho mejor; pues recobrando su libertad por el mismo derecho con que
se la han quitado, o tiene motivos para recuperarla, o no tenan ninguno
para privarle de ella los que tal hicieron. Pero el orden social es un
derecho sagrado que sirve de base a todos los dems.9
En este mismo anlisis sobre las fuentes intelectuales que sirven de

inspiracin a la revolucin poltica, MONTESQUIEU es asumido como resultado
de la sntesis de una tradicin de honda vocacin democrtica que halla en
LOCKE particular fuente de riqueza cientfica. La consagratoria idea de la
separacin de poderes que de aquel deriva, se universaliza por medio de su
obra Del espritu de las Leyes, escaso tiempo despus de ser tomada por los
modelos constitucionales de Norteamrica y Francia. Su desarrollo en la
6 Ibidem, Libro I, Cap. VI, p. 16. Sobre este particular puede verse tambin: ROUSSEAU, Jean-Jacques,
Discurso sobre el origen de la desigualdad entre los hombres, Col. Universal, trad. ngel PUMAREGA,
Espasa-Calpe, Madrid, 1923, passim.
7 ROUSSEAU, Jean-Jacques, El contrato social, op. cit., pp. 18-20.
8 Cfr. JELLINEK, Georg, La Declaracin de los derechos del Hombre y del Ciudadano. Estudio de
Historia Constitucional Moderna, trad. y est. prel. Adolfo POSADA, UNAM, Mxico D.F., 2000, p. 25.
9 Rousseau, Jean-Jacques, El contrato social, op. cit., Libro I, Cap. I, p. 6.
294
tradicin inglesa incorporar adems las obras de CONSTANT10 y STUART

MILL11.
Ello ofrecer, en buena medida, la definitiva organicidad de las reglas

argumentativas sobre el gobierno eficaz y la libertad individual de acuerdo al
ms estricto apego al imperio de la ley y el Derecho. Lo anterior, al mismo
tiempo que forma parte efectiva del sistema liberal en construccin, asume el
contenido de los lmites al poder, lo que es en definitiva una idea que la
Ilustracin ofrece.
No menos interesante resulta en esta etapa el pensamiento de HUME,

indicado a las problemticas centrales de su tiempo. Se trata de las
circunstancias en que se enfrentan los ideales de la libertad con la
supervivencia de las tiranas. Ello indica una clara correspondencia con el
soporte de la servidumbre y la obediencia en materia poltica, en un contexto
favorecido por la praxis de las revoluciones. Lo que en esencia trata de explicar
HUME es que no habra posibilidad de subsistencia del entramado poltico si no
se cumplen a cabalidad los principios del contrato original12,
independientemente de que, tambin en su propia virtud, los sbditos se
reserven el derecho de resistir al soberano bajo condiciones de extrema ruptura
moral13, lo cual se evidencia en la monarqua absoluta interpretada por
LOCKE14.
A nuestro propsito, la historia de los procesos revolucionarios

acontecidos en los finales del siglo XVIII en Norteamrica y Francia arrojan
como consecuencia la asuncin de un fecundo debate en torno al carcter
legitimador de la opcin constitucional y tambin en defensa de la soberana
popular, el control y el lmite al poder. Tales tendencias operan como principios
centrales a travs de estas experiencias prcticas, lo cual inaugura una forma
10 Vid. CONSTANT, Benjamn, Principios de poltica, Serie Los clsicos polticos, No. 7, Editorial
Americalee, Buenos Aires, 1943, pp. 29 y ss.
11 Vid. STUART MILL, John, Consideraciones sobre el gobierno representativo, trad., prl. y notas Carlos
MELLIZO, Editorial Alianza, S.A., Madrid, 2001, pp. 72-94.
12 HUME, David, Del contrato original, Escritos Polticos, trad. Eduardo RABASA, Sextopiso Editorial,
Mxico, D.F., 2003, p. 66.
13 Ibidem, p. 51.
14 Ibidem, p. 71.
295
de concebir y ejercitar la poltica por medios innovadoramente ms inclusivos,

aunque an no democrticos, como en sentido general se manifestara el
republicanismo entonces.
De acuerdo con estas ideas, la experiencia normativa de este perodo

incorpora en su debate el contenido tico aplicado a la poltica, en sus
relaciones con la concepcin del derecho de resistencia. Como resultado de
ello, este fenmeno jurdico se completa, tal como veremos a continuacin.
II. EL DERECHO DE RESISTENCIA POSITIVO EN LA REVOLUCIN DE

LAS TRECE COLONIAS AMERICANAS
Las colonias britnicas del norte de Amrica fueron testigos hacia el

interior de la sociedad poltica, de la recepcin de todo el complejo terico que
desde Europa habra promovido la cuestin de combatir el poder estatal sin
lmites representado en las monarquas absolutas. En Inglaterra, esta
naturaleza habra sido encarnada por el Parlamento, constante irrespetuoso de
los derechos reconocidos a los colonos de Norteamrica. En ello, el problema
de la representacin jugara un papel esencial en el desencadenamiento del
debate intelectual y revolucionario, al calor del cual tambin ser incorporado el
de la soberana.15
Como consecuencia del enfrentamiento con la Metrpoli inglesa, tras el

boicot econmico la guerra hizo inminente la revolucin poltica y jurdica. Una
clara posicin de resistencia de contenido iusnaturalista fue asumida
tempranamente por la ideologa norteamericana16, resultado que asimismo fue
capaz de irradiar a los primeros textos positivos, en cuya esencia se identifica
el desconocimiento a la ley del parlamento y un alto poder innovador en el
sentido del reconocimiento de los derechos individuales.
De esta forma, el poder constituyente autntico puso a prueba la

capacidad de la soberana asumida por el propio proceso revolucionario en
15 Cfr. BAILYN, Bernard, Los orgenes ideolgicos de la revolucin norteamericana, Biblioteca de

Economa, Poltica, Sociedad, Vol. 8, trad. Alberto VANASCO, Editorial Paids, Buenos Aires, 1972, pp.
154; pp. 185 y ss.
16 Cfr. HAMILTON, Alexander, The papers of Alexander Hamilton V. I, Columbia University Press, New
York, 1962, The farmer refuted (February 23, 1775), p. 136.
296
contra de la tirana17, de cuyo resultado se desprende la Convencin de

Virginia, donde fue aprobada su Constitucin el 12 de junio de 1776. Reunida
en Williamsburg desde el 6 de mayo y hasta el 29 de junio de 1776, la
Convencin estableci como prembulo de la Constitucin la Declaracin de
Derechos del Buen Pueblo de Virginia, en cuya tercera disposicin se haca
saber:
Que el gobierno es instituido, o debera serlo, con vistas al

bien comn, a la proteccin y a la seguridad del pueblo, de la nacin
o de la comunidad; de todos los sistemas de gobierno el mejor es
aquel que sea ms apto para obtener la mayor suma de felicidad y
seguridad, y el que est ms eficazmente asegurado contra el
peligro de un mal gobierno, y cuando un gobierno resulte
inadecuado o sea contrario a estos principios, una mayora de la
comunidad tiene derecho indiscutible, inalienable e irrevocable de
reformarlo, alterarlo o abolirlo de la manera que se juzgue ms
conveniente para procurar el bien pblico.18
La misma idea ser asumida tambin por el Segundo Congreso

Continental, que con representantes de las Trece Colonias es testigo de la
Declaracin de Independencia apenas unos das despus, el 4 de julio. El
17 Vid. JEFFERSON, Thomas, Autobiografa y otros escritos, Est. prel. y ed. Adrienne KOCH y William
PEDEN, trad. Antonio ESCOHOTADO y Manuel SENZ DE HEREDIA, Tecnos, Madrid, 1987, Visin sucinta
de los derechos de la Amrica britnica, pp. 301-320.
18 Vid. JELLINEK, Georg, La Declaracin de los derechos del Hombre y del Ciudadano. Estudio de
Historia Constitucional Moderna, trad. y est. prel. Adolfo POSADA, estudio introductorio Miguel
CARBONELL, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico D.F., 2000, p. 159. Tal como reconoce
este autor, posterior a la formulacin de los derechos en la carta de Virginia y hasta 1789, se evidencian
ejemplos similares en Pennsylvania, Maryland, Carolina del Norte, Vermont, Massachusetts, Nuevo
Hampshire. De forma especfica, en la de Maryland (1776) se lee: La doctrina de la no resistencia al
poder arbitrario y a la opresin, es absurda, servil, y destructora del bien y de la felicidad humana.
[Ibidem, p. 97]. Por otra parte, la Declaracin de los Derechos de los habitantes del Estado de
Massachusetts (1780), seala en su artculo 7: El gobierno est constituido para el bien comn, la
proteccin, seguridad, prosperidad y felicidad del pueblo, y no para el beneficio, honor o inters privado
de ningn hombre, familia o clase. Por tanto, el pueblo tiene un derecho incuestionable, inalienable e
irrevocable de constituir el gobierno y de reformarlo., alterarlo o cambiario totalmente cuando su
proteccin, seguridad, prosperidad y felicidad as lo requieran. [AA.VV., Instrumentos histricos sobre
derechos humanos, p. 26,
<http://www.ccee.edu.uy/ensenian/catderpu/material/instrumentosDDHH.PDF>, 23 de diciembre, 2012].
Similar propsito fue fijado en la Declaracin de Derechos que como prembulo se lee en la Constitucin
de New Hampshire de 1784, artculo 10; vid. TARR, G. Alan, Comprendiendo las constituciones estatales,
trad. Daniel A. BARCEL ROJAS, Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM, Mxico, D.F., 2009, p.
101.
297
propio contexto revolucionario ofrecer las claves de la legitimacin de la

rebelin contra el poder constituido ingls en forma de deber.19 Sus
consecuencias jurdicas adquieren un inmediato carcter universal, provocando
primero la expansin de la experiencia constitucional a cada una de las
colonias emancipadas que seguirn el ejemplo de darse un cuerpo normativo y
segundo, irradiarn con una fuerza vital a modo de ejemplo al prximo proceso
revolucionario francs, y an ms adelante a la emancipacin en el resto de
Amrica.
La Confederacin aup los resortes de la guerra hasta 1787, cuando fue

aprobada la Constitucin Federal de los Estados Unidos de Amrica en ocasin
de la Convencin de Filadelfia, ratificada por los Estados despus. En su
decurso, se fue extendiendo el derecho revolucionario en el mbito
constitucional, no slo ya para justificar la rebelin sino como medio de
proteccin de las Constituciones vigentes.20 Habra sido esta la gran hazaa
poltica y jurdica del proceso revolucionario norteamericano en su firme camino
de fundacin de un orden de orientacin estrictamente representativo21.
No cabe duda de que, en esta direccin, tambin habra sido capaz de

condensar toda la tradicin del origen de la autoridad poltica en la comunidad,
que durante la Edad Media se convirti en una verdadera conquista del
pensamiento22. All tambin, el jus resistendi que JEFFERSON concibe como
redactor de la Declaracin, har universal el fundamento de la revolucin, en
cuya gnesis habra operado una garanta de seguridad mediante reglas de
abierta naturaleza contractual.
19 Vid. Declaracin de Independencia de los Estados Unidos de Amrica, 4 de julio de 1776, en PECES-
BARBA MARTNEZ, Gregorio (coord.), Derecho positivo de los derechos humanos, trad., int. y notas
Gregorio PECES-BARBA MARTNEZ, et. al., Coleccin Universitaria, Editorial Debate, Madrid, 1987, p.
108.
20 Cfr. FRITZ, Christian G., American Sovereigns: The People and America's Constitutional Tradition
Before the Civil War, Cambridge University Press, 2008, Chapter 2: Revolutionary Constitutionalism, pp.
25 y ss. Capaz de enunciar las ms preclaras caractersticas del liberalismo asumido en los Estados
Unidos por medio del sistema federal, Alexis TOCQUEVILLE en pleno siglo XIX resume con vital
integracin la historia y el carcter cultural y poltico que involucran a los diferentes factores de su
rgimen institucional con base en el orden de la igualdad de condiciones que la revolucin democrtica ha
producido. Vid. TOCQUEVILLE, Alexis de, La democracia en Amrica, trad. Luis R. CULLAR, 4ta. Reimp.
de la 1era. Ed., Fondo de Cultura Econmica, Mxico, D.F., 1984, Introduccin, pp. 31 y ss.
21 Vid. ARENDT, Hannah, Sobre la revolucin, trad. Pedro BRAVO, Editorial Revista de Occidente, S.A.,
Madrid, 1967, pp. 245-251.
22 Cfr. CARLYLE, A. J., La libertad poltica. Historia de su concepto en la Edad Media y los tiempos
modernos, trad. Vicente Herrero, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, D.F., 1942, p. 282.
298
A la vez, su significativo carcter vinculante como nuevo derecho

positivo se halla suficientemente abordado en una matriz doctrinal que ordena
en forma de principios la gua iuspoltica de la revolucin bajo el paradigma de
la representacin23, un fenmeno que en el siglo siguiente resumir
adecuadamente JELLINEK24.
En resumen, la reflexin jurdica sobre la revolucin norteamericana, en

donde no podra prescindirse jams del pensamiento de sus Padres
Fundadores, en sentido ms general habra dejado como saldo distintivo el
inters por la salvaguarda de la supremaca constitucional. En esa direccin, el
esquema de la divisin de poderes y el procedimiento especial sobre su
reforma, actuaran como resortes imprescindibles de una cosmovisin
democrtica, restrictiva del poder y consecuentemente genuina.
Sera imposible dejar de reconocer, por ltimo, la enorme y decisiva

influencia que este esquema ejercer en lo inmediato sobre el proceso de
emancipacin colonial llevado a cabo por el resto de la Amrica colonial, desde
los mismos finales del siglo. En su espritu constitucional, por vez primera en
nuestro Continente, se converta en un hecho el reconocimiento de la
resistencia poltica como un derecho positivo.
III. LA REVOLUCIN FRANCESA: LA DEFINITIVA CONFORMACIN

NORMATIVA DE LA RESISTENCIA POLTICA
En el modelo estatal francs se identifican como en ningn otro, las

singularidades del desarrollo y los contrastes entre la tica y la fuerza aplicadas
al ejercicio del poder, que al mismo tiempo determinan el valor de su aporte
constitucional. Lo anterior matiza el tratamiento de la resistencia doctrinal y
normativamente, no siempre coherente con la praxis de la construccin
sociopoltica de los aos inmediatamente posteriores a 1789.25 Tales
dinmicas, a lo largo de la historia han sido estudiadas de acuerdo a los
23 Vid. HAMILTON, Alexander, James MADISON y John JAY, El federalista, trad. Gustavo Velasco, Fondo
de Cultura Econmica, Mxico, 1943, passim.
24 Vid. JELLINEK, George, Teora general del Estado, trad. de la 2da. Ed. alemana Fernando DE LOS
ROS, Editorial ALBATROS, S.R.L., Buenos Aires, 1978, p. 381; pp. 429 y ss.
25 Cfr. DUGUIT, Len, Trait de Droit Constitutionnel T. III La Thorie Gnrale de Ltat, Ancienne
Librairie Fontemoing & Ca. diteurs, E. de Boccard, Successeur, Paris, 1930, pp. 792-793.
299
resultados de una la revolucin que sell la suerte del Estado Moderno en

formacin.
La carta expandida de derechos individuales reconocidos va a significar

una caracterstica distintiva de una poca que a su vez, inaugura el llamado
movimiento constitucional26. Sus fuentes pueden ser identificadas en el
desarrollo religioso precedente, el fenmeno de la secularizacin de finales de
la Edad Media, el humanismo renacentista, la cultura individualista27, el
avance de las ciencias y las artes, los extraordinarios aportes de la filosofa
poltica emancipada en contra del absolutismo y por supuesto en el factor
econmico aupado por la burguesa28, capaz adems de conquistar el decisivo
comportamiento revolucionario indicado en contra de los debilitados poderes de
la nobleza y la monarqua.
Sern estas las caractersticas que singularicen el desarrollo de la

Revolucin Francesa que, pese a estar conectada a la norteamericana por
factores histricos e intelectuales muy cercanos, se separa de aquella de
acuerdo a los valores polticos que le dieron vida en forma de una autntica
revolucin interna. Sin embargo, ser importante reconocer que los contenidos
legislativos que operan como resultado del proceso francs, se deben en
buena medida a los principios filosficos que en torno a la libertad se han
venido generando no slo en la literatura ilustrada europea, sino tambin a la
experiencia prctica que los diferentes Estados de la joven Unin americana ha
aportado29.
26 PEA GONZLEZ, Jos, Derecho y Constitucin, Editorial Dykinson, S.L., Madrid, 2003, p. 495.
27 MARX singulariz a partir de este fenmeno un marcado ataque contra la dogmtica de los derechos
humanos producto de la Revolucin francesa, capaz de elevar al hombre egosta y al hombre separado
del hombre y de la comunidad. Vid. MARX, Carlos, Sobre la cuestin juda,
<http://www.archivochile.com/Marxismo/Marx%20y%20Engels/kmarx0035.pdf>, 1843, (4 de enero de
2013), p. 14. Semejantes criterios sirvieron de base a su doctrina sobre el carcter burgus de la
Revolucin francesa, y la futura agudizacin del problema de la lucha de clases. Vid. MARX, Carlos, La
lucha de clases en Francia de 1848 a 1850, Editorial Prometeo, Buenos Aires, 2003, passim.
28 Al calor del proceso revolucionario en Norteamrica, Adam SMITH aporta valor cientfico a las
dinmicas del libre mercado, lo cual evidencia en lo adelante un significativo soporte al poder de la
burguesa en expansin. Sobre este particular puede verse: SMITH, Adam, Investigacin de la naturaleza y
causas de la riqueza de las naciones V. I y II, 2da. Ed., Publicaciones Cruz O., S.A., Mxico, D.F., 1978.
29 Cfr. JELLINEK, Georg, La Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano. Estudio de Historia
Constitucional Moderna, op. cit., pp. 149 y ss.
300
En Francia, el origen institucional se halla en el poderoso instrumento de

la Asamblea Nacional controlado por los resortes ideopolticos de la
burguesa30, y que tras la apertura de los Estados Generales el 5 de mayo de
1789 alcanza a romper el antiguo rgimen y, en consecuencia, a inaugurar el
ciclo revolucionario que se ver consagrado por smbolos inmediatos: la
Constituyente, la toma de la Bastilla, la Declaracin de Derechos del Hombre y
del Ciudadano y la Constitucin. De manera similar a como fue concebida por
la experiencia norteamericana, en Francia el poder legislativo asuma un
carcter preponderante en la gua de los principios de la soberana y la
representacin democrtica.
No caben dudas que esta etapa cristalizar la cuna de un esquema

libertario capaz al tiempo de emancipar los signos de la participacin, tambin
de protegerlos en el futuro trnsito del Estado liberal; a lo que lgicamente se
aade el decisivo impacto que como fenmeno tendra en la definitiva
integracin cultural y nacional de Europa31. A partir de aqu, la asuncin
histrica de la terminologa relacional de los derechos fundamentales
constituye una conquista de influyente inters hasta nuestros das, y alcanza en
este perodo el desplazamiento nominativo de los derechos naturales por los
derechos del hombre32 aunque autores como FINNIS lo asuman como
sinnimos33.
Tales desacuerdos sin embargo, no constituyen una idea que se

contraponga a la inspiracin iusnaturalista que sirvi de base a estas
formulaciones. Lo que s es claramente identificable es el nuevo ciclo histrico
que se inaugura por medio de la Modernidad; una cualidad que como hemos
30 Vid. SIEYS, Emmanuel Jos, Qu es el Tercer Estado?, Escritos polticos, Int. y est. prel. David
PANTOJA MORN, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, D.F., 1993, pp. 129 y ss.
31 PECES-BARBA Martnez, Gregorio, La Constitucin y los derechos, Serie de Teora Jurdica y Filosofa
del Derecho No. 39, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2006, p. 286.
32 PREZ LUO, Antonio E., Los derechos fundamentales, 3era. ed., Editorial Tecnos, Madrid, 1988, p.
32.
33 Vid. FINNIS, John, Ley natural y derechos naturales, Trad. y Est. prel. Cristbal ORREGO S., Abeledo-
Perrot. Buenos Aires, 2000, p. 227.
301
apreciado, involucra al Estado y su Constitucin, y de ella dimana la idea de los

derechos fundamentales como lmites del poder.34
En ese interregno, Francia aport a la teora de la resistencia la novedad

del proceso revolucionario desde su propia experiencia, y enarbol un
importante plano para la defensa de la Constitucin en la perspectiva del
control popular sembrado en el propio texto de la Declaracin de los Derechos
del Hombre y el Ciudadano de 26 de agosto de 1789. Tal acontecimiento
habra sido fruto de un intenso proceso previo de concertacin35, que al mismo
tiempo que fund la perspectiva clsica de las libertades y los derechos
polticos, singulariz una verdadera transformacin en los enfoques tericos
sobre el tema.
ntimamente conectada con aquellos valores, la Carta de 1791 consagr

el perfil ideolgico y clasista presente en la revolucin, e inaugur en forma de
modelo una tipologa de Constitucin moderna como cumbre de todo orden
iuspoltico. Su proceso de elaboracin prefij el control de las lites burguesas,
peligro advertido36 y paulatinamente consagrado apenas breve tiempo
despus de la inauguracin de la Asamblea Nacional37, en cuyo seno fue
reasumida la discusin en torno al carcter histrico de la dictadura romana y,
en consecuencia, puesta al servicio de los nuevos intereses38.
Es lgico entender, de esta manera, que tales propsitos hayan

colocado en tela de juicio la idea de hasta qu punto Francia fue capaz de
34 Cfr. ASS ROIG, Rafael de, Las paradojas de los derechos fundamentales como lmites al poder,
Editorial Debate, S.A., Madrid, 1992, p. 43.
35 Segn Christine FAUR, son cuarenta y tres los proyectos de Declaracin presentados a la Asamblea,
cuyos autores de hallan hoy identificados. En varios, el derecho de resistencia es tcita o explcitamente
concebido, y es obvio el grado de influencia que tendrn en la definitiva concepcin de la Declaracin.
Vid. FAUR, Christine, Las declaraciones de los derechos del hombre de 1789, trad. Diana SNCHEZ y
Jos Luis NEZ HERREJN, CNDH- Fondo de Cultura Econmica, Mxico, D.F., 1995, Nota 13, p. 18;
passim.
36 Vid. MONTESQUIEU, Charles de, Del espritu de las leyes, Col. Clsicos del Pensamiento, trad.
Mercedes BLZQUEZ y Pedro de VEGA, Editorial Tecnos, S.A., Madrid, 1985, Libro XI, Cap. VI, p. 107.
37 Vid. BURKE, Edmund, Reflexiones sobre la Revolucin francesa, Ed., int. y trad. Esteban PUJALS,
Ediciones RIALP, S.A., Madrid, 1989, pp. 181 y ss.
38 Cfr. SCHMITT, Carl, La dictadura desde los comienzos del pensamiento moderno de la soberana hasta
la lucha de clases proletaria, Versin cast. Jos DAZ GARCA, Alianza Editorial, S.A., Madrid, 2003, pp.
133 y ss.
302
romper con las prcticas autoritarias del rgimen que derrib39. Sin embargo,
en lo formal, es importante hallar cmo la soberana asumida por la nacin
devaluaba a la monarqua y el derecho de resistencia asuma un debate que lo
hara perceptiblemente protagonista, dentro y fuera de sus fronteras.
Un ejemplo sobresaliente se evidencia en KANT, destacado

representante iusracionalista que asiste a la ruptura del paradigma pre
moderno. En el denominado perodo crtico de su pensamiento ocurre el
proceso revolucionario en Francia, del cual no podr abstraerse de ningn
modo.
Aunque declarado admirador de las conquistas morales histricamente

logradas all y en Norteamrica para el desarrollo del mundo, as como de sus
antecedentes intelectuales40, su estricto apego al imperio del Derecho en la
sociedad, hace a KANT desmarcarse de forma explcita con la resistencia activa
de carcter poltico, que en su interpretacin adquiere forma de revolucin
jurdica inaceptable41. Tanto prejuzg estos contenidos que opt por
equiparlos con una conducta punible42.
Pese a ello, la marcha revolucionaria en Francia radicaliz el esquema

discursivo y legal a favor de la resistencia de carcter poltico. En 1793, los
proyectos presentados al Comit de Constitucin se concentran en tres
criterios fundamentales43 tomados en cuenta en los argumentos de cinco
39 Cfr. SCHMITT, Eberhard, Introduccin a la historia de la Revolucin Francesa, 2da. Ed., Ediciones
Ctedra, S.A., Madrid, 1985, pp. 85-86.
40 Vid. KANT, Immanuel, Qu es la Ilustracin?, trad. Roberto R. ARAMAYO, Alianza Editorial, Madrid,
2009, passim.
41 Cfr. KANT, Immanuel, La paz perpetua, Col. Clsicos del Pensamiento, No. 7, trad. Joaqun ABELLN,
Editorial Tecnos, S.A., Madrid, 1985, pp. 62-63. Tambin: Teora y prctica, Col. Clsicos del
Pensamiento, No. 24, trad. M. Francisco PREZ LPEZ, Roberto RODRGUEZ ARAMAYO y Juan Miguel
PALACIOS, Editorial Tecnos, S.A., Madrid, 1986, p. 40.
42 KANT, Immanuel, La metafsica de las costumbres, Col. Clsicos del Pensamiento, No. 59, trad. y
notas Adela CORTINA ORTS y Jess CONILL SANCHO, Editorial Tecnos, S.A., Madrid, 1989, VI, pp. 151-
152. Sin embargo, tal como reconoce SCHWARZ, el pensamiento kantiano, tan cercano a los principios
morales de la religin, determin la posibilidad de mostrar oposicin a la ley injusta, pero en forma pasiva
mediante la propia determinacin normativa. Vid. SCHWARZ, Wolfgang, The rigth of resistance, in
Ethics, Vol. 74, No. 2, The University of Chicago Press, p. 126,
<http://www.jstor.org/discover/10.2307/2379383?uid=3738664&uid=2129&uid=2&uid=70&uid=4&sid=
21101629626717>, 1964, (7 de enero de 2013).
43 ROMME: La insurreccin, cuando ella es provocada por el sentimiento profundo y general de una
opresin llevada a su colmo, por la impotencia o el menosprecio de las reclamaciones pacficas hechas
contra una ley tirnica, o contra los actos arbitrarios, -es un derecho religioso y sagrado que emana de la
303
artculos de su Declaracin44, lo que entonces evidencia, de acuerdo al criterio

de TENA RAMREZ, una formulacin antijurdica y demaggica45; ms en su
conjunto, de acuerdo a VILLEY, encarnan lo ilusorio, lo irrealizable en el
Derecho46 o, como cree VITALE, sencilla y circunstancialmente
autocontradictorio47.
De cualquier manera, es innegable la ascendencia iusnaturalista en el

proceso de consagracin positiva del derecho de resistencia en el Estado
liberal, fenmeno no siempre asumido en la posteridad48. Sin embargo, se
soberana del pueblo, a quien slo le pertenece conservar su libertad, cuando ella es violada por las
autoridades rebeldes; CARNOT: Todo ciudadano tiene el derecho de armarse para su propia defensa; y
en un peligro inminente para l o para la cosa publica (Sic) puede responder a la fuerza con la fuerza;
POULTIER: Todo ciudadano puede matar a un usurpador. Vid. SAMPAY, Arturo Enrique, El derecho de
resistencia. Su inadmisibilidad en la Constitucin del Estado de Derecho, Librera y Editorial La
Facultad, Buenos Aires, 1938, p. 12. En sentido general, seran estas las mismas ideas recogidas en El
Proyecto de Declaracin de los Derechos Naturales, Civiles y Polticos del Hombre, presentado por
Nicols de CONDORCET, Emmanuel-Joseph SIEYS, Thomas PAINE, Jaques PIERRE BRISSOT, Bertrand
Barre de VIEUZAC y Georges-Jacques DANTON, el 15 de febrero de 1793. Cfr. UGARTEMENDA
ECEIZABARRENA, Juan Ignacio, El derecho de resistencia y su constitucionalizacin, op. cit., p. 224.
44 Art. 11; 27; 33; 34 y 35. Vid. Acta Constitucional de 24 de junio de 1793, en: PECES-BARBA
MARTNEZ, Gregorio (ed.), Textos bsicos sobre derechos humanos, Universidad Complutense, Facultad
de Derecho, Madrid, 1973, pp. 93-94.
45 Vid. TENA RAMREZ, Felipe, Derecho Constitucional Mexicano, 40 ed., Editorial Porra, S.A. de
C.V., Mxico, D.F., 2009, p. 67.
46 VILLEY, Michel, Compendio de Filosofa del Derecho. Definiciones y fines del Derecho, trad. DIORKI,
EUNSA, Pamplona, 1979, p.173; tambin, de este autor: Le droit et les droits de lhomme, Presses
universitaires de France, Paris, 1983, pp. 21-22.
47 VITALE, Ermanno, Cambio poltico, Constitucin y derecho de resistencia, Isonoma, No. 32, (abril,
2010), p. 41.
48 Los principales cuerpos constitucionales que en Europa asumirn de forma explcita el derecho de
resistencia, posterior a 1789, y que se hallan an vigentes, adems de la propia Constitucin francesa de
1958 que lo asume en su Prembulo: la Ley Fundamental de la Repblica Federal de Alemania, Ley de
Bonn, 1949, artculo 20 inciso 4 (que habra tenido el antecedente de las Constituciones de Hesse, 1946;
de Bremen, 1947; de Berln, 1949 y de Brandeburgo, ese mismo ao; y la Constitucin de la Repblica
Portuguesa, 1976, Art. 20.2. Por orden de mencin pueden verse: Ley Fundamental de la Repblica
Federal de Alemania, trad. Karl-Peter SOMMERMANN y Ricardo GARCA MACHO, Bundestag Alemn,
Seccin de Relaciones Pblicas, CPI Ebner & Spiegel, Ulm, Berln, 2009, p. 23; Constitucin de la
Repblica Portuguesa de 25 de abril de 1976, <http://www.wipo.int/wipolex/es/details.jsp?id=5452>, (23
de diciembre de 2012). En semejantes criterios se expresa significativamente la Declaracin Universal de
los Derechos Humanos, adoptada por la Asamblea General de la ONU el 10 de diciembre de 1948 que, en
su Prembulo, interpreta la rebelin contra la tirana y la opresin como un recurso supremo. Vid.
Declaracin Universal de los Derechos Humanos, Tercer Considerando,
<http://www.un.org/es/documents/udhr/>, (23 de diciembre de 2012). En el sistema interamericano slo
se identifica el deber de obediencia ante la ley, con lo cual no se reconoce la opcin de resistencia poltica
segn el estado del pensamiento jurdico. Vid. Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, Art. XXXIII, aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana, Bogot, Colombia,
<http://www.oas.org/es/cidh/mandato/Basicos/declaracion.asp>, 1948, (3 de enero de 2013). Sobre este
ltimo particular puede consultarse tambin: Anuario Jurdico Interamericano, 1952-1954, Unin
Panamericana, Washington, D.C., 1955, Quinta Seccin. Sin embargo, es importante recordar que bajo
los auspicios de la delegacin de Cuba a la Novena Conferencia Internacional Americana, presidida por
su delegado Guy PREZ CISNEROS, se propuso someter a estudio el reconocimiento del derecho de
resistencia en la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre bajo la siguiente forma:
se reconoce el derecho de resistencia ante actos ostensibles de opresin o tirana. Ello aconteci por
304
observa una cualidad dual al momento de considerar la resistencia poltica

como derecho y deber49, una idea que se aleja de la percepcin que sobre sus
diferentes objetos habra ofrecido ROUSSEAU de acuerdo con el carcter
diferencial entre individuo y sbdito.50
En lo inminente, Francia ver trastocado el rumbo del reconocimiento y

garanta de los derechos individuales que dieron vida a su fundamento
emancipador. El poder de la revolucin consumir los tractos de la justicia por
medio de una depuracin desenfrenada de los mecanismos institucionales de
ejecucin y control. A la par, se desarrolla un afn centralizador que, aunque no
era un fenmeno totalmente novedoso sino una herencia del Antiguo Rgimen,
s ser capaz, bajo las nuevas condiciones, de sacrificar los principios liberales
y de supeditar el desarrollo al conflicto blico iniciado contra Austria en 1792,
por ejemplo. Tal escenario, visto de conjunto al lado de los desequilibrios y
tensiones de las fuerzas polticas internas, condujeron en su punto ms lgido
a ROBESPIERRE51, en cuya poca encarna la novedosa asuncin de la
dictadura soberana, segn describe SCHMITT52, y las frmulas del terrorismo,
como cree KAUTSKY53; sin dudas, consecuencias de la polarizacin y de las
irreductibles ansias hegemnicas.
medio de la resolucin XXXVII que, al terminar en un empate en su votacin, no permiti que se

aprobara la adicin. Tal resultado fue en su momento una demostracin de la falta de consenso en torno al
reconocimiento de la naturaleza jurdica al tema de la resistencia poltica, lo que en definitiva fue
reflejado en el informe final como una idea no aconsejable en el estado del pensamiento jurdico en la
regin. Vid. Conferencias Internacionales Americanas (Segundo Suplemento 1945-1954), Biblioteca
digital Daniel COSO VILLEGAS, p. 215,
<http://biblio2.colmex.mx/coinam/coinam_2_suplemento_1945_1954/base2.htm>, (3 de enero de 2013).
49 Tal principio puede ser identificado tambin en el reconocimiento de la garanta social que estipula el
artculo 23 del propio texto constitucional de 1793. Vid. Acta Constitucional de 24 de junio de 1793, op.
cit., p. 93. Del mismo modo, puede hallarse en SIEYS que la dinmica del reconocimiento de los
derechos fundamentales asume la cualidad de deber en el estado de libertad asegurado a los hombres por
la ley, en que el goce de los derechos asume lmites como garanta de igualdad. Vid. SIEYS, Emmanuel
Jos, Preliminar de la Constitucin. Reconocimiento y exposicin razonada de los derechos del hombre
y el ciudadano, Escritos polticos, op. cit., p. 179.
50 Vid. ROUSSEAU, Jean-Jacques, El contrato social, op. cit., Libro II, Cap. IV, p. 33.
51 Cfr. JOUVENEL, Bertrand de, El poder, 2da. Ed., trad. J. de ELZABURU, Editora Nacional, Madrid,
1974, pp. 285-286. Sobre este tema puede consultarse tambin: GURIN, Daniel, La lucha de clases en el
apogeo de la Revolucin Francesa, 1793- 1795, Editorial Alianza, Madrid, 1974, passim.
52 Vid. SCHMITT, Carl, La dictadura desde los comienzos del pensamiento moderno de la soberana hasta
la lucha de clases proletaria, op. cit., pp. 193 y ss.
53 KAUTSKY, Karl, Terrorismo y Comunismo, Serie Debates de Nuestro Tiempo, Ediciones Transicin,
Buenos Aires, 1956, pp. 35 y ss. Sobre este tema tambin puede verse: GUENIFFE, Patrice,
ROBESPIERRE, FURET, Francois, et. al., Dictionnaire critique de la Rvolution Francaise, Flammarion,
Paris, 1988, pp. 325-332.
305
Tras su cada, el Directorio inaugurado por el golpe de 28 de julio de

1794 (10 de Termidor, ao III) precipitar el triunfo de ideas conservadoras
capaces de modificar radicalmente los principios constitucionales que en
materia de derechos se habra propuesto la Carta de 1793. En medio de una
considerable reduccin de las bases sociales de la revolucin y, en general
tambin de la fuerza ideolgica de su discurso54, la Constitucin de 22 de
agosto de 1795 (5 Fructidor, ao III) suprima el derecho de resistencia a la
opresin. En su lugar, una breve alusin a la obligacin de defender la
sociedad se constitua en un deber para los franceses, a partir de entonces55,
acontecimiento que inauguraba su determinacin como un fenmeno
extralegal56.
Tales trastoques sern heredados por el Consulado en 1799, sin que se

manifestaran cambios de rigor. Por ello, la recepcin del espritu liberal de
acuerdo a la experiencia francesa en el resto de Europa -pese a los esfuerzos
transnacionales de NAPOLEN- fue acogido con cautela y paulatinamente57.
En su perspectiva dogmtica, el constitucionalismo francs demuestra

en esencia una proyeccin que evoluciona desde 1793 hacia conquistas mejor
concebidas y garantizadas, en relacin a su precedente de 1791. Son en
esencia, manifestaciones de su fase inicial, lo cual alcanza un punto de
inflexin en 1795 de acuerdo con la nueva concepcin de la representacin, el
reconocimiento soberano y el voto. El hilo de enlace, de cualquier manera,
sigui siendo la vocacin constitucionalista marcada por una novedosa
configuracin de los mecanismos de control del poder poltico, entre los cuales
el derecho de resistencia se evidencia como clave.
54 Cfr. SOBOUL, Albert, La Revolucin Francesa, Col. Biblioteca de Historia, trad. Pilar MARTNEZ,
Ediciones Orbis, S.A., Barcelona, 1981, p. 118.
55 Vid. Declaracin de Derechos y Deberes del Hombre y del Ciudadano de la Constitucin de 22 de
agosto de 1795 (5 Fructidor, a. III), Art. 2,
<http://llumsirevolucio.files.wordpress.com/2008/11/constitucion-1795-castellano.pdf>, (6 de enero,
2013). Tampoco su sucesora, la Carta Constitucional Francesa de 4 de junio de 1814, estimaba el derecho
de resistencia en su catlogo dogmtico.
56 Cfr. BARTHLEMY, Joseph, Trait lmentaire de droit constitutionnel, Dalloz, Paris, 1926, p. 243.
57 En el siglo XIX se puede aportar el ejemplo de Espaa, con Cdiz en 1812-1814 y su perodo posterior
entre 1820 y 1823. Sin embargo, estas ideas no seran advertidas de forma permanente hasta despus de
1834. En Italia slo a travs de su Estatuto Albertino de 1848, convertido en Constitucin en 1871. Otros
importantes ejemplos se hallan en Alemania, con la Repblica de Weimar, ya en pleno siglo XX, y de
forma similar en Rusia. Vid. GARCA CUADRADO, Antonio M., Principios de Derecho Constitucional,
EOLAS Ediciones, Len, 2011, p. 349.
306
De lo hasta aqu analizado, se puede concluir que el derecho de

resistencia alcanza al calor del Estado liberal su mxima expresin, positivado
en la ruta de las revoluciones burguesas que con distintos puntos de origen,
confluyen en el orden de su reconocimiento. Ser en definitiva su aporte ms
relevante de acuerdo al perfil de nuestro estudio y en sentido estricto, ejercer
una influencia decisiva sobre las futuras formulaciones tericas sobre el tema.
Lo anterior deriva de una consecuencia que al mismo tiempo contribuye

a la lgica poltica de este perodo inaugurado en el tracto de estos procesos
revolucionarios, y es la que evidencia su juridicismo. Con cimientos y objetivos
diferentes, fueron tres los elementos que unieron de manera muy significativa,
segn el criterio de MOORE, a los fenmenos revolucionarios burgueses
devenidos en democracia: la eliminacin de gobernantes arbitrarios, la
sustitucin de regmenes arbitrarios por otros justos y racionales y la
participacin del pueblo en la constitucin de los nuevos Estados58. En ello, sin
lugar a dudas, los usos de la resistencia poltica extrema constituyen una
caracterstica esencial. De la cultura liberal, por tanto, se desprende su
consagracin no slo ya como una forma esencialmente doctrinal del discurso
poltico sino como un derecho fundamental reconocido por el orden del Estado.
Ser esta la dinmica ms interesante ocurrida en este perodo y de la cual ni
siquiera en momentos posteriores podr despojarse el derecho de resistencia
en cualquier intento conceptual que se pretenda aportar.
IV. LA INTEGRACIN CONCEPTUAL DEL DERECHO DE RESISTENCIA. EL

PRECEDENTE NEGATIVO COMO FACTOR EXCEPCIONALMENTE
JUSTIFICANTE EN LA DEFENSA DE LA CONSTITUCIN
El ms importante fundamento de la vida en sociedad ha sido

histricamente la ordenacin y reconocimiento de los derechos de los
ciudadanos. Su contenido pasa por adquirir un evidente sentido jurdico capaz
de favorecer la lgica relacional Estado-individuo en el ambiente ms propicio
de bien comn, lo cual es a su vez un criterio racional de su naturaleza.
58 MOORE, Barrington, Jr., Los orgenes sociales de la dictadura y de la democracia: el seor y el

campesino en la formacin del mundo moderno, 2da. Ed., Col. Historia, ciencia, sociedad, No. 95, trad.
Jaime COSTA y Gabrielle WOITH, Pennsula, Barcelona, 1976, p. 336.
307
Entendiendo esta idea, al mismo tiempo Estado y ciudadanos se hallan en la

dimensin de sus propias circunstancias de orden histrica y poltica, obligados
a definir y a defender ese orden que involucra su actividad y desarrollo; por
tanto, tambin convocados a salvaguardar la estabilidad institucional capaz de
satisfacer esos requerimientos.59 En ello, no menos importante ser el canon
de la obediencia poltica como manifestacin de orden y civilidad60.
El Derecho, en toda esta actividad, representa en su lgica la aspiracin

de satisfaccin de los ideales de justicia y seguridad, por medio de la norma
jurdica. De esta forma, cuando ocurre una fractura en ese orden provocada por
la usurpacin y la arbitrariedad del detentor del poder poltico, se valida en
consecuencia el derecho a resistir el estado de hecho fundado, que en el
individuo opera como mecanismo intrnseco a su orden racional y que ha
debido cobrar con antelacin validez normativa. Esta ltima caracterstica, que
en nuestra apreciacin es un signo de esencial importancia para la obtencin
de un modelo conceptual, no ha sido a lo largo de la experiencia histrica sin
embargo, un requerimiento de invalidez de la actitud resistente.61
De cualquier manera, tal como hasta ahora se ha analizado, esa

cualidad innata al ser ha recibido un especial tratamiento jurdico y poltico, al
grado de que su reconocimiento haya adquirido valor normativo por el medio
constitucional, lo cual configura su corpus a travs del derecho de resistencia.
Es decir, desde una interpretacin histrica, el Estado ha reconocido en el
tejido de su orden jurdico la opcin de resistencia en contra de sus posibles
excesos de poder. Esto, al mismo tiempo que supone una conquista
59 Alfonso de COSSO, en el reconocimiento de este esquema, ha prestado significativa importancia al

valor de los derechos y obligaciones reconocidos a los sujetos integrantes del sistema de relaciones
sociales. El resultado deber arrojar el logro de la justicia como fin ltimo y supremo, dinmica en la cual
operan medios que tendrn que ser identificados con la participacin democrtica y el control ciudadano
del poder, en la necesaria evitacin de la tirana y sus respectivas consecuencias. Vid. COSSO, Alfonso de,
Instituciones del Derecho Civil V. I, Ed. Alianza Universidad, Madrid, 1975, pp. 11-13.
60 Sobre el fundamento moral de la obediencia en la sociedad poltica puede verse: NIETZSCHE, Friedrich,
Ms all del bien y del mal, Col. El libro de bolsillo, Alianza Editorial, S.A., Madrid, 1980, pp. 117 y ss.
61 Histricamente las revoluciones han sido consecuencia de una forma de resistencia poltica no
reconocida en la cosmovisin iuspositiva, por lo que su contenido responde a un criterio supralegal. En
determinadas circunstancias, no slo se ha hecho equivaler el derecho de resistencia al de revolucin, sino
que el primero se ha invocado como vehculo del segundo. No deben hacerse equivalentes, pese a sus
proximidades, ambos juicios; son categricamente superiores los elementos que los diferencia. Cuando
ello ha ocurrido, se produce una confusin en el orden conceptual, tal como hemos advertido
anteriormente y desarrollamos de forma ms exhaustiva en el siguiente captulo.
308
esencialmente popular, constituye un signo evidente de combate contra la

inseguridad poltica que an no logran resolver las sociedades modernas.
Este estudio, por tanto, implica la superacin de un conjunto de

dificultades de carcter histrico, poltico y onto-fenomnicos que de forma muy
puntual obliga a la periodizacin de sus abordajes ms sobresalientes. De
forma paralela, se combinan dinmicas ideolgicas y socioculturales que en
buena medida han condicionado sus diversos contenidos. Por ejemplo, la
carencia de un sentido estricto del derecho de resistencia en la Antigedad fue
superada durante la Edad Media a travs de un grupo de factores que
intervienen en la asuncin de posturas tericas que inauguraron el periodo de
su tratamiento doctrinal en su forma clsica primero, y su reconocimiento
constitucional, despus. Esta cualidad, de suma importancia en nuestro
estudio, se transfigur en dos etapas sucesivas con hondos matices que
significaron, a su vez, una construccin ms efectiva y por tanto, diferente: la
Modernidad consolidante del ethos del rgimen de los derechos humanos
Estado liberal y social- y la renovacin jurdico conceptual indicada a la praxis,
primero; y despus el esquema positivista que desde la autonoma del Derecho
como norma neg de manera significativa su utilidad y por tanto, cercen su
desarrollo convirtiendo su naturaleza ms poltica que jurdica.62 Esta ltima
circunstancia excluy tambin la razn moral valorativa en la formacin del
criterio jurdico sobre el derecho de resistencia.
Tras esta dinmica se halla la zona de creacin terica postmoderna,

que no soslaya el tema, y eleva en el foro jurdico su vitalidad y autonoma
cientfica.63 Este ltimo juicio se valida a pesar del continuo e irreversible
62 En sentido general, el positivismo provoc la prdida de los valores conceptuales que el Derecho
natural habra sembrado en Occidente desde su origen en Grecia, mediante una crtica superlativa dirigida
en contra de sus dimensiones valorativas e histrico-jurdicas. Cfr. MASSINI, Carlos Ignacio, La
desintegracin del pensar jurdico en la Edad Moderna, Abeledo- Perrot, S.A., Buenos Aires, 1980, pp.
70-71. Sobre las razones de tipo ideolgica e institucional que desde el siglo XIX explican este fenmeno
puede verse: BOBBIO, Norberto, El tiempo de los derechos, trad. Rafael de ASS ROIG, Editorial
Fundacin Sistema, Madrid, 1991, pp. 190 y ss.; DREIER, Ralf, Derecho y moral, en Derecho y
filosofa, GARZN VALDS, Ernesto (comp.), Alfa, Barcelona, 1985, p. 98.
63 Entre los ms destacados autores contemporneos encargados de revitalizar el papel de la resistencia
en el conjunto de las relaciones polticas pueden consultarse: ARENDT, Hannah, Sobre la revolucin, op.
cit.; Sobre la violencia, trad. Miguel GONZLEZ, Editorial Joaqun MORTIZ, S.A., Mxico, D.F., 1970;
GARGARELLA, Roberto, et. al., El derecho a resistir el derecho, Coleccin Nuevo Foro Democrtico,
CIEPP- Mio y Dvila Editores, S.R.L., Buenos Aires, 2005; VITALE, Ermanno, Defenderse del poder.
309
proceso de atomizacin y la consiguiente desconcentracin del poder

democrtico que, en criterio de GARGARELLA64, constituyen elementos
imprescindibles a tener en cuenta en la tendencia revalorizada de la
resistencia poltica.65
De esta forma, dilucidar un esquema de sistematizacin nos lleva a

relacionar un primer grupo de criterios de acuerdo al entorno moderno, ubicado
desde el nexo histrico inmediatamente anterior a la Revolucin Francesa
hasta la primera mitad del siglo XX. Aqu se ha visto armonizada esencialmente
la base del derecho de resistencia constitucional con los rasgos que se fueron
orientando desde su formulacin clsica, teniendo en cuenta la pertenencia a
contextos histricos que hacen semejantes sus vas y formas de justificacin.
La diferencia ms importante en relacin a la etapa precedente ha estado
identificada, tal como se ha visto, en torno a su normativizacin.
El segundo grupo, en consecuencia, se halla delimitado por un trazado

peridico que comienza donde aquel termina, y alcanza los planteamientos
contemporneos. Slo combinando estos contenidos -diversos, complejos,
pero razonables- podra satisfacerse el inters cognoscitivo que nuestro
objetivo presupone. Por tanto, el intento de alcanzar un concepto unvoco de
derecho de resistencia pasa por reconocer estas cualidades, presentes en
orden plural en la doctrina histrica europea y americana. Para ello, el orden
metodolgico aconseja asumir una descomposicin de sus partes.
Los contenidos que en atencin a este criterio describe histricamente el

derecho de resistencia, son los siguientes:
- La resistencia, stricto sensu, en su forma ms primaria, como derecho

natural, innato al ser. Semnticamente suele emplearse como trminos para
referirse a la idea que supone la resistencia, v.gr. la violencia con que las
Por una resistencia constitucional, Col. Estructuras y Procesos, trad. Pedro SALAZAR UGARTE y Paula
Sofa VSQUEZ SNCHEZ, Editorial Trotta, S.A., Madrid, 2012.
64 Vid. GARGARELLA, Roberto, et. al., op. cit., p. 27.
65 GARCA CUADRADO es del criterio que pese a los modernos medios de control establecidos en el
aparato democrtico contemporneo, existe la posibilidad de que un gobernante sea capaz de atentar
mediante sus actos contra el rgimen de los derechos humanos, caso que supone una debilidad latente del
sistema de garantas jurdicas. Vid. GARCA CUADRADO, Antonio M., op. cit., pp. 185-186.
310
personas pueden llegar a oponerse a un invasor, o a una dictadura66.

Entender el fenmeno de la dictadura, de acuerdo a este contexto, conduce a
una consecuencia de la crisis institucional del Estado, una ruptura tal como la
concibe BURDEAU- entre la idea del Derecho y el poder67.
La resistencia es por tanto, en s misma, una cualidad subjetiva, una

actitud capaz de operar bajo circunstancias adversas que describen situaciones
de injusticia plenamente identificadas en forma de precedente negativo y que,
por tanto, se manifiesta independientemente de la voluntad del legislador68.
Como cree MOORE, el fenmeno es preciso entenderlo a partir de la dinmica
relacin entre las reglas sociales y su violacin como componentes
66 En tal sentido el Diccionario de la Lengua Espaola, en su acepcin ms adecuada a nuestro fin define
el trmino resistencia (Del lat. resistenta) como Conjunto de las personas que, clandestinamente de
ordinario, se oponen con violencia a los invasores de un territorio o a una dictadura. Vid. Diccionario de
la Lengua Espaola, op. cit., Vol. IX, p. 1328.
67 Cfr. BURDEAU, Georges, Trait de Science Politique, T. I, 10ma. Ed., Col. Libraire Gnrale de Droit
et de Jurisprudence, R. PICHON et R. DURAND-AUZIAS, Paris, 1968, pp. 501-508.
68 Los ejemplos contemporneos que ms paradigmticamente ilustran este ejemplo son los de Estados
Unidos, Espaa e Italia, en cuyos ordenamientos no se halla estipulada la resistencia poltica en forma de
derecho, pese a que continuamente se refuerzan sus abordajes tericos sobre la base del derecho natural,
con influencia en el anlisis jurisprudencial. Para la fundamentacin de estos criterios pueden ser
consultados, en el caso italiano: VITALE, Ermanno, Defenderse del poder. Por una resistencia
constitucional, op. cit., pp. 58 y ss.; BURATTI, Andrea, Dal diritto di resistenza al metodo democratico.
Per una genealoga del principio di opposizione nello statto constituzionale, Collana di Facolt Nuova
Serie, No. 33, DOTT. A Giuffr Editore, Milano, 2006, pp. 241 y ss.; MORTATI, Constantino, et. al.,
Principi fondamentali, art. 1-12, Societ Editrice del Foro Italiano, Zanichelli e Roma, Bologna, 1975,
pp. 32- 33; GALLO, Domenico, Dal dovere di obbedienza al diritto di resistenza, Col. Quaderni di Azione
Nonviolenta No. 11, Perugia, Movimento Nonviolento Editore, Verona, 1985, passim; MORELLI,
Gerardo, Il dirtto naturale nelle costituzioni moderne: della dottrina pura del diritto al sistema
dellordinamento democrtico positivo, Pubblicazioni della Universit cattolica del Sacro Coure, Milano,
1974, passim; WERTENBRUCH, W., Per una giustificazione della resistenza, in Autonomia di diritto di
resistenza. Atti del Convegno di Studi sulle forme di autonomia e diritto si resistenza nella societ
contemporanea, Sassari, 12-15 may 1971, Vol. III, Studi Sassarasi, Societ sassarese per le scienze
giuridiche, Universit+a di Sassari, Giuffr, Milano, 1973, pp. 339 y ss.; RODRGUEZ CALERO, Juan, La
garanta de los derechos fundamentales en el sistema jurdico italiano: el contenido esencial y la
proteccin de amparo en Anuario de la Facultad de Derecho, No. 18, 2000, Universidad de
Extremadura, pp. 489-510; ALIDORI, Fulvia, Il diritto di resistenza da Dossetti alla Costituzione, [en
lnea], disponible en: http://www.anpi.it/media/uploads/patria/2010/1/29-30_ALIDORI.pdf, [consulta: 9
de enero de 2013]; CASSANO, Rosangela, Diritto di resistenza e sistema costituzionale italiano, [en lnea],
disponible en:
http://www.forumcostituzionale.it/site/images/stories/pdf/documenti_forum/paper/0137_cassano,
[consulta: 9 de enero de 2013]. Para el estudio de estas manifestaciones en el ordenamiento constitucional
espaol puede verse: LPEZ GUERRA, Luis, Algunas consideraciones sobre el derecho de resistencia:
insurreccin, resistencia y desobediencia civil en AA.VV., Constitucin y Derecho Pblico. Estudios en
homenaje a Santiago VARELA, Tirant to Blanch, Valencia, 1995, p. 271. Otros autores, por el contrario,
niegan la cualidad subjetiva autnoma del derecho de resistencia y, por tanto, la necesidad de su
reconocimiento normativo. Cfr. UGARTEMENDA ECEIZABARRENA, Juan Ignacio, El derecho de
resistencia y su constitucionalizacin, op. cit., p. 244.
311
fundamentales del agravio moral y del sentimiento de la injusticia69. En

poltica, su nocin es identificada, de manera incontrovertible, con la
conservacin de las instituciones consideradas como legtimas70.
Entendido de esta forma, el Derecho Natural se constituye como el

primer fundamento para comprender la lgica de la resistencia, pero no en
tanto reconocimiento como derecho. En ello interviene un fundamento de tipo
metafsico, que respecto a la naturaleza humana describe la resistencia como
una manifestacin de su propia realidad71 y donde intervienen adems, en
atencin al criterio de su libertad, elementos motivacionales de tipo
psicocultural72. As, el individuo exterioriza una reaccin legtima y consciente
que al mismo tiempo estima como una facultad ejecutiva en virtud de defender
su propia personalidad, coherente con el sentido institucional
circunstancialmente agredido y, por tanto, afectado.
- Como derecho fundamental. Del reconocimiento constitucional

depender su existencia; habra sido esta una caracterstica esencial que el
proceso revolucionario burgus especialmente de acuerdo a la experiencia
francesa, habra cimentado en la cosmovisin sobre este tema, y que la
Constitucin alemana de 1949 habra sellado asignando el carcter
fundamental al presupuesto de los derechos humanos73. Es decir, el acto de la
resistencia poltica, en su dimensin material, tiene que quedar
69 Vid. MOORE, Barrington, Jr., La injusticia: Bases sociales de la obediencia y la rebelin, trad. Sara
SEFCHOVICH, Instituto de Investigaciones Sociales, UNAM, Mxico, D.F., 2007, pp. 27 y ss.
70 VITALE, Ermanno, Cambio poltico, Constitucin y derecho de resistencia, op. cit., p. 36.
71 Hay autores que de manera adicional, atribuyen el derecho de resistencia a la colectividad conformada
por agentes y funcionarios pblicos que, por obligacin normativa o mandato de la autoridad, debern
ejercitarlo segn los casos por ley determinados. En la formulacin del derecho de resistencia clsico o
preconstitucional, generalmente esta opcin se identifica en la literatura poltica monarcmana, tal como
en su momento fue estudiado. Vid. supra. Entre los autores contemporneos, destaca el criterio afn de
UGARTEMENDA. Vid. UGARTEMENDA ECEIZABARRENA, Juan Ignacio, El derecho de resistencia y su
constitucionalizacin, op. cit., p. 242.
72 Segn el criterio de Ted Robert GURR, para comprender el origen y la naturaleza de la violencia
poltica es necesario atender al criterio psicosocial que la anima, de acuerdo a la estructura mental del
individuo capaz de llevarla a cabo, o a los grupos. Ello ayuda a explicar la manifiesta concentracin de
los focos histricos ms relevantes de acuerdo a la actitud resistente en la poltica, lo cual en algunos
casos ciertamente llega a conformar una cosmovisin en forma de tradicin cultural. Cfr. GURR, Ted
Robert, El porqu de las rebeliones, Col. Historia Actual, trad. Ramn FRAUSTO, Editores Asociados,
S.A., Mxico, D.F., 1974, pp. 120 y ss.
73 Todo el primer ttulo de esta Constitucin (19 artculos) se dedica a los derechos fundamentales. Vid.
Ley Fundamental de la Repblica Federal de Alemania, op. cit., pp. 14-22. Llama la atencin, sin
embargo, que el derecho de resistencia se halla reconocido despus, entre los fundamentos del orden de la
Federacin, vid. supra Constituciones vigentes que reconocen el derecho de resistencia.
312
obligatoriamente ligado a la Constitucin por una relacin de dependencia sin

la cual no habra fundamento de validez, y mucho menos integracin al
principio de supremaca constitucional. Ello evidencia, a su vez, un contenido
de carcter prescriptivo que justifica la conducta resistente mediante el rango
de la mxima norma. No puede entenderse, por tanto, como una idea
extrajurdica, mientras que s ser necesario asumir en tal reconocimiento una
eficacia de tipo vertical, si tomamos en ello como puntos de referencia el poder
poltico pblico del Estado y el derecho del ciudadano, en este caso autorizado
a realizar una accin positiva. La manifestacin de esto ltimo equivale al
reconocimiento de una herramienta de emancipacin orientada en la defensa y
garanta de la libertad y el resto de las aspiraciones humanas en la comunidad
poltica. Por eso definir el derecho de resistencia como una institucin de alta
significacin, trascendente del ordenamiento constitucional e imprescindible por
su orientacin devenida mecanismo de su defensa, equivale a apuntalar su
fundamentalidad.
Como es apreciable, su suporte, adems de subjetivo, es estrictamente

legal74 y, en consecuencia, tiene que hallarse reconocido por la norma
constitucional. Por una parte, este relaciona mediante la tutela, necesidades,
bienes, intereses y principios valorados como superiores, de mximo rango75
y, por otra, precisa de garantas, que es una cualidad derivada del
reconocimiento de derechos de esta ndole; esto es, el conjunto de
compromisos y obligaciones que institucional o socialmente, el Estado y la
comunidad respectivamente asumen en su sustento, defensa y reparacin (en
74 De acuerdo a la formulacin estructural de los derechos fundamentales ofrecida por FERRAJOLI, no

cabe duda que la resistencia poltica reconocida como un derecho subjetivo, corresponde de manera
individual a todos los ciudadanos con capacidad de obrar, con base en el principio de estar autorizado por
la norma jurdica constitucional de un sistema democrtico. Tal interpretacin indica que, fuera de este
caso, queda excluida la posibilidad de entender que en un sistema totalitario o dictatorial, sean dadas las
condiciones para la generacin y reconocimiento de derechos con carcter de fundamentales. Vid.
FERRAJOLI, Luigi, et. al., Los fundamentos de los derechos fundamentales, op. cit., pp. 19-20.
75 De acuerdo al criterio de la teora estructural de los derechos fundamentales de Robert ALEXY, el
reconocimiento del derecho de resistencia en el catlogo constitucional le confiere la cualidad de norma
de derecho fundamental. Es decir, un derecho subjetivo considerado como fundamental tendr que estar
otorgado a travs de la validez de una norma que, en la misma dimensin, sea fundamental. Ello confiere
una posicin en el sistema jurdico como extremos de mximo rango, mxima fuerza jurdica y mxima
importancia del objeto. Vid. ALEXY, Robert, Teora de los derechos fundamentales, Col. El Derecho y la
Justicia, 2da. Ed., trad. y est. int. Carlos BERNAL PULIDO, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales,
Madrid, 2008, p. 48; Derechos fundamentales y Estado Constitucional Democrtico, en AA.VV.,
Neoconstitucionalismo(s), 3era. ed., Col. Estructuras y Procesos, Serie Derecho, Editorial Trotta, S.A.,
Madrid, 2006, pp. 31-47.
313
caso de quebranto). Esta razn favorece su dimensin fundamental, de eficacia

directa, vinculante y pblica76, lo cual es un criterio de interpretacin
ponderado en la evaluacin de sus contenidos.
Partir de un abordaje axiolgico de los derechos histricamente

garantizados en la Constitucin convoca al camino de entenderlos como un
fenmeno derivado del consenso de la sociedad democrtica, lo que es a su
vez un producto del Estado de Derecho y de sus garantas polticas.77 En
sentido estricto, habra sido esta una conquista que el Estado liberal leg al
debate prctico de la contemporaneidad, testigo de una significativa evolucin
que adems, asumi en la universalidad una importante garanta de legitimidad
y seguridad.
Histricamente, sin embargo, estos criterios han estado

contrastadamente abordados en la doctrina jurdica. En el siglo XIX, IHERING
ofrece una doble cualidad al deber de resistencia78 a una circunstancia
normativa o poltica injusta: el individuo por su propia estimacin y por la
motivacin social del bien comn, fenmeno asumido a travs de la lucha por
el derecho en las esferas individual y social.79 Ello es resultado de una
vigorosa conclusin, indicada a la recuperacin iuspoltica de la sociedad
usurpada por la peor de las injusticias.80 Segn esta razn, la
76 En sentido general, esta es una afirmacin devenida del positivismo jurdico, lo cual no indica que se
abandone por completo la concepcin del innatismo relativa a la resistencia, una configuracin ontolgica
del Derecho natural que, sin embargo, no es apreciada por el esquema positivista. Al hacerse este ltimo
prevaleciente en la fundacin de nuestro criterio, se asume la cualidad deontolgica iusnaturalista relativa
al sistema de valores jurdicos naturales, pero se niega que este sea el fundamento esencial para que su
reconocimiento positivo se haga eficaz. Sobre los fundamentos sociolgicos del Derecho Natural puede
verse: DAZ, Elas, Introduccin a la Sociologa del Derecho Natural, en Crtica del Derecho Natural,
op. cit., pp. 9 y ss. De la comprensin de esta lgica se deriva la relacin de los actos fallidos no
concebidos normativamente con la cuestin del delito poltico. De acuerdo a la cosmovisin de la justicia
en el juez, este determinar sancionar todo acto encaminado a subvertir un orden que no conciba como
derecho la resistencia de carcter poltico, independientemente de que en su valor natural se halle
representado el fin de la justicia o el altruismo como vehculo de recuperacin poltico-social. Ello estar
determinado por el mbito preponderante de la regla a la que est sujeta su mbito estricto de valoracin
jurdica; es decir, prefijado por la ley. KANT es uno de los autores que con mayor rigor defiende este
criterio, tal como fue visto anteriormente, vid. supra.
77 PREZ LUO, Antonio E., op. cit., p. 21.
78 IHERING, Rudolf Von, La lucha por el Derecho, Coleccin Derecho y Sociedad No. 67, trad. Adolfo
POSADA, Ediciones Coyoacn, Mxico, D.F., 2011, p. 85.
79 Ibdem, pp. 85 y ss.
80 Cualquiera que sea la injusticia que nosotros hayamos de sufrir, por violenta que sea, no hay para el
hombre alguna que pueda ser comparada a la que comete la autoridad por Dios establecida, cuando
viola la ley. [Ibidem, pp. 114-115].
314
corresponsabilidad de los componentes de la vida social se involucra en el fin

primigenio de la legalidad81 y, en consecuencia, han de velar y resistir todo
acto contrario a ello.82
Ms contemporneamente, de acuerdo a la interpretacin de la moderna

doctrina alemana sobre el Derecho Pblico, el derecho de resistencia puede
ubicarse dentro del grupo de las garantas sociales que, an sin tener una
naturaleza estrictamente jurdica, s forman parte del derecho positivo. Su
fuerza esencial es, sin embargo, de contenido ms moral y cultural que
normativo, e igualmente se indica a la proteccin del orden jurdico y las
instituciones polticas del Estado.83 Tal dinmica se halla enmarcada en la
aureola subjetivista que en pleno siglo XX se funda en Alemania aunque, como
antes tuvimos oportunidad de apreciar, varias de las Constituciones de sus
estados federados, e incluso la de la Federacin, asumen su cualificacin como
derecho fundamental y universal, en igual sentido que lo define Ulrich KLUG84.
Por otra parte, FERNNDEZ DE VELASCO Y CALVO entiende la capacidad de

resistir a la opresin en su cualidad garantista en el Derecho y, por tanto, avala
su consagracin constitucional.85 En trminos semejantes se expresa
GEAMANU, en el orden de reconocer la calidad de seguridad que el derecho de
resistencia ofrece en contra de la arbitrariedad gubernamental86. Alberto
PEYRANO87, OSSORIO Y GALLARDO88, SAMPAY y VANOSSI creen tambin
81 El buen estado y la energa del sentimiento legal del individuo, constituyen la fuente ms fecunda del
poder y la garanta ms segura de la existencia de un pas, tanto en su vida exterior como en la interior.
[Ibidem, pp. 119- 120].
82 Toda injusticia no es, por lo tanto, ms que una accin arbitraria, es decir, un ataque contra la idea del
derecho. (). Pero mi deber es, () combatir por todos los medios de que disponga, toda violacin al
derecho de mi personalidad; sufrirlo sera consentir y soportar un momento de injusticia en mi vida, y
esto es lo que nunca puede ser permitido. [Ibidem, p. 86]. (). No son los que cometen transgresin
legal, los que principalmente asumen la responsabilidad en semejantes casos, sino los que no tienen el
valor de defenderla. () no hay duda de que la certidumbre de encontrar una resistencia firme y resuelta,
ser medio mejor para hacer que no se cometa una injusticia (). [Ibidem, p. 106].
83 Cfr. JELLINEK, George, Teora General del Estado, op. cit., pp. 591-592.
84 Vid. KLUG, Ulrich, Problemas de la filosofa y de la pragmtica del Derecho, Col. Estudios alemanes,
trad. Jorge M. SEA, Editorial Alfa, S.A., Barcelona, 1989, El derecho de resistencia como derecho
humano universal, pp. 43-52.
85 Vid. FERNNDEZ DE VELASCO Y CALVO, Recaredo, El derecho de revolucin y la revolucin conforme
a derecho, Imprenta Artstica Espaola, Madrid, 1914, p. 179 y ss.
86 Vid. GEAMANU, Grigore, La rsistance a loppresion et le droti linsurrection, Les ditions Domat-
Montchrestien, Paris, 1933, pp. 281 y ss.
87 PEYRANO, Alberto, Derecho de resistencia, Imprenta de M. Viedma, Buenos Aires, 1945, pp. 60 y ss.
88 Vid. OSSORIO Y GALLARDO, ngel, Los derechos del hombre, del ciudadano y del Estado, Serie
Biblioteca del Autodidacto No. 2, Editorial Claridad, S.A., Buenos Aires, 1946, pp. 174-182.
315
prudente su reconocimiento en las condiciones del Estado de Derecho89;

mientras que CARVAJAL llega incluso a evidenciar el necesario reconocimiento
de una subclasificacin como derecho de impronta confesional y de tipo
laico90.
En sentido contrario se expresa otro nutrido grupo de importantes

autores, y de forma coherente el pensamiento eclesistico91. DUGUIT, por
ejemplo, limita a una cualidad terica al derecho de resistencia, y en su
reconocimiento jurdico halla una importante reserva de acuerdo a los principios
del Estado de Derecho92, criterio semejante a los aportados por ESMEIN y por
DUVERGER; el primero de ellos entendindolo como un fenmeno incompatible
con el orden poltico desde la perspectiva francesa de 178993, mientras que el
segundo cree que constituye una limitacin al funcionamiento del Estado94.
As tambin BARTHLEMY asume la teora sobre la resistencia a la

opresin en su dimensin poltica y, por tanto, niega su carcter jurdico. Desde
esta perspectiva, slo puede entenderse un derecho de resistencia
89 Vid. SAMPAY, Arturo Enrique, op. cit., passim; RODRGUEZ VARELA, Jorge R y Alberto VANOSSI., El
derecho de resistencia (Separata de Anticipo de Anales, Academia Nacional de Derecho y Ciencias
Sociales, No. 34, Ao XLI, segunda poca, 1997, Buenos Aires), p. 58.
90 Vid. CARVAJAL ARAVENA, Patricio, Derecho de resistencia, derecho a la revolucin, desobediencia
civil, op. cit., p. 71.
91 De acuerdo a la doctrina pontificia, la posicin en relacin a la resistencia poltica de sbdito contra
gobernantes tiranos continu manifestndose de forma casi invariable durante todo el siglo XIX, y
expresaba un criterio en favor de la obediencia a la autoridad en tanto sus actos no quebrantaran la ley
sagrada de Dios. Para casos de esta ndole, la Iglesia Catlica fij la firme posicin de declarar nulo todo
acto proveniente del gobierno, siendo as proclive al desconocimiento por parte de los sbditos del
Estado. Vid. Carta Encclica Diuturnum Illud, del Sumo Pontfice Len XIII, Sobre la Autoridad Poltica,
Roma, 29 de junio de 1881, [en lnea], disponible en:
http://www.vatican.va/holy_father/leo_xiii/encyclicals/documents/hf_l-
xiii_enc_29061881_diuturnum_sp.html [consulta: 25 de diciembre de 2012]. Aos despus, con una
abierta anuencia al derecho de desobedecer los mandatos de la tirana, declara que se presta obediencia a
la ms justa y elevada autoridad. Pero cuando no existe el derecho de mandar, o se manda algo contrario a
la razn, a la ley eterna, a la autoridad de Dios, es justo entonces desobedecer a los hombres para
obedecer a Dios. Cerrada as la puerta a la tirana, no lo absorber todo el Estado. Quedarn a salvo los
derechos de cada ciudadano, los derechos de la familia, los derechos de todos los miembros del Estado, y
todos tendrn amplia participacin en la libertad verdadera, que consiste, como hemos demostrado, en
poder vivir cada uno segn las leyes y segn la recta razn. [Carta Encclica Libertas
Praestantissimum, del Sumo Pontfice LEN XIII, Sobre la libertad y el liberalismo, Roma, 20 de junio de
1888, I.10, en lnea, disponible en:
http://www.vatican.va/holy_father/leo_xiii/encyclicals/documents/hf_lxiii_enc_20061888_libertas_sp.ht
ml [consulta: 25 de diciembre de 2012].
92 Vid. DUGUIT, Len, Manual de Derecho Constitucional, op. cit., pp. 297-303.
93 Vid. ESMEIN, Adhmar, op. cit. T. II, p. 534.
94 Vid. DUVERGER, Maurice, Cours de Droit Constitutionnel, Quatrime Ed., Librairie du Recueil Sirey,
Paris, 1946, pp. 135-136.
316
polticamente legtimo, pero ni siquiera lo puede ser desde la justificacin del

Derecho natural95. A favor de ello, legitimidad sin legalidad sostiene en su
anlisis Reinhold ZIPPELIUS96; mientras que SOLER slo reconoce al hombre en
sociedad la libertad natural que le asiste de juzgar la norma y en consecuencia
su facultad de no acatarla, idea que de ningn modo podr ostentar una
naturaleza jurdica97. FAYT, por su parte, le otorga un simple carcter supra
positivo, slo inscripto en el corazn y en la razn de los hombres98.
De esta manera, se vendra propiciando un nuevo ciclo de discusin

terica. Las nuevas cualidades del Estado inaugurado en la Modernidad debido
a sus mecanismos de sustento, integralidad y continuidad constitucional,
impiden que sean propicias condiciones de opresin poltica; reconocido
adems el progresivo avance en materia de derechos polticos hacia
sociedades ms conscientes, participativas y democrticas de Derecho. Tal
interpretacin, eminentemente positivista, promueve la idea de que es posible
prescindir del derecho de resistencia.99 El anterior fue el criterio predominante
durante la apertura y desarrollo del siglo XX, en especial sobrevenida la
consolidacin del Estado liberal positivo100. En este perodo, BOBBIO niega la
cualidad de derecho a la resistencia poltica; le atribuye, derivando su
interpretacin de lo estipulado en la Declaracin Universal de los Derechos del
Hombre, un carcter de necesidad derivativa y, por tanto, secundario.101 Y con
menor aspereza, RECASENS SICHES juzga este sentido otorgndole el carcter
de derecho natural, racional, ideal, como un principio de axiologa jurdica102.
Sin embargo, como advierte VITALE, ms all de todas las garantas que
ofrecen sustento y proteccin al sistema constitucional contemporneo, el
95 Vid. BARTHLEMY, Joseph, op. cit., p. 243.

96 Vid. ZIPPELIUS, Reinhold, Teora General del Estado, Serie G Estudios doctrinales, No. 82, trad.
Hctor FIX-FIERRO, Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM, Mxico, D.F., 1985, pp. 157-158.
97 Vid. SOLER, Sebastin, Ley, historia y libertad, Col. Biblioteca del Instituto Argentino de Filosofa
Jurdica y Social, Editorial Losada, S.A., Buenos Aires, 1943, pp. 91-92.
98 FAYT, Carlos S., Derecho Poltico, T. II, 10ma. Ed., Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1998, p. 145.
99 Cfr. LPEZ, Mario Justo, Introduccin a los Estudios Polticos Vol. II, Ediciones Depalma, Buenos
Aires, 1983, p. 102.
100 Cfr. FRIEDRICH, Carl J., op. cit., p. 281; CONSTAIN, Alfredo, Elementos de Derecho Constitucional,
3ra. Ed. aumentada, Editorial TEMIS, Bogot, 1959, pp. 57-60.
101 BOBBIO, Norberto, El tiempo de los derechos, op. cit., p. 141.
102 Vid. RECASENS SICHES, Luis, Tratado general de Filosofa del Derecho, 5ta. Ed., Editorial Porra,
S.A., Mxico, D.F., 1975, p. 621.
317
peligro de su violacin no deja de evidenciar el riesgo latente de una fractura

institucional profunda. Sobre este criterio reconoce, en primer lugar, la
legitimidad moral del uso del derecho de resistencia y, ms esencialmente, el
significado de que, con su reconocimiento, se estara aadiendo un mecanismo
adicional de proteccin a la Constitucin, validez y continuidad, frente a
cualquier intento de subvertirla103.
En este anlisis, si bien es cierto comprender, como advierte FERRAJOLI,

que el Estado de Derecho es una construccin concebida para la no
excepcionalidad, no es descabellado de ningn modo encontrar las aristas de
compatibilidad que el derecho de resistencia reviste para situaciones de otro
tipo, esto es, excepcionales. Visto de este modo, el reconocimiento de este
derecho trasciende la naturaleza conformante de aquel, convirtindose en una
figura meta-jurdica, de garanta, legitimable en manos del ciudadano, en los
casos en que excepcionalmente sea vulnerado el pacto constitucional. Es por
ello que asociar a FERRAJOLI con una postura incontrovertiblemente opuesta al
derecho de resistencia, no es una idea exacta104.
En todo ello, comprender la primera imagen como absoluta (Estado de

Derecho como construccin no excepcional), sin embargo, se convierte en un
ideal que ciertamente el propio FERRAJOLI identifica con el paradigma
constitucional. Pero lo cierto es que, en ninguno de los tractos histricos de la
humanidad hasta hoy, se ha podido verificar una consecucin uniforme y
armoniosa de esta idea en todos los sistemas de derecho en el mundo, sino
todo lo contrario, cada vez se encuentran ms amenazados por los
desequilibrios de la era global, dificultad que este autor no deja de reconocer.
Esta razn, en su momento no menos latente, le permiti a SCHMITT definir y
defender la razn del estado de excepcin105, producto francs que FERRAJOLI
103 Vid. VITALE, Ermanno, Cambio poltico, Constitucin y derecho de resistencia, op. cit., pp. 41-47.
104 Ibidem, p. 45.
105 Vid. SCHMITT, Carl, La dictadura desde los comienzos del pensamiento moderno de la soberana
hasta la lucha de clases proletaria, op. cit., Cap. VI; Teologa Poltica, Col. Estructuras y Procesos.
Serie Derecho, trad. Francisco Javier CONDE y Jorge NAVARRO PREZ, Editorial Trotta, S.A., Madrid,
2009, p. 37.
318
imputa como la inversin del modelo del estado de derecho: la primaca del
poder poltico sobre el derecho106.
- Como expresin excepcional y proporcional correspondiente a

situaciones extremas. Los contextos de esta envergadura implican un grave
peligro para la supervivencia del orden constitucional del Estado, lo que es
equivalente al precedente negativo como factor excepcionalmente justificante
de la conducta resistente. Tal apreciacin puede ser representada de la
siguiente manera:
SITUACIN RECONOCIDA POR EL ORDEN JURDICO-

PRECEDENTE NEGATIVO IDENTIFICADO EN FORMA DE CAUSA-ACCIN
DE RESISTENCIA PROPORCIONAL COMO DERECHO EJERCITADO
(CONDUCTA AUTORIZADA)-RESULTADO JURDICO VLIDO
Como es posible comprender, en esta lgica se halla una relacin de

ndole causal. En ello, es conveniente asumir un enunciado condicional en
virtud del cual la resistencia poltica adquiere una dimensin de excepcin,
provocando una ruptura107 cuando no resulta disponible ningn otro medio
legalmente concebido108. En ese tracto, debido a que en sus formas puede
ser ejercida la violencia, su uso debe ser entendido como recurso de ultima
ratio, y que en consecuencia, hayan sido agotado el resto de las posibilidades
que el ordenamiento jurdico estime para su defensa y salvaguarda.
106 FERRAJOLI, Luigi, Principia iuris. Teora del derecho y de la democracia, T. II, trad. Perfecto
Andrs IBAEZ, et. al., Editorial Trotta, S.A., Madrid, 2011, pp. 101-102.
107 BOBBIO ofrece a la ruptura un juicio de valor fundamental en la comprensin del fenmeno de la
resistencia poltica. Segn este criterio, esta se halla dirigida contra el orden constituido que ha puesto
en crisis al sistema. Vid. BOBBIO, Norberto, El tiempo de los derechos, op. cit., pp. 188-189.
108 El criterio de la invocacin del derecho de resistencia en ltima instancia es generalmente aceptado
en la doctrina. Vctor CATHREIN, por ejemplo, asume el contenido jurdico de la resistencia poltica en su
cualidad filosfico moral, avalando en su trnsito en primera instancia la de tipo pasiva, limitada slo a la
inobservancia de una norma. Cuando la reaccin adquiere carcter activo, la resistencia se indica a favor
de la impugnacin de la ley, lo cual puede habilitar el uso extremo de la fuerza armada por parte de
pueblo en virtud de destronar al tirano. Vid. CATHREIN, Victor, Filosofa morale V. II, Librera Ed.
Fiorentino, Florencia, 1920, p. 736. En trminos similares se manifiesta el pensamiento de otros autores
como GARCA CUADRADO, GARGARELLA y TOMUSCHAT. Vid. GARCA CUADRADO, Antonio M., op. cit.,
pp. 185-186; GARGARELLA Roberto, op. cit., pp. 26-30; TOMUSCHAT, Christian, The right to resistance
and human rights, In Meeting of Experts on The Analysis of the bases and forms of individual and
collective action by which violations of human right can be combated, Dakar, 12- 16 January, 1981,
UNESCO, p. 28, [en lnea], disponible en: http://unesdoc.unesco.org/images/0004/000423/042339eb.pdf
[consulta: 23 de octubre de 2012].
319
As, el derecho de resistencia debe manifestarse proporcionalmente a la

situacin que provoca su ejercicio, y al mismo tiempo, observar que no sean
vulnerados otros derechos, lo cual supone un importante elemento de su
cualidad argumental, ntimamente involucrado con la cuestin de sus lmites.
De acuerdo a este criterio, el derecho de resistencia, que en s mismo es
tambin una va de defensa del resto de los derechos reconocidos con idntica
categora, no podra inobservarlos o irrespetarlos. La atencin terica y prctica
al concepto de proporcionalidad involucra al conjunto de garantas y a los
esquemas con que estas se reflejan entre los operadores del Derecho
encargados de su interpretacin. De manera que, tanto la situacin del
precedente negativo como la necesidad de los medios utilizados indicados al
fin, debern ser sometidos de conjunto al examen de la proporcionalidad en
virtud de determinar su validacin.
Por ltimo, su forma activa entraa la violencia (contemplado incluso el

uso de las armas), aunque no obstan otras formas pasivas que en ocasiones
se involucran con la objecin de conciencia109 y con la desobediencia
civil110, auspiciadas individual o colectivamente111.
109 La objecin de conciencia constituye un acto a partir del cual se procura el incumplimiento de un
deber jurdico producto de un impedimento de conviccin, ya sea moral, religioso o poltico. En atencin
a que trasciende el objeto especfico de nuestro estudio, se recomienda la consulta, entre otros, de:
RAWLS, John, Teora de la justicia, trad. Mara Dolores GONZLEZ, Fondo de Cultura Econmica,
Mxico, D.F., 1979, pp. 409-412; MUOZ CONDE, Francisco Jos, "La objecin de conciencia en Derecho
Penal, en Poltica criminal y nuevo Derecho Penal. Libro homenaje a Claus ROXIN, J. M. Bosch Editor,
Barcelona, 1997, pp. 279-294; GASCN ABELLN, Marina, Obediencia al Derecho y Objecin de
Conciencia, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 2010; ESCOBAR ROCA, Guillermo, La objecin
de conciencia en la Constitucin espaola, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993;
MURILLO DE LA CUEVA, Pablo Lucas, Objecin de conciencia y desobediencia civil, Fundacin
Ciudadana y Valores, Madrid, 2007; MORALES REYNOSO, Mara de Lourdes, La objecin de conciencia
como un derecho fundamental, Serie El Derecho, Miguel ngel PORRA, Ed., Mxico, D.F., 2013;
QUINTANO RIPOLLS, Antonio, La objecin de conciencia ante el Derecho Penal, en Estudios de
Deusto, 2da. poca, Vol. XIII, Nos. 25-26, enero-junio, 1965, Bilbao, pp. 607-616; DANESI, Giorgio,
Lobiezione di coscienza: spunti per unanalisi giuridica e metagiuridica, in Analisi e diritto 1998.
Ricerche digiurisprudenza analtica, g. giappichelli editore, Torino, 1999, pp. 77-105; SORIANO, Ramn,
La objecin de conciencia: significado, fundamentos jurdicos y positivacin en el ordenamiento jurdico
espaol, en Revista de Estudios Polticos, No. 58, 1987, Madrid, pp. 61-110; ASIAN PEREIRA, Carmen,
Hbeas Conscientia y Objecin de Conciencia. Fundamentacin, concepto y anlisis del instituto.
Tratamiento en doctrina y jurisprudencia nacional y extranjera, en Anuario de Derecho Administrativo
Vol. 15, Montevideo, 2008, pp. 13-50, disponible en:
http://www.libertadreligiosa.net/articulos/objecionasiain.pdf [consulta: 5 de enero de 2013].
110 La formulacin clsica de la desobediencia civil se debe a THOREAU, quien en el siglo XIX defini
sus bases ms preclaras. En las sociedades regidas por el Estado de Derecho, la desobediencia civil es
asumida como una conducta pblica indicada a la fractura del orden legal, mediante una oposicin no
violenta que auspicia un cambio iuspoltico (propiamente legislativo o en programas gubernamentales) y
320
- Como forma tica de exteriorizacin de la conducta. La naturaleza

subjetiva de los derechos fundamentales coloca en el centro de atencin al
individuo en sus relaciones particulares y sobre todo, cuando se involucra con
el poder poltico, porque acta controlndolo. Como objeto de los derechos
humanos, el bien libertad se encuentra amenazado en condiciones de
represin u opresin poltica, lo que es equivalente a colocar en riesgo un
presupuesto esencial de la vida moral, cualidad de primera importancia en la
cualificacin del Derecho Natural112.
que, como cree FERRAJOLI, constituye una reivindicacin de la primaca prctica con que la moral y la
justicia se enfrentan al derecho injusto generalmente evidenciado a travs de grupos vulnerados, dbiles o
excluidos. Con la misma advertencia que antes hemos realizado, vid. supra, sobre este tema pueden ser
consultados, entre otros: THOREAU, Henry, Desobediencia civil y otros escritos, Tecnos, Madrid, 1987,
passim; FERRAJOLI, Luigi, Principia iuris. Teora del derecho y de la democracia, op. cit., T. II, pp. 98-
99; COSTA, Joaqun, Teora del hecho jurdico individual y social, op. cit., (el derecho de no obedecer),
pp. 239 y ss.; RAWLS, John, Teora de la justicia, op. cit., pp. 404-409; SORIANO, Ramn, La
desobediencia civil, Col. Apuntes sobre Constitucin y Poltica, PPU, Barcelona, 1991, passim; MALEM
SEA, Jorge F., Concepto y justificacin de desobediencia civil, Ariel, Barcelona, 1990, passim;
DWORKIN, Ronald, La desobediencia civil, en Los derechos en serio, 5ta. Reimp., Editorial Ariel,
Barcelona, 2002, pp. 304-326; FROMM, Erich, Sobre la desobediencia y otros ensayos, trad. Eduardo
PRIETO, Editorial Paids, Buenos Aires, 1984, pp. 9-18; UGARTEMENDA, Juan Ignacio, Algunas
consideraciones sobre la proteccin jurdica de la desobediencia civil, Universidad del Pas Vasco,
Working Paper No. 151, Barcelona, 1998; FALCN Y TELLA, Mara Jos, Civil Desobedience, The Erik
CASTRN Institute of International Law and Human Rights, Martinus Nijhoff Publishers, Helsinki, 2004,
pp. 141-337; BEDAU, Adam Hugo, On civil disobedience, in Journal of Philosophy, Nr. 58, 1961,
United States, pp. 653-664; GASCN ABELLN, Marina, op. cit., pp. 70 y ss; MURILLO DE LA CUEVA,
Pablo Lucas, op. cit.; ESTVEZ ARAUJO, Jose A., La Constitucin como proceso y desobediencia civil,
Col. Estructuras y Procesos, Editorial Trotta, Madrid, 1994; GARZN VALDS, Ernesto, Acerca de la
desobediencia civil, en Revista de Ciencias Sociales, No. 42, 1981, Madrid, pp. 79-92; VELASCO
ARROYO, Juan Carlos, Tomarse en serio la desobediencia civil, en Revista Internacional de Filosofa
Poltica, No. 7, 1996, Departamento de Filosofa, Universidad Autnoma Metropolitana de Madrid, pp.
159-184; RIVAS, Pedro, La triple justificacin de la desobediencia civil, en Persona y Derecho. Revista
de fundamentacin de las instituciones jurdicas y de derechos humanos, No. 34, 1996, Universidad de
Navarra, pp. 177-199; AGUILERA PORTALES, Rafael Enrique, La Constitucin y la desobediencia civil
como proceso en la defensa de los derechos fundamentales, en Criterio Jurdico, Vol. VI, Universidad
Javeriana, Santiago de Cali, 2006, pp.93-114; QUIONES PEZ, Julio, Sobre el concepto de resistencia
civil en ciencia poltica, en Ciencia Poltica, No. 6, julio-diciembre 2008, Universidad Nacional de
Colombia, Bogot, pp. 150-176; PRESSACCO, Carlos Fabin, Estado de Derecho y Desobediencia Civil,
en Polis. Revista Latinoamericana, No. 27, 2010, [en lnea], Centro de Investigacin Sociedad y Polticas
Pblicas (CISPO), Universidad de Los Lagos, Chile, disponible en: http://polis.revues.org/1022 [consulta:
5 de enero de 2013].
111 DUGUIT contempla los actos de resistencia en forma pasiva, defensiva y agresiva. Vid. DUGUIT, Len,
Manual de Derecho Constitucional, op. cit., pp. 297-303. Sobre este particular tambin puede verse:
ROLDN LVAREZ, Mara del Carmen, El problema de la delimitacin de los conceptos de resistencia
activa y revolucin, en Horizontes de la Filosofa del Derecho. Homenaje a Luis Garca San Miguel, T.
I, Servicio de Publicaciones Universidad de Alcal, Alcal de Henares, 2002, p. 495.
112 Vid. VILLEY, Michel, Compendio de Filosofa del Derecho. Definiciones y fines del Derecho, op. cit.,
pp. 128-129.
321
Lo anterior implica una vocacin eminentemente crtica de la tica que

se conecta socialmente con los principios de la validez jurdica113 y se orientan
a combatir toda forma de injusticia mediante la inclusin de la moral en el
derecho114. La forma en que el Derecho Pblico concibe el derecho de
resistencia en cuanto a lmite de su propia actuacin deviene en prueba de
eticidad en el actuar poltico.
Sin embargo, tal reconocimiento, limitado al espacio simblico de lo

subjetivo, no es trascendente al escenario positivo del Derecho. Hay en ello
una importante postura que excluye toda la relevancia que los valores pudieran
tener en un anlisis de esta dimensin; se trata de la cosmovisin kelseniana.
En ella el atributo moral, como en general ocurre con el resto de los valores y
principios reconocidos en el Derecho, es reducido al juicio de valor normativo.
Es decir, cualquier contenido puede llegar a constituirse en derecho si posee la
forma de norma jurdica, una creacin artificial que en definitiva es comn a
todos por medio de la coercin, y en la que se estima el derecho subjetivo est
contenido por medio de su dimensin material.115 Si atendemos a una
interpretacin estricta derivado de lo anterior, podra ser posible la existencia
del derecho de resistencia siempre que sea reconocido como tal, lo cual
ofrecera el fundamento necesario de validez. Siendo la forma el elemento
relevante en la norma jurdica, el derecho de resistencia puede ser interpretado
como adecuado desde los juicios de valor objetivo, ms all de que no lo sea
113 De acuerdo a los criterios prevalecientes en el positivismo jurdico, este sera rechazado. Robert
ALEXY da a conocer la tesis de la separacin, a partir de la cual se niega la opcin de relacin necesaria
entre el Derecho vigente y los principios derivados de la moral. Sin embargo, una posicin alternativa e
incluyente dentro del sistema positivista podra asumir tal necesidad. Por su grado de influencia, la moral
constituye un importante elemento dentro del grupo de principios que informan la dimensin ideal del
Derecho y, por tanto, su validez jurdica. Vid. ALEXY, Robert, El concepto y la naturaleza del Derecho,
trad. y est. int. Carlos BERNAL PULIDO, Marcial PONS, Ediciones Jurdicas y Sociales, S.A., Madrid, 2008,
pp. 78-81.
114 Tal criterio acta en forma proporcional a los lmites del derecho, lo que en virtud de la resistencia
poltica se constituye en una cualidad fundamental. Cfr. ALEXY, Robert, El concepto y la naturaleza del
Derecho, op. cit., p. 48. FERRAJOLI determina como centro de la discusin en torno a la teora de la
justicia, el carcter filosfico-poltico de los derechos fundamentales. En ello es determinante la cualidad
axiolgica, que justifica la construccin y reconocimiento de los derechos positivos en el aparato jurdico
del Estado democrtico. Vid. FERRAJOLI, Luigi, et. al., Los fundamentos de los derechos fundamentales,
op. cit., pp. 315 y ss. Otro de los juicios que favorecen la comprensin del elemento moral es el de
entender la libertad como bien bsico nuclear de la cualidad subjetiva del Derecho. Vid. FINNIS, John, op.
cit., p. 155. En resumen, la cualificacin de la resistencia poltica como forma del derecho natural, en el
campo de la axiologa jurdica, valida su invocacin y prctica excepcional y extrema, hasta el recurso de
la revolucin. Vid. supra RECASENS SICHES, op. cit., p. 621.
115 Cfr. KELSEN, Hans, Teora Pura del Derecho, 4ta. Ed., trad. Roberto J. VERNENGO, Instituto de
Investigaciones Jurdicas, UNAM, Mxico, D.F., 1983, pp. 71 y ss.
322
por los anlisis emotivos derivados de la subjetividad. Este es un resultado que

en su conjunto, se evidencia en el tracto que inaugura la Modernidad, con un
nuevo esquema de lo cognoscible, con su nueva forma de pensar, concebir y
creer en el Derecho como ciencia, y con la cual la poltica se continuar
involucrando con protagnica intervencin.
- Como forma de control del poder poltico, desde s mismo. El poder

pblico que detenta el Estado lo convierte en una persona jurdica especial de
acuerdo a la estimativa del Derecho. Su composicin orgnica representa una
voluntad social, y es asimismo responsable tico de la conciencia popular,
siendo lo jurdico la forma que en esencia valida su exteriorizacin.116 De
acuerdo a estos principios el Estado Constitucional de Derecho desde su
origen concibi incluir entre sus formas de generacin poltico-jurdicas al
derecho de resistencia como lmite a esa voluntad y a esa capacidad que como
persona jurdica lo convierte en un ente superior en la vida de la comunidad.
En su totalidad, como reconoce LOEWENSTEIN, este tipo de garantas

fundamentales son el ncleo inviolable del sistema poltico de la democracia
constitucional, entendiendo adems que estas libertades fundamentales
encarnan la dignidad del hombre.117 De esta manera, ellas actan como un
presupuesto para el desarrollo y determinacin del control iuspoltico. En ello,
de forma muy particular, la oportunidad de la resistencia poltica cobra especial
sentido prctico, pero a su vez, se hace depender del reconocimiento formal
objetivo, lo cual describe su dimensin positivo-formal.
De acuerdo a la idea del precedente negativo, no caben dudas que la

resistencia poltica adquiere la capacidad de erigirse como un mecanismo de
116 Los diversos criterios que argumentan el carcter orgnico del Estado como persona jurdica en el
mbito del Derecho Poltico pueden hallarse en el desarrollo moderno de la ciencia jurdica alemana, y de
manera especial en GERBER. Vid. GERBER, Karl Friedrich Von, Grundzge eines Systems des deutschen
Staatsrechts (Fundamentos de un sistema del derecho poltico alemn), Verlag Von BERNHARD
TAUCHNITZ, Leipzig, 1880, pp. 45 y ss. Sobre los elementos que justifican metodolgicamente el Derecho
Pblico en GERBER, puede verse: STOLLEIS, Michael, Public Law in Germany, 1800-1914, Berghahn
Books, New York, 2000, pp. 316-320; DE LOS ROS, Fernando, Obras Completas T. IV Artculos,
Anthropos Editorial, Madrid, 1997, pp. 125 y ss; GUTIRREZ GUTIRREZ, Ignacio, Continuidades y
desarrollos en el Derecho Pblico alemn, en Foro, Revista de Ciencias Jurdicas y Sociales, Nueva
poca, No. 00 de 2004, Universidad Complutense de Madrid, pp. 401-413.
117 LOEWENSTEIN, Karl, Teora de la Constitucin, Biblioteca de Ciencia Poltica, 2da. Ed., trad. y est.
Alfredo GALLEGO ANABITARTE, Editorial Ariel, Barcelona, 1976, Cap. XI, p. 390.
323
control118 del poder desde s mismo por medio del reconocimiento positivo- si
en ello entendemos su cualidad inmanente de limitar el poder poltico. Como
todo tipo de control, su tendencia est dirigida a la sancin o revocacin, en
este caso del poder poltico ejercido inadecuadamente. La idea parte de las
posibles manifestaciones institucionales o legales injustas, lo que es una
respuesta equivalente de acuerdo a la razonabilidad de la justicia segn la
consideracin de RAWLS119.
- Como forma de salvaguarda y defensa del orden constitucional. Este

criterio resume y cierra el ciclo multiforme de la naturaleza jurdica del derecho
de resistencia. El uso adecuado de sus formas, segn sean las circunstancias y
los actores intervinientes, deber siempre estar dirigido a la defensa del orden
constitucional y, en consecuencia, a restaurarlo en caso de transgresin
manifiesta de sus principios bsicos120. Tal interpretacin es esencialmente
garantista121 y conserva toda la virtud que el Estado de Derecho otorga a los
ciudadanos para su propia custodia, criterio en el que manifiestan acuerdo
autores como SCHMITT y DWORKIN.122 Pero an es interesante que dentro de
118 Independientemente de la imposibilidad de arribar a un concepto nico de control, en s mismo

adquiere una idea coherente y nica en beneficio de los fines de la sociedad poltica, mediante el uso de
sus variadas formas y medios. Para mayor informacin sobre este particular puede consultarse: ARAGN,
Manuel, Constitucin y control del poder. Introduccin a una teora constitucional del control,
Fundacin Centro de Estudios Polticos y Administrativos- Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires,
1995, pp. 67 y ss.
119 Cfr. RAWLS, John, Teora de la justicia, op. cit., pp. 391 y ss.
120 Entendido el derecho de resistencia como un elemento relativo a la proteccin de la Constitucin,
ste ser indicado al propsito de limitar el poder desde su propia estimativa iuspoltica, siendo as que no
hay razn de contradiccin con el enunciado categorial que FIX-ZAMUDIO enuncia en favor de la defensa
de la Constitucin. Cfr. FIX-ZAMUDIO, Hctor y Salvador VALENCIA CARMONA, Derecho Constitucional
mexicano y comparado, 7ma. Ed., Instituto de Investigaciones Jurdicas UNAM- Editorial Porra,
Mxico, D.F., 2010, pp. 183-184.
121 En criterio de Miguel CARBONELL, la garanta constitucional est indicada a reparar las violaciones
que se hayan producido a los principios, valores o disposiciones fundamentales, lo cual es equivalente al
papel que le corresponde jugar al derecho de resistencia como garante del sistema poltico. Vid.
CARBONELL, Miguel, Los derechos fundamentales en Mxico, Serie Doctrina Jurdica, No. 185, UNAM-
CNDH, Mxico, D.F., 2004, p. 6. En atencin a este mismo criterio, FERRAJOLI involucra el garantismo
con una serie de tcnicas orientadas al aseguramiento y efectividad de los derechos constitucionalmente
reconocidos y, en esa misma direccin, refiere la refundacin garantista en el estudio relacional del
estado de excepcin y el derecho de resistencia. Vid. FERRAJOLI, Luigi, et. al., Los fundamentos de los
derechos fundamentales, op. cit., p. 374; Principia iuris. Teora del derecho y de la democracia, T. II, op.
cit., pp. 101 y ss.
122 Carl SCHMITT cree que el derecho de resistencia ofrece la posibilidad de que cada ciudadano pueda
ser considerado como un eventual protector de la Constitucin, lo cual le hace ver como una extrema
garanta. Vid. SCHMITT, Carl, La defensa de la Constitucin. Estudio acerca de las diversas especies y
posibilidades de salvaguardia de la Constitucin, trad. Manuel SNCHEZ SARTO, Tecnos, Madrid, 1983,
pp. 55-56. En atencin a este mismo criterio, DWORKIN considera que quienes actan haciendo uso de las
diferentes modalidades del derecho de resistencia estn orientados en la vocacin del restablecimiento de
324
esta lgica, otros como LUCAS VERD y UGARTEMENDA incorporen la cualidad

del deber123 como una transfiguracin dual que al mismo tiempo es entendida
como forma de garanta constitucional que en cualquiera de sus
manifestaciones ser siempre de orden no jurisdiccional; asumiendo entonces
un compromiso solidario y vinculante entre los miembros de la comunidad
poltica en forma de complemento de su poder positivo124.
De acuerdo a estos elementos, el reconocimiento constitucional de la

resistencia poltica conforma una naturaleza mltiple descripta como derecho-
deber-garanta. En ningn caso, por tanto, el derecho de resistencia podr
hacerse equivaler a un ideal de derribar el orden poltico y edificar en su lugar
uno nuevo, atributos que corresponden a la lgica de las revoluciones, como
oportunamente se ver.
En este punto, tampoco la doctrina europea ofrece un tratamiento

uniforme. Gastn JZE y Heinrich HERRFAHRDT, al equivaler conceptualmente
los elementos de la resistencia y la revolucin, conllevan al obvio rechazo del
uso de cualquier tipo de violencia como forma de salvaguarda del sistema
constitucional y poltico del Estado125. Mientras, Carl J. FRIEDRICH hace
los dems derechos y fines del Estado colocados en peligro, ms que para atacarlos. Es una conducta que
se vuelve legtima desde el propio acto de la consciencia y, por tanto, no debe ser castigada por el
Derecho. Vid. DWORKIN, Ronald, op. cit., pp. 276 y ss. En sus estudios sobre el tema, tambin Jorge
PEIRANO ubic el objeto principal del derecho de resistencia indicado a la proteccin al resto de los
derechos jurdicamente reconocidos, y a la salvaguarda de la Constitucin. Vid. PEIRANO FACIO, Jorge, El
derecho de resistencia, Talleres Grficos 33, S.A., Montevideo, 1945, pp. 64-65.
123 Como reconocen autores como LUCAS VERD y UGARTEMENDA, el Estado Constitucional
democrtico brind una nueva dimensin a los contenidos del deber constitucional, ya presentes en el
Estado liberal. A esta lgica pertenecen las formas de resistencia concebidas, orientadas a la defensa del
sistema poltico como bien jurdicamente protegido, mediante la asuncin del derecho-deber. Vid. LUCAS
VERD, Pablo y Pablo Lucas MURILLO DE LA CUEVA, op. cit., pp. 78-79; UGARTEMENDA
ECEIZABARRENA, Juan Ignacio, El derecho de resistencia y su constitucionalizacin, op. cit., pp. 237-238.
124 El poder positivo del pueblo, argumentado por medio de las facultades que dimanan del
reconocimiento de su soberana y su capacidad de legislar, dirigir, ejecutar y administrar, deber ser
complementado por el ejercicio del denominado poder negativo. Este ltimo concepto, cuyo tratamiento
obedece al devenir histrico de la Teora del Derecho y Constitucional, es tratado por algunos autores
contemporneos como la forma en que el derecho de resistencia y la huelga, por ejemplo, se evidencian
como formas directas del control y defensa del orden poltico por parte del pueblo. Vid. CATALANO,
Pierngelo, Un concepto olvidado: Poder negativo, en Costituzionalismo Latino I, Materiali IX-I,
Istituto Universitario di Studi Europei-Torino-Consiglio Nazionale delle Resercha, Progetto, 1991, pp. 54
y ss.; FERNNDEZ ESTRADA, Julio, Qu es el poder negativo? Un ensayo por la pureza de la repblica,
Material indito, La Habana, 2013.
125 Vid. JZE, Gastn, Les liberts individuelles, Annuaire de Linstitut International de Droit public,
PUF, Paris, 1929, p. 178; HERRFAHRDT, Heinrich, Revolucin y ciencia del Derecho, trad. Antonio POLO,
Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1932, pp. 14; 89 y ss.
325
anlogas las figuras del derecho de resistencia y el derecho a la revolucin126.

Tales asunciones, sin embargo, evidencian un criterio conceptual equvoco,
cuestin que nos encargaremos de diferenciar en las pginas del siguiente
captulo.
Desde toda visin examinada hasta aqu, la resistencia es una cualidad

innata al ser, una forma de juicio valorativo con expresin mltiple, y es, a su
vez, una manifestacin de libertad individual. Su socializacin la convierte en
un fenmeno trascendente al espacio particular, ocurriendo un proceso de
transfiguracin poltica que, como resulta lgico, necesita ser tutelado
jurdicamente por el orden estatal, ya sea observndolo, aceptndolo o
condenndolo, pero en cualquier caso reconocido. La evolucin histrica de la
sociedad poltica terminar por asumirlo como un derecho, garanta del orden
democrtico constitucional que no podr expresarse per se, sino en virtud del
precedente negativo que valida las condiciones de la excepcionalidad
justificante.
En este ltimo punto, como se ha demostrado, la historia es

consecuente en sealar en la injusticia la base hermenutica de la resistencia
como fenmeno humano propio, reflejado en el mbito sociopoltico no pocas
veces en la evolucin de las sociedades. Siguiendo tales premisas, el
liberalismo emancipado del siglo XIX consagrar el derecho de resistencia en
el espacio universal de la poltica: las relaciones entre Estados y ciudadanos.
Ello describir en buena medida el alcance del progreso y ser un resorte de
estabilidad y legitimidad.
V. CONCLUSIONES
Resulta indispensable valorar el peso poltico que en la definitiva aureola

del Estado liberal se atribuye al reconocimiento de la resistencia. A partir de la
experiencia francesa fundamentalmente, se apuntala un proceso de
constitucionalizacin del derecho de resistencia que es equivalente al control
del poder poltico. En ello incide de manera notable la experiencia histrica
conectada con el absolutismo y las bases de la Ilustracin, y el consecuente
126 Vid. FRIEDRICH, Carl J., op. cit., pp. 268-269.
326
rechazo al deber de obediencia de la ley de acuerdo al fundamento de la razn

de Estado por una parte, y la consagracin de la teora de la soberana popular,
por otra.
De acuerdo entonces a los principios que emanan del Derecho

Constitucional, y a los fundamentos histricos que explican la razn de la
resistencia poltica, entenderamos el derecho de resistencia como un derecho
fundamental que, partiendo del precedente negativo y del plano de la
subjetividad, se convierte en un medio extremo de garanta constitucional
orientado a la defensa del sistema poltico ante situaciones graves de violacin
de sus principios bsicos. El mismo puede adquirir diversas formas de
manifestacin, proporcionalmente indicadas a usos pacficos y violentos. Sus
signos, absolutos e indispensables -tal como ocurre con el resto de los
derechos de esta ndole- sern su personalismo, su universalidad, su
irrenunciabilidad, su imprescriptibilidad, su inviolabilidad y su orientacin
inalienable pero, de forma muy singular, su excepcionalidad. No puede haber
confusin entre concepto terico y regulacin normativa. Ambas ideas han de
manifestarse conjuntamente en el plano del reconocimiento, y han de estar
dirigidas, como principio, a la conservacin y salvaguarda del orden jurdico y
poltico consagrado en la Constitucin.
Entendido de esta forma, el derecho de resistencia ha devenido

mecanismo de defensa constitucional desde la impronta positiva de las
revoluciones burguesas del siglo XVIII. La sistematizacin de sus ms
sobresalientes presupuestos histricos y polticos consagrados
definitivamente tras el advenimiento de la Modernidad- ha permitido distinguir
su conceptualizacin como una institucin autnoma de carcter jurdico, lo
cual al mismo tiempo, ha ofrecido elementos diferenciadores de otras figuras
afines como la insurreccin, la desobediencia civil y la objecin de conciencia.
Desde esta perspectiva, el carcter medular con que la resistencia poltica se
ha manifestado en forma de derecho a lo largo de la historia de las doctrinas
polticas y jurdicas, justifica no slo el inters de nuestro estudio sino, sobre
todo, la egregia aspiracin del prevalecimiento de la justicia y la verdad en el
ejercicio de la poltica, desde la conciencia del ser ciudadano.
327
EL SALVADOR
328
LA INCORPORACIN DE LA BUENA ADMINISTRACIN

COMO DERECHO FUNDAMENTAL
Por Miguel Antonio Guevara Quintanilla
RESUMEN:
Se han producido durante los ltimos aos, intensas discusiones en

varios pases del mundo sobre cmo ubicar el buen gobierno, al quehacer de
las instituciones pblicas y mejorar la eficacia administrativa. A tenor de lo
anterior, la buena administracin adquiere pleno significado y cobra vigencia e
importancia. La investigacin pretende dar un modesto aporte a la construccin
dogmtica de este nuevo derecho, recogido en textos europeos; y, de manera
implcita, en la legislacin interna, como parte de las atribuciones de la
Administracin pblica. Asimismo, determinar en qu medida el derecho a la
buena administracin, puede contribuir a mejorar el funcionamiento y actuacin
de las instituciones pblicas en general.
PALABRAS CLAVES: Buena administracin, Administracin pblica,

Defensor del Pueblo, mala administracin, nuevos derechos fundamentales.
THE INCORPORATION OF GOOD ADMINISTRATION

AS A FUNDAMENTAL RIGHT
By: Lic. Miguel Antonio Guevara Quintanilla

Specialist in Human Rights
Professor of Constitutional and Administrative Law, Universidad de El
Salvador
Email: miguelguevara@gmail.com
ABSTRACT
In recent years, intense discussions have taken place in several

countries of the world on how to locate good governance to the work of public
institutions and improve the administrative efficiency. In light of the above,
Especialista Universitario en derechos humanos. Profesor de Derecho Constitucional y Administrativo

de la Universidad de El Salvador. Correo electrnico: miguelguevara@gmail.com
329
governance takes its full meaning and becomes effective and important. The
research aims to provide a modest contribution to the dogmatic construction of
this "new right" enshrined in European legislation, and in an implicit manner in
domestic law as part of the functions of the Public Administration. Also, to what
extent the right to good governance can contribute to improve the functioning
and performance of the public institutions in general.
KEY WORDS: Good governance, public Administration, Ombudsman,

mismanagement, new fundamental rights.
INTRODUCCION
La exigencia de ms y mejores servicios, mayor transparencia en la

Administracin pblica, as como una rendicin de cuentas efectiva, son
legtimas aspiraciones ciudadanas presentes en nuestros das. El mal gobierno,
se considera cada vez ms como uno de los principales problemas en nuestras
sociedades. Este contexto mundial, se ha traducido en la bsqueda de mayor
eficiencia y eficacia en el desarrollo de los derechos fundamentales y en la
confianza que los ciudadanos debieran tener en las Administraciones pblicas1.
Desde el punto de vista histrico, la construccin del derecho objeto de

este estudio ha sido jurisprudencial. La cimentacin que el Tribunal de Justicia
de las Comunidades Europeas (TJCE) hizo de la buena administracin, a travs
de mltiples sentencias que al inicio lo reconocieron como reglas de buenas
prcticas administrativas de obligada observancia por la Administracin
comunitaria; la tradicin jurdica comn, la jurisprudencia y el Derecho
comunitario, fueron los tres factores que al interrelacionarse dieron lugar a un
Derecho Administrativo Europeo integrado al Derecho Administrativo nacional2.
1 En esa lnea, el Consejo Econmico y Social de la Naciones Unidas, a travs de su Comit de Expertos
en Administracin Pblica, Primer perodo de sesiones, Nueva York, 22 a 26 de julio de 2002,
(E/C.16/2002/3); aprob La funcin esencial de la Administracin pblica y la buena gestin de los
asuntos pblicos en la aplicacin de la Declaracin del Milenio de las Naciones Unidas: desarrollo de los
recursos humanos. En cuyo texto se manifest que: El logro de los objetivos establecidos en la
Declaracin del Milenio de las Naciones Unidas requiere una Administracin pblica eficiente y eficaz
que depende tanto de unas estructuras institucionales que funcionen correctamente como de unos
funcionarios pblicos capacitados.
2 Sobre estos puntos, se seguir en su orden- los trabajos de NIETO GARRIDO, E., Los derechos a
una buena administracin, de acceso a los documentos y la proteccin de datos de carcter personal (Arts.
330
Los elementos de la buena administracin, son legtimas aspiraciones

propias del clamor de la sociedad. Como lo apunta el profesor GIL SNCHEZ3,
La sociedad en su conjunto reclama una Administracin eficaz, eficiente,
buena gestora de los recursos que se le asignan y que sea objetiva e
imparcial.
1. EL DERECHO A LA BUENA ADMINISTRACION COMO DERECHO

FUNDAMENTAL: APROXIMACIN CONCEPTUAL
El concepto de buena administracin, se sita en el mbito del Derecho

Pblico, en el ejercicio de las potestades conferidas a la Administracin pblica.
Este abre nuevas perspectivas en relacin a la proteccin de los derechos
fundamentales, ya que su reconocimiento comenz con la doctrina
jurisprudencial del TJCE4, y no por un reconocimiento normativo como
tradicionalmente ha sido en el caso de los derechos, el cual fue posterior, con
su incorporacin como derecho fundamental, en el art. 41 de la Carta de
Derechos Fundamentales de la Unin Europea (CDFUE)5.
En ese sentido, la buena administracin requiere de un equilibrio entre

las obligaciones propias de la Administracin y el desarrollo de los derechos;
conlleva una serie de reglas y prcticas que sta debe cumplir, en el ejercicio
de la funcin pblica que realiza. As, la buena administracin busca consolidar
una autntica modernizacin de la Administracin y se configura como
8, 41 y 42 CDFUE); en GARCA ROCA, J., y FERNNDEZ SNCHEZ, P. A. (Coord.), et. al.,

Integracin europea a travs de derechos fundamentales: de un sistema binario a otro integrado, primera
edicin, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2009, pp. 413 y ss.; y de, GALERA
RODRIGO, S., El derecho a una buena administracin, en ALVAREZ CONDE, E., y GARRIDO
MAYOL, V., (Dir.), et. al., Comentarios a la Constitucin europea, Libro II, Los derechos y Libertades,
Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pp. 1442 y ss.
3 GIL SNCHEZ, J., El derecho a la buena administracin, Dossier de Prensa, Universidad de
Alicante, 10 de junio de 2005.
4 Con base al vigente Tratado de Lisboa y l-a reforma a los tratados originarios de la UE, el antes
denominado Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, se pas a llamar Tribunal de Justicia de
la Unin Europea (TJUE).
5 Como sabemos, a partir de la vigencia del Tratado de Lisboa, la CDFUE ha adquirido efectos jurdicos
vinculantes, al drsele el mismo valor jurdico que los tratados originarios de la Unin Europea Establece
la primera parte del art 6.1 TUE: 1. La Unin reconoce los derechos, libertades y principios enunciados
en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea de 7 de diciembre de 2000, tal como
fue adaptada el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo, la cual tendr el mismo valor jurdico que los
Tratados.
331
herramienta contra la corrupcin, siendo en definitiva, una estrategia para

controlar la arbitrariedad y la desviacin de poder6.
La CDFUE ha incluido la buena administracin en su art. 41, el cual lleva

por ttulo Derecho a una buena administracin y establece: 1. Toda persona
tiene derecho a que las instituciones y rganos de la Unin traten sus asuntos
imparcial y equitativamente y dentro de un plazo razonable. 2. Este derecho
incluye en particular: el derecho de toda persona a ser oda antes de que se
tome en contra suya una medida individual que le afecte desfavorablemente; el
derecho de toda persona a acceder al expediente que le afecte, dentro del
respeto de los intereses legtimos de la confidencialidad y del secreto
profesional y comercial; la obligacin que incumbe a la administracin de
motivar sus decisiones. 3. Toda persona tiene derecho a la reparacin por la
Comunidad de los daos causados por sus instituciones o sus agentes en el
ejercicio de sus funciones, de conformidad con los principios generales
comunes a los Derechos de los Estados miembros. 4. Toda persona podr
dirigirse a las instituciones de la Unin en una de las lenguas de los Tratados y
deber recibir una contestacin en esa misma lengua.
Por tanto, el contenido del derecho a la buena administracin reconocida

en la CDFUE, incluye tres derechos, y el primero de ellos se subdivide a su vez
en otros tres7. Es as como el apartado 1 del art. 41 de la Carta, ha sido
utilizado por el Tribunal de Justicia para controlar las providencias dictadas por
la Administracin europea en el ejercicio de sus potestades discrecionales.
Incluye este primer inciso el principio de diligencia en el tratamiento de los
asuntos y motivar las decisiones administrativas.
Los otros tres derechos contenidos en el apartado 1 del art. 41 CDFUE,

son en primer lugar el derecho de toda persona a ser oda antes de que se
tome en contra suya una medida individual que le afecte desfavorablemente.
Esta disposicin se encuentra contenida en la mayora de los sistemas jurdicos
como regla de defensa. El trmite de audiencia es esencial dentro de un
6 LORENZO DE MEMBIELA, J. B., La buena administracin como estrategia promotora de la

excelencia gestora, en Revista Aragonesa de Administracin Pblica, nm. 30, junio de 2007, p. 446.
7 Seguiremos en este planteamiento a NIETO GARRIDO, E., Los derechos a una buena administracin,
de acceso a los documentos y la proteccin de datos, cit., pp. 416 y ss.
332
procedimiento administrativo para permitir el derecho de defensa de los

ciudadanos, por lo que se constituye como una garanta formal.
En segundo lugar, siempre en el apartado 1, encontramos el derecho de

toda persona a acceder al expediente que le afecte, dentro del respeto de los
intereses legtimos de la confidencialidad y del secreto profesional y comercial.
El derecho de acceso a la informacin por su lado, implica que el funcionario
responsable deber proporcionar al pblico la informacin solicitada de forma
clara y comprensible, asesorndolo cmo pedir la informacin o indicando a
quien debe dirigirse.
Para finalizar con el apartado 1, tenemos: la obligacin que incumbe a la

administracin de motivar sus decisiones. La necesidad de motivar las
resoluciones administrativas, resulta especialmente relevante cuando la
Administracin europea ejerce potestades discrecionales, por tener amplia
libertad para decidir. As, la falta o insuficiente motivacin deber acarrear la
anulacin inmediata del acto8. Este deber se explica segn NIETO
GARRIDO9, como la obligacin de la Administracin europea de explicar la
ratio decidendi de su fallo, es decir, que explique el porqu de su decisin, lo
que conlleva a motivar cada decisin que las agencias y organismos de la UE
adopten.
Pasemos ahora al segundo apartado del art. 41 CDFUE. Tal disposicin

establece que: Toda persona tiene derecho a la reparacin por la Comunidad
de los daos causados por sus instituciones o sus agentes en el ejercicio de
sus funciones, de conformidad con los principios generales comunes a los
Derechos de los Estados miembros. Lo que viene a significar este apartado,
es el derecho a percibir una indemnizacin por daos causados por las
instituciones o agencias de la UE.
8 La obligacin de motivacin de las resoluciones administrativas constituye una garanta para los
particulares porque les permite conocer las razones que han llevado a la Administracin a dictarlas. Su
ausencia causa indefensin por carecer de argumentos para impugnarlas. Puede verse, GALN BIOQUE,
R., El derecho a una buena administracin, cit., p. 196.
9 NIETO GARRIDO, E., Los derechos a una buena administracin, de acceso a los documentos y la
proteccin de datos, cit., p. 419.
333
El apartado in fine del art. 41, se refiere al derecho de toda persona a

dirigirse a las instituciones de la Unin en una de las lenguas de los Tratados y
deber recibir una contestacin en esa misma lengua. El apartado cuarto
dispone que toda persona pueda dirigirse a las instituciones de la UE en una de
las lenguas de los Tratados y deber recibir una contestacin en esa lengua10.
Por ello, podra sealarse que la CDFUE, se convierte en el marco de

referencia ineludible para muchos Estados, ofreciendo la base para convertir el
derecho a la buena administracin en principio rector de las modernas
democracias y modelo a seguir para las Administraciones pblicas. Constituye
adems, un paso significativo para modificar la percepcin sociolgica negativa
que las administraciones pblicas tienen, es decir, cambiar el paradigma de
nuestra sociedad que identifica a la Administracin pblica como negligente e
ineficiente.
En virtud de que todo lo que se encuentra en el contenido del derecho a

la buena administracin est reconocido en los tratados o en la jurisprudencia
del TJUE, es que la doctrina plantea que lo novedoso del estudio de este
derecho sera delimitar la naturaleza jurdica de sta como derecho
fundamental o principio general del derecho, y, lo relativo a su mbito de
aplicacin11.
As, el principio de buena administracin indica que la Administracin es

necesaria para la sociedad, pero es necesario que no solo limite sus poderes
en beneficio de la persona o cumpla su cometido, sino tambin garantizar la
efectividad de los derechos de los ciudadanos, a travs de la mejora continua
de los servicios y actividades que realiza, conforme a estndares objetivos y
10 Las lenguas oficiales de la UE en las que se puede ejercer este derecho, de los 27 Estados miembros
son las 23 lenguas siguientes: alemana, blgara, checa, danesa, eslovaca, eslovena, espaola, estonia,
finesa, francesa, griega, hngara, inglesa, irlandesa, italiana, letona, lituana, maltesa, neerlandesa, polaca,
portuguesa, rumana y sueca. Sobre este punto, se critica la limitacin de la utilizacin de todas las lenguas
que en realidad se practican en la UE, que son muchas ms que las oficiales que se han mencionado, o el
hecho de no declarar como oficiales todas las lenguas que se hablan en la UE, ya que son varios millones
de europeos que practican otras lenguas diferentes a las oficiales. A manera de ejemplo, Espaa con las
lenguas de varias de sus comunidades autnomas: gallego, euskera, cataln; Francia: alsaciano, bretn,
corso, occitano; inter alia. Al respecto, vase MIRALLES SANGRO, P. P., La ciudadana de la Unin
Europea, en LINDE PANIAGUA, E., (Coord.), Polticas de la Unin Europea, quinta edicin, Editorial
Colex, Madrid, 2008, p. 94.
11 Vid., NIETO GARRIDO, E., Los derechos a una buena administracin, de acceso a los documentos y
la proteccin de datos, cit., p. 415.
334
compromisos pblicos de calidad12. Por tanto, para conseguir una buena

administracin, no solo se debe partir de las garantas jurdicas tradicionales,
sino aumentar la calidad de los servicios y actividades que la Administracin
presta. De ah que la Administracin deba de someterse a una serie de
controles internos para garantizar esta calidad en los servicios que presta; lo
que se refleja adems nuevas transformaciones en su organizacin, el rgimen
de su actividad
Ahora bien, se ha establecido que precisamente la buena

administracin, ha sido reconocida por el recin llamado Derecho
Administrativo Europeo, como un principio comn, que formaba parte de las
tradiciones y la cultura jurdica europea13. Tal ordenamiento considerado en
formacin, ya que an no ha desarrollado completamente los dos ejes
fundamentales sobre los que se desarrollaron los ordenamientos nacionales
que son la sujecin del poder pblico al ordenamiento y el sistema de garantas
de los ciudadanos cuando se relacionan con aquel14.
La buena administracin se configura como un derecho de los

ciudadanos europeos y no de los administrados en su relacin con las
instituciones y rganos de la UE15. As, todo ciudadano tiene derecho a que
las resoluciones que dicten las instituciones europeas sean imparciales,
equitativas y razonables en cuanto al fondo y al momento en que se produzcan.
Es el nico de los derechos de ciudadana que aparece configurado en

la Carta de Niza, como autntico derecho fundamental, ya que su disfrute no
queda condicionado a ostentar la ciudadana o residencia europea 16. Toda
persona como dice la Carta- tiene derecho a que en sus relaciones con los
12 As, en SNCHEZ MORN, M., Derecho Administrativo, Parte General, quinta edicin, Editorial
Tecnos, Madrid, 2009, p. 64.
13 Puede verse GALERA RODRIGO, S., El derecho a una buena administracin, ob., cit., p. 1460.
14 Ibd., p. 1462
15 DAZ MUIA, M., y MURILLO GARCA- ATANCE, I., La tica administrativa: elemento
imprescindible de una buena administracin, en Revista Aragonesa de Administracin Pblica, nm. 32,
junio de 2008, p. 164.
16 Vid., GONZLEZ ALONSO, L. N., Comentario al artculo 41, derecho a una buena administracin,
en LPEZ ESCUDERO, M., et. al., MANGAS MARTN, A., (Dir.), GONZLEZ ALONSO, L. N.,
(Coord.), Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea, comentario artculo por artculo,
primera edicin, Fundacin BBVA, Bilbao, 2008, p. 668.
335
rganos, instituciones y organismos de la Unin Europea, imperen los

parmetros propios de la buena administracin17.
Por tanto, la Carta define con amplitud a los beneficiarios de este

derecho, no obstante estar enmarcado en el epgrafe de los derechos de los
ciudadanos (Ttulo V, Ciudadana)18. Por lo que en ltima instancia, el
beneficiario o titular del derecho a la buena administracin, lo es en relacin a
su eventual relacin con la Administracin europea, atendiendo a la funcin
administrativa ejercida por algunos rganos europeos y no por la ciudadana
que la persona ostenta19.
En relacin a lo anterior, PRATS CATAL agrega otro matiz. En virtud

que la gestin pblica est ntimamente relacionada al inters general define la
buena administracin, como: un derecho cvico en la medida en que no slo
protege un estatus individual sino que se orienta a la realizacin de un valor de
convivencia como el representado por la buena administracin20.
En ese sentido, agrega el citado autor, que nuestro derecho en estudio,

no solo protege frente a los poderes pblicos, sino tambin se aade como un
control que establece nuevas exigencias de legitimidad del actuar
administrativo, como son la transparencia, la participacin, la eficacia, la
eficiencia y la rendicin de cuentas21. De ah que la obligacin de servir a los
intereses generales que tiene la Administracin, haga emerger tanto el derecho
17 Ibd.
18 Se dice que la ciudadana europea es derivada o subsidiaria, ya que se tiene que poseer en primera
instancia la nacionalidad de uno de los Estados miembros de la UE. Ningn instrumento europeo recoge
una ciudadana poltica, ya que su finalidad tal como est enunciada en la Carta de Niza- es reforzar la
proteccin de los derechos, que hacen los Estados miembros. Vase PEA ECHEVARRA, J., La Carta
de Derechos Fundamentales y la ciudadana europea, en Revista de Estudios Europeos, nm. 33, enero-
abril, Instituto de Estudios Europeos, Valladolid, 2003, p. 68 y ss.
19 En ese sentido, tanto la jurisprudencia como la doctrina al hablar de Administracin europea, se
refieren a ese conjunto institucional y orgnico presente en el sistema poltico europeo, que son: las
Instituciones (Comisin y Consejo), rganos (Banco Central Europeo y Banco Europeo de Inversiones) u
organismos (Agencias Europeas), que forman parte del Poder Pblico europeo. Ver FUENTETAJA
PASTOR, J. A., El derecho a la buena administracin en la Carta de Derechos Fundamentales de la
Unin Europea, en Revista de Derecho de la Unin Europea, nm. 15, segundo semestre 2008, Colex,
Madrid, 2008, pp. 141 y 142.
20 PRATS CATAL, J., La lucha contra la corrupcin como parte integrante del Derecho, el deber y las
polticas de buena administracin, en Cuadernos de Derecho Pblico, nm. 31, mayo- agosto de 2007,
p. 17.
21 Ibd., p. 18.
336
de los ciudadanos a la buena administracin como el deber de buena

administracin de los agentes pblicos.
En palabras de PONCE SOLE22: deber jurdico de situarse en la mejor

de la situaciones posibles antes de ejercer la funcin administrativa,
ponderando todos los factores relevantes en la decisin....
2. LA PROTECCION DEL DERECHO A LA BUENA ADMINISTRACIN A

TRAVS DE SU ACEPCIN NEGATIVA: LA MALA ADMINISTRACIN
Un segundo momento para el reconocimiento del derecho en estudio,

fue la delimitacin por su opuesto: la mala administracin, descrito con
supuestos atentatorios al Estado de Derecho23.
El concepto de mala administracin, est ntimamente ligada al derecho

en estudio. A esta acepcin en negativo de la buena administracin, se le
reconoce dos vertientes24: una de ellas vinculada directamente a los casos de
ilegalidad y protegida por el Tribunal de Justicia a travs de la tutela judicial
efectiva; y la otra de contenido ms amplio, propio del campo del Derecho
Administrativo, referida a irregularidades administrativas no ilegales, que es la
que cubre el DPE.
El derecho en estudio, fue delimitado en primer lugar por su opuesto, es

decir, la mala administracin, y descrito con supuestos atentatorios al Estado
de Derecho25. Posteriormente, fue complementado con una manifestacin y
visin positiva de la Administracin pblica con obligaciones de hacer con un
determinado modo: calidad, eficacia y eficiencia en la gestin de las polticas
22 Debe verse, PONCE SOL, J., Deber de buena administracin y derecho al procedimiento
administrativo debido. Las bases constitucionales del procedimiento administrativo y del ejercicio de la
discrecionalidad; primera edicin, Lex Nova, Valladolid, 2001, p. 154.
23 CASTILLO BLANCO, F. A., Derechos y principios relacionados con la buena administracin y la
calidad de los servicios, en AA.VV., BALAGUER CALLEJN, F., (Coord.), Reformas Estatutarias y
Declaraciones de Derechos, Instituto Andaluz de Administracin Pblica, Sevilla, 2008, p. 362.
24 Seguiremos en estos postulados a TOMS MALLN, B., El derecho fundamental a una buena
administracin, primera edicin, INAP, Madrid, 2004, p. 271.
25 CASTILLO BLANCO, F. A., Derechos y principios relacionados con la buena administracin y la
calidad de los servicios, en AA.VV., BALAGUER CALLEJN, F., (Coord.), Reformas Estatutarias y
Declaraciones de Derechos, Instituto Andaluz de Administracin Pblica, Sevilla, 2008, p. 362.
337
pblicas, relacionas con un derecho de la ciudadana a exigir su

materializacin26.
Podemos decir que la infraccin a la buena administracin, o en sentido

negativo, la configuracin de una mala administracin por parte de la
Administracin europea tiene un doble alcance27. Por un lado, como lo dispone
el art. 41.3 CDFUE, genera la reparacin econmica de los particulares
afectados, frente al incorrecto funcionamiento de la Administracin europea. En
segundo lugar, acceder a un mecanismo no jurisdiccional de proteccin.
As, el art. 43 CDFUE, establece que todo ciudadano de la Unin o

persona fsica o jurdica que resida o tenga su domicilio social en un Estado
miembro tiene derecho a someter al DPE los casos de mala administracin en
la accin de las instituciones u rganos comunitarios. Posteriormente, este
derecho fue complementado con una manifestacin y visin positiva de la
Administracin pblica con obligaciones de hacer con un determinado modo:
calidad, eficacia y eficiencia en la gestin de las polticas pblicas, relacionas
con un derecho de la ciudadana a exigir su materializacin.
Por lo que los dos mecanismos importantes para tutelar la buena

administracin son por un lado el Defensor del Pueblo Euopeo (DPE) y por
otro, la defensa que hace el TJUE. Estos antecedentes, llevaron al
reconocimiento a la buena administracin como derecho fundamental, en el art.
41 CDFUE, y recientemente a ser incorporada en los Tratados originarios con
plenos efectos jurdicos en la UE.
El DPE a lo largo de los ltimos aos ha establecido parmetros de lo

que debe entenderse como buena conducta administrativa, por su notable
trabajo a favor de una mayor transparencia y democracia en la aplicacin del
26 Ibd.
27 Seguimos el esquema mutatis mutandi de GALN BIOQUE, R., El derecho a una buena
administracin (Art. II- 101del Proyecto de Tratado por el que se instituye una Constitucin para Europa),
en Estudios Jurdicos sobre la Constitucin Europea, Revista Crnica Jurdica Hispalence, Facultad de
Derecho Universidad de Sevilla, Monogrfico 2005, p. 197.
338
Derecho comunitario y el funcionamiento de las instituciones y rganos de la

UE28.
Podemos concluir que la funcin de los Defensores del Pueblo no slo

se limita a corregir los casos de mala administracin, sino de forma especfica,
impulsar reformas en la Administracin pblica. Por lo que no queda duda de la
estrecha relacin entre el derecho a la buena administracin y la figura del
Ombudsman.
Qu sucede en los Estados en los que no est reconocida la buena

administracin como derecho fundamental? En el mbito europeo, se aplica la
jurisprudencia del TJUE. En el resto de pases, sern los Ombudsmen que se
encarguen de su proteccin.
3. LA CONCRECIN DEL DERECHO A LA BUENA ADMINISTRACIN

EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL IBEROAMERICANO
La Constitucin espaola no se refiere a la buena administracin ni a la

calidad de los servicios pblicos de manera directa, pero dispone, en su art.
103, que: La Administracin Pblica sirve con objetividad los intereses
generales y acta (...) con sometimiento a la Ley y al Derecho"; el art. 10.1 del
mismo texto legal, dispone: la dignidad de la persona, los derechos inviolables
que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad el respeto a la ley y
a los derechos de los dems son fundamento del orden poltico y de la paz
social.
As, el reconocimiento constitucional es de forma implcita, ya que este

se encuentra conectado a diversos principios de la norma constitucional
espaola, como son: el de racionalidad (art. 9.3), eficiencia y economa (art.
31.2), y eficacia, objetividad y coordinacin (art. 103.1)29. Por lo que
encontramos referencia a la misma de forma implcita, cuando determina la
28 FERRER JEFFREY, B., Presente y futuro del Defensor del Pueblo Europeo, Guardin de la buena
administracin, en Revista de Derecho de la Unin Europea, nm. 3, segundo semestre de 2002, p. 344.
29 Vid., PONCE SOL, J., Desarrollo territorial y urbanstico sostenible y buena administracin
mediante la actividad de planificacin en la ley 8/2007, de 28 de mayo de suelo, en ROGEL VIDES, C.,
y BASSOLS COMA, M., (Dirs.), et., al., El Derecho Urbanstico del siglo XXI, ordenacin del territorio
y urbanismo, Tomo II, Editorial Reus, Madrid, 2008, p. 518.
339
manera de actuar de las Administraciones pblicas, es decir, los mandatos

sobre cmo desarrollar la funcin administrativa, que en resumen, establecen
que las Administraciones pblicas sometan su actuacin a los fines que las
justifican.
Otros Estados miembros de la UE tambin ha influenciado la evolucin

de la buena administracin, en el Derecho Constitucional. Ponemos algunos
ejemplos claros. En primer lugar, la Constitucin de Italia recoge la buena
administracin, como el principio del buon andamento30. Establece el art. 97
de la Constitucin de Italia: Los rganos administrativos se organizarn
segn las normas de la ley, de modo que se garantice el buen funcionamiento y
la imparcialidad de la administracin.
En el caso de Portugal, se nos dice que el dover de boa administraao

se desprende de lo establecido en el art. 202 de la Constitucin portuguesa de
1976; que establece: Corresponde al Gobierno en el ejercicio de funciones
administrativas: lit. c) dictar los reglamentos necesarios para la buena ejecucin
de las leyes; lit. e) realizar todos los actos exigidos por la ley en relacin con los
funcionarios y agentes del Estado y de otras personas colectivas pblicas; f)
defender la legalidad democrtica.
Siempre en el espacio europeo, se refieren a la buena administracin

pblica como derecho fundamental, el art. 36 de la Constitucin de la
Repblica Checa; el art. 57 de la Constitucin de Hungra; los arts. 25 y 33 de
la Constitucin de Lituania; y, los arts. 18 y 23 de la Constitucin de Austria.
En Latinoamrica, analizaremos en primer lugar el caso de El Salvador.

Al igual que en Espaa, la Constitucin salvadorea no hace un reconocimiento
expreso a la buena administracin como derecho fundamental. No obstante,
existen diferentes disposiciones constitucionales que obligan a la
Administracin pblica salvadorea a ceirse al cumplimiento de la legalidad y
a la eficacia y transparencia al momento de dictar sus decisiones.
30 Mltiples citas de autores italianos, referidos al principio del buon andamento, pueden ser consultados
en PONCE SOL, J., Deber de buena administracin y derecho al procedimiento administrativo
debido..., ob. cit., pp. 139- 141.
340
As, el Art. 86, dispone que: El poder pblico emana del pueblo. Los
rganos del Gobierno lo ejercern independientemente dentro de las
respectivas atribuciones y competencias que establecen esta Constitucin y las
leyes. Y la parte final de la disposicin establece que: Los funcionarios del
Gobierno son delegados del pueblo y no tienen ms facultades que las que
expresamente les da la ley.
Especficamente la Carta Magna salvadorea contempla, la

responsabilidad del buen gobierno administrativo en su art 168, que dice: Son
atribuciones y obligaciones del Presidente de la Repblica: (...) ord. 15.- Velar
por la eficaz gestin y realizacin de los negocios pblicos.
La constitucin de la Repblica de Cuba, en su art. 10 instaura el

principio de legalidad al que est sujeta todos los rganos del Estado, entre
ellos, la Administracin pblica. Pero es el art. 68, al que podramos relacionar
con la buena administracin, porque sobre la actividad de los rganos del
Estado, dispone en su ordinal b): las masas populares controlan la actividad
de los rganos estatales, de los diputados, de los delegados y de los
funcionarios; y, el ordinal c) establece: los elegidos tienen el deber de rendir
cuenta de su actuacin y pueden ser revocados de sus cargos en cualquier
momento; por su lado, el ordinal e), dice: los rganos estatales inferiores
responden ante los superiores y les rinden cuenta de su gestin.
La Constitucin de la Repblica de Guatemala establece en su artculo

30 bajo el acpite: Publicidad de los actos administrativos, que: Todos los
actos de la administracin son pblicos. Los interesados tienen derecho a
obtener, en cualquier tiempo, informes, copias, reproducciones y certificaciones
que soliciten y la exhibicin de los expedientes que deseen consultar, salvo que
se trate de asuntos militares o diplomticos de seguridad nacional, o de datos
suministrados por particulares bajo garanta de confidencia. Asimismo, el
artculo 31 con el ttulo: Acceso a archivos y registros estatales, dispone que:
Toda persona tiene el derecho de conocer lo que de ella conste en archivos,
fichas o cualquier otra forma de registros estatales, y la finalidad a que se
dedica esta informacin, as como a correccin, rectificacin y actualizacin.
341
Establece el art. 140 ordinal 8 de la constitucin de Costa Rica que son

deberes y atribuciones que corresponden conjuntamente al Presidente y al
respectivo Ministro de gobierno: Vigilar el buen funcionamiento de los servicios
y dependencias administrativos.
La constitucin de la Nacin Argentina, sita en su art. 85, que el control

externo del sector pblico nacional ser una atribucin propia del Poder
Legislativo y que el examen y la opinin del desempeo y situacin general de
la Administracin Pblica estarn sustentados en los dictmenes de la
Auditoria General de la Nacin que tendr a su cargo el control de legalidad,
gestin y auditora de toda la actividad de la Administracin Pblica. Dispone
adems, en el art. 86, que le corresponde al Defensor del Pueblo, de vigilar el
cumplimiento de la legalidad en la actividad de la Administracin pblica. La
parte final textualmente establece, que la misin del Defensor del Pueblo es:
la defensa y proteccin de los derechos humanos y dems derechos,
garantas e intereses tutelados en esta Constitucin y las leyes, ante hechos,
actos u omisiones de la Administracin; y el control del ejercicio de las
funciones administrativas pblicas.
Por su lado, la constitucin de Ecuador, relacionado a la buena

administracin, establece en su art. 227, que la Administracin pblica se rige
por los principios de eficacia, eficiencia, calidad, jerarqua, desconcentracin,
descentralizacin, coordinacin, participacin, planificacin, transparencia y
evaluacin. Adems, del art. 229 al 234, dispone de un rgimen de rendicin de
cuentas de los servidores pblicos.
Como vemos, estas normas que son de carcter constitucional, y por

ende se encuentran en la cspide de las fuentes normativas, preceptan la
obligacin de procurar el buen funcionamiento de la Administracin pblica y
que su actuacin debe ir encaminada a tomar todas las medidas necesarias
para la promocin del desarrollo econmico-social y la satisfaccin de las
necesidades colectivas de la poblacin. Todo ello, elementos necesarios para
el cumplimiento de la buena administracin.
342
Por lo anterior, la Administracin pblica debe cumplir con los principios

de calidad en las decisiones que tomen en beneficio de los derechos del
ciudadano. Aunque la buena administracin no se encuentra positivada como
derecho, si se configura de manera implcita a en diferentes disposiciones
constitucionales.
Sin querer penetrar a fondo sobre este tema por escapar a las
pretensiones del aporte, puede sostenerse que hoy es generalizada la
concepcin que varios pases han incorporado en su derecho interno, la
posibilidad o la apertura para reconocer nuevos derechos. De ah, que
muchas constituciones americanas incluyen clusulas de apertura a derechos
no consagrados en el texto constitucional.
Estas Tradiciones constitucionales fruto de la disposicin contenida en el

art. 29 Convencin Americana sobre Derechos Humanos (CADH), en su literal
c), que permite comprender el efecto vinculante de otros derechos que, an
cuando no fueron recogidos expresamente por los pactos internacionales o por
la Constitucin, quedan implcitamente garantizados31. Justamente, vemos
una serie de ejemplos en diversas normas constitucionales americanas, que
reconocen un catlogo de derechos abierto o un reconocimiento de derechos
implcitos32.
Entre todas podemos mencionar, la Constitucin de Ecuador, que en su

art. 19, dispone:Los derechos y garantas sealados en esta Constitucin y en
los instrumentos internacionales, no excluyen otros que se derivan de la
naturaleza de la persona y que son necesarios para su pleno desenvolvimiento
moral y material.
31 El art. 29 CADH sostiene que: ninguna disposicin de la presente Convencin puede ser interpretada
en el sentido de: (...) c) Excluir otros derechos y garantas que son inherentes al ser humano, o que se
derivan de la forma democrtica representativa de gobierno....
32 Punto relacionado tambin es el que sienta el jurista salvadoreo FLORENTN MELNDEZ, al
mencionar que en la regin americana existe una tendencia de otorgarle supremaca al Derecho
Internacional de los Derechos Humanos respecto del Derecho interno, o al menos, equiparar su valor
jerrquico con las normas constitucionales. Para un estudio sobre el valor de los tratados internacionales
sobre derechos humanos en el derecho constitucional comparado, puede verse: MELNDEZ, F.,
Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos aplicables a la administracin de justicia. Estudio
constitucional comparado, primera edicin, Fundacin Konrad Adenauer, Mxico, D. F., 2004, pp. 26-
31.
343
La Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela de 1999, en

su artculo 22, seala que: La enunciacin de los derechos y garantas
contenidas en esta Constitucin y en los instrumentos internacionales sobre
derechos humanos no debe entenderse como negacin de otros que, siendo
inherentes a la persona, no figuren expresamente en ellos. La falta de ley
reglamentaria de estos derechos no menoscaba el ejercicio de los mismos.
La Constitucin de Uruguay en su art. 72 seala: La enumeracin de

derechos, deberes y garantas hecha por la Constitucin, no excluye los otros
que son inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma
republicana de gobierno.
En esa misma lnea, el art. 33 de la Constitucin de la Nacin Argentina,

nos dice: Las declaraciones, derechos y garantas que enumera la
Constitucin, no sern entendidos como negacin de otros derechos y
garantas no enumerados; pero que nacen del principio de la soberana del
pueblo y de la forma republicana de gobierno.
Asimismo, el art. 74 de la Constitucin poltica de la Repblica de Costa

Rica, dispone: Los derechos y beneficios a que este captulo se refiere son
irrenunciables. Su enumeracin no excluye otros que se deriven del principio
cristiano de justicia social y que indique la ley; sern aplicables por igual a
todos los factores concurrentes al proceso de produccin y reglamentados en
una legislacin social y de trabajo, a fin de procurar una poltica permanente de
solidaridad nacional.
Para finalizar, no podemos dejar de plantearnos el problema de la alta

complejidad que acarreara el reconocimiento de la buena administracin como
derecho fundamental. Esto, porque el hablar de buena administracin, nos trae
a cuenta temas sobre los que existen muchas divergencias y una alta
incomprensin en nuestra sociedad, como son: la Administracin de calidad, la
transparencia y la tica en el ejercicio de la funcin pblica. Actualmente este
derecho fundamental, ha de concretarse desde el respeto a otros derechos y
principios constitucionalmente reconocidos en las diferentes constituciones
analizadas, entre los que tenemos: el principio de legalidad y sujecin a la ley,
344
respeto de la dignidad de la persona humana y el derecho al debido proceso

administrativo.
CONCLUSIONES
La actividad administrativa no solo debe ir dirigida a cumplir los

preceptos normativos que la vinculan, sino recordar el origen y fin de la
actividad estatal: el respeto de la persona humana y sus derechos que le son
inherentes. Para lograr el desarrollo de los derechos del ciudadano, las
relaciones con las instituciones pblicas deben enmarcarse en el mbito de la
calidad en la prestacin de los servicios, es decir, orientarse hacia el inters
general que debe ser el norte del quehacer institucional.
En los ltimos aos, la buena administracin ha adquirido importancia

como principio rector de la actuacin de las instituciones pblicas, hasta llegar
a formularse como derecho fundamental en la CDFUE. Adems, la buena
administracin como derecho, impone un determinado comportamiento a los
agentes pblicos en la forma de tratar los asuntos de su competencia; por lo
que este derecho se ha convertido en un deber de la Administracin pblica.
Dicho de otra forma, la buena administracin no solo debe ser una
caracterstica que distinga a los aparatos gubernamentales, sino tambin un
derecho que asiste a las personas, y que es exigible frente al Estado.
Como con razn se ha expuesto, diversas constituciones de

Iberoamrica no reconocen el derecho a la buena administracin como derecho
fundamental. No obstante lo anterior, es un derecho con eficacia jurdica plena,
por ser un bien jurdico constitucionalmente protegido y estar reconocido en la
mayora de los textos constitucionales de nuestros pases la posibilidad de
incorporar nuevos derechos. El significado de mala administracin resulta
importante para delimitar la actuacin del Ombudsman, por ser una definicin
en clave negativa. As, las funciones del DPE vienen dadas por las
investigaciones que realiza sobre mala administracin, ya que aquel actuar
cuando sta exista. Justamente, el cometido prioritario hacia el que se orientan
sus atribuciones es investigar casos de mala administracin, que se traduce en
fiscalizar la labor de la Administracin pblica y por tanto ser garante del
345
derecho a la buena administracin. Esto debido a que bsicamente controla la

mala administracin y no la legalidad en la actuacin administrativa, ya que
esto lo hacen los tribunales comunes. Corresponde ahora a los dedicados al
tema del buen gobierno de las instituciones pblicas, hacer nuevas reflexiones
sobre los instrumentos de garanta de la buena administracin. Es necesario
que la buena administracin se desarrollen de manera progresiva, en beneficio
de los ciudadanos y de toda persona en sus relaciones con la Administracin
pblica, que debe hacerse extensiva a travs de su reconocimiento en los
ordenamientos nacionales, y su proteccin por los tribunales de justicia.
346
EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN EL DERECHO

ADMINISTRATIVO SALVADOREO:
ALGUNAS APROXIMACIONES PARA SU APLICACIN
Por Henry Alexander Mejia

Yansi Fabiola Alonso Urquilla
1. INTRODUCCIN
La Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de

Justicia de la Repblica de El Salvador (en adelante SCA) tiene como
atribucin segn lo prescribe el artculo 56 de la Ley Orgnica Judicial, en
relacin al artculo 2 de la Ley de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa de:
conocer de las controversias que se susciten en relacin a la legalidad de los
actos de la administracin pblica y los dems asuntos que sean determinados
por la ley. Pero tal jurisdiccin se circunscribe a determinar la legalidad o
nulidad de pleno de derecho de forma exclusiva de los que constituyen actos
administrativos de cualquier forma que se manifiesten. La SCA no ha ampliado
la posibilidad que se pueda controlar otras actividades administrativas, como
las controversias suscitadas en los contratos administrativos, ni actos de los
concesionarios para mencionar algunos1.
Ahora bien, de un aproximado de sesenta y siete sentencias definitivas

pronunciadas en el ao 2012 solo en nueve de ellas se hizo alusin a normas
internacionales, en la que se destacan los siguientes tratados internacionales:
Doctor en Derecho por la Universidad Autnoma de Barcelona, con premio extraordinario (2006),
profesor titular de Derecho Administrativo y Derecho Constitucional. Profesor de diferentes programas de
postgrados impulsados en El Salvador por Universidades extranjeras. Profesor ganador como Tutor en el
primer concurso de Derechos Humanos en la prctica de Derecho Administrativo, en el nivel
centroamericano e internacional auspiciado por la Fundacin Konrad Adenauer (2011). Ex director del
Departamento de Derecho Pblico de la Universidad de El Salvador. (2007-2011) Capacitador de la
Escuela Judicial. Miembro suplente del Tribunal Sancionador de la Defensora de Proteccin al
Consumidor. Conferencista en diversos Congresos Internacionales, consultor en temas de Derecho
administrativo, Miembro del Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo y de la Asociacin
Internacional de Derecho Administrativo.
Abogada, Licenciada en Ciencias Jurdicas por la Universidad de El Salvador con Cum Honorifico,
especialista en Derechos Humanos. Colaboradora de investigacin.
1 Sentencia Interlocutoria de Inadmisibilidad, Sala de lo Contencioso Administrativo, Ref. 74-I-2003,
pronunciada el 20/01/2004.
347
a) Reglamento Centroamericano sobre el Origen de las Mercancas, b) Cdigo

Aduanero Uniforme Centroamericano, c) Reglamento del Cdigo Aduanero
Uniforme Centroamericano, d) Convenio de Paris para la Proteccin de la
Propiedad Industrial, y e) el Convenio 87 sobre la Libertad Sindical y la
Proteccin del Derecho de Sindicacin" de la OIT.
Con lo anterior ponemos en evidencia la precaria aplicacin de los

tratados internacionales que en el juzgamiento y la resolucin de conflictos
jurdicos administrativos hace la jurisdiccin Contencioso. En el pas los
tratados internacionales que han sido incorporados al ordenamiento jurdico
salvadoreo, segn prescribe el artculo 144 de la Constitucin de El Salvador,
son leyes de la repblica y prevalecen sobre las leyes secundarias, es decir
tienen prevalencia sobre las leyes que se emiten en el mbito interno solo en
caso de contradiccin. Por tanto para efectos de nuestro estudio haremos una
aproximacin de cmo podra incidir la regulacin en el Salvador del control de
convencionalidad que ha sido establecido por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (en adelante Corte IDH).
2. CONTROL DE CONVENCIONALIDAD. DELIMITACIN CONCEPTUAL
El control de convencional ha sido presentado como un mecanismo que

deben ejercer las autoridades internas de los Estados en aras de lograr el effet
utile de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos que son
adoptados por stos, en el mbito regional e universal, adems, tiene como
finalidad evitar que el contenido de aquellos se vea desprovisto por los actos u
omisiones de toda autoridad estatal. Nos concierne establecer los aspectos
bsicos de dicho control.
El control de convencionalidad que debe realizarse en el mbito interno

de los Estados ha sido definido por la autora IBEZ como una herramienta
jurdica de aplicacin obligatoria ex officio por los rganos del Poder Judicial,
complementaria al control de constitucionalidad, que permite garantizar que la
actuacin de dichos rganos resulte conforme a las obligaciones contradas por
348
el Estado respecto del tratado del cual es parte2. Por su parte, SAGS lo
perfila como una herramienta sumamente eficaz para el respeto, la garanta y
la efectivizaran de los derechos descritos por el Pacto (), y constituye un
instrumento de sumo inters para construir un ius commune interamericano, en
materia de derechos personales y constitucionales3.
Siguiendo al profesor Ernesto Rey Cantor y ampliando un poco su

definicin4, puede configurarse el control de convencionalidad que ha
delimitado la Corte IDH en su jurisprudencia, como: "aquel examen o test de
compatibilidad que exige la realizacin de una confrontacin entre los actos u
omisiones de un Estado con el corpus iuris interamericano y universal de
proteccin a los Derechos Humanos en aras de determinar si los primeros se
ajustan a los estndares mnimos que sobre derechos humanos han sido
fijados internacionalmente (ya sea en los instrumentos internacionales, en la
jurisprudencia de la Corte IDH o en las interpretaciones de los entes
competentes), ello con el fin lograr el effet utile de las disposiciones
convencionales y evitar situaciones de incompatibilidad o colisiones entre los
extremos de tal confrontacin.
2 IBEZ, Juana Mara, Control de convencionalidad: precisiones para su aplicacin desde la

jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en AA.VV., Anuario de Derechos
Humanos, Centro de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, nmero 8,
ao 2012, Pg.108. Puede consultarse adems, algunos artculos realizados por diversos autores desde
distintas perspectivas inter alia: El control de convencionalidad en el Sistema Interamericano y sus
anticipos en el mbito de los derechos econmicos-sociales, concordancias y diferencias con el Sistema
Europeo escrito por Nstor Pedro Sages, disponible en
http://www.ijf.cjf.gob.mx/cursosesp/2012/derhumancontrolconvencionalidad/Nestor%20Sagues.pdf;Los
desafos del Control de Convencionalidad del Corpus Juris Interamericano para las jurisdicciones
nacionales, escrito por Humberto Nogueira Alcal, disponible en
http://biblio.juridicas.unam.mx/revista/pdf/DerechoComparado/135/art/art8.pdf.
3 SAGS, NSTOR, Pedro, Obligaciones internacionales y control de convencionalidad, disponible en
http://www.corteidh.or.cr/tablas/28053-11.pdf. Pg.273
4 El profesor Rey Cantor define el Control de Convencionalidad es un mecanismo de proteccin
procesar que ejerce la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el evento en que el derecho interno
(constitucin, ley, actos administrativos, jurisprudencia, prcticas administrativas o judiciales) es
incompatible con la Convencin Americana Sobre Derechos Humanos u otros tratados aplicables-, con
el objeto de aplicar la Convencin u otros tratados, mediante un examen de confrontacin normativo
(derecho interno con el tratado), en un caso concreto, dictando una sentencia judicial y ordenando la
modificacin, derogacin, anulacin o reforma de las normas o prcticas internas, segn corresponda, y
otros tratados aplicables- , con el objeto de aplicar la protegiendo la persona humana con el objetivo de
garantizar la supremaca de la Convencin Americana, Cita corresponde a REY CANTOR, Ernesto en
MORA MENDEZ, Jos Andrs, El control de convencionalidad: un replanteamiento de principios y
fuentes del derecho, en Revista Republicana, Nm. 12, enero-junio de 2012, Pg.. 227.
349
Los elementos que han sido sealados por la Corte IDH respecto al
control de convencionalidad que debe ser ejercido en el mbito interno de los
Estados son claros pero no consistentes, por cuanto han experimentado un
desarrollo poco slido, sin embargo, hay algunos de ellos que poseen una
mayor repeticin como: el deber de ejercer el control ex officio y la
consideracin al momento de ejercerlo- de las respectivas competencias y
las regulaciones procesales correspondientes5, es decir, los presupuestos de
procedencia y admisibilidad que internamente puedan establecerse.
2.1. Autoridades que deben ejercer el control de convencionalidad
Sobre este aspecto, la Corte IDH desde el 2006 hasta el ao 20106

atribuy la competencia para el ejercicio del control de convencionalidad con
ciertos matices al poder judicial, no obstante, existen mltiples casos en que se
pronuncia en un sentido diferente. En este sentido en el caso Cabrera Garca y
Montiel Flores vs. Mxico7 hasta el caso Gudiel lvarez y otros vs. Guatemala
la competencia se atribuy a los jueces y los rganos vinculados a la
administracin de justicia, v.gr. el Ministerio Pblico, salvo tres casos
excepcionales cuya competencia fue otorgada a: 1) En el caso Vlez Loor vs.
Panam, los rganos de cualquiera de los poderes cuyas autoridades ejerzan
funciones jurisdiccionales8, 2) en el Caso Gelman Vs. Uruguay se estableci
que en las instancias democrticas y en caso de graves violaciones al
Derecho Internacional de Derechos Humanos quienes deben ejercer el control
es toda autoridad pblica9; y, 3) en el Caso Masacres de El Mozote y lugares
aledaos vs. El Salvador, debido a que la obligacin de investigar que vincula
5 Corte IDH, Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Per, Sentencia de
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, 24 de Noviembre de 2006. Serie C No. 158,
prr. 110.
6 Con el caso Almonacid Arellano Vs. Chile hasta el caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea vs. Bolivia.
7 Corte IDH, Caso Cabrera Garca y Montiel Flores Vs. Mxico. Excepcin Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010. Serie C No. 220, prr. 225.
8 La Corte IDH expres en esa ocasin que quienes ejercen funciones jurisdiccionales tambin estn
sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto til de la Convencin no se vea mermado o
anulado por la aplicacin de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los
rganos de cualquiera de los poderes cuyas autoridades ejerzan funciones jurisdiccionales deben ejercer
no slo un control de constitucionalidad, sino tambin de convencionalidad ex officio entre las normas
internas y la Convencin Americana. Vase el caso Vlez Loor Vs. Panam. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2010, Serie C No. 218,
prr. 287.
9 Corte IDH, Caso Gelman vs. Uruguay, Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011 Serie
C No.22, prr. 193 y 194.
350
a todos los poderes y rganos estatales, estos ltimos tambin estn obligados
a ejercer el control de convencionalidad10.
2.2. Parmetro del control de convencionalidad y materia sujeta a

cotejo
A partir del caso Almonacid Arellano vs. Chile la Corte IDH estableci
que: en otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de
control de convencionalidad entre las normas jurdicas internas que aplican en
los casos concretos y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En
esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino
tambin la interpretacin que del mismo ha hecho la Corte Interamericana,
intrprete ltima de la Convencin Americana11. Aspecto que no haba
generado mayores inconsistencias pero que si ha experimentado una
ampliacin, por ejemplo: i) En el caso Heliodoro Portugal Vs. Panam, se
incluy las prcticas internas, ii) en el caso Atala Riffo y Nias vs. Chile12 se
aadi las interpretaciones judiciales y administrativas iii) en el caso Gelman
vs. Uruguay13, se sumara el ejercicio de los mecanismos democrticos.
Siguiendo a JINESTA LOBO, en sentido amplio, este mecanismo debe

ejercerse sobre cualquier disposicin o acto pblico de efectos jurdicos
generales, tenga o no carcter normativo14, por lo tanto, se incluyen todos los
actos y omisiones de las autoridades estatales v.gr. reglamentos,
interpretaciones judiciales y administrativas, actos administrativos, prcticas
10 Corte IDH, Caso Masacres de El Mozote y lugares aledaos Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 25 de octubre de 2012 Serie C No. 252, prr. 262.
11 Corte IDH, Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, Sentencia de Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas, 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154, prr. 124. La utilizacin de las
expresin normas jurdicas, incluira a todas aquellas normas jurdicas que pertenezcan al ordenamiento
jurdico interno de los Estados sin importar su jerarqua, as qued evidenciado en el caso la ltima
Tentacin de Cristo Vs. Chile.
12 Corte IDH, Caso Atala Riffo y Nias vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de
febrero de 2012. Serie C No. 239, prr. 284; en el mismo sentido Vase Corte IDH, Caso Furlan y
Familiares Vs. Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de
agosto de 2012 Serie C No. 246, prr. 305.
13 Corte IDH, Caso Gelman vs. Uruguay citado supra nota 9, prr. 193 y 194.
14 JINESTA LOBO, E., La construccin de un Derecho Administrativo comn interamericano:
reformulacin de las fuentes del Derecho administrativo con la constitucionalizacin del Derecho
internacional de los derechos humanos, en Revista Iberoamericana de Derecho Pblico y Administrativo,
Ao 11, No 11, ao 2011.
351
internas de cada una de las autoridades pblicas que conforme el aparataje

Estatal.
Por otro lado, el parmetro del control de convencionalidad ha quedado

configurado de la siguiente manera: estn en la obligacin de ejercer ex
officio un control de convencionalidad entre las normas internas y los tratados
de derechos humanos de los cuales es Parte el Estado15. Sobre este punto
debe destacarse: i) el parmetro se haba mantenido cuasi invariable a lo
expresado en el caso Almonacid Arellano vs. Chile en el cual se fij que ste
deba realizarse en relacin a la Convencin Americana de Derechos Humanos
(en adelante CADH), ii) desde que se reconoci el control de convencionalidad
se estableci que en su ejercicio deba incluirse la interpretacin que de la
CADH hubiese realizado, como ltimo interprete, el Tribunal Interamericano.
3. FUNDAMENTOS JURDICOS DEL PARMETRO DEL CONTROL DE

CONVENCIONALIDAD
Los fundamentos jurdicos que sustentan la obligacin de ejercer el

control de convencionalidad los cuales han sido fijados por la Corte IDH y
admitidos por la mayora de la doctrina pueden resumirse en los aspectos a
saber:
a) el deber de los Estados de cumplir las obligaciones internacionales

que previamente han adquirido bajo el principio de buena fe conocido como
pacta sunt servanda;
b) el principio en virtud del cual los Estados no pueden alegar

disposiciones del derecho interno para eximirse del cumplimiento de las
obligaciones internacionales que ha adquirido16, recocido en el artculo 27 de
15 Corte IDH, Caso Masacres de Ro Negro Vs. Guatemala. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones
y Costas. Sentencia de 4 de septiembre de 2012 Serie C No. 250, prr. 262; El precedente sealado fue
reproducido in totum en el caso Gudiel lvarez y Otros (Diario Militar) vs. Guatemala. Previo a que la
Corte IDH ampliara el canon del control de convencionalidad algunos jueces de dicho Tribunal se habran
pronunciado sobre este aspecto, vase: Corte IDH, voto razonado del ex juez de la Corte IDH Sergio
Garca Ramrez en el Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Per, citado
supra nota 5, y voto Razonado del juez Ad Hoc Eduardo Ferrer Mac-Gregor en el Caso Cabrera Garca y
Montiel Flores Vs. Mxico citado supra nota 7, prr. 47.
16 El Tribunal estima oportuno recordar que la obligacin de cumplir con las obligaciones
internacionales voluntariamente contradas corresponde a un principio bsico del derecho sobre la
352
la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, salvo, la excepcin

que se establece en el artculo 47 del mismo instrumento;
c) el artculo 2 de la Convencin que establece el deber de los Estados

de adoptar las medidas necesarias, legislativas y de cualquier otro tipo, para
garantizar los derechos y libertades reconocidas en la CADH, por tanto,
cualquier autoridad pblica permanece vinculada como parte del Estado- al
deber de garanta que se establece en el artculo 1.1 de la misma.
Adicionalmente, FERRER MAC-GREGOR17 seala como otros

fundamentos jurdicos siguientes:
a) el art. 29 de la CADH, por cuanto, a consideracin del jurista citado,

todos los poderes u rganos se encuentran obligados a permitir de la manera
ms amplia el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en
dicho instrumento y de sus protocolos adicionales y realizar interpretaciones
restrictivas cuando se trate de limitaciones a los mismos;
b) el artculo 68.1 que establece que los Estados parte de la CADH se

comprometen a cumplir la decisin de la Corte en todo caso en que sean
partes.
Sin ser razones de ndole jurdica, se han sealado otras razones: 1) el

que los pronunciamientos de la Corte IDH tengan impacto en el mbito interno
en la defensa de los derechos fundamentales18 por cuanto no se puede
responsabilidad internacional de los Estados, respaldado por la jurisprudencia internacional y nacional,

segn el cual aquellos deben acatar sus obligaciones convencionales internacionales de buena fe (pacta
sunt servanda). Como ya ha sealado esta Corte y lo dispone el artculo 27 de la Convencin de Viena
sobre el Derecho de los Tratados de 1969, los Estados no pueden, por razones de orden interno, incumplir
obligaciones internacionales. Las obligaciones convencionales de los Estados Parte () deben garantizar
el cumplimiento de las disposiciones convencionales y sus efectos propios (effet utile) en el plano de su
derecho interno. Corte IDH, Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2010. Serie C No. 219,
prr. 177.
17 FERRER MAC-GREGOR, Eduardo, Interpretacin conforme y control difuso de convencionalidad.
El nuevo paradigma para el Juez mexicano, Estudios Constitucionales, Ao 9, nmero 2, 2011, Pg.
591.
El ex juez de la Corte IDH, Sergio Garca Ramrez, manifest que una vez que como Tribunal fijan el
criterio de interpretacin y aplicacin ste debera ser introducido o acogido por los Estados () en el
conjunto de su aparato jurdico: a travs de polticas, leyes, sentencias que den trascendencia,
universalidad y eficacia a los pronunciamientos de la Corte ya que no se puede pretender que de forma
continua como Tribunal resuelvan innumerable nmero de casos sobre la convencionalidad de los mismos
353
pretender que como Tribunal internacional sigan resolviendo sobre la

convencionalidad de los mismos temas, 2) el que los Estados deban honrar los
compromisos internacionales que han adquirido al adherirse a la CADH u otros
instrumentos internacionales, recordando el carcter erga omnes de las
obligaciones emanadas de la convencin, y 3) como un plus, el que el control
de convencionalidad permite lograr el effet utile de las disposiciones
convencionales e impedir que su efecto se vea mermado por la aplicacin de
normas o prcticas contrarias al objeto y fin de los instrumentos
internacionales.
4. ALGUNAS LNEAS JURISPRUDENCIALES DE LA SCA EN

APLICACIN DE CONTROL DE CONVENCIONALIDAD
Presentamos una retrospectiva sobre la aplicacin que de los tratados

internacionales sobre derechos humanos que ha venido realizando la SCA,
precisando que el fin es ms ilustrativo que explicativo.
En una serie de resoluciones la SCA ha afirmado que el derecho a la

seguridad social es un derecho fundamental que se perfila como un
instrumento de justicia social19, y para dotarle de contenido ha atendido la
configuracin constitucional del mismo20 y los estndares internacionales. En
ese sentido, la SCA ha expresado que, es la necesidad de garantizar una
existencia digna lo que exige y origina la seguridad social, que es un servicio
temas. Corte IDH, voto razonado del Juez Sergio Garca Ramrez en el caso trabajadores cesados del
Congreso vs. Per, citado supra nota 5, prr. 8.
19 Sentencia definitiva, Ref. 151-2006, pronunciada el 03/02/2011.
20 La SCA ha establecido que la seguridad social de conformidad al artculo 50 incisos 1 y 2 de la
Constitucin de la Repblica es un servicio pblico de carcter obligatorio y que sus alcances, extensin y
forma deben ser regulados por una ley formal, adems, lo ha configurado con los siguientes elementos:
(a) la dignidad de la persona humana en su manifestacin de existencia digna como categora jurdica
protegida, (b) los riesgos, contingencias o necesidades sociales de diversa naturaleza que afectan o ponen
en peligro la existencia digna, sobre todo de los individuos desprovistos de medios econmicos
suficientes para enfrentarlas., y (c) las medidas protectoras de carcter social que, ante la insuficiencia de
recursos personales o familiares, puedan ser asumidas por la sociedad basados en un criterio de
solidaridad; medidas que comprenden asistencia mdica, prestaciones monetarias por enfermedad,
desempleo, vejez, cargas familiares excesivas, maternidad, invalidez, accidentes de trabajo y
enfermedades profesionales, as como prestaciones a sobrevivientes. Sentencia definitiva, Ref. 135-
2005, pronunciada el 28/04/201. En otra resolucin la SCA adems de reiterar que uno de los elementos
que configuran la seguridad social es la necesidad o inters que debe satisfacerse, sealo dos elemento
diferentes s: (a) La titularidad del sujeto que presta el servicio: entes pblicos, privados o ambos, (b) El
rgimen jurdico del servicio pblico: para la actividad constitutiva del mismo, es necesario que sea
regulada en el mbito del Derecho Pblico. Sentencia definitiva, Ref. 295-2007, pronunciada el
28/07/2010 y Sentencia definitiva 151-2006 citada supra nota 19.
354
pblico y puede ser prestado por entes privados por ello el Estado est
obligado a intervenir en la regulacin de tal servicio para el aseguramiento de
su continuidad, regularidad y generalidad y, por tanto, dicha regulacin debe
encontrarse sometida a un rgimen de Derecho Pblico21.
En cuanto a la definicin de la seguridad social, ha citado a la

Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) en la Conferencia Internacional
del Trabajo del ao de 1944 y 1995, pero adems, aplic diferentes
instrumentos internacionales en los que se reconoce el derecho a la
seguridad social, inter alia, el artculo 22 de la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos, el artculo 9 del Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales el artculo 9.1 del Protocolo Adicional a la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos
Sociales, Econmicos y Culturales.
Otra sentencia de mayor trascendencia representa el caso en el cual la

SCA analiz si la omisin del Director General del Instituto Salvadoreo del
Seguro Social de prestar servicios farmacuticos, expresada por medio de un
sello con la expresin "no existencia" o "no existencia de medicamento", y la
omisin en la prestacin de servicios de laboratorio constituan violacin a los
derechos a la seguridad social, la salud y la vida. Es en el caso en comento
en el cual la Sala vincul, por la interdependencia, el derecho a la salud y el
derecho a la seguridad social, retom la definicin que del derecho a la salud
ha brindado la Organizacin Mundial de la Salud en cuanto debe entenderse
como " un estado de completo bienestar fsico, mental y social, y no
solamente la ausencia de afecciones o enfermedades. El goce del grado
mximo de salud que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales
de todo ser humano sin distincin de raza, religin, ideologa poltica o
condicin econmica o social".
Al continuar su anlisis, la SCA hace varias consideraciones

importantes: i) la salud es un derecho en s mismo y una condicin habilitante
para el ejercicio de otros derechos, ii) la salud requiere que el Estado adopte
21 Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia definitiva, Ref. 135-
2005 citada supra nota 20.
355
las medidas idneas que viabilicen el cumplimiento de su obligacin22, de

procurar a sus habitantes el pleno goce de la misma, iii) el derecho a la salud
incorpora bsicamente, tres aspectos: conservacin, vigilancia y asistencia.
Finalmente, concluy que el Estado tiene el deber de adoptar todas las
medidas que permitan prevenir enfermedades, brindar la atencin y el
tratamiento adecuado, su control y los medicamentos suficientes que sean
requeridos por los pacientes para garantizarles una vida digna, de tal forma
que, si a un derechohabiente a quien deba atenderse de una forma
determinada no se le presta la atencin correspondiente, con lo cual se
genera una vida indigna y hasta la muerte, se le est violentando frontalmente
el derecho a la salud tutelado por la Constitucin y en consecuencia la
vida23.
Otro derecho fundamental que ha sido interpretado de conformidad a un

instrumento internacional sobre derechos humanos es la libertad sindical. Al
respecto, la Sala de lo Contencioso Administrativo ha establecido que el
derecho a la sindicacin se constituye como un derecho fundamental, extrado
directamente del derecho de asociacin24, el cual comprende, de acuerdo al
Convenio 87 de la Organizacin Internacional del Trabajo sobre la libertad
sindical y la proteccin del derecho de sindicacin aplicado por la SCA-: a) el
derecho de los trabajadores y empleadores de constituir las organizaciones que
estimen convenientes, y el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola
condicin de observar los estatutos que las rigen; y, b) el derecho de las
organizaciones de trabajadores y de empleadores de redactar sus estatutos y
reglamentos administrativos, el de elegir libremente sus representantes, el de
organizar su administracin y sus actividades y el de formular su programa de
accin.
22 En ese sentido la SCA sealo que La conservacin de la salud Como una responsabilidad Estatal,
implica proteger activa y pasivamente a las personas contra riesgos exteriores capaces de poner en peligro
la salud y consecuentemente la vida el derecho a la salud en su aspecto positivo requiere de la adopcin
de medidas preventivas para evitar las enfermedades adems, supone la obligacin del Estado de
vigilar que se cumpla con la poltica nacional de salud, que conlleva entre otros aspectos la obligacin
legal de garantizar que exista un sistema confiable, eficiente y transparente para la provisin de
medicamentos asequibles. Lo anterior implica que el derecho a la salud adems impone al Estado la
obligacin de crear las condiciones que aseguren a todos asistencia mdica y servicios mdicos en caso de
enfermedad otorgando a la persona la posibilidad de disponer y acceder a una asistencia mdica.
Sentencia definitiva, Ref. 295-2007, citada supra nota 20.
23 Sentencia definitiva, Ref. 295-2007, citada supra nota 20.
24 Sentencia definitiva, Ref. 72-2010, pronunciada el 30/11/2010.
356
La SCA, congruente con el carcter fundamental del derecho en

comento es que determino, con acierto, que la actividad estatal respecto al
mismo est sujeta a la promocin, facilitacin y proteccin y que las
limitaciones o restricciones al derecho de sindicacin pueden devenir solo de
una disposicin normativa con rango de ley formal, que establezca los
supuestos hipotticos en que sea posible y, adems, de una determinacin
clara en la competencia de un rgano facultado tambin legalmente para
ello25. En relacin al Convenio citado, la Sala ha reconocido su
vinculatoriedad al sealar que como lo ordena el art. 1 del Convenio
Internacional en comento, al estipular que todo Miembro de la Organizacin
Internacional del Trabajo, del cual forma parte el Estado de El Salvador, se
obliga a poner en prctica las disposiciones del mismo, y sobre el cual reafirma
en su art. 8, que la legislacin nacional no podr ser aplicada si menoscaba las
garantas previstas por tal convenio26.
Un poco lamentable es que la Sala de lo Contencioso en una resolucin

haya citado a la Corte Interamericana de Derechos Humanos pero de forma
indirecta por cuanto lo que invoc fue la sentencia en la cual la Sala de lo
Constitucional de El Salvador retomo el precedente fijado por el Tribunal
Internacional respecto al artculo 8.1 de la CADH en relacin a las
circunstancias que deben considerarse para determinar si se ha respetado el
plazo razonable27.
5. DIFICULTADES PARA LA APLICACIN DEL CONTROL DE

CONVENCIONALIDAD EN DERECHO ADMINISTRATIVO SALVADOREO
Es de suma importancia analizar las dificultades que pueden generarse

al tratar de receptar el control de convencionalidad en el Estado Salvadoreo,
siendo viable su aplicacin pero con variaciones y flexibilidades que no pueden
ni deben ser aceptadas ipso facto por los Estados, si es que se est estudiando
un verdadero mecanismo de control.
25 Sentencia definitiva, Ref. 108-2011, pronunciada el 12/11/2012 y sentencia de Ref. 72-2010, citada
supra nota 24.
26 Sentencia definitiva, Ref. 108-2011, citada supra nota 25.
27 Sentencia definitiva, Ref. 348-2004, pronunciada 8/10/2009.
357
En el Salvador, si bien la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema

de Justicia de El Salvador (en adelante SC) ha reconocido la existencia de una
vinculacin material entre la llamada parte dogmtica de la Constitucin y los
tratados internacionales sobre derechos humanos28, tambin es cierto, que
stos no pueden ser tutelados a travs de la accin de amparo o de
inconstitucionalidad de forma directa por cuanto no se ha reconocido el bloque
de constitucionalidad29, no obstante, se ha planteado la posibilidad de: i)
invocar los estndares que han sido fijados internacionalmente como criterios
interpretativos, fundamento complementario o respaldo referencial de la
infraccin constitucional30, sin que implique una integracin de las normas
jurdicas, y ii) las violaciones a derechos humanos reconocidos en tratados
internacionales pueden ser alegados por accin refleja al art. 144 inc. 2 C.n,
es decir, en sede constitucional puede alegarse la violacin a la constitucin y
no al tratado31.
Otro aspecto que lamentablemente debe resaltarse es que, como se

plante supra, aunque se ha reconocido la fuerza jurdica y jerarqua normativa
a los tratados internacionales en el artculo 144 de la Cn., stos suelen no ser
aplicados sin importar que los mismos sean alegados por las partes en un
proceso generndose el silencio en las resoluciones-, de tal manera que, en el
caso de El Salvador el control de convencionalidad es una medida que debera
implementarse siempre que sea regulada por una norma jurdica interna ya que
28 Sentencia definitiva de Inconstitucionalidad, Ref. 24-97 acumulado al 21-98, pronunciada el

26/09/2000.
29 La Sala de lo Constitucional Salvadorea ha afirmado que los tratados internacionales no son
parmetro de control de constitucionalidad por no integrarse materialmente a la Constitucin ni formar
con ella un bloque de constitucionalidad al expresar que "si bien los instrumentos internacionales que
consagran los derechos humanos igual que otras disposiciones jurdicas que tienen una estrecha
vinculacin material con el contenido de la Constitucin pueden estimarse como un desarrollo de los
alcances de los preceptos constitucionales, ello no les convierte en parte integrante de la Ley Suprema
Vase Proceso constitucional de hbeas corpus, ref. 45-2003 pronunciada el 12/08/2003; Sentencia
definitiva de inconstitucionalidad, ref. 24-97 acumulado al 21-98l citada nota supra 28
30 Sentencia definitiva de inconstitucionalidad, Ref. 52-2003 acumulado al 56-2003/57-2003,
pronunciada el 01/04/2004.
31 As la SC expresara que: la proposicin de tratados internacionales sobre derechos humanos en la
pretensin de inconstitucionalidad, bien puede efectuarse a ttulo de violacin a la Constitucin, y no al
tratado considerado aisladamente; en ese sentido, investidos por la Ley Suprema de mayor fuerza pasiva
con respecto a la ley secundaria, los tratados no pueden ser modificados o derogados por leyes
secundaria. La trasgresin constitucional se entiende por accin refleja, cometida en relacin con el art.
144 inc. 2 Cn., ante la contradiccin entre la ley secundaria y un tratado internacional de derechos
humanos agregara ms adelante que el art. 144 inc. 2 Cn., cobra virtualidad cuando una disposicin
infraconstitucional se encuentre en oposicin normativa con el DIDH. Sentencia definitiva de
inconstitucionalidad Ref. 52-2003 acumulado al 56-2003/57-2003 citada nota supra 30.
358
a pesar de lo planteado en el prrafo previo, las autoridades salvadoreas no

pueden declarar la inconvencionalidad de una accin u omisin de las
autoridades pblicas en ningn caso, a menos no de forma directa.
A contrario sensu, si no se regula como una verdadera obligacin de las

autoridades podra conllevar al mantenimiento de la situacin de inaplicacin
de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos de los cuales es
parte El Salvador como sucede en la actualidad. Los fundamentos jurdicos de
tal afirmacin son los siguientes:
5.1. Artculo 86, inc. 3, de la Constitucin de la Repblica
La Constitucin salvadorea reconoce el principio de legalidad (art. 86,

inc. 3), en virtud de este, las autoridades pblicas de El Salvador slo pueden
ejercer aquellas potestades y ejecutar o emitir aquellos actos que el
ordenamiento o bloque jurdico le permite, bajo el respaldo de una potestad
previamente atribuida, respetando los lmites que se han establecido y en la
forma que en el mismo se regule o como ha sostenido la Sala de lo
Contencioso Administrativo, por los cauces y en la medida que el mismo
establece32. Lo anterior nos conduce, indudablemente, al tema de la
atribucin de competencias respecto al cual la SC ha expresado que: "As,
una atribucin puede identificarse como la accin o actividad inherente que por
mandato constitucional o legal desarrolla un rgano estatal o ente pblico; es
decir, los poderes, atribuciones y facultades conferidas para el normal
funcionamiento y cumplimiento de una labor"33.
32 Vase Sentencia Definitiva, Ref. 96-2006, pronunciada el 13/04/2011. La SCA ha agregado que Sobre
el Principio de Legalidad que: "La conexin entre el Derecho y el despliegue de las actuaciones de la
Administracin, se materializa en la atribucin de potestades, cuyo otorgamiento habilita a la
Administracin a desplegar sus actos. Como afirma Eduardo Garca de Enterra, "sin una atribucin legal
previa de potestades la Administracin no puede actuar, simplemente... (...)". Sentencia Definitiva, Ref.
49-2006, pronunciada el 26/04/2010.
33 Agrega la SC que : desde el punto de vista tcnico-jurdico y con carcter orgnico, el concepto de
atribucin o competencia puede entenderse como la capacidad concreta que tiene un determinado ente
estatal, de suerte que al margen de la materia especfica asignada no puede desenvolver su actividad;
mientras que desde un carcter sistemtico, la atribucin o competencia consiste en la enumeracin de
una serie de posibilidades de actuacin dadas a un rgano por razn de los asuntos que estn atribuidos de
un modo especfico. Sentencia Definitiva de Inconstitucionalidad, Ref. 33-37-2000, pronunciada el
31/08/2001.
359
Lo plasmado permite concluir, como ya es sabido, que la actuacin de

toda autoridad pblica debe estar sustentada en una norma del ordenamiento
jurdico salvadoreo que expresamente lo regule, en el caso del control de
convencionalidad, todos los aspectos que le envuelven deben estar normados,
entre otros los competentes para ejercer el control como plazos, requisitos de
admisibilidad, autoridad competente aun cuando los competentes sean los
mismos que ejercen el control de constitucionalidad. Esto generara una
verdadera obligacin de realizar el ejercicio del control de convencionalidad
bajo los parmetros que se establezcan en el cuerpo normativo que regule
dicho mecanismo, respetando siempre lo establecido en la jurisprudencia de la
Corte IDH.
5.2. Artculo 164 de la Constitucin de la Repblica
Si bien el articulo 164 prescribe textualmente que todos los decretos,

acuerdos, rdenes y resoluciones que los funcionarios del rgano ejecutivo
emitan, excediendo las facultades que esta Constitucin establece, sern nulos
y no debern ser obedecidos, aunque se den a reserva de someterlos a la
aprobacin de la Asamblea Legislativa, la SCA ha ampliado su mbito de
aplicacin y los sujetos vinculados a travs de su jurisprudencia, concluyendo
luego de una interpretacin sistemtica de la Constitucin que:
1. la regulacin sobre la nulidad contenida en el artculo 164

de la Constitucin de la Repblica, para los actos de los funcionarios
del rgano Ejecutivo, puede aplicarse de forma extensiva a los actos
del resto de la Administracin Pblica que adolezcan de dicho vicio,
2. respecto a la enunciacin de "decretos, acuerdos, rdenes
y resoluciones", ha sealado que esta es de carcter ilustrativo y no
taxativo, por tanto, todas las posibles actuaciones administrativas
que excedan las facultades que la Constitucin establece,
cualesquiera sea la forma que adopten34,
3. qu el artculo 164 de la Cn. puede extenderse a todas las
facultades que el ordenamiento jurdico otorga a la Administracin
34 Sentencia Definitiva, Ref. 213-2005, pronunciada el 26/05/2010.
360
Pblica; es decir, a la suma de las atribuciones y competencias en el

desarrollo de la funcin administrativa35 y
4. en cuanto al exceso de facultades la SCA ha establecido
que ser nulo el acto dictado por la Administracin Pblica en
ejercicio de una facultad administrativa, cuando dicha transgresin
trascienda a una vulneracin a la Constitucin36.
Debido a lo expresado, el decretar de forma directa como inconvencional

una norma jurdica, acto u omisin de cualquier autoridad pblica podra
resultar en una nulidad.
5.3. Falta de norma expresa que regule el control de convencionalidad
En ninguno de los fundamentos jurdicos que puedan ser alegados a

favor del control de convencionalidad se encuentra la regulacin y
establecimiento expreso de dicho mecanismo como para que ste deba ser
ejercido ipso facto en el mbito interno de El Salvador y a ello debe agregarse
la variabilidad de los precedentes, sin embargo, si existen fundamentos para
que la Corte IDH a partir de la interpretacin de la Convencin Americana
Sobre Derechos Humanos exija a los Estados partes en la misma que han
reconocido su competencia contenciosa la regulacin del control de
convencionalidad como un mecanismo que permitira la efectiva aplicacin de
los tratados internacionales sobre derechos humanos.
Lo que se trata de decir es que, a partir de la interpretacin sistemtica

de los artculos 1 y 2 de la Convencin Americana Sobre Derechos Humanos y
los artculos 29 y 68.1 del mismo, integrando el artculo 27 de la Convencin de
Viena Sobe el Derecho de los Tratados, si puede exigirse como una de las
medidas que deben ser adoptadas por el Estado Salvadoreo para lograr el
effet utile de los instrumentos, el regular en una ley formal el mecanismo del
35, IBIDEM
36 La SCA ha sealado que En primer lugar hace falta definir que exceso se refiere a todo lo que est
fuera del mbito de facultades o potestades, por estar ms all de stas o por desviarse de las mismas, lo
cual incluye la posibilidad de que estando obligada la Administracin Pblica simplemente no las ejerza.
En tal sentido, el exceso debe ser entendido inicialmente en su acepcin ms amplia, es decir, como
cualquier desviacin por parte de la Administracin Pblica del mandato contenido en el ordenamiento
jurdico. IBIDEM.
361
control de convencionalidad respetando los parmetros establecidos por la

Corte IDH en su jurisprudencia, pero para ello se requiere que, como se ha
sostenido previamente, se establezca un precedente invariable en el cual se
determine el objetivo, la competencia, el canon que debe ser respetado al
ejercer el control de convencionalidad, etc. Adems, se contemplen las ideas
de aquellos que han estudiado la aplicacin del control en el mbito interno, las
alternativas como la interpretacin conforme37, quienes deberan ejercerla y
bajo qu supuestos.
Sin duda, esto coadyuvara a que la Asamblea Legislativa de El Salvador

legisle sobre el control de convencionalidad con respeto a la jurisprudencia de
la Corte IDH, el que se exija a las autoridades que sean establecidas como
competentes el ejercicio y conocimiento de los estndares que sobre derechos
humanos han sido fijados en el mbito universal o regional aun cuando su
ejercicio no sea requerido por las partes de un proceso en virtud del principio
iuri novit curia.
Adems, en el mismo cuerpo normativo debera regularse y asegurarse

que quienes deban ejercer el control reciban la capacitacin y actualizacin
constante en la materia, a contrario sensu, podra ocurrir que quienes lo
ejerzan carezcan del conocimiento y por tanto el resultado del control sea
errneo y con evidentes contradicciones a los estndares que
internacionalmente han sido fijados, por ello, sera sano y saludable el que se
retomen los puntos que se han planteado en este apartado, los cuales
responden exclusivamente a la realidad jurdica de El Salvador.
Finalmente, con una regulacin completa se evitara que ocurriese lo

mismo que en un caso resuelto por la Corte Constitucional de Colombia en el
cual sostuvo que aunque sean precedentes significativos estos no deben ser
trasplantados automticamente en el caso de ejercer un control de
convencionalidad38, es decir, que su ejercicio no sea antojadizo.
37 SAGS NSTOR, Pedro, El control de convencionalidad como un instrumento para la elaboracin

de un lus commune interamericano, disponible en http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2895/15.pdf
38 La Corte Colombiana expresara en cuanto a la aplicacin del precedente de la Corte IDH en el caso
Kimel Vs. Argentina que si bien constituye un precedente significativo en torno al alcance de la libertad
362
6. ALGUNOS EJEMPLOS DE APLICACIN QUE PODRAN SER

ADOPTADOS POR LA SCA
Al responder a esta interrogante debe partirse de la piedra angular que

es la competencia de la SCA para resolver bsicamente las controversias que
se susciten en relacin a la legalidad de los actos de la administracin pblica,
en ese sentido, debe recordarse que el campo en el cual la administracin
pblica despliega sus competencias es tan amplio como variado, por ello deben
ajustar todo su accionar a los estndares que sobre derechos humanos que
constituyen un lmite a la actividad estatal- han sido fijados para cada materia
en particular, ya sea en el mbito universal o regional. Sin nimos de ser
extensivo, por cuanto no se pueden presentar en un breve artculo todos los
estndares que han sido fijados, nos limitaremos a presentar un extracto de la
jurisprudencia de la Corte IDH respecto a ciertas materias que podran ser
sometidas a conocimiento de la SCA.
6.1. Acceso a la informacin pblica
El artculo 13 de la Convencin Americana Sobre Derechos Humanos

reconoce el derecho a la libertad de pensamiento y de expresin el cual
incluye, entre otras cosas, el derecho y la libertad de buscar, recibir y difundir
informaciones e ideas de toda ndole, aspecto que ha sido analizado por la
Corte IDH en el caso Claude Reyes y otros vs. Chile39 en el cual estableci
que ste protege el derecho que tiene toda persona a solicitar el acceso a la
informacin bajo el control del Estado40 imponiendo la obligacin del Estado
de suministrarla.
de expresin y del principio de legalidad en la tipificacin de los delitos de injuria y calumnia, esta
decisin no puede ser trasplantada automticamente al caso colombiano en ejercicio de un control de
convencionalidad que no tenga en cuenta las particularidades del ordenamiento jurdico interno,
especialmente la jurisprudencia constitucional y de la Corte Suprema de Justicia que han precisado
notablemente el alcance de los elementos normativos de estos tipos penales, a lo cual se har alusin en
un acpite posterior de esta decisin. Corte Constitucional De Colombia, Sentencia de
Inconstitucionalidad C-442/11, Demanda de inconstitucionalidad contra los artculos 220, 221, 222, 223,
224, 225, 226, 227 y 228 de la Ley 599 de 2000, modificados por el artculo 1 de la Ley 599 de 2000.
Disponible en http://www.corteconstitucional.gov.co.
39 Corte IDH, Caso Claude Reyes y otros vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de
septiembre de 2006. Serie C No. 151.
40 IBID, prr.77.
363
Como bien plantea la Corte IDH, la existencia de una verdadera

democracia41 genera la necesidad e importancia de proteger el acceso a la
informacin pblica para poder maximizar el control democrtico42 por parte de
la sociedad a travs de la opinin pblica, por ello se requiere que el actuar del
Estado se rija por los principios de publicidad y transparencia en la gestin
pblica, particularmente, la Corte IDH seala como indispensable que las
autoridades estatales se rijan por la presuncin de que toda informacin, en
principio, es accesible -expresada en el principio de mxima divulgacin-.
En sntesis, la Corte estableci los siguientes lineamientos respecto al

acceso de informacin que se encuentra bajo el control del Estado:
a) la informacin debe ser entregada sin necesidad de acreditar un

inters directo o una afectacin personal para su obtencin, salvo en los
casos en que se aplique una legtima restriccin;
b) el derecho de acceso a la informacin bajo el control del Estado

tiene una dimensin individual y otra social;
c) la restriccin establecida por ley debe ser necesaria, proporcional y

responder a un objetivo permitido por la Convencin Americana para evitar
41 En el Caso Claude Reyes y Otros vs. Chile la Corte IDH cita algunos instrumentos internacionales en
los cuales se ha reconocido la importancia de la transparencia de las actividades gubernamentales, del
acceso a la informacin pblica y la necesidad de su proteccin: Articulo 4 de la Carta Democrtica
Interamericana, la Declaracin de Nuevo Len, aprobada en el 2004, los Jefes de Estado de las Amricas,
Convencin de Naciones Unidas contra la Corrupcin y la Declaracin de Ro sobre el Medio Ambiente
y el Desarrollo. Adems, la Corte sealo la relacin acceso libertad de expresin-democracia al sostener
que [] la libertad de expresin es un elemento fundamental sobre el cual se basa la existencia de una
sociedad democrtica. Es indispensable para la formacin de la opinin pblica. Es tambin condicin
sine qua non para que los partidos polticos, los sindicatos, las sociedades cientficas y culturales, y en
general, quienes deseen influir sobre la colectividad puedan desarrollarse plenamente. Es, en fin,
condicin para que la comunidad, a la hora de ejercer sus opciones est suficientemente informada. Por
ende, es posible afirmar que una sociedad que no est bien informada no es plenamente libre. IBID, prr.
85.
42 En el prr. 87 la Corte IDH determino que El control democrtico, por parte de la sociedad a travs
de la opinin pblica, fomenta la transparencia de las actividades estatales y promueve la responsabilidad
de los funcionarios sobre su gestin pblica. Por ello, para que las personas puedan ejercer el control
democrtico es esencial que el Estado garantice el acceso a la informacin de inters pblico bajo su
control. Al permitir el ejercicio de ese control democrtico se fomenta una mayor participacin de las
personas en los intereses de la sociedad. Corte IDH, Caso Claude Reyes y otros vs. Chile, Citado supra
nota 39, prr.87 En ese mismo sentido se pronunci la Corte en el caso Corte IDH, Caso Herrera Ulloa
vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de julio de 2004.
Serie C No. 107, prr. 127.
364
que se cree un campo frtil para la actuacin discrecional y arbitraria del

Estado en la clasificacin de la informacin, y;
d) slo pueden realizarse restricciones por las razones permitidas por la

Convencin, lo cual es aplicable a las decisiones que sean adoptadas por los
rganos internos en dicha materia. Es importante, por cuanto el caso versaba
sobre la solicitud de informacin de miembros de la sociedad civil para ejercer
un control sobre un proyecto que causara impacto ambiental.
6.2. Fiscalizacin en la prestacin de los servicios pblicos
En el caso Ximenes Lopes vs. Brasil la Corte IDH analiz las

responsabilidades que pueden generarse para un Estado cuando delegue la
prestacin de servicios pblicos por cuanto los supuestos de responsabilidad
estatal por violacin a los derechos consagrados en la Convencin, pueden
ser tanto las acciones u omisiones atribuibles a rganos o funcionarios del
Estado, como la omisin del Estado en prevenir que terceros vulneren los
bienes jurdicos que protegen los derechos humanos Es decir, la accin de
toda entidad, pblica o privada, que est autorizada a actuar con capacidad
estatal, se encuadra en el supuesto de responsabilidad por hechos
directamente imputables al Estado, tal como ocurre cuando se prestan
servicios en nombre del Estado43.
El caso versa sobre la prestacin de los servicios de la salud, de all que

el Tribunal Interamericano analizara el deber de los Estados de regular y
fiscalizar los hospitales que prestan servicios pblicos que abarca toda y
cualquier institucin de salud, insistiendo en que los Estados son responsables
de cumplir con ese deber que es de carcter permanente en la prestacin de
los servicios y la ejecucin de los programas nacionales relativos al logro de
una prestacin de servicios de salud pblicos de calidad, deben entre otros
crear mecanismos adecuados para inspeccionar las instituciones psiquitricas,
presentar, investigar y resolver quejas y establecer procedimientos
disciplinarios o judiciales apropiados para casos de conducta profesional
43 Corte IDH, Caso Ximenes Lopes Vs. Brasil. Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C No. 149, prr.86
y 87.
365
indebida o de violacin de los derechos de los pacientes44. Sin duda, los

criterios fijados podran ser extendidos a otros campos en los que los Estados
deleguen la prestacin de servicios pblicos, de tal forma que se les exija el
cumplimiento de las obligaciones internacionales que se generan por la
tercerizacin.
6.3. Aplicacin de sanciones administrativas (Art. 8, 25 y 9 de la CADH)
La SCA se enfrenta con mayor frecuencia a procesos en los cuales se

discute la observancia de las garantas del debido proceso o la aplicacin del
ius punniendi que ejerce la administracin pblica.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos analizo la aplicabilidad

del artculo 9 de la CADH en materia de derecho administrativo sancionatorio45
debido a que la redaccin de la disposicin pareca referirse solamente al
derecho penal. Teniendo en consideracin que en las sanciones
administrativas y penales el Estado ejerce su ius puniendi, que tienen
naturaleza similar, que ambas implican menoscabo, privacin o alteracin a los
derechos de las personas el Corte IDH estableci que: aras de la seguridad
jurdica es indispensable que la norma punitiva, sea penal o administrativa,
exista y resulte conocida, o pueda serlo, antes de que ocurran la accin o la
omisin que la contravienen y que se pretende sancionar46 y que los
principios de legalidad e irretroactividad deben estar presentes en la actuacin
de todos los rganos del Estado, en especial, cuando se trate del ejercicio de
dicha potestad.
Respecto a las garantas del debido proceso reconocidas en el artculo 8

de la CADH, la Corte IDH ha establecido que la citada disposicin hace
referencia al conjunto de requisitos que deben observarse en las distintas
instancias procesales, procedimientos, e incluso, son aplicables cuando alguna
autoridad pblica adopte decisiones que determinen derechos y obligaciones
44 IBID, prr. 99.

45 Vase ALBANESE, Susana, (coord.), El control de convencionalidad, Ediar, Buenos Aires, 2008,
Pg. 47 y ss.
46 Corte IDH, Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panam. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de
febrero de 2001. Serie C No. 72, prr.106.
366
de las personas a efecto de que stas puedan defenderse adecuadamente

ante los actos emanados de cualquiera de los rganos estatales, de tal forma
que no se aplica solamente a jueces y tribunales que ejerzan funciones
materialmente jurisdiccional, sino, deben ser respetados y garantizados por los
rganos estatales adoptan decisiones sobre la determinacin de los derechos
de las personas, ya que el Estado tambin otorga a autoridades
administrativas, colegiadas o unipersonales, la funcin de adoptar decisiones
que determinan derechos47.
Claramente se ha establecido que en cualquier actuacin de los rganos

estatales dentro de un proceso, sea administrativo sancionatorio o
jurisdiccional, debe respetarse el debido proceso legal48.
Algunas de las garantas que se protegen en el artculo 8 son la de la

competencia, motivacin de las decisiones49, independencia e imparcialidad
de la autoridad llamada a resolver un asunto50, pero adems, la exigencia de
que su actuacin se ajuste a los trminos del procedimiento legalmente
previsto para el conocimiento y la resolucin del caso que se le somete51.
Resulta importante, el derecho a recurrir el fallo ante un juez o tribunal
superior que se reconoce en el artculo 8.2 literal h) de la CADH, siendo su
objetivo el que exista una revisin de la sentencia o decisin adversa para
47 Corte IDH, Caso Claude Reyes y otros Vs. Chile, citado supra nota 39, prr.118. En ese mismo
sentido, se pronunci el Tribunal Interamericano al expresar que de conformidad con la separacin de
los poderes pblicos que existe en el Estado de Derecho, si bien la funcin jurisdiccional compete
eminentemente al Poder Judicial, otros rganos o autoridades pblicas pueden ejercer funciones del
mismo tipo. Es decir, que cuando la Convencin se refiere al derecho de toda persona a ser oda por un
juez o tribunal competente para la determinacin de sus derechos, esta expresin se refiere a
cualquier autoridad pblica, sea administrativa, legislativa o judicial, que a travs de sus resoluciones
determine derechos y obligaciones de las personas. Por la razn mencionada, esta Corte considera que
cualquier rgano del Estado que ejerza funciones de carcter materialmente jurisdiccional, tiene la
obligacin de adoptar resoluciones apegadas a las garantas del debido proceso legal en los trminos del
artculo 8 de la Convencin Americana. Corte IDH, Caso del Tribunal Constitucional Vs. Per. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de enero de 2001. Serie C, No. 71, prr. 71.
48 Corte IDH, Caso Baena Ricardo y otros vs. Panam, citado supra nota 46, prr.124.
49 Corte IDH, Caso Apitz Barbera y otros (Corte Primera de lo Contencioso Administrativo) vs.
Venezuela. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de agosto de 2008. Serie
C No. 182, prr. 77 y ss.
50 La Corte se ha referido a la independencia judicial, la imparcialidad, la competencia, las instituciones
de recusacin e inhibicin vase Caso Apitz Barbera y otros (Corte Primera de lo Contencioso
Administrativo) Vs. Venezuela.
51 Corte IDH, Caso del Tribunal Constitucional vs. Per, citado supra nota 47, prr. 77.
367
evitar la firmeza de una resolucin que fue adoptada con vicios o que contiene
errores que han ocasionado un perjuicio a las partes en el proceso52.
Continuando con la presentacin de los estndares, la Corte ha

establecido que los recursos constituyen uno de los pilares bsicos, no slo de
la Convencin Americana, sino del propio Estado de Derecho53, que ste
debe ser accesible54, sencillo55 y rpido56, pero adems, se reconoce la
posibilidad y deber de los Estados de establecer presupuestos y criterios de
admisibilidad, de carcter judicial o de cualquier otra ndole57, aclarando, que
no ser per se inconvencional el que se no sean objeto de impugnacin
determinados actos de trmite58.
En relacin al artculo 25 de la CADH, la Corte IDH ha establecido que

los Estados estn en la obligacin de suministrar recursos judiciales efectivos
52 Este derecho ha sido analizado por la Corte IDH en el caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica en el que
bsicamente se puntualiz que: i) Este derecho no se satisface con la mera existencia de un rgano de
grado superior al que juzga y condena, ante el que se tenga o pueda tener acceso, ii) El recurso que
contempla el artculo 8.2.h. de dicho tratado debe ser un recurso ordinario accesible y eficaz, deben dar
resultados o respuestas al fin para el cual fueron concebidos, iii) Los Estados no pueden establecer
restricciones o requisitos que infrinjan la esencia misma del derecho de recurrir del fallo y iv) No es
trascendental la denominacin del recurso, sino, que se garantice una revisin integral de la decisin que
se recurre. La Corte ha agreg que la doble conformidad judicial, expresada mediante el acceso a un
recurso que otorgue la posibilidad de una revisin ntegra del fallo condenatorio, confirma el fundamento
y otorga mayor credibilidad al acto jurisdiccional del Estado, y al mismo tiempo brinda mayor seguridad
y tutela a los derechos del condenado . Corte IDH, Caso Mohamed vs. Argentina. Excepcin Preliminar,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 noviembre de 2012 Serie C No. 255, prr. 97.
53 Corte IDH, Caso 19 Comerciantes vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de
julio de 2004. Serie C No. 109, prr. 193.
54 La Corte IDH, Caso Mohamed vs. Argentina, citado supra nota 52, prr. 99. Estableci que el recurso
debe ser accesible, esto es, que no debe requerir mayores complejidades que tornen ilusorio ese derecho.
En ese sentido, la Corte estima que las formalidades requeridas para que el recurso sea admitido deben
ser mnimas y no deben constituir un obstculo para que el recurso cumpla con su fin de examinar y
resolver los agravios sustentados por el recurrente.
55 Corte IDH, Caso Meja Idrovo vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 5 de julio de 2011 Serie C No. 228, prr. 91.
56 Los Estados tienen la obligacin de establecer que los procedimientos establecidos internamente sean
expeditos y evitar cualquier retraso en su resolucin para prevenir que se generara una afectacin a los
derechos de las partes. Corte IDH, Caso Acevedo Buenda y otros, Excepcin Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2009 Serie C No. 198, prr. 74 y 77.
57 La Corte IDH ha sealado que por razones de seguridad jurdica, para la correcta y funcional
administracin de justicia y la efectiva proteccin de los derechos de las personas, los Estados pueden y
deben establecer presupuestos y criterios de admisibilidad de los recursos internos, de carcter judicial o
de cualquier otra ndole. Corte IDH, Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y
otros) Vs. Per, citado supra nota 5, prr. 126.
58 Corte IDH, Caso Lpez Mendoza vs. Venezuela. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de
septiembre de 2011 Serie C No. 233, prr.120.
368
contra los actos que violen sus derechos59, pero la responsabilidad del Estado
a la luz de la citada disposicin no termina con la emisin de la decisin o
sentencia, sino ms bien, debe entenderse que la efectividad de la sentencia
depende de su ejecucin60.
Otro aspecto que debe resaltarse es que al emitir las decisiones que
tutelen derechos de las personas y ordenar las reparaciones, las autoridades
deben establecer de manera clara y precisa de acuerdo con sus mbitos de
competencia el alcance de las reparaciones y las formas de ejecucin de las
mismas el alcance de estas medidas debe ser de carcter integral, y de ser
posible, con el fin de devolver a la persona al momento previo en el que se
produjo la violacin (restitutio in integrum). Dentro de estas medidas se
encuentran, segn el caso, la restitucin de bienes o derechos, la
rehabilitacin, la satisfaccin, la compensacin y las garantas de no repeticin,
entre otras61.
7. REFLEXIONES CONCLUSIVAS
1. Debe requerirse a la Corte Interamericana de Derechos Humanos

la adopcin de un solo precedente en el cual se establezca de forma
inequvoca cuales elementos del Control de Convencionalidad deben ser
regulados por los Estados y bajo que parmetros a efecto de evitar la
variacin constante y brindar seguridad jurdica respeto a su contenido, de
tal forma que, se facilite la labor de los Estados en la incorporacin del
59 La Corte ha establecido un criterio en el cual establece cuando un recurso no es efectivo Vase Corte
IDH. Caso Acevedo Buenda y otros (cesantes y jubilados de la Contralora) vs. Per, citado supra nota
56 prr. 69
60 La Corte ha agregado que uno de los efectos de la cosa juzgada es la obligatoriedad del
pronunciamiento y que su ejecucin debe ser considerada como parte del derecho de acceso al recurso
porque el derecho a la proteccin judicial sera ilusorio si el ordenamiento jurdico interno del Estado
Parte permite que una decisin judicial final y obligatoria permanezca ineficaz en detrimento de una de
las partes. Corte IDH, Caso Acevedo Jaramillo y otros vs. Per. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 7 de febrero de 2006. Serie C No. 144, prr. 219. Adems, ha
sostenido que del artculo 25 se generan bsicamente dos obligaciones: La primera, consagrar
normativamente y asegurar la debida aplicacin de recursos efectivos ante las autoridades competentes,
que amparen a todas las personas bajo su jurisdiccin contra actos que violen sus derechos
fundamentales o que conlleven a la determinacin de los derechos y obligaciones de stas. La segunda,
garantizar los medios para ejecutar las respectivas decisiones y sentencias definitivas emitidas por tales
autoridades competentes, de manera que se protejan efectivamente los derechos declarados o
reconocidos. Corte IDH, Caso Acevedo Buenda y otros (cesantes y jubilados de la Contralora) vs. Per,
citado supra nota 56, prr.72.
61 Corte IDH, Caso Meja Idrovo Vs. Ecuador, citado supra nota 55, prr.96.
369
dicho mecanismo. En El Salvador, el control de convencionalidad y la

interpretacin convencional constituyen dos medidas que el Estado debe
poner en prctica para garantizar el effet utile de la Convencin Americana
y los tratados internacionales que ha adoptado para viabilizar el
cumplimiento de las obligaciones estatales adquiridas -respeto, garanta y
adecuacin-, adems, podran contribuir a la aplicacin armnica, ordenada
y coherente del derecho vigente en El Salvador, comprendiendo a sus
fuentes internas e internacionales.
2. Los tratados internacionales de los cuales es parte El Salvador

son leyes de la repblica, sin embargo, la jurisprudencia refleja su escasa
aplicacin, de ah que el denominado control de convencionalidad que
deben ejercer las autoridades internas de los Estados sea una medida
idnea para poder lograr que las autoridades obligadas a su ejercicio
apliquen los estndares internacionales que han sido fijados en el mbito
universal y regional.
3. Por los problemas para su aplicacin es importante que la Corte

IDH requiera al Estado Salvadoreo la regulacin legislativa del mismo a
travs de una ley, esto conllevara a que se adopte no solo un precedente
en el cual establezca cmo deben regular los Estados el control para lograr
por fin firmeza y certeza para los Estados. Sera importante incluso analizar
la posibilidad la existencia de una interpretacin conforme como ha sido
planteada por algunos referentes de la doctrina como Nstor Pedro Sags.
4. Debido a las diversas materias sobre las cuales debe resolver la

Sala de lo Contencioso Administrativo por la amplitud del mbito de
actuacin de la administracin pblica, se requiere una mayor preparacin
respecto al conocimiento del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, particularmente, sobre los estndares fijados en la jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y es en este punto en el
cual la Procuradura Para la Defensa de los Derechos Humanos de El
Salvador debera implementar cursos constante de actualizacin en la
materia para los aplicadores de la ley en general.
370
ESPAA
371
LA BUENA ADMINISTRACIN COMO INSTITUCIN JURDICA
Por Jos Luis Meiln Gil
I. PLANTEAMIENTO
Se habla afortunadamente con frecuencia de la buena administracin.

La expresin se ha introducido al mximo nivel del ordenamiento jurdico de la
Unin Europea al figurar en la Carta europea de derechos fundamentales
elevada al rango de tratado por el de Lisboa, figura, al menos como principio en
ordenamientos jurdicos de los Estados miembros, y es citada en los
fundamentos jurdicos de sentencias de tribunales ante los cuales puede ser
invocada. No es solo una laudable preocupacin doctrinal, ni un principio no
exento de alegora que trate de dotar de alma a la Administracin1 ni, por
tanto, un asunto que resida completamente extra muros del Derecho2.
Es una obviedad sostener que en este tema hay implicaciones varias: de

carcter sociolgico, econmico, poltico, tico, adems del jurdico. Sucede
tambin, sin que sea ahora cuestin de medir en qu proporciones, con el
propio Derecho. Desde siempre lo he considerado como un fenmeno cultural,
tomando la expresin en un sentido amplio. No se entienden de un modo cabal
sus categoras sin tener en cuenta el contexto, incluida la historia; pero al
construirlas y explicarlas no deberan mezclarse las diferentes perspectivas.
Catedrtico de Derecho Administrativo. Miembro de la Real Academia Gallega de Jurisprudencia y

Legislacin. Ex Consejero de Estado.
1 J. TORNOS MAS, El principio de la buena administracin o el intento de dotar de alma a la
Administracin, Derechos fundamentales y otros estudios en homenaje al prof. Dr. Lorenzo Martn
Retortillo, vol. I, Gobierno de Aragn, Cortes de Aragn, 2008, pp. 829 y ss.
2 A su exposicin, anlisis y divulgacin se ha dedicado con particular empeo el profesor J.
RODRGUEZ-ARANA MUOZ , expresin de un autocalificado pensamiento abierto, plural,dinmico
y complementario del que pueden citarseEl Buen Gobierno y la Buena Administracin de Instituciones
Pblicas, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2006 y Dereito fundamental Boa Administraao Pblica,
Forum, Belo Horizonte, 2012.
372
La buena administracin puede ser expuesta utilizando

indiscriminadamente todas esas perspectivas y, es posible que con ello se
preste un gran servicio a la sociedad, pero no tanto al Derecho administrativo
que tiene sus propias reglas y mbito como ciencia. Sucede en este caso como
con otros asuntos de gran actualidad como la corrupcin. Por ello aqu se
pregunta qu es o puede suponer la buena administracin para el Derecho
administrativo. Desde el Derecho no se asegura aquella en su integridad. La
tarea de administrar se lleva a cabo por personas. Ni siquiera la tipificacin de
delitos y las correspondientes penas, ni de las infracciones y sanciones bastan,
aunque puedan ayudar, a que los comportamientos correspondan al arquetipo
de la buena administracin; ni se asegura plenamente con el cumplimiento de
lo establecido en el ordenamiento jurdico, trtese de preceptos o principios. La
buena cara que pone un funcionario en su atencin al ciudadano forma parte
de la buena administracin, y tendr su raz en convicciones de educacin o
de tica que, se corresponden con el carcter de servidor pblico que, por otra
parte, tiene su anclaje en la Constitucin y en las leyes.
Se pretende, por tanto, abordar la buena administracin desde la

perspectiva del Derecho administrativo. Qu sentido tiene; cul es su mbito;
qu consecuencias se derivan de su reconocimiento jurdico. Esa insercin en
el Derecho proporciona una indudable garanta para que sea efectiva, ms all
de proclamas y buenos deseos. Por seguir con el ejemplo de la corrupcin, en
el mbito contractual de la Administracin el Derecho puede combatirla
regulando de una manera adecuada el iter que conduce hasta la seleccin del
contratista y la adjudicacin del contrato y, en favor de los mismos principios de
igualdad, no discriminacin y transparencia, impidiendo la prerrogativa de la
Administracin para la modificacin del contrato3.
Dentro del mbito de la buena administracin en la Unin Europea lo

decisivo para reconocer el derecho de los interesados a tener acceso a los
documentos que posean la Comisin y el Consejo, antes de elevarlo al nivel de
3 Cfr. J.L.MEILN GIL,Las prerrogativas de la Administracin en los contratos administrativos:

propuesta de revisin, RAP, 191, 2013.
373
fundamental, no fue un Cdigo de buena conducta4, sino la Decisin adoptada

posteriormente5. La intencin moralizadora de obligar a resolver expresamente,
por ejemplo, resulta insuficiente desde una buena administracin; debera
generar, cuando menos, responsabilidad del funcionario.6 Todo ayuda, pero
convertir la buena administracin, con lo que ello comporta, en un derecho
ayuda a que sea efectiva.
El propio enunciado de la buena administracin proporciona un cierto

equvoco, segn que se exprese ortogrficamente con minsculas o con
maysculas, que remite a la propia concepcin del Derecho administrativo,
dentro de lo que puede considerarse Derecho del Estado, al que pertenece
tambin el Derecho constitucional. No parece necesario insistir en que el
Derecho administrativo ha de hundir sus races en la Constitucin, lo que me
ha permitido hablar tempranamente de un Derecho administrativo
constitucional, no solo como Derecho constitucional concretizado, sino
tambin por su virtud constitucionalizante7; pero quiz no sea superfluo aludir a
que la buena administracin se comprende mejor desde una concepcin del
Derecho administrativo que no se construya como el Derecho de la
Administracin,como ha venido sosteniendo una dominante direccin
doctrinal8y que se encuentra tambin en la brillante idea de un derecho del
poder para la libertad. Y esto, se dice, porque hace posible sta mediante el
condicionamiento o limitacin de aqul9. Responden a la construccin propia
del Estado liberal Hauriou es una muestra- con una clara y plausible intencin
de someter el Poder a control -el recurso por xces du pouvoires significativo-y,
4Sobre el softlawque prepar el acuerdo de Niza cfr. B. TOMS MALLN, El derecho fundamental a
una buena administracin, INAP, Madrid, 2004, pp.89 y ss. El Cdigo de buena conducta administrativa
de 2001, del Defensor del Pueblo europeo tena como objetivo concretar en la prctica lo que significa el
derecho a una buena administracin establecido en la Carta.
5 Cfr. STJE 2007/730 de 27 de noviembre, asunto AthanasiosPitsionis /BCE. El Cdigo de conducta
sobre principios para acceso de documentos en su poder prevea que el pblico tendr el mayor acceso
a los documentos que posean la Comisin y el Consejo. La Decisin es 93/731. Su vulneracin fue el
objeto del recurso.
6 El Real Decreto-Ley 4/2012 considera el silencio administrativo en l contemplado como falta muy
grave del funcionario. Cfr. J.L MEILAN GIL El silencio de la Administracin, Anuario da Facultade
de Dereito. Universidade da Corua, 2012.
7 Cfr. J. L MEILN GIL, Categoras jurdicas en el Derecho administrativo,Iustel, Madrid, 2011, pp 22-
23
88 Derecho propio y especfico de las Administraciones Pblicas en cuanto persona. Un Derecho
estatutario hecho de un equilibrio entre privilegios y garantas. E. GARCA DE ENTERRA, Curso de
Derecho administrativo, 6 ed. t.I, Civitas, Madrid, 1993, pp.38 y ss.
9 F. GONZLEZ NAVARRO, Derecho administrativo espaol, Eunsa, Pamplona, 2 ed. 1993, p.424.
374
como habr ocasin de subrayar, en esas construcciones queda oscurecido el

carcter servicial de la Administracin, forzada la inclusin de las prestaciones
propias del Estado social, difuminado el fundamento de los derechos
fundamentales y la libertades pblicas reconocidos constitucionalmente, y no
consideradas las consecuencias de la definicin constitucional del Estado como
democrtico. Resulta reduccionista ante la asuncin del Estado social y
democrtico de Derecho que no es del caso desarrollar10
En 1967, por el contrario, puse el acento en la toma en consideracin de

los intereses colectivos y habl de su regulacin y gestin subordinada11,
expresin, que, salvo el cambio de intereses colectivos por generales, ha
quedado en el artculo 103 de la CE, en cuya redaccin intervine, que no
figuraba en el anteproyecto: La Administracin sirve con objetividad los
intereses generales12.La Administracin est sometida al Derecho, no solo a
la ley como ha sostenido una tradicional concepcin del Derecho
administrativo. Es poder, pero vicarial; sirve, pero no determina los intereses
generales, ni es titular de ellos. Su fin es hacerlos efectivos 13 o garantizar su
efectividad en el caso de los derechos fundamentales reconocidos en la
Constitucin, que son el ncleo duro, irreductible, de los intereses
generales.14
Sostena entonces un concepto material,rationemateriae,para referirme a

lo administrativo, ms que a un criterio formal o personal de la Administracin y
a los ejemplos puestos entonces pueden aadirse hoy que puede hablarse de
10 La originalidad de ese enunciado constitucional no radica en los trminos que contiene tomados cada
uno de ellos aisladamenteni tampoco en una simple agregacin o yuxtaposicinsino en la
integracin de los tres trminos en una totalidad conceptualvinculados entre s Cfr. M. GARCA
PELAYO, El Estado social y democrtico de Derecho en la Constitucin espaola, Obras Completas,
Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2009, pp. 1663-64. Sobre la superacin del
postulado clsico adems de la bibliografa citada en nota anterior y posterior cfr. J.L.MEILN GIL,
Contestacin al discurso de J. L. CARRO FERNNDEZ- VALMAYOR, Ley y Administracin Pblica.
Un ensayo dogmtico sobre la potestad administrativa de la Administracin, Real Academia Gallega de
Jurisprudencia y Legislacin, 2012.
11 Cfr. J.L. MEILN GIL, El proceso de la definicin del Derecho administrativo ENAP, Madrid, 1967,
pp. 84-85
12 Cfr. J.L.MEILN GIL, Categoraspp. 182-183.
13 En ese sentido STS de 27 de marzo de 1986, citada en mi Prlogo al libro de J, RODRGUEZ-
ARANA La suspensin del acto administrativo en va de recurso, Montecorvo, Madrid, 1986. El
fundamento constitucional se encuentra en el citado artculo 103 que alude al principio de eficacia.
14De su efectividad habla el artculo 9,2 de la CE. Cfr.J.L. MEILN GIL, Administracin Pblica,
intereses generales e inters pblico, en Categoraspp. 184 y ss.
375
Derecho administrativo aunque el poder de donde emane la actividad sea

diferente de la Administracin Pblica (legislativo, judicial). Para acoger esta
realidad algn autor ha debido modificar su definicin inicial15. Es, de otra parte,
la que domina en el Derecho comunitario a la hora de definir quin es poder
adjudicador en los contratos pblicos16 y se constata en el Texto refundido de
los contratos del sector pblico que engloba entidades que no son
Administraciones pblicas, por citar solo un ejemplo.
En hacer efectivos los intereses generales que le vienen

predeterminados a la Administracin, por iniciativa del Gobierno y el aval del
Parlamentoradica la buena administracin17. No es un estndar uniforme y
fijo, acentuada esa posible variacin por la alternancia en el Poder propia de
un Estado democrtico y en el caso de los derechos fundamentales vinculada a
la voluntad constituyente. Desde esa perspectiva la buena administracin no
responde a bienintencionados principios de Ciencia de la Administracin, sino a
postulados con fuerza jurdicaen un Derecho administrativo acorde con el
progreso tecnolgico y los requerimientos de la profundizacin democrtica.
Desde la concepcin del Derecho administrativo antes adelantada, con

referencia al servicio a los intereses generales, en los que se incluyen los
derechos fundamentales de la persona, se comprende mejor la buena
administracin. Es un servicio a los ciudadanos, no el magnnimoejercicio de
una prerrogativa en relacin con los administrados, expresin que he evitado
siempre. En ltimo trmino, ese carcter servicial, orgullo de una plausible
tradicin que no debera desaparecer o infravalorarse, la delcivil Service o de
los servidores pblicos, nsita en la idea del servicio pblico prestacional,
responde en los constitucionalismos actuales de Estados democrticos a la
importancia de la dignidad de la persona y los derechos inviolables que le son
inherentesfundamento del orden poltico y de la paz social, en la expresin
15 Cfr. F. GARRIDO FALLA, Tratado de Derecho administrativo, vol I. 11 ed. Tecnos, Madrid, 1989,
p. 113.
16 STJCE de 20 de septiembre de 1998, asunto 31/87, GebroedersBeentjes BV/ Estado de los Pases
Bajos, que tom para ello como punto de partida que la nocin de Estado debe ser objeto de una
interpretacin funcional.
17Por esa tesis se pronuncia J. PONCE SOL, Deber de buena administracin y derecho al
procedimiento debido, Lex Nova, Valladolid, 2001, pp. 156 y ss con cita en el mismo sentido de
BASSOLS COMA. Para TORNOS, op. cit .p. 829 la buena administracin exige algo ms que el servir
de forma objetiva a los intereses generales.
376
del artculo 10 de la CE, una norma jurdica y no un ramillete de proclamas

polticas o de exhortaciones ticas.
Desde esa perspectiva se comprende que el acto administrativo como

imposicin unilateral, resultado del ejercicio de una potestad, ceda posiciones
no solo en favor de la prioridad de los derechos fundamentales, sino en el
terreno de autorizaciones previas18 La prdida de poder no tiene por qu
suponer una apropiacin de competencias pblicas por la sociedad 19, sino el
reconocimiento del protagonismo de la sociedad20 que implica uncambio en la
manera de ejercer la Administracin pblica su funcin, de acuerdo con un
Estado no solo de Derecho y social, sino tambin democrtico y de derechos
fundamentales que se imponen a los poderes pblicos incluido el legislativo 21.
El adjetivo buena referido a la administracin como actividad,

ms que como estructura y organizacin, posee consciente o
inconscientemente una connotacin tica22. En esa direccin podra llegar a
concluirse que lo tico en la Administracin pblica coincide con el
cumplimiento del fin que justifica su existencia, en la realizacin del Derecho,
teniendo en cuenta que se trata de una actividad humana. Solo las personas
son responsables ticamente. Derecho y tica no se confunden. Aun no siendo
coincidentes, no son completamente ajenos, sin caer en extremos de teocracia
jurdica o de relativismo positivista, que de todo ha habido en la historia o de
un modo menos contundente, sin utilizar lo moral para explicar actuaciones
que pueden ser explicadas por lo jurdico, como se ha hecho en relacin con la
desviacin de poder.
18 Cfr. J.L MEILN GIL, Sobre la revisin del carcter instrumental del acto administrativo, Revista
andaluza de Administracin Pblica, 84, 2012.
19 En sentido opuesto, J. ESTEVE PARDO, La nueva relacin entre Estado y Sociedad: aproximacin
al trasfondo de la crisis, Marcial Pons, Madrid, 2013.
20 La proteccin del medio ambiente ofrece testimonios varios. Por ejemplo, Reglamento 66/2010 del
Parlamento y Consejo de la U E sobre el uso voluntario de la etiqueta ecolgica.
21 Sobre la introduccin de los derechos fundamentales de la persona en el ordenamiento jurdico
espaol, por una enmienda de mi autora a la Ley para la reforma poltica de 1977, cfr. J. L. MEILN
GIL, Categoras jurdicaspp.184-186.
22 Amplia y brillantemente en J. RODRGUEZ-ARANA, La dimensin tica de la funcin pblica,
INAP, Madrid, 2013. ROMEU FELIPE BACELLAR FILHO, Relexoes sobre Direito
administrativo.Forum, Belo Horizonte, 2009.
377
Aunque la realizacin del Derecho que concierne a la

Administracin no agote el alcance de la dimensin tica de la actuacin de sus
autores, en gran medida el comportamiento conforme a Derecho es sntoma de
comportamientotico. Forma parte de la profesionalidad exigida a los
servidores pblicos y de ah la importancia de una continua formacin. Pero la
buena administracin, no queda reducida al buen comportamiento de las
personas; es tambin aplicable a la Administracin como organizacin a la que
es muy forzado atribuir una calificacin tica, aunque puede hablarse de
estructuras inmorales.
El Derecho, en su conjunto, tiene sus limitaciones. Puede y debe

orientar y dirigir y estimular el buen hacer y tambin castigar y disuadir, por
tanto, de comportamientos indebidos as como disponer de modo que sean
difciles de llevarse a cabo, haciendo trasparente la actuacin pblica. Las
claves para una actuacin tica en la Administracin Pblica habr que
encontrarlas no pocas veces fuera de ese mbito. Y en todo caso, es
indispensable la colaboracin de una conciencia social que estimule la buena
administracin.
Con frecuencia la buena administracin es acompaada por el

buen gobierno y en ocasiones se identifican. En ese sentido se habla de
Administracin Bush o Administracin Obama. A estas alturas de la historia
pueden deslindarse ambos conceptos. Las polticas pblicas son definidas por
el Gobierno o a su iniciativa, incluso ocupando el espacio de la ley cuando
tiene mayora absoluta en el Parlamento y opera mediante Decretos-Leyes. A
la Administracin incumbe ejecutarlas, aunque tambin el propio Gobierno
puede administrar.
La buena administracin implica que la Administracin realice

su cometido de modo adecuado a la poltica diseada.El gobierno puede
acordar una poltica de obras pblicas. La ejecucin se concretar en la
suscripcin de contratos entre la Administracin y los particulares. Una
defectuosa preparacin de los pliegos de clusulas administrativas revelara
una mala administracin. La contratacin pblica se convierte en un medio para
378
la realizacin de polticas pblicas23, como es ya paradigmtico en la UE para

hacer efectivo la sostenibilidad del medio ambiente como reconocimiento de la
solidaridad intergeneracional, que ha propiciado la expresin de Green
publicprocurement24u otros objetivos polticos o sociales25.
El deslinde de gobierno y administracin no siempre es fcil. El

artculo 97 de la CE expresa, no obstante, con claridad que el Gobierno dirige
la poltica interior y exterior, la Administracin civil y militar. La Administracin
no formula las polticas pblicas y se desnaturaliza su funcin si se politiza
contaminndose de la alternancia en el Gobierno, porque sera proclive a no
actuar con la imparcialidad constitucionalmente requerida (artculo 103,3 de la
CE).
Aunque sea relativamente reciente la utilizacin de la buena

administracin cuenta detrs con una larga historia.
II. LA IDEA DE BUEN GOBIERNO
1. La justificacin del poder pblico.
La justificacin del poder pblico se ha formulado de varias

maneras y con diferentes nombres a lo largo de la historia, a la que va
asociada una amplia lista de ilustres pensadores de cita innecesaria. Tiene que
ver con los fines que se propone la organizacin poltica. Dicho de una manera
rpida, con tcnica impresionista, el ejercicio del poder pblico se justifica por y
para la procura del bien comn, el vivere benedelos miembros de la sociedad
poltica en expresiones clsicas de Aristteles(eudamonia) y Toms de
23 Cfr. J. L. MEILN GIL, Las prerrogativas

24 Cfr. J. PERNAS GARCA, Contratacin pblica verde, la Ley, Madrid, 2011. Se trata, en definitiva,
de todos con una proyeccin de futuro- tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado
para el desarrollo de la persona, as como el deber de conservarlo (artculo 45 de la CE).
25Cfr. J. PERNAS GARCA (Coord.) Contratacin pblica estratgica, Thomson Reuter Aranzadi,
2013. En ese sentido J.M.GIMENO FELIU, La ley de contratos del sector pblico una herramienta
eficaz para garantizar la integridad? Mecanismos de control de la contratacin administrativa en la
contratacin administrativa, REDA, 147, 2010 en donde se habla de la contratacin como herramienta al
servicio de los poderes pblicos para el cumplimiento de sus fines o sus polticas pblicas.
379
Aquino(virtus)26, la felicidad de los sbditos y el bienestar en la poca de la

Ilustracin27 y el Despotismo ilustrado Mi dolor, dir el emperador Jos II- es
no poder hacer a todo el mundo feliz- , en la Declaracin de independencia de
los EEUU thepursuit of happiness, como un derecho- o como proclam la
Constitucin de Cdiz en su artculo 13: El objeto del Gobierno es la felicidad
de la Nacin, puesto que el fin de toda sociedad poltica no es otro que el bien
estar de los individuos que la componen.
Algunas de las expresiones recordadas revelan que lo que hoy se

entiende por gobierno, administracin y tica aparecen mezcladas en la
fundamentacin y ejercicio del Poder pblico. La evolucin histrica puede ser
examinada como un proceso de diferenciacin de esos mbitos del quehacer
humano.
En ese sentido, principios para el buen manejo de la res pblica

se encuentran, por ejemplo, en Aristteles (La Poltica), en Cicern (De
legibus), en Santo Toms (De RegiminePrincipis). Esa corriente se desplaza a
lo que podra denominarse filosofa poltica: son los consejos al Prncipe para el
buen gobierno, criterios de experiencia o de moral en el gobierno del pas y,
simultneamente, lmites del poder. As el Defensor civitatisdeMarsilio de
Padua o las obras de Maquiavelo (Discursos sobre las dcadas de Tito Livio)y
el celebrrimo El Prncipe, anotado por Napolen Bonaparte28, o el menos
conocido Norte de Prncipes de Antonio Prez 29.
El absolutismo del Antiguo Rgimen se sintetizaba por los

revolucionarios franceses y tratadistas del Derecho pblico coetneos y
posteriores en el axioma Rex, legibussolutus, aunque en expresin de Vzquez
de Menchaca estaba legibusalligatus. No es cuestin de ahondar en el anlisis.
26Cfr. S. ThomaeAquinitatis, In decem libros Aristotelis ad Nicomachumexpositio, Marietti,

1964, I lectio I, 4 y In octo libros PoliticorumAristotelisexpositio, Marietti, 1996, I lectio, 11 y
31.
27Cfr. J.L. MEILN GIL, J.L. Categoras jurdicas en el Derecho administrativo, Iustel,
Madrid, 2011, pp. 177-180.
28 Espasa-Calpe, Madrid, 13 ed, 1973
29Norte de Prncipes, Virreyes, Presidentes, y Governadores, y Advertencias polticas sobre lo pblico y
particular de una Monarqua, Espasa-Calpe, Madrid, 1969.
380
Bastar reconocer en esa ligazn la vertiente moral inherente durante centurias

a la concepcin de la Monarqua.
En el ciclo de evolucin del Estado, por lo que ahora interesa, una

etapa se corresponde con la gutePolicey, la bonnepolice como expresin de
buen gobierno. En ella se mezclan el aristotelismo tradicional y el espritu de
organizacin del Estado moderno30.De ah tomarn su nombre los
heterogneos escritos que tienen por objeto la gestin de los asuntos del
Estado.Tambin ser denominada cameralstica, por el carcter prctico,
deducido de la actividad desarrollada en las distintas dependencias (camera,
kammer).
La estrecha vinculacin a la prctica y la falta de un mtodo

adecuado en el tratamiento y seleccin de las materias daban como resultado
un fuerte carcter asistemtico que se reflejaba en la mezcla de juicios de
valor, descripciones, propuestas de reformas, con un carcter paternalista y
hedonista en su orientacin bsica.
Existan reglamentos de administracin y textos jurdicos, pero

tambin la tica estaba presente en catlogos de las virtudes del buen
funcionario. Para el buen gobierno el Prncipe precisaba de servidores que,
adems de ser experimentados y hbiles, deban ser leales y piadosos, de
acuerdo con el pensamiento de la poca.
Se impona una labor de sistematizacin, a la que estn

vinculados los nombres de Delamare (Trait de la Police) y de von Justi
(Grundsatze des Polizeitwisenschaft)31.El estudio cientfico se mezcla con
consideraciones acerca de la conveniencia o no de la intervencin del Estado
en una determinada materia. Es sintomtico el contenido de la obra dedicada a
la agricultura, al comercio y manufacturas y las costumbres que deben seguir
los sbditos y todo para procurar la felicidad pblica; pero se establece ya
30Cfr. MICAEL STOLLEIS, Histoire du Droit Publique en Alemagne. Droit publique impriale et
science de la police.1600-1800, pp. 509 y 546.
31 Traduccin al espaol desde el francs de PUIG Y GELABERT Elementos generales de la Polica
(1784). Sobre la cuestin cfr. A.GALLEGO ANABITARTE, Formacin y enseanza del Derecho
Pblico en Espaa (1769-2000), pp.76-85.
381
entonces la relacin entre los fines del Estado y los medios para conseguirlos y
siempre teniendo en cuenta la realidad prctica circundante.
La transicin de la ciencia cameral a la Ciencia de la

Administracin del siglo XIX est marcada por la obra de von Mohl (1799-
1875), que establece la diferencia entre Derecho, Constitucin y
Administracin. Un paso decisivo lo da Lorenz von Stein (1815-1890) con su
monumental Verwaltungslehereque intenta reducir el caos cameralista a
sistema32. Es posible porque existe una idea de la Administracin, que da
unidad a la actividad del Estado. La Administracin es la medida de la fuerza y
de la accin del Estado. Es la Constitucin en su realizacin dinmica; la
Administracin como Constitucin en accin.33
Merece la pena detenerse brevemente en el planteamiento de von

Stein por la significacin de su intento y la deriva que va a tener el estudio de la
Administracin. En l la consideracin jurdica de la Administracin, lo que hoy
se llama Derecho administrativo, no es algo independiente de la Ciencia de la
Administracin: sta es una ciencia unitaria que tiene por objeto la
Administracin globalmente considerada no exclusivamente desde un punto
de vista formal. Siguiendo la lnea cameralista se fija en la actividad real del
Estado, que se encuentra condicionada por una serie de datos econmicos,
histricos y sociolgicos sin los cuales no se explica.
La profeca sobre el papel integrador de la Ciencia de la

Administracin result fallida en el tiempo. Lo que se impondr ser una
consideracin dominante de la aproximacin jurdica a la Administracin, la
preocupacin por el sometimiento de la Administracin al Derecho,
caracterstico del Estado de Derecho, el Rechstaat, que liderar la figura de
Otto Mayer. En los casos en los que se conserva el nombre de Ciencia de la
Administracin, como ha sucedido en Espaa o Italia, se la ha concebido como
el pariente pobre del Derecho administrativo, una especie de cajn de sastre
en el que se recogeran los desechos del estudio de la Administracin, lo que
32 Una corriente mayoritaria considera a la Ciencia de la Polica como antecedente de la Ciencia de la

Administracin. En ese sentido, M. BAENA del ALCZAR, Los estudios sobre la Administracin en la
Espaa del siglo XVIII, Instituto de Estudios Polticos, Madrid,1968
33 Cfr. Harmut MAURER, Derecho administrativo, trad. espaola, Marcial Pons, Madrid, 2011.
382
no es susceptible de estudio jurdico, incluso cuando ste se ocupa de la

organizacin.
Ser preciso llegar al siglo XX para que se lance la idea de la

vuelta a von Stein (Smend, Forsthoff), de alguna manera similar a la vuelta a
Colmeiro patrocinada en Espaa por Jordana de Pozas en los aos 40 del
pasado siglo. Ese movimiento defiende, en definitiva, la consideracin, junto al
Derecho, de lo existente por debajo de las formas jurdicas, es decir, la realidad
econmica, sociolgica que las normas jurdicas pretenden vaciar, la
perspectiva histrica que evidencie su origen y evolucin para lograr, en
consecuencia, un criterio para determinar si es oportuno o inoportuno su
mantenimiento.
El itinerario en los EEUU no es coincidente. Los cambios sociales

que se operan a finales del siglo XIX y comienzos del XX influyen en la
actividad y estructura del Estado. El aparato estatal aumenta, se complica, no
puede manejarse de un modo propio de aficionados y de personas que
cambian al comps de los vaivenes polticos, de acuerdo con el spoilssystem.
Adems de ineficiencia, el turnismo poltico facilita la corrupcin. Los primeros
estudios no proceden de juristas, sino de especialistas en ciencias polticas. Un
referente paradigmtico es el artculo publicado en 1887 por Woodrow Wilson,
ms tarde Presidente, con el ttulo TheStudy of Administration. Su lema es
PublicAdministrationoutPolitics.
Los estudios sobre la Administracin pblica estn presididos por

una idea de reforma. Se trata de hacer ms efectiva la responsabilidad del
Ejecutivo por su actividad de gobierno, de hacer ms neutrales y ms
competentes a los funcionarios, de conseguir que la actuacin administrativa se
acerque al nivel de eficiencia de la empresa privada, de acuerdo con el
protagonismo caracterstico de la sociedad en ese pas.
En todo caso, conviene retener que en los EEUU los estudios

sobre la Administracin Pblica no corresponden al Derecho administrativo,
sino a los cultivadores de la ciencia poltica. Aquel tiene una declarada
orientacin garantista: cules son los poderesde las agencias administrativas y
383
sus lmites; con qu medios se cuenta para mantenerlas dentro de sus

lmites.34
2. Identificacin entre gobierno y administracin
La diferenciacin entre gobierno y administracin queda

difuminada durante el constitucionalismo basado en la separacin de poderes,
abanderada por los revolucionarios en Francia. La Administracin queda
embebida en el Poder ejecutivo y en la Europa post napolenica, en virtud del
principio monrquico, que supuso una transaccin entre los principios
revolucionarios y las Monarquas: el Rey como cabeza del Ejecutivo participar
en el poder legislativo.
No hay en el plano cientfico una separacinentre gobierno y

administracin, de lo que son muestra los pioneros del Derecho administrativo
en Espaa35.En Gmez de la Serna (1843) no se realiza esa distincin. La
ejecucin de las leyes se lleva acabo por dos medios: uno es el de la accin y
otro el de la decisin; esto hace que el Poder Ejecutivo se ha dividido en Poder
Administrativo o Ejecutivo y en Poder Judicial. Para Colmeiro (1876):
Administrar significa gobernar, en cuanto gobernacin equivale al ejercicio del
Poder ejecutivo.
Esos pioneros hablan de la ciencia administrativa al referirse a la

Administracin. En Javier de Burgos, la Administracin, que acompaa al
hombre antes de nacer y durante toda su vida hasta despus de la muerte, es
ms ciencia que Derecho es la ms vasta y la ms til de las ciencias
morales36. Para Ortiz de Ziga, la economa poltica prepar el camino para
el descubrimiento de la ciencia ms importante an conocida con el nombre de
Administracin. La ciencia de la administracin sera la necesidad de las
34Cfr. SCHWARTZ, B. Administrative Law, Little, Brown and Company, Boston-Toronto, p.3.
35 Cfr. MEILN GIL, J L, Lectura de clsicos del Derecho administrativo. Andavira, Santiago de
Compostela, 2012, pp.144 y 205, respectivamente.
36 Cfr. J.L MEILN GIL , Lecturas..101-106. Hacer bien es la incumbencia esencial, la suma de todas
las atribuciones de la Administracin, dice su Instruccin de 1833 a los Subdelegados de Fomento, cit.
por A. SNCHEZ BLANCO, El derecho a una buena administracin. Control de desviaciones en
Derechos y garantas de l ciudadano. Estudios en homenaje al profesor Alfonso Lpez Moreno, Coord.
F. LPEZ MENUDO, Iustel, Madrid, 2011.
384
naciones modernas37. Posada Herrera hablar de que todo lo que tienda a

destruir el principio de la sociedad y detener su progreso ser contrario a las
reglas de la buena administracin38 Los planes de estudio de las
Universidades en el siglo XIX, reflejan la vinculacin de la Administracin a
otras disciplinas acadmicas39
3. Diferenciacin entre buen gobierno y buena administracin40
Ms que una separacin orgnica entre Gobierno y

Administracin, tanto en la doctrina cientfica como en la legalidad
constitucional, se ha ido abriendo paso una distincin funcional entre gobierno
y administracin.
En ese sentido, Posada Herrera (1842): Las funciones del

Gobierno son de una esfera ms elevada que las de la Administracin, son las
que estn atribuidas constitucionalmente al Poder real; la Administracin tiene
funciones que aunque menos importantes, no son menos provechosas al
bienestar y felicidad del pas.41
Segn Otto Mayer, para toda actividad que no sea ni justicia, ni

legislacin se introduce la palabra administracin, no para remplazar al vocablo
Gobierno (Regierung), sino para designar una nueva rama de la actividad, la
cual desprendindose tambin del gobierno se ubica al lado de la justicia42. El
gobierno consistira en la alta direccin, el impulso que parte del centro para
hacer marchar los asuntos en el sentido de una buena poltica y el inters
general.
37 Para GALLEGO ANABITARTE, refuerza su tesis de que empalma con el tradicional mando
poltico, el econmico y gubernativo Formacinp.166.
38Lecciones de Administracin, ed. de 1978, p. 52, sin un significado especfico de la expresin.
39 Cfr. J L MEILN GIL, Los planes universitarios de enseanza en la Espaa contempornea, ENAP,
Madrid, 1970. En el plan de 1850, por ejemplo, la seccin de Administracin era una de las cuatro que
constituan la Facultad de Filosofa. En la ley Moyano forma ya parte de la Facultad de Derecho.
40 No se har referencia al trmino gobernanza reiteradamente utilizado en la actualidad. Sobre ello cfr.
J.L. MEILN GIL, Aproximacin al Derecho administrativo Global, Editorial Derecho Global, Sevilla,
2011.
41JL MEILN GIL, Lecturasp.161.
42Cfr. Le droitadministratifallemand, Pars, 1903. Para su comprensin es preciso tener en cuenta su
concepcin del acto administrativo como ejecucin o aplicacin de la ley de un modo paralelo a la
sentencia. Cfr. MEILN GIL, J L, Categoras jurdicas en el Derecho administrativo, Iustel, Madrid,
2011
385
En una lnea equivalente se pronuncia Hauriou. La funcin

administrativa consiste esencialmente faire les affaires courants du public y
la funcin de gobierno resoudre les affairsexceptionelles, que interesan a la
unidad poltica y a velar por los grandsintrtsnationaux43.La diferenciacin no
est explcitamente formulada, por ejemplo, en los EEUU. La CE, en cambio,
como se record anteriormente, ofrece base para la distincin.
El anterior recorrido permite distinguir en la actualidad entre buen

gobierno y buena administracin. El buen gobierno es el que mejor responde a
las aspiraciones de la sociedad. La prueba decisiva en un sistema democrtico
viene manifestada por el apoyo o respaldo que tenga en los electores. El juicio
jurdico es inapropiado.
Se trata de opciones de carcter poltico, vinculadas a posiciones

o concepciones ideolgicas que responden al pluralismo inherente al sistema
democrtico. Se concretan en polticas pblicas, que pueden ser objeto de
anlisis por los cultivadores de la ciencia poltica, por politlogos; no desde la
ciencia jurdica, hecha la salvedad de comprobar el respeto a la Constitucin.
Desde aquel punto de vista pueden ser examinadas y propuestas las reformas
en materia econmica, de salud, de educacin, de medio ambiente y tantos
otros captulos de la accin del Estado.
La buena administracin tiene un mbito acotado por esas

polticas pblicas, con el sometimiento pleno a la ley y al Derecho. En ese
sentido podra sostenerse que toda reforma administrativa que tiende a hacer
realidad el paradigma de la buena administracin, ha de insertarse en el
ordenamiento jurdico, desde el que puede razonarse la idoneidad de la
organizacin, de las formas de actuacin y la regulacin del rgimen de los
agentes para la realizacin de las polticas pblicas, sin que exista una mezcla
inapropiada de aproximaciones cientficas diferentes.
Adoptado, por ejemplo, el protagonismo del mercado en

actividades que previamente eran de titularidad pblica aunque fueran
43Cfr. M HAURIOU, Prcislementaire de Droitadministratif, 5 ed., puesta al da por Andr

HAURIOU, p.11.
386
gestionadas por particulares, y aceptada la creacin de agencias reguladoras,

un juicio sobre la buena administracin no consiste tanto en valorar la
orientacin que presidi aquella decisin poltica cuanto en analizar si la
organizacin administrativa levantada responde adecuadamente a la finalidad
perseguida por la decisin poltica.
En ese sentido la funcin de las referidas Agencias tiene que ver

con la singularidad de los sectores liberalizados, en algunos casos de gran
complejidad tcnica, como sucede en el de las telecomunicaciones o el
energtico. Esa circunstancia requiere una especializacin en aras de que
puedan cumplirse de un modo satisfactorio los fines sealados a las Agencias,
que no se pueden lograr con una unificacin de entidades, acordada desde
una indiscriminada reduccin del gasto pblico. La mala administracin
resultante proviene de una decisin equivocada, de un mal gobierno.
Apurando el ejemplo, existe consenso en que las agencias

reguladoras tengan la necesaria independencia. Esa nota se extiende a lo que
con diferentes finalidades puede llamarse Administracin instrumental, entes
instrumentales, cuyo anlisis excede el propsito actual.44 No resulta excesivo
sostener que la razn de esa independencia radica en la necesidad de un
distanciamiento del Gobierno en materias que, por una u otra razn, se
considera que rebasan el ejercicio ordinario del poder gubernamental. Se trata
de conseguir una neutralizacin del Gobierno, cualquiera que sea su
coloracin poltica, en determinados sectores: proteccin de datos personales,
energa nuclear, radio y televisin pblicas, Banco central, entre otros.
A veces, esa independencia no es una eleccin libremente

adoptada por un Estado miembro de la Unin Europea, sino obligada o
sugerida por sta. Es el caso reciente, en el marco de las medidas requeridas
para cumplir con el objetivo marcado de reduccin del dficit pblico, la
creacin de una Unidad independiente con la finalidad de que siga o vigile el
cumplimiento de los objetivos comprometidos por las Administraciones Pblicas
en cuanto a endeudamiento.
44Cfr. MEILN GIL, J L, La Administracin Pblica en perspectiva, Universidade da Corua, 1996,

pp.511 y ss.
387
Una sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea

de 16 de octubre de 2012 declar que no era conforme con el derecho
comunitario la Comisin austriaca de proteccin de datos personales por no
cumplir con la obligacin de actuar con la completa independencia que se exige
a la autoridad para el control en materia de datos personales, porque su
administrador es un funcionario federal sometido a supervisin jerrquica y la
secretara est integrada en la Cancillera federal.
III. LA BUENA ADMINISTRACIN
1. Administracin Pblica y administracin privada: excurso.
La Administracin Pblica, se ha adelantado, tiene como finalidad,

como misin podra decirse, servir con eficacia los intereses generales. Desde
esta funcin han de considerarse reformas que tiendan a mejorarla al servicio,
en definitiva, de los ciudadanos. Es lo que distingue de las empresas privadas.
Es prudente, por ello, alertar de afirmaciones que pueden resultar equvocas
por su ambivalencia, en el sentido de que toda agregacin social precisa una
cierta administracin.
El adjetivo pblico es determinante para entender de qu se habla. El

modelo de la Administracin pblica no ha de buscarse en el sector privado,
aunque algunas de sus tcnicas puedan ser aprovechadas. Como se ha dicho
con autoridad (Wolff)45, la Administracin pblica, como la Administracin
privada es cuidado de asuntos, de negocios (Geschaft), pero la expresin es
equvoca, porque la esencia de aquella no viene determinada por la
consecucin de ganancias. Aun cuando no se excluyan, su actividad es funcin
(Amt) y no negocio (Geschaft). Es el fin lo que diferencia unas y otras
administraciones.
La eficiencia no se mide por los mismos parmetros en la

Administracin pblica y en la empresa privada. Eso no es bice para que
estudios y prcticas experimentadas en el sector privado no puedan ser
adaptados a la Administracin Pblica; pero el criterio de evaluacin es
45Verwaltungsrecht,, 5 ed. Munich y Berlin, 1963, p.12.
388
obviamente diferente en uno y otro caso. El rendimiento de la eficiencia, la

productividad, la organizacin racional del trabajo se mide en funcin de las
peculiares misiones de una y otra, sin necesidad de identificarlas. En el fondo,
puede existir un cierto posicionamiento ideolgico, en el que no es necesario
insistir, o un planteamiento tctico para hacer ms viable la introduccin de
reformas. No es infrecuente que frente a una impresin negativa del
funcionamiento de la Administracin pblica, explicable por la conciencia que
los ciudadanos tienen de sus derechos, se presente la eficiencia de la empresa
privada.
2. la buena administracin, como principio jurdico.
La buena administracin ha sido -y es- utilizada por la doctrina

cientfica, por los tribunales y por la legislacin como principio jurdico. En ese
sentido las normas de buena administracin deben dirigir toda la de la
Administracin Pblica, en palabras de Garca Trevijano, que no son iguales a
la moderna ciencia de la administracin.46 Como principio rector que impone
un mandato de optimizacin la califica Tornos Mas, un nuevo instrumento
dentro del proceso de continua perfeccin de los mecanismos de proteccin del
ciudadano frente al poder pblico.47
En ocasiones se emplea para calificar como contrario a ella el

comportamiento de la Administracin, declarado judicialmente por no ser
conforme a Derecho. As se comprueba en un celebrado trabajo del profesor
Garca de Enterra sobre la interdiccin de la arbitrariedad en la potestad
reglamentaria del ao 1959, a propsito de una sentencia del Tribunal
Supremo, principio que fue incorporado al artculo 9,3 de la Constitucin48. Se
hablaba del deber de buena administracin (arbitriumboniadministrationis). En
anloga direccin me pronunci a propsito de una sentencia del Tribunal
Supremo que anul la aprobacin de un plan urbanstico utilizando el
procedimiento de urgencia que restringe los elementos de defensa de los
afectados: en la exigencia del procedimiento ordinario -el procedimiento
46 Citado por J.PONCE SOL Deber p.152

47 Cfr. El principiopp. 830 y 841.
48 Fue publicado en el n 30 de la RAP, superando la inercia de la no revisin judicial de los
reglamentos.
389
debido- frente al que habilita la urgencia hay algo ms que una picajosidad. No
solo se trata de que no disminuyan las garantas del ciudadano, sino tambin
que se asegure la buena administracin.49
En la doctrina cientfica se ha intentado tambin deducir el

principio o deber de buena administracin del artculo 103 de la Constitucin
que al hablar de objetividad y eficacia supondra su consagracin implcita
como marco de la actuacin de la Administracin.50
Existen textos legislativos que se refieren explcitamente a la

buena administracin. Suelen citarse la Exposicin de Motivos de la LJCA de
1958 en la que intervinieron ilustres profesores, Ballb y Gonzlez Prez
fundamentalmente: las infracciones administrativas se muestran realmente no
tan slo como una lesin de las situaciones de los administrados, sino como
entorpecimiento a la buena y recta administracin.
El artculo 25,1 del Texto refundido de la Ley de contratos del

sector pblico (Real Decreto legislativo 3/2011) dice que podrn incluirse
cualesquiera pactos, clusulas y condiciones, siempre que no sean contrarios
al inters pblico, al ordenamiento jurdico y a los principios de buena
administracin.
La Exposicin de Motivos de la Ley 7/2007 de 12 de abril sobre el

Estatuto bsico del empleado pblico proclama que las Administraciones y
entidades pblicas de todo tipo deben contar con los factores organizativos que
permitan satisfacer el derecho de los ciudadanos a una buena administracin,
que se va consolidando en el espacio europeo.
En la jurisprudencia aparece espordicamente la referencia a la

buena administracin como criterios o principios, a veces con alusin a la
moderna doctrina cientfica,51junto con otros, como el de proporcionalidad.
49 J.L. MEILN GIL, La dimensin temporal de la Ordenacin urbanstica, Revista de Derecho

urbanstico y Medio ambiente, num. 145. 1995, p.933.
50 En ese sentido, M. BASOLS COMA, cit. por J. PONCE SOL Deberp.154 que se adhiere a esa
tesis.
51 Cfr. J. PONCE SOL, Deberpp. 150-152.
390
3. La buena administracin como derecho fundamental.
La expresin buena administracin ha dejado de ser una

aspiracin meramente programtica e incluso un principio jurdico 52 para
convertirse en un derecho fundamental, en el caso del artculo 41 de la Carta
de derechos fundamentales de la Unin Europea, proclamada por el Consejo
Europeo de Niza de 8/10 de diciembre de 2000.53
En sntesis consiste en que toda persona tiene derecho a que las

instituciones, organismos y rganos de la UE traten sus asuntos imparcial y
equitativamente y dentro de un plazo razonable. Esta expresin permite un
entendimiento no necesariamente ligado al sentido garantista que domina, sin
embargo, en la concrecin que de ese enunciado general se realiza en los
apartados siguientes del artculo: derecho de toda persona a ser oda antes de
que se adopte una medida individual que le afecte desfavorablemente, a
acceder al expediente que le concierna, obligacin de la Administracin a
motivar sus decisiones, posible reparacin de daos.
Se ha planteado la cuestin de elucidar en qu medida ese

derecho fundamental obliga a los Estados miembros a la vista del artculo 51
de la misma Carta, segn el cual sus disposiciones estn dirigidas a las
instituciones, rganos y organismos de la Unin, respetando el principio de
subsidiariedad, as como a los Estados miembros nicamente cando apliquen
el Derecho de la Unin. Por consiguiente, stos respetarn los derechos,
observarn los principios y promovern su aplicacin, con arreglo a sus
respectivas competencias.
Una primera interpretacin consistira en entender que el derecho

fundamental de la Carta se refiere a actuaciones de los entes de la Unin
52Para TORNOS, op. cit.p. 833 la buena administracindebe concebirse no tanto como un nuevo
derecho de los ciudadanos, sino como un principio rector de la actuacin de las administraciones
pblicas
53 Sobre los precedentes de diferentes ordenamientos nacionales cfr. B. TOMS MALLN, El derecho
fundamentalpp.104 y ss. Las Constituciones de Portugal y Finlandia se refieren expresamente a la
buena administracin. En otros pases, como sucede en el ordenamiento espaol, se reconoce elementos
que integran el contenido del nuevo derecho fundamental: motivacin, audiencia, plazo razonable para
decidir...En ese sentido la Convencin europea de derechos humanos puede considerarse como un
precedente.
391
Europea. En ese sentido podra esgrimirse una STJ (Sala Quinta) de 7 de

noviembre de 2013 que entiende que no procede la peticin de decisin
prejudicial planteada por un tribunal italiano por haber sido formulada con un
improcedente carcter consultivo y cuando el Derecho nacional prev ya la
aplicacin en ese caso de la obligacin de motivar el acto. El defecto formal de
la peticin parece cubrir la decisin del Tribunal. La remisin al Derecho del
Estado miembro no es obstculo, en mi opinin, sino todo lo contrario a que el
supuesto ya previsto en el Derecho positivo del Estado miembro sea elevado a
la categora de derecho fundamental.
Despus de la nueva redaccin del artculo 6 del Tratado de la

Unin acordado en Lisboa el 13 de diciembre de 2007 por la que la Carta de
los Derechos Fundamentales de la Unin Europea tendr el mismo valor
jurdico de los Tratados, puede entenderse despejada la duda expresada
anteriormente. El derecho a la buena administracin se incorpora, como Estado
miembro de la UE, al ordenamiento jurdico espaol que especficamente
incorpora los derechos fundamentales a la Constituciny que se refuerza en su
artculo 10.2 que dispone que las normas relativas a los derechos
fundamentales se interpretarn de conformidad conlos tratados y acuerdos
internacionales sobre las mismas materias ratificados por Espaa.
El avance es de una extraordinaria importancia. No es necesario

insistir en la naturaleza y significacin jurdica de esa institucin. No solo son
derechos subjetivos, sino que vinculan, en tanto Derecho objetivo, a todos los
poderes del Estado como se reconoce en el artculo primero de la Ley
fundamental de Bonn y en el 53 de la Constitucin espaola
El contenido descrito constituira el ncleo fundamental del

derecho del mismo nombre a la buena administracin, que se sita en un nivel
constitucional. Viene a otorgar ese rango a algunos de los supuestos
contenidos en el derecho a la buena administracin que eran ya reconocidos
por el ordenamiento jurdico espaol. En ese sentido, por ejemplo, la
motivacin se enlaza con la caracterizacin del Estado como democrtico de
Derecho. Alcanzara tambin a reglamentos y disposiciones generales,
tradicionalmente consideradas como campo propio de la discrecionalidad e
392
incluso exentas de control jurisdiccional en algunas etapas del ordenamiento

jurdico.
No existe un modelo nico de buena administracin, pero al

menos el derecho fundamental indica que existe algo que es sustancial, que
puede ser comn a todas las Administraciones.La regulacin de ese derecho
fundamental es deudora de una arraigada concepcin del Derecho
administrativo, construido sobre la ptica del control de la Administracin
Pblica, en garanta de los derechos de los ciudadanos, cuya relevancia es
innecesario subrayar. Pero, incluso desde esa perspectiva, la consideracin
como fundamental del derecho a la buena administracin permite avanzar en el
aseguramiento de su realizacin.
La consideracin de la Administracin pblica como servidora de

los intereses generales conduce a dejar de considerarla como el personaje
poderoso que desciende del Olimpo en frase de Hauriou54, enjoyada de
privilegios, como todava se lee en leyes y libros cientficos. La motivacin
como contenido del derecho fundamental a la buena administracin deja de
ser un mero elemento del acto. Resolver en un plazo razonable adquiere mayor
fuerza jurdica desde su reconocimiento como derecho fundamental y obliga a
un comportamiento diligente de la Administracin. Con expresivas palabras se
ha dicho en sede judicial que el silencio de la Administracin no es una
autorizacin para no resolver cuando le venga en gana55En materia de silencio
no basta que el remedio del incumplimiento sea la obligacin de dictar un acto
expreso confirmatorio del otorgamiento del derecho; existe una responsabilidad
que merece la correspondiente sancin.
La consideracin de la buena administracin como derecho

fundamental tiene consecuencias jurdico-procesales propias. El artculo 53,2
de la CE dispone que cualquier ciudadano podr recabar la tutela ante los
Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de
preferencia y sumariedad y,en su caso, a travs del recurso de amparo ante el
Tribunal constitucional. Aquel procedimiento se regula en el ttulo V de la LJCA,
54 Cfr. Prcisp.3
55 STS. de 17 de abril de 1990, ponente el profesor F. GONZLEZ NAVARRO
393
cuyo anlisis no es del caso realizar ahora. La motivacin del acto deja de ser
un mero elemento de ste para constituirse en un derecho fundamental
conectado con el tambin fundamental a la tutela judicial efectiva. Lo mismo
sucede en el caso de la no resolucin sin indebida dilacin, especialmente
importante en materia de silencio positivo, de modo que no corran los plazos
para la interposicin del recurso en tanto no se dicte la obligada resolucin
expresa, al menos cuando se trate de una relacin bilateral entre el ciudadano
y la Administracin. Por qu el ciudadano que entiende que el silencio de la
Administracin es positivo tendra que interponer el recurso en el mismo plazo
que en el caso del silencio negativo. Este se ha configurado tradicionalmente
en favor del interesado, el no titular del derecho reconocido. Lo contrario que
sucede en el caso del silencio positivo. En ese sentido habra que considerar la
posibilidad de un recurso autnomo y directo contra ese amplio silencio de la
Administracin, si perdurase ms all del plazo de seis meses previsto en el
artculo 46 de la LJCA o, incluso sustituir ese plazo legal que merma la defensa
de los afectados por el silencio al privar de la motivacin de la Administracin,
que tambin forma parte del contenido del derecho fundamental a la buena
administracin. En todo caso una razn ms para reflexionar sobre la
tradicional regulacin del silencio administrativo56
Como derecho fundamental puede ser recurrido tambin ante el

Tribunal Europeo de derechos humanos, en relacin con el artculo 6 del
Convenio Europeo del mismo nombre que se refiere al derecho a un proceso
equitativo, que concuerda con el citado 41 de la Carta Europea en cuanto al
fondo, aunque ste se refiere a entes administrativos y no a tribunales. El
Tribunal de Luxemburgo se ha pronunciado sobre esta cuestin en numerosas
sentencias57. Aunque el citado artculo habla de litigios sobre derechos y
obligaciones de carcter civil o sobre el fundamento de acusaciones en materia
penal tambin ha actuado sobre decisiones de rganos jurisdiccionales
administrativos, sobre actos de autoridades administrativas, por falta de
56 Cfr. J.L. MEILN GIL, Sobre la revisin del carcter instrumental del acto administrativo, Revista
Andaluza de Administracin Pblica, 84, 2012.
57 De fcil comprobacin, de las cuales se contiene referencias en V. BERGER,Jurisprudence de la
CourEuropeen des drots de lhomme, 8 ed., Sirey, Pars, 2002, pp. 149-332. Tambin en B. TOMS
MALLN, El derechopp.265-270.
394
independencia del rgano juzgador58 o, con mayor frecuencia, por superacin

del plazo razonable para decidir59 o porque una decisin insuficientemente
motivada puede llevar a una violacin de la libertad de expresin60
Tambin el Tribunal de Justicia de las Comunidades, como es

comprensible, ha resuelto asuntos en los que se hace referencia a la buena
administracin, en estos precisos trminos o a alguno de los supuestos en que
se concreta segn el citado artculo 41 de la Carta de derechos fundamentales
de la UE61. En ese sentido, por ejemplo, en una STJCE de 12 de junio de 2005
asunto Comisin/CEUA Sant Animal sobre uso de la progesterona, aunque no
se estima el recurso, se afirma que la inactividad de la Comisin entre el 1 de
enero de 2000 y 25 de julio de 2001 no constituye una violacin manifiesta y
grave del principio de buena administracin, como se pretenda, que genera
responsabilidad de la Comunidad.
La STJCE 2007/730 de 27 de noviembre, asunto

AthanasiosPitsionas/BCE relativo al acceso de los ciudadanos a los
documentos puede servir de ejemplo de cmo juegan los distintos elementos
de la buena administracin en la jurisprudencia comunitaria. Se apela a ella
con el recordatorio de la Sentencia del Tribunal de primera instancia de 20 de
marzo de 2002, asunto ABB A Brown Boveri/ Comisin, T-31/99. Se alude al
alcance de la motivacin como muestra de la buena administracin en STJCE
de 6 de marzo de 2003 asunto Interpor/ Comisin, C-41/2000, con cita de otras.
De paso, se recuerda que el principio de confianza legtima en la
58 Cfr. STEDH, casoSrameck v. Austria (1984), falta de independencia que no inspira la confianza que
debe exigirse en una sociedad democrtica.
59 STEDH, casoErkner y Hofaver v Austria (1987), superacin de plazo razonable; STEDH de 21 de
abril de 2009, caso KurtyFirat v Turqua; STEDH de 21 de julio de 2009, caso Leon y AgnieszkaKania v.
Polonia, paralizacin de medidas contaminantes; STEDH de 12 de mayo de 2009, caso Zetal v Polonia,
orden de derribo.
El plazo razonable para decidir es segn las circunstancias y criterios consagrados por la
jurisprudencia STEDH 3097/96 caso Frigdlender v.Francia. Se vulnera cuando un tribunal
administrativo de Atenas decide en 27 de octubre de 2008 un asunto iniciado en 20 de junio de
1990.STEDH de 18 de abril de 2013, casoFergadioti-Rizaki v. Grecia.
60 STEDH de 17 de octubre 2001 caso AssociationEkin v.Francia; STEDH de 27 de junio de 2006, caso
Saygill y Seyman v. Turqua; STEDH de 20 de octubre de 2009, caso Lombardi Vallauri v. Italia;
STEDH de 21 de marzo de 2010, caso Grosaru v. Rumana.
61 Sobre la jurisprudencia anterior a la Carta de Niza y los primeros aos despus de sta cfr.B. TOMS
MALLNEl derechopp. 243-264
395
Administracin, exige concebir esperanzas fundadas en la actuacin de la

Administracin.
No siempre la buena administracin aparece expresamente

citada en la jurisprudencia, como ha quedado puesto de manifiesto, incluso en
la del TJCE. No se alude a ella directamente como derecho fundamental, sino
como principio de buena administracin. Existe una inercia que todava no se
ha vencido, lo que tambin se comprueba en la jurisprudencia del Tribunal
Supremo. Ha de descubrirse al amparo del derecho fundamental a la tutela
judicial efectiva expresamente reconocido en el artculo 24 de la CE que
garantiza, entre otras cosas, un proceso sin dilaciones indebidas, o
relacionada con el principio de la buena fe reconocido en el artculo 3 de la ley
30/1992 sobre rgimen jurdico de las Administraciones Publicas y
Procedimiento administrativo comn o como falta de la motivacin debida en
relacin con el principio constitucional de interdiccin de la arbitrariedad.
Una STS de 16 de diciembre de 2010 (2010/ 9413) recuerda que

una notificacin correctamente practicada en el plano formal no siempre
supone que se alcance la finalidad que le es propia. En esa lnea la STS de 26
de noviembre de 2012 (2013/416) declara que antes de acudir a la notificacin
edictal o por comparecencia la Administracin debe intentar la notificacin en el
domicilio idneo, porque ste conste en el expediente, porque su localizacin
resulta extraordinariamente sencilla normalmente accediendo a oficinas o
registros pblicos.62
Van apareciendo sentencias que expresamente se refieren al

artculo 41 de la Carta europea aunque no de forma autnoma sino ms bien
como una confirmacin del fundamento jurdico de la decisin.63 A ttulo de
ejemplo, STS de 2 de diciembre de 2011 (2012/2385) sobre confidencialidad,
privacidad y seguridad; STS de 28 de septiembre de 2012 (2012/9507) sobre
motivacin. Expresiva es la STSJ de Valencia 40/2012 de 16 de enero: Por
aadidura, es evidente que se ha resentido as mismo el principio de celeridad
en la actuacin administrativa que tiene su formulacin ms clara en el derecho
62 En el mismo sentido STC 7/2006 de 13 de marzo; 2/2008 de 14 de enero y otras.

63 Cfr. Las obras citadas de J. PONCE SOL, B. TOMS MALLN, TORNOS MS.
396
a una resolucin dentro de un plazo razonable como parte integrante del ms

amplio derecho a una buena administracin (artculo 41) en conexin con el
artculo 2 de la ley orgnica 1/2008 de 30 de julio por el que se autoriza la
ratificacin por Espaa del Tratado de Lisboa de 13 de diciembre de 2007.
Ese reconocimiento de la buena administracin como un

derecho fundamental de la persona hace ms fcil entender los esfuerzos por
que se le reconozca eficacia jurdica64. No se trata de una proposicin moral,
un plus, que completara el cumplimiento de la legalidad. Operara al margen
del Derecho; de alguna manera se volvera a una situacin histrica superada,
de moralidad administrativa que todava se encuentra en Hauriou: un recurso
para superar las limitaciones del recurso por exceso de poder, vinculado a la
ley, una autolimitacin de la Administracin para conseguir una razonable
buena administracin. Esa orientacin quedara reflejada en la explicacin de la
desviacin de poder hoy superada. Bastar con recordar el carcter objetivo de
aquella: el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los
fijados por el ordenamiento jurdico (artculo 70 LJCA). En todo caso es una
cuestin jurdica, con independencia de su apreciacin moral.
Sucede que en algn ordenamiento como la Constitucin de

Brasil de 1988 declara en su artculo 37 que la Administracin Pblica, en todas
sus manifestaciones obedecer, entre otros principios al de moralidade. Y el
artculo 5, inciso LXXIII reconoce la accin popular que pretenda la anulacin
actos lesivos a la moralidade administrativa.
La tesis que aqu se viene defendiendo coincide con solvente

doctrina brasileira que ha debido enfrentarse necesariamente con esos
preceptos constitucionales. A moralidade administrativa nao pode ser
dissociadada da legalidade65, del Derecho (artculo 103, 1 CE). Desde esta
64 En ese sentido, J. PONCE SOL, Deber de.

6565 Cfr. MRCIO CAMMAROSANO, O principio constitucional da moralidade e exercicio da
funao administrativa, Prefcio de Celso Antonio BANDEIRA DE MELLO, Forum, Belo Horizonte,
2006, p. 102, con referencias a su maestro y Jurez Freitas entre otros.
397
perspectiva puede entenderse que puedan impugnarse actos que vulneren

principios nsitos en el inters general.66
Desde una perspectiva jurdica se ha planteado la cuestin en el

anlisis de la potestad discrecional tal como se ha considerado
tradicionalmente, de la que he discrepado de modo reiterado, entendida como
la libertad de eleccin por la Administracin de una entre varias soluciones
igualmente justas.
Desde el punto de vista del inters general, al que la

Administracin pblica debe servir por imperativo constitucional, slo existe
una. Con razn en la jurisprudencia se ha preguntado si en un Estado de
Derecho puede admitirse la existencia a priori de algo indiferente
jurdicamente67. Aceptando aquel punto de vista se ha sostenido que el
empleo de criterios extrajurdicos para determinar lo que es de inters general
es une condition de bonneadministrationpour le pouvoirxecutif 68. No interesa
ahora desarrollar esa posicin; bastar subrayar el esfuerzo por la
consideracin jurdica de la buena administracin para el eventual control
judicial, que no ha de limitarse a impedir la arbitrariedad. Quiz no sea
necesario acudir al par conceptual potestad reglada-potestad discrecional. La
potestad se encuentra vinculada al fin que la justifica, en el cmo, el cundo, el
cunto. La Administracin no es neutral o indiferente al inters general que la
ley o el gobierno ha concretado y que ha de servir.
No se trata de que el juez substituya a la Administracin, ni que

sta tenga la libertad de quien determina las polticas pblicas, sino de
66Cfr.ODETE MEDAUR, Direito administrativo moderno, 13 ed. Editora Revista dos Tribunais, Sao
Paulo, 2009, pp.129-130. El principio de moralidade administrativa de difcil expressaoverbal.Es
preciso relacionarlo con el contexto. La compra de vehculos oficiales puede ser legal, pero resulta
inmoral en una etapa de crisis econmica. Entiendo que puede subsumirse en un principio general y en
todo caso con el sometimiento de la potestad al fin que la justifica (artculo106,1 CE)
67 STS de 13 de junio de 2000 apud J. L. MEILN GIL, La estructura de los contratos pblicos,Iustel,
2008, pp. 231 -232 donde se expone la diferencia entre potestad discrecional y concepto jurdico
indeterminado como expresiones de un proceso volitivo y de conocimiento, respectivamente. Sobre el
llamado neutralismo de la Administracin ha escrito luminosas pginas F. LPEZ MENUDO, La vieja
clusula sin perjuicio de tercero y la Administracin del porvenir, Comares, Granada, 2013, pp.58 y
ss.
68 Cfr. J. PONCE SOLE, Deber la cita es de G. ISAAC, La procdureadministrative non contentieuse,
LGDJ, Pars, 1968, tesis a la que se adhiere: pp. 128-129, 702 y ss. con el condicionamiento de los
lmites a que est sometida la revisin judicial.
398
pronunciarse en Derecho a partir de lo que conste en los autos del proceso

para decidir en cada caso concreto lo que es justo, no lo que es polticamente
ms conveniente, para la realizacin del inters general. No faltan ejemplos de
lo que podra dominarse la tutela del servicio al inters general69: en materia de
urbanismo, de transportes, instalacin de farmacias (lo decisivo es que la
nueva instalacin suponga un mejor servicio a un ncleo de poblacin con
independencia de las caractersticas, fsicas o materiales sobre las que se
asienta la poblacin)70, justificacin o motivacin de la creacin de una
empresa pblica, servicios esenciales y derecho de huelga, oferta
econmicamente ms ventajosa en los contratos, opcin ms recomendable
para la ocupacin de terrenos para carreteras en materia de expropiacin
forzosa
4. La insuficiencia de la perspectiva garantista de la buena

administracin.
Un gran avance se ha dado para hacer realidad la aspiracin

social de una buena administracin con el refuerzo de los medios jurdicos
expuestos. La Administracin, en ese sentido, responde a la exigencia
constitucional de servir los intereses generales con objetividad, adems de
poder ser controlada la actuacin por el sometimiento de esta a los fines que la
justifican. Pero tambin se le exige que acte de acuerdo con el principio de
eficacia (artculo 103,1 de la CE). De una manera general se habla tambin de
criterios de eficiencia y economa en la programacin y ejecucin del gasto
pblico (artculo 31 de la CE). Criterios, que al estar previstos
constitucionalmente tienen naturaleza normativa. Inciden en la actuacin de la
Administracin, no solo en la susceptible de control judicial, sino tambin, por
ejemplo y muy significativamente, en los procedimientos utilizados. La
actuacin puede adecuarse a ellos con toda correccin y, no obstante, puede
quedar una razonable insatisfaccin de que no se realice una buena
administracin. Es el procedimiento seguido el causante de una ineficiencia.
69 Cfr. J.L. MEILN GIL, Categoraspp. 81-82.

70Ibid. El asunto, en que intervine profesionalmente, se refera a la instalacin de farmacia en un
Municipio de Galicia adaptando el concepto de ncleo de poblacin a la realidad del asentamiento de la
poblacin.
399
La buena administracin, no solo es un actuar, tal como se

deduce del artculo 41 de la Carta de derechos fundamentales de la UE; es
tambin estructuras y organizacin. Una organizacin administrativa adecuada
para la realizacin de los intereses generales es sntoma de buena
administracin. De otra parte, una inadecuada configuracin de los
procedimientos de actuacin puede daar la finalidad garantista de la actuacin
administrativa. Salvar esos obstculos pasa por una revisin del Derecho
administrativo para que la buena administracin sea algo ms que una
laudable aspiracin.
La organizacin de la Administracin Pblica, salvo la relativa a

los elementos fundamentales de la estructura del Estado de acuerdo con la
correspondiente configuracin constitucional, qued durante muchos aos
fuera de la atencin cientfica del Derecho administrativo, condicionado por una
concepcin estricta del mtodo jurdico. No es del caso extenderse sobre ello y
de la recuperacin de su estudio dentro del Derecho administrativo, sobre lo
que me refer en 1971. Incluso aunque se configure el Derecho administrativo
como un sistema de garantas la organizacin de la Administracin Pblica no
queda marginada. Esa vertiente organizativa puede ser considerada como una
garanta para el particular. El acceso a la va de recurso no es el todo. La razn
a destiempo puede ser intil y, lo que es peor, puede desacreditar la misma
institucin del recurso. La organizacin no es slo una cuestin domstica de la
Administracin Pblica; trasciende hacia el mbito propio del particular. La
reconocida potestad domstica de la Administracin queda en entredicho en
los casos de desviacin de poder instados por funcionarios afectados. Y
tambin una deficiente disposicin de las estructuras orgnicas o de los
procedimientos dificulta indudablemente la actuacin justa del funcionario, en
su misin de aplicacin de la norma. En ese sentido llegu a afirmar que, bajo
algn aspecto el Derecho administrativo es un Derecho de organizacin de la
convivencia. Ms an, la organizacin se traduce en normas jurdicas que
revelan una determinada concepcin del Estado71
71Cfr. MEILN GIL J. L., Prlogo a GALLEGO ANABITARTE, A. Derecho general de organizacin,
IEA, Madrid, 1971.A ttulo de ejemplo cfr. GIANNINI, M. S, Dirittoamministrativo, Miln, Giuffr,
1988 que dedica la parte segunda a la TeoriadellOrganizzazione.
400
Contra el desenfoque metodolgico de construir el Derecho

administrativo desde la ptica del control de la Administracin Pblica, en la
que tanto ha influido la aproximacin pretoriana en Francia, me pronunci
tempranamente72; ha sido calificado no hace mucho de estrabismo del
Derecho administrativo73.
La vinculacin, y mucho menos la identificacin, de Derecho

administrativo y materia contenciosa no corresponde a la realidad. Aquel no se
agota en el mbito de los recursos. La preocupacin por la urgencia de lo
patolgico no debe impedir, podra decirse, la atencin a la fisiologa. El
Derecho administrativo es algo ms que un sistema de garantas, por muy
importante que ste sea. No puede reducirse a combatir la arbitrariedad, la
actuacin ultra vires. Es cauce para la satisfaccin de los intereses generales,
que son de los ciudadanos, y justifica la misin servicial de la Administracin
Pblica.
Esta orientacin est vigorosamente subrayada en la actualidad

por una importante corriente doctrinal74 y se ha puesto de manifiesto de un
modo significativo en relacin con el procedimiento administrativo 75. No es la
mera antesala del contencioso, el mbito de una justicia parcial o provisional,
una garanta del particular o, para la Administracin pblica la ocasin de
revisar sus resoluciones al resolver recursos presentados ante ella, en
definitiva, el modo de preparar el acto definitivo que pueda ser impugnado ante
la jurisdiccin contenciosa.
La finalidad del procedimiento no se limita a procurar seguridad

jurdica, evitar la arbitrariedad de la Administracin, que no es poco. Los
ciudadanos aspiran a que el ejercicio de sus derechos y actividades no se
entorpezca por la observancia de un procedimiento inadecuadamente
formulado. No debe constituir una carrera de obstculos a salvar; es un medio
72 Cfr. MEILAN GIL, J L, El proceso de la definicin del Derecho administrativo, ENAP, Madrid, 1967.
73S. CASSESE,El estado presente del Derecho administrativo italiano,RAP, 183 (2010)
74 Cfr. SCHMIDT-ASSMANN, E. La teora general del Derecho administrativo como sistema. INAP-
Pons, Madrid, 2003.
75 Cfr. BARNS, J. La transformacin del procedimiento administrativo, Global LawPress, Sevilla,
2008. PONCE SOL, Deber de buena administracinA. SNCHEZ BLANCO, El derecho
401
para hacer realidad la buena administracin, como un deber que enlaza con
el derecho al procedimiento administrativo debido.
Desde esa perspectiva ha de contemplarse el nuevo modo de

administrar que se sintetiza en el e.government o Administracin electrnica,
en la era de Internet, smbolo de esta sociedad del conocimiento y la
informacin: nuevos modos de notificacin, de identificacin, de archivo y
tambin procura de la seguridad jurdica, la neutralidad tecnolgica, respeto al
derecho de proteccin de datos de carcter personal. Toda una revolucin que
precisa una cultura democrtica de manera que la Administracin no se
convierta en el nuevo Leviatn y, a veces, ocurre.
A esa preocupacin, no meramente garantista, responden los

diversos programas de reforma administrativa. Preocupacin paradigmtica
como intento de renovacin del Estado administrativo anterior a la CE de
1978. A eso obedeci la creacin de la Secretara General Tcnica de la
Presidencia del Gobierno, cuyo primer titular, el profesor Lopez Rod impuls
reformas legales sobre procedimiento administrativo, funcionarios -incluida su
seleccin y formacin-, organismos autnomos y empresas pblicas,
generalizacin derganos on line y staff76. Para lo que aqu se est tratando
convendr recordar que en la ley de Procedimiento de 17 de julio de 1958 se
deca que la actuacin administrativa se desarrollar con arreglo a normas de
economa, celeridad y eficacia y se hablaba de tareas de normalizacin y
racionalizacin (artculo 29) que se desarrollaban en artculos posteriores. 77
El ltimo intento es el informe CORA (Comisin para la reforma de

las Administraciones Pblicas, 2013) que se inserta en el conjunto de reformas
emprendidas por el Gobierno con ocasin de la crisis financiera y econmica.
No es del caso analizar su contenido, sino tomar conciencia de lo que se viene
sosteniendo. En su prembulo se manifiesta que se puede afirmar sin reservas
que Espaa tiene una buena administracin. Pero se reconoce que tambin
existen ineficiencias y redundancias competenciales que deben corregirse.
76 Cfr. L. LPEZ ROD, La Administracin Pblica y las transformaciones socioeconmicas, ENAP,

Madrid, 1963.
77 Cfr. A. SNCHEZ BLANCO, El derechocit.
402
Quiz la ms relevante novedad proviene de la configuracin constitucional del

Estado, como Estado compuesto o autonmico. De ah la relevancia que se da
a las duplicidades administrativas, tanto orgnicas como de competencias. Por
supuesto perviven cuestiones tradicionales sobre simplificacin administrativa,
o Administracin institucional, obviamente replanteadas como sucede con la
gestin de servicios y medios comunes.
5. Eficacia jurdica de principios programticos.
Una aplicacin de la orientacin expuesta del Derecho

administrativo es el reconocimiento de la efectiva operatividad de principios que
se contienen en leyes con carcter formalmente programticos. Podra decirse
tambin que supone la integracin de principios de la Ciencia de la
Administracin en el ordenamiento jurdico. Es el caso de eficacia, eficiencia,
economa, proporcionalidad, transparencia, accesibilidad, simplicidad, que se
erigen en criterios de actuacin en diversos sectores78. Un ejemplo
relativamente reciente valdr para esta exposicin.
La ley 2/2012 de 27 de abril de estabilidad presupuestaria y

sostenibilidad financiera, consecuencia de la modificacin del artculo 135 de la
CE por exigencias de la UE, contiene principios de estabilidad presupuestaria,
sostenibilidad financiera, transparencia, eficiencia en la asignacin y utilizacin
de los recursos pblicos, adems de responsabilidad y lealtad constitucional.
Obligan a las Administraciones con efectos jurdicos reconocidos en la
ley, no solo porque pautan la actuacin de la Administracin, sino tambin por
las medidas que pueden adoptarse en caso de incumplimiento: necesidad de
autorizacin, e incluso su negacin, para las operaciones de endeudamiento de
las Comunidades Autnomas o Corporaciones locales, pudiendo llegar a la
disolucin de los rganos de gobierno de estas ltimas.
Uno de los retos del Derecho administrativo actual es,

precisamente, hacer operativos para la revisin judicial muchos de esos
principios que vinculan a la potestad de la Administracin en su actuacin
78 En materia medioambiental estn consagrados el principio de precaucin, la actuacin de acuerdo al

mejor conocimiento cientfico posible que recoge la ley 21/2013 de 9 de diciembre de evaluacin
ambiental.
403
servicial de los intereses generales. Si una ley de dependencia, para hacer

frente a una necesidad creciente por, entre otras causas, el aumento de la
edad de vida de los ciudadanos, dice que la atencin sea integral, su desarrollo
reglamentario no puede ignorarlo.
No es una tarea fcil, pero ha de intentarse sin escudarse en una

superada concepcin de la discrecionalidad y en la impotencia judicial para
sustituir la decisin de la Administracin, colocndose en el lugar del juez.
El principio de eficiencia obliga a optimizar los recursos

pblicos,que provienen de los ciudadanos, de lo que habla el artculo 31 de la
CE citado anteriormente.Quiz sea ms propio que el de eficacia que se
recoge en el citado artculo 103,1 de la CE, y reconoce el TC (STC 22/1984)
como pauta de actuacin de la Administracin. Principio que ha de operar en
la resolucin de los conflictos sociales y la satisfaccin de las necesidades de
la colectividad (STC 178/1989). Afecta al buen gobierno, al diseo de las
polticas pblicas, pero tambin a la buena administracin.Ha de tenerse en
cuenta, por ejemplo, para decidir la oferta econmicamente ms ventajosa en
los contratos del sector pblico cuya valoracin no queda reducida al momento
en que se realiza la adjudicacin del contrato79. Tiene incidencia en el campo,
especialmente sensible, de las prestaciones y servicios sociales, y plantea la
cuestin de la participacin de la sociedad en lo que es actividad de la
Administracin.
Participacin y democracia van unidas, se corresponden

esencialmente. De democracia participativa hablaba la non nata Constitucin
europea. Como derecho fundamental se reconoce en la CE (artculo 23,1) el
que tienen los ciudadanos a participar en los asuntos pblicos, aunque no todo
derecho de participacin tiene ese carcter (ATC 942/85 de 18 de diciembre).
Ello permite concluir, desde una interpretacin positiva, la existencia de
derechos de participacin en mbitos propios de la Administracin, distintos de
la participacin poltica. De hecho, la participacin de la sociedad en la
realizacin de los intereses generales que la Administracin sirve ha crecido
79 Cfr. J. PERNAS, Contratacin pblica con prlogo de J.L. MEILN
404
por imperativos democrticos y ha influido en la construccin misma del

Derecho administrativo.
Existen funciones en que esa participacin es clara: en los

procedimientos administrativos, en la programacin y planificacin, en la
elaboracin de las normas en que se concretan, en definitiva, las polticas
pblicas. Esa participacin se reclama en mbitos como medio ambiente, por
influjo del Derecho comunitario, urbanismo, aspectos de la Administracin local,
entre otros.
La participacin de la sociedad se ha revelado de gran

importancia en relacin con las prestaciones y servicios sociales, reclamados
para una calidad de vida exigible en esta altura de los tiempos, en cuya materia
es preciso un replanteamiento doctrinal.
Es un dato reconocido la voluntad de los revolucionarios

franceses de acabar con los estamentos y organismos intermedios existentes
en el Antiguo Rgimen. El nuevo Estado no asumi actividades educativas y
asistenciales, en gran mayora desarrolladas en Europa por la Iglesia. Un paso
importante en la evolucin de la historia ha sido la asuncin por el Estado de
responsabilidad en estas y anlogas materias, reconocidas en prestaciones
que han dado lugar al Estado de bienestar80. Las dificultades por las que
atraviesa son, en buena parte, consecuencia de su xito. Un nmero creciente
de personas y un mbito mayor de cobertura presionan contra la carga
financiera que supone para el Estado.
Hay una imbricacin recproca de accin estatal y vida social. El

Estado, al asumir la obligacin de hacer real y efectivo el bienestar, es un
Estado garante, lo que conlleva la realizacin directa de prestaciones, pero
80 No es cuestin de desarrollar lo que corresponde al Estado social, la aportacin de E. FORSTHOFF,

Rechstfragen der leistendenVerwaltung Stuttgart, 1950; Tratado de Derecho administrativo, trad.
Espaola, IEP, Madrid, 1958; Problemas actuales del Estado social de Derecho en Alemania, ENAP,
1966. H.J. WOLFF, Verwaltungsrecht, I, 5 ed. Munich y Berln, 1963 pp.45-46. Sobre la actividad
empresarial del Estado J.L. MEILN, Empresas pblicas y turismo, ENAP, Madrid, 1967 con
bibliografa espaola y europea.Una magnfica aproximacin desde la perspectiva aqu considerada en
J.M RODRGUEZ DE SANTIAGO, La administracin del Estado social, Marcial Pons, Madrid, 2007.
Sobre una cuestin que se ha planteado con especial relevancia por la crisis econmica cfr. J.PONCE
SOL, El derecho y la (ir)reversibilidad limitada de los derechos sociales de los ciudadanos, INAP,
Madrid, 2013.
405
tambin el reconocimiento de que desde la sociedad se contribuya libremente a

esa realizacin.81 Existe, como ha dicho el Tribunal Constitucional una
interpenetracin entre Estado y sociedad, para concluir lapidariamente: La
configuracin del Estado como social y de Derecho viene as a culminar una
evolucin en la que la consecucin de los fines de inters general no es
absorbida por el Estado, sino que se armoniza en una accin mutua Estado-
sociedad.
La crisis actual ha puesto en evidencia esa necesidad. No se trata

de minorar las conquistas sociales, sino de garantizar su mantenimiento y
mejora. Es preciso para ello superar una concepcin ideolgica sustentadora
del monopolio del Estado en la materia, en cuya base sigue existiendo la
contraposicin hegeliana entre lo pblico, caracterizado por la razn, y lo
privado o particular, dominado por el beneficio. Habra que hablar de sistema:
de salud, de asistencia social y dependencia, de educacin. Lo definitivo es
que el sistema sea universal y de la mejor calidad. Es lo que el Estado ha de
garantizar, sin excluir la participacin de la sociedad; ms an puede necesitar
de ella para cumplir su funcin.
La participacin de la sociedad en estos mbitos se constata en la

existencia de numerosas organizaciones sin fines de lucro, bajo formas
jurdicas distintas, que se sitan, para decirlo de un modo grfico, entre el
Estado y el mercado, lo que se ha denominado el tercer sector.: promovidas
por la Iglesia, Fundaciones, Corporaciones y, en general, organizaciones no
gubernamentales, fruto de la libertad de asociacin, y que responden al
principio de solidaridad.
En esa lnea se encuentra la ley 5/2011 de Economa social, que

se hace eco de iniciativas comunitarias. Constituye un marco jurdico comn
para las actividades desarrolladas en el mbito privado con independencia
respecto de los poderes pblicos bajo principios del inters general econmico
o social, o de ambos (artculo 2), de promocin de la solidaridad que favorezca,
81 Cfr. J.L. MEILN GIL, Sobre la revisin del Derecho administrativo, FIDA, Santo Domingo, 2012.
406
entre otros objetivos, la cohesin social y la insercin de personas con riesgo

de cohesin social.
Una apelacin a ellas y a las familias, se realiza en la ley sobre

dependencia, cuya programada cobertura econmica es insuficiente y se ha
reducido como consecuencia de ajustes presupuestarios. Las cifras de las
prestaciones sociales desde la vertiente de esas organizaciones revelan
dramticamente su justificacin en la actual coyuntura de crisis y elevado
nmero de parados.
6. El Defensor del Pueblo y la mala administracin.
Existen organismos que, sin formar parte de ninguno de los

poderes del Estado tienen que ver con prcticas y actuaciones que suponen
una mala administracin e inversamente, por tanto, con la buena
administracin. Su gran fuerza proviene de su independencia, como muestra
de un modo paradigmtico la historia del Ombudsman sueco, que ha sido la
referencia de los dems que con diferentes nombres se han creado en otros
pases. En Espaa se introdujo en el artculo 54 de la CE, con el nombre de
Defensor del Pueblo, como alto comisionado de las Cortes Generales que lo
nombra por amplio consenso y con quienes se relaciona82.
Con el nombre de Defensor del pueblo europeo consta en el

artculo 228 del Tratado de funcionamiento de la Unin Europea y es nombrado
por el Parlamento europeo. La experiencia acumulada por entes de la misma
naturaleza manifiesta una posicin equilibrada en cuanto a su funcin que se
refiere a casos de mala administracin por parte de las instituciones, rganos u
organismos de la UE, con exclusin de los Tribunales de Justicia en el ejercicio
de sus funciones jurisdiccionales. La explicacin del Ombudsman sueco
tiene que ver en su inicio con la inexistencia de un sistema contencioso-
administrativo y, por ello, de difcil trasplante a los pases que lo tienen y en
todo caso no conciliable con la independencia de los jueces. As se comprende
que el Defensor del Pueblo pueda conocer de las quejas de cualquier
82Esa definicin proviene de Gran Bretaa donde haba sido embajador el ponente constitucional que la
sugiri.
407
ciudadano europeo salvo de que los hechos alegados sean o hayan sido objeto
de un procedimiento jurisdiccional. El Defensor las pone en conocimiento de la
institucin, rgano u organismo afectado, que tiene un plazo de tres meses
para responder y aquel enviar informe correspondiente al Parlamento83
En el caso espaol la funcin principal del Defensor del Pueblo es

la defensa de las libertades y derechos fundamentales reconocidos en la
Constitucin a cuyo efecto podr supervisar la actuacin de la Administracin,
dando cuenta a las Cortes Generales. La ley 3/1981 de 6 de abril que regula la
institucin concreta que de oficio o a peticin de parte puede llevar a cabo
cualquier investigacin conducente al esclarecimiento de los actos y
resoluciones de la Administracin y de sus agentes en relacin con los
ciudadanos, a la luz de lo dispuesto en el artculo 103.1 de la CE y el respeto
de los derechos fundamentales.
De acuerdo con ello podra interpretarse que la investigacin

puede referirse a la comprobacin de si la Administracin acta sin objetividad,
sin acuerdo con principios de eficacia, sin sometimiento pleno a la ley y al
Derecho, cometido en ltimo trmino de los Tribunales como dice el artculo
106 o solo en cuanto se refiera al no respeto de los derechos fundamentales.
El reconocimiento de la buena administracin como derecho

fundamental, tal como se realiza en la Carta europea, proporciona fundamento
para justificar el alcance de la competencia del Defensor aunque se limite a
realizar advertencias, recomendaciones y sugerencias, adems de informar
anualmente al Parlamento. En ese sentido puede sugerir al rgano legislativo o
a la Administracin realizar modificaciones cuando llegue al convencimiento de
que el empleo riguroso de la norma pueda provocar situaciones injustas o
perjudiciales para los administrados.
Cuando entienda que una ley vulnere un derecho fundamental

puede interponer un recurso de inconstitucionalidad. Esa facultad tiene un
especial significado e importancia dado que la legitimacin para interponerlo
83 Cfr. B.TOMS MALLN, El Derechopp.221 y ss.
408
queda de hecho limitada a dos grandes partidos que pueden estar de acuerdo,
por razones polticas, en no interponerlo.
7. Actualidad de la transparencia para la buena administracin
El artculo 103 de la CE establece que la Administracin Pblica

actuar con objetividad en su servicio a los intereses generales. Es ms que la
interdiccin de la arbitrariedad. Responde a la obligacin de mantener los
servicios pblicos a cubierto de toda colisin entre intereses particulares e
intereses generales (STC 77/1985 de 27 de junio). Con toda lgica se
acompaa con la transparencia (ley de organizacin y funcionamiento de la
Administracin General del Estado, artculo 3, 2, g), relacionada con la
necesidad de rendir cuentas de la gestin ante los ciudadanos.
La transparencia va ms all de la obligacin de motivar la

actuacin, y de la informacin y publicidad, aunque las englobe. Se ha dicho
que es el derecho de los ciudadanos de conocer y entender la actividad
administrativa.84 Un conocimiento o entendimiento que se adquiera de un modo
fcil, sin que sea el resultado de un esfuerzo que requiera la especializacin del
ciudadano interesado. No es mera informacin, sino informacin de tal calidad
que cumpla con las condiciones que acaban de exponerse. Un exceso de
informacin puede incluso dificultar la transparencia. La informacin, que
desempea un papel fundamental en la Administracin Pblica de un sistema
democrtico, puede hacer opaca la actuacin de aquella si se presenta de un
modo sesgado o, todava peor, cuando es manipulada desde instrumentos de
opinin pblica controlados por la Administracin.
La transparencia hace ms difcil que aparezca ese elemento

corrosivo de la democracia que es la corrupcin. De ah la importancia que se
le est dando en los ordenamientos jurdicos de una manera general y frontal
superando regulaciones sectoriales. Es lo que pretende la ley 19/2013 de 9 de
diciembre de Transparencia, Acceso a la Informacion Pblica y Buen Gobierno,
en cuya elaboracin se ofreci una audiencia a los ciudadanos para que
84Cfr. M. R. SPASIANO,Transparency and quality of administrative action, en M.PILADE CHITI

(ed.) General Principles of administrativeaction, BoloniaUniversityPress, 2006.
409
pudieran remitir sugerencias. Existen referencias en determinadas materias:

contratos pblicos, subvenciones, presupuestos, actividades de altos cargos,
acceso a los expedientes en los correspondientes procedimientos
administrativos. Con esa ley se pretende generalizar ampliar y profundizar la
transparencia, as como concretar las consecuencias jurdicas de su no
observancia.
Desde este punto de vista se lleva a cabo el encuentro enunciado

anteriormente entre Ciencia de la Administracin y Derecho administrativo. En
lo que respeta al buen gobierno la Ley supone un avance de extraordinaria
importancia. Principios meramente programticos y sin fuerza jurdica se
incorporan a una norma con rango de ley y pasan a informar la interpretacin y
aplicacin de un rgimen sancionador al que se encuentran sujetos todos los
responsables pblicos, que por las funciones que realizan deben ser un
modelo de ejemplaridad en su conducta. En ese sentido se incorporan a la ley
principios ticos, as denominados, que adquieren la virtualidad de preceptos
jurdico.
La exposicin de motivos, subraya con cierta solemnidad, el

propsito ltimo de la ley: La transparencia, el acceso a la informacin pblica
y las normas de buen gobierno deben ser los ejes fundamentales de toda
accin poltica. Slo cuando la accin de los responsables pblicos se somete
a escrutinio, cuando los ciudadanos pueden conocer cmo se toman las
decisiones que les afectan, cmo se manejan los fondos pblicos o bajo qu
criterios actan nuestras instituciones podremos hablar del inicio de un proceso
en el que los poderes pblicos comienzan a responder a una sociedad que es
crtica, exigente y que demanda participacin de los poderes pblicos
El mbito de la ley rebasa el de las Administraciones Pblicas en

sentido orgnico, que incluye a Universidades, yabarca a poderes pblicos
como el Congreso de los Diputados y el Senado, y el Consejo General del
Poder Judicial e instituciones anlogas aunque en relacin con sus actividades
sujetas al Derecho administrativo85. Una vez ms se constata la validez de la
85Corporaciones de Derecho pblico, Fundaciones, Casa del Rey.
410
orientacin rationemateriae que he venido defendiendo desde el principio. Bien

es verdad que se ha ampliado el mbito de la ley ms all de esa concepcin
de lo administrativo: partidos polticos, organizaciones sindicales y
empresariales, entidades privadas que perciban en el perodo de un ao
ayudas o subvenciones pblicas en cantidades significativas86
Estn obligadas a publicar de forma peridica y actualizada la

informacin cuyo conocimiento sea relevante para garantizar la transparencia
de su actividad relacionada con el funcionamiento y control de la actuacin
pblica. El Portal de la Transparencia dependiente de la Presidencia del
Gobiernopretende hacer fcil el acceso de los ciudadanos a la informacin. Las
Administraciones Pblicas han de publicar los planes y programas con el
suficiente detalle que permita la evaluacin de su cumplimiento.
Contra toda resolucin expresa o presunta en materia de acceso

a la informacin se podr interponer una reclamacin ante el Consejo de
transparencia y buen gobierno con carcter potestativo previo al contencioso-
administrativo. La resolucin, calificada de presunta por dejar transcurrir el
plazo de tres meses sin resolver expresamente, evidencia el carcter negativo
del silencio al entender desestimada la peticin del ciudadano.
Captulo importante para comprobar la efectividad de tan

saludables propsitos, es el concerniente a infracciones y sanciones. Se
contienen en el ttulo II de la ley que se refiere al buen gobierno y afecta solo a
los miembros del Gobierno y altos cargos. Entre las primeras cobran especial
relevancia las relativas a materia de gestin econmico-presupuestaria, dada la
importancia que ha cobrado la estabilidad financiera y los ajustes a que ha
obligado su desvo por exigencias comunitarias. Como muy graves se tipifican
los compromisos de gastos, reconocimiento de obligaciones y ordenacin de
pagos sin crdito suficiente para realizarlos o contraviniendo disposiciones de
la legislacin presupuestaria. Entre las sanciones figuran la destitucin de
cargos pblicos o inhabilitacin.
IV. EPLOGO SOBRE TICA Y ADMINISTRACIN
86 Superiores a 100.000 euros o que el 40% del total de sus ingresos sea igual o superior a 5.000 euros.
411
El Derecho administrativo, me gusta decir, es un Derecho de

realizacin y suscribo la determinacin constitucional de que la Administracin
sirve los intereses generales con eficacia, pero con sometimiento pleno al
Derecho, sin que haya de entenderse ste como un positivismo que excluya
principios, en una contraposicin infranqueable entre el sein y el sollen.
No parece necesario extenderse en la relacin y diferencia entre

tica y Derecho. Para una concepcin positivista del Derecho resulta difcil
explicar expresiones preceptos jurdicos- en la Constitucin o en las leyes que
aluden a la moral o a la tica: el derecho al honor, la objecin de conciencia, el
derecho de los padres a que sus hijos reciban la formacin religiosa y moral
que est de acuerdo con sus propias conviccionesHunden sus races ms
all del Derecho positivo, como sucede con la dignidad de la persona humana,
fundamento del orden poltico y de la paz social (artculo 10,1 de la CE). Los
derechos fundamentales reconocidos, no creados, por los ordenamientos
positivos, se corresponden con los derechos humanos, objeto de Declaracin
universal, que han de ser presentados como el lenguaje comn y el sustrato
tico de las relaciones internacionales87.
No resulta sorprendente que en la propia Constitucin se aluda

expresamente a la tica o a la moralidad de la actuacin en el mbito de la
Administracin Pblica como ocurre en la Constitucin de Brasil anteriormente
referida.La Convencin interamericana contra la corrupcin, seala desde el
prembulo que esa actuacin negativa va contra la sociedad, el orden moral y
la justiciaLa Declaracin del milenio de NU del 2000 afirma de un modo
categrico que la corrupcin puede contemplarse como un sistema de mala
administracin y una mala gestin. La Convencin de UN de 31 de octubre de
2003 contra la corrupcin, en su prembulo reconoce que ha dejado de ser un
problema local para convertirse en un fenmeno transnacional que afecta a
toda las sociedades y economas.
En otras ocasiones esa finalidad se concreta en modalidades del

denominado softlaw, Cdigos de Conducta o de Buenas prcticas con los que
87 Discurso de Benedicto XVI ante la Asamblea de Naciones Unidas, 18 de abril de 2008.
412
se orienta el comportamiento de autoridades pblicas y se practica tambin en

el mbito privado. Ha surgido de un modo natural en procesos formales de
integracin, como la Unin Europea, o informales como sucede en la
globalizacin.88
La tica no se refiere propiamente a la Administracin Pblica

como una abstraccin, sino a la actuacin de las personas que la integran,
como se dijo al principio y a las personas que se relacionan con ella. Aunque la
realizacin del Derecho que concierne a la Administracin no agote el alcance
de la dimensin tica de la actuacin de sus autores, en gran medida el
comportamiento conforme a Derecho es sntoma de comportamiento tico. La
desviacin de poder, en el mayor nmero de los casos, supone una conducta
ticamente reprobable, aunque tcnicamente no haya sido as calificada en un
proceso. Algo parecido podra decirse de la arbitrariedad, motivacin ausente o
sesgada.
La corrupcin, se corresponde con actuaciones de esa

naturaleza, sean puniblemente castigadas o toleradas o silenciadas. En ella se
da un conflicto de intereses, en cuanto un funcionario pblico que est
vinculado por un deber de servicio al inters general lo subordina a un inters
particular, suyo o de otra persona fsica o jurdica. Los contratos o el urbanismo
son campos desgraciadamente tpicos para actuaciones jurdica y ticamente
reprobables.
El comportamiento tico, en el sentido que aqu se viene

manejando, puede ser favorecido o perjudicado por el comportamiento que se
lleva a cabo en el nivel propiamente poltico o de gobierno. Los procedimientos
no reglados para el acceso a la funcin pblica no favorecen el comportamiento
tico. El sistema de spoilssystem, de los cambios en la funcin pblica segn
los que se producen en el gobierno, hace posible la consideracin del puesto
como un botn, desde el que beneficiar al partido poltico que propici el
nombramiento. Informaciones privilegiadas a la hora de concursos, por
88 Cfr. JOS LUIS MEILN GIL, Sobre la revisin; Una aproximacin al Derecho administrativo
global, Editorial Derecho Global, Sevilla, 2011.
413
ejemplo, pueden ser una contraprestacin o el espurio entendimiento de la

fidelidad partidaria, aunque no se procuren beneficios personales directos.
En trminos positivos, habra que concluir que un sistema de

seleccin de los funcionarios basado en el mrito, la capacidad, la
transparencia y seguridad jurdica, es una condicin aconsejable para asegurar
comportamientos ticos.
El contexto social en el que se desenvuelve la actividad de la

Administracin pblica puede incidir tambin positiva o negativamente en el
comportamiento tico de sus servidores. Existe consenso en considerar que en
el meollo de la crisis financiera y econmica actual se detecta un
comportamiento reprobable desde el punto de vista tico. Esas conductas en el
sector privado constituyen un mal ejemplo para la Administracin Pblica y sus
agentes. El impacto negativo ser menosprobable si, como dice la Convencin
interamericana contra la corrupcin, se han adoptado medidas que tengan en
cuenta la relacin entre una remuneracin equitativa y la probidad en el
servicio.
La clave ltima del cumplimiento de la misin de servicio pblico de los

funcionarios radica en convicciones ticas que tienen su explicacin, ms all
del Derecho y su cuidada observancia. Volvemos as a ponderaciones clsicas,
trtese del imperativo tico o, ms inteligible para una antropologa realista, de
la virtud que hace al hombre feliz, contento con lo que hace y por qu y para
qu lo hace, consciente de la lealtad a una misin que vale la pena desarrollar.
414
REFLEXIONES SOBRE EL INTERS GENERAL DESDE EL

DERECHO PBLICO GLOBAL
Por Manuel Daz Prez
Con cario a mi amigo Germn Cisneros, con quien he compartido

grandes momentos y la pasin por un Derecho que supera geografas,
SUMARIO: 1.- El Derecho Pblico Global como categora;

2.- Nociones sobre el inters general global; 3.- Conclusiones;
4.- Bibliografa
1.- EL DERECHO PBLICO GLOBAL, COMO CATEGORA.
El Derecho global, en especial el Pblico como idea abstracta

hunde sus races en el surgimiento de las relaciones entre Estados por
necesidades de cooperacin, algo que podramos encajar con el
surgimiento de los grandes imperios antiguos, alrededor del milenio III
a.C. Este nacimiento se puede inferir de la definicin de Estado de
WEBER1 como una organizacin humana que controla de manera
exclusiva y legal el uso de la fuerza sobre una zona geogrfica especfica
a lo cual debemos aadir el sometimiento a un poder al que la comunidad
se somete2, puesto que el momento de nacimiento de estos grandes
imperios primigenios trae causa de las primeras civilizaciones que se
comienzan a organizar protoestatalmente, como afirm NOAH KRAMER3:
La historia comienza en Sumer4, y que comienzan a superar sus fronteras
adquiriendo un carcter expansivo, debiendo encajar nuevos paradigmas
Universidad de La Corua. (Espaa).

1
WEBER, M. Politik als Beruf ,GesammeltePolitischeSchriften Mnich (1921), pp. 396-450.
2
Aunque la cuestin de existencia de un poder que somete a la generalidad ya se encuentra implcito en el
concepto de organizacin que WEBER trae a colacin, por razones de claridad expositiva se hace constar.
3
NOAH KRAMER, History begins at Sumer , University of Pennsylvania Press (1956)
4
Afirmacin criticable desde la ptica de la ciencia de la historiografa, sin embargo ilustrativa del
fenmeno que se describe en este.epgrafe
415
y modos de gobernar y ejercer el Derecho en territorios ms amplios

cuyas realidades eran diferentes y sobre los cuales, en multitud de
ocasiones era complicada la proyeccin de un control directo. Surge as
un Derecho que se construye sobre nuevos desafos y que continuar
acompaando a la humanidad mientras adquiere mayor consistencia en la
globalidad. Ya Herdoto hablada de una era donde los gentes de la
antigedad incrementaban cada vez ms sus contactos entre ellos a
travs de las operaciones transfronterizas, la inversin as como los
propios mecanismos blicos. Se puede hablar de una globalizacin
jurdica que comenz extremadamente dbil hasta iniciar una carrera de
crecimiento virtuoso desde en el ltimo siglo en que podemos hablar de
globalizacin en sentido estricto que ha contribuido al anteriormente
mentado fenmeno del Derecho.
Sin haber acuado el trmino globalizacin, ya el manifiesto

comunista contena () En lugar del antiguo aislamiento y la autarqua de
las regiones y naciones se establece un intercambio universal, una
interdependencia universal de las naciones.
El concepto de globalizacin se ha difuminado en cuanto a

contenido y alcance adquiriendo una dimensin total en el devenir de la
humanidad actualmente; sin embargo, rigor meteorolgico obliga, es
necesario precisar las nociones bsicas del mismo para, a partir de ello,
construir el fenmeno de la globalizacin jurdica en particular y su
dimensin del Derecho Pblico global en especial. A este respecto, el
Fondo Monetario Internacional5 (en adelante, FMI) ha convenido que la
globalizacin () es un proceso histrico, el resultado de la innovacin
humana y el progreso tecnolgico. Se refiere a la creciente integracin de
las economas de todo el mundo, especialmente a travs del comercio y
los flujos financieros. En algunos casos este trmino hace alusin al
desplazamiento de personas (mano de obra) y la transferencia de
conocimientos (tecnologa) a travs de las fronteras internacionales. La
globalizacin abarca adems aspectos culturales, polticos y ambientales
5
FONDO MONETARIO INTERNACIONAL, La Globalizacin Amenaza u oportunidad? IMF (2000)
416
ms amplios desde que los adelantos tecnolgicos han facilitado y

acelerado las transacciones internacionales comerciales y financieras ()
Se refiere a la prolongacin ms all de las fronteras nacionales de las
mismas fuerzas del mercado que durante siglos han operado a todos los
niveles de la actividad econmica humana () Gracias a la globalizacin,
es posible beneficiarse de mercados cada vez ms vastos en todo el
mundo y tener mayor acceso a los flujos de capital y a la tecnologa, y
beneficiarse de importaciones ms baratas y mercados de exportacin
ms amplios.
Empero, la experiencia ha evidenciado que los mercados,

considerados en sentido restrictivo, no son un mecanismo que
necesariamente proveer la mayor eficiencia entendida como la extensin
de los beneficios al ms amplio espectro social posible; por este motivo,
como ha sealado el FMI, los pases deben estar dispuestos a adoptar
las polticas necesarias y, en el caso de los pases ms pobres,
posiblemente necesiten el respaldo de la comunidad internacional a tal
efecto.
Afirmacin la cual contiene un triple clausulado desiderativo que

reviste un animus del cual la presente se hace cargo y asumir como
ptica. En primer lugar, el reconocimiento de la necesidad de
implementacin de determinadas soluciones tomando las polticas
adoptadas desde los Estados como base operativa; en segundo, la
distincin entre aquellos con capacidad para realizar las mismas por su
grado de riqueza o desarrollo y aquellos que precisan de un apoyo extra-
ordinem de la comunidad internacional; dimanante del anterior
presupuesto, la idea de una responsabilidad global de la comunidad
internacional en la consecucin de soluciones. Aparece as modulada la
accin de los Estados a travs de creciente interdependencia que deriva
en que las decisiones proyectan efectos sobre ellos mismos y sobre las
naciones de su entorno a travs de organizaciones internacionales o
relaciones de dependencia; en siguiente trmino ello incide, con una
suerte de efecto mariposa, sobre la globosidad que terminar
417
condicionando de nuevo al Estado in abstractoque haya tomado la

decisin ab initio considerada; Sin haber acuado el trmino
globalizacin, ya el manifiesto comunista (MARX y ENGELS), con
independencia de su trasfondo, describa: () En lugar del antiguo
aislamiento y la autarqua de las regiones y naciones se establece un
intercambio universal , una interdependencia universal de las naciones.
De esta realidad y mecnica se deduce la necesidad, para su
supervivencia de existencia en el mbito global del principio () de
solidaridad, que aspira a unos resultados globales (y) recuerda la tcnica
de los vasos comunicantes6; muy acertadamente en este extremo,
MEILN7 refuerza esta aseveracin cuando sostiene que hay asuntos que
los Estados no pueden afrontar aisladamente, por la propia dimensin de
aquellos () o porque la actividad de un Estado o en un Estado tiene
repercusiones extraestatales.
Este fenmeno, caracterizado por realidades transnacionales, por

organizaciones multilaterales, por la terica gestin de intereses globales,
y un largo etctera de nobilsimos desidertum ha corrido parejo a la
expansin de los mbitos de actuacin estatales que se han extendido a
un amplio elenco de realidad del ciudadano8. Se advierte as, en
apariencia, una tensin sistemtica entre el elemento estatalizante y el
globalizador. Un parte de la doctrina, SHIHATA9, afirma que esta
extensin del Estado no empece la tendencia globalizadora por cuando la
misma ha tenido un carcter horizontal, pudiendo encontrar la segunda
va de expansin vertical (incluso en prisma) sin encontrar obstculos en
los poderes pblicos, creando su propio mbito supranacional. Es prolija y
polmica la doctrina al respecto, en particular CASSESE10, y ello lo
considero no contrario sino conciliable y complementario a lo anterior,
afirma que la economa y las finanzas no se han desarrollado nunca sin
6
Sentencia del Tribunal Constitucional de Espaa (STC) de 30 de Junio de 2004
7
MEILN GIL J.L. Una aproximacin al Derecho Administrativo Global; Global LawPress (2011) p. 22
8
TANZI V. TheChanging role of theState in theEconomy: A historicalperspective; International
MonetaryFund, Fiscal AffairsDept. (1997)
9
J.F. SHIHATA The Changing Role of the State and some Related Governance Issues, Revue Europene
de Droit Public (1999) pp. 1460 y ss.
10
CASSESE S. Lo spazioguiridicoglobale. Roma-Bari, Laterza (2003) p. 13-16
418
una ordenacin jurdica del mercado realizada por los poderes pblicos.
En este extremo, podemos vislumbrar como el Estado ha sido un
trampoln a un contexto global del que participa como coadyuvante de un
proceso al que ha servido de soporte, pero del que no es sujeto - como
sucede, ordinariamente en Derecho internacional Pblico en el ms
clsico de sus sentidos11; el sujeto es sin duda el ser humano, en
particular RODRGUEZ ARANA12, El lugar que antao ocup el concepto
de la potestad o del privilegio o la prerrogativa ahora lo ocupa por
derecho propio la persona, e ser humano, que asume un papel central en
todas las ciencias sociales, tambin obviamente en el Derecho y en
especial, adelanto, con respecto a la dimensin global del mismo. Se
desprende lgica cuestin de lo anterior acerca de quin o qu genera
una figura de autoridad que sostenga el constructo global.
Al respecto del particular, CASSESE13 afirma : El sistema mundial

no tiene una Constitucin, ni un gobierno; tal afirmacin debe ser
entendida en el sentido que no se encuentra dotado de una LexLegumni
en sentido formal ni material y , en consecuencia, de un poder ejecutivo
que asuma la direccin poltica, no obsta ello - matiza en su exposicin
CASSESE- la presencia de los tres elementos de los ordenamientos
jurdicos: pluralidad de sujetos, organizacin y normativa; los Estados son
un sujeto actor, en los trminos supra prevenidos; que se vertebran a
travs de Organizaciones Internacionales y la normativa del Convenio
Internacional y el Reglamento. Asimismo, tampoco existe una autoridad
superior dotada de soberana; el modelo existente no resulta fcilmente
reconducible a trminos de estructuras jerrquicas o similares, ni siquiera
remotamente, a la nocin de Estado. El mecanismo de coordinacin que
ha operado clsicamente ha sido el de la cooperacin, la integracin entre
Estados y la creacin de Organizaciones Internacionales; cuestin que se
reconduce a los mecanismos de Derecho Internacional Pblico. Es cierto
que la cuestin ha cambiado poco o nada desde una ptica formalista
11
Vid. DIEZ de VELASCO, M. Instituciones de Derecho Internacional Pblico,Tecnos (2013)
12
RODRIGUEZ ARANA, J. Gobernanza, Buena Administracin y gestin pblica;
enhttp://aragonparticipa.aragon.es
13
CASSESE S. Op Cit. p. 17
419
pues la sociedad internacional se contina articulando va a travs de los

entes de Derecho Internacional; opera, en este extremo, la relacin
sistemtica entre esta disciplina y la idea de Derecho Global14.
El Derecho Internacional Pblico en su concepto tiene un carcter

multvoco, cambiante derivado del constante estado de evolucin y
ensanchamiento del campo de las relaciones internacionales; como
seala DIEZ VELASCO15(ello) hace sumamente impreciso intentar dar
una definicin muy concreta (). Ella adolecera de la provisionalidad
que es propia a cualquier definicin que intente recoger todos los matices.
Esta afirmacin no nos priva de dar un concepto () general: un sistema
de normas y principios que forman el ordenamiento jurdico de la sociedad
internacional contempornea. Idea demasiado amplia y que acota la
propia Carta de las Naciones Unidas en su reconocimiento de la igualdad
soberana entre Estados como la base de la sociedad internacional; es, en
suma, un Derecho esta sociedad cuyo protagonista es el Estado y que
hereda su condicin de un idea decimonnica fruto de una Europa
fragmentada, estatalizada y profundamente soberanista.
El Derecho Pblico Global se erige como un nuevo paradigma que

se encuentra nsito en el desarrollo de la idea de globalizacin, como ya
se ha mencionado; previene MEILN16, en este sentido, que la
emergencia de estructuras de gobernanza transnacional supone un
cambio en la tradicional configuracin de los Derechos de los Estados y
del Derecho Internacional, un Derecho de las naciones que lo es de las
soberanas,; ello deriva en tres vectores de manifestacin:
a)organizativos, b)Operativos y c)Normativos.
14
La referencia al Ordenamiento Global, se entiende anloga al concepto de Derecho Pblico Global, si
bien entre ambos trminos pueden operar determinadas distinciones puesto que, entendemos, una relacin
de especialidad del segundo respecto del primero.
15
DIEZ DE VELASCO M. , Instituciones de Derecho Internacional Pblico, Tecnos (2009)
16
MEILN GIL J.L. Derecho Global: Realidades y principios, Universidad Nacional de Crdoba (2010)
http://bicentenario.unc.edu.ar/acaderc/academias-iberoamericas/congreso-de-academias-
iberoamericanas/congreso-de-academias-a-coruna-2010/ponenciacomicderechoglobal.pdf
420
a) El vector organizativo opera a travs de la organizacin en

red, un modelo que, en palabras de MIR PUIGPELAT17, trae causa de
la progresiva erosin del Estado-Nacin como espacio territorial y
social en el que se adoptan de forma libre e independiente las
decisiones polticas fundamentales y se elaboran de manera
autnoma las normas jurdicas correspondientes. En definitiva, una
crisis de soberana del Estado; no obstante, crisis conceptual que
fuerza a renovar el contenido de una categora vinculada al Estado y
entendida como un poder de supremaca marcado por la originalidad y
la independencia que, a la luz de la configuracin del mundo, se torna
compartida18con grandes entes transnacionales que han desbordado,
o superado, las categoras tradicionales19 a travs de la colaboracin.
La morfologa de este sistema de fina urdimbre ha sido sistematizada
por CASSESE20 en cinco manifestaciones: i)Aquella que se establece
entre los organismos pblicos de entidades distintas que dividen sus
propias tareas ene l sentido de diferenciar fines y medios, se produce
as la actuacin de los organismos nacionales en colaboracin con los
supranacionales; ii)Una segunda forma es aquella () entre
organismos pblicos separados () en que uno de los dos tiene un
papel ms importante, aunque sea () de tipo instrumental,obra el
medio nacional como instrumento del global a travs de los poderes
que a ste son propios a travs de requisito expreso; iii)Al igual que la
anterior, esta forma de colaboracin parte de la instrumentalidad
nacional para la aplicacin de los fines globales, permitiendo el
ejercicio de las potestades nacionales en armona con los deseos
globales que se superponen y orientan a aqulla; iv)otro de los modos
17
MIR PUIGPELAT O., Globalizacin y Estado de Derecho. Las transformaciones recientes del
Derecho Administrativo, Thompson-Civitas (2004)
18
JUREGUI G., Estado, Soberana y Constitucin: algunos retos del Derecho Constitucional ante el
siglo XXI, RDP, nm 44 (1998)
19
En este sentido, PEDRO DE VEGA afirma una prdida de poder poltico de los Estados en beneficio de
las grandes corporaciones transnacionales. A mi juicio, no se trata propiamente de una prdida en un
sentido tan profundamente crtico como DE VEGA hace ver a travs de la construccin de la crisis del
principio democrtico va crisis de la soberana, sino que se trata de una cuestin translativa de los centros
de produccin normativa y administracin hacia niveles superiores bajo la operativa en red; sta propicia
la concentracin de las parcialidades interdependientes sobre lo comn en una vocacin de actuacin
coordinada bajo un mismo orden para las partes que la integran.
20
CASSESE S., Op. Cit. pp. 35-37
421
operativos e la red es a travs de un sistema con fines propios y

estatutos propios y carente de organizacin propia, cuestin que
externaliza a otro ente supranacional; v)por ltimo, las relaciones
paritarias en que cada autoridad acta a nivel inferior con medios
propios y fines propios que resultan coincidentes con los de otras y,
por ende, exigen su colaboracin, mediante el intercambio de
informacin, para realizar sus propias funciones. Todas ellas
estructuras cuya clasificacin separada no empece formas hbridas.
b) La vertiente operativa, desde la perspectiva que nos ocupa,
los Estados, en palabras de MEILN21, no actan como soberanos en
el exclusivo, cuando no excluyente, inters de s mismos sino que
adquiere una posicin de relevancia la persona como individuo y
comunidad que es representado por los Estados y otros entes que se
erigen en servicio del inters global22, entendido como el bien comn
internacional, de acuerdo con el que puede ser juzgado y evaluado.
Como correlato de las manifestaciones que referamos, derivadas de
la sistematizacin de CASSESE, los rasgos operacionales de las
estructuras se articulan como sigue: i) A travs de la
instrumentalizacin en la cual el todo prima sobre la parte y sin
embargo, carece de unidad; ii) por medio de las estructuras
colaborativas de carcter asimtrico o paritario, existiendo en las
primeras una autoridad funcionalmente dependiente de otra o, en el
segundo, la co-dependencia o dependencia recproca de iguales.
c) Concerniente al mbito normativo, las estructuras globales
de gobierno encuentran en este vector concreto el mbito que
mayores desafos genera en la construccin del Derecho Global ya
que la diversidad de sistemas as como las trabas jurdicas23; con todo,
En esas estructuras se produce Derecho: normas vinculantes o
recomendaciones (softlaw), bien recomendaciones de carcter
tcnicointerviniendo organizaciones no gubernamentales, o ()
sistemas de arbitraje a los que se someten compaas
21
MEILN GIL J.L, Op. Cit.
22
La cuestin de contenido de tal inters y su determinacin requiere un anlisis separado por lo prolijo
de la cuestin, algo que se efectuar en los epgrafes que siguen.
23
DOMINGO OSL, R. Qu es el Derecho Global? Revista Chilena de Derecho n 36 (2009)
422
multinacionales. Desde esa perspectiva se acua la expresin de

constitucionalismo global, como una aspiracin, un paradigma
emergente24. La clave innovadora se encuentra en el Derecho Pblico
Global, objeto del presente escrito, donde las se comprueba que, en
palabras de MEILAN, aunque propiciado por los acuerdos de los
Estados, no participan slo estos en la gobernanza supranacional.
Prolifera el softlaw, lo cual implica, como bien reconoce FARIA25la
composicin de intereses, en detrimento de las normas tradicionales
que trataban de imponer una voluntad jurdico-poltica; se traduce en
reemplazar la violencia y la potestad coercitiva por un Derecho
paccionado que es fruto de la negociacin.
En Derecho Global resulta complejo, y absurdamente

simplificador, el intento de traslacin del modelo de los Estados a la
totalidad a travs de la elevacin de una idntica estructura para el
gobierno mundial, puesto que se trata de una accin pblica que reviste
un carcter emergente y espontneo; as lo considera MEILN afirmando
que no incluye un legislativo especfico y no siempre un rgano
jurisdiccional ni una Administracin Pblicaestructuradaen diferentes
niveles u organizada en virtud de tcnicas instrumentales como las
utilizadas en los Estados. En sentido positivo, es ad hoc. La crtica que
pueda fundarse al respecto decae ante la necesidad de enfrentarse a
desafos sobrevenidos y mutantes con la extrema celeridad y alcance que
permite la globalizacin; de este modo, la manifestacin activa del
Derecho Global, en sentido negativo, no es un Derecho producido el
margen de los Estados, sino que emerge de forma primigenia del
concierto de voluntades pero desborda completamente, por su alcance y
dimensin, el mbito de los ordenamientos jurdicos nacionales. Los
desborda porque incluye dimensiones nuevas de difcil encaje en las
categoras tradicionales, y radica en este punto una de las grandes
diferencias entre el concepto de Derecho Internacional Pblico y el de
Derecho Pblico Global.
24
MEILN GIL J.L, Op. Cit.
25
FARIA, J.E. El Derecho en la economa globalizada, Trotta (2001)
423
2.- NOCIONES SOBRE EL INTERS GENERAL GLOBAL.
Hemos apuntado en el anterior epgrafe el servicio del sistema

Global de Derecho Pblico a un inters global. La mencin a tal trmino
contribuye a perfilar la sistemtica de funcionamiento de la realidad que
nos concierne en tanto fenmeno en construccin puesto que la
satisfaccin de tal inters es el requisito bsico que debe presidir la
accin mundial. Dos cuestiones surgen al calor de ello: En primer lugar, la
necesidad de nutrir de contenido al concepto y , en segundo, la
determinacin del mismo en este particular contexto de red que rebasa
los sistemas democrticos estatales.
La idea de un inters general global no supone una mera traslacin

de la idea clsica de inters general nacional a un mbito de mayor
extensin ya que, como hemos afirmado con anterioridad, ello resultara,
en cierto modo, simplista y discordante por la asimetra entre ambas
realidades; cuestin que no obsta la existencia de puntos comunes de
encuentro, en particular sobre la base, irrenunciable, sobre la que todo el
Derecho e institucin debe construirse: el hombre.
As, El Consejo de Estado francs26 al respecto ha mantenido una

tesis de centralidad del inters general dentro del Derecho Pblico, Se
convierte as, dentro del buen Derecho, en la piedra angular de la accin
pblica, de la cual determina la finalidad y la legitimidad. El propio
Consejo refiere un concepto de inters general pertinente, que privilegia
un inters general que va ms all de la suma simple de los intereses
particulares; entendido de esta forma, el inters general se revela como
integrador de los intereses particulares. Este proceso de integracin
requiere de la mediacin del Estado que es el nico ente capaz de
sintetizar los intereses particulares en el seno de la sociedad civil,
superando los egosmos sectoriales y tomando en consideracin los
intereses de las generaciones futuras. Afirma el consejo que solo un
inters general as concebido es en efecto susceptible de aportar a la
26
CONSEJO DE ESTADO DE FRANCIA, Rapport, reflexiones sobre el inters general (1999)
424
gestin de la cosa pblica la coherencia propia a mantener y, en la

medida de lo posible, reforzar la cohesin social. En este sentido, la
Sentencia del Tribunal Constitucional Espaol de 7 de Febrero de 1984
seala que el inters general en el Estado social y democrtico de
Derecho ya no se define unilateralmente por la Administracin, sino que
de acuerdo con la idea de participacin de los ciudadanos en la res
pblica- se determinar de forma integrada, contando con la colaboracin
entre los poderes pblicos y los agentes sociales. Slo as se puede
justificar y explicar en el modelo de Estado considerado la existencia de
las prerrogativas exorbitantes de que dispone la Administracin y que se
orientan al servicio objetivo de los intereses generales; siempre bajo el
pleno sometimiento pleno de las Administraciones a la Ley y al Derecho
que debe presidir la actividad de las Administraciones Pblicas es la
afirmacin de existencia de un inters general superior a los particulares.
Adquiere en este mbito un papel sustancial el juez que guarda los lmites
del sendero a travs de una posicin especial que se concreta en
mantener, en los conflictos en que intervenga la Administracin, el inters
general. Se atribuye a los tribunales de lo contencioso de control de la
actuacin administrativa, la potestad reglamentaria y los fines que
justifican el completo hacer de las Administraciones, aparece muy
fortalecido en Normas Supremas como la espaola, la mexicana, o la
uruguaya, que reflejan la preocupacin del constituyente por controlar
jurdicamente el sometimiento al inters general por parte de la
Administracin; debe, por consiguiente, el juez administrativo velar por la
prevalencia del inters general sobre lo particular, puesto que el completo
sentido y efectividad de este inters unido a la justicia es la esencia y
alma del Derecho Administrativo y, en definitiva, de la puissance
publique.
De esta idea de inters general dinmico e integrador de anhelos

de una sociedad a travs de sus organizaciones administrativas bajo el
atento control de la jurisdiccin, surge en el Derecho Administrativo del
siglo XXI, como ha sealado GONZALEZ NAVARRO, el ciudadano como
epicentro del mismo. Se garantizan los derechos e intereses legtimos de
425
los mismos porque el inters general se encuentra muy conectado con la

promocin de los derechos, especialmente de aquellos cuya situacin sea
de especial indefensin. No obstante, ha de advertirse, por rigor
metodolgico, que el papel del ciudadano, por su centralidad, ya no es la
de sujeto pasivo inerte, sino que es la beneficiario activo en la realizacin
de los valores de libertad, solidaridad participacin y justicia.
La nocin de inters general el clara y ha demostrado su

consistencia y preeminencia en la construccin de una de las estructuras
sobre las que se han realizado estudios desde la ptica de la
globalizacin jurdica, la Unin Europea27. Sin embargo, en el contexto
global, este inters global debe convivir adems con los intereses
generales particulares de cada nacionalidad o ente que integra la red
global: el problema fundamental se encuentra en cohonestar estos dos
elementos logrando una solucin que permita realizar el objetivo de toda
actividad pblica, al cualquier nivel: La satisfaccin de las efectivas y
reales necesidades de los ciudadanos. Operar globalmente en lo jurdico
presenta innegables ventajas as como genera las correlativas
inquietudes. De una parte, permite la extensin y el reconocimiento
universal de la existencia de una abstracta ratio decidendi de actuacin en
beneficio de la humanidad28; dimana como ventaja la comunicabilidad de
este elemento en la red, permitiendo modular los intereses parciales.
Intereses que en multitud de ocasiones no responden al beneficio del
hombre sino a otros, dando lugar as a una perversin del la fuerza de lo
pblico; es realidad confirmada que en el mundo la actuacin pblica no
corresponde, en ciertas ocasiones, a las nobles aspiraciones que
sealamos; ms bien al contrario. Es por ello que el Derecho Pblico
Global supone una garanta para los pueblos ms all de los Estados, una
garanta muchas veces de softlaw, pero que reafirma la existencia de una
27
Vid. CHITTI E., DirittoAmministrativo europeo e DirittoAmministrativoglobale: elementi per una
comparazione, Texto preparado para el coloquio de la Universidad de Tuscia, 14 de noviembre de 2008;
http://www.irpa.eu/wp-content/uploads/2011/06/locandina.Chiti_1.pdf
28
Tal reconocimiento goza de gran tradicin en la recepcin histrica del Derecho Iberoamericano,
siendo ya recogido por la Constitucin espaola de 1812 en su artculo 13 que afirma: El objeto del
gobierno es la felicidad de la Nacin, puesto que el fin de toda sociedad poltica no es otro que el bien
estar de todos los individuos que la componen.
426
vis de buen Derecho. Tal proyeccin adems contribuye a una

permeabilidad cruzada de cada cultura jurdica nacional sobre otros
derecho nacionales o internacionales, un proceso de recproca
influencia29que enriquece dotando de complitud al sistema de la red, esto
es, como seala CISNEROS FARAS30 la concordancia prctica. De otra
parte, se encuentra, como correlato de lo anterior, la clave de bveda: el
control que debe operar en lo global sobre la aplicacin del criterio del
inters general; un control de naturales bifronte, evidenciado en:
a) La participacin activa de la ciudadana en la determinacin

del contenido material especfico y concreto del inters global para la
actuacin pblica. En primer trmino la debilidad rbita sobre el
principio democrtico por cuanto el Derecho Global implica, en cierto
modo - como ya hemos referido-, una crisis de la soberana a travs
de la erosin de los Estados-nacin por la aparicin de nuevas fuentes
de produccin normativa sobre ellos31, algo en lo que radica el
carcter genuino del Derecho Pblico Global al producirse un nuevo
input supranacionalsobre el Derecho Pblico tradicional32.Ex este
extremo, DE VEGA33 se muestra especialmente crtico refiriendo un
menoscabo del principio democrtico, a lo que MIR PUIGPELAT34
agrega () y de los mecanismos jurdico-polticos que lo hacen
posible () ni dicho principio ni dichos mecanismos rigen, en cambio,
en las organizaciones internacionales ni, menos an en las grandes
corporaciones transnacionales35 (Actores ambos en la red global junto
29
CONSEJO DE ESTADO DE FRANCIA, LEuropedans la globalisation du Droit(2011)
30
CISNEROS FARAS, G. Argumentacin y discurso jurdico, Trillas (2012) p. 99
31
En este sentido, FERRAJOLI, Texto de la ponencia presentada en la Universidad de Barcelona (2002);
ARNAUD en Entre modernidad y globalizacin siete lecciones de la historia de la filosofa del Derecho
y del Estado, Universidad Externado de Colombia (2000) as como CASSESE op. cit. hablan de un
Derecho Estatal que se encuentra cada vez ms relevado por otros centros de produccin normativa, lo
que en suma supone una de las grandes innovaciones del Derecho Pblico Global.
32
Al respecto de ello, CASSESE Op. Cit. muestra una opinin ms radical, afirmando una quiebra de la
tradicional vinculacin del Derecho Administrativo al Estado-nacin. A nuestro juicio, el hablar de
ruptura supone connotaciones que desvirtan la idea, por eso se ha preferido hablar de input; si bien, la
idea de CASSESE circula por los canales del concepto que suponen una ruptura en tanto que paradigma
tradicional en que el Derecho Administrativo se vinculaba nicamente a la Nacin.
33
DE VEGA GARCA, P. Mundializacin y Derecho Constitucional: la crisis del principio democrtico
en el constitucionalista actual; REP nm. 100 (1998)
34
MIR PUIGPELAT, O. Op. Cit. p.60
35
Las primeras, tiene legitimidad indirecta; las segundas, carecen de legitimacin democrtica tanto
directa como indirecta.
427
con los Estados) () este dficit democrtico existe tambin en la

organizacin que mas ha hecho para corregirlo, la Unin Europea.
b) Que aqul que tenga lugar a travs de mecanismos

jurisdiccionales, o anlogos materialmente, donde se depuren las
responsabilidades por la actuacin que suponga un perjuicio para el
administrado; de esta suerte, se evita penetrar en el reino de la
arbitrariedad, puesto que la justicia es constans et
perpetuavoluntasiussuumcuiquetribuendi, se convierte en definitivo
elemento asegurador de la buena administracin.
3.- CONCLUSIONES.
Primera.- Que la mencionada erosin de los Estados-nacin tiene

lugar de modo asimtrico en el panorama internacional, cuestin que trae
causa de los diferentes regmenes y grados de desarrollo de cada Estado.
As, acta supliendo el dficit de buen Derecho de aqullos haciendo
valer principios generales y universalmente aceptados que, de otro modo,
no resultara posible trasladar.
Segunda.- Que el Derecho Global es una solucin a la

competencia entre ordenamientos jurdicos; una solucin al rule shopping.
Entindase en este sentido: Habida cuenta que las grandes corporaciones
transnacionales son uno de los sujetos que operan en el mbito global (de
facto la globalizacin siempre tiene un componente inicial de relacin
econmica) con pasmosa facilidad para relocalizar y deslocalizar
elementos patrimoniales hacia lugares donde la regulacin resulte ms
favorable a sus intereses; de este modo, los Estados reciben constantes
presiones, directas e indirectas para que se produzca la adaptacin de
sus legislaciones a las exigencias aqullas, generndose un fenmeno
competencial entre ordenamientos (regulatorycompetition36) que deriva en
36
En el mbito tributario cobra especial relevancia esta cuestin, que merecera un estudio diferenciado
por su extensin, donde las prcticas transnacionales de transferencias de bases imponibles y erosin de
las mismas se realizan gracias a las asimetras entre ordenamientos. A este respecto remito al estudio de
CALDERON CARRERO, J.M. La globalizacin econmica y sus implicaciones para el Derecho
Tributario y Financiero: Hacia un nuevo Derecho Tributario Internacional o Globalizado?Congreso de
Academias de Iberoamrica (2010)
428
una consolidacin del Estado de Derecho en los lugares menos

desarrollados, sin embargo el cual no correlaciona necesariamente un
sistema jurdico interno que satisfaga el nters general del lugar ni,
mucho menos, el global, por cuanto las exigencias empresariales
persiguen la reduccin de costos37. A este respecto, el Derecho Pblico
Global, se impone sobre las posibles desviaciones, que no satisfagan
intereses globales, aportando un punto de apoyo a las garantas de los
ciudadanos, en primera derivada; y, en segunda, la humanidad.
Tercera.- Como quiera que en esta exposicin ha quedado

reconocido que concurren en el ordenamiento global los elementos que
caracterizan a un ordenamiento jurdico genuino; si bien, no existe una
autoridad superior de la que se encuentre jerrquicamente dependiente
un aparato administrativo nico. As las cosas, la cuestin de la
legitimidad , que se ha puesto en duda utilizando como hilo conductor los
argumentos de DE VEGA en nuestra exposicin, puede venir, y as lo
corrobora CASSESE38asegurada por el consenso de la colectividad o de
otras formas de non electoral accountability. Las crticas que, en materia
de legitimidad, se proyectan sobre el ordenamiento global a travs de los
argumentos que siguen: a) Existe una valoracin excesiva de la
democracia como mtodo e gestin de los intereses pblicos puesto que
resulta muy complejo encontrar una democracia directa y perfecta; ms
bien, tienen un carcter indirecto con mayoras tirnicas y juegos polticos
que distorsionan realmente la representatividad del voto, razn por la cual
tiene lugar una labor titnica de modulacin de estos elementos.; b) Se
traspone (CASSESE) mecnicamente la teora de la democracia del
Estado al ordenamiento global () considerado como el nico modelo de
poder por cuanto el pueblo somete al ejecutivo al control de la asamblea
y da su consentimiento a someterse a las normas; sin embargo, en el
mbito global las decisiones no son limitativas de las esfera del particular
sino que la amplan en un entendimiento solidario de las relaciones
37
Reduccin que se produce en multitud de ocasiones a travs de recortes en las exigencias
medioambientales, fiscales, urbansticas, relativas a la energa, la seguridad, &ct.
38
CASSESE, S. Op. Cit. pp. 22-24
429
humanas, redoblando esa promocin a travs de la limitacin de los

ejecutivos nacionales.
Cuarta.- Que existe una beneficiosa permeabilidad entre

ordenamientos tendiente a la armonizacin. Resulta indudable, que la
globalizacin genera disfuncionalidades; sin embargo es un fenmeno
irremisible cuya problemtica no se encuentra nsita en la idea misma sino
en el marco jurdico en que la misma se desarrolla, en multitud de
ocasiones incompleto, fragmentario o - simplemente- inexistente.
STIGLITZ39 apunta: no podemos anular la globalizacin, est ac para
quedarse. La cuestin es como hacerla funcionar. Tiene consecuencias
negativas con independencia de los niveles econmicos de cada nacin
porque, en suma, los efectos se propagan en un universo humano
interrelacionado y codependiente; no obstante, la globalizacin contiene
enormes posibilidades para toda aquella problemtica que nicamente
puede ser atajada desde la supranacionalidad. Se hace necesario as la
dotacin de estructuras tanto polticas como administrativas planetarias
que alumbren normas, las hagan cumplir, modulen e integren los
intereses globales en beneficio de la totalidad. Otros, esta permeabilidad
nterordenamental opera horizontalmente a travs de la labor de
reduccin de las lagunas jurdicas de los ordenamientos, permitiendo un
mayor grado de seguridad jurdica internacional.
Quinta.- Que supone un notable avance en materia de consistencia

ante el cambio constitucional. Ntese que el cambio constitucional en
multitud de naciones es constante y precipitado, algo que genera un
elevado grado de inseguridad en los ordenamientos as como distorsiones
en los mercados globales; el ordenamiento global contribuye a estabilizar,
suavizando lo abrupto de tales procesos por medio de las regulaciones
expresas en determinadas materias de inters internacional o el simple
despliegue de principios que permanecen, o deberan, permanecer
inalterables ante tales procesos.
39
STIGLITZ, J.E., El malestar en la globalizacin; Taurus (2002)
430
Sexta- Que se constituye en respuesta a la huida del Derecho

Pblico, por cuanto el Derecho Pblico Global puede, por su posicin
sistemtica supraordenarse a las divisiones entre el mbito de los
ordenamientos nacionales, especialmente a travs del softlaw. As,
aunque no suponga un freno a la tendencia a llevar a cabo tales prcticas,
se convierte en elemento que baa todo mbito estableciendo principios y
garantas para los ciudadanos, de suerte que se satisfagan mejor
principios bsicos que se consideran innegables en la actuacin pblica,
consiguiendo un minimum de fumusboni iuris.
En suma, ms all de las materialidades jurdicas concretas, el

paradigma del Derecho Global es un lenguaje universal que las presentes
circunstancias del mundo demandan, en palabras de CISNEROS40: En el
mundo jurdico actual necesitamos de un lenguaje claro, exacto, preciso,
fuertemente argumentativo pero con altos contenidos democrticos. Esos
contenidos democrticos, aceptados y vividos por una comunidad, se
encuentran formalizados en palabras a las que atribuimos contenidos
diversos, valores, sentido moral y justicia () Sin un lenguaje con estas
caractersticas () los hombres y los juristas entramos en constantes
conflictos al no ponernos de acuerdo en las ideas recibidas, porque
necesitamos entender los argumentos esgrimidos en el desarrollo de los
discursos. Este es realmente el punto de partida, en tanto reto, del
Derecho Global, reconducir el Derecho a un lenguaje comn; un desafo
de convergencia sin precedentes que refuerce la consecucin del pleno
desarrollo del hombre, afirmando su primaca erga omnes sin vaciar de
contenido el entendimiento de la humanidad como realidad solidaria.
4.- BIBLIOGRAFA.
ARNAUD Entre modernidad y globalizacin siete lecciones de la

historia de la filosofa del Derecho y del Estado, Universidad Externado de
Colombia (2000)
40
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434
ADMINISTRACIN PBLICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO

COMN EN LA UNIN EUROPEA
Por Alma Patricia DOMNGUEZ ALONSO
I.- LAS CARACTERSTICAS DE LA ADMINISTRACIN PBLICA DE LA

UNIN EUROPEA.
A lo largo del proceso de integracin europea, la Unin Europea (UE), a

principios de 2014 integrada por 28 Estados1, se ha ido dotando de una
verdadera Administracin pblica, que sin embargo reviste unos caracteres
muy peculiares. Su sistema institucional es policntrico y fragmentado, al
interactuar en el mismo diversos actores en diferentes niveles y a travs de
numerosas vas. CASSESE ha destacado que el modelo de gobernanza de la
UE se caracteriza por estructuras reticulares, en vez de relaciones de autoridad
jerrquica, en el que las decisiones se toman a diferentes niveles con
participacin de distintos sujetos ms que por un gobierno propiamente
dicho2.
La principal originalidad de esta Administracin comunitaria consiste en

que, por una parte, los Tratados originarios establecieron una Administracin
comunitaria central, la Comisin europea, y, por otra, el ordenamiento
comunitario ha preferido contar con las distintas Administraciones nacionales
para hacer efectivos gran parte de sus objetivos. As, la UE cuenta con un
Profesora Doctora de Derecho Administrativo de la Universidad de Castilla-La Mancha (Espaa).

1 En 2007 se cumpli el 50 aniversario de la firma del Tratado de Roma de 1957. Desde su creacin con
6 Estados miembros, las sucesivas ampliaciones la han llevado a los 28 Estados miembros actuales.
Para una aproximacin a la historia de las Comunidades Europeas puede consultarse el documento Doce
Lecciones sobre Europa, Luxemburgo, 2007, elaborado por Pascal Fontaine, profesor del Instituto de
Estudios Polticos de Pars, que se encuentra disponible en Internet en la direccin
http://europa.eu/index_es.htm (fecha de consulta 7 de enero de 2014).
El citado portal oficial de la Unin Europea permite acceder a gran cantidad de contenidos y materiales
legislativos, documentales, divulgativos, estadsticos y jurisprudenciales.
2 CASSESE, S. (trad. L. Ortega, I. Martn e I. Gallego), La Globalizacin jurdica, Instituto Nacional de
Administracin Pblica y Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2006, pgs. 35 y ss.
435
aparato administrativo reducido y se vale de las Administraciones de los

Estados miembros para llevar a cabo las tareas encomendadas por los
Tratados comunitarios.
En efecto, las obligaciones comunitarias pueden ser ejecutadas por

parte de las Administraciones a travs de dos sistemas. Como regla general, el
Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea (TFUE) opta por la ejecucin
a travs de las Administraciones nacionales, si bien tambin contempla la
posibilidad de una gestin directa a travs de la Comisin europea.
Frente al Consejo, representante de los intereses de los Estados, la

Comisin fue configurada por los Tratados constitutivos de las Comunidades
como la institucin que encarna el inters general comunitario. En este sentido,
la propia dinmica de la integracin europea ha modelado una Comisin que,
hoy en da, es la clave del sistema institucional comunitario, tanto desde el
punto de vista poltico como administrativo3.
El sistema organizativo de la UE est estructurado en base al principio

de unidad en la titularidad de los poderes pblicos, con la sola excepcin del
poder jurisdiccional atribuido al Tribunal de Justicia. Contrariamente a lo que
acontece a nivel nacional, donde la distincin entre la actividad administrativa y
la actividad normativa encuentra justificacin en razones histricas y polticas,
antes incluso que jurdicas, en el ordenamiento comunitario, las funciones
normativas y administrativas no estn distribuidas con claridad. En
consecuencia, todas las instituciones comunitarias concurren al ejercicio de los
3 Vase al respecto, as como en general para un anlisis de la participacin y los efectos de la integracin
europea en las Administraciones nacionales, con especial referencia a las espaolas, el trabajo de ORDOEZ
SOLIS, D., "Administraciones nacionales e integracin europea", separata al n 136 de la Revista Noticias de
la Unin Europea (1996), pgs. 10 y ss.
Puede verse tambin el trabajo de GUTIRREZ ESPADA, C. y CERVELL HORTAL, M.J., Las
consecuencias institucionales ms relevantes de la ratificacin del Tratado de Lisboa,Documento de Trabajo
Opex 2009, disponible en http://www.falternativas.org/opex/documentos-opex/documentos-de-trabajo,
fecha de consulta 11 de octubre de 2013.
436
poderes, por efecto de un criterio de composicin, ms que de separacin,

dando vida a una suerte de cogestin de las funciones4.
El reparto de potestades y competencias entre las instituciones de la UE

se rige por el principio de equilibrio institucional y no por el de separacin de
poderes5.
Pues bien, aunque no exista una separacin neta entre el Consejo y la

Comisin a los efectos de determinar quin ejerce la funcin ejecutiva, no cabe
duda de que "la Comisin es la ms prxima a la nocin tradicional de
ejecutivo, caracterizado precisamente por funciones como, por una parte, la
iniciativa legislativa, y por otra la ejecucin de una poltica, la aplicacin de la
legislacin, la gestin y el control"6.
Entre estas funciones de la Comisin europea, reviste particular

importancia el anlisis de sus poderes normativos de naturaleza ejecutiva. El
artculo 17 del Tratado de la Unin Europea (TUE) prev en este sentido, con
carcter general, que la Comisin ejercer funciones de coordinacin,
ejecucin y gestin, de conformidad con las condiciones establecidas en los
Tratados.
El artculo 291 del TFUE establece que cuando se requieran condiciones

uniformes de ejecucin de los actos jurdicamente vinculantes de la Unin,
stos conferirn competencias de ejecucin a la Comisin. A estos efectos, el
Parlamento Europeo y el Consejo establecern previamente, mediante
reglamentos adoptados con arreglo al procedimiento legislativo ordinario, las
normas y principios generales relativos a las modalidades de control, por parte
de los Estados miembros, del ejercicio de las competencias de ejecucin por la
Comisin.
4 Vase al respecto FRANCHINI, C., "La Commissione delle Comunit Europee e le Amministrazioni
nazionali: dalla ausiliariet alla coamministrazione", Rivista italiana di Diritto pubblico comunitario, 1993, p.
670.
5 Vase NIETO GARRIDO, E., El sistema de fuentes del Derecho de la UE, en NIETO GARRIDO, E.
y MARTN DELGADO, I., Derecho administrativo europeo en el Tratado de Lisboa, Marcial Pons,
Madrid, 2010, pgs. 15 y ss.
6 PESCATORE, P., "L'Excutif communautaire: justification du quadripartisme institu par les Traits de
Paris et de Rome", Cahiers de Droit europen, 1978, p. 393.
437
Las competencias de ejecucin se ejercern pues por la Comisin y slo

correspondern al Consejo en casos especficos debidamente justificados y en
los previstos en los artculos 24 y 26 del Tratado de la Unin Europea.
La preferencia de la Comisin sobre el Consejo a la hora de desarrollar

el Derecho comunitario secundario es el resultado de la preocupacin por
preservar el equilibrio institucional inherente al proceso decisorio establecido
por el Tratado, equilibrio que se podra ver seriamente mermado si el Consejo,
por su propia iniciativa, pudiera apartar del proceso decisorio a la Comisin y al
Parlamento. Ahora bien, como seala ALONSO GARCIA7, no existe en el
Derecho comunitario una reserva de Derecho terciario en favor de la Comisin,
sino que lo que impone el Tratado es que, en el supuesto de que el Consejo
establezca competencias de ejecucin de sus normas, stas deben recaer
como regla general sobre la Comisin y slo excepcionalmente en el propio
Consejo.
Por lo que se refiere a las facultades ejecutivas de la Comisin y su

conexin con el Derecho secundario, el TJUE ha adoptado en su jurisprudencia
una posicin flexible, de forma que considera suficiente un establecimiento por
la disposicin secundaria de los elementos esenciales de la materia a regular8.
Pero la Comisin ejerce las competencias de ejecucin que le otorga el

legislativo de la UE, con asistencia de comits de representantes de los
Estados miembros.
Los denominados "comits de comitologa" asisten a la Comisin

emitiendo dictmenes sobre los proyectos de medidas de aplicacin antes de
adoptarlas. Se componen de representantes de cada pas de la UE y estn
presididos por un funcionario de la Comisin. Tambin son un foro de debate
sobre las medidas y un canal de comunicacin entre la Comisin y las
autoridades nacionales.
7 Vase ALONSO GARCIA, R., Derecho comunitario, Derechos nacionales y Derecho comn europeo,
Civitas, Madrid, 1989, p. 142.
8 Vanse, las Sentencias Kster, de 17 de diciembre de 1970; Rey Soda, de 30 de octubre de 1975 y Reino
Unido contra Comisin, de 2 de febrero de 1988.
438
El Consejo adopt la Decisin 87/373/CEE, de 13 de julio de 1987, por la

que se establecen las modalidades del ejercicio de las competencias de
ejecucin atribuidas a la Comisin, que fue derogada posteriormente por la
Decisin del Consejo 1999/468/CE, de 28 de junio de 1999 y sta a su vez
modificada por la Decisin del Consejo 2006/512/CE, de 17 de julio de 2006.
La Decisin 1999/468 proporciona criterios para la eleccin de los

procedimientos de comit (procedimientos de gestin utilizado para la
ejecucin de medidas relacionadas con la gestin de programas que afectan al
presupuesto-, de reglamentacin -utilizado para medidas de aplicacin
relacionadas con la normativa aplicable en toda la UE- y consultivo). Tambin
simplifica las condiciones para el ejercicio de las competencias de ejecucin
atribuidas a la Comisin y mejora la informacin del Parlamento Europeo,
previendo que la Comisin le informe peridicamente acerca de los
procedimientos de comit, que la Comisin remita al Parlamento Europeo
documentos relacionados con las actividades de los Comits y que le informe
siempre que la Comisin remita al Consejo medidas o propuestas de medidas
para su adopcin. Y mejora la informacin del pblico respecto de los
procedimientos de comit, haciendo aplicables a los Comits los principios y
las condiciones relativos al acceso del pblico a los documentos, aplicables a la
Comisin9.
Por su parte, la Decisin del Consejo 2006/512 introduce un nuevo tipo

de procedimiento para el ejercicio de las competencias de ejecucin, el
procedimiento de reglamentacin con control, que permite al legislador
oponerse a la adopcin de un proyecto de medidas cuando indique que excede
de las competencias de ejecucin previstas en el acto de base, o que el
proyecto no es compatible con el objetivo o el contenido de dicho acto, o no
respeta los principios de subsidiariedad o de proporcionalidad.
El sistema de comits plantea la problemtica de su compatibilidad con

el predominio de la Comisin sobre el Consejo en el desarrollo normativo del
9 Vase el informe de la Comisin (documento COM (2010) 351 final) sobre la aplicacin en 2009 del
Reglamento (CE) n 1049/2001, de 30 de mayo de 2001, que concede un derecho de acceso al
Parlamento Europeo, del Consejo y la Comisin a cualquier ciudadano de la Unin y toda persona fsica o
jurdica que resida o tenga su domicilio social, en un Estado miembro.
439
Derecho secundario. Con carcter general, se puede decir que cuando el acto
de ejecucin se refiere a la gestin de mbitos materiales, se encuentra con
mayor frecuencia una comitologa fuerte (por ejemplo, en la aplicacin de la
poltica agrcola los comits son del tipo de "gestin" o de "reglamentacin"); en
cambio, cuando el ejecutivo comunitario acta bien en su aspecto de guardin
del Tratado, el comit suele ser dbil (as, en el mbito de defensa de la
competencia, los comits son consultivos)10.
II.- LA EXISTENCIA DE DIVERSAS NOCIONES DE ADMINISTRACIN

PBLICA EN EL DERECHO DE LA UE.
El Derecho de la UE no conoce una nocin nica de Administracin

pblica, sino que prev, sector por sector, una especfica nocin de organismo
o ente pblico. La nocin de Administracin pblica surge as referida al
especfico mbito en el que es elaborada: funcin pblica, ayudas de estado,
contratos pblicos
La inexistencia en el Derecho europeo de una definicin unitaria de la

nocin de Administracin pblica, se debe sobre todo a factores que son
intrnsecamente propios del ordenamiento comunitario y de la articulacin de
sus relaciones con los ordenamientos nacionales. En particular deriva de la
falta de una separacin de poderes dentro del ordenamiento comunitario, por
un lado, y del juego del principio de autonoma institucional de los Estados
miembros, por otro. La realidad de la UE es distinta de aqulla de los poderes
pblicos nacionales, razn por lo cual los conceptos tradicionales no resultan
aplicables, siendo preferible examinar los datos positivos11.
As, una nocin comunitaria de Administracin pblica se ha ido

formando casi exclusivamente a travs de la jurisprudencia del Tribunal de
Justicia de la UE, si bien el Derecho europeo presenta cada vez ms, junto a
10 MOAVERO MILANESI, E., "Brevi osservazioni sul ruolo della Commissione con riguardo allo svilupo
delle funzioni esecutive dell'amministrazione comunitaria", Revue Trimestrielle de Droit europen, n 1
(1993), p. 68.
11 La estructura constitucional de la Comunidad se presenta como un conjunto de elementos
intergubernativos, federales, confederales, independientes y externos, ordenados entre s a travs de un
complicado juego de equilibrios (CASSESE, S., "L'architettura costituzionale della Comunit europea dopo
Maastricht e il posto dei poteri locali", Scritti in onore di Alberto Predieri, Guiffr, Miln, 1996, p. 425).
440
definiciones jurisprudenciales de la Administracin pblica, definiciones legales

de la misma nocin. No es que el Derecho de la UE desconozca el concepto
"Administracin pblica", es que no le da un sentido unvoco, sino funcional,
instrumental. En el Derecho comunitario la nocin de Administracin es una
nocin cambiante, de "geometra variable"12.
Existen, pues, varias nociones, de origen normativo o jurisprudencial,

elaboradas en funcin de diversos objetivos. Se puede decir que, mientras en
las experiencias nacionales la multiformidad de entes pblicos viene
reconocida slo tras comprobar la imposibilidad de una nocin unitaria, la figura
de los sujetos pblicos en el Derecho europeo nace ya multiforme13 y va a
responder a distintas finalidades segn el mbito de que se trate. En efecto, el
Derecho de la UE prescinde de una nocin unitaria de ente pblico y elabora
nociones sectoriales que se caracterizan por basarse sobre criterios de
naturaleza funcional o material.
De ello resultan las limitaciones que presenta la traslacin de este

concepto de Administracin pblica a nuestro Derecho interno. Pero es
imprescindible tener en cuenta que, en los cada vez ms numerosos mbitos
regulados por el Derecho europeo, las nociones comunitarias de poderes o
autoridades pblicas condicionan decisivamente las propias de los Derechos
internos. El rgimen jurdico de los entes pblicos en cuestin, por ejemplo en
materia de contratacin pblica o de personal, est, en efecto, constituido, en
muchas ocasiones, por normas nacionales aprobadas en actuacin del
Derecho comunitario14.
12 MASSERA, A., "Una nozione comunitaria di pubblica amministrazione", en la obra colectiva El

desenvolupament del dret administratiu europeu, Escola d'Administraci Pblica de Catalunya, Barcelona,
1993, pgs. 55 y ss.
13 CHITI, E., "La nozione di ente pubblico tra disciplina comunitaria e nazionale", Giornale di Diritto
amministrativo, n 8 (1996), p. 740.
14 En este sentido, tras la aprobacin de la LCSP el principio de interpretacin conforme al Derecho
comunitario est desarrollando un decisivo papel para la aplicacin del concepto jurdico indeterminado
de poder adjudicador (letras b) y c) del artculo 3.3) y sector pblico (con la clusula residual de la letra h)
del art. 3.1). Sobre este principio vanse las SSTJUE de 5 de octubre de 1994, Van Munster, C-165/91; de
26 de septiembre de 2000, Engelbrecht, C-262/97 y de 27 de febrero de 2003, asunto C-327/00.
441
En consecuencia, resulta obligado acudir a aquellos sectores en los que

bien la jurisprudencia, bien las disposiciones normativas, o bien la intervencin
conjunta de ambas, han afrontado la nocin de Administracin pblica.
De la jurisprudencia del TJUE que ha interpretado la nocin de "Estado"

o de "Administracin pblica", se puede extraer la conclusin de que la Corte
siempre trata de dar al concepto de "Estado" un "efecto til", es decir, el
contenido ms adecuado para la consecucin "hic et nunc" de los objetivos de
la normativa de que se trate. En funcin de este objetivo, en ocasiones el
Tribunal interpreta extensivamente el concepto de "Estado", por ejemplo en
relacin con las ayudas de Estado, con el efecto directo de las directivas
comunitarias o en relacin con el mbito subjetivo de aplicacin de las
directivas sobre contratos pblicos15. Por el contrario, en otras ocasiones el
TJUE opta por una interpretacin restrictiva, distinguiendo segn que el Estado
acte en una u otra calidad. As ocurre, por ejemplo, en relacin con el acceso
a los empleos pblicos en los distintos pases miembros de la UE o en relacin
con la transparencia de las relaciones entre los Estados miembros y las
empresas pblicas, cuando el Tribunal distingue entre el Estado segn que
acte como autoridad pblica o como propietario16.
Por lo dems, siempre que el Tribunal, habida cuenta del objetivo

subyacente, opta por interpretar ampliamente el concepto de "Estado", utiliza
con carcter general el criterio del control fctico, de la influencia dominante y
de la posibilidad por parte de la autoridad pblica de dar instrucciones
obligatorias, de cualquier tipo (por la propiedad, la participacin econmica, la
subordinacin administrativa o por medio de disposiciones legales). Escasa
importancia se concede al dato de la personalidad jurdica, por el contrario se
acude a criterios funcionales o materiales.
15 Sobre el alcance del concepto de poder adjudicador en el Derecho europeo de los contratos pblicos,
vase GIMENO FELI, J.M., Novedades de la Ley de Contratos del Sector Pblico de 30 de octubre de
2007 en la regulacin de la adjudicacin de los contratos pblicos, Civitas, Cizur Menor, 2010, pgs. 33
y ss.
16 La Directiva 2006/111/CE de la Comisin, de 16 de noviembre de 2006, recoge la versin codificada
de la Directiva 80/723/CEE de la Comisin, de 25 de junio de 1980, relativa a la transparencia de las
relaciones financieras entre los Estados miembros y las empresas pblicas, as como a la transparencia
financiera de determinadas empresas. La Directiva fue incorporada al Derecho espaol por medio de la
Ley 4/2007, de 3 de abril, de transparencia de las relaciones financieras entre las Administraciones
pblicas y las empresas pblicas, y de transparencia financiera de determinadas empresas.
442
En definitiva, como resulta del anlisis precedente, en el Derecho

europeo no existe una nocin unitaria de Administracin pblica. Es ms, es
que ni siquiera se utiliza tal nocin formalmente, es decir, en el sentido
gramatical, ya que se habla de "Estado", de "entes", de "autoridades" o de
poderes, y parece que se reserva el trmino "Administracin" para referirse a
las Administraciones internas.
III.- LA EJECUCIN DEL DERECHO COMUNITARIO POR LAS

ADMINISTRACIONES NACIONALES Y EL SUPUESTO CONCRETO DE
ESPAA.
Los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas optaron

claramente por la aplicacin descentralizada de las decisiones comunitarias. En
efecto, uno de los principios bsicos en los que se asent el ordenamiento
comunitario desde sus orgenes era la concepcin de la Administracin
comunitaria como un aparato que deba necesariamente actuar a travs de las
estructuras administrativas de los Estados miembros de la Comunidad; la
Comisin europea "no hace, sino que obliga a hacer", no ejecuta directamente
el Derecho comunitario, sino que lo hace mediante las Administraciones
internas17. Las Administraciones nacionales son las encargadas, con carcter
general, de aplicar las normas y polticas comunitarias.
Sin embargo, este principio est hoy seriamente cuestionado, ya que la

evolucin de la integracin comunitaria ha llevado a una expansin creciente
de las competencias comunitarias y de la intervencin de la Comisin europea
en el plano ejecutivo. Tras el Acta nica y, sobre todo, el Tratado de la Unin
Europea, se puede constatar un trnsito de una estructura horizontal a una
estructura vertical comunitaria. Se ha producido una transformacin del
originario ordenamiento de la Comunidad basado en competencias y funciones
determinadas a un ordenamiento basado en competencias generales, similar a
los poderes pblicos nacionales. En este sentido, la UE, en particular la
17 CASSESE, S., "I lineamenti essenziali del Diritto amministrativo comunitario", Rivista italiana di diritto
pubblico comunitario, n 1 (1992), p. 3. La concepcin de la Administracin comunitaria como
Administracin no ejecutora sino que hace ejecutar es descrita por J. MONNET, Mmoires, Pars, 1976.
443
Comisin, est asumiendo cada vez ms funciones administrativas y

ejecutivas18.
Los Estados miembros, en el proceso de ejecucin del Derecho

comunitario, estn sujetos o condicionados por una serie de principios, que se
aplican de forma integrada19. Se trata de los principios comunitarios de
cooperacin, autonoma, subsidiariedad y proporcionalidad20.
El principio de cooperacin juega tanto en las relaciones entre las

instituciones comunitarias y las Administraciones nacionales, como entre stas
entre s. Por su parte, la autonoma institucional y procedimental de que gozan
las Administraciones nacionales a la hora de aplicar el ordenamiento
comunitario encuentra sus lmites en los principios del efecto directo, de la
primaca y de la aplicacin uniforme del Derecho comunitario21. En cuanto al
principio de subsidiariedad, ste supone, en relacin con la ejecucin nacional
del Derecho comunitario, que la misma debe corresponder a la Administracin
interna que constituya el nivel ms adecuado. Pero tambin el principio de
subsidiariedad, que tiene una naturaleza ambivalente, puede ser entendido
como principio de relacin interadministrativa, en el sentido de que obliga a los
entes superiores a ponderar el ejercicio de sus competencias teniendo en
cuenta los intereses que estn encomendados a la gestin de los entes
menores22. En fin, la proporcionalidad es un principio que opera sobre la
intensidad del ejercicio de las competencias de la Comunidad.
18 FRANCHINI, C., "La Commissione delle Comunit Europee e le Amministrazioni nazionali: dalla
ausiliariet alla coamministrazione", Rivista italiana di Diritto pubblico comunitario, 1993, p. 680.
19 Vase CANTERO MARTNEZ, J, Crnica sobre modelos europeos en materia de participacin y
representacin de las entidades subestatales en el Consejo de Ministros de la Unin Europea, Civitas.
Revista espaola de derecho europeo, n 3 (2002), pgs. 449-489.
20 ORDOEZ SOLIS, D., "Administraciones nacionales e integracin europea", separata al n 136 de la
Revista Noticias de la Unin Europea (1996), p. 29.
21 Como explic el Abogado General Sr. MISCHO en sus Conclusiones al Asunto Francovich, si bien en el
estado actual del Derecho comunitario corresponde al ordenamiento jurdico de cada Estado miembro
determinar el procedimiento jurdico que permita alcanzar la plena eficacia del Derecho comunitario, "esta
competencia est ciertamente limitada por la misma obligacin de los Estados miembros, derivada del
Derecho comunitario, de garantizar esta eficacia. Ello no slo vale para las disposiciones de Derecho
comunitario que producen efecto directo, sino para todas las disposiciones cuyo objeto es conferir derechos a
los particulares" (Conclusiones presentadas el 28 de mayo de 1991, Asuntos C-6 y C-9/90, Rec. 1991, p. I-
5379).
22 Sobre la subsidiariedad como concepto ambivalente o polidrico, vase ORTEGA ALVAREZ, L.,
"Autonoma local y subsidiariedad europea", Anuario del Gobierno Local 1995, BARNES, "El principio de
subsidiariedad en el Tratado de Maastricht y su impacto sobre las regiones europeas", Rivista Italiana di
444
Por lo que respecta al caso concreto de Espaa, desde su entrada en la

Comunidad en el ao 1986, la articulacin de la participacin de las
Comunidades autnomas y las Administraciones locales en la creacin y en la
aplicacin del ordenamiento comunitario constituye, desde el punto de vista
administrativo, fue uno de los problemas menos resueltos23.
En relacin a la participacin de las Comunidades autnomas, el

Tribunal Constitucional espaol ha construido una slida jurisprudencia en la
que ha reiterado que "la traslacin de la normativa comunitaria derivada al
Derecho interno ha de seguir necesariamente los criterios constitucionales y
estatutarios de reparto de competencias que (...) no resultan alterados ni por el
ingreso de Espaa en la CEE ni por la promulgacin de normas comunitarias,
pues la cesin del ejercicio de competencias en favor de organismos
comunitarios no implica que las autoridades nacionales dejen de estar
sometidas, en cuanto poderes pblicos, a la Constitucin y al resto del
ordenamiento jurdico, como establece el artculo 9.1 de la Norma fundamental"
(SSTC 252/1988, 64/1991, 76/1991, 115/1991, 236/1991 y 79/1992). Por tanto,
la ejecucin del Derecho comunitario corresponde a quien materialmente
ostenta la competencia segn las reglas de Derecho interno, puesto que "no
existe una competencia especfica para la ejecucin del Derecho comunitario"
(SSTC 236/1991, 79/1992 y 141/1993)24.
El Tribunal Constitucional tambin ha resaltado la decisiva importancia

en la aplicacin del Derecho comunitario del principio de colaboracin entre el
Diritto Pubblico Comunitario n 5 (1994), y VANDELLI, "Il principio di sussidiariet nel reparto di
competenze tra diversi livelli territoriali: a proposito dell'art. 3B del Trattato sull'Unione Europea", Rivista
italiana di diritto pubblico comunitario, 1993, p. 383.
23 BETANCOR RODRIGUEZ, A. y SALAS HERNANDEZ, J., "La incidencia organizativa de la
integracin europea en la Administracin espaola", RAP n 125 (1991), pgs. 495 y ss.
24 Sobre la cuestin, dentro de una amplia bibliografa, puede consultarse BAO LEON, J.M., Las
Comunidades Autnomas en la Comunidad Europea, Secretara General de la Conselleria d'Administraci
Pblica, Valencia, 1987, p. 70 y "La ejecucin autonmica del Derecho comunitario ante el Tribunal
Constitucional", REDA n 62 (1989), pgs. 259 y ss.; JIMENEZ ASENSIO, "La ejecucin del Derecho
comunitario por las Comunidades Autnomas en la jurisprudencia constitucional", Revista Vasca de
Administracin pblica, n 41 (1995), p. 181; ORDOEZ SOLIS, D., La ejecucin del Derecho comunitario
europeo en Espaa, Civitas, Madrid, 1993; FERNANDEZ TORRES, J.R., "Revisin de oficio de los actos
administrativos dictados con infraccin del Derecho comunitario", RAP n 125 (1991), p. 291; ALONSO
GARCIA, R., "La ejecucin normativa del Derecho comunitario europeo en el ordenamiento espaol", RAP
n 121 (1990), pgs. 231 y ss.; SORIANO, J.E., Comunidades Autnomas y Comunidad Europea, Tecnos,
Madrid, 1990, pgs. 216 y ss.; y LOPEZ CASTILLO, A., "Creacin y aplicacin del Derecho comunitario
europeo y Comunidades Autnomas", Revista Espaola de Derecho Constitucional, n 35 (1992), pgs. 134 y
ss.
445
Estado y las Comunidades Autnomas25: "tanto de la interpretacin

sistemtica de la Constitucin como de la supremaca de sta sobre los
Estatutos se deriva la necesidad de colaboracin entre la Administracin
central y las Administraciones autonmicas, colaboracin que puede exigir en
muchos casos, en relacin, sobre todo, con nuestra incorporacin a la CEE,
formas de articulacin...que slo una interpretacin inadecuada de los
preceptos constitucionales y estatutarios puede obstaculizar" (STC 252/88).
En lnea con esta doctrina, en 1989 se cre la Conferencia para Asuntos

Relacionados con las Comunidades Europeas y en 1996, la Consejera para
Asuntos Autonmicos, en el seno de la Representacin Permanente de Espaa
ante la Unin Europea (REPER), que permiti arbitrar un sistema de relaciones
entre las Oficinas de las Comunidades Autnomas existentes en Bruselas y la
unidad orgnica acreditada por el Estado espaol ante la Unin Europea como
encargada de asegurar la presencia de Espaa en las instituciones y rganos
dependientes de la misma.
En 1992 se firm entre todas las Comunidades Autnomas el Acuerdo

de institucionalizacin de la Conferencia para asuntos relacionados con las
Comunidades Europeas", completado a finales de 1994 por otro Acuerdo que
ampliaba su mbito temtico, el "Acuerdo sobre la participacin interna de las
Comunidades Autnomas en los asuntos comunitarios europeos a travs de las
Conferencias Sectoriales"26.
Para reforzar la articulacin de este mecanismo de cooperacin, se

aprob la Ley 2/1997, de 13 de marzo, por la que se regula la Conferencia para
Asuntos Relacionados con las Comunidades Europeas. El artculo 1 de la
norma define a la Conferencia como un rgano de cooperacin entre el Estado
y las Comunidades Autnomas para articular adecuadamente la concurrencia
de stas en las cuestiones propias de su participacin en los asuntos
comunitarios europeos. En particular, la Conferencia deber garantizar la
participacin efectiva de las Comunidades Autnomas en la fase de formacin
25 Sobre este decisivo principio, vase ORTEGA ALVAREZ, L., "La coordinacin de la Administracin del
Estado", Documentacin Administrativa, n 230-231 (1992), p. 31.
26 Vase sobre los mismos ORDOEZ SOLIS, D., "Administraciones nacionales...", op. cit., p. 45.
446
de la voluntad del estado ante las instituciones comunitarias y en la ejecucin

del Derecho comunitario.
Se trata de una conferencia horizontal y est integrada por el Ministro de

Administraciones Pblicas, que ejerce su Presidencia y representa al Estado, y
por los Consejeros autonmicos responsables de los asuntos que integran el
mbito temtico de la Conferencia, designados por el Presidente de cada
Comunidad autnoma.
Asimismo, la ley mantiene como rgano de apoyo de la Conferencia a la

Comisin de Coordinadores de Asuntos Europeos, compuesta por los
responsables tcnicos en asuntos europeos, normalmente con rango de
Directores Generales, tanto de la Administracin General del Estado como de
las Comunidades Autnomas.
La Conferencia cumple en el sistema varias funciones como estructura

superpuesta a las conferencias sectoriales, sobre cuyos trabajos realiza el
seguimiento e impulso, y es el rgano competente para abordar toda materia
que no encaje en las atribuciones de cada una de las conferencias sectoriales.
En definitiva, es un rgano de cooperacin, consulta y deliberacin entre

el Estado y las Comunidades Autnomas, que adopta sus acuerdos por el
asentimiento de los miembros presentes y, en su defecto, por el voto favorable
de la Administracin del Estado y la mayora de las Comunidades Autnomas.
La Conferencia para Asuntos Relacionados con las Comunidades

Europeas, en su reunin de 9 de diciembre de 2004, adopt sendos Acuerdos,
sobre la Consejera para Asuntos Autonmicos en la Representacin
Permanente de Espaa ante la Unin Europea y sobre la Participacin de las
Comunidades Autnomas en los Grupos de Trabajo del Consejo de la Unin
Europea; y sobre el Sistema de Representacin Autonmica en las
Formaciones del Consejo de la Unin Europea27.
27 Vase la Resolucin de 28 de febrero de 2005, de la Secretara de Estado de Cooperacin Territorial,

por la que se ordena la publicacin de los Acuerdos de 9 de diciembre de 2004 (BOE n 64, de 16 de
marzo de 2005).
447
En su reunin de 15 de abril de 2010, la Conferencia decidi cambiar su

denominacin por la de Conferencia para Asuntos Relacionados con la Unin
Europea.
Las reformas de los Estatutos de Autonoma aprobadas a partir de 2006

han incorporado previsiones expresas sobre la participacin de las CCAA en
instituciones y rganos de la Unin Europea, dentro de la representacin del
Estado espaol, remitindose a lo que determine la legislacin aplicable
(vanse los artculos 186 y 187 del Estatuto de Catalua -Ley Orgnica 6/2006,
de 19 de julio-, 231 y 232 del Estatuto de Andaluca -Ley Orgnica 2/2007, de
19 de marzo-, 61 del Estatuto de Valencia - Ley Orgnica 1/2006, de 10 de
abril-, 93 y 94 del Estatuto de Aragn -Ley Orgnica 5/2007, de 20 de abril-, 62
y 63 del Estatuto de Castilla y Len -Ley Orgnica 14/2007, de 30 de
noviembre- y 106 del Estatuto de Baleares -Ley Orgnica 1/2007, de 28 de
febrero-). Tambin contemplan la posibilidad del establecimiento de una
Delegacin Permanente ante la Unin Europea con el fin de mantener
relaciones de colaboracin con las instituciones europeas y de ejercer
funciones de informacin y de promocin y defensa de los intereses de la
Comunidad (artculo 61 del Estatuto de Valencia, 236 del Estatuto de
Andaluca, 192 del Estatuto de Catalua, 64 del Estatuto de Castilla y Len y
107 del Estatuto de Baleares).
IV.- EL DERECHO DE LA UE COMO IMPULSOR DE LA FORMACIN DE UN

DERECHO ADMINISTRATIVO EUROPEO COMN.
El Derecho de la UE est contribuyendo de forma decisiva a la

integracin de los Derechos administrativos de los distintos Estados miembros
y a la formacin de un Derecho administrativo europeo28, en un proceso que
Vase tambin el Informe de 2009 sobre el cumplimiento de los acuerdos de la Conferencia para Asuntos
relacionados con las Comunidades Europeas, de 9 de diciembre de 2004, realizado por la Direccin
General de Cooperacin Autonmica y disponible en
http://www.mpt.gob.es/areas/politica_autonomica/coop_multilateral_ccaa_ue/ccaa_y_ue/Participacion_C
CAA_Consejo_Ministros/informe_consejo_ministros_ue/parrafo/01/text_es_files/file/INFORME-
2009.pdf, fecha de consulta 18 de abril de 2013.
28 Vanse, por todos, en el pensamiento jurdico continental RIVERO, J., "Vers un droit europen: nouvelles
perspectives en droit administratif", en la obra colectiva New Perspectives for a Common Law of Europe,
Publicaciones del Instituto Universitario Europeo, Florencia, 1978, p. 389, GARCIA DE ENTERRIA, E., La
448
se vio notablemente impulsado desde la entrada en vigor del Tratado de

Maastricht29.
El Derecho europeo constituye un formidable vehculo de homogeiniza-

cin de las diferentes normativas nacionales, a travs de un proceso constante
de carcter recproco, de asuncin por parte del Derecho comunitario de
principios e institutos jurdicos ya existentes en algunos Estados miembros, de
un lado y de influencia del Derecho administrativo comunitario en los
ordenamientos de los distintos pases de la Comunidad, de otro30.
En efecto, podemos distinguir en este proceso dos direcciones. En

primer lugar, se puede apreciar cmo los rganos comunitarios acuden, en su
labor de creacin y aplicacin del Derecho, a los ordenamientos de los distintos
Estados miembros, y utilizan principios, institutos o categoras jurdicas propias
de stos31.
De un lado, esta influencia se produce en la denominada fase

ascendente de la normativa comunitaria. Pero, sobre todo, este fenmeno
unificador del Derecho europeo ha adquirido su mayor trascendencia gracias a
la labor del TJUE, como acabamos de analizar. El Tribunal, en su misin de
garante del "respeto del Derecho en la interpretacin y aplicacin de los
Tratados" (artculo 19 del Tratado de la Unin Europea), formula
constantemente categoras generales que unas veces tienen el carcter de
desarrollo de categoras ya contempladas normativamente, y otras, las ms,
implican una construccin "ex novo" ante el silencio normativo al respecto32.
Para el desarrollo de esta labor creativa, el Tribunal encuentra su principal
lengua de los derechos. La formacin del Derecho Pblico europeo tras la Revolucin Francesa, Alianza
Editorial, Madrid, 1994 y SCHWARZE, J., European Administrative Law, op. cit.
29 El Tratado de la Unin Europea, firmado en Maastricht el 7 de febrero de 1992, entr en vigor el 1 de
noviembre de 1993.
30 Sobre el proceso de convergencia de los Derechos administrativos nacionales, vase el trabajo de
D'ALBERTI, M., Diritto amministrativo comparato. Trasformazioni dei sistemi amministrativi in Francia,
Gran Bretagna, Stati Uniti e Italia, Il Mulino, Bologna, 1992. Asmismo, vid. GRECO, G., "Il Diritto
comunitario propulsore del diritto amministrativo europeo", Rivista trimestriale di diritto pubblico, n 1
(1993), pgs. 85 y ss.
31 Vase BACHOF, O., "Die Dogmatik des Verwaltungsrechts vor den Gegenwartsaufgaben der
Verwaltung", VVDSTRL, 30, Berln, 1972, p. 193, y DYRBERG, P., "Tendencias a la unificacin del
Derecho pblico europeo en el marco de las Comunidades europeas", Revista Vasca de Administracin
Pblico, n 40 (1994), pgs. 69 y ss.
32 ALONSO GARCIA, R., Derecho comunitario, Derechos nacionales y Derecho comn europeo, Civitas,
Madrid, 1989, p. 229.
449
apoyo en las categoras de Derecho pblico generalmente presentes en los

ordenamientos de los distintos Estados miembros. As, los principios generales
de Derecho administrativo han sido elaborados por el Tribunal sobre la base de
los Derechos administrativos de los distintos Estados miembros de la Unin.
Por ejemplo, el Derecho alemn ha influido decisivamente en la formacin de
los principios de proporcionalidad y de confianza legtima33, el Derecho ingls
ha sido determinante en la configuracin de los derechos de defensa, o el
Derecho francs en el control judicial de la actividad administrativa34.
Pero tambin es preciso tomar en consideracin la otra vertiente del

proceso de unificacin de los ordenamientos de los Estados miembros, es
decir, la influencia que ejerce el Derecho europeo sobre el Derecho
administrativo de los diferentes Estados miembros de la Unin.
Esta influencia tiene una notable importancia, a pesar de la vigencia del

principio de autonoma institucional y procedimental consagrado en la
jurisprudencia comunitaria. De acuerdo con este principio, la decisin sobre los
rganos competentes y sobre el procedimiento de ejecucin del Derecho
comunitario corresponde exclusivamente al Derecho interno35. No obstante,
este principio no deja a los Estados miembros una libertad absoluta en la
eleccin de la autoridad y los instrumentos que lleven a cabo el desarrollo el
Derecho comunitario36. Ms bien al contrario, hay que destacar que muchas
regulaciones comunitarias imponen soluciones organizativas y procedimentales
a las administraciones internas37, como se puede comprobar hoy en mbitos
33 Vase ZILLER, J., "Le principe de proportionnalit", L'Actualit juridique-Droit administratif, nmero
especial, 20 de junio de 1996, p. 185.
34 LVAREZ GARCA, V., Las perspectivas de futuro del derecho pblico: la formacin del derecho
pblico europeo y la armonizacin de los derechos pblicos nacionales, Revista General de Derecho
Administrativo n 25 (2010),p. 4.
35 El Tribunal Constitucional espaol ha acogido este principio de autonoma institucional y ha sealado que
la ejecucin del Derecho comunitario corresponde a quien materialmente ostenta la competencia segn las
reglas de Derecho interno, puesto que "no existe una competencia especfica para la ejecucin del Derecho
comunitario" (SSTC 236/1991, 79/1992 y 141/1993).
36 ALONSO GARCIA, R., "La ejecucin normativa del Derecho comunitario europeo en el ordenamiento
espaol", RAP n 121 (1990), p. 214.
37 En este sentido, el Tribunal de Justicia ha insistido en que los principios de seguridad jurdica y de
proteccin de los particulares exigen, en los mbitos regulados por el Derecho comunitario, "que las normas
jurdicas de los Estados miembros se formulen de manera inequvoca, que permita a las personas interesadas
conocer sus derechos y obligaciones de forma clara y precisa, y a los rganos judiciales nacionales garantizar
su cumplimiento" (Sentencias de 30 de enero de 1985, Comisin contra Dinamarca, 143/83, f.j. 10 y de 21 de
junio de 1988, Comisin contra Italia, 257/86, f.j. 12).
450
como el medio ambiente, en el que se han creado, desarrollado e impulsado

diversas categoras procedimentales como objeto de armonizacin: por ejemplo
para la ejecucin del Protocolo de Kioto; para la ampliacin de los procesos de
informacin ambiental al pblico; para el acceso a la justicia; para aplicar el
procedimiento integrado en materia de autorizacin ambiental, etc.
Hay que tener en cuenta que los Tratado constitutivos de la Comunidad

establecieron una Administracin comunitaria central, la Comisin europea,
pero, junto a ella, el ordenamiento comunitario cuenta con las Administraciones
nacionales para hacer efectivos gran parte de los objetivos de la Comunidad.
Como ha sealado MENGOZZI, de esta forma se produce una "transformacin
de la accin administrativa de los Estados miembros a la luz de las
obligaciones comunitarias"38.
Pues bien, dentro de la influencia que el Derecho europeo ejerce sobre

los ordenamientos jurdicos de los Estados miembros, habra que destacar,
sobre todo, la conocida como fase descendente de la normativa comunitaria,
esto es, la influencia de las normas de Derecho comunitario sobre los
ordenamientos de los pases miembros de la Comunidad39.
En efecto, tanto los reglamentos y las directivas, como las propias

sentencias del TJUE, imponen a todos los Estados miembros una anloga
disciplina, ms o menos detallada segn los casos40. El Derecho comunitario
ejerce, pues, una "vis atractiva", que hace converger hacia s a derechos
divergentes, produciendo un efecto de homogeinizacin41. Como declar el
Tribunal de Justicia en su clebre Sentencia Simmenthal, de 9 de marzo de
Esta exigencia de adopcin de medidas de incorporacin claras y precisas es especialmente importante

cuando la directiva de que se trate est destinada a crear derechos en favor de los particulares. En efecto, una
legislacin imprecisa que no permita que los beneficiarios conozcan todos los derechos que se les reconocen
por el Derecho comunitario, ni que conozcan las posibilidades que pueden invocar ante los rganos
jurisdiccionales nacionales, no alcanza a cumplir la obligacin exigida a los Estados miembros por el
artculo 189 del Tratado CEE (Sentencia de 3 de marzo de 1988, Comisin contra Italia, 116/86, f.j. 21).
38 European Community Law, Graham & Trotman, Londres, 1992, p. 56.
39 Vanse los trabajos recogidos en la obra Spanish Administrative Law under European Influence
(ORTEGA, L., ARROYO, L. Y PLAZA, C., eds.), Europa Law Publishing, 2010.
40 GRECO, G., "Il Diritto comunitario propulsore del diritto amministrativo europeo", Rivista trimestriale di
diritto pubblico, n 1 (1993), p. 87.
41 CASSESE, S., "Il problema della convergenza dei diritti amministrativi: verso un modello amministrativo
europeo?", Rivista italiana di diritto pubblico comunitario, 1992, p. 31.
451
197842, las normas de aplicabilidad directa del Derecho comunitario "deben ser
plena y uniformemente aplicadas en todos los Estados miembros a partir de su
entrada en vigor y durante todo su periodo de validez" (f.j. 14) y, en virtud del
principio de la primaca del Derecho comunitario, las disposiciones del Tratado
y los actos de las instituciones directamente aplicables producen el efecto, en
sus relaciones con el Derecho interno de los Estados miembros, "de hacer
inaplicable de pleno derecho, por el propio hecho de su entrada en vigor,
cualquier disposicin contraria de la legislacin nacional" (f.j. 17)43.
Resulta evidente que el Derecho comunitario establece

condicionamientos directos y positivos, que obligan a los Estados miembros a
asumir procedimientos de decisin concretos y especficos44. Es el caso de la
Directiva 2010/75/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de
24 de noviembre de 2010, sobre las emisiones industriales (prevencin y
control integrados de la contaminacin). Esta versin refundida de diversas
directivas anteriores45, contiene un planteamiento integrado a la prevencin y
el control de las emisiones a la atmsfera, el agua y el suelo, a la gestin de
residuos, a la eficiencia energtica y a la prevencin de accidentes. Pretende
de esta forma establecer en la Unin la igualdad de condiciones mediante la
armonizacin de los requisitos que deben cumplir las instalaciones industriales
con respecto al comportamiento medioambiental. Los Estados disponen de
plazo para poner en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y
administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la
Directiva 2010/75 hasta el 7 de enero de 2013.
42 Asunto 106/77, Rec. 1978, p. 629.

43 Vase tambin la Sentencia de 19 de junio de 1990, Factortame, C-213/89, Rec. 1990, p. I-2433, F.J. 18.
44 MUOZ MACHADO, S., "Los principios generales del procedimiento administrativo comunitario...",
op. cit., p. 343.
45 Directiva 78/176/CEE del Consejo, de 20 de febrero de 1978, relativa a los residuos procedentes de la
industria del dixido de titanio; Directiva 82/883/CEE del Consejo, de 3 de diciembre de 1982, relativa a
las modalidades de supervisin y de control de los medios afectados por los residuos procedentes de la
industria del dixido de titanio; Directiva 92/112/CEE del Consejo, de15 de diciembre de 1992, por la
que se fija el rgimen de armonizacin de los programas de reduccin, con vistas a la supresin, de la
contaminacin producida por los residuos de la industria del dixido de titanio; Directiva 1999/13/CE del
Consejo, de 11 de marzo de 1999, relativa a la limitacin de las emisiones de compuestos orgnicos
voltiles debidas al uso de disolventes orgnicos en determinadas actividades e instalaciones; Directiva
2000/76/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de4 de diciembre de 2000, relativa a la incineracin
de residuos; Directiva 2001/80/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2001,
sobre limitacin de emisiones a la atmsfera de determinados agentes contaminantes procedentes de
grandes instalaciones de combustin; y Directiva 2008/1/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de
15 de enero de 2008, relativa a la prevencin y al control integrados de la contaminacin.
452
No cabe duda de que el proceso de formacin de un Derecho pblico

europeo avanza cada vez con ms fuerza y se est consolidando en muchos
mbitos del Derecho administrativo, en los que ya existe un verdadero Derecho
comn, aplicable en todos los Estados de la Unin.
As se puede concluir respecto a la constante evolucin del Derecho

administrativo europeo en sectores como la agricultura, la pesca, la actividad
industrial, la competencia, los transportes, la sociedad de la informacin, las
telecomunicaciones, la electricidad, correos, el consumo, la proteccin de los
bienes culturales, el empleo pblico, el medio ambiente y los contratos
pblicos.46
46 Vase AAVV, La recepcin del Derecho de la Unin Europea en Espaa. Derechos, mercado nico y
armonizacin fiscal en Europa (coord. ORDEZ SOLIS, D.), La Ley, Madrid, 2013; ORTEGA,
ARROYO Y PLAZA (eds.), Spanish Administrative Law under European Influence, Europa Law
Publishing, 2010; DE LA SIERRA, S., El mbito de aplicacin de la Directiva y los servicios excluidos.
Una plasmacin de las mutaciones de la Constitucin Econmica Europea, Revista Aragonesa de
Administracin Pblica, Monogrfico XII (2010): La Directiva Bolkestein; y Administrative Law in
Crisis, EUI Review, Summer 2010, pgs. 22-24.
453
ALGUNA REFLEXIN A PROPSITO DEL COMPLEJO ORDENAMIENTO

JURDICO DE LA UNIN EUROPEA Y DE LOS
DIFERENTES ESTATUTOS DE DERECHOS FUNDAMENTALES, EN
PERSPECTIVA ESPAOLA.
Por Jos Luis Garca Guerrero
I. INTRODUCCIN
Se me ha concedido el inmerecido honor de contribuir al libro homenaje

del insigne jurista Dr. Germn Cisneros Faras con un captulo. A tal fin he
seleccionado una de mis ltimas contribuciones, concretamente la ponencia
que impart el 21 de octubre de 2011 dentro de las Jornadas de Expertos sobre
la adhesin de la Unin Europea al Convenio Europeo de Derechos Humanos,
su impacto institucional sobre la poltica y la ciudadana europea, organizadas
por la Asociacin Pro Derechos Humanos de Espaa y por el Ministerio de
Asuntos Exteriores y de Cooperacin.
Dentro de estas Jornadas deba ocuparme de las implicaciones

constitucionales de la adhesin de la Unin Europea al Convenio Europeo de
Derechos Humanos, lo que llev a una intervencin que se estima no carece
de inters dividida en dos bloques, que trato ahora de trasladar al papel. En el
primero afrontar, fundamentalmente, el sistema de fuentes del derecho,
materia en que el derecho constitucional ha tomado el relevo del derecho civil
una vez que Espaa se inserta por fin establemente en la senda del
constitucionalismo1; secundariamente y en directa relacin me centrar en el
Profesor Titular de Derecho Constitucional. Facultad de Derecho de Albacete. Universidad de Castilla-

La Mancha (Espaa).
1 No obstante, como acertadamente seala GARRORENA MORALES, ngel, Derecho Constitucional.
Teora de la Constitucin y sistema de fuentes, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, II Ed.,
Madrid, 2013, pp. 181-182, queda vigente, como una clara reminiscencia del pasado civilista de las
fuentes del derecho, el Ttulo Preliminar del Cdigo civil denominado De las normas jurdicas, su
aplicacin y su eficacia, preceptos formalmente civiles pero materialmente constitucionales y que se
deben tener presentes al estudiar el sistema de fuentes del derecho. Sobre su correcta interpretacin vase
DE OTTO PARDO, Ignacio, Derecho Constitucional. Sistema de Fuentes, Ariel, Barcelona, 1995, pp.
85-87.
454
estatuto de ciudadana europeo con especial incidencia en lo referente a los

derechos y libertades fundamentales.
II. LA ARTICULACIN DEL COMPLEJO ORDENAMIENTO DE LA

UNIN EUROPEA CON LOS DE LOS ESTADOS MIEMBROS. ESPECIAL
ATENCIN AL CASO ESPAOL.
Los organizadores de las Jornadas me preguntaron a propsito de los

motivos que llevaron a la Unin Europea a prever su adhesin al Convenio
Europeo de Derechos Humanos. Creo que esta prescripcin contenida en el
artculo 6.2 del Tratado de Lisboa2 responde a dos razones fundamentales,
siendo la segunda de ellas la que se relaciona con el sistema de fuentes y una
de las razones principales que obliga a afrontar esta materia.
La primera razn es eminentemente poltica. El laborioso y prolongado

proceso de construccin europea ha sido impulsado por dos corrientes
ideolgicas contrapuestas en cuanto a los objetivos a alcanzar. Una primera
posicin impulsa la creacin de una amplia zona europea de libre comercio y
circulacin de capitales, servicios, mano de obra y mercancas. Una segunda
persigue la creacin de una Constitucin Federal de los Estados Unidos de
Europa. La construccin europea es el mnimo comn denominador de ambas
posiciones3, los avances de los federalistas encuentran freno en los que
quieren limitar la integracin al mbito econmico. Nihil novum sub sole, la
actual estructura europea se encuentra probablemente a caballo entre una
confederacin de estados y un estado federal, ms cerca, en mi opinin, de
esta segunda forma poltica y su consecucin sufre los mismos conflictos y
luchasmutatis mutandis que mantuvieron los republicanos y los federalistas en
la constitucin de los Estados Unidos de Amrica4.
2 La Unin se adherir al Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales. Esta adhesin no modificar las competencias de la Unin que se definen en
los Tratados.
3 Vase GARCA GUERRERO, Jos Luis, Integracin econmica y reforma constitucional, en el libro
colectivo: Visin y anlisis comparativo de reformas constitucionales en Iberoamrica, ONU,
PUND, Santo Domingo, 2005, p. 144.
4 Vase el magnfico trabajo de BLANCO VALDS, Roberto, El valor de la Constitucin, Alianza
Editorial, Madrid, 1998, clave para comprender la construccin federal de Estados Unidos.
455
Esta Constitucin federal europea se integrara en el tronco del

constitucionalismo liberal europeo, sera lo que tcnicamente denominamos
una constitucin racional-normativa. Estas Normas Fundamentales, en el
estadio histrico y cultural en el que nos movemos, se caracterizan por incluir
como valor nuclear del ordenamiento jurdico la dignidad de la persona y los
derechos inviolables que le son inherentes, esto es, una carta de Derechos y
Libertades fundamentales. La limitacin y separacin del poder y el principio
democrtico estn a su servicio. Probablemente por esta razn, la corriente
ideolgica europea favorable a una Constitucin Federal Europea ha
conseguido incluir el artculo 6.1 en el Tratado de Lisboa5, donde se reconoce
la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea con idntico
valor a los Tratados de la Unin Europea, al tiempo que, en el apartado
segundo del mismo artculo, se adquiere el compromiso de la Unin de
adherirse al Convenio Europeo de Derechos Humanos. En el momento en que
se alcance este objetivo la Unin estar ms cerca de una constitucin federal,
contendr una carta de derechos y sta se someter a la jurisdiccin del
Tribunal de Estrasburgo, situndose en la misma posicin que cada uno de los
estados de la Unin: una constitucin con catlogo de derechos en el caso de
la Unin con igual eficacia jurdica que los Tratados constitutivos- y aceptacin
de la jurisdiccin de Estrasburgo como consecuencia de la adhesin al
Convenio Europeo de Derechos Humanos.
La segunda razn del compromiso de la Unin de adherirse al Convenio

Europeo de Derechos Humanos es un problema relacionado con las fuentes
del Derecho. Concretamente al conflicto que se gener entre el principio de
primaca del derecho comunitario y el principio de supremaca de las
Constituciones de los estados miembros de la Unin, que a su vez engloba el
5 La Unin reconoce los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unin Europea de 7 de diciembre de 2000, tal como fue adaptada el 12 de diciembre
de 2007 en Estrasburgo, la cual tendr el mismo valor jurdico que los Tratados.
Las disposiciones de la Carta no ampliarn en modo alguno las competencias de la Unin tal como se
definen en los Tratados.
Los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta se interpretarn con arreglo a las
disposiciones generales del ttulo VII de la Carta por las que se rige su interpretacin y aplicacin y
teniendo debidamente en cuenta las explicaciones a que se hace referencia en la Carta, que indican las
fuentes de dichas disposiciones.
456
principio de jerarqua normativa6. La explicacin de este conflicto requiere

estudiar el complejo sistema de fuentes del ordenamiento comunitario y su
correcta articulacin con los ordenamientos de los estados miembros;
aprovecharemos el anlisis de las fuentes para explicar con claridad nuestro
estatuto jurdico en materia de los derechos y libertades fundamentales en
cuanto espaoles y en cuanto europeos.
El ordenamiento jurdico espaol, como los dems de su entorno, es el

conjunto integrado de normas de nuestro sistema jurdico. No es una mera
yuxtaposicin, totum revolutum o simple amontonamiento de disposiciones y
reglas sino que es un todo ordenado y estructurado por la Constitucin,
principalmente, conforme a los principios de jerarqua normativa y competencia.
El principio de temporalidad,lex posterior derogat anterior, y el principio de
especialidad, se prefiere la norma especial a la norma general, complementan
a los anteriores7.
El principio de jerarqua normativa8 supone la admisin del

ordenamiento como un todo estructurado a partir de una norma fundamental de
la que las dems son desarrollo o consecuencia. Conforme a este principio las
normas se dividen en superiores e inferiores, primarias y secundarias, en razn
de la posicin y dependencia del rgano poltico del que proceden. Las normas
inferiores o secundarias son establecidas de acuerdo con las previsiones
contenidas en las normas superiores o primarias y su contenido no puede
contrariar al de aqullas; en caso de contenido contradictorio prevalece lo
6 Una adecuada distincin entre supremaca y jerarqua normativa y cmo la primera engloba a la
segunda puede encontrarse en GARRORENA MORALES, ngel, Derecho Constitucional, ob. cit.,
pp. 85-86. La supremaca es la cualidad singular de la Constitucin en cuanto norma fundacional del
Estado en cuanto comunidad polticamente organizada (STC 22/1984); Derecho fundamental del
Estado como nico Derecho al que le corresponde fijar las reglas bsicas del sistema poltico y del
modelo institucional de convivencia; y, por ltimo, Derecho Superior al resto del Derecho. Esta tercera
dimensin de la supremaca se conoce como supralegalidad y comprende la jerarqua normativa de la
Constitucin sobre el resto del ordenamiento, el que sta norma contenga las condiciones de compresin
del resto del ordenamiento (STC 9/1981) y, finalmente, la invalidez de cualquier norma que se le oponga
(SSTC 77/1985 y 156/2004, entre otras muchas). Clave en esta materia es la construccin categorial
desarrollada por ARAGN REYES, Manuel, Sobre las nociones de supremaca y supralegalidad
constitucional, Revista de Estudios Polticos, nm. 50, 1986, pp. 9 y ss.
7 GARRORENA MORALES, ngel, Derecho Constitucional, ob. cit., pp. 178-181.
8 Vase REQUENA LPEZ, Toms, El principio de jerarqua normativa, Ed. Thomson-Civitas,
Madrid, 2004; DE OTTO PARDO, Ignacio, Derecho Constitucional. Sistema de Fuentes, ob. cit., pp.
88-89; y DEZ PICAZO, Luis Mara, Concepto de ley y tipos de leyes (Existe una nocin unitaria de
ley en la Constitucin espaola?), Revista Espaola de Derecho Constitucional, nm. 24, 1988, p. 58.
457
establecido en la norma superior. El conflicto normativo se resuelve afirmando

la prevalencia de la norma superior.
La vieja y ya superada contraposicin entre los principios monrquico9 y

democrtico10 sigue, pese a la derrota del primero, impregnando numerosas
categoras y conceptos jurdicos11. El principio de jerarqua normativa
mantiene todava residuos de esta vieja contraposicin, especialmente
adherencias que lo identifican como algo conservador, retrogrado o autoritario.
Esto poda ser cierto en un contexto de dominio del principio monrquico,
donde la soberana la detentaba el Rey. En cambio hoy, una vez afirmada la
prevalencia del principio democrtico, esas adherencias han perdido todo su
fundamento. El principio de jerarqua normativa es moderno, plural, progresista,
en la medida en que es la mxima expresin de la soberana popular, la
garanta del ejercicio por el pueblo del poder. La jerarqua normativa de una
norma est en directa relacin con el grado de soberana popular que la misma
expresa en su proceso de elaboracin. Como regla general podra afirmarse
que cuanta ms expresin de la voluntad popular se contiene en una norma
durante su proceso de elaboracin ms jerarqua normativa tiene el precepto
en cuestin.
A mayor legitimidad democrtica ms jerarqua normativa. sta es la

principal razn que explica la superioridad de la Constitucin sobre la ley y la
de sta sobre el reglamento12, conforme al principio de jerarqua normativa;
9 Vase GARCA DE ENTERRA, Eduardo, y FERNNDEZ, Toms Ramn, Curso de Derecho

Administrativo, Civitas, vol. I, Madrid, 16 ed., 2013, pp. 208 y 269. Vase sobre este principio la
literatura jurdica alemana citada por el primer autor, en su imprescindible trabajo: La Constitucin
como norma y el Tribunal Constitucional, Madrid, Civitas, p. 106.
10 Vase DE OTTO PARDO, Ignacio, Derecho Constitucional. Sistema de Fuentes, ob. cit., pp. 128
y ss., a propsito del principio monrquico y su explicacin sobre el dualismo monrquico y el monismo
parlamentario, as como su rechazo a ambas tesis. Mis ligeras discrepancias creo que derivan de la
extrema pocin positivista de Otto.
11 DEZ PICAZO, Luis Mara, Concepto de ley y tipos de leyes,ob. cit., pp. 91-92, manifiesta su
conviccin de la dificultad de construir razonablemente el sistema actual de fuentes del derecho
acudiendo a nociones impregnadas todava por el principio monrquico.
12 Sobre las importantes diferencias entre el desarrollo que la ley hace de la Constitucin y el reglamento
de la ley vase GARCA DE ENTERRA, Eduardo, y FERNNDEZ, Toms Ramn, Curso de Derecho
Administrativo, ob. cit., pp. 148-151. El primer desarrollo es libre, innovativo, poltico en la correcta
acepcin del trmino, debido al pluralismo poltico; el segundo es conservativo. Vase, por todas, la STC
227/1988, FJ 7, especialmente a propsito del desarrollo legal de la Constitucin.
458
siempre, claro est, que se est en un rgimen de gobierno parlamentario13. El

otro gran argumento es que la Constitucin es obra del poder constituyente y,
por tanto, se impone sobre la ley, que es creacin del parlamento, uno de los
poderes constituidos. Se produce as el trnsito del Estado de Derecho al
Estado Constitucional de Derecho, la mxima norma del ordenamiento jurdico
no es la ley sino la Constitucin. La jerarqua normativa de la Constitucin
expresa la mayor legitimidad democrtica que esta norma tiene gracias a un
procedimiento de elaboracin en el que intervienen asambleas parlamentarias
especiales dotadas de poder constituyente, los mayores qurumes exigidos
para su aprobacin y, finalmente, la intervencin del pueblo a travs del
referndum de ratificacin de la Norma Fundamental. As lo dispone
expresamente la Constitucin, con toda claridad en su artculo 9.1: Los
ciudadanos y los poderes pblicos estn sujetos a la Constitucin y al resto del
ordenamiento jurdico; posteriormente, entre otros preceptos, lo reitera en la
disposicin derogatoria, apartado tercero, o en el Ttulo IX, donde se atribuye al
Tribunal Constitucional la garanta de esta jerarqua normativa especialmente
en el artculo 161.
La segunda manifestacin del principio de jerarqua normativa es la

superioridad de la ley14 sobre el reglamento. De todo tipo de leyes sobre toda
clase de reglamentos15. Tanto de las leyes elaboradas por el gobierno, con la
13 DE OTTO PARDO, Ignacio, Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, ob. cit., pp. 143-144,
en una posicin prxima y muy ingeniosa, emplea el principio democrtico como fundamento y
justificacin de la posicin de la ley en el sistema de fuentes. La subordinacin a la Constitucin de la ley
se fundamenta en las limitaciones que sta encuentra en la Norma fundamental para proteger a las
minoras no se debe olvidar que Kelsen correctamente afirma, como siempre que tengo ocasin
recuerdo, que la democracia descansa en la regla de la mayora y la minora-. La subordinacin del
reglamento a la ley la hace descansar Otto en las diferencias entre el procedimiento normativo del
parlamento y del gobierno, slo el primero obedece a principios pluralistas.
14 Vase RUBIO LLORENTE, Francisco, El procedimiento legislativo en Espaa. El lugar de la ley
entre las fuentes del derecho, en La forma del Poder, Centro de Estudios Constitucionales, 2 ed.,
Madrid, 1997.
15 GARRORENA MORALES, ngel, Derecho Constitucional, ob. cit., p. 200, habla en lnea con la
doctrina italiana de una primariedad o precedencia de la ley, norma primaria respecto al reglamento,
convertido as en norma secundaria de desarrollo de la ley.
Sobre las relaciones entre la ley y el reglamento, vase este mismo autor, pp. 197 y ss. y 218-220. Y
especialmente la brillante exposicin, que incluye las reservas de ley, de GARCA DE ENTERRA,
Eduardo, y FERNNDEZ, Toms Ramn, Curso de Derecho Administrativo, ob. cit., pp. 265-
281.Tambin SOLOZBAL ECHAVARRA, Juan Jos, Apuntes de Ctedra, TORNOS MAS, Joaqun,
Las relaciones entre la ley y el reglamento: reserva legal y remisin normativa, Revista de
Administracin Pblica, nms. 100-102, 1983, pp. 471 y ss.; y DEZ PICAZO, Luis Mara, Concepto
de ley y tipos de leyes ob. cit., pp. 60 y ss.
459
previa o posterior intervencin parlamentaria, decretos legislativos16 y decretos

leyes17; como, incluso, sobre las leyes cualificadas por su mayor plus de
legitimidad democrtica fruto de procedimiento especiales de elaboracin y
qurumes reforzados. Todas las leyes tendran el mismo rango jerrquico, la
misma jerarqua normativa, incluso, la leyes orgnicas que aprueban los
estatutos de autonoma intervencin de los parlamentos autonmicos,
referndum autonmico, procedimiento paccionado en su aprobacin, mayora
absoluta en el Congreso en la votacin final de la misma18-, las leyes
orgnicas que aprueban tratados internacionales transfiriendo competencias
legislativas, ejecutivas y judiciales y con una peculiar fuerza pasiva frente a
otras leyes- u otras leyes orgnicas aprobacin en el Congreso por mayora
absoluta-. Estas leyes que expresan, sin duda, una mayor legitimidad
democrtica se encuentran al mismo nivel jerrquico por la modulacin que
introduce el principio de competencia, como ms adelante, tendr ocasin de
resear19. Y se sitan, por tanto, en la misma posicin que los innumerables
tipos de leyes que hoy conoce nuestro ordenamiento al haber desaparecido un
16 Vase GARCA DE ENTERRA, Eduardo, Legislacin delegada, potestad reglamentaria y control

judicial, Civitas, 3 ed., Madrid, 1998; DE OTTO PARDO, Ignacio, Derecho Constitucional. Sistema
de fuentes, ob. cit., pp. 182-194; VRGALA FORURIA, Eduardo, La delegacin legislativa en la
Constitucin y los decretos legislativos como normas con rango incondicionado de ley, Congreso de
los diputados, Madrid, 1991; as como La jurisprudencia y los decretos legislativos: una permanente
ceremonia de confusin, Estudios de Derecho Pblico. Homenaje a Juan Jos Ruiz Rico, Tecnos,
vol. I, Madrid, 1997, pp. 281 y ss.; y GUTIRREZ GUTIRREZ, Ignacio, Los controles de la
legislacin delegada, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1995.
17Vase CARMONA CONTRERAS, Ana Mara, La configuracin constitucional del Decreto-ley,
Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 1997; DE OTTO PARDO, Ignacio, Derecho
Constitucional. Sistema de fuentes, ob. cit., pp. 195-213; y BARREIRO GONZLEZ, Germn Jos
Mara, Sobre la extraordinaria y urgente necesidad de los Decretos-leyes, Derecho Privado y
Constitucin, nm. 17, 2003, pp. 45 y ss.
18 ste es el procedimiento de los Estatutos cataln, vasco, gallego y andaluz, as como el de todos los
reformados con posterioridad a 2006.
19 GARRORENA MORALES, ngel, Derecho Constitucional, ob. cit., parece, en las pp. 191-192,
inclinarse por el principio de competencia; pero, ms adelante, pp. 209-211, matiza que sta es la regla
general pero admite dos excepciones donde el principio de jerarqua complementara subsidiariamente al
principio de competencia: en primer lugar, los estatutos de autonoma y los tratados internacionales que
ceden competencias a la Unin: y, en segundo lugar, ciertas materias en que coexisten la ley ordinaria y la
orgnica. Sobre la primera excepcin puede consultarse un anlisis exhaustivo y una fundamentacin
slida pero que no se acaba de compartir en BARCEL I SERRAMALERA, Merc, La Ley orgnica.
mbito material y posicin en el sistema de fuentes, Editorial Atelier, Barcelona, 2004. Me sito, en
consecuencia, con aquellas posiciones que desde un principio mantuvieron que las relaciones entre ley
ordinaria y orgnica descansan en el principio de competencia: BASTIDA FREIJEDO, Francisco, La
naturaleza jurdica de las leyes orgnicas (Comentario Bibliogrfico), Revista Espaola de Derecho
Constitucional, nm. 2, 1985, pp. 285 y ss.; DE OTTO PARDO, Ignacio, Derecho Constitucional.
Sistema de Fuentes, ob. cit., pp. 111-113; GARCA DE ENTERRA, Eduardo, y FERNNDEZ, Toms
Ramn, Curso de Derecho Administrativo, ob. cit., p. 152 y con mayor profusin de argumentos, pp.
154-157; y DEZ PICAZO, Luis Mara, Concepto de ley y tipos de leyes ob. cit., p. 57, aunque deja
a un lado la ley orgnica que aprueba los estatutos de autonoma.
460
concepto unvoco de ley20. As, las leyes del segundo tipo de tratados
internacionales -entre otras las relativas a derechos y libertades-, las leyes
ordinarias, las leyes de presupuestos21, marco22, de transferencia23,
delegacin24, bases, entre otras.
La superioridad de la ley sobre el reglamento descansa en el mayor plus

de legitimidad democrtica que tiene la ley respecto al reglamento25 en las
formas de gobierno parlamentario. Las Cortes Generales tienen legitimidad
democrtica directa pues sus titulares son elegidos directamente por el pueblo;
en cambio, el presidente de gobierno la tiene indirecta de primer grado, pues es
elegido por el parlamento y slo mediatamente por el pueblo, titular de la
soberana popular; mientras el gobierno la tiene de segundo grado, pues los
ministros son elegidos por el presidente.
La otra importante razn de la superioridad de la ley sobre el reglamento

se fundamenta en el procedimiento de elaboracin de las leyes26.Se trata de
un producto normativo potencialmente racional, participativo, reflexivo, con
publicidad y, por ltimo, que permite la exigencia de responsabilidades polticas
por los ciudadanos27. La racionalidad deriva, no como antao por la existencia
de un nico inters general burgus, sino porque los debates en las cmaras
exigen, o deberan exigir, el empleo de argumentos racionales sobre las
20 Sobre la diversificacin de tipos legales que conoce hoy nuestro ordenamiento ya llam la atencin
DEZ PICAZO, Luis Mara, Concepto de ley y tipos de leyes ob. cit., p. 55. DE OTTO PARDO,
Ignacio, Derecho Constitucional. Sistema de Fuentes, ob. cit., p. 113, sostiene que no hay diferentes
clases de leyes sino diferentes procedimientos de aprobacin.
21 Vase GIMNEZ SNCHEZ, Isabel, Las competencias presupuestarias del Parlamento, Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 2008.
22 DONAIRE VILLA, Francisco Javier, La ley marco. Teora y prctica constitucional, Centro de
Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2009. GARCA DE ENTERRA, Eduardo, y
FERNNDEZ, Toms Ramn, Curso de Derecho Administrativo, ob. cit., pp. 372-373.
23 GARCA DE ENTERRA, Eduardo, y FERNNDEZ, Toms Ramn, Curso de Derecho
Administrativo, ob. cit., pp. 373-376.
24 Vase MONTILLA MARTOS, Jos Antonio, Las leyes orgnicas de transferencia y delegacin,
Tecnos, Madrid, 1998.
25 DE OTTO PARDO, Ignacio, Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, ob. cit., pp. 214-242.
26 Vase supra nota 13 e infra 28.
27 DE OTTO PARDO, Ignacio, Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, ob. cit., p. 153, destaca
las ventajas de la ley: publicidad, contradiccin, debate y movilizacin de la opinin pblica, que dotan a
la norma de mayor legitimidad democrtica; especialmente frente al reglamento, elaborado por el
Gobierno sin ms requisitos que la audiencia a los interesados (artculo 105 CE). GARCA MACHO,
Ricardo, Reserva de ley y potestad reglamentaria, Ariel, Barcelona, 1988, p. 114, afirma que
existen diferencias importantes en que una norma sea elaborada pblicamente en el parlamento a que
lo sea en secreto como el reglamento.
461
ventajas de una determinada regulacin. Participativo, no slo por la

intervencin del gobierno en los casos de los proyectos de ley o de los
diferentes grupos parlamentarios en las cmaras, sino por la posibilidades que
ofrece a los diferentes grupos sociales de influir en el gobierno, los grupos o los
parlamentarios. Reflexivo por la madurez que otorga al producto su larga
tramitacin parlamentaria, con los debates de totalidad, de comisin, del pleno
y su paso por dos rganos legislativos en los sistemas bicamerales, cuando no
tres en los bicamerales imperfectos, como el espaol, en caso de desacuerdo
entre congreso y senado. Publicidad, que se predica mxima cuando se afronta
cuestin tan relevante como la regulacin de las cuestiones fundamentales de
la Constitucin, lo que focaliza la atencin de la opinin pblica y obliga a los
legisladores a medir cuidadosamente sus actuaciones. Finalmente es un
producto normativo que permite la exigencia de responsabilidades polticas a
los representantes por parte de los ciudadanos en las siguientes elecciones
pero tambin en el interior de los partidos durante el propio proceso legislativo.
En definitiva, la garanta de la norma producida en sede parlamentaria frente a
la elaborada por el gobierno28. As lo dispone claramente la Constitucin en su
artculo 97 cuando establece que el gobierno ejerce la potestad
reglamentaria29 de acuerdo con la Constitucin y las leyes.
El principio de jerarqua normativa tambin juega en el seno de los

reglamentos para expresar el mayor plus de legitimidad democrtica de los
rganos superiores del gobierno frente a los inferiores recordemos que el
presidente de gobierno es nombrado por el Congreso de los Diputados y ste
elige a sus ministros y stos a los rganos gubernamentales inferiores-. El
artculo 23 de la Ley de Rgimen Jurdico de la Administracin del Estado
sancionaba la siguiente jerarqua reglamentaria: Decretos, rdenes acordadas
28 DEZ PICAZO, Luis Mara, Concepto de ley y tipos de leyes ob. cit., pp. 81-82, destaca tambin
la superioridad de la ley sobre el reglamento por la legitimidad democrtica directa del parlamento frente
a la indirecta del gobierno y por el propio procedimiento de elaboracin de la ley. No obstante, matiza
que no existe una correspondencia perfecta entre la inmediatez de la legitimidad democrtica y el valor
de las respectivas fuentes del derecho. Matiz, sin embargo, que no contradice la tesis que se defiende en
el texto que admite excepciones derivadas del principio de competencia.
29 Vase BAO LEN, Jos Mara, Los lmites constitucionales de la potestad reglamentaria,
Madrid, Civitas, 1991; GARCA MACHO, Ricardo, Reserva de ley y potestad reglamentaria, Ariel,
Barcelona, 1988. Ms generalmente GARCA DE ENTERRA, Eduardo, y FERNNDEZ, Toms
Ramn, Curso de Derecho Administrativo, ob. cit., pp. 207-211 y a propsito del Reglamento, pp. 203-
263.
462
por las comisiones delegadas del gobierno, rdenes ministeriales,

disposiciones de autoridades y rganos inferiores. No obstante, entre las
normas reglamentarias sucede a veces lo mismo que entre las leyes: un mayor
plus de legitimidad democrtica no supone siempre una mayor jerarqua, pues
este principio debe cohonestarse con el principio de competencia;
especialmente tras la aprobacin de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del
Gobierno, cuyos artculos 23.3 y 25 relacionan los distintos tipos de reglamento
conforme a los principios de jerarqua normativa y competencia.
El otro gran principio estructurador del ordenamiento jurdico es el

principio de competencia, como ya reseamos. Como nos relata Luis Mara
Dez Picazo, su aparicin se sita en Italia a finales del siglo XIX o principios
del XX30. Conforme a este principio cada tipo de norma tiene atribuida o, mejor
an, reservada una determinada materia ombito de regulacin cuyo dominio
no puede ser invadido por otra norma. En estos casos no se produce un
problema de contradiccin entre normas sino de ocupacin. Una norma ocupa
el espacio material reservado a otra, dos reglas jurdicas de tipo diferente
regulan la misma materia. No hay un conflicto de contradiccin sino de
ocupacin. Aqu no cede la norma inferior o secundaria frente a la superior o
primaria, puesto que no se admite la ordenacin del sistema jurdico conforme
a los criterios de supra y subordinacin sino conforme al principio de
separacin, por esta razn no cede la norma dictada por el rgano inferior sino
por el rgano incompetente31.
La coherencia y unidad del ordenamiento jurdico se asegura a travs de

estos principios y resulta reforzada por la superioridad material y formal de la
Constitucin y porque sta, adems, contiene la condiciones de validez y de
comprensin del resto de normas del ordenamiento jurdico. La superioridad
material de la Constitucin implica que el resto de normas del ordenamiento
30 Vase RUGGERI, Antonio, Gerarchia, competenza e qualit nel sistema Costituzionale delle
fonti normative, Miln, 1977, pp. 144 y ss. y 126 y ss., que diferencia entre competencia como
articulacin cuando sirve para integrar dos ordenamientos o uno y un subordenamiento, y competencia
como separacin o competencia en sentido estricto.
31 DEZ PICAZO, Luis Mara, Concepto de ley y tipos de leyes,ob. cit., p. 58. Vase tambin DE
OTTO PARDO, Ignacio, Derecho Constitucional. Sistema de Fuentes, ob. cit., pp. 89-93, que explica
este principio y sus relaciones y diferencias con el principio de jerarqua normativa, aunque a la
competencia lo denomina principio de distribucin de las materias
463
jurdico no pueden contradecir su contenido. La superioridad formal significa

que impone al resto del ordenamiento el sistema mediante el que deben
elaborarse las normas jurdicas. La Norma Fundamental establece las
condiciones de validez de las dems reglas jurdicas, stas slo forman parte
del ordenamiento en la medida en que hayan sido elaboradas por el rgano
pertinente establecido en la Constitucin, actuando dentro de sus
competencias y conforme al procedimiento prescrito las normas
preconstitucionales deben respetar la superioridad material pero no la formal-.
Finalmente, la Constitucin establece las condiciones de comprensin del
ordenamiento, esto es, ste tiene que interpretarse de conformidad con los
valores y principios32 contenidos en la Norma suprema, el ordenamiento no
slo es presidido por la Norma fundamental, sino reestructurado e informado
por la misma33.
Presupuesto lo anterior, ya se est en condiciones de comprender el

ordenamiento jurdico de la Unin Europea, probablemente el ms complejo de
los conocidos hasta la fecha. A estos efectos puede ser muy ilustrativa la
pirmide de las fuentes del derecho, popularizada por Kelsen y creada por
Merkl34, con algn matiz. En la pirmide central espaola tendramos cuatro
niveles, la cspide donde se sitan la Constitucin, las normas de reforma
constitucional y las sentencias del Tribunal Constitucional35. En el segundo,
situaramos a los mltiples y diferentes tipos de leyes, todas ellas en el mismo
32 Sobre el carcter principialista del ordenamiento constitucional vase ARAGN REYES, Manuel,
Constitucin y democracia, Tecnos, Madrid, 1989, pp. 84 y ss. Sobre la materia vase, GARRORENA
MORALES, ngel, Valores superiores y principios constitucionales, en Estudios de Derecho Pblico.
Homenaje a Juan Jos Ruiz Rico, vol. I, Tecnos, Madrid, 1995; y DAZ REVORIO, Francisco Javier,
Valores superiores e interpretacin constitucional, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales,
Madrid, 1997.
33Vase, por ejemplo, GARCA DE ENTERRA, Eduardo, y FERNNDEZ, Toms Ramn, Curso de
Derecho Administrativo, ob. cit., pp. 132-135. La STC 4/1981, FJ 1, fue la primera en reconocerlo;
posteriormente el artculo 5 de la Ley Orgnica del Poder Judicial procedi a su incorporacin: La
Constitucin es la norma suprema del ordenamiento jurdico y vincula a todos los jueces y tribunales,
quienes interpretarn y aplicarn las leyes y los reglamentos segn los preceptos y principios
constitucionales.
34 MERKL Adolf Julius, Die Lehre von der Rechtskraft, en Wiener Staatswissenshaftiche Studien,
Tomo II, Cuaderno II, 1923.
35 GARRORENA MORALES, ngel, Derecho Constitucional, ob. cit., pp. 189-190, tambin sita
en el primer escaln de la pirmide a las sentencias del Tribunal Constitucional. PREZ ROYO, Javier,
Las Fuentes del Derecho, Tecnos, Madrid, 2012, jerarquiza Constitucin, Leyes de reforma
constitucional (pp. 42-43) y Sentencias del Tribunal Constitucional (48-55). Sobre la materia vase DE
OTTO PARDO, Ignacio, Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, ob. cit., pp. 284 y ss.; y
especialmente RUBIO LLORENTE, Francisco, La jurisdiccin constitucional como forma de creacin
de derecho, en Revista Espaola de Derecho Constitucional, nm. 22, 1988, pp. 9 y ss.
464
nivel jerrquico, por debajo de la Constitucin y por encima del reglamento.

Aunque algunas de ellas expresen una mayor legitimidad democrtica -como
se ha visto en el caso de los estatutos de autonoma, tratados internacionales o
restantes leyes orgnicas- no se diferencian jerrquicamente entre s debido a
la modulacin que introduce el principio de competencia. La ley aplicable se
determina por el principio de competencia no de jerarqua, debido a que cada
una de estas normas tiene atribuida o, si se prefiere, reservada una
determinada materia. Lo mismo sucede en el tercer nivel, todas las normas
reglamentarias se sitan en el mismo nivel jerrquico, por debajo de la ley y por
encima de las normas de derecho privado; tambin aqu, en el seno de los
reglamentos, en algunos casos, el principio de jerarqua normativa es
modulado por el de competencia. Finalmente, yo incluyo en un cuarto nivel al
derecho privado, que aunque es emanacin del principio de la autonoma de la
voluntad se encuentra sometido a los tres niveles: Constitucin, ley y
reglamento. Hoy, en un estado constitucional de derecho, debe resultar pacfico
que la autonoma de la voluntad se encuentra limitada por los tres niveles de
normas pblicas en la medida que sus creadores hayan determinado; siempre,
claro est, que estas restricciones se ponderen adecuadamente para no
dificultar ms all de lo razonable el que se alcancen los objetivos para los que
se confiri la autonoma de la voluntad36.
En estados compuestos como el espaol, concretamente dentro del

modelo autonmico, a la izquierda de la pirmide de Merkl situaramos una
segunda encabezada en su primer nivel por el estatuto de autonoma, en el
36 Es un problema similar mutatis mutandis al que se produce en la vertiente institucional del derecho de
asociacin. sta consiste en los diferentes objetivos perseguidos por las asociaciones y es la que permite
diferenciar los diversos tipos de stas. La vertiente institucional no puede limitarse al punto que se impida
a una asociacin alcanzar sus objetivos o se le dificulte su consecucin ms all de lo razonable. La
vertiente institucional puede tener su reflejo, incluso, en la vertiente contractual del derecho de
asociacin. Vase al respecto GARCA GUERRERO, Jos Luis, Democracia representativa de
partidos y grupos parlamentarios, Monografas del Congreso de los Diputados, Madrid, 1996, pp. 47-
64 y la bibliografa por l citada. Sobre la proyeccin de este entendimiento en la prohibicin de partidos
totalitarios y en la paridad electoral, vase tambin de este autor: Escritos sobre partidos polticos
(cmo mejorar la democracia), Tirant Lo Blanch, Valencia, 2007, pp. 184-192.
465
segundo se ubicaran las leyes autonmicas37, en el tercero los reglamentos

aprobados por el ejecutivo de la comunidad38 y en el cuarto las normas de
derecho privado especialmente cuando presentan singularidades territoriales
en Espaa hay un importante derecho foral-. La potestad reglamentaria
autonmica presenta una singular peculiaridad respecto a la del poder central,
ambas comparten la capacidad de dictar ad intra reglamentos organizativos
pero ad extra el ejecutivo autonmico slo podr dictar reglamentos cuando
disponga de la potestad normativa, al menos la correspondiente a la normacin
de desarrollo, mientras que si slo dispone de competencia para la ejecucin
su potestad reglamentaria queda reducida a lo que sea instrumentalmente
necesario para proveer a ella39. Estos cuatro niveles se relacionan, como en
el caso anterior, por el principio de jerarqua normativa, las modulaciones
introducidas por el principio de competencia entre las leyes o los reglamentos
son menores en este caso. Este conjunto de normas no es un ordenamiento en
sentido estricto porque las Comunidades Autnomas carecen de poder
constituyente propio40 y porque la norma que las encabeza es formalmente
otra cosa sera su definicin material- una ley orgnica nacional41: el estatuto
37 Vase DEZ PICAZO, Luis Mara, Ley autonmica y ley estatal (sobre el significado del principio de
competencia en el estado autonmico), Revista Espaola de Derecho Constitucional, nm. 25, 1989,
pp. 63 y ss.
38 Vase sobre la materia, por ejemplo, GARRRORENA MORALES, ngel, Derecho
Constitucional, ob. cit., pp. 233-237; y GARCA DE ENTERRA, Eduardo, y FERNNDEZ, Toms
Ramn, Curso de Derecho Administrativo, ob. cit., pp. 312-399.
39 DE OTTO PARDO, Ignacio, Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, ob. cit., p. 276, que
recuerda la doctrina de la STC 18/1982, de 4 de mayo, segn la cual la potestad reglamentaria es una
tcnica de colaboracin de la Administracin [ejecutivo] con el poder legislativo. No puede olvidarse
que las comunidades autnomas tienen competencias legislativas que no presentan problemas en su
desarrollo reglamentario- pero tambin reciben del poder central competencias ejecutivas, que pueden no
ser objeto de desarrollo reglamentario total o parcialmente.
40 Aunque en la doctrina cientfica y jurisprudencial no haba duda al respecto, la cuestin ha quedado
zanjada definitivamente con la STC 31/2010 sobre el estatuto de Catalua, como seala GARCA DE
ENTERRA, Eduardo, y FERNNDEZ, Toms Ramn, Curso de Derecho Administrativo, ob. cit., pp.
320-321, al conjurar el riesgo de una alteracin sustancial de la forma de estado y dejar claros los lmites
de los poderes constituidos, muy en particular la definicin de la competencia como acto de soberana
que slo corresponde a la Constitucin, lmites que son inaccesibles a cualquier legislador y estn slo
al alcance de la funcin interpretativa de este Tribunal Constitucional.
41 El Estatuto de Autonoma es formalmente una ley orgnica pero materialmente es cosa bien distinta.
Vase GARCA GUERRERO, Jos Luis, El dinmico estado autonmico espaol. Quid Iuris, vol. 13,
Mxico, 2011, pp. 90-91, donde se afirma: Los estatutos de autonoma son formalmente leyes orgnicas
por disponerlo expresamente la Constitucin, por tener atribuido un especfico mbito material y porque
su procedimiento legislativo en las Cortes Generales slo difiere del ordinario en la exigencia de mayora
absoluta en la votacin final en el Congreso de los Diputados. Ahora bien, las restantes singularidades en
su procedimiento de elaboracin hacen difcil sostener que materialmente sean leyes orgnicas: iniciativa
habitual y aprobacin por el parlamento regional; acuerdo entre la Comisin de Asuntos Constitucionales
y la Delegacin del parlamento regional, que tiene como lmite el respeto a la Constitucin; y el
referndum. Si adems se considera que el estatuto forma parte principal del bloque de constitucionalidad
466
de autonoma; que, como he reseado, procede del segundo nivel de la

pirmide nacional, el compuesto por las leyes. Por tanto, se trata de un
subordenamiento42 o mejor an de diecisiete subordenamientos que se
relacionan con el central conforme al principio de competencia; cuando una
norma estatal y unaautonmica regulan la misma materia se aplica la dictada
por el rgano competente43.En los estados federales se presupone un poder
constituyente de las entidades regionales, en consecuencia, la norma que
encabeza la pirmide es una norma constitucional y esto supone que estos
sistemas jurdicos hay un ordenamiento central y tantos ordenamientos como
entes territoriales; las relaciones se basan tambin en el principio de
competencia.
que sirve de parmetro para enjuiciar la constitucionalidad de las restantes leyes, segn dispone el artculo
28.1 LOTC, es difcil considerar que el estatuto sea materialmente una ley orgnica. Es una norma
paccionada, indisponible para el poder legislativo constituido, dotada de una especial resistencia frente a
las restantes leyes en el mbito material que tiene atribuido, pero que no se sita jerrquicamente por
encima de la ley, al carecer de fuerza activa y pasiva. Probablemente por ello lleve razn CRUZ
VILLALN, Pedro, La reforma del Estado de las Autonomas, en Revista dEstudies Autonomics i
Federals, nm. 2, 2006, cuando considera que son sencillamente estatutos de autonoma o
GARRORENA MORALES, ngel, Derecho Constitucional, ob. cit., pp. 225-229, cuando considera
que son una categora normativa especfica, un tipo de norma con identidad propia y que cumplen una
funcin efectivamente constitucional sin ser preceptos constitucionales. No obstante, la STC 31/2010 a
propsito del Estatuto de Catalua afirma que se trata de una ley orgnica y que su relacin es de
jerarqua con la Constitucin y de competencia con las dems leyes. En consecuencia, se retroalimentan
posiciones que siguen sin compartirse doctrinalmente: AGUADO RENEDO, Csar, El estatuto de
autonoma y su posicin en el ordenamiento jurdico, Centro de Estudios Constitucionales Madrid,
1996; y, recientemente, De nuevo sobre la naturaleza jurdica del Estatuto de Autonoma, con motivo de
los procesos de reforma Revista Parlamentaria de la Asamblea de Madrid, nm. 17, Diciembre,
2007; REQUEJO PAGES, Juan Luis, El triunfo del constitucionalismo y la crisis de la normatividad,
en Fundamentos, Cuadernos Monogrficos de Teora del Estado, Derecho Pblico e Historia
Constitucional, nm. 6, 2010; incluso GARCA DE ENTERRA, Eduardo, y FERNNDEZ, Toms
Ramn, Curso de Derecho Administrativo, ob. cit., altera la posicin que defenda en anteriores
ediciones de su obra jerarqua frente a las dems leyes- y se alinea con el Tribunal constitucional y con
esta doctrina cientfica, p. 325. Vase sobre la materia tambin SOLOZBAL ECHAVARRA, Juan
Jos, Estado autonmico y sistema de fuentes a la luz de la jurisprudencia constitucional, en la
recopilacin de trabajos del autor: Las bases constitucionales del Estado autonmico, Mc Graw Hill,
Madrid, 1998; y LVAREZ CONDE, Enrique, reforma constitucional y reformas estatutarias, Iustel,
Madrid, 2007.
42 Sobre la caracterizacin del trmino subordenamiento vase GARCA DE ENTERRA, El
ordenamiento estatal y los ordenamientos autonmicos: sistema de relaciones, en Estudios sobre
autonomas territoriales, Madrid, 1985, pp. 285 y ss.
43 MUOZ MACHADO, Santiago, Derecho Pblico de las Comunidades Autnomas, vol. I, pp. 315
y ss.; y DE OTTO PARDO, Ignacio, Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, ob. cit., p. 277 y ss.
GARCA DE ENTERRA, Eduardo, y FERNNDEZ, Toms Ramn, Curso de Derecho
Administrativo, ob. cit., pp. 96 y 315.
467
A una figurada derecha de la pirmide del ordenamiento espaol

ubicaramos la de la Unin Europea. A su cabeza se situaran los sucesivos
Tratados constitutivos de la Unin Europea, sera el equivalente a las normas
constitucionales. Su condicin de derecho primario, capaz de crear derecho
derivado, origina que se genere un ordenamiento propio. Entre el derecho
derivado surgido de los Tratados y elaborado por la Unin estn las directivas y
los reglamentos, que ocupan el segundo escaln. En el tercero se colocaran
los acuerdos internacionales, las decisiones, recomendaciones, actos atpicos y
otras normas44. Los Tratados de la Unin son adoptados por Espaa a travs
del primer tipo de tratados internacionales previstos en nuestra Constitucin,
concretamente por el artculo 9345, que permite transferir a una organizacin o
institucin internacional competencias legislativas, ejecutivas y judiciales
mediante ley orgnica, esto es, nuestra vinculacin con el ordenamiento
europeo proviene, al igual que los subordenamientos autonmicos, de una
norma del segundo nivel de la pirmide del ordenamiento nacional,
concretamente, de una ley orgnica. La transferencia de competencias
legislativas y judiciales en el tratado derecho primario- explica que la Unin
pueda crear normas legislativas derecho derivado- y que el Tribunal de
Justicia de la Unin Europea sea la mxima instancia jurisdiccional en el
derecho europeo46.
Para aclarar este complejo sistema de fuentes slo falta pronunciarse

sobre las relaciones entre la pirmide del ordenamiento espaol y la de la
Unin Europea. No lo hago, todava, porque precisamente ste es el problema
de fuentes que se origin cuando el Tribunal de Justicia afirm la primaca del
derecho de la Unin sobre el de los estados miembros, incluidas las normas
constitucionales e, incluso, aquellas de stas relativas a derechos y libertades
fundamentales. La argumentacin de la sentencia del Tribunal descansaba en
44 Vase ALONSO GARCA, Ricardo, Sistema Jurdico de la Unin europea, Civitas-Tomson-Reuter,

3 ed., Madrid, 2012.
45 Vase LPEZ CASTILLO, Antonio, Constitucin e integracin. El fundamento constitucional de
la integracin supranacional europea en Espaa y en la RFA, Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1996, pp. 201-248.
46 Sobre la construccin de la entidad poltica Unin Europea en torno al derecho, su carcter de
ordenamiento jurdico y la necesidad de un estudio materialmente constitucional, tambin de sus
instituciones y especialmente del Tribunal de Justicia, ya llam la atencin LPEZ CASTILLO, Antonio,
Constitucin e Integracin, ob. cit., p. 2.
468
la propia naturaleza del derecho de la Unin; la idea bsica consiste en que

una vez que los estados miembros han cedido parte de sus competencias a la
Unin, la actuacin de sta ha de ser uniforme y no puede verse condicionada
o limitada por una norma o decisin de uno de ellos47.
Frente a este pronunciamiento se produce lo que ha venido en

denominarse la rebelin de los Tribunales Constitucionales o, en forma
eufemstica, el dilogo entre el Tribunal de Justicia de la Unin y los Tribunales
Constitucionales alemn e italiano48. El espaol en la STC 64/1991 (caso
Apesco) parece tambin adherirse a la posicin de sus homlogos en Alemania
e Italia. Los tribunales constitucionales citados no aceptan la primaca del
derecho comunitario sobre las normas constitucionales49, especialmente sobre
las referidas a derechos y libertades fundamentales, as como sobre otros
principios bsicos, especialmente el democrtico50. Entienden que el conjunto
de competencias transferidas por los estados miembros a la Unin no suponen
una cesin de soberana de cada uno de ellos sino lmites a la misma51. No
consideran aceptable el dficit democrtico de las instituciones comunitarias y
tampoco que el ordenamiento comunitario no recoja los valores, principios y
derechos fundamentales que presiden los ordenamientos de los diferentes
estados de la Unin.
47 Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea Costa/Enel, de 15 de julio de 1964, donde
adems se seala: a diferencia de los Tratados internacionales ordinarios, el Tratado de la CEE ha
instituido un ordenamiento jurdico propio integrado en el sistema jurdico de los estados miembros,
desde la entrada en vigor del tratado. Pese a las reticencias de los Tribunales Constitucionales alemn
e italiano, el Tribunal de Justicia insiste en la primaca del derecho de la Unin sobre las normas
constitucionales, vase la Sentencia Krizan e.a. de 15 de enero de 2013.
48La Corte Costituzionale italiana en su Sentencia de 3 de octubre de 1975 seal que en virtud del
principio de primaca un juez italiano no deba inaplicar la ley nacional sino elevarla al Tribunal
Constitucional. El Tribunal de Justicia de la Unin Europea inadmiti esta solucin porque ralentizaba la
aplicacin del derecho comunitario en la Sentencia Simmenthal de 9 de marzo de 1978.
49 Ningn tribunal constitucional, al que le compete garantizar la supremaca de la Constitucin, ha
reconocido la primaca del derecho de la Unin europea, sino que han establecido lmites constitucionales
a la efectiva vigencia del derecho de la Unin, vase en este sentido el atinado trabajo de RODRGUEZ
IGLESIAS, Gil Carlos, Tribunales Constitucionales y Derecho Comunitario, en Hacia un orden
internacional y europeo. Estudios en Homenaje al profesor D. Manuel Dez de Velasco, Madrid,
1993, pp. 1191-1192.
50 ste era el caso especialmente del Tribunal Constitucional alemn en la primera sentencia Solange
(BVerfGE 37, 271 y ss.). Sobre el control jurisdiccional de los lmites constitucionales a la aplicabilidad
del derecho de la Unin, vase LPEZ CASTILLO, Antonio, Constitucin e Integracin, ob. cit., pp.
469 y ss.
51 Un tratamiento profundo y exhaustivo en general sobre esta cuestin en LPEZ CASTILLO, Antonio,
Constitucin e Integracin, ob. cit., pp. 67-155.
469
La respuesta a corto plazo del Tribunal de Justicia de Luxemburgo fue

adoptar como principios del ordenamiento jurdico de la Unin, que deben
respetarse, los derechos y libertades fundamentales contenidos en las
constituciones de los estados miembros que forman una especie de patrimonio
jurdico comn52.
Cuando termin el estudio del sistema de fuentes espaol dije que no

era el momento de pronunciarme sobre las relaciones entre dos de las tres
pirmides del ordenamiento, esto es, entre la pirmide del ordenamiento
espaol y el de la Unin53.Ahora, tras la insatisfactoria respuesta del Tribunal
de Justicia al problema de fuentes estimo que s corresponde ocuparse de la
cuestin. Yo creoque no se trata de articular los ordenamientos nacionales con
el de la Unin, como seala recientemente nuestro Tribunal Constitucional
(DTC 001/2004), con lo que viene a presumir la existencia de dos
ordenamientos diferentes. Creo que slo hay un ordenamiento jurdico: el de la
Unin Europea; eso s, extraordinariamente complejo. Ese ordenamiento
central, que sita en su cabeza a los sucesivos Tratados Internacionales
constitutivos de la Unin, cuenta, adems, con tantos ordenamientos
nacionales como estados miembros existen. Cuando el estado miembro es
unitario, como el francs, no hay mayor complejidad. En cambio, en los estados
compuestos, ocupndome ahora de la relacin entre las tres pirmides, caben
dos posibilidades: en los estados federales hay, adems, tantos
ordenamientos, con una constitucin a su frente, como entes regionales
federales. En los estados regionales o autonmicos, como el espaol, habra,
asimismo, tantos subordenamientos como comunidades autnomas, con un
estatuto a su frente que formalmente es una ley orgnica, segundo escaln de
la pirmide de Merkl.
Los ordenamientos de los estados miembros se integran en el de la

Unin mediante un tipo especial de Tratado internacional trasferencia de
competencias legislativas, ejecutivas y judiciales-, norma con rango de ley,
52 Sentencia Stauder/Ulm de 12 de noviembre de 1969.

53 Vase SNCHEZ LEGIDO, ngel, Las relaciones entre el Derecho comunitario y el derecho interno
en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Revista Espaola de Derecho Constitucional, nm.
33, 1991, pp. 175 y ss.
470
situada en la pirmide de Merkl en el segundo escaln, justo por debajo de la

Constitucin y por encima del reglamento.
Incluso, una vez aclarado que slo hay un ordenamiento subsiste para
cualquier jurista el problema de qu norma debe aplicar cuando se encuentra
con dos que regulan de forma diferente la misma situacin y una es de la Unin
y la otra de un estado miembro. La solucin no puede ser que prima, sin ms,
la norma comunitaria por su efecto directo obligatoriedad para cualquier juez o
tribunal de aplicar la norma de la Unin- para garantizar la aplicacin uniforme
del derecho de la Unin. Y mucho menos si por primaca se entiende adems
que la norma europea se sita jerrquicamente por encima de la norma
constitucional de un estado y alguna adherencia tiene el trmino primaca en
este sentido-. La norma de la Unin no puede emplear el principio de jerarqua
normativa porque no expresa, al menos jurdicamente, ninguna voluntad
popular europea. En cambio, la norma del estado miembro puede incluso llegar
a ser la mxima expresin de la voluntad popular del pueblo de ese estado
cuando se trata de un precepto constitucional, lo que constituye un formidable
obstculo para un juez nacional a la hora de aplicar la norma europea e
inaplicar la nacional. La cuestin es idntica a la que surgi, y ya relatamos, en
Espaa con las leyes y los reglamentos. No hay relacin jerrquica entre stas
y stos, incluso en los supuestos en que algunas leyes y reglamentos expresan
mayor voluntad popular que otras y otros. Y no la hay porque su relacin es
modulada por el principio de competencia que entra tambin en juego en este
mbito. Sirviendo, por tanto, para integrar preceptos de un mismo
ordenamiento y no slo de un ordenamiento con otro ordenamiento o
subordenamiento.
La Unin Europea debi emplear el principio de competencia54, que es

en realidad el que opera cuando una norma europea y otra estatal regulan de
54 GARRORENA MORALES, ngel, Derecho Constitucional, ob. cit., p. 180, con diferente
fundamentacin concibe que en el ordenamiento espaol est organizado, atendiendo a la distribucin
competencial, en tres bloques normativos: el Derecho del Estado [ordenamiento central], el Derecho de
las Comunidades Autnomas y el Derecho Internacional, en particular el producido por la Unin Europea
y que sus relaciones descansan en el principio de competencia. Con ms detalle vase pp. 194-196. A
favor del principio de competencia para articular ambos ordenamientos GARCA DE ENTERRA,
Eduardo, y FERNNDEZ, Toms Ramn, Curso de Derecho Administrativo, ob. cit., pp. 177 y 184.
DE OTTO PARDO, Ignacio, Derecho Constitucional. Sistema de Fuentes, ob. cit., pp. 125-126, niega
471
forma diferente una misma cuestin55. La utilizacin del principio de primaca

tiene una adherencia autoritaria, impropia en nuestro tiempo, del principio de
jerarqua normativa tal y como lo he conceptuado al estudiar las fuentes. Su
incorrecto entendimiento es incompatible con la supremaca de las normas
constitucionales, con la soberana popular y con el principio democrtico56.
Cuando un juez se encuentra con el problema relatado debe analizar si la
norma de la Unin ha sido efectivamente dictada en uso de una competencia
cedida por los estados miembros a la Unin y si as fuera entonces s tendra
efecto directo y s sera la norma aplicable en detrimento de la nacional y eso
es as aunque sta fuera de rango constitucional lo que obviamente obligara
a reformar la constitucin o denunciar esa parte del tratado-. Con este
entendimiento no se pone en cuestin la supremaca de las normas
constitucionales ni el principio democrtico. Es cierto que algo de primaca hay
en las normas europeas, aunque slo sea porque el Tribunal que tiene la ltima
palabra para decidir cundo una norma de la Unin ha sido dictada dentro de
las competencias transferidas es, precisamente, el de Luxemburgo-integrante
del orden europeo-, pero eso no es distinto a lo que sucede en los estados
federales, donde a ese orden federal pertenece tambin el tribunal que tiene la
ltima palabra y no por esto se duda de que estemos ante el principio de
competencia. La primaca no puede entenderse como jerarqua normativa en
ningn caso porque las normas de la Unin no expresan un mayor plus de
voluntad popular, esto es, no tienen mayor legitimidad democrtica y porque la
supremaca constitucional descansa en que este tipo de normas son obra del
poder constituyente, en cambio, la normas primarias de la Unin son fruto de
poderes constituidos; concretamente, las normas primarias son elaboradas por
los parlamentos de los estados miembros mediante un tipo de ley singular: los
tratados internacionales constitutivos de la Unin, mientras que las otras
normas son derecho derivado de la Unin fruto de la competencia legislativa o
ejecutiva que los diferentes estados miembros trasfirieron en el tratado
el empleo del principio de competencia para articular ambos ordenamientos y, en su lugar, utiliza junto a
la regla de la validez las de aplicacin y eficacia.
55 Sobre la prevalencia del derecho comunitario vase LPEZ CASTILLO, Antonio, Constitucin e
Integracin, ob. cit., pp. 31-45.
56 El principio democrtico es el gran lmite, como relata acertadamente LPEZ CASTILLO, Antonio,
Constitucin e Integracin, ob. cit., p. 464 al analizar la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
alemn.
472
internacional. Finalmente, la primaca no puede nunca equipararse a jerarqua

porque cualquier Estado de la Unin puede, tericamente abandonarla,
denunciando el tratado internacional y consiguiendo, as, la no aplicacin de la
norma europea. En consecuencia, la nica forma de lograr el efecto directo y
garantizar la aplicacin uniforme del derecho de la Unin es acudir al principio
de competencia57.
Se acaba de exponer la insatisfactoria respuesta del Tribunal de

Luxemburgo a la rebelin de los tribunales constitucionales y la que yo
considero adecuada. No obstante, la Unin dio tambin una respuesta en el
largo plazo. sta consisti en una reforma de sus Tratados constitutivos en
orden a superar las objeciones de fondo de los tribunales constitucionales. La
respuesta se contena en el Tratado para la Constitucin Europea pero tras su
fracaso, por los referndums francs y holands, la misma se incorpor al
Tratado de Lisboa de 2007; bsicamente consisti en corregir parcialmente el
dficit democrtico de la Unin, digo parcialmente porque conseguirlo
totalmente, esto es, conseguir legitimidad democrtica de origen y de ejercicio
slo se puede lograr mediante una constitucin federal. Al mismo tiempo la
Unin adoptaba como principios propios de su ordenamiento los contenidos en
la mayor parte de las constituciones de los estados miembros: igualdad,
libertad, dignidad humana, principio democrtico, entre otros. Finalmente, la
Unin adoptaba, mediante la frmula de tratado internacional, la Carta de los
Derechos fundamentales de la Unin Europea, conforme a su redaccin de
2007, la dotaba de la misma eficacia jurdica que los Tratados constitutivos de
la Unin y se comprometa a adherirse al Convenio Europeo de Derecho
57 As pareci entenderlo la Declaracin 1/2004 del Tribunal Constitucional espaol que diferencia entre
primaca y supremaca, la segunda implica jerarqua normativa, la primera no. Destacando: La primaca
opera respecto de competencias cedidas a la Unin por voluntad soberana de los Estados que adems son
tambin soberanamente recuperables a travs del procedimiento de retirada voluntaria previsto. Para el
Tribunal sta es la razn por la que la primaca no afecta a la supremaca de la Constitucin espaola y a
la soberana del pueblo espaol. Que el principio de primaca es competencia parece contemplarse
tambin en la incorporacin del primero a los Tratados de la Unin hasta entonces era de creacin
jurisprudencial, vase supra nota 47-. Efectivamente el de Lisboa, en su artculo 5 establece: 1. La
delimitacin de competencias de la Unin se rige por el principio de atribucin2. En virtud del
principio de atribucin, la Unin acta dentro de los lmites de las competencias que le atribuyen los
Estados miembros en los Tratados para lograr los objetivos que stos determinan. Toda competencia no
atribuida a la Unin en los Tratados corresponde a los Estados miembros.
473
Humanos. Lo que implica que en materia de derechos fundamentales tras la

resolucin del Tribunal de Luxemburgo cabe un posterior recurso ante el
Tribunal de Estrasburgo, ahora s se salvaguardan los derechos
fundamentales, patrimonio jurdico comn de los ciudadanos europeos, en la
misma medida por los ordenamientos internos y por el ordenamiento de la
Unin. En esta materia cabe recurso ante el Tribunal de Estrasburgo, tanto
frente a la resolucin de un tribunal constitucional nacional como frente a la del
Tribunal de Justicia de la Unin europea
III. LOS DIFERENTES ESTATUTOS JURDICOS DE DERECHOS

FUNDAMENTALES DE LOS CIUDADANOS ESPAOLES. SU DIFCIL
COEXISTENCIA.
Como sealaba al principio de mi intervencin un problema de fuentes

haba llevado a la adhesin de la Unin Europea al Convenio de Roma. Y son
tambin las fuentes las que nos aclaran, como tambin indiqu, cul es nuestro
estatuto jurdico en materia de derechos fundamentales en cuanto espaoles y
en cuanto europeos.
Como ciudadanos espaoles disfrutamos de los derechos y libertades

fundamentales58 recogidos en la Seccin I del Captulo II del Ttulo I y de los
derechos y libertades constitucionales que se recogen en el resto del Ttulo I,
muy especialmente en su Captulo II. No obstante, otros importantes derechos
constitucionales se recogen en el Ttulo preliminar, la lengua por ejemplo, y en
otros ttulos de la parte orgnica de la Constitucin, como la justicia gratuita. Su
salvaguardia interna descansa en un importante elenco de garantas
institucionales, normativas y jurisdiccionales. Su proteccin internacional se
garantiza, una vez agotados los recursos internos, por la adhesin que Espaa
realiz al Convenio Europeo de Derechos Humanos utilizando el segundo tipo
de tratados internacionales previstos en nuestra Constitucin (artculo 94.1.c);
58 Vase BASTIDA FREIJEDO, Francisco, Teora General de los Derechos Fundamentales en la

Constitucin espaola de 1978, Tecnos, Madrid, 2005; y SOLOZBAL ECHAVARRA, Juan Jos,
Algunas cuestiones bsicas de la teora de los derechos fundamentales, Revista de Estudios Polticos,
nm. 71, 1991, pp. 87-109.
474
lo que supone someternos a la jurisdiccin internacional del Tribunal de

Estrasburgo. Obviamente, la existencia de dos catlogos de derechos y dos
tribunales genera dificultades de integracin de los derechos. A la disminucin
de los problemas ayuda la correspondencia bsica entre ambos catlogos de
derechos; la concepcin del Convenio de Roma como un derecho de mnimos;
la posicin de Tribunal de Estrasburgo de dejar en materia de derechos un
margen de apreciacin a los estados signatarios del tratado; la obligatoriedad
de interpretar los derechos y libertades fundamentales conforme a los tratados
y convenios internacionales suscritos por Espaa, conforme establece el
artculo 10.2 de nuestra Constitucin59; y, finalmente, sin nimo exhaustivo, la
determinacin del alcance ltimo de un derecho corresponde al Tribunal
Constitucional. Las mayores dificultades surgen por la obvia resistencia del
tribunal internacional en reconocer la competencia del tribunal constitucional en
la determinacin ltima del contenido de un derecho y, fundamentalmente,
porque los mayores problemas en materia de derechos se plantean en caso de
conflictos entre estos o con otros bienes, principios y valores constitucionales.
En estos casos se acude a una ponderacin que determina la concordancia
prctica del caso concreto; pero, aunque las reglas de la ponderacin son
59Especialmente controvertido puede resultar el alcance de este criterio interpretativo. Sobre la cuestin
en general, vase SIZ ARNIZ, Alejandro, Artculo 10. 2 CE. La interpretacin de los derechos
fundamentales y los tratados internacionales sobre derechos humanos, en Comentarios a la
Constitucin (XXX Aniversario), dirigidos por Casas Baamonde, Mara Emilia y Rodrguez-Pieriro,
Miguel, Wolters Kluwer, Madrid, 2008, pp. 193-208; y LPEZ CASTILLO, Antonio, Artculo 10.2 CE:
Estndares convencionales y jurisprudencia del TC, en el libro a cura di IMPARATO, Enma, Spagna
versus Italia: I diritti umani tra giurisprudenza costituzionale interna e europea, Editoriale
Scientifica Universit, Napoli, en prensa, 2014, obra cedida por gentileza del autor; vase tambin la
importante doctrina citada por este autor en su nota 13. En la misma posicin a propsito de la extranjera
IZQUIERDO SANS, Cristina, Los derechos fundamentales de los extranjeros, en Comentarios a la
Constitucin (XXX Aniversario), dirigidos por Casas Baamonde, Mara Emilia y Rodrguez-Pieriro,
Miguel, Wolters Kluwer, Madrid, 2008, p. 228; y VIDAL FUEYO, Camino, Constitucin y extranjera,
Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2002. Destacando su importancia como criterio
interpretativo pero negando doctrinalmente que sea una clusula de apertura e incorporacin, aunque as
haya ocurrido en la prctica, por ejemplo, en la STC 236/2007, FJ 8, a propsito del derecho a la
educacin de los menores extranjeros en situacin irregular, vase GARCA GUERRERO, Jos Luis, I
diversi statuti giuridici dei diritti e delle libert nell`ordinamento costituzionale spagnolo e la
configurazione imposta al legislatore, en el libro dirigido por GAMBINO, Silvio y Dignazio
GUERINO, Immigrazione e Diritti Fondamentali (fra constitucin nazionali, unione europea e
diritto internazionale), Giuffr Editore, Milano 2010, p. 221. En posicin cercana GOIG MARTNEZ,
Juan Manuel, Derechos y libertades de los inmigrantes en Espaa. Una visin constitucional,
jurisprudencial y legislativa, Universitas Internacional S.L., Madrid, 2004, pp. 46-53.La misma STC
236/2007, FJ 5, parece coincidir con la opinin aqu expresada al afirmar que si el 10.2 CE determinara
el contenido de los derechos, sobra su inclusin en la Constitucin, bastara una remisin a los
instrumentosinternacionales, por tanto, su funcin es bsicamente interpretativa.
475
bsicamente las mismas, es relativamente fcil que se haga una diferente

ponderacin por la instancia nacional y la internacional.
Los espaoles, como ciudadanos europeos, disfrutamos de otro estatuto

en materia de derechos, fruto de la adhesin a la Unin Europea mediante el
primer tipo de tratado internacional previsto en el artculo 93 de nuestra
Constitucin. Sin nimo de exhaustividad, voy a resear alguno de los
derechos que comprende, diferenciando antes del Tratado de Lisboa y
despus. Antes de la ltima modificacin de los Tratados europeos destacaba
la adopcin, como ya dije, por parte del Tribunal de Justicia de la Unin
Europea de los derechos fundamentales, patrimonio jurdico comn de los
ciudadanos europeos, como principio inspirador de su ordenamiento jurdico.
Mayor importancia cobraban los derechos econmicos, entre otros la libertad
de empresa y la propiedad privada, y los instrumentales de los econmicos,
especialmente la libertad de circulacin y residencia60. A su vez, este ltimo
derecho abra la puerta, como sucede en la mayor parte de los ordenamientos,
a un importante elenco de derechos sociales. Tambin quiero destacar el
reconocimiento de los derechos polticos al sufragio activo y pasivo lo que
origin la primera reforma constitucional espaola para adecuarse a los
Tratados de Unin- en las elecciones municipales y europeas. Finalmente, una
referencia al derecho de peticin y a la creacin de un defensor del pueblo
europeo61.
Si antes del Tratado de Lisboa de dos mil siete ya poda hablarse de un

estatuto de ciudadana europea, tras su ratificacin, ste se ha visto
revolucionariamente ampliado, especialmente en el campo de los derechos y
libertades fundamentales. El artculo sexto, en su apartado primero, de este
tratado reconoce la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea
(en adelante CDFUE) conforme a su redaccin de 12 de diciembre de 2007 y le
otorga la misma eficacia que a los Tratados constitutivos de la Unin. El
60 Vase LPEZ GARRIDO, Diego, Libertades econmicas y derechos fundamentales en el sistema

comunitario europeo, Madrid, 1986.
61 Vase MASS GARROTE, Marcos, Un anlisis conceptual y material de la ciudadana europea en el
Tratado de la Comunidad Europea, Estado&Direito, nm. 19-20, 1997.
476
apartado segundo anuncia la adhesin europea al Convenio Europeo de

Derechos Fundamentales y el apartado tercero incorpora como principio de su
ordenamiento los derechos fundamentales reconocidos en el citado Convenio y
los que son fruto de las tradiciones constitucionales comunes a los estados
miembros. La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin contiene un
amplio elenco de derechos y libertades fundamentales en sus seis primeros
ttulos, con un total de cincuenta artculos, bsicamente derechos de libertad,
polticos y sociales. Especial relieve cobra el ttulo quinto dedicado
especficamente a la ciudadana europea, donde, frente a los anteriormente
recogidos, destaca la proteccin diplomtica y consular a todo ciudadano de la
Unin fuera de este territorio cuando su estado carezca de legacin propia;
que, aunque ya estaba reconocido, resulta especialmente reforzado por la
creacin de un verdadero sistema diplomtico europeo, en muchos casos de
mayor despliegue que el de los estados miembros. En menor medida, destacan
el derecho a la buena administracin o el acceso a documentos.
El amplio elenco de derechos fundamentales contenidos en la Carta

incluye algunas deficiencias en mi opinin. La primera es la creencia, cada vez
ms generalizada, que no hay nada mejor que ser conceptuado como derecho
fundamental, de lo que se colige que cuantos ms derechos se proclamen
mejor para los ciudadanos. Estimo que es un criterio equivocado porque la
cantidad empeora la calidad, la proclamacin como fundamentales de simples
derechos diluye la efectividad y proteccin de los que realmente tienen este
carcter62. Creo que los restantes defectos que contiene la Carta son tambin
atribuibles a las corrientes jurdicas imperantes. La concrecin como derecho
de los valores vida e igualdad tienen sentido para garantizar la proteccin de
estos bienes, pero es ms discutible en valores como la dignidad63, donde su
amplitud puede servir para cercenar otros derechos al realizar la
correspondiente concordancia prctica. As ha sucedido estos das, cuando el
62 Vase GARCA GUERRERO, Jos Luis, Prembulo, al libro dirigido por el mismo autor, Los
derechos fundamentales. La vida, la igualdad y los derechos de libertad, Tirant Lo Blanch, Valencia,
2013, pp. 20-21.
63 Vase SOLOZBAL ECHAVARRA, Juan Jos, Dignidad de la persona, en ARAGN REYES,
Madrid, Voz de la Enciclopedia Jurdica Civitas, 1995, Madrid, pp. 2489 y ss. Sobre la materia vase
tambin, OEHLING DE LOS REYES, Alberto, La dignidad de la persona, Madrid, Dykinson, Madrid,
2010.
477
Tribunal de Justicia de la Unin se ha apoyado en el derecho a la dignidad

humana para limitar la inscripcin de patentes fruto de investigaciones sobre
clulas madre provenientes de embriones humanos. En otros casos se
consagran como fundamentales derechos difusos o de colectivos que, en
realidad, sern derechos o mandatos a los poderes pblicos, porque estimo
que un derecho fundamental es por definicin subjetivo, esto es, de un
individuo; en difcil situacin quedar el intrprete cuando pondere un derecho
colectivo frente a otro individual si los dos han sido equvocamente
conceptuados como fundamentales. En otros casos se consagran como
fundamentales derechos sociales o de prestacin que, como se sabe, requiere
no slo de una voluntad poltica a su rendimiento sino de una cierta capacidad
presupuestaria; mejor hubiera sido definirlos como simples derechos, pues no
creo que su fundamentalidad pueda quedar a expensas de la disponibilidad
econmica64.
Esa crtica se ha realizado aqu con el nico objeto de prevenir ciertos

problemas que surgirn a la hora de articular las tres declaraciones de
derechos que son objeto de disfrute por los espaoles: la de la Constitucin
espaola, la del Convenio de Roma y la de la Carta de la Unin Europea. En
este sentido quiero introducir algunas precisiones sobre la convivencia de estas
tres declaraciones de derechos, sin perjuicio de remitirme mutatis mutandis a lo
que ya dije a propsito de la convivencia entre la declaracin espaola y la del
Convenio de Derechos Humanos. La Carta de la Unin se limita nicamente a
la aplicacin del derecho europeo por organizaciones, rganos e instituciones
internas o cuando las autoridades de un estado miembro aplican el derecho de
la Unin (Art. 51CDFUE). Cuando los derechos de la Unin sean coincidentes
con los del Convenio de Romasu contenido vendr determinado por ste, sin
perjuicio que la Unin incremente su proteccin. Los derechos de la Unin
sern interpretados de conformidad con lo establecido por el Tribunal de
Estrasburgo, que es exactamente lo que sucede con los derechos
64 Una crtica a la conceptuacin de la dignidad de la persona, de los derechos colectivos o difusos y de

los derechos de prestacin como derechos fundamentales en GARCA GUERRERO, Jos Luis, Las
garantas normativas y su eficacia jurdica, en el libro I Congreso Internacional sobre Derecho y
Justicia Constitucional: Tribunal Constitucional en la democracia moderna, Santo Domingo,
Repblica Dominicana, 2014, en prensa. Su concepcin de los derechos fundamentales puede verse en su
trabajo: Prembulo, ob. cit., pp. 19-30.
478
fundamentales recogidos en la Constitucin Espaola por obra del artculo

10.2, lo que, indudablemente, facilita la integracin de los tres sistemas65. Los
derechos de la Unin son un mnimo respecto a los ordenamientos nacionales,
al igual que sucede con los contenidos en el Convenio Europeo de Derechos
Humanos. Los derechos de la Unin se interpretan de conformidad con las
tradiciones constitucionales europeas en la medida en que haya derechos
coincidentes. Nuestro Tribunal Constitucional, en su ya citada Declaracin, ha
sealado que la articulacin del ordenamiento nacional con el de la Unin
presentar problemas como ya sucede con la articulacin con el Convenio de
Roma. Yo estimo que habr problemas adicionales como he indicado al criticar
el amplio elenco que contiene la Carta de la Unin. Su amplitud obligar a
ponderar derechos que en Espaa no entran en conflicto con la categora de
fundamentales porque no han sido reconocidos como tales66. La declaracin
contenida en el Convenio Europeo de Derechos Humanos es ms reducida y
ajustada a nuestra Constitucin, podra replicarse que la jurisprudencia del
Tribunal de Estrasburgo ha ampliado los derechos, pero no es exactamente lo
mismo una Carta que una resolucin jurisdiccional que, obviamente, est en
continua evolucin. El resto de crticas aventuran nuevos problemas como la
conceptuacin como derecho fundamental de derechos difusos, colectivos o
concreciones de valores como la dignidad.
Dos ltimas consideraciones. La Carta de la Unin sigue la tradicin

constitucional alemana y, por recepcin espaola, cuando establece que la
introduccin de lmites a los derechos requiere ser establecida por ley y que
sta deber respetar el contenido esencial del derecho. Igualmente sigue a la
prctica jurdica tradicional cuando exige que la restriccin debe respetar los
principios de necesidad y proporcionalidad; no obstante introduce una causa de
limitacin de los derechos que no es tan tradicional y cuya indeterminacin
devala a los derechos y entraa inseguridad jurdica, me refiero a que se
pueden introducir lmites a los derechos por objetivos de inters general
reconocidos por la Unin (Art. 52.1 CDFUE).
65En esta misma lnea se sita LPEZ CASTILLO, Antonio, Artculo 10.2 CE, ob. cit., pp. 14-15.
66 Sobre los peligros que las tcnicas de ponderacin originan al contenido de los derechos
fundamentales vase GARCA GUERRERO, Jos Luis, Las garantas normativas y su eficacia jurdica,
en prensa,ob. cit.
479
Como ltima consideracin quisiera destacar que es el derecho de

residencia el que habilita el acceso a los derechos sociales de crdito o
prestacin. Actualmente en Espaa un ciudadano de la Unin no espaol tiene
ms derechos sociales en cuanto extranjero que como nacional de un estado
miembro67. El ordenamiento jurdico espaol es bastante ms generoso que el
ordenamiento de la Unin porque, como ha puesto de relieve Toms de la
Quadra al comparar la ciudadana estadounidense, la europea y la espaola, el
derecho fundamental de residencia en Europa es sometido a importantes
restricciones en cuanto prtico de acceso a los derechos sociales y aunque la
jurisprudencia del Tribunal de Justicia de Luxemburgo ha suavizado
ligeramente estas limitaciones sigue siendo cierta la afirmacin que encabeza
este prrafo. La ciudadana espaola se sita en cuanto a fortaleza en un punto
intermedio entre la estadounidense y la europea, con toda seguridad porque los
derechos sociales en el pas americano son sustancialmente menores que en
los europeos68, pero eso no invalida el contrasentido de que un ciudadano de
la Unin tenga en Espaa ms derechos como extranjero que como miembro
de un pas de la Unin.
Por ltimo, espero que la interpretacin por el Tribunal de Justicia de la

reciente Carta de Derechos Fundamentales de la Unin Europea ayude a paliar
este contrasentido y facilite el acceso a los derechos sociales; mayores dudas
me suscita la actuacin que en este campo pueda hacer el Tribunal de
Estrasburgo cuando finalmente la Unin se adhiera al Convenio Europeo de
Derechos Humanos.
67 Sobre la materia vase GARCA GUERRERO, Jos Luis, I diversi statuti giuridici dei diritti, ob.
cit., pp. 222-224.
68 DE LA QUADRA SALCEDO JANINI, Toms, El derecho de residencia como derecho a tener
derechos en los sistemas polticos compuestos, Revista Espaola de Derecho Constitucional, nm. 87,
2009, pp. 109 y ss.
480
EL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN ESPAA
Por Marta GARCA PREZ
SUMARIO: I. Introduccin. II. Breve reflexin histrica. III. La

impronta de la Constitucin espaola de 1978. IV. La regulacin del
silencio administrativo en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del
Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento
Administrativo Comn. V. La contrarreforma operada por la Ley 4/1999, de
13 de enero, de modificacin de la Ley 30/1992. VI. La declaracin
jurisprudencial de la inexistencia de plazos para recurrir contra un silencio
administrativo desestimatorio. VII. Las ltimas reformas del rgimen
jurdico del silencio administrativo: a) La generalizacin del silencio positivo
en la Directiva de Servicios; b) El impacto de la crisis econmica sobre la
tcnica del silencio administrativo. VIII. Conclusin.
I. INTRODUCCIN
La tcnica del silencio administrativo goza de larga tradicin en el

ordenamiento jurdico espaol. Y, como sucede con cierta periodicidad, ha
cobrado nuevo protagonismo, en esta ocasin por varios acontecimientos dignos
de anlisis: en primer lugar, dos pronunciamientos judiciales del mximo inters,
a propsito de los que el Tribunal Supremo ha sentado doctrina sobre sendas
cuestiones espinosas y nada pacficas, como es la inexistencia de plazo para
recurrir contra el silencio desestimatorio y el carcter negativo del silencio cuando
la actividad que pretende llevarse a cabo con la licencia solicitada resulta
contraria al ordenamiento jurdico; en segundo lugar, el espaldarazo normativo al
silencio positivo contenido en la llamada Ley mnibus, que transpone al
ordenamiento espaol una Directiva de la Unin Europea; finalmente, el impacto
de la crisis econmica sobre el Derecho, reflejado en dos Decretos-leyes
aprobados recientemente con referencias explcitas y controvertidas al silencio
administrativo.
Profesora Titular de Derecho Administrativo. Universidad de A Corua, Espaa.
481
Un anlisis realista de la tcnica del silencio debe partir de la

consideracin, yo dira que incontestable, de la trascendencia del tiempo en las
sociedades contemporneas. Cuando el factor tiempo se mide en trminos
econmicos se traduce inevitablemente en medida de competitividad. La
capacidad de responder con celeridad a las rpidas transformaciones de la
tcnica y de las necesidades mediante una adaptacin veloz de la produccin y la
distribucin es la clave de xito de los nuevos mercados. En palabras de
BULLINGER1 este nuevo factor ha dejado atrs a la posibilidad de obtener un
producto de calidad con bajos costes salariales y de materias primas, que
marcaban las ventajas de ciertos mercados en los aos sesenta y principios de
los setenta. El que pueda ofrecer lo nuevo ms rpido que sus competidores
dice el autores quien gana la carrera, aunque sus productos sean esencialmente
ms caros que los de otros oferentes. Las afirmaciones pueden hacerse valer
hoy en da, con imprescindibles matices derivados de la crisis econmica. Y
parece compartirlas la Unin Europea, en una lucha sin tregua por eliminar trabas
impuestas a los mercados por medidas dilatorias de diferente signo que pueden
hacer peligrar las aspiraciones de libertad de establecimiento y libre prestacin de
servicios.
No es difcil relacionar lo expuesto con el objeto del presente trabajo. Basta

una lectura del prembulo de la Directiva de Servicios para situar en este
escenario a la Administracin Pblica y el silencio administrativo:
Una de las principales dificultades a que se enfrentan en especial las

pequeas y medianas empresas en el acceso a las actividades de servicios y su
ejercicio reside en la complejidad, la extensin y la inseguridad jurdica de los
procedimientos administrativos. Por este motivo, y a semejanza de otras
iniciativas de modernizacin y de buenas prcticas administrativas a nivel
comunitario o nacional, procede establecer principios de simplificacin
administrativa, en concreto limitando la autorizacin previa obligatoria a aquellos
casos en que sea indispensable e introduciendo el principio de autorizacin tcita
de las autoridades competentes una vez vencido un plazo determinado.
1 Cfr. Procedimientos administrativos al ritmo de la economa y la sociedad (directivas constitucionales

para una reforma), REDA nm. 69, pg. 5 y ss.
482
En lnea de principio, la Administracin Pblica no debera ser un

obstculo a las aspiraciones de los mercados. Pero lo es, inevitablemente,
porque se inserta en la cadena como un eslabn ms pero su tempo es diferente
(PONCE SOL2). Los procedimientos administrativos son lentos, complejos y
poco operativos, y a ellos se une una tolerada inactividad administrativa que
pone en riesgo la eficacia, la seguridad jurdica e incluso la igualdad en las
transacciones comerciales. La eficiencia de cualquier empresa bordea la
ineficiencia cuando tiene que solicitar una autorizacin administrativa para realizar
su actividad. Entonces los tiempos son interminables y las certezas se empaan,
poniendo en riesgo la productividad y, como hemos visto, la competitividad en un
mercado muy exigente.
En las pginas siguientes pretende exponerse la evolucin que ha sufrido

en el ordenamiento jurdico espaol el rgimen del silencio administrativo,
anticipando que no es la nica traba a la eficacia de los operadores jurdicos y
econmicos, pero s una de las facetas ms relevantes en las numerosas
dilaciones que acompaan al procedimiento administrativo. El punto de partida es
la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 (en adelante LPA), sin ignorar la
existencia de precedentes anteriores a los que se har una breve referencia. El
punto final ser la legislacin anti-crisis, contenida en los Reales Decretos-Leyes
8/2011, de 1 de julio y 4/2012, de 24 de febrero, a los que se ha llegado
forzadamente tras las regulaciones contenidas en la Ley de Rgimen Jurdico de
las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn de 1992
(y su versin de 1999), las leyes de transposicin de la ya citada Directiva de
Servicios y una relevante jurisprudencia del Tribunal Supremo (TS) refrendada,
en algunos casos, por el Tribunal Constitucional (TC).
II. BREVE REFLEXIN HISTRICA
Si la doctrina se remite al Derecho francs para explicar los orgenes del

silencio administrativo en el ordenamiento espaol es porque existe una
tendencia casi constante a identificar dos problemas que, unidos inevitablemente,
2 Cfr. Deber de buena Administracin y derecho al procedimiento administrativo debido. Las bases
constitucionales del procedimiento administrativo y del ejercicio de la discrecionalidad, ed. Lex Nova,
Valladolid, 2001.
483
acompaan todava al ordenamiento jurdico administrativo en sus

manifestaciones cotidianas: uno, la resistencia indomable de la Administracin a
resolver expresamente todos sus procedimientos; otro, los ltimos estertores del
moribundo carcter revisor de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa.
Efectivamente, el peso de la dcision pralable, entre otras muchas

manifestaciones poco deseables, condicion el acceso a la justicia administrativa
a la existencia de un acto previo de la Administracin y de ah que, para salvar el
obstculo cuando dicho acto no se haba dictado, se echase mano a la doctrina
del silencio administrativo3.
Pero no fue tal aplicacin ni la nica ni la primera manifestacin de la regla

del silencio en su consideracin procesal. El privilegio de la decisin previa, que
tanto tuvo que ver en la posterior evolucin del silencio administrativo, no ha
tenido tal protagonismo en el germen legal de la institucin, que ms bien se
encuentra en la vieja pero moderna- conviccin de las bondades y ventajas de la
conciliacin y la transaccin como medio preferible cualquier otro para poner
trmino los pleitos y contiendas4; y que, en su dificultad natural para adaptarse
a los litigios jurdico-pblicos (al no poder transigir el Estado en sus derechos) se
recondujo a una suerte de reclamacin previa en va gubernativa5. No se trataba,
por tanto, de una medida que alejase a los pleitos contra la Administracin de los
ordinarios sino justamente lo contrario, de garantizar que no fuese de peor
3 En general, puede leerse un resumen de la doctrina espaola que ha estudiado los orgenes de la
institucin en la obra de GUILLN PREZ, M.E., El silencio administrativo. El control judicial de la
inactividad administrativa, Ed. Colex, 1996, pgs. 27 y ss.
4 Real Decreto de 23 de marzo de 1886, dictando reglas relativas al procedimiento para sustanciar en la
va gubernativa las reclamaciones de los particulares, como trmite previo a la va judicial en asuntos de
inters del Estado (vid. Legislacin administrativa espaola del siglo XIX, recopilada por FERNANDEZ
RODRGUEZ, T.R. y SANTAMARIA PASTOR, J.A., IEA, Madrid, 1977, pg. 133).
5 Son afirmaciones stas que se hacen a sabiendas de la intensa discusin doctrinal sobre los orgenes del
contencioso y, en particular, sobre la exigencia del llamado "privilge du pralable", que para algunos se
remonta a las primeras manifestaciones del proceso contencioso, y para otros no tuvo aplicacin sino a
partir de la Real Orden de 1847, a la que luego aludir. Han participado activamente en la polmica
PARADA VZQUEZ, NIETO GARCA y SANTAMARA PASTOR; tomando ms recientemente
postura FERNNDEZ TORRES en una extensa monografa sobre la evolucin del contencioso-
administrativo en Espaa y antes GARCA TREVIJANO GARNICA, E., El silencio administrativo en el
Derecho espaol, Madrid, 1990, que ubica la tcnica del silencio intrnsecamente unida a la exigencia de
la reclamacin gubernativa previa a la interposicin de demandas judiciales contra el Estado, y no a una
simple consecuencia del carcter revisor de la Jurisdiccin (pg. 23 y ss.).
484
condicin el Estado, que se vea privado del medio conciliatorio concedido por la
legislacin comn las dems clases, antes de empearse en un litigio6.
La va gubernativa previa a las demandas judiciales contra el Estado se

estableci ante la imposibilidad de conciliacin y con sus mismos propsitos,
prometindose S.M. que por este medio se lograr la debida justicia con ms
expedicin, reservando el recurso judicial solamente para aquellos casos en
que no quepa avenencia se ofrezcan dudas graves7. La rapidez en la
solucin de conflictos, por un lado, y la racionalizacin del sistema judicial (a
mnimos), por otro, protagonizaron la salida de una crisis judicial derivada de la
poltica desamortizadora de la Corona.
La Ley de 2 de septiembre de 1841, relativa a la venta de las fincas del

clero secular, declaraba bienes nacionales todas las propiedades del clero
secular (art. 1), as como los bienes, derechos y acciones de cualquier modo
correspondientes las fbricas de las iglesias y las cofradas (art. 2),
declarndose en venta (art.3) y encargndose el Gobierno de la administracin
y recaudacin de todas las ventas y productos de las propiedades de toda
especie pertenecientes al clero (art. 4), con algunas excepciones (art. 6). El
procedimiento de declaracin de bienes exceptuados en caso de duda
reclamacin se regul por Real rden de 9 de febrero de 1842 (acerca de los
expedientes relativos los bienes que fueron del clero, fbricas y cofradas),
que dispuso en su regla primera que todos los expedientes sobre declaracin
de estar no comprendidos en las excepciones del art. 6 de la Ley... se
promovern y ventilarn por el orden gubernativo antes de poder hacerse
contenciosos.
6 Vid. Real Decreto de 20 de septiembre de 1851, previniendo que no se admitan demandas judiciales
contra la Hacienda, sin que se certifique haber precedido reclamacin en va gubernativa (vid.
Legislacin, cit., pg. 105).
7 Real rden de 30 de diciembre de 1838, mandando que las juntas de beneficencia no entablen recursos
ante los tribunales sin que los demandantes acrediten haber recurrido S.M., con la finalidad de evitar
ruinosos litigios que han consumido en sus improductivos gastos los recursos que la piedad de los
fundadores destinaba al alivio y consuelo de los menesterosos, como consecuencia de la aplicacin de
una Real rden circular de 5 de julio de 1822 que dispona la reclamacin judicial por parte de las juntas
de beneficencia de la Administracin de las obras pas, memorias fundaciones cuando los particulares
se resistieran a hacer la entrega.
485
Tal fue el espritu de varias normas decimonnicas que afianzaron una

regla aceptada con naturalidad8:
Los Jueces y Tribunales no admitirn demanda alguna en asunto de

inters del Estado, ni darn curso las citaciones de eviccin que se le hagan
al mismo, sin que ntes se acredite en autos, por medio de la certificacin
correspondiente, que los interesados han apurado la va gubernativa y sdoles
denegada... (art. 15 de la Compilacin de 16 de abril de 1881).
El mal funcionamiento de la va gubernativa previa -falta de regularidad la

va gubernativa en esta clase de expedientes, y careciendo de un plazo fijo dentro
del cual deban quedar completamente terminados, han preferido los particulares
interesados acudir los tribunales reclamar sus derechos, antes que
exponerlos dilaciones indefinidas9 - propici el nacimiento de la tcnica del
silencio desestimatorio en el marco de ciertas medidas orientadas a impedir
retrasos o denegaciones injustificadas de justicia, que consistieron
fundamentalmente en: 1) imponer un plazo mximo para resolver estos
expedientes en va administrativa10; 2) dejar expedita la va judicial si excedido
dicho plazo no se hubiese resuelto la contienda.
Este ltimo mecanismo fue articulado con poca homogeneidad en sus

primeras manifestaciones, de tal manera que si unas veces se fingi la existencia
de una resolucin desestimatoria (en cuyo caso se entender negada la
solicitud11), en otras ocasiones simplemente se dio por intentada la va previa y
se permiti el acceso directo a la Justicia sin necesidad de semejante ficcin (en
cuyo caso, quedar libre la accin de los tribunales ordinarios, luego que el
particular interesado acredite en autos el transcurso de este plazo12). Se
construyera la figura de una u otra forma, no hay duda de su carcter
8 Vid. la Real orden de 9 de junio de 1847, el Real Decreto de 20 de septiembre de 1851, el Decreto de 9 de
julio de 1869, la Ley de 10 de enero de 1877, el Real Decreto de 11 de enero de 1877 desarrollando la Ley
anterior o la Real orden de 16 de abril de 1881 que aprueba la Compilacin de las disposiciones vigentes a los
diversos servicios que corren a cargo de la Direccin General de lo Contencioso del Estado.
9 Real Decreto de 20 de septiembre de 1851 (vid. Legislacin, cit., pg. 105).
10 Vid. art. 6 del Real Decreto de 20 de septiembre de 1851, que establece un plazo de cuatro meses para
resolver y comunicar la resolucin, y art. 16 de la Compilacin de 1881, que lo eleva a seis.
11 Vid. art. 7 del Real Decreto de 20 de septiembre de 1851.
12 Vid. art. 16 de la Compilacin de 1881, reproduciendo el art. 5 del Real Decreto de 11 de enero de
1877.
486
estrictamente procesal13 y de su articulacin en beneficio exclusivo del

accionante.
En 1886 algo cambi en la concepcin de la va previa y, por

consiguiente, en la funcionalidad del silencio administrativo. El Real Decreto de
23 de marzo de 1886 introdujo nuevos conceptos en su Prembulo:
Y si bien la naturaleza especial y realmente privilegiada de los intereses

y derechos del Estado, que no pueden ser objeto de transaccin, se exceptan
del requisito de la conciliacin, que es la regla general y ley comn en las
demandas entre particulares, aqullas que se dirijan contra la Hacienda el
Estado, como por una parte no sera justo que el Estado se viera comprometido
en un litigio sin la preparacin necesaria, y por otra parte puede en algunos
casos ser tan perfecto el derecho del particular demandante que deba ser
desde luego reconocido, de aqu la conveniencia y necesidad de que falta del
acto de conciliacin y como garanta en favor de los derechos del Estado, con
ventaja posible para los particulares, se exija la reclamacin previa en la va
gubernativa antes de entablar demandas contra el Estado ....
Y mantuvo la ya conocida regla del silencio, al disponer un plazo de

cuatro meses, a contar desde la presentacin de la instancia, pasado el cual
se entender negada la solicitud para el efecto de dejar expedita la va judicial
(art. 1, regla 8).
La cursiva del texto pretende poner de relieve un matiz importante

generalmente pasado por alto y que habra de caracterizar la funcionalidad de
la reclamacin previa en los aos siguientes: de tratar de evitar el litigio a
favorecer una mejor defensa del Estado en el litigio subsiguiente hay un salto
de escala. El litigio se daba por supuesto a todo lo ms en algunos casos en
que el derecho reclamado por el particular fuese perfecto lograra evitarse-, y
comenzaba a vislumbrarse la posicin preeminente del Estado en el proceso.
El giro dado respecto a la naturaleza y finalidad de la reclamacin previa es
significativo: de medio de solucin extrajudicial del conflicto a privilegio. El
contrapunto necesario lo ofreca el silencio administrativo, remedio in extremis
13 Cfr. GMEZ PUENTE, M., La inactividad de la Administracin, Aranzadi, 1 ed., 1997, pg. 570.
487
frente a la indolencia de la Administracin, que no deba llegar a suponer una

renuncia a la jurisdiccin ni a los derechos que en ella pudieran reconocerse al
ciudadano.
El recurso a dotar de eficacia jurdica al silencio de la Administracin se

hizo indispensable en la va contenciosa, a medida que se impuso, hasta llegar
a predeterminar la dispensacin de justicia, la regla o privilegio du pralable.
Junto al derecho del particular para recurrir, un segundo requisito esencial, el
acto administrativo, limit drsticamente el acceso a los tribunales de los
conflcitos jurdico-pblicos14, llegando a concebirse el proceso como una
segunda instancia del procedimiento administrativo previo (carcter revisor).
En contadas ocasiones el silencio administrativo era algo ms que una

tcnica puramente procesal, asimilndose a una inexistente resolucin
administrativa estimatoria del derecho reclamado por el solicitante. De mrgenes
muy reducidos, y a la vista de ciertos actos de la Administracin que la doctrina
denomin de admisin15 por cuanto la Administracin daba eficacia a un
derecho extrao a ella a requerimiento del reclamante, y careciendo de derecho
para negarse a la realizacin del acto16, no faltaron normas que regularon un
silencio estimatorio, que vena a sustituir la ausente declaracin de voluntad
administrativa17.
La madurez de la tcnica del silencio se produjo en Espaa en el mbito

de la Administracin local, con la aprobacin del Estatuto Municipal de 8 de
14 La Ley de 13 de septiembre de 1888, sobre el ejercicio de la jurisdiccin contencioso-administrativa,

estableci ya resueltamente la exigencia de que las resoluciones administrativas causen estado para
poder ser impugnadas ante la Jurisdiccin contencioso-administrativa, entendindose tales cuando no
sean susceptibles de recurso en va gubernativa (art. 2). El privilegio de la decisin previa cobr toda su
fuerza y vigor, hasta el punto de que se concibi el proceso como una segunda instancia del
procedimiento administrativo previo, generalizndose el carcter revisor de la Jurisdiccin. Sin embargo,
no se hizo referencia expresa al silencio administrativo, limitndose la ley a disponer un plazo de tres
meses para interponer el recurso contencioso, contado desde el da siguiente al de la notificacin
administrativa de la resolucin administrativa.
15 Cfr. FERNNDEZ DE VELASCO, Efectos del silencio administrativo por parte de la Administracin
del Estado, Dykinson, 2003, pg, 109.
16 A diferencia de los actos de autorizacin, de naturaleza discrecional, cuando se pretende usar de
cosas establecidas bajo la gerencia de la Administracin, de suerte que la Administracin presta a los
particulares algo que les pertenece para realizar su fin particular, pero siendo facultad discrecional el
conceder o no los permisos. Vid. FERNNDEZ DE VELASCO, op. cit.
17 Cita FERNNDEZ DE VELASCO la Ley de 30 de junio de 1887 (art. 5), en relacin con los arts. 4 y
6 de la Ley de 3 de junio de 1868 (art. 26).
488
marzo de 1924, al que no slo se debe el estreno de la expresin misma de

silencio administrativo y su generalizacin en la va administrativa previa al
contencioso18, sino tambin una cierta extensin o ampliacin respecto a su
funcionalidad inicial estrictamente procesal-, que tiene su reflejo en una avivada
polmica sobre la naturaleza jurdica del silencio y sus manifestaciones respecto
a la eficacia de la desestimacin y el plazo para interponer los correspondientes
recursos administrativos y contencioso-administrativos.
GASCN apuntaba esta ltima cuestin en su Tratado de Derecho

Administrativo. Principios y legislacin espaola (1935): La aplicacin de la
doctrina del silencio administrativo plantea el problema de saber si es o no
obligatorio para el particular entablar el recurso oportuno a partir de la expiracin
del plazo sealado en la ley para que resuelva la autoridad competente. La
jurisprudencia interpreta las disposiciones referentes al silencio en el sentido de
estimar consentidas y firmes las denegaciones tcitas de no recurrirse contra
ellas en el plazo mismo previsto para las denegaciones expresas, principio que
no tiene asentimiento general, ya que su aplicacin puede dar como resultado
perjuicios innegables para los interesados, en lugar del beneficio que a los
administrados ha querido otorgarse por la ley. El particular tiene derecho a
considerar denegada su pretensin si no hubo resolucin transcurrido cierto
plazo; pero tal derecho no debe suponer el deber de computar el plazo para
recurrir a contar de la expiracin del que motiva la aplicacin de la doctrina del
silencio. Interpretar que la Administracin no puede ya actuar sera perjudicar en
muchos casos para el particular19.
Como sucedera aos despus, la utilizacin de la tcnica se complic

desde el momento en que trat de asimilarse el silencio desestimatorio a una
suerte de acto tcito, ficticio o presunto, y aplicar al mismo la doctrina propia de
las resoluciones administrativas expresas. La mera suposicin de denegacin
gan firmeza por el transcurso del plazo establecido en las normas para su
18 De hecho, la doctrina ms autorizada tiende a sealar el Estatuto Municipal de 1924 como origen del
silencio, porque por primera vez se utiliza con carcter general el la va administrativa previa al proceso
contencioso, ms all se su tradicional aplicacin a la va gubernativa previa al proceso civil. Con todo,
estudios diversos ponen de relieve la existencia de precedentes en la va administrativa incluso a lo largo
del siglo XIX. Vid. por todos GMEZ PUENTE, M., op. cit., pg. 572 y ss.
19 Cfr. pg. 204.
489
impugnacin; de ah que la posible resolucin tarda desestimatoria careciese de

eficacia impugnatoria bajo la conceptuacin de acto reproductor de otro anterior
firme y consentido; y tanto ms de ser estimatoria, tildndola unas veces de
extempornea, otras de incompetencia, o aduciendo, en fin, la regla de que nadie
puede ir contra sus propios actos. El silencio administrativo era un acuerdo tcito
denegatorio (STS. de 24 de noviembre de 193220) con todas las
consecuencias21.
No dej de haber reacciones22, pero aisladas y sin la suficiente fuerza

como para enderezar el rumbo de una tcnica que se alejaba, casi a la deriva, de
la direccin inicialmente prevista.
20 Ar. 2968.
21 Afirma GMEZ PUENTE el cambio de funcionalidad del silencio a partir de esta regulacin, ahora
revulsivo destinado a agilizar la terminacin de los procedimientos, a procurar su resolucin y a terminar
con la incertidumbre jurdica que suscita todo procedimiento abierto ... visto incluso como un modo
normal de terminacin del procedimiento. Y cita una ilustrativa sentencia del TS de 14 de octubre de
1930 (ar. 3069), segn la cual: Las reclamaciones administrativas dirigidas por los particulares a los
Ayuntamientos pueden ser resueltas, desde la promulgacin del Estatuto Municipal, de dos maneras: una,
la natural y corriente de pronunciarse expresamente sobre ellas aceptndolas o rechazndolas, y otra, la de
dejar correr, sin adoptar acuerdo alguno decisivo, el plazo sealado en el art. 268, pues en este caso se
sobreentiende que quedan denegadas. Ante lo cual concluye el autor: Afectado el silencio
administrativo a este objetivo, visto incluso como un modo normal de terminacin del procedimiento,
slo indirectamente podra considerarse en beneficio del administrado. Cfr. op. cit., pgs. 575 y ss.
22 Existi alguna jurisprudencia que reaccion ante el planteamiento del silencio que se vena haciendo,
pretendiendo recuperar la institucin en su concepcin originaria, es decir, en beneficio del particular, y
no un medio de eludir obligaciones y compromisos de los rganos administrativos, lo que impide darle
una interpretacin que perjudique a quienes quiso favorecer, como sucedera si, no obstante la existencia
de un acuerdo administrativo ... mediante el que resuelve de un modo expreso respecto a determinada
reclamacin (reputndola con ello viva) para los efectos de librar a quien resolvi de sus consecuencias,
se considerase inexactamente que haba guardado silencio, privando as a los interesados del consiguiente
derecho ante un acto de la Administracin, y negando sta el uso de una facultad tan interesante a sus
funciones como es la de juzgar a sus propios actos de la deficiente tramitacin de que adoleciesen al dejar
incontestado lo que pudo y debi racionalmente contestarse. Ante lo cual se concluye que no cabe
aplicar en perjuicio del reclamante lo que se dispuso con un fin opuesto, y no procede, por tanto, la
declaracin de nulidad producida, sino estimar la aludida resolucin negativa expresa, como el arranque
y punto de origen de la correspondiente reclamacin que con esta base es notorio se produjo dentro de
plazo (STS. 8 de abril de 1933, ar. 3109). Es decir, el transcurso del plazo mximo para resolver no
impeda a la Administracin resolver expresamente si antes no se haba interpuesto declaracin
jurisdiccional basada en la resolucin supuesta, ofreciendo al ciudadano algo as como un derecho de
opcin entre aguardar a la resolucin expresa o recurrir contra la desestimacin por silencio.
Otra interesante reaccin se produjo a partir de una jurisprudencia ciertamente minoritaria que pretendi
favorecer la impugnacin directa ante la jurisdiccin contenciosa de las denegaciones tcitas, sin
necesidad de dar cumplimiento al requisito del recurso de reposicin previo, por considerar que los
preceptos que lo regulaban (arts. 253 y ss. del Estatuto) requeran de la existencia de un acuerdo expreso
recurrible (STS. de 27 de abril de 1935, ar. 902), doctrina que sera posteriormente confirmada a nivel
normativo, a partir de la Ley de Bases de Rgimen Local de 17 de julio de 1945, articulada por Decreto
de 16 de diciembre de 1950, cuyo art. 378 dispona que quedan excepcionadas del recurso de reposicin
las denegaciones tcitas, que podrn ser impugnadas directamente ante los tribunales o las autoridades
competentes.
490
La polmica estaba servida, sin que pudieran imaginarse los estudiosos de

la poca que habra de comenzarse el nuevo milenio con interrogantes y
discusiones en trminos que por similares hacen dudar de la rentabilidad de tanto
tiempo y esfuerzo invertido en disquisiciones doctrinales23. Durante dcadas, el
protagonismo correspondi a la jurisprudencia, proyectando luces y sombras
sobre diversas normas24 que, incondicionalmente, mantuvieron la tcnica del
silencio como mecanismo reparador de una prctica administrativa difcil de
cambiar.
La Ley de la Jurisdiccin Contencioso-administrativa de 1956 vino a terciar

en la polmica naturaleza del silencio desestimatorio, abordando directamente la
figura al hilo de la confirmacin del carcter revisor de la Jurisdiccin, incidiendo
en la concepcin del silencio como necesario contrapeso de las exigencias de un
acto previo como presupuesto de la revisin jurisdiccional. Dice la Exposicin de
Motivos que:
"La existencia de un acto administrativo como presupuesto de admisibili-

dad de la accin contencioso-administrativa no debe erigirse en obstculo que
impida a las partes someter sus pretensiones a enjuiciamiento de la Jurisdiccin
contencioso-administrativa.
Por ello la Ley instituye un rgimen general de silencio administrativo....
Siendo sta su nica realidad, y dejando atrs cualquier consideracin

adicional del silencio alejada de su finalidad original, el legislador no poda sino
afirmar que:
23 Vid. un intenso estudio de la jurisprudencia de la poca en GOMEZ PUENTE, M., op. cit., pgs. 575 y
ss.
24El Estatuto Provincial de 20 de marzo de 1925, la Ley Municipal de 31 de octubre de 1935, que
incorpora la denuncia de mora al rgimen legal del silencio, la Ley de Bases de Rgimen Local de 17 de
julio de 1945 articulada por Decreto de 16 de diciembre de 1950, y el Decreto de 24 de junio de 1955 por
el que se aprueba el Texto Refundido de la Legislacin de Rgimen Local. A nivel estatal, fue la
legislacin sectorial la encargada de implantar paulatinamente el mecanismo del silencio, que fue
generalizndose en normas de frecuente aplicacin, como la Ley de 18 de marzo de 1944 que regulaba el
recurso de agravios ante el Consejo de Ministros para resolver controversias en materia de personal no
sometidas al conocimiento de la Jurisdiccin, la Ley de Expropiacin Forzosa de 16 de diciembre de 1954
respecto de las reclamaciones de indemnizacin de daos y perjuicios o la Ley sobre Rgimen del Suelo y
Ordenacin Urbana de 12 de mayo de 1956, que recoge varios supuestos de silencio administrativo. Vid.
una relacin detallada de esta normativa en GMEZ PUENTE, op. cit., pg. 587 y ss.
491
Acudir a ella se considera como una facultad y no como una obligacin,

con lo cual se restituye la figura del silencio administrativo al sentido que
propiamente se le atribuy originariamente, de garanta para los administrados
frente a las demoras de la Administracin ..." (IV, 1).
El texto transcrito no alberga dudas: en primer lugar, el silencio era una

figura de garanta para los administrados frente a las demoras de la
Administracin, y no, como se pretendi, un modo ms de terminar los
procedimientos; en segundo lugar, invocar esta tcnica se consideraba como una
facultad y no una obligacin, tomando radicalmente postura a favor de la
jurisprudencia que, aunque minoritaria, consideraba vivas las reclamaciones no
resueltas de modo expreso mientras no se interpusiesen las acciones
jurisdiccionales correspondientes.
No poda faltar alguna manifestacin sobre la naturaleza de lo que

resultase del transcurso del plazo para resolver en ausencia de resolucin
administrativa expresa:
Por ello la Ley instituye un rgimen general de silencio administrativo,

mediante el cual, transcurrido cierto plazo, puede presumirse por el interesado la
existencia de un acto que le permita el acceso, si lo desea, a la Jurisdiccin
contencioso-administrativa".
Presumir la existencia de un acto era una expresin excesivamente

explcita a favor de una opcin tal vez no deseada por el legislador (el acto
presunto) que hubo de matizarse muy poco tiempo despus en la LPA de 1958
(art. 94) y por la jurisprudencia. En palabras del TS:
no siendo el silencio un acto en sentido propio, el ordenamiento jurdico

que no desconoce que la Administracin est obligada a resolver, asignaba a ese
silencio un valor normalmente negativo (artculo 94 de la LPA), con efectos
estrictamente procesales: as se convirti el silencio de la Administracin en un
instrumento apto para abrir la va jurisdiccional a salvaguardar los derechos e
intereses legtimos de los afectados por la decisin administrativa" (STS de 30 de
septiembre de 1994, ar. 7295, sala 3, ponente E. Escusol Barra, FJ.1).
492
No se trataba de interpretar la voluntad de la Administracin por la

elemental razn de que cabalmente lo que faltaba era la voluntad administrativa.
El problema era otro: se trataba de hacer posible el acceso del particular a la va
de recurso, aunque no hubiese un acto administrativo que recurrir. Y para ello
bastaba simplemente con establecer la ficcin legal de que el recurso era
procedente como si estuvisemos en presencia de un acto administrativo
(GARRIDO25). De esta forma se generalizaba el control jurisdiccional de la
actividad e inactividad administrativa, que consista, respecto a esta ltima, en
entender desestimadas las peticiones no resueltas o los recursos no contestados
en cierto plazo "al efecto de deducir frente a esta denegacin presunta el
correspondiente recurso, administrativo o jurisdiccional segn proceda..." (artculo
94 de la LPA)26.
El silencio presentaba dos singularidades aceptadas casi

unnimemente27 por la doctrina y la jurisprudencia. Por un lado, se configuraba
como una ficcin de efectos estrictamente procesales, limitados a abrir la va de
los recursos. Por otro lado, era un instrumento creado en exclusivo beneficio del
ciudadano.
La primera nocin fue puesta de manifiesto en mltiples ocasiones por la

jurisprudencia, sin duda porque tena inmediatas consecuencias prcticas: no
existiendo acto alguno, sino slo una ficcin, no exista voluntad de la
Administracin ni sustitucin de la misma por Ley, lo cual implicaba la
inaplicabilidad de la doctrina general de los actos a los efectos producidos por
25 Cfr. La obligacin de resolver: actos presuntos y silencio administrativo, REDA n 82, 1994, pg.
189 y ss.
26 Vid. entre otras las SSTC 9/1986, de 21 de enero, y 208/1987, de 22 de diciembre, afirmatorias de que
el silencio administrativo de carcter negativo "es una ficcin legal que responde a la finalidad de que el
administrado pueda, previos los recursos pertinentes, llegar a la va judicial superando los efectos de la
inactividad de la Administracin". CMPORA, J.A., El acto presunto, REDA n 82, 1994, pgs, 233 y
ss., lo expresa grficamente: Los remedios que la Ley estableca ante la conducta tan desconsiderada
eran, tras un prudencial plazo de tres meses en el que se supone que poda resolverse sobre lo pedido,
hacer un nuevo llamamiento a la puerta; y si despus de este aldabonazo la Administracin persista en su
empecinado silencio, transcurridos otros tres meses, dar por sobreentenido el no y abrir de par en par las
puertas de la Jurisdiccin contencioso-administrativa.
27 Vid. las diversas tesis sobre la naturaleza de la denegacin presunta en el trabajo de BOQUERA
OLIVER, J.M., "La naturaleza de la denegacin y del otorgamiento presunto", en La proteccin jurdica
del ciudadano. Estudio en Homenaje al Profesor J. Gonzlez Prez, Madrid, Civitas, 1993, V. I, pgs.
599 y ss. Defendiendo la tesis mayoritaria, vid. NIETO, A., "La inactividad de la Administracin y el
recurso contencioso-administrativo", RAP, nm. 37, 1962, pg. 75 y ss.
493
silencio28. Una manifestacin de esta concepcin del silencio fue la reiterada

jurisprudencia sobre la admisibilidad de recursos extemporneos cuando el
transcurso de los plazos y la consiguiente caducidad de la accin haban sido
causados por la inactividad o la defectuosa actuacin de la Administracin.
O la exigencia de agotar la va administrativa antes de interponer el

recurso contencioso-administrativo, dividindose la doctrina en torno a la
exigibilidad de recurso de alzada con carcter obligatorio contra las
desestimaciones presuntas29. Independientemente de la mayor o menor
contundencia de los argumentos a favor o en contra, la cuestin sola
reconducirse a la determinacin de las reglas de cmputo de los plazos para
recurrir previstas en las normas de procedimiento, operacin en la que resultaba
determinante la concepcin del silencio, concretamente el alcance de la ficcin
jurdica que representaba:
- Llevada la afirmacin del silencio-ficcin a sus ltimas consecuencias, un

sector doctrinal razonaba de la siguiente manera: en el caso del silencio
desestimatorio no hay acto, sino ficcin; luego no puede haber notificacin de
algo inexistente. Se trataba por tanto de un supuesto equiparable por sus efectos
al de las notificaciones defectuosas absolutas o inexistentes (art. 79.3 LPA), por
lo que era el ciudadano quien, mediante sus propios actos, expresaba su
voluntad de interponer el recurso administrativo y accionaba el sistema de plazos,
sin regir, por tanto, las reglas dispuestas en la norma. En conclusin, el recurso
de alzada contra desestimaciones presuntas no tena dies a quo prefijado para su
interposicin, de tal forma que poda interponerse en cualquier momento posterior
a la denegacin, siempre que entre tanto no se hubiese producido una resolucin
expresa.
28 Por ejemplo, la apariencia de acto no gana firmeza, ni puede ser confirmada por la resolucin expresa
que posteriormente pueda recaer, porque las ficciones ni se consienten ni son susceptibles de firmeza (vid.
GARCA-TREVIJANO GARNICA, E., El silencio administrativo en el Derecho espaol, Civitas,
Madrid, 1990, pg. 269) y ms recientemente El silencio administrativo en el Derecho espaol, cit., pg.
30, en donde cita la expresiva sentencia del TS de 14 de noviembre de 1988 (ar. 8930) segn la cual al no
existir acto administrativo mal podra aplicarse la calificacin de consentido. El administrado que confa
que la Administracin cumplir su deber de resolver, ningn temor debe abrigar de una posible caducidad
de los plazos para recurrir ....
29 Vid. En contra de la obligatoriedad ARIAS SENOSEAIN, M., La obligatoriedad del recurso de
alzada contra las denegaciones presuntas por silencio administrativo, REDA nm. 9, 19. A favor
GARCIA-TREVIJANO GARNICA, E., Recursos contra denegaciones presuntas por silencio
administrativo, RAP nm. 110, 1986, pg. 31 y ss.
494
- Defendiendo una posicin algo ms matizada, otro sector doctrinal

sostena la existencia de notificacin en el caso del silencio desestimatorio: se
trata de una suerte de notificacin-ficcin, nacida de la Ley como el silencio de
que trae causa, de forma que el interesado conoce ex lege al menos el texto
ntegro del acto (si es que se puede considerar como tal la mera desestimacin),
resultando por tanto aplicable el rgimen de las notificaciones defectuosas (art.
79.4 LPA). La consecuencia no se haca esperar: la propia norma impona un
lmite temporal seis meses- a la voluntad reaccional del ciudadano afectado por
el silencio, tras el cual se produca la subsanacin automtica de los defectos de
la notificacin-ficcin. El plazo para la interposicin del recurso de alzada se
agotaba en quince das contados a partir del transcurso de seis meses desde la
notificacin ficticia, salvo que el interesado se diese por notificado o interpusiese
el recurso antes de esa fecha30.
En fin, los razonamientos anteriores eran igualmente aplicables al recurso

de reposicin, aunque esto supusiera en la prctica configurarlo como un
instrumento susceptible de reabrir los plazos procesales cuando se hubiese
agotado el plazo para acudir al contencioso, lo cual no deja de ser coherente si se
parte de que las ficciones no se consienten ni ganan firmeza31.
III. LA IMPRONTA DE LA CONSTITUCIN ESPAOLA DE 1978
La Constitucin espaola de 1978 (en adelante CE) aport una

interesante visin de las posibilidades de la tcnica del silencio administrativo
hasta entonces desconocida o ignorada: su papel clave en la consecucin del
Estado de Derecho, afirmado en el artculo 1 del texto constitucional y
confirmado con la declaracin del sometimiento pleno de la Administracin a la
ley y al Derecho (artculo 103.1) y con la generalizacin del control
30 En contra de esta segunda postura, vid. GARCIA-TREVIJANO GARNICA, E. Recursos contra

denegaciones presuntas ..., cit., pg. 43.
31 Vid. a favor de esta posibilidad GONZALEZ PEREZ, J., El procedimiento administrativo, Civitas,
Madrid, 1964, pg. 514. Y FERNANDEZ RODRIGUEZ, T.R., Silencio negativo, actos firmes y actos
confirmatorios, RAP nm. 53, 19, quien va ms lejos, al defender la posibilidad de que el interesado
formule una nueva peticin una vez transcurrido el ao para recurrir el acto presunto denegatorio. El TS
se opuso en ocasiones a esta interpretacin: en ningn caso puede constituir un instrumento procesal
vlido para reabrir un plazo de antemano precluido, refirindose al recurso de reposicin.
495
jurisdiccional de toda la actuacin administrativa (artculo 106.1)32. Al mismo

tiempo, tras la inactividad de la Administracin, en cualquiera de sus
manifestaciones, se intuye la presencia del derecho fundamental a la tutela
judicial efectiva del artculo 24.1 CE. La declaracin contenida en este
precepto, calificado de revulsivo (MEILAN GIL33) por su capacidad de
provocar una relectura de cuantos dogmas haban condicionado el ejercicio de
la jurisdiccin, impuls los sucesivos intentos de reforma del procedimiento
administrativo, y sustancialmente de la figura del silencio, que culminaron con
la derogacin de las leyes de la Jurisdiccin contencioso-administrativa de
1956 y de Procedimiento administrativo de 1958. El cambio, no obstante, se
produjo aos despus (hablamos de los textos legales de 1992 y de 1998,
sobre el procedimiento administrativo comn y la jurisdiccin contencioso-
administrativa respectivamente), tras un perodo de transicin ms que lento
prudente, en la lnea continuista marcada por el Tribunal Constitucional (STC
76/1986, de 9 de junio).
A lo largo de los ms de diez aos de vigencia postconstitucional de la

LPA, el Tribunal Constitucional tuvo la oportunidad de manifestarse sobre el
alcance del silencio administrativo y su debida interpretacin a la luz de la
Constitucin espaola y lo hizo valorando la tcnica bajo el rasero de la
razonabilidad y de la mayor efectividad del derecho fundamental a la tutela
judicial efectiva. As, al pronunciarse sobre aspectos de carcter procesal que
tenan, no obstante, una incidencia real sobre aqul derecho, reconoci sin
rodeos que, siendo el silencio una ficcin legal que responde a la finalidad de
que el administrado pueda, previos los recursos pertinentes, llegar a la va
judicial superando los efectos de la inactividad de la Administracin, no sera
razonable una interpretacin que primara tal inactividad colocando a la
Administracin en mejor situacin que si hubiera efectuado una notificacin
con todos los requisitos legales. De ah la aplicacin al silencio del rgimen de
las notificaciones defectuosas previsto en el artculo 79 (3 y 4) de la LPA. Ahora
bien, entre los dos apartados de posible aplicacin del citado precepto, el
32 Vid. una interesante reflexin sobre el fundamento constitucional de la obligacin de resolver tras la
CE de 1978 en MORILLO-VELARDE PREZ, J.I., Hacia una nueva configuracin del silencio
administrativo, REDA, nm. 49, 1996.
33 Vid. MEILN GIL, Administracin Pblica en perspectiva, 1996.
496
Tribunal Constitucional se inclin por el 4, porque en estos casos puede

entenderse que el particular conoce el texto ntegro del acto la denegacin
presunta por razn de ficcin legal- pero no los dems extremos que deben
constar en la notificacin (STC 6/1986, de 21 de enero)34.
34 En esta causa el TC se enfrentaba a un recurso de amparo planteado por supuesta vulneracin del art.
24.1 CE provocada por la inadmisibilidad declarada en la sentencia de instancia, que consideraba
extemporneo el recurso contencioso-administrativo contra una desestimacin presunta. En defensa del
recurrente se argumentaba que la omisin del deber de contestar por parte de la Administracin haba
servido de base para aducir una causa de inadmisibilidad cuando, por el contrario, lo congruente sera
precisamente que, ante la negligencia de la Administracin, la jurisdiccin entrase en el fondo del asunto.
Llegaba al TC la eterna polmica sobre el modus operandi del silencio en el proceso, con la nueva
perspectiva del derecho fundamental. En palabras del Tribunal, la cuestin radicaba en determinar si en
los casos de desestimacin presunta es razonable, o responde a una interpretacin conforme a la
Constitucin y en el sentido ms favorable para la efectividad del derecho fundamental, el entender que
el plazo para recurrir en alzada ha de computarse con el mismo criterio que la propia LPA aplica en su art.
79 para los supuestos en que exista una resolucin expresa notificada con todos los requisitos previstos en
el mismo (que son los de contener el texto ntegro del acto, con indicacin de si es o no definitivo en va
administrativa, y, en su caso, la expresin de los recursos que contra el mismo procedan, rgano ante el
que hubiesen de presentarse y plazo para interponerlos).
La doctrina del Tribunal Constitucional fue matizada poco despus, en la STC 204/1987, de 21 de
diciembre (ponente: ngel Latorre Segura), en la que el tema de fondo era una declaracin de
inadmisibilidad invocando la causa contenida en el art. 40.a) en relacin con el 82.c) de la LJCA por
dirigirse un recurso contencioso-administrativo contra un acto confirmatorio de otro anterior consentido
por no haber sido recurrido en tiempo y forma. El acto inicial no se haba producido, es decir, se trataba
de un silencio desestimatorio, limitndose el recurrente a impugnar el acto de ejecucin subsiguiente. El
Abogado del Estado invoc, igual que el propio TC en la anterior sentencia, que el recurrente conoca el
texto ntegro del acto desestimatorio, por lo que deba haberlo recurrido en un plazo de seis meses (art.
79.4 LPA). Transcurrido dicho plazo, afirmaba, el acto presunto fue consentido. A lo cual respondi el
TC: Sin embargo, la aplicacin analgica de esta regla, que es especial respecto de la norma general
contenida en el art. 79.3, no puede ser razonablemente aceptada en un sentido extensivo, pues ello
significara equiparar, cuando no primar, la inactividad de la Administracin frente a los supuestos en que
el texto ntegro del acto se notifica y se notifica personalmente al interesado, supuesto en que cabe a ste
la absoluta certeza de que no puede esperar ya una resolucin de contenido distinto. En todo caso, este
mismo efecto se produce desde el momento en que, como ocurre en el presente supuesto, existe una
notificacin de un acto de ejecucin contra el que el interesado ha interpuesto los recursos pertinentes en
el plazo establecido por la ley. Este acto expreso de ejecucin implica al mismo tiempo una reiteracin
del acto resolutorio del que trae causa, que no puede entenderse consentido y, en consecuencia, reabre los
plazos legales de impugnacin tambin de dicho acto resolutorio sin que pueda aplicarse la excepcin de
acto confirmatorio de otro anterior consentido y firme a que se refiere el art. 40 de la LJCA. Es decir, el
silencio ni se consiente ni gana firmeza.
La jurisprudencia no tard en generalizar la solucin aportada por la doctrina constitucional. Vid. por
todas la STS de 24 de marzo de 1995, az. 2528, sala 3, secc. 2, ponente J. Rouanet Moscard, aceptando los
fundamentos de la sentencia apelada, de la Sala de lo c-a del TSJ de Asturias, de 16 de octubre de 1990: " ... si
formalmente el plazo legal de interposicin se rebas, no puede olvidarse que el citado recurso de reposicin,
aunque resuelto por el Ayuntamiento, no fue notificado en debida forma al sujeto pasivo-contribuyente,
ignorndose, aun en esa fecha, a quin le fue comunicada tal resolucin, si es que lo fue. Con ello se gener
para l silencio administrativo provocado por el defectuoso actuar del Ayuntamiento, y cuyo defecto, slo
imputable al Ente municipal, no puede hacerse recaer sobre el administrado, que espera un comportamiento
de la Administracin acorde con la legalidad, la cual establece la obligacin de resolver las peticiones o
recursos que se formularen ... As lo viene entendiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en Sentencias
de 24 de febrero y 29 de noviembre de 1988 (ar. 1489 y 9049), as como en otras posteriores, siguiendo, en
definitiva, la doctrina iniciada por la Sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de enero de 1986 (RTC
1986, 6), que afirma que el administrado ante un silencio negativo no puede verse perjudicado por esa ficcin
legal, creada, adems, en su exclusivo beneficio, y ser privado de una alternativa que la Ley le ofrece para la
mejor defensa de sus intereses".
497
La doctrina constitucional decidi el camino a recorrer en los aos

venideros por la jurisprudencia. De unos iniciales tmidos avances, que
consistieron bsicamente en la confirmacin de la ya conocida doctrina de las
notificaciones defectuosas aplicada al silencio desestimatorio35, se pas a
negar la extemporaneidad de la va jurisdiccional, aplicando la doctrina de las
notificaciones inexistentes en los supuestos de inactividad formal de la
Administracin. El TS declara con gran persuasin y contundencia que no
puede aceptarse como fecha la pretendida por la Administracin, sino aquella
en que dicho administrado lo manifieste as, o interponga el recurso de lo
contrario, se colocara al administrado en inferioridad de condiciones con
respecto al supuesto de resolucin expresa, en cuya notificacin han de figurar
los recursos procedentes y los datos esenciales para su empleo. Sin que, por
lo dems, valga redargir que tal interpretacin genere inseguridad jurdica ya
que la Administracin siempre tiene en su mano la posibilidad de evitarla
dictando una resolucin expresa, como es su obligacin36. La idea central
est clara y la haba expresado el propio TS en otras ocasiones37: no puede
pretender extraerse del incumplimiento del deber de resolver por parte de la
Administracin consecuencias obstativas al libre ejercicio de las acciones
judiciales que puedan emprenderse para tutelar el derecho de los
particulares38.
35As, la STS de 22 de marzo de 1997 (ar. 3227, ponente Jess E. Peces Morate) sealaba que no cabe
considerar inadmisible el recurso contencioso-administrativo por no haberse deducido en el plazo de un
ao desde la interposicin del recurso de reposicin cuando la Administracin resuelve ste tardamente y
se interpone aqul en el plazo de dos meses que contempla el citado artculo 58.1 de la Ley
Jurisdiccional no puede apreciarse la extemporaneidad de la va jurisdiccional cuando la propia
Administracin ha incumplido su deber de resolver expresamente (F.J. 1).
36 Sentencia de 7 de noviembre de 1999, RJ 849/2000, ponente Francisco Gonzlez Navarro.
37Aunque con excepciones. Vid. por ejemplo la sentencia de 10 de noviembre de 1999, ar. 8424, ponente
Segundo Menndez Prez, que invoca el principio de seguridad jurdica que rechaza la sentencia
transcrita en el texto como argumento favorable a la exigencia de plazo preclusivo para reclamar en va
contencioso-administrativa contra el silencio de la Administracin: lo que no existe en la
Jurisprudencia analizada es la posibilidad de considerar indefinidamente abierto el plazo para
recurrir en caso de denegacin presunta, pues ello implicara olvidar los lmites impuestos por el
referido artculo 58.2 de la LJCA y por el principio de seguridad jurdica a que responde.
38Sentencia de 30 de junio de 1999, RJ 5380/1999, ponente Rodolfo Soto Vzquez. La jurisprudencia ha
mostrado ciertos avances notables en la doctrina del silencio negativo, siempre con el teln de fondo del
derecho a la tutela judicial efectiva. Por ejemplo, al declarar la subsanabilidad de la denuncia de la mora
(STS de 28 de noviembre de 1998, RJ 10359/1998, ponente Jess Ernesto Peces Morate ); al relajar las
exigencias de agotamiento de la va administrativa (STS. de 19 de octubre de 1998, RJ 9059/1998,
ponente Eladio Escusol Barra, F.J. 3); y, en general, al limitar la eficacia de las causas de inadmisibilidad
del proceso contencioso-administrativo (STS. de 28 de septiembre de 1998, RJ 7625/1998, ponente Oscar
Gonzlez y Gonzlez, F.J. 1). En alguna ocasin digna de mencin, el TS no slo pasa por alto la
498
El ltimo paso, no obstante, estaba por llegar. Y se produjo con ocasin

de la aprobacin de la LJCA de 1998 y la regulacin de los plazos para recurrir
en va contencioso-administrativa.
IV. LA REGULACIN DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN LA LEY

30/1992, DE 26 DE NOVIEMBRE, DEL RGIMEN JURDICO DE LAS
ADMINISTRACIONES PBLICAS Y DEL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO COMN
La Ley 30/1992 irrumpi en el ordenamiento jurdico-administrativo

espaol con la pretensin de superar la doctrina del silencio administrativo, al
menos a tenor de las palabras del legislador en la Exposicin de Motivos: El
objetivo de la Ley no es dar carcter positivo a la inactividad de la Admi-
nistracin cuando los particulares se dirijan a ella. El carcter positivo de la
inactividad de la Administracin es la garanta que se establece cuando no se
cumple el verdadero objetivo de la Ley, que es que todos los ciudadanos
obtengan respuesta expresa de la Administracin y, sobre todo, que la
obtengan en el plazo establecido. El silencio administrativo, positivo o negativo,
no debe ser un instituto jurdico normal, sino la garanta que impida que los
derechos de los particulares se vacen de contenido cuando su Administracin
no atiende eficazmente y con la celeridad debida las funciones para las que se
ha organizado. Esta garanta, exponente de una Administracin en la que debe
primar la eficacia sobre el formalismo, slo ceder cuando exista un inters
general prevalente o cuando, realmente, el derecho cuyo reconocimiento se
postula no exista.
Pese a los buenos propsitos del legislador, la regulacin contenida en los

artculos 42, 43 y 44 de la Ley 30/1992 causaron al ms optimista de los
comentaristas un insoportable desasosiego, provocado por la sensacin de que
nada, o casi nada tena sentido en la nueva regulacin del silencio administrativo.
Sin duda se vislumbraba el esfuerzo infructuoso por zanjar muchas de las
invocada causa de inadmisibilidad del recurso por extemporaneidad, sino que condena en costas a la
Administracin por su manifiesta temeridad, al haber sostenido un proceso sin llegar a dictar resolucin
expresa sobre el tema de fondo (STS de 20 de abril de 1996, ar. 3340, ponente Jess Ernesto Peces
Morate, FF.JJ. 4 y 5).
499
polmicas esbozadas en las pginas anteriores, pero fue mucho ms fuerte la

sensacin de que el esfuerzo haba sido intil.
Alejndose claramente de la tcnica legislativa impuesta en la LPA, la Ley

30/1992 opt por introducir un sistema de concrecin o enumeracin de los
supuestos de silencio positivo, frente a los tambin predeterminados de silencio
negativo, escogiendo en el primer caso aquellos casos en los que resultaba
fcilmente demostrable la escasa entidad de los intereses pblicos en presencia y
la preponderancia de los intereses privados: las solicitudes de concesin de
licencias y autorizaciones de instalacin, traslado o ampliacin de empresas o
centros de trabajo (letra a del artculo 43.2); y las solicitudes cuya estimacin
habilitara al solicitante para el ejercicio de derechos preexistentes, salvo que la
estimacin tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a
terceros facultades relativas al dominio pblico o al servicio pblico (letra b del
artculo 43.2).
El legislador introdujo, adems, una tercera regla del silencio positivo que
se convirti en la forma ms recurrente de excepcionar su aplicacin: exista
silencio positivo en todos los casos, en cuya normativa de aplicacin no se
establezca que quedarn desestimadas si no recae resolucin expresa (letra c
del artculo 43.2). Aparentemente, era una generalizacin del silencio positivo,
pero en la prctica supuso precisamente lo contrario por la posibilidad que
introdujo de modificar normativamente el rgimen del silencio -mediante norma
legal o reglamentaria- y a la vista de todos est que la Administracin no
desaprovech la ocasin de imponer su criterio silencio negativo- por va
reglamentaria, alentada por la adecuacin de las normas reguladoras de los
procedimientos administrativos impuesta por la Disposicin Adicional 3 de la Ley
30/1992. El propio apartado 5 del artculo 43 Ley 30/1992 instaba a cada
Administracin a publicar una relacin de los procedimientos en los que la falta de
resolucin expresa produca efectos estimatorios y desestimatorios, anunciando
500
lo que con cierta perplejidad hubo que tolerar: listas y listas de procedimientos
sometidos al silencio negativo39.
Por lo dems, el silencio era desestimatorio en los procedimientos de

ejercicio del derecho de peticin del artculo 29 de la Constitucin y respecto de
la resolucin de recursos administrativos (con una excepcin que hoy se
mantiene respecto al recurso de alzada: cuando el recurso se hubiese
interpuesto contra la desestimacin presunta de una solicitud por el transcurso
del plazo, se entendera estimado el recurso si llegado el plazo de resolucin
de ste el rgano administrativo competente no hubiese dictado resolucin
expresa sobre el mismo).
Sin duda, la novedad ms relevante y cuestionada de la Ley 30/1992 fue la

consideracin de que el silencio administrativo, positivo o negativo, generaba un
acto autntico equiparable en su eficacia a la resolucin administrativa expresa: el
acto presunto. En tan arriesgada regulacin, respaldada pero sobre todo atacada
por la doctrina40, el mero transcurso del plazo para resolver produca un
verdadero acto administrativo, que poda hacerse valer tanto ante la
Administracin como ante cualquier otra persona, natural o jurdica, pblica o
privada (artculo 44.1 de la Ley 30/1992). No se trataba de una ficcin jurdica,
sino de un autntico acto, expresin de una voluntad administrativa, estimatoria
en unos casos, desestimatoria en otros, a todos los efectos y erga omnes.
La presuncin de estimacin o desestimacin no requera ms que el

cumplimiento de los plazos legalmente establecidos para resolver sin que as se
hubiese hecho, y a fin de acreditar esta ltima circunstancia se exiga la
certificacin expedida por el rgano competente que debi resolver
39Los datos puestos de manifiesto por GONZALEZ PEREZ, J. Y GONZALEZ NAVARRO, F.,
Comentarios a la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento
Administrativo Comn, Civitas, 1999, son desalentadores: En los trabajos llevados a cabo en el MAP para
adecuar a la Ley 30/1992 los procedimientos existentes se propuso la solucin del silencio negativo en
1.016 de los 1.893 examinados.
40 GONZLEZ PREZ, J., y GONZLEZ NAVARRO, F., op. cit., utilizando el aforismo super certum
fingitur, super incertum praesumitur, concluyen: Ficcin legal, pues, y no presuncin. Acto ficticio y no
acto presunto. Aunque la Ley diga otra cosa. Hay un hecho cierto: que la Administracin no ha
resuelto. Aunque esto se diga ahora por un acto expreso que es ese certificado de que habla la Ley. Pues
bien, precisamente porque se sabe con certeza que la Administracin no ha resuelto es por lo que puede y
debe hablarse de ficcin: a este hecho de la no resolucin la Administracin (adicional 3) o, en su caso,
la Ley (artculo 43.2 y 3) le atribuye una determinada valoracin, positiva o negativa, esto es, finge que
ha sido estimada la peticin o, por el contrario, finge que ha sido desestimada.
501
expresamente el procedimiento (artculo 44.2), si bien salvando el hecho de que

la Administracin no expidiese la certificacin solicitada, en cuyo caso el acto
presunto era igualmente eficaz y se poda acreditar mediante la exhibicin de la
peticin de dicha certificacin (artculo 44.3). Fue sta la principal novedad
introducida por la Ley 30/1992 en el rgimen del silencio, que tiene nombre
propio: la certificacin de acto presunto.
En su concepcin original pretendi poner fin a una crtica bastante

generalizada que tildaba al silencio positivo de intil cuando el reconocimiento
de la estimacin presunta requera de una actuacin administrativa posterior,
infrecuente en los casos en que el efecto inmediato del silencio consista en
habilitar al ciudadano para la realizacin de un derecho o actividad, por cuanto su
eficacia dependa normalmente de la propia voluntad o capacidad de su titular,
pero no tanto si lo que se peda era una acreditacin de que tal silencio se haba
producido a efectos de hacer valer sus efectos frente a terceros41.
La jurisprudencia ya haba sugerido la expedicin de un documento que

acreditase el otorgamiento del derecho operado por el silencio positivo.
Sugerencia que se materializ en la creacin de la certificacin de acto presunto
(art. 44), supuesto requisito de eficacia (no potestativo) de los actos presuntos,
que result en la prctica un instrumento mucho ms complejo de lo que nunca
pudo imaginarse el legislador.
La funcionalidad de la certificacin de actos presuntos plante graves

dudas de interpretacin y quiebras en la seguridad jurdica especialmente en
los casos de silencio positivo a la vista de la obligacin de resolver
expresamente que el artculo 43.1 impona a la Administracin:
El vencimiento del plazo de resolucin no exime a las Administraciones

Pblicas de la obligacin de resolver, pero debern abstenerse de hacerlo
cuando se haya emitido la certificacin a que se refiere el artculo 44.
41 GARRIDO FALLA lo expresaba con las siguientes palabras: una vez que se haya producido el
silencio con valor estimatorio, cmo obligar a la Administracin a que ejecute dicho acto administrativo
tcito? (cfr. La llamada doctrina... cit., pg. 98 y ss.); o: Desde el punto de vista prctico, el gran
obstculo para la admisin del silencio positivo estaba en la inexistencia de un documento que acreditase
tales efectos ... si alguien solicita de un banco un crdito para realizar unas edificaciones se conformar
la entidad bancaria con la peticin no contestada? (cfr. La obligacin de resolver ..., cit., pg. 196).
502
La resolucin expresa posterior de la Administracin podra llegar a

suponer, si el sentido de la misma fuese contrario al del silencio legalmente
previsto, una retirada del mundo jurdico de actos (aunque presuntos) sin seguir
las vas legalmente previstas para ello. De hecho, se repitieron normas
procedimentales que sealaban expresamente esta posibilidad de alterar
mediante la resolucin expresa el sentido del acto presunto nacido tras el
transcurso del plazo legalmente establecido para resolver los procedimientos.
En alguna ocasin, el TS desautoriz esta prctica en un intento por dar
sentido a la catica regulacin generada a partir de la Ley 30/1992. Es
significativa la ya citada Sentencia de 11 de mayo de 2000 (ar. 795, ponente
Felipe Fresneda Plaza):
... la polmica antes suscitada sobre la posibilidad de que la

Administracin resuelva un acto en sentido diferente al ya emitido
denegatoriamente por silencio, es un tanto ociosa, ya que aunque aun existe la
obligacin de resolver por parte de la Administracin por el juego del artculo
43.1 de la Ley 30/1992, hasta que se expide la certificacin del acto presunto (y
ha de entenderse tambin hasta que transcurre el plazo para la emisin de
dicha certificacin sin ser dictada), no existe para la Administracin otra
posibilidad que dictar un acto con sentido anlogo o confirmatorio del ya
existente por silencio (en sentido contrario a lo afirmado en la nueva redaccin
del artculo 43 introducida por la Ley 4/1999). Por ello una vez transcurrido el
plazo para resolver, en el cual se ha de entender desestimado el recurso,
conforme al artculo 117 en relacin con el art. 43.3 de la Ley 30/1992, no
cabra en base al deber de resolver, del artculo 43.1, sino mantener el acto ya
obtenido por silencio, aunque en este caso sea negativo ... (F.J. 3).
Por otra parte, qu aportaba la certificacin que alteraba por completo el

rgimen anterior previsto en la LPA, que dispona precisamente lo contrario, que
el silencio no absolva a la Administracin de resolver expresamente los
procedimientos?; por qu el acto presunto poda ser confirmado o, a pesar de la
jurisprudencia transcrita, en la prctica revocado antes de la certificacin de acto
presunto y no poda serlo despus si no era a travs de los procedimientos de
revisin de oficio legalmente establecidos?
503
Si a pesar del mandato legal de expedir la famosa certificacin la

Administracin tambin incumpla y no la expeda, la norma arbitr una solucin:
si la certificacin no fuese emitida en el plazo establecido en el nmero

anterior, los actos presuntos sern igualmente eficaces y se podrn acreditar
mediante la exhibicin de la peticin de la certificacin.
Debera valer la consideracin de GARRIDO apuntada respecto a la

eficacia directa del silencio positivo: si una entidad bancaria no se conforma con
la presentacin de una peticin no contestada, por qu habra de hacerlo con
una peticin de certificacin no atendida?42
El mecanismo silencio administrativo-certificacin result contradictorio,

incomprensible y de difcil aplicacin prctica. Siendo el primero (el silencio) el
requisito de validez y la segunda (la certificacin) requisito de eficacia, parecera
lgico que el efecto estimatorio o desestimatorio se produjese automticamente
por el simple transcurso del plazo establecido para resolver el procedimiento en
cuestin, y que la certificacin de acto pesunto no aadiese ni quitase nada (si no
es dar certidumbre o eliminar incertidumbre al beneficiado o perjudicado por el
silencio).
La certificacin de acto presunto no apareca en la Ley como un

mecanismo de acreditacin a disposicin del afectado por el silencio
administrativo. En ningn momento se restringi su funcionalidad a la parte
beneficiada por el silencio, ni siquiera a los supuestos de silencio positivo, lo cual
complicaba muchsimo las cosas cuando como es tan frecuente en la prctica-
el silencio estimatorio para uno era perjudicial para otro u otros. Me refiero a las
llamadas relaciones triangulares, respecto a las que la certificacin se eriga
como un mecanismo de difcil aplicacin: qu suceda si el beneficiado por el
silencio positivo o negativo, si en este ltimo caso era un tercero beneficiado por
la desestimacin presunta de la peticin de otro ciudadano- se apresuraba a
solicitar la certificacin?; cundo comenzaban a correr los plazos para recurrir?;
cmo se podan enterar los dems afectados o interesados no ya de la solicitud
42 Vid. nota anterior.
504
inicial y del transcurso del plazo mximo de resolucin del procedimiento, sino de
la peticin de la certificacin y de su expedicin o no expedicin?.
Lo que aparentemente se estilaba como una herramienta al servicio de la

seguridad jurdica y de la certidumbre de las relaciones administrativas lleg a
manifestarse como un obstculo o una traba difcilmente superable si no era por
la va de su desaparicin.
Sirva un ejemplo para confirmar las afirmaciones anteriores: lleg a ser la

certificacin de acto presunto una exigencia aadida al de por s sobrecargado
sistema de acceso a la Jurisdiccin contenciosa de la actuacin o inactividad-
administrativa?. La cuestin ofreca planteamientos bien diferentes.
Podra fcilmente extraerse la conclusin de que la certificacin de acto

presunto era exigible en todo caso para entender agotada la va administrativa y
acceder al contencioso, incluso cuando se trataba de resoluciones de recursos
administrativos. Bastara para ello afirmar que tambin en este ltimo caso
estamos ante "actos presuntos", no de mero silencio administrativo, para cuya
eficacia deban cumplirse los requisitos que estableca el artculo 43 de la Ley sin
diferenciar si esos actos fueron presumidos en va de peticin o en va de
recurso. O traer a colacin el tenor literal del apartado 5 del artculo 44 de la Ley,
sobre el cmputo de los plazos para interponer recursos, tanto administrativos
como contencioso-administrativos, que sealaba como dies a quo el "siguiente a
la recepcin de la certificacin, y si sta no fuese emitida en plazo, a partir del da
siguiente al de finalizacin de dicho plazo".
Tambin podra argumentarse, buscando un acceso ms libre al control

jurisdiccional de la, en este caso, inactividad administrativa, que la famosa
certificacin producira sus efectos en va administrativa pero no en va
jurisdiccional, y que sera contrario a la efectividad del acceso a la tutela judicial
imponer ex lege una traba de este tipo43. Con ello conseguiramos recuperar el
43Recurdense las palabras del TC sobre los obstculos legales al acceso a la JCA, que conculcarn el
derecho a la tutela judicial del artculo 24 siempre que "sean innecesarios y excesivos y carezcan de
razonabilidad y proporcionalidad" (STC 158/1987, de 20 de octubre, 206/1987, de 21 de diciembre y
60/1989, de 16 de marzo). Defiende esta posibilidad SAINZ MORENO, F., "Obligacin de resolver y actos
presuntos", en La nueva LRJAAPP y del PAC, cit., pg. 148, para quien la necesidad de certificacin se
restringe a los actos presuntos que ponen fin a la va administrativa sin necesidad de interponer recurso
505
sentido originario del silencio negativo cuando se tratase de desestimacin en va

de recurso y superar, tambin, alguna de las dificultades prcticas que planteaba
la regulacin. Por ejemplo, permitira a la Administracin resolver expresamente
en cualquier momento, al no resultar aplicable en este caso la obligacin de
abstenerse de hacerlo "cuando se hubiese emitido la certificacin" contemplada
en el artculo 43.1 in fine de la LPAC. Y, correlativamente, se reabriran los plazos
impugnatorios al particular que hubiese optado por esperar a la resolucin
expresa, si sta resultaba ser denegatoria, sin que cupiese aplicar en estos casos
la doctrina del acto firme y consentido44; o se lograra la satisfaccin
extraprocesal de las pretensiones en caso de que el particular hubiese iniciado el
contencioso ante el silencio, y la resolucin tarda fuera estimatoria, evitndose
un proceso largo y costoso.
En fin, qu pretendi el legislador con esa nueva concepcin de la

inactividad de la Administracin que converta la mera ficcin o apariencia de
realidad en algo supuestamente real? Pareca ilgico, o al menos intil, presumir
la existencia de un acto -tpico acto administrativo, podramos decir- en un
momento en que el contencioso-administrativo se haba abierto a cualquier tipo o
modalidad de actuacin administrativa, incluida la inactividad. Si adems se
piensa cul habra de ser el contenido de ese "acto presunto", llegaremos a la
conclusin de que fue un artificio absolutamente intil cuando se trataba de actos
presuntos desestimatorios. Porque si la creacin ex lege de actos presuntos tena
sentido cuando se trataba de silencio positivo -en estos casos el acto tena como
contenido la peticin o actuacin del rgano inferior y en esos trminos se
entenda dictado-, no se sabe cules eran exactamente las ventajas de presumir
la existencia de un acto cuando el silencio era de efectos negativos.
ordinario, pero no en aquellos que han sido ya objeto de recurso, bastando la previa comunicacin a la
Administracin regulada en el artculo 110.3.
44Durante la vigencia de la LPA, la configuracin del silencio administrativo negativo como una simple
ficcin jurdica haca inaplicable a los resultados de dicha tcnica la doctrina de los actos "consentidos". Es
lgico si se piensa que el legislador no prevea el silencio negativo como un "acto presunto" y s,
exclusivamente, como un beneficio para el particular: al no existir acto administrativo mal podra aplicarse la
calificacin de consentido, ha reiterado el Tribunal Supremo. Vid. por todas la sentencia de 14 de noviembre
de 1988, az. 8930, sala 4, ponente F.J. Delgado Barrio. Tras la Ley 30/1992 la situacin se complica.
Entendido el silencio como generador de un autntico "acto administrativo" (presunto), se entender que
deviene firme y consentido una vez que ste se ha producido si el particular no lo recurre en los plazos
legalmente establecidos "a partir del da siguiente a la recepcin de la certificacin y, si sta no fue emitida en
plazo, a partir del da siguiente al de finalizacin de dicho plazo" (artculo 44.5).
506
Si a esta reflexin le aadimos que la regulacin de los actos presuntos

contenida en la Ley 30/1992 fue ms que confusa, la conclusin no puede ser
otra ms que la inidoneidad de la novedosa concepcin: cmo se producan los
actos presuntos: por el mero transcurso del plazo para resolver o por la
expedicin de la famosa certificacin de acto presunto o por el transcurso del
plazo para su emisin?; resultaban aplicables a los actos presuntos, en cuanto
verdaderos actos administrativos, las exigencias que respecto a los actos
expresos se continan estableciendo por la Jurisprudencia a fin de dar por
cumplido debidamente el requisito de procedibilidad?45;cules eran los plazos
legalmente establecidos para interponer el recurso contencioso?; resultaba
posible seguir aplicando la doctrina anterior que permita al particular optar por
esperar a la resolucin expresa?; poda la Administracin desestimar
expresamente lo concedido por silencio positivo con ocasin de la solicitud de la
certificacin de acto presunto?
Demasiados interrogantes para una de las instituciones centrales de la Ley

30/1992. Fueron varios los autores que tomaron posiciones respecto a estas
cuestiones46, pero no lleg a alcanzarse en los seis aos de vigencia del texto
original ese mnimo de seguridad jurdica que constitucionalmente se impone en
las relaciones entre los poderes pblicos y los ciudadanos.
En este clima comenz a gestarse la reforma de la Ley 30/1992, que

culmin con la Ley 4/1999.
V. LA CONTRARREFORMA OPERADA POR LA LEY 4/1999, DE 13 DE

ENERO, DE MODIFICACIN DE LA LEY 30/1992
La evidencia irrefutable del fracaso de la reforma operada en 1992 es la

aprobacin de la Ley 4/1999, de 13 de enero, que asume la tarea de modificar
los aspectos ms problemticos de la Ley 30/1992, segn la opinin de la
45Vid. GARCA-TREVIJANO GARNICA, E., El silencio administrativo..., cit., pgs. 27 y ss.

46Vid. entre otros los trabajos de GARRIDO FALLA, F., "La obligacin de resolver: actos presuntos y
silencio administrativo", REDA, nm. 82, 1994, pg. 189 y ss; GONZLEZ PREZ, J., "Los obstculos del
acceso a la Justicia administrativa", REDA, nm. 83, 1994, pg. 357 y ss.; SAINZ DE ROBLES, F., "El
llamado silencio administrativo: un escndalo en el Estado de Derecho", en La proteccin jurdica del
ciudadano, cit., I, pg. 617 y ss., y todos los citados en notas precedentes.
507
doctrina y de los aplicadores del derecho: fundamentalmente, la regulacin del

silencio administrativo..., en palabras de su Exposicin de Motivos (I).
El legislador de 1999 vuelve sobre sus pasos, retomando la institucin del

silencio como nica va para luchar contra ciertas patologas del procedimiento
ajenas al correcto funcionamiento de la Administracin y reconociendo como
ilusorias las palabras de la Exposicin de Motivos de la Ley 30/1992, en las que
ingenuamente se daba por superado el silencio administrativo a favor de la
resolucin expresa de los procedimientos.
En primer lugar, se retoma la concepcin del silencio negativo en los

procedimientos iniciados a solicitud del interesado (artculo 43) como simple
ficcin jurdica con los solos efectos de permitir a los interesados la interposicin
del recurso administrativo o contencioso-administrativo (apartado 3, prrafo 2).
Lo que contrasta con el efecto que se confiere al silencio positivo, considerado
como acto administrativo finalizador del procedimiento (apartado 3, prrafo 1),
susceptible de producir efectos tanto ante la Administracin como ante cualquier
persona (apartado 5).
En segundo lugar, se precisa el alcance y la funcionalidad de la

certificacin de acto presunto, concebida en la nueva versin del artculo 43
como un simple medio de acreditacin (junto a cualquier medio de prueba
admitido en Derecho, como se dispone en el apartado 5 de dicho artculo) del
silencio administrativo, sin condicionar el contenido presunto de la estimacin ni
alterar el dies a quo de la eficacia derivada de la estimacin presunta.
En tercer lugar, y en coherencia con las dos consideraciones anteriores,

la obligacin de dictar resolucin expresa se matiza: a) en los casos de silencio
positivo, dicha resolucin no puede contradecir el sentido del silencio, evitando
las disfuncionalidades que haba generado una indebida aplicacin del artculo
43 de la Ley 30/1992 con anterioridad a esta reforma, ante la creciente
tendencia de las Administraciones Pblicas a denegar expresamente lo
concedido mediante acto presunto, que vena a ser una forma de revisar actos
favorables sin atenerse a los procedimientos de revisin de oficio previstos en
la Ley; b) en los casos de silencio negativo, la resolucin expresa posterior no
508
quedar vinculada por el sentido desestimatorio del silencio (artculo 43,

apartado 4), consecuencia lgica de la inexistencia de voluntad administrativa
previa.
Finalmente, se mantiene la generalizacin terica del silencio positivo,

exigiendo esta vez una norma con rango de ley o de Derecho comunitario para
invertir la regla. Si bien se mantiene el carcter desestimatorio respecto de los
procedimientos de ejercicio del derecho de peticin (artculo 29 de la CE),
aquellos cuya estimacin tuviera como consecuencia que se transfieran al
solicitante o a terceros facultades relativas al dominio pblico o al servicio
pblico, as como los procedimientos de impugnacin de actos y disposiciones
(artculo 43.2, con la excepcin ya citada respecto a la desestimacin por
silencio del recurso de alzada planteado contra el silencio de la
Administracin).
La regulacin contenida en la Ley 4/1999 es coherente y razonable. Tal

vez innecesaria, y en ese sentido comienzan a alzarse voces muy autorizadas
que reclaman una superacin definitiva del artificio del acto presunto. Sin
dudar de las posibilidades que se abriran en nuestro ordenamiento jurdico en
el caso de abandonar la tcnica, hoy por hoy el acto presunto tiene una
funcionalidad interesante que permite superar algunos escollos importantes
derivados de la difcil aplicacin a ese acto imaginario de la doctrina propia de
los actos en sentido estricto.
En primer lugar, la necesaria congruencia que se predica de la

resolucin respecto a las peticiones formuladas por el interesado (artculo
89.2), permite afirmar que el acto presunto tiene un contenido claro y
predeterminado: el integrado por las peticiones realizadas por el iniciador del
procedimiento. Cuando la Administracin calla y otorga, lo hace respecto a
todas y cada una de las peticiones no atendidas, que constituirn a la postre el
contenido del acto nacido de la inactividad formal. La cuestin tiene una
indudable trascendencia prctica, sobre todo para hacer frente a una de las
objeciones que tradicionalmente se predicaron del silencio positivo: que esta
tcnica era intil cuando su eficacia dependa de una actuacin administrativa
posterior.
509
Hoy en da existen mecanismos eficaces y contundentes para hacer

frente a la pasividad administrativa. Me refiero a la posibilidad abierta con la
pretensin de condena prevista en el artculo 29 de la LJCA de 1998 como
solucin procesal idnea contra la falta de actuacin material de la
Administracin (artculo 29 LJCA). Habra que preguntarse si es subsumible el
supuesto analizado (acto presunto no ejecutado) en alguna de tales acciones.
Para ello hay que partir de un dato aclaratorio: no se trata de impugnar la
inactividad formal; sta ya se ha producido y de ella ha surgido un acto
presunto que precisa de una actuacin material de ejecucin. Es sta ltima
la que falta, es decir, a la inactividad formal se superpone una actividad
material. Contra la primera, el remedio jurdico es el acto presunto, contra la
segunda, el remedio jurdico es la pretensin de condena del artculo 29 LJCA.
Podra, por tanto, entablarse una accin de condena contra la Administracin
para que cumpla las obligaciones en los concretos trminos en que estn
establecidas (artculo 32.1) en el acto presunto o, lo que es lo mismo, en la
solicitud con la que se inici el procedimiento-.
En segundo lugar, la identificacin del silencio positivo con el acto

presunto permite clarificar las reglas de plazos ante la inexistencia de
notificacin. El artculo 58 Ley 30/1992 establece con carcter general que se
notificarn a los interesados las resoluciones y actos administrativos que
afecten a sus derechos e intereses (apartado 1), notificaciones que habrn de
contener el texto ntegro de la resolucin, con indicacin de si es o no
definitivo en la va administrativa, la expresin de los recursos que procedan,
rgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin
perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cualquier otro
que estimen procedente (apartado 2). La peculiaridad del acto presunto, en
cuanto que acto no notificado, carece de trascendencia en el marco de un
procedimiento estereotipado, circunscrito a dos intereses definidos y
coincidentes (de ah el carcter positivo del silencio) que son el del ciudadano
que inicia el procedimiento y los intereses generales representados por la
Administracin. Lo que el peticionario persigue es la estimacin de su peticin,
y se dar normalmente por satisfecho con la anuencia de la Administracin,
aun cuando provenga de un mximo desinters por el asunto. Pero la realidad
510
nos ensea que casi siempre lo favorable a uno es desfavorable a otro o a

otros muchos. Y que lo que para uno es intachable para lo dems puede ser
muy criticable. Desde esta otra perspectiva, no hay resoluciones estimatorias
necesariamente neutrales; al contrario, las estimaciones pueden ser tan
contenciosas como las desestimaciones. La imposibilidad de conocer los
recursos que procedan contra el acto y dems datos referentes a su posible
impugnacin exigidos como parte de la resolucin por el artculo 89.3 de Ley
30/1992 tiene indudable importancia en este segundo caso, por lo dems muy
habitual, cuando el beneficio que la estimacin reporta al peticionario se
convierte en un perjuicio para terceros cuyos intereses se oponen al de aqul.
Tratndose de interesados que hayan participado en el procedimiento, y a los
que se supone conocedores de la solicitud estimada, podra asimilarse su
situacin a la del ciudadano que recibe una notificacin defectuosa por carecer
de los datos establecidos en el artculo 58.2 Ley 30/1992, excepto el texto
ntegro que se equiparara en estos casos a la solicitud presentada por el
peticionario. Para terceros afectados que no llegaron a tener la posibilidad de
conocer los trminos de la solicitud ni la fecha de produccin del acto presunto,
debera regir la regla aplicable al supuesto de notificaciones inexistentes: el
recurso no tendra en estos casos un dies a quo prefijado para su interposicin,
de tal forma que podr interponerse en cualquier momento posterior al
nacimiento del acto presunto.
En tercer lugar, el reconocimiento del acto presunto facilita la comprensin

de una de las principales novedades que incorpora la regulacin del silencio: las
resoluciones tardas. El legislador era consciente de las quiebras y los
interrogantes que haba planteado la regulacin tanto de la LPA como de la Ley
30/1992 a propsito de este tema, sobre todo respecto a la posibilidad de revisar
mediante una resolucin expresa lo otorgado o denegado por silencio, sin ms
que dictar el acto que en su da se hizo esperar. La distinta naturaleza jurdica
que se reconoce al silencio positivo y al negativo permite hacer una regulacin
ms acorde con la funcionalidad de cada una de las versiones y superar al mismo
tiempo algunas de las crticas vertidas de forma generalizada estando en vigor la
LPA. As, de forma tan simple como coherente, el legislador dispone en el artculo
43.4 que en los casos de estimacin por silencio administrativo, la resolucin
511
expresa posterior a la produccin del acto slo podr dictarse de ser

confirmatoria del mismo .... Nacido el acto presunto- y desplegados sus
efectos por el mero transcurso del plazo mximo para resolver el procedimiento,
lo hace con todas sus consecuencias, como si de una verdadera resolucin se
tratara. Su contenido, por ser favorable, no podr ser desconocido ni contradicho
por la Administracin si no es por las vas de revisin previstas en la propia Ley
30/1992. Del mismo modo, la resolucin posterior expresa confirmatoria del acto
presunto tampoco plantear mayores problemas si se comprende cul es la
verdadera naturaleza de dicha resolucin. Se trata de un acto confirmatorio de
otro anterior, por lo cual sus efectos se restringirn a dotar de seguridad jurdica a
las relaciones administrativas, sin que pueda concebirse como instrumento para
reabrir los plazos de los recursos administrativos o contencioso-administrativos,
cuando el acto originario haya devenido firme y consentido, al recaer en tal caso
sobre el intento reaccional una clara causa de inadmisibilidad del recurso
presentado.
Ahora bien, estas ltimas afirmaciones se tambalean cuado se proyectan

sobre actos presuntos contrarios a derecho. En tales casos, la doctrina mantiene
todava una disputa planteada hace dcadas que se puede reconducir a dos
posturas difcilmente reconciliables: la primera, pasa por entender que el acto
presunto existe independientemente de su conformidad con el ordenamiento
jurdico, sin perjuicio de que pueda llegar a declararse su nulidad o anulacin por
las vas establecidas en el ordenamiento jurdico para obtener tal resultado;
enfrente, se sitan quienes consideran que nunca se podr conseguir
presuntamente nada que no hubiera sido posible obtener expresamente, lo que
significa que en estos casos de contravencin de la legalidad el acto presunto no
habra llegado a producirse.
En la primera direccin, se orienta el artculo 62.1. de la Ley 30/1992, al

declarar nulos de pleno derecho los actos expresos y presuntos contrarios al
ordenamiento jurdico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se
carezca de los requisitos esenciales para su adquisicin.
En la segunda, la legislacin urbanstica, que tradicionalmente ha

declarado que en ningn caso se entendern adquiridas por silencio
512
administrativo facultades en contra de la legislacin o del planeamiento

urbanstico47.
Resulta muy coherente la posicin defendida por CHOLBI CACH48, en

su intento por integrar las reglas contenidas en la legislacin de procedimiento
administrativo comn y la legislacin urbanstica. A juicio del autor, la
imposibilidad de adquirir facultades por silencio positivo declarada en la normativa
urbanstica es una de las excepciones que admite precisamente el artculo 43 de
la Ley 30/1992 cuando excepciona del rgimen general del silencio estimatorio
los supuestos recogidos en una norma con rango de ley o norma de Derecho
comunitario. En estos casos, dicha norma con rango de Ley es, con carcter
bsico, el que establece la ley estatal del suelo (se refera al entonces vigente
artculo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo TRLS- de 1992) y, en su
caso, las leyes autonmicas de desarrollo que no podrn contravenir dicha
legislacin bsica. La consecuencia es muy clara: cuando lo que se pretende
adquirir es contrario al ordenamiento jurdico, el silencio es desestimatorio. De ah
que la Administracin pueda dictar posteriormente resolucin expresa tarda
denegatoria de la licencia sin que deba darse a la misma carcter revocatorio ni
deba exigirse la tramitacin de uno de los procedimientos de revisin de actos
porque tal acto nunca existi.
El TS ha tenido la ocasin de terciar en la polmica, con una sentencia

dictada en inters de ley el 28 de enero de 2009 (RJ 2009/1471), que confirma la
tesis de CHOLBI. El TS reconoce que la regla general en el ordenamiento jurdico
espaol es el silencio positivo, pero la propia normativa contiene la salvedad de
que otra norma con rango de ley o norma de Derecho Comunitario establezca lo
contrario, y esto es lo que han hecho primero el TRLS de 1992 en su artculo
242.6 y en la actualidad el TRLS de 2008 en el equivalente artculo 8.1.b. Por
47 Artculo 178.3 del TRLS de 1976, artculo 242.6 TRLS de 1992, disposicin derogatoria nica, 3, de la
Ley 6/1998 y actualmente artculo 81.1b del TRLS de 2008.
48 Vid. A vueltas con el silencio administrativo en el otorgamiento de licencias urbansticas: su
aplicacin en los supuestos de contravencin de la normativa urbanstica. Anlisis de las sentencias de
TSJ de la Comunidad Valenciana de 24/11/2006 y TSJ de La Rioja de 15/9/2006, Revista Prctica
Urbanstica, nm. 62, pg. 59 y ss.
513
consiguiente, y conforme a ellos, no pueden entenderse adquiridas por silencio

administrativo licencias en contra de la ordenacin territorial o urbanstica49.
Como veremos, la legislacin anti-crisis ha provocado un cambio de

direccin definitivo en esta materia urbanstica, tpicamente reservada al silencio
positivo.
VI. LA DECLARACIN JURISPRUDENCIAL DE LA INEXISTENCIA DE

PLAZOS PARA RECURRIR CONTRA UN SILENCIO ADMINISTRATIVO
DESESTIMATORIO
Tras un lustro de aplicacin de la Ley 30/1992, la Ley 29/1998, de 13 de

julio, reguladora de la Jurisdiccin contencioso-administrativa introdujo un
elemento ms para la polmica, que habra de redundar en un trascendente
avance en la aplicacin de la tcnica del silencio administrativo. Con algunos
titubeos y bastante inseguridad50, el legislador de 1998 regul los plazos para
recurrir en va jurisdiccional y dispuso en el artculo 46.1 un plazo de dos
meses si el acto era expreso y de seis meses si el acto era presunto. Pareca,
entonces, razonable pensar que el plazo afectaba a los supuestos de silencio
positivo y negativo, ambos generadores, como se sabe, de actos presuntos
bajo la vigencia de la Ley 30/1992.
Tan solo un ao despus, la Ley 4/1999 retoma la tradicin legislativa y

declara que el silencio positivo genera verdaderos actos presuntos, mientras
que el silencio negativo no pasa de ser una mera ficcin jurdica de efectos
puramente procesales que permite a los interesados la interposicin del
recurso administrativo o contencioso-administrativo que proceda (artculo 43.3).
49 de manera concluye su argumentacin el TS- que la resolucin de la Sala de lo Contencioso-

administrativo del TSJ, al declarar lo contrario, es errnea y gravemente daosa para el inters general
porque elimina una garanta encaminada a preservar la legalidad urbanstica.
50 Para justificar esta afirmacin basta con hacer un repaso de los vaivenes del anteproyecto y del
proyecto de ley de la Jurisdiccin contencioso-administrativa durante su tramitacin parlamentaria. Vid.
un anlisis de la evolucin del texto en GONZLEZ PREZ, J., Comentarios a la Ley de la Jurisdiccin
contencioso-administrativa (Ley 29/1998, de 13 de julio), Ed. Cvitas, 4 ed., 2003, vol. II. Vid. tambin
los comentarios de CANO CAMPOS, T., Silencio administrativo negativo y plazos para recurrir: un
estudio crtico de la normativa vigente a la luz de la reciente Jurisprudencia constitucional, REDA nm.
122, 2004, pags. 257 y ss., quien considera que el legislador de 1998, cuando redact el artculo 46, lo
haca ya sobre la base de un proyecto que conoca y que tena en mente, razn que explica el hecho de
que se hiciese referencia en el apartado 4 del precepto a un recurso el de reposicin- que la Ley 30/1992
haba eliminado pero que resucitara la Ley 4/1999.
514
Al disponer los plazos para interponer el recurso de alzada y el de reposicin

seala como dies a quo el siguiente a aquel en que, de acuerdo con su
normativa especfica, se produzcan los efectos del silencio (artculo 115.1) o el
acto presunto (artculo 117.1).
Una vez ms, los esfuerzos de interpretacin se centraron en valorar la

aplicabilidad de los plazos para recurrir al silencio desestimatorio51, con la
doctrina y la jurisprudencia divididas en torno a si era conveniente, razonable o
necesario establecer o eliminar los plazos para recurrir en va administrativa o
jurisdiccional cuando la Administracin haba incumplido su obligacin de
resolver expresamente los procedimientos.
No hubo una corriente doctrinal unvoca. Los argumentos y el peso

cientfico de quienes consideraron que los plazos para recurrir previstos en las
leyes de procedimiento y contenciosa seguan siendo aplicables a todos los
supuestos de silencio (GARRIDO FALLA y FERNNDEZ PASTRANA52), se
contrarrestaron sin duda alguna por los que sostuvieron una lnea opuesta
(GARCA DE ENTERRA53) o matizada, como la de entender vigentes los
plazos en caso de silencio desestimatorio con la reapertura de los mismos si se
produca una resolucin expresa tarda, o la de aplicar al silencio
desestimatorio el rgimen de las notificaciones defectuosas. La jurisprudencia
tambin se mostr titubeante.
Un Auto del TSJ de Madrid de 25 de noviembre de 1999 abri la espita

al afirmar que el artculo 46.1 de la LJCA haba sido derogado tras la reforma
de la Ley 4/1999 y su configuracin del silencio negativo como ficcin jurdica
no generadora de actos presuntos, retomando la idea de que no cabe apreciar
51 Muy grficamente, el profesor SORIANO, E., Silencio administrativo e impugnacin jurisdiccional:

la resurreccin de un Lzaro administrativo, RAP, nm. 151, se refiri a la resurreccin de un Lzaro
administrativo, el silencio administrativo como ficcin legal, como fantasma de una resolucin.
52 Vid. Rgimen jurdico y procedimiento de las Administraciones Pblicas (Un estudio de las Leyes
30/1992 y 4/1999), Civitas, 3 ed.
53 Vid. La inexistencia de plazo para recurrir el silencio administrativo en va contenciosa. Derogacin
del artculo 46.1 de la LJCA de 1998. Un Auto de la Seccin 5 de la Sala de lo Contencioso-
administrativo del TSJ de Madrid de 25 de noviembre de 1999 (recurso 261/99), REDA nm. 105.
515
extemporaneidad en la va jurisdiccional cuando la Administracin incumple su

obligacin de resolver54.
Sin embargo, la doctrina del Auto no fue unnime ni incontestada. El

principio de seguridad jurdica se esgrimi como argumento comodn, unas
veces para justificar la existencia de plazos y la preclusin del silencio
negativo55, otras para lo contrario, es decir, para afirmar la inaplicacin de los
plazos procesales a aquel silencio56.
El 24 de enero de 2004, la Seccin 2 de la Sala de lo Contencioso-

administrativo del Tribunal Supremo dicta una sentencia calificada de
trascendental57, que aborda directamente la cuestin, y se pronuncia con una
fundamentacin jurdica irrefutable sobre el artculo 46.1 de la LJCA:
la remisin que el artculo 46.1 de la Ley Jurisdiccional hace al acto

presunto, no es susceptible de ser aplicada al silencio negativo, pues la
regulacin que del silencio negativo se hace en la Ley 30/1992 lo configura
como una ficcin y no como un acto presunto .
el artculo 46.1 LJCA se refiere sin duda al plazo para recurrir ante
ese orden jurisdiccional respecto de actos presuntos Mas tratndose de
silencio negativo, desde la reforma de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, ya
no cabe hablar de actos presuntos desestimatorios sino slo -nuevamente- de
ficcin legal que abre la posibilidad de impugnacin, en beneficio del interesado
Por ello, el supuesto de desestimaciones por silencio negativo ya no puede
54 Dicho Auto fue comentado por diversos especialistas. Vid. por todos, el comentario realizado por
GARCA DE ENTERRA, E., op. cit.
55 Vid. por todas la STS de 14 de octubre de 2003 (RJ 8876/2003), en la que se expone que tal ficcin y
el derecho del administrado no puede perpetuarse en el tiempo, hasta el punto de estimar, que en el
caso de autos una peticin formulada en 1979, aun estaba viva en 1986, ya que por un lado el principio de
seguridad jurdica, vigente en nuestro ordenamiento y reconocido en la Constitucin, artculo 9, aparece
en contra de la posibilidad de existan situaciones pendientes de resolver durante ms de siete aos,
cuando ninguna de las partes ha hecho actuacin alguna y cuando adems esa pendencia puede afectar a
derechos de terceros. En defensa de esta tesis, vid. GONZLEZ PREZ, J., op. cit., respecto a los
llamados procedimientos triangulares.
56 Vid. por todas la STS de 7 de noviembre de 1999 (RJ 849/2000): Sin que, por lo dems, valga
redargir que tal interpretacin genere inseguridad jurdica ya que la Administracin siempre tiene en su
mano la posibilidad de evitarla dictando una resolucin expresa, como es su obligacin.
57La Sentencia de 24 de enero de 2004 no pas desapercibida en la doctrina iusadministrativista. Vid. el
comentario de PREZ ANDRS, M.E., Una sentencia trascendental sobre la inexistencia de plazo para
interponer el recurso contencioso-administrativo frente al silencio administrativo negativo, RAP, nm.
164.
516
entenderse comprendido en la previsin del artculo 46.1 LJCA, promulgada en

un momento en que la Ley 30/1992 s pareca considerar tales
desestimaciones como verdaderos actos y no simplemente como una ficcin
legal .
Concluye la sentencia reiterando una anterior jurisprudencia:
7. Desde tales premisas, se comprende que quepa concluir -como

hacemos- que en la ordenacin legal comentada encuentra de nuevo perfecto
encaje la doctrina jurisprudencial en virtud de la cual no cabe apreciar
extemporaneidad en la va jurisdiccional cuando la Administracin incumple su
obligacin de resolver.
Pero en su argumentacin da un paso ms, que lleva al TS a unas

conclusiones a mi juicio desproporcionadas y contrarias al principio pro actione
al que se refiri el TC:
el actual artculo 42.4.2 de la Ley 30/1992 dispone: En todo caso,

las Administraciones pblicas informarn a los interesados del plazo mximo
normativamente establecido para la resolucin y notificacin de los
procedimientos, as como de los efectos que pueda producir el silencio
administrativo, incluyendo dicha mencin en la notificacin o publicacin del
acuerdo de iniciacin de oficio, o en comunicacin que se les dirigir al efecto
dentro de los diez das siguientes a la recepcin de la solicitud en el registro del
rgano competente para su tramitacin. En este ltimo caso, la comunicacin
indicar adems la fecha en que la solicitud ha sido recibida por el rgano
competente.
El precepto tiene su origen en el mandato del artculo noveno de la

Constitucin, desarrollado por el legislador, precisamente, para garantizar la
seguridad jurdica. En l se establece una regla general, universal, que no
admite excepciones: en todo caso, regla general que se dirige a las
Administraciones Pblicas (todas) quienes necesariamente informarn a los
interesados y un contenido explcito de ese mandato informativo. La exgesis
de este texto, complementada con la doctrina constitucional antes transcrita,
517
obliga a concluir que en tanto las Administraciones Pblicas no informen a los

interesados de los extremos a que dicho precepto se refiere los plazos para la
interposicin de los recursos no empiezan a correr.
La aseveracin anterior puede transcribirse en sentido inverso,

afirmativo, para comprender todo su alcance: si las Administraciones Pblicas
informan a los interesados de los extremos a que se refiere el artculo 42.4 de
la LPAC la interposicin de los recursos queda sometida a plazo. No se
alcanza a comprender el razonamiento, que pretende exculpar a la
Administracin incumplidora de su deber de resolver cuando haya comunicado
al interesado, anticipadamente, los recursos procedentes. Es una interpretacin
desproporcionada, o, en palabras ya reproducidas del TC, prima la inactividad
administrativa convirtiendo lo que conforme a la legalidad vigente era una
obligacin para la Administracin la de resolver expresamente - en una
opcin, y en obligacin del ciudadano lo que conforme a la misma legalidad era
un derecho someter el conocimiento de la cuestin controvertida a los
Tribunales sin necesidad de esperar a una resolucin expresa una vez
superado un determinado perodo de inactividad administrativa (FJ. 5 de la
STC 220/2003).
Es ms, esta misma sentencia 220/2003 expone una tesis contraria a la

sostenida por el Tribunal Supremo, al disponer con enorme claridad que no es
posible entender que la resolucin desestimatoria presunta de un recurso de
reposicin, por silencio administrativo de carcter negativo, rene, en modo
alguno, los requisitos formales de que se debe revestir todo acto administrativo
por el simple hecho de que el acto impugnado sobre el que pende la
inactividad administrativa incluy una detallada instruccin de recursos,
presentes y futuros (FJ. 5).
La declaracin jurisprudencial de 2004 parece orientada a ofrecer a la

Administracin una opcin que el legislador no le ha dado: o resolver
expresamente o, en su defecto, informar anticipadamente de los efectos del
silencio, especificando los eventuales recursos y sus plazos. Sin ms
consecuencias para la Administracin incumplidora, pero s con muchas ms
exigencias para el afectado por el silencio, que se ver encorsetado por la
518
preclusin de los plazos y ante la obligacin de recurrir desconociendo las

razones por las cuales no se ha accedido a su solicitud o a su recurso.
La tesis jurisprudencial ha sido reforzada por una sentencia del TC, la

14/2006, de 16 de enero, en la que, tras relatar con gran detalle y pulcritud la
evolucin sufrida por el silencio administrativo desde su regulacin en la LPA
hasta la actualidad, se detiene en el anlisis del vigente artculo 42 para
determinar que, efectivamente, y tal y como ha expuesto el Tribunal Supremo
en su sentencia de 23 de enero de 2004, el legislador relaciona la obligacin de
resolver con la de informacin al interesado de los plazos mximos de
resolucin y notificacin as como de los efectos del silencio. Lo cierto es que el
discurso le lleva a mantener una tesis muy avanzada respecto al plazo para
recurrir contra el silencio (sin consideracin a plazo alguno) pero introduce un
matiz un tanto preocupante y que deja abierta la cuestin: Sin embargo,
cuanto acaba de decirse no significa que no pueda utilizarse otra interpretacin
cuando no concurra la infraccin del deber de informacin a que se refiere el
artculo 42.4.2, reformado, de la Ley 30/199258.
La polmica no se ha zanjado. Tan slo ha cambiado de rumbo. Por eso

las dos sentencias comentadas tienen sabor agridulce. La esperada
confirmacin de que no existen plazos para recurrir contra desestimaciones por
silencio se enturbia con un nuevo elemento para la discusin: la posibilidad de
que dicho plazo exista cuando, pese a no haberse resuelto expresamente, se
haya cumplido con el deber de informar a los interesados del plazo mximo
normativamente establecido para la resolucin y notificacin de los
procedimientos, as como de los efectos que pueda producir el silencio
administrativo.
VII. LAS LTIMAS REFORMAS DEL RGIMEN JURDICO DEL SILENCIO

ADMINISTRATIVO
58 Vid. un comentario crtico de la STC 14/2006, de 16 de enero de RAVENTS SOLER, A. y MACAS

CASTAO, J.M., A vueltas con el silencio administrativo y el plazo de interposicin del recurso
contencioso-administrativo. Crtica urgente de la STC 14/2006, de 16 de enero. Una oportunidad
perdida, Diario La Ley, nm. 6468, 24 de abril de 2006.
519
a) La generalizacin del silencio positivo en la Directiva de Servicios y su

discutible transposicin al ordenamiento espaol
La Directiva 2006/123/CE, de 12 de diciembre, relativa a los servicios en

el mercado interior (en adelante Directiva de Servicios) aporta un nuevo
ingrediente al estudio de la tcnica del silencio administrativo y promueve la
adopcin de nuevos remedios jurdicos que puedan resultar ms acordes con
los tiempos que corren y, sobre todo, con las aspiraciones de lograr un
mercado libre y competitivo. Es precisamente esta ltima intencin favorecer
un mercado competitivo de servicios que obligue a los Estados miembros a
suprimir barreras para la circulacin transfronteriza de servicios y que, al mismo
tiempo, ofrezca a los consumidores mayor transparencia e informacin- la que
mueve al Parlamento y al Consejo europeos a adoptar medidas.
Se procede, por un lado, a eliminar los obstculos que se oponen a la

libertad de establecimiento de los prestadores en los Estados miembros y a la
libre circulacin de servicios y, por otro lado, a garantizar, tanto a los
destinatarios como a los prestadores de servicios, la seguridad jurdica
necesaria para el ejercicio efectivo de estas dos libertades fundamentales
(considerando 5).
Entre las medidas ms destacadas se encuentra la restriccin de los

procedimientos autorizatorios a aquellos casos en que no resultara eficaz
hacer un control a posteriori, habida cuenta de la imposibilidad de comprobar a
posteriori los defectos de los servicios en cuestin y habida cuenta de los
riesgos y peligros que se derivaran de la inexistencia de un control a priori
(considerando 54). Cuando la autorizacin resulte necesaria, la Directiva
establece como regla general el silencio positivo al disponer que en ausencia
de un rgimen distinto y a falta de respuesta dentro de plazo, debe
considerarse que la autorizacin ha sido concedida. Y condiciona cualquier
regla excepcional a la concurrencia de razones imperiosas de inters general,
520
nocin que en su da perfil el Tribunal de Justicia de las Comunidades

Europeas y que recoge el prembulo de la propia Directiva59.
En cumplimiento de los objetivos mencionados, la Directiva regula el

silencio administrativo en el artculo 13:
4. A falta de respuesta en el plazo fijado o ampliado con arreglo al

apartado 3, se considerar que la autorizacin est concedida. No obstante, se
podr prever un rgimen distinto cuando dicho rgimen est justificado por una
razn imperiosa de inters general, incluidos los legtimos intereses de
terceros.
Y para completar la regulacin:
5. El remitente de toda solicitud de autorizacin deber recibir lo antes

posible un acuse de recibo en el que se indique lo siguiente:
c) cuando proceda, la indicacin de que, a falta de respuesta una vez

transcurrido el plazo establecido, se considerar concedida la autorizacin.
La transposicin de la Directiva de Servicios al Derecho espaol se

produjo mediante la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre libre acceso a las
actividades de servicios y su ejercicio, de carcter bsico.
En su captulo II, bajo el ttulo Libertad de establecimiento de los

prestadores de servicios, regula los procedimientos de autorizacin
disponiendo:
59 El concepto de razones imperiosas de inters general al que se hace referencia en determinadas

prescripciones de la presente Directiva ha sido desarrollado por el Tribunal de Justicia en una
jurisprudencia relativa a los artculos 43 y 49 del Tratado y puede seguir evolucionando. La nocin
reconocida en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia abarca al menos los mbitos siguientes: orden
pblico, seguridad pblica, en el sentido de los artculos 46y 55 del Tratado, mantenimiento del orden de
la sociedad, objetivos de poltica social, proteccin de los destinatarios de los servicios, proteccin del
consumidor, proteccin de los trabajadores, incluida su proteccin social, bienestar animal, preservacin
del equilibrio financiero de los regmenes de seguridad social, prevencin de fraudes, prevencin de la
competencia desleal, proteccin del medio ambiente y del entorno urbano, incluida la planificacin
urbana y rural, proteccin de los acreedores, garanta de una buena administracin de justicia, seguridad
vial, proteccin de la propiedad intelectual e industrial, objetivos de poltica cultural, incluida la
salvaguardia de la libertad de expresin de los diversos componentes (en especial los valores sociales,
culturales, religiosos y filosficos de la sociedad), la necesidad de garantizar un alto nivel de educacin,
mantenimiento de la diversidad de prensa, fomento de la lengua nacional, conservacin del patrimonio
nacional histrico y artstico y poltica veterinaria.
521
Los procedimientos debern ser claros e inequvocos

transparentes En todo caso, debern respetar las disposiciones recogidas
en la Ley 30/1992 as como garantizar la aplicacin general del silencio
administrativo positivo y que los supuestos de silencio administrativo negativo
constituyan excepciones previstas en una norma con rango de ley justificadas
por razones imperiosas de inters general.
Pocos das despus se aprob la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de

modificacin de diversas leyes para su adaptacin a la Ley 17/2009 (conocida
como Ley mnibus). Entre las llamadas medidas horizontales (Ttulo I de la
Ley) se modifica el artculo 43 de la Ley 30/2992, que queda redactado en
cuatro apartados. La novedad se introduce en el primero:
1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin

perjuicio de la resolucin que la Administracin debe dictar en la forma prevista
en el apartado 3 de este artculo, el vencimiento del plazo mximo sin haberse
notificado resolucin expresa legitima al interesado o interesados que hubieran
deducido la solicitud para entenderla estimada por silencio administrativo,
excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley por razones
imperiosas de inters general o una norma de Derecho comunitario
establezcan lo contrario.
Asimismo, el silencio tendr efecto desestimatorio en los procedimientos

relativos al ejercicio del derecho de peticin, a que se refiere el artculo 29 de la
Constitucin, aquellos cuya estimacin tuviera como consecuencia que se
transfieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio pblico o al
servicio pblico, as como los procedimientos de impugnacin de actos y
disposiciones. No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto
contra la desestimacin por silencio administrativo de una solicitud por el
transcurso del plazo, se entender estimado el mismo si, llegado el plazo de
resolucin, el rgano administrativo competente no dictase resolucin expresa
sobre el mismo.
Este primer apartado del reformado artculo 43 recoge el contenido de

los apartados 1 y 2 de la Ley 30/1992 incorporando, por exigencias de la Ley
522
17/2009, la referencia a las razones imperiosas de inters general para

determinar los supuestos en los que una norma con rango legal puede
establecer silencio negativo. Se introduce, pues, un nuevo elemento que
deber condicionar las excepciones que las leyes pretendan hacer al silencio
positivo. No bastar una norma de rango suficiente la realidad puso de
manifiesto la disposicin del legislador a excepcionar el silencio positivo- sino
que ser necesario, en el futuro, justificar que existe una razn imperiosa de
inters general para hacerlo, encajando las excepciones en alguno de los
supuestos del extenso concepto del Tribunal De Justicia de las Comunidades
Europeas.
Esta referencia obligada a las razones imperiosas de inters general

pareci quedar en entredicho respecto a las excepciones al silencio positivo
preexistentes a la Ley 25/2009 a la vista de la literalidad de la Disposicin
adicional 4 de la propia Ley. Bajo el ttulo Aplicacin de los requisitos
previstos para el silencio administrativo desestimatorio regulado en normas
preexistentes, se seal:
A los efectos previstos en el primer prrafo del artculo 43.1 de la Ley

30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones
Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, de acuerdo con la
redaccin dada por la presente Ley, se entender que concurren razones
imperiosas de inters general en aqullos procedimientos que, habiendo sido
regulados con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley por normas con
rango de ley o de Derecho comunitario, prevean efectos desestimatorios a la
falta de notificacin de la resolucin expresa del procedimiento en el plazo
previsto.
La disposicin me caus perplejidad. No poda imaginar, durante la

lectura reposada de la Ley mnibus, que me iba a topar con un modo tan
burdo no slo de hacer caer en saco roto los objetivos de la reforma, sino de
vulnerar el espritu de la propia Directiva de Servicios. Estbamos ante una
sanacin de cuantos procedimientos haban sido sometidos por la Ley
30/1992 al silencio negativo? Acaso el legislador estatal daba por buena la
situacin anterior a esta Ley y no se senta reflejado en el retrato de la situacin
523
que en su da incluy el prembulo de la Directiva? La Disposicin Adicional

analizada hace, precisamente, lo contrario: exime al legislador estatal y
autonmico de evaluar su normativa anterior y da por buenos todos y cada uno
de los supuestos de silencio desestimatorio vigentes a la entrada en vigor de
esta Ley. Mi reaccin ante dicha Disposicin qued reflejada por escrito en
alguna ocasin60.
Afortunadamente, el legislador ha vuelto sobre sus pasos poco tiempo

despus, con la aprobacin de la Ley de Economa Sostenible, a la que me
referir a continuacin.
b) El impacto de la crisis econmica sobre la tcnica del silencio

administrativo
El 4 de marzo de 2011 se aprueba en Espaa la Ley de Economa

Sostenible. Como reza su Exposicin de Motivos, pretende afrontar la crisis
econmica en consonancia con las pautas adoptadas por el grupo de pases
del llamado G20 y con las decisiones de la Unin Europea, a travs de un
conjunto de acciones dirigidas a reforzar el sistema financiero y a contener la
acentuada cada de la actividad, paliando sus consecuencias tanto en el mbito
econmico como en el social.
El Ttulo II de la Ley introduce una serie de novedades directamente

vinculadas con el impulso de la competitividad del modelo econmico espaol,
eliminando obstculos administrativos y tributarios, actuando especficamente
sobre tres ejes de mejora de la competitividad de las empresas espaolas: el
desarrollo de la sociedad de la informacin, un nuevo marco de relacin con el
60 Cfr. mi aportacin al Libro Homenaje al profesor Baena La Administracin Pblica entre dos siglos,
INAP, 2010, cit., pgs. 1497 y ss.: Se ha perdido la ocasin de evaluar lo existente y reconsiderar
muchos de los casos de silencio a la vista de las nuevas exigencias de la Directiva de Servicios (la
concurrencia de razones imperiosas de inters general). Confo en que los legisladores autonmicos
operen con una mayor dosis de autocrtica y evalen las largas listas de procedimientos regidos por
silencio negativo para alcanzar la finalidad ltima de esta normativa: eliminar trabas innecesarias al
mercado de servicios y mejorar la competitividad de las pequeas y medianas empresas. Y de todos
modos, la Disposicin adicional comentada no elimina el riesgo de incurrir en incumplimiento del
Derecho Comunitario si alguno de los procedimientos preexistentes cae dentro del mbito de aplicacin
de la Directiva y no soporta su comparacin con una razn imperiosa de inters general. En tal caso,
como razon recientemente LOZANO CUTANDA, en aplicacin del principio de primaca del Derecho
Comunitario, el juez nacional tendra que inaplicar la disposicin de la ley nacional eventualmente
contraria a aqul.
524
sistema de I+D+i y una importante reforma del sistema de formacin

profesional, que se lleva a cabo mediante esta Ley y una Ley Orgnica
complementaria, que efecta las modificaciones de carcter orgnico
necesarias en las disposiciones vigentes. Entre las medidas de Simplificacin
administrativa, destaca la recogida en su artculo 40, referido a la ampliacin
del mbito del silencio positivo:
1. Con el fin de agilizar la actuacin de las Administraciones Pblicas, el

Gobierno, en el plazo de tres meses desde la entrada en vigor de esta Ley,
remitir a las Cortes Generales un proyecto de ley de modificacin del sentido
del silencio administrativo en los procedimientos que no se consideren
cubiertos por razones imperiosas de inters general, de acuerdo con lo
establecido en el artculo 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de
Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento
Administrativo Comn.
2. Las Comunidades Autnomas evaluarn igualmente la existencia de

razones imperiosas de inters general que justifiquen el mantenimiento de los
efectos desestimatorios del silencio administrativo en los procedimientos
administrativos regulados por normas anteriores a la redaccin del artculo 43
de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las
Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, derivada
de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificacin de diversas leyes para
su adaptacin a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su
ejercicio. Dicha evaluacin se llevar a cabo en el plazo de un ao desde la
entrada en vigor de esta Ley y servir de base para impulsar la adecuacin
normativa oportuna.
Mediante el Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio, de medidas de apoyo

a los deudores hipotecarios, de control del gasto pblico y cancelacin de
deudas con empresas y autnomos contradas por las entidades locales, de
fomento de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitacin y de
simplificacin administrativa, el Gobierno ha procedido a evaluar la
concurrencia de los motivos que justifican la opcin por el sentido
desestimatorio del silencio. Tras el proceso de evaluacin llevado a cabo por
525
parte de los diferentes Departamentos Ministeriales, se procede a modificar los

preceptos de mltiples leyes, propiciando que en ms de un centenar de
procedimientos las Administracin se vea ahora sometida al rgimen del
silencio positivo:
Artculo 26. Sentido positivo del silencio administrativo
En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado que se citan

en el Anexo I, el vencimiento del plazo mximo fijado, en su caso, en ese
mismo anexo sin que se haya notificado resolucin expresa, legitima a los
interesados para entender estimada su solicitud por silencio administrativo, en
los trminos previstos en el artculo 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre,
de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento
Administrativo Comn.
Pero sin duda la novedad ms trascendental se produce en materia

urbanstica, mbito tradicionalmente reservado al funcionamiento del silencio
positivo salvo que lo solicitado fuese contrario al ordenamiento jurdico-. En el
Real Decreto Ley se aprueban medidas especficas de seguridad jurdica en el
sector inmobiliario, entre las que se recogen las relacionadas con la
imposibilidad de concesin de facultades de extraordinaria relevancia e impacto
sobre el territorio por medio de la tcnica del silencio positivo. El legislador
explica que se confirma la regla, ya contenida en la Ley estatal de Suelo, de la
imposible adquisicin por silencio administrativo, de facultades o derechos que
contravengan la ordenacin territorial o urbanstica, y que culminan
determinando la nulidad de pleno derecho de estos actos. Recordando la ya
estudiada sentencia de 28 de enero de 2009, se seala que nada mejor que
explicitar el carcter negativo del silencio en los procedimientos ms relevantes
de declaracin de conformidad, aprobacin o autorizacin administrativa en
dichos mbitos, lo que sin duda contribuir a una mayor seguridad jurdica,
impidiendo que la mera pasividad o inexistencia de actuaciones tempestivas de
los Ayuntamientos permita entender a cualquier privado que le han sido
concedidas licencias urbansticas del ms variado tipo. De ah que en su
artculo 23 se recoja, bajo el ttulo Silencio negativo en procedimientos de
conformidad, aprobacin o autorizacin administrativa, lo siguiente:
526
1. Los actos de transformacin, construccin, edificacin y uso del suelo

y el subsuelo que se indican a continuacin requerirn del acto expreso de
conformidad, aprobacin o autorizacin administrativa que sea preceptivo
segn la legislacin de ordenacin territorial y urbanstica: a) Movimientos de
tierras, explanaciones, parcelaciones, segregaciones u otros actos de divisin
de fincas en cualquier clase de suelo, cuando no formen parte de un proyecto
de reparcelacin; b) Las obras de edificacin, construccin e implantacin de
instalaciones de nueva planta; c) La ubicacin de casas prefabricadas e
instalaciones similares, ya sean provisionales o permanentes; d) La tala de
masas arbreas o de vegetacin arbustiva que, por sus caractersticas, puedan
afectar al paisaje; e) La primera ocupacin de las edificaciones de nueva planta
y de las casas a que se refiere la letra c) anterior.
2. El vencimiento del plazo mximo sin haberse notificado la resolucin

expresa legitimar al interesado que hubiere deducido la solicitud para
entenderla desestimada por silencio administrativo61.
Los diversos legisladores autonmicos debern adaptar su respectivas

leyes urbansticas a la nueva regla sobre el silencio; y las Administraciones
locales tendrn que tomar buena nota de la trascendencia que adquiere a partir
61 No es el campo urbanstico el nico en que se extienden los efectos del silencio negativo. As, la
Disposicin Adicional cuarta (Sentido negativo del silencio en determinados procedimientos
administrativos) recoge que 1. Dentro de los procedimientos administrativos en los que, al amparo del
artculo 43 de la Ley 30/1992, de 26 de diciembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas
y del Procedimiento Administrativo Comn, resulta negativo el sentido del silencio se encuentran los
siguientes: a) Inclusin en la Oferta de productos dietticos del Sistema Nacional de Salud de un alimento
diettico para usos mdicos especiales. b) No inclusin en la Oferta de productos dietticos del Sistema
Nacional de Salud de un alimento diettico para usos mdicos especiales. c) Alteracin de la Oferta de
productos dietticos del Sistema Nacional de Salud..
Por otra parte, la Disposicin Adicional sexta (Sistema de Informacin Administrativa) seala que 3.
El Ministerio de Poltica Territorial y Administracin Pblica ofrecer a travs de su pgina web
informacin actualizada del sentido del silencio en los procedimientos administrativos de la
Administracin General del Estado. 4. Se habilita a dicho Ministerio para dictar las pertinentes
disposiciones de ejecucin.
El Real Decreto-Ley 4/2012, de 24 de febrero, que determina las obligaciones de informacin y
procedimientos necesarios para establecer un mecanismo de financiacin para el pago a los proveedores
de las entidades locales recoge en su artculo 4 un supuesto de silencio positivo en el procedimiento de
solicitud de certificacin individual a los contratistas respecto a las obligaciones pendientes de cobro con
alguna Administracin local: 3. El certificado individual se expedir por el interventor en los trminos y
con el contenido previsto en el artculo anterior en el plazo de 15 das naturales desde la entrada de la
solicitud en el registro de la entidad local. Transcurrido el mencionado plazo sin que se hubiera rechazado
la solicitud, se entender reconocido el derecho de cobro por silencio positivo en los trminos previstos en
la solicitud.
527
de ahora la resolucin expresa de los procedimientos si se quiere huir de la tan

temida ralentizacin o paralizacin de la actuacin administrativa.
VIII. CONCLUSIN
La Carta Europea de los Derechos Fundamentales reconoce

expresamente el derecho a una buena administracin (artculo 41). Se afirma
con carcter general que toda persona tiene derecho a que las instituciones y
rganos de la Unin traten sus asuntos imparcial y equitativamente y dentro de
un plazo razonable. Haciendo extensiva esta declaracin al derecho nacional,
resultara muy sencillo comprender dentro del derecho a que los asuntos de
uno se traten en un plazo razonable el ms concreto derecho a que tales
asuntos sean resueltos expresamente. Qu calificativo podra darse, si no es
el de mala administracin a la que no resuelve expresamente los asuntos
planteados por sus ciudadanos, generando los dficits de seguridad jurdica
que se han puesto de manifiesto a lo largo de este trabajo?
La buena administracin es aquella que responde a los administrados,

titulares desde hace dcadas de derechos e intereses entre los que se incluyen
el derecho a obtener una respuesta expresa y fundada de sus solicitudes. El
propio artculo 41 de la Carta, cuando se refiere con ms detalles a los
concretos derechos que entraa la buena administracin, recoge expresamente
la obligacin que incumbe a la Administracin de motivar sus decisiones, que
no puede entenderse si no bajo la premisa lgica de que debe existir en
cualquier caso una decisin administrativa, ni ficticia ni presunta, sino expresa
y, adems, motivada.
La crisis que asola Europa ha sido un pretexto indigno para acometer

reformas que eran evitables, incluso para recortar prestaciones que tendran
que haber sobrevivido a los acontecimientos. Si, al menos, la crisis sirve para
remover la indolencia administrativa y promover la rpida y eficaz resolucin de
los procedimientos, aunque sea en aras de la competitividad y la recuperacin
528
econmica, algo positivo, mnimo, pero positivo al fin y al cabo, habr dejado
esta crisis en las entraas del ordenamiento jurdico europeo.
529
EL DERECHO FUNDAMENTAL DE REUNIN

Y MANIFESTACIN COMO DERECHO POLTICO.
Por Marcos Francisco Mass Garrote.
EL DERECHO DE REUNIN. I. CONCEPTO Y CARACTERES.

II. NATURALEZA JURDICA. III. ELEMENTOS CARACTERIZADORES
DEL DERECHO DE REUNIN. A. Elemento subjetivo. B. Elemento
Temporal. C. Elemento finalista. D. Elemento objetivo. IV. LA
TITULARIDAD DEL DERECHO Y MBITO SUBJETIVO DE
APLICACIN. A. Extranjeros. B. Las fuerzas armadas. C. Jueces,
Magistrados y Fiscales. D. El resto de los funcionarios pblicos. E. El
derecho de reunin en las relaciones del trabajo. F. Las personas
jurdicas. G. El derecho de reunin de los reclusos. H. Sobre el lmite
cuantitativo del derecho de reunin. V. CONTENIDO Y EJERCICIO DEL
DERECHO DE REUNIN. A. Modalidades del ejercicio del derecho de
reunin. 1. Reuniones en lugares cerrados. 2. Reuniones en lugares de
trnsito pblico: las manifestaciones. a. La comunicacin previa a la
autoridad gubernativa. b. Pacfica y sin armas. B. Los lmites al ejercicio
del derecho de reunin. El concepto de alteracin del orden pblico. 1.
Los lmites derivados del ejercicio de otros derechos fundamentales: el
caso especial de la libre circulacin de personas. 2. Limites derivados de
la dignidad e integridad y moral de las personas. 3. Los limites
derivados del ejercicio del derecho de peticin del artculo 29 y la
autonoma de las Cortes. 4. Derecho de reunin versus derecho de
participacin poltica. 5. El Uso de uniformes paramilitares. IV. LAS
GARANTAS CONSTITUCIONALES. A. Las Garantas normativas. B.
Las Garantas jurisdiccionales.
I. CONCEPTO Y CARACTERES.
El derecho de reunin es uno de los derechos fundamentales ms

relevantes en un Estado de naturaleza democrtica, pues tiene que ver con la
libertad de los ciudadanos de congregarse con otros, segn sus propias
preferencias, cuyos propsitos pueden ser polticos, econmicos, sociales,
culturales o de cualquier otra ndole. Sin embargo, es evidente que la cobertura
conceptual del derecho de reunin est provista de mayor amplitud, toda vez
que el mismo es catalogado, simultneamente como un derecho poltico y
Profesor Doctor Titular de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de Albacete, Universidad

de Castilla-La Mancha (Espaa).
530
como un instrumento eficaz para el ejercicio de otros derechos fundamentales,

como es el caso de la libertad de expresin1 y el derecho de asociacin.
Una de las definiciones ms amplias realizadas a propsito del derecho

de reunin es la que expres el Tribunal Constitucional en su sentencia del 28
de abril de 1988. En ese instrumento jurisprudencial se consigna que el
derecho de reunin es Una manifestacin colectiva de la libertad de expresin
ejercitada a travs de una asociacin transitoria, concibindose pues, como un
derecho individual en cuanto a sus titulares y colectivo en su ejercicio, que
opera a modo de tcnica instrumental puesta al servicio del intercambio de
ideas, la defensa de intereses o la publicidad de problemas o reivindicaciones,
constituyendo, por tanto, un cauce del principio democrtico
participativo2.Como puede observarse, en el citado texto se resalta el papel
instrumental del derecho de reunin, en lo que respecta a la libertad de
expresin, adems de que se ponen de manifiesto algunos de sus rasgos ms
sobresalientes, tales como: su carcter transitorio, su simultnea dimensin
individual y colectiva y su indiscutible raigambre democrtica3. Como seala
GARCA MORILLO se trata del ms elemental de los derechos de mbito
poltico4. DUCHACEK lo califica, junto con el derecho de voto y el de apelacin
al Gobierno, como un derecho bsico de participacin poltica5. De igual manera,
1En ese sentido, RUIZ ROBLEDO cataloga al derecho de reunin como un derecho hbrido de los
derechos de libertad ideolgica y de asociacin. Cfr. RUIZ ROBLEDO, Agustn. Compendio de Derecho
Constitucional espaol. Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, p. 314.
2STC 85/88 de 28 de abril. [Caso Mesas Petitorias].
3A propsito de esta cualidad, el propio TC, en la referida sentencia 85/88 califica al derecho de reunin
como un cauce del principio democrtico participativo, mientras que TORRES MURO lo cataloga
como uno de los elementos bsicos de toda sociedad libre y democrtica. Cfr. TORRES MURO, I, El
derecho de Reunin y Manifestacin, Ed. Civitas, Madrid, 1991.p.7. De igual manera VIDAL MARN,
TOMS. Derecho de reunin y manifestacin. Parlamento y Constitucin, nm. 1, 1997, p. 268.
Siguiendo este razonamiento, es indudable que, ms que cualquier otro derecho fundamental, el derecho
de reunin se conecta idneamente con los requerimientos que exige la creacin de un sistema
democrtico participativo, por lo que puede decirse enfticamente que el orden democrtico de las
sociedades actuales no puede existir sin una adecuada proyeccin legislativa y un verdadero ejercicio del
derecho de reunin, coincidiendo as con Solozbal, quien claramente expresa que sin derecho de reunin
no habra democracia. Cfr. SOLOZBAL ECHAVARRA, JUAN JOS. La configuracin
constitucional del derecho de reunin. Anuario Parlamento y Constitucin. No.5, 2001, p. 106.
4La reunin pblica para este autor es la forma ms primaria de la expresin del pluralismo, y la asistencia a
ella la forma ms embrionaria de participacin poltica. Cfr. GARCA MORILLO, JOAQUN, "Los derechos
de reunin y asociacin", en la obra colectiva dirigida por LUIS LPEZ GUERRA, Derecho Constitucional,
Vol I, Ed. Tirant lo blanch, 1991, pp.244 y 245. En iguales trminos se expresa LPEZ GONZLEZ al
sealar dentro del mismo mbito junto con el derecho de reunin, la libertad de expresin e informacin, el
derecho de asociacin o la participacin poltica. Vid. LPEZ GONZLEZ, J.L., El derecho de reunin y
manifestacin en el ordenamiento constitucional, Ed.Ministerio de Justicia, 1995, p.98.
5DUCHAEK, I.D., Derechos y libertades en el mundo actual, Madrid, 1976, p.328.
531
para PREZ FRANCESCH, el derecho de reunin es una muestra del pluralismo

poltico y en consecuencia de libertad, ambos, valores superiores de nuestro
ordenamiento jurdico6. Con mayor expresividad, si cabe, habla TORRES MURO
quien establece que una organizacin poltica que no reconozca el derecho de
reunin y manifestacin, o que lo someta a limitaciones que acaben con su
contenido esencial, est gravemente enferma e incapacitada para responder a los
desafos que presentan las modernas democracias7.
Sin embargo y desde una perspectiva amplia del concepto de

derechos polticos, el Derecho de Reunin es un derecho individual de
proyeccin social e instrumental de la participacin poltica. Esta es la opinin
unnime de la doctrina que en palabras de SORIANO considera que "se trata de
un derecho individual de libertad, de una libertad personal, aunque su
materializacin presuponga un punto de confluencia en el ejercicio de varias
libertades individuales; es un derecho individual con una clara y determinante
proyeccin social y que suele necesitar una colaboracin y apoyo social para su
realizacin"8.
El derecho de reunin se incorpora en nuestro ordenamiento

constitucional algo tardo a travs de la norma bsica de 1869, pasando despus
a la de 1876 y desde ella, a la ley de 15 de junio de 1880 que constituye segn la
doctrina, un hito decisivo en su acuacin y configuracin. A travs de distintas
vicisitudes imposibles de abordar aqu, llegamos a la ley de 29 de mayo de 1976,
para pasar en la actualidad tras algunos retoques postconstitucionales del Cdigo
penal a la actual LO 9/1983 de 15 de julio, que constituye el conjunto primordial
normativo del derecho de reunin, calificado en la exposicin de motivos como
uno de los pilares bsicos en el que se asienta el Estado social y democrtico de
derecho9.
6PREZ FRANCESCH, JUAN LUIS, "El derecho de reunin", Revista Jurdica de Catalua, N4, 1988,
p.173.
7TORRES MURO, IGNACIO, Cit., p.21.
8SORIANO DAZ, R., "El artculo 21. Derecho de reunin", en: Comentarios a la Constitucin, dirigido por
Oscar Alzaga, Tomo II, Madrid, 1983, p.568.
9BOE N170, de 18 de julio. Sobre una aproximacin histrica del derecho ver TORRES MURO, I.,
Ob.cit.p.31 a 55 y LPEZ GONZLEZ, J.L., Ob.cit., pp.17 a 94.
532
De su regulacin constitucional se extraen dos precisiones claras:

primero, el derecho de reunin es un derecho pblico subjetivo esencial en
cualquier sociedad democrtica no estando sujeto, en cuanto a su ejercicio, a la
exigencia de autorizacin previa administrativa o judicial habilitante y, en segundo
lugar, para las reuniones celebradas en lugar de trnsito pblico se establece un
rgimen de comunicacin previa a las autoridades competentes.
El derecho de reunin es, con toda seguridad como ha acertado en

definir la doctrina ms autorizada, la libertad individual de ejercicio colectivo
ms relevante de una sociedad plural, abierta y democrtica. En efecto, la
dimensin individual, como derecho subjetivo inherente a la dignidad humana,
junto con su dimensin objetiva de ser el medio de expresin del principio
democrtico y de una sociedad abierta y plural, constituyen a la vez, el envs y
el revs de este derecho fundamental, lo que hace ilegtima cualquier
restriccin o limitacin no motivada. No porque no lo pueda haber, sino que su
limitacin tiene que tener presente esta doble dimensin que revela en su
ejercicio la calidad democrtica de un pas. La doctrina del TC parece
consolidar esta posicin al definir en una de sus ltimas sentencias, el derecho
de reunin como aquella manifestacin colectiva de la libertad de expresin,
como un derecho individual en cuanto a sus titulares y colectivos en su
ejercicio, que opera a modo de tcnica instrumental puesta al servicio del
intercambio o exposicin de ideas, la defensa de intereses, constituyendo, por
lo tanto, un cauce del principio democrtico10.
La doctrina tambin es unnime a la hora de considerar el derecho de

reunin con una tcnica de accin poltica directa, al servicio de fines que
extravasan el puro contenido del derecho11. Esta dimensin poltica, objetivo e
10(STC 170/2008 de 15 de diciembre, FJ.3, que reitera en las SSTC 66/1995 de 8 de mayo, FJ.3,
196/2002 de 28 de Octubre, FJ.4 y la 301/2006, de 23 de Octubre, FJ.2).
11 Seala SANTAMARIA PASTOR que: Difcilmente podra concebirse un sistema democrtico sin el
reconocimiento de este derecho fundamental, el cual adems de hacer posible el intercambio de ideas y
opiniones, permite al conjunto social influir en la toma de decisiones del poder del poder poltico, Cfr.
SANTAMARIA PASTOR., J.A., Artculo 21, en Comentario a las Leyes Polticas dirigido por
GARRIDO FALLA, Madrid, Civitas, 1984, p.412. GONZALES RIVAS califica tal derecho como un
autntico Derecho pblico Subjetivo y afirma que presenta un contenido positivo como libertad
instrumental del principio democrtico participativo y un contenido obligacional en la medida en que
compete a los servicios de orden pblico la proteccin positiva del referido derecho. Cfr. GONZLEZ
RIVAS, J.J. El proceso en materia de Reunin y Manifestacin, en el libro colectivo Incidencia de la
533
institucional es la que resalta con toda razn TORRES MURO cuando seala al
derecho de reunin como el ms bsico de toda sociedad democrtica cuyo
ejercicio puede tener lugar, bien nicamente convocando y promoviendo la
reunin o manifestacin de que se trate, o bien solamente asistiendo a las
mismas, sin perjuicio, claro est, de que determinadas personas ejercitarn la
libertad de reunin llevando a cabo ambas actividades12. En consecuencia
seala SORIANO DIAZ, El Estado tiene la obligacin de preparar los medios
coadyuvantes al ejercicio de este derecho de cara a los participantes en el acto
de la reunin, y de otra parte, ha de establecerse las medidas de seguridad
necesarias para la tutela de derechos de terceros que podr ser afectada por la
celebracin de la reunin13.
II. NATURALEZA JURDICA.
El derecho de reunin como derecho pblico subjetivo individual de

ejercicio colectivo y cauce del principio democrtico tiene su naturaleza ms
bsica en la extensin de la libertad de expresin como uno de los elementos
ms bsicos de toda sociedad libre y democrtica. Se trata sin duda de un
derecho fundamental de autonoma propia pero de indudable carcter
instrumental respecto de otros derechos fundamentales como el derecho de
asociacin, el derecho de participacin poltica, la libertad sindical, pero sobre
todo de la libertad de expresin. De hecho para muchos grupos sociales,
seala la STC 301/2006, este derecho es en la prctica, uno de los pocos
medios de los que disponen para poder expresar pblicamente sus ideas y
reivindicaciones14. En consecuencia, la naturaleza y fundamento ms bsico
Constitucin en los procesos contenciosos-administrativos, en Cuadernos de Derecho Judicial, XI,

CGPJ, N11 1992, p.15. Tambin Vidal Marn, T., 1990, cit.266
12 TORRES MURO, I., Ob.Cit.p.24
13 SORIANO DIAZ, R., Ob.Cit. p.568.
14 Vase SSTC 301/2006, de 23 de Octubre, FJ.2 y 195/2003, de 27 de Octubre FJ.3). Siguiendo esta
lnea argumental el TEDH subraya que la proteccin de las opiniones y de la libertad de expresin
constituye uno de los objetivos de la libertad de expresarlas constituye uno de los objetivos y
fundamentos de la liberta de reunin (STEDH caso STANNKOV, de 2 de octubre del 2001, numeral 85)
o tambin que la libertad de expresin constituye uno de los medios principales que permite asegurar
uno de los medios principales que permite asegurar el disfrute efectivo del derecho reunin y de
asociacin (STEDH caso REKVENYI, de 20 de mayo de 1999, numeral 58). Recuerda el TEDH en el
asunto GUNERI que la libertad de reunin y el derecho a expresar puntos de vista a travs de ella, estn
entre los valores primordiales de una sociedad democrtica. La esencia de la democracia es su capacidad
de resolver los problemas por medio de debates abiertos. Las medidas restrictivas de naturaleza
preventiva para suprimir la libertad de reunin y expresin, hacen un flaco favor a la democracia y a
534
de este derecho fundamental como derecho poltico, pblico y subjetivo sea la

de manifestacin colectiva de la libertad de expresin ejercida a travs de una
asociacin transitoria, lo que nos hace entrar de inmediato en sus caracteres
generales.
III. ELEMENTOS CARATERIZADORES DEL DERECHO DE REUNIN.
A pesar de la naturaleza instrumental del derecho fundamental de

reunin, su propia estructura y concepto no niega su naturaleza autnoma y
propia que configuran sus siguientes elementos:
A. Elemento subjetivo. El elemento personal resalta que es un

derecho individual pero de ejercicio colectivo. Esto es, el derecho de reunin
requiere de una agrupacin de personas que, previa convocatoria, deciden
congregarse de forma voluntaria. Es tambin un derecho de carcter individual,
una libertad que corresponde a cada ciudadano. Sin embargo, su ejercicio es
necesariamente colectivo. Se trata de un derecho que se ejerce con otros en
un evidente proceso de interaccin. En efecto, el ejercicio del derecho es
necesariamente colectivo y de concurrencia concertada15. La concertacin
hace referencia a la voluntad coincidente de un conjunto de personas que
deciden libremente reunirse en un momento y lugar determinados con una
finalidad lcita. Los sujetos que ejercen el derecho de reunin son conscientes
de la reunin a la que asisten y de su finalidad. Existe, pues, un conocimiento
previo de la convocatoria a la que posteriormente se asiste con carcter libre.
Este elemento se diferencia de las simples aglomeraciones de personas de
naturaleza espontnea, como las que tienen con ocasin de la utilizacin del
menudo la ponen en peligro. En una sociedad democrtica basada en el Estado de Derecho, se debe
ofrecer una adecuada oportunidad de expresin de las ideas polticas que discutan un orden existente y
cuya realizacin se proponga por medios pacficos, a travs del ejercicio del derecho de reunin. En
consecuencia, la naturaleza y fundamento ms bsico de este derecho fundamental como derecho poltico,
pblico subjetivo sea la de manifestacin colectiva de la libertad de expresin ejercida a travs de una
asociacin transitoria, lo que nos hace entrar de inmediato en su caracteres generales. Seala la STEDH
que la proteccin de la libertad de expresin de opiniones personales, es uno de los objetivos de la
libertad de reunin pacfica. Por tanto la libertad de expresin encuentra un claro vehculo de ejercicio a
travs de la libertad de reunin, que se convierte as en un cauce, entre otros, para el ejercicio de los
derechos polticos de quienes intervienen en la manifestacin.
15Tiene declarado el TC en su Sentencia 85/1988 que la agrupacin de personas en el derecho de reunin
viene caracterizada por la nota esencial de ser una concurrencia concertada en la cual existe un cierto
grado de vinculacin subjetiva de cada persona interviniente en la reunin con los restantes que participan
en la misma. STC 85/1988 de 28 de abril, FJ.2, doctrina reiterada entre otras en la STC 301/2006, de 23
de Octubre, FJ.2.
535
transporte pblico o la celebracin de espectculos. En este sentido, la STS de

30 de noviembre de 1987 ha puesto de manifiesto que una corrida de toros
implica un conjunto de elementos que exceden del simple ejercicio del derecho
de reunin, en cuanto requiere para su adecuado tratamiento una normativa
reglamentaria adaptada a la complejidad de dicho espectculo. Sin embargo,
esto no es siempre fcil de observar. El propio TC se inclina por desestimar la
existencia de una reunin en un lugar de trnsito pblico cuando en dicha
reunin no se aprecia con claridad el elemento de la concertacin previa. El
derecho de reunin, reitero, conlleva necesariamente una concurrencia
colectiva y no una mera aglomeracin confluencia causal de transentes con
un propsito lcito. Igualmente el ejercicio del derecho del derecho de reunin
ha de diferenciarse de la asistencia a espectculos culturales o deportivos que
estn sujetas a su propia regulacin16.
B. Elemento Temporal.
La agrupacin de personas adems de concertado tiene que tener un

carcter temporal, lo que lo diferencia del derecho de asociacin y caracteriza
su vocacin de permanencia. No en vano, reunirse implica, a grandes rasgos,
agruparse momentneamente para defender intereses, intercambiar ideas o
expresar una protesta. La conclusin de la reunin supone la ruptura del
vnculo que una a los reunidos17. Una nueva reunin, incluso de las mismas
personas, supondr el nacimiento de un nuevo vnculo temporal. Incluso, en las
reuniones celebradas por los miembros de una asociacin cabe distinguir entre
el vnculo asociativo que incorpora un elemento espiritual de unin entre los
partcipes, con independencia que estn o no reunidos, y la reunin misma,
que mantiene su independencia como libertad autnoma al servicio del derecho
de asociacin, conservando as su transitoriedad.
16As el TC en su STC citada 85/1988 niega atribuir este derecho a las aglomeraciones originadas
alrededor de unas mesas petitorias Segn el TC en la STC 85/1988, de 28 de abril, FJ.3, en relacin a las
aglomeraciones originadas alrededor de las mesas petitorias que suponen una actividad de los asociados
o, en su caso, reunidos, proyectadas hacia transentes o terceros ajenos a la asociacin o reunin, no
concurren los elementos del concepto de reunin. En especial, la mera aglomeracin o confluencia de
transentes en torno a una mesa petitoria carece del elemento subjetivo de toda reunin, consistente,
segn se deja dicho en el ejercicio mutuo para concurrir, en el saberse participantes de una reunin.
17La temporalidad significa, seala el TC en su STC 170/2008, un duracin transitoria (STC 170/2008 de
15 de diciembre, FJ.3).
536
C. Elemento finalista.
La agrupacin en la que consiste la reunin tiene como objetivo

esencial, la defensa de intereses o la exposicin e intercambio de ideas y
opiniones entre los participantes. La reunin no constituye un encuentro causal,
o como ya hemos dicho una mera aglomeracin espontnea. La reunin tiene
un fin y un propsito, que es la comunicacin pblica consustancial a toda
clase de reuniones en lugares pblicos, distinto a la concreta finalidad que
tenga la reunin. En todo caso, la finalidad ha de ser lcita, conforme al
ordenamiento jurdico, siendo ilcitas, las as tipificadas por las leyes penales y
en la que especficamente ha de concurrir el requisito de ser pacfica y sin
armas. Este elemento finalstico, comporta la defensa de intereses o dar
publicidad a ciertos problemas donde en contraposicin se impide considerar
reunin a los espectculos pblicos donde la ausencia de finalidad hace
insuficientes la concurrencia de las otras de confluencia personal, concertacin
y temporal18.
D. Elemento objetivo.
Este elemento hace referencia al lugar de celebracin, lo que resulta

esencial para diferenciar entre los distintos tipos reuniones a efectos de la
norma, si bien el mbito objetivo del ejercicio del derecho de reunin afecta
esencialmente a aquellas reuniones en lugares de trnsito pblico, ya sean
concentraciones o propiamente manifestaciones. En este sentido, la regulacin
constitucional del artculo 21 de la CE no define lo que es el derecho de reunin
ni su mbito objetivo de aplicacin. En realidad, el hecho de que no exista una
definicin resulta lgico si se parte del carcter omnicomprensivo que pretende
dar el constituyente espaol. La terminologa usada de lugares de trnsito
pblico es muy precisa, pues se circunscribe al requisito de la comunicacin
previa a la autoridad a aquellas reuniones que pretendan celebrarse en lugares
de titularidad pblica cuyo uso principal es precisamente el trnsito y la libre
circulacin de personas. Es una expresin ms afortunada que la de reuniones
al aire libre, puesto que lo realmente transcendente a efectos de la
18SOLOZBAL ECHEVARRIA J.J. Ob.Cit. p.111.
537
determinacin de su rgimen jurdico es si el lugar de celebracin se encuentra

o no destinada al trnsito habitual de personas o vehculos19.
El apartado 2 del artculo 21 hace referencia a las reuniones en

lugares de trnsito pblico y manifestaciones, que forman parte de lo que se
llama foro pblico comprensivo de los espacios de dominio pblico
compartido en el ejercicio de los derechos fundamentales. El TC parece
aproximarse a esta idea en su importante STC 66/1995 de 8 de mayo en torno
a los lmites del derecho de reunin, cuando sostiene que el espacio urbano
no es slo un mbito de circulacin, sino tambin una espacio de participacin
y, en consecuencia, nicamente se podrn prohibir aquellas manifestaciones
que sean susceptibles de provocar una total obstruccin de las vas de
circulacin de forma que durante un periodo de tiempo prolongado queden
inmovilizados los vehculos y se impida el acceso a determinadas zonas de la
ciudad ante la imposibilidad de habilitar itinerarios alternativos, con el
consiguiente perjuicio, adems, para la prestacin de los servicios esenciales
de la comunidad. Se trata de una proyeccin del principio democrtico sobre
los derechos fundamentales y, por ende, sobre el alcance de las potestades de
los poderes pblicos20. En virtud de ellos ser la LO 9/1983 la que determine y
concrete esos elementos objetivos a los que estamos haciendo mencin. En
puridad, se entiende por reunin la concurrencia concertada y temporal de ms
de 20 personas con una finalidad determinada que justifique la convocatoria.
Por el contrario, excluye el artculo 2 del mbito de aplicacin las siguientes
reuniones:
a) las que celebren las personas fsicas en su propio

domicilio. Segn SANTAMARIA PASTOR no se trata aqu del
19El elemento objetivo del derecho de reunin realizado en lugares de trnsito pblico excluye a los
recintos como una plaza de toros (STS 30 de noviembre 1987 reiterada en la STS de 21 de febrero del
1990), los espacios abiertos no destinados al trnsito pblico y, en general, los lugares abiertos al
pblico caracterizados por encontrarse exentos de la circulacin o trnsito pblico. Como seala el
profesor LIMON LUQUE, la Constitucin espaola es una de las Constituciones que tcnicamente ha
realizado una distincin ms depurada entre reuniones y manifestaciones, evitando utilizar conceptos ms
difciles de delimitar como el de reunin al aire libre que utiliza por ejemplo la ley fundamental de
Bonn. LIMON LUQUE, M.A., Derecho de Reunin y Derechos laborales, Consejo Econmico y Social
1996, Consejo p.14.
20 Tambin en la STEDH de 7 de Octubre del 2008, el Tribunal tambin subraya que uno de los objetivos
de la libertad de reunin es asegurar un foro de debate pblico para la expresin abierta de las protestas.
538
ejercicio del derecho de reunin en sentido propio, sino ms bien de

derecho a la intimidad personal y familiar, y la inviolabilidad del
domicilio.
b) Las que se celebren por las personas fsicas en locales
pblicos o privados por razones familiares o de amistad, por ejemplo
el acto homenaje a una persona.
c) Las que celebren los partidos polticos (por ejemplo, las
que celebren estatutariamente los rganos de un partido), sindicatos,
organizaciones empresariales, sociedades civiles y mercantiles,
asociaciones, corporaciones, fundaciones, cooperativas,
comunidades de propietarios y dems legalmente constituidas en
lugares cerrados, para su propios fines y mediante convocatoria que
alcance exclusivamente a sus miembros o a otras personas
nominalmente invitadas.
d) Las que celebren los profesionales con sus clientes en
lugares cerrados y para los fines que les son propios (por ejemplo
una consulta mdica o una reunin del abogado con su cliente).
e) Las que se celebren en unidades, buques y recintos
militares, a las que se refieren las Reales Ordenanzas de las Fuerzas
Armadas, que se regirn por su legislacin especfica.
Como se puede comprobar todas estas reuniones se celebran en

un lugar cerrado21.
IV. LA TITULARIDAD DEL DERECHO Y MBITO SUBJETIVO DE

APLICACIN.
21Se trata en segn seala RUIZ PIERO Y SAINZ FERNNDEZ de una coincidencia concertada de
un grupo de personas (20 es el nmero mnimo segn la ley) con carcter temporal y para un fin
determinado. El trmino concertada debe entenderse sin rigorismos, pues la excesiva complejidad
desnaturaliza el propio ejercicio del derecho, pero excluyendo la mera coincidencia causal. Lo que
realmente califica la coincidencia concertada, es su finalidad, pues es evidente que al menos una debe
haber. Y esa finalidad debe conectarse con la libre manifestacin de ideas, exposicin o exteriorizacin de
las mismas (RUIS PIERO, F.L. y SAINZ FERNANDEZ, R., El Derecho de Reunin y Manifestacin,
Ed. Aranzadi, 2010, p.33.
539
Desde una primera aproximacin, conviene resaltar del propio tenor del
artculo 21 una amplitud evidente en cuanto a los sujetos que pueden ejercer el
derecho.
A. Los Extranjeros. En tanto derecho fundamental se trata de

un derecho fundamental que por su condicin tambin inherente a la dignidad
de la persona la hace extensible tambin a los extranjeros. Ello en base a dos
razones, en primer lugar, porque la CE consagra en su artculo 21 el derecho
en trminos amplios: Se reconoce el derecho de reunin. En segundo lugar
porque del la confluencia del artculo 13 de la CE los extranjeros tambin son
titulares de los derechos fundamentales del Ttulo I. Nuestro legislador
reconoci tambin este derecho en a LO 4/2000 tras la reforma de la LO
8/2000 dicho derecho. Si bien en la anterior LO 7/1985 someti el ejercicio de
este derecho a un rgimen jurdico distinto que para los ciudadanos espaoles
al exigir el requisito de autorizacin previa para cualquier tipo de reunin. La
exigencia de aquel requisito llev al Defensor del Pueblo a interponer un
recurso de inconstitucionalidad por entender que vulneraba el artculo 21 de la
CE. Recurso que fue resuelto en la STC 115/1987 en la que dicho TC
considera que tal condicin vulneraba el contenido esencial del Derecho22. La
LO 7/1985 de los derechos y libertades de los extranjeros en Espaa, en cuyo
prembulo se destacaba la preocupacin por reconocer a los extranjeros la
mxima cota de derechos y libertades, cuyo ejercicio quedaba prcticamente
equiparado al de los propios ciudadanos espaoles, y para lo que se establecan
las mayores garantas jurdicas que, ciertamente, slo cedan ante exigencias de
la seguridad pblica claramente definidas.
En claro contraste con estas expresivas palabras de la exposicin

de motivos de la ley, el artculo 7 de la LOE, que es el que viene al caso, deca:
"Los extranjeros podrn ejercitar el derecho de reunin, de conformidad con lo
22El debate constituyente sobre la condicin subjetiva del derecho de reunin se puede observar en
Constitucin Espaola, Trabajos parlamentarios, Ob.cit.p.1094 y ss. Para TORRES MURO, se trata de una
actitud decidida de incluir a personas que no ostentan la condicin poltica de espaoles en la posibilidad de
ejercer este derecho, posibilidad que se hubiese visto excluda o limitada de no aprobarse la enmienda de los
socialistas de Catalua.Vid.TORRES MURO, I., Ob.Cit.p.62. Igualmente desde la interpretacin del
constituyente SORIANO DAZ cuando seala que, el derecho es concebido con una amplia competencia
personal, ya que su disfrute no es limitado exclusivamente a los espaoles sino a otros tipos de personas
residentes en Espaa, aun cuando no ostenten la nacionalidad espaola. Vid.SORIANO DAZ, R.,
Ob.cit.p.584. Igualmente LPEZ GONZLEZ, J.L., Ob.cit.pp.151 a 153.
540
dispuesto en las normas que lo regulan, siempre que se halle legalmente en

territorio espaol. Para poder promover la celebracin de reuniones pblicas en
local cerrado o en lugares de trnsito pblico, as como manifestaciones, los
extranjeros deben tener la condicin legal de residente y solicitar del rgano
competente su autorizacin, el cual podr prohibirlas si resultasen lesivas para la
seguridad o los intereses nacionales, el orden pblico, la salud o la moral pblica
o los derechos o libertades de los espaoles".
Como podemos observar, el planteamiento consisti en considerar

no aplicable a los extranjeros el inciso segundo del artculo 21.1 de la CE en el
que se afirma que el ejercicio de este derecho no necesitar de autorizacin
previa en lo que se refiera a las reuniones pblicas y manifestaciones
respetndose, evidentemente, las de tipo privado. Por ltimo, como cierre
exegtico de este precepto hay que hacer notar dos cosas. Por un lado el
ejercicio del derecho aparece condicionado por la circunstancia de que el
extranjero que pretende darle efectividad debe ostentar la condicin legal de
residente administrativo. Por otra parte el precepto de la LOE presenta una doble
vertiente, ya que el extranjero ejerciente del derecho de reunin puede
encontrarse ante dos situaciones: 1-figurar como promotor de reuniones pblicas
o manifestaciones, caso para el cual rige en su plenitud el artculo 7 de LOE, o 2-
participante en las mismas, en otras promovidas por espaoles, en cuyo caso
slo le ser exigida su condicin legal de residente23.
Frente a este desarrollo legislativo, el Defensor del Pueblo,

apoyando su bloque argumental en los artculos 16 y 21 de la CE, el 9, 11 y 14
del Convenio Europeo para la proteccin de los Derechos Humanos, y en los
2,3,18 y 21 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos, llega a la
conclusin de que el precepto de la LOE cuestionado no se sostiene ni
constitucionalmente ni a la luz de los precitados artculos, por no respetar en
absoluto los estndares mnimos individualizadores del derecho de reunin
normal aportados por uno y otro bloque de normatividad y que resultan
imprescindibles para el reconocimiento del derecho. Esta diferencia esencial de
23Sobre esta particular visin, vese: MIQUEL CALATAYUD, J.A., "Consideraciones referentes a la STC
acerca de determinados preceptos de la ley orgnica sobre los derechos y libertades de los extranjeros en
Espaa", La Ley, 1987, N4, p.984.
541
trato carece pues, para el Defensor del Pueblo de cobertura constitucional,

primero, porque como se deduce de la elaboracin parlamentaria, del artculo 21
de la CE, el constituyente quiso extender la titularidad del derecho de reunin a
los extranjeros y, en segundo lugar, porque el derecho de reunin es un derecho
de libertad civil, un derecho inviolable del hombre y su ejercicio no puede quedar
limitado a los que poseen unos vnculos polticos con el Estado, sino a toda
persona, sin que pueda admitirse la justificacin constitucional de la radical
diferencia de trato que el artculo 7 de la LOE establece. Adems, las
restricciones al ejercicio del derecho de reunin establecidas en el artculo 7 de la
LOE anulan el contenido esencial de dicho derecho, puesto que el sistema de
autorizacin previa no es una limitacin o restriccin del derecho de reunin como
libertad pblica sino su misma negacin, y la nica forma legtima de
establecerse lmites al ejercicio de las libertades pblicas, propias del Estado de
Derecho, es a travs de una actuacin represiva a posteriori de los poderes
pblicos en caso de extralimitacin ilegtima en el ejercicio del mismo.
Por contra, estos argumentos no son compartidos por el Letrado del

Estado quien recuerda la tesis de la validez constitucional de un ejercicio desigual
por espaoles y extranjeros en derechos no inherentes a la dignidad humana,
afirmando adems que las normas internacionales permiten restricciones del
ejercicio de los derechos de reunin y asociacin cuando, previstas legalmente,
constituyan medidas necesarias en una sociedad democrtica para la seguridad
nacional, la seguridad pblica, la defensa del orden y la prevencin del delito, la
proteccin de la salud o de la moral, o la proteccin de los derechos y libertades
ajenas.
Ante estos planteamientos, el Tribunal Constitucional examina en su

fundamento jurdico segundo las posibles contradicciones entre el artculo 7 y el
artculo 21, afirmando las siguientes conclusiones que expresamente
transcribo24.Despus de afirmar que el artculo 21.1 de la CE reconoce el
derecho de reunin sin ninguna referencia a la nacionalidad del que ejerce ese
24Ver para ello la STC 115/1987, de 7 de julio, F.J.2 BJC. N7, pp.975 y 976. Vese el comentario que de la
misma sentencia realizan entre otros, MIQUEL CALATAYUD, J.A., Ob.Cit.pp.984 y ss. y RODRGUEZ
ZAPATA, PREZ JORGE, "Comenterio a la Sentencia 115/ 1987 de 1 de julio", Revista de Derecho Potico,
UNED, N27-28, 1988, pp.311 y ss.
542
derecho, el TC seala que el problema que se plantea no es el de la posible

diferenciacin de trato en el ejercicio del derecho de reunin entre los extranjeros
y los espaoles, sino si el legislador ha respetado el contenido preceptivo e
imperativo que establece el artculo 21.1 de la CE, tambin para los extranjeros.
Por ello la necesidad de una autorizacin administrativa previa, referida al
ejercicio del derecho de reunin, no es un requisito puramente rituario o
procedimental, sobre todo porque nuestra Constitucin ha optado por un sistema
de reconocimiento pleno del derecho de reunin, sin necesidad de autorizacin
previa. Esta libertad de reunin sin autorizacin previa se constituye as para el
TC, en una facultad necesaria para que el derecho sea reconocible como
perteneciente al tipo descrito. Por ello, al imponerse la necesidad de autorizacin
administrativa se est desnaturalizando el derecho de reunin consagrado en la
Constitucin sin supeditarlo a la valoracin discrecional y al acto habilitante y de
poder implcito de la Administracin. Cuando ese acto habilitante es preciso en
todo caso, se condicionan hasta tal punto las facultades que lo integran, que el
pretendido derecho muda de naturaleza y no puede ser reconocido como tal25.
Otra cuestin distinta es la relativa a los eventuales lmites que se

mencionan en el ltimo inciso del artculo 7 de de la LOE que pueden ser vlidas
por s mismas desde la perspectiva de la mera limitacin de los derechos
fundamentales, en la que como nica limitacin posible con respecto a la
actividad poltica de los extranjeros en el ejercicio del derecho son las derivadas
de su regulacin general en la LO sobre el derecho de reunin, es decir, cuando
supongan alteracin para el orden pblico con peligro para las personas o
bienes26. Esta limitacin tambin es ampliable, a tenor de las normas
25Con iguales planteamientos se pronuncia la doctrina cienttica como por ejemplo RODRGUEZ ZAPATA
al considerar que la autorizacin exigida a los extranjeros desnaturaliza el derecho reunin; deviene
irrecognoscible y no puede ser tendido por tal. Vid. RODRGUEZ ZAPATA, J.P., Ob.Cit.p.311. A tales
efectos, LPEZ GONZLEZ considera clave los debates constituyentes en el que se sustituye el rgimen de
autorizacin previa por el de mera comunicacin. En consecuencia la no exigencia de la misma forma parte
de ncleo esencial del derecho de reunin y por consiguiente no son parte de los contenidos disponibles por el
legislador. Vid. LPEZ GONZLEZ, J.L., p.158.
26En relacin con esta limitacin se ha pronunciado el TS en sentencia del 10 de diciembre de 1984 en donde
una ciudadana extranjera es sancionada con la expulsin del pas por conducir su propio vehculo, llamando a
los vecinos a una manifestacin que, pese no haberse autorizado, se desarroll posteriormente de modo
pacfico. El TS aunque considera que debe existir sancin, entiende tambin que la medida de expulsin
constituye una medida desproporcionada, ms propia de una conducta que hubiera afectado gravemente al
orden pblico, situacin que, a juicio del Tribunal no se produjo (...) la medida es desproporcionada por
excesiva al rebasar lo necesario en una sociedad democrtica para mantener la seguridad pblica, la defensa
del orden pblico o la proteccin de los derechos o libertades ajenos. Rep. Aranz.6527, p.5123.
543
internacionales, cuando dichas reuniones de contenido poltico afecten a la

seguridad nacional o la seguridad pblica, sin hacer para ello ninguna
diferenciacin entre reuniones celebradas con carcter privado en lugar cerrado,
de las celebradas en lugares de trnsito pblico27.
Por lo dems, concluyo como hace TORRES MURO al decir que

son decisivos los debates constitucionales, al expresar el constituyente el deseo
de igualar espaoles y extranjeros en el ejercicio del derecho de reunin28.
Puede constatarse, por tanto, que el artculo 21 del CE excluye una diferenciacin
de tratamiento, pues aqu ni los tratados ni las leyes pueden alzarse contra la
concepcin racional normativa de nuestra Constitucin en su artculo 21 que,
impregnado de un progresismo muy respetable en esta materia, iguala a
espaoles y extranjeros, reconociendo a ambos el derecho de reunirse sin ms
limitaciones que las citadas para el ejercicio de reuniones de contenido poltico.
Con posterioridad la Ley Orgnica 4/2000 incorporaba una nueva

filosofa en el tratamiento jurdico de los extranjeros que se pona ya de
manifiesto en su propia denominacin sobre derechos y libertades de los
extranjeros en Espaa y su integracin social, muy inclinada sobre todo en la
regulacin de la integracin, atemperando los controles legales de los
movimientos migratorios y, sobre todo, casi eliminando la tradicional diferencia
entre el inmigrante regular y el inmigrante irregular, ms all de las
categoras de residentes en sus diversos grados e incluso empadronados.
Sin embargo, la reforma de la Ley 4/2000 por la Ley 8/2000 pretenda hacer
compatible tanto el fenmeno de la extranjera como el de la inmigracin,
recuperando de manera ntida la distincin entre los extranjeros que se
encuentren legalmente en Espaa de los que no, poniendo de manifiesto el
27Otra limitacin para el ejercicio del derecho de reunin, seala APRELL LASAGABASTER, es que el
extranjero sea residente legal, exigencia con la que las autoridades pretenden tener las mnimas garantas,
comprensibles de que la persona extranjera se responsabiliza del ejercicio del derecho de reunin.
Vid.APRELL LASAGABASTER, C., Ob.cit.p.68. En una posicin contraria a la nuestra y a la del propio TC
se manifiesta LPEZ GONZLEZ, J.L., pues a su juicio el artculo 13.1 CE posibilita la introduccin de otro
tipo de exigencias restrictivas que puedan incluso afectar al contenido esencial del derecho de reunin.
Ob.Cit.p.160.
28TORRES MURO, I., Ob.Cit.p.67. Como tambin manifiesta Santamara, la extensin del derecho a los
extranjeros es algo de lo que difcilmente puede dudarse tras un anlisis de la elaboracin parlamentaria del
precepto. Vid. SANTAMARA, J.A. "Artculo 21." Comentarios a la Constitucin, dirigido por Garrido
Falla, Ed.Civitas, Madrid, 1985, pp.414 y 415.
544
aspecto tcnico ms importante de la ley, lo que supone el reconocimiento de

una desigualdad de tratamiento de los extranjeros por el legislador, ms
preocupado como antao en la Ley Orgnica 7/85, en la actividad de control
que en la accin de integracin de los inmigrantes. Esta reforma legal
reposaba sobre este principio, y en especial la reforma del artculo 3 de la
LODYLE, donde se condiciona el goce y disfrute de los derechos
fundamentales al presupuesto de que el extranjero resida legalmente en
Espaa. Sin embargo, esta regulacin rozaba los lmites de constitucionalidad
que el propio Tribunal Constitucional ha puesta ya de manifiesto en su propia
doctrina tras la STC 236/2007, F.J. 3 y que la nueva normalegal ha tenido que
corregir en la Ley Orgnica 2/2009 de 11 de diciembre que integra, ahora s, de
forma definitiva, la doctrina del Tribunal Constitucional. En resumen, se puede
colegir, segn el TC, que el mbito de derechos de los extranjeros en Espaa
es coextenso al mbito del Ttulo I de la Constitucin, cuyo disfrute podr
atemperarse, en cuanto a su contenido, a lo que determine tanto la ley como
los Tratados Internacionales, aunque sa modulacin no ser posible en los
derechos que correspondan por igual a espaoles y extranjeros como en
resumen seala el TC en su Sentencia de 10 de abril de 200029y viene ya
a consolidar en la Sentencia 236/2007 de 7 de Noviembre.
B. Las fuerzas Armadas. En lo que respecta a las fuerza

Armadas, la LODR hacer referencia a los mismos dos preceptos. El artculo 4.4
seala que los asistentes a reuniones y manifestaciones pblicas por parte de
militares vistiendo el uniforme o haciendo uso de su condicin militar se regir
29 El Tribunal Constitucional dice en su reciente Sentencia de 10 de abril del 2000 (FJ.3) que no es
intrascendente recordar a estos efectos que la jurisprudencia de este Tribunal ha venido definiendo el
alcance de la proyeccin del principio de igualdad y no discriminacin sobre los derechos y libertades de
los extranjeros, a los que se refiere el artculo 13.1 CE, al establecer que gozarn en Espaa de las
libertades pblicas garantizadas en el Ttulo I, si bien en los trminos que establezcan los Tratados y la
Ley. Desde nuestra STC 107/1984, hemos mantenido que ni la expresin misma de libertades pblicas
ha de interpretarse en sentido restrictivo, ni tal remisin supone que haya querido desconstitucionalizar
la posicin jurdica de los extranjeros relativa a ellas, sino que supone, nicamente, el reconocimiento de
stas con arreglo a su configuracin legal. Y as, como declaramos en dicha Sentencia y hemos reiterado
en las SSTC 99/1985 y 130/1995, los extranjeros gozan en nuestro pas, en condiciones plenamente
equiparables a los espaoles, de aquellos derechos que pertenecen a la persona en cuanto tal y que
resultan imprescindibles para la garanta de la dignidad humana (art.10.1 CE); por contra, no es posible
el acceso a otro tipo de derechos (art.23 CE, segn dispone el artculo 13.2 y con la salvedad que
contiene) y, finalmente, existe un tercer grupo integrado por aquellos derechos de los que podrn ser
titulares en la medida y condiciones que se establezcan en los Tratados y Leyes, siendo admisible en tal
caso que se fijen diferencias respecto a los nacionales.
545
por su legislacin especfica. Por su parte, el artculo 2.e) de la misma ley

excluye del rgimen jurdico establecido en la misma a las reuniones que se
celebren unidades, buques o recintos militares las cuales se regirn por su
legislacin especfica. Dicha legislacin especfica a que se refieren estos
preceptos se encuentra contenida, fundamentalmente, en su artculo 180 de las
Reales Ordenanzas de las FFAA, aprobadas por la Ley 85/78 de 28 de
diciembre, a cuyo tenor: Los militares podrn reunirse libremente para los fines
lcitos en lugares pblicos o privados, observando lo que con carcter general o
especfico, establezcan las disposiciones vigentes. En las unidades, buques y
dependencias ser imprescindible la autorizacin expresa de su jefe. En ningn
caso podrn tomar parte en manifestaciones de tipo poltico, social o
reivindicativo.En conclusin, los militares en tanto que hagan ostensible su
condicin de tales no podrn acudir a reuniones o manifestaciones pblicas,
segn se desprende de la LODR y de las Reales ordenanzas de la FFAA.
C. Jueces y Magistrados. En cuanto a los jueces y

magistrados, estos han visto limitado su derecho de reunin en virtud de la LO
6/1985 reguladora del Poder Judicial, puesto que tanto la LODR como la CE
guarda silencio al respecto. En efecto, es el artculo 395.1 de la LOPJ, quien
prohbe a jueces y magistrados asistir en su condicin de miembros del Poder
Judicial, a cualquier reunin que no tenga carcter judicial, con la excepcin de
aquellas que tengas por objeto cumplimentar al Rey o para las que hubieran
sido convocadas autorizadas para asistir por el CGPJ. El artculo 418.2 de la
LOPJ tipifica como falta grave el incumplimiento de la prohibicin expresa del
artculo 395.1 de la propia Ley. Tambin los fiscales han visto restringidos su
derecho de reunin y manifestacin, puesto que en su artculo 59/81, de 30 de
Diciembre por el que se regula el Estatuto Orgnico del Ministerio Fiscal, los
miembros de ste no podrn concurrir, con carcter o atributos oficiales, a
cualquier reunin o manifestacin pblica en que ello no proceda en el
ejercicio de sus funciones. Por consiguiente, y al igual que en el caso de los
miembros de la FFAA, los jueces, magistrados y fiscales en tanto que tales
tienen vedado, con carcter general, el ejercicio del derecho consagrado en el
artculo 21 de la CE.
546
Sin embargo, nada impide, que todos estos colectivos en su

condicin de ciudadanos puedan asistir a cualquier reunin y manifestacin
pblica siempre y cuando no lo hagan con el carcter de miembros de las
FFAA, del poder Judicial o del Ministerio Fiscal.
D. El resto de Los funcionarios Pblicos. El ejercicio del

derecho de reunin de los funcionarios pblicos en el Centro de Trabajo tiene
definido sus lmites en el artculo 42 de la Ley 9/1987, de 12 de junio de
rganos de Representacin, Determinacin de las Condiciones de Trabajo y
participacin del Personal al servicio de las Administracin pblicas en los
siguientes trminos: 1. Las reuniones en el centro de Trabajo se autorizarn
fuera de las horas de trabajo, salvo acuerdo entre el rgano competente en
materia de personal y quienes estn legitimados para convocar reuniones a
quienes se refiere el artculo anterior. En este ltimo caso, solo podrn
concederse autorizaciones hasta un mximo de treinta y seis horas anuales.
De stas, dieciocho correspondern a las Secciones Sindicales y el resto a los
Delegados o juntas de Personal. 2.- Cuando las reuniones hayan de tener lugar
dentro de la jornada de trabajo, la convocatoria deber referirse a la totalidad
del colectivo de que se trate, salvo en las reuniones de las Secciones
Sindicales. 3.- En cualquier caso, la celebracin de la reunin no perjudicar la
prestacin de servicios.
De dicho texto se desprende que, para que una reunin de funcionarios

se celebre durante las horas de trabajo, se requiere que, aparte de la solicitud
por quien est legitimado para ello, concurran las siguientes circunstancias: a)
que medie conformidad por ambas partes, b) que no se rebase el cupo de 18
horas anuales legalmente prefijado, respectivamente, para la secciones
sindicales por un lado y para los Delegados y las Juntas de Personal por otro;
c) que la celebracin no perjudique la prestacin de los servicios.
E. El derecho de reunin en la relaciones de Trabajo.
Los Trabajadores y empleados a los que se les aplique el Estatuto de los

Trabajadores tienen especialmente protegido este derecho cuando lo ejerzan
en el mbito laboral a travs de sus rganos de representacin (art. 77 al 81
547
del ET). El ejercicio del derecho de reunin reviste ciertas peculiaridades

cuando su ejercicio tiene lugar en el mbito de la empresa en la medida en que
pueda afectar al desarrollo de la actividad productiva y requiere la colaboracin
de la propia empresa (a travs del desarrollo de la cesin del correspondiente
local) para hacerlo efectivo. De esta manera, el ejercicio del derecho de reunin
en la empresa da lugar a derechos y obligaciones mutuas entre el empresario y
trabajadores puesto que ha de compatibilizarse con la propia actividad laboral.
En los Autos del TC 869/1988, de 4 de julio y 565/1989 de 27 de noviembre, se
deneg un amparo por tratarse de asambleas ilegales. A pesar de ello el TC
dej entrever que, en el caso de que el Derecho se hubiera ejercido conforme a
las reglas establecidas en la normativa laboral vigente, el amparo hubiera
podido prosperar30.
F. Personas Jurdicas.
La titularidad del derecho de reunin tambin es predicable respecto de

las personas jurdicas tal y como se desprende del artculo 4 de la LODR
cuando seala que las reuniones y manifestaciones podrn ser promovidas y
convocadas, tanto por personas fsicas como jurdicas, siempre que se hallen
en pleno ejercicio de sus derechos civiles. En consecuencia este artculo
permite a las personas jurdicas en cuanto promotora y convocantes de dichos
actos, atribuir la titularidad de este derecho a las personas jurdicas.
G. El derecho de reunin de los reclusos.
30En concreto el ATC 869/1988 de 4 de julio el TC puso de manifiesto que es preciso tener en cuenta que
el ejercicio del derecho de reunin, como el de todos y cada uno de los derechos constitucionales ha de
ajustarse a determinadas reglas y lmites cuando tiene lugar en el seno de la empresa, pues ha de
compatibilizarse con los derechos y obligaciones que nacen de la relacin de trabajo y sobre los locales y
tiles de la empresa. Todo ello quiere decir que las reuniones o asambleas desarrolladas irregular o
ilegalmente quedan fuera del mismo manto protector, son slo de la legislacin laboral, sino tambin del
derecho fundamental de reunin, pues exceden de lo que puede entenderse por ejercicio legtimo del
mismo, FJ.4. Resumen de toda esta doctrina que viene a recogerse en la STC 91/1983 de 7 de noviembre
FJ, 3 y STC 29/2000 de 31 de Enero. Tambin la STC 11/1981 ha venido a considerar el derecho de
reunin como necesario para el desenvolvimiento del derecho de huelga y su ejercicio deber llevarse a
cabo conforme lo dispuesto en la normativa laboral sin que sea admisible la ocupacin de locales o
dependencias cuando con ella se vulnera el derecho de los trabajadores no huelguistas o los derechos del
propio empresarios a la conservacin de instalaciones o bienes. En cualquier caso el derecho de reunin o
manifestacin en el mbito de labora es ms propio al ejercicio de otro derecho fundamental ms concreto
como el es el derecho de huelga (STC 137/1997, FJ. 11 declarando la licitud del piquete integrado en el
derecho fundamental de huelga y no el de derecho de reunin).
548
En relacin con esta cuestin, ya la STC 71/2008 de 23 de junio declara

que: el ejercicio del derecho de reunin dentro de los establecimientos
penitenciarios por parte de los condenados a prisin, debe incidirse que,
estando previsto en el artculo 25.2 de la CE que los derechos fundamentales
de los internos queden expresamente limitados por la condena, el sentido de la
pena o la ley penitenciaria, pues el ejercicio del derecho de reunin en el
interior de las prisiones puede quedar limitado por razones de orden y de
seguridad constitucionalmente legtimas (STC 119/1996 de 8 de julio, FJ.2). A
partir de la citada doctrina, no cabe admitir la afirmacin de que las reuniones y
concertaciones realizadas por internos dentro de los establecimientos
penitenciarios no requieren autorizacin previa, toda vez que no puede privarse
a la Administracin penitenciaria de que determine y pondere en cada caso si
el pretendido ejercicio de este derecho resulta compatible con la condicin de
presos en general, con el cumplimiento de su pena privativa de libertad, con la
seguridad y buen orden del establecimiento, con la libertad de los dems
presos con los que obligadamente conviven los peticionarios y con la correcta
prestacin por parte de los funcionarios del centro penitenciario de sus
restantes servicios y funciones.
H. Sobre el lmite cuantitativo del derecho de reunin.
Como se ha dicho la CE no introduce precisin a este respecto, pero si

la LODR del 1983 al aludir a la concurrencia concertada y temporal de ms de
20 personas con una finalidad determinada. En opinin de LOPEZ GONZALEZ
el lmite mnimo que introduce esta norma significa nicamente que las
reuniones de menor nmero de asistentes quedarn bajo la proteccin general
del artculo 21 de la CE aunque en principio fuera del mbito de aplicacin de la
LO 9/1983. Sin embargo, nos parece mas correcto la posicin de
SANTAMARIA PASTOR que escribe al respecto: la implementacin genrica
del lmite cuantitativo podra llevar a la conclusin de no ser aplicables a las
reuniones de menos de 20 personas ninguno de los preceptos del la LODR
entre ellos el artculo 5 que permite a la autoridad gubernativa suspender o
disolver las reuniones ilcitas o produzcan alteraciones publicas o las que sus
componentes hicieran uso de uniformes paramilitares. Ello es rechazable, por
549
absurdo, ya que dichos fines o resultados ilcitos pueden conseguirse con un

colectivo inferior a 20 personas. Este lmite no tiene otro efecto, -concluye- que
le exencin del requisito formal de comunicacin previa que prevn los
artculos 8 a 11 de la LODR, pero no la aplicacin de las restantes normas de
la misma. La razn de esta exclusin, sea probablemente, en que el legislador
ha considerado que con estas pequeas reuniones es harto improbable que se
produzcan conflictos con otros bienes o derechos constitucionalmente
protegidos31.
VII. CONTENIDO Y EJERCICIO DEL DERECHO.
A. Modalidades y clases del derecho de reunin.
1. Reuniones en lugares cerrados.
La celebracin de reuniones en lugares cerrados carece de

peculiaridades procedimentales y afecta en muy escasa medida al ejercicio del
derecho fundamental. Solo la LODR 9/1983 se limita a facultar a los
organizadores y promotores de las mismas para solicitar la presencia de
delegados de la autoridad gubernativa (art.6). Su funcin es puramente
preventiva y se orienta en la finalidad de ayudar a los organizadores a
mantener el buen orden de la reunin y, en caso necesario, poder ponerse en
contacto con la autoridad para adoptar medidas adicionales de seguridad. En
todo caso, los delegados no podrn intervenir en las discusiones o debates ni
harn uso de la palabra para advertir o corregir a los participantes todo ello sin
perjuicio de lo establecido en el artculo 7 de la LECRIM a efectos de la
Comisin de eventuales delitos. No debe confundirse la no exigencia de
autorizacin previa para reunirse con la autorizacin previa del propietario de
un local, de titularidad pblica o privada, para su uso como lugar de reunin
(STC/91/1983, de 7 de noviembre, FJ.2).
Como apunta GAVARA DE CARA, el texto del artculo 6 permite deducir

que esta modalidad de reunin debe ser forzosamente pblica y con carcter
abierto, ya que, en caso contrario, las reuniones de este tipo se encontraran
31 LOPEZ GONZLEZ, J.L. Ob. Cit. P.34 y SANTAMARA PASTOR, J.A., Ob. Cit. P.563.
550
excluidas del mbito de la LODR32. Con todo, las facultades de suspensin y

disolucin de reuniones y manifestaciones por parte de la autoridad pblica se
extienden tambin a las reuniones en lugar cerrado. Las reuniones en lugares
cerrados que impliquen la utilizacin de dependencias pblicas o las
celebradas, en general en el mbito laboral, se encuentran sometidas al
correspondiente permiso para dicha utilizacin. En realidad, la autorizacin no
se exige para la celebracin de la reunin en s sino, por ejemplo, en el mbito
pblico, para la utilizacin de unas dependencias destinadas de modo
preferente a la prestacin de un servicio pblico33. El fundamento no es otro
que dichas reuniones pueden afectar al funcionamiento de la actividad de que
se trate y requieren la colaboracin de la empresa privada o de las
Administraciones Pblicas para llevarlas a cabo. El conflicto entre derecho de
reunin y manifestacin y el derecho de propiedad privada se resuelve,
generalmente a favor del derecho de propiedad con la tipificacin de
determinadas conductas como las constitutivas de allanamiento de morada o
los desrdenes pblicos.
2. Las reuniones en lugares abiertos de trnsito pblico: las

manifestaciones.
Se incluyen aqu en esta modalidad tanto las reuniones que se celebren en

lugares de trnsito pblico como las manifestaciones, es decir las reuniones de
carcter dinmico en las que se produce el desplazamiento de personas en un
lugar de trnsito pblico. Sobre estas reuniones ha escrito SANTAMARIA
PASTOR que su mbito es ms estricto que el clsico concepto de reuniones
al aire libre, en cuanto remite a un dato puramente jurdico, o sea, si el lugar en
cuestin est o no destinado normalmente al trnsito de personas o vehculos.
En consecuencia, las reuniones celebradas al aire libre pero en lugar no abierto
al trnsito pblico (por ejemplo un campo de futbol) comprende las celebradas
en locales pblicos descubiertos o los espacios abiertos como un campo
acotado, equivalente por tanto a las concentraciones. Las manifestaciones no
han de entenderse como sinnimo de reuniones en lugar abierto, pues
32 GARA DE CARA, J.C., El sistema de organizacin y ejercicio del Derecho de Reunin y

manifestacin,Ed. Mc. Graw-Hill, Madrid, 1997, p.78.
33 STC 29/2000 de 31 de enero, F.J. 3.
551
entonces las reuniones en lugares de trnsito pblico seran tambin

manifestaciones, sino como reuniones en marcha, como son las procesiones
cvicas, squitos y cortejos como en la Ley Alemana de 1880 o los Aufzge34.
Tanto unas como otras son siempre pblicas. En cuanto a los requisitos para
poder celebrar este tipo de reunin, el artculo 8 seala los siguientes:
a. La comunicacin previa a la autoridad gubernativa.
Al realizarse estas reuniones en un determinado lugar en la que el riesgo

para la libertad de los manifestantes y los derechos y bienes bsicos de
terceros imponen su comunicacin previa a la autoridad gubernativa a efectos
de la adopcin por su parte de las medidas pertinentes35. Pero esta
intervencin administrativa no puede consistir en una autorizacin que impida
cualquier tipo de reunin, lo cual deber hacer imposible una comprensin de
la comunicacin que la equipare a la solicitud de autorizacin, como resulta, de
la exclusin constitucional expresa de la autorizacin. FANLO LORAS se
refiere a la comunicacin previa en los siguientes trminos: se trata de un
escrito dirigido a la autoridad gubernativa con una antelacin mnima de 10
das y 30 como mximo. No obstante, y nicamente cuando existan
circunstancias extraordinarias y graves, nuestro ordenamiento jurdico admite
que dicha comunicacin pueda hacerse en un plazo inferior a las 24 horas
(STS de 12 de diciembre de 1994) La amplitud de los plazos para efectuar en
las convocatorias ordinarias, guarda estrecha relacin con el control judicial de
la posible prohibicin y con la finalidad que cumple la comunicacin que no es
otra que la autoridad gubernativa valore adecuadamente las condiciones de
ejercicio de ese derecho y adopte las medidas necesarias tanto para posibilitar
su ejercicio como para proteger los derechos y bienes de titularidad de
terceros. En efecto, como no podra de ser de otra manera, la posible
intervencin de la autoridad gubernativa no es para controlar y en su caso
prohibir sino de garantizar y respetar para que el derecho de reunin se realice
en las mejores condiciones y respeto para los bienes y las personas afectadas.
34 SOLOZABAL ECHEVARIA, J.J. Ob. Cit. p.20

35 La finalidad no puede ser otra seala el TC en su STC 59/1990 de 29 de marzo de posibilitar tanto el
ejercicio en libertad del derecho de los manifestantes como la proteccin de los derechos y bienes de
titularidad de terceros.
552
Los posibles excesos que pueda incurrir la autoridad gubernativa en el ejercicio

de sus potestades son susceptibles de control judicial. El incumplimiento de
dichos requisitos constituye un ilcito administrativo de un requisito necesario
por ser constitucional. En consecuencia, si falta, la autoridad administrativa
puede prohibirla cuando circunstancialmente tenga conocimiento oficioso de la
misma y siempre la disolver una vez iniciada, pero rechazamos la tesis de
GARCIA ESCUDERO Y PENDAS que han defendido que la falta de
comunicacin su consecuencia inmediata es la suspensin o disolucin cuando
la Administracin no pudiera disponer de los medios oportunos para
salvaguardar el orden pblico, incluso ni siquiera eso cuando la manifestacin
cumpla con los requisitos materiales de la misma36. Sea VIDAL MARIN que
la comunicacin previa de la reunin debe hacerse por escrito y su contenido
ha de ser congruente con la finalidad de la misma, es decir, debe comprender
los datos estrictamente necesarios para que la autoridad gubernativa pueda
tomar las medias pertinentes pero para proteger el derecho de reunin y para
evitar una incidencia negativa37. En todo caso, seala el TC en la STC
66/1995, solo se puede prohibir una reunin cuando existan razones fundadas
que permitan concluir que se producir una situacin de desorden material
entendiendo por tal aquel que impide el normal desarrollo de la convivencia
ciudadana en lo que afecta a la integracin fsica o moral de las personas o la
integridad de bienes pblicos o privados, siempre y cuando se trate de un
desorden material que ponga en peligro la integridad de bienes pblicos o
privados, siempre y cuando se trate de un desorden material que ponga en
peligro la integridad de personas o de bienes. En todo, caso la decisin tiene
36 GARCA ESCUDERO MARQUEZ, P, y PENDAS GARCA, B., Rgimen Jurdico del Derecho de
Reunin, en Revista de Derecho Poltico, N22, 1986, p.206.
37 Tal y como seala RUIZ PIERO y SAINZ FERNANDEZ, las posibilidades de prohibir una
manifestacin son reducidas: nicamente se podr producir esa prohibicin cuando se ocasione una total
obstruccin de las calles que desemboque en un colapso circulatoria durante un periodo de tiempo
prolongado, de forma que se provoque la inmovilizacin de vehculos y se impida el acceso a
determinadas zonas o barrios de la ciudad por la imposibilidad de habilitar vas alternativas RUIZ
PIERO, F.L. y SAIZ DE SANTAMARIA, R. 2010, Ob.Cit.p.51. En esta misma lnea LOPEZ
GONZALEZ seala que la ausencia de este requisito concede lgicamente a la autoridad gubernativa la
posibilidad de prohibir el ejercicio de este derecho. Ahora bien, esta posibilidad hay que entenderla
referida a aquellos casos en los cuales la falta de comunicacin conlleva la imposibilidad de que la
Administracin adopte medidas necesarias para proteger el orden pblico. LOPEZ GONZALEZ, J.J.
Ob.Cit.p45. Para PEREZ CASTAO esta prohibicin no es una obligacin para la autoridad, sino una
posibilidad. PEREZ CASTAO, D. Rgimen Jurdico del Derecho de Reunin y manifestacin,
Ministerio del Interior, 1997, p.345.
553
que ser motivada sobre estos argumentos y no solo sobre la falta de

comunicacin previa.
b. Sin armas y pacfica.
Otro de los elementos que configura el ejercicio del derecho de

reuninson los elementos constitucionales del artculo 21 cuya exigencia
determina que la reunin debe ser pacfica y sin armas. Desde el punto de vista
penal, debemos entender por armas aquel objeto contundente o peligroso
preparado para la alteracin de la paz pblica o aquel instrumento cuya
naturaleza le hace objetivamente adecuado para herir a las personas o daar a
las cosas, destinndoles intencionalmente sus portadores a tal propsito.
Reunin pacfica es aquella cuyos promotores excluyen comportamientos
violentos en su transcurso, garantizndose a travs de la organizacin
correspondiente una desarrollo en paz de la misma, de modo que durante su
celebracin no se va a instigar a la comisin de un delito o de desrdenes ni
tolerarse su realizacin. Naturalmente el carcter pacfico de la reunin no
cuestiona el hecho de que haya incidentes, aunque sean graves, causados por
una minora o por un colectivo antisistema, de manera que la proteccin del
ejercicio constitucional de un derecho no puede quedar disponible al designio
antidemocrtico de una minora. No obstante, la proteccin constitucional de
este derecho fundamental no excluye la responsabilidad penal de quienes sean
sus autores en los trminos previstos en los artculos correspondientes del
Cdigo Penal arts. 513 y 514. La prohibicin de portar armas se incumple
cuando lo hace un nmero significativo de asistentes, de modo que quienes las
llevan sean irreductibles para el propio servicio de orden de la concentracin.
En cuanto al trmino sin armas podemos tambin resaltar la opinin de
TORRES MURO que siguiendo a PACE concluye que atendiendo al sentido
ltimo de la falta de reconocimiento del Derecho a Reunirse con armas, que
parece ser el de evitar que se aada a la presencia de numerosas personas el
riesgo de que stas lleven objetos con los que agredir, cabe que sern armas a
los efectos de calificar al reunin de armada solamente aquellos objetos que
tengan por objetivo atacar o defenderse violentamente de las dems personas.
En sntesis, sera reunin con armas aquella en la que la mayora de los
554
participantes con el consentimiento de los organizadores llevase objetos cuyo

nico objetivo fuera la de ser utilizados para atacar o defenderse38.En
definitiva, la finalidad constitucional de la misma no es otra que evitar aquellas
reuniones que tengan por objeto o al menos muchas posibilidades de alterar la
vida normal ciudadana de una manera violenta. No obstante, por concepto de
arma no puede entenderse cualquier objeto que sea susceptible de causar un
dao fsico a otra persona puesto que entonces pocos objetos podran escapar
de esta consideracin. A nuestro juicio, por arma hay que entender todo objeto
cuyo uso normal sea atacar a otro o defenderse (pistolas, navajas, cadenas,
etc)39. GONZALEZ PEREZ, J se refiere como ilcitas aquellas a las que se
porten, siguiendo el Cdigo Penal, Art. 514.1 del C.P. armas, artefactos
explosivos u objetos contundentes o de cualquier otro medio peligroso. En
este sentido el concepto de reunin armada nos sita ante el tipo definido en el
artculo 167.2 del CP que considera ilcitas las reuniones o manifestaciones en
el sentido sealado. El tipo delictivo se realiza por la tenencia de armas en
sentido estricto, esto es, aquellos objetos cuyo uso especfico sea atacar o
defenderse violentamente de las dems personas (armas de fuego pero
tambin otros objetos contundentes como porras, barras de hierro, piedras,
etc..)40.
TOMAS VIDAL afirma en su trabajo que por reunin pacfica ha que

entender la que no es violenta, sealando que ser pacfica aqulla que no
tenga por finalidad la comisin de actos violentos o bien aquella en cuyo
desarrollo se producen actos de violencia significativos para a continuacin
examinar el tema de las reuniones que pueden por objeto la defensa o apologa
de las acciones violentas, entiende que la defensa de tales acciones no
confiere a una reunin el carcter de violenta, puesto que es perfectamente
factible que estas reuniones se desarrollen de una manera pacfica. Ahora bien,
otra cosa es que la apologa de acciones violentas constituya ilcito penal, en
38 TORRES MURO siguiendo a PACE, Ob. Cit. p.65.

39 Si bien como afirman GARCIA ESCUDERO Y PENDAS: es evidente que tal circunstancia tendr
que determinarse en cada caso, siendo preciso acudir a criterios valorativos, es decir, debe ponderarse
adecuadamente, el nmero de asistentes con armas, la calidad de estas, la actitud de los restantes
concurrentes, el conocimiento o el control del hecho por los organizadores, etc.., Ob. Cit. p.208.
40 GONZALEZ PEREZ, J. Ob. Cit. p. 34. Seala RUIZ PIERO Y SAIZ HERNANDEZ que bastara un
da de lluvia para que los paraguas de los manifestantes sirviera de elemento definidor del tipo delictivo,
pues un paraguas, adems de proteger de la lluvia, puede ser utilizado como objeto agresivo. Ob. Cit. p.42
555
cuyo caso, tales reuniones no podrn ser objeto de tutela jurdica41.En

cualquier caso del concepto pacfico se desprende que para calificar una
reunin de no pacfica es necesario que los actos de violencia se produzcan
por un nmero notable de asistentes.
B. Los lmites al ejercicio del derecho de reunin: el concepto

de alteracin del orden pblico.
El artculo 21.2 de la CE faculta a la autoridad gubernativa a prohibir el

ejercicio del derecho de reunin cuando existan razones fundadas de alteracin
del orden pblico con peligro para las personas o bienes, estableciendo as
expresamente un lmite al ejercicio del derecho. Por su parte y
congruentemente con este mandato constitucional, la LODR habilita a la
autoridad gubernativa para suspender y disolver las reuniones y
manifestaciones en las que concurran estas circunstancias.
Por lo que se refiere a la limitacin del derecho de reunin el TC ha

recordado que dicho derecho no es un derecho absoluto o ilimitado, sino que,
al igual que los dems derechos fundamentales, tiene sus lmites, entre los que
se encuentra tanto el especficamente previsto en el artculo 21.2 como
aquellos otros que vienen impuestos por la necesidad de evitar que un ejercicio
extralimitado de ese derecho pueda entrar en colisin con otros valores
constitucionales42. El propio Convenio de Derechos Humanos en su artculo
11.2 prev la posibilidad de adoptar las medidas restrictivas que previstas en la
ley, sean necesarias, en una sociedad democrtica, para la seguridad nacional,
la seguridad pblica, la defensa del orden y la prevencin del delito, la
proteccin de la salud o de la moral, o la proteccin de los derechos y
libertades ajenos y en este sentido el TC en su STC 195/2003, de 27 de
Octubre, FJ.4 siguiendo la doctrina del TEDH (STEDH caso Cisse, de 9 de
41VIDAL MARTIN, T, Ob. Cit. p.281. En la misma lnea SOLOZABAL ECHEVARRIA

seala que desde la interpretacin de los derechos in favor libertatis y la condicin de ste derecho como
instrumental de la libertad de expresin impide considerar como no pacfica y por tanto anticonstitucional
una reunin en la que por ejemplo se defienda la revolucin, aunque no cabra la incitacin a la comisin
concreta de actos violentos de este carcter. Ob.Cit. p.112. Tambin para que se califique de violenta es
necesario que se trate de una situacin de violencia apreciable y significativa, no localizada y accidental,
jugando el principio de proporcionalidad un papel capital. Vid. SANTAMARIA PASTOR, Ob. Cit.
p.418.
42STC 170/2008, de 15 de diciembre, F.J.2.
556
abril del 2002) consider proporcionada la orden gubernativa de evacuacin de

una iglesia ante una reunin pacfica en s misma no perturbadora del orden
publico y del derecho de culto, en la que, sin embargo, el estado de salud de
los congregados se haba degradado y las circunstancias sanitarias eran muy
deficientes.
El concepto de orden pblico es un concepto jurdico

indeterminado, que, por tanto debe ser interpretado de una manera restrictiva,
favoreciendo as el ejercicio del Derecho Fundamental. En este sentido, la
mayora de la doctrina considera que el orden pblico a que hacen referencia
los precitados preceptos, constitucional y legal, hay que entenderlo en sentido
material, en tanto limitacin de un derecho por razn de tranquilidad,
seguridad o salubridad pblica.
Ahora bien, la alteracin del orden pblico sin ms no es

suficiente para que la autoridad lo prohba, suspenda o disuelva una reunin o
manifestacin. La CE y la LODR requieren que esa alteracin vaya
acompaada de un peligro para personas y bienes. De acuerdo con la doctrina
del TC en su STC 55/1990 aun admitiendo que la alteracin del orden pblico
se produce cuando injustificadamente se limita el derecho a la libre circulacin,
es evidente que la norma constitucional exige tambin la creacin de una
situacin de peligro que hay que estimar cumplida cuando la conducta de los
manifestantes pueda inferirse determinada violencia fsica o, al menos, moral
con alcance intimidatorio para terceros.
De ah que en los casos en los que existan razones fundadas que lleven
a pensar que los lmites sealados no van a ser respetados, la autoridad
competente pueda exigir que la concentracin se lleve a cabo de forma
respetuosa con dichos lmites constitucionales, o incluso, sino existe modo
alguno de asegurar que el ejercicio de este derecho lo respete, puede
prohibirlo.
Ahora bien, para que los poderes pblicos puedan incidir y limitar el
ejercicio del derecho de reunin constitucionalmente garantizado, ya sea
restringindolo, modificando las circunstancias de su ejercicio, o prohibindolo
557
incluso, es preciso, tal y como acaba de sealarse, que existan razones

fundadas, lo que implica una exigencia de motivacin de la resolucin
correspondiente en la que se aporten las razones que han llevado a la
autoridad gubernativa a concluir que el ejercicio del derecho de reunin, tal y
como hubo proyectado por su promotor o sus promotores, producir una
alteracin del orden pblico proscrita en el artculo 21.2, o bien la
desproporcionada perturbacin de otros bienes y derechos protegidos por la
CE43.
Adems, no basta con que existan dudas sobre si el derecho de reunin

pudiera producir efectos negativos, debiendo presidir toda actuacin limitativa
del mismo principio o criterio de favorecimiento del derecho de reunin (favor
libertatis), de manera que slo razones convincentes e imperativas puedan
justificar la restriccin a esa libertad44.
De esta doctrina, se hecho especial nfasis en que el concepto de orden

pblico con peligro para las personas y bienes del artculo 21.2 debe ser
interpretado como una situacin de hecho, es decir, el orden en sentido
material en los lugares de trnsito pblico y no como un orden sinnimo de
respeto a principios y valores jurdicos y metajurdicos, puesto que el contenido
de las ideas sobre las reivindicaciones que pretenden expresarse y defenderse
mediante el ejercicio de este derecho no puede ser sometido a controles de
oportunidad poltico. Por ltimo, toda limitacin del derecho de reunin, seala
el TC, debe ser ejercitada por los poderes pblicos bajo el criterio de
proporcionalidad, es decir, antes de prohibir una concentracin deben
proponerse modificaciones que permitan el ejercicio del derecho45.
Como consecuencia de lo dicho anteriormente las concentraciones tan

slo pueden prohibirse, dentro del concepto de orden pblico, en aplicacin del
lmite previsto del artculo 21.2, cuando existe una situacin de desorden
material en el lugar de trnsito pblico, entendiendo por desorden material el
que impide el normal desarrollo de la convivencia ciudadana en aspectos que
43Entre otras, STC 195/2003 de 27 de Octubre, FJ.4 y STC 170/2008 de 15 de Diciembre, FJ.3.
44STC 236/2007, de 7 de noviembre, FJ.6.
45 STC 301/2006 de 23 de Octubre, F.J. 4.
558
afectan a la integridad fsica o moral de personas o la integridad de bienes

pblicos o privados. Estos son los dos elementos que configuran el concepto
de orden pblico con peligro para personas y bienes consagrada en el la CE.
Slo podr afectarse el orden pblico cuando el desorden externo en la calle
ponga en peligro real la integridad de personas o de bienes46.
1. Los lmites derivados del ejercicio de otros derechos: el caso

especial de la libre circulacin de personas.
El ejercicio del derecho de reunin en lugares de trnsito pblico y

manifestacin impide, generalmente, el normal ejercicio de otros derechos
fundamentales por parte de los ciudadanos que no participan en las mismas,
fundamentalmente el derecho a la libre circulacin. En este caso pues estamos
ante un conflicto de derechos, que habr de ser resuelto por los rganos
jurisdiccionales mediante una adecuada ponderacin, caso por caso. En
concreto se ha plantada reiteradamente dicho ejercicio de ponderacin de
bienes en sobre el trfico circulatorio. Para ello sigue siendo acertada la
doctrina consolidada del TC en su STC 163/2006. En efecto, en el caso de las
concentraciones que afectan a la circulacin de vehculos por las vas de
trnsito pblico lo primero que cabe afirmar es que slo en supuestos muy
concretos podr concluirse que la afectacin del trfico conlleva una alteracin
del orden pblico. Es cierto que la paralizacin del trfico con finalidad
primordial de alterar la paz pblica no constituye un objeto integrable en el
derecho de reunin en lugares de trnsito pblico. Si embargo, no es menos
cierto que por su propia naturaleza el ejercicio de este derecho requiere la
utilizacin de los lugares de trnsito pblico y, dadas determinadas
circunstancias, permite la ocupacin, por as decir, instrumental de las
calzadas. En suma, la celebracin de este tipo de reuniones, suele producir
trastornos y restricciones en la circulacin de personas y, por lo que aqu
interesa, de vehculos que se ven impedidos de circular libremente por el lugar
en que se celebre la reunin47. Pero el espacio urbano no es slo un mbito
46STC 163/2006, de 22 de mayo FJ.2.
47STC 59/1990, FJ.2
559
de circulacin sin o de participacin y por ello se establece para conciliar

ambos derechos la exigencia de comunicacin previa al objeto de que los
poderes pblicos puedan adoptar las medidas preventivas necesarias para
lograr es compatibilidad. Concretamente, para poder prohibir la manifestacin
deber producirse la abstraccin total de vas de circulacin que provoquen
colapsos circulatorios en los que, durante un periodo de tiempo prolongado,
quede inmovilizados vehculos y se impida el acceso a determinadas zonas o
barrios de la ciudad por imposibilidad de que la autoridad gubernativa habilite
vas alternativas de circulacin. En estos supuestos de colapso circulatorio con
inmovilizacin e imposibilidad de acceso a determinadas zonas por inexistencia
de vas alternativas, como se dijo en la STC 59/1990, puede resultar afectado
el orden pblico con peligro para las personas o bienes si, por ejemplo, resulta
imposibilitada la prestacin de servicios esenciales con incidencia en la
seguridad de las personas o bienes, como son los servicios de ambulancias,
bomberos, polica o urgencias mdicas. Para restringir el derecho de reunin
del artculo 21.2 sobre el ejercicio del derecho fundamental del artculo 19 de la
CE deber ponderarse caso por caso con el fin de verificar si existen razones
fundadas para creer que el colapso circulatorio tendr las caractersticas y los
efectos antes descritos48.
2. Limites derivados de la dignidad e integridad moral de las

personas.
En ese sentido el TC ha puesto de manifiesto que el Derecho de reunin

y manifestacin no comprende la posibilidad de ejercer una violencia moral
intimidatorio sobre terceros, porque ello es contrario a bienes
constitucionalmente protegido como la dignidad de la persona y su derecho a la
integridad moral, artculos 10 y18 de la CE (STC 2/1982).
3. Limites derivados del ejercicio del derecho de peticin del

artculo 29 y la autonoma de las Cortes.
48En definitiva seala el TC en su STC 163/2006 en su Fundamento Jurdico tercero no puede invocarse
una genrica conflictividad circulatoria, ya que incluso en zonas de densa circulacin, pueden darse casos
en los que circunstancias especficas de las reuniones convocadas das festivo, poca asistencia de los
convocantes o la garanta de no obstruccin prolongada de calzadas- lleven a la conviccin de que no
existen razones fundadas de que la reunin va a producir un colapso circulatorio que altere el orden
pblico con peligro para personas o bienes.
560
En ese sentido, el artculo 77 de la CE prohbe la presentacin directa de

peticiones a las Cmaras a travs de manifestaciones ciudadanas. La
prohibicin afecta a las manifestaciones que preceden a la entrega a las
Cmaras de una peticin. Como pone de relieve ALONSO DE ANTONIO la
finalidad pretendida es doble. En primer lugar se trata de proteger los
alrededores de la sede de la asamblea parlamentaria. En segundo lugar, se
pretende evitar la potencial coaccin para los miembros de dicha asamblea por
parte de quienes acuden a la manifestacin. Estas manifestaciones se
encuentran tipificadas en el artculo 494 del Cdigo Penal.
4. Derecho de reunin versus Derecho de participacin poltica.
Han sido recientemente nuestros tribunales de justicia y tambin el TC

los que han observado conflictos entre el ejercicio de este derecho fundamental
y los derechos de participacin poltica. El TC ha tenido ocasin de
pronunciarse recientemente en SSTC 37 y 38/2009, ambas de 9 de febrero y
96/2010 de 15 de noviembre. En resumen, la doctrina del TC entiende que
para que los poderes pblicos puedan incidir en el derecho de reunin
constitucionalmente garantizado, restringindolo, modificndolo o incluso
prohibindolo en periodo electoral es preciso que existan razones fundadas, lo
que implica una exigencia de motivacin de la resolucin en la que no bastan
con que existan dudas sobre si el derecho de reunin pudiera producir efectos
negativos en un proceso electoral, que aqu particularmente nos interesa, pues
si bien seala el TC en sus sentencias citadas, las opiniones derivadas de ese
intercambio, exposicin, defensa o reivindicacin pueden llegar a influir en los
ciudadanos en los procesos electorales, dicha situacin slo puede ser
contemplada como una mera sospecha o una simple posibilidad. En otro caso,
debe favorecerse el ejercicio del derecho de reunin aun en detrimento de
otros derechos, en especial los de participacin poltica, no slo por significarse
como un derecho esencial en la conformacin de la opinin pblica, sino para
la necesidad de su ejercicio previo de los mencionados derechos. Por este
motivo el derecho de reunin debe prevalecer, salvo que resulte
suficientemente acreditado por la Administracin, y, en su caso, por los
tribunales, que la finalidad principal de la convocatoria es la captacin de
561
sufragios. El mero hecho de que el artculo 53.1 de la LO 5/1985 de 19 de junio

de Rgimen electoral establezca que no puede difundirse propaganda electoral
ni realizarse actos de campaa alguno, no impide en modo alguna que durante
la jornada de reflexin no pueda celebrarse ninguna reunin o manifestacin
pblica cuyo objeto tenga algo que ver con el debate poltico y, por tanto,
pueda influir indirectamente en las decisiones de los electores, Teniendo en
cuenta el carcter de exposicin pblica y colectivo de ideas, opiniones o
reivindicaciones que es consustancial al ejercicio del derecho de reunin, es
elemental que, por principio, toda reunin o manifestacin puede conectarse en
ltimo trmino, aunque sea remotamente, con el debate poltico y, por lo
mismo, con las decisiones de los electores, si bien dicha hiptesis resulta
insuficiente para limitar el derecho de reunin (STC 96/2010, FJ. 4).
5. El uso de uniformes paramilitares de los asistentes.
Las reuniones en las que se haga uso de este tipo de uniformes sern
suspendidas y disueltas por la autoridad gubernativa (art. 5 de la LODR). La
inclusin de este lmite por el legislador es consecuencia directa del mandato
constitucional, segn el cual toda reunin debe ser pacifica. Es bastante
presumible que las reuniones en las que la mayor parte de los asistentes
aparezcan ataviados con uniformes de dicho carcter tendrn por objeto la
comisin de actos violentos.
VII. LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES.
A. Las garantas normativas.
Las garantas normativas del artculo 21 de la CE son las mismas que se

derivan de su inclusin en la Seccin I del Captulo II del Titulo I de la CE. En
consecuencia solo por ley podr regularse el ejercicio del derecho y adems
deber ser una Ley Orgnica segn los dispuesto en el articulo 81 de la CE
cuya garanta y limite de lmites del legislador lo constituyen el contenido
esencial del derecho que aqu hemos delimitado, segn el artculo 53.1 de la
CE
B. Las garantas jurisdiccionales.
562
El derecho de reunin parte en nuestro sistema constitucional de una

proteccin amplia a su contenido y de ello deriva la necesidad de una
acercamiento responsable entre organizadores y autoridad para posibilitar un
entendimiento que evite la utilizacin de los Tribunales como el medio
inmediato y habitual para solventar problemas complejos a los que habra que
intentar poner remedio en otras sedes.
El procedimiento de proteccin jurisdiccional se caracteriza por su

simplicidad y rapidez. Se trata de una garanta jurisdiccional especial,
preferente y urgente. En efecto, la resolucin de la autoridad gubernativa
modificadora de las condiciones de celebracin de la concentracin o
manifestacin o impeditiva de la misma puede ser recurrida judicialmente,
mediante interposicin del correspondiente recurso contencioso-administrativo.
El recurso se contempla en el artculo 122 de la Ley 29/1998, de 13 de julio,
reguladora de la jurisdiccin contencioso administrativa. En dicho precepto se
dispone que el recurso se interponga dentro de las 48 horas siguientes a la
notificacin de la prohibicin o modificacin de la reunin en lugar de trnsito
pblico o manifestacin, trasladndose por los promotores copia debidamente
registrada del recurso a la autoridad gubernativa, con el objeto de que sta
remita inmediatamente el expediente. El Tribunal, en el plazo improrrogable de
4 das, y poniendo de manifiesto el expediente si se hubiera recibido,
convocar al representante legal de la Administracin, al Ministerio Fiscal y a
los recurrentes, o la persona que stos designen como representante, a una
audiencia en la que, de manera contradictoria, oir a todos los personados y
resolver sin ulterior recurso. La decisin que se adopte nicamente podr
mantener o revocar la prohibicin o modificaciones propuestas. Como se puede
observar, los plazos son breves y estn pensados, adems, para que el
pronunciamiento del rgano judicial se produzca con anterioridad a la fecha de
celebracin de la reunin en lugar de trnsito pblico o manifestacin
inicialmente prevista por los organizadores.
Una vez dictada la correspondiente sentencia, los sujetos legitimados

podrn interponer recurso de amparo ante el TC (art.53.2) conforme a las
normas generales reguladoras de este recurso. Se trata pues, de un fallo
563
inapelable, fuera de la va de amparo, de modo que frente a l no cabe recurso

ordinario de casacin. Como se ha podido comprobar, la jurisprudencia del TC
a travs del recurso de amparo ha cumplido de forma extraordinariamente
eficaz la funcin de precisar y definir el contenido del derecho constitucional de
reunin del artculo 21.
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ANEXOS DE JURISPRUDENCIA Y LEGISLACIN.
566
A. Tribunal Constitucional.
STC 2/1982 de 17 de enero.
STC 91/1983 de 7 de noviembre.
STC 115/1987 de 1 de julio.
STC 55/1988 de 28 de abril.
STC 85/1988, de 28 de abril.
STC 59/1990/de 29 de marzo.
STC 66/1995, de 8 de mayo
STC 119/1996, de 8 de julio.
STC 29/2000 de 14 de febrero
STC 42/2000, de 14 de febrero.
STC 91/2000, de 30 de marzo
STC 196/2002, de 28 de octubre.
STC 195/2003, de 27 de octubre.
STC 124/2005, de 23 de mayo.
STC 284/2005, de 7 de noviembre.
STC 90/2006 de 27 de marzo.
STC 163/2006, de 22 de mayo.
STC 301/2006 de 23 de octubre.
567
STC 71/2008, de 23 de junio.
STC 37 y 38/2009 de 9 de febrero
B. Tribunal Supremo.
STS de 30 de noviembre de 1982
STS de 21 de febrero de 1990
STS de 4 de mayo de 1990
STS de 26 de junio de 1991
STS de 12 de diciembre de 1994
STS de 7 de febrero de 1995
STS de 6 de abril de 1998
STS de 4 de marzo de 2002
STS de 23 mayo de 2003
STS de 26 de mayo de 2003
STS de 6 de junio de 2007
STS de 16 de abril del 2008
C. Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
STEDH, Caso REKVENYI de 20 de mayo de 1999.
STEDH, Caso STANNKOV de 2 de Octubre del 2001.
STEDH, Caso CISSE, de 9 de abril del 2002.
568
STEDH, Caso GUNERI de 7 de octubre del 2008.
D. LEGISLACION CONCORDANTE Y CITADA.
-Constitucin Espaola, Artculo 21.
-Ley Orgnica 9/1983, de 15 de julio reguladora del Derecho de

Reunin.
-Ley 85/1978 de 28 de Diciembre por el que se aprueba el Reglamento

de las Fuerzas Armadas.
-Ley Orgnica 6/1985 de 1 de julio del Poder Judicial.
-Ley 50/1981, de 30 de diciembre por el que se regula el Estatuto

Orgnico del Ministerio Fiscal.
-Ley 4/1981, de 1 de junio de los estados de alarma, excepcin y sitio.
-Ley 9/1987 de 12 de junio reguladora de los rganos de representacin

y determinacin de las condiciones de trabajo y participacin del personal al
servicio de las Administraciones Pblicas.
-Ley 29/1998 de 13 de julio reguladora de la Jurisdiccin Contencioso

Administrativa.
-Ley Orgnica 2/2009 de 11 de diciembre de Reforma de la LO 4/2000

de 11 de enero.
E. VOCABLOS.
REUNIN
MANIFESTACION
LIBERTAD DE EXPRESION
DERECHO DE ASOCIACIN
569
DEREHO DEMOCRTICO
DERECHO FUNDAMENTAL
DERECHO COLECTIVO
AGRUPACION DE PERSONAS
DERECHO DE LIBERTAD
DERECHO INDIVIDUAL
DERECHO PUBLICO SUBJETIVO.
TRANSITORIO
TEMPORAL
DEFENSA DE INTERESES
INTERCAMBIO DE IDEAS Y OPINIONES
REUNIN PRIVADA
REUNIN EN LUGAR CERRADO
CONCERTACIONES
REUNIONES EN LUGARES DE TRNSITO PBLICO
TITULARIDAD
EXTRANJEROS
JUECES Y FISCALES
MILITARES
FUNCIONARIOS
570
TRABAJADORES
ORDEN PBLICO
PROTECCIN DE BIENES Y PERSONAS
LIBRE CIRCULACIN DE PERSONAS
DERECHO DE PETICIN
INTEGRIDAD FSICA Y MORAL
DERECHO DE PARTICIPACIN POLTICA.
GARANTAS CONSTITUCIONALES
GARANTAS NORMATIVAS
GARANTAS JURISDICCIONALES
571
LA RECIENTE EVOLUCIN HACIA UN DERECHO

GLOBAL DE LA CONTRATACIN PBLICA
Dr. Jos Antonio Moreno Molina, Catedrtico de Derecho Administrativo de la

Universidad de Castilla-la Mancha (Espaa) y Director de la Revista
Contratacin Administrativa Prctica
SUMARIO
1) Derecho administrativo global y contratacin pblica.
2) Los importantes logros del Derecho de la Unin Europea sobre contratos
pblicos.
3) La relevancia de los principios generales en el desarrollo y consolidacin del
Derecho europeo de la contratacin pblica.
4) El Acuerdo Mundial sobre Contratacin Pblica de la Organizacin Mundial
del Comercio.
A. Naturaleza y reciente proceso de revisin.
B. Principios fundamentales: no discriminacin y transparencia
C. La suscripcin del Acuerdo por la Unin Europea y su influencia en las
nuevas directivas aprobadas en 2014.
5) La Ley Modelo sobre Contratacin Pblica de Naciones Unidas.
1) Derecho administrativo global y contratacin pblica.
La doctrina administrativista lleva aos llamando la atencin sobre el

proceso de desarrollo del Derecho administrativo global1, que cada vez
presenta un mayor impacto en los ordenamientos administrativos nacionales2.
1 RODRGUEZ ARANA, J., "El Derecho Administrativo global: un derecho principal", Revista
Andaluza de Administracin Pblica, n. 76 (2010), pgs. 15-68; MIR PUIGPELAT, O., Globalizacin
Estado y Derecho (Las transformaciones recientes del Derecho administrativo), Civitas, Madrid, 2004;
CRUZ ALLI, J., Derecho administrativo y globalizacin, Civitas, Madrid, 2004; BALLB, M., El
futuro del derecho administrativo en la globalizacin: entre la americanizacin y la europeizacin, RAP n
174 (2007); AAVV, Derecho administrativo global. Organizacin, procedimiento, control judicial
(PONCE, J., coord.), Marcial Pons-INAP, Madrid, 2010; AAVV, Las transformaciones del
procedimiento administrativo (BARNS, J., coord.), Global Law, Sevilla, 2006.
2 Ver Kingsbury, B.; Krisch, N. y Stewart, R. B., The Emergence of Global Administrative Law, 68
Law and Contemporary Problems, 15 (Summer/Autumn 2005). Traduccin al castellano del texto en
ingls realizada por Paris, G. y Ricart, L., LL.M. International Legal Studies, Facultad de Derecho New
York University. Texto disponible en:
http://www.iilj.org/GAL/documents/ElsurgimientodelDerechoAdministrativoGlobal.pdf. Fecha de
consulta, 2 de marzo de 2014.
572
El Derecho administrativo global ha sido definido como aqul que

incluye los mecanismos, principios, prcticas y los acuerdos sociales que los
respaldan y que promueven o que de otra forma afectan la accountability de los
rganos globales administrativos, en particular asegurndose de que cumplan
con los estndares adecuados de transparencia, participacin, toma de
decisiones razonada, y legalidad, y promoviendo la efectiva evaluacin de las
normas y decisiones que aprueban3. KINGSBURY recoge como fuentes
primarias de este Derecho global los principios extrados de los Derechos
administrativos nacionales, los principios de sistema de la OMC y los principios
de los tratados internacionales de contenido ambiental, adems de las
agencias intergubernamentales (Banco Mundial, ACNUR, Bancos de
desarrollo) y agencias internacionales no gubernamentales (COI, Agencia
Mundial Antidopaje, etc.), cuya actividad tiene eficacia frente a los
particulares4.
Desde la perspectiva europea se ha puesto ms el acento sobre la

influencia de las normas y disposiciones de origen internacional sobre el
Derecho administrativo nacional5.
Uno de los mbitos que mejor reflejan en la actualidad el proceso de

formacin, desarrollo y consolidacin de este Derecho administrativo global es,
sin duda alguna, el de la contratacin pblica6. En efecto, los contratos
pblicos han sido objeto en los ltimos aos tanto de importante legislacin y
acuerdos internacionales, como de jurisprudencia de rganos con jurisdiccin
internacional que han fijado principios generales, y de actuaciones
3 KINGSBURY, B., The Administrative Law Frontier In Global Governance, ASIL proceedings 2005,
pgs. 1 y ss.
4 KINGSBURY, B., The Administrative Law, op. cit., pgs. 4 y ss.
5 Vanse AUBY, J.-B. Globalizacin y descentralizacin, RAP n 156 (2001), pgs. 7 y ss. y La
thorie du droit administratif global: brve prsentation critique, en http://chairemadp.sciences-
po.fr/pdf/seminaires/2007/Papier_JBA.pdf (fecha de consulta 16 de marzo de 2014); y HARLOW, C.,
Global Administrative Law: The Quest for Principles and Values, The European Journal of
International Law, vol. 17 no.1 (2006), pgs. 187 a 214.
66 Derecho internacional de las contrataciones administrativas (RODRIGUEZ ARANA, J.; MORENO
MOLINA, J.A.: JINESTA LOBO, E. Y NAVARRO MEDAL, K.), Konrad Adenauer Stiftung, Programa
Estado de Derecho para Latinoamrica, eds. Guayacan, San Jos (Costa Rica), 2011.
573
administrativas, entre otras, de solucin de controversias entre Estados u otras

partes en disputa7.
En este sentido, puede destacarse el Acuerdo sobre Contratacin

Pblica de la Organizacin Mundial del Comercio8, la Ley Modelo de Naciones
Unidas sobre Compras Pblicas de Bienes, Servicios y Obras9 y las normas en
la materia aprobadas por el Banco Mundial10 y la OCDE11.
Pero tambin se podran sealar las disposiciones sobre contratacin

pblica del Tratado de Libre Comercio suscrito entre Mxico, los Estados
Unidos de Amrica y Canad (TLCAN), el Acuerdo de Promociones
Comerciales entre Estados Unidos y Colombia y el Acuerdo de Promocin
Comercial Per-Estados Unidos. Asimismo, de los acuerdos de integracin
abiertos en el continente americano, el Acuerdo del Grupo de los Tres
(Colombia, Venezuela y Mxico) y los acuerdos bilaterales de Mxico con
Costa Rica, Bolivia y Chile, y los de Chile con (Bolivia, Ecuador, Venezuela,
Mxico) contienen disposiciones que regulan las Compras del Sector Pblico.
Tambin existe un protocolo de contrataciones pblicas en el mbito de
MERCOSUR12. Pues bien, todas estas normas, acuerdos y negociaciones no
7 Todos ellos elementos caracterizadores de la gobernanza global, vase Stewart, R. B., U.S.
Administrative Law: A Model for Global Administrative Law?, 68 Law and Contemporary Problems,
15 (Summer/Autumn 2005).
8 El Acuerdo sobre Contratacin Pblica se firm en Marrakech el 15 de abril de 1994 y entr en vigor el
1 de enero de 1996. Fue revisado en 2006. Se trata de uno de los acuerdos plurilaterales que figuran en
el Anexo 4 del Acuerdo de Marrakech por el que se establece la OMC.
Vase ARROWSMITH, S., Government Procurement in the WTO, La Haya (Holanda), Kluwer Law
International, Studies in Transnational Economic Law, volumen 16, 2003 y acerca de la renovacin del
acuerdo ANDERSON, R. D., Renewing the WTO Agreement on Government Procurement: Progress to
Date and Ongoing Negotiations, Public Procurement Law Review, Issue 4 (2007).
9 El texto de la Ley Modelo" fue aprobado por la CNUDMI en su 26 periodo de sesiones, celebrado en
Viena en 1993..
10 Las Normas de Procedimiento del Banco Mundial BP 11.00, se pueden encontrar en
http://siteresources.worldbank.org/INTPROCURINSPA/Resources/bp1100Spanish.pdf, fecha de consulta
18 de febrero de 2014.
11 En relacin con la contratacin pblica, la OCDE se ha preocupado sobre todo de desarrollar
instrumentos para combatir la corrupcin y fomentar la integridad en el sector pblico. El sitio Web de la
Unidad de Lucha contra la corrupcin de la OCDE es
www.oecd.org/daf/nocorruption/ (fecha de consulta 18 de marzo de 2014).
Para una visin general del desarrollo de este derecho internacional de la contratacin pblica puede
acudirse a AAVV, "Overview of the Current Work of Key International Institutions in the Field of Public
Procurement", Public Procurement Law Review, N 6, 2006, pginas NA 161 a 204.
12 Para el anlisis de otros acuerdos internacionales en contratacin pblica resulta de inters acudir al
documento elaborado por las secretaras de ALADI, COMUNIDAD ANDINA Y MERCOSUR en 2006
en cumplimiento de los mandatos de la I Reunin de Jefes de Estado de la Comunidad Sudamericana de
Naciones (Documento ALADI/MERCOSUR/CAN/15/2006, que puede consultarse en la direccin
574
vienen sino a corroborar la tendencia hacia la formacin de un Derecho comn

de la contratacin pblica.
La nocin de Derecho administrativo global de los contratos pblicos

puede ser entendida de dos maneras diferentes. En sentido estricto, este
Derecho comprendera las normas y principios que disciplinan la accin
administrativa de las instituciones internacionales y de las Administraciones
nacionales en tanto que ejecutoras de esas decisiones. Ahora bien, en un
sentido ms amplio, la nocin de Derecho administrativo global de la
contratacin pblica puede describir el proceso de desarrollo de un Derecho
administrativo comn en esta materia.
Podemos concluir, con CASSESE, en que este Derecho presenta

caracteres muy prximos a los que son propios de los sistemas administrativos
nacionales13. En efecto, as se puede comprobar especialmente si analizamos
las funciones en materia de contratos pblicos de las instituciones y los
rganos comunitarios europeos, sus tipos de actividad, el rgimen jurdico de la
Unin Europea y la jurisprudencia de su Tribunal de Justicia. Nacida como
poder pblico en el sector econmico, la Unin Europea se ha convertido en un
poder pblico plurisectorial o global14. Como ha afirmado con rotundidad
SCHWARZE, "la Comunidad dispone en nuestros das de un fondo de normas
y de principios de Derecho administrativo totalmente comparable al de los
Derechos administrativos de los Estados miembros. Estas normas y principios
han sido elaboradas principalmente en tanto que derecho pretoriano por la
Corte de Luxemburgo sobre la base de los diferentes rdenes jurdicos de los
Estados miembros, y por encima de todos del de Francia"15.
2) Los importantes logros del Derecho de la Unin Europea sobre

contratos pblicos.
www.mercosur.int/msweb/SM/Documento%20Conjunto/Convergencia13-
%20Compras%20del%20sector%20publico.pdf, fecha de consulta 4 de junio de 2013).
13 "Il Diritto amministrativo comunitario e la sua influenza sulle amministrazioni pubbliche nazionali", en
AAVV, Diritto Amministrativo Comunitario (a cura de Vandelli, Bottari e Donati), Rimini (Italia), Maggioli
Ed., 1994, pgs. 17 y ss.
14 Cassese, S., "L'architettura costituzionale della Comunit europea dopo Maastricht e il posto dei poteri
locali", Scritti in onore di Alberto Predieri, Miln (Italia), Guiffr, 1996, p. 421.
15 Droit administratif europen, Bruselas (Blgica), Bruylant, 1994, Vol. I, p. 83; y "Tendances vers un
droit administratif commun en Europe", Revue trimestrielle de droit europen, n 29 (1993), p. 236.
575
La contratacin pblica constituye uno de los sectores en que el

desarrollo del Derecho administrativo de la Unin Europea16 ha llegado ms
lejos y, consiguientemente, donde la armonizacin de los ordenamientos de los
Estados miembros se est produciendo con mayor intensidad17. En efecto, la
Unin cuenta con unas muy desarrolladas reglas sobre los procedimientos de
preparacin, seleccin, adjudicacin y ejecucin de los contratos pblicos de
obras, suministros y servicios.
El completo corpus iuris europeo sobre contratacin pblica est

integrado tanto por normas de Derecho originario y de Derecho derivado como
por la decisiva jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea que
las ha interpretado y cuya doctrina han ido incorporando las sucesivas
directivas europeas en la materia.
Como caracterstica destacada y una muestra evidente de la importancia

concedida por la Unin a este sector del ordenamiento jurdico, la legislacin
sobre contratacin pblica comprende en la actualidad tanto normas
sustantivas como procesales y de recursos.
Entre las primeras se encuentra a la cabeza por su generalidad la

Directiva 2004/18/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 31 de marzo
de 2004, sobre coordinacin de los procedimientos de adjudicacin de los
16 Acerca del desarrollo del Derecho administrativo europeo puede verse SCHWARZE, J., Europisches
Verwaltungsrecht, 2 vols., Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1988; NIETO GARRIDO, E. y
MARTN DELGADO, I., Derecho administrativo europeo en el Tratado de Lisboa, Marcial Pons,
Madrid, 2010 y European Administrative Law in the Constitutional Treaty, Hart Publishing, Oxford,
2007; LVAREZ GARCA, V., Las perspectivas de futuro del derecho pblico: la formacin del
derecho pblico europeo y la armonizacin de los derechos pblicos nacionales, Revista General de
Derecho Administrativo n 25 (2010); MUOZ MACHADO, S., La Unin Europea y las mutaciones del
Estado, Alianza Editorial, Madrid, 1993; MUOZ MACHADO, S., MESTRE DELGADO, J. F. y
LVAREZ GARCA, V.: La europeizacin de las garantas de los derechos y la universalizacin en
Europa de algunas polticas de bienestar, en MUOZ MACHADO, S., GARCA DELGADO, J. L. y
GONZLEZ SEARA, L. (Dirs.): Las estructuras del bienestar en Europa, Civitas/Escuela Libre
Editorial. 2000 y MACKENZIE STUART, A.J., Recent Developments in English Administrative Law -
the Impact of Europe?, en CAPOTORTI, F. y otros (Eds.), Du droit international au droit de
l'intgration. Liber Amicorum Pierre Pescatore, Nomos Verlagsgesellschaft, 1987.
17 Un anlisis en general del Derecho europeo de la contratacin pblica y su influencia sobre el
ordenamiento jurdico espaol puede encontrarse en GIMENO FELI J.M., La nueva contratacin
pblica europea y su incidencia en la legislacin espaola, Civitas, Madrid, 2006; RAZQUIN
LIZARRAGA, M. M., La Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas sobre
contratacin pblica, Justicia Administrativa, n 6 (2.000) y Contratos pblicos y derecho comunitario,
Aranzadi, Pamplona, 1996, y MORENO MOLINA, J.A., Contratos pblicos: Derecho comunitario y
Derecho espaol, Mc-Graw Hill, Madrid, 1996 y La reforma de la Ley de Contratos del Sector Pblico
en materia de recursos, Wolters Kluwer La Ley, Madrid, 2010.
576
contratos pblicos de obras, de suministro y de servicios; pero tambin la

Directiva 2004/17/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 31 de marzo
de 2004, sobre la coordinacin de los procedimientos de adjudicacin de
contratos en los sectores del agua, de la energa, de los transportes y de los
servicios postales y la Directiva 2009/81/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo de 13 de julio de 2009, sobre coordinacin de los procedimientos de
adjudicacin de determinados contratos de obras, de suministro y de servicios
por las entidades o poderes adjudicadores en los mbitos de la defensa y la
seguridad.
Por lo que se refiere a las directivas de recursos en los procedimientos

de contratacin, en la actualidad estn vigentes la Directiva 89/665/CEE,
aplicable a los contratos de obras y suministros y la Directiva 92/13/CEE, para
los contratos en los sectores especiales. Ambas normas fueron modificadas por
la Directiva 2007/66/CE, del Consejo y el Parlamento Europeo.
El 15 de enero de 2014 se han aprobado por el Parlamento Europeo

unas nuevas directivas sobre contratacin pblica, con el objetivo de
simplificar, modernizar y mejorar la eficiencia de las normas y los
procedimientos contractuales en la Unin Europea.
Se trata de la Directiva relativa a la contratacin pblica, que deroga a la

Directiva 2004/18; la Directiva relativa a la contratacin por entidades que
operan en los sectores del agua, la energa, los transportes y los servicios
postales, que deroga a la 2004/17 y la Directiva relativa a la adjudicacin de
contratos de concesin, que no tena antecedente en el Derecho europeo, ya
que los contratos de concesin carecan hasta ahora de una regulacin general
europea.
El marco normativo de la contratacin pblica en el Derecho de la UE se

completa, adems de por las nuevas directivas citadas, por la Directiva
2009/81, que establece normas especficas para la contratacin en los mbitos
de la defensa y la seguridad.
577
3) La relevancia de los principios generales en el desarrollo y

consolidacin del Derecho europeo de la contratacin pblica.
La accin de las instituciones de la Unin Europea en relacin con las

compras pblicas tiene como principal objetivo la creacin de un espacio
europeo de contratacin pblica en el marco del mercado interior comunitario.
Se basa en los principios fundamentales consagrados en el Derecho originario
de la Unin Europea (Tratado de la Unin Europea y Tratado de
Funcionamiento de la Unin Europea) de igualdad de trato, convocatoria de
licitaciones transparente y no discriminatoria, reconocimiento mutuo y lucha
contra el fraude y la corrupcin.
En nuestros das se aprecia una notable aproximacin en la regulacin

jurdica de los contratos pblicos en los diferentes ordenamientos de los pases
miembros de la Unin Europea, impulsada como hemos visto por la aprobacin
de toda una serie de directivas comunitarias que pretenden garantizar el
respeto en la contratacin pblica de los principios de objetividad,
transparencia, publicidad y no discriminacin, para garantizar el
establecimiento del mercado interior y evitar que la competencia resulte
falseada. Los valores que defiende la legislacin sobre contratos para la Unin
Europea son los relacionados con la garanta de la igualdad de oportunidades
entre las empresas nacionales y no nacionales18.
Los principios de objetividad, transparencia, publicidad y no discrimina-

cin, basados en reglas nacionales19 y comunitarias20 de naturaleza
constitucional, prevalecen hoy de forma incuestionable sobre cualquier otra
funcin de la normativa sobre contratacin21. Estos principios son en nuestros
18 Piar Maas, J.L., El Derecho comunitario de la contratacin pblica, marco de referencia de la

nueva Ley, en Comentario a la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas, Madrid, Civitas,
1996, pg. 50.
19 El Tribunal Constitucional espaol ya haba sealado en su sentencia de 22 de abril de 1993
que la normativa bsica en materia de contratacin administrativa tiene principalmente por objeto
proporcionar las garantas de publicidad, igualdad, libre concurrencia y seguridad jurdica que
aseguren a los ciudadanos un tratamiento comn por parte de todas las Administraciones Pblicas.
20 La prohibicin de toda discriminacin por razn de la nacionalidad (artculo 18 del Tratado de
Funcionamiento de la Unin Europea) es considerada por el Tribunal como el fundamento de todo el
sistema de contratacin pblica a nivel comunitario (Sentencia de 22 de junio de 1993, asunto C-243/89).
21 Vase HUERGA LORA, A. (2005), El Derecho espaol de contratos pblicos y el Derecho
comunitario, REDA n 126, p. 234.
578
das el fundamento de todas las reglas pblicas sobre contratos pblicos y se

caracterizan por su transversalidad, ya que alcanzan y se manifiestan en todas
las fases contractuales, tanto preparatorias como ejecutorias.
Como ha declarado reiteradamente el TJUE, el principio de igualdad de

trato de los licitadores, que constituye la base de las directivas relativas a los
procedimientos de adjudicacin de contratos pblicos, implica una obligacin
de transparencia que permita garantizar su cumplimiento22. El principio de
igualdad tiene el objetivo de favorecer el desarrollo de una competencia sana y
efectiva entre las empresas que participan en una licitacin pblica, exige que
todos los licitadores dispongan de las mismas oportunidades en la formulacin
de los trminos de sus ofertas e implica pues que stas se sometan a las
mismas condiciones para todos los competidores23.
Por lo que respecta al principio de transparencia, que constituye el

corolario del principio de igualdad, tiene esencialmente por objeto garantizar
que no exista riesgo de favoritismo y arbitrariedad por parte de la entidad
adjudicadora24. Exige que todas las condiciones y modalidades del
procedimiento de licitacin estn formuladas de forma clara, precisa e
inequvoca en el anuncio de licitacin o en el pliego de condiciones, con el fin
de que, por una parte, todos los licitadores razonablemente informados y
normalmente diligentes puedan comprender su alcance exacto e interpretarlas
de la misma forma y, por otra parte, la entidad adjudicadora pueda comprobar
efectivamente que las ofertas presentadas por los licitadores responden a los
criterios aplicables al contrato de que se trate25.
El primer considerando de la nueva Directiva de contratacin pblica de

2014 resalta la necesidad de respetar los principios generales en la
adjudicacin de contratos pblicos por o en nombre de las autoridades de los
22 Sentencias del Tribunal de Justicia de 18 de noviembre de 1999, Unitron Scandinavia y 3-S,

C 275/98, Rec. p. I 8291, apartado 31; de 12 de diciembre de 2002, Universale-Bau y otros, C 470/99,
Rec. p. I 11617, apartado 91, y de 17 de febrero de 2011, no publicada en la Recopilacin, apartado 38)
23 Sentencia del TJUE de 29 de abril de 2004, Comisin/CAS Succhi di Frutta, C 496/99 P, Rec. p.
I 3801, apartados 109 y 110
24 Sentencia del Tribunal General de la Unin Europea de 31 de enero de 2013, asunto T-235/11, Espaa
contra Comisin Europea, apartado 48.
25 Sentencia Succhi di Frutta, citada anteriormente, apartado 111.
579
Estados Miembros (una previsin similar recoga el apartado segundo de la

exposicin de motivos de la Directiva 2004/18/CE). Se identifican estos
principios con los reconocidos por el Tratado sobre el funcionamiento de la
Unin Europea y, en particular la libre circulacin de mercancas, la libertad de
establecimiento y la libre prestacin de servicios y de los principios derivados
de la misma, tales como el de la igualdad de trato, no discriminacin, el
reconocimiento mutuo, la proporcionalidad y la transparencia y se hace alusin
reiterada a los mismos a lo largo de toda la exposicin de motivos de la
Directiva (considerandos 7, 11, 14, 15, 18, 23, 37, 47 y 56).
La nueva norma recoge, por tanto, esta jurisprudencia en el frontispicio

de la misma y advierte que se aplica para los contratos pblicos que se siten
tanto por debajo como por encima de los umbrales, sin perjuicio de que para
estos ltimos la propia norma europea coordine los procedimientos de
adquisicin nacionales con el fin de que esos principios se lleve a la prctica.
En esta misma lnea, hay que recordar la Comunicacin interpretativa de

la Comisin Europea de 23 de junio de 2006, sobre el Derecho comunitario
aplicable en la adjudicacin de contratos no cubiertos o slo parcialmente
cubiertos por las Directivas sobre contratacin pblica26, cuya legalidad y
conformidad con el Derecho europeo fue confirmada por la STJUE de 20 de
mayo de 2010, en el asunto T-258/06, que resolvi el recurso de anulacin
contra la Comunicacin por Alemania, al que se adhirieron como partes
coadyuvantes Francia, Austria, Polonia, Pases Bajos, Grecia, Reino Unido de
Gran Bretaa e Irlanda del Norte y el Parlamento Europeo.
El Ttulo I de la Directiva se intitula mbito de aplicacin, definiciones y

principios generales y dedica su artculo 15 a los Principios de la contratacin
para establecer que los poderes adjudicadores tratarn a los operadores
econmicos en pie de igualdad y sin discriminaciones, y actuarn de manera
transparente y proporcionada. La contratacin no ser concebida con el
objetivo de excluirla del mbito de aplicacin de la presente Directiva ni de
restringir artificialmente la competencia.
26 Diario Oficial n C 179 de 01/08/2006.
580
Al regular la seleccin de los participantes y la adjudicacin de los

contratos, el artculo 54 reitera que la adjudicacin de los contratos se realizar
basndose en los criterios previstos en los artculos 66 a 69, siempre que se
cumpla, junto a otras condiciones que establece el propio precepto, que la
oferta haya sido presentada por un licitador que no est excluido de
conformidad con los artculos 21 y 55 y que cumpla los criterios de seleccin
establecidos por el poder adjudicador de conformidad con el artculo 56 y,
cuando proceda, las normas y los criterios no discriminatorios contemplados en
el artculo 64.
Al principio de confidencialidad dedica la nueva Directiva el artculo 18,

en su doble vertiente que protege al licitador (apartado 1) y al poder
adjudicador (apartado 2). Dispone as en primer lugar que salvo disposicin
europea o nacional en contrario, y sin perjuicio de las obligaciones en materia
de publicidad de los contratos adjudicados y de informacin a los candidatos y
a los licitadores, el poder adjudicador no divulgar la informacin facilitada por
los operadores econmicos que estos hayan designado como confidencial, por
ejemplo, los secretos tcnicos o comerciales y los aspectos confidenciales de
las ofertas.
Por su parte, el apartado 2 prev que los poderes adjudicadores podrn

imponer a los operadores econmicos requisitos destinados a proteger el
carcter confidencial de la informacin que los poderes adjudicadores
proporcionen durante el procedimiento de contratacin.
4) El Acuerdo Mundial sobre Contratacin Pblica de la

Organizacin Mundial del Comercio.
A. Naturaleza y reciente proceso de revisin culminado.
El Acuerdo sobre Contratacin Pblica (ACP) de la Organizacin

Mundial del Comercio (OMC) se firm en Marrakech el 15 de abril de 1994 y
entr en vigor el 1 de enero de 1996 con el objetivo de constituir un marco
multilateral efectivo para la contratacin pblica, con miras a conseguir una
581
mayor liberalizacin y expansin del comercio internacional y mejorar el marco

en que este se desarrolla.
Se trata de uno de los acuerdos plurilaterales que figuran en el Anexo 4

del Acuerdo de Marrakech por el que se establece la OMC, lo que significa que
no todos los Miembros de la Organizacin estn obligados por l27. De hecho,
ningn pas iberoamericano est obligado por el Acuerdo.
Las negociaciones relativas a la revisin del ACP se iniciaron en enero

de 1999, en virtud de su artculo XXIV:7, letras b) y c).
El 15 de diciembre de 2011, las partes en el ACP alcanzaron un acuerdo

poltico a nivel ministerial sobre los resultados de las negociaciones28. El
acuerdo poltico se ratific mediante la Decisin sobre los resultados de las
negociaciones, adoptada por el Comit del ACP el 30 de marzo de 2012. A
travs de esa Decisin, que incluye el Protocolo por el que se modifica el ACP,
que fue abierto a la aceptacin de los pases parte de Acuerdo.
Los principales objetivos de la renegociacin del ACP han sido mejorar y

actualizar el Acuerdo, a la luz, entre otras cosas, de la evolucin de la
tecnologa de la informacin y los mtodos de contratacin; ampliar el mbito
de aplicacin del Acuerdo; y eliminar las medidas discriminatorias que
siguieran aplicndose29.
En este sentido, el Comit de Contratacin Pblica adopt dos

Decisiones sobre las modalidades para las negociaciones sobre la ampliacin
del mbito de aplicacin y la eliminacin de las medidas y prcticas
discriminatorias (GPA/79 y (GPA/79/Add.1).
Las negociaciones tambin tenan por objeto facilitar la adhesin al
27 Son partes en el ACP Armenia, Canad, la Unin Europea en relacin con sus 28 Estados miembros,
Hong Kong-China, Islandia, Israel, Japn, Corea, Liechtenstein, los Pases Bajos en relacin con Aruba,
Noruega, Singapur, Suiza, Taipei Chino (Taiwn) y los Estados Unidos.
28 Vase la pgina official de la OMC, http://www.wto.org/spanish/tratop_s/gproc_s/negotiations_s.htm,
Fecha de consulta 6 de febrero de 2014.
29 Sobre la renovacin del acuerdo sobre contratacin pblica de la OMC vase Anderson, R. D.,
Renewing the WTO Agreement on Government Procurement: Progress to Date and Ongoing
Negotiations, Public Procurement Law Review, Issue 4 (2007).
582
Acuerdo de nuevas Partes, en especial pases en desarrollo.
El nuevo texto aprobado supone una revisin a fondo de las

disposiciones del ACP a fin de que sean ms fciles de utilizar, con apoyo
principalmente en la utilizacin de los medios electrnicos en el proceso de
contratacin. Se ha previsto mayor flexibilidad en algunos mbitos, por
ejemplo, plazos ms breves para la contratacin de bienes y servicios de un
tipo que est disponible en el mercado comercial. Se ha definido ms
claramente el trato especial y diferenciado para los pases en desarrollo; de
esta manera, se espera facilitar la adhesin de esos pases en el futuro. Se ha
prestado especial atencin a cuestiones como los procedimientos nacionales
de recurso para las impugnaciones presentadas por los proveedores y las
normas para modificar las listas de cobertura de las Partes.
Segn una estimacin preliminar de la Secretara, los beneficios en

materia de acceso a los mercados representan entre 80.000 y 100.000 millones
de dlares anuales30.
Estos beneficios se deben a una reduccin de los valores de umbral y a

la incorporacin de nuevas entidades y sectores en los actuales Anexos del
Apndice I de las Partes en el ACP. Los pases firmantes han aadido por lo
menos 200 entidades adicionales en sus listas.
B. Principios fundamentales: no discriminacin y transparencia
El ACP establece un marco convenido de derechos y obligaciones entre

sus Partes con respecto a sus respectivas leyes, reglamentos, procedimientos
y prcticas nacionales en la esfera de dicha contratacin. Un principio
fundamental a este respecto es la no discriminacin. En lo que respecta a los
contratos comprendidos en el Acuerdo, las Partes tienen que conceder a los
productos, servicios y proveedores de las dems Partes en el Acuerdo un trato
no menos favorable que el otorgado a sus productos, servicios y proveedores
nacionales (prrafo 1(a) del artculo III). Adems, las Partes no pueden
30 Vase http://www.wto.org/spanish/tratop_s/gproc_s/negotiations_s.htm,
Fecha de consulta 6 de febrero de 2012.
583
discriminar entre los productos, servicios y proveedores de otras Partes

(prrafo 1 b) del artculo III). Asimismo, cada Parte tiene que garantizar que sus
entidades no den a un proveedor establecido en su territorio un trato menos
favorable que a otro proveedor establecido en dicho territorio, por razn del
grado en que se trate de una filial o sea propiedad de extranjeros, y que sus
entidades no ejerzan discriminacin, por razn del pas de produccin del
producto o servicio suministrado, contra proveedores establecidos en su
territorio (prrafo 2 del artculo III).
La utilizacin de compensaciones medidas aplicadas para fomentar el

desarrollo del pas o mejorar la situacin de las cuentas de su balanza de
pagos mediante prescripciones relativas al contenido nacional, las licencias
para utilizar tecnologa, las inversiones, el comercio de compensacin u otras
anlogas est expresamente prohibida por el Acuerdo. No obstante, los
pases en desarrollo pueden, en el momento de su adhesin, negociar
condiciones para la utilizacin de compensaciones siempre que stas slo se
utilicen a efectos de calificacin para participar en el proceso de contratacin y
no como criterios para la adjudicacin de contratos (artculo V).
Para garantizar la aplicacin del principio bsico de no discriminacin y

que los productos, servicios y proveedores extranjeros tengan acceso a los
contratos, el ACP hace especial hincapi en los procedimientos destinados a
garantizar la transparencia de las leyes, reglamentos, procedimientos y
prcticas relativos a la contratacin pblica.
En el proceso de reforma del ACP se ha insistido por los pases en la

necesidad de que los compromisos en materia de procedimiento en el marco
del ACP sean suficientemente flexibles para responder a las circunstancias
especficas de cada Parte y en la importancia de disponer de medidas
transparentes en materia de contratacin pblica, de llevar a cabo las
contrataciones de forma transparente e imparcial y de evitar conflictos de
intereses y prcticas corruptas, en consonancia con los instrumentos
internacionales aplicables, tales como la Convencin de las Naciones Unidas
contra la Corrupcin.
584
Se ha impulsado en especial la utilizacin de medios electrnicos para

las contrataciones comprendidas en el ACP.
En el Acuerdo figuran diversas obligaciones de procedimiento

pormenorizadas que las entidades contratantes tienen que cumplir para
garantizar la aplicacin efectiva de sus principios bsicos (Artculos VII a XVI).
En muchos aspectos, estas disposiciones codifican buenas prcticas
reconocidas en la esfera de la contratacin pblica cuya finalidad es asegurar
la eficiencia y una buena relacin calidad/precio. En el contexto del ACP,
tambin sirven para garantizar que el acceso a los contratos abarcados sea
abierto y que se den las mismas oportunidades de competir por los contratos
pblicos a los productos y proveedores nacionales y a los extranjeros.
Antes de que se inicie realmente el proceso de licitacin, las Partes

publicarn una invitacin a participar, en forma de anuncio de licitacin, en una
publicacin accesible a todos indicada en el apndice II del Acuerdo. La
finalidad del anuncio es informar a todos los proveedores interesados acerca
de la posibilidad de concertar un contrato y sobre sus aspectos pertinentes. En
Europa, esta publicidad se realiza en el DOUE (http://simap.europa.eu). En el
mbito de EEUU, bsicamente en la pgina web Federal Bussines
Opportunities.
El Acuerdo autoriza licitaciones pblicas, selectivas o restringidas, a

condicin de que el procedimiento utilizado sea compatible con las
disposiciones establecidas en los artculos VII a XVI (estos supuestos coinciden
con los procedimientos abierto, restringido y negociado de las Directivas
comunitarias);
El Acuerdo establece determinados plazos mnimos para la preparacin,

presentacin y recepcin de licitaciones, que permitan efectuar las ofertas
correspondientes (prrafo 2 del artculo XI). Estos plazos debern ser lo
suficientemente largos para que todos los proveedores, nacionales y
extranjeros, puedan preparar y presentar licitaciones antes de que se cierre el
585
procedimiento correspondiente. Y en los nuevos textos revisados se prev su

acortamiento en el caso de que se utilicen medios electrnicos.
El Acuerdo prev obligaciones relativas a las especificaciones tcnicas

para asegurar que las entidades no discriminen contra y entre las mercancas y
proveedores extranjeros mediante las caractersticas tcnicas de los productos
y servicios que especifican (artculo VI). Las especificaciones tcnicas se
formularn ms bien en funcin de las propiedades de uso y empleo del
producto que en funcin del diseo, y se basarn en normas internacionales,
cuando existan, o, de lo contrario, en reglamentos tcnicos nacionales, normas
nacionales reconocidas, o cdigos de construccin.
Las normas de procedimiento para la presentacin, recepcin y apertura

de las ofertas tienen por finalidad garantizar la imparcialidad, equidad y
transparencia del proceso de contratacin pblica (prrafos 1 a 3 del Artculo
XIII). Todas las ofertas de licitaciones pblicas y selectivas se recibirn y
abrirn con arreglo a procedimientos y condiciones que garanticen la
regularidad de su apertura.
C. La suscripcin del Acuerdo por la Unin Europea y su influencia

en las nuevas directivas aprobadas en 2014.
Mediante la Decisin 94/800/CEE, el Consejo aprob el Acuerdo sobre

Contratacin Pblica, cuya finalidad era lograr la liberalizacin y expansin del
comercio mundial a travs del establecimiento, en lo que respecta a la
contratacin pblica, de una normativa de derechos y obligaciones
multilaterales equilibradas. El citado Acuerdo forma desde entonces parte del
ordenamiento jurdico comunitario europeo y obliga tanto a las instituciones de la
Comunidad como a los Estados miembros.
Ahora bien, en algunos aspectos, el Acuerdo sobre Contratacin Pblica

prevea unas condiciones de acceso a los contratos pblicos en el interior de la
Comunidad ms favorables para los licitadores y productos de terceros pases
signatarios que las previstas por las Directivas comunitarias sobre contratos de
obras y suministros. Para eliminar esta situacin discriminatoria para las
586
empresas comunitarias, fueron modificadas las Directivas comunitarias sobre

contratos (93/36, 93/37 y 92/50/CEE) por medio de la Directiva 97/52/CE, que
tuvo como principal objetivo la asuncin de los compromisos internacionales
que para la Comunidad Europea se derivaban de los acuerdos resultantes de
las negociaciones multilaterales de la Ronda Uruguay (1986-1994)31.
Por medio de la Decisin del Consejo de 2 de diciembre de 2013, se

aprueba por la Unin el Protocolo por el que se modifica el Acuerdo sobre
Contratacin Pblica (2014/115/UE)32. El artculo 1 de la citada Decisin
aprueba, en nombre de la Unin Europea, el Protocolo por el que se modifica el
Acuerdo sobre Contratacin Pblica.
En la elaboracin de la nueva Directiva sobre contratacin pblica de

2014 ha desarrollado un papel muy relevante el ACP, cuyo nuevo texto
consensuado a finales de 2011 constituye la base para la norma europea33.
La nueva Directiva contempla especficamente las condiciones relativas

al ACP y los dems acuerdos internacionales por los que est obligada la
Unin, enumerados en el anexo V de la directiva. A tal efecto garantiza el
respeto del principio de trato nacional: los poderes adjudicadores concedern
a las obras, los suministros, los servicios y los operadores econmicos de los
signatarios de esos acuerdos un trato no menos favorable que el concedido a
las obras, los suministros, los servicios y los operadores econmicos de la
Unin.
31 Ver al respecto la Decisin 94/800/CEE, del Consejo, de 22 de diciembre de 1994, relativa a la

celebracin en nombre de la Comunidad Europea, por lo que respecta a los temas de su competencia, de
los acuerdos resultantes de las negociaciones multilaterales de la Ronda Uruguay (DOCE L n. 336, de 23
de diciembre de 1994).
32 DOUE L 68/1, de 7 de marzo de 2014.
3333 Vase la Propuesta de Decisin del Consejo relativa a la celebracin del Protocolo por el que se
modifica el Acuerdo sobre Contratacin Pblica (COM(2013) 143 final, de 22 de marzo de 2013); la
Propuesta de Decisin del Consejo por la que se establece la posicin que debe adoptar la Unin Europea
en el seno del Comit de Contratacin Pblica con respecto a las Decisiones de aplicacin de
determinadas disposiciones del Protocolo por el que se modifica el Acuerdo sobre Contratacin Pblica
(COM(2013) 142 final, de 22 de marzo de 2013) y el Anexo a la Propuesta de Decisin del Consejo por
la que se establece la posicin que debe adoptar la Unin Europea en el Comit de Contratacin Pblica
por lo que respecta a las decisiones de aplicacin de determinadas disposiciones del Protocolo por el que
se modifica el Acuerdo sobre Contratacin Pblica (COM(2013) 142 final, de 22 de marzo de 2013).
587
5) La Ley Modelo sobre Contratacin Pblica aprobada por la

Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional.
La conveniencia del establecimiento de normas que disciplinen la

contratacin pblica se ha defendido tambin en los ltimos aos en el mbito de
las Naciones Unidas. En efecto, la Comisin de las Naciones Unidas para el
Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) aprob en 1993 una denominada "Ley
Modelo" sobre la contratacin pblica de bienes y de obras34.
En julio de 2011 se ha aprobado un nuevo texto de la Ley Modelo, que

reemplaza la Ley Modelo de la CNUDMI sobre la Contratacin Pblica de Bienes,
Obras y Servicios de 1994. Aunque se reconoca que el texto de 1994 era un
importante instrumento internacional de referencia para la reforma del rgimen de
la contratacin pblica, en 2004 la Comisin convino en que sera conveniente
actualizar la Ley Modelo de 1994 para reflejar las nuevas prcticas, en particular
las derivadas del uso de comunicaciones electrnicas en la contratacin pblica,
as como la experiencia adquirida en la aplicacin de esa Ley Modelo como base
de reformas legislativas. De cualquier modo, no se han modificado los principios
ni los procedimientos ms importantes que constituan el fundamento de la
eficacia del texto de 1994.
La Ley, que est fuertemente influenciada por los principios generales del
ordenamiento comunitario europeo en materia de contratos pblicos (aunque,
como veremos a continuacin, su nivel de exigencia es considerablemente menor
que el europeo), tiene por finalidad servir de muestra o ejemplo a los distintos
pases "para evaluar y modernizar su rgimen y prcticas actuales de la
contratacin pblica o para establecer un rgimen legal en la materia de no
disponer actualmente de uno".
34 El texto de la "Ley Modelo" fue aprobado por la CNUDMI en su 26 periodo de sesiones, celebrado en
Viena en 1993.
Los antecedentes de esta norma se sitan en el 19 perodo de sesiones de la CNUDMI, celebrado en
1986, cuando sta decidi dar prioridad a la labor relativa a la contratacin pblica y encomendar esa labor al
Grupo de Trabajo sobre el Nuevo Orden Econmico Internacional. El Grupo de Trabajo inici su labor sobre
este tema en octubre de 1988, examinando un estudio sobre la contratacin pblica preparado por la
Secretara. Finalmente, el Grupo elabor un Proyecto de "Ley Modelo" sobre los contratos pblicos de bienes
y de obras, que pas a la Comisin para su aprobacin.
588
La decisin de la CNUDMI35 de formular un rgimen modelo para la

contratacin pblica se justific, por tanto, en la inadecuacin del rgimen
existente en algunos pases, o en su simple inexistencia. De ello, es fcilmente
constatable que resultan ineficiencias en el proceso de contratacin, ciertas
prcticas abusivas y la no obtencin por el comprador pblico de una contrapar-
tida adecuada por el desembolso de fondos pblicos efectuado.
Como ha destacado la propia CNUDMI, si bien todos los pases sienten la

necesidad de que su rgimen y prcticas de la contratacin pblica sean
eficientes, esta necesidad se hace sentir particularmente en muchos Estados en
desarrollo, as como en pases cuyas economas se encuentran en transicin. En
estos Estados, una gran parte de la contratacin est en manos del sector pblico
y muchos de los contratos adjudicados son para proyectos que forman parte del
propio proceso de desarrollo econmico y social del pas. Estas naciones se ven
particularmente afectadas por la escasez de fondos pblicos para los fines de la
contratacin pblica, por lo que es an ms importante para ellos que esa contra-
tacin se lleve a cabo de la manera ms ventajosa posible.
Pues bien, hacia estos pases, entre los que se encuentran por ejemplo los
pases de la Comunidad Andina, est principalmente dirigida la "Ley Modelo"
sobre contratacin pblica. Adems, sta puede ayudar a remediar los
inconvenientes que dimanan del hecho de que un rgimen nacional inadecuado
de la contratacin pblica crea obstculos para el comercio internacional, al
depender una parte importante de ese comercio de dicha contratacin.
En consecuencia, el texto de la CNUDMI ha sido concebido como un

instrumento destinado a sentar unas bases uniformes en el mbito de los
contratos pblicos, susceptibles de servir de modelo a todos aquellos Estados
que, por una u otra razn, carecen de una normativa y experiencia adecuadas en
35 La CNUDMI es un rgano de la Asamblea General de las Naciones Unidas establecido para fomentar
la armonizacin y unificacin del derecho mercantil internacional, con miras a eliminar los obstculos
innecesarios ocasionados al comercio internacional por las insuficiencias y divergencias del derecho interno
de los paises que afectan a ese comercio. En este sentido, la CNUDMI ha formulado durante los ltimos 25
aos convenios internacionales como la Convencin de las Naciones Unidas sobre los Contratos de
Compraventa internacional de mercaderas y el Convenio de las Naciones Unidas sobre el Transporte
Martimo de Mercancas ("Reglas de Hamburgo"), leyes modelo (como la de arbitraje comercial
internacional), as como el Reglamento de Arbitraje y el Reglamento de Conciliacin de la CNUDMI.
589
la materia. Ahora bien, es preciso advertir desde este momento que la "Ley
Modelo" no tiene naturaleza contractual ni aspira a convertirse en Tratado
internacional, es decir, desde el punto de vista jurdico formal, carece de toda
fuerza vinculante para los Estados; se trata tan slo de un "modelo" susceptible
de inspirar las legislaciones estatales36.
En cuanto a su contenido, la "Ley Modelo" trata de significar los rasgos

mnimos esenciales que deben caracterizar un rgimen moderno de contratacin
pblica. Sus objetivos principales son, en este sentido, desarrollar al mximo la
competitividad del proceso de contratacin, dar un trato equitativo a los
proveedores y contratistas que se presenten a un concurso pblico de
contratacin y aumentar la transparencia y la objetividad. Por lo tanto, la norma
circunscribe su radio de accin a las fases preparatorias y a la adjudicacin de los
contratos pblicos, quedando fuera de su inters toda la problemtica referida a la
ejecucin de los contratos (al igual que ocurre con el Derecho comunitario de la
contratacin pblica). El rgimen de la "Ley Modelo" va destinado bsicamente a
la contratacin efectuada por "dependencias de la Administracin pblica y otras
entidades o empresas del sector pblico" (artculo 2). La "Ley modelo" regula la
contratacin pblica de bienes y de obras. Por lo que respecta a las formas de
adjudicacin de los contratos, la Ley se caracteriza por su flexibilidad, ya que deja
a las entidades adjudicadoras una amplia libertad de eleccin.
36 Este tipo de acuerdos son consideradas por la doctrina internacionalista como "Soft Law", esto es, se
trata de conjuntos de normas que carecen de fuerza vinculante y que, sin embargo, tienden a influenciar la
voluntad de aquellos a quienes se dirigen (SEIDL-HOHENVELDERN, I., "International Economic 'Soft
Law'", Recueil des Cours, Acadmie de Droit International, 1979-II, pgs. 173 y ss.).
590
REFORMAS ADMINISTRATIVAS, ECONOMA Y MEDIO AMBIENTE:

LITORAL Y DESARROLLO LOCAL
Por Juan Francisco PREZ GLVEZ
SUMARIO: I. Componente econmico del litoral. II. La destruccin

del litoral. III. Desarrollo local y trasgresin del derecho. 1. Deslinde del
dominio pblico martimo-terrestre y delimitacin de la extensin de la
servidumbre de proteccin en el caso Hotel Algarrobito: STS de 21 de
marzo de 2012. 1.1. Hechos de que la sentencia trae causa y problemas
que aborda. 1.2. Doctrina del Tribunal. 1.2.1. No se conculcan los
principios de seguridad jurdica, confianza legtima y autonoma
municipal. 1.2.2. La presunta desatencin o incuria de la Administracin
estatal de costas no impide el cumplimiento de la Ley. 1.3. Fallo. 2.
Nueva versin del bienvenido Mr Marshall: Eurovegas. 2.1. Los nuevos
hechos minan la construccin legal y necesitan nuevo derecho: la
deslocalizacin del juego. 2.2 La llegada del imperio de Sheldon Adelson
a Espaa. 3. Valdevaqueros: ms de lo mismo. IV. Conclusin.
I. COMPONENTE ECONMICO DEL LITORAL1.
El anlisis del litoral tiene un componente econmico, es decir, ligado al

desarrollo, sobre el que he podido encontrar muy poca informacin disponible. La
que existe, aparece dispersa, inconexa, fragmentada, y por tanto es difcil obtener
respuestas a las numerosas preguntas que podemos plantear.
Son los economistas los que tienen que avanzar datos y conclusiones sobre
esta materia, pero no pasa desapercibido para un jurista, que no se haya
estudiado (o al menos no he podido encontrar referencias significativas sobre el
particular), la interrelacin entre el capital disponible, los ingresos que genera el
Catedrtico de Derecho Administrativo. Universidad de Almera (Espaa).

1 Vide: Juan Francisco PREZ GLVEZ), La proteccin del patrimonio litoral, Universidad Externado
de Colombia, Bogot, 2008, 878 pp; Juan Francisco PREZ GLVEZ (Dir.), ), El deslinde del litoral,
Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2010, 893 pp; Juan Francisco PREZ GLVEZ y Federico
CASTILLO BLANCO (Dir.), Estudios jurdicos sobre economa urbana sostenible, Unin
Iberoamericana de Municipalistas, Granada, 2013; 470 pp; Juan Francisco PREZ GLVEZ (Dir.),
Costas y urbanismo. El litoral tras la Ley 2/2013, de proteccin y uso sostenible del litoral y de
modificacin de la Ley de Costas, La Ley-El Consultor de los Ayuntamientos, Madrid, 2013, 1264 pp.
591
litoral y los gastos o inversiones que se efectan sobre el mismo. Y es importante

determinarlo, por que parece un dato insoslayable que el litoral tiene una
incidencia muy notable sobre el desarrollo econmico de las sociedades actuales.
Basta leer las leyes publicadas, para entender, la cantidad de implicaciones de
este orden que se tratan de regular a travs de instrumentos normativos de
diversa jerarqua.
Tal y como ha sido sealado por doctrina autorizada, el litoral es un espacio

fsico que puede contemplarse desde una triple perspectiva:
En primer lugar, constituyen la frontera martima, el lmite espacial de la

soberana de las organizaciones polticas; ms all, no se ejerce el poder de los
Estados, sino que se ubica el espacio de las relaciones internacionales jurdico-
pblicas.
En segundo lugar, el litoral constituye un espacio til para el hombre, bien

porque en l se encuentran recursos adecuados para la satisfaccin de sus
necesidades, bien porque el mar, en s mismo, es un medio para importantes
actividades humanas, como la navegacin. Ms an, recientemente, el litoral ha
sido considerado til para el hombre como lugar de ocio y esparcimiento, a donde
los hombres se desplazan peridicamente a descansar, a practicar deportes, a
romper la rutina del sistema de vida de las sociedades industrializadas.
En tercer lugar, en fin, el litoral se considera como un espacio natural, como

un mbito dotado de un equilibrio ecolgico frgil, y que ha de ser salvaguardado
de agresiones2.
La Carta Europea del Litoral, aprobada en la Conferencia de Regiones

Perifricas Martimas de la CEE, determina que el litoral juega un papel esencial
para la vida humana, y lo visualiza en diversas afirmaciones:
[] dado su carcter de zona de contacto entre el espacio terrestre y el

espacio martimo el litoral constituye por definicin un bien escaso y frgil.
2 Vide Juan Ramn CALERO RODRGUEZ, Introduccin al rgimen jurdico del litoral, en Mara
Teresa CARBALLEIRA RIVERA (Coordinadora), Ordenacin del litoral, Escola Galega de
Administracin Pblica, Santiago de Compostela, 2001, p.62.
592
[] juega un papel muy importante en el mantenimiento de los equilibrios

naturales que condicionan la vida humana3.
[] juega igualmente un papel estratgico en el desarrollo econmico y en

la reestructuracin de la economa mundial.
[] la zona litoral constituye el soporte de actividades econmicas y

sociales originales, creadoras de empleo para las poblaciones residentes.
[] asume una funcin indispensable de recreo fsico y psquico para las

poblaciones [] sometidas a la presin creciente de la vida urbana.
[] ocupa un lugar esencial en las satisfacciones estticas y culturales, as

como en los deseos de la persona humana.
Tal y como puso de manifiesto la STC 149/1991, de 4 de julio, las funciones

sociales del litoral cobran una extraordinaria importancia (FJ 1): Esta naturaleza
y estas caractersticas de la zona martimo-terrestre no se reducen, como es bien
sabido, al simple hecho fsico de ser esa zona el espacio en el que entran en
contacto el mar y la tierra. De esa situacin derivan una serie de funciones
sociales que la Carta Europea del Litoral resume, en el primero de sus apartados,
sealando que es esencial para el mantenimiento de los equilibrios naturales que
condicionan la vida humana, ocupa un lugar estratgico en el desarrollo
econmico y en la reestructuracin de la economa mundial, es soporte de las
actividades econmicas y sociales que crean empleo para la poblacin residente,
es indispensable para el recreo fsico y psquico de las poblaciones sometidas a la
presin creciente de la vida urbana y ocupa un lugar esencial en las satisfacciones
estticas y culturales de la persona humana. Para servir a estas funciones el
legislador estatal no slo est facultado, sino obligado, a proteger el demanio
martimo-terrestre a fin de asegurar tanto el mantenimiento de su integridad fsica
y jurdica, como su uso pblico y sus valores paisajsticos.
3 El Programa XXI aprobado en la Cumbre de Ro de Janeiro de 1992 sobre el Medio Ambiente y

Desarrollo seala que ms de la mitad de la poblacin del mundo vive a menos de sesenta kilmetros de
la costa, y esa proporcin podra elevarse a las tres cuartas partes para el ao 2020 []. Pese a los
esfuerzos que se estn haciendo en los planos nacional, subregional, regional y mundial, la forma de
actuar, de enfocar la ordenacin de los recursos marinos y costeros no siempre ha permitido lograr u
desarrollo sostenible, y los recursos costeros y el medio ambiente se estn degradando y erosionando
rpidamente en todo el mundo. [].
593
Es una evidencia avalada por los datos objetivos y por la doctrina, que
buena parte de los recursos financieros disponibles para el desarrollo de Espaa
se dirigen hacia las reas litorales. La concentracin de la poblacin explica que
muchas de las inversiones en infraestructuras productivas y equipamientos hayan
tenido aqu su destino. Este proceso de concentracin de recursos econmicos ha
descansado, hasta el momento, en la utilizacin no siempre racional de los
recursos litorales: suelo, agua, playas, paisaje, etc. Es ms, podemos asegurar
que no hay correspondencia entre los beneficios que proporciona el litoral y el
costo de su mantenimiento, vigilancia y regeneracin4.
Para ello se han hecho una serie de propuestas para mejorar la gestin del
litoral5 con incidencia en el desarrollo econmico:
- Conceder atencin especial y prioritaria al espacio y a los recursos

costeros definiendo un proyecto poltico especfico.
- Aprobacin de una legislacin bsica estatal para la gestin de las reas

litorales que, siendo respetuosa con el reparto constitucional de competencias,
fomente la coordinacin y la cooperacin entre las diferentes escalas de la
Administracin Pblica; y entre stas y el resto de los agentes sociales e
institucionales.
- Detallar las competencias de cada escala territorial de la Administracin

Pblica.
- Redefinicin de la Administracin costera Estatal, orientando su perfil y

funciones hacia actuaciones ms cercanas a la proteccin y conservacin
ambiental que a la construccin o creacin de facilidades para el fomento
econmico en el DPMT.
- Parece necesario recuperar alguna de las lneas estratgicas de gestin

del litoral que el Estado, y algunas Comunidades Autnomas, desarrollaron a
finales de los aos ochenta y principios de los noventa y que fueron abandonadas.
4 Vide Juan M. BARRAGN, Las reas litorales de Espaa, Ariel, Barcelona, 2004, p. 145.
5 Ibdem, pp. 180-182. En relacin con el fomento sostenido de la riqueza nacional con sede en el
espacio costero, Vide Lorenzo PREZ CONEJO, Ensayo sobre dominio pblico y demanio litoral,
Instituto Andaluz de Administracin Pblica, Sevilla, 2001, pp. 118-119.
594
- Un instrumento imprescindible en las diferentes escalas territoriales de la

Administracin debera ser el Programa de Gestin Integrada de reas Litorales.
- Resulta imprescindible mejorar la formacin de los tcnicos responsables

de la administracin del litoral con conocimientos de naturaleza interdisciplinar, y
destrezas intelectuales vinculadas a la bsqueda de consenso y gestin de
conflictos.
- El Programa Nacional (y los correspondientes Regionales y Locales) de

Gestin Integrada de reas Litorales necesita la garanta de unos fondos que
aseguren su financiacin al menos a medio plazo.
- Sera necesario promocionar iniciativas vinculadas al conocimiento

cientfico del sistema litoral, as como a la difusin de los esfuerzos pblicos
realizados para la mejora de su administracin.
Todo ello ha sido documentado y actualizado en un texto que tiene una

importancia notable en la materia que estoy abordando en este epgrafe, para una
comunidad autnoma, Andaluca. Me estoy refiriendo a la Estrategia Andaluza de
Gestin Integrada de Zonas Costeras elaborada bajo la direccin tcnica del
profesor BARRAGN6. Este es un documento que se justifica ante la importancia
ambiental, econmica, social y cultural de nuestras costas, y frente a las
amenazas que se ciernen ante ellas (aumento de la poblacin y de las actividades
econmicas, agotamiento de los recursos, cambio climtico, etc.), y que va a servir
de base para que, se promueva la Estrategia Andaluza de Gestin Integrada de
Zonas Costeras, un documento con el que se dara una respuesta pionera a uno
de los mayores retos ambientales, econmicos y sociales de nuestros tiempos7.
II. LA DESTRUCCIN DEL LITORAL.
6 Dicho documento ha sido editado por la Consejera de Medio Ambiente de la Junta de Andaluca y su
ISBN es: 978-84-96776-06-7. La autora corresponde a: Juan Manuel BARRAGN MUOZ, J. Adolfo
CHICA RUIZ y Mara Luisa PREZ CAYEIRO.
7 Vide Juan Manuel BARRAGN MUOZ, J. Adolfo CHICA RUIZ y Mara Luisa PREZ CAYEIRO,
Estrategia Andaluza de Gestin Integrada de Zonas Costeras, Consejera de Medio Ambiente de la Junta
de Andaluca, Sevilla, 2008, pp. 124-131, donde se aborda con detalle: a) Desequilibrio ente los ingresos
producidos gracias a los recursos del litoral y los gastos derivados de su proteccin y conservacin; b)
Desequilibrio mantenido o auspiciado, tambin, desde el sector pblico; c) Origen exclusivamente
pblico de los recursos destinados a la ordenacin, proteccin o recuperacin del litoral; d) Primaca de
un destino productivo de la inversin.
595
El litoral es un espacio dinmico que soporta una notable presin de los

poderes econmicos. Se vende la idea de desarrollo, los municipios creen haber
encontrado el man prometido, y no es oro todo lo que reluce. Los poderes
pblicos, muchos de ellos del mbito local, no han sido ajenos a esta distorsin, y
la situacin tuvo su punto lgido en 2007, cuando los ayuntamientos haban
aprobado ese ao la construccin de 3 millones de nuevas viviendas en las costas
espaolas. La financiacin de los municipios y el desarrollo urbanstico estn
directamente relacionados, pero, ese modelo est periclitado.
Las cifras de la destruccin a toda costa8, tomadas con prudencia,

evidencian una serie de parmetros sectoriales que arrojan luz sobre esta
cuestin. Paso a su reproduccin resumida y sectorial.
- Poblacin y antropizacin de la costa:
El 44% de la poblacin En los ltimos 20 aos En algunas

espaola vive en los se ha destruido en la Comunidades ms del
municipios costeros, costa espaola la 75% de los terrenos
que apenas superficie equivalente a colindantes al mar son
representan el 7% del ocho campos de ftbol urbanos o urbanizables
territorio. al da. y casi el 25% del litoral
es costa artificial.
- Urbanismo:
En la actualidad en Entre 1990 y 2000 la En 2007 los

Espaa hay suelo urbanizacin en Espaa ayuntamientos del litoral
recalificado y aument un 25,4% y la proponan la
comprometido para poblacin, un 5%. construccin de cerca
construir cerca de 20 de 3.000.000 de nuevas
millones de viviendas. viviendas.
La construccin robaba En 2008 haba en En 2008 Espaa
8 Vide GREENPEACE, Destruccin a toda costa, 10 Edicin, julio, 2010, pp. 18-19.
596
al litoral el equivalente a Espaa 3.000.000 necesitaba algo ms de

tres campos de ftbol al millones de viviendas 300.000 viviendas
da en 2007. vacas. anuales, pero entre
2003-2007 se lleg a
triplicar esta cifra.
En 2008 la venta de Espaa es el pas que En la actualidad hay en
pisos en la costa ms dinero pblico ha Espaa 416 campos de
descendi un 30%. En destinado en los ltimos golf. Un campo de golf
2009 haba un milln de meses a sostener el necesita al ao una
viviendas sin vender, sector inmobiliario. cantidad de agua
casi la mitad en la costa equivalente al consumo
mediterrnea. de una poblacin de
10.000 habitantes.
- Infraestructuras:
Entre 1998 y 2003 se En 2006 se duplic el En 2006 haba un

incrementaron un 505% nmero de viviendas centenar de nuevos
las inversiones en previstas en la costa: proyectos para ampliar o
puertos del Estado. 1.479.000 nuevas construir puertos
viviendas. deportivos (42.000
atraques ms).
- Turismo:
En 2004, el presupuesto necesario En 2007 la industria turstica

para mantener las infraestructuras acumulaba su sexto ao consecutivo
tursticas (aeropuertos, puertos, de descenso de ingresos. A pesar de
hoteles, playas, etc) super en un eso, ese ao se proyect la
25% a los ingresos producidos por el construccin de 202.500 nuevas
turismo. plazas hoteleras.
597
- Corrupcin:
En 2005, Espaa se En 2006, haba en Siete de cada diez

encontraba en el puesto Espaa 50.000 millones alcaldes acusados de
23 del ranking de de euros en billetes de corrupcin fueron
corrupcin mundial, 500, una cuarta parte de elegidos en las
segn un informe de la los emitidos por el elecciones municipales
ONG Transparencia Banco Central Europeo. de 2007.
Internacional que
analiza 180 pases.
4.100 millones de euros han sido Ms de 300 personas, entre polticos

desfalcados en los ltimos diez aos, y empresarios, han sido juzgados en
segn El Mundo. El equivalente al 2010 por corrupcin o trfico de
coste de 50 hospitales de ltima influencias.
generacin o el gasto estatal en
Cultura de toda una legislatura.
Sin duda estos datos escalofriantes evidencian una realidad que representa
una filosofa de desarrollo no sostenible9. La educacin es imprescindible:
9 Ibdem, p. 13 [Reproduce una colaboracin de Fernando MARN CASTN (abogado y exdirector

general de costas entre 1996-2000], Recuerdos y esperanzas: Cuando llegu a la Direccin General de
Costas no entenda como con una ley razonablemente buena y protectora del litoral se haba podido llegar
a esa situacin, como tampoco entenda por qu tal Direccin, en contra de lo que consideraba su lgica
orientacin protectora de los ecosistemas costeros se haba enmarcado tradicionalmente en un Ministerio
de Obras Pblicas y Urbanismo. Pronto lo entend al encontrarme todo su presupuesto (y el de aos
futuros) comprometido en paseos martimos, farolas, regeneraciones efmeras de playas [], en
definitiva, transformaciones artificiales de la naturaleza. Y segu entendindolo cuando comprob que el
90% de las solicitudes que se reciban tanto de particulares como de los representantes de las instituciones
pblicas se referan a ms de lo mismo: puertos y ms puertos, urbanizaciones, carreteras, dragados del
fondo marino, polgonos industriales, paralizacin de los deslindes y desafectaciones del dominio pblico
martimo-terrestre, o concesiones para los usos ms peregrinos y contrarios a su debida proteccin. [].
598
Teniendo en cuenta los considerables efectos ambientales y sociales del

consumo de la sociedad moderna, el gran reto es aumentar la sensibilidad de la
poblacin con respecto al desarrollo sostenible y estimular el cambio hacia nuevos
modelos de produccin y de consumo de una economa verde. La educacin
ambiental es una herramienta imprescindible en estrategias integrales de
proteccin de la costa, para que resulten ms efectivas. Cada ciudadano tiene
poder para reclamar a las administraciones pblicas polticas de desarrollo
urbanstico y planificacin territorial sostenibles, as como denunciar agresiones al
medio costero10.
III. DESARROLLO LOCAL Y TRASGRESIN DEL DERECHO.
La interrelacin entre economa sostenible, medio ambiente y desarrollo

local creo que ha quedado probada. Sin embargo, doy un paso ms, y presento
ejemplos representativos de la vinculacin de estos conceptos con la trasgresin
del derecho. El caso del Hotel Algarrobico en Almera, Eurovegas (se proyectaba
en el delta del Llobregat) y Valdevaqueros, son el prototipo de lo que hemos
hecho, y queremos seguir haciendo?.
1. Deslinde del dominio pblico martimo-terrestre y delimitacin de la

extensin de la servidumbre de proteccin en el caso hotel algarrobico:
sts de 21 de marzo de 2012.
Un caso emblemtico de la colisin entre el desarrollo local y la trasgresin

del derecho en el mbito del dominio pblico martimo-terrestre, es el del hotel
Algarrobito en el Parque Natural de Cabo de Gata-Nijar (Almera-Espaa).
Muchos son los pleitos planteados, y por tanto, nos espera una larga
sucesin de sentencias que resuelvan una autentica maraa judicial. Una primera
resolucin ha sido la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-
Administrativo, Seccin 5), de 21 de marzo de 2012 (Ar. 4458).
1.1. Hechos de que la sentencia trae causa y problemas que aborda.
No nos resignemos. Somos muchos ms los que queremos un mar rico que apoderarnos de sus riquezas;
los que preferimos un mar limpio que intoxicado y un mar de libertad para todos los seres que lo habitan
que un mar encadenado.
10 Ibdem, p. 165.
599
La Seccin Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la

Audiencia Nacional dict, con fecha 23 de enero de 2008, sentencia en el recurso
contencioso-administrativo nmero 50 de 2006, que desestima el interpuesto por
el Ayuntamiento de Carboneras, contra la resolucin recurrida, por ser conforme a
derecho.
La sentencia de la Audiencia Nacional, se basa, entre otros, en los

siguientes fundamentos (FJ TERCERO), a saber:
La misma Disposicin Transitoria Tercera de la Ley de Costas que hemos

citado, en su apartado segundo b) establece que los Planes parciales aprobados
definitivamente con posterioridad al 1 enero 1988 y antes de la entrada en vigor de
esta ley, que resulten contrarios a lo previsto en ella, debern ser revisados para
adaptarlos a sus disposiciones, siempre que no se d lugar a indemnizacin de
acuerdo con la legislacin urbanstica. La misma regla se aplicar a los Planes
parciales cuya ejecucin no se hubiera llevado a efecto en el plazo previsto por
causas no imputables a la Administracin, cualquiera que sea la fecha de su
aprobacin definitiva. (Esto mismo resulta de la Transitoria Octava del Reglamento
apartado 1,b). Esto es, precisamente, lo que ocurre en el caso que nos ocupa en
el que el Plan Parcial que afecta a la zona objeto de impugnacin fue aprobado
con posterioridad al 1 de Enero de 1988 pero antes de la entrada en vigor de la
Ley de Costas. La disposicin transitoria Octava del Reglamento de la Ley de
Costas define exactamente la situacin objeto del presente recurso en su apartado
1.b) cuando dice que: En los terrenos que, a la entrada en vigor de la Ley de
Costas, estn clasificados como suelo urbanizable programado o apto para la
urbanizacin, se mantendr el aprovechamiento urbanstico que tengan atribuido,
aplicndose las siguientes reglas: [...] b) Si cuentan con plan parcial aprobado
definitivamente, se ejecutarn las determinaciones del plan respectivo, con
sujecin a lo previsto en la disposicin transitoria novena, apartado 1, de este
Reglamento, para el suelo urbano. No obstante, los planes parciales aprobados
definitivamente con posterioridad al 1 de enero de 1988 y antes de la entrada en
vigor de la Ley de Costas, que resulten contrarios a lo previsto en ella, debern ser
revisados para adaptarlos a sus disposiciones, siempre que no se d lugar a
indemnizacin de acuerdo con la legislacin urbanstica. La misma regla se
600
aplicar a los planes parciales cuya ejecucin no se hubiera llevado a efecto en el

plazo previsto por causas no imputables a la Administracin, cualquiera que sea la
fecha de su aprobacin definitiva (disposicin transitoria tercera, 2, de la Ley de
Costas). Tambin es necesario atender a lo que sealan los apartados 5 y 6 de
esa misma Disposicin Transitoria Octava del Reglamento de la Ley de Costas
cuando seala que: 5. La revisin del planeamiento, en lo que afecta al
cumplimiento de la presente disposicin se ajustar a las siguientes reglas: a) La
Administracin urbanstica competente de oficio o a instancia del Servicio
Perifrico de Costas o del promotor del plan, determinar motivadamente y
teniendo en cuenta, en todo caso, los criterios del apartado 3, si la revisin es o no
posible sin dar lugar a indemnizacin. b) En caso de que se determine la
imposibilidad, la resolucin correspondiente pondr fin al procedimiento. En otro
caso, se continuar la tramitacin con arreglo a la legislacin urbanstica. 6. Lo
dispuesto en los apartados anteriores se entiende sin perjuicio de que las
Administraciones urbansticas puedan acordar la revisin o modificacin del
planeamiento en ejercicio de sus competencias respectivas, aunque se diera lugar
a indemnizacin. En el caso presente la revisin del planeamiento urbanstico no
consta que se haya realizado pero, en cualquier caso, en el Informe que obra al
folio 100 de la Carpeta de la Direccin General de Costas se dice que las
determinaciones de dicho plan no impiden que se respeten los 100 metros de
servidumbre de proteccin por lo que tampoco parece necesario acordar
indemnizacin alguna y, en todo caso, esa nunca sera objeto del presente recurso
contencioso administrativo como tampoco lo es la razn circunstancia por la que
no se ha llegado a modificar el planeamiento urbanstico para acomodarlo a las
exigencias de la Ley de costas y de su Reglamento. Por ultimo, es necesario
sealar, para justificar la desestimacin de la demanda, que el hecho de que se
informara favorablemente las Normas Subsidiarias de 1988, an en el caso de que
se hubiera fijado una anchura de servidumbre de proteccin de 20 metros, no
puede impedir que la Direccin General de Costas, posteriormente, en el presente
expediente de deslinde, fije una anchura de servidumbre de 100 metros cuando
resulta que esta es, precisamente, la que exige la aplicacin de la normativa
aplicable en atencin a las Disposiciones Transitorias de la Ley y Reglamento, tal
como hemos visto.
601
Dentro del plazo concedido al efecto, el Ayuntamiento de Carboneras, como

recurrente, present escrito de interposicin de recurso de casacin, basndose
en cuatro motivos [el primero al amparo del apartado c) del artculo 88.1 de la LJ, y
los otros tres al del apartado d) del mismo precepto]:
- el primero por haber incurrido la sentencia recurrida en incongruencia

omisiva, con infraccin por ello de lo dispuesto en los artculos 33.1 y 67.1 de la
Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, segn la interpretacin
jurisprudencial recogida en las sentencias de esta Sala, que se citan y transcriben,
por cuanto la Sala de instancia ha omitido examinar la alegacin relativa a la
ampliacin de la anchura de la servidumbre de proteccin de veinte a cincuenta
metros por la Administracin urbanstica competente al aprobar el Plan Parcial del
Sector R-5, as como las referidas a los principios de seguridad jurdica, de
confianza legtima y de autonoma municipal.
- el segundo porque la Sala de instancia ha vulnerado lo dispuesto en la

Disposicin Transitoria Tercera, 2, letra B, de la Ley de Costas, y la Disposicin
Transitoria Octava, apartados 2 , 3 y 5 de su Reglamento, ya que el Plan Parcial
del Sector R-5 fue aprobado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de
Costas , y, al aprobar definitivamente dicho Plan, la zona de servidumbre de
proteccin se ampli de 20 a 50 metros de anchura, a lo que hay que unir que las
Normas Subsidiarias de Carboneras, aprobadas definitivamente el 10 de marzo de
1998, con el informe favorable de la Direccin General de Costas, confirmaron
todos los parmetros urbansticos establecidos para el Plan Parcial R-5, por lo que
dicho Plan Parcial queda subsumido dentro del supuesto de la letra b) del nmero
2 de la Disposicin Transitoria Tercera de la Ley de Costas y del apartado 5 de la
Disposicin Transitoria Octava de su Reglamento, siendo la Administracin
urbanstica la competente para determinar si es o no posible revisar los Planes
Parciales segn se genere o no derecho a indemnizaciones, procedimiento que
debe iniciarse de oficio o a instancia del Servicio Perifrico de Costas e, incluso,
del promotor, y, en consecuencia, habiendo un Plan Parcial, aprobado
definitivamente antes de la entrada en vigor de la Ley de Costas y con
posterioridad al 1 de enero de 1988, fijando una zona de servidumbre de
proteccin por debajo de los cien metros, es la Administracin urbanstica la
602
competente para establecer la anchura de la servidumbre de proteccin, sin que la

Administracin estatal de Costas hubiera impulsado la revisin del Plan Parcial,
que es lo que debera haber promovido de considerar que la zona de servidumbre
de proteccin debiera ser la de cien metros y no la de cincuenta determinada por
el Ayuntamiento de Carboneras al aprobar definitivamente el Plan Parcial, y,
segn se ha indicado, tales parmetros se ratificaron al aprobar las Normas
Subsidiarias de Planeamiento de Carboneras, en cuyo procedimiento de
aprobacin emiti informe la Administracin estatal de Costas.
- el tercero por haberse infringido con la sentencia recurrida los principios

de seguridad jurdica, contemplado en el artculo 9.3 de la CE, as como los
principios de buena fe y confianza legtima del art. 3.1 de la LRJPAC, debido a que
la Sala sentenciadora no tiene en cuenta que la Administracin estatal de Costas
procedi a modificar la franja de servidumbre de proteccin ocho aos despus de
haber iniciado el procedimiento de deslinde y cuando ya se haba desarrollado
prcticamente el Sector ST-1 (antiguo R-5), mientras que, debido a ese largo
periodo, tanto el Ayuntamiento como la mercantil que desarroll dicho Sector
tenan la absoluta certeza de que la anchura de la servidumbre de proteccin era
de 50 metros, fijada al aprobar definitivamente el Plan Parcial, teniendo en cuenta
que inicialmente se haba sealado en el procedimiento de deslinde una anchura
de veinte metros, que despus pas a cien metros en la aprobacin
definitivamente del deslinde, aunque las Normas Subsidiarias de Planeamiento
haban ratificado los parmetros urbansticos del Sector ST-1 (antiguo R-5).
- el cuarto por haber infringido el Tribunal a quo el principio de autonoma

local, recogido en el artculo 140 de la Constitucin , y en el artculo 2 de la Carta
Europea de Autonoma Local, en relacin con el artculo 25.2, letra D, de la LBRL,
ya que, al confirmar la sentencia recurrida la Orden de deslinde impugnada, ha
atentado contra las Normas Subsidiarias de Carboneras, el Plan Parcial del Sector
ST-1 y el Proyecto de Urbanizacin, pues supone limitar las actuaciones
urbansticas permitidas en suelo urbanizable dentro de la franja de servidumbre
que ha sido ampliada a cien metros, desapoderando de la potestad de fijar la
anchura de la servidumbre de proteccin a la Administracin urbanstica municipal,
que le viene atribuida legalmente al existir un Plan Parcial aprobado con
603
posterioridad al 1 de enero de 1988, y sin seguir el procedimiento para proceder,

en su caso, a la referida ampliacin, y as termin con la splica de que se anule la
sentencia recurrida y se dicte otra que declare nula de pleno derecho, o, en su
defecto, anulable, la resolucin impugnada en cuanto fija la anchura de la
servidumbre de proteccin entre los vrtices 48 a 58, quedando, por tanto, en la
anchura que tena establecida con anterioridad a dicha modificacin.
La Administracin General del Estado y las asociaciones que haban

comparecido (Asociacin Salvemos Mojacar y el Levante Almeriense), expresaron
su oposicin al recurso de casacin aduciendo: que el Plan Parcial de El
Algarrobico, antiguo Sector R-5, ahora ST-1, debi adaptarse a la Ley de Costas
porque, cuando esta Ley entr en vigor, no exista ningn aprovechamiento
patrimonializado ni derecho a indemnizacin alguna, constando en el expediente
administrativo un informe preceptivo y vinculante, de fecha 15 de febrero de 1988,
dirigido al Ayuntamiento de Carboneras por el Director General de Costas, en el
que aconseja que la edificacin se site a 100 metros contados a partir de la lnea
interior de la zona martimo-terrestre, de modo que el Ayuntamiento de
Carboneras era consciente de que, al aprobar definitivamente el Plan Parcial, la
lnea de edificacin se deba situar a cien metros, sin que el referido Plan Parcial
se adaptase al PORN del Parque Natural de Cabo de Gata-Nijar, mientras que las
Normas Subsidiarias se aprobaron sin tener en cuenta el PORN habiendo
modificado la planimetra de ste para adaptarla a las Normas Subsidiarias sin
expediente alguno, replicando a los motivos de casacin alegados porque la
sentencia no ha incurrido en incongruencia, ya que el hecho de que el Plan Parcial
fijase en cincuenta metros la franja de servidumbre de proteccin resulta
indiferente a los efectos que se discuten, siendo esta alegacin, al igual que los
principios de seguridad jurdica, confianza legtima y autonoma local
intranscendentes para las pretensiones formuladas por el demandante, por lo que
no requieren una respuesta concreta y singular, sin que el segundo motivo deba
prosperar porque a la fecha de entrada en vigor de la Ley de Costas el promotor
no haba adquirido ningn derecho patrimonializado, de manera que no tena
derecho a indemnizacin alguna y, por consiguiente, la servidumbre de proteccin
deba fijarse en cien metros en una revisin del Plan Parcial, que no se efectu, a
pesar de que, conforme a las normas citadas en este motivo de casacin, debera
604
haberse llevado a cabo estableciendo una zona de servidumbre de proteccin de

cien metros; debiendo correr la misma suerte desestimatoria el tercer motivo de
casacin porque, cuando el 9 de diciembre de 2002 la Subdireccin General de
Gestin del Dominio Pblico Martimo-Terrestre del Ministerio de Medio Ambiente
declar que la anchura de la zona de servidumbre de proteccin en dicho tramo
debera ser de 100 metros, el sector no haba comenzado a desarrollarse, lo que
sucede cuando el 13 de enero de 2003 el Ayuntamiento concedi licencia para
construir el Hotel Azata del Sol en espacio protegido no urbanizable, y desde 1988
el referido Ayuntamiento recurrente tena conocimiento, segn el informe antes
indicado, de que la servidumbre de proteccin debera ser de cien metros, por lo
que no puede esgrimir los principios de seguridad jurdica, buena fe y confianza
legtima; y el cuarto motivo de casacin tampoco puede prosperar porque la
Administracin del Estado es competente para realizar el deslinde del dominio
pblico martimo-terrestre y su zona de proteccin de acuerdo con los artculos
132 y 149 de la Constitucin y su interpretacin por STC 149/1991, de 4 de julio, y
el Ayuntamiento de Carboneras debi de adaptar el Plan Parcial a la anchura de
cien metros la servidumbre de proteccin, segn lo establecido en el artculo 23 de
la Ley de Costas , pues en el ao 1988 el sector no estaba desarrollado y no se
haba aprobado el Plan de Urbanizacin, habiendo dejado despus los terrenos de
ser urbanizables en virtud de la publicacin del Plan de Ordenacin de los
recursos naturales el 22 de diciembre de 1994, terminando con la splica de que
se desestime el recurso de casacin y se condene en costas al Ayuntamiento
recurrente.
En parecidos trminos, el abogado del Estado se opone al recurso de

casacin interpuesto, al entender que la sentencia recurrida no ha incurrido en
incongruencia omisiva porque la congruencia se refiere a las pretensiones y no a
las cuestiones, y para que la desatencin a stas pueda ser tachada de
incongruente, la falta de respuesta debe ser total respecto de las que tengan
verdadera relevancia jurdica con independencia de las expresamente resueltas,
mientras que, al examinar la sentencia recurrida, se observa que contiene
afirmaciones que implican desestimar dos de las cuestiones citadas, lo que hace
innecesario resolver la tercera, y respecto del segundo motivo, las Disposiciones
Transitorias de la Ley y el Reglamento de Costas, invocadas en dicho motivo, no
605
imponen reducir la servidumbre de proteccin a la anchura que se determine en el

planeamiento urbanstico, sino todo lo contrario, de manera que ste debe
respetar la anchura de cien metros, establecida en la Ley, siempre que sea posible
por no dar lugar a indemnizacin, puesto que quien ostenta la competencia para,
en definitiva, fijar la anchura de la servidumbre de proteccin es la Administracin
del Estado; y el tercer motivo de casacin alegado se contradice con lo expresado
en el primero, pues si se afirma que la sentencia no respeta los principios de
seguridad jurdica, buena fe y confianza legtima, no se puede afirmar en aquel
primer motivo de casacin que no ha examinado la sentencia tales cuestiones,
pero, en cualquier caso, lo que esos principios invocados garantizan es la
seguridad jurdica y confianza legtima de los ciudadanos, por lo que no cabe que
los esgrima una Administracin, cual es el Ayuntamiento, que viene obligado a
respetarlos, mientras que el haber fijado la Administracin estatal de Costas la
anchura de la servidumbre de acuerdo con lo dispuesto en la Ley nunca podr
conculcar los invocados principios sino, antes bien, todo lo contrario, y, finalmente,
no hay vulneracin de la autonoma local porque la Administracin del Estado
ejerza sus competencias deslindando el dominio pblico martimo-terrestre segn
lo establecido en la Ley de Costas y en su Reglamento, pues no es sta la que
revisa el planeamiento sino que deber ser la Administracin municipal quien lo
revise para ajustarlo a lo dispuesto en la Ley de Costas, terminando con la splica
de que se inadmitan los motivos tercero y cuarto y se declare no haber lugar a los
dems o, subsidiariamente, que se declare no haber lugar al recurso de casacin
con imposicin de costas procesales al Ayuntamiento recurrente.
1.2. Doctrina del Tribunal.
1.2.1. No se conculcan los principios de seguridad jurdica, confianza

legtima y autonoma municipal.
El Tribunal Supremo entiende que no se conculcan los principios de

seguridad jurdica, confianza legtima y autonoma municipal, porque el Tribunal de
instancia los rechaz con rigor al considerar que el Ayuntamiento recurrente
debi proceder, una vez en vigor la Ley de Costas, a revisar el Plan Parcial, en
cuyo mbito no se haba producido desarrollo urbanstico alguno, para ajustarlo,
en cuanto a la anchura de la servidumbre de proteccin, a los preceptos de
606
aquella Ley, lo que debera haber conducido, inexorablemente, a establecer una

anchura de la servidumbre de proteccin en cien metros en lugar de los cincuenta
sealados en dicho Plan Parcial, con lo que habra sido la actuacin de la
Administracin urbanstica municipal la que habra generado inseguridad jurdica y
producido una creencia en los ciudadanos de que la franja de la servidumbre de
proteccin era de cincuenta metros y no de cien, como vena impuesto por la Ley
de Costas.
En varios pasajes de la sentencia se reitera que quien ostenta la

competencia para aprobar el deslinde es la Administracin estatal de Costas y si la
Administracin urbanstica no haba revisado el Plan Parcial para acomodarlo a la
Ley de Costas o no lo hizo correctamente, la actuacin de aqulla no conculca el
principio de autonoma municipal.
En ms, en el FD CUARTO de la STS de 21 de marzo de 2012, se afirma:
La seguridad jurdica no se conculca por sealar la zona de servidumbre

de proteccin respetando los cien metros establecidos por el artculo 23.1 de la
Ley de Costas, sino, al contrario, por dejar de fijar esa anchura en la Revisin del
planeamiento urbanstico cuando no hay razn para ello, y en este caso, de
entenderse que con la aprobacin de la Revisin de las Normas Subsidiarias del
municipio de Carboneras se procedi a la revisin legalmente impuesta para
ajustar el planeamiento urbanstico a lo dispuesto en la Ley de Costas, ya que el
Plan Parcial del Sector R-5 haba sido aprobado definitivamente con anterioridad a
la entrada en vigor de esta Ley, no se debi limitar la anchura de la servidumbre
de proteccin a cincuenta metros en el mismo Sector, redefinido como ST-1,
puesto que no haba lugar a indemnizacin de acuerdo con la legislacin
urbanstica por no haberse patrimonializado aprovechamiento urbanstico alguno,
que hubiese de ser reducido y diese lugar a la referida indemnizacin.
El hecho de que la Administracin estatal de Costas informase

favorablemente la Revisin de las Normas Subsidiarias, tal y como qued
definitivamente aprobada, no resta un pice al deber legalmente impuesto de
adaptar las disposiciones del planeamiento urbanstico a lo previsto en la Ley de
Costas, sino que tal circunstancia slo revela un proceder irrespetuoso con lo
607
dispuesto en la Ley de Costas por la Administracin estatal al informar la Revisin

del mentado instrumento de ordenacin urbanstica.
Ni que decir tiene que tampoco ha resultado preterida por la sentencia

recurrida la buena fe de las Administraciones urbansticas y con ello conculcado el
principio de confianza legtima, que ha de regir la actuacin de las
Administraciones Pblicas, pues sta viene sometida a la Ley y al Derecho (
artculos 103.1 de la Constitucin y 3.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ),
que, como hemos indicado, requera ajustar las determinaciones del planeamiento
urbanstico a lo establecido en la Ley de Costas y en su Reglamento ( artculo 23.1
y Disposicin Transitoria Tercera, 2, b de la primera , y artculo 43.1 y Disposicin
Transitoria Octava, 1, b , 2 y 5 del segundo), lo que en el supuesto enjuiciado
aqullas no llevaron a cabo, razones todas por las que este tercer motivo de
casacin tampoco puede prosperar.
1.2.2. La presunta desatencin o incuria de la Administracin estatal de

costas no impide el cumplimiento de la Ley.
Entiende el TS que ha existido desidia o inatencin por parte de la

Administracin estatal, al no haber promovido la revisin del Plan Parcial, tal y
como prev el subapartado a) del apartado 5 de la Disposicin Transitoria Octava
del Reglamento de la Ley de Costas , y ms an, si cabe, por haber informado
favorablemente la aprobacin de la Revisin de las Normas Subsidiarias del
Planeamiento del municipio de Carboneras despus de haber entrado en vigor
dicha Ley de Costas.
Ahora bien, la desatencin o descuido de la Administracin estatal de

Costas no es razn para incumplir lo establecido en la propia Ley de Costas
acerca de la anchura de la servidumbre de proteccin, que, conforme a lo
dispuesto en su artculo 23.1, debe ser de cien metros medidos tierra adentro
desde el lmite interior de la ribera del mar.
La representacin procesal del Ayuntamiento recurrente, al sostener este

segundo motivo de casacin, arranca de una premisa inexacta, cual es que el Plan
Parcial del Sector R-5 se haba revisado despus de la entrada en vigor de la Ley
608
de Costas para fijar la anchura de la servidumbre de proteccin en cincuenta

metros o, en cualquier caso, la asuncin por las Normas Subsidiarias de
Planeamiento, cuya Revisin se aprob despus de la entrada en vigor de la Ley
de Costas, habiendo sido informadas favorablemente por la Administracin estatal
de Costas, supuso una revisin, de acuerdo con lo previsto en la Disposicin
Transitoria Tercera, 2, b) de la Ley de Costas y la Disposicin Transitoria Octava 1
y 5 del Reglamento de dicha Ley, de las determinaciones del Plan Parcial del
Sector R-5, despus ST-1, para ajustarlas a lo establecido en la referida Ley
Costas.
Tal premisa no se corresponde con la realidad porque lo cierto es que el tan

repetido Plan Parcial del Sector R-5 no fue revisado despus de la entrada en
vigor de la Ley de Costas y, en el caso de que se considere que lo fue a travs de
la aprobacin definitiva, el 28 de enero de 1998, de la Revisin de las Normas
Subsidiarias de Planeamiento Municipales, hasta el 29 de octubre de 1997, segn
hemos indicado antes, no se aprob por la Comisin de Urbanismo el Proyecto de
Urbanizacin de dicho Sector, es decir que, a la entrada en vigor de la Ley de
Costas, no existan los aprovechamientos urbansticos, a que aluden el apartado 2
b) de la Disposicin Transitoria Tercera de la Ley de Costas y el apartado 2 de la
Disposicin Transitoria Octava del Reglamento de dicha Ley, que tuvieran que ser
reducidos como consecuencia de la fijacin de la franja de servidumbre de
proteccin en cien metros, ya que, conforme a la citada Disposicin Transitoria del
Reglamento de Costas, no es obstculo para la aplicacin de la Ley de Costas
(anchura de esa servidumbre en cien metros) las indemnizaciones que, en su
caso, fuesen exigibles por los gastos realizados en la redaccin de planes o
proyectos y expedicin de licencias.
En definitiva, de lo actuado en la va previa se deduce que no se produjo

revisin del Plan Parcial del Sector R-5 para ajustarlo a las previsiones, en cuanto
a la anchura de la servidumbre de proteccin, de la Ley de Costas, pero, de
haberse producido con su fijacin en cincuenta metros al aprobar las
Administraciones urbansticas la Revisin de las Normas Subsidiarias, tal
determinacin no es ajustada a Derecho porque no existan aprovechamientos
urbansticos, al tiempo de la entrada en vigor de la Ley de Costas, que se
609
hubiesen patrimonializado y, al ser reducidos, tuviesen que ser indemnizados,

razones todas por las que, de acuerdo con la jurisprudencia recogida en nuestras
Sentencias de fecha 28 de octubre de 2010 y las que en ellas se citan, la
Administracin estatal de Costas actu conforme a Derecho al fijar la zona de
servidumbre de proteccin en cien metros, razones todas por las que este
segundo motivo de casacin debe ser desestimado11.
1.3. Fallo.
En virtud de las consideraciones expuestas, el Tribunal Supremo rechaza la

causa de inadmisin alegada por el Abogado del Estado y desestima los cuatro
motivos de casacin invocados, declarando no ha lugar al recurso interpuesto.
2. Nueva versin de bienvenido mr marshall: eurovegas.
2.1. Los nuevos hechos minan la construccin legal y necesitan nuevo

derecho12: la deslocalizacin del juego.
La publicacin de la Ley 13/2011, de 27 de mayo (BOE de 28 de mayo,

nm. 127), de regulacin del juego, ha supuesto un revulsivo para el sector. Desde
la despenalizacin del juego en el Real Decreto Ley 16/1977, de 25 de febrero, por
el que se regulan los aspectos penales, administrativos y fiscales de los juegos de
suerte, envite o azar y apuestas, y debido fundamentalmente a la irrupcin de los
nuevos servicios de comunicaciones electrnicas y a la utilizacin de los servicios
de juego interactivos a travs de Internet13, ha cambiado de forma sustancial,
11 Vide STS de 21 de marzo de 2012 (Ar. 4458), FD TERCERO.

12 Vide Francisco GONZLEZ NAVARRO, Una renovacin del sistema y de la dogmtica del Derecho
Administrativo: el Tratado de Santiago Muoz Machado, REDA, 122, (2004), p. 225, donde
parafraseando un libro de Joaqun GARRIGUES, Nuevos hechos, nuevo derecho de Sociedades
annimas, publicado en 1933, dice: [] hace ya muchos aos que los hechos no se corresponden con las
palabras de la Ley. Las palabras legales siguen siendo las mismas, pero por bajo de ellas y quiz con la
ayuda de los fallos de los tribunales y de los usos mercantiles, va la corriente de los nuevos hechos
minando la construccin legal. Por ello, en la p. 226, afirma Gonzlez Navarro: [Se trata] de mirar con
ojos nuevos la realidad, para que podamos percatarnos de lo que permanece y de lo que ha cambiado, de
la que hay que conservar y lo que hay que renovar en el complejo mundo de las relaciones del hombre
con esa maquinaria que es el poder pblico, y en la p. 233: [] se han producido muchos cambios en
el mundo. Tantos, que no es slo que haya habido cambios, es que el mundo entero ha cambiado.
13 Vide Comercio electrnico: La Unin Europea quiere lograr un mercado nico on-line homogneo y
seguro, Lexdiario.es, del 20 de enero de 2012, donde se proponen una batera de medidas para duplicar
el comercio a travs de la red, de aqu al 2015.
610
tanto en Espaa como en otros pases de nuestro entorno, la concepcin

tradicional del juego.
As lo reconoce el prembulo de la disposicin, que pone de manifiesto que

durante muchos aos, el rgimen jurdico del juego ha sufrido pocos cambios. Sin
embargo, Internet ha propiciado la deslocalizacin de este tipo de actividades que
se desvinculan del territorio fsico, para pasar a una concepcin del territorio
electrnico, informtico o telemtico, que el Tribunal de Justicia de la Unin
Europea entiende que hay que dimensionar.
En materia de juego cohabitan un nmero inconmensurable de normas que

dificultan, no slo su aplicacin, sino tambin su control. Y este control era
especialmente deficiente cuando haban aparecido nuevos operadores para los
que la normativa vigente no ofreca una respuesta adecuada14. Por tanto era
necesario establecer nuevos mecanismos de regulacin:
La carencia de los instrumentos normativos adecuados para dar respuesta

a los interrogantes creados ante la nueva situacin del mercado, ha generado en
el sector del juego la necesidad de establecer nuevos mecanismos de regulacin
que ofrezcan seguridad jurdica a operadores y particulares en los diferentes
juegos, sin olvidar la imprescindible proteccin de los menores de edad, de
aquellas personas que hubieran solicitado voluntariamente la no participacin, as
como la proteccin del orden pblico y la prevencin de los fenmenos de
blanqueo de capitales y financiacin del terrorismo15, y de control pblico del
sector:
El avance en los servicios de comunicacin y, como consecuencia de su

aplicacin a las actividades de juego, la desvinculacin de este tipo de actividades
del territorio, ha trado consigo la necesidad de iniciar un nuevo camino en la
regulacin del sector del juego asegurando mayor eficacia en el cumplimiento de
14 Vide Jos Ignacio CASES, Prlogo, en Alberto PALOMAR OLMEDA (Dir.), El juego on line,
Aranzadi, Pamplona, 2011, p. 24: La industria del juego de azar en Espaa est articulada por un gran
nmero de empresas que emplean, directa e indirectamente, a ms de 100.000 trabajadores, aportan ms
de 5.000 millones de euros a las distintas administraciones pblicas por la va de impuestos de juego y
otras modalidades tributarias y gestionan, en trminos de cantidades jugadas en las diferentes
modalidades autorizadas en Espaa, ms de 30.000 millones de euros al ao.
15 Vide Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulacin del juego, Prembulo I.
611
los objetivos ineludibles de tutela y proteccin social de los menores y de los

participantes en los juegos, al tiempo que se pretenden alcanzar otras importantes
finalidades como son la prevencin de actividades fraudulentas y de blanqueo de
capitales, y todo ello a travs de una oferta dimensionada del juego, de una
regulacin de la prctica de aquellos juegos que puedan ser autorizados, as como
del control pblico del sector.16
Todo ello con un respeto absoluto del marco constitucional, donde las
Comunidades Autnomas incluyen entre sus competencias la capacidad para
colaborar, en el ejercicio de las estatales, en relacin con las actividades de juego,
adems de las propias:
Desde el mximo respeto a las competencias de las Comunidades

Autnomas, esta Ley se fundamenta en los nmeros 6, 11, 13, 14 y 21 del
apartado primero del artculo 149 de la Constitucin Espaola y en la reiterada
doctrina del Tribunal Constitucional, manifestada en numerosas sentencias, entre
las que cabe destacar, la nmero 163/1994, de 26 de mayo, que declara la
existencia de una competencia estatal en materia de juego que ha de ser ejercida
por el Estado en nombre del inters general, sin perjuicio de las competencias que
en materia de juego tienen reconocidas las Comunidades Autnomas en sus
respectivos Estatutos de Autonoma.
La regulacin de los juegos de mbito estatal se ha plasmado de

conformidad con el mandato recogido en el apartado sexto de la Disposicin
adicional vigsima de la Ley 56/2007, de 28 de diciembre, de Medidas de Impulso
de la Sociedad de la Informacin. Las competencias estatales en materia de juego
han de ser entendidas, no obstante, sin perjuicio del reconocimiento pleno de las
competencias que, en esta materia atribuyen los Estatutos de Autonoma a las
respectivas Comunidades Autnomas, lo que ha hecho preciso el diseo de
procedimientos y mecanismos de coordinacin entre el Estado y las Comunidades
Autnomas. A estos efectos, se crea el Consejo de Polticas de Juego, como
rgano colegiado que asegurar la participacin de las Comunidades Autnomas
en la fijacin de los principios de la normativa de los juegos y de las medidas de
16 dem.
612
proteccin a los menores y personas dependientes. En todo caso, a travs del

Consejo de Polticas del Juego se coordinar la actuacin del Estado y
Comunidades Autnomas en materia de otorgamiento de licencias.
Esta Ley establece la regulacin de las actividades de juego que se realizan

a travs de canales electrnicos, informticos, telemticos e interactivos y en las
que los medios presenciales debern tener un carcter accesorio, salvo las
actividades presenciales de juego sujetas a reserva desarrolladas por las
entidades designadas por la ley que, por su naturaleza, son exclusivamente de
competencia estatal.
Con la finalidad de respetar ntegramente las competencias de las

Comunidades Autnomas sobre el juego presencial, esta Ley introduce la
obligacin de que las Comunidades Autnomas emitan preceptivamente un
informe sobre las solicitudes de ttulos habilitantes que puedan afectar a su
territorio. La concesin de cualquier ttulo habilitante exigir, para la instalacin o
apertura de locales presenciales abiertos al pblico o de equipos que permitan la
participacin de los juegos, autorizacin administrativa de la Comunidad
Autnoma que se otorgar de acuerdo con las polticas propias de
dimensionamiento de juego de cada una de ellas17.
Un buen ejemplo de la formulacin definitiva o status quo en este sector del

ordenamiento jurdico lo constituye la STC 31/2010, de 28 de junio, que aborda la
reinterpretacin de determinados preceptos del Estatuto de Autonoma de
Catalua, en materia de juego. En concreto afirma:
[] a) El artculo 141.2 (juego y espectculos) es objeto de recurso por

disponer que la autorizacin de nuevas modalidades de juego y apuestas de
mbito estatal, o bien la modificacin de las existentes, requiere la deliberacin en
la Comisin Bilateral Generalitat-Estado prevista en el ttulo V y el informe previo
determinante de la Generalitat. Para los recurrentes el precepto presupone que el
Estado no ostenta competencia alguna en materia de juego, lo que, a su juicio, es
falso, al menos por relacin a la lotera nacional, como se desprende de la
jurisprudencia (por todas, STC 163/1994, de 26 de mayo) y de la conexin que,
17 Ibdem, III.
613
ms all del silencio del Art. 149.1 CE, ha identificado la competencia sobre esta
materia con la competencia recogida en su regla 14 [].
b) Nuevamente seala el Abogado del Estado que, aunque la competencia

sobre juegos y apuestas se asuma como exclusiva, esta sujeta a los lmites
derivados del legtimo ejercicio de las restantes competencias. De hecho el
Estatuto de 1979 ya atribua a la Generalitat la competencia exclusiva en materia
de casinos, juego y apuestas, con exclusin de las Apuestas Mutuas Deportivo
Benficas (art. 9.32). Esta previsin estatutaria permiti que el Tribunal
Constitucional declarara, en las Sentencias citadas de contrario, que la lotera
nacional y los juegos conexos no deban encuadrarse en el ttulo Juegos y
apuestas, sino en el de hacienda general (Art. 149.1.14 CE). Parecera claro
que en nada afecta a esta doctrina el nuevo Estatuto: la lotera nacional seguira
integrada en este ttulo competencial. Pero es que, adems, el Estatuto tendra la
virtud de clarificar el ttulo competencial de Juegos y apuestas, estableciendo el
punto de conexin en el mbito territorial del mismo. Es decir, cuando la actividad
se desarrolla exclusivamente en Catalua, la competencia sera autonmica; y
cuando el Juego o apuesta sea de mbito estatal, la competencia sera del
Estado, si bien debiendo acudir al mecanismo de cooperacin que establece el
Art. 141.2 recurrido, que sera absolutamente razonable, ya que remite a la
disposicin adicional segunda, suficientemente comentada [].
c) El Gobierno cataln recuerda que en el Art. 149.1 CE no figura la materia

juego y apuestas, de manera que la Generalitat la asumi en el Art. 9.32 del
Estatuto de 1979, con la nica excepcin de las Apuestas Mutuas Deportivo
Benficas. No obstante desde el comienzo del funcionamiento del Estado
autonmico se plantearon conflictos competenciales en torno a los juegos y
apuestas por relacin a la autorizacin estatal para otras modalidades de lotera
de mbito estatal, as como de juegos y apuestas a favor de entidades sociales de
mbito tambin estatal.
El Tribunal Constitucional entendi, en las Sentencias mencionadas en el

recurso, que el Estado poda gestionar loteras desde la competencia atribuida en
el Art. 149.1.14 CE. Aun as resulta evidente el potencial alterador del orden
competencial que encierra el recurso a este ttulo por el hecho de que la lotera
614
sea una fuente de ingresos para el erario pblico. De igual modo que el poder de
gasto del Estado no genera competencias a su favor (STC 13/1992, de 6 de
febrero) tampoco ha de hacerlo el poder de ingreso. Adems, en atencin al
limitado poder de gasto de los espaoles, debera convenirse en que los ingresos
de la hacienda pblica estatal por este concepto menoscabarn aquellos que, por
la misma actividad, corresponderan a las haciendas autonmicas. Esto es lo que
habra tratado de evitarse en el art. 141.2 mediante el establecimiento de sistemas
de colaboracin y participacin.
Frente a lo sostenido de contrario en la demanda, el precepto estatutario no

supedita ni condiciona indebidamente, a juicio del Gobierno de la Generalitat, la
actuacin estatal. En cuanto a la participacin en la Comisin Bilateral el Gobierno
cataln se remite al estudio del Art. 183 del Estatuto [antecedente 106 c)], y con
respecto al valor del informe determinante apunta que slo obliga al Estado a
motivar su decisin cuando no acoja la postura de la Generalitat. Recuerda, por
ltimo, el Ejecutivo autonmico que la disposicin adicional decimocuarta deja a
salvo los juegos explotados por la ONCE, extremo que los recurrentes no
mencionan.
d) Alega el Parlamento de Catalua que en esta materia la Administracin

del Estado ha ejercido amplias atribuciones al amparo de la competencia prevista
en el Art. 149.1.14 CE. En este terreno el Estatuto, mediante la Comisin Bilateral,
pretendera formalizar la necesidad de dilogo para que el Estado, que carece de
ttulos competenciales directos y expresos sobre la materia, pueda autorizar
nuevas modalidades de juego y apuestas o pueda modificar los existentes en el
mbito territorial de Catalua. En este sentido, se recuerda que la autorizacin de
una nueva modalidad de juego o apuesta de mbito estatal o la modificacin de
una existente pueda afectar de forma substancial a los juegos y apuestas
regulados por la Generalitat. Por consiguiente sera admisible que la actuacin del
Estado quede condicionada por la decisin previa de una Comunidad Autnoma
que tiene atribuida la competencia exclusiva sobre la materia []18.
18 Ibdem, Disposicin Adicional Cuarta: Participacin de las Comunidades Autnomas en la

aprobacin de nuevas modalidades de juego. La aprobacin de las rdenes Ministeriales que establezcan
nuevas modalidades de juego, o la modificacin de las existentes, requiere la deliberacin y
615
Lo que sin duda refuerza la colaboracin y coordinacin en un sector tan

sensible, pues no se est abordando una actividad empresarial ms, tal y como
reconoce la STSJ de Baleares, nm. 912/2002 (Sala de lo Contencioso-
Administrativo, Seccin nica), de 8 de noviembre:
[]. La actividad relativa al juego no es una actividad empresarial ms. En

efecto, la actividad relativa al juego ni se dirige a la realizacin de funciones de
carcter productivo ni carece de inters general, razn por la cual sus condiciones
de ejercicio se encuentran rigurosamente reglamentadas por la Ley.
La intervencin normativa se justifica en la proteccin de intereses

superiores de carcter general como los de los consumidores y usuarios que
comprenden desde la salud fsica y mental hasta la defensa de los derechos
econmicos.
Por consiguiente, en la actividad relativa al juego, libertad de empresa, s,

pero medidas justificadas que limiten o dificulten el libre desarrollo de la misma,
tambin, porque la proteccin de los usuarios tiene que prevalecer sobre el
derecho de libertad de empresa [].
Por todo ello se haca necesario mantener la reserva en exclusiva de la

actividad del juego de loteras de mbito estatal a favor de la Sociedad Estatal
Loteras y Apuestas del Estado y de la Organizacin Nacional de Ciegos
Espaoles (ONCE) como operadores de juego que vienen explotando de forma
controlada hasta la fecha estas loteras. Tal y como reconoce el Prembulo de la
Ley 13/2011, de 27 de mayo, en su apartado III: La Sociedad Estatal Loteras y
Apuestas del Estado continuar sometida a un rgimen de control pblico de su
actividad dado el gran volumen de juego gestionado por sta y su extensa red
comercial de gran raigambre en la sociedad espaola desde hace ms de 250
aos. Por otra parte, la Organizacin Nacional de Ciegos Espaoles (ONCE), que
desde 1938 se ha consolidado en Espaa como una institucin social singular en
el objetivo de atencin a las personas con discapacidad, seguir manteniendo su
singularidad jurdica en materia de juego en las actividades sujetas a reserva, tal y
pronunciamiento previo de rganos bilaterales autonmico-estatales, en los casos que as se prevea por
los respectivos Estatutos de Autonoma.
616
como se establece en las Disposiciones adicionales primera, segunda y tercera de

esta Ley19.
Reserva y singularidad20 que ha sido calificada de privilegio por parte de la

doctrina, y que a su juicio no es el mejor ejemplo de competencia en condiciones
de igualdad21. Y todo ello, en un contexto de profunda renovacin del marco
jurdico anterior que ha posibilitado: la aparicin de un regulador, la
reconfiguracin del operador pblico, la pretensin de privatizacin parcial o total
del operador pblico (paralizada finalmente ante las condiciones del mercado de
valores en el momento previsto para su salida a bolsa, a finales de 2011), la
aparicin de licencia estatales y el mantenimiento de las competencias de las
Comunidades Autnomas en el juego no estatal y, sobre todo, en el presencial22.
2.2. La llegada del imperio de Sheldon Adelson a Espaa.
La historia se repite. Eso s, mostrando como novedad aquello que no es,

sino la repeticin, de una modalidad recurrente de hacer negocio en nuestro pas,
que se presenta como un nuevo El Dorado, un oasis en medio del desierto del
Aranzadi, Pamplona, 2011, p. 25.
20 Vide Eugenio ARTETXE PALOMAR, Los juegos de azar y el derecho de establecimiento y la
libertad de prestacin de servicios en el derecho europeo, Revista Vasca de Administracin Pblica, 78,
(2007), p. 40, nota 4: Como muestra de tales monopolios (se refiere a monopolios nacionales de juegos y
loteras) podemos mencionar: los monopolios estatales para la mayor parte de los juegos bajo la
normativa de los Lnder alemanes; el existente en Austria para el caso de loteras, bingo o casinos, con un
nico concesionario privado; en Blgica sobre la lotera nacional y las apuestas hpicas; en Espaa
respecto a las loteras estatales; en Francia sobre la explotacin de loteras concedida a La Francaise des
Jeux, entidad participada mayoritariamente por el Estado, y sobre la organizacin de apuestas hpicas
est concedida a la Asociacin de Sociedades de Carreras de Caballos, etc. []; en Dinamarca existe un
monopolio de facto sobre loteras, dado que slo estn autorizadas dos entidades para las loteras la
Lotera Nacional danesa y para las apuestas la Dansk Tipstjeneste; en Italia las loteras estatales son
organizadas por la Administracin Autnoma del Monopolio del Estado (AAMS), directamente o a travs
de concesionarios, mientras que las apuestas deportivas estn organizadas por el Estado directamente o
por medio de concesionarios; en Portugal existe un monopolio estatal de loteras en manos de la Santa
Casa de Misericordia de Lisboa [].
Aranzadi, Pamplona, 2011, pp. 26-27: El texto definitivo lo constituye la Ley 13/2011 que ha
incorporado algunos elementos relevantes fruto de las enmiendas e interacciones de los diversos agentes
econmicos y sociales en liza, a saber:
Los operadores pblicos, LAE y ONCE, mantienen una reserva de actividad y una serie de privilegios
asociados a la misma que solamente tienen causa en el ejercicio de la actividad de loteras. Cualquier otra
modalidad de juego que en el futuro puedan desarrollar deber estar asociada al cumplimiento de las
obligaciones que corresponden a cualquiera de las empresas operadoras en Espaa: pago de tributos,
obtencin de autorizacin por las Administraciones competentes, etc., para garantizar la competencia de
condiciones de igualdad.
22 Vide Alberto PALOMAR OLMEDA, Presentacin, en Alberto PALOMAR OLMEDA (Dir.), El
juego on line, Aranzadi, Pamplona, 2011, p. 30.
617
desempleo y la recesin econmica, y que en tiempos pasados denominamos

pelotazo. El momento elegido por la empresa de Seldon Adelson para
establecerse en Espaa, no es casual. No se trata del fenmeno de la
deslocalizacin del juego, sino todo lo contrario- de la localizacin de un
macrocomplejo de hoteles y casinos que han buscado ubicarse en Madrid, en los
terrenos agrarios del delta del Llobregat.
El pasado 28 de junio, el Dr. Francisco Rubio Llorente, catedrtico de la

Universidad Complutense y director del Departamento de Estudios Europeos del
Instituto Universitario Ortega y Gasset, public en el Diario El Pas un artculo de
opinin, a mi juicio, suculento, que llevaba por ttulo Sheldon Adelson y el nuevo
modelo productivo. Tras glosar algunos datos del magnate, hace referencia a las
instalaciones empresariales de Adelson en Las Vegas, Macao, Singapur, y ahora
quizs tambin en Espaa:
Como cabeza de puente ha elegido Espaa. Para nuestra vergenza y

nuestra desgracia, creemos algunos. El simple hecho de que nos haya elegido
muestra que no tema encontrar aqu resistencias, o no mayores que en otros
Estados europeos, pero quiz hasta l mismo se haya visto sorprendido por el
entusiasmo con el que nuestros polticos han acogido su iniciativa. La alborozada
disposicin a darle cuanto pida y an ms. Y segn las informaciones de prensa,
lo que pide no es poco: edificabilidad sin restricciones en los terrenos elegidos,
vas de acceso, servicios de agua y energa, exencin de impuestos y cuotas a la
Seguridad Social, supresin de trabas en el mercado de trabajo, en la inmigracin
y en el movimiento de capitales. Incluso, para no olvidar detalle alguno,
eliminacin de la prohibicin de fumar en lugares cerrados; [] (las) demandas del
seor Adelson exigiran reformas legales que tal vez no resistiran el control del
Tribunal Constitucional. [].
Para no pensar mal, hay que creer que el entusiasmo de muchos polticos y
en especial la cateta y desvergonzada pugna entre comunidades autnomas23
23 Vide EFE, Trias cree que Adelson se equivocara si escoge Madrid como sede de Eurovegas, El
Mundo (versin digital), 27 de junio de 2012: El alcalde de Barcelona, Xavier Trias, ha considerado hoy
que es indiscutible que Las Vegas Sands- se equivocara si pone el macrocomplejo de ocio Eurovegas
en Madrid pudiendo hacerlo en Barcelona, pues la capital catalana tiene un mayor poder de atraccin
turstica y goza de un mejor tiempo.
618
(inicialmente entre Madrid y Barcelona, pero despus tambin Valencia y quiz

otras comunidades) por atraerse los favores del Adelson nace de la fe en su
proyecto. De la confianza en su promesa de invertir varios miles de millones de
dlares, que darn lugar a la creacin de decenas de miles de puestos de trabajo.
Tal vez esa esperanza est bien fundada, pero tal vez no. En la Red pueden
tambin encontrarse (aunque con dificultad creciente) los datos que algunas
plataformas ciudadanas dan sobre el coste econmico y medioambiental del
proyecto y el Financial Times ofreca hace pocos das un largo reportaje sobre el
crecimiento de la industria del juego en las reservas indias y otras zonas
deprimidas de Estados Unidos. Adems de recordar el conjunto de actividades
(prostitucin, narcotrfico, blanqueo de capitales, mafias) que suelen
acompaarla, afirmaba que segn algunos estudios recientes, por cada dlar
invertido en esa industria, creca el gasto pblico en tres dlares. [].
Si el negocio fuera exclusivamente privado, nada habra que objetar. Pero

en una democracia es inadmisible mantener en el secreto de los despachos un
negocio de esta trascendencia, en el que es parte el Estado. Estado son, como se
repite una y otra vez, tambin las comunidades autnomas, pero el negocio
implica igualmente al Estado en el sentido ms estrecho del trmino, a las Cortes
Generales y al Gobierno. Por sus dimensiones, pero, sobre todo, por el significado
que cabe atribuirle en la cacareada bsqueda de un nuevo modelo productivo.
En Espaa es jurdicamente lcita la prctica de los juegos de azar y lcita

tambin la de la prostitucin, aunque esta se encuentra ms bien en un limbo
jurdico. Tenemos ya casinos de juego, bares de alterne, salas de masaje,
puticlubs de carretera y prostitutas que ofrecen sus servicios en la calle e incluso
se anuncian en los peridicos de informacin general; una publicidad que, como
puede verse en el informe que el Consejo de Estado hizo sobre el tema, no suele
encontrarse en la prensa de los pases de nuestro entorno. Los municipios han
percibido impuestos de estos establecimientos y las comunidades autnomas
cobran, como impuesto transferido, el que grava los juegos de azar, pero nadie
hasta ahora haba considerado que estas actividades ocupasen un lugar
El alcalde Trias ha hecho esta consideracin en el coloquio que ha seguido a la conferencia que ha
pronunciado en la escuela de negocios IESE con motivo del primer ao de mandato con el ttulo El
nuevo modelo econmico de Barcelona.
619
mnimamente significativo en nuestro modelo productivo y, menos an, se haba

confiado en ellas para salir de nuestros males.
Hasta que lleg Eurovegas. Tal vez quienes con tanto entusiasmo lo
acogen lo hagan urgidos por la crisis y pensando que con ella no se altera el
nuevo modelo productivo ya existente ni se condiciona ese indefinido nuevo
modelo productivo de nuestro futuro. Creo que yerran tanto en lo uno como en lo
otro. Segn todas las muestras, Sheldon Adelson viene para quedarse y con su
presencia entre nosotros, el turismo, que durante mucho tiempo seguir siendo
parte de nuestro modelo productivo, ya no ofrecer sobre todo sol y playas, sino
casinos y burdeles. Una opcin perfectamente compatible con los recortes
presupuestarios en investigacin y desarrollo. [].
Desde luego, este no es el modelo productivo que los ciudadanos de bien

deseamos. Se trata de ms de lo mismo que hemos vivido con la burbuja
inmobiliaria, y con males adicionales que el articulista glosa con mucha claridad.
Cuando se trata de una instalacin cientfica o productiva de calidad, los

pases de la UE no dejan siquiera que nos acerquemos. Nadie quiere en Europa
un complejo de este tipo, y nuestros polticos se afanan en vendernos las
bondades de un proyecto que supone ms de lo mismo: pan para hoy, y hambre
para maana.
Hay dificultades para modificar la legislacin que posibilite la dacin en

pago para poder saldar de este modo una deuda hipotecaria, y sin embargo, se
ofrecen todos los parabienes necesarios para afrontar los cambios legales que
requiera un proyecto de esta envergadura. No es lgico, no se corresponde con la
naturaleza de las cuestiones verdaderamente importantes, y con la prioridad que
los poderes pblicos deben otorgarles.
3. Valdevaqueros: ms de lo mismo.
No hay dos sin tres. El eslogan utilizado para visualizar el xito de la

seleccin espaola de ftbol en la Eurocopa 2012, sirve tambin para este trabajo
de investigacin.
620
La Unin europea ha admitido a trmite una denuncia presentada por el

colectivo ecologista Verdemar en la que se alerta acerca del riesgo
medioambiental que, a su juicio, representa el plan parcial de Valdevaqueros, en
el municipio gaditano de Tarifa:
Segn el escrito del jefe de la unidad de Medio Ambiente de la Comisin

Europea, Ion Codescu, el rgano comunitario ha solicitado informacin a las
autoridades espaolas tras realizar un primer anlisis de los hechos denunciados.
Verdemar acusa a la Consejera de Medio Ambiente de la Junta de

Andaluca de avalar una macrourbanizacin que afecta a una zona de altsimo
valor ecolgico del Parque Natural del Estrecho y a un Lugar de Inters
Comunitario declarado por la UE dentro de la Red Natura 2000, en el lmite de otro
parque natural Los Alcornocales- y de una Reserva de la Biosfera aprobada por
la UNESCO.
Adems, resaltan que este proyecto nunca se someti a un estudio de

impacto ambiental, a pesar de afectar a espacios protegidos tanto por la
legislacin andaluza como comunitaria e internacional.
En el escrito, Verdemar apunta que el proyecto de Valdevaqueros, que

comprende un complejo urbanstico de 350 viviendas y varios hoteles, con una
cabida total de 1.423 plazas hoteleras, incluye una zona del Parque Natural,
declarada adems Reserva de la Biosfera, LIC y ZEPA, que, aunque no se
prevean edificaciones, si se contempla como urbanizable24.
Hoy la conciencia medioambiental es superior a la de pocas pasadas. Sin

embargo, es incuestionable, que como sociedad, a pesar de los errores
cometidos, nos cuesta encontrar alternativas al ladrillo25:
Tarifa decidi hace ms de 20 aos cmo quera crecer. Pero la polmica

urbanstica en este municipio gaditano ha estallado esta semana, cuando el
Ayuntamiento aprob el Plan Parcial del Sector SL-1 Valdevaqueros, en el que se
24 Vide EFE, La UE admite a trmite la denuncia ecologista sobre al playa de Valdevaqueros, El

Mundo (versin digital), 29de junio de 2010.
25 Vide Manuel PLANELLES, Salvar la playa o salir del paro, El Pas (versin digital), 30 de mayo de
2012.
621
prevn 350 viviendas y establecimientos hoteleros con capacidad para 1.423

plazas. El plan se extiende por una superficie de 700.000 metros cuadrados en el
entorno de una playa salvaje. En la zona ya existen pequeas edificaciones, como
hoteles y algn camping, pero diseminadas. En el Plan General de Ordenacin
Urbana (PGOU) de esta localidad, que data de 1991, se perfilaba el desarrollo de
todo el trmino municipal. Para la zona oeste, donde est Valdevaqueros se
estableca un uso residencial y turstico al albur del ocio vinculado a la naturaleza
y los deportes de viento. Es el eje Valdevaqueros-Los Lances, que se divide en
tres sectores. Pero las aventuras urbansticas que hasta la fecha se han
emprendido en esta zona, paraso para los aficionados al kite y al windsurf, han
naufragado.
No es la primera vez que el Consistorio tarifeo intenta urbanizar ese eje

que corre paralelo a la costa y a la N-340, una carretera que marca el lmite norte
del Parque Natural del Estrecho. El Ayuntamiento aprob en agosto de 2003 el
Plan Parcial del Sector SL-3 Los Lances. Una promotora tena previsto construir
792 viviendas y 1.804 plazas hoteleras. Entonces hubo algo de polmica el
extinto PSA llev el asunto al Parlamento andaluz-, pero ni mucho menos se
gener un debate tan fuerte como en el caso de Valdevaqueros.
Qu pas con el plan parcial de Los Lances?. El alcalde de Tarifa, el

popular [], responde: Les pill la crisis. La promotora [], una participada de
Cajasol, consigui que el Ayuntamiento le aprobara el proyecto de urbanizacin en
2008. Pero la empresa quebr al ao siguiente y entr en concurso de acreedores
en 2011. Ni chals ni hoteles, slo castillo en el aire.
Tenemos derecho a desarrollarnos, dice el alcalde de Tarifa para defender

ahora el plan de Valdevaqueros. Pero admite que hay una sensibilidad en la
sociedad con el urbanismo, algo que no estaba tan presente en 2003.
Entre la aprobacin del fallido plan parcial de la playa de Los Lances y el de

Valdevaqueros se han puesto muchos ladrillos en la costa espaola. Y se han
cometido desmanes como el del hotel de El Algarrobito, paralizado por la justicia.
Gil intenta alejar ese fantasma cuando habla de Valdevaqueros: No se va a tocar
la playa. Las edificaciones son de la carretera N-340 hacia arriba. El regidor cree
622
que el plan es sostenible porque no se permitirn edificios de ms de tres plantas

(bajo y dos pisos). Tambin recuerda que su poblacin sufre un desempleo brutal.
Asegura que la tasa de paro ronda el 40% y que el desarrollo hotelero en
Valdevaqueros supondra unos 600 empleos. El ladrillo no es la solucin. Eso
cree [] (IU), el nico concejal que rechaz el plan el martes. Se aprob con los
votos de los siete concejales del PP, los cinco del PSOE y los dos del PA. Los dos
representantes de Unin Liberal por Tarifa se abstuvieron.
Andru advierte de que el plan supondr la creacin de un ncleo

residencial diseminado a 10 kilmetros de Tarifa. Respecto al desarrollo hotelero,
este concejal apuesta por crear esas plazas, pero en el ncleo urbano.
Tenemos muchas dudas sobre si el proyecto es econmicamente viable,

aade Andru. El sector de la construccin atraviesa su peor momento en
dcadas y en esta localidad hay una importante bolsa de viviendas sin ocupar. La
inmobiliaria [], por ejemplo, dispone de un paquete de unas 200 residencias solo
en el casco urbano. Que se aprobara el plan parcial no significa que se desarrolle
luego el proyecto urbanstico, indica Andru. [].
En el reciente caso de Valdevaqueros existen, adems, dudas ambientales.

[]26.
IV. CONCLUSIN.
Las reformas legales (en el caso espaol: Ley de Economa Sostenible,

Carta Europea del Litoral, Ley de Costas) son necesarias, e implican reformas
administrativas para dar soporte a los mandatos de las Cortes Generales. En la
poca que vivimos, son especialmente necesarias en sectores econmicos con
incidencia medioambiental como es el caso del litoral y el desarrollo local.
26 Vide: Manuel PLANELLES, Castillos en el aire en Valdevaqueros, El Pas (versin digital), 2 de

junio de 2012; Pedro ESPINOSA y Cndido ROMAGUERA, Tarifa aprueba urbanizar una de sus
ltimas playas vrgenes, El Pas (versin digital), 30 de mayo de 2012: El lder nacional de EQUO,
[], ha reclamado la paralizacin del proyecto y lo sita como un ejemplo de que la crisis no ha cerrado
del todo las amenazas del ladrillo sobre la costa. A esta movilizacin se ha sumado Greenpeace. El
cordn dunar de Valdevaqueros es una de las ltimas joyas vrgenes de Espaa y se encuentra en una
zona conocida mundialmente por su modelo turstico sostenible, defiende la responsable de la campaa
de Costas de esta organizacin ecologista, []. Reavivar el ladrillazo no es modo de solucionar la
crisis. [].
623
Para que sean efectivas, es necesaria una conciencia social colectiva que
impida que puedan quedar en papel mojado. Para ello, hay que impedir, que viejos
argumentos cobren actualidad, porque un modelo equilibrado requiere tesn,
esfuerzo y valenta para desterrar desarrollos incontrolados que depredan los
medios naturales y hacen un flaco favor a la economa productiva.
624
LA CONSTITUCIN ESPAOLA DE 1978

Y EL MODELO TERRITORIAL
Jaime Rodrguez-Arana Muoz
SUMARIO: I. INTRODUCCIN. II. LOS VALORES

CONSTITUCIONALES. III. EL ARTCULO 2 CONSTITUCIONAL. IV.
PRECEPTOS DE APLICACIN. V. LA DISTRIBUCIN TERRITORIAL
DEL PODER PBLICO. VI. LA ARTICULACIN TERRITORIAL. VII.
CONCLUSIONES.
I. INTRODUCCIN
Tengo mucho gusto en dedicar estas reflexiones sobre el modelo

territorial espaol a un colega que conoce muy bien nuestra realidad. En efecto,
El doctor Germn Cisneros Faras, en calidad de profesor visitante, trabaj en
el seno de nuestro departamento en la Universidad de La Corua varios meses
en el curso 2010-20111 y ha sido asiduo conferenciante de los programas de
Derecho Administrativo del Pazo de Marian que cada ao organiza la
Universidad herculina. Se trata, adems de un colega, de un buen amigo, de un
universitario de una pieza, comprometido y entregado como pocos a la noble
causa del oficio universitario. Por eso, es un gran honor para m colaborar en
este merecido homenaje que se le tributa, homenaje que hago extensivo a
Raquel, su querida esposa, de quien tambin aprendemos tanto en los Foros
Iberoamericanos de Derecho Administrativo a que nos ha acompaado.
La Constitucin de 1978 es, sin lugar a dudas, uno de los monumentos

jurdicos ms importantes de la historia de Espaa. No slo porque ya es la
Constitucin ms perdurable del universo jurdico espaol, lo que a juzgar por
lo azarosa y movida de nuestra historia constitucional es algo muy relevante,
sino porque ha permitido un largo perodo de paz y prosperidad sin
precedentes en el que se han abierto espacios de libertad y solidaridad idneos
Director del Grupo de Investigacin de Derecho Pblico Global (Universidad de Corua). Presidente
del Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo.
625
para construir unas instituciones polticas y administrativas asentadas sobre el

solar de la democracia que, en unos momentos ms y en otros menos, han
sabido, en trminos generales, atender los intereses generales.
Efectivamente, en la historia de cualquier pas hay hitos histricos que

contribuyen a conformar los rasgos de la ciudadana poltica de sus habitantes.
Olvidarlos, desvirtuar su sentido, o convertirlos en un tpico inerte, afecta de
manera inmediata a nuestra propia identidad nacional y a nuestro destino como
Estado. Por eso no es ocioso, sino un saludable ejercicio poltico, que
recordemos en la introduccin de esta ponencia, la centralidad que entre los
espaoles ocupa el 6 de diciembre de 1978.
Ese da, el 6 de diciembre de 1978, se abri para Espaa, para todos los
espaoles, un esperanzador panorama de libertad, de justicia, de igualdad y de
pluralismo poltico. Recordar esta fecha es reconsiderar el valor de estos
preciados bienes, rememorar el esfuerzo de su consecucin y reafirmar nuestro
compromiso de preservarlos y enriquecerlos permanentemente.
Precisamente, las bases del concepto liberal y moderno de Constitucin

se fundamentan en el reconocimiento y garanta de la libertad del ciudadano
frente al poder pblico a travs de una serie de principios y tcnicas,
destacando el respeto a los derechos fundamentales y la consagracin de la
divisin de poderes. Este espacio de libertad de las personas no slo ha de ser
respetado por el poder pblico, sino que ste, en su actuacin, ha de
promoverlo y facilitarlo. De ah que el Derecho Administrativo Constitucional,
denominacin que uso con frecuencia, pueda entenderse precisamente como
el Derecho del Poder pblico para las libertades solidarias de las personas.
En aquel entonces, 1978, se cumpli una vez ms esa mxima que

debiramos tener ms presente: en todas las empresas humanas, si existe un
acuerdo respecto a su fin, la posibilidad de realizarlas es cosa secundaria....
Hoy, gracias al tesn y al esfuerzo de aquellos espaoles que hicieron posible
la Constitucin de 1978, la consolidacin de las libertades y el compromiso con
los derechos humanos son una inequvoca realidad entre nosotros aunque, en
ocasiones, con pasos atrs ms o menos intensos. Es verdad, como tambin
626
es cierto que, sin embargo, la contemplacin en lo mucho que se ha hecho no

nos puede hacer olvidar que vivimos tiempos en los que este espritu de
tolerancia y de bsqueda del bienestar general de todos los espaoles por
momentos se oscurece cuanto ms brilla esa dominante partitocracia que, poco
a poco, se ha ido apoderando de un poder de titularidad ciudadana que el
pueblo ha abandonado a su suerte ante la seduccin del confort, del
consumismo insolidario y del individualismo ms rancio.
Ahora bien, recordar en este momento aquellos tiempos puede

ayudarnos a despertar de este sueo y repensar sobre los valores y los
principios que hicieron posible aquella gran gesta colectiva. Valores y principios
que peridicamente es menester recordar para saber hasta qu punto la vida
poltica se desliza en el marco de la Constitucin o, por el contrario, se instala
en el mundo de la intolerancia y del sectarismo.
En efecto, podramos ahora preguntarnos cul es la herencia

entregada en aquel momento constituyente, cual es el legado constitucional?.
Muy fcil: un amplio espacio de acuerdo, de consenso, de superacin de
posiciones encontradas, de bsqueda de soluciones, de tolerancia, de apertura
a la realidad, de capacidad real para el dilogo que, hoy como ayer, siguen y
deben seguir fundamentando nuestra convivencia democrtica. En otras
palabras, el triunfo de las coordenadas del pensamiento abierto, plural,
dinmico y complementario al servicio del libre desarrollo de las personas en
un contexto socio-econmico justo y digno.
Este espritu al que me refiero -de pacto, de acuerdo, de dilogo, de

bsqueda de soluciones a los problemas reales- aparece cuando de verdad se
piensa en los problemas de las personas concretas, cuando detrs de las
decisiones que hayan de adoptarse aparecen las necesidades, los anhelos y
las aspiraciones legtimas de los ciudadanos. Por eso, cuando las personas
son la referencia para la solucin de los problemas, entonces se dan las
condiciones que hicieron posible la Constitucin de 1978: la mentalidad
dialogante, la atencin al contexto, el pensamiento compatible y reflexivo, la
bsqueda continua de puntos de confluencia y la capacidad de conciliar y de
escuchar a los dems. Y, lo que es ms importante, la generosidad para
627
superar las posiciones divergentes y la disposicin para comenzar a trabajar

juntos por la justicia, la libertad y la seguridad desde un marco de respeto a
todas las ideas. Cuando se trabaja teniendo presente la magnitud de la
empresa y desde la tolerancia cobra especial relieve el proverbio portugus
que reza el valor crea vencedores, la concordia crea invencibles. Es
anecdtico lo que voy a escribir, pero la misma razn puede encontrarse en
aquella cantinela el pueblo unido jams ser vencido- tan repetida en el
perodo constitucional. Podremos disentir en no pocas de las cuestiones que
nos afectan a diario. Pero habremos de permanecer unidos en la absoluta
prioridad de los valores que nuestra Constitucin proclama.
II. LOS VALORES CONSTITUCIONALES
A estos valores quisiera referirme ahora, antes de entrar en la materia

objeto de mi colaboracin al merecido homenaje que se tributa al doctor
Germn Cisneros Faras, la Administracin pblica y los Entes territoriales,
porque pienso que esa es la sustancia constitucional que nos interesa. Donde
reside el espritu constitucional, el centro de donde procede el dinamismo y las
virtualidades de la Constitucin, es en ese conjunto de valores o de vectores,
recogidos tanto en el prembulo como en el articulado, que dan sentido a todo
el texto constitucional y que deben impregnar el rgimen jurdico y el orden
social colectivo. Es decir, se trata de las directrices que deben guiar nuestra
vida poltica, no slo la de los partidos, la de todos los espaoles, nuestra vida
cvica.
En el prembulo constitucional, como es bien sabido, se sealan, en

primer lugar, la justicia, la libertad y la seguridad como los tres valores
constitucionales ms importantes. En la idea de justicia late la conviccin de
que hay algo debido al hombre, a cada hombre. Por encima de
consideraciones sociolgicas o histricas, ms all de valoraciones
econmicas o de utilidad, el hombre, el ciudadano, cada vecino, se yergue ante
el Estado, ante cualquier poder, con un carcter que me atrevo a calificar de
absoluto: esta mujer, este hombre, son lo inviolable; el poder, la ley, el Estado
democrtico, se derrumbaran si la dignidad de la persona no fuere respetada.
628
En la preeminencia de la libertad se est expresando la dignidad del

hombre, constructor de su propia existencia personal solidaria escribo
solidaria porque creo que no es posible concebir la existencia personal de otra
manera-. Y finalmente, la seguridad, como condicin para un orden de justicia y
para el desarrollo de la libertad, y que cuando se encuentra en equilibrio
dinmico con ellas, produce el fruto apetecido de la paz.
El segundo de los principios sealados en el prembulo constitucional,

siguiendo una vieja tradicin del primer constitucionalismo del siglo diecinueve
una tradicin cargada de profundo significado-, es el principio de legalidad o
juridicidad. Mejor el principio de juridicidad porque el poder pblico se somete a
la Ley, y al Derecho. La ley es la expresin de la voluntad popular. La
soberana nacional se manifiesta a travs de la ley. El principio de legalidad no
significa otra cosa que respeto a la ley, respeto al proceso de su emanacin
democrtica, y sometimiento a la ley, respeto a su mandato, que es el del
pueblo.
En virtud del principio de juridicidad el Estado de Derecho sustituye

definitivamente a un modo arbitrario de entender el poder. El ejercicio de los
poderes pblicos debe realizarse en el marco de las leyes y del Derecho.
Todos, ciudadanos y poderes pblicos, estn sujetos as lo explicita el artculo
9 de la Carta Magna- a la Constitucin y al resto del Ordenamiento jurdico. Por
eso, el imperio de la Ley supone la lealtad constitucional e institucional,
concepto central del Estado de Derecho que hoy tambin debemos recordar. El
principio de juridicidad tiene una profunda significacin para los
administrativistas porque desde la llegada del Estado de Derecho el poder
pblico, y por ello la Administracin pblica, han de caminar en el marco de la
ley, de forma y manera que la subjetividad reinante en el Antiguo Rgimen, se
sustituye ahora por la objetividad y racionalidad desde las que la ley y el
reglamento operan para el mejor servicio a los intereses generales.
No poda ser de otra manera: la justicia, la libertad y la paz son los

principios supremos que deben impregnar y orientar nuestro ordenamiento
jurdico y poltico. Respetar la ley, la ley democrtica, emanada del pueblo y
establecida para hacer realidad aquellos grandes principios, es respetar la
629
dignidad de las personas, los derechos inviolables que les son inherentes, el
libre desarrollo de sus existencias personales, y en sociedad.
El Estado de Derecho, el principio de legalidad as entendido, el imperio

de la ley como expresin de la voluntad general, deben, pues, enmarcarse en
el contexto de otros principios superiores que le dan sentido, que le
proporcionan su adecuado alcance constitucional. No hacerlo as supondra
caer en una interpretacin mecnica y ordenancista del sistema jurdico y
poltico, privando a la ley de su capacidad promotora de la dignidad del
ciudadano. Y una ley que en su aplicacin no respetara ni promoviera
efectivamente la condicin humana en todas sus dimensiones- de cada
ciudadano, sera una norma desprovista de su principal valor.
En el tercer inciso del prembulo de la Constitucin se plantea la

cuestin de los derechos humanos y el reconocimiento de la identidad poltica y
cultural de los pueblos de Espaa, al sealar la necesidad de proteger a todos
los espaoles y pueblos de Espaa en el ejercicio de los derechos humanos,
sus culturas, tradiciones, lenguas e instituciones.
III. EL ARTCULO 2 CONSTITUCIONAL.
Este principio general expresado en el prembulo se ve traducido, en el

artculo 2 de Constitucin, en el reconocimiento de la identidad poltica de los
pueblos de Espaa, al garantizar el derecho a la autonoma de las
nacionalidades y regiones que integran la nacin espaola, as como la
solidaridad entre todas ellas, lo que se ha concretado, tras treinta aos de
desarrollo constitucional, en un modelo de Estado que goza, a pesar de las
sombras que proceden de las visiones unilaterales de uno y otro signo, de una
razonable consolidacin y estabilidad, como lo prueba la cantidad y calidad de
las competencias asumidas por las Comunidades Autnomas. Y desde luego,
este respaldo jurdico-poltico a la realidad plural de Espaa es uno de los
principales aciertos de nuestra Constitucin y un motor para nuestro progreso
cultural y poltico. Realidad plural que requiere de un entendimiento razonable,
equilibrado y abierto del juego de los principios de unidad y autonoma, algo
que en el presente brilla por su ausencia en algunos casos a causa de la falta
630
de argumentaciones y razonamientos que se observan entre los que defienden

una idea numantina y uniformizadora de la unidad y entre quienes piensan que
la autonoma no es ms que soberana o independencia.
En efecto, el juego y la relacin existentes entre el principio de unidad y

el de autonoma, reconocidos constitucionalmente, producen a veces tensiones
que deben superarse precisamente a partir del equilibrio que preconiza
precisamente la esencia del modelo autonmico. Ante estas tensiones es
necesario el sentido comn y el acuerdo como metodologa para el desarrollo
constitucional. Particularmente en este punto en lo referente al Ttulo VIII-,
porque nos encontramos ante una cuestin que afecta esencialmente a la
misma concepcin del Estado. No se trata de elaborar un nuevo consenso, sino
de establecer nuevos consensos sobre la base del consenso constitucional. Y
la Constitucin ha querido que el derecho al autogobierno se reconozca a la
vez que el principio de unidad y la solidaridad entre todas las autonomas. Es
cierto que las Comunidades Autnomas, en cuanto que identidades colectivas
con una personalidad propia manifiestan sus legtimas particularidades y
singularidades. Los usos polticos han denominado a estas particularidades
hechos diferenciales, denominacin adecuada precisamente en la medida en
que existen elementos comunes. Sin embargo, cualquier observador de la
realidad espaola del presente, 2014, sobre todo si es extranjero caer en la
cuenta de que las amenazas al equilibrio y a la estabilidad del modelo no son ni
pequeas ni aisladas.
Pues bien, la existencia de esas diferencias o singularidades, como se

quieran llamar, promueven un enriquecimiento constante y dinmico de ese
conjunto que se llama Espaa, vertebrado como un Estado autonmico, y en el
que la potenciacin y desarrollo de las distintas partes, mejora el conjunto.
Por otra parte, por lo que se refiere a la segunda de las dimensiones de

esta intervencin, la Administracin pblica, el marco constitucional nos ofrece
algunos preceptos que ayudan sobremanera a entender el marco de algunas
reformas emprendidas. Reformas que cuando se han realizado desde el
acuerdo y el entendimiento han dado los frutos apetecidos. Y cuando unos las
han impuesto a los otros, como ha ocurrido por ejemplo en la ltima legislatura
631
en materia de estatuto de la funcin pblica o en el caso de la aprobacin del

Estatuto de Autonoma de Catalua, entonces tales iniciativas carecen de la
fuerza necesaria para ser mantenidas gobierne quien gobierne.
IV. PRECEPTOS CONSTITUCIONALES DE APLICACIN.
La Constitucin espaola de 1978 constituye el ambiente propio en el

que deben explicarse, y entenderse, las principales categoras, instituciones y
conceptos que componen el entero sistema del Derecho Pblico y la Ciencia de
la Administracin pblica. Otto Mayer hace muchos sentenci, con su
proverbial solemnidad: el Derecho Constitucional pasa, el Derecho
Administrativo permanece. Y el clebre magistrado alemn Werner,
refirindose a esta misma cuestin dejo escrito que el Derecho Administrativo
es el Derecho Constitucional concretizado.
Evidentemente, no es este el momento ni el foro adecuado para trazar

las relaciones existentes entre el Derecho Constitucional y el Derecho
Administrativo. Sin embargo, es menester, en mi opinin, recordar que nuestra
Norma Fundamental, como fuente de las fuentes del Derecho reconoce todo un
conjunto de parmetros, vectores, criterios o principios de Derecho que son
expresiones de los valores superiores del Ordenamiento jurdico establecidos
en el artculo 9.3 de la propia Constitucin. Valores superiores que traducen
una idea de tica jurdica que permite que las propias normas del
Ordenamiento encuentren su sentido al servicio de la centralidad de la persona
as como el oxgeno necesario para la bsqueda de los patrones de justicia
material que identifica al modelo del Estado de Derecho como sistema poltico
y jurdico general.
En este contexto, es menester analizar con algn detalle el precepto

ms relevante, aunque no el nico, que nuestra Carta magna dedica a la
Administracin, que es, como todos saben, el artculo 103: La Administracin
pblica sirve con objetividad el inters general La redaccin de este
precepto demuestra el profundo significado tico de la funcin y la esencia de
la Administracin pblica que no es otro que el servicio objetivo al inters
general, al bienestar integral y permanente de los ciudadanos. Por tanto, el
632
reconocimiento del sentido tico de la esencia de la funcin administrativa ha

de ser el punto de partida necesario de toda pretensin de reforma
administrativa. A poco que se lean las reformas acometidas a partir de 1978,
sobre todo las de 1996 a 2000, se encontrar en todas ellas esta referencia a la
capacidad transformadora que debe tener sobre la Administracin pblica en
sentido amplio la idea reconocida en el artculo 103 del servicio objetivo al
inters general, tal y como reiteradamente se har referencia a lo largo de
estas reflexiones.
Es bien sabido que uno de los conceptos que ms aparecen en la

Constitucin es precisamente el inters general. Es lgico que sea as puesto
que, en esencia, en un modelo de Estado social y democrtico de Derecho el
Derecho Administrativo, como ha sealado atinadamente mi colega el profesor
Gonzlez Navarro, es el Derecho del poder para la libertad. Esta feliz
construccin doctrinal ayuda sobremanera a hacerse una idea del sentido que
tiene la funcin constitucional de la Administracin pblica tal y como, por
ejemplo, aparece caracterizada en los artculos 9.2, 10.1 y 103 de la
Constitucin, sin contar todas las referencias que el captulo III de la Carta
Magna atribuye a los poderes pblicos como promotores de objetivos
constitucionales de naturaleza social en materia de criterios de principios
rectores de la poltica social y econmica.
Ciertamente, el artculo 9.2 es uno de los preceptos ms comentados y

glosados del texto constitucional en orden a determinar el sentido y
funcionalidad de los poderes pblicos. Algn sector de la doctrina ha llegado a
sostener que en dicho artculo se construye una autntica funcin promocional
de los poderes pblicos dirigida a promover y facilitar la libertad y la igualdad
de los individuos y de los grupos en que se integran. De esta manera, adems
de imponer a dichos poderes pblicos la obligacin de remover los obstculos
que impidan la efectividad de estos objetivos constitucionales, la Constitucin
afirma que, en efecto, la funcin esencial de los poderes pblicos es una tarea
abierta y comprometida con la libertad y la igualdad, lo que implica que toda la
produccin administrativa debe estar animada de esta relevante tarea.
Evidentemente, desde la consideracin de la Etica pblica como ciencia que
633
estudia el comportamiento de las personas al servicio de las Administraciones

pblicas de acuerdo con los principios de la recta razn, del bienestar general
del pueblo, del inters general, el artculo 9.2 cobra una especial relevancia.
Junto a este capital precepto constitucional nos encontramos, desde

esta perspectiva, con el artculo 10.1 que, como es sabido, dispone que la
dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre
desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los dems
son fundamento del orden poltico y de la paz social. Aqu se encuentra, en mi
opinin, la determinacin constitucional del alcance del inters general en el
Estado social y democrtico de Derecho. Como ha sealado Garca de
Enterra, maestro del Derecho Administrativo universal fallecido en
recientemente, en un trabajo de 1981 sobre la significacin de las libertades
pblicas en el Derecho Administrativo, hoy la funcin de trabajar por el inters
pblico reside en una labor de promocin de derechos de los ciudadanos
superando una versin cerrada y casi patrimonial del inters pblico. Es ms, si
estamos de acuerdo en que la finalidad del Estado hoy es la garanta de los
derechos de los ciudadanos desde la orientacin que he denominado de la
libertad solidaria, entonces podremos llamar la atencin sobre la funcin que en
esta materia corresponde a la Administracin pblica en general y a sus
agentes en particular. Que esto puede ser as se deduce sin dificultad de la
cantidad y calidad de pronunciamientos de nuestro Tribunal Constitucional en
los que, en sede de derechos fundamentales, queda bien claro que los stos
constituyen uno de los objetivos del Estado social y democrtico de Derecho y
que, por tanto, la Administracin cumple su dinamismo constitucional en la
medida en que su actuacin sigue estos postulados.
Por lo que se refiere al artculo 103.1 de la Constitucin, debemos

sealar, en este momento, que en este precepto se encuentra a mi juicio el
ethos constitucional que la Norma Suprema atribuye a la Administracin y a los
poderes pblicos en general. No es casual que el constituyente hubiera querido
seleccionar entre las diferentes opciones posibles el trmino servicio para
caracterizar la esencia de su funcin pblica. En efecto, segn dispone el
artculo 103.1 la Administracin sirve con objetividad el inters general. Es
634
decir, la Administracin pblica est al servicio de los intereses generales que,

desde esta perspectiva, se nos presentan como un concepto jurdico
indeterminado que, como seal antes, en un Estado social y democrtico de
Derecho aparece vinculados a la realizacin efectiva de la libertad solidaria. Si
la Administracin pblica sirve los intereses generales como persona jurdica,
los agentes o empleados singularmente considerados deben distinguirse
tambin por el servicio en su trabajo profesional diario y cotidiano.
V. LA DISTRIBUCIN TERRITORIAL DEL PODER POLTICO.
Entrando en el marco constitucional de la distribucin territorial del poder

poltico, hemos de comenzar afirmando que el vuelco que ha dado Espaa en
lo que se refiere a su articulacin territorial es verdaderamente impresionante.
Los que recuerden los tiempos pasados, sern quienes mejor puedan
testimoniar el alcance, la profundidad de esta transformacin. Y esta
experiencia, que arranca del mismo acto constituyente, ya que afecta a la
misma identidad y concepcin de lo que es Espaa, es un acierto que viene
avalado por la multitud de beneficios derivados de tal planteamiento. Ahora nos
interesan dos, que a mi juicio se perfilan como los fines que sintetizan los
objetivos de la descentralizacin: la libertad y la participacin. El Estado
autonmico, en efecto, ha facilitado y propiciado un ms alto grado de
participacin poltica, habida cuenta del mayor acercamiento y proximidad de la
cosa pblica al ciudadano. Y mayores cotas de libertad tambin
congruentemente con lo anterior, porque ha supuesto un refrendo poltico para
la realidad plural espaola.
Esto es lo que verdaderamente interesa del proceso autonmico, lo que

significa como plataforma para despertar las capacidades creativas de todos
los espaoles, desde su propio genio, desde su propia condicin e identidad
libremente asumida. Estoy convencido de que las potencialidades ocultas en
esas capacidades an no plenamente operativas -si sirve la diccin- son de un
alcance difcilmente imaginable. Y no lo digo por una ensoacin
complaciente, sino por la conviccin que se deriva del hecho de estar en los
umbrales de una nueva civilizacin que slo se podr construir sobre los
supuestos econmicos, informativos, relacionales, de la globalizacin, y sobre
635
los culturales de la autoidentificacin.
Hablar de identidad, de cultura, de autoidentificacin, no es referirse a

una suerte de superestructura, de adorno superfluo o de elemento extrao que
no afecta a la vida productiva. Hablar de autoidentificacin, de identidad es
referirse a factores que son claves para el desarrollo de un mundo cada vez
ms globalizado y ms dominado por estructuras que podramos denominar
integradoras. Problemas tan importantes para el mundo del futuro inmediato
como la integracin social -o su contrapuesto negativo, la marginacin-, o la
solidaridad, que no es sino un enunciado ms comprensivo que el anterior, slo
podrn resolverse adecuadamente desde el respeto a la diferencia como un
valor fundante de la nueva civilizacin, y desde la aportacin diferenciada que
la propia identidad permite al conjunto en que nos integramos.
En el proceso constituyente espaol que desemboc en la Constitucin

de 1978 se trata de subrayar la idea de una Espaa integrada por personas
vinculadas entre s por una historia comn y por un alto grado de solidaridad
recproca, a pesar de que tengan lenguas, culturas y tradiciones distintas, que
todos ellos intentan preservar.
La poltica democrtica tiene as la responsabilidad de dar con la frmula

armonizadora de esas realidades complejas, ofreciendo mecanismos de
integracin poltica vlidos basados en la prctica de formas significativas de
reparto vertical del poder y en la aceptacin en profundidad de una cultura
poltica liberal-democrtica. Nuestra Constitucin es consciente de la
continuidad histrica de una nacin espaola que se abre a la convivencia con
nacionalidades de preferente signo cultural. Me refiero a una concepcin que
pone por encima de todo las libertades, afirmando la realidad espaola en la
conviccin de que ambas conducen a fortalecer nuestra condicin social,
cultural y poltica. La primaca del individuo hace que cualquier concepto de
nacionalidad o nacin sea siempre una riqueza para quien quiera tomarla y
nunca una palanca de escisin o de exclusin.
La descentralizacin poltica puede interpretarse como una forma de

respuesta equilibrada a determinadas tensiones que hacan insostenible el
636
mantenimiento del viejo estado unitario y centralista. El Estado autonmico

intenta as responder a determinadas demandas de autogobierno, junto con la
construccin de nuevas bases de participacin democrtica y de pluralismo
cultural.
Una de las notas fundamentales que puede destacarse del Estado

autonmico es su carcter dinmico, dinamismo que no slo ha de entenderse
referido a la transformacin de nuestro Estado centralista decimonnico en un
Estado que se encuentra entre los ms descentralizados de Europa, sino
tambin al esfuerzo continuado de mantenimiento de un equilibrio basado en
un espritu de transaccin y acomodo y que necesita de un esfuerzo continuado
de mantenimiento y una voluntad de colaboracin y actuacin en comn.
Dinamismo, equilibrio y entendimiento, son tres caractersticas que en 1978
alumbraron ese gran monumento a la generosidad y a la tolerancia que fue la
Constitucin y que hoy deben ayudar a superar las tensiones lgicas que se
producen entre unidad y autonoma.
El Estado autonmico se basa en la aceptacin de una estructura

poltica comn, esto es, un Estado compartido, y en la permanencia de una
misma base sociolgica, la existencia de la nacin espaola, como elemento
de legitimacin de la forma estatal comn. Caben pocas dudas acerca del
carcter de la nacin espaola como comunidad especfica socialmente
determinada, que sirve como sustento a la forma poltica del Estado
autonmico basado en una idea de Espaa, no rgida, dogmtica o excluyente,
sino antes bien, flexible e integradora en razn de su carcter plural.
Es esta nacin espaola la que aparece como titular de la soberana,

cuya atribucin se realiza de un modo exclusivo, originario e indivisible;
configurndose como una nacin compleja integrada, por virtud del artculo 2
de la Constitucin espaola, por nacionalidades y regiones reconociendo la
existencia en su seno, pero formando parte de ella, de pueblos diferenciados,
por lo que el prembulo del texto constitucional puede hablar justamente de
"pueblos de Espaa".
Se trataba por lo tanto, en el nimo constituyente, de afirmar la realidad
637
inequvoca de lo que se ha dado en llamar los hechos diferenciales,

particularmente los de aquellas comunidades que se llamaron nacionalidades
histricas, a las que se dio tal consideracin por tener completado su proceso
estatutario en el rgimen republicano.
El nimo constitucional era tan claro a este respecto que no se dud en

utilizar la expresin nacionalidad para referirse a las realidades culturalmente
diferenciadas que se integraban en Espaa. Significaba esto, a mi entender,
que se estaba no slo en la disposicin favorable a acoger todas las
reivindicaciones de carcter cultural, histrico y poltico que desde los diversos
territorios autnomos que se fuesen articulando pudieran hacerse, sino que se
atenda el proceso positivamente. Es decir, el constituyente afrontaba el
proceso autonmico con una actitud constructiva y activa a favor de lo que se
consideraba constitucionalmente el derecho legtimo de cada pueblo de los que
integran Espaa a entender en la organizacin y gobierno de los asuntos
propios. Y ese proceso haba de realizarse, para cada comunidad, en un grado
y mbito que la misma Constitucin y el desarrollo legislativo posterior en un
proceso descentralizador sin parangn- se encargaran de definir.
Pero el lmite general que se pona a semejante proceso, que se engloba

dentro del proceso general constituyente en cuanto se estaba constituyendo
una nueva organizacin territorial del Estado que la misma experiencia histrica
se iba a encargar de perfilar, ya que la redaccin del ttulo VIII era
manifiestamente abierta-, el lmite general de ese proceso, digo, vena
sealado por el concepto de solidaridad, de notable ambigedad jurdica, y
sobre todo por el claro y preciso concepto de soberana. Hasta el punto y es
esta una explicacin plausible- que al referirse a los territorios culturalmente
diferenciados, en su afn de destacar su profunda singularidad, el constituyente
habl de nacionalidad, pero reserv el ttulo de Nacin para el conjunto de
Espaa. Se trataba de reservar a Espaa en su totalidad- el ttulo de Nacin,
justamente para no dejar lugar a duda alguna respecto al principio de
soberana, se trataba de salvaguardar el principio jurdico que se mencion: es
la nacin el sujeto soberano. Sin embargo, los recientes Estatutos, saltndose
a la torera esta filosofa han intentado apropiarse de la esencia nacional para
638
predicarla de sus realidades territoriales catalana, andaluza o valenciana, por

ejemplo.
La atribucin de la soberana al pueblo espaol indica que, en la mente

del constituyente, Espaa aparece como una verdadera nacin o comunidad
intrnsecamente diferenciada. Podra aducirse a este respecto que nos estamos
encontrando aqu ante un argumento viciado, en el sentido de que se est
entendiendo que la nacin lo es por su constitucin poltica demos sujeto a
la ley que l mismo se da- y afirmando al mismo tiempo que si se da a s
mismo la ley constituyente, lo hace porque es una nacin. Desde luego la
cuestin no es vana y conviene aclarar la confusin en lo posible, o cuando
menos sus trminos. En efecto, la proclamacin y promulgacin de la Ley
Fundamental es constituyente porque constituye la comunidad poltica, y en
ese sentido Espaa es una nacin porque as se define a s misma. Pero tal
definicin no se produce de modo arbitrario, caprichoso, aleatorio o casual.
Qu razn se puede entonces aducir para justificar el proceso

constitucional, su planteamiento, desarrollo y desenlace, cuando se ha llevado
a cabo desde el presupuesto de la existencia de Espaa? Vemoslo. El
reconocimiento de la pluralidad cultural y lingstica de Espaa, nos impiden
acudir a una unidad de esa clase para fundamentar el hecho constitucional. As
mismo se descarta de todo punto el recurso a un mismo origen tnico. Y por
otra parte, la pretensin de fundamentarse en un principio territorial se ve
gravemente dificultada por no ser Espaa la nica entidad poltica asentada
sobre el territorio peninsular.
VI. LA ARTICULACIN TERRITORIAL.
Al abordar la cuestin de la articulacin territorial de Espaa, desde la

moderacin y el equilibrio, desde los postulados del pensamiento abierto,
plural, dinmico y complementario, es preciso poner en ejercicio las cualidades
que definen esta forma de aproximarse al modelo territorial diseado en la
Constitucin de 1978.
En primer lugar, el sentido realista, que exige un esfuerzo de
639
acercamiento a la realidad y de apreciarla en su complejidad. No es que tal

aproximacin resulte fcil, o que lo encontrado en ella sea indiscutible, pero sin
entrar en la discusin de fondo sobre las posibilidades del conocimiento
humano, se puede decir que es necesario ese esfuerzo de objetividad, que no
puede ser afrontado sin una mentalidad abierta. La mentalidad abierta, la
ausencia de dogmatismos, es necesaria no slo para comprender la realidad,
sino para comprender tambin que puede ser entendida por diversos sujetos
de formas diversas, y que esas diversas versiones forman tambin parte de la
realidad. La complejidad de lo real y su dinamismo deben ser abordados con
una actitud adecuada, que en ningn caso pretenda negarla, y que integre
igualmente su complejidad, viendo como compatibles todos sus componentes,
y su dinamismo.
La realidad plural de Espaa es aceptada por todos prcticamente. Ni

desde los esquemas ms ultramontanos del unitarismo espaol deja de
reconocerse, con frmulas ms o menos pintorescas, la realidad diversa de los
pueblos de Espaa. Pero desde ese planteamiento, tal variedad se aprecia
como un adorno, o un accidente, de la unidad esencial espaola, como una
entidad superficial, casi folklrica, podramos decir, que no hara en todo caso
ms que resaltar el esplendor de lo que tenemos en comn, que sera lo
verdaderamente importante. Cuntas veces, en cuntas ocasiones, hemos
escuchado retricas exaltaciones de las literaturas o de las lenguas llamadas
regionales, pongamos por caso, como apndices o curiosas peculiaridades de
una realidad cultural espaola de fundamento castellano- supuestamente
sustantiva y a la que aquellas otras se considera subordinadas. Y adems, ante
esas identidades culturales que se ven como secundarias o subordinadas, se
manifiestan a continuacin suspicacias contumaces cuando de ellas se quiere
hacer un uso normal en todos los mbitos de la vida y la actividad pblica.
Por eso el acuerdo y mandato constitucional relativo a la defensa de la

identidad cultural y poltica de los pueblos de Espaa, o, por decirlo de un
modo ms amplio, la estructuracin autonmica de Espaa, me parece uno de
los aciertos ms importantes de nuestros constituyentes. Y tambin, por eso,
porque responde a una realidad, y adems una realidad que juzgo positiva, por
640
cuanto realmente no retricamente- nos enriquece a todos, es por lo que

desde los presupuestos de moderacin y equilibrio, no es posible una actitud
que no sea de apoyo y potenciacin para esas culturas, lejos de los que
sienten nostalgia de un integrismo uniformante o de los que propugnan
particularismos que consideramos excesivos. As, por ejemplo, por muy
conflictiva o problemtica que pueda parecer a muchos la pluralidad cultural de
Espaa, en absoluto se puede mirar con nostalgia o como un proyecto de
futuro una Espaa culturalmente uniforme, monolinge, por ejemplo, ya que
esta aproximacin sera una prdida irreparable. Expresado positivamente, hay
que afirmar que unas lenguas vasca, catalana, gallega o valenciana, pujantes,
vigorosas y confirmadoras del sentir de cada una de las Comunidades que la
hablan en el marco de un proyecto comn abierto y de conjunto, constituye un
proyecto a potenciar permanentemente.
Justamente ahora, cuando parece que se ven cumplidos los techos

competenciales, el nacionalismo radical da un paso ms en la escalada de sus
reivindicaciones y plantea en su dimensin constitutiva lo que llaman la
cuestin nacional, que se concreta en la reivindicacin del derecho de
autodeterminacin y de la soberana, en ocasiones, denominada cosoberana.
Y es tambin ahora, cuando se empiezan a or las voces que recuerdan,
reivindican o reclaman la condicin de Espaa como nacin. No es casualidad.
En cierto modo es lgico que as sea, como reaccin natural ante lo que se
toma como un exceso de los nacionalismos. La Constitucin en esto no ofrece
lugar a dudas, es cierto, pero precisamente los nacionalistas propugnan su
reforma.
Bien; la cuestin nacional encierra un debate sumamente complejo y, a

veces, extremadamente sutil. Viendo las cosas como son, o sea, como estn
hoy por hoy, no caben desde luego dudas, por razones histricas, jurdicas,
sociolgicas, etc., de que el sujeto soberano es el conjunto del pueblo espaol.
Otra cosa es que haya un proyecto nacionalista para que esto no sea as, pero,
hoy por hoy, no deja de ser un proyecto.
Desde el actual modelo autonmico, se debe afirmar la condicin plural

de la realidad espaola, incluso y sobre todo desde la identidad gallega, vasca,
641
catalana, andaluza, o cualquier otra de las que integran Espaa.

Constitucionalmente es incontestable, pero es necesario hacer de la propuesta
jurdica algo real. Es necesario reiterar que la afirmacin de la identidad
particular de las comunidades de Espaa, en absoluto tiene que suponer la
negacin de la realidad integradora de Espaa, como los nacionalistas unos
con violencia, otros intelectualmente, no con acierto a mi juicio- constantemente
afirman. Y tambin parece menester repetir, por lo tanto, que la afirmacin de
Espaa no puede ser ocasin para menoscabo alguno de la identidad
particular.
La obligacin de las instancias pblicas de preservar y promover la

cultura de las nacionalidades y regiones no es una concesin graciosa del
Estado, sino un reconocimiento constitucional, es decir, constitutivo de nuestro
rgimen democrtico. Por tanto los poderes pblicos no deben ser indiferentes
ante los hechos culturales diferenciales. Pero igualmente la interpretacin de
esa obligacin debe hacerse tomando en consideracin un bien superior que a
mi entender fundamenta la construccin constitucional de una Espaa plural,
que no es otro que el de la libertad. Slo en una Espaa de libertades cabe una
Espaa plural. Pero las libertades son ante todo libertades individuales, de
cada uno. Cualquier otra libertad ser una libertad formal, o abstracta. Por eso
la promocin de la cultura particular no podemos interpretarla sino como la
creacin de condiciones favorables para que los ciudadanos, libremente, la
desarrollen, nunca como una imposicin, ni como un proceso de incapacitacin
para el uso libre de los medios que cada uno considere oportunos para su
expresin.
La solidaridad es otro principio central en la interpretacin de la realidad

plural de Espaa. Pienso que nadie est legitimado en Espaa para hablar de
deuda histrica, porque todos somos deudores de todos, de ah la pertinencia
de Espaa como proyecto histrico de convivencia, que a todos enriquece.
Pero hoy, la solidaridad real exige justamente de los ms ricos el allegamiento
de recursos para atender a las personas y territorios ms deficientes en
medios, servicios y posibilidades. Sin embargo este planteamiento no puede
hacerse con la pretensin de establecer un rgimen permanente de economas
642
subsidiadas. La solidaridad es tambin una exigencia para el que podramos

considerar beneficiado de ella, pues en su virtud le es exigible un esfuerzo
mayor para superar su situacin de atraso, asumiendo, desde luego, las
limitaciones de sus posibilidades reales.
Esta concepcin de la realidad espaola no es nueva, podr decirse.

Efectivamente, nadie podra pretenderlo. Pero se trata de que la sociedad haga
una asuncin real de su significado. Desde el espacio del centro, lo que se mira
es al individuo, en todas las dimensiones de su realidad personal, se afirma el
papel de centralidad de la gente, de los individuos reales. Desde ese
presupuesto se impulsa y promociona la identidad de cada uno, sin
imposiciones ni exclusivismos. Es verdad que buena parte de la
desestructuracin cultural que hoy parecen sufrir las sociedades que presentan
rasgos culturales ms diferenciados se debe a la presin uniformadora del
Estado centralista, que en demasiadas ocasiones se ha ejercido incluso con
violencia. Pero no es menos cierto que esas mismas entidades han sufrido el
acoso general que en todas las partes del mundo sufren las culturas
minoritarias, o incluso las culturas mayoritarias en determinados mbitos.
Pensemos, por ejemplo, las agresiones que sufren ciertos aspectos de la
cultura hispnica por parte de la anglosajona. Pero no es menos cierto que por
otra parte, en el mismo seno de esas sociedades con una cultura diferenciada,
algunos no han hecho otra cosa que aprovechar las mejores oportunidades que
se ofrecan con la integracin en mbitos de intercambio ms extensos y
protegidos.
Adems, el compromiso con los postulados del pensamiento abierto,

plural, dinmico y complementario, exige tambin una actitud de moderacin y
de equilibrio. Se trata de evitar las disyuntivas absolutas y traumticas que
pretenden, sean de un signo o de otro, hacer depender la propia identidad
personal y colectiva de una opcin poltica extrema, en este caso la que afecta
ni ms ni menos que a la soberana. En los inicios del siglo XXI, en una Espaa
plural, solidaria y de libertades, en una perspectiva histrica que parece
anunciar situaciones inditas hasta ahora en el discurrir de la humanidad sobre
el planeta, afirmo que no es de la soberana de lo que depende la pervivencia
643
cultural y poltica de ningn grupo, ni de ninguna colectividad, y que el camino

de futuro, en una sociedad globalizada, abierta, multicultural, slo podr
recorrerse haciendo reales los procesos de integracin que se basen en el
respeto a la identidad y a la diversidad individual y colectiva. Espaa abri en
1978, con su Pacto Constitucional, un proceso que puede indicar el camino de
semejante integracin, camino que slo podr hacerse superando el
particularismo nacionalista y el imperialismo nacional. La resistencia mostrenca
del segundo parece haberse superado, la del primero es an asignatura
pendiente. Europa, con otras condiciones iniciales y en otras dimensiones, ha
emprendido tambin un difcil camino de integracin, que slo podr ver el xito
apoyndose en estos mismos presupuestos a que hemos aludido. Desde el
espacio poltico de centro, est quien est en l, se puede contribuir muy
eficazmente a esa tarea.
Las frmulas que conjuguen, en el juego poltico, de manera equilibrada,

integracin y peculiaridad diferencial, pueden ser muy diversas, y
consecuentemente, desde una posicin de centro, cualquiera de ellas es
aceptable. Ahora bien, la que de hecho tenemos, la que a nosotros mismos nos
hemos dado, es perfectamente vlida para conjugarlas, y adems nos parece
la ms adecuada precisamente por ser la que tenemos. Cabe, es cierto, el
ejercicio intelectual y dialctico de plantearnos otras frmulas constitucionales,
y cabe tambin la estrategia poltica de formularlas. Pero unos y otra no dejan
de ser juegos, en uno o en otro sentido, juegos polticos, intelectuales o
verbales. Porque de hecho, lo que tenemos y esto es ser realista- es esta
constitucin de 1978, de la que el 6 de diciembre prximo se cumplirn treinta
aos.
Cierto que ya resuena la cantinela de que esto es sacralizar la

Constitucin. No, en absoluto. La Constitucin no es sagrada. Pero es el Pacto
en el que se sustenta la vida y el ejercicio poltico de los espaoles. Es el Pacto
de todos, no es cualquier cosa. Si se quiere cambiar, y disponemos de los
acuerdos necesarios, se puede modificar. El problema es que a da de hoy, y
sobre todo en los ltimos aos, se ha pretendido subvertir el orden
constitucional al margen de los procedimientos establecidos para su reforma
644
acudiendo a las ms peculiares formas de uso alternativo del Derecho. Si se

quiere cambiar el rgimen, que se proponga por los mecanismos establecidos.
Ahora bien, evitar la reforma institucional para reformar por la puerta de atrs
aspectos medulares del sistema constitucional es una operacin que no es muy
difcil de calificar.
Como alguien ha sealado, sera una soberana frivolidad poltica que de

cuando en cuando hubisemos de plantearnos, desde el principio, las bases de
nuestra convivencia poltica. Y ms cuando las que ahora tenemos han
demostrado sus virtualidades y, a lo que parece, no las han agotado. Lo que es
de todo punto inadmisible es el razonamiento que algunos hacen: como la
Constitucin se puede cambiar no es sagrada- cambimosla. El problema es
que no satisface a los nacionalistas. Bien, pero ese motivo no basta tampoco
para cambiarla.
VII. CONCLUSIONES.
Desde el pensamiento abierto, plural, dinmico y complementario, donde

se propugnan marcos de integracin cada vez ms amplios, con un respeto
absoluto a las peculiaridades diferenciales en tanto en cuanto no son
concebidas como barreras, y por tanto obstculos para aquella integracin de
la que nuestras sociedades tantos beneficios pueden obtener, debe buscarse
una solucin a la reivindicacin nacionalista: la callada no puede ser la
respuesta. Y escribo que lo que nos diferencia de ellos es que la afirmacin de
la identidad propia no nos cierra celosamente sobre nosotros mismos, sino que
desde esa identidad es desde donde tomamos conciencia de Espaa, y es en
ella, desde su peculiaridad y con todo lo que representa, como nos sumamos
ilusionadamente a este proyecto colectivo de alcance que llamamos Espaa.
Entiendo que este es uno de los grandes retos a que nos enfrentamos.
Considero que si no se produce con un impacto social notable una integracin
de esta clase la sociedad espaola estar abocada a una fractura poltica
difcilmente subsanable.
Catalua debe ser plenamente Catalua, y no necesita debilitar su

integracin en Espaa para lograrlo. El Pas Vasco ha de ser plenamente lo
645
que es, no podra ser de otro modo, pero tal cosa no significa que deba
producirse una euscaldunizacin obligada de quienes all residen, antes bien
debe tal proceso si fuese pertinente- formularse como un proyecto ilusionante,
abierto, y ante todo libre, sin que incorporarse a l tenga que significar
necesariamente la aceptacin de un criterio poltico nico, el nacionalista. La
potenciacin de la propia cultura, obligada por nuestra Constitucin, no puede
interpretarse, ni por unos ni por otros, como un cors que ahogue las libertades
polticas. Al final la cuestin de la pluralidad de Espaa se reconduce a la
cuestin central de nuestra libertad, a que cada Comunidad Autnoma sea lo
que es y como es, o la quieran hacer quienes all viven.
Slo desde el supuesto, repito, de la libertad y de la solidaridad es

posible construir una Espaa plural. O, expresndolo tal vez mejor, la realidad
plural de Espaa slo puede ser aceptada y afirmada autnticamente desde el
fundamento irrenunciable de la libertad y la solidaridad.
Nuestro proceso constituyente, que -inseparablemente unido al proceso

que se ha llamado la Transicin espaola- despierta la admiracin de la opinin
pblica en el mundo entero y no es ocioso recordarlo-, pretendi la promocin
de los principios y valores democrticos, por tan largo tiempo preteridos en
Espaa, y junto con ellos, o por ello mismo, se propuso la superacin tanto del
nacionalismo espaol, del que el rgimen franquista hizo bandera, como los
nacionalismos particulares que perseguan mediante la independencia la
ruptura de la convivencia espaola.
En el planteamiento nacionalista radical se trata ahora de socavar tal

concepcin, de ah que la condicin nacional de Espaa se niegue
reiteradamente por parte de los nacionalistas. Y desde su perspectiva hay que
decir que tienen razn, es decir, Espaa no es una nacin en el sentido en que
para los nacionalistas gallegos, vascos o catalanes lo es Galicia, Euzkadi o
Catalua: la homogeneidad cultural o lingstica que supuestamente presentan
esos territorios no se encuentra en Espaa. Pero sucede que el concepto de
nacin que los nacionalistas particularistas aplican a sus comunidades
respectivas no es real. No existe una identidad cultural o lingstica nica u
homognea en los respectivos territorios; no existe un territorio nacional sobre
646
el que se haga la reivindicacin poltica de modo definitivo y completo; no

existe una realidad histrica que justifique la reivindicacin nacional de modo
incontestable. De ah que se pueda afirmar, sin temor a error, que la
reivindicacin nacional que se hace por las partes tiene su fundamento
principal en el objetivo poltico nacionalista, en la voluntad de los nacionalistas,
lo cual debemos researlo- es enteramente legtimo, pero sita el
planteamiento nacionalista en sus coordenadas verdaderas.
Es cierto, y no es posible negarlo sin faltar a la verdad, que existe un

hecho diferencial de alcance a veces profundsimo. Pero tan exagerado y
errneo como negarlo es maximizarlo hasta convertirlo en un hecho universal
homogneo en el propio territorio, como los nacionalistas pretenden. De tal
forma que la condicin de vasco, gallego, o cataln no sera derivada de la
propia sujecin al estatuto, como actualmente sucede, sino, en el supuesto del
cumplimiento de las aspiraciones nacionalistas, sera derivada de la
identificacin con el proyecto nacional que los propios nacionalistas propugnan,
con el detrimento y menoscabo que tal formulacin conlleva para las libertades
personales, mediatizadas, se quiera o no en el nacionalismo- por la
afirmacin, previa a toda consideracin poltica, de la realidad nacional
particular propia.
Quienes reafirman su voluntad de apoyo a la Espaa constitucional

defienden la Constitucin por ser soporte y refrendo de la confluencia
democrtica de la plural riqueza de la ciudadana espaola. Ese todo social,
ese conjunto cuya realidad se afirma cada vez que se habla de Espaa ese
todo social, digo, es reafirmado en su conjunto no como un simple agregado-
por quienes sostienen la validez y las virtualidades de la realidad histrica
denominada Espaa.
Por eso, la visin constitutivamente plural de la nacin espaola,

integrada por nacionalidades y regiones, implica ciertamente reconocer un
relieve poltico a la variedad territorial, el reconocimiento de una complejidad
territorial con una indudable relevancia poltica. Pero este pluralismo poltico-
territorial no pone en cuestin el espacio poltico comn. Porque la clave
constitucional est en la rotunda afirmacin de ambos pluralismo poltico
647
territorial y espacio poltico comn- frente a las expresiones del pensamiento

nico, esttico y cerrado, sea en clave de uniformidad o de disgregacin.
La Constitucin consagra un modelo nuevo de Estado, indito en

nuestra historia constitucional, que se caracteriza primariamente ms que por
la distribucin territorial del poder, por la afirmacin rotunda de la libertad, la
participacin y el pluralismo, y la convivencia y la solidaridad, como valores
superiores sobre los que articular el edificio constitucional.
648
MXICO
649
POBREZA Y DIGNIDAD HUMANA.

EN LA MIRA DE LA VISIN SISTMICA DEL DERECHO
Por Jorge Manuel Aguirre Hernndez
Este trabajo tiene como propsito presentar al lector algunas

consideraciones sobre la idea jurdica de dignidad humana con referencia a la
nocin de calidad de vida y a los impactos que sta sufre como consecuencia
de las condiciones de pobreza en que viven millones de personas en nuestro
Pas.
La presentacin contiene cuatro partes que hacen referencia al impacto

de la pobreza en los individuos; a las afectaciones a la libertad derivadas de
esa condicin; a lo que significa dar sede constitucional a la dignidad humana;
y, finalmente, se presenta una recapitulacin que recoge comentarios sobre
algunas de las principales consecuencias que derivan de encontrar en una
misma dimensin jurdica la pobreza y la dignidad humana.
A lo largo de esas cuatro partes ir vinculando la exposicin a las ideas y

conceptos del Dr. Germn Cisneros Faras y su propuesta de mirar al derecho
como un todo sistmico y a no perder de vista la cientificidad del Derecho como
conjunto unitario de conocimiento no ajeno a la bsqueda de la justicia en las
relaciones humanas.
Antes de entrar en materia, conviene recordar una primera idea de

partida de las muchas que ha expuesto en sus diferentes anlisis sobre el
Derecho el Maestro Cisneros Faras1 y es que a los investigadores jurdicos
les interesa encontrar en la argumentacin dada, alguna teora, criterio, escuela
e incluso de ser posible, la construccin de una teora vlida para gran parte de
los problemas concretos que la realidad social y poltica del pas est
presentando.
Mxico.
1 Cisneros Faras, Germn. Antinomias y lagunas constitucionales. Caso Mxico. En Cuestiones
Constitucionales, Nmero 8, enero-junio 2003, pgina 64.
650
Es justamente esa preocupacin, por encontrar una teora que aporte

elementos concretos para el grave problema que implica la pobreza en nuestra
realidad social, lo que ha animado estas reflexiones, apoyndome en lo que el
Dr. Cisneros define como dogmtica jurdica, es decir la rama de la Ciencia del
Derecho que tiene por objeto, la explicacin, la elaboracin y el fundamento
lgico de los conceptos jurdicos como tales; adems de la idea de sistemtica
jurdica como la rama de la ciencia del Derecho que tiene por objeto ordenar
los conceptos jurdicos generales insertos ya en una norma, en instituciones
jurdicas, ordenar el mbito material de validez del Derecho objetivo, dar
nomenclatura jurdico cientfica apropiada a las figuras e instituciones recientes,
as como, ordenar los contenidos temticos relacionados con el Derecho2.
La idea es pues identificar en el concepto jurdico de dignidad humana

una condicin que debera hacer necesarias nuevas orientaciones para el
combate a la pobreza, ya que la existencia de sta es la negacin de aqulla.
Para entender esa conexin jurdica entre dignidad humana y pobreza
propongo seguir el enfoque sistmico reconociendo tres aspectos bsicos para
ello: por un lado una vertiente axiolgica, integrada por valores y principios que
integran al Derecho y sus instituciones; una vertiente normativa, es decir la
Constitucin, leyes, reglamentos y dems disposiciones normativas que lo
rigen; y, una vertiente de gestin pblica que incluye las distintas formas de
organizacin administrativa y de polticas pblicas (programas y planes) que se
ejecutan en consecuencia.
Al analizar desde la ptica jurdica la vinculacin entre dignidad humana

y pobreza no podemos olvidar lo que recuerda el Dr. Cisneros en el sentido de
que:
Los espacios de la vida social que el Derecho ha menester

regular, se han multiplicado; la conducta desarrollada por el hombre, en
cuanto a su naturaleza psicolgica, permanece igual, aunque orientada
en una fuerte filosofa pragmtica, utilitarista, que arrastra al hombre de
nuestros das hacia objetivos en conflicto con el derecho; las
2 Cisneros Faras, Germn. La interpretacin de la ley. Editorial Trillas, S.A. de C.V., Tercera edicin,
Segunda Reimpresin, Mxico, 2003, pginas 16 a 19.
651
instituciones jurdicas, otrora integras plenas, han sido estiradas al

mximo en su afn de capturar la nueva realidad social, presentando as
roturas, agujeros en la tela reguladora del derecho. Los bienes y valores
a repetir, fuertemente impregnados por la doctrina materialista de
nuestros das, no logran satisfacer los fines del derecho que por
definicin permanecen al par que los fines de la justicia y de la
equidad3.
Mi presentacin se enmarca justamente en intentar construir una teora

vlida que satisfaga los fines de la justicia y la equidad para desde la
comprensin jurdica del concepto de dignidad humana poder encontrar
fundamentos constitucionales para luchar contra la pobreza.
Impacto de la pobreza en los individuos.
Parecera de elemental justicia que el Estado atendiera de manera

prioritaria la problemtica de la pobreza, sin embargo la justicia y los derechos
subyacentes plantean una situacin de conflicto bsico: la interaccin de
actores, las demandas planteadas y las decisiones que deban ser tomadas con
respecto a las mismas, se dan en un mundo de recursos limitados, ni todas las
demandas pueden ser satisfechas, ni todos los actores quedarn conformes.
La escasez hace crtico el tema de los derechos y ms al hablar de las

condiciones de pobreza en la comunidad, en consecuencia se necesita
entender claramente la relacin jurdica que se da entre dignidad y pobreza si
hemos de comprender y desprender de ella: a) los derechos que implica; b) la
asignacin de bienes correspondiente a su satisfaccin; y, c) las restricciones
a la libertad que esa relacin determina4.
Analizar la dignidad humana como concepto jurdico nos sita en la

problemtica ya expresada por Cisneros Faras para quien:
3 Cisneros Faras, Germn. Antinomias y lagunas constitucionales. Caso Mxico, op. cit, pgina 67.
4 Granfield, David, La experiencia interna del Derecho. Una jurisprudencia de la subjetividad. Primera
Edicin en espaol, Universidad Iberoamericana, A.C., Mxico, 2003, pginas 110 - 111.
652
La sociedad en su conjunto golpeada en su concepto de aldea

global, ha perdido la confianza para resolver sus problemas cotidianos
por las vas tradicionales que otrora fueron sealadas como efectivas por
los organismos operadores del derecho5.
Sin duda como operadores jurdicos no visualizamos a la pobreza como

un problema de nuestra incumbencia y mucho menos desde la visin jurdica
hemos podido generar confianza en las instituciones para resolver o generar
soluciones a sus terribles impactos.
En el mbito de la comunidad, con las mayores protecciones debidas

ante las presiones institucionales, el inters general compartido se acerca, o
debiera acercarse, a la bsqueda del bien comn o del bien social. La
comprensin de esta bsqueda y que la misma sea compartida por todos los
miembros de la comunidad, son factores crticos para lograr una estabilidad
ms equilibrada y para plantear una justificacin ms racional, de por qu la
pobreza tiene una perspectiva jurdica basada en un reconocimiento del estatus
de igualdad y reciprocidad entre de los individuos, cada uno con su propia
dignidad y destino humanos.
Es relevante la mencin que hace Cisneros Faras en torno a que la

unidad del Derecho, en su aspecto terico, se concibe a partir del concepto de
justicia6. Sin esa idea de justicia sera impensable que un operador jurdico
encontrara en la pobreza una cuestin jurdica a resolver. Por ello no se puede
ms que coincidir cuando agrega que la justicia es el concepto bsico de toda
definicin y funcin del Derecho7.
Cisneros Faras afirma que justicia y Derecho son conceptos conexos y

vinculatorios, nos propone aceptar que la justicia es un estado intermedio entre
las situaciones existenciales del hambre, generalmente concretas o materiales,
y un estado espiritual, cercano a la felicidad del hombre. La pobreza material se
5 Cisneros Faras, Germn. Derecho Sistemtico. Tercera Edicin, Editorial Porra, S.A. de C.V., Mxico
2008, pgina XIX.
6 Cisneros Faras, Germn. Derecho Sistemtico, op. cit. pgina XX.
7 dem, pgina 1.
653
inscribe perfectamente en esa visin de situaciones existenciales materiales

concretas y en esa bsqueda permanente para alcanzar la felicidad8.
La pobreza es una cruda realidad humana claramente perceptible

cuando observamos a quienes la soportan y la padecen. Cuando padecer una
realidad, cualquiera que sta sea, llega al extremo de lo soportable, entonces
se manifiestan los peores y ms temibles impactos para esas personas, para
quienes la situacin se convierte en una verdadera pesadilla. Desde una
vertiente jurdica parece absolutamente necesario contribuir a mitigar esa
realidad estableciendo marcos competenciales y organizacionales que den
pauta a las polticas pblicas que el estado tiene que generar para superarla.
El pasado ha tolerado acumular graves indicadores sobre la pobreza en

el mundo, el futuro, como establece Zambrano9, oprime tambin por no
mostrarse favorable si no hay un cambio radical de perspectivas sobre el
fenmeno, el presente queda y se presenta vaciado, apenas es posible vivir en
las condiciones de pobreza que se conocen, son situaciones extremas que
aparecen en la vida personal y en la vida colectiva. Se requiere un cambio
profundo, el jurista y el Derecho obligadamente deben aportar su cuota de
cambio para transformar esa realidad.
La persistencia de la pobreza en nuestras sociedades nos presenta el

horizonte de las necesidades insatisfechas que produce la infelicidad de los
individuos. Como ha expresado Lled10:
La infelicidad deja su huella en el abandono que muestran tantos

espacios en la ciudad (comunidades podramos decir); smbolos de la
miseria y el deterioro creciente. Islas de sordidez y desesperacin que
ponen al descubierto el implacable artificio que permite la contradiccin
entre la distancia de lo inalcanzable y la distancia de su hiriente
8 dem, pginas 3 y 4.
9 Zambrano, Mara, Persona y Democracia, Segunda Edicin, Ediciones Siruela, Madrid, 2004, pgina
33.
10 Lled, Emilio, Imgenes y Palabras, Ensayos de humanidades, Compendios Taurus, Santillana, S.A.
Taurus, Madrid, Espaa, 1998, pgina 63.
654
proximidad y nos alejan de la verdadera vida, en un desesperado intento

de justificar la insolidaridad.
El propio Lled11 obliga a reflexionar sobre la pobreza cuando expresa:
El rostro de la ciudad se tie tambin de mensajes

contradictorios, urdidos en la inexorable trama de la pobreza y la
riqueza. El sentimiento de solidaridad se quiebra en esos contrastes que
aparecen en las esquinas de la ciudad. Junto al consumo opulento que
se nos ofrece, surge tambin el cartel que anuncia, pcara o
desgarradamente, la incultura y el abandono. Estos escritos que
cuentan, frente a las fachadas de mrmol negro del banco cercano, una
estereotipada historia, verdadera o falsa, de miseria y soledad, son un
elemento indispensable para descubrir en esta maquinaria de la ciudad
esas abundantes esquinas de silencio, donde no llegan las estructuras
del poder, y donde se embotan y se pierden todos los discursos de
justicia, todas las campaas de buenas intenciones que la ciudad
insensiblemente, asimila y neutraliza. Son estos mensajes de pobreza
los que muestran, en el fondo, la impotencia de unas teoras que
arrastran en su propio discurso el reconocimiento de su, tal vez,
pretendida claudicacin.
Vivimos, y esto parece indiscutible, tiempos de inseguridad y de crisis,

personas y an grupos sociales pierden sus niveles de vida sabiendo que no
los van a recuperar y que tendrn que llevar otra forma de vida. Una visin para
el combate a la pobreza centrada en el ser humano, en su libertad, en su
dignidad, en sus derechos humanos, recuperara para el orden jurdico un valor
fundamental: su centralidad en la persona humana.
El problema de la pobreza no es de unos, los que la padecen, es de

todos los que ante su presencia nos deshumanizamos. En la sociedad
propiamente dicha encontramos una especie de espacio homogneo, de
11 dem pgina 68.
655
igualdad, establecida en la ley donde la dimensin del hombre llamada

humanidad, es decir, su esencia, es lo que cuenta12.
Por otro lado, como advierte Sobrino13, si se busca la salvacin para los
pobres de este mundo, stos deben ser puestos, de modo explcito y activo, en
el centro de toda actividad y esfuerzo. Aqu es donde la comunidad, y nuestra
propuesta es que los operadores jurdicos en particular as lo hagan, encuentra
el verdadero reto: puede conducirse a la sociedad a mejores condiciones
materiales de todos sus integrantes, o irremediablemente slo algunos
progresarn y todos los dems quedarn permanentemente sumidos en la
pobreza.
Analizar la pobreza desde una perspectiva jurdica nos acerca a los

conceptos de libertad, dignidad de la persona, calidad de vida, mnimo vital y,
porque no, al de solidaridad. Considerando esos temas como valores,
principios, normas y reglas, es decir con efectividad para influir, mediante su
riqueza y singularidades, en la conformacin del marco jurdico de actuacin
tanto de las autoridades como de los ciudadanos.
Nuevamente Cisneros Faras nos ofrece una gua en stas

consideraciones cuando asume como propias las ideas sobre las tres
dimensiones del derecho que se encuentran recprocamente unidas de un
modo ntimo e inseparable, y que comprenden: 1) la dimensin del derecho
como valor; 2) la dimensin como hecho; y, finalmente 3) la dimensin como
norma14.
Podramos generalizar y afirmar que no existe duda o confusin cuando

el valor jurdico de la dignidad de la persona o de la libertad se ven
comprometidos y enfrentados por su omisin en la discriminacin, en el trato
degradante, en la afectacin de la imagen personal o frente a los abusos de la
autoridad que se concretan en la tortura o en su actuar ilegal.
12 Al respecto puede verse Zambrano, Mara, op. cit., pp. 135 - 139.
13 Sobrino, Jon. Fuera de los pobres no hay salvacin. Pequeos ensayos utpicos-profticos. Tercera
Edicin, Coleccin Estructuras y Procesos, Editorial Trotta, S.A., Madrid, Espaa, 2007, pgina 54.
14 Al respecto puede verse el desarrollo de estos conceptos para los que Cisneros Faras menciona que, al
adherirse a estas tres dimensiones, se apoya en lo expuesto respectivamente por Miguel Reale, Eduardo
Garca-Mynez y Luis Recasens Siches. Cisneros Faras, Germn, op. cit., pgina 22.
656
La idea de referirme a los conceptos de dignidad de la persona, calidad

de vida, mnimo vital, libertad y/o solidaridad, es referirlos como un todo que
envuelve y penetra al derecho y a la accin pblica, como condicionantes para
los diversos actores al construir o delinear normas jurdicas, polticas pblicas,
relaciones interinstitucionales, relaciones intergubernamentales y propiciar la
vida en comunidad. Este condicionamiento jurdico de la vida en comunidad,
siguiendo la misma lnea propuesta por Cisneros Faras, no debe, y no puede,
tener otro enfoque que no sea el de propiciar mejores condiciones de vida para
la comunidad, partiendo de la bsqueda para la efectiva realizacin del bien
comn y de la justicia como eje rector y articulador de la actividad pblica.
En virtud de lo anterior, estudiar los conceptos jurdicos de dignidad de la

persona, libertad, solidaridad y otros, de los que hemos venido hablando, nos
enfrenta con la idea de comprender los aspectos sustanciales de la efectiva
realizacin del Derecho.
Surge entonces el cuestionamiento de si podemos contemplar en el

Derecho un instrumento efectivo para la bsqueda de la justicia. Intentando una
conceptualizacin recurrimos a Pogge15 para quin una concepcin de justicia
social, es universalista si y slo s:
a) Impone a todas las personas el mismo sistema de

principios morales fundamentales;
b) Estos principios, asignan los mismos beneficios morales
fundamentales (por ejemplo, derechos, libertades, poderes e
inmunidades) y las mismas cargas (por ejemplo, deberes y
responsabilidades) a todos; y,
c) Estos beneficios y cargas fundamentales se formulan en
trminos generales de modo que no se privilegie ni se perjudique de
manera arbitraria a personas o grupos determinados.
15 Pogge, Thomas. La pobreza en el mundo y los derechos humanos. Ediciones Paids Ibrica, S.A.,
Barcelona, Espaa, 2005, pgina124.
657
Como criterio de justicia mnimo sostiene16 que toda pobreza evitable

que amenace la vida debe evitarse. En la medida en que sea razonablemente
posible, un orden econmico debe configurarse de modo que produzca una
distribucin econmica tal que sus participantes puedan satisfacer sus
necesidades bsicas. Aqu recordemos el sentido de aplicar al concepto de
vida digna el ejercicio de la dignidad individual, la de grupo y la de las distintas
clases sociales, a que alude la ms justa distribucin del ingreso y la riqueza
que debe orientar la rectora del desarrollo nacional prevista en nuestro artculo
25 constitucional, cuestin central en estos comentarios.
Aunque hablemos del artculo 25 constitucional en forma especfica,

habr que reconocer la aportacin de Cisneros Faras en el sentido de que la
pobreza como problema general del Derecho no puede constreirse, como
tradicionalmente se ha hecho, desde un punto de vista de una norma jurdica
considerada como un todo en s misma, sino que habr que revisar tal
problemtica analizando esa norma jurdica como una parte de un todo ms
basto que la comprende, es decir como parte de un orden jurdico en su
conjunto17.
Por otra parte, para la valoracin de un orden econmico ste debe ser
sensible, en opinin de Pogge, a la informacin acerca de tres factores: la
intensidad de la pobreza absoluta (cun severa y generalizada es); el grado de
desigualdad (que es una medida aproximada de la evitabilidad de la pobreza y
del coste de oportunidad que conllevara para los privilegiados evitarla); y, de
que modo tienden a evolucionar la pobreza y la desigualdad a lo largo del
tiempo18.
En trminos generales podemos afirmar que no hemos sido capaces de

crear ese orden econmico referido por Pogge, por el contrario, nuestra
civilizacin parece haber adoptado como modelo final la acumulacin
poseedora, individual o familiar, de la mayor riqueza posible como base
fundamental de la propia seguridad y de la posibilidad de un consumismo
16 Idem., pgina 129.

17 Al respecto puede verse lo expresado por Cisneros Faras con relacin al derecho como orden jurdico.
Cisneros Faras, Germn, op. cit., pginas 59 a 64.
18 Pogge, Thomas, op. cit., pgina 129.
658
siempre creciente como base de la propia felicidad, en muchas ocasiones sin

importar el cmo se obtiene tal riqueza o s la felicidad es meramente efmera.
Es la civilizacin, como afirma Ellacura19, del individuo, del xito, del egosta
buen vivir, siendo uno de sus males mayores el que no satisface las
necesidades bsicas de todos y sus procesos de autocorreccin no se
muestran suficientes como para revertir su curso destructor y, como lo
establece Sobrino20, sean cuales fueren las mejoras en paliar la pobreza, no
se ve cmo puede tener sentido un mundo en el que la igualdad y la
fraternidad, no son los ideales que guan el desarrollo.
Libertad y pobreza.
Los individuos que actan en las relaciones jurdicas tiene derechos y

tambin responsabilidades, en el inicio de esas interacciones jurdicas
encontramos que cada sujeto tiene, de manera individual y esencial, los
derechos que le son inherentes como persona humana: sus derechos
fundamentales. Entre ellos encontramos uno especialmente relevante para
nuestro tema que tiene que ver con el poder o derecho de ser uno mismo, de
poder ejercer y realizar, siempre y cuando no se contravenga la ley, nuestras
propias potencialidades.
Ser uno mismo, siguiendo a Granfield21, requiere autopreservacin,

autorrealizacin y autotrascendencia, esto es, el perfeccionamiento de la propia
dignidad y destino mediante el dar y recibir. En este orden de ideas los
ciudadanos razonables trascienden sus propios deseos individuales por el bien
del orden pblico, por la bsqueda del bien comn. La base de la igualdad
depende de las interacciones individuales y de los rganos pblicos fundadas
de manera directa en el respecto y promocin de la dignidad humanan de las
personas que integran la comunidad.
Ya sea que nos ubiquemos en cualquiera de las distintas clases de

Derecho a que alude Cisneros Faras (natural, vigente o positivo), no escapa a
stas reflexiones la idea de utilizar otra perspectiva del derecho, tambin
19 Citado por Sobrino, Jon, op. cit., pgina 28.

20 Sobrino, Jon, op. cit., pgina 29.
21 Grandfield, David, op. cit., pgina160.
659
analizada por l, esto es, su consideracin como lenguaje significativo y por

ello es necesario conceptualizar la interpretacin y comprensin de las
proposiciones lingsticas utilizadas22.
Para lograr un concepto jurdico-constitucional de dignidad humana,

sugiere Gutirrez23 siguiendo a Starck, es necesario pensar en un sentido de
lnea de desarrollo histrico del que no cabe prescindir en la interpretacin de
la garanta de la dignidad del hombre, por ello su comprensin en el contexto
constitucional sigue teniendo como elemento central la aportacin kantiana a la
imagen del hombre, por ello agrega:
Si lo que se puede llamar constitucionalismo occidental (como

modelo ms que como espacio fsico) se puede considerar como
constitucionalismo del sujeto, no cabe desconocer a Kant quien pone
tericamente en pie la construccin dogmtica que da cuenta de las
transformaciones de diverso orden que explican su nuevo
protagonismo.
Al establecer las limitaciones para instrumentalizar al hombre fundadas

en la dignidad humana, seala Kant24 que el gobierno conforme a la dignidad
del hombre se funda en los siguientes principios a priori: 1. La libertad de cada
miembro de la sociedad en cuanto hombre. 2. La igualdad de ste con
cualquier otro, en cuanto sbdito. 3. La independencia de cada miembro de una
comunidad, en cuanto ciudadano. Estos principios no son leyes que dicta el
Estado ya constituido, sino ms bien las nicas leyes con arreglo a las cuales
es posible el establecimiento de un Estado en conformidad con los principios
racionales.
Kant defenda la dignidad de todo ser humano slo a partir de la

presuncin de la existencia de su libertad, presuncin cuya realidad, sostena,
es imposible demostrar ni emprica, ni lgicamente. La dignidad humana, en el
22 Al respecto puede verse lo expresado por Cisneros Faras con respecto al derecho como lenguaje en
Cisneros Faras, Germn, Derecho Sistemtico, op. cit., pginas 31 a 34.
23 Gutirrez Gutirrez, Ignacio. Dignidad de la persona y derechos fundamentales. Marcial Pons,
Ediciones Jurdicas y Sociales, S.A., Madrid, Espaa, 2005, pgina196.
24 Citado por Gutirrez Gutirrez, Ignacio, op. cit., pgina197.
660
sentido kantiano, es universal y a esa universalidad es que se adscriben los

derechos25.
Por su parte Rawls26, afirma que cada persona tiene el mismo derecho
irrevocable a un esquema plenamente adecuado de libertades bsicas iguales
que sea compatible con un esquema similar de libertades para todos.
En un estudio sobre el tema de las libertades, Salmern27 sostiene que

en los debates contemporneos que comprometen algn desempeo de la
nocin de libertad estn determinados, en buena medida, por la distincin que
Isaiah Berln propuso para distinguir entre libertad positiva y libertad negativa,
identificando la libertad negativa con el ideal de no-injerencia o no-intervencin
de los otros, y a la libertad positiva, en cambio, es asociada a una idea de no-
dominacin.
En su sentido positivo la libertad implica no ser presa de obstculos, ni

internos (por ejemplo, la debilidad o la ignorancia) ni externos (como los que se
desprenden de la injerencia de los dems) para poder participar en la
autodeterminacin colectiva de la comunidad y, desde luego, en la consecucin
de los satisfactores necesarios para una vida digna. Se trata de una nocin de
libertad que expresa un ideal de autocontrol y autorrealizacin.
Desde el punto de vista jurdico se trata de ver a la ley como una

condicin positiva de la libertad que atiende a la ausencia de dominacin y
promueve la autorrealizacin y la posibilidad de participar en la
autodeterminacin colectiva de la vida social. Las leyes, entonces, no deben
ser vistas como condiciones coercitivas de la libertad de los individuos, sino
como la base de la creacin de la libertad de que pueden gozar los ciudadanos.
25 Kant, Immanuel, Fundamentos de Metafsica, Espasa-Calpe, Buenos Aires, Argentina, 1946.

26 Rawls, John, La Justicia como Equidad.Una reformulacin, Editorial Paids, Barcelona, Espaa,
2000.
27 Salmern, Ana Mara, Entre el liberalismo y el republicanismo, en Trayectorias, Revista de
Ciencias Sociales de la Universidad Autnomo de Nuevo Len, septiembre - diciembre 2006, Ao VIII,
Nmero 22, pginas 56 a 65.
661
La libertad, en el sentido del imperativo categrico propuesto por Kant:

la ley hace posible el mximo de libertad de cada uno compatible con la
libertad ajena28, la igualdad, frente al acceso a las oportunidades y disfrute de
bienes y servicios, y, la dignidad, entendida como el derecho a tener derechos;
son valores jurdicos comprendidos en los derechos fundamentales.
Al hablar de la libertad conviene recordar lo expresado por Cisneros

Faras29 en el sentido de que no puede olvidarse que nuestra vida se
desenvuelve dentro de un mundo de normas, creemos ser libres, pero en
realidad estamos encerrados en una estrechsima red de reglas de conducta
que desde el nacimiento y hasta nuestra muerte dirigen nuestras acciones en
sta o en aquella direccin. Las normas jurdicas representan slo una parte de
la experiencia normativa.
Esta contradiccin aparente entre considerar la ley como creacin de

libertad y el encierro en la red de reglas, debe decantarse, con la reforma
constitucional en materia de Derechos Humanos de 2011, hacia un mayor
compromiso institucional a favor de la dignidad humana que slo es posible
realizar en libertad, ya que incluso en caso de duda en la interpretacin de las
leyes debe prevalecer el Principio Pro Homine, como lo establece nuestra
Carta Magna.
Regresando a los temas de desigualdad y exclusin, y recordando a

Rawls30, ellas nos refieren al principio de compensacin, as afirma que, con
objeto de tratar igualmente a todas las personas y de proporcionar una
autntica igualdad de oportunidades, la sociedad tendr que dar mayor
atencin a quienes tiene menos dones naturales y a quienes han nacido en las
posiciones sociales menos favorables.
El impacto brutal de la pobreza marca de manera imborrable los

derechos de libertad, igualdad y dignidad humanas, los individuos que la
28 Citado por Hierro, Liborio, Estado de Derecho, Problemas Actuales, Biblioteca de tica, Filosofa del
Derecho y Poltica, Distribuciones Fontamara, S. A., Segunda Edicin, Mxico, 2001, pgina 19.
29 Cisneros Faras, Germn, op. cit., pgina 45.
30 Rawls, John, Teora de la Justicia, FCE, Segunda reimpresin de la Segunda edicin, Mxico, 2000,
pgina 103.
662
padecen se sumergen en una larga pesadilla que anula cualquier sueo

libertario o igualitario, la justicia social se desvanece ante la falta de
oportunidades y la poca capacidad de construir el bien comn.
Cuando el individuo se encuentra en una situacin de privacin de

capacidades, que lo imposibilitan para acceder o aprovechar oportunidades,
seguramente estaremos en presencia de lo que se ha considerado pobreza
extrema31, de ah la importancia de proponer, para alcanzar una vida digna en
las personas, instrumentos y polticas para poner a su alcance los bienes y
servicios que requiere.
Cuando hablamos de pobreza aludimos a una de sus concepciones ms

importantes: frente a la escasez de bienes y servicios, encontramos la
insatisfaccin de las necesidades bsicas como alimento, vivienda, educacin,
salud, o como algunos han identificado carencia de una vida digna.
Parafraseando al filsofo espaol Ortega y Gasset, el hombre es l y su

circunstancia, su mensaje es que el sujeto puede realizarse a s mismo slo en
trminos de las circunstancias que constituyen su mundo, mundo que es
repertorio de nuestras posibilidades vitales. No es, pues, algo aparte y ajeno a
nuestra vida, sino que es su autntica periferia. Representa lo que podemos
ser; por tanto, nuestra potencialidad vital32.
La condicin de pobreza es una pesadilla que pesa sobre millones de

seres humanos, es, tambin, una cuestin esencial para toda la humanidad,
entre otras muchas razones porque no podemos vivir como personas libres en
un estado social y democrtico de derecho sabiendo de sus profundos
impactos sobre otras personas a quienes les est negado hasta el mnimo de
satisfacciones a sus necesidades vitales.
31 Al respecto pude verse las idea expuestas por Dieterlen, Paulette, Comentarios a los Cuestionarios
Qu dicen los pobres y Voces de los pobres, en Cuadernos de Desarrollo Humano, 2004, Nmero 18,
Secretara de Desarrollo Social, Mxico, pginas 17 y ss.
32 Citado por Granfield, David, op. cit., pgina 42.
663
La pobreza en los estados democrticos nos obliga a redimensionar la

idea de democracia, ya no slo entendida como un conjunto de reglas
(primarias o fundamentales) que establecen quin est autorizado para tomar
decisiones colectivas y bajo qu procedimientos existiendo alternativas reales y
condiciones para seleccionar entre una u otra, siguiendo las ideas de
Bobbio33; sino tambin, en otra dimensin como propone Zambrano34, con la
idea de que la democracia puede ser entendida sealando que es la sociedad
en la cual no slo es permitido, sino exigido, el ser persona, pues ser persona
es lo propio de todo hombre previamente a su inclusin a una comunidad o
clase, cmo es posible llamarnos estados democrticos, cuando la injusticia,
la dependencia, la libertad mediatizada, la persona denigrada, son la
constante?.
Recordemos, como lo hace Taylor, que si se recurre a la idea aristotlica

del hombre como animal social y poltico, no es posible pensar en su
realizacin fuera del contexto de la comunidad, por lo mismo, el hombre slo
puede constituirse como sujeto moral dentro de una comunidad en donde
exista un lenguaje y un discurso moral, y que, los conceptos morales, polticos
y jurdicos que usamos, como el de persona, de dignidad, de libertad, son
logros histricos y culturales que necesitaron, y necesitan, para ser aceptados
y practicados, de la existencia de instituciones estables y continuas35.
Pareciera que para poder considerar a la democracia como un bien social en
s, se requiere su evolucin en un contexto de estado social y democrtico de
derecho.
En teora en los estados sociales y democrticos de derecho todos los

individuos gozamos de libertad, o de una mayor o menor libertad, sin embargo
pienso que a nadie puede escapar el impacto que el ejercicio de nuestra
libertad sufre, o se ve notoriamente amenazado, cuando observamos las
condiciones de vulnerabilidad humana, de desigualdad manifiesta, de altruismo
limitado, de escasez de recursos, que conforman el escenario de los estados
pobres y de las comunidades sumergidas en esa condicin. La pobreza se
33 Al respecto puede verse Dieterlen, Paulette, op. cit., pgina 89.

34 Zambrano, Mara, op. cit., pginas 169 -179.
35 Citado por Dieterlen, Paulette, op. cit., pgina 100.
664
erige as en una barrera infranqueable para la libertad, no existe libertad para

los individuos pobres.
El hombre en principio cuenta con su libertad, precisamente por su

condicin humana, pero no basta con saberlo o serlo esencialmente, sino que
requiere de condiciones objetivas para posibilitar un ejercicio efectivo de la
libertad, slo se es libre ejerciendo la libertad.
Esta idea de libertad con condiciones objetivas para posibilitar su

ejercicio hay que ligarla con lo expresado por Cisneros Faras36 que nos
recuerda que:
En el campo de lo jurdico, la libertad no puede ser

eminentemente subjetiva. Al vivir en sociedad, el hombre no debe hacer
con su voluntad lo que hara si se encontrara aislado. Es importante, a
este respecto, tener presente que la correcta marcha de todo
conglomerado humano ha de regirse por un principio de orden.
Ciertamente el orden trae consigo la armona, lo que a su vez se traduce
en la sana convivencia entre los componentes humanos de toda
sociedad.
De conformidad con lo anterior, puede concluirse que

jurdicamente la libertad es la facultad que, a la luz de los intereses de la
sociedad, tiene el individuo para realizar los fines que se ha propuesto,
dentro de los lmites impuestos por el orden jurdico y en aras de la
persistencia de las relaciones armnicas entre los individuos que la
integran.
Resulta entonces indispensable unir el binomio dignidad humana-libertad

si es que la construccin de un Estado constitucional de Derecho aparece en el
horizonte de nuestra propia visin. Esto reitera la necesidad de que los
operadores jurdicos contemplen a la pobreza como fenmeno jurdico para
que al proponer mbitos normativos y polticas pblicas para su combate de
36 Cisneros Faras, Germn, op. cit., pgina 317.
665
manera efectiva se atienda al valor axiolgico fundamental que implica la

dignidad humana.
Juridificacin de la dignidad humana.
Una de las dimensiones para la comprensin del fenmeno de la

pobreza puede ser revisada a la luz del valor jurdico de la dignidad humana, es
justamente en ella en la que puede centrarse en el anlisis de la aportacin de
lo jurdico para combatir la pobreza y sus efectos nocivos.
Desde luego habr que reconocer que la dignidad de la persona

concebida como derecho o como concepto jurdico, es una idea que no
siempre ha estado presente en la sociedad, muchas veces se le ha vinculado
con conceptos polticos o morales. La historia de la humanidad registra incluso
expresiones de absoluta ignorancia sobre el concepto y sus efectos como la
esclavitud, las desigualdades de gnero, etc. Sin embargo pienso que la
profundizacin en el estudio de los derechos humanos a partir de la segunda
mitad del siglo pasado ha puesto e impuesto, como uno de los tpicos de
mayor relevancia en el mundo jurdico, la necesidad de referirnos a ella en
todas sus significaciones jurdicas.
Podramos preguntarnos si ser pobre es no tener que comer o no tener

justicia, o carecer de condiciones de igualdad o de igualdad de oportunidades
frente a la vida o no tener salud o capacidad de desempeo, como se puede
deducir, es indudable que no podemos conformarnos con un solo parmetro, el
fenmeno se nos presenta, de manera oprobiosa, como un conjunto de
limitaciones en el acceso y disfrute de diversos tipos de bienes, ya sea que
esta privacin sea absoluta o relativa, material, econmica, social o cultural.
Construyendo una base conceptual comn, podemos establecer las

principales caractersticas de un enfoque de los derechos humanos con
respecto a la reduccin de la pobreza. Este enfoque abarca la concesin de
666
poder y la participacin; el reconocimiento del marco de los derechos humanos

nacionales e internacionales; la responsabilidad; la no discriminacin; la
igualdad; y la realizacin progresiva37 .
Cualquiera que sea su manifestacin la pobreza y la exclusin

constituyen al mismo tiempo una violacin a la dignidad humana y una
amenaza contra la propia vida.
Otero Parga38 seala que:
el estudio de la dignidad se manifiesta en nuestros das, a mi

juicio, como un elemento necesario para la creacin y aplicacin del derecho,
si lo que buscamos es, como parece imprescindible, un derecho hbil para
cumplir con la funcin de servir al ser humano, estableciendo un orden social
justo.
La dignidad humana contiene un significado especial en el mundo

jurdico, ya que puede ser considerada como valor, como principio, e incluso
como norma jurdica, por su relacin directa con la pobreza conviene
detenernos para comprender como ha sido concebida y como debe entenderse
el estado constitucional de derecho.
Aunque pudiramos pensar que resulta evidente la vinculacin entre la

dignidad de las personas, los derechos humanos y el combate a la pobreza, la
verdad es que en Mxico no se encuentra referencias a esa relacin, quiz por
lo notorio que pudiera resultar el hablar de la vinculacin de todos los derechos
humanos con la dignidad de la persona, o del nexo especial que algunas de
nuestras derechos y garantas tienen con respecto a la dignidad, como: la no
discriminacin motivada por el origen tnico o nacional, el gnero, la edad, las
discapacidades, la condicin social, las condiciones de salud, la religin, las
37 Narayan, D. en colaboracin con Patel, Schafft R., K., Rademacher, A. y Koch-Schulte, S., Voices of the
Poor, Volume 1 Can Anyone Hear Us?, Nueva York, publicado para el Banco Mundial por Oxford
University Press, 2000, pgina 230.
38 Otero Parga, Milagros. Dignidad y Solidaridad dos derechos fundamentales. Editorial Porra,
Universidad Panamericana, Mxico, 2006, pgina 19.
667
opiniones, las preferencias, o el estado civil, a que se refiere nuestro artculo

primero constitucional; o el respeto a la dignidad e integridad de las mujeres al
aplicar sus propios sistemas normativos en los pueblos y comunidades
indgenas en los trminos del artculo segundo del ordenamiento constitucional,
o para la eliminacin de cualquier prctica discriminatoria con respecto a sus
integrantes segn el apartado B de ese mismo ordenamiento; o a la igualdad
formal del varn y la mujer, el derecho al disfrute de una vivienda digna o el
respeto a la dignidad de la niez, como lo establece el artculo cuarto.
Independientemente de la frmula en que se presente esa relacin

especial, entre los derechos humanos y sus garantas, y la dignidad de la
persona, resulta poco claro el tratamiento que estas relaciones brindan a los
casos de la necesaria atencin en situaciones de extrema necesidad. De ah
que considero sumamente til establecer un marco de referencia apropiado
para clarificar el vnculo entre derechos humanos y superacin de la pobreza,
buscando reducir las posibilidades de confusin y dificultad del encuadramiento
jurdico de esa relacin.
Sobre la dignidad humana se ha dicho que se manifiesta singularmente

en la autodeterminacin consiente y responsable de la propia vida o que
incorpora el derecho a que cada cual elabore y haga presente su propia
imagen de hombre, o que es algo real que debe ser realizado, algo indisoluble
de la naturaleza del hombre a lo cual ste tiene derecho, para otros es un
presupuesto lgico del deber. Conviene, para los efectos de estas notas
acercarnos a las diferentes concepciones.
En nuestro anlisis de las diferentes opiniones y posturas nos

detendremos, debido a las limitaciones de espacio, a referir las siguientes:
Hierro39, nos propone para efectos argumentativos lo siguiente:
39 Hierro, Liborio, op.cit., pgina111.
668
nuestro ideal de igualdad es la igualdad entre todos los seres

humanos en los recursos adecuados para satisfacer las necesidades bsicas
de forma que permitan a todos y cada uno desarrollar de manera
equiparablemente autnoma y libre su propio plan de vida,
Agrega que esto incluira condiciones mnimas y relativamente

equiparables de alimentacin, salud, vivienda, educacin, etc. Nosotros
propondramos incluir todo esto en el concepto de vida digna y en el deber de
los entes pblicos y de las personas de proponer la igualdad de oportunidades
para alcanzarla.
Por otra parte, y apoyndose en Marn Castn, Otero Parga40 nos

propone que la dignidad en su mbito singular se asienta sobe tres
postulados:1) el hombre o ser humano como valor lmite de toda organizacin
poltica y social; 2) El reconocimiento de que la libertad y racionalidad son
valores constitutivos y rasgos identificadores de la persona humana; y 3) La
aceptacin de que todos los hombres son bsica y esencialmente iguales en
cuanto tenencia y disfrute de la dignidad, la racionalidad y la libertad.
Otero Parga41 menciona que:
La Sentencia del Tribunal Constitucional espaol 120/1990 que

sostiene que la dignidad de la persona consiste en el derecho de toda persona
a un trato que no contradiga su condicin de racional igual y libre, capaz de
determinar su conducta en relacin consigo mismo y con su entorno
Tambin refiere la idea expuesta por Lpez Moreno en relacin a que:
la dignidad de la persona es, en definitiva, norma de

comportamiento y ttulo de lo debido que tiene su fundamento y su origen en la
naturaleza humana y por ello es objetiva: es una dimensin objetiva que se
funda en lo ontolgico del hombre.
40 Otero Parga, Milagros, op. cit., pgina 29.

41 dem, pginas 32 y 33.
669
Como derecho inherente al ser humano la dignidad humana, debe ser

positivizado por parte del estado a fin de evitar el abuso de los poderes. Este
derecho responde a la condicin del ser humano como ser libre, igual y
racional, e implica, por parte de los poderes del estado, un trato en relacin con
el individuo y en todas las esferas de su vida social, de acuerdo con su
condicin de ser superior frente al resto de los seres creados.
Chueca, en una cita realizada por Gutirrez42, entiende que la dignidad

de la persona, incluye la igualdad, la proteccin de la identidad y la integridad
fsica y moral, y, con respecto al Estado Social y Democrtico de Derecho
espaol, la garanta del mnimo vital de subsistencia.
De su revisin sobre la doctrina y la jurisprudencia espaolas

Gutirrez43 concluye que se puede poner en duda que la dignidad de la
persona ocupe en la Constitucin espaola el mismo lugar central que veremos
ms adelante sobre la dignidad humana con respecto a la Constitucin
alemana. Para l la dignidad de la persona, a la que son inherentes unos
determinados derechos inviolables, no parece incorporar por s misma un
derecho fundamental; tampoco existe un derecho fundamental al libre
desarrollo de la personalidad. Aade que la expresa definicin de la dignidad
en tales trminos ha resultado, en cualquier caso, slo tarda44.
En una posicin distinta se sita Peces-Barba para quin, la dignidad

humana debe entenderse como la exposicin de las capacidades del hombre
que se desarrollan con la dificultad y con la escasez45, adems, es el referente
que marca los objetivos de la tica pblica y a su vez, en la dinmica de sta,
el contenido de la condicin humana a desarrollar46.
Agrega que:
42 Gutirrez Gutirrez, Ignacio, op.cit., pgina 74.

43 dem, pgina 91.
44 Ibdem, pgina. 93.
45 Peces-Barba Martnez, Gregorio, La dignidad de la persona desde la Filosofa del Derecho, en
Cuadernos Bartolom de las Casas, 2003, Nmero 26, Instituto de Derechos Humanos Bartolom de las
Casas, Universidad Carlos III de Madrid, Editorial Dykinson, Madrid, p. 36.
46 Idem, pgina 41.
670
La dignidad humana es un horizonte, un deber ser que se puede

realizar en el dinamismo de la vida humana, siempre limitadamente,
siempre condicionado histricamente y temporalmente en el plazo de
nuestra existencia. En ese sentido es punto de llegada. Pero al mismo
tiempo es una descripcin de las dimensiones de nuestra condicin, el
fundamento de nuestra tica pblica, porque acota el mbito de su accin,
para realizar el proyecto en qu consiste el ser humano, en este sentido es
punto de partida47.
Como vemos la dignidad humana condiciona el mbito de accin del

quehacer de los entes pblicos, en su bsqueda encontramos el fundamento
del actuar pblico, el propio autor sostiene que la dignidad se interpretar
tambin como el derecho a tener derechos48.
Por otra parte, Peces-Barba49 tambin considera que: la dignidad

humana es un referente axiolgico indispensable ser racionalmente el
fundamento, pero realmente, en la prctica, ser una consecuencia de los
debates, principalmente en la construccin de los derechos fundamentales en
la modernidad, como ncleo central de la tica pblica y como derecho
positivo.
Aade que:
La igual dignidad de todos los seres humanos permite abordar desde

otras perspectivas los conceptos de desigualdad, discriminacin y diferencia.
La desigualdad es incompatible con la dignidad. Es una situacin de hecho que
hace imposible la dignidad de quien se encuentra en ella. Para atajarla son
necesarios comportamientos de igualdad, como diferenciacin, es decir, el trato
desigual a favor de los colectivos que se encuentran en esa situacin, por
medio del Derecho. En ella se basa la justificacin del Estado Social, porque
47 Ibdem, pgina 50.

671
sin esas medidas no existe igual dignidad, y una sociedad que la impida o la
haga imposible no es una sociedad bien ordenada50.
Gutirrez51 hace un interesante anlisis de la dignidad humana en la

Ley Fundamental Alemana, para ello nos refiere que la misma reduce los
derechos fundamentales a una unidad sistemtica, hace referencia a que se
han desarrollado distintas perspectivas. Una de ellas, concebida por Drig,
sita a la dignidad del hombre como cspide del orden objetivo de valores
consagrado por la Constitucin, especialmente en la seccin relativa a los
derechos fundamentales, a partir de tal concepcin, Drig considera que stos
conformaban un sistema pleno y coherente, (coherente, porque, mediante
especificaciones diferenciadas cada derecho procedera de tal dignidad y
concordia con ella; pleno, porque ninguna lesin de la dignidad dejara de estar
prohibida por alguno de los derechos que derivan de la misma) encabezado por
el postulado de la dignidad del hombre que abre la Ley Fundamental, que as
resulta no slo valor moral de contenido objetivo, sino tambin valor jurdico
necesitado de procesamiento con las categoras propias del Derecho.
Tambin alude a Nipperdey que se refiere a la dignidad humana como punto
central del sistema de valores, como valor superior, equivalente a la libertad de
los individuos.
Gutirrez agrega52 que la dignidad humana es as referida al contenido

esencial de los derechos, tanto de cada uno de ellos, siempre resistentes en su
contenido de dignidad, como del conjunto de los mismos, que a travs de la
dignidad del hombre se incorporan al ncleo irreformable de la propia
Constitucin. En cualquier caso, ms all del contenido mnimo de los derechos
vinculados a la dignidad del hombre, protegidos como contenidos esenciales,
estn igualmente protegidos por el contenido adicional que resulta de la
apreciacin histrica, poltica y sociolgica de la comunidad jurdica acerca de
la esencia de ciertas instituciones y complejos normativos.

51 Gutirrez Gutirrez, Ignacio, op. cit., p.25. En esta pgina Gutirrez realiza dos citas una de Drig ya
referida y otra de Nipperdey.
52 Idem, pginas 25 y 26. Ver nota 4.
672
Gutirrez53 tambin analiza como despus de un importante debate en

Alemania la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia ha optado, con algunas
reservas, por atribuir a la dignidad humana la cualidad de derecho fundamental,
delimitando su alcance mediante la frmula kantiana que proscribe la
instrumentacin del hombre.
Afirmada la dignidad humana como derecho fundamental, slo cabe

mantener su operatividad jurdica mediante la determinacin de su alcance,
mismo que abarcara, siguiendo a Dreier54, a todos los intentos de comprender
la dignidad no ya como una proteccin concreta para sujetos concretos, sino
como medida para la solucin de complejas situaciones del desarrollo estatal y
social. Tambin Kloepper55 entiende que la dignidad est sujeta, como los
dems derechos fundamentales, a lmites inmanentes y a ponderaciones,
precisamente como condicin para su efectiva operatividad jurdica.
Tambin nos recuerda a Hofmann56 quin establece que la dignidad

humana refiere a situaciones al margen de las relaciones sociales habituales,
situaciones en las que la existencia humana se encuentra con los lmites que le
impone el desamparo, la necesidad, la amenaza y el extraamiento, y aade
que cuando las posiciones jurdicas resultan suficientemente garantizadas, o no
quedan en absoluto comprometidas, no necesitan inmunizarse mediante el
recurso fundamental a la esencia de lo humano.
Por su parte Domke57 atribuye a la dignidad humana la posicin central

en tal sistema, determinando su orientacin por encima de la referencia a cada
derecho fundamental a especficas necesidades humanas, esto puede permitir
explicar la tarda positivacin de la dignidad del hombre, que transforma
igualmente el sentido de los derechos sometindolos a una nueva exigencia
sistmica.
53 Ibdem, pginas 5 a 71.

54 Ibd., p. 33.
55 Ibd., p. 34.
56 dem.
57 Ibd., p. 42.
673
La detallada recopilacin que realiza Gutirrez de la doctrina alemana

nos permite acercarnos tambin a los aspectos implicados en la garanta de la
dignidad humana sostenida por los tratadistas correspondientes, as para
Dreier58 el concepto nos refiere a tres sectores fundamentales: el principio de
igualdad (no discriminacin y frente a la ley), la libertad (individualidad,
identidad, integridad y subjetividad jurdica) y, de manera significativa para este
trabajo, el mnimo existencial (cuya concrecin ha de realizarse en paralelo con
el desarrollo econmico general). Mientras que para Luhmann59 los derechos
fundamentales tendran la funcin de garantizar las condiciones en las que
cada cual desarrolla su capacidad para la dignidad y ello sera la posibilidad de
referirse inmediatamente a situaciones problemticas concretas de hombres
individuales, mereciendo, esta subjetividad, una preservacin no abstracta, sino
de las condiciones en las que cabe concebir que los sujetos asuman
efectivamente la legitimidad del orden jurdico y del ejercicio del poder estatal.
Por su parte Dreier60 ordena los casos particulares que en Alemania se

amparan en el artculo 1.1 de la Ley Fundamental segn respondan a la
funcin de defensa, al deber de proteccin, al aspecto prestacional o a la
eficacia irradiante de los derechos, en conexin con su categorizacin de las
dimensiones de los derechos fundamentales.
Para Gutirrez61 lo relevante es que la perspectiva exclusivamente

formal que parece sugerida por la simple interdiccin de instrumentalizar al
hombre, resulta completada en Alemania refiriendo a la dignidad no slo la
identidad (fsica y moral) y la libertad individual o la igualdad formal, sino la
participacin en la adopcin de las decisiones pblicas, e incluso el acceso a
prestaciones sociales en el marco de un sistema econmico justo. Por lo que
se refiere al ltimo aspecto, es significativo, agrega, que las referencias a la
dignidad humana en la Constitucin de Weimar se encontraran en los artculos
162 (garanta de un nivel mnimo de derechos sociales para el conjunto de la
clase trabajadora) y 151 (acerca de la ordenacin de la vida econmica bajo un
58 Ibd., p. 42.
59 Ibd., p. 43.
60 Ibd., p. 78.
61 Ibd., p. 44.
674
principio de justicia con el fin de garantizar una existencia digna para todos). En
este rubro cita nuevamente a Drig que entiende que la dignidad como tal
queda igualmente comprometida cuando el hombre se ve obligado a subsistir
bajo condiciones econmicas que le degradan a la condicin de objeto, no
habiendo oportunidad para aislar el contenido tico-valorativo de la dignidad
humana de la sustancia econmica que resulta necesaria para toda realizacin
de valores, deduciendo, en conexin con otras disposiciones constitucionales
relativas al estado social, la obligacin estatal de procurar al menos el llamado
mnimo existencial, junto con el correspondiente derecho subjetivo a reclamar
la procura existencial. Para Nipperdey, puntualiza, la dignidad humana
constituye la sustancia ideal, la esencia del hombre, no puede significar que
pueda subsistir con plena independencia de los bienes materiales, por ello, la
dignidad humana impone la existencia digna de los hombres.
D. Recapitulacin.
Cisneros Faras nos recuerda62 que los grandes problemas jurdicos

jams se hallan en las constituciones, en los cdigos, en las leyes, en las
decisiones de los jueces o en otras manifestaciones parecidas al derecho
positivo con las que los juristas trabajan, ni nunca han encontrado ah su
solucin. Lo que cuenta en ltima instancia es la idea misma del Derecho. Por
eso propongo recuperar la concepcin jurdica de dignidad humana y su
vinculacin con la libertad como premisas bsicas para combatir la pobreza y
como punto de partida para el diseo de las polticas pblicas para su atencin.
Tambin menciona63 que en las diversas mutaciones del Estado tanto

los juristas como la ciencia del Derecho pretenden dar respuestas diferentes a
cada situacin, olvidando los valores importantes de ese gran pacto social
como lo han sido la justicia y el bien comn. Para no olvidar esos valores
tenemos que recuperar los conceptos bsicos que animan la bsqueda de la
justicia en el derecho, entre otros la dignidad humana.
62 Cisneros Faras, Germn. La verdadera naturaleza del acto jurdico. En El Acto Administrativo como
fuente del Derecho Administrativo en Iberoamrica (Actas del VIII Foro Iberoamericano de Derecho
Administrativo celebrado en Panam), Rodrguez-Arana, Jaime y otros, Editores. Congrex, S.A., Panam,
2009, pginas 519 y 520.
63 Idem, pgina 534.
675
Existe gran dificultad para proponer un concepto unvoco de dignidad

humana, hemos podido ver como dependiendo de enfoque que se pretenda
resaltar su comprensin resulta a veces de una idea ms descriptiva, otras de
consideraciones enraizadas en el mbito moral y en unas ms se entiende
como un concepto estrictamente normativo y con importantes consecuencias
jurdicas.
Para mi lo relevante es su positivizacin y las consecuencias especficas

que derivan de la misma, por supuesto que se reconocen sus aspectos
valorativos y morales, pero consideramos que para entender la dignidad de la
persona como elemento base de la lucha contra la pobreza lo ms significativo
es su inclusin el orden normativo constitucional, como derecho humano para
de ello derivar los deberes jurdicos que le son correlativos.
Es evidente que existe una importante corriente de opinin que

considera a la dignidad de las personas como el fundamento de la amplia gama
de derechos humanos que en contextos nacionales e internacionales se han
venido desarrollando. Tambin con respecto a que los derechos humanos son
preconstitucionales o prejurdicos, es decir, que su existencia es independiente
de su positivizacin en un determinado ordenamiento. Teniendo a la dignidad
de las personas como centro del que irradian los derechos humanos, cabe
preguntarnos si en s misma llegue a considerarse que la dignidad humana
pueda tener contenidos normativos, tanto para reconocer derechos, como para
imponer deberes para asegurar la efectiva realizacin de la misma.
En virtud de lo anterior pienso que no puede reducirse el concepto de

dignidad humana slo a no recibir tratos degradantes o a los principios de no
discriminacin. En mi opinin, el artculo 25 de nuestro ordenamiento
constitucional abre posibilidades mucho ms amplias de interpretacin que
permiten concebir a la dignidad de los individuos, a los que se dirige y protege
la norma, no slo como principio o valor constitucional en abstracto, sino como
autentico mandato formal y concreto para determinar prioridades de atencin y
criterios de orientacin al construir polticas pblicas. En torno a este mandato
puede construirse una interpretacin que permita aglutinar para su ponderacin
676
a ciertos derechos humanos dotndoles de mayor peso a la hora de su

concrecin y a la del establecimiento de sus garantas.
No se trata pues de una clusula abierta, de un remanente de

interpretacin o de una inferencia forzada, vemos, de manera especfica, la
posibilidad de desprender del texto vigente una interpretacin que tutela la
dignidad de las personas como derecho humano y como mbito obligatorio de
la actuacin del Estado, como principio constitucional de aplicacin directa y en
apoyo de diversos instrumentos internacionales suscritos por nuestro pas.
De mi parte, ni duda cabe nuestra identificacin con muchas de las

consideraciones expuestas, ya que pienso que en el caso mexicano la dignidad
humana ha adquirido sede constitucional y que no slo ha resultado ello sino
que la posicin en que se ubica (artculo 25) resulta posicionarla en la cspide
del orden objetivo de valores, como valor superior y dentro del necesario
procesamiento como categora propia del Derecho.
En este sentido, y parafraseando a Cisneros Faras, las reformas y

adiciones de junio de 2011 a los artculos 1, 103 y 107 constitucionales, abren
nuevas alternativas para poner fin al ciclo de encuentros y desencuentros
tericos entre el concepto de garantas individuales y los derechos
fundamentales, iniciando un renovado dilogo racional entre diversos
conceptos: derechos humanos, derechos fundamentales y garantas
individuales. Esas reformas, nos dice Cisneros Faras:
sellaron las grietas abiertas por el concepto de garantas individuales,

que en su momento hicieron que la ms mexicana de las instituciones
jurdicas (refirindose al amparo) no pudiese capturar como se esperaba y
presuma- la defensa de las estructuras y principios del todo constitucional64.
Si asumiramos que en los principios de igualdad, libertad, seguridad y

solidaridad, puedan sintetizarse la dignidad de la persona y por lo tanto sus
derechos humanos fundamentales, y que la igualdad supone no solamente la
64 Cisneros Faras, Germn. Aportes para una discusin inacabada en materia constitucional electoral.
En Temas Selectos de Derecho Electoral, Nmero 35, Tribunal Federal del Poder Judicial de la
Federacin, Mxico 2013, pgina 12.
677
igualdad formal o ante la ley, sino tambin la igualdad material, es decir el

sentido que exige mecanismos de redistribucin de los recursos, cabra
entonces afirmar que no hay dignidad sin libertad y sin igualdad.
Rawls65, nos sugiere considerar que una persona es feliz cuando se

encuentra en camino de una ejecucin afortunada de un proyecto racional de
vida, trazado en condiciones favorables y confa razonablemente en que sus
propsitos pueden realizarse, en su concepto la persecucin de la felicidad
sugiere alcanzar cierto tipo de fines de entre los que se destacan: la vida, la
libertad y el bienestar propio. Sin este bienestar no hay condiciones de vida
digna para las personas.
La disminucin de la desigualdad social, propiciada por la pobreza, y no

slo atemperar la desigualdad genrica o prohibir la discriminacin o la posible
desigualdad en la aplicacin de la ley, es exigencia de cualquier orden jurdico
moderno, su posible presencia en la vida de la comunidad es una circunstancia
que expresa perjuicios sociales que hacen imposible la vida digna y la justicia
social y, como ha sealado Ruiz Miguel, toda desigualdad carente de razn es
constitucionalmente ilcita66.
Ahora bien, por otra parte, como ha sealado Hberle67, cuando

observamos el largo camino de la jurisdiccionalidad internacional en el estado
constitucional, los asuntos sobre derechos humanos y bienestar comn, as
como los relativos a la dignidad humana y a la justicia, se han convertido en los
elementos definitorios de su esencia. Es entonces, justamente en la visin,
definicin y proteccin de los derechos humanos, en la bsqueda constante del
bienestar comn, en la superacin de la exclusin y la pobreza, en la
consideracin a la salvaguarda de la dignidad humana y en el pleno
establecimiento del verdadero sistema de justicia, en los que recaer la
composicin primaria de los pilares del estado democrtico constitucional de
derecho al que debe aspirar toda sociedad moderna.
65 Rawls, John, Teora de la Justicia, op.cit., pginas 495 a 497.

66 Ruiz Miguel, Alfonso. Citado por Hierro, Liborio, op.cit., pgina 105.
67 Hberle, Peter. Verdad y Estado Constitucional. En Serie Ensayos Jurdicos, Instituto de
Investigaciones Jurdicas, 2006, Nmero 26, UNAM, Mxico, pginas 35 - 36.
678
El concepto jurdico de dignidad humana, parafraseando a Hberle68, es

la suma de los valores fundamentales del estado constitucional y de la
democracia liberal, estos valores se erigen en lmites de lo tolerable, y en
verdades del derecho, y tambin sirven para apuntalar los esfuerzos de crear
garantas perennes del estado constitucional.
El anlisis de los conceptos de libertad y dignidad de la persona no

escapa a la mirada aguda del Maestro Cisneros Faras que nos recuerda:
Tengo para m como cierto que detrs de cada palabra, objeto,

concepto u obra construida por el hombre frente a su apariencia o significado
externo- podemos encontrar otro sentido oculto. Hay, efectivamente, algunos
gigantes misteriosos en la simple presencia de los molinos de viento69.
68 Hberle, Peter, op. cit., pgina 115.

69 Cisneros Faras, Germn, La verdadera naturaleza del acto administrativo, op. cit., pgina 535.
679
LA PARTICIPACION DEL ADMINISTRADO

DENTRO DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA.
Por Gonzalo ARMIENTA HERNNDEZ
INDICE: I. NACIMIENTO DEL SERVICIO PBLICO;

II.CONCEPTO DE SERVICIO PBLICO; III. FINES DEL ESTADO,
FUNCIN PBLICA Y SERVICIO PBLICO; IV. CREACIN DEL
SERVICIO PBLICO RGIMEN JURDICO APLICABLE A LOS
SERVICIOS PBLICOS; V. CLASIFICACIN DE LOS SERVICIOS
PBLICOS; VI.CARACTERISTICAS DEL SERVICIO PBLICO; VII.
CONTRAPRESTACIN DE LOS SERVICIOS PBLICOS Y RGIMEN
FISCAL; VIII. DIFERENTES FORMAS DE PRESTACIN DE LOS
SERVICIOS PBLICOS; IX. LOS PARTICULARES COMO
PRESTADORES DE SERVICIOS PBLICOS; X.DIFERENCIA ENTRE
SERVICIO PBLICO QUE PRESTA UN PARTICULAR Y EL QUE
PRESTA UNA PERSONA PBLICA XI. LA CONCESIN; XII.
OBLIGACIONES DERIVADAS DE LA CONCESIN; XIII. VENTAJAS Y
DESVENTAJAS DE LA CONCESIN; CONCLUSIONES; XIV. LA
CONTRATACIN DENTRO DE LAS ASOCIACIONES PBLICO
PRIVADAS
I.NACIMIENTO DEL SERVICIO PBLICO
Resulta evidente que el hombre para vivir en sociedad requiere de

satisfactores que en forma aislada no se podran proporcionar, por lo que es
indispensable la actividad del sector pblico para poder prestar dichos
satisfactores a los pobladores de una comunidad, los cuales cada da se van
incrementando ya sea por la complejidad de la propia sociedad o en forma
ficticia.
En la medida que una comunidad evoluciona se requieren entre muchas

otros servicios mayores vas de comunicacin, redes de energa elctricas
sumamente complejas, un sistema de aseo y limpia bastante extenso,
actividades recreativas y deportivas que resultan indispensables para la
convivencia sana de la sociedad
Profesor Titular e investigador de tiempo completo y Coordinador del Posgrado en Derecho de la

Universidad Autnoma de Sinaloa, Mxico.
680
En los inicios del siglo anterior resultaba relativamente fcil trasladarse

dentro de las ciudades, en la actualidad metrpolis como el Distrito Federal no
se puede concebir sin un extenso sistema de comunicacin subterrnea.
Es por ello que resultara imposible la convivencia de estas complejas

comunidades modernas sin la participacin del Estado a lo cual Garca de
Enterra seala que la funcin de derecho pblico no se agota en la pura
defensa de la libertad y de la propiedad individuales, sino que adems debe
alcanzar tambin a encauzar adecuadamente una tarea de asistencia vital, de
procura existencial, de aseguramiento de las bases materiales de la
existencia individual y colectivay a proporcionar al ciudadano los medios
apropiados para exigir y obtener de los entes pblicos todo lo que, sindole
estrictamente necesario para subsistir dignamente, queda fuera del espacio
vital por l denominado1
Por otra parte, si bien es cierto que las teoras liberales propiciaban una
mayor participacin del sector privado sustituyndose al servicio burocrtico, en
la edad moderna ha entrado en una verdadera crisis el liberalismo y prueba de
ello es la gran cantidad de pases sobre todo en Latino Amrica que estn
optando por los regmenes socialistas modernos en donde el estado
nuevamente se hace cargo de la inmensa mayora de los servicios pblicos,
como un ejemplo entre muchos que podramos citar es la reciente expropiacin
que efectu el Gobierno de Argentina a una empresa petrolera espaola.
Al respecto Carrillo Flores seala que es un hecho objetivo cuya

realidad no podemos negar, la crisis del liberalismo, a lo menos en sus
postulados clsicos, entre los que ocupa destacado lugar la abstencin casi
completa del Estado de lo que no sea funcin de polica y vigilancia de la
actividad privada.que el Estado est tomando atribuciones, para emplear la
terminologa poltica de Bonnard y de Fraga, est realizando intervenciones
que no son explicables con criterio liberal; que el Estado est incorporando a la
rbita de sus fines, para recuperar la frmula de Zanmobini, propsitos que
antes estaban reservados a la iniciativa de los particulares; es evidente, en fin,
1 Garca de Enterra, Eduardo y Fernndez Toms-Ramn, Curso de Derecho Administrativo II, Madrid,
Civitas Ediciones, 2001, p. 70
681
que el Estado de hoy, en cuanto a su zona limtrofe frente a los particulares, ya

no respeta las normas del siglo XIX2
Serra Rojas sostienen que el liberalismo seala la limitada

intervencin oficial en las relaciones sociales, impidiendo que el inters del
Estado se sobreponga indebidamente a los intereses privados. El Estado slo
se justifica por los servicios pblicos que no pueden atender los particulares y
por los fines sociales que tiene a su cargo.3
El ilustre fiscalista Salamantino Eusebio Gonzlez nos ensea que

la prestacin de algunos servicios pblicos no puede hacerse eficazmente de
acuerdo a los principios tradicionales. La distincin entre una administracin
ordinaria o de gestin y una administracin extraordinaria o de inversin es
consecuencia del creciente intervencionismo estatal en la vida econmica4
De los anteriores razonamientos llegamos a la conclusin que en los

pases de corte social la burocracia de nueva cuenta cobra mayor fuerza y
que los particulares cada vez van teniendo menos participacin dentro de las
actividades gubernamentales concretamente en la prestacin de los servicios
pblicos pues su injerencia slo la observamos en la prestacin de algunos
servicios pblicos que las leyes autorizan al propio Estado para concesionarlos.
Carrillo Flores nos define a la Burocracia como el gobierno del

Estado realizado a travs de tcnicos no electos por el pueblo. Tcnicos
buenos o tcnicos malos, pero al fin y al cabo la explicacin de la burocracia la
da el carcter tcnico de la Administracin contempornea.5
Sin embargo en pases con corte fundamentalmente capitalista como

Mxico los particulares tienen la oportunidad de realizar inversiones pblicas
para obtener ganancias sobre las mismas y en la actualidad estas inversiones
2 Carrillo Flores, Antonio, La justicia federal y la administracin pblica, Mxico, Porrua, 1973, p. 55
3 Serra Rojas, Andrs, Ciencia poltica, Mxico, Porrua, 1981, p.451
4 Gonzlez, Eusebio y Gonzlez, Teresa, Derecho Tributario I, Espaa, Plaza Universitaria Ediciones,
2004, p. 172
5 Carrillo Flores, Antonio, op. cit., nota 2, p. 57
682
se encuentran reguladas por una ley recientemente publicada en el Diario

Oficial de la Federacin denominada Ley de Asociaciones Pblico Privadas.6
II.CONCEPTO DE SERVICIO PBLICO.
El concepto de servicio pblico ha sido muy controvertido a lo largo de la

historia pues en un principio se pens que toda actividad del Estado se deba
considerar como servicio pblico y que por lo tanto el mismo debera de ser
prestado exclusivamente por el Estado.
Posteriormente el concepto fue evolucionando y de esta forma se

considera en la actualidad al servicio pblico como ciertos actos que deben
satisfacer ciertas necesidades de la colectividad.
Gutirrez y Gonzlez para definir el concepto de servicio pblico recurre

primeramente al significado de las palabras indicndonos que SERVICIO
viene de servir y servir significa estar al servicio de otro y que PBLICO es lo
perteneciente a todo el pueblo y que puede servir a todo el pueblo tanto un
particular como un estado, una entidad federativa o un municipio.7
El mismo Gutirrez y Gonzlez concluye que en un sentido amplio el

servicio pblico es la actividad especializada que desarrolla una persona, para
dar satisfaccin, mediante prestaciones concretas y continuas a una necesidad,
ya general o ya colectiva, mientras estas subsistan8, y que en un sentido
estricto el servicio pblico es la actividad especializada que desarrolla una
persona particular o pblica, ya por si directamente, ya indirecta por medio de
una persona empresa, para dar satisfaccin, mediante prestaciones concretas
y continuas, a una necesidad ya general, ya colectiva, mientras esta subsista.9
De acuerdo a las definiciones de este distinguido jurista se infiere que el

servicio pblico lo puede prestar tanto una persona particular como una
persona pblica y al respecto indica que servicio pblico que presta una
6 Diario Oficial de la Federacin de fecha 16 de enero de 2012.

7 Gutirrez y Gonzlez, Ernesto, Derecho administrativo y derecho administrativo al estilo mexicano,
Mxico, Porrua, 2003, p. 926
8 Ibidem, p. 927
9 Ibidem, p. 930
683
persona fsica o moral particular, es la actividad especializada que realiza, ya

por si en forma directa, para satisfacer, mientras econmicamente le convenga
y est en posibilidad de satisfacerla, una necesidad colectiva, a travs de
prestaciones concretas y continuas, ajustando su actividad al rgimen de
derecho comn.10 y por lo que hace al servicio pblico que presta una persona
pblica se refiere a este como la actividad especializada que realiza, ya por
si en forma directa, ya indirectamente por medio de otra persona, para
satisfacer, mientras exista, una necesidad general o una colectiva, a travs de
prestaciones concretas y continuas, ajustando su actividad a un rgimen de
legislacin administrativa especializada11
Para Mara Diez la definicin de servicio pblico se trata de una nocin

fugaz, difcil de concretar en una definicin12
No obstante la anterior aseveracin, Mara Diez seala que:
se pueden sealar tres direcciones en cuanto a la nocin deservicio

pblico:
a) La que considera como servicio pblico toda la actividad

del Estado cuyo cumplimiento debe ser asegurado, reglado y controlado
por los gobernantes.
b) La que considera como servicio pblico toda la actividad de
la administracin pblica.
c) La que considera como servicio pblico una parte de la
actividad de la administracin pblica13
Al analizar estas tres direcciones Mara Diez concluye que no toda

actividad estatal puede considerarse como servicio pblico y por lo tanto est
de acuerdo que el servicio pblico es slo una parte de la actividad de la
administracin pblica.
10 Ibidem, pp. 930 y 931

11 Idem.
12 Mara Diez, Manuel, Derecho Administrativo T III, Argentina, Bibliografica Omeba, 1967, p.183
13 Ibidem, p. 183.
684
El mismo autor en forma mas concreta define al servicio pblico

diciendo que: es la prestacin que efecta la administracin en forma
directa o indirecta para satisfacer una necesidad de inters general.14
De esta manera la mayora de las definiciones de servicio pblico

incluyen sus caractersticas, as el diccionario del Instituto de Investigaciones
jurdicas de la UNAM lo define como la Institucin jurdico-administrativa en la
que el titular es el Estado y cuya nica finalidad consiste en satisfacer de una
manera regular, continua y uniforme necesidades pblicas de carcter esencial,
bsico o fundamental; se concreta a travs de prestaciones individualizadas las
cuales podrn ser suministradas directamente por el Estado o por los
particulares mediante concesin. Por su naturaleza, estar siempre sujeta a
normas y principios de derecho pblico.15
Para Marienhoff la nocin conceptual de servicio pblico es muy

adecuada para justificar el carcter de jus in fieri atribuido al Derecho
Administrativo.16
El propio Marienhoff estima que el criterio ms adecuado para definir el

servicio pblico es el funcional que define o al servicio pblico no
precisamente sobre la base de quien lo preste o realice, sino sino en mrito a la
ndole de la necesidad que por ese medio o con esa actividad se satisfaga17
III.FINES DEL ESTADO, FUNCIN PBLICA Y SERVICIO PBLICO.
Aunque la doctrina ya ha hecho una clara diferenciacin entre los fines

del Estado, la funcin y los servicios pblicos, no resulta ocioso dejar en claro
las diferencias entre estos conceptos pues en muchas ocasiones se han
utilizado indistintamente.
De conformidad a Serra Rojas, la palabra fin se reduce a 1. En sentido

temporal, como el momento final; 2. En sentido espacial, como el lmite; 3. En
14 Ibidem, P. 198.
15 Diccionario de investigaciones jurdicas P-Z, Instituto de investigaciones jurdicas UNAM, Mxico,
Porrua, 1987 p. 2906.
16 Marienhoff, Miguel S, Tratado de derecho administrativo TII, Argentina, Abeledo-Perrot, 1993, p. 18.
17 Ibidem, p. 20.
685
sentido ideal, como esencia, expresada en la definicin o determinacin; y 4.

En sentido ms general, como propsito, objetivo, un blanco o simplemente
finalidad. Es en este ltimo sentido que debemos emplear el trmino
relacionando el trmino fin, con finalidad y con cauda final.18
Siguiendo con el razonamiento de Serra Rojas a los fines del Estado los
podemos identificar como los objetivos que tiene el Estado siendo los ms
importantes los Econmicos, los culturales y los de defensa de su territorio.
La funcin pblico guarda una estrecha relacin con los fines del Estado
ya que el Estado realiza sus fines mediante la funcin pblica.
De la misma manera es importante diferenciar la funcin pblica con el

servicio pblico pues en muchas ocasiones estas dos figuras se han
confundido y es por ello que Mara Diez nos ensea una clara diferencia de
estos conceptos:
La doctrina distingue el servicio pblico de la funcin pblica. Se dice al

respecto que la funcin pblica es lo abstracto y lo general, mientras que el
servicio pblico es lo concreto y lo particular.19 Y contina aclarando que
el trmino funcin pblica debe reservarse para designar los modos
primarios de manifestarse la soberana, de donde la numeracin primaria de las
funciones del Estado, legislativa, ejecutiva y judicial, con la adicin de la
funcin poltica de gobierno, mientras que el servicio pblico es el desarrollo de
una actividad tcnica, respecto de la que una administracin pblica asume
una competencia especfica.20
De acuerdo con el razonamiento del ilustre maestro Mara Diez, la

funcin pblica solamente la podra realizar el estado por lo que no puede
existir duda de que los particulares no pueden llevar a cavo esta funcin pues
esta es inherente al estado como pudiera ser la imparticin de justicia y
solamente le sera dable a los particulares desarrollar los servicios pblicos, por
lo que debemos de tener muy claro esta diferencia y no confundir una funcin
18 Serra Rojas, Andres, op. cit., nota 3, p. 436.

19 Mara Diez, Manuel, op. cit., nota 11, p. 187.
20 Idem.
686
pblica de un servicio pblico pues sera a todas luces contrario a los principios
elementales del derecho administrativo que una actividad que forme parte de la
funcin pblica se pueda concesionar a un particular.
IV.CREACIN DEL SERVICIO PBLICO RGIMEN JURDICO APLICABLE

A LOS SERVICIOS PBLICOS
En nuestro Derecho positivo no existe un ordenamiento que establezca

en forma concreta como se crea un servicio pblico, sin embargo podemos
colegir que tanto la ley como mediante decreto del Ejecutivo se puede crear el
servicio pblico dependiendo de la necesidad de la colectividad y este podr
ser prestado tanto por el Estado generalmente mediante la organizacin
paraestatal como por los particulares mediante la concesin del servicio, al
respecto el artculo 90 constitucional seala:
Artculo 90. La Administracin Pblica Federal ser centralizada y

paraestatal conforme a la Ley Orgnica que expida el Congreso, que distribuir
los negocios del orden administrativo de la Federacin que estarn a cargo de
las Secretaras de Estado y definir las bases generales de creacin de las
entidades paraestatales y la intervencin del Ejecutivo Federal en su
operacin.
Por su parte la Ley Orgnica de la Administracin Pblica Federal seala

cuales son los organismos paraestatales y concretamente se refiere a los
Organismos Descentralizados a las Empresas de Participacin Estatal
Mayoritaria y a los fideicomisos en sus artculos 45, 46 y 47:
Artculo 45.- Son organismos descentralizados las entidades creadas

por ley o decreto del Congreso de la Unin o por decreto del Ejecutivo Federal,
con personalidad jurdica y patrimonio propios, cualquiera que sea la estructura
legal que adopten.
Artculo 46.- Son empresas de participacin estatal mayoritaria las

siguientes:
687
I.- Las sociedades nacionales de crdito constituidas en los trminos de

su legislacin especfica;
II.- Las Sociedades de cualquier otra naturaleza incluyendo las

organizaciones auxiliares nacionales de crdito; as como las instituciones
nacionales de seguros y fianzas, en que se satisfagan alguno o varios de los
siguientes requisitos:
A) Que el Gobierno Federal o una o ms entidades paraestatales,

conjunta o separadamente, aporten o sean propietarios de ms del 50% del
capital social.
B) Que en la constitucin de su capital se hagan figurar ttulos

representativos de capital social de serie especial que slo puedan ser
suscritas por el Gobierno Federal; o
C) Que al Gobierno Federal corresponda la facultad de nombrar a la

mayora de los miembros del rgano de gobierno o su equivalente, o bien
designar al presidente o director general, o cuando tenga facultades para vetar
los acuerdos del propio rgano de gobierno.
Se asimilan a las empresas de participacin estatal mayoritaria, las

sociedades civiles as como las asociaciones civiles en las que la mayora de
los asociados sean dependencias o entidades de la Administracin Pblica
Federal o servidores Pblicos Federales que participen en razn de sus cargos
o alguna o varias de ellas se obliguen a realizar o realicen las aportaciones
econmicas preponderantes.
Artculo 47.- Los fideicomisos pblicos a que se refiere el Artculo 3o.,

fraccin III, de esta Ley, son aquellos que el gobierno federal o alguna de las
dems entidades paraestatales constituyen, con el propsito de auxiliar al
Ejecutivo Federal en las atribuciones del Estado para impulsar las reas
prioritarias del desarrollo, que cuenten con una estructura orgnica anloga a
las otras entidades y que tengan comits tcnicos.
688
En los fideicomisos constituidos por el gobierno federal, la Secretara de

Hacienda y Crdito Pblico fungir como fideicomitente nico de la
Administracin Pblica Centralizada.
De esta manera cuando el Estado percibe la necesidad de prestar un

servicio en virtud de una necesidad colectiva generalmente lo realiza mediante
la organizacin paraestatal pero ante la imposibilidad de prestarlo mediante su
administracin tiene la facultad de concesionarlo siempre que el servicio no
constituya un elemento estratgico para el Estado como la extraccin petrolera
la cual la realiza en forma exclusiva el organismo pblico descentralizado
denominado Petrleos Mexicanos o la prestacin del servicio de energa
elctrica que realiza la Comisin Federal de Electricidad.
Sin embargo el concepto de elemento estratgico para el Estado ha

venido modificndose de acuerdo a los propios intereses econmicos
gubernamentales y como ejemplo podemos mencionar el servicio telefnico el
cual no hace mucho tiempo lo prestaba en forma exclusiva un organismo
descentralizado y el Estado consideraba este servicio como estratgico y en la
actualidad se presta casi monoplicamente mediante una empresa particular
siendo el dueo mayoritario el hasta ahora el hombre ms rico del mundo.
La doctrina no se ha puesto de acurdo en el rgimen jurdico que debe

de aplicarse a los servicios pblicos ya que por una parte se seala que los
servicios pblicos se deben desenvolver de acuerdo a un rgimen especial de
derecho pblico o que el rgimen jurdico de servicio pblico tanto puede ser de
derecho pblico como de derecho privado.
Al respecto Marienhoff nos indica que A mi criterio no cuadra sostener

que el servicio pblico deba desarrollarse o realizarse de acuerdo al expresado
rgimen o procedimiento jurdico especial de derecho pblico, es decir de
acuerdo a un rgimen exorbitante del derecho privado, pues hay servicios
pblicos los impropios- que no se prestan o realizan de acuerdo a ese
rgimen o procedimiento especial. Estimo que basta con que la actividad
689
pertinente quede sujeta o encuadrada en el derecho pblico, lo que implicar

someter dicha actividad a normas de subordinacin21
Por mi parte estimo que no existe duda que cuando el servicio pblico lo
presta el Estado el rgimen aplicable a los mismos es el de Derecho Pblico,
sin embargo cuando estamos ante la presencia de servicios pblicos prestados
por particulares el rgimen jurdico que los rige puede ampliarse y as Mara
Diez nos seala que con la aparicin de los llamados servicios pblicos
industriales y comerciales, el derecho pblico no fue la nica disciplina
aplicable para regirlos. Ello es as porque los servicios pblicos industriales y
comerciales se rigen parcialmente por el derecho pblico y parcialmente por el
derecho privado.22
Por otra parte el 16 de enero de 2012 fue publicada en el Diario Oficial la

Ley de Asociaciones Pblico Privadas la cual tiene por objeto regular los
esquemas para el desarrollo de proyectos de asociaciones pblico-privadas
para la prestacin de servicios al sector pblico o al usuario final y en los que
se utilice infraestructura provista total o parcialmente por el sector privado con
objetivos que aumenten el bienestar social y los niveles de inversin en el pas.
Esta ley constituye una muestra inequvoca de la influencia de la

economa capitalista internacional a que est sujeto el Estado Mexicano, que si
bien es cierto en principio parece una iniciativa positiva pues regula en forma
ordenada la participacin de los particulares en las inversiones pblicas
tambin est dando las bases para que los particulares puedan invertir en casi
todo tipo de actividades que tradicionalmente se han reservado al Estado como
la prestacin del servicio de energa elctrica o la explotacin indiscriminada
de nuestros productos energticos.
V.CLASIFICACIN DE LOS SERVICIOS PBLICOS
Mara Diez nos ensea dos clases de servicios pblicos los

denominados uti singuli y uti universi al referirse a estas dos clases de
21 Marienhoff, Miguel S, op. cit., nota 15, p. 43.

22 Mara Diez, Manuel, op. cit., nota 11 p. 195.
690
servicios pblicos nos indica que en el caso de los servicios pblicos uti
singuli, estos se dedican a satisfacer las necesidades particulares de los
usuarios y que en el caso de los servicios uti universo la autoridad
administrativa satisface las necesidades de la colectividad en general y nos da
el ejemplo que podra hablarse de un servicio pblico uti universi al alumbrado,
barrido y limpieza sin embargo concluye que a su juicio conviene restringir la
nocin de servicio pblico a los servicios pblicos uti singuli ya que solamente
en relacin con estos es posible configurar la actividad de la administracin
como una prestacin administrativa a los administrados en sentido tcnico.23
La aseveracin que Mara Diez nos indica, la sostiene sealando que no

cualquier actividad personal, aun cuando fuera dirigida en ventaja de otra,
puede constituir un servicio pblico pues la actividad debe ser personal, por lo
que los servicios pblicos uti universi no permiten individualizar una relacin
jurdica concreta entre la administracin y el administrado como por ejemplo la
iluminacin de las vas pblicas y que por lo tanto el conjunto de actividades
administrativas destinadas a la ventaja genrica de los habitantes uti universi
dar lugar en algunos supuestos a la funcin pblica como por ejemplo la
polica.24
Por lo que Mara Diez es claro al concluir que el servicio pblico debe
ser dirigido a personas individualizadas y que la prestacin deber tener por
objeto proporcionar utilidad a los particulares individualmente considerados.25
Desde un punto de vista menos general el propio Mara Diez clasifica a

los servicios pblicos a diversos criterios:
a) Por la titularidad del servicio
b) por la necesidad de su prestacin
c) por el carcter de su prestacin
d) Por la forma de su ejercicio
23 Ibidem, p. 198.
24 Ibidem, p. 199.
25 Ibidem, p. 200.
691
e) Por razn de su utilizacin
f) Por el carcter de la necesidad
g) Por la naturaleza del servicio26
VI.CARACTERISTICAS DEL SERVICIO PBLICO.
Gutirrez y Gonzlez al referirse a las caractersticas que reviste el

servicio pblico prestado por el Estado seala:
a).- CONTIUNIDAD.- Quiere decir que la necesidad pblica debe ser

satisfecha por todo el tiempo que exista, y siempre que se necesite.
b).- ADAPTACIN.- Que es la posibilidad de que la prestacin se

suministre con los elementos tcnicos y ms actuales, y que en ese sentido se
vaya modificando su prestacin, para hacerla mejor y ms satisfactoria.
c).- IGUALDAD.- Que se estima por todos los estados como una
caracterstica, ya que quiere decir que se proporcione a todos los habitantes
del pas, sin discriminacin alguna de raza, sexo, o religin. Se debe prestar a
todos y cobrarles igualmente las mismas tarifas.27
En lo particular considero que estas caractersticas no son propias del

servicio pblico prestado por el Estado ya que las mismas se aplican al servicio
pblico prestado por los particulares.
De la misma manera Mara Diez indica que la doctrina seala cuatro

caracteres fundamentales de los servicios pblicos, continuidad, regularidad,
igualdad y generalidad, sin embargo ya en forma ms precisa nos ensea que
el carcter esencial del servicio pblico es la continuidad pues la existencia del
servicio pblico significa que la prestacin no puede interrumpirse ni paralizarse
pues se ha establecido en beneficio de toda la colectividad.28
26 Ibidem, p 210
27 Gutirrez y Gonzlez, Ernesto, op. cit, nota 6, p.935.
28 Mara Diez, Manuel, op. cit., nota 11,p 206.
692
Marienhoff reconoce que la doctrina seala cuatro caracteres:

continuidad, regularidad, uniformidad y generalidad.29
El autor antes mencionado concluye que una de las caractersticas

esenciales del servicio pblico es su continuidad lo cual significa que la
prestacin del servicio pblico no debe ser interrumpida pues su interrupcin
podra causarle trastornos al pblico.30
As mismo Marienhoff es reiterativo al indicar que relacionado con la

continuidad se debe de establecer la prohibicin de huelga pues esta suspende
la prestacin del servicio.31
VII.CONTRAPRESTACIN DE LOS SERVICIOS PBLICOS Y RGIMEN

FISCAL
Es innegable que la prestacin del servicio pblico debe generar un

cobro que en nuestro derecho positivo mexicano se le denomina derecho, al
respecto el artculo segundo fraccin cuarta del Cdigo Fiscal de la Federacin
seala:
Artculo 2o.- Las contribuciones se clasifican en impuestos,

aportaciones de seguridad social, contribuciones de mejoras y derechos, las
que se definen de la siguiente manera:
IV. Derechos son las contribuciones establecidas en Ley por el

uso o aprovechamiento de los bienes del dominio pblico de la Nacin,
as como por recibir servicios que presta el Estado en sus funciones de
derecho pblico, excepto cuando se presten por organismos
descentralizados u organos desconcentrados cuando en este ltimo
caso, se trate de contraprestaciones que no se encuentren previstas en
29 Marienhoff, Miguel S, op. Cit., nota 15, p. 64.

30 Ibidem, p. 65.
31 Ibidem, p.68.
693
la Ley Federal de Derechos. Tambin son derechos las contribuciones a

cargo de los organismos pblicos descentralizados por prestar servicios
exclusivos del Estado.
Cuando sean organismos descentralizados los que proporcionen la

seguridad social a que hace mencin la fraccin II, las contribuciones
correspondientes tendrn la naturaleza de aportaciones de seguridad social.
Considero que el trmino de derechos es equivoco por lo que la

denominacin correcta que debe utilizar el Cdigo Fiscal de la Federacin es el
de precio pblico, tarifa o tasas como lo indica Mara Diez Sea que el servicio
lo preste directamente la administracin o lo preste un concesionario, tendr
facultades para percibir las tasas o las tarifas fijadas en funcin del costo del
servicio. Dichas tarifas las establecer la administracin a propuesta el
concesionario, en el supuesto de que se prestara el servicio en esa forma.32
De la misma manera Juan Martn Queralt establece que legalmente se

califican como precios pblicos las contraprestaciones recibidas por un Ente
Pblico como consecuencia de la prestacin de servicios o realizacin de
actividades administrativas cuando es voluntaria su solicitud a su recepcin y
ese servicio es prestado o la actividad es realizada, tambin por el sector
privado.33
Vale decir que en nuestro derecho positivo la tarifa o el denominado

Derecho en nuestro Cdigo Fiscal Federal no admite que la propuesta se
realice por el particular que lo pudiera otorgar pues es una facultad legislativa
el establecimiento de estos Derechos.
Por otra parte el particular que preste un servicio pblico estar sujeto a
una contribucin reglamentada en la Ley del impuesto sobre servicios
expresamente declarados de inters pblico por ley en los que intervengan
empresas concesionarias de bienes del dominio directo de la nacin.
Al respecto el artculo primero establece:
32 Mara Diez, Manuel, op. cit., nota 11, pp. 216 y 217.
33 Queralt, Martn, Derecho tributario, Espaa, Homson 2007, p. 40
694
"ARTICULO 1o.- El impuesto a que esta Ley se refiere grava el importe

total de los pagos que se efecten por los servicios prestados por empresas
que funcionen al amparo de concesiones federales para el uso de bienes del
domino directo de la Nacin, cuando la actividad del concesionario est
declarada expresamente de inters pblico por la ley.
Independientemente de lo establecido por la ley mencionada

anteriormente, los concesionarios estarn de la misma manera sujetos a la ley
del impuesto sobre la renta y a la ley del impuesto al valor agregado.
VIII.DIFERENTES FORMAS DE PRESTACIN DE LOS SERVICIOS

PBLICOS
Como ya se ha analizado con anterioridad, la prestacin de los servicios

pblicos se puede efectuar tanto en forma directa por la administracin pblica
como por los particulares.
Mara Diez nos ensea tres sistemas para prestacin de los servicios
pblicos, por gestin directa, por gestin indirecta y por gestin mixta:
La gestin directa por laadministracin puede realizarse:
a) Por la administracin centralizada

b) Por entidades autrquicas
c) Por empresas del Estado
d) Por sociedades del Estado
La gestin indirecta puede realizarse:
a) De acuerdo con el sistema propiciado por la escuela liberal

o individualista
b) Por medio de locacin de servicios
c) Por medio de concesiones de los servicios pblicos.
d) Por medio de cooperativas.
695
En cuanto a la gestin mixta entendemos que debe considerarse el

supuesto de lo realizado por las sociedades de economa mixta.34
Independientemente de las diferentes formas que podemos observar

desde el punto de vista doctrinal para la prestacin de los servicios pblicos
para los efectos de este trabajo har especial referencia al servicio pblico
prestado por los particulares.
IX.LOS PARTICULARES COMO PRESTADORES DE SERVICIOS

PBLICOS
En la actualidad la mayora de los Estados han determinado que el

servicio pblico no solo puede ser prestado o realizado por organismos
estatales, sino tambin por personas o entes particulares o privados, y se ha
llegado a aseverar que en la actualidad en los pases de corte democrtico, no
obstante la creciente intervencin estatal, la participacin de los particulares
resulta indispensable pues al ser tan dinmica esta forma de gobierno el
Estado tiene que auxiliar para algunas actividades de la sociedad civil, as lo
afirma Jorge Carpizo al ensearnos que Los sistemas democrticos, para
hacer frente a nuevas realidades, tienen que legislar cuestiones novedosas, o
que no presentaban mayores dificultades con anterioridad.35
As lo ha sealado Marienhoff Originariamente hubo quien consider

servicio pblico toda la actividad del Estado cuyo cumplimiento debe ser
asegurado, reglado y controlado por los gobernantes; hubo luego quien
restringi dicho concepto, limitndolo a cierta actividad de la Administracin
Pblica. Hasta entonces el servicio pblico slo concebiase como una
actividad desarrollada por rganos estatales. Pero actualmente un sector de la
doctrina y de la jurisprudencia sostiene que el servicio pblico no slo puede
ser prestado o realizado por organismos estatales, sino tambin por personas o
entes particulares o privados. 36
34 Ibidem, p. 254.
35 Carpizo, Jorge, Concepto de democracia y sistema de gobierno en Amrica Latina, Mxico,
Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2007, p. 100
696
El mismo Marienhoff seala que al servicio pblico prestado por los

particulares se le denomina Servicio pblico impropio el servicio pblico
impropio resulta de una actividad ejercida por los particulares o
administrados con el objeto de satisfacer necesidades de carcter general37
Ahora bien, cules seran los elementos fundamentales para la creacin

de un servicio pblico impropio?, la respuesta nos la da Marienhoff cuando
seala que es El inters pblico comprometido y el rgimen de derecho
pblico aplicable38
Por lo que podemos apreciar, la doctrina administrativa le da un valor

muy importante a los servicios pblicos prestados por los particulares y cabe
resaltar que los particulares van teniendo ms injerencia en la toma de
decisiones de la administracin pblica al respecto Garca de Enterra seala
En este sentido, la idea de una participacin de los administrados en los
procesos de decisin parece capaz no slo de disminuir las disfunciones
organizativas y burocrticas, sino tambin de obtener un nuevo consensus, una
legitimidad nueva (chevalier) que permita superar la crisis actual del mando
autoritario, generalizada a todas las esferas; constituye, as, la ideologa
participativa un verdadero contrapunto al desarrollo de los sistemas
burocrticos.39
Manuel Mara Diez nos indica que los particulares pueden colaborar en
la prestacin de los servicios pblicos y que esa colaboracin se divide en
espontnea y organizada y que a su vez la colaboracin organizada se divide
en colaboracin por va de descentralizacin y por va de actividad paralela.40
En el caso particular de los servicios pblicos que se prestan en nuestro

territorio los particulares prestan servicios pblicos por va paralela pues los
servicios pblicos prestados va descentralizacin son realmente servicios
37 Ibidem, p. 25.
38 Ibidem, p. 41
39 Garca de Enterra, Deduardo y Fernndez Toms-Ramn, Curso de Derecho Administrativo II,
Civitas Ediciones, Madrid, 2001, p. 86.
697
pblicos prestados por el estado pues la organizacin descentralizada forma

parte de la administracin pblica.
X. DIFERENCIA ENTRE SERVICIO PBLICO QUE PRESTA UN

PARTICULAR Y EL QUE PRESTA UNA PERSONA PBLICA.
Como ya se ha mencionada en principio los servicios pblicos los presta

directamente el Estado principalmente mediante su organizacin paraestatal,
rigindose los mismos por la legislacin que regula la actividad del propio
Estado, pero cuando dichos servicios pblicos los proporciona el particular, las
caractersticas de la prestacin no deben de ser diferentes pues de la misma
manera deben de ser continuos y con un sentido de igualdad, por lo que
considero que la diferencia importante entre un servicio pblico prestado por el
Estado y uno prestado por los particulares es la legislacin que el particular
aplicar cuando como consecuencia del servicio se ocasione un dao al
prestatario, pues en este supuesto la legislacin aplicable ser la de derecho
privado.
Gutirrez y Gonzlez nos seala tres diferencias muy claras entre el

servicio pblico que presta un particular y el que presta una persona pblica:
a).- El particular satisfar la necesidad mientras le convenga

econmicamente, y est en posibilidad de satisfacerla.
El Estado debe satisfacer la necesidad mientras ella exista, aunque no le

convenga econmicamente, y siempre, an acosta de prdidas, debe estar en
posibilidad de satisfacerla.
b).- Otra diferencia entre los dos conceptos que me pide distinguir,
radica en que el particular da satisfaccin a necesidades colectivas, y en
cambio el Estado da satisfaccin a necesidades tanto generales como
colectivas.
c).- Una ms, radica en que el que presta el servicio pblico particular,
se sujeta normalmente al rgimen de Derecho comnEn cambio el Estado en
la prestacin del servicio pblico, como en todo lo que hace, est sujeto a lo
698
que determine una norma de Derecho, y no podr hacer sino lo que un

ordenamiento jurdico se le establezca.41
Al respecto Mara Diez seala que la prestacin de la administracin

tiende a satisfacer, en forma directa o indirecta el inters pblico, por lo que si
se hace en forma directa es la misma administracin la que realiza la
prestacin y si se hace en forma indirecta la prestacin se lleva a cabo a travs
de los administrados, ya sea que stos acten en forma individual o bajo la
forma de empresa42
XI.LA CONCESIN
Como lo hemos sealado en varias ocasiones, la concesin es la forma

jurdica por medio de la cual los particulares pueden prestar un servicio pblico.
Mara diez nos define la concesin como un modo de gestin de un

servicio, por medio del cual una persona pblica, que es el concedente,
encarga, por contrato concluido con l, a una persona privada, el
concesionario, la gestin de un servicio pblico a su costo y riesgo, mediante el
derecho de obtener una remuneracin por medio de las tarifas percibidas de
los usuarios.43
Por su parte Bielsa define la concesin como un acto administrativo

por el cual se atribuye a una persona, con el fin de que sta realice el servicio
pblico44
El propio Bielsa al explicar la definicin de la concesin establece que

de esto se sigue: 1) la Administracin atribuye a otra persona fsica o jurdica
(que es concesionario) la prestacin de un servicio pblico (actividad
originariamente pblica); 2) el concesionario (a diferencia del funcionario, el
rgano o el ente administrativo autrquico cuando ejerce tambin parte de la
41 Gutirrez y Gonzlez, Ernesto, op. cit., nota 6, pp. 931,932 y 933

43 Ibidem, pp. 262 y 263.
44 Bielsa, Rafael, Principios de Derecho Administrativo, Argentina, Ediciones Depalma, 1966, p. 151.
699
actividad administrativa) no acta en nombre del Estado sino en nombre propio

y por cuenta propia.45
Marienhoff define la concesin como el acto mediante el cual el

Estado encomienda a una persona individual o jurdica, privada o pblica-, por
tiempo determinado, la organizacin y el funcionamiento de un servicio pblico:
dicha persona, llamada concesionario, acta a su propia costa y riesgo,
percibiendo por su labor la retribucin correspondiente, que puede consistir en
el precio pagado por los usuarios o en subvenciones y garantas otorgadas por
el Estado, o en ambas cosas a la vez. 46
De las definiciones que anteriormente transcribimos se pueden obtener

los siguientes caractersticas que la mayora de los autores coinciden al definir
la concesin: 1. El estado es el que la debe de otorgar; 2. El concesionario
deber ser un particular ya sea persona fsica o moral; 3. La explotacin de un
servicio pblico; 4. Los fines siempre son econmicos; 5. El cobro de tarifas.
XII.OBLIGACIONES DERIVADAS DE LA CONCESIN
Como es el particular el que realiza el servicio pblico, a este, mediante

el contrato de concesin se le deben de fijar obligaciones muy precisas.
Bielsa nos ensea tres obligaciones derivadas de la concesin:
1) El servicio pblico cuya explotacin se concede debe realizarse de la

forma establecida y convenida (legal y contractualmente), salvo modificaciones
determinadas por el concedente en razn de la seguridad general y del inters
pblico, o sea, de los usuarios del servicio.
2) El Estado (Nacin, provincia o comuna), mediante la concesin,

atribuye a una persona privada un derecho personal y temporal siempre; y es
temporal porque la realizacin de n servicio pblico es atribucin de la
Administracin pblica, y sta no puede enajenar sus atribuciones; slo
puede conceder la realizacin del servicio en las condiciones que ella lo hara,
45 Ibid.
700
y siempre por tiempo determinado, De ah el carcter transitorio de la gestin

por concesin.
3) La concesin de un servicio pblico obliga a la Administracin pblica

a la vigilancia y controlar sobre l, en cuanto concierne al inters pblico47
XIII.VENTAJAS Y DESVENTAJAS DE LA CONCESIN
No obstante que la concesin es el acto jurdico mas apropiado para

otorgar a los particulares la posibilidad de prestar por su cuenta un servicio
pblico obteniendo un provecho econmico se han encontrado tanto ventajas
como desventajas y al respecto Mara Diez citando a Villegas Basalvilbaso
seala las siguientes ventajas y desventajas:
1) Desde el punto de vista econmico-financiero es un modo eficaz de

organizar los servicios pblicos utilizando capitales privados, con lo que se
evita las erogaciones fiscales.
2) Como que el servicio se presta por cuenta y riesgo del concesionario

se preserva el Estado del alea de la explotacin.
3) Se asegura la ms pronta ejecucin de las obras y, por lo tanto, del

funcionamiento del servicio.
4) Si se aplica al rgimen de reversin, al extinguirse el trmino del

contrato todos los bienes se incorporan al patrimonio del concedente48
Y de acuerdo al criterio particular del propio Mara Diez la concesin

tambin presenta inconvenientes y segn su criterio el ms importante es el
derivado de la facultad que adquiere el concesionario de obtener una
remuneracin en forma de tarifa, lo cual da lugar a problemas complejos en
cuanto a la determinacin del capital.49
47 Bielsa, Rafael, op. cit., nota 41, p.161.

48 Mara Diez, Manuel, op. cit., nota 11, p. 264.
49 Ibidem, p. 265.
701
Marienhoff es claro al sealar que existen ms ventajas en la prestacin

del servicio pblico mediante concesin que la prestada por el Estado, por lo
que transcribo su razonamiento: En la alternativa de optar entre servicio a
cargo directo del Estado y servicio prestado mediante concesionario, me decido
francamente por este ltimo sistema: tiene la enorme ventaja de facilitar todo lo
atinente a la responsabilidad por un servicio mal prestado. Al concesionario lo
controla la Administracin Pblica, sea de oficio o a pedido de un administrado
o de un usuario, mientras que si el que presta el servicio es el Estado, a veces
el administrado o el usuario le resulta difcil no slo ser amparado en su queja,
sino, sobre todo, hacer efectiva la responsabilidad estatal. Siempre ser ms
complejo y difcil hacer efectiva la responsabilidad del Estado que la del
concesionario.50
De acuerdo a lo anterior se podra pensar que la principal desventaja

que la concesin representa para los particulares es la imposibilidad de que el
concesionario pueda establecer el precio de la prestacin, sin embargo ms
que una desventaja considero que puede ser una fortaleza de la concesin
sobre todo si se observa del lado del usuario.
XIV. LA CONTRATACIN DENTRO DE LAS ASOCIACIONES PBLICO

PRIVADAS
En enero de 2012 se public en el Diario Oficial de la Federacin la Ley

de Asociaciones Pblico Privadas, la cual dentro de sus objetivos est la de
objeto regular los esquemas para el desarrollo de proyectos de asociaciones
pblico-privadas.
Esta ley es aplicable a proyectos de asociaciones pblico-privadas que

realicen:
I. Las dependencias y entidades de la Administracin Pblica Federal;
II. Fideicomisos pblicos federales no considerados entidades

paraestatales;
50 Marienhoff, Miguel S, Tratado de derecho administrativo T III-B Abeledo-Perrot, Buenos Aires,

1998. P.658
702
III. Personas de derecho pblico federal, con autonoma derivada de la

Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, las cuales aplicarn los
criterios y procedimientos previstos en esta Ley, slo en lo no previsto en los
ordenamientos que los rigen y siempre que no se contrapongan con los
mismos, en cuyo caso quedarn sujetas a sus propios rganos de control, y,
IV. Las entidades federativas, municipios y los entes pblicos de unas y

otros, con recursos federales, de conformidad con los convenios que celebren
con dependencias o entidades de la Administracin Pblica Federal.
Toda asignacin de proyectos se realizar mediante concurso y una vez

realizado el mismo se proceder a la elaboracin de los respectivos contratos
de conformidad a las reglas siguientes:
El contrato de asociacin pblico-privada deber contener, como

mnimo:
I. Nombre, datos de identificacin y capacidad jurdica de las partes;
II. Personalidad de los representantes legales de las partes;
III. El objeto del contrato;
IV. Los derechos y obligaciones de las partes;
V. Las caractersticas, especificaciones, estndares tcnicos, niveles de

desempeo y calidad para la ejecucin de la obra y prestacin de los servicios;
VI. La relacin de los inmuebles, bienes y derechos afectos al proyecto y

su destino a la terminacin del contrato, de conformidad con lo sealado en el
artculo 123 de esta Ley y la obligacin de mantener dicha relacin actualizada;
VII. El rgimen financiero del proyecto, con las contraprestaciones a

favor del desarrollador;
VIII. La mencin de que los inmuebles, bienes y derechos del proyecto

slo podrn ser afectados en trminos del artculo 93 siguiente;
703
IX. Los trminos y condiciones conforme a los cuales el desarrollador

deber pactar con sus respectivos acreedores, en caso de incumplimiento
frente a stos, la transferencia temporal del control del la propia sociedad
desarrolladora a los acreedores de sta, previa autorizacin de la dependencia
o entidad contratante;
X. El rgimen de distribucin de riesgos, tcnicos, de ejecucin de la

obra, financieros, por caso fortuito o fuerza mayor y de cualquier otra
naturaleza, entre las partes, que en todo caso deber ser equilibrado. Las
dependencias y entidades no podrn garantizar a los desarrolladores ningn
pago por concepto de riesgos distintos de los establecidos en el contrato o bien
establecidos por mecanismos diferentes de los sealados por esta ley y su
reglamento;
XI. El plazo para el inicio y terminacin de la obra, para el inicio en la

prestacin de los servicios, as como el plazo de vigencia del contrato y, en su
caso, el rgimen para prorrogarlos;
XII. La indicacin de las autorizaciones para el desarrollo del proyecto;
XIII. Los supuestos de rescisin y terminacin anticipada del contrato, de

sus efectos, as como los trminos y condiciones para llevarlas a cabo;
XIV. El rgimen de penas convencionales y de sanciones por

incumplimiento de las obligaciones de las partes;
XV. Los procedimientos de solucin de controversias; y
XVI. Los dems que, en su caso, el Reglamento establezca.
El contrato de asociacin pblico-privada tendr por objeto:
I. La prestacin de los servicios que el proyecto implique; y
II. En su caso, la ejecucin de la obra de infraestructura necesaria para

la prestacin de los servicios citados.
704
CONCLUSIONES:
PRIMERA. El hombre para vivir en sociedad requiere de satisfactores

que en forma aislada no se podran proporcionar, por lo que es indispensable la
actividad del sector pblico para poder brindarlos.
SEGUNDA. En la edad moderna el liberalismo ha entrado en una

verdadera crisis y prueba de ello es la gran cantidad de pases sobre todo en
Latino Amrica que estn optando por los regmenes socialistas modernos en
donde el estado nuevamente se hace cargo de la inmensa mayora de los
servicios pblicos, no obstante lo anterior no se podra concebir un Estado
moderno sin la participacin del sector privado en el quehacer gubernamental
sobre todo en la prestacin de servicios pblicos en areas no estratgicas.
TERCERA. La funcin pblica solamente la podra realizar el estado por

lo que no puede existir duda de que los particulares no pueden llevar a cavo
esta funcin pues esta es inherente al estado como pudiera ser la imparticin
de justicia y solamente le sera dable a los particulares desarrollar los servicios
pblicos.
CUARTA. En nuestro Derecho positivo no existe un ordenamiento que

establezca en forma concreta como se crea un servicio pblico, sin embargo
podemos colegir que tanto la ley como mediante decreto del Ejecutivo se
puede crear el servicio pblico dependiendo de la necesidad de la colectividad
QUINTA. Cuando el servicio pblico lo presta el Estado el rgimen

aplicable a los mismos es el de Derecho Pblico, sin embargo cuando estamos
ante la presencia de servicios pblicos prestados por particulares el rgimen
jurdico que los rige puede ampliarse al derecho privado.
SEXTA. La prestacin del servicio pblico debe generar un cobro que en

nuestro derecho positivo mexicano se le denomina derecho el cual es
determinado exclusivamente por el Poder Legislativo sin la intervencin de los
particulares.
705
SEPTIMA. La concesin es la forma jurdica ms apropiada por medio

de la cual los particulares pueden prestar un servicio pblico siempre que no se
trate de una actividad correspondiente a la funcin pblica o que sea
estratgica para el Estado ya que en estos supuestos es el Estado el que sin
discusin alguna los debe realizar.
706
EL CRITERIO SISTEMTICO DE INTERPRETACIN.
Por Cintlali Vernica Burgos Flores
SUMARIO.- 1-Introduccin. 2.- Explicacin y aplicacin de los

argumentos sistemticos. 3.- Criterios de interpretacin y tipologa de
argumentos. 4.- El orden de prelacin en la utilizacin de los criterios
gramatical, sistemtico y funcional. 5.- Criterios que orienten para elegir
el argumento correcto. 6.- El criterio sistemtico de interpretacin. 7.-
Clasificacin de los argumentos que conforman el criterio sistemtico de
interpretacin. 7.1.- Argumento de Autoridad. 7.2.- Argumento a partir
de los principios generales de derecho (por la materia en el derecho).
7.3.- El argumento a rbrica (por el espacio en el derecho). 7.4.- El
argumento sedes materiae (significado segn el lugar). 7.5.- El
argumento de constancia terminolgica. 7.6.- El argumento a coherentia
(armona en la materia). 7.7.- El argumento de la No redundancia. 8.-
Ejemplos de la aplicacin del criterio sistemtico. 9.- Conclusin. 10.-
Bibliografa.
1.- Introduccin
La interpretacin de las normas jurdicas implica otorgarles un sentido.

En efecto, quien interpreta una norma jurdica sabe que el significado que va a
atribuir a esa disposicin, para ser vlido, no puede estar en contradiccin con el
que ha sido otorgado a normas superiores. Incluso, es posible afirmar tambin
que el significado de las normas superiores sirve de gua de la interpretacin de
las inferiores.
As los diversos criterios de interpretacin poseen una relevancia

fundamental en todos los ordenamientos de nuestra rea cultural.
En el derecho actual se necesita contar con un lenguaje claro

exacto, preciso, y fuertemente argumentativo. Adems es importante cambiar
nuestra forma de ver el Derecho, la forma de pensar el Derecho.
Maestra en Impuestos, ttulo otorgado por la Universidad del Valle de Mxico, campus Hermosillo
(Universidad del Noroeste) Sonora, 2010.
707
Este trabajo tiene por objeto enunciar cul es el mtodo sistemtico,

como lo han conceptualizado diversos autores, y cules han sido los criterios
de interpretacin, los criterios que orienten para elegir el argumento correcto,
as como las tipologas de argumentos.
Finalmente, enunciare como se aplica el argumento sistemtico en el

rea del derecho.
2.- Explicacin y aplicacin de los argumentos sistemticos.
Primero es pertinente precisar A qu llamamos argumento? Si

bien para algunos juristas solo es ofrecer una razn o conjunto de razones en
apoyo de cierta conclusin, para otros es una actividad lingstica1. El Doctor
Germn Cisneros seala en su obra Argumentacin y Discurso Jurdico2 que
el Argumento forma parte de un razonamiento, que consiste en un conjunto de
palabras, escrita o habladas, pero con una ilacin, a travs de la cual
expresamos una idea. Esto es, el argumento es la parte de un razonamiento a
la cual se da cierto apoyo, nfasis o fuerza lgica especfica para hacer
evidente la verdad o la falsedad de una proposicin.
Ahora bien, en relacin con el argumento sistemtico, es

necesario situar qu se entiende por sistema?.
Sistema se entiende como un conjunto de elementos relacionados

entre s funcionalmente, de modo que cada elemento del sistema es funcin de
algn otro elemento, no habiendo ningn elemento aislado. 3
En el campo filosfico, Hegel fue el pensador que incorpor la idea de

sistema a su anlisis. Sin embargo, Kelsen, fue quien lo plasm de forma
creativa en el rea del Derecho. As este sostiene: El derecho no es como a
veces se cree, una norma. Es un conjunto de normas que tienen el tipo de
(*) Maestra en Impuestos, ttulo otorgado por la Universidad del Valle de Mxico, campus Hermosillo
(Universidad del Noroeste) Sonora, 2010.
1 CARRASCO Fernndez Felipe Miguel , Argumentacin Jurdica. Estudio en torno a, Tomo I,
Compilador, 1. Edicin, Popocatpetl, Editores, S.A de C.V., Mxico, 2006. Pg. 1
2 CISNEROS Faras Germn Argumentacin y Discurso Jurdico, Ed. Trillas, Pg. 10
3 FERRATER Mora, Jos, Citado por Gerardo Dehesa Dvila, en su obra Introduccin a la Retrica y la
Argumentacin, Gerardo Dehesa Dvila, 1. Ed. Junio 2004, SCJN, pg. 432.
708
unidad a que nos referimos cuando hablamos de un sistema. Es imposible

captar la naturaleza del derecho si limitamos nuestra atencin a una norma
aislada. As para Kelsen el vocablo sistema, significa aquello que constituye la
forma del derecho.
El mtodo sistemtico recurre para interpretar e investigar el

derecho a dos elementos: Tipificar la institucin jurdica a la cual debe ser
referida la norma para su anlisis e interpretacin y determinar el alcance de la
norma interpretada en funcin de la institucin a la cual pertenece. En ambos la
norma constitucional juega un papel fundamental que da la naturaleza a todas
las instituciones secundarias o subsistemas. As en esta dicotoma, sistema
(constitucin) versus subsistema (norma secundaria), la validez de una norma
esta siempre en otra norma, nunca en un hecho.
As de manera general, la interpretacin sistemtica es aqulla

que intenta dotar a un enunciado de comprensin dudosa de un significado
sugerido, o no impedido por el sistema jurdico del que forma parte. Por ello, el
concepto de argumento sistemtico renva de forma automtica al concepto
sistema.4
Por lo que, puede decirse que el argumento sistemtico en el

derecho es aqul que, para la atribucin de un significado o sentido de una
norma, toma en cuenta el contenido de otras normas correlacionadas entre s,
o bien el contexto jurdico general lgicamente relacionado.
3.- Criterios de interpretacin y tipologa de argumentos.

Los criterios de interpretacin son mtodos, pautas, principios, objetivos
o guas que deben tenerse en cuenta al interpretar, lo cual debe efectuarse
teniendo en cuenta una de estas directrices.
Se entiende por criterios de interpretacin las pautas que sirven de apoyo

al operador jurdico a la hora de interpretar las normas. En este punto conviene
tener presente como, en una idea de Derecho como Ordenamiento, toda norma
4 G. TARELLO, citado por Francisco Javier Ezquiaga, Captulo19, Argumentos interpretativos y

postulado del legislador Racional. Compilacin Edicin, Popocatpetl, Editores, S.A de C.V., Mxico,
2006.
709
jurdica, y en especial aquellas que presentan una estructura de principio, se

pueden presentar como criterio interpretativo (en concreto, las normas superiores
a aquella que se interpreta). En efecto, quien interpreta una norma jurdica sabe
que el significado que va a atribuir a esa disposicin, para ser vlido, no puede
estar en contradiccin con el que ha sido otorgado a normas superiores. Incluso,
es posible afirmar tambin que el significado de las normas superiores sirve de
gua de la interpretacin de las inferiores. 5
Los criterios genricos de interpretacin que, en su mayora, fueron

sistematizados por Savigny quien destac la existencia de cuatro criterios: a
saber: gramatical, lgico, histrico y sistemtico6.
Estos criterios poseen una relevancia fundamental en todos los

ordenamientos de nuestra rea cultural. El Cdigo civil espaol los recoge en
su artculo 3,1, si bien aade una quinta perspectiva que se refiere a la realidad
social. En efecto, en esta disposicin puede leerse: "Las normas se
interpretarn segn el sentido de sus palabras, en relacin con el contexto, los
antecedentes histricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han
de ser aplicadas. Atendiendo fundamentalmente al espritu y finalidad de
aquellas".7
Al realizar la interpretacin de una norma, deber tenerse en cuenta la

existencia de tres criterios o pautas a seguir, que corresponden a cada uno de
los tres ltimos periodos de la evolucin de la argumentacin jurdica. As, el
criterio gramatical surgi durante el Estado de derecho en el que los jueces
eran meros aplicadores de la ley; el criterio sistemtico corresponde al Estado
constitucional de derecho en el que la ley se interpreta como un sistema; y el
criterio funcional surgi en el Estado social de derecho que tiene como base, ya
no slo la letra de la ley ni su anlisis integral, sino adems sus fines y la
intencin del legislador. Lo cual es importante tener presente para entender
cada una de las tres directrices con base en el contexto histrico en que
surgieron.
5 OLVERA Lpez, Juan Jos, Argumentacin Jurisdiccional Instituto de la Judicatura Federal.

6 SAVIGNY, Sistema del Derecho Romano actual, trad. de Mesia y Poley, Madrid 1878, pp. 145 y ss.
7 ASS Roig, R. de., Jueces y normas, Marcial Pons, Madrid 1995, pp. 177 y ss.
710
Es importante precisar que los criterios de interpretacin y sus diversos

tipos de argumentos que los complementan no necesariamente se aplican de
manera independiente, sino que incluso, una de las interpretaciones que puede
ser ms acertada es tomar como base los tres criterios y aplicar, en lo
conducente, la mayora de sus argumentos, para obtener distintos enfoques del
texto legal, a fin de aplicar en una decisin jurisdiccional el que resulte ms
acorde a todo el panorama interpretativo y teniendo como fin ltimo satisfacer
las exigencias actuales de la situacin concreta materia del juicio.
En el desarrollo de la funcin jurisdiccional se tienen ciertas dificultades,

una de ellas es la actividad interpretativa.
Los argumentos a sedes materiae y a rbrica, al ser un conjunto de

preceptos de organizaciones jurdicas modernas que pertenecen a un sistema
resulta til su aplicacin para conocer el significado de alguna disposicin.
La principal dificultad para el control del sometimiento del juez a la ley

es, sin duda alguna, el control de la actividad interpretativa. Establecer si en
una decisin judicial se ha cumplido con la obligacin de motivar, entendida
como la utilizacin y mencin de una o ms disposiciones normativas
provenientes de una autoridad normativa, es relativamente sencillo. Sin
embargo si a partir de ah se les otorgan a esas disposiciones por va
interpretativa significados que, por decirlo de un modo, todava aproximado,
Alteran la voluntad normativa de su autor, podr considerarse que se ha
efectuado un sometimiento formal a la ley, pero no material.
La mayora de los sistemas jurdicos cuenta con normas que tienen por
finalidad regular la interpretacin judicial, es decir, que pretenden darle pautas
al juez acerca de cmo debe interpretar. Este tipo de normas puede
clasificarse en dos categoras: Normas que indirectamente regulan la
interpretacin; y normas que estn directamente destinadas a ello.
Las primeras consistiran en preceptos que no tienen por finalidad

inmediata determinar los procesos de atribucin de significado a las
disposiciones normativas, pero establecen reglas que poseen una evidente
711
influencia sobre los procesos interpretativos. Me estoy refiriendo, por ejemplo, a

la propia obligacin de sometimiento del juez a la Constitucin y a las leyes
(Artculo 133 de la Constitucin), a la obligacin de fundar y motivar las
resoluciones judiciales o administrativas (Articulo 16 de la Constitucin, 219 y
222 del Cdigo Federal de Procedimientos Civiles, 94, 95 y 96 del Cdigo
Federal de Procedimientos Penales y dems disposiciones legales). Ambos
deberes judiciales determinan de modo muy importante la actividad
interpretativa de los jueces ya que obligan por un lado, a exponer las razones
por las que, en el aspecto que ahora interesa, se procede a una concreta
atribucin de significado a un enunciado normativo y, por otro, a que la
fundamentacin de la decisin no puede estar constituida por cualquier
elemento, sino precisamente por disposiciones que procedan de un rgano con
competencia para legislar, es decir de una actividad normativa.8
Otras normas indirectas sobre la interpretacin son, sin duda, el artculo

18 del Cdigo Civil y el artculo 14 del Cdigo Federal de Procedimientos
Civiles. Ambos pueden considerarse una nueva obligacin dirigida al juez para
que resuelva por va interpretativa, es decir a partir de disposiciones normativas
proporcionadas por los rganos legislativos, incluso las lagunas o los defectos
de expresin de las autoridades normativas.
Por lo que se refiere a regular las normas directamente destinadas a

regular la actividad interpretativa, pueden a su vez separarse en dos
categoras: Normas generales sobre la interpretacin y normas sectoriales
sobre la interpretacin.
Las Normas generales sobre la interpretacin pretenden ser la pauta

para la interpretacin de cualquier disposicin del sistema jurdico que carezca
de reglas especficas de determinacin de su significado. Por ellos su ubicacin
ms frecuente es las constituciones y sobre todo en los ttulos o disposiciones
preliminares de los Cdigos Civiles. En el Derecho Mexicano se encuentra en
los artculos 14 de la Constitucin y 19 del Cdigo Civil.
8 EZQUIAGA Ganuzas, Francisco Javier. El uso de los argumentos sedes materiae y a rubrica en la
justificacin de las decisiones interpretativas electorales. Disponible en
www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/qdiuris/cont/17/.../cnt3.pdf
712
Artculo 14 de la Constitucin.- En los juicios del orden criminal queda

prohibido imponer, por simple analoga, y aun por mayora de razn, pena
alguna que no est decretada por una ley exactamente aplicable al delito que
se trata. En los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deber ser
conforme a la letra o a la interpretacin jurdica de la ley, y a falta de sta se
fundar en los principios generales del derecho.
Artculo 19 del Cdigo Civil.- Las controversias judiciales del orden civil
debern resolverse conforme a la letra de la ley o a su interpretacin jurdica. A
falta de ley se resolvern conforme a los principios generales de derecho.
Efectuando una lectura de conjunto de las pautas interpretativas

Constitucionales, del Cdigo Civil y, sobre todo, de la legislacin
especficamente electoral, las situaciones reguladas desde el punto de vista
interpretativo o, en general, de la aplicacin del Derecho, en el Derecho
Mexicano son tres:
a) La disposicin es aplicada conforme a la letra (Artculo 14 de la

Constitucin y artculo 19 del Cdigo Civil).
b) La disposicin es aplicada interpretndola previamente (Artculo 14 de

la Constitucin y artculo 19 del Cdigo Civil), por medio de los siguientes
criterios.
a) Criterio gramatical
b) Criterio sistemtico
c) Criterio funcional
c) Falta de disposicin expresa (ley) aplicable, por lo que se resolver

conforme a los siguientes instrumentos:
a) Principios generales de derecho (Artculo 14 de la Constitucin

y artculo 19 del Cdigo Civil).
b) Analoga (Artculo 14 de la Constitucin. A contrario)
713
c) Mayora de razn (Artculo 14 de la Constitucin. A contrario)
Al establecer el artculo 14 de la Constitucin la prohibicin en el orden

criminal de emplear analoga y la mayora de razn, est a sensu contrario
permitiendo su uso en todos los dems mbitos del derecho.
A partir de la triple dimensin de las normas jurdicas y de sus paralelas

causas de duda o de controversia a las que pretenden responder los criterios
gramatical, sistemtico y funcional, puede afirmarse que estos ltimos sirven, al
menos, para todas estas operaciones:
1. Para la eleccin de uno de los significados posibles de la disposicin

normativa en los casos de duda.
2. Para la justificacin del significado de la disposicin normativa elegido

en los casos de discrepancia o controversia interpretativa.
3. Para la justificacin del rechazo de uno de los significados posibles o

propuestos de una disposicin normativa.
4. Para resolver lagunas jurdicas, es decir, para obtener una norma

jurdica que contemple los hechos del caso prima facie no previstos en alguna
norma del sistema.
5. Para evitar lagunas jurdicas, es decir, para justificar la inclusin en el

mbito de aplicacin de una norma de un supuesto que prima facie no lo
estaba.
6. Para provocar lagunas jurdicas, es decir, para justificar la exclusin

en el mbito de aplicacin de una norma de un supuesto que prima facie
pareca estarlo y conseguir con ello asignarle una consecuencia jurdica
distinta.
7. Para justificar la resolucin de antinomias cuando las reglas de la

jerarqua, la cronologa y la especialidad son inaplicables.
714
8. Para evitar antinomias otorgando a dos enunciados prima facie

contradictorio significados compatibles.
9. Para provocar derogaciones o anulaciones normativas asignando a

una disposicin un significado incompatible con una norma superior o posterior.
4.- El orden de prelacin en la utilizacin de los criterios gramatical,

sistemtico y funcional.
En la motivacin de cualquier decisin interpretativa, sea en caso de

duda o en caso de controversia, deben tenerse en cuenta los tres contextos
para la interpretacin, sometiendo el significado elegido o propuesto a ese triple
control: gramatical, sistemtico y funcional.
La consideracin de los criterios interpretativos no tiene por qu ser

necesariamente en un orden, es decir, comenzando por el criterio gramatical,
continuando por el criterio sistemtico y finalizando por el criterio funcional. As
lo ha indicado el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin en
diversas ocasiones:
La enunciacin que hace el artculo 3 del Cdigo Federal de

Instituciones y Procedimientos Electorales [Cofipe] respecto de estos criterios
de interpretacin jurdica, no implica que se tengan que aplicar en el orden en
que estn referidos, sino en funcin del que se estime ms conveniente para
esclarecer el sentido de la disposicin respectiva.
Debe tenerse en cuenta, no obstante, que, de un modo u otro, los tres

contextos remiten a la voluntad del legislador y a sus atributos de racionalidad.
Es ms, esas tres precisas dimensiones de las normas jurdicas y los
argumentos que a partir de ellas permiten las atribuciones de significado a los
enunciados y su justificacin, encuentran su explicacin en esa imagen
personificada e idealizada de un legislador racional.
a) El contexto gramatical es relevante en la interpretacin porque el texto

redactado por las autoridades normativas es la primera fuente de su intencin.
715
b) El contexto sistemtico debe tenerse en cuenta ya que el legislador es

ordenado y coherente, por lo que su voluntad normativa tambin se manifiesta
en la ubicacin dentro del sistema de sus productos normativos, en el orden de
los artculos, los ttulos de las leyes y de los captulos, etc.
c) Finalmente, el contexto funcional no debe olvidarse ya que el

legislador persigue objetivos concretos con la legislacin, pretende obtener
determinados efectos con las normas jurdicas, e incluso puede estar
interesado en la adaptacin de los significados atribuidos a los enunciados que
redacta a la cambiante realidad social, aunque l mismo no acometa una
reforma legislativa.
As que los tres criterios para la interpretacin deban tenerse en cuenta

siempre no significa, que ante cualquier duda o discrepancia interpretativa se
deban emplear siempre todos los argumentos o instrumentos interpretativos.
Pues, realmente para una adecuada motivacin de la decisin interpretativa
ser preciso utilizar argumentos basados en los tres contextos, pero no todos
ellos. La cuestin es cul o cules deben elegirse en cada momento?
5.- Criterios que orienten para elegir el argumento correcto:
a) Con carcter de principio deber elegirse aquel argumento que mejor

justifique el significado asignado. Determinar cul es ese es una cuestin
mucho ms delicada porque la justificacin de un significado tiene una parte
importante de persuasin, de convencimiento a los destinatarios de la decisin
y, en consecuencia, su mayor o menor capacidad justificativa va a
determinarse por relacin con los argumentos aportados para justificar otro de
los significados posibles.
b) Parece adecuado optar por el argumento que se vea apoyado por

otros argumentos, es decir, que forme parte de una cadena argumentativa
slida. Slo as puede ser considerado confirmado el significado asignado y
justificado el rechazo de otros significados posibles del enunciado.
c) Por ltimo, es necesario tener presente, que la atribucin de

significado a un documento normativo se lleva a cabo en un contexto histrico-
716
cultural determinado caracterizado por reglas y hbitos interpretativos cuyo

seguimiento facilita, en principio, la admisibilidad de la propuesta de significado
realizada. El seguimiento de esas reglas y hbitos interpretativos no es, de
cualquier modo, garanta del xito de la interpretacin efectuada por los
amplios mrgenes de indeterminacin que dejan. 9
6.- El criterio sistemtico de interpretacin.

Dicho criterio de interpretacin parte de la base de que el ordenamiento
jurdico es un sistema coherente y ordenado, es decir, no pueden existir
normas incompatibles de modo que el estudio comparativo de unos enunciados
normativos con otros dar claridad a cada norma, pues un precepto no debe
tomarse en cuenta en forma aislada. Pero surge un problema Cul es el
contexto que debe tomarse en consideracin?, dado que esa eleccin puede
condicionar el significado obtenido. As, se considera que se debe ponderar el
contexto normativo en este orden: enunciado jurdico, artculo, captulo, ttulo,
ley, rama del derecho y finalmente, todo el sistema jurdico. 10
LUJAN TPEZ.
La argumentacin sistemtica tiene como nica fuente de derecho a la

ley, ya que en ella encuentra los parmetros determinantes, tanto general como
abstracto, para estructurar un sistema racional de conceptos claros y cerrados
a los hechos jurdicos o jurgenos que motivan el pronunciamiento del rgano
jurisdiccional respecto a la controversia. Mxime, si se toma en cuenta que el
mtodo jurdico se encuentra formado por dos especies: la sistemtica y la
interpretacin.
DEHESA DVILA.
El argumento sistemtico en sentido estricto es aquel que para la

atribucin de significado a un precepto tiene en cuenta el contenido de otras
9 EZQUIAGA Ganuza Francisco Javier, La argumentacin interpretativa en la justicia Electoral

mexicana. Disponible en:
http://www.te.gob.mx/documentacin/publicaciones/libros/argumentacin_int.pdf
10 OLVERA Lpez, Juan Jos, Argumentacin Jurisdiccional Instituto de la Judicatura Federal. Pag
19.
717
normas o su contexto jurdico. El argumento sistemtico en sus distintas

especies es uno de los ms usados por el Poder Judicial de la Federacin y por
los Tribunales del Fuero Comn y, en general, por todos los sistemas jurdicos
romano cannicos.
El argumento sistemtico con frecuencia se relaciona con el argumento

teleolgico. Debe advertirse que sera mejor hablar de argumentos sistemticos
o de varias formas de argumentacin sistemtica, en vez de un nico
argumento sistemtico, pues los argumentos sedes materiae a cohaerentia
ofrecen una extraordinaria versatilidad como parte del argumento sistemtico.
Esto es, las normas del ordenamiento o, en su caso, de una parte del
ordenamiento constituyen una totalidad ordenada por ello, podr interpretase
una norma oscura o integrarse una norma deficiente recurriendo al denominado
espritu del sistema, es decir, dirigindose ms all de lo que se desprendera
de una interpretacin exclusivamente literal.
De la concepcin sistemtica del ordenamiento jurdico se derivan las

notas de unidad, plenitud y coherencia que lo caracterizan. Las exigencias de
unidad y coherencia del mismo determinan la necesidad de interpretar
sistemticamente las normas que lo componen.
Esto supone, en principio, que no pueden existir normas contradictorias

entre si, es decir, el carcter sistemtico del ordenamiento jurdico y el principio
de coherencia inherente al mismo exigen solventar las antinomias y
contradicciones que puedan aparecer.
El argumento sistemtico en sentido estricto es aqul que para la

atribucin de significado a un precepto tiene en cuenta el contenido de otras
normas o su contexto jurdico.
Las razones que apoyan la interpretacin sistemtica son

fundamentalmente cuatro:
1. La conexin material entre preceptos que regulan la misma materia.
718
2. Las razones lgicas que apelan a la unidad ntima de conexin de los

apartados de un artculo
3. los motivos gramaticales, que exigen tomar en consideracin la

totalidad del artculo para entender o interpretar una parte.
4. Las razones histricas o los antecedentes doctrinales.
Segn el criterio sistemtico, las normas cobran sentido en relacin con

el texto legal que las contiene o con el ordenamiento. Se apoya as en el
denominado argumento sistemtico, definido por G. Tarello como aquel por el
que a un enunciado normativo o a un conjunto de enunciados normativos debe
atribuirse el significado establecido por el sistema jurdico, o bien no debe
atribuirse el significado prohibido por el sistema. 11
En este sentido, el criterio sistemtico funciona como criterio gua y como

criterio lmite. En el primer sentido, el sistema jurdico sirve de inspiracin en la
atribucin del significado a la norma; en el segundo el sistema sirve de lmite de
las opciones interpretativas posibles.
La postura mayormente aceptada es la de considerar que toda
interpretacin debe ser sistemtica ya que para poder entender correctamente
un precepto es necesario relacionarlo con todos los dems del ordenamiento,
puesto que una norma aislada no es ms que un elemento del sistema del que
forma parte, de tal modo que es el ordenamiento el que hace a la norma y no
stas las que componen aqul.
Se habla de sistema al referirse a ellos por considerar que estn
ligados por una conexin sistemtica que puede ser entendida o justificada de
varias formas en funcin de distintas acepciones de sistema. Tarello enumera
seis:
1. Como identidad de las fuentes de produccin: forman un sistema

todas las normas producidas por una nica fuente;
11 TARELLO, G., L'interpretazione della legge, Giuffr, Miln 1980, p. 376.
719
2. Como comn derivacin material: forman un sistema todas las normas

derivables del contenido de una norma;
3. Como comn derivacin formal: forman un sistema todas las normas
derivables de una nica norma que delega a un sujeto o clase de sujetos el
poder de producir normas ulteriores;
4. Como comn proyeccin institucional: forman un sistema todas las
normas que regulan la misma institucin;
5. Como comunidad de usuarios: forman un sistema todas las normas
usadas por un sujeto o por un rgano;
6. Como comn asuncin analtica: forman un sistema todas las normas
que una tradicin cultural rene como sistema.
Algunas de estas acepciones del trmino justifican el empleo, por
ejemplo, de los principios como argumento interpretativo, pero otras configuran
el conjunto de preceptos dictados por el legislador como un sistema en el que
se puede predicar la coherencia entre el contenido de las diversas normas que
lo componen, lo que justifica el uso interpretativo de los argumentos a
cohaerentia y sistemtico en sentido estricto.
La interpretacin debe ser sistemtica porque el sistema jurdico tiene

una lgica interna propia, es decir porque posee una coherencia intrnseca y
objetiva que justificara acudir a unos preceptos para aclarar el significado de
otros dudosos, y la sistematicidad del ordenamiento, si existe, sera en todo
caso un resultado y no un presupuesto de la interpretacin.
Calificar a un conjunto de normas como un sistema no es una mera

cuestin lingstica, ni son casualidad los intentos de tantas generaciones de
juristas para intentar persuadir del carcter sistemtico de los ordenamientos
jurdicos modernos. Aparte de las connotaciones de rigor asociadas a la idea
de sistema, el hecho de caracterizar de esa forma a un ordenamiento jurdico
lleva aparejada la aceptacin de otras propiedades, entre las que destacan las
de unidad, plenitud y coherencia, la cual, naturalmente, es la que ahora
interesa.
Dejando ahora de lado la importante diferencia entre coherencia y

consistencia, parece claro que la consecuencia ms importante que se deriva
720
de la caracterizacin del ordenamiento jurdico como sistema es la de que no

pueden coexistir en su seno normas incompatibles, es decir que no cabe la
posibilidad de antinomias. Sin embargo, teniendo en cuenta el carcter plural
de las fuentes de produccin normativa en las organizaciones jurdicas
modernas y la forma en la que stas se estructuran, parece difcil creer que
est cerrada completamente la posibilidad de que en cualquier ordenamiento
aparezcan normas incompatibles. Ante dos normas contrarias o contradictorias,
el lgico constatar que el sistema que las contiene est mal construido, sin
embargo el jurista, lejos de reconocerlas, buscar argumentos para ocultar su
presencia. Lo primero que har ser aplicar los criterios de solucin de
antinomias, es decir, los criterios cronolgico (lex posterior derogat priori),
jerrquico (lex superior derogat inferiori) y de la especialidad (lex specialis
derogat generali). Estos criterios, garanta para unos de la compatibilidad de
todas las normas del ordenamiento y prueba para otros de que ste no puede
ser considerado un sistema puesto que tolera antinomias, no resuelven sin
embargo todos los problemas de incompatibilidad entre normas. En ocasiones,
los propios criterios estn en conflicto y en ese caso la nica va para resolver
el problema y mantener el carcter sistemtico y coherente (o al menos
consistente) del ordenamiento es la interpretacin. 12
En relacin con los criterios construidos por la doctrina nos referiremos en

primer lugar al criterio consecuencialista, dada la relevancia que posee en el
mbito de la interpretacin constitucional. El llamado criterio consecuencialista
exige dotar de significado a un enunciado normativo prestando atencin a las
consecuencias de dicho significado. En este sentido, el criterio opera junto a otros
que sirven para establecer qu consecuencias son las adecuadas. En una visin
de los criterios como la esbozada aqu, debemos ser conscientes de que, en
definitiva, el sistema funciona como criterio orientador y lmite de la valoracin de
las consecuencias. Incluso el criterio sistemtico considerado como criterio bsico
posee una perspectiva consecuencialista.
12 EZQUIAGA Ganuza Francisco Javier La argumentacin interpretativa en la justicia Electoral

mexicana.
. http://www.te.gob.mx/documentacin/publicaciones/libros/argumentacin_int.pdf
721
El criterio de la plenitud, est relacionado con el de la conservacin y en

definitiva con el sistemtico, y expresa la necesidad de que la interpretacin se
haga desde la consideracin del Ordenamiento como un sistema completo o
pleno. Por lo tanto impone la obligacin de dotar siempre de cierto significado a
un enunciado desde la presuncin de que el Ordenamiento contiene todos los
materiales necesarios para ello.
El criterio de interpretacin sistemtico sera aqul que justifica atribuir a

una disposicin el significado sugerido (o no impedido) por el contexto del que
forma parte, ya que el Derecho es un sistema y, como tal, coherente y
ordenado. Pero decir eso no es decir mucho. El problema que plantea el uso de
los diferentes argumentos sistemticos estriba en la determinacin del
contexto relevante para la interpretacin de un enunciado, es decir, la
amplitud del sistema que debe tomarse en consideracin y de la cual puede
variar la propuesta de significado.
La interpretacin sistemtica sera la que justifica otorgar a un enunciado

un significado sugerido, o no impedido por el sistema de que forma parte.
En las culturas modernas el conjunto de preceptos que forman un

ordenamiento jurdico concreto es concebido no como una mera adicin de
normas, sino como un sistema entendido de dos formas: Como una realidad
emprica observada acerca de la que se espera desarrollar alguna teora
explicativa; o para referirse al conjunto de smbolos por medio de los que
esperamos identificar, describir, delimitar y explicar el comportamiento de un
sistema emprico. Es decir el sistema puede ser concebido como un objeto de
estudio o como el instrumental terico para explicar la realidad.
En esa misma lnea, en el Derecho tambin se ha distinguido entre un

sistema extrnseco y un sistema intrnseco. En el primer caso, el trmino se
refiere al orden con el que el terico expone el resultado de sus
investigaciones, comunica a los dems un complejo de ideas y sintetiza los
propios conocimientos adquiridos; en el segundo se entiende por sistema el
objeto mismo de una investigacin terica, cuyos elementos estn ligados por
una conexin sistemtica.
722
Si por sistema extrnseco se entiende la teorizacin que realiza el jurista

del material normativo proporcionado por el legislador, su utilidad de cara a la
interpretacin es muy limitada. Su operatividad se desarrollara en forma de
doctrina como instrumento de argumento de autoridad, pero en ningn caso
podra hablarse de interpretacin sistemtica. De hecho cuando en el mundo
del derecho se apela al sistema o a la interpretacin sistemtica, nunca se
quiere referir con ello a la labor de sistematizacin del ordenamiento llevada a
cabo por la dogmtica jurdica. Si, en cambio, por sistema extrnseco se
entiende el modo en que el legislador presenta su produccin normativa, puede
ser invocado como apoyo de una interpretacin, ya que se supone que esa
colocacin traduce la voluntad del legislador. Es lo que se conoce como el
argumento interpretativo sedes materiae.
Cuando en contextos jurdicos se apela al sistema intrnseco, el jurista

apunta al objeto de su conocimiento, es decir al conjunto de preceptos dictados
por el legislador. Se habla de sistema al referirse a ellos por considerar que
estn ligados por una conexin sistemtica, que puede ser entendida o
justificada de varias formas en funcin de distintas acepciones de sistema.
7.- Clasificacin de los argumentos que conforman el criterio

sistemtico de interpretacin.
El Doctor Germn Cisneros, en su obra Argumentacin y

Discurso Jurdico13, realiza una clasificacin de los argumentos sistemticos
segn su mbito de validez, y menciona los ms conocidos como:
7.1.- Argumento de Autoridad.
El argumento de autoridad tiene como apoyo el reconocimiento

general de que goza una afirmacin en razn de su origen (norma, procedente,
doctrina, autor, institucin, etc.).
El argumento de autoridad, tiene las siguientes caractersticas:
13 CISNEROS Faras Germn, Argumentacin y Discurso Jurdico, Ed. Trillas, pg. 30
723
1) A un enunciado normativo le es atribuido aquel significado que ya le

haba sido atribuido por alguien y por ese slo hecho.
2) Utiliza actos o juicios de una persona o de un grupo de personas
como medio de prueba a favor de una tesis.
3) Permite interpretar la ley conforme a los precedentes, conforme a una
decisin anterior y a la doctrina generalmente admitida.
4) Parte de un acuerdo acerca de la autoridad de que est investida la
autoridad invocada.
5) Obtiene una fuerza mayor o menor en funcin del prestigio que se le
reconoce a la autoridad invocada.
6) Jerarqua de la norma.
Argumento de autoridad o ab exemplo (por la persona en el

derecho .) (X (alguna persona u organizacin que debe saberlo) dice que Y.
Por tanto , Y es verdad.)
El argumento de autoridad tiene como apoyo el reconocimiento general

de quegoza una afirmacin en razn de su origen (norma, procedente, doctrina,
autor, institucin, etc.).
7.2.- Argumento a partir de los principios generales de derecho

(por la materia en el derecho)
1. Los argumentos se desarrollan sobre la base de los siguientes principios:
a) Los principios de derecho positivo: normas promulgadas o

construidas
pertenecientes a varias disposiciones pero que son consideradas ms

importantes que las dems.
b) Los principios implcitos de derecho: premisas o consecuencia de

normas.
c) Los principios extra-sistemticos: principios externos al sistema que

provienen del derecho comparado o de reglas sociales aceptadas por las
724
prctica judicial; stos a primera vista no se pueden conectar con la idea del
legislador racional por estar fuera del ordenamiento jurdico.
2. Su base est constituida por la distincin entre reglas y principios.
3. Su argumento es la vida jurdica cotidiana.
4. Estn constituidos por un conocimiento de la metodologa jurdica.
5. Crean una vinculacin necesaria entre el derecho y la moral.
6. Son utilizados con una finalidad interpretativa: ante una pluralidad de

significados de un enunciado, se optar por el que se adecue al principio.
7. Deben cumplirse las siguientes reglas:
a) A una regla no se le debe atribuir un significado contrario a un

principio vlido del ordenamiento.
b) A una regla que exprese un principio se le debe dar un significado

lo ms coherente posible con los dems principios del ordenamiento.
c) Si dos principios constitucionales se manifiestan contradictorios

se deben armonizar sin que se vace de contenido a ninguno.
d) A una regla no se le debe atribuir un significado que ponga de

manifiesto la contradiccin entre dos principios.
7.3.- El argumento a rbrica (por el espacio en el derecho)
Consiste en atribuir a un enunciado un significado sugerido por el ttulo o

rbrica que encabeza el captulo o grupo de artculos en el que aqul se
encuentra. Sin embargo cuando el ttulo no es determinante sino general, su
interpretacin se da por otro tipo de argumentos (sedes materiae o de
constancia terminolgica).
725
Es decir se presume que el legislador traduce correctamente sus

intenciones en los ttulos de las leyes y de las divisiones que realiza en su
actividad legislativa.
El argumento A rbrica implica que la atribucin de significado se lleva a cabo a

partir del ttulo o rbrica que encabeza al grupo de artculos en el que
encuentra ubicado el enunciado, pues se considera que los ttulos proporcionan
informacin sobre el contenido regulado bajo los mismos, por no ser casuales,
sino fruto de un plan del legislador y, por tanto, tambin manifiestan su
voluntad.14
7.4.- El argumento sedes materiae (significado segn el lugar)
El argumento A sedes materiae es aquel por el que la atribucin del significado

a un enunciado dudoso se realiza a partir del lugar que la disposicin ocupa en
el contexto normativo del que forma parte, ya que se piensa que la localizacin
topogrfica proporciona informacin sobre su contenido por ser fruto de un plan
del legislador y, por tanto, manifiesta su voluntad.15
Se le ha llamado tambin argumento topogrfico, del griego topos, lugar y
graph, escritura. Es decir la localizacin de un precepto determinado
proporciona una referencia sobre su contenido. Parte del fundamento y fuerza
de este argumento presupone la idea de una sistematizacin de las normas
que integran el ordenamiento. No podr concebirse este tipo de argumento
fuera del sistema.16
7.5.- El argumento de constancia terminolgica
Este argumento est relacionado con los argumentos a coherentia y

sedes materiae, pero tiene mayor coordinacin con el argumento a rbrica.
14 EZQUIAGA Ganuzas, Francisco Javier, Op.cit., p. 100.

15 EZQUIAGA Ganuzas, Francisco Javier, La argumentacin en la justicia Constitucional y otros
problemas de aplicacin del Derecho, Mxico, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin,
2006, p. 100.
16 SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIN. Introduccin a la retrica y la
argumentacin, sexta edicin, Mxico D,F. 2010 pagina 593
726
Se refiere a la precisin de los conceptos, incide en la forma en que se

entienden los conceptos, en funcin de su evolucin histrica. Esta clase de
argumentos da lugar a interpretaciones lingistticas de mayor profundidad, que
se pueden tomar como interpretacin hermenutica.
7.6.- El argumento a coherentia (armona en la materia)
Dos enunciados legales no pueden expresar dos o ms normas

incompatibles entre si. Este argumento persigue resolver las contradicciones e
inconsistencia que contienen la ley. Diferencias, que se dan entre el argumento
a coherentia y el principio de no contradiccin:
El argumento A coharentia tiene como base que dos disposiciones no pueden

expresar dos normas incompatibles entre ellas, lo cual se fundamenta en el
principio de conservacin de las normas y en la coherencia del sistema jurdico.
El argumento A coharentia Interviene en el momento en que dos enunciados
legales parecen o resultan ser incompatibles entre s.
Respecto a este argumento conviene hacer algunas distinciones que se han

hecho entre el argumento a cohaerentia y el principio de la coherencia del
ordenamiento jurdico.
- La argumentacin a cohaerentia busca la conservacin de los

enunciados salvando la incompatibilidad aparecida prima facie. Mientras que el
principio presupone la invalidez de los enunciados incompatibles.
- La argumentacin a cohaerentia parte de la premisa de que las
antinomias son imposibles., al contrario del principio de la coherencia del
ordenamiento jurdico, que supone la existencia de antinomias y proporciona
criterios para su solucin.
- En los supuestos de incompatibilidad el argumento a cohaerentia lleva a
una interpretacin correctora, mientras que el principio de la coherencia del
ordenamiento jurdico resuelve las contradicciones con una interpretacin
abrogadora.
727
ARGUMENTO A PRINCIPIO NO
COHAERENTIA CONTRADICCIN
Busca uniformidad, el Presupone invalidez de los
dilogo interno de los enunciados enunciados incompatibles.
salvando la incompatibilidad.
Parte de premisa de que las Presupone existencia de
antinomias son imposibles. antinomias, pero proporciona
criterios de solucin.
En supuesto de Resuelve las contradicciones
incompatibilidad, hace una con una interpretacin abrogadora.
interpretacin correctora.
Diversos autores incluyen al argumento Sistemtico en sentido

estricto, el cual consiste en que para la atribucin de significado a una
disposicin se tiene en cuenta el contenido de otras normas, su contexto
jurdico, se justifica su uso en la idea de que las normas forman un sistema que
obtiene su coherencia del diseo racional realizado por el legislador. 17
7.7.- El argumento de la No redundancia

Este argumento consiste en recurrir al criterio de la no redundancia o no
pleonasticidad del discurso legislativo, por lo que se excluye la atribucin a un
enunciado normativo de un significado que haya sido atribuido a otro enunciado
normativo preexistente, jerrquicamente superior o ms general al primero, de
modo que cada disposicin legal deber tener una incidencia autnoma, un
particular significado y no constituir una mera repeticin de otras disposiciones
legales.
El origen del argumento se encuentra en la idea de un legislador no
redundante que al elaborar el Derecho tiene en cuenta todo el ordenamiento
jurdico en vigor y sigue criterios de economa y no repeticin.
El criterio de la no redundancia, exige que entre las distintas
interpretaciones posibles de una disposicin debe elegirse aquella que no
17 EZQUIAGA Ganuzas, Francisco Javier, Op.cit., p. 113.
728
implique una reiteracin normativa. Es decir, tambin seala una exigencia que
debe respetar la actividad interpretativa y que se apoya en el presupuesto de que
el Ordenamiento jurdico es un conjunto de normas racional y por lo tanto, en el
que no tiene sentido la existencia de normas que reiteren el mismo mandato.
Este argumento va ligado en forma estrecha al argumento

prgmatico, al argumento sistemtico en su modalidad de a cohaerentia (o por la
coherencia) y al principio de efectividad del ordenamiento jurdico.
Se basa en la creencia de que el legislador es econmico, no

redundante, es decir, un legislador que al elaborar el derecho tiene en cuenta
todo un ordenamiento jurdico en vigor y sigue los criterios de Economa y no
repeticin. El interprete no debe poner de manifiesto la redundancia del legislador
al atribuir significados a enunciados normativos, puesto que hacerlo supondra ir
en contra de la voluntad del legislador.
Como consecuencia de lo anterior, desde un punto de vista lgico,

puede decirse que se basa en el principio de la no redundancia del ordenamiento
jurdico. Se considera que en un ordenamiento jurdico no hay redundancias y
que de haberlas, son siempre redundancias aparentes que se resuelven
interpretando uno de los enunciados aparentemente redundantes en un sentido
que deje de serlo.
Por ltimo, cabe sealar que este argumento esta al servicio de la

efectividad de cada disposicin. El argumento de la no redundancia tiene tambin
una funcin interpretativa importante: es un medio para conseguir que cada
enunciado normativo sea efectivo y til. En este sentido, estara prximo al
argumento prgmatico que, entre otras funciones, tiende tambin a hacer efectivo
todo el ordenamiento.
El criterio de la no redundancia, exige que entre las distintas

interpretaciones posibles de una disposicin debe elegirse aquella que no
implique una reiteracin normativa. Es decir, tambin seala una exigencia que
debe respetar la actividad interpretativa y que se apoya en el presupuesto de que
729
el Ordenamiento jurdico es un conjunto de normas racional y por lo tanto, en el

que no tiene sentido la existencia de normas que reiteren el mismo mandato.
8.- Ejemplos de la aplicacin del criterio sistemtico.
Una de las reas en las que se aplica este criterio en en el rea del
Derecho, como se aprecia en las siguientes tesis.
INDIVIDUALIZACIN DE LA PENA TRATNDOSE DEL CONCURSO

IDEAL DE DELITOS. De la interpretacin armnica y sistemtica de los
artculos 52, primer prrafo, y 64, primer prrafo, del Cdigo Penal Federal,
se concluye que para la imposicin de las sanciones en caso de concurso ideal
de delitos, la proporcin de aumento de la pena se vincula a la pena
individualizada para el delito que merezca la mayor, es decir, se parte de la
pena individualizada del delito que merece la mayor y tomando en cuenta el
grado de culpabilidad del procesado, dicha pena debe aumentar hasta la mitad
de la sancin individualizada, sin considerar el mnimo y el mximo de la
prevista en el tipo penal para el delito base. Esto es, tratndose del concurso
ideal de delitos se individualizar y aplicar la pena correspondiente al delito
que merezca la mayor, y a esa pena se le aumentarn las correspondientes a
los restantes delitos integrantes del concurso ideal, teniendo como lmite hasta
la mitad de la pena individualizada para el delito que mereci la mayor.
Contradiccin de tesis 134/2008-PS. Entre las sustentadas por el entonces
Primer Tribunal Colegiado del Vigsimo Tercer Circuito, ahora Tribunal
Colegiado del Vigsimo Tercer Circuito, los Tribunales Colegiados Primero y
Tercero, ambos del Noveno Circuito. 13 de mayo de 2009. Mayora de cuatro
votos. Disidente: Juan N. Silva Meza. Ponente: Jos de Jess Gudio Pelayo.
Secretaria: Nnive Ileana Penagos Robles. Tesis de jurisprudencia 68/2009.
Aprobada por la Primera Sala de este Alto Tribunal, en sesin de fecha diez de
junio de dos mil nueve.
PRUEBA TESTIMONIAL EN EL JUICIO DE AMPARO. SU

DESERCIN, POR INASISTENCIA DE LOS TESTIGOS, NICAMENTE DEBE
DECLARARSE DENTRO DE LA ETAPA DE PRUEBAS DE LA AUDIENCIA
CONSTITUCIONAL. De la interpretacin sistemtica de los artculos 151 y
730
155 de la Ley de Amparo, as como del numeral 167 del Cdigo Federal de
Procedimientos Civiles, de aplicacin supletoria a la ley citada, se advierte que
la prueba testimonial se anunciar cinco das hbiles antes del sealado para
la audiencia constitucional, sin contar el del ofrecimiento ni el sealado para la
audiencia, siendo obligacin del oferente, de no manifestar imposibilidad
alguna, presentar a los testigos en el da y hora fijados para su celebracin, so
pena de que se declare desierta. En ese sentido, se concluye que la desercin
de la prueba testimonial en el juicio de amparo, por inasistencia de los testigos,
nicamente debe declararse dentro de la etapa de pruebas de la audiencia
constitucional, en tanto que dicha declaratoria requiere, en primer trmino, que
aqulla se lleve a cabo y, en segundo, que no se presenten los testigos
anunciados; de ah que si no se celebra el da y hora sealados para ello, el
rgano de amparo no debe declarar desierta la prueba por inasistencia de los
testigos, ya que el momento procesal oportuno para su desahogo es la etapa
de pruebas, la cual se desarrolla precisamente en la audiencia de garantas; de
manera que si sta no se celebra, carece de sentido exigir la presencia de los
testigos. Contradiccin de tesis 55/2008-PL. Entre las sustentadas por el
Primer Tribunal Colegiado del Trigsimo Circuito, el Dcimo Primer Tribunal
Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, el Primer Tribunal Colegiado del
Noveno Circuito y el Primer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Cuarto
Circuito. 4 de noviembre de 2009. Cinco votos. Ponente: Jos de Jess Gudio
Pelayo. Secretario: Jess Antonio Seplveda Castro.
PRESCRIPCIN DE LA ACCIN CAMBIARIA DIRECTA. EL

CMPUTO DEL PLAZO DE TRES AOS PARA QUE OPERE, INICIA EL DA
SIGUIENTE AL DEL VENCIMIENTO DEL PAGAR FUNDANTE DE LA
ACCIN. De la interpretacin sistemtica de los artculos 165, fraccin I y
81 de la Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito, ambos aplicables
por disposicin expresa del artculo 174 de la misma ley a los pagars, se
concluye que el trmino para realizar el cmputo en que opera la prescripcin
de la accin cambiaria directa ejercida con un pagar como documento
fundante de la accin, inicia el da siguiente del vencimiento de dicho
documento mercantil. Lo anterior, porque si la indicada fraccin I seala que la
accin cambiaria directa prescribe en tres aos contados a partir del da del
731
vencimiento de la letra y el citado artculo 81 establece que en los plazos

legales no debe computarse el da que sirve de punto de partida -en este caso,
el vencimiento del documento-, resulta evidente que el aludido plazo de tres
aos empieza a contar el da siguiente al del vencimiento del pagar fundante
de la accin. Contradiccin de tesis 116/2008-PS. Entre las sustentadas por el
Primer Tribunal Colegiado del Trigsimo Circuito, el Octavo Tribunal Colegiado
en Materia Civil del Primer Circuito y el Segundo Tribunal Colegiado en Materia
Civil del Sexto Circuito. 14 de enero de 2009. Cinco votos. Ponente: Jos de
Jess Gudio Pelayo. Secretario: Jess Antonio Seplveda Castro.
PENAS PRIVATIVAS DE LA LIBERTAD. LA COMPURGACIN

SIMULTNEA PREVISTA EN EL SEGUNDO PRRAFO DEL ARTCULO 25
DEL CDIGO PENAL FEDERAL SE REFIERE AL TIEMPO DE LA PRISIN
PREVENTIVA. Del proceso legislativo que origin la reforma del segundo
prrafo del artculo 25 del Cdigo Penal Federal, publicada en el Diario Oficial
de la Federacin el 26 de mayo de 2004, se advierte que sta obedeci al
problema de sobrepoblacin en los centros de reclusin del pas, ante lo cual el
legislador atendi, por una parte, el reemplazo de las penas de prisin por
penas sustitutivas y, por otra, el tiempo que dura la prisin preventiva en los
delitos cometidos por hechos anteriores al ingreso a prisin. Ahora bien, de la
interpretacin sistemtica de dicho artculo y del numeral 64 del citado
cdigo -tambin reformado en la fecha indicada-, se colige que en caso de que
se impongan penas privativas de la libertad por diversos delitos en diferentes
causas penales en las cuales los hechos no son conexos, similares o derivados
unos de otros, aqullas deben compurgarse sucesivamente, mientras que la
prisin preventiva debe tenerse por cumplida simultneamente en todas las
causas, lo que equivale a descontar el quntum de la prisin preventiva en
todas las penas impuestas al mismo sujeto. En congruencia con lo anterior, se
concluye que el referido artculo 25, al contener la expresin "las penas se
compurgarn en forma simultnea", se refiere al tiempo de duracin de la
prisin preventiva, el cual debe tomarse en cuenta para todas las causas
seguidas en contra del inculpado, sobre todo porque con ello se atiende al
objetivo de la pena, como medida aflictiva para quien realiza una conducta
delictuosa, la cual tambin debe ser preventiva e inhibir las conductas
732
antisociales, pues estimar lo contrario, es decir, que la compurgacin

simultnea de las penas se refiere a las que son impuestas como sancin, las
hara nugatorias en tanto que de manera indebida se reducira
considerablemente el tiempo de reclusin. Contradiccin de tesis 38/2006-PS.
Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Segundo y Quinto, ambos
en Materia Penal del Primer Circuito. 10 de enero de 2007. Cinco votos.
Ponente: Olga Snchez Cordero de Garca Villegas. Secretaria: Rosaura
Rivera Salcedo.
LIBERTAD DE TRABAJO Y SEGURIDAD JURDICA. SON DERECHOS

FUNDAMENTALES QUE JUNTO CON EL DESARROLLO SUSTENTABLE,
DEBEN CONCEBIRSE EN UNA RELACIN DE SINERGIA, EQUILIBRIO Y
ARMONA. El artculo 25, prrafos primero, segundo y sexto, constitucional,
refiere que el desarrollo nacional sustentable es de inters general, lo que
determina la conexin funcional y dinmica con el marco de libertades
constitucionales. Bajo estos presupuestos, resulta que los derechos sustantivos
de carcter fundamental de libertad de trabajo, desarrollo integral y sustentable
y seguridad jurdica que consagra la Constitucin, deben concebirse actuando
y funcionando de modo complementario, en una relacin de sinergia, con
equilibrio y armona. En ese orden de ideas, el orden jurdico tiene la pretensin
de ser hermenutico, de ah el principio de interpretacin y aplicacin
sistemtica orientado a conseguir la unidad, concordancia o coherencia,
plenitud, eficacia y coexistencia inter-sistmica de los varios bienes jurdicos en
tutela. Por tanto, los derechos sustantivos de nivel constitucional presentan: a)
lmites internos de su cobertura en razn, precisamente, de los bienes
tutelados; y, b) restricciones necesarias que permitan la vigencia efectiva de
otros derechos fundamentales, configurativos del orden pblico. As, el mbito
de libertad de trabajo de los particulares, requiere la calidad de lcita de la
pretendida conducta, sea expresa o implcita la determinacin respectiva, tal
como lo regula el artculo 5o., prrafo primero, constitucional. CUARTO
TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER
CIRCUITO. Amparo en revisin 28/2004. Convimar, S.A. de C.V. 26 de mayo
de 2004. Unanimidad de votos. Ponente: Jean Claude Tron Petit. Secretaria:
Cristina Fuentes Macas.
733
ARBITRAJE COMERCIAL. NO ES RECURRIBLE LA RESOLUCIN

QUE PONE FIN AL JUICIO EN QUE SE EJERCE LA ACCIN DE NULIDAD.
Con independencia de la regla general vinculada con la cuanta del asunto para
la procedencia del recurso de apelacin, existe una especfica cuando se
reclama la resolucin que puso fin al juicio ordinario mercantil, en que se
ejerci como pretensin principal la de ineficacia del acuerdo de arbitraje,
conforme a la regulacin contenida en el ttulo cuarto, Del arbitraje comercial,
del libro quinto del Cdigo de Comercio, en particular en sus artculos 1432,
ltimo prrafo, 1457, 1460, 1462 y 1463, cuyas reglas impugnativas estn
acotadas por la celeridad y sencillez que debe darse a la tramitacin de los
procedimientos de arbitraje, a los judiciales relacionados con aqullos y a la
impugnacin de las resoluciones vinculadas con unos y otros. La peculiaridad
del procedimiento arbitral y de los principios que lo rigen, genera una limitacin
impugnativa que no puede ser desconocida al resolver un asunto donde est
inmerso un aspecto relacionado directamente con ese procedimiento, como es
el caso del reconocimiento y ejecucin del laudo, pero tambin la nulidad del
laudo y la impugnacin de la resolucin sobre competencia del tribunal arbitral,
dada la similitud de normas que las regulan, y el sistema a que pertenecen,
dentro del mismo ttulo y libro del Cdigo de Comercio, lo que posibilita la
utilizacin del criterio interpretativo sedes materiae. Nada impide, por tanto,
que tratndose de la pretensin de nulidad (o ineficacia o imposibilidad de
ejecucin) del acuerdo de arbitraje, se estime igualmente "inapelable", dado
que tal es la restriccin prevista en el ltimo prrafo del citado artculo 1432, en
cuanto a la resolucin que dicte el juzgador resolviendo, en definitiva, sobre la
competencia del tribunal arbitral, y a ese tema es al que se cie la pretensin
de nulidad o ineficacia o imposibilidad de ejecucin del convenio arbitral, pues
lo que se pretende es sustraer del conocimiento del rbitro o rbitros la
controversia suscitada en torno a un asunto en que exista un acuerdo de
arbitraje, y someterlo a la decisin exclusiva del rgano judicial, lo que implica
una decisin de ste acerca de la competencia, sea a favor suya o del tribunal
arbitral, con base en su previa ponderacin en cuanto a la nulidad, ineficacia o
imposibilidad planteada. De manera que, no procede el recurso de apelacin
en contra de la mencionada resolucin, aunque verse sobre la validez de la
clusula arbitral, porque en realidad, es decisoria de una cuestin de
734
competencia, y no es exigible, por tanto, interponer ese recurso antes de acudir

al juicio de amparo directo. CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA
CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO. Amparo directo 251/2010. Carrera, S.A. de
C.V. 17 de junio de 2010. Unanimidad de votos. Ponente: Francisco J.
Sandoval Lpez. Secretario: Ral Alfaro Telpalo.
9.- Conclusin
La primera pregunta que me hago, es si la interpretacin

sistemtica es un concepto realmente til?
Considero que s y adems de til relevante, porque en la tarea

interpretativa es indispensable la adopcin de un mtodo que garantice
resultados aceptables y sostenibles, teniendo en cuenta que quien sentencia
no es la ley, sino el juez, y que lo decidido en cada caso particular debe ser lo
adecuado, sopesando todos los elementos de los que dispone y exponiendo
todos los motivos concretos en los cuales basa su decisin.
Adems es de gran relevancia la conclusin a la cual se arribe, la

cual debe estar soportada en argumentos coherentes, consistentes y
persuasivos, para lograr que el resultado se perciba justo.
Consider de gran utilidad en la tarea de interpretar la norma, el

argumento sistemtico, pues a travs de l ser posible:
1. Resolver dudas, fijando el significado de un trmino mediante su

interpretacin.
2. Dota de un significado sugerido o no impedido por un sistema jurdico,

a un enunciado de comprensin dudosa.
3. Tiene en cuenta el contenido de otras normas o su contexto jurdico,

para la atribucin de significado a un precepto.
4. Re-enva en forma automtica al concepto aplicable del sistema

jurdico.
735
5. Avala la interpretacin sistemtica por las siguientes razones:
a) Da conexin material entre preceptos que regulen la misma

materia.
b) Proporciona razones lgicas (apartados de un artculo)
c) Usa motivos gramaticales.
d) Seala razones histricas o antecedentes doctrinales.
6. Utiliza la coherencia de preceptos o principios y el diseo racional

realizado por el legislador.
Sin embargo considero que para interpretar el derecho hay que hacer
algo ms, hay que pensar el Derecho de otra forma.
10.- Bibliografa
ASS Roig, R. de., Jueces y normas, Marcial Pons, Madrid 1995.

CARRASCO Fernndez, Felipe Miguel, Argumentacin Jurdica. Estudio
en torno a, Tomo I, Felipe Miguel Carrasco Fernndez, Compilador, 1.
Edicin, Popocatpetl, Editores, S.A de C.V., Mxico, 2006.
CISNEROS Faras, Germn, Argumentacin y Discurso Jurdico,
Mxico, Ed. Trillas 2012.
EZQUIAGA Ganuza, Francisco Javier, Argumentos interpretativos y
postulados del legislador, Isonoma, Revista de Teora y Filosofa del Derecho,
Octubre 1994 ITAM.
FERRATER Mora, Jos, Citado por Gerardo Dehesa Dvila, en su obra
Introduccin a la Retrica y la Argumentacin, Gerardo Dehesa Dvila, 1. Ed.
Junio 2004, SCJN.
G. TARELLO, citado por Francisco Javier Ezquiaga, Captulo19,
Argumentos interpretativos y postulado del legislador Racional. Compilacin
Edicin, Popocatpetl, Editores, S.A de C.V., Mxico, 2006.
OLVERA Lpez, Juan Jos, Argumentacin Jurisdiccional Instituto de
la Judicatura Federal.
736
SAVIGNY, Sistema del Derecho Romano actual, trad. de Mesia y Poley,

Madrid 1878.
SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIN. Introduccin a la

retrica y la argumentacin, sexta edicin, Mxico D,F. 2010.EZQUIAGA
Ganuza Francisco Javier, La argumentacin interpretativa en la justicia
Electoral mexicana. Disponible en:
http://www.te.gob.mx/documentacin/publicaciones/libros/argumentacin_int.pd
f
EZQUIAGA Ganuzas, Francisco Javier. El uso de los argumentos

sedes materiae y a rubrica en la justificacin de las decisiones interpretativas
electorales. Disponible en
www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/qdiuris/cont/17/.../cnt3.pdf.
737
LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA
A TRAVS DE LOS DERECHOS HUMANOS
Por Carlos Alberto Burgoa Toledo
Sumario 1.1. Introduccin 1.2. Validez (normativa) de la justicia

administrativa de los derechos humanos 1.3. Efectividad/inefectividad
(sociolgica) de la justicia administrativa de los derechos humanos 1.4.
Justicia/injusticia (tico-poltica) de la justicia administrativa de los
derechos humanos 1.5. Bibliografa
1.1. Introduccin
Con la reforma constitucional del 10 de junio de 2011 versada sobre los

derechos humanos, as como tambin con la reforma del 6 de junio del mismo
ao versada sobre de juicio de amparo y el arribo final de la nueva ley de
amparo el 2 de abril de 2013, Mxico ha robustecido prcticamente en su
totalidad el esquema de defensa a los derechos humanos, tanto en fondo como
en forma. De esta manera, se pretende que los actos y resoluciones de las
autoridades legislativas, administrativas y judiciales se impregnen y apeguen al
esquema de respeto y satisfaccin de los derechos humanos tal y como lo
ordena el tercer prrafo del artculo 1 constitucional, en donde sin duda se
ubica la materia administrativa, la cual, por su propia naturaleza, es
ampliamente dinmica pues representa el da a da de las autoridades con los
particulares dentro de una relacin vertical en donde los derechos
fundamentales son altamente importantes, a diferencia de lo que acaece con
las relaciones de ndole horizontal entre particulares en donde los derechos
patrimoniales son los que arrogan primer lugar.
Doctor en Derecho por la UNAM. Profesor de la Facultad de Estudios Superiores Acatln de la UNAM,
Profesor de la Universidad Panamericana, Miembro del Sistema Nacional de Investigadores del
CONACyT.
738
As corresponde ahora al legislador permear a todas las ramas del

Derecho, incluyendo la rama administrativa, acorde a los brocardos y principios
de los derechos humanos a fin de consolidar el nuevo esquema normativo a la
inercia internacional del respecto y satisfaccin de los derechos individuales y
sociales, ambos pertenecientes a los derechos humanos. Ejemplos de estas
tendencias los tenemos con la publicacin en el Diario Oficial de la Federacin
el 17 de octubre de 2012 de la Ley Federal para la Prevencin e Identificacin
de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilcita, mejor conocida como la
Ley contra el Lavado de Dinero, as como la reforma a la Ley Federal del
Trabajo, publicada igualmente en el Diario Oficial de la Federacin el 30 de
noviembre de 2012.
Sin embargo, cabe preguntarnos hasta este momento verdaderamente

se ha dado fiel cumplimiento al respeto de los derechos humanos por cuanto
respecta a la imparticin de justicia en materia administrativa? La respuesta a
esta pregunta implica una reflexin completa, lo cual constituye el motivo de
esta colaboracin en donde se analizar la efectividad de la justicia
administrativa en Mxico a la luz de los derechos humanos, tanto desde un
punto de vista sociolgico como desde el punto de vista normativo, que
constituir los dos rubros importantes de este espacio, para lo cual, se
abordarn cuestiones actuales en donde se har notar la realidad de nuestro
pas.
Recordemos que conforme a la teora garantista reciente, el Derecho

tiene tres dimensiones: la dimensin sintctica por cuanto a <<cmo viene
construido el Derecho>>; la dimensin semntica, por cuanto a <<de qu cosa
habla el Derecho>>; y la dimensin pragmtica por cuanto <<a qu cosa o a
quin sirve el Derecho>>, tal y como se muestra a continuacin:
739
Dimensiones del Derecho Se refiere a
Conceptos por definir Tesis

por demostrar
Sintctica Meta-tericos Tericos
(cmo viene construida)
Teora del Derecho Derecho Positivo
Efectividad (punto de vista sociolgico)
Semntica Validez (punto de vista normativo)
(de qu cosa habla) Justicia (punto de vista tico-poltico)
Efectividad (punto de vista sociolgico)
Pragmtica Validez (punto de vista normativo)
(a qu cosa/a quin sirve) Justicia (punto de vista tico-poltico)1
1 Burgoa Toledo, Carlos Alberto, Principios tributarios, Mxico, Ed. Dofiscal, 2012, p. 23.
740
De las tres dimensiones mostradas, llama altamente la atencin la

dimensin semntica en donde encontramos tres formas (o tres
subdimensiones) de estudio del Derecho y que servirn para analizar la
justicia administrativa a la luz de los derechos humanos-: la tico-poltica,
relacionada con la justicia; la normativa, relacionada con la validez; y la
sociolgica, relacionada con la efectividad. Esto es:
Punto de vista Relacionado con
tico-poltico justicia
normativo validez
sociolgico efectividad
De tal suerte que una ley puede ser validez pero no efectiva, a la par que
puede ser vlida pero no justa. Por ejemplo, pensemos imaginariamente en un
reglamento de trabajo debidamente aprobado por todos los rganos internos de
una empresa (entendida sta acorde al artculo 16 de la Ley Federal del
Trabajo) y debidamente registrado ante las autoridades del trabajo respectivas,
en donde se dijera que todos aqullos trabajadores que lleguen tarde a su lugar
de trabajo sern sancionados sin hora de comida. Ante dicha admonicin muy
seguramente todos los trabajadores llegaran a tiempo a su lugar de trabajo; sin
embargo, aunque el reglamento es vlido por ser aprobado por los rganos
encargados para ello y registrado ante las autoridades laborales, y aunque el
reglamento sea efectivo porque todos los trabajadores lo obedecen,
evidentemente es injusto dado que a nadie se puede negar el derecho de
alimentacin que prev el artculo 4 constitucional, de tal forma que en este
ejemplo, el reglamento cubre la subdimensin normativa (validez), la
subdimensin sociolgica (efectividad), pero no as la subdimensin tico-
poltica (justicia), puesto que el sueo aorado de todo pas, normativamente
hablando, es que su ordenamiento jurdico cubra las tres subdimensiones
aludidas. Es por ello que se puede afirmar, por ejemplo, que toda defraudacin
fiscal est penada por el artculo 108 del Cdigo Fiscal de la Federacin y
desde luego todos estarn de acuerdo en ello, y asimismo se puede afirmar
741
que no toda defraudacin fiscal se castiga porque no todos los defraudadores

han sido castigados. Ante esta dualidad de argumentos la pregunta es quin
tiene la razn? Desde luego ambas afirmaciones son ciertas, lo que sucede es
que la primera es una afirmacin meramente normativa en tanto que la
segunda es una afirmacin meramente sociolgica. Esta es la diferencia entre
el Derecho como norma y el Derecho como hecho o realidad.
Lo mismo que se ha dicho en este ejemplo imaginario, es lo mismo que

sucede con los derechos humanos, pues bien puede suceder que estn
debidamente escritos en la Constitucin, que hasta este punto conllevara a un
nivel de validez, pero pueden no cumplirse en la prctica, lo que llevara a un
nivel de inefectividad, o pueden no ser justas las decisiones de las autoridades,
lo que conllevara a un nivel de injusticia.
1.2. Validez (normativa) de la justicia administrativa de los derechos

humanos
Por cuanto a la subdimensin semntica -sin que stas tengan orden o

prelacin en la doctrina-, es de sealar que resulta la ms fcil de colmar por el
legislador, pues se trata de una simple referencia textual que conlleva a la
adecuacin del texto de las leyes secundarias con el texto constitucional. Dado
que aqu es donde se advierte al Derecho como norma y no como hecho, es
fcil de identificar que lo dicho en papel se adeca fcilmente.
Tenemos as que por cuanto respecta a los derechos humanos en

materia administrativa, primeramente encontramos que la Constitucin seala
en el tercer prrafo de su artculo 1 lo siguiente:
Artculo 1o. ...
Todas las autoridades, en el mbito de sus competencias, tienen la

obligacin de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos
humanos de conformidad con los principios de universalidad,
interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el
Estado deber prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a
los derechos humanos, en los trminos que establezca la ley.
742
De donde se advierten garantas primarias y garantas secundarias

respecto de los derechos humanos, enfocados a todas las autoridades en el
mbito de sus competencias. Entiendo por "todas las autoridades" a la
autoridad legislativa, la autoridad administrativa y la autoridad jurisdiccional, y
por garantas primarias, las modalidades denticas que la ley prev sobre las
conductas que se pueden o deben llevar a cabo, y por garantas secundarias el
pronunciamiento de invalidez o responsabilidad que corresponde ante la
violacin de las modalidad denticas o garantas primarias.
En el caso del artculo citado, tenemos que las garantas primarias lo

constituyen la obligacin de "promover", "respetar", "proteger" y "garantizar", en
tanto que las garantas secundarias que se erigen ante la violacin o falta de
cumplimiento de las antedichas son: "prevenir", "investigar", "sancionar" y
"reparar". todo lo cual constituye el bagaje completo de garantas que
corresponden al Estado para dar fiel cumplimiento, en cualquier materia
incluyendo la administrativa, a los derechos humanos, lo cual puede ser
mostrado de la siguiente manera:
Garantas primarias Garantas secundarias

Promover Prevenir
Respetar Investigar
Proteger Sancionar
Garantizar Reparar
La manera en cmo estas garantas se cumplen en el mbito

administrativo lo advertimos con el artculo 2 de la Ley Federal para la
Prevencin e Identificacin de Operaciones con Recursos de Procedencia
Ilcita, la cual, pese a versar sobre el combate al lavado de dinero y el
financiamiento al terrorismo, es eminentemente administrativa, tal y como lo
confirma el artculo 2 aludido cuyo texto es:
743
Artculo 2. El objeto de esta Ley es proteger el sistema financiero y

la economa nacional, estableciendo medidas y procedimientos para
prevenir y detectar actos u operaciones que involucren recursos de
procedencia ilcita, a travs de una coordinacin interinstitucional, que
tenga como fines recabar elementos tiles para investigar y perseguir los
delitos de operaciones con recursos de procedencia ilcita, los
relacionados con estos ltimos, las estructuras financieras de las
organizaciones delictivas y evitar el uso de los recursos para su
financiamiento.
En dicho artculo, es claro advertir textualmente las palabras "prevenir" e

"investigar" que se relacionan textualmente con las garantas secundarias a
que hace alusin el tercer prrafo del artculo 1 constitucional. Desde luego, si
en la prctica en verdad se llevan a cabo estas acciones y dan los resultados
esperados, ello ya no es parte de la dimensin normativa que en este momento
se analiza, pues recordemos que la subdimensin normativa se refiere nica y
exclusivamente a la "validez". Por tanto, es posible afirmar hasta ahora que
dichos verbos son validos en el contexto normativo porque las leyes
secundarias les dan vida.
Lo mismos sucede, por ejemplo, con la reforma a la Ley Federal del

Trabajo publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 30 de noviembre de
2012, en donde se introdujo una fraccin IV Bis al artculo 127, la cual
textualmente seala:
Artculo 127. ...
I. a IV. ...
IV Bis. Los trabajadores del establecimiento de una empresa

forman parte de ella para efectos de la participacin de los trabajadores
en las utilidades;
De tal forma que todos los patrones debern participar de sus utilidades
a todos los trabajadores, tanto propios como subcontratados mediante
outsourcing. Por lo que si con anterioridad los patrones que subcontrataban
744
trabajadores evitaban el pago de PTU hacindolo exclusivo de los trabajadores

que estaban en su propia nmina, ahora tienen el deber de dicho pago para
todos aquellos que hayan participado con l para generar la utilidad que
obtiene al final del ejercicio fiscal. Y si bien se puede aludir que eso no es lo
que seala la fraccin adicionada, es fcil de desmentir dicha aseveracin
acorde al segundo prrafo del artculo 1 constitucional, que seala:
Artculo 1o. ...
Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarn de

conformidad con esta Constitucin y con los tratados internacionales de la
materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la proteccin ms
amplia.
En donde se confirma el principio pro homine para la interpretacin de

las normas que se refieran a los derechos de las personas, como en este caso
es el derecho al pago de la PTU -desde luego con los lmites y porcentajes que
seala la propia ley-, independientemente de la inercia similar que contempla el
artculo 18 de la propia Ley Federal del Trabajo:
Artculo 18.- En la interpretacin de las normas de trabajo se

tomarn en consideracin sus finalidades sealadas en los artculos 2o. y
3o. En caso de duda, prevalecer la interpretacin ms favorable al
trabajador.
En donde la interpretacin que debe regir ante la duda, es aqulla que

favorezca ms al trabajador (nuevamente principio pro homine). Con esto se
confirma que en la subdimensin normativa del Derecho, es vlido lo que se
asevera por cuanto a la obligacin de pagar PTU a todos los trabajadores, ya
sean propios o subcontratados mediante outsourcing. Nuevamente es de
sealar que si en la prctica dicha disposicin se cumple o no, es una situacin
que compete a una subdimensin distinta (de efectividad), ms en lo
normativamente escrito, es vlido como se encuentra actualmente y vigente
para todos los efectos legales a que haya lugar.
745
Como se dijo ya, esta subdimensin del Derecho es fcil de cumplir pues
se refiere meramente a una coincidencia de texto que impulsa la viabilidad de
exigencia y hacer justiciables los derechos humanos en cualquier materia y,
desde luego, tambin en la materia administrativa, lo que implica ver al
Derecho meramente como norma.
1.3. Efectividad/inefectividad (sociolgica) de la justicia

administrativa de los derechos humanos
Respecto de la subdimensin semntica del Derecho, se trata de la

efectividad, la cual implica un mrito interno del Derecho en tanto que la
eficacia implica el mrito externo del Derecho, pues la efectividad deriva de los
"efectos" que causa el Derecho en la conducta de las personas acorde a las
modalidades denticas que el legislador escribe en las leyes y normas de
carcter general, mientras que la eficacia es el fenmeno que se da en la
dinmica social a colacin de la conducta que realizan las personas a quienes
est dirigida la ley, ya sea tanto particulares como autoridades y juzgadores. Es
tanto como decir que la efectividad del Derecho es conforme a la rama del
Derecho de que se trate, en tanto que la eficacia es propia de las polticas
pblicas que el Estado establece para una cierta rea del Derecho, por lo tanto,
no es lo mismo la poltica fiscal que el Derecho Fiscal, as como tampoco es lo
mismo la poltica criminal que el Derecho Penal. En tal sentido, una ley puede
ser efectiva pero ineficaz a la vez, tal y como sucede, por ejemplo, con el
Impuesto a los Depsitos en Efectivo, el cual fue creado -por poltica fiscal-
para evitar la evasin fiscal, para lo cual se estableci una nueva obligacin -
modalidad dentica negativa del derecho fiscal- del pago pblico por el dinero
percibido en efectivo. Si bien es cierto que al da de hoy todo depsito en
efectivo genera el impuesto aludido (lo cual es slo una aseveracin
normativa), lo cierto es que sigue existiendo evasin fiscal, lo que demuestra
una efectividad desde el punto de vista sociolgico que hace a la ley slo un
instrumento de papel.
Con esa inercia, tenemos entonces que en la materia administrativa -y

en muchas otras- los derechos humanos no son debidamente eficaces pues es
cierto que muchas de las acciones que ha llevado el Estado no demuestra su
746
verdadera eficacia, pues dicho con todo el debido respeto, Mxico no vive
jurdicamente el 2013 por cuanto a derechos humanos respecta, pues
evidentemente muestra un rezago en la materia. Esto no debe entenderse en
forma alguna como una crtica o menosprecio a nuestro pas. Nada de eso.
Simplemente, lo que sucede es que Mxico no se ha visto en la necesidad de
evolucionar en algunos temas, como en este caso lo son los derechos
humanos, porque su dinmica social ha sido distinta, y a un ritmo distinto, del
que han desarrollado otros pases, sin que dicha evolucin deje de ser
necesaria. Por ejemplo, Mxico no ha sufrido el hambre al nivel que lo vivi
Alemania despus de la segunda guerra mundial, pues nunca estuvo dividido
por muros ni tuvo dos regmenes polticos al mismo tiempo, a la par que
tampoco ha sufrido los constantes ataques terroristas que recurrentemente
sufri Espaa por parte de la ETA, pues el nico evento que se experiment
notoriamente fue en 2008 con el ataque en Morelia el da de la celebracin de
la independencia. Mxico no ha tenido que pagar el pizzo italiano as como
tampoco ha sufrido las guerras fras de los Estados Unidos de Amrica dado
que no es un pas blico. De tal suerte que la dinmica social mexicana ha
sido, si bien no una panacea, una dinmica con ritmo ms lento de lo sufrido en
otros pases.
Es por ello que todos los juzgadores, desde Tijuana hasta Chetumal, al
hablar del derecho de audiencia y del derecho de peticin, tienen una
respuesta unvoca de lo que entienden de ellos; sin embargo, al hablar de los
derechos humanos, al da de hoy no todos tienen la misma respuesta pues se
trata de un tema nuevo en donde no se han puesto de acuerdo an, llegando al
extremo real de negar el amparo a personas morales, argumentando que stas
no tienen derechos humanos pues son exclusivos segn su parecer- de las
personas fsicas, tal y como sucedi en un asunto suscitado en Baja California
Sur, lo cual desde luego es un error conceptual pues por derechos humanos
deben entenderse la suma de los derechos fundamentales y de los derechos
patrimoniales a que se refiere Luigi Ferrajoli, Norberto Bobbio, Robert Alexy y
muchos otros autores, ya que el nombre de derechos humanos en la
Constitucin mexicana se arroga del trmino ingls human rights adoptado
por la comunidad internacional, en donde puede observarse que stos
747
derechos incluyen tanto los derechos fundamentales como los patrimoniales

(basta leer con cuidado el primer captulo de la Constitucin y la doctrina de los
autores notables sobre el tema para confirmar que los derechos humanos no
son slo de las personas fsicas sino tambin de las morales).
En efecto, recordemos la lexicologa jurdica en donde existen referentes

normativos y referentes empricos.2 En los referentes normativos inmanentes al
lenguaje tcnico se encuentran todas las palabras que son propias de una
tcnica o ciencia determinada como sucede, por ejemplo, con la palabra costo
de lo vendido o coeficiente de utilidad en materia fiscal, trminos que no son
comunes en el hablar cotidiano. Por su parte, los referentes empricos son
aqullos comunes a cualquier materia pues son inmanentes al lenguaje natural,
como sucede, por ejemplo, con la palabra sucursal (artculo 2 de la Ley del
Impuesto Sobre la Renta), probidad (acorde a la fraccin II del artculo 47 de la
Ley Federal del Trabajo), etc. De tal suerte que hablar de derechos humanos
como inmanentes slo a las personas fsicas en la forma que se resolvi en el
juicio comentado- es entenderlos exclusivamente como referentes normativos,
es decir, como aquellos que implican la vida, la salud y la libertad, acorde a la
tipologa propuesta por Luigi Ferrajoli de los derechos fundamentales (divididos
en derechos humanos, derechos pblicos, derechos civiles y derechos
polticos);3 sin embargo, la Constitucin no se escribe desde referentes
2 En primer lugar, tenemos al referente fctico o emprico, que, de acuerdo con los positivistas lgicos,
es aquel que puede sealarse con el dedo, ostensiblemente, o que se refiere a un estado de cosas Otro
significado o referente de las palabras es el referente normativo. Es decir, hay palabras que se refieren a
normas o, ms bien, a modalidades normativas. Existe otro tipo de referente para determinar el
significado de las palabras, el referente normativo. Hay palabras que no tiene un referente emprico ni un
referente normativo, que no se refieren ni a normas ni a estados de cosas sino a estados de nimo, es
decir, a emociones o sentimientos. Berumen Campos, Arturo, Apuntes de Filosofa del Derecho,
Mxico, Crdenas Editor Distribuidor, 2003, pp. 4-6, 10.
3 obtenemos cuatro clases de derechos: los derechos humanos, que son los derechos primarios de las
personas y conciernen indistintamente a todos los seres humanos, como, por ejemplo (conforme a la
Constitucin italiana), el derecho a la vida y a la integridad de la persona, la libertad personal, la libertad
de conciencia y de manifestacin del pensamiento, el derecho a la salud y a la educacin y las garantas
penales y procesales; los derechos pblicos, que son los derechos primarios reconocidos slo a los
ciudadanos, como (siempre conforme a la Constitucin italiana) el derecho de residencia y circulacin en
el territorio nacional, los de reunin y asociacin, el derecho al trabajo, el derecho a la subsistencia y a la
asistencia de quien es inhbil para el trabajo; los derechos civiles, que son los derechos secundarios
adscritos a todas las personas humanas capaces de obrar, como la potestad negocial, la libertad
contractual, la libertad de elegir y cambiar de trabajo, la libertad de empresa, el derecho de accionar en
juicio y, en general, todos los derechos potestativos en los que se manifiesta la autonoma privada y sobre
los que se funda el mercado, los derechos polticos, que son, en fin, los derechos secundarios reservados
nicamente a los ciudadanos con capacidad de obrar, como el derecho a de voto, el de sufragio pasivo, el
derecho de acceder a los cargos pblicos y, en general, todos los derechos potestativos en los que se
748
normativos sino desde referentes empricos, as como tambin sucede en la

comunidad internacional, por tal motivo, derechos humanos, acorde a la
Constitucin mexicana, constituyen un referente emprico en donde, sin duda,
se incluyen tanto los derechos fundamentales como los derechos
patrimoniales.
Especficamente en la materia administrativa, encontramos un problema

para el debido respeto y satisfaccin de los derechos humanos (individuales o
sociales), esto es, para hacer justiciables los derechos y sus garantas, la cual
se encuentra en el artculo 117 de la nueva Ley de Amparo, cuyo texto es:
Artculo 117. La autoridad responsable deber rendir su informe

con justificacin por escrito o en medios magnticos dentro del plazo de
quince das, con el cual se dar vista a las partes. El rgano jurisdiccional,
atendiendo a las circunstancias del caso, podr ampliar el plazo por otros
diez das.
No proceder que la autoridad responsable al rendir el informe

pretenda variar o mejorar la fundamentacin y motivacin del acto
reclamado, ni que ofrezca pruebas distintas de las consideradas al
pronunciarlo, salvo las relacionadas con las nuevas pretensiones
deducidas por el quejoso.
Tratndose de actos materialmente administrativos, cuando en la

demanda se aduzca la falta o insuficiencia de fundamentacin y
motivacin, en su informe justificado la autoridad deber complementar en
esos aspectos el acto reclamado. En esos casos, deber correrse
traslado con el informe al quejoso, para que en el plazo de quince das
realice la ampliacin de la demanda, la que se limitar a cuestiones
derivadas de la referida complementacin. Con la ampliacin se dar vista
a las responsables as como al tercero interesado y, en su caso, se
manifiesta la autonoma poltica y sobre los que se fundan la representacin y la democracia poltica.
Ferrajoli, Luigi, Derechos y Garantas, Madrid, Ed. Trotta, 2004, p. 40.
749
emplazar a las diversas autoridades que en ampliacin se sealen. Para

tales efectos deber diferirse la audiencia constitucional.
De dicho numeral, se advierte que con la nueva inercia, se permite a las

autoridades solventar la falta de fundamentacin y motivacin, as como la
insuficiente fundamentacin y motivacin. Esto constituye una novedad que
resulta contingente en la nueva forma de defensa de los derechos humanos,
pues con antelacin la respuesta de cualquier contienda litigiosa en amparo era
conceder la peticin, para el efecto de que la autoridad emitiera un nuevo acto,
tal y como lo confirma el siguiente criterio jurisprudencial:
Novena poca Instancia: Segunda Sala Fuente: Semanario

Judicial de la Federacin y su Gaceta Tomo: VIII, Septiembre de
1998 Tesis: 2a./J. 67/98 Pgina: 358 Materia: Comn Jurisprudencia.
FUNDAMENTACIN Y MOTIVACIN. EL EFECTO DE LA

SENTENCIA QUE AMPARA POR OMISIN DE ESAS
FORMALIDADES, ES LA EMISIN DE UNA RESOLUCIN
NUEVA QUE PURGUE TALES VICIOS, SI SE REFIERE A LA
RECADA A UNA SOLICITUD, INSTANCIA, RECURSO O JUICIO.
Los efectos de una ejecutoria de amparo que otorga la proteccin
constitucional por falta de fundamentacin y motivacin de la
resolucin reclamada son los de constreir a la autoridad
responsable a dejarla sin efectos y a emitir una nueva subsanando la
irregularidad cometida, cuando la resolucin reclamada se haya
emitido en respuesta al ejercicio del derecho de peticin o que
resuelva una instancia, recurso o juicio, ya que en estas hiptesis es
preciso que el acto sin fundamentacin y motivacin se sustituya por
otro sin esas deficiencias pues, de lo contrario, se dejara sin resolver
lo pedido.
Inconformidad 277/97. Jorge ngel Mondragn Ordaz. 17 de

octubre de 1997. Cinco votos. Ponente: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia.
Secretaria: Lourdes Margarita Garca Galicia. Inconformidad 255/97.
Ral Salinas de Gortari. 13 de febrero de 1998. Unanimidad de cuatro
750
votos. Ausente: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia. Ponente: Mariano

Azuela Gitrn. Secretaria: Fortunata Florentina Silva Vsquez.
Inconformidad 62/97. Enrique Rivas. 27 de marzo de 1998. Cinco
votos. Ponente: Genaro David Gngora Pimentel. Secretario: Miguel
de Jess Alvarado Esquivel. Inconformidad 92/98. Emiliano Zamora
Cruz. 3 de abril de 1998. Cinco votos. Ponente: Mariano Azuela
Gitrn. Secretario: Ariel Alberto Rojas Caballero. Inconformidad
122/98. Misael Mota Romero. 3 de junio de 1998. Cinco votos.
Ponente: Mariano Azuela Gitrn. Secretario: Ernesto Martnez
Andreu. Tesis de jurisprudencia 67/98. Aprobada por la Segunda Sala
de este Alto Tribunal, en sesin privada del catorce de agosto de mil
novecientos noventa y ocho. Vase: Semanario Judicial de la
Federacin, Octava poca, Tomo X, agosto de 1992, pgina 154,
tesis 3a. LIII/92, de rubro: "SENTENCIA QUE OTORGA EL AMPARO
POR FALTA DE FUNDAMENTACIN Y MOTIVACIN. EFECTOS
DE LA MISMA CUANDO EL ACTO RECLAMADO CONSISTE EN
UNA RESOLUCIN RECADA A UNA SOLICITUD, INSTANCIA,
RECURSO O JUICIO.".
Allende que la nulidad por falta de fundamentacin y motivacin por

cuanto al fondo o la competencia, generaba el pago de indemnizacin al
particular (daos y perjuicios), acorde a la fraccin I del artculo 6 de la Ley
Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo:
ARTCULO 6o.- ...
La autoridad demandada deber indemnizar al particular afectado

por el importe de los daos y perjuicios causados, cuando la unidad
administrativa de dicho rgano cometa falta grave al dictar la resolucin
impugnada y no se allane al contestar la demanda en el concepto de
impugnacin de que se trata. Habr falta grave cuando:
I. Se anule por ausencia de fundamentacin o de motivacin, en

cuanto al fondo o a la competencia.
751
Empero, con la entrada en vigor de la nueva ley de amparo, y desde

luego del artculo 117, ahora cambia el esquema y se aleja la posibilidad de
obtener una indemnizacin ante actos ilegales, pues ms que eso la autoridad
responsable puede solventar su falta. Algunos especialistas pugnan porque
esto es un punto favorable en tanto se beneficia la certeza jurdica que marca
el artculo 16 Constitucional con el requisito de legalidad del acto, en tanto que
otros pugnan por una clara inconstitucionalidad que aleja la posibilidad de
resarcimiento ante la falla expresa y comprobada de la autoridad, pese a que el
propio artculo 117 de la nueva Ley de Amparo establece que el informe
justificado no podr variar o mejorar el acto administrativo reclamado, allende
que la oportunidad para la autoridad de completar la fundamentacin por falta o
insuficiencia de fundamentacin y motivacin implica eliminar la fijeza del acto
administrativo como una de sus caractersticas principales.
No obstante, este no es el nico problema actual que tienen los

derechos humanos en Mxico, pues an cuando estos llegan a ser
medianamente entendidos acorde a la teora y doctrina internacionalmente
aceptada, advertimos que en ocasiones no existe la posibilidad real de
respetarlos o satisfacerlos. Por ejemplo, se dice que en el Estado de Puebla
sucedi que ante el incumplimiento del pago de rentas de un inquilino, ste fue
llevado a juicio cuya sentencia result adversa para l, y en consecuencia se
orden su desalojo de la vivienda que rentaba. En la diligencia respectiva se
advirti que all vivan dos menores y una persona de la tercera edad, por lo
que inmediatamente se inici la peticin por parte del demandado de enviar a
los menores al DIF para su estancia y al mayor de edad a un asilo para igual
efecto. Sin embargo, el problema que surgi fue que el DIF para la estancia de
los menores no se encontraba en la ciudad sino en otra ciudad que se ubica a
hora y media de distancia, y por cuanto al mayor de edad, el problema de los
asilos del lugar, segn se comenta, es que slo prev la opcin de atenderlos
por las maanas y la tardes sin la posibilidad de estancia por las noches, lo que
deja ver que an cuando los derechos humanos pueden estar muy bien
escritos en el papel, no tienen efectividad si econmica y presupuestalmente no
se est preparado para hacer frente a ellos. As, los derechos humanos no slo
se desarrollan en el discurso, sino que en la prctica implican un gasto que no
752
siempre se tiene destinado o previsto (tal y como sucede con comunidades sin
centro de salud o sin escuelas).4 Por lo tanto, hablar de los derechos humanos
es muy sano y plausible hasta en tanto no se llegue al punto del dinero, porque
en ese momento la realidad muestra una cara diferente.
Se advierte por tanto, un doble problema en la subdimensin sociolgica

de los derechos humanos que implica su inefectividad, pues por una parte se
tienen el problema de interpretacin de los derechos humanos que, como lo he
mencionado ya en mi libro La interpretacin de las disposiciones fiscales,
cualquier norma no puede interpretarse si previamente no se ha ledo
correctamente, y leer correctamente a una norma no implica slo los signos de
puntuacin, la coma y el punto, sino una lectura de conocimiento en donde se
sepa con plenitud y se conozca en lo mayor posible, la figura jurdica o la
institucin jurdica de la cual se est hablando. Sera difcil traducir una lectura
del ingls al espaol si no se conoce previamente si no se ha estudiado
previamente- el idioma. De tal forma que el primer problema de efectividad de
los derechos humanos es la interpretacin que sobre los mismos se tenga,
pues es claro que si no se parte de ideas firmes y, por qu no decirlo,
unvocamente aceptadas, no se puede resolver un asunto de tal ndole.
Por otra parte, el segundo problema en la subdimensin sociolgica de

los derechos humanos es la fase econmica y presupuestal, en donde no es
sencillo dar efectividad a los mismos por la falta de presupuesto que en
ocasiones se presenta para solventar la satisfaccin, principalmente, de los
derechos sociales. En tal circunstancia, los derechos humanos quedan
rebasados por la realidad respecto del texto, el cual, aunque articula la manera
en cmo deben respetarse y satisfacerse los derechos humanos, frente a un
dficit presupuestario quedan slo en texto, lo cual es necesario incentivar con
nuevas asignaciones de fondos, situacin que depende ya de las polticas
pblicas del Estado y el poder en turno y no tanto ya del Derecho positivo
escrito, pues este es slo resultado de la poltica del Estado. De tal suerte que
4 Por otro lado, los derechos de libertad tambin tienen un coste. La distincin terica entre garantas
negativas (de los derechos de libertad) y garantas positivas (de los derechos sociales) unas consistentes
en lmites o prohibiciones de lesin, otras en vnculos u obligaciones de prestacin- se refieren
nicamente a la estructura tpica de las dos clases de derechos. Ferrajoli Luigi, Garantismo, una
discusin sobre derecho y democracia, Madrid, Ed. Trotta, 2006, p. 114.
753
si en la poltica del Estado esta, por ejemplo, el apoyo e impulso de la industria

textil, las leyes reflejarn en dicho periodo de gobierno el apoyo respectivo, y
por tanto se hablar que existe una alta efectividad de los derechos
fundamentales civiles del comercio, pero si la poltica pblica del Estado es el
apoyo a la educacin, obviamente la leyes del pas desarrollarn dicho rubro y
por tanto se hablar de una alta efectividad del derecho a la educacin, y as
sucesivamente con todos los derechos.
Esto es, los derechos tienen alta o poca efectividad dependiendo de las
polticas pblicas del Estado, de tal suerte que no puede decirse que un
derecho sea menos importante que otro sino que todo depende, para el efecto
de asignacin de fondos y presupuesto correspondiente, del gobierno en turno
y sus polticas pblicas las cuales pueden advertirse en Mxico dentro del Plan
Nacional de Desarrollo. De esta manera, se observa como la poltica se
encuentra por encima del Derecho en tanto que ste lo determina conforme a
las acciones que cada gobierno piense tomar.
Esto no quiere decir que sea algo malo o algo bueno. Al contrario, es
algo natural pues no todos los derechos son siempre importantes en las
mismas pocas y etapas de una pas, adems de que cada Administracin
tiene sus propias prioridades de acuerdo a la realidad que se vive; no obstante,
confirma que la poltica determina el contenido del Derecho, pues esta es la
gua que sirve para la determinacin de modalidades denticas y dems
elementos normativos que articulen las tendencias de cada pas.
1.4. Justicia/injusticia (tico-poltica) de la justicia administrativa de

los derechos humanos
Finalmente, una vez aplicadas las normas administrativas, podemos

advertir con claridad si son acordes o no a los brocardos constitucionales de los
derechos humanos, es decir, si la justicia administrativa se imparte conforme a
los derechos humanos o no, lo que implica saber si stos tienen una realidad
justa o no. En tal forma, slo la prctica demuestra lo justo o injusto de los
actos y decisiones de las autoridades administrativas y jurisdiccionales y si
754
favorecen verdaderamente o no a las personas, para lo cual a continuacin se

muestra un caso.
A menos de un ao de la reforma constitucional de los derechos

humanos (10 de junio de 2011), la Primera Sala de la Suprema Corte de
Justicia de la Nacin emiti en febrero de 2012 una tesis en la cual se
establece que dentro del juicio contencioso-administrativo, y para efectos de la
materia fiscal, que no sern admitidas las pruebas que previamente no se
hubieran presentado durante la auditora hecha al contribuyente. Para ello, la
tesis aludida expresamente seala lo siguiente:
Tesis 1a. XVI/2012 (10a.) Semanario Judicial de la

Federacin y su Gaceta Dcima poca 200 0265 Primera Sala Libro
V, Febrero de 2012, Tomo 1 Pg. 660 Tesis Aislada(Constitucional)
[TA]; 10a. poca; 1a. Sala; S.J.F. y su Gaceta; Libro V,

Febrero de 2012, Tomo 1; Pg. 660
PROCEDIMIENTO DE FISCALIZACIN. LA FRACCIN VI

DEL ARTCULO 48 DEL CDIGO FISCAL DE LA FEDERACIN,
VIGENTE EN 2007, NO VIOLA LA GARANTA DE AUDIENCIA.-
La citada fraccin, al prever que dentro del procedimiento de
fiscalizacin el contribuyente cuenta con un plazo de 20 das para
desvirtuar los hechos u omisiones que la autoridad seale en el
oficio de observaciones, implica para aqul, adems de una
obligacin, la posibilidad de exhibir los documentos, libros o
registros para refutar lo detectado por la autoridad; por lo que no
viola la garanta de audiencia contenida en el artculo 14 de la
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, pues con el
indicado plazo se le otorga el derecho a ser odo y alegar en su
defensa. Lo anterior es as, porque dicha garanta no debe
entenderse como la posibilidad de presentar documentacin para
desvirtuar las observaciones formuladas por la autoridad fiscal en el
procedimiento de fiscalizacin hasta la interposicin del medio de
defensa, sino que debe ajustarse al plazo que establece la citada
755
fraccin VI del artculo 48, para aportar las constancias con las que
demuestre el correcto cumplimiento de sus obligaciones tributarias,
lo cual est plenamente justificado por el hecho de que, por regla
general, aqullas deben estar siempre en poder del contribuyente,
como lo prev el propio cdigo tributario. Asimismo, ello no debe
entenderse como una limitante para presentar pruebas o
documentos con los que se demuestre la ilegalidad de la resolucin
a travs de la cual se finca el crdito fiscal; sin embargo, para
demostrarlo no es factible que se presenten los documentos que
debieron exhibirse en la etapa de fiscalizacin, pues dicha situacin
no sirve para desvirtuar la resolucin. Esto es, slo los documentos
o pruebas que tiendan a demostrar que la liquidacin fue emitida
contraria a derecho pueden presentarse y valorarse fuera de la
etapa de fiscalizacin, como las constancias distintas a las exigidas
en aquella etapa.
Amparo directo en revisin 2518/2010. Seguros Inbursa, S.A.

Grupo Financiero Inbursa. 7 de diciembre de 2011. Mayora de
cuatro votos. Disidente: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia. Ponente:
Arturo Zaldvar Lelo de Larrea. Secretario: Carlos Enrique Mendoza
Ponce.
Bajo dichas circunstancias queda plasmado ahora que las personas no

pueden presentar pruebas que no hayan presentado durante la auditora fiscal,
lo cual nos lleva a la pregunta eso es constitucional?
En diversas partes de la tesis citada aparecen argumentos que

desconciertan fuertemente a cualquier lector y partidario de los derechos
humanos. Recordemos que las pruebas son la articulacin sustancial del
derecho de audiencia mientas que la presentacin de la demanda es su
articulacin formal pues no es posible sustentar una debida defensa si no
existe la posibilidad de presentar pruebas, lo que en Estados Unidos de
Amrica se conoce como due process. La aseveracin de la tesis citada es
contraria al propio texto de ley, en donde el ltimo prrafo del artculo 46 del
Cdigo Fiscal de la Federacin seala:
756
Artculo 46.- ...
Concluida la visita en el domicilio fiscal, para iniciar otra a la misma

persona, se requerir nueva orden. En el caso de que las facultades de
comprobacin se refieran a las mismas contribuciones, aprovechamientos
y periodos, slo se podr efectuar la nueva revisin cuando se
comprueben hechos diferentes a los ya revisados. La comprobacin de
hechos diferentes deber estar sustentada en informacin, datos o
documentos de terceros, en la revisin de conceptos especficos que no
se hayan revisado con anterioridad, en los datos aportados por los
particulares en las declaraciones complementarias que se presenten o en
la documentacin aportada por los contribuyentes en los medios de
defensa que promuevan y que no hubiera sido exhibida ante las
autoridades fiscales durante el ejercicio de las facultades de
comprobacin previstas en las disposiciones fiscales; a menos que en
este ltimo supuesto la autoridad no haya objetado de falso el documento
en el medio de defensa correspondiente pudiendo haberlo hecho o bien,
cuando habindolo objetado, el incidente respectivo haya sido declarado
improcedente.
De tal suerte que las pruebas, acorde al Cdigo Fiscal de la Federacin,

si pueden ser presentadas posteriormente en juicio, con el nico riesgo siempre
de que la autoridad las pueda objetar y si es procedente la objecin, la
autoridad puede revisar nuevamente el mismo impuesto e incluso el mismo
ejercicio fiscal por considerarse "hecho diferente", sin que se desdee o
vilipendie el derecho a presentar pruebas pues el artculo 46 no toca ese punto;
no obstante, la tesis va ms all y parte de que el derecho que tienen los
contribuyentes para desvirtuar las observaciones de las autoridades dentro de
la auditora fiscal, comnmente llamada "revisin de escritorio" o "revisin de
gabinete", es en verdad una "obligacin" y no un "derecho", al decir:
La citada fraccin, al prever que dentro del procedimiento de

fiscalizacin el contribuyente cuenta con un plazo de 20 das para
757
desvirtuar los hechos u omisiones que la autoridad seale en el oficio de

observaciones, implica para aqul, adems de una obligacin, la
posibilidad de exhibir los documentos, libros o registros para refutar lo
detectado por la autoridad; por lo que no viola la garanta de audiencia
contenida en el artculo 14 de la Constitucin Poltica de los Estados
Unidos Mexicanos, pues con el indicado plazo se le otorga el
derecho a ser odo y alegar en su defensa. Lo anterior es as, porque
dicha garanta no debe entenderse como la posibilidad de presentar
documentacin para desvirtuar las observaciones formuladas por la
autoridad fiscal en el procedimiento de fiscalizacin hasta la interposicin
del medio de defensa, sino que debe ajustarse al plazo que establece la
citada fraccin VI del artculo 48, para aportar las constancias con las que
demuestre el correcto cumplimiento de sus obligaciones tributarias, lo cual
est plenamente justificado por el hecho de que, por regla general,
aqullas deben estar siempre..."
(el uso de negrillas es propio)
Lo cual es totalmente contradictorio en s mismo, pues en principio se

dice que los veinte das que tiene el contribuyente para desvirtuar
observaciones de auditora son, "adems de una obligacin..." y posteriormente
seala que "con el indicado plazo se le otorga el derecho de ser odo y alegar
en su defensa". Lo cual resulta altamente contradictorio pues es conocido,
tanto por la doctrina como por las leyes, que todo derecho siempre es
facultativo,5 es decir, que puede llevarse a cabo o no, ms nunca son
obligacin. Pensemos en el derecho al voto, el derecho al trabajo y muchos
otros ms, todos ellos son disyuntivos en tanto que denticamente se tiene el
"permiso a" ejercerlos y el "permiso a no" ejercerlos, de tal forma que si se
ejercen los derechos no se recibe ningn premio o recompensa, a la par que si
no se ejercen tampoco se recibe ninguna sancin, castigo o multa. Por lo tanto,
los derechos son eso, derechos y nunca obligaciones, dado lo cual,
5 "Abbiamo per tanto i seguenti concetti deontici (assumendo A quale norme di una qualche azione):
c) il concetto di facolt, derivante dalla negazione sia interna che esterna dellobbligo: non obligatorio
che A, che significa, appunto, A facoltativo (un esame non obligatorio, p.e., un esame facoltativo);
Carcaterra, Gaetano, Corso di filosofa del diritto, Roma, Bulzoni Editore, 2008, pp. 123-124.
758
considerarlos como obligaciones en ningn momento constituye un respeto a

los derechos humanos, que en este caso es el derecho de audiencia a travs
de la articulacin sustancial de la presentacin de pruebas que se desahogarn
en cada una de las formas que corresponda. Con lo que se confirma que el
derecho a presentar pruebas para desvirtuar observaciones previa la
liquidacin respectiva contraviene incluso la propia fraccin IV del artculo 48
del mismo Cdigo:
Artculo 48.- Cuando las autoridades fiscales soliciten de los

contribuyentes, responsables solidarios o terceros, informes, datos o
documentos o pidan la presentacin de la contabilidad o parte de ella,
para el ejercicio de sus facultades de comprobacin, fuera de una visita
domiciliaria, se estar a lo siguiente:
I. ...
VI.- El oficio de observaciones a que se refiere la fraccin IV de

este artculo se notificar cumpliendo con lo sealado en la fraccin I de
este artculo y en el lugar especificado en esta ltima fraccin citada. El
contribuyente o el responsable solidario, contar con un plazo de veinte
das, contados a partir del da siguiente al en que surta efectos la
notificacin del oficio de observaciones, para presentar los documentos,
libros o registros que desvirten los hechos u omisiones asentados en el
mismo, as como para optar por corregir su situacin fiscal. Cuando se
trate de ms de un ejercicio revisado o cuando la revisin abarque
adems de uno o varios ejercicios revisados, fracciones de otro ejercicio,
se ampliar el plazo por quince das ms, siempre que el contribuyente
presente aviso dentro del plazo inicial de veinte das.
Se tendrn por consentidos los hechos u omisiones consignados

en el oficio de observaciones, si en el plazo probatorio el contribuyente no
presenta documentacin comprobatoria que los desvirte.
No obstante, mediante la argumentacin aludida y la abstrusa

interpretacin contenida en ella, se busca evitar que los contribuyentes
759
presenten nuevas pruebas o pruebas no presentadas con anterioridad respecto

de hechos que no sucedieron, como sera por ejemplo, presentar un contrato
de mutuo para negar que la cantidad recibida en las cuentas bancarias del
contribuyente son en verdad un ingreso omitido, lo cual difcilmente ser creble
para un juzgador si el contrato se ofrece despus hasta el momento del juicio y
no dentro de la auditora ya que dara la impresin de haberse elaborado de
ltimo momento y por tanto, ser un documento como le llaman las autoridades
fiscales- de fcil realizacin. Pero an as, si es creble o no que ese contrato
en verdad existe o si simplemente se elabor para tratar de evitar un pago
fiscal, lo nico cierto es que se trata de un punto que fcilmente se puede
juzgar dentro del juicio y no anticiparse a ello mediante la admonicin que
confunde a los derechos con las obligaciones, que vilipendia el derecho de
audiencia.
Pudiera pensarse que por tratarse de una tesis de la Segunda Sala es

slo un criterio aislado y por tanto no es un criterio recurrente del Poder
Judicial. Sin embargo, esta inercia de proscribir el derecho de audiencia dentro
del juicio contencioso-administrativo, se repite nuevamente con la siguiente
ahora si- jurisprudencia:
JURISPRUDENCIA
2a./J. 73/2013 (10a.)
JUICIO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. EL PRINCIPIO

DE LITIS ABIERTA QUE LO RIGE, NO IMPLICA PARA EL ACTOR
UNA NUEVA OPORTUNIDAD DE OFRECER LAS PRUEBAS QUE,
CONFORME A LA LEY, DEBI EXHIBIR EN EL PROCEDIMIENTO
DE ORIGEN O EN EL RECURSO ADMINISTRATIVO PROCEDENTE,
ESTANDO EN POSIBILIDAD LEGAL DE HACERLO
[MODIFICACIN DE LA JURISPRUDENCIA 2a./J. 69/2001 (*)]. Esta
Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin modifica
la jurisprudencia referida, al considerar que el principio de litis abierta
derivado del artculo 1o. de la Ley Federal de Procedimiento
Contencioso Administrativo cobra aplicacin nicamente cuando la
760
resolucin dictada en un procedimiento administrativo se impugna a

travs del recurso administrativo procedente, antes de acudir ante el
Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, y se traduce en la
posibilidad para el actor de formular conceptos de impugnacin no
expresados en el recurso, pero tal prerrogativa no implica la
oportunidad de exhibir en juicio los medios de prueba que, conforme a
la ley, debi presentar en el procedimiento administrativo de origen o
en el recurso administrativo respectivo para desvirtuar los hechos u
omisiones advertidos por la autoridad administrativa, estando en
posibilidad legal de hacerlo. De haber sido esa la intencin del
legislador, as lo habra sealado expresamente, como lo hizo
tratndose del recurso de revocacin previsto en el Cdigo Fiscal de la
Federacin en el que, por excepcin, se concede al contribuyente el
derecho de ofrecer las pruebas que por cualquier motivo no exhibi
ante la autoridad fiscalizadora, para procurar la solucin de las
controversias fiscales en sede administrativa con la mayor celeridad
posible y evitar su impugnacin en sede jurisdiccional, esto porque la
autoridad administrativa puede ejercer cualquiera de las acciones
inherentes a sus facultades de comprobacin y supervisin, como lo
es, entre otras, solicitar informacin a terceros para compulsarla con la
proporcionada por el recurrente o revisar los dictmenes emitidos por
los contadores pblicos autorizados, lo que supone contar con la
competencia legal necesaria y los elementos humanos y materiales
que son propios de la administracin pblica. Por tanto, tal prerrogativa
no puede entenderse extendida al juicio contencioso administrativo,
pues no sera jurdicamente vlido declarar la nulidad de la resolucin
impugnada con base en el anlisis de pruebas que el particular no
present en el procedimiento de origen o en el recurso administrativo,
estando obligado a ello y en posibilidad legal de hacerlo, como lo
prescribe el artculo 16 de la Constitucin Poltica de los Estados
Unidos Mexicanos, al indicar que los gobernados deben conservar la
documentacin indispensable para demostrar el cumplimiento de las
disposiciones fiscales y exhibirla cuando sea requerida por la autoridad
administrativa en ejercicio de sus facultades de comprobacin. Estimar
761
lo contrario significara sostener que el Tribunal Federal de Justicia

Fiscal y Administrativa puede sustituirse en las facultades propias de la
autoridad fiscal y declarar la nulidad de sus actos por causas
atribuibles al particular.
Contradiccin de tesis 528/2012.- Entre las sustentadas por el

Segundo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Cuarto
Circuito y el Segundo Tribunal Colegiado de Circuito del Centro Auxiliar
de la Segunda Regin, con residencia en San Andrs Cholula,
Puebla.- 13 de marzo de 2013.- Mayora de tres votos.- Disidentes:
Margarita Beatriz Luna Ramos y Sergio A. Valls Hernndez.- Ponente:
Alberto Prez Dayn.- Secretaria: Georgina Laso de la Vega Romero.
Nota:
(*) Publicada en el Semanario Judicial de la Federacin y su

Gaceta, Novena poca, Tomo XIV, diciembre de 2001, pgina 223,
con el rubro: CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. LAS PRUEBAS
DEBEN ADMITIRSE EN EL JUICIO Y VALORARSE EN LA
SENTENCIA, AUN CUANDO NO SE HUBIERAN OFRECIDO EN EL
PROCEDIMIENTO.
Con lo cual se advierte que el respecto y satisfaccin de los derechos

humanos en la materia administrativa no es pleno an. Existe todava mucho
camino que recorrer, pues las razones polticas hoy en da superan las razones
normativas.
En el ejemplo de los criterios jurisprudenciales que se comentan, es

claro que lo que se busca es el pago pblico (razn poltica) por encima del
texto de ley que permite la presentacin de pruebas novedosas dentro del juicio
contenicoso-administrativo as como el propio derecho de audiencia (razn
jurdica), el cual, se ha dicho ya, se articula formalmente con la presentacin de
la demanda y la obligacin de recibirla por parte de los juzgadores- as como
la articulacin sustancial que se da a travs de las pruebas, pues stas son la
nica opcin, cualquiera que sea el tipo de prueba de que se trate, que prev el
762
Derecho para acreditar los hechos propios con los cuales se sustenta una
accin o una excepcin.
As las cosas, no basta con el texto escrito de ley (subdimensin

normativa) que hable de los derechos humano, pues ms importante que ello,
se debe arribar al punto en donde la ley sea una realidad que se viva como
experiencia cotidiana (subdimensin sociolgica), cuya aplicacin prctica sea
justa y congruente con el respeto de los derechos humanos individuales o
sociales (subdimensin tico-poltica).
1.5. BIBLIOGRAFA
BERUMEN CAMPOS, Arturo, Apuntes de Filosofa del Derecho, Mxico,

Crdenas Editor Distribuidor, 2003.
BURGOA TOLEDO, Carlos Alberto, Principios tributarios, Mxico, Ed.

Dofiscal, 2012.
CARCATERRA, Gaetano, Corso di filosofa del diritto, Roma, Bulzoni

Editore, 2008.
FERRAJOLI, Luigi, Derechos y Garantas, Madrid, Ed. Trotta, 2004.
_______________, Garantismo, una discusin sobre derecho y

democracia, Madrid, Ed. Trotta, 2006.
763
TEORA DE LA JUSTICIA DE JOHN RAWLS.
Por Jorge Carrillo Valdivia.1
Introduccin.
El presente, es producto del anlisis de una de las teoras ms

interesantes que hube tenido la oportunidad de conocer, aquella propuesta por
John Rawls, producto filosfico jurdico que cuenta con un nivel de abstraccin
extraordinario y que por ello se vuelve una fuente inagotable de conocimiento.
Menester es, destacar que una posicin de este tipo, marca un hito en la
historia de cualquier doctrina del derecho, pues la forma en que se incluye a la
sociedad como factor determinante para alcanzar la justicia, sin duda seguir
siendo aplicable pasados unos aos.
Este pequeo esfuerzo por comprender o mejor dicho, el gran esfuerzo

por no tratar de pervertir la idea pura de justicia que se enmarca a cada prrafo
y rengln, se ve tal vez, injustificadamente sintetizada y digerida por quien
escribe, empero, de suyo no pretende ser un decodificador de una idea
suprema, sino ms bien, un simple facilitador para otros con menor oportunidad
y tiempo.
La tarea de desentraar el verdadero significado de la justicia, no es ni

ha sido sencilla, sino por el contrario, se vuelve titnica en la medida que es
observada desde diversas pticas, as por ejemplo, Ronald Dworkin, analiza la
forma en que la justicia ejerce su imperio pero desde el punto de vista del
proceso que los juzgadores implementan para resolver una controversia legal.
En este sentido, acoge las diversas aristas que un procedimiento legal

evidencia, tomando en cuenta para ello los factores externos e internos que
sobre este pesan, por su parte, Rawls, deja de lado esta tarea exquisita de
1 Abogado, Maestro en Derecho Civil y Financiero por la Universidad de Guadalajara, Mxico (2005).
764
observacin para concentrarse en la sociedad que permea la funcin

jurisdiccional, choque terico que enriquece la idea basal de Justicia.
Para concluir insstase el proceso sinptico puesto en marcha, est

lejos de ser una exhaustiva sntesis de todos y cada uno de los emblemticos
temas que necesita abordar Rawls para dejar en claro el concepto de justicia,
no obstante, considero que se cotejaron los necesarios para perfilar una idea
de ella.
SUMARIO 1. La teora. La justicia como imparcialidad, a) El papel

de la justicia, b) El objeto de la justicia, c) La idea principal de la justicia,
d) La posicin original y su justificacin y el utilitarismo clsico.
a) El papel de la justicia. Se parte de la idea de que es la

primera virtud de las instituciones sociales, como la verdad de los sistemas de
pensamiento, niega que las restricciones de las libertades de algunos sea justa
por el hecho de beneficial a otros, se instituye, por tanto que en una sociedad
justa las libertades se dan por establecidas definitivamente.
En este sentido solo opone como resistencia a una injusticia solo cuando
es necesaria para evitar una an mayor.
Se define a una sociedad bien ordenada cuando cada cual acepta y

sabe que los dems aceptan los mismos principios de justicia, las instituciones
satisfacen estos principios y es sabido que lo hacen, no obstante se afirma que
las sociedades siempre estn en pugna para definir lo que es justo.
Las personas deben embonar entre s, sin daar severamente las

expectativas de ninguno, se reconoce la necesidad de fuerzas correctoras
cuando ocurra un desvo de esta conducta.
b) El objeto de la justicia. La justicia social es el objeto de

estudio, su esencia primaria, es la estructura bsica de la sociedad, el modo
en que las grandes instituciones sociales distribuyen los derechos y deberes
fundamentales y determinan la divisin de ventajas provenientes de la
cooperacin social, se entiende por grandes instituciones sociales, la
765
proteccin jurdica a la libertad de pensamiento y de conciencia, competencia

mercantil, propiedad privada, la familia mongama, por citar remembrar unos.
Se destaca que para el autor, la limitacin de su estudio, es que, en

general, examina solamente los principios de la justicia que regularan
una sociedad bien ordenada.
Quiero rescatar de este apartado, que para el autor El concepto de

justicia, ha de ser definido por el papel de sus principios, al asignar derechos y
deberes, y al definir la divisin correcta de las ventajas sociales, una
concepcin de la justicia es interpretar este papel.
c) La idea principal de la justicia. La justicia como imparcialidad

es el eje rector de este apartado, transmite la idea de que los principios de la
justicia se acuerdan en una situacin inicial justa, que los miembros que
conviven son racionales y mutuamente desinteresados.
d) La posicin original y su justificacin y el utilitarismo

clsico. Se parte de que es el statu quo inicial, en esencia este apartado que
por cierto es de los ms interesantes, se encarga reconocer la estratificacin de
la que son sujetos los que integran la sociedad, se ejemplifica creo mejor con la
figura de a la pole position, que en automovilismos implica el mejor lugar de
partida, si bien esta no se encarga de asignar, lo cierto es que si la observa y
atiende como una variable que afecta a la justicia.
Sumario 2. En los principios de la justicia. a) Dos principios de la

justicia, b) Interpretacin del segundo principio, c) La igualdad
democrtica y el principio de diferencia, d) Igualdad de oportunidades y
justicia puramente procesal, e) Los bienes sociales primarios como base
de las expectativas, f) Las posiciones sociales pertinentes.
a) Dos principios de la justicia. En este apartado, se hace una

enunciacin bastante interesante sobre el tema de la justicia, incluso
posteriormente la enlazare con la crtica. El primero, cada persona ha de tener
766
derecho igual al esquema ms extenso de libertades bsicas que sea

compatible con un esquema semejante e libertades para los dems.
Segundo, Las desigualdades sociales y econmicas habrn de ser

conformadas de modo tal que a la vez que a: se espere razonablemente que
sean ventajosas para todos, b) se vinculen a empleos y cargos asequibles para
todos.
Estos principios se aplican en primer lugar, a la estructura bsica de la

sociedad y rigen la asignacin de derechos y deberes, regulando la
distribucin de las ventajas econmicas y sociales.
Me gustara rescatar que en este apartado, se afirma que la injusticia

consistir simplemente, en las desigualdades que no benefician a todos
(requiere claro ser interpretada segn como lo advierte Rawls.)
b) Interpretacin del segundo principio. En este, se hace la

apreciacin toral de que se puede llevar a la mxima interpretacin con cuatro
aspectos.
Igualmente asequible, ventaja para todos (principio de eficacia, de

diferencia)
Donde para igualmente asequible, existe la igualdad como posibilidades

abiertas a las capacidades e igualdad como igualdad de oportunidades
equitativas.
Para el principio de eficiencia, sistema de libertad natural e igualdad

liberal y para el principio de diferencia, aristocracia natural e igualdad
democrtica.
No debo omitir el principio de eficiencia, que como tal no lleva a la

justicia, sino ms bien desarrolla una escala respecto a lo eficiente o prximo
que puede estar un sujeto en relacin a la justicia, es decir que tan eficiente es
una reparticin de bienes a grado tal que lo aproximen al bien de todos, para
767
ello el autor se apoya en una grfica done exhibe el punto ms eficiente y

explica la utilidad de ello.
c) La igualdad democrtica y el principio de diferencia. Este

principio, resulta una concepcin fuertemente igualitaria en el sentido de que, a
menos que exista una distribucin que mejore a las personas, se preferir una
distribucin igual.
De igual forma es menester no perder de vista la conexin en cadena,

que no es otra cosa ms que el reconocimiento de la atraccin que guardan las
cosas, es decir, si una sube o baja, la otra tiende a repetir y seguir equidistante.
d) Igualdad de oportunidades y justicia puramente procesal.

Este, expresa la conviccin de que si algunas plazas no se abrieran sobre una
base justa para todos, los que fueran excluidos tendran derecho a sentirse
tratados injustamente, aunque se beneficiasen de los esfuerzos mayores de
aquellos a los que se permitiera ocuparlas, estn justificados en quejarse no
solo porque estaran excluidos de ciertas recompensas externas de los cargos,
como riqueza y privilegios, sino tambin porque se veran privados de
experimentar la autorrealizacin proveniente del ejercicio adecuado de los
deberes sociales. Se veran pues, privados de una de las principales forma del
bien humano.
Por lo que hace a la justicia procesal, se da cuando hay un criterio

independiente para el resultado debido: en su lugar existe un procedimiento
justo o imparcial tal, que el resultado sea igualmente correcto o imparcial, sea
el que fuere, siempre y cuando se haya observado debidamente el
procedimiento.
e) Los bienes sociales primarios como base de las

expectativas. Se afirma que las expectativas se definen como el ndice de
bienes primarios que un hombre representativo puede razonablemente esperar.
Las perspectivas de una persona mejoran cuando puede prever una coleccin
preferida de estos bienes.
768
f) Las posiciones sociales pertinentes. Se conciben como las

posiciones iniciales debidamente generalizadas y acumuladas. Al escoger
estas posiciones para especificar el punto de vista general, se sigue la idea de
que los dos principios intentan mitigar la arbitrariedad de las contingencias
naturales y de la fortuna social.
SUMARIO 3. La posicin original. a) La naturaleza del argumento

en favor de las concepciones de justicia, b) La presentacin de opciones,
c) Las circunstancias de la justicia. d) Las restricciones formales del
concepto de lo justo, e) El velo de la ignorancia.
a) La naturaleza del argumento en favor de las concepciones

de justicia. Se comienza con que la idea intuitiva de la justicia como
imparcialidad es considerar los principios de justicia como el objeto de un
acuerdo original en una situacin inicial debidamente definida. Estos principios
son aquellos que seran acepados por personas racionales dedicadas a
promover sus intereses y que estuvieran en esta posicin de igualdad con
objeto de establecer los trminos bsicos de su asociacin.
Nadie puede obtener todo lo que quiera, la mera existencia de otras

personas lo impide. Lo absolutamente mejor para cualquiera es que todos los
dems se le unan en promover su propia concepcin del bien cualquier que
esa sea, y de no ser as, exija a todos los dems actuar justamente, pero
autorizndole a eximirse de hacerlo cuando le parezca.
b) La presentacin de opciones. Se parte de que es concebible

que para cada concepcin de la justicia haya otra, opcin que sea mejor, se
acota que es un modo poco satisfactorio de proceder. Sera mejor si
pudiramos definir condiciones necesarias suficientes para una concepcin de
la justicia que fuese unvocamente mejor.
Ejemplo. Supongamos que para las personas en la posicin original es

racional preferir una sociedad con la mayor libertad equitativa. Adems que, si
bien prefieren que las ventajas econmicas y sociales trabajen en pro del bien
comn, insisten en que estas mitiguen las costumbres mediante las cuales las
769
contingencias naturales y sociales favorecen o ponen en desventaja a los

hombres.
c) Las circunstancias de la justicia. Pueden describirse como

las condiciones normales en las cuales la cooperacin humana es tanto posible
como necesaria. As aunque la sociedad sea una empresa cooperativa para
beneficio mutuo, tal y como se hizo notar en un principio, est igualmente
caracterizada tanto por un conflicto de intereses como por una identidad de los
mismos.
As pues, aunque las partes tienen, en trminos generales, necesidades

e intereses semejantes, o en algunas maneras complementarias, de modo que
la cooperacin mutuamente ventajosa sea posible, tienen, no obstante, tambin
sus propios planes de vida. Estos planes o concepciones de lo que es bueno,
les llevan a tener diferentes fines y propsitos y a formular exigencias
conflictivas acerca de los recursos naturales y sociales disponibles.
d) Las restricciones formales del concepto de lo justo. La

situacin de las personas en la posicin original refleja ciertas restricciones.
Las alternativas que le son asequibles y el conocimiento de circunstancias
estn limitadas a diversas formas. A estas restricciones me referir como
restricciones el concepto de lo justo, ya que sirven para escoger todos los
principios ticos y no solo aquellos de la justicia. Si las partes tuviesen que
reconocer tambin principios para otras virtudes, estas restricciones se
aplicaran igualmente.
Sus caractersticas, 1. los principios deben ser generales. 2. universales

en su aplicacin. 3. de carcter pblico. 4. debe imponer una ordenacin de las
demandas conflictivas. 5. tener el carcter de definitivo.
e) El velo de ignorancia. En su acepcin ms simple que es la

que ofrezco, implica no conocer nada, es decir partir sin conocimiento alguno al
momento de la toma de decisiones.
Por su parte JR. Lo describe como que nadie conoce ciertos tipos de
hechos determinados. Ante todo, ninguno conoce su lugar en la sociedad, su
770
posicin o clase social, tampoco sabe cul ser su suerte en la distribucin de

talentos y capacidades naturales, su inteligencia y su fuerza etctera.
Igualmente nadie conoce su propia concepcin del bien, ni los detalles de su
plan racional de vida, ni siquiera los rasgos particulares de su propia psicologa,
tales como aversin al riesgo, o su tendencia al pesimismo o al optimismo.
As, se supone por ejemplo que en tema de Racionalidad de las partes,

que ellas no conocen su concepcin del bien, esto significa que aun sabiendo
que tienen un plan racional de vida, no conocen los detalles de dicho plan, es
decir los fines e intereses particulares que estn destinados a promover.
En este contexto, El razonamiento que conduce a los dos rozamientos

de justicia nos lleva a la regla maximin, que nos dice que debemos jerarquizar
las alternativas conforme a sus peores resultados posibles, habremos de
adoptar la alternativa cuyo peor resultado sea superior al peor resultado de las
otras alternativas.
Por su parte, El razonamiento que conduce al principio de utilidad media,

establece que formularse una teora de la utilidad media que tome en cuenta el
alto grado de aversin, al riesgo que parece que tendra cualquier persona
normal en la posicin original y cuanto mayor fuese esta aversin al riesgo,
ms se asemejara esta forma del principio de utilidad al principio de diferencia,
al menos en lo relativo a la evaluacin de los beneficios econmicos.
Acorde, el tema de Algunas dificultades en relacin con el principio del

promedio, se establece que este principio puede ser considerado como la tica
de un nico individuo racional dispuesto a hacer en lo posible todo lo necesario
para maximizar sus perspectivas desde el punto de vista de la situacin inicial,
lo que a mi parecer limita un resultado estocstico.
En este mismo tenor, en Algunas de las principales razones en favor de

los dos principios de justicia. Considera a las personas como fines en s
mismas dentro la conformacin bsica de la sociedad es convenir en renuncia
a aquellas ventajas que no contribuyan a mejorar las expectativas de todos.
Por el contrario, considerar a las personas como medios es estar dispuesto a
771
imponer a quienes ya de por s son los menos favorecidos perspectiva de vida

aun menores en favor de las mayores expectativas de otros.
Adems, en el Utilitarismo clsico, imparcialidad y benevolencia, se

comienza con que las partes en la posicin original rechazaran el principio
clsico y favoreceran el de maximizacin de la utilidad media.
Este apartado nos lleva a la tesis del observador simptico, racional e

imparcial que sin aporas para su explicacin, considero como ideal al menos
para la tesis propuesta, ya que posee toda la informacin necesaria, as como
el poder de razonamiento. Es igualmente cordial ante los deseos y
satisfacciones de todos los afectados por el sistema social. Al responder del
mismo modo a los intereses de cada cual, el observador imparcial da rienda
suelta a su capacidad para identificarse simpticamente, viendo la situacin de
cada persona tal y como realmente le afecta a dicha persona.
SUMARIO 4. Instituciones. a) Igual libertad de conciencia, b) La

tolerancia y el inters comn, c) La tolerancia de los intolerantes, d)
Consideraciones sobre la propiedad de la libertad, e) La interpretacin
kantiana de la justicia como imparcialidad.
a) Igual libertad de conciencia. Las partes tienen que escoger

principios que aseguran la integridad de su libertad religiosa y moral, no saben
por supuesto, cules son sus convicciones religiosas o morales, o cual es el
contenido especfico de sus obligaciones que se consideran en s mismas
portadoras de tales obligaciones. Por lo dems, las partes no saben qu suerte
corrern sus convicciones morales o religiosas en su sociedad, si, por ejemplo,
sern mayoritarias o minoritarias.
En esta seccin llegamos al principio de paternalismo, es decir,

necesitamos escoger por otros teniendo una razn para creer que as
escogeran aquellos mismos, si tuviesen uso de razn y pudiesen decidir
racionalmente.
b) La tolerancia y el inters comn. La tolerancia no se deriva

de necesidades prcticas o razones de Estado. La libertad religiosa y moral
772
procede del principio de igualdad de la libertad, y suponiendo la prioridad de

este principio, el nico fundamento para negar las libertades equitativas es
evitar una injusticia aun mayor, una prdida aun mayor de libertad.
c) La tolerancia de los intolerantes. Se inicia con este

razonamiento, la justicia requiere la tolerancia del intolerante y, si es as, en
qu condiciones, se ejemplifica con la llegada al poder de grupos que tienden a
limitar libertades.
Este derecho, se deriva directamente de que, segn se define en la

posicin original, todos estaran de acuerdo acerca del derecho a la propia
conservacin. La justicia no requiere que los hombres permanezcan ociosos
mientras otros destruyen las bases de su existencia, ya que nunca sera
beneficioso para los prjimos, desde un punto de vista general.
d) Consideraciones sobre la propiedad de la libertad.

Aristteles, observa que es una peculiaridad de los hombres el poseer un
sentido de lo justo y de lo injusto, y que el compartir una concepcin o una idea
comn acerca de la justicia configura una polis.
De manera anloga, una concepcin comn de la justicia como

imparcialidad constituye una democracia constitucional.
La libertad de conciencia y la libertad de pensamiento no deberan

fundarse en une escepticismo filosfico o tico, ni en la diferencia a los
intereses religiosos y morales.
Seguramente nuestras libertades tienen la base ms firme cuando

derivan de principios que personas justamente situadas unas respecto a otras
pueden acordar, si pueden lograr algn tipo de acuerdo.
e) La interpretacin kantiana de la justicia como

imparcialidad. Se traduce en que una vez explicada y homologada la teora
respecto a Kant, se afirma que no tiene por objeto ser una interpretacin real
de este, sino ms bien, de la justicia como imparcialidad. Su anlisis, se halla
poblado de un gran nmero de dualismos profundos y, especialmente, por los
773
existentes entre lo necesario y lo contingente, la forma y el fondo, el deseo y la

razn, y entre el nomeno2 y el fenmeno.
SUMARIO 5. La bondad como racionalidad. a) La definicin del

bien aplicada a las personas, b) El respeto propio, excelencia y
vergenza.
a) La definicin del bien aplicada a las personas. El bien se

define como la bien lograda ejecucin de un proyecto racional de vida, y sus
bienes menores como partes del mismo, el concepto de bondad se aplica a
otras cuestiones que ocupan un importante lugar en la filosofa moral.
Por consiguiente, una persona buena, o una persona de valor moral, es

la que tiene en un grado superior al promedio los rasgos de base amplia del
carcter moral que es racional que las personas en la situacin original deseen
las una en las otras.
b) El respeto propio, excelencia y vergenza. Se ha sealado

por el autor, que el bien primario ms importante sea el del respeto propio, por
otra parte, cuando ms considere una persona que su proyecto de vida merece
la pena de realizarse, ms probable es que celebre nuestros logros. El que
tiene la confianza en s mismo no escatima a la hora de apreciar a los dems.
En el mismo contexto y retomando, La base de la igualdad, la igualdad

de la justicia se debe a los que tiene la capacidad de tomar en parte en la
pblica comprensin de la situacin inicial, y de actuar de acuerdo con ella.
SUMARIO 6. El bien de la justicia. a) Autonoma y objetividad, b) La

idea de unin social, c) La unidad del yo d) El bien del sentido de la
justicia.
En estos apartados el autor abordad la ltima parte del problema de la

estabilidad en lo concerniente a la de saber si la justicia como imparcialidad y la
2 (Del gr. , cosa pensada).

1. m. Fil. En la filosofa de Immanuel Kant, aquello que es objeto del conocimiento racional puro en
oposicin al fenmeno, objeto del conocimiento sensible.
774
bondad como racionalidad son congruentes, lo realiza a travs de lo que refiere

como desiderata de una sociedad bien ordenada y las formas en que sus
justas disposiciones contribuyen al bien de sus miembros.
a) Autonoma y objetividad. Se ha sugerido que la autonoma

es la completa libertad de formar nuestras opiniones morales y que el juicio
consciente de todo agente moral debe ser respetado en absoluto. La
objetividad se atribuye luego a aquellos juicios que satisfacen todas las normas
que el propio agente, en su libertad ha decidido que son pertinentes.
b) La idea de unin social. Es natural suponer que la

congruencia de los justo y de lo bueno depende en gran parte, de que una
sociedad bien ordenada lleve a cabo el bien de la comunidad.
Se puede decir que es a travs de la unin social fundada en las

necesidades y posibilidades de sus miembros como cada persona puede
participar en la suma total de los valores naturales realizados de los otros.
Llegando as a la nocin de la comunidad del gnero humano cuyos miembros
gozan de las excelencias reciprocas y de las individualidad suscitada por las
instituciones libres, y reconocen el bien de cada quien como elemento de la
actividad completa, cuyo esquema, en su conjunto, es objeto de general
consentimiento y complace a todos.
c) La unidad del yo. El bien del sentido de la justicia 4. Una

persona moral es un sujeto con fines que l ha elegido, y su preferencia
fundamental se inclina en favor de las condiciones que le permitan construir un
modo de vida que exprese su naturaleza de ente racional, libre e igual, tan
plenamente como las circunstancias lo consientan.
Un yo racional debe establecer su unidad de este modo, como el placer

es el fin dominante, el individuo es indiferente a todos los aspectos de s
mismo, considerando sus valores naturales, espirituales y corporales, e incluso
sus inclinaciones y afectos naturales, como otros tantos materiales para la
obtencin de experiencias placenteras.
775
d) El bien del sentido de la justicia. Los conceptos de justicia y

bondad se enlazan con distintos principios, y la cuestin de la congruencia
consiste en determinar si estas dos familias de criterios se corresponden.
No podemos mantener un sentido de justicia y todo lo que esto implica,

mientras al propio tiempo estamos dispuestos a actuar injustamente siempre
que el hacerlo as nos prometa algn beneficio personal. Una persona justa no
est dispuesta a hacer determinadas cosas y, si cede demasiado fcilmente a
la tentacin, es porque en realidad ya estaba dispuesta.
Una sociedad bien ordenada satisface los principios de la justicia que

son colectivamente racionales desde la perspectiva de la situacin original y,
desde el punto de vista del individuo, el deseo de afirmar la concepcin pblica
de la justicia como reguladora del proyecto de vida propio est de acuerdo con
los principios de eleccin racional. Estas conclusiones defienden los valores de
la comunidad y, al alcanzarlas, se complementa la descripcin de la justicia
como imparcialidad.
Conclusin.
Por tanto, puede inferirse, que la teora de justicia que nos presenta
John Rawls, es un estudio del contrato que celebran los que integran una
sociedad, donde se toman en cuenta razones que ataen a los juicios y valores
de una persona (como la bondad y solidaridad) as como los elementos
externos que sobre ellas actan como la economa, la reparticin de bienes y la
tendencia natural a dividirse segn el nivel econmico, social y hasta de
aptitudes.
Puede colegirse, que la justicia que nos propone tiene la encomienda de

remendar e igualar estas diferencias, es decir, sirve como un elemento
corrector que guarda una relacin directamente proporcional con las diferencias
que puedan separar a las personas, funciona en la medida que todos estn
convencidos de homologar o ceder una parte de sus beneficios para asignarlos
a los menos afortunados.
776
Ergo, la teorizacin de justicia expuesta, est diseada para detectar y

corregir una situacin de origen o partida respecto de uno de los integrantes
para con todos y, en caso de existir una disparidad evidente ponderarla para
que pueda ser rectificada, o en su defecto, consentida cuando la solucin
implique un dao o merma mayor para todos.
En este sentido, se coteja y analiza la simbiosis entre el posible

menoscabo de alguien respecto al de la sociedad en su conjunto, ello con el fin
de expiar culpas sobre una mayor carga a determinados sujetos, proceso que
ms bien parecera catrtico que equitativo.
Crtica.
Apartado primero. Si bien la concepcin que construy John

Rawls, de justicia se hace tomando en cuenta una sociedad que estimo ideal,
por solidaria, bien ordenada, desconocedora, que ubica a sus integrantes en un
punto de partida, que justifica sus restriccin es con el afn de garantizar el
bien de todos y que en todo caso, todos tienen una meta comn, donde
anteponen su beneficia para obtener el colectivo, adems son nobles, no
egostas, y sienten vergenza por los actos que de una forma u otra les son
reprochables por sus iguales.
Tambin lo es, que es esto precisamente su primer y principal punto de

quiebre o de inquietud, la sociedad que nos describe en su texto, es una ideal,
entendida esta como aquella que se encuentra ordenada por todas las virtudes
que antes enuncie, y que a la postre concomita en el bien de todos y cada uno
de sus integrantes.
No obstante, este tipo de objeto de estudio, creo que solo pueden

replicarse dentro de un laboratorio y, concebir la construccin de una teora
partiendo de un ideal, aleja su integracin con la realidad, no es impedimento
para afirmarlo, que el creador del tratado, anticipe una interpretacin ms
elevada del contrato social, pues de ello surge la pregunta Es factible la
existencia de una sociedad como la construida? Puede algn da llegar a
encontrarse esta teora con la realidad? No quisiera incurrir en un oprobio al
777
hacer estas afirmaciones, no obstante, reputo que surgen de forma natural al

leer el texto en cuestin.
En efecto, segn se dijo, uno de los bemoles de la teora, es

precisamente abstraerse a tal grado que posiblemente deja en otro nivel a la
realidad, pareciera que el andamiaje no resulta a mi parecer lo suficientemente
aceptable, pues debe recurrirse a trminos absolutos para construir las
premisas que le llevan a la conclusin que pudiera ser reconocida como
forzada por los elementos que toma en cuenta para su elaboracin.
A mi parecer la definicin de justicia si es que me fue dable acertar

reviste una situacin que estimo no es minscula, sino por el contrario, advierto
medular, y esta es haber sido creada con partes inexistentes y que cohabitan
para dar lugar a esa disquisicin.
Me pregunto, si antes o despus de la aportacin de la teora de la

justicia se puede afirmar que todo sigue ceteris paribus o existe un cambio
medular en la forma de concebir las cosas por parte de algunos operadores
jurdicos o de alguna otra rama del saber.
Sin el afn de ofrecer un voto efmero o memo con esta crtica, quiero
solo evidenciar que a mi parecer el primer punto que advierto de divergencia en
la teora que se expuso, es precisamente lo aislado o estril que debe ser el
cultivo para gestar al dilucidacin de que es la justicia, mxime, que ello la
distancia y disocia de una realidad tan injusta aprovechando el concepto
Apartado Segundo. Agotada que fue la pretensin y el reproche

sobre el objeto de estudio, proceder con la exposicin de algunos puntos que
me dejan con duda sobre que tanto pueden incidir en la tesis de Rawls.
Sin que hubiera realizado un escrutinio al grado inquisitivo que tuviera el

carcter de definitorio, creo que un gran apartado que merece ser tomando en
cuenta es la Salud.
778
En efecto, si bien dentro del proceso de confeccin de teora de la

justicia, se encuentra una simbitica relacin de factores, internos como valores
morales exigidos a los integrantes de la sociedad y externos, del tipo
econmicos, de estrato social o casta e incluso polticos, advierto que el tema
de la salud como una variable no est siendo procurada para aportar a la
postura de justicia.
Es decir, cuando JR. Construye su teorema, hace participes a las

virtudes que los miembros de la sociedad deben tener para poder llegar a la
demostracin de su propuesta, incluso, obtiene de factores econmicos una
postura que permite estratificar a cada uno de esos integrantes, segn su
posicin original entre otros escenarios empero, dentro de esta sumaria de
conceptos que afectan directa y proporcionalmente la idea, no advierte que se
cuantifique, al menos como por ejemplo se hace con la posicin originaria o el
velo de la ignorancia, que tanto puede incidir dentro de la concepcin de la
justicia aquellos seres que habiendo nacido y siendo producto de alguna
secuela, no gozan de la salud, de que forma la solidaridad tan invocada y
exacerbada se puede ver socavada o fortalecida con la presencia de estos
personajes.
Es bien sabido que este tipo de integrantes por sus caractersticas

especiales, generan cierta simpata, merecen un trato especializado por el
estado y aquellos que comparten algn laso de filiacin o consanguneo, son
altos consumidores de recurso y tiempo, en fin, sin aspiracin de ser agresor, lo
cierto es que una sociedad como la que nos plantea debe ponderar dentro de
sus tablas de valores o indicadores (como por ejemplo lo hace con la
cualimetra de la eficiencia, diferencia sobre todo la conexin en cadena) de
qu forma se afectan las instituciones y las personas con estas contingencias,
sea por pre-existir o presentarse durante el transcurso del tiempo.
Es bien sabido que JR. Cuando nos propone su idea, incluso mide no
solo cuantitativamente sino enuncia cualitativamente ciertos valores o
elementos que influyen al momento de argumentar sobre la justicia, empero
este tema en particular no lo aborda como medular, aunque cabe hacer la
acotacin que en ciertos apartados de la obra se alude a escenarios que
779
pueden interpretarse como estos, no obstante, el reproche va en todo caso

encaminado a qu le motivo omitir hacer un examen de idntico valor y
profundidad de otras instituciones como las expectativas, los bienes bsicos o
la tendencia a la igualdad, si precisamente al menos a m estricta opinin
cotejar y pesar este supuesto como una variable que puede incidir en la
ampliacin de la concepcin de justicia.
Adems, dentro del abordaje de la lotera natural, no puede verse este

supuesto, no es menos cierto que as como algunos cuentan con mayores
dones y mejores posiciones desde origen, existen otros, cuyos escenarios son
adversos, pero no dejan de incidir en el intrincado y entramado mundo que se
elabor para discernir la justicia.
Es ms, estimo ahora, que existe cierta arbitrariedad en algunos

supuestos que elige para su resolver la definicin, debiendo entenderse por
arbitraria la eleccin de algunos universos sin justificar la exclusin de otros
que pueden afectar la apreciacin de las cosas.
Esto me lleva a pensar en la familia, pues si bien es cierto es una gran

institucin (as la refiere den su texto, al igual que la libertada de pensamiento
por remembrar una) que dice se observa, reconoce y protege, tambin lo es,
que no se encuadra dentro del marco de referentes que utiliz, ello de suyo
genera un gran vaco en su teora, pues esta institucin sea considerado como
base de la sociedad, y si la sociedad organizada es el objeto de estudio, la
familia debiera ser el paso obligado para alcanzar la integracin o configuracin
de una sociedad como la que necesita para avanzar con su diserto Rawls.
Conclusiones.
Considero, que la justicia como tal es una virtud inmanente a los

hombres, pero que debe ser procesada o dosificada por la sociedad, quien
debe acogerla como un elemento de correccin que atienda a la
proporcionalidad.
Es decir, la justicia es una herramienta que liga a los integrantes de una

sociedad, conlleva la obtencin de un fin comn por encima del personal,
780
adecua y garantiza la reparticin no igualitaria sino proporcional de

satisfactores.
En este sentido, puedo deducir, que la justicia no es un medio que se

encarga de quitarotorgar a unos para con otros, sino que por el contrario, se
enfoca en analizar cada situacin para equilibrar con un rango de
proporcionalidad, esta afirmacin se complementa en que partir de la premisa
de que justicia conlleva a igualdad es errnea, pues no siempre puede o debe
llevarse a este extremo las cosas, ya que con ello se corre el riesgo de ser
injusto.
Si bien pareciera en contrasentido afirmar que igualar es injusto, ello de

suyo no lo es, pues deben considerarse los escenarios que rodean cada
fenmeno para aplicar la correccin que no lesione a ninguna parte y lleve a un
equilibrio.
Esta implicacin o afirmacin, inevitablemente lleva a la reflexin, de

cunto debe darse o quitarse segn corresponda para alcanzar un equilibrio,
en este sentido la respuesta de reflejo sera, todo aquello que no induzca a la
inconformidad o el desbalance de los sujetos afectados.
Por ejemplo, supongamos lo siguiente, en nuestro pas existe una tasa N

de impuestos a las compras, no obstante ello en unas partes de la repblica el
impuesto es ms bajo N, esta simple analoga demuestra que existe un
desequilibrio que puede ser concebido como injusticia, pues se grava ms a
unos que a otros.
Empero, ello debe tener una causa o razn que justifique ese actuar, as,
la incgnita se traduce en encontrar cul es, entonces, bajo este esquema nos
damos cuenta de que la imposicin de una recaudacin menor en aquella zona
es por ser frontera, donde los habitantes tienen la posibilidad de cruzar al pas
vecino y obtener los mismos satisfactores pero pagando menos impuestos que
N, entonces una forma de evitar esta fuga y garantizar que los impuestos se
recauden aqu y fomentar en consumo de bienes nacionales es precisamente
781
la aplicacin de N, ahora, la afirmacin de que esto es injusto parece diluirse y

no ser tan claro como prima facie se pens.
Bajo este argumento, puede decirse que aqu la justicia no se tradujo en

gravar a todos con N, sino que se utiliz un nivel de proporcionalidad para
gravar con N a un grupo determinado de personas, con la finalidad de seguir
recaudando y fomentar el consumo nacional, entonces aqu se aplic la justicia
como un principio de correccin que carga ms a unos que a otros con la
finalidad de garantizar a la postre el bien de todos.
Este ejemplo, evidencia a la justicia como un elemento corrector, pues

de obrar de forma inversa, se causara una fuga de impuestos sin recaudar, se
perjudicara la plataforma laboral y de consumo, lo que a la postre puede
advertirse como un perjuicio para todos, sin embargo tomando a la justicia
como un principio de correccin o de proporcionalidad, result just gravar de
forma dismil el impuesto segn la zona y con ello garantizar que se hizo
justicia en pos de todos.
Por tanto, una concepcin de la justicia, es ser correctora

proporcionalmente.
782
DERECHOS DE REUNIN, MANIFESTACIN Y LIBERTAD DE

EXPRESIN. NOTAS Y REFLEXIONES PARA UN DEBATE POR VENIR
Por David Cienfuegos Salgado*
DEDICATORIA
Este breve anlisis que realiz en torno a los derechos de reunin y

manifestacin, tienen origen en la convocatoria que realiza un gran amigo para
homenajear a otro querido amigo: el primero es Luis Gerardo Rodrguez
Lozano de quien siempre he recibido su incondicional amistad; el segundo es
un destacado acadmico y excelente jurista, el doctor Germn Cisneros Faras,
destacado jurista y profesor de la Universidad Autnoma de Nuevo Len, de
quien puedo preciarme de haber recibido siempre su bonhoma y gentil trato
cuando he tenido la suerte de visitar la nortea entidad. Honrar, honra, dice el
adagio y esta obra nos da la oportunidad no solo de acercarnos a tal propsito,
sino especialmente al de manifestar nuestro reconocimiento y aprecio
acadmico y personal, en vida
Larga vida y nuestra gratitud para el Maestro!
Este breve ensayo est dedicado a su presencia constante en la

discusin y difusin jurdica durante las ltimas dcadas.
ANTECEDENTES
Debo adelantar que me ocup del presente tema a la luz de dos datos:
el antecedente de haber comentado la sentencia Dayan v. Wilk de la Corte
Suprema israel, resuelta en febrero de 1994, y la publicitacin de la reforma
legislativa en Espaa de la controvertida Ley de Seguridad Ciudadana. Median
20 aos entre ambos documentos, mismos que se ocupan de los derechos de
reunin y manifestacin.
* Doctor en Derecho por la UNAM. Miembro del Sistema Nacional de Investigadores, nivel II. Profesor
de la Facultad de Derecho de la UNAM. Secretario Tcnico de Investigacin del Instituto de la Judicatura
Federal Escuela Judicial.
783
Las acciones de reunirse y manifestarse entraan una de las

expresiones ms complejas del entramado poltico y jurdico, toda vez que a
partir de ellas se habla del correcto funcionamiento de las democracias. Por
ello vale la pena preguntarse el origen de palabras tan simples, fciles de
entender y a la vez tan complejas de ser incorporadas en el corpus jurdico.
Las libertades de reunin y de la manifestacin (que suele limitarse en

algunos casos a la mencin de la manifestacin de ideas) han sido punto de
debate desde el origen de las civilizaciones, pues llevan aparejadas la
posibilidad del pueblo para discutir en forma pblica los asuntos de carcter
poltico, social, econmico, religioso, cultural, etctera, as como para
organizarse con el propsito de influir en las decisiones polticas. Reitero la
intencin de ocuparme solo de la idea de manifestacin en el sentido ms
conocido de marchas, aunque no limitado a esta expresin.
Como sealbamos, para entender el derecho de reunin, debemos

encontrar una definicin de la palabra reunin. El Diccionario de la Real
Academia Espaola (RAE) define reunin escuetamente como la accin o
efecto de reunir, el vocablo reunir se define como la accin de juntar de juntar
cosas para coleccionarlas o para algn otro fin.1 El origen etimolgico de la
palabra proviene del vocablo latino reunire, por ello se aparta de la connotacin
presente en la civilizacin griega en la cual se llamaba a las plticas
informativas en los espacios pblicos (gora) en la que era costumbre
que el pueblo acudiera para discutir los asuntos de la ciudad, el gora encontr
un significado refirindolo como el espacio fsico donde se llevaban a cabo las
reuniones, existiendo construcciones con este fin en las ciudades principales
de Grecia como Atenas y Troya.2
Por cuanto hace a la palabra manifestacin, tambin de origen latino

(manifestato, -nis) la RAE la define como la accin y efecto de manifestar o
manifestarse. Asimismo, presenta la acepcin de reunin pblica,
generalmente al aire libre, en la cual los asistentes a ella reclaman algo o
1 Pgina en lnea de la Real Academia Espaola de la Lengua

http://lema.rae.es/drae/?val=reuni%C3%B3n
2 Diccionario etimolgico en lnea. http://etimologias.dechile.net/?agora.
784
expresan su protesta por algo. El vocablo manifestar admite como acepciones

las de declarar, dar a conocer, descubrir, poner a la vista y tomar parte en
una manifestacin pblica.3
Como vemos, las definiciones presentadas no son suficientes para

ilustrar la importancia que conlleva para la ciudadana hablar del derecho de
reunin y de manifestacin. Ambos, insistimos, llevan implcito un
reconocimiento, el de la ciudadana a tener y mantener un punto de vista de la
situacin del pas o de la ciudad donde habitan, y en caso de estar en
desacuerdo con el modo de gobernar de la autoridad, la oportunidad de hacer
patente su desacuerdo o protestar sin que por ello se est en peligro de ser
violentado en sus derechos, lo cual en otros tiempos llevaba al extremo del
encarcelamiento u otras medidas que vulneraban los derechos humanos.
Al respecto para entender el sentido que se le quiere dar a este trabajo,

al referirse a manifestacin, debe remitirse, por citar un solo ejemplo, a la
Iniciativa con proyecto de decreto por el que se crea la Ley que regula las
manifestaciones y marchas en va pblica en el Distrito Federal, en la cual se
propone la siguiente definicin de manifestacin: Concurrencia pblica
concertada y temporal de cualquier naturaleza que realizan varios individuos
con una finalidad de realizar una protesta.4
El contexto actual, dominado por la idea de gobiernos y regmenes

democrticos, lleva a pensar que resulta innecesaria la regulacin de estos
derechos, dado que se da por sentada la existencia de libertades. Sin embargo,
lo que hemos visto en fechas recientes es la constatacin de que ante un
rgimen que garantiza apertura y tolerancia, en muchas ocasiones se llega al
abuso de los derechos. De ah que se haga evidente la necesidad de regular su
ejercicio, para evitar la colisin de derechos, a la vez que ello hace que se
revalore el alcance que tienen esos derechos en el contexto de participacin
poltica.
3 Pgina en lnea de la Real Academia Espaola de la Lengua, http://lema.rae.es/drae/?val=manifestar

4 Vase http://www.partidoverde.org.mx/pvem/2012/11/iniciativa-con-proyecto-de-decreto-por-el-que-
se-crea-la-ley-que-regula-las-manifestaciones-y-marchas-en-via-publica-en-el-distrito-federal-2/
785
Ello implica tambin el reconocimiento de que no existen derechos

absolutos. Los de reunin y manifestacin no son la excepcin, si bien se
tienen en alta estima por su impacto en la calidad democrtica. Ms adelante,
al revisar en perspectiva histrica la regulacin de dichos derechos, veremos
algunas limitaciones que han sido establecidas.
REGULACIN HISTRICA
El primer antecedente que encontramos en nuestro pas se encuentra en

el bando de Jos de la Cruz dado en Guadalajara el da 23 de febrero de 1811,
cuyos artculos 5, 12 y 13 sealaban:
Artculo 5. Las patrullas de infantera y caballera del Ejrcito de mi cargo

tiene orden de hacer retirar de la calle toda reunin que pase de seis personas.
Artculo 12. En el pueblo, hacienda o rancho que viere o supiere que se

forma alguna reunin de rebeldes, o bien que lleguen emisarios de stos para
inducir una rebelin, y no diere aviso inmediatamente al jefe militar, o pueblo
ms inmediato, sern sus habitantes reputados como enemigos de la Patria.
Artculo 13. En ninguna casa se tendrn asambleas secretas, pues la

persona que lo supiere, y no d inmediatamente cuenta, ser tratada como
rebelde, aunque no asista a ella.5
Como vemos, los tiempos de guerra insurgente originaron disposiciones

que al compararlas con el garantismo reinante de nuestros das, seran vistas
como represivas. Sin embargo, lo cierto es que estas disposiciones responden
a una situacin excepcional y por ello mismo establecen reglas de naturaleza
extraordinaria. Un comentario adicional tendra que ver con el sentido comn
que impone un lmite al nmero de personas que puedan participar en una
reunin. No debe olvidarse que la justificacin de la reunin no era un requisito,
as, mientras que la reunin de un rebelde con tres indecisos poda ser
considerada legal, una reunin de trescientas personas en favor de la Corona
era ilegal.
5 Derechos del pueblo mexicano. Mxico a travs de sus Constituciones, 8 ed., Mxico, Miguel ngel
Porra, Cmara de Diputados, 2012, t. I, p. 836.
786
El segundo antecedente lo encontramos en la Constitucin Poltica de la

Monarqua Espaola, ms conocida como Constitucin de Cdiz, de 19 de
marzo de 1812. En ella se emplea la expresin reunin en lo relativo al marco
electoral y en el mbito parlamentario. En lo que interesa debe decirse que
existe una prohibicin de asistir a una reunin con objeto electoral armado. As,
el artculo 56 de la Constitucin gaditana estableci que en la Junta parroquial
ningn ciudadano se presentar con armas.6 No omitimos que este
documentos constitucional inicia su articulado con la siguiente referencia,
donde resulta inevitable advertir la expresin reunin: La Nacin espaola es
la reunin de todos los espaoles de ambos hemisferios.
En este diseo poltico, la parroquia era el mbito que mediaba entre los
pobladores y el poder ya sea municipal o estatal. Se trata de una demarcacin
de carcter local, creada con el objeto de desconcentrar la gestin municipal,
promover la participacin ciudadana y una mejor prestacin de los servicios
pblicos municipales.7 Con el paso del tiempo la referencia se volvi hasta
peyorativa (poltica parroquial) y hoy es una figura superada en la mayora de
los pases latinoamericanos, sobre todo con el desarrollo de los partidos
polticos que en teora deberan de cumplir con esta funcin adems de otorgar
el acceso a estos ciudadanos a los puestos de decisin. Solo en las
Constituciones de Ecuador y Venezuela se sigue tomando en cuenta esta
figura. Esta disposicin en la Constitucin de Cdiz se realiz con el afn de
evitar la coaccin por medio de amenazas en las asambleas electivas.
Debe sealarse que en el constitucionalismo nacional ni el Decreto

Constitucional de 1814, ni la Constitucin federal de 1824 se ocuparon de
dichos derechos. La ltima por dejar reservado a los estados el tema de
establecer los derechos que correspondan a los habitantes de cada entidad.
Sin embargo, debe apuntarse que hay ejemplos claros de las limitaciones que
por motivaciones polticas se impona al ejercicio de estos derechos. Un primer
ejemplo es el drstico decreto emitido por Guadalupe Victoria, limitando
libertades, especialmente aquella que constitua el ejercicio del derecho de
6 dem.
7 Ordenanza sobre organizacin y funcionamiento de la junta Parroquial de la parroquia Chacao del
municipio Chacao del estado Miranda de Venezuela.
787
reunin. El documento, fechado el 23 de diciembre de 1827, contena el

siguiente articulado:
Artculo 1. El supremo gobierno har iniciativa de la ley al Congreso

general de la Unin, para la exterminacin en la Repblica de toda clase de
reuniones secretas, sea cual fuere su denominacin y origen.
Artculo 2. El supremo gobierno renovar en lo absoluto las Secretaras

de su Despacho, haciendo recaer semejantes puestos en hombres de conocida
probidad, virtud y mrito.
Artculo 3. Expedir sin prdida de tiempo el debido pasaporte al

enviado cerca de la Repblica Mexicana por los Estados del Norte.
Artculo 4. Har cumplir exacta y religiosamente nuestra Constitucin

federal y leyes vigentes.
El mismo Guadalupe Victoria emitira el 25 de octubre de 1828, otro

decreto en el cual, de nueva cuenta reiter que se prohbe toda reunin
clandestina que haga profesin de secreto e impona sanciones severas a los
contraventores:
1. Se renueva la prohibicin de toda reunin clandestina que, por reglas

o instituciones determinadas, forme cuerpo o colegio, y haga profesin de
secreto.
2. Los ciudadanos que concurrieren a tales reuniones, despus de la

publicacin de esta ley, sufrirn por primera vez la pena de suspensin de sus
derechos por un ao; de dos por la segunda, y de confinacin a una de las
Californias por la tercera, por trmino de cuatro aos. Si los confinados
reincidieren, sern expulsados de la Repblica por dos aos.
3. Los empleados de la federacin, y los que lo sean en el distrito y

territorios, inclusos los de nombramiento popular, sufrirn, adems, la pena de
suspensin de empleo y de sueldo en el tiempo en que estuvieren suspensos
de los derechos de ciudadana, en virtud del artculo anterior; y si la
788
reincidencia hubiere sido en tercera vez, quedarn inhabilitados para todos los
empleos de que habla el presente artculo.
4. Los naturales y naturalizados que no tengan los derechos de

ciudadanos, sufrirn por primera vez seis meses de prisin; doble el tiempo por
la segunda; privacin perpetua del derecho de naturaleza por la tercera, y por
la cuarta sern extraados para siempre de la Repblica.
5. No se comprenden en la disposicin del artculo anterior los

mexicanos por nacimiento, que por falta de edad no estn en ejercicio de los
derechos de ciudadana. A tales individuos se les aplicar por primera vez la
pena de tres meses de arresto o prisin; doble tiempo por la segunda; triple por
la tercera, y por la cuarta sern confinados por cuatro aos a una de las
Californias.
6. Los extranjeros no naturalizados que pertenecieren a dichas

reuniones, sern expelidos de la Repblica, sin que puedan volver a ser
admitidos en ella en cuatro aos por primera vez, ocho por la segunda y
perpetuamente por la tercera.
Como puede verse en este ltimo documento las restricciones al

derecho de reunin eran acompaados de penas seversimas para quienes
violaban la prohibicin.
Un tercer antecedente legislativo lo encontramos en el conocido voto

particular formulado por Mariano Otero durante la discusin del Acta
Constitutiva y de Reformas de 1847. Dicho documento, fechado el da 5 de
abril de 1847, seala:
Artculo 2. Es derecho de los ciudadanos votar en las elecciones

populares, ejercer el de peticin, reunirse para discutir los negocios
pblicos y pertenecer a la Guardia Nacional, todo conforme a las leyes.8
Este es el primer antecedente hecho en Mxico por un mexicano, el

ilustre jurista y uno de los padres del Juicio de Amparo y del Poder Judicial nos
8 Cmara de diputados, op.cit. p.836
789
presenta de manera escueta varios de los derechos que ms adelante se

sustentaran constitucionalmente. La discusin estuvo enmarcada en aquel
1847 por la invasin norteamericana.
Precisamente el cuarto antecedente ser el Acta Constitutiva y de

Reformas de 1847, sancionada por el Congreso Extraordinario Constituyente
de los Estados Unidos Mexicanos, el 18 de mayo de 1847. En dicho
documento, que restableca la Constitucin federal de 1824, vemos
reproducido lo que Otero haba expresado en su voto particular:
Artculo 2. Es derecho de los ciudadanos votar en las elecciones

populares, ejercer el de peticin, reunirse para discutir los negocios
pblicos y pertenecer a la Guardia Nacional, todo conforme a la ley.9
El quinto antecedente proviene del Estatuto Orgnico Provisional de la

Repblica Mexicana, decretada por el Supremo Gobierno el da 15 de mayo de
1856. Este documento es una derivacin del triunfo de la Revolucin de Ayutla,
que derroc a Lpez de Santa Anna durante su ltimo mandato como
presidente de la Repblica. En dicho Estatuto se previ:
Artculo 23. Son derechos de los ciudadanos; ejercer el de peticin,

reunirse para discutir los negocios pblicos y ser nombrados para los
empleos o cargos pblicos de cualquiera clase, todo conforme a las leyes. Slo
los ciudadanos tiene facultades de votar en las elecciones populares.10
En un espritu inspirado en el gora griego que negaba la entrada a

quienes carecan de la calidad de ciudadanos (mujeres, nios, extranjeros y
esclavos por el hecho de ser considerado inferiores), se consagra la idea de
que solamente a los ciudadanos tienen la oportunidad de reunirse con el objeto
de discutir sobre los negocios pblicos.
Lo relativo a la reunin ya se delinear en el sexto antecedente, el

Proyecto de Constitucin Poltica de la Repblica Mexicana:
9 idem
10 Ibdem. P.857
790
Artculo 22. A nadie se le puede coartar el derecho de asociarse o de

reunirse pacficamente con cualquier objeto; pero solamente los ciudadanos de
la repblica pueden hacerlo para tomar parte en los asuntos polticos del
pas.11
En este proyecto se matiza que solo los ciudadanos tienen la

exclusividad de reunirse para deliberar slo los asuntos polticos, exclusividad
que se mantiene hasta nuestras fechas.
El sptimo antecedente es la Constitucin Poltica de la Repblica

mexicana, sancionada el da 5 de febrero de 1857, cuyo texto seala:
Artculo 9. A nadie se le puede coartar el derecho de asociarse o

reunirse pacficamente con cualquier objeto lcito; pero solamente los
ciudadanos de la Repblica pueden hacerlo para tomar parte en los asuntos
polticos del pas. Ninguna reunin armada tiene derecho a deliberar.12
Primer antecedente de este derecho en una Constitucin Poltica en

forma, como veremos, a la fecha sobrevive una gran parte de esta redaccin
en la escritura del actual artculo noveno constitucional. Como vemos se le
hicieron mnimas modificaciones al proyecto como la inclusin de la palabra
lcito como condicionante del objeto para realizar la reunin, adems de la
prohibicin a la reunin armada, ello con el afn de evitar posibles rebeliones,
ahora bien, el hecho que la reunin sea con personas armadas, no
necesariamente implica que sea con el afn de rebelarse, y que esta
caracterstica no encuentra eco en algunos pases del mundo, siendo Estados
Unidos un pas que permite reuniones donde participan personas armadas, es
ms el objeto de estas asociaciones tienen el fin de informar sobre estas
armas, tal es la situacin que se presenta con la Asociacin Nacional del Rifle,
que es una asociacin muy influyente en aquel pas.
El antecedente constitucional ms cercano es el Proyecto de

Constitucin de Venustiano Carranza, fechado en la Ciudad de Quertaro el 1
11 dem
12 dem
791
de diciembre de 1916. En este proyecto vemos ampliamente regulado el

derecho de reunin:
Artculo 9. No se podr coartar el derecho de asociarse o reunirse

pacficamente con cualquier objeto lcito; pero solamente los ciudadanos de la
Repblica podrn hacerlo para tomar parte de los asuntos polticos del pas.
Slo podr considerarse como ilegal una reunin convocado con objeto
ilcito y ser, en consecuencia, disuelta inmediatamente por la autoridad, cuando
en ella se cometieren desordenes que alteren o amenacen alterar el orden
pblico por medio de fuerza o violencia contra las personas o propiedades o
por amenaza de cometer atentados, que puedan ser fcilmente seguidas de
ejecucin inmediata, o se cause fundamentalmente temor o alarma a los
habitantes; o se profieran injurias o amenazas contra la autoridad o alguno o
varios particulares, si la persona que preside la reunin o las que de ella
formaren parte no redujeran al orden al responsable o lo expulsarn
inmediatamente, o cuando hubiere en ella individuos armados, si requeridos
por la autoridad, no dejaren las armas o no se ausentaren de la reunin.
No se considerara ilegal una asamblea o reunin que tenga por objeto

hacer una peticin a una autoridad o presentar una protesta por algn acto, si
no profieren injurias contra ella, ni se hiciere uso de violencia o de amenazas
para intimidarla u obligarla a resolver en el sentido que se desea.13
Es obvio que el proyecto regula de manera extensa la libertad de

reunin, sealando actos que conllevaran a declarar ilegal una reunin o las
sanciones si algn integrante profiere insultos a la autoridad. Este proyecto no
fue aceptado en la redaccin final de la Constitucin de 1917, tal vez por el
mismo hecho del primer antecedente que revisamos, pareca ser una
legislacin para los tiempos de guerra, adems, en el ambiente estaba la idea
de que un Estado que le temiera a las grandes concentraciones de personas,
no era otra cosa sino un Estado que muestra su debilidad y su falta de
autoridad hacia sus gobernados.
13 Idem.
792
En la discusin los constituyentes desecharon la proposicin y se

inclinaron por mantener la redaccin del artculo noveno de la Constitucin del
57.
Hoy da, la libertad de reunin se encuentra en el artculo noveno de

nuestro ordenamiento fundamental, el cual seala:
Artculo 9. No se podr coartar el derecho de asociarse o reunirse

pacficamente con cualquier objeto lcito; pero solamente los ciudadanos de la
repblica podrn hacerlo para tomar parte en los asuntos polticos del pas.
Ninguna reunin armada tiene derecho de deliberar.
No se considerara ilegal, y no podr ser disuelta una asamblea o reunin

que tenga por objeto hacer una peticin o presentar una protesta por algn acto
a una autoridad, si no se profieren injurias contra esta, ni se hiciere uso de
violencias o amenazas para intimidarla u obligarla a resolver en el sentido que
se desee.14
Como adelantamos los derechos de reunin y manifestacin estn

ntimamente ligados con el concepto mismo de democracia. Por ello mismo,
existe un ligamen o relacin indisoluble con otras manifestaciones de la libertad
propia de las sociedades democrticas: imprenta, culto y el habeas data o el
derecho a la informacin, los cuales estn incluidos dentro de la llamada
libertad de expresin.
Conviene hacer aqu una llamada hacia el tema de la libertad de

expresin, toda vez que la idea de manifestacin est ms ligada con sta que
con el derecho de reunin.
La libertad de expresin se entiende como una libertad civil y poltica.

Este derecho se desarrolla en el mbito pblico y juega un papel fundamental
en los procesos de lucha y ejercicio por el poder que viven las sociedades y
constituye un factor determinante para la consolidacin de la democracia y el
respeto de los dems derechos. En efecto, una sociedad sin libertad de
14 Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos de 5 de febrero de 1917.
793
expresin, no puede ser considerada democrtica. En este sentido, la libertad

de expresin cumple un papel fundamental en las decisiones polticas.
La libertad de opinin permite el intercambio de ideas sobre los

diferentes asuntos pblicos y por medio de la discusin con otras personas que
ejercen este derecho enriquecer nuestros puntos de vista sobre esos temas.
Este espacio de libertad poltica fortalece la confianza en las instituciones
polticas y con el Estado. En su aspecto colectivo, la libertad de expresin es
necesaria para la democracia porque permite la discusin abierta de los
asuntos polticos y la confrontacin de actores -como partidos polticos,
organizaciones civiles, funcionarios pblicos, acadmicos, intelectuales,
empresarios u otros grupos de poder- en el escenario pblico. Para que este
proceso logre trascender a la sociedad es necesario que existan medios de
comunicacin libres que permitan la difusin de las ideas sin censura y sin
imponer una lnea de informacin que favorezca una postura poltica as como
el acceso a medios de comunicacin por parte de la ciudadana.15
Encontramos los antecedentes de la libertad de expresin en los escritos

de los ilustrados franceses y britnicos a finales del siglo XVII, la etapa de los
enciclopedistas como Diderot, Rousseau y Montesquieu y en John Stuart Mill y
John Milton. La libertad de expresin y de manifestacin se ha defendido
legalmente desde el Bill of Rights en los Estados Unidos de Amrica. La
Primera Enmienda de la Constitucin norteamericana, aprobada, tras la
ratificacin por los estados miembros de la Unin, el 15 de diciembre de 1791,
representa la primera acepcin en sentido moderno de la libertad de expresin.
Sin embargo, el significado originario, el llamado original meaning que los
padres fundadores otorgaron a la clusula de libertad de expresin que
proclama la Primera Enmienda sigue siendo todava hoy una cuestin muy
debatida. El anlisis del proceso de positivizacin de las libertades de
expresin y de prensa en las Declaraciones y Constitucionales estatales as
como en la propia Constitucin federal refleja la presencia de una serie de
fuentes ideolgicas que se haban gestado desde el perodo colonial,
15 Article 19, Gua prctica sobre la libertad de expresin en Mxico, Mxico, Cencos, p.13, disponible
en lnea.- http://www.libertad-expresion.org.mx/wp-content/uploads/2009/01/cencos-guiaweb.pdf
794
caracterizaron al proceso revolucionario y que contribuiran a su consagracin

constitucional, entre las que destacan el desarrollo de la tolerancia religiosa en
el perodo colonial, la abolicin del sistema de censura previa, la recepcin de
la tradicin republicana que representaron las Catos Letters y el caso Zenger,
as como el florecimiento de las teoras iuscontractualistas en la ideologa
revolucionaria norteamericana que, sin duda, contribuyeron a la superacin del
libelo sedicioso vigente en el Common Law y a la emergencia de una lnea de
pensamiento que cristalizara en las Declaraciones de Derechos del perodo
revolucionario y que alcanzara rango constitucional en la Primera Enmienda.16
Por supuesto, la evidencia indica que hubo muchas excepciones y luchas para
construir un rgimen de libertad de expresin como el que hoy se tiene.
Por otra parte, la Declaracin de los Derechos del Hombre y del

Ciudadano, de 1789, recogi la libertad de expresin, en su artculo 11, con las
siguientes palabras:
La libre comunicacin de los pensamientos y de las opiniones es uno de

los derechos ms preciados del hombre; todo ciudadano puede, por tanto,
hablar, escribir e imprimir libremente, salvo la responsabilidad que el abuso de
esta libertad produzca en los casos determinados por la ley.
El artculo 6 de la Constitucin mexicana contiene la libertad

fundamental de expresin de las ideas en los siguientes trminos:
La manifestacin de las ideas no ser objeto de ninguna inquisicin

judicial o administrativa, sino en el caso de que ataque a la moral, los derechos
de tercero, provoque algn delito o perturbe el orden pblico; el derecho a la
informacin ser garantizada por el Estado.
La jurisprudencia tanto de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin

como del Tribunal Electoral han encontrado un derrotero de defensa adems
del garantizado constitucionalmente, la falta de legislacin secundaria en
materia de regular las reuniones o si es necesaria la regulacin de la libertad
16 Mara Nieves Saldaa, La gestacin de la primera enmienda, en Revista Electrnica de Historia

Constitucional, [Centro de Estudios Polticos y Constitucionales], Madrid, Espaa, no. 7, septiembre
2006.
795
de expresin ms all de la Ley de imprenta que regula a los peridicos y en

menor medio el llamado derecho de repblica, o las recientes reformas en
materia de telecomunicaciones y las decisiones del rgano tcnico. La evidente
falta de disposiciones generadores o limitantes del Derecho. Por ahora la
jurisprudencia es la nica va por la cual un poder pblico ha reglamentado o
por lo menos discernido sobre las libertades.
Esto no es propio del pas, en Espaa, la Ley de Seguridad Ciudadana

que pretende regular las manifestaciones pblicas para enmarcar un grado de
respeto entre los manifestantes y las autoridades con tal de evitar que se
desate la violencia en las calles, estas disposiciones ha encontrado un fin de
obstculos para el gobierno que es la principal promotora de la Ley, sobre todo
con las instituciones promotoras de los Derechos Humanos como Amnista
Internacional que ven en esta ley disposiciones que en caso de promulgarse
criminalizaran las protestas en las calles. Dejndonos con la conclusin que
dado el ambiente enrarecido entre el gobierno y los protestantes ya sean
polticos o sin una clara bandera partidista representa un escollo muy grande
de sobrellevar debido a los mltiples inters detrs de las protestas. Por ello
ese en el Poder Judicial, que por lo general es el menos poltico de los
detentadores del Poder Pblico donde se genera el ambiente idneo sobre
estos temas.
En los distintos tribunales nacionales, desde el Constitucional Espaol,

el Bundesverfassungsgericht alemn y la Corte Suprema de los Estados
Unidos de Amrica, es posible encontrar un amplio repertorio de asuntos
relacionados con el derecho de reunin, la libre manifestacin y libertad de
expresin. Algunos asuntos son paradigmticos, por ejemplo los que han
versado sobre la libertad de expresin en casos Bandera. La Corte de Estados
Unidos tuvo que enfrentarse al caso de la constitucionalidad de una ley local de
Texas, que impona penas privativas de la libertad a quien quemara la bandera
estadounidense en pblico. La Corte Suprema de EUA resolvi en el caso
Texas vs. Johnson (1989), en una votacin dividida de 5 contra 4, que tales
penas eran inconstitucionales pues limitaban indebidamente la libertad de
expresin, una libertad que la propia bandera contribua a defender. Quemar
796
una bandera, en opinin de la Corte, era nada ms que una expresin

simblica. William Brennan, quien fue el ponente de la sentencia, afirm que es
un principio inconmovible de la Primera Enmienda que el gobierno no puede
prohibir la expresin de una idea solamente porque la sociedad la encuentre
ofensiva o desagradable y asegur que el acto de quema de bandera que se
juzgaba en ningn momento supuso una amenaza inminente para la paz social.
La sentencia del caso Johnson desat una fuerte controversia nacional y
finalmente el Congreso de los Estados Unidos dict una ley por medio de la
cual prohiba la quema de banderas. 17
En los casos de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, si bien es

cierto, las manifestaciones de ideas no han llegado al extremo de quemar
banderas o de eliminar partidos polticos por su aparente pertenencia a clulas
terroristas, si han discutido de manera importante para definir el contenido de
este derecho en el orden jurdico nacional.
Algunas de las discusiones estn presentes en los criterios que han

cristalizados en la jurisprudencia nacional:
LIBERTAD DE EXPRESIN EN MATERIA DE ARTE Y CULTURA.

Conforme al artculo 6o. constitucional, la manifestacin de ideas no ser
objeto de ninguna inquisicin judicial o administrativa, sino en el caso de
ataque a la moral, los derechos de tercero, provoque algn delito o perturbe el
orden pblico. Y es evidente que ese derecho constitucionalmente garantizado
incluye toda manifestacin artstica o cultural, ya que el arte y la cultura son
una manera de expresar tambin ideas y dado que, por lo mismo, todo el
acervo cultural del ciudadano est protegido por la garanta constitucional. En
consecuencia, sera contrario a la libertad constitucional que las autoridades
pudieran, por cualquier ttulo, imponer patrones artsticos o culturales a los
ciudadanos, como si tuviesen facultades ms altas que la Constitucin Federal,
para decidir por los gobernados adultos qu clase de arte o de cultura les
resulta conveniente asimilar, y como si los ciudadanos adultos no tuvieran el
derecho, reconocido y garantizado por la Constitucin de elegir ellos mismos
17 Miguel Carbonell, La libertad de expresin en la Constitucin mexicana, en Revista Derecho

comparado de la informacin, Mxico, DF, 2004.
797
qu clase de elementos artsticos o culturales desean asimilar. Y sera absurdo

un proteccionismo pseudonacionalista en estas materias, que impusiera a todo
un pueblo la obligacin de asimilar determinadas manifestaciones culturales,
mediocres o no, sacrificando la garanta constitucional. Por otra parte, la
proteccin a los ingresos pecuniarios de los msicos y ejecutantes nacionales
no puede ser un valor tan alto que justifique el sacrificio de la libertad artstica y
cultural del pueblo mexicano, y la nica manera aceptable de que se imponga
el arte nacional ser el superar su calidad, y el aprovechar las races culturales
y la idiosincrasia del pueblo, las que pueden ser fomentadas, pero no
impuestas, por la autoridad. Una imposicin de la autoridad al respecto, a ms
de violar el derecho constitucional, vendra ms bien a propiciar la mediocridad
y la adulteracin de los valores nacionales, a limitar el espritu creativo y a
reducir las capacidades de los mexicanos de estar al tanto y al nivel de las
corrientes artsticas extranjeras..18
Otro de los casos, muy reciente en el que la Suprema Corte ha versado

sobre los lmites a la libertad de expresin, sobre todo por la notoriedad de las
partes involucradas (Diario La Jornada contra semanario Letras Libres) es esta
Tesis aislada de la Primera Sala:
LIBERTAD DE EXPRESIN Y DERECHO A LA INFORMACIN.

FORMA EN QUE LA "MORAL" O "LAS BUENAS COSTUMBRES", PUEDEN
CONSTITUIR RESTRICCIONES LEGTIMAS A DICHOS DERECHOS
FUNDAMENTALES. Si bien es cierto que el artculo 6o. de la Constitucin
Poltica de los Estados Unidos Mexicanos seala como lmite a la libertad de
expresin y el derecho a la informacin "el ataque a la moral", y que el Cdigo
Civil para el Distrito Federal en su artculo 1830, define ese hecho ilcito como
aquel contrario a las leyes de orden pblico o a las "buenas costumbres",
tambin lo es que los lmites a aqullos constituyen la excepcin a la regla y,
como tales, deben interpretarse en forma restrictiva. As, atendiendo al carcter
abstracto e indefinido que tienen los conceptos de "moral" y "buenas
costumbres", as como a su mutabilidad, porque cambian constantemente
18 Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, Amparo en revisin 487/76.
Msica a su Servicio, S. A. 18 de enero de 1977. Unanimidad de votos. Ponente: Guillermo Guzmn
Orozco. Secretario: Mario Prez de Len E
798
desde una perspectiva social y de persona a persona, debe determinarse la

medida y el alcance en que stos pueden constituir restricciones legtimas a la
libertad de expresin y el derecho a la informacin. Entonces, con base en la
doctrina desarrollada por este alto tribunal, las restricciones a los derechos
fundamentales no deben ser arbitrarias, sino que deben perseguir finalidades
constitucionalmente vlidas, ser necesarias para su consecucin y
proporcionales, esto es, la persecucin de ese objetivo no puede hacerse a
costa de una afectacin innecesaria o desmedida de los otros derechos
fundamentales. Ahora bien, lo que debe entenderse por "moral" o por "buenas
costumbres", no puede identificarse con las normas culturales que prevalecen
en una sociedad y poca determinadas, sino que debe constreirse al concepto
de moral "pblica", entendida como el ncleo de convicciones bsicas y
fundamentales sobre lo bueno y lo malo en una sociedad. De ah que
interpretar el trmino "moral" o "buenas costumbres" en forma ms extensa, o
apelando a lo que consideran las mayoras, constituira una herramienta para
hacer nugatorios los derechos fundamentales de las minoras, y resultara
contrario al pluralismo caracterstico de una sociedad democrtica. En ese
sentido, el Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha
reconocido que la moral pblica vara ampliamente, por lo que no existe un
principio aplicable universalmente; sin embargo, ha agregado que toda
restriccin a la libertad de expresin no slo debe justificarse en la proteccin
de un objetivo legtimo -la moral pblica-, sino que tambin debe acreditarse
que la medida sea necesaria para lograr ese objetivo. Asimismo, el Relator de
Naciones Unidas para la Libertad de Expresin ha sealado que las
restricciones a la libertad de expresin no deben de aplicarse de modo que
fomenten el prejuicio y la intolerancia, sino que deben protegerse las opiniones
minoritarias, incluso aquellas que incomoden a las mayoras. Por lo tanto, debe
distinguirse entre el fomento a la conducta inmoral, que puede ser un motivo
legtimo para la aplicacin de restricciones, y la expresin de opiniones
disidentes o la ruptura de tabes. En conclusin, la determinacin del concepto
de "moral" o "buenas costumbres", como lmite a los derechos a la libertad de
expresin y de informacin, no puede ser exclusivamente valorativa, ni atender
799
a los criterios de un grupo determinado, sino que debe quedar plenamente

justificada, sin limitarlos innecesariamente.19
La calidad de esta Tesis, apegada a los principios constitucionales y

revestidos con Tratados Internacionales en los que el Estado mexicano es
parte, proponen un nuevo debate sobre lo que se debe de escudar bajo el
manto protector de la libertad de expresin y la invariable necesidad de
establecer fronteras sobre el tema.
Por otro lado el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin

tambin ha bordeado el tema de la expresin condicionado al debate poltico.
LIBERTAD DE EXPRESIN E INFORMACIN. SU MAXIMIZACIN EN

EL CONTEXTO DEL DEBATE POLTICO. El artculo 6o. de la Constitucin
Poltica de los Estados Unidos Mexicanos reconoce con el carcter de derecho
fundamental a la libertad de expresin e informacin, as como el deber del
Estado de garantizarla, derecho que a la vez se consagra en los numerales 19,
prrafo 2, del Pacto Internacional de Derechos Polticos y Civiles y 13, prrafo
1, de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, disposiciones
integradas al orden jurdico nacional en trminos de lo dispuesto por el artculo
133 del propio ordenamiento constitucional. Conforme a los citados preceptos,
el ejercicio de dicha libertad no es absoluto, encuentra lmites en cuestiones de
carcter objetivo, relacionadas con determinados aspectos de seguridad
nacional, orden pblico o salud pblica, al igual que otros de carcter subjetivo
o intrnseco de la persona, vinculados principalmente con la dignidad o la
reputacin. En lo atinente al debate poltico, el ejercicio de tales prerrogativas
ensancha el margen de tolerancia frente a juicios valorativos, apreciaciones o
aseveraciones vertidas en esas confrontaciones, cuando se actualice en el
entorno de temas de inters pblico en una sociedad democrtica. Bajo esa
premisa, no se considera transgresin a la normativa electoral la manifestacin
de ideas, expresiones u opiniones que apreciadas en su contexto, aporten
19 Amparo directo 23/2013. Teresita del Nio Jess Tinajero Fontn. 21 de agosto de 2013. Cinco votos
de los Ministros Arturo Zaldvar Lelo de Larrea, Jos Ramn Cosso Daz, Alfredo Gutirrez Ortiz Mena,
Olga Snchez Cordero de Garca Villegas y Jorge Mario Pardo Rebolledo; los Ministros Arturo Zaldvar
Lelo de Larrea, Jos Ramn Cosso Daz, Alfredo Gutirrez Ortiz Mena y Olga Snchez Cordero de
Garca Villegas reservaron su derecho a formular voto concurrente. Ponente: Jorge Mario Pardo
Rebolledo. Secretaria: Rosa Mara Rojas Vrtiz Contreras.
800
elementos que permitan la formacin de una opinin pblica libre, la

consolidacin del sistema de partidos y el fomento de una autntica cultura
democrtica, cuando tenga lugar, entre los afiliados, militantes partidistas,
candidatos o dirigentes y la ciudadana en general, sin rebasar el derecho a la
honra y dignidad reconocidos como derechos fundamentales por los
ordenamientos antes invocados.20
Asimismo, se ha discutido si algunas restricciones inscritas en la

Constitucin, transgreden de manera directa o indirecta la libertad de
expresin, como el artculo 41 que prohbe la venta de tiempos publicitarios en
la televisin por parte de los partidos polticos:
RADIO Y TELEVISIN. LA PROHIBICIN DE CONTRATAR

PROPAGANDA ELECTORAL NO TRANSGREDE LAS LIBERTADES
CONSTITUCIONALES DE LOS CONCESIONARIOS.- De la interpretacin
sistemtica y funcional de los artculos 1, 5, 6, 7, y 41, base III, apartado A,
de la Constitucin Poltica Federal; 38, prrafo 1, inciso p); 49, prrafos 3 y 4;
228, prrafo 3; 345, prrafo 1, inciso b), y 350, prrafo 1, inciso b), del Cdigo
Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, se colige que la
restriccin para contratar propaganda poltica-electoral en radio y televisin, en
el territorio nacional o extranjero, dirigida a influir en las preferencias electorales
de los ciudadanos, a favor o en contra de partidos polticos o de candidatos a
cargos de eleccin popular, no implica la transgresin a las libertades
constitucionales de expresin, informacin y comercial de los concesionarios,
toda vez que es una prohibicin establecida por el propio Constituyente
Permanente, atento a que el primer precepto constitucional invocado establece
que todo individuo gozar de los derechos fundamentales que le otorga la
Constitucin, los que slo podrn restringirse o suspenderse en los casos que
sta prev.21
Por qu la aprente digresin hacia la libertad de expresin? Porque las

libertades de reunin y de manifestacin, estn ntimamente relacionadas con
20 Jurisprudencia 11/2008. Derivada de los Juicios de revisin constitucional electoral SUP-JRC-

288/2007 y SUP-JRC-367/2007, as como del Recurso de apelacin SUP-RAP-118/2008 y acumulado.
21 Jurisprudencia 30/2009. Derivada de los Recursos de apelacin SUP-RAP-201/2009 y sus
acumulados, SUP-RAP-220/2009 y sus acumulados, y SUP-RAP-236/2009 y sus acumulados.
801
la libertad de expresin. Es ms, la manifestacin no es sino una especie de la

libertad de expresin. En este recorrido encontramos que el desarrollo ha sido
lento pero seguro, la creacin y labor de tribunales constitucionales ha
maximizado la proteccin constitucional de todos los derechos, incluidos los
aqu mencionados, tambin es cierto que estas mismas discusiones filosfico-
jurdicas han limitado el ejercicio de estos derechos.
Desde una perspectiva jurdica, pero tambin ciudadana, debemos

considerar la inmediatez con la que se pueden organizar reuniones en las
redes sociales ya sean polticas o amistosas o, como ha sido testigo la
sociedad mexicana, de apoyo a ciertas causas no demasiado claras, como la
de solicitar la libertad de un connotado criminal. Aqu vemos que la
manifestacin de ideas est a solo unos cuantos tecleos de distancia de una
audiencia de millones de personas de manera inmediata.
Hace falta regular, cierto, pero hasta dnde llegar. No abundar sobre
este aspecto, pero ofrezco al lector dos documentos interesantes: dos
regulaciones histricas, 1919 y 1929, de manifestaciones pblicas en el Distrito
Federal. La lectura les dir mucho, pero estoy seguro les sugerir ms.
De nueva cuenta agradezco la oportunidad que se me ha presentado de

ser parte en estos estudios en homenaje a tan esplendido jurista. Las
cuestiones que resulten de estas reflexiones no sern sino oportunidad de
pensar y repensar nuestro sistema jurdico, aspecto en el cual el magisterio de
nuestro homenajeado es evidente y digno de imitar.
Anexo 1.
Reglas para la celebracin de manifestacin pblicas en el Distrito

Federal.22
1. Las personas que resuelvan celebrar una manifestacin pblica

dentro del Distrito Federal, debern recabar permiso previo, ocurriendo, cuando
menos con tres das de anticipacin y mediante solicitud escrita, al Gobernador
22 Diario Oficial. rgano del Gobierno Constitucional de los Estados Unidos Mexicanos, Mxico, DF, t.
XII, no. 64, 15 de noviembre de 1919.
802
del Distrito cuando se trate de manifestaciones que hayan de tener lugar en

esta Capital, y a los Presidentes Municipales en las poblaciones forneas.
Dicha solicitud contendr:
A. El objeto de la Manifestacin.
B. El da y hora en que deba verificarse.
C. El trayecto que recorrer.
D. La firma de los organizadores o Jefes de las diversas agrupaciones o

gremios que formen parte en la manifestacin.
2. La polica podr exigir a los manifestantes la presentacin del

permiso escrito que corresponda, y por el hecho de no serle presentado ste,
disolver la manifestacin.
3. No podr permitirse que en un mismo da se celebre ms de una

manifestacin, aunque no se trate de partidos antagnicos, siempre que las
varias manifestaciones pretendan recorrer el mismo trayecto o lugares
cercanos de la misma poblacin o aun de diversas, segn la importancia y
objeto de aquellas a juicio de la autoridad respectiva. En caso de presentarse
varias solicitudes par aun mismo da, ser admitida nicamente la que primero
se hubiere recibido, y si no fuere de accederse, por falta de cumplimiento que
en estas reglas se fijan, o por alguna otra causa, se permitir la inmediata en el
orden de presentacin, y as sucesivamente. Para este efecto, la Oficiala de
Partes del Gobierno del Distrito o el empleado que reciba las solicitudes en las
Municipalidades Forneas, indicarn en las peticiones la hora del recibo.
4. Si no obstante lo dispuesto en el prrafo anterior, los manifestantes

que dieren aviso en segundo lugar, insisten en llevar a cabo la manifestacin,
ser sta disuelta por la polica, y los organizadores, adems de la
responsabilidad que contraen con tal motivo, sern responsables con los
manifestantes por las faltas personales en que incurran como consecuencia de
la manifestacin.
803
5. Las manifestaciones sern siempre prcticas y no se permitirn que

se lancen mueras ni palabras insultantes o despectivas, ya sea a las
autoridades, o a las naciones extranjeras o a cualquiera de sus miembros, o a
particulares. En caso de infraccin de esta regla se proceder a disolver la
manifestacin, detenindose a los autores principales de los escndalos, y, en
su caso, a los organizadores y jefes de la manifestacin, a menos que fuere
posible precisar quin o quines son los infractores en trminos de que
hacindose la detencin de ellos con consentimiento de los organizadores o
jefes, se asegure que puede continuar la manifestacin, en el cual caso se
podr acceder a que ste siga.
6. En las manifestaciones de carcter poltico, no podrn tomar parte

los extranjeros; y los que concurran a ellas como manifestantes, ser retirados
y consignados al Gobierno del Distrito o al Presidente Municipal
correspondiente.
7. Queda estrictamente prohibido que los manifestantes porten armas, y

los que infrinjan esta disposicin, adems del decomiso de armas, sufrirn la
pena a que se hagan acreedores, conforme a estas disposiciones.
8. Si en una manifestacin se cometiere algn delito motivado por ella,

se proceder a la disolucin de la misma, sin perjuicio de los procedimientos
Judiciales a que haya lugar.
9. Las infracciones de estas disposiciones que no tengan sealado

alguna pena especial en las leyes vigentes se castigar con arresto de treinta y
seis horas, o con multa de diez a quinientos pesos, si fuere el Gobernador del
Distrito o quien tuviere que conocer del caso de que se trate, y con igual arresto
o multa de cinco a cien pesos, si conociere algn Presidente Municipal. Estas
penas se aplicarn, tanto a los organizadores y jefes de la manifestacin, como
a los manifestantes, salvo el caso de responsabilidad perfectamente
determinada.
804
Transitorio. Estas disposiciones comenzarn a observarse desde la

fecha de su publicacin en el DIARIO OFICIAL de los estados Unidos
Mexicanos.
Anexo 2.
Acuerdo por el cual se fijan las reglas a que deber sujetarse la

celebracin de manifestaciones, mtines u otros actos pblicos.23
I. No podrn celebrarse simultneamente ni en un mismo lugar,

manifestaciones, mtines y otros actos pblicos por partidos o grupos
antagnicos. Si en virtud de circunstancias especiales, como fechas fijas que
conmemoren acontecimientos, etc., hubieren de celebrarse al mismo tiempo
actos de esta naturaleza por grupos opuestos, no podrn realizarse sin que los
grupos antagnicos manifestantes acepten que el itinerario de su recorrido no
tenga con el de los contrarios puntos de interseccin.
II. Para que la vigilancia que deba ejercer la autoridad administrativa en

bien del orden pblico sea efectiva, es indispensable que para la celebracin
de manifestaciones, mtines y otros actos pblicos se d aviso al C. Jefe del
Departamento del Distrito Federal, con cuarenta y ocho horas de anticipacin,
remitindole el programa que vaya a desarrollarse en tales actos, a fin de que
las autoridades dicten las disposiciones de polica y trfico que procedan.
III. En el caso de que se dirigieran al C. Jefe del Departamento varios

avisos para manifestaciones en el mismo da, ser tomado en consideracin el
aviso primeramente recibido, notificndose a los dems solicitantes que deben
cambiar da, hora o lugar para su manifestacin por motivos de orden pblico y
previnindoles a todos de las sanciones que se aplicarn a quienes
contravengan este acuerdo.
IV. La fuerza pblica slo podr disolver manifestaciones o mtines

pblicos:
23 Diario Oficial. rgano del Gobierno Constitucional de los Estados Unidos Mexicanos, Mxico, DF, t.
LVII, no. 8, 11 de noviembre de 1929.
805
a) Si al ser requeridos los manifestantes no exhiben el acuse de recibo,

en conformidad del Departamento, del aviso de que habla el punto II de este
Acuerdo.
b) Si en ese acuse de recibo se manifiesta que existe algn impedimento

de los previstos en este Acuerdo para la manifestacin de que se trata.
c) Si se celebra en lugar distinto del anotado en el aviso.
d) Si se han salido los manifestantes del recorrido aprobado.
e) Si en la manifestacin se vierten ideas que no puedan ser objeto de

manifestaciones pblicas, por ser de las que prohbe el artculo 6o.
Constitucional.
f) Si durante ella se cometen actos delictuosos y no es posible localizar a

los responsables, o si los directores de la manifestacin tratan de impedir su
arresto o se hacen en alguna forma solidarios con los mismos responsables.
En el caso de las fracciones a) y b) de este punto, los organizadores de

la manifestacin quedarn sujetos al pago de una multa de cien a quinientos
pesos.
En el caso de la fraccin e) los oradores que la contravengan quedarn

sujetos al pago de una multa de diez a quinientos pesos, sin perjuicio de la
responsabilidad penal en que puedan incurrir.
La misma multa se aplicar a los contraventores de lo previsto en la

fraccin f) sin perjuicio tambin de la responsabilidad penal que proceda.
806
EL NUEVO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

IMPLEMENTACIN DE LA ORALIDAD EN LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA
Por Rosa Mara Daz Lpez
INTRODUCCIN
La justicia administrativa entendida como todos los medios jurdicos y sociales

necesarios para salvaguardar la ordenacin pblica cotidiana de los
gobernados en un lugar y espacio determinados, ha tenido un crecimiento en
todas las democracias contemporneas.
La jurisdiccin contencioso administrativa es pieza fundamental en un Estado

de Derecho, de ella depender la sumisin del derecho de la administracin
pblica, de aqu la trascendencia de su regulacin.
Lo que histricamente ha constituido el ncleo de la lucha por unidad

jurisdiccional, ha consistido en conseguir una justicia garantizada porque a su
servicio slo hubiese autnticos jueces. As lo afirma Almagro: Lo que la
unidad de jurisdiccin prohbe en los tiempos modernos, no es tanto que la
jurisdiccin ordinaria, cuyo ncleo tradicional ha sido constituido por la
jurisdiccin civil y la jurisdiccin penal, absorba a las dems, sino a que no
haya una sola manifestacin judicial que no goce de las garantas de la
ordinaria y, si stas no son suficientes, que se adecuen a las exigencias de los
pases civilizados1
La justicia administrativa abarca todo el conjunto de medios jurdicos, entre los

cuales se encuentran los Comisionados para la vigilancia de la actividad
administrativa que se conocen con el nombre ya clsico, de origen
escandinavo, de Ombudsman. Tambin debe de comprenderse dentro de este
sector las leyes de procedimiento administrativo, que establecen los
Doctora en Derecho, Maestra e Investigadora de tiempo completo en la Facultad de Derecho y

Criminologa de la Universidad Autnoma de Nuevo Len.
1 ALMAGRO. El Derecho Procesal en la Nueva Constitucin. Revista del Derecho Procesal
Iberoamericano, 1978, p.848
807
lineamientos generales de la actividad administrativa, as como la participacin

de los gobernados en aquellos actos que los afecten, incluyendo las vas de
impugnacin interna que se conocen con el nombre de recursos
administrativos.2
El estado de Nuevo Len se distingue por su innovacin en la imparticin de

justicia, ya que esta entidad federativa inici en Mxico el tema de la oralidad.
La implementacin de la oralidad en los cdigos civiles, penales, sustantivos y
adjetivos, as como en la Ley de Justicia Administrativa para el estado de
Nuevo Len, conjuntamente con la Ley de Mtodos Alternos de Solucin de
Conflictos y el Juicio en Lnea, lo cual implica para ese estado un salto cuntico
en la imparticin de justicia. Crean un ambiente de seguridad en los sujetos del
procedimiento, llmense particulares o autoridades, y una mayor conviccin por
parte de los juzgadores de la importancia que reviste su funcin, al encontrarse
ms cerca de los problemas cotidianos de los justiciables.
ORALIDAD, que se rige bajo los principios de oralidad, inmediacin,

abreviacin, publicidad, contradiccin, concentracin y continuidad como un
nuevo sistema de imparticin de justicia.3 A continuacin se definirn los
principios mencionados:
Oralidad: Es el que se manifiesta o produce mediante la palabra hablada, en el

entendido de que el hablar, y or (audiencia), constituye el modo natural y
concurrente de desenvolvimiento de todo ser humano.
Inmediacin: Es la cualidad por la cual se exige indiscutiblemente la presencia

del juzgador en las audiencias del procedimiento como rector del mismo.
Significa que tiene que estar presente en todas las actuaciones y etapas del
proceso. De tal manera, en la vigente Ley de Justicia Administrativa para el
Estado y Municipios de Nuevo Len, se establece que las audiencias deben ser
presididas por el Magistrado designado para tal efecto, en el entendido de que
si no se cumple con la formalidad, las actuaciones y decisiones tomadas en las
2 Fix Zamudio, Hctor. Introduccin a la Justicia Administrativa en el Ordenamiento Mexicano. Mxico:

El Colegio Nacional, 1983.
3 Daz Lpez Rosa Mara. La Justicia Oral en lo Contencioso Administrativo, Separata, ao dos, nmero
cuatro, septiembre 2009, p. 45 y 46.
808
audiencias sern consideradas nulas. Con lo anterior se asegura que el

juzgador perciba la litis desde la propia voz de las partes, personalizndose as
la imparticin de la justicia administrativa oral.
Abreviacin: Desde el punto de vista gramatical, abreviar se hace consistir en

hacer breve, acortar, reducir a menos tiempo o espacio, de tal manera que
este principio consagra el acortamiento de las actuaciones y los plazos, es
decir, que el juzgador tiene la obligacin de evitar todo tipo de dilaciones en el
procedimiento.
Publicidad: Con este principio se garantiza que toda audiencia de juicio puede
ser presenciada por el pblico en general, y que pueden estar presentes
incluso los medios de comunicacin; con las salvedades que se precisan en la
Ley.
Contradiccin: La contradiccin de hace consistir en la oposicin de

argumentos y razones entre los contendientes sobre las diversas cuestiones
introducidas en el juicio contencioso administrativo.
En relacin a este axioma, el Poder Judicial de la Federacin ha sostenido que

dicho principio se hace consistir en la presentacin de los argumentos y
contraargumentos de las partes procesales y de los datos en que sustenten sus
respectivas teoras del caso (vinculacin o no contraargumentos de las partes
procesales y de los datos en que sustenten sus respectivas teoras del caso
(vinculacin o no del imputado a proceso), debe ser inmediata, es decir, en la
propia audiencia, a fin de someterlos al anlisis directo de su contraparte, con
el objeto de realzar y sostener el choque adversarial de las pruebas y tener la
misma oportunidad de persuadir al juzgador; de tal suerte que ninguno de ellos
tendr mayores prerrogativas en su desahogo
Concentracin: Establece la necesidad de que todos los actos necesarios

para desarrollar el juicio se deben realizar en una misma audiencia o en el
menor nmero de audiencias, gracias a este principio, un proceso puede
resolverse en unos cuantos das.
809
Continuidad: Basado en el axioma de que el debate no debe ser

interrumpido. De tal manera, este principio establece que las audiencias deben
tramitarse de forma continua, por lo que debe evitarse la suspensin
innecesaria de estas, y de igual forma, con el se establece la potestad del
Juzgador para el pronunciamiento de la sentencia en el acto, al tener
conocimiento inmediato del resultado de las pruebas.
Una vez detalladas las lneas procesales que caracterizan a este nuevo
sistema recordemos que el dinamismo de la sociedad es constante y tiene su
base en mejorar su orden democrtico, lo que ha permitido la estructuracin de
formas para la renovacin o la creacin de nuevo derecho y mejoramiento de la
administracin de la justicia.
Fue precisamente a travs de la investigacin, el estudio y el anlisis que se

lleg a la conclusin de que lo ms urgente en ese momento era encontrar una
solucin a la gran cantidad de problemas existentes con motivo de las diversas
controversias suscitadas en la justicia administrativa, por ello el establecimiento
de la oralidad.
En los siguientes apartados se har un recorrido histrico acerca de los

orgenes de los Tribunales Contenciosos Administrativos mediante un breve
anlisis de los diversos sistemas. Conjuntamente, se tratarn puntos
importantes dentro de la Justicia Contencioso Administrativa y la Oralidad,
particularizando a una entidad federativa, en este caso, el estado de Nuevo
Len.
1. MODELOS Y GNESIS DE LOS TRIBUNALES CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVOS
Con la finalidad de apreciar el nivel de avance que poseen los tribunales

administrativos en nuestro sistema jurdico, es necesario realizar un anlisis
comparativo de los diferentes modelos, que respecto de dichas instituciones
existen en otros pases, iniciando por describir las caractersticas de los ms
importantes:
810
1.1 El Sistema Francs 4
Estaba representado por el Consejo de Estado, el cual tuvo su origen en la

Asamblea Nacional Revolucionaria en el ao de 1790, en la que se asuman
las tendencias ideolgicas sobre la divisin de funciones del estado,
proclamadas por el Barn de Montesquieu, basndose en el principio de que
5
Juzgar a la Administracin es tambin Administrar. Inicialmente el Consejo
de Estado funcionaba como un Tribunal de Jurisdiccin retenida, en el que solo
se proponan resoluciones que despus eran acordadas por la propia
administracin, pero posteriormente se le otorgo la jurisdiccin delegada, es
decir en la que se pronunciaban fallos de manera independiente y a nombre de
la misma administracin.
Las disposiciones que crearon el Consejo de Estado Francs estn contenidas

en la leyes expedidas por la Asamblea Nacional Revolucionaria los das 6, 7 y
11 de Octubre de 1970, y se complementan con el artculo 13 de la diversa ley
de 16-14 de Agosto del mismo ao de 1790, de acuerdo con el cual: Las
funciones judiciales son diversas y deben estar siempre separadas de las
funciones administrativas. Los jueces no podrn, so pena de violacin de ley,
entorpecer de cualquier manera las actividades de los organismos
administrativos, ni citar ante si a los funcionarios administrativos con motivo de
sus funciones.
En 1953 se coloca el Consejo de Estado finalmente, como rgano de

apelacin y de ltima instancia; establecindose tambin los tribunales
ordinarios administrativos de primera instancia.
El Consejo de Estado Francs ha tenido una gran relevancia por su prestigio,

por lo que ha influido en varios pases, los cuales han adoptado, hasta la
misma denominacin de Consejo de Estado: Por ejemplo Europa, Italia,
Blgica, Holanda y Grecia y en Latinoamrica, Colombia; en Mxico tuvo
trascendencia en la creacin del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y
Administrativa.
4 Fix Zamudio Hctor.- sntesis de la ponencia presentada en el Colegio Nacional.

5 Sandevoir, Piere, Etdes sur le recours de pleine jurisdiction Pars 1964, pp. 115.
811
1.2 Ordenamientos Angloamericanos (Inglaterra, Estados Unidos)
En Inglaterra a este sistema se le conoce como judicialista en virtud de que los

rganos judiciales ordinarios intervenan predominantemente en las
resoluciones que decidan sobre las controversias en la Administracin Pblica.
Al principio de este rgimen las autoridades administrativas, se sometan a los

tribunales judiciales ordinarios, a travs de los procedimientos de impugnacin
tradicionales, pero en el periodo de la post guerra, se incremento la
intervencin de las autoridades administrativas, a travs de los TRIBUNALS,
tanto en el mbito social, econmico, lo cual fue motivo de intranquilidad para
los sectores jurdicos y polticos, por lo que en 1958 se cre un ordenamiento
que estableca la existencia de un consejo especial, el cual funcionaba como
rgano de control de las autoridades .
En los Estados Unidos de Amrica, sucedi alguno similar a Inglaterra y para

evitar la desmesurada actuacin administrativa, se adaptaron dos soluciones:
a) En 1946 se tomo la medida de regular las relaciones internas entre las

propias autoridades de la administracin activa, as como emitir una serie de
lineamientos sobre los procedimientos de trmite efectuados por los
particulares ante dichas autoridades.
b) La Suprema Corte Federal Estadounidense impuso la obligacin de aplicar

los principios fundamentales del procedimiento judicial, a las funciones de los
Tribunales Administrativos6
En el Estado Norteamericano las resoluciones emitidas por Tribunales

Administrativos son impugnables ante las autoridades judiciales, a distincin
del Sistema Francs en el que se trata de resoluciones firmes.
1.3 El Sistema de los Pases Germnicos
6 Situacin que tuvo su apoyo en las enmiendas V y XIV de la Constitucin Federal, en el aspecto
relativo al Debido Proceso Legal. Jaffe, Louis L., y Nathaniel L. Administrative Law, Cases and
Materials 2a, ed. Boston 1961, pp. 778-801; Schwartz, Bernard, Introduction to American Administrative
Law, 2a. ed. London 1962, pp. 173-189; Vigoritti, Vincenzo, Constituzione e Giustizia Administrativa
Negli Stati Uniti d America.
812
En la Republica Federal Alemana, as como en Austria, los conflictos entre los

particulares y la administracin, se sujetan a las decisiones de organismos
judiciales especializados que pertenecen al Poder Judicial pero que actan en
forma autnoma, respecto de los Tribunales Civiles y Penales.
En la Republica Alemana existen: Tribunales Administrativos especializados de

primera instancia y de apelacin en la esfera de las entidades federativas y un
Tribunal Administrativo Federal resuelve de una manera final y definitiva.
Tambin existen tribunales fiscales en dos niveles: El primero en los Estados y

la Corte Fiscal Suprema en esta materia.7
En Latinoamrica el sistema administrativo que tiene mayor similidad con el de

los pases Germnicos es el que adopta Uruguay y donde su Tribunal
Administrativo es independiente de los dems rganos judiciales comunes y
sus fallos son firmes.8
1.4 El Sistema de los Pases Socialistas
En los pases cuyo rgimen de gobierno es el socialismo, siguiendo los

lineamientos de la Unin Sovitica, cualquier controversia administrativa es
resuelta por Tribunales Ordinarios, ya que la creacin de organismos
especializados se considera un elemento propio de los pases Burgueses.9
7 Vogel Klaus, Der gerichtliche Rechtsschutz der Einselnen Gegenuber Vollziehenden Gewakt in dar
Bundersrepublik Deutscgland (La proteccin Judicial del particular contra el poder ejecutivo en la
republica federal de Alemania); en el citado volumen Gerichtsschatz Gegen Die Executive, tomo I pp.
150-152, trabajo traducido al Espaol por Barrios, Jos Luis, con el ttulo de La tutela jurdica frente al
poder pblico en la Republica Federal de Alemania, publicado en la Revista de Derecho Jurisprudencias
y Administracin, tomo 66, nm. 7-8 Montevideo 1968, pp. 153-168 Leisner, Walter Germania
Federale, en el volumen colectivo II controllo Giurisdizionale Della Pubblica Administrazione.
8 Casinello. Muoz, Horacio, Confrontacin entre los sistemas Contencioso-administrativo en Alemania
Federal y en Uruguay En la revista de derecho jurisprudencia y administracin, tomo 66 nm. 7-8,
Montevideo 1968, pp. 163-168, London i Sosa, ngel, El proceso contencioso administrativo de
anulacin, Montevideo 1977, especialmente pp. 68-70. Debe tomarse en consideracin que el rgimen
anterior fue modificado por el llamado Acto Constitucional Numero 8, expedido el 1 de Julio de 1977,
cfr., Gelis Bidart, Adolfo proceso y Acto Institucional 8. Comentarios y normas vigentes, Montevideo,
pp. 129-158.
9 Strogovitvh M. S., La protection des droits des citroyen en URSS en Revue internacionale de droit
compar, Pars, abril-junio de 1964, pp. 303-304, linev, A. Y. Unione Sovitica, en el libro II controllo
giurisdizionale della pubblica administrazione, pp. 383-390.
813
Entre los pases socialistas que siguen este sistema, podemos hacer alusin a
uno muy peculiar que es el adoptado por Cuba, a partir de la Constitucin del
15 de Febrero de 1975, ya que ste es una combinacin entre el sistema que
se tiene en Rusia, el de los pases de Europa Oriental y el que se utiliza en
Espaa, el cual funciona dentro del Modelo Judicialista.
1.5 El Sistema Espaol
Actualmente prevalece en el ordenamiento administrativo espaol un sistema

judicialista, y solamente en algunos casos excepciones, se otorga a la Sala de
lo Contenciosos Administrativo, facultades jurisdiccionales.
Existe una divisin territorial limitativa de la competencia entre el Estado

Central y las regiones autnomas que cuentan con leyes debidamente
aprobadas como lo son por ejemplo Galicia, Catalua y el Pas Vasco.
A partir de 1978, se establecieron algunas reformas a dichos sistemas, entre la

cual destaca la responsabilidad econmica que adquiere la administracin, al
conceder a los administrados, el derecho a ser indemnizados por cualquier
perjuicio sufrido en alguno de sus bienes o derechos, cuando este se hubiere
causado con motivo del inadecuado.
2. GNESIS DEL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO MEXICANO
2.1 Antecedentes Histricos Federales
El primer precursor importante en Mxico en materia de Justicia Administrativa,

es la Ley para el Arreglo de lo Contencioso Administrativo, la cual fue
redactada por Teodosio Lares, y promulgada mediante el Decreto del Gobierno
nmero 3861, emitido el 25 de mayo de 1853 por Antonio Lpez de Santa Anna
y su reglamento expedido a travs del Decreto Nmero 3862 del 17 de junio del
mismo ao. Esta legislacin estuvo inspirada en la doctrina y jurisprudencia
francesa.
814
El establecimiento de lo Contencioso Administrativo de corte francs tiene sus

antecedentes en la Ley previamente mencionada, en la cual se les prohiba a
los tribunales judiciales actuar sobre las cuestiones de administracin, debido a
la independencia de sus actos y sus agentes frente al Poder Judicial, por lo que
se concede a los Consejos de Estado el carcter de Tribunal Administrativo
para conocer las controversias relativas a obras pblicas, contratos de la
administracin, rentas nacionales, polica, agricultura, industria y comercio.
Posteriormente, en el siglo XX aparece la Ley de Justicia Fiscal de 1937,

inspirada en el contencioso francs, la cual dio como resultado la creacin del
Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa de la Federacin ante la
necesidad de un rgano que prestigiase las instituciones de justicia
administrativa en Mxico.
Para establecer el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa hubo

necesidad de desechar interpretaciones tradicionales, considerndose posible
constitucionalmente, el establecimiento de un tribunal administrativo en razn
de algunas tesis sostenidas por sentencias de la Suprema Corte de Justicia.10
El 27 de Agosto de 1936, fecha en que se expidi la Ley de Justicia Fiscal fue

cuando naci en Mxico un rgano jurisdiccional y un verdadero procedimiento
para resolver las controversias entre los particulares y el estado dentro del
marco del propio Poder Ejecutivo, como un instrumento para controlar la
legalidad de sus actos.
En un principio, cierto es, la competencia de ese rgano jurisdiccional o sea,

del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, como su nombre lo
indica, era exclusivamente para dirimir las contiendas que se suscitaban por
actos o resoluciones de la administracin fiscal que afectaban intereses de los
particulares.
La Ley de Justicia Fiscal tuvo una vida efmera, pues habiendo entrado en vigor
el 1 de Enero de 1937, fue derogada por el Cdigo Fiscal de la Federacin del
30 de Diciembre de 1938, al entrar este en vigor, el 1 de Enero de 1939.
10 Fraga, Gabino. Derecho Administrativo. Mxico, Porra, 1989, p. 458.
815
EL Cdigo Fiscal de 1938 significo un enorme avance en materia tributaria,

toda vez que fue el primer intento concreto de una regulacin legal total de la
actuacin de las administracin pblica en materia fiscal, no slo se limitaba al
Tribunal Fiscal de la Federacin, sino que abarco por entero a la administracin
pblica vista desde el ngulo tributario. As por primera vez se estableci una
solida base jurdica a la incipiente rama del derecho fiscal.
En este mbito, otras de las grandes innovaciones que realizo el Cdigo Fiscal
de 1938 fue la de distinguir, dentro del procedimiento administrativo de
ejecucin impugnado ante el Tribunal Fiscal de la Federacin, la extincin del
crdito por alguna causa como el cobro, la compensacin, etc., de la extincin
de dicho crdito por la inactividad hacendaria la cual fue regulada por el artculo
55 de la propia ley, como una excepcin extintiva de la accin fiscal que
debera oponerse por el particular ante la Procuradura Fiscal y no ante el
Tribunal Fiscal.
El Cdigo Fiscal de la Federacin de 1938 estuvo en vigor hasta el ltimo da

del mes de marzo de 1967, ya que a partir del 1 de abril de ese ao, entrara
en vigor, en sustitucin, dos nuevos ordenamientos legales: El Cdigo Fiscal de
la Federacin, y su primer Ley Orgnica del 29 de diciembre de 1966
publicados ambos en el mismo diario Oficial. Con la aparicin de estos dos
ordenamientos legales, el Tribunal Fiscal experimento numerosas e
importantes modificaciones.
Es importante sealar que en el recorrido histrico descrito el Tribunal Fiscal de

la Federacin alcanz su carta de naturalizacin definitiva al adicionarse al
artculo 73 constitucional, fraccin XXXIX, que fue publicada en el Diario Oficial
de la Federacin 10 de agosto de 1987, para sealar como facultad del
Congreso de la Unin:
Para expedir leyes que instituyan tribunales de lo contencioso-administrativo,

dotados de plena autonoma para dictar sus fallos y que tengan a su cargo
dirimir las controversias que se susciten entre la administracin pblica federal
y los particulares, as como para imponer sanciones a los servidores pblicos
con responsabilidad administrativa que determine la ley, estableciendo las
816
normas para su organizacin, su funcionamiento, los procedimientos y los

recursos contra sus resoluciones.11
2.2 Antecedentes Histricos Locales
La gnesis de los tribunales contencioso administrativos en Mxico se

encuentra con motivo de la primera reforma al artculo 116 de la Constitucin
publicado en el Diario Oficial de la Federacin el 17 de marzo de 1987 al
establecer a su fraccin IV:
Las constituciones y leyes de los Estados podrn instituir tribunales de lo

contencioso-administrativo dotados de plena autonoma para dictar sus fallos,
que tengan a su cargo dirimir las controversias que se susciten entre la
administracin pblica estatal y los particulares estableciendo las normas para
su organizacin, su funcionamiento el procedimiento y los recursos contra sus
resoluciones.12
En Mxico, existen 29 Tribunales de justicia administrativa. Los nicos Estados

que faltan de implementar un rgano jurisdiccional que conozca de esta
materia son Puebla, Coahuila y Chihuahua. Su estructura orgnica es muy
variada: uno de ellos son unitarios, otros colegiados, algunos se encuentran
inmersos en el Poder Judicial y otros estn vinculados al Poder Ejecutivo. Cabe
mencionar que en algunos de stos, actualmente estn implementados
mtodos alternos de solucin de conflictos.
Dichos rganos jurisdiccionales, acorde a lo que se dispone en la propia

constitucin, se encuentran comprometidos en impartir justicia en forma
imparcial, pronta, completa, independiente y gratuita; aunado a lo anterior,
actualmente, debemos considerar que el artculo 1 de nuestra Carta Magna,
obliga a que se respeten los derechos humanos y se realice siempre una
interpretacin pro persona. Situacin la cual viene a consolidar a la justicia
11 Diario Oficial de la Federacin, 4 de diciembre del 2006, ltima reforma.

12 Diario Oficial de la Federacin. 22 de agosto de 1996. En esta fecha se reformo este artculo 116,
adicionndose una fraccin IV en materia electoral, recorrindose en consecuencia en las fracciones IV,
V y VI para quedar como V, VI, VII tal como aparecen en el texto constitucional vigente.
817
administrativa a nivel nacional, pues con ello se construye firmemente el

Estado de derecho, y por ende, una cultura de legalidad en la sociedad.
Hay que tener en mente, que los Tribunales encargados de impartir la justicia
administrativa tienen su columna vertebral en lo que se dispone en el artculo
133 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, en donde se
establecen los parmetros a que debe ceirse toda la legislacin secundaria
necesaria para que los ciudadanos puedan ejercer su derecho al acceso a la
justicia. En relacin a los antecedentes a nivel nacional de los Tribunales
Contenciosos Administrativos podemos destacar que, el primero de estos
rganos jurisdiccionales lo podemos encontrar es el Tribunal Fiscal de
Tamaulipas.
3. LA ORALIDAD EN EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO LOCAL EN

NUEVO LEN.
3.1 Generalidades
El primer Tribunal Contencioso Administrativo se estableci el 5 de julio de

1991, siendo gobernador constitucional Jorge A. Trevio Martnez.
Posteriormente el 21 de febrero de 1997 se reforma el sistema de imparticin
de justicia administrativa y nace la Ley de Justicia Administrativa con una
nueva estructura ya que se establecen dos salas ordinarias y una sala superior,
con lo que se implementaron la primera instancia en el juicio de nulidad. En el
ao del 2009 en el peridico Oficial del 20 de febrero se reforma una vez ms
la estructura de justicia administrativa y aparece por primera vez la oralidad en
el procedimiento contencioso.
En el estado de Nuevo Len, el proyecto de reforma en materia de oralidad fue

coordinado por el licenciado Catarino Garca Herrera13. Nuestro estado es uno
de los estados precursores de esta modalidad. Entre las reformas al Cdigo
Penal y de Procedimientos Penales de Nuevo Len en junio de 2004, el
Congreso de la entidad aprob por mayora los juicios orales, que entraron en
13 Catarino Garca Herrera, en ese entonces Consejero de la Judicatura Local. Como profesional del
Derecho, estuvo inmerso en la reforma judicial, haciendo realidad las ideas innovadoras de Gonzlez
Pars
818
vigor el 10 de diciembre de 2004. De esta manera, el estado se convirti en la

primera entidad del pas en establecerlos en procesos de imparticin de justicia
del fuero comn. Este nuevo mecanismo, que operaba por primera vez en el
pas, pretenda agilizar la imparticin de justicia y abatir el rezago de ms de
cien mil averiguaciones previas que la Procuradura General de Justicia del
Estado tena por resolver.
Nuevo Len fue el primer estado en implementar la reforma parcial en el

sistema de imparticin de justicia en varias reas del Derecho y se espera que
para 2015, ya est completa, es decir, que abarque todos los delitos. Respecto
al Derecho Familiar, estuvo a la vanguardia del pas en materia de juicios
orales, al llevar a cabo el primero en materia de adopciones. En lo referente a
Derecho Civil, los juicios orales se implementaron a partir del 1 de febrero del
2007 en la materia de arrendamiento, actualmente tambin se encuentra la
figura del comodato. Por lo que respecta a la materia administrativa tambin
estuvo adelantada en esta modalidad; el primer juicio contencioso
administrativo se llev a cabo el 14 de febrero de 2013.
Pero, cmo es que surge la oralidad en materia contenciosa administrativa?

Por encargo del entonces gobernador, a partir del 12 de mayo de 2008 se abri
una invitacin para participar en el Foro de Consulta sobre la Justicia
Administrativa relativa a la Reforma Integral de la Ley de Justicia Administrativa
para el estado de Nuevo Len, a travs de la formulacin de propuestas
concretas respecto a los siguientes temas: Oralidad del Juicio Contencioso y
Tribunal Virtual y Reformas al Procedimiento Contencioso Administrativo
escrito.
La invitacin tuvo mucha aceptacin: el 27 de mayo de 2008 se recibieron

propuestas de reforma a la Ley de Justicia Administrativa para el Estado de
Nuevo Len por parte de integrantes del entonces Tribunal de lo Contencioso
Administrativo, as como de abogados litigantes externos. Desde esa fecha se
realizaron invitaciones para el Foro de Consulta sobre Justicia Administrativa,
en el que se daran los resultados de las mesas de trabajo donde se discutieron
las propuestas presentadas.
819
Conviene sealar que la gnesis de la inclusin de la oralidad en materia

administrativa queda debidamente cincelada por el entonces mandatario estatal
en la iniciativa de reforma del 23 de junio de 2008 a la Ley de Justicia
Administrativa para el Estado14. En efecto, en dicho documento se seal:
Constituye un hecho que, la poltica, plasmada en el Plan Estatal de Desarrollo

2004-2009 establece la estructuracin de una administracin pblica diseada
para todos, humanista, democrtica, competitiva, pronta y expedita, sustentada
en lneas de accin, una de las cuales es la caracterstica de la oralidad ya
aplicada a otras materias.
La imparticin de justicia transparente constituye un principio constitucional con

el que se pretende alcanzar la actualizacin del marco normativo y la
reestructuracin del sistema estatal de imparticin de justicia administrativa. El
Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Estado tiene competencia para
incluir en la ley un procedimiento que evite la longevidad y los gastos, que
denote transparencia y cree en la sociedad un ambiente de confiabilidad
jurdica.
En efecto, la transparencia en las acciones de imparticin de justicia es de

suma relevancia. Es conveniente que el procedimiento administrativo tenga una
mayor apertura, a fin de facilitar que el conocimiento y la evaluacin se realicen
de una manera ms directa. En lo que respecta a la tarea desempeada por el
ahora Tribunal de Justicia Administrativa, esto se considera sano, pues
conlleva a la inminente revaloracin de las tareas del juzgador y la dignificacin
de la magistratura. Las razones antes expuestas justifican la introduccin de la
oralidad en el procedimiento administrativo, cuyo objetivo principal es dotarlo
de mayor transparencia.
14 En 2007, en el Congreso Internacional del Contencioso Administrativo que se llev a cabo en el

Tribunal Federal de Justicia Administrativa en el Distrito Federal, el ex gobernador del Estado de Nuevo
Len, Jos Natividad Gonzlez Pars present ante los Juristas Nacionales e Internacionales la
innovacin de introducir la oralidad en materia de justicia administrativa as como la inclusin de los
mtodos alternos. Al final de la intervencin se inicio un lgido debate en el que hubo pros y contras, no
llegndose a conclusin alguna. Lo que s qued claro es que el Foro Federal an no estaba listo para
reformas innovadoras.
820
La oralidad se fundamenta en el desahogo de pruebas, los alegatos de las

partes y el pronunciamiento de la sentencia, que habrn de expresarse
verbalmente. Sus principios son su consecuencia y complemento: inmediacin,
abreviacin, publicidad, contradiccin, concentracin y continuidad15.
De lo anterior, resulta palpable que el mandatario estatal en aquel momento

tuviera la visin de implementar la oralidad en la materia administrativa. En
todo momento estuvo convencido de los beneficios que arroja.
Como un dato importante, se debe decir que hizo eco en la sociedad: con
ella se solidarizaron 18 personas, quienes manifestaron su respaldo al
proyecto. Fue turnada a la Comisin de Legislacin y Puntos Constitucionales,
que aprob la reforma por unanimidad el 15 de enero de 2009, mismo da de
su presentacin.
El 22 de enero de 2009, el decreto 362 fue remitido al mandatario estatal,

expedido por el H. Congreso del Estado y contena las reformas en comento, a
fin de que se ordenara su publicacin en el Peridico Oficial del Estado. Esto
aconteci el 20 de febrero de 2009, fecha en que se public la esperada
reforma de la Ley de Justicia Administrativa para el estado, donde se estableci
el proceso de la va oral para la materia administrativa.
El 14 de noviembre del 2012, se emiti un acuerdo por los Magistrados

integrantes de la Sala Superior del Tribunal de Justicia Administrativa para el
Estado, publicado en el Peridico Oficial del Estado, el 16 del citado mes y ao.
Se decret la entrada en funcionamiento de la Tercera Sala Ordinaria Oral,
para conocer el procedimiento previsto en el Ttulo Tercero de la Ley de
Justicia Administrativa al actualizarse el supuesto establecido en el artculo 2
Transitorio del decreto 362. Esto constituy un gran paso en la imparticin de
justicia del estado y del pas en materia administrativa, y en el rendimiento de
los procesos jurisdiccionales que se ventilan ante dicho Tribunal.
15 Gonzlez Pars, Jos Natividad, Exposicin de motivos de las reformas a la Ley de Justicia
Administrativa para el Estado de Nuevo Len, 23 de junio 2008, pp. 4-5.
821
Con la operacin de la Sala Oral, se ponen en prctica los principios de la

celeridad, igualdad y economa procesal, sin menospreciar los dems principios
que se exigen, a fin de que las partes del conflicto sean beneficiadas y se les
aplique un procedimiento ventilado en dos audiencias, acelerando la resolucin
final. El 23 de noviembre de 2012, se inaugura la Primera Sala Oral en Mxico,
que resulta vanguardista al estar dotada de tecnologa de punta, pues cuenta
con un sistema digital HD.
Para poder dimensionar los alcances y beneficios de la incursin de la oralidad

en el juicio contencioso administrativo, hay que conocer a detalle cmo es que
este mtodo alterno operar y en qu fases del juicio se aplicar.
La implementacin de la oralidad dentro de los juicios contenciosos

administrativos innova la imparticin de justicia administrativa, pues sta se
regir por un sistema mixto: la demanda y la contestacin se harn por escrito,
as como los acuerdos que recaigan a dichas promociones. Sin embargo, la
substanciacin y resolucin ser a travs de la oralidad, en el entendido que
el engrose de la sentencia definitiva es escrito. La imagen siguiente es
ilustrativa:
822
Entre las principales caractersticas que podemos encontrar en el

procedimiento oral, previsto en la Ley de Justicia Administrativa para el Estado
y Municipios de Nuevo Len, se encuentran aquellas cuya competencia se
limita a sanciones no corporales por infraccin a Leyes y Reglamentos
Estatales y Municipales en materia de:
a. Ecologa y proteccin al medio ambiente;

b. De servicios pblicos de limpia
c. Recoleccin y traslado de residuos slidos;
d. Proteccin civil;
e. Prevencin, combate, abuso, consumo y
comercializacin de bebidas alcohlicas;
f. Espectculos;
g. Anuncios;
h. Comercio; y
i. De vialidad y trnsito.
3.1 Limitaciones del Procedimiento Oral en la Justicia Administrativa
La redaccin actual de la Ley de Justicia Administrativa para el Estado y los

Municipios de Nuevo Len, presenta dentro de la temtica de la oralidad ciertas
deficiencias que ponen en riesgo la efectividad que tena en mente el ex
gobernador de Nuevo Len.
Durante el proceso legislativo se acotaron los asuntos que se ventilaran en la

va oral, asimismo, se estableci la posibilidad de emitir la sentencia definitiva
fuera de la audiencia de juicio; adems que la redaccin del artculo 102 de la
Ley de Justicia Administrativa del Estado y Municipios de Nuevo Len, propicia
que mediante argucias legales se pudiese evitar dicha va.
El anlisis del procedimiento oral plasmado en el artculo 102, tal y como

est previsto en la vigente Ley de Justicia Administrativa, presenta tres riesgos
fundamentales, mismos que se pueden sintetizar en:
823
Los asuntos que se tratan por esta va son muy escasos, por lo que est
el riesgo de que no sea explotada en su totalidad la benevolencia de la
oralidad.
El segundo prrafo del artculo 102 de la Ley de Justicia Administrativa
para Estado y Municipios de Nuevo Len, establece que en aquellos
casos en que el Magistrado advierta que en la demanda se estn
impugnando los diversos actos y que contra algunos de ellos no proceda
lo oral, la controversia se tramita en la va del juicio tradicional escrito.
Existe el riesgo latente de hacer una interpretacin exegtica de la
norma y que a travs de esta apertura legal se eluda el procedimiento
oral.
Por ltimo, conviene sealar que tal y como est escrito en la vigente
Ley de Justicia Administrativa para el Estado y Municipios de Nuevo
Len, especficamente en su artculo 115, nos encontramos ante una
norma que no sanciona la ausencia injustificada de las partes en las
audiencias. Esto va en contra de los principios del juicio oral, pues no se
estara cumpliendo con la inmediacin, principio fundamental; con l se
asegura que el juzgador escuche de viva voz la problemtica planteada
y que se pueda realizar una conciliacin.
4. CONCLUSIN
Siempre que se ha planteado seriamente en Mxico en los ltimos 50 aos el

problema de estructurar un sistema eficaz de tutela jurisdiccional del ciudadano
frente a la administracin pblica, han aparecido los tribunales administrativos
como la nica opcin para organizar la jurisdiccin.
En su momento, no se valoraron alternativas que, de alguna manera, hubiesen

permitido la idoneidad de los jueces a los que se confiara la justicia
administrativa en igual medida que los tribunales administrativos, sin tener que
forzar una solucin contraria a la tradicin judicialista: creando tribunales o
salas especializadas dentro de la comn organizacin judicial.
En definitiva, constituye una exigencia ineludible de la justicia administrativa

que la decisin de los litigios se confe a autnticos tribunales. Si se opta por
824
estructurar los tribunales a los que se encomienda la satisfaccin de las

pretensiones procesales fundadas en el Derecho Administrativo al margen o la
organizacin judicial, es absolutamente necesario que los tribunales y sus
magistrados estn rodeados de las mismas garantas que los tribunales
encuadrados en el Poder Judicial. La jurisdiccin contenciosa administrativa
como tal jurisdiccin no naci en aquellos pases que le atribuyeron a rganos
encuadrados en la administracin.
La experiencia del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa ha sido

decisiva en la estructuracin del sistema mexicano de justicia administrativa en
el mbito local y a la hora de abordar el tema de regular el proceso
administrativo en el mbito federal.
El Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa como rgano

jurisdiccional ha sido eficiente, imparcial, con un alto nivel tico, lo cual se ha
demostrado a travs de las cuatro etapas de su evolucin, la primera de ellas
se inicia con la Ley de Justicia Fiscal de 1936, en la que aparece el Tribunal
como organismo judicial de jurisdiccin delegada, formalmente dentro de la
administracin pero con independencia funcional y, en un principio, con
competencia estrictamente tributaria.
En resumen, tanto el procedimiento como la estructura y la evolucin del

Tribunal como institucin y del contencioso administrativo como modelo
jurisdiccional, se plasmaron sucesivamente en la Ley de Justicia Fiscal de
1936, en el Cdigo Fiscal de 1938, sustituido por el de 1966, y la Ley Orgnica
de ese mismo ao, la de 1978, 1996 y la de Diciembre del 2007; sin omitir a la
Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, en cuyo texto se
encontraba regulado el procedimiento para el Cdigo Fiscal de la Federacin
hasta 2005, y se incorpor a una regulacin adjetiva propia que ahora rige el
juicio. Este tribunal es de ejemplar eficiencia como modelo imparticin de
justicia, el cual cuenta con el elemento del Juicio en Lnea pero an carece de
la oralidad.
El estado de Nuevo Len se coloca a la vanguardia al ser el primer estado en

implementar la oralidad en la justicia administrativa. Tal introduccin en
825
diversos mbitos del Derecho representa un gran reto para ste, ya que
representa una transformacin para lograr alcanzar el aseguramiento de los
derechos humanos y la correcta imparticin de la justicia. Ha sido un proceso
complejo y que ha tomado su tiempo en cuanto a planteamiento, asimilacin,
aceptacin y ejecucin.
Es un desafo para la oralidad poder no slo enfrentar los riesgos previamente

mencionados, sino encontrar la manera de que este procedimiento sea
explotado en su totalidad y sea completamente benfico en el juicio
contencioso administrativo.
Vivimos en una sociedad cambiante, que se va diseando y transformando;

diversos factores socioculturales la impulsan hacia una mejora continua. En tal
virtud, los tribunales tambin deben ir adecundose a dicha realidad, a fin de
no quedar arcaicos. Si la realidad social es cambiante, el Derecho no puede ser
esttico o inmodificable.
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de 2006, ltima reforma.
828
CONSTITUCIN
Y REVOLUCIONES*
Por Jacobo Alejandro Domnguez Gudini **
I. DE LAS CONSTITUCIONES
Constitucin es origen y es destino de los Pueblos. Es sntesis de sus

libertades, pero tambin aspiracin, emancipacin y utopa positivizada. La
historia de las Constituciones es en parte, la historia de las ideas polticas.
Muchas pginas, se han llenado ya, sobre ste tema. LVAREZ

CONDE1 apunta que suele atribuirse a los hebreos el primer concepto de
Constitucin, en el sentido de existir una norma suprema a los gobernantes y
gobernados que, a su vez, actuaba como lmite a la accin de aqullos. Esta
norma se identificaba con la ley divina, conteniendo una fuerte carga tica o
moral, cuya actualizacin era realizada a travs de los profetas; mientras que
FIORAVANTI2 hace referencia a que los griegos de la Edad Antigua tenan un
sistema de organizacin y de control de los diversos componentes de la
sociedad histricamente dada, construido para dar eficacia a las acciones
colectivas y para consentir as, un pacfico reconocimiento de la comn
pertenencia poltica.
* Fragmento de la Conferencia sustentada durante el Seminario Internacional Constitucionalizar

Democratiza? A Doscientos aos de la Independencia y a Cien aos de la Revolucin Mexicana,
celebrado en el Instituto Fray Bartolom de las Casas de la Universidad Carlos III de Madrid, Espaa en
noviembre de 2010. Una versin preliminar fue publicada por la Revista Letras Jurdicas de la
Universidad Veracruzana ese ao.
** Doctor Sobresaliente Cum Laude por la Universidad de Almera, Espaa. Profesor de la Facultad de
Derecho de la Universidad Veracruzana y de la Universidad de Xalapa.
1 LVAREZ CONDE, Enrique, Curso de Derecho Constitucional, Vol. I, Madrid, 1999. Pg. 145.
2 FIORAVANTI, Mauricio, Constitucin, en MONROY CABRA, Marco Gerardo, Concepto de
Constitucin, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, UNAM, Mxico, 2005. Pg. 14
829
Algunas traducciones del griego clsico llegan a hablar de un tipo o

precedente de Constitucin. TAMAYO Y SALMORN3 nos dice que bajo el
nombre de Politea los antiguos conocan una coleccin de tratados de
Aristteles que exponan a las instituciones polticas de un gran nmero de
poleisCon el nombre de La Constitucin de Atenas se conoce un trabajo en
que Aristteles analiza la forma y estructura del gobierno y administracin de
Atenas.
Si bien Aristteles no es el primer tratadista que habla de Constitucin,

si podemos decir, coincidiendo con algunos autores que La Poltica es el
primer tratado de Derecho Constitucional, en el sentido moderno del trmino. El
Estagirita dedica el captulo II, III y IV4 del libro en comento, a analizar el
funcionamiento de las Constituciones de Soln, Zaleuco, Carondas,
Onomcrito, Filolao, Dracn, Ptaco y Andrdamas; pero no slo a su
composicin normativa, lo que de suyo sera un adelanto para su poca, sino
intenta encontrar la relacin entre lo prescrito por la norma (el deber ser) y lo
que en realidad acontece en las sociedades tuteladas por esa misma norma (el
ser); lo que adelanta ms de dos mil aos un debate que ser el afluente en el
que abrevarn los Contractualistas decimonnicos, decepcionados que el
Derecho funcione slo para algunos en el mejor de los casos; y que la libertad,
sea slo una sinfona discorde con una realidad poltica que es, en realidad una
injusticia positivizada.
XIRAU, quien ha navegado y naufragado en el pensamiento aristotlico

establece con evidente claridad que el Maestro de Alejandro Magno estudi
ciento cincuenta y ocho Constituciones de otras tantas ciudades griegas. Su
anlisis, as como en la metafsica o en la teora del alma, empieza por los
hechos. Su teora de la sociedad procede mediante induccin y no por
3 TAMAYO Y SALMORAN, Rolando, Introduccin al estudio de la Constitucin, Mxico, 1998. Pg.

24.
4 Los apartados de referencia del Libro de La Poltica son: Cap. II Crtica de las Constituciones; Cap.
III Teora del Ciudadano y Clasificacin de las Constituciones; Cap. IV La mejor Constitucin posible,
del que hay diversas ediciones.
830
deduccin. La Poltica de Aristteles es menos una teora que una exposicin

razonable de los hechos5.
Otro rasgo que podemos encontrar en la Constitucin aristotlica, lo es

sin duda la primera semilla de una visin del mundo multiculturalista, que
reconoce en el otro, no slo la posibilidad de existir, sino la enorme vala que
tiene formar una amalgama como Principio de conservacin de la materia
prima de la poltica -o del Gobierno, dicho en sus propios trminos- es decir,
Gobernar en la pluralidad o con los otros.
Sin duda, estas apreciaciones a todas luces modernas, cimentaron en la

joven y vigorosamente del joven Alejandro El Grande, la parte ms importante
de su grandeza, que le permiti no slo imaginar otro mundo, sino llegar a l y
conquistarlo. Pero tambin, dejarse conquistar por Asia Menor, Persia y Egipto,
cambiando la cartografa de su poca para siempre.
Para la Roma Antigua, el trmino de Constitutio indica el acto legislativo

en general o su resultado, y en el Digesto 1.4.1 se establece que sta es lo
que el Emperador ordena, con vigor de una ley.
Sin embargo, el Poder, que parece compartir sus propiedades qumicas

con el mercurio por cuanto tiende a concentrarse en exceso y ensimismarse,
olvidara muy pronto las lecciones aristotlicas, y Maquiavelo sugiere en el siglo
XV a los monarcas diluir la diversidad y uniformar a las Ciudades Estado, para
evitar las revueltas o rebeliones que pudiesen surgir como parte de la
ancestral libertad que vive dentro de los hombres, a veces adormecida como
sucede en esa etapa de la historia. Para evitar, lo que con toda razn llamara
Saramago varios siglos despus la ira de los mansos, expresin proftica que
merece sin duda un comentario aparte.
Sin embargo ser hasta el siglo XVII en Inglaterra6, cuando tienen lugar
en la historia lo que la doctrina llamar Constituciones instrumentales;
FIORAVANTI7 expresa que las constituciones del siglo XIX no pretendan ser
5 XIRAU, Ramn. Introduccin a la historia de la filosofa. UNAM, Mxico, 2009. Pg. 95

6 Agreement of the people, 1649; Instrument of Goverment, 1653.
7 FIORAVANTI, o. cit., Pg. 15.
831
democrticas y populares, pero tampoco monrquicas como el modelo

constitucional prusiano, queran ser simplemente constituciones estatales.
Cuando Rousseau intenta huir de Pars, para evitar las persecuciones

que se hacen de su nombre tras la polmica publicacin de Emilio o de la
Educacin, ya la historia haba vuelto la pgina del autoritarismo para siempre.
Ya la suerte estaba echada y aunque el hombre que nace libre, pero vive entre
cadenas haba encontrado su camino hacia el Contrato Social de su propia
libertad.
Para Carl SCHMITT, en su Teora de la Constitucin, publicada en

19288, una Constitucin es democrtica cuando es capaz de representar y
hacer vivir, en el plano institucional y poltico, al sujeto constituyente que le ha
dado vida, es decir, al pueblo soberano.
KELSEN9 seala que la Constitucin democrtica es la Constitucin

que tiende a afirmar el principio del necesario fundamento normativo de todo
poder.La Constitucin democrtica tiende a excluir poderes autocrticos y es
esencialmente una Constitucin republicana.Las Constituciones del siglo XX
son democrticas, no tienen dueo, y son pluralistas. Adems, es necesario
poner un lmite a la ley que es la Constitucin entendida como principio en el
que se expresa jurdicamente el equilibrio de las fuerzas polticas.10
Sin embargo, es menester sealar, que hay tantas taxonomas de las

Constituciones como autores en el mundo del Derecho Constitucional:
ZAGREVELKY11 distingue tres clases de Constituciones:; de Contenido,

las cuales encierran un sistema de valores materiales y de concepciones
organizativas difusamente aceptado y capaz de constituir el fundamento de la
formulacin de nuevas reglas de derecho constitucional y se su coherente
8 SCHMITT, Carl, Teora de la Constitucin, Trad. Francisco Ayala, Madrid, 1983.

9 KELSEN, Hans, Problemas capitales de la teora del Estado, Mxico, 1987.
10 KELSEN, Hans, La garanta jurisdiccional de la constitucin (la justicia constitucional), en
Escritos sobre la democracia y el socialismo, Madrid, 1988. Pg. 109-155.
11 ZAGREBELSKY: Adeguamenti e cambiamenti della Costituzione, en Scritti su le fonti normative e
altri temi di vario diritto in onere di Vezio Crisafulli, vol. II, Cedam, Papua, 1985, pp. 916 ss. Citado por
GARCA HERRERA, M.A. en La experiencia jurisdiccional: del Estado legislativo de derecho al
Estado constitucional de derecho. Madrid, 1999, Consejo General del Poder Judicial. Pg. 57.
832
aplicacin; Finalistas, que sern aquellas que se conforman con perfilar los
fines de la organizacin estatal, omitiendo precisar los medios indispensables
para su realizacin y permitiendo, con un menor compromiso, una identificacin
de un diversificado espectro de fuerzas polticas tan amplio como sea la
acumulacin de objetivos que respondan a las expectativas de los distintos
colectivos, facilitado precisamente por la ausencia de indicaciones; y por
ltimo, las Formales son las que manifiestan su neutralidad sobre los fines y
contenidos como expresin de una falta de acuerdo en el que brilla la voluntad
de exclusin y la incapacidad de compatibilizar los fines del Estado.
Para Hermman HELLER12 se puede distinguir una Constitucin no

normada y una Constitucin normada: la primera tiene validez y vigencia
basada en la observancia de lo que sucede en el medio en determinado
periodo de tiempo, tienen valor sin estar normadas por el Derecho y hasta
pueden tener fuerza contra las normas objetivadas cuando stas no se
encuadran dentro de la normalidad. Por otra parte la Constitucin normada
puede serlo jurdica y extrajurdica; la Jurdica est dada por el Derecho
conscientemente establecido y asegurado, es lo que se llama Constitucin
Organizada, y la extrajurdica se encuentra dada por un complejo de factores
culturales como la costumbre, moral, religin, urbanidad, moda, etctera.
BIDART CAMPOS13 , el extinto constitucionalista de la Universidad de

Buenos Aires, clasifica las Constituciones en:
La escrita, formal o codificada, que rene las normas jurdicas en un

cuerpo unitario;
No escrita o dispersa, que puede ser totalmente no escrita, o

parcialmente no escrita y parcialmente escrita en normas dispersas;
La Constitucin formal, que es la codificacin normativa;
12 HELLER, Hermann. Teora del Estado, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, ed. y prl. de Gerhart
Niemeyer; trad. Luis Tobio. Pgs. 277-279.
13 BIDART CAMPOS, Germn J, Filosofa del derecho constitucional, Buenos Aires, 1969. Pgs. 292-
293.
833
La Constitucin material, que es la que tiene vigencia real en la

dimensin sociolgica;
La Constitucin rgida, que es la surgida del poder constituyente

formal y no se puede modificar sino mediante procedimientos diferentes de los
de la legislacin comn, o procedimiento especial y agravado;
La Constitucin flexible, que es la que admite su enmienda mediante

el mismo mecanismo empleado para la legislacin comn;
La Constitucin ptrea, cuando adems de ser escrita y rgida se

declara irreformable; los contenidos ptreos pueden estar expresamente
establecidos, o surgir implcitamente, y la irreformabilidad puede ser para
algunos contenidos de la Constitucin;
Constitucin otorgada, cuando un rgano estatal la concede o

establece unilateralmente;
Constitucin pactada, cuando se deriva de un acuerdo, compromiso o

transaccin entre un rgano estatal y la comunidad;
Constitucin impuesta, cuando se supone emanada del poder

constituyente radicado en el pueblo, y surgida de un mecanismo formal en
ejercicio del mismo poder.
Sin embargo la doctrina no es uniforme en cuanto a la tipologa bsica

de las normas constitucionales: para constitucionalista espaol Antonio Carlos
PEREIRA14 seala cinco maneras de clasificarlas:
1. Constituciones escritas y no escritas (consuetudinaria).- En la

cual se tiene como criterio la formalizacin o no en un texto escrito, aunque no
hay ningn pas que tenga su Constitucin totalmente escrita, tampoco ninguno
que carezca totalmente de Constitucin escrita. Esta clasificacin es detallada
por sir Kenneth Wheare.
14 ESTRADA CUZCANO, Martn Alonso, Principios constitucionales del derecho a la informacin,

Citado por De Pereira Menaut, Antonio Carlos. En defensa de la Constitucin. Pamplona, EUNSA, 1986.
Pgs. 21-26.
834
2. Constituciones rgidas y flexibles.- Se toma como criterio la

dificultad para enmendarlas. Las flexibles pueden ser enmendadas por el
cuerpo legislativo como cualquier otra ley, sin necesidad de un procedimiento
especial; en cambio las rgidas son aquellas que requieren un procedimiento
especial distinto del que se sigue en la elaboracin de leyes ordinarias.
3. Constituciones normativas, nominales y semnticas.- El criterio es

el grado de concordancia entre lo que formalmente proclama la Constitucin y
lo que realmente ocurre en la vida del pas. Esta clasificacin tambin es
llamada ontolgica o de LOEWENSTEIN. La normativa es una Constitucin
viva, efectivamente vivida por gobernantes y gobernados, no es suficiente que
sea vlida en el sentido jurdico-formal sino que realmente debe estar integrada
en la sociedad. La nominal es una Constitucin maximalista que no permite que
la situacin social, cultural y econmica no tenga una completa adecuacin a
los enunciados constitucionales. La semntica no es ms que la formalizacin
de una situacin en la que los gobernantes ejercen un dominio, pleno y exento
de control, sobre los gobernados, puede ser aplicada sin que ello limite el
ejercicio del poder, de tal manera que si no hubiese Constitucin formal alguna,
la vida poltica del pas se ra igual.
4. Constituciones normativas y programticas.- Toman como criterio

la naturaleza jurdica o poltica de la Constitucin, aplicabilidad y eficacia
jurdica de las cartas magnas. Las constituciones normativas pretenden que
directa e inmediatamente se aplique, como las otras leyes, esta clasificacin
nace del constitucionalismo angloamericano y de Hans Kelsen15, que difiere de
Karl Loewenstein16. La Constitucin programtica, organiza solo lo esencial, en
el resto de materias se limita a proclamar los rumbos y directrices
fundamentales que deben seguir la vida poltica y la legislacin ordinaria.
5. Constituciones ideolgicas y utilitarias.- se toma como criterio el

contenido ideolgico. Las constituciones ideolgicas lo que contienen es un
programa ideolgico. Las utilitarias se presentan como un documento
puramente utilitario, destinado a regular sin intenciones ideolgicas, la vida
15 KELSEN, Hans. Compendio de la teora general del Estado. Madrid, 1979. Pg. 132.
16 LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la constitucin. 2 ed., Barcelona, 1976. Pg. 619.
835
poltica de un pas aunque un mnimo de ideologa es inevitable en toda

Constitucin.
WHEARE17 en los aos sesentas, en su estudio sobre las

Constituciones seala que la mexicana es suprema sobre el rgano legislativo,
porque para su reforma se sigue un procedimiento ms complicado que aquel
que se necesita para alterar una norma ordinaria; es federal, presidencial y
republicana.
Para entonces, no haba cado el alud de reformas del liberalismo

modernizador, de los ochentas y noventas
II. REVOLUCIN Y CONSTITUCIONES
La palabra Revolucin proviene del latn revolutio-onis, que significa

paso sucesivo de un cuerpo a otro y si bien fue usado con fines cientficos
antes del Renacimiento, en esa poca se generaliz para explicar el
movimiento de los cuerpos celestes. Algunos autores ubican el trmino
revolutio a los orgenes del cristianismo, donde se usa como sustantivizacin
del verbo revolvere, esto es volver a girar, sobre su propio eje, como
generalmente se crea lo hacan los cuerpos celestes alrededor de la Tierra.
YAEZ VICENCIO18 cita la evolucin del trmino de la siguiente manera:
San Agustn la emplea para ilustrar el concepto pagano de

reencarnacin (las almas giran en el interior del hombre). Dante interpreta
como revolutio con un significado fsico-poltico, no obstante, la ve como el
origen de las desgracias. A pesar de que, para referirse al trmino, Maquiavelo
no hace ms que remitirse a los clsicos latinos, hay quienes afirman que en
Italia del siglo XIV usaban rivoluzione y rivoltura para aludir a violentas
manifestaciones.
17 WHEARE, Kenneth.Clinton., Modern Constitutions, Paperbacks University series, Londres, Oxford.

1964. Pgs. 16-22.
18 YAEZ VICENCIO, Inocencio. La Teora de la Revolucin en El Estado a Debate, Cmara de
Senadores, Mxico, 2001. Pgs.9-11
836
Otros autores se muestran crticos sobre la evolucin del trmino,

intentando diferenciar o clasificar las Revoluciones dependiendo sus
caractersticas y alcances histricos. En palabras de SARTORI:
Entre 1644 y 1660, Oliver Cromwell llev a cabo una verdadera

revolucin: decapit a un soberano, instaur una repblica, hizo, en suma, todo
lo que despus haran los revolucionarios franceses; y sin embargo, para
definir aquel acontecimiento nunca se emple la palabra revolucin. El trmino,
en su significado posastronmico, aparece por primera vez, siempre en
Inglaterra, a finales del siglo XVII, cuando Guillermo de Orange, con una
invasin concertada, se instal en el trono; y el episodio pas a la historia como
la Gloriosa Revolucin, pese a que no fue en absoluto una revolucin. La
primera revolucin que se denomin as, y que lo fue de verdad, fue la
Revolucin francesa. A partir de entonces es cuando el trmino asume el
significado contemporneo. La revolucin es una sublevacin desde abajo,
pero no es una pura y simple rebelin; tiene que ser una sublevacin guiada
por un proyecto y por ideales que transforma no slo el sistema poltico, sino
tambin el sistema econmico y social. Por tanto, una revolucin se caracteriza
por la violencia y por una ruptura, digamos proyectada, con el pasado. ...19.
Ms an, el politlogo italiano corrige lo que a su juicio ha sido una

clasificacin errnea de la ms famosa revolucin del siglo XX, que adems es
sostenida por los tratadistas prosoviticos como paradigma, y se signific como
afluente para los movimientos reinvindicadores marxistas:
.Siguiendo el criterio de la definicin creada a partir de 1789, ni

siquiera la denominada Revolucin rusa de octubre, liderada por Lenin, fue una
revolucin. Fue ms bien un golpe de Estado, en el que los marineros del
crucero Aurora tomaron el Palacio de Invierno y lo ocuparon. La verdadera
revolucin fue la del mes de febrero anterior, y sa fue la revolucin que qued
en seguida amordazada. Despus del octubre rojo, se convocaron a
elecciones. Lenin las perdi clamorosamente y fue en ese momento cuando
decidi liquidar tambin la Asamblea constituyente. Desde entonces, toda la
19 SARTORI, Giovani. La Democracia en Treinta Lecciones, Editorial Taurus, Madrid, 2009. Pgs.93-
95
837
experiencia sovitica se desarrollo como una revolucin desde arriba. Hubo

transformacin y la radical-, pero impuesta enteramente por una reducidsima
lite dictatorial. Por consiguiente, nada de revolucin desde abajo. Si acaso,
fue una contrarevolucin, contra la revolucin de febrero de 1917.20
Es decir, muchos siguieron la Revolucin equivocada.
Sin embargo, la idea de sistematizar o categorizar los movimientos que

acceden al Poder no es reciente, sino es una abstraccin clsica, siendo el
primer ejercicio de esta naturaleza atribuido a Aristteles, quien distingue entre
Revolucin y Golpe de Estado, en el libro VII de La Poltica, bifurcacin
semntica que siguen la mayora de los tradadistas en Ciencia Poltica y
Derecho Constitucional.
ORTEGA Y GASSET21 menciona que no todo proceso de violencia

contra el poder pblico es revolucin. No lo es por ejemplo, que una parte de la
sociedad se rebele violentamente y los sustituya con otros. Las convulsiones
de los pueblos americanos son casi siempre de este tipo. En tanto que el
ilustre constitucionalista TENA RAMREZ22, nos habla de querellas de
personas o de facciones que tienen por objeto el apoderamiento del mando.
Alfred MEUSEL en la Encyclopedia of the social sciences, seala que es

un grave error la identificacin del trmino revolucin con el concepto de meros
desordenes polticos y que una transformacin del rgimen social es
caracterstica mucho ms importante de las revoluciones que el mero cambio
de una Constitucin poltica o que el empleo de la violencia para conseguir ese
fin; agregando que, este aspecto esencial de las revoluciones sirve para
distinguirlas de los golpes de Estado, rebeliones o insurrecciones con los que
suele confundirse23.
20 Idem
21 ORTEGA Y GASSET, Jos. El ocaso de las revoluciones, en El tema de nuestro tiempo, Bs. Aires,
1938
22 LINARES QUINTANA, Segundo V. Tratado de la ciencia del Derecho constitucional, Bs. Aires,
1956, t. 6, pg. 254
23 LINARES QUINTANA, Segundo V. ob. Cit.
838
Para Carl J. FRIEDRICH en Teora y realidad de la organizacin

constitucional democrtica, Fondo de Cultura Econmica, 1946, las
revoluciones se dividen en ilimitadas, a las que llama tambin grandes
revoluciones, y limitadas, dentro de las cuales estaran los golpes de Estado.
DAZ DOIN24, sostiene que el golpe de Estado es el intento realizado

por personas que ocupan el poder o por el propio ejrcito con el propsito de
cambiar por la fuerza la naturaleza de un gobierno o transformar las esencias
de un rgimen. Se distingue pues de la revolucin en que se lleva a cambio
desde las alturas, si bien cabe decir que, como ya hemos consignado, tambin
estas son posibles de realizar desde el poder. As mismo dice conviene no
olvidar que, en muchos casos, los golpes de Estado y las revoluciones se
identifican en un mismo acto o hecho histrico.
La doctrina constitucional mexicana25, a travs de sus plumas ms

aceptadas, coinciden con sta tendencia al sealar que todo movimiento
violento, llevado a cabo con la participacin del pueblo con objeto de modificar
las estructuras fundamentales jurdicas, polticas, sociales o econmicas - de
un Estado, siempre y cuando triunfe la causa, pues de lo contrario se hablar
de motn, asonada, subversin del orden; as como sus promotores no pasarn
de ser agitadores y delincuentes del orden comn.
Incluso, esta corriente terica reconoce que alrededor del trminos

jurdico y poltico revolucin, hay una enorme carga ideolgica en nuestro
medio poltico el trmino revolucin es palabra de contenido multvoco y con
ella se legitima todo el actuar de los miembros de la gran familia
revolucionaria, con todos sus errores y aciertos. A partir de 1910, los
gobiernos, presidentes, polticos, funcionarios, partidos y todo lo que tenga que
ver con la cosa pblica es revolucionario, aunque en el fondo sea
profundamente conservador; de esta suerte el vocablo revolucin se ha
24 DAZ DOIN, Guillermo, Revolucin o golpe de Estado, Buenos Aires, 1956, Pg. 53.
25 Revolucin en Enciclopedia Jurdica Mexicana, UNAM, Mxico, 2004. Pg. 338.
839
desvirtuado en tal medida en nuestro medio poltico, que ha perdido su

significado y alcance26.
Pero se trata de una ideologa abstracta y nebulosa: en la jerga

poltica mexicana se suele hablar mucho de la filosofa, los postulados, los
principios de la Revolucin mexicana. En primer lugar tcnicamente hablando,
no existe un cuerpo doctrinal que haya postulado los alzamientos de 1910 a
1917, ni siquiera hay unidad en los diversos movimientos armados. Fueron
muchos y muy diversos los objetivos que persiguieron los jefes revolucionarios:
desde un cambio en el titular del Poder Ejecutivo federal, o el reparto agrario,
hasta el simple pillaje; por ello, realmente no existe una filosofa de la
Revolucin mexicana27.
Tampoco podemos creer que los postulados de la Revolucin, sean los

contenidos en la Constitucin, con sus ms de 500 reformas.
Sin embargo, otros juristas sealan, precisamente stos cambios, como

la clula embrionaria de la Constitucionalizacin: es decir, la parte donde
termina el desagregado social y donde inicia la construccin del nuevo Estado
acordado por todos, o por lo menos por quienes se imponen. Otros apuntan
con cierta razn seala que la revolucin es el rasgo tpico del Estado de
Derecho28. O en palabras de Gabriel Garca Mrquez, la Constitucin sigue a
la Revolucin como el zumbido al moscardn.
Las Constituciones de Mxico son tambin elementos jurdicos en un

paisaje revolucionario: se trata de la visin programtica de la parte triunfadora
en el conflicto poltico, que delinea el perfil de Nacin que se pretende gobernar
o ms bien, edificar desde el ejercicio del Poder pblico legalizado. Esa
Revolucin que, dependiendo quin y como se contabilizasen, ha tenido desde
509 hasta ms de 700 enmiendas en su haber desde 1917, enmiendas que
son murales del futuro construidos con fragmentos del pasado, en una versin
26 Idem
27 Ibidem
28 CABALLERO, Jos Antonio. La transicin del absolutismo al Estado de Derecho en Transiciones
y diseos institucionales, UNAM, 1999, Pgs.39-40.
840
jurdica y polticamente, ms parecida al Guernica de Picasso que a una obra

de Rivera en las paredes nacionales.
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842
LA GARANTA INTERAMERICANA DIRECTA

DE LOS DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES:
UN DEBATE ABIERTO
Por Eduardo Ferrer Mac-Gregor
SUMARIO: I. Exordio. II. La justiciabilidad de los derechos

econmicos, sociales y culturales a partir de la interdependencia e
indivisibilidad con los derechos civiles y polticos. III. Crnica de un
debate abierto: el artculo 26 de la Convencin Americana y la
aparente tensin con el Protocolo de San Salvador. IV. Vas
interpretativas del artculo 26 de la Convencin Americana. V. Los
artculos 26 y 29 del Pacto de San Jos a la luz del principio pro
persona. VI. La interpretacin evolutiva del artculo 26 de la
Convencin Americana conforme la normativa constitucional y las
prcticas de las altas jurisdicciones nacionales. VII. El principio iura
novit cuira y la justiciabilidad directa del derecho a la salud en el Caso
Surez Peralta. VIII. A manera de conclusin: hacia la garanta directa
de los derechos econmicos, sociales y culturales en el Sistema
Interamericano.
I. EXORDIO
Desde hace tiempo la garanta jurisdiccional de los derechos econmicos,

sociales y culturales se ha convertido en un tema recurrente en la discusin
acadmica y judicial. Las posiciones van desde aquellas que consideran que los
derechos econmicos, sociales y culturales son normas programticas y no tienen
cabida en un tribunal, hasta las que estiman que la solucin a todos los conflictos
sociales debe quedar en manos de los jueces. Incluso, se han propuesto vas
alternativas para su justiciabilidad, como sucede con las visiones dialgicas1.
El presente trabajo tiene como fundamento el voto concurrente emitido en el Caso Surez Peralta Vs.
Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de mayo de 2013, Serie
C, No. 261.
Investigador en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM. Juez de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos.
1 Cfr., entre otros, Gargarella, Roberto, Justicia dialgica en la ejecucin de los derechos sociales. Algunos
argumentos de partida, en Alicia Ely Yamin y Siri Gloppen (coords.), La lucha por los derechos de salud.
Puede la justicia ser una herramienta de cambio?, Buenos Aires, Siglo XXI editores, 2013, pp. 279-294;
Alterio, Micaela y Niembro Ortega, Roberto, La exigibilidad de los derechos sociales desde un modelo
deliberativo de justicia constitucional: El caso vacantes, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal
843
En la mayora de los casos, las reticencias para hacer justiciables estos

derechos tienen races polticas e ideolgicas, muchas veces basadas en una
malentendida concepcin democrtica2, ya que jurdicamente nada impide que
los tribunales conozcan de sus incumplimientos. Afortunadamente, los mitos que
durante mucho tiempo acompaaron la justiciabilidad de los derechos
econmicos, sociales y culturales se han venido desvaneciendo3. As, la
posibilidad de someter a consideracin de un tribunal la violacin de estos
derechos va ganando terreno en la prctica gracias al debate que se ha dado en
sede doctrinal. El debate, sin embargo, sigue abierto.
Esta discusin ha tenido lugar tambin a nivel interamericano, aunque con

sus propias especificidades. Como veremos ms adelante, si bien la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH o Tribunal
Interamericano) ha dado respuesta a los reclamos relativos a los derechos
econmicos, sociales y culturales, la mayora de las veces lo ha hecho de manera
indirecta bajo el ropaje de los derechos civiles y polticos4. Las razones para ello
son de diversa ndole, las que analizaremos y discutiremos en este trabajo,
aunque en trminos normativos se reducen a la posibilidad y conveniencia o no
de exigir jurisdiccionalmente el cumplimiento del artculo 26 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos (en adelante Convencin Americana o
Pacto de San Jos), as como en determinar qu derechos derivan de la Carta
de la Organizacin de Estados Americanos, conforme al mismo numeral.
Constitucional, Mxico, Porra, nm. 16, julio-diciembre de 2011, pp. 353-377. Sobre un mtodo alternativo
vase Pelayo Moller, Carlos Mara, El "mnimo vital" como estndar para la justiciabilidad de los derechos
econmicos, sociales y culturales, Revista Metodhos, Mxico, Comisin de Derechos Humanos del
Distrito Federal, No. 3, 2012, pp. 31-51.
2 Sobre este punto vase Gargarella, Roberto, Democracia deliberativa y judicializacin de los derechos
sociales?, Perfiles Latinoamericanos, FLACSO, Mxico, nm. 28, 2006, pp. 29-30.
3 Cfr., entre otros, Abramovich, Victor y Courtis, Christian, Los derechos sociales como derechos exigibles,
Madrid, Trotta, 2002; Pisarello, Gerardo, Los derechos sociales y sus garantas, Madrid, Trotta, 2007;
Acua, Juan Manuel, Justicia constitucional y polticas pblicas sociales. El control de las polticas pblicas
sociales a partir de la articulacin jurisdiccional de los derechos sociales fundamentales, Mxico, Porra-
IMDPC, nm. 61, 2012; Rey Martnez, Fernando, La dignidad humana en serio, Mxico, Porra-IMDPC,
nm. 74, 2013, p. 13 y ss.; Carbonell, Miguel, Derechos fundamentales, Mxico, Porra-CNDH, 2005, p.
782 y ss.
4 Lo anterior ha llevado a algunos autores de considerar la prctica inexistencia de derechos econmicos
sociales y culturales en el Convenio Europeo de Derechos Humanos y la Convencin Interamericana de
Derechos Humanos: Santolaya Machetti, Pablo, y Daz Ricci, Sergio M., Los derechos econmicos,
sociales y culturales y la proteccin de grupos vulnerables, en El dilogo entre los Sistemas Europeo y
Americano de Derechos Humanos, Madrid, Cvitas-Thomson Reuters, 2012, p. 273 y ss.
844
Un ejemplo reciente de ese tipo de abordaje es el caso Surez Peralta de

mayo de 20135, en el que la Corte IDH declar responsable internacionalmente a
Ecuador por la violacin de los derechos a las garantas judiciales y a la
proteccin judicial previstos en los artculos 8.1 y 25.1 de la Convencin
Americana, as como al deber de garanta del derecho a la integridad personal
contenido en el artculo 5.1, todos en relacin con el artculo 1.1 del Pacto de San
Jos. En este asunto el Tribunal Interamericano pudo haber abordado la
problemtica teniendo en cuenta lo que realmente motiv que dicho caso llegara
al Sistema Interamericano y particularmente a su instancia jurisdiccional, que
fueron las implicaciones al derecho a la salud de la vctima debido a una mala
praxis mdica con responsabilidad del Estado, que gener una afectacin grave a
la salud de una mujer de veintids aos y madre de tres hijos, lo que provoc
distintas intervenciones quirrgicas y padecimientos en detrimento de su dignidad
humana.
Por las razones que explicar ms adelante, desde mi perspectiva, esta

situacin pudo haberse considerado de manera explcita para que se abordara la
cuestin con plenitud y se estudiaran las implicaciones en el caso del derecho a la
salud de manera autnoma. Lo anterior, partiendo de reconocer la competencia
que otorga a la Corte IDH el artculo 26 del Pacto de San Jos para pronunciarse
sobre el derecho a la salud y entendiendo la justiciabilidad directa de dicho
derecho social y no slo de manera tangencial y en conexin con otros
derechos civiles, lo que pudo, en su caso, haber derivado en declarar violado
dicho dispositivo convencional en forma autnoma, en relacin con las
obligaciones de respeto y garanta previstas en el artculo 1.1 del Pacto de San
Jos.
En efecto, las obligaciones generales de respeto y garanta que prev el

mencionado precepto convencional conjuntamente con la obligacin de
adecuacin del artculo 2 de la propia Convencin Americana aplican a todos
los derechos, sean civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales, a la luz de
la interdependencia e indivisibilidad existente entre todos los derechos humanos
5 Cfr. Caso Surez Peralta Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 21 de mayo de 2013, Serie C, No. 261.
845
reconocidos en el Pacto de San Jos; esta interdependencia e indivisibilidad fue

expresamente reconocida con particular intensidad respecto al derecho a la salud
en el caso Surez Peralta que sirve para la elaboracin de la presente ponencia6,
lo que implica una serie de consecuencias trascendentales, entre las que se
encuentra el aceptar que los derechos humanos no tienen jerarqua entre s,
pudiendo ser justiciables de manera directa los derechos civiles y polticos, como
los derechos econmicos, sociales y culturales.
En efecto, la competencia de la Corte IDH para conocer del derecho a la

salud se encuentra directamente en el artculo 26 (Desarrollo Progresivo) del
Pacto de San Jos (a travs de distintas vas interpretativas que repasaremos
ms adelante, en relacin con los artculos 1.1 (Obligacin de Respetar los
Derechos) y 2 (Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno), as como del
artculo 29 (Normas de Interpretacin) de la propia Convencin Americana.
Adems, considerando los artculos 34.i) de la Carta de la Organizacin de los
Estados Americanos, el artculo XI de la Declaracin Americana de los Derechos
y Deberes del Hombre, y el artculo 25.1 de la Declaracin Universal de Derechos
Humanos (los dos ltimos instrumentos de conformidad con lo previsto en el
artculo 29.d del Pacto de San Jos), as como otros instrumentos y fuentes
internacionales que le otorgan contenido, definicin y alcances al derecho a la
salud como lo ha hecho la Corte IDH respecto de los derechos civiles y
polticos7, como lo son los artculos 10 del Protocolo Adicional a la Convencin
6 Vase el prr. 131 de la Sentencia del Caso Surez Peralta Vs. Ecuador, que textualmente seala
que: la Corte tambin considera pertinente recordar la interdependencia e indivisibilidad existente entre los
derechos civiles y polticos y los econmicos sociales y culturales, ya que deben ser entendidos integralmente
como derechos humanos, sin jerarqua entre s y exigibles en todos los casos ante aquellas autoridades que
resulten competentes para ello; lo anterior, siguiendo el precedente del Tribunal Interamericano en el Caso
Acevedo Buenda y otros (Cesantes y Jubilados de la Contralora) Vs. Per. Excepcin Preliminar,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2009 Serie C No. 198, prr. 101.
7 Por ejemplo, en el Caso de la Masacre de Mapiripn Vs. Colombia. Sentencia de 15 de
septiembre de 2005. Serie C No. 134, prr. 153, se estableci: El contenido y alcances del artculo 19 de la
Convencin Americana deben ser precisados, en casos como el presente, tomando en consideracin las
disposiciones pertinentes de la Convencin sobre los Derechos del Nio, en particular de sus artculos 6, 37,
38 y 39, y del Protocolo II a los Convenios de Ginebra, ya que estos instrumentos y la Convencin
Americana forman parte de un muy comprensivo corpus juris internacional de proteccin de los nios que
los Estados deben respetar.
Otro ejemplo es el Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001, Serie C No. 79, prrs. 147 y 148, este ltimo
seala: Mediante una interpretacin evolutiva de los instrumentos internacionales de proteccin de derechos
humanos, tomando en cuenta las normas de interpretacin aplicables y, de conformidad con el artculo 29.b
de la Convencin -que prohbe una interpretacin restrictiva de los derechos- , esta Corte considera que el
artculo 21 de la Convencin protege el derecho a la propiedad en un sentido que comprende, entre otros, los
846
Americana sobre Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, 17 y 33.2 de la

Carta Social de las Amricas, 12.1 y 12.2.d) del Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, 12.1 de la Convencin sobre la Eliminacin de
Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, 24 y 25 de la Convencin
sobre los Derechos del Nio, entre otros instrumentos8 y fuentes internacionales9
incluso nacionales va el artculo 29.b)10 de la Convencin Americana11. Y lo
anterior sin que sea obstculo el artculo 19.612 del Protocolo de San Salvador,
que refiere slo a la justiciabilidad de algunos derechos sindicales y de educacin,
toda vez que es el propio artculo 26 de la Convencin Americana el que otorga
esta posibilidad, como veremos ms adelante.
derechos de los miembros de las comunidades indgenas en el marco de la propiedad comunal, la cual
tambin est reconocida en la Constitucin Poltica de Nicaragua.
De igual forma, en el Caso Gelman Vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero
de 2011, Serie C No.221, prr. 121, la Corte IDH estableci que: Mara Macarena Gelman tena derecho a
medidas especiales de proteccin [] [por lo que] las alegadas violaciones a los derechos reconocidos en los
artculos 3, 17, 18 y 20 de la Convencin deben interpretarse a la luz del corpus juris de los derechos de la
niez y, en particular segn las circunstancias especiales del caso, armnicamente con las dems normas que
les ataen, en especial con los artculos 7, 8, 9, 11, 16, y 18 de la Convencin sobre los Derechos del Nio.
8 Por ejemplo, el artculo 28 de la Convencin sobre la proteccin de los trabajadores migratorios y sus
familias. En general, vanse los instrumentos que se mencionan en la Observacin General nmero 14 del
Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, sobre El derecho al disfrute del ms alto nivel
posible de salud (artculo 12), prr. 2.
9 Como pueden ser las recomendaciones y observaciones generales de distintos Comits.
Especialmente resulta relevante para el derecho a la salud, la Observacin General 14 del Comit de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, que interpreta el artculo 12 del Pacto Internacional de los
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, sobre El derecho al disfrute del ms alto nivel posible de
salud. As como los Principios de Limburgo, relativos a la aplicacin del Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, que sealan en su prrafo 25: Se obliga a los Estados Partes a garantizar
el respeto de los derechos mnimos de subsistencia para todos, sea cual fuere el nivel de desarrollo
econmico. Asimismo, tambin resulta de inters los Indicadores de Progreso para Medicin de Derechos
Contemplados en el Protocolo de San Salvador, OEA/Ser.L/XXV.2.1, Doc 2/11 rev.2, 16 de diciembre de
2012.
10 Convencin Americana: Artculo 29 b. Ninguna disposicin de la presente Convencin puede
ser interpretada en el sentido de limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho que puedan estar reconocido
de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes.
11 La mayora de las Constituciones nacionales de los pases que han suscrito el Pacto de San Jos
regulan de manera explcita, implcita con otros preceptos o a travs de la incorporacin de tratados
internacionales, la proteccin del derecho a la salud. Asimismo, conviene tener presente que la Corte IDH,
ha utilizado los contenidos de las Constituciones nacionales para otorgar distintos alcances a los derechos
civiles, por ejemplo en aplicacin del artculo 29 de la Convencin, es considerable lo dispuesto en el
artculo 44 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Colombia (derechos fundamentales de los nios).
Caso de la Masacre de Mapiripn, supra, prr. 153.
12 Protocolo adicional a la Convencin sobre Derechos Humanos en materia de derechos econmicos,
sociales y culturales: Artculo 19. Medios de Proteccin. 6. En el caso de que los derechos establecidos en el
prrafo a) del artculo 8 y en el artculo 13 fuesen violados por una accin imputable directamente a un Estado
parte del presente Protocolo, tal situacin podra dar lugar, mediante la participacin de la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos, y cuando proceda de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a la
aplicacin del sistema de peticiones individuales regulado por los artculos 44 a 51 y 61 a 69 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos.
847
Evidentemente, esta posicin demanda un mayor escrutinio en la

interpretacin normativa interamericana en su conjunto y particularmente del
artculo 26 del Pacto de San Jos, que prev la plena efectividad de los
derechos econmicos, sociales y culturales, sin que los elementos de
progresividad y de recursos disponibles a que alude este precepto, puedan
configurarse como condicionantes normativos para la justiciabilidad de dichos
derechos, sino en todo caso constituyen aspectos sobre su implementacin de
conformidad con las particularidades de cada Estado. De hecho, tal como seal
la Corte IDH en el caso Acevedo Buenda en 2009, pueden surgir casos donde el
control judicial se concentre en alegadas medidas regresivas o en indebido
manejo de los recursos disponibles (es decir, control judicial respecto al avance
progresivo).
Adems, esta exigencia argumentativa requiere una visin e interpretacin

evolutiva, acorde con los tiempos actuales, lo que exige considerar los avances
del derecho comparado especialmente de las altas jurisdicciones nacionales de
los Estados Partes, incluso de la tendencia en otros pases del mundo, as
como una interpretacin que analice el corpus juris interamericano en su conjunto,
particularmente la relacin de la Convencin Americana y el Protocolo de San
Salvador.
II. LA JUSTICIABILIDAD DE LOS DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y

CULTURALES A PARTIR DE LA INTERDEPENDENCIA E INDIVISIBILIDAD
CON LOS DERECHOS CIVILES Y POLITICOS
A) Precedentes y estado del debate
Como regla general la Corte IDH se ha pronunciado sobre algunas

dimensiones del derecho a la salud con base en su interdependencia e
indivisibilidad con los derechos civiles y polticos. As, en algunos casos lo ha
hecho en conexin con los derechos a la vida o integridad personal13; en otros
13 Con independencia de referencias precisas en medidas provisionales y en opiniones consultivas,

resultan relevantes las siguientes sentencias: Caso Furlan y Familiares Vs. Argentina. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2012, Serie C No. 246; Caso
Vera Vera y otra Vs. Ecuador. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de
mayo de 2011, Serie C No. 226; Caso Comunidad Indgena Xkmok Ksek Vs. Paraguay. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010, Serie C No. 214; Caso Albn Cornejo y otros Vs.
848
dentro del concepto de vida digna14; en algunos mas con motivo de la atencin
mdica prestada en centros de reclusin o instituciones similares15; incluso, en
relacin con los derechos sexuales o reproductivos16.
Por su parte, en muy pocos casos ha entrado al anlisis sobre los alcances
del artculo 26 de la Convencin Americana, limitndose en general a interpretar
ciertas porciones normativas de dicho dispositivo convencional en relacin con los
derechos econmicos, sociales y culturales. En ningn caso ha declarado de
manera directa y autnoma la violacin de dicho precepto17.
En efecto, en primer trmino en el caso Cinco Pensionistas la Corte IDH

desestim la solicitud de pronunciamiento sobre el desarrollo progresivo de los
derechos econmicos, sociales y culturales en el Per, al considerar que su
desarrollo progresivo se debe medir en funcin de la creciente cobertura de los
derechos econmicos, sociales y culturales en general, y del derecho a la
seguridad social y a la pensin en particular, sobre el conjunto de la poblacin,
teniendo presentes los imperativos de la equidad social, y no en funcin de las
Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2007, Serie C No. 171, y Caso
Ximenes Lopes Vs. Brasil. Sentencia de 4 de julio de 2006, Serie C No. 149.
14 Cfr. Caso Comunidad Indgena Xkmok Ksek, supra; Caso Comunidad Indgena Yakye Axa Vs.
Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 17 de junio de 2005, Serie C No. 125; Caso
Instituto de Reeducacin del Menor Vs. Paraguay. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 2 de septiembre de 2004, Serie C No. 112, y Caso de los Nios de la Calle
(Villagrn Morales y Otros) Vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63.
15 Cfr. Caso Daz Pea Vs. Venezuela. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 19 de mayo de 2011. Serie C No. 226; Caso Vera Vera y otra, supra; Caso Vlez Loor Vs.
Panam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2010
Serie C No. 218; Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 25 de noviembre de 2006. Serie C No. 160, y Caso Instituto de Reeducacin del Menor, supra.
16 Cfr. Caso Artavia Murillo y Otros (Fecundacin in vitro) Vs. Costa Rica. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2012, Serie C No. 257; Caso
Rosendo Cant y Otra Vs. Mxico. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de
agosto de 2010. Serie C no. 216; Caso Fernndez Ortega y Otros Vs. Mxico. Excepcin Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de agosto de 2010, Serie C No. 215; Caso Comunidad Indgena
Xkmok Ksek, supra; Caso del Penal Miguel Castro Castro, supra, y Caso Comunidad Indgena
Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006, Serie C No.
146.
17 Las referencias al artculo 26 de la Convencin Americana y su anlisis especfico por la Corte
IDH se han realizado en muy pocas ocasiones, especialmente en los siguientes casos: Caso Acevedo Buenda
y Otros (Cesantes y Jubilados de la Contralora), supra, prrs. 99 a 103; Caso de las Nias Yean y Bosico
Vs. Repblica Dominicana. Sentencia de 8 de septiembre de 2005. Serie C no. 130, prr. 185; Caso
Comunidad Indgena Yakye Axa, supra, prr. 163. y Caso Cinco Pensionistas Vs. Per. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de febrero de 2003, Serie C No. 98, prrs. 147 y 148. En el Caso
Comunidad Indgena Yakye Axa, el Estado se allan a su responsabilidad por la violacin del artculo 26,
pero la Corte slo involucr dicho artculo en su narrativa sobre la violacin del derecho a la vida.
849
circunstancias de un muy limitado grupo de pensionistas no necesariamente

representativos de la situacin general prevaleciente18.
Por su parte, en el caso Comunidad Indgena Yakye Axa la Corte IDH

mencion el artculo 26 de la Convencin Americana como parte integrante del
corpus juris internacional existente sobre la proteccin especial que requieren los
miembros de las comunidades indgenas, con el fin de evaluar si el Estado
Paraguayo gener condiciones que agudizaron las dificultades a una vida digna
de los miembros de la Comunidad Yakye Axa y si, en ese contexto, adopt las
medidas positivas apropiadas para satisfacer esa obligacin, que tomen en
cuenta la situacin de especial vulnerabilidad a la que fueron llevados, afectando
su forma de vida diferente (sistemas de comprensin del mundo diferentes de los
de la cultura occidental, que comprende la estrecha relacin que mantienen con la
tierra) y su propio proyecto de vida, en su vida individual y colectiva19.
Unos meses despus, en el caso de las Nias Yean y Bosico el Tribunal

Interamericano determin que de acuerdo al deber de proteccin especial de los
nios consagrado en el artculo 19 de la Convencin Americana, interpretado a
luz de la Convencin para los Derechos del Nio y del Protocolo Adicional a la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, en relacin con el deber de desarrollo
progresivo en el artculo 26 de la Convencin Americana, el Estado debe proveer
educacin primaria gratuita a todos los menores, en un ambiente y condiciones
propicias para su pleno desarrollo intelectual20.
Finalmente, en 2009 lleg el leading case Acevedo Buenda y otros

(Cesantes y Jubilados de la Contralora)21 en el que el Tribunal Interamericano
adems de recordar la interdependencia de los derechos civiles y polticos y los
18 Caso Cinco Pensionistas Vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de febrero de 2003,
Serie C No. 98, prrs. 147 y 148.
19 Caso Comunidad Indgena Yakye Axa, supra, prr. 163.
20 Caso de las Nias Yean y Bosico Vs. Repblica Dominicana. Sentencia de 8 de septiembre de 2005. Serie
C no. 130, prr. 185.
21 Sobre la importancia de este caso para el tema, vase Burgorgue-Larsen, Laurence, La transfiguracin
del trato de los derechos econmicos y sociales en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. Los avances del asunto Acevedo Buenda vs. Per, en la obra de la autora El dilogo judicial.
Mximo desafo de los tiempos jurdicos modernos, Mxico, Porra-IMDPC, nm. 77, 2013, pp. 293-315.
850
derechos econmicos, sociales y culturales22, estableci que tiene competencia

para conocer y resolver (incluso poder declarar violado) el artculo 26 del Pacto de
San Jos23. Asimismo, seal que los derechos econmicos, sociales y
culturales a que se refiere el artculo 26 estn sujetos a las obligaciones generales
contenidas en los artculos 1.1 y 2 de la Convencin Americana, como lo estn los
derechos civiles y polticos24. Al tratarse de un precedente fundamental para el
tema que nos ocupa, el prximo apartado est dedicado a su estudio.
B) La interdependencia e indivisibilidad de todos los derechos como un elemento

esencial para otorgar justiciabilidad directa a los derechos econmicos, sociales y
culturales. El caso Acevedo Buenda y otros vs. Per.
La posibilidad de que el Tribunal Interamericano se pronuncie sobre los

derechos econmicos, sociales y culturales deriva, en primer trmino, de la
interdependencia e indivisibilidad existente entre estos derechos y los derechos
civiles y polticos25. En efecto, en la sentencia del caso Surez Peralta,
expresamente se reconoci ese carcter, ya que deben ser entendidos
integralmente como derechos humanos, sin jerarqua entre s y exigibles en todos
los casos ante aquellas autoridades que resulten competentes para ello26.
Lo anterior lo consideramos de la mayor importancia para el desarrollo
evolutivo y justiciable de los derechos econmicos, sociales y culturales. El
Tribunal Interamericano parte de un precedente del ao 2009 en el que ya haba
reconocido la interdependencia de los derechos humanos. En efecto, en aquella
ocasin la Corte IDH expres27:
101. En este sentido, la Corte considera pertinente recordar la

interdependencia existente entre los derechos civiles y polticos y los
22 Caso Acevedo Buenda y otros (Cesantes y Jubilados de la Contralora), supra, prr. 101.
23 Caso Acevedo Buenda y otros (Cesantes y Jubilados de la Contralora), supra, prrs. 17, 97, 99, 100.
25 El prrafo 5 de la Declaracin y Programa de Accin de Viena, aprobada por la Conferencia
Mundial de Derechos Humanos el 25 de junio de 1993, seal en forma categrica que: [t]odos los derechos
humanos son universales, indivisibles e interdependientes y estn relacionados entre s. La comunidad
internacional debe tratar los derechos humanos en forma global y de manera justa y equitativa, en pie de
igualdad y dndoles a todos el mismo peso.
26 Cfr. prr. 131 de la Sentencia.
851
econmicos, sociales y culturales, ya que deben ser entendidos

integralmente como derechos humanos, sin jerarqua entre s y exigibles en
todos los casos ante aquellas autoridades que resulten competentes para
ello.
Adems de establecer la interdependencia en dicho caso entre los

derechos humanos, el Tribunal Interamericano hizo suyo el pronunciamiento de la
Corte Europea de Derechos Humanos sobre extensiones interpretativas hacia la
tutela de los derechos sociales y econmicos. En esa misma ocasin, expres28:
Al respecto, resulta oportuno citar la jurisprudencia de la Corte Europea de

Derechos Humanos que, en el caso Airey seal que:
El Tribunal no ignora que la progresiva realizacin de los derechos

sociales y econmicos depende de la situacin de cada Estado, y
sobre todo de su situacin econmica. Por otro lado, el Convenio
[Europeo] debe interpretarse a la luz de las condiciones del presente
[] y ha sido diseado para salvaguardar al individuo de manera real y
efectiva respecto de los derechos protegidos por este Convenio []. Si
bien el Convenio recoge derechos esencialmente civiles y polticos,
gran parte de ellos tienen implicaciones de naturaleza econmica y
social. Por eso el Tribunal estima, como lo hace la Comisin, que el
hecho de que una interpretacin del Convenio pueda extenderse a la
esfera de los derechos sociales y econmicos no es factor decisivo en
contra de dicha interpretacin, ya que no existe una separacin tajante
entre esa esfera y el campo cubierto por el Convenio.29
Lo importante de esta consideracin sobre la interdependencia de los

derechos civiles y polticos en relacin con los econmicos, sociales y culturales,
realizada por la Corte IDH en el Caso Acevedo Buenda y otros Vs. Per, radica
28 Idem. En el mismo sentido, vase Naciones Unidas, Consejo Econmico y Social, Comit de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Observacin General Nmero 9, E/C.12/1998/24, 3 de
diciembre de 1998, prr. 10, y TEDH. Sidabras and Dziautas Vs. Lituania. Nos. 55480/00 y 59330/0.
Seccin segunda. Sentencia de 27 de julio de 2004, prr. 47.
29 TEDH. Airey Vs. Irlanda. No. 6289/73. Sentencia de 9 de octubre de 1979, prr. 26.
852
en que dicho pronunciamiento se efecta al estudiar los alcances interpretativos

del artculo 26 de la Convencin Americana, respecto de un derecho (seguridad
social) no reconocido (aparentemente) como justiciable en el artculo 19.6 del
Protocolo de San Salvador30. Previo al anlisis de fondo, el Tribunal
Interamericano expresamente haba desestimado la excepcin preliminar de falta
de competencia ratione materiae opuesta por el Estado demandado31:
[] el Estado aleg que el derecho a la seguridad social queda fuera del

alcance de la competencia de la Corte en razn de la materia, ya que ste
no est contemplado en la Convencin Americana ni es uno de los dos
derechos (derechos sindicales y derecho a la educacin) que
excepcionalmente seran justiciables ante el Sistema Interamericano, de
conformidad con lo sealado en el artculo 19.6 del Protocolo de San
Salvador.
La Corte IDH, sin hacer mencin al Protocolo de San Salvador para

determinar si tena competencia sobre el mismo32, al estimar que no era
necesario toda vez que no se aleg violacin directa a dicho instrumento
internacional, desestim la excepcin preliminar del Estado, al considerar, por una
parte, que como cualquier otro rgano con funciones jurisdiccionales, el Tribunal
Interamericano tiene el poder inherente a sus atribuciones de determinar el
alcance de su propia competencia (comptence de la comptence); y, por otra
parte, que la Corte debe tener en cuenta que los instrumentos de reconocimiento
de la clusula facultativa de la jurisdiccin obligatoria (artculo 62.1 de la
Convencin) presuponen la admisin, por los Estados que la presentan, del
derecho de la Corte a resolver cualquier controversia relativa a su jurisdiccin33.
30 Vase el contenido de este artculo, supra nota 12.

31 Caso Acevedo Buenda y otros Vs. Per (Cesantes y Jubilados de la Contralora), supra, prr.
12.
32 Sobre el particular, vanse las crticas de Ruiz-Chiriboga, Oswaldo, The American Convention
and the Protocol of San Salvador: Two Intertwined Treaties. Non-enforceability of Economic, Social and
Cultural Rights in the Inter-American System. Netherlands Quarterly of Human Rights, Vol. 31/2, 2013, pp.
156-183, en p. 167.
33 Cfr. Caso Ivcher Bronstein Vs. Per. Competencia. Sentencia de 24 de septiembre de 1999. Serie
C No. 54, prrs. 32 y 34; Caso Heliodoro Portugal Vs. Panam. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 12 de agosto de 2008. Serie C No. 186, prr. 23, y Caso Garca Prieto y
otros Vs. El Salvador. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre
de 2007. Serie C No. 168, prr. 38.
853
Adems, el Tribunal ha sealado anteriormente que los trminos amplios en que

est redactada la Convencin indican que la Corte ejerce una jurisdiccin plena
sobre todos sus artculos y disposiciones34.
En este importante precedente, la Corte IDH desestim la excepcin del
Estado demandado que expresamente alegaba que careca de competencia dicho
rgano jurisdiccional para pronunciarse sobre un derecho no justiciable en
trminos del artculo 19.635 del Protocolo de San Salvador. Es decir, el Tribunal
Interamericano al desestimar dicha excepcin preliminar y estudiar el fondo del
asunto, consider su competencia para conocer y resolver (incluso poder declarar
violado) el artculo 26 del Pacto de San Jos. No obstante, en el caso particular
estim que no resultaba infraccin a dicho precepto convencional36. Al estudiar
el fondo del asunto, la Corte IDH consider que los derechos econmicos,
sociales y culturales a que se refiere el artculo 26 estn sujetos a las obligaciones
generales contenidas en los artculos 1.1 y 2 de la Convencin Americana, como
lo estn los derechos civiles y polticos previstos en los artculos 3 a 2537.
La competencia de la Corte IDH para pronunciarse sobre los derechos
econmicos, sociales y culturales, en trminos del contenido normativo del
artculo 26 del Pacto de San Jos, se advierte tambin con las consideraciones
expresadas en el voto concurrente del antiguo presidente del Tribunal
Interamericano Sergio Garca Ramrez, en el Caso Acevedo Buenda y Otros
Vs. Per de 2009, que de alguna manera explica lo resuelto por dicho rgano
jurisdiccional38.
34 Cfr. Caso Velsquez Rodrguez Vs. Honduras. Excepciones Preliminares. Sentencia de 26 de junio de
1987. Serie C No. 1, prr. 29, y Caso de los 19 Comerciantes Vs. Colombia. Excepcin Preliminar. Sentencia
de 12 de junio de 2002. Serie C No. 93, prr. 27.
35 Vase el contenido de este artculo, supra nota 12.
36 Cfr. Caso Acevedo Buenda y otros Vs. Per (Cesantes y Jubilados de la Contralora), supra,
Punto Resolutivo 3.
37 Cfr. Caso Acevedo Buenda y otros Vs. Per (Cesantes y Jubilados de la Contralora), supra, prr.
100. No debe pasar inadvertido que en este asunto, la Comisin en su Informe de Fondo no estim violado el
contenido del artculo 26, como s lo hicieron los representantes de las vctimas al solicitar expresamente que
el Estado es responsable por el incumplimiento del artculo 26 (Desarrollo Progresivo de los Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales) de la Convencin, en relacin con el artculo 1.1 (Obligacin de Respetar
los Derechos) de la misma, prr. 4 de la misma Sentencia del Caso Acevedo Buenda. Sobre la importancia
de este caso en el Sistema Interamericano vase Burgorgue-Larsen, Laurence, y beda de Torres, Amaya,
especialmente el captulo 24 escrito por la primera autora: Economic and social rights, The Inter-American
Court of Human Rights. Case Law and Commentary, New York, Oxford University Press, 2011, pp. 613-639.
38 Voto concurrente del Juez Sergio Garca Ramrez en relacin con la Sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Acevedo Buenda y otros (Cesantes y Jubilados de la
Contralora) del 1 de julio de 2009, prrs. 15 a 21.
854
As, en su voto concurrente el ex juez interamericano reconoce que ha

sido muy limitada hasta ese momento el tratamiento dado a los derechos
econmicos, sociales y culturales, y que el Tribunal Interamericano en ese caso
ha avanzado en la temtica de esos derechos al reafirmar su competencia
que debe quedar bien establecida para pronunciarse en torno a posibles
incumplimientos del artculo 26 de la Convencin Americana. Por ello el
Tribunal Interamericano entiende que es reclamable o exigible la observancia
del artculo 26.
En este sentido, el Tribunal Interamericano en el caso Acevedo Buenda

expresamente hizo referencia a la interdependencia de los derechos para entrar
al estudio de los derechos econmicos, sociales y culturales a que se refiere el
artculo 26 del Pacto de San Jos39. Sin embargo, considero de importancia que
junto con la interdependencia es necesario enfatizar el carcter indivisible de los
derechos humanos, como expresamente lo establece en la sentencia del caso
Surez Peralta vs. Ecuador al considerar ambos conceptos: interdependencia e
indivisibilidad40.
De acuerdo con la interdependencia dependencia recproca, el disfrute

de unos derechos depende de la realizacin de otros, mientras que la
indivisibilidad niega cualquier separacin, categorizacin o jerarqua entre
derechos para efectos de su respeto, proteccin y garanta. Incluso, algunos
jueces de anteriores integraciones de la Corte IDH se han referido a la
interdependencia e indivisibilidad de los derechos humanos41.
En ese sentido, considero que la interdependencia e indivisibilidad debe

tratarse como un binomio inseparable, tal y como se seala en los principales
39 Cfr. Caso Acevedo Buenda y otros Vs. Per (Cesantes y Jubilados de la Contralora), supra,
prr. 101.
40 Prr. 131 de la Sentencia.
41 Vanse, por ejemplo, el voto parcialmente concurrente y parcialmente disidente del Juez ad hoc
Ramon Fogel, prrs. 23 y 30, en el Caso Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay, supra, y el voto del
Juez Antonio Canado Trindade, prr. 7, en el Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y
otros) Vs. Per. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de Noviembre de
2006. Serie C No. 158.
855
instrumentos de derechos humanos42. Esto con el fin de enfrentar el reto de su

interpretacin e implementacin como una tarea holstica, que nos obliga a no
perder de vista las implicaciones que tienen el respeto, proteccin y garanta de
los derechos civiles y polticos sobre los derechos econmicos, sociales y
culturales y viceversa. En efecto, la aplicacin, promocin y proteccin de los
derechos econmicos, sociales y culturales exige la misma atencin y urgente
consideracin que los derechos civiles y polticos43.
En el caso Surez Peralta, el Tribunal Interamericano tuvo una oportunidad

para desarrollar en su jurisprudencia los alcances que tienen los conceptos de
interdependencia e indivisibilidad de los derechos humanos, al resultar
herramientas muy tiles para lograr la justiciabilidad directa de los derechos
econmicos, sociales y culturales, particularmente el derecho a la salud, y
otorgar su plena realizacin y efectividad.
Desde mi perspectiva, estos alcances implican: a) establecer una relacin

fuerte y de igual importancia entre derechos civiles y polticos y los derechos
econmicos, sociales y culturales; b) obligar a interpretar todos los derechos de
manera conjunta que en algunos ocasiones arrojan contenidos traslapados o
superpuestos y a valorar las implicaciones que tiene el respeto, proteccin y
garanta de unos derechos sobre otros para su implementacin efectiva; c)
otorgar una visin autnoma a los derechos econmicos, sociales y culturales,
conforme a su esencia y caractersticas propias; d) reconocer que pueden ser
violados de manera autnoma, lo que podra conducir como sucede con los
derechos civiles y polticos a declarar violado el deber de garanta de los
derechos derivados del artculo 26 del Pacto de San Jos, en relacin con las
obligaciones generales previstas en los artculos 1 y 2 de la Convencin
Americana; e) precisar las obligaciones que deben cumplir los Estados en materia
de derechos econmicos, sociales y culturales; f) permitir una interpretacin
42 Vase el Prembulo de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, del Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales. Proclamacin de Tehern 1948, prr. 13.
43 Cfr. Resolucin 32/130 de la Asamblea General de Naciones Unidas, de 16 de septiembre de
1977, inciso 1, apartado a); Declaracin sobre el derecho al Desarrollo Asamblea General en su resolucin
41/128, de 4 de diciembre de 1986, prr. 10 del prembulo y art. 6; Principios de Limburgo de 1986, en
especial el nm. 3, y las Directrices de Maastritch sobre violaciones a los DESC de 1997, particularmente la
nm. 3.
856
evolutiva y sistemtica del corpus juris interamericano, especialmente para

advertir los alcances del artculo 26 de la Convencin con respecto al Protocolo
de San Salvador; y g) proporcionar un fundamento ms para utilizar otros
instrumentos e interpretaciones de organismos internacionales relativas a los
derechos econmicos, sociales y culturales con el fin de darles contenido.
III. CRNICA DE UN DEBATE ABIERTO: EL ARTCULO 26 DE LA

CONVENCIN AMERICANA Y LA APARENTE TENSIN CON EL
PROTOCOLO DE SAN SALVADOR
Adems de la interdependencia e indivisibilidad entre los derechos

expresamente reconocida en la Sentencia del caso Surez Peralta vs. Ecuador y
cuyas implicaciones quedaron de manifiesto en el epgrafe anterior, la
justiciabilidad directa de los derechos econmicos, sociales y culturales, deriva de
la propia Convencin Americana, instrumento que representa el corazn del
Sistema Interamericano y constituye el principal objeto de aplicacin e
interpretacin44 de la Corte IDH, teniendo competencia para conocer de los
asuntos relacionados con el cumplimiento de los compromisos contrados por los
Estados Partes45 del Pacto de San Jos.
Al pensar sobre la garanta directa de los derechos econmicos, sociales y

culturales, es necesaria una revaluacin interpretativa del artculo 26 de la
Convencin Americana, nica norma de dicho Pacto que se refiere a los
derechos que se derivan de las normas econmicas, sociales y sobre educacin,
ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organizacin de los Estados
Americana, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, partiendo de que el
Tribunal Interamericano ejerce una jurisdiccin plena sobre todos sus artculos,
entre los cuales se encuentra dicha disposicin convencional.
Adems, el artculo 26 est dentro de la Parte I (Deberes de los Estados y

Derechos Protegidos) de la Convencin Americana y, por lo tanto, le es aplicable
las obligaciones generales de los Estados previstas en los artculos 1.1 y 2 del
mismo Pacto, como fue reconocido por el propio Tribunal Interamericano en el
44 Cfr. artculo 1 del Estatuto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, aprobado en la

Asamblea General de la OEA en octubre de 1979.
45 Cfr. artculo 33 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
857
Caso Acevedo Buenda Vs. Per46. Existe, sin embargo, una aparente tensin
interpretativa con los alcances que deben darse al artculo 26 del Pacto de San
Jos en relacin con el artculo 19.6 del Protocolo de San Salvador que limita la
justiciabilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales a ciertos
derechos.
A) Planteamiento
Para empezar, considero oportuno el llamado que la muy distinguida jueza

Margarette May Macaulay de la anterior integracin de la Corte IDH realizara
en su voto concurrente hace unos meses, en el Caso Furlan y Familiares Vs.
Argentina47, dirigido a actualizar el sentido normativo de dicho precepto
convencional. La ex jueza seal que el Protocolo de San Salvador no establece
ninguna disposicin cuya intencin fuera limitar el alcance de la Convencin
Americana48. Asimismo, indic que49:
[] al interpretar la Convencin [y el Protocolo de San Salvador], se debe

realizar una interpretacin sistemtica de ambos tratados, tomando en
cuenta su propsito. Adems, la Convencin de Viena exige una
interpretacin de buena fe de los trminos del artculo 26, tal y como se
realiz anteriormente para determinar el alcance de la remisin textual que
se llev a cabo sobre el artculo mencionado anteriormente en relacin a la
Carta de la OEA y su relacin con los artculos 1.1 y 2 de la Convencin.
Esta interpretacin de buena fe requiere del reconocimiento de que la
Convencin Americana no establece distinciones al sealar que su
jurisdiccin cubre todos los derechos establecidos entre los artculos 3 y 26
de la Convencin. Adems, el artculo 4 del Protocolo de San Salvador
establece que ningn derecho reconocido o vigente en un Estado puede
ser restringido o infringido en virtud de los instrumentos internacionales,
con la excusa de que el Protocolo mencionado anteriormente no lo
reconoce o lo reconoce a un menor grado. Finalmente, la Convencin de
46 Caso Acevedo Buenda y otros (Cesantes y Jubilados de la Contralora), supra, prrs. 16, 17 y
100.
47 Caso Furlan y Familiares, supra.
48 Voto concurrente de la jueza Margarette May Macaulay en el Caso Furlan vs. Argentina, supra,
prr. 8.
49 Idem.
858
Viena declara que una interpretacin no debera derivar en un resultado

manifiestamente absurdo o irracional. En este sentido, la conclusin que el
Protocolo de San Salvador limita el alcance de la Convencin, derivara en
la absurda consideracin de que la Convencin Americana podra tener
ciertos efectos entre los Estados Partes del Protocolo de San Salvador, y a
la vez tener otro efecto distinto para los Estados que no son partes en
dicho Protocolo50.
La jueza Macaulay precis que corresponda a la Corte IDH actualizar el

sentido normativo del artculo 26 en los siguientes trminos51:
[] lo que importa no es la intencin subjetiva de los delegados de los

Estados en el momento de la Conferencia de San Jos o durante la
discusin del Protocolo de San Salvador, sino la intencin objetivada del
texto de la Convencin Americana, tomando en cuenta que el deber del
intrprete es actualizar el sentido normativo del instrumento internacional.
Adems, usando una interpretacin histrica, basada en la intencin
hipottica que se habra tenido respecto a la Convencin Americana por
parte de los delegados que adoptaron el Protocolo de San Salvador no se
puede desacreditar el contenido explcito de dicha Convencin Americana.
De hecho, ha sido la propia Corte IDH la que partiendo de una

interpretacin literal del artculo 26 la que ha reafirmado su competencia
establecida para proteger todos los derechos establecidos en el Pacto de San
Jos, lo que incluye los derechos previstos en los artculos 3 a 26 (Captulos II:
Derechos Civiles y Polticos, y Captulo III: Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales), adems de que son aplicables las obligaciones generales de respeto,
garanta y adecuacin contenidos en los artculos 1.1 y 2 de la Convencin
Americana. Como se estableci con antelacin, la Corte IDH as lo reconoci de
manera expresa en la sentencia en el caso Acevedo Buenda y otros Vs. Per52.
50 nicamente 15 Estados han ratificado el Protocolo de San Salvador. Fuente:

http://www.cidh.oas.org/Basicos/basicos4.htm.
51 Voto concurrente de la jueza Margarette May Macaulay en el Caso Furlan vs. Argentina, supra,
prr. 9.
52 Caso Acevedo Buenda y otros (Cesantes y Jubilados de la Contralora), supra, prrs. 17 y 100.
859
Esta interpretacin de la Corte IDH, adoptada por unanimidad de votos53,

constituye un precedente fundamental para la garanta directa de los derechos
econmicos, sociales y culturales avanzando respecto del precedente del caso
Cinco Pensionistas Vs. Per de 200554. Ahora bien, dado que en dicho caso la
Corte IDH no se pronunci sobre estos alcances interpretativos en relacin con el
Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en
Materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, considero que hubiera
sido una ocasin importante aludir a ello en la sentencia del caso Surez Peralta
vs. Ecuador, puesto que expresamente para darle contenido al derecho a la
salud se utiliza el Protocolo de San Salvador, la Carta de la OEA, la Declaracin
Americana e incluso se invoca el artculo 26 de la Convencin Americana55.
B) El debate sobre la justiciabilidad del artculo 26 de la Convencin Americana y

su interpretacin sistemtica con el artculo 19.6 del Protocolo de San Salvador
Sobre la justiciabilidad del artculo 26 y su relacin con el Protocolo de San

Salvador se han generado diversas posiciones. A continuacin har una breve
referencia del debate contemporneo, para posteriormente visualizar otra posible
va interpretativa de dicho precepto para la garanta directa de los derechos
econmicos, sociales y culturales.
En primer lugar, algunos acadmicos y operadores del Sistema

Interamericano se han detenido a debatir si de acuerdo con las actas de la
Conferencia Especializada Interamericana y el Prembulo de la Convencin es
posible inferir que al aceptar la remisin consagrada en el artculo 26, los Estados
manifestaron su aprobacin respecto al reconocimiento de los DESC en la
Convencin Americana. En sentido afirmativo, se pronuncia, por ejemplo,
Parra56. Asimismo, para este autor el Protocolo de San Salvador es el
53 Con votos razonados del juez Sergio Garca Ramrez y del juez ad hoc Vctor Oscar Shiyin
Garca Toma.
54 Sobre las crticas a esta sentencia, vase, por ejemplo, Courtis, Christian, Luces y sombras. La
exigibilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales en la sentencia de los Cinco Pensionistas de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en Revista Mexicana de Derecho Pblico, No. 6, ITAM,
Departamento de Derecho, Mxico, 2004. Asimismo, de este mismo autor, El mundo prometido. Escritos
sobre derechos sociales y derechos humanos, Mxico, Fontamara, 2009, pp. 203-230.
55 Asimismo, vanse el prr. 131 y la nota 176 de la Sentencia del Caso Surez Peralta Vs. Ecuador.
56 Parra Vera, Oscar, Justiciabilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales ante el Sistema
Interamericano, Mxico, CNDH, 2011, p. 15.
860
documento del SIDH que en forma ms amplia y detallada enuncia los DESC y
corresponde entender que complementa y no disminuye la proteccin en
derechos sociales establecida por la Convencin Americana en su artculo 2657.
En la misma lnea, Urquilla seala que ninguna norma dentro del Proyecto
de Convencin Interamericana sobre Proteccin de Derechos Humanos exclua el
trmite de los procedimientos contenciosos en lo atinente a los derechos
econmicos, sociales y culturales; en todo caso, la importancia de estos haca
que, adicionalmente a este mtodo, hubiera otros como el sistema de informes
peridicos58. As, la competencia ratione materiae de los rganos de
supervisin de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, desde su
momento fundacional fue omnicomprensiva, es decir, tanto respecto de derechos
econmicos, sociales y culturales, como de derechos civiles y polticos59; siendo
que los derechos econmicos, sociales y culturales tienen un plus de proteccin
por vas no contenciosas60. Asimismo, seala que de acuerdo con el principio de
buena fe, el artculo 19.6 del Protocolo de San Salvador que incorpora ciertos
derechos al rgimen de proteccin de la Convencin Americana, debe entenderse
como un punto de partida y no como punto de llegada. La incorporacin de
los otros derechos es responsabilidad de la Comisin y de la Corte IDH61.
Otro interesante debate se ha dado entre Cavallaro y Schaffer con Melish.

Para los primeros, la Comisin y la Corte IDH no deben verse como las
promotoras de una jurisprudencia visionaria, sino que deben promover el respeto
de los derechos humanos primordialmente como cuerpos judiciales y de consulta
cuyas decisiones y recomendaciones permiten a aquellos que defienden los
derechos econmicos, sociales y culturales promover cambios de la poltica
pblica62. Su inters primordial, nos dicen, es la implementacin de las
decisiones en la prctica63. As, la visin que tienen del litigio internacional para
proteger los derechos econmicos, sociales y culturales es la de una herramienta
57 Ibidem, p. 61.
58 Urquilla, Carlos, La justiciabilidad directa de los derechos econmicos, sociales y culturales,
San Jos, IIDH, 2009, p. 121.
59 Ibidem, p. 141.
60 Idem.
61 Ibidem, p. 171.
62 Cavallaro, James L. y Schaffer, Emily, Less as More: rethinking Supranational Litigation of Economic and
Social Rights in the Americas, en Hastings Law Journal, No. 56, nm. 2, 2004, p. 221.
63 Ibidem, p. 235.
861
valiosa pero que debe formar parte de una estrategia integral, pues por si solo no
es suficiente para realizar cambios sociales a gran escala64. La importancia del
litigio es, para estos autores, el reproche o la condena internacional, lo que puede
servir para empoderar a los movimientos sociales, con los cuales los litigantes
deben trabajar conjuntamente65.
Por su parte, en relacin con el artculo 26 de la Convencin Americana

consideran que no establece intencionalmente derechos especficos o
deberes concretos66, e infieren del artculo 19.6 de la Convencin Americana que
la violacin de derechos distintos a los protegidos por los artculos 8, prrafo a) y
13 no da lugar a una peticin ante el Sistema Interamericano67. Por ello,
promueven que el reclamo de los derechos econmicos, sociales y culturales se
haga a travs de la interpretacin expansiva de derechos bien establecidos, lo
que se traduce en realizar su anlisis en el contexto general del principio de no
discriminacin, o considerndolos como componentes integrales de los derechos
civiles y polticos68. Hacerlo por va del artculo 26 de la Convencin Americana
puede estar destinado al fracaso y es probable que provoque reacciones
extremas de los miembros de la OEA69. Ms an, consideran que el litigio
relacionado con los derechos econmicos, sociales y culturales debe estar bien
fundamentado en precedentes y doctrina, eliminando la posibilidad de que los
estados impugnen su legitimidad70.
Por el contrario, Melish considera que el litigio enfocado, bien diseado y

de alta calidad lleva a mejores resultados, tanto jurisprudenciales como en la vida
real. Para esta autora, Cavallaro y Schaffer no logran apreciar la importancia de la
justiciabilidad, adems de no distinguir entre reclamos que son aptos para un
juicio y los que son para mecanismos polticos. Desde su punto de vista, las
64 Ibidem, p. 238. Tambin vase el posterior trabajo de Cavallaro, James L. en coautora con Brewer,
Stephanie Erin La funcin del litigio interamericano en la promocin de la justicia social, en Sur. Revista
Internacional de Derechos Humanos, nm. 8, 2008, pp. 85- 99.
65 Ibidem, p. 239.
66 Ibidem, p. 225, 268.
67 Ibidem, p. 227, 268, 269. En el mismo sentido Ruiz-Chiriboga, Oswaldo, The American Convention and
the Protocol of San Salvador: Two Intertwined Treaties. Non-enforceability of Economic, Social and Cultural
Rights in the Inter-American System. Netherlands Quarterly of Human Rights. Vol. 31/2, 2013, pp. 158,
159.
68 Ibidem, p. 254 y ss.
69 Ibidem, p. 270.
70 Ibidem, p. 281.
862
mismas obligaciones legales aplican para todos los derechos humanos, pero slo
ciertas dimensiones de esas obligaciones pueden ser tratadas en un juicio, con
independencia del tipo de derecho de que se trate71. Para ella, el tipo de
aproximacin que los abogados utilicen sea indirecta, por integracin, directa,
violaciones complejas no debe estar basada en una caracterizacin superficial o
predeterminada del reclamo, sino en la naturaleza del problema o valor que
quieren reivindicar72.
En opinin de Melish, el error fundamental de Cavallaro y Schaffer es la

tesis de que los derechos econmicos, sociales y culturales, como derechos
autnomos, no son justiciables en el Sistema Interamericano73, lo que desde su
visin es incorrecto. Para la autora, si bien el artculo 26 se coloc en un captulo
separado, el captulo III, no se removi de la seccin que enumera los derechos
protegidos. As, los redactores de la Convencin demostraron su intencin de que
los derechos econmicos, sociales y culturales no son derechos de segunda
clase, sino que deben aplicrseles las mismas obligaciones y estar sujetas al
procedimiento de peticiones individuales74. Desde su perspectiva, la restriccin
que establece el artculo 19.6 del Protocolo de San Salvador no es un buen
argumento para limitar la competencia por razn de materia que tiene la Corte
IDH de acuerdo con la Convencin Americana, pues no comparte la idea de que
esa restriccin pueda ser prueba de la intencin que tuvieron los redactores de la
Convencin Americana para excluir al artculo 26 del rgimen jurisdiccional75.
Este Protocolo, en su opinin, ms bien puede servir para interpretar el alcance
normativo de los derechos previstos presentes en la Convencin Americana76.
Su propuesta es que los reclamos justiciables son aquellos que hayan causado un
dao individual y haya una relacin de causalidad entre el dao y la conducta del
71 Melish, Tara J, "Rethinking the Less as More Thesis: Supranational Litigation of Economic, Social and
Cultural Rights in the Americas", en New York University Journal of International Law and Politics, No. 39,
2006, pp. 3, 4. Disponible en lnea http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=955920
72 Ibidem, pp. 4 y 5.
73 Ibidem, p. 6.
74 Ibidem, pp. 9 y 13. En el mismo sentido, su trabajo El litigio supranacional de los derechos econmicos,
sociales y culturales: Avances y retrocesos en el Sistema Interamericano, Los derechos econmicos, sociales
y culturales, Mxico, Programa de cooperacin sobre derechos humanos Mxico-Comisin Europea,
Secretara de Relaciones Exteriores, 2005, pp. 176, 177.
75 Melish, Tara J., "Rethinking the Less as More Thesis: Supranational Litigation of Economic, Social and
Cultural Rights in the Americas", op. cit., pp. 9-10.
76 Melish, Tara J., El litigio supranacional de los derechos econmicos, sociales y culturales: Avances y
retrocesos en el Sistema Interamericano, op. cit., p. 178.
863
Estado. Adems, precisa que las dimensiones de las obligaciones que imponen
los derechos humanos que son justiciables son aquellas orientadas hacia un
individuo y no a la colectividad y estn basadas en conductas y no en los
resultados77.
En su opinin, la propuesta de Cavallaro y Schaffer para justiciabilizar los

derechos econmicos, sociales y culturales como elementos de los derechos
civiles y polticos, distorsiona los problemas principales que estn en juego en una
controversia concreta, desviando la crtica, los medios y la atencin legal de las
soluciones de las violaciones de los derechos sociales hacia remedios limitados
para enfrentar problemas civiles y polticos. As, se obscurecen dimensiones
esenciales de los derechos tradicionalmente pensados como econmicos,
sociales y culturales, conduce a un debilitamiento de las normas, y se pierde de
vista la especificidad de aquellos de los cuales estamos hablando78. Adems,
refuerza, en su opinin, que las violaciones de este tipo derechos son cuestiones
polticas79. Asimismo, seala, que la interpretacin expansiva de los derechos
civiles y polticos hace impredecible sus consecuencias para los Estados,
llegando sus decisiones a parecer arbitrarias, visionarias y sin base legal80.
Por otro lado, tambin seala que el argumento de Cavallaro y Schaffer

sobre la legitimidad de la justiciabilidad de los derechos econmicos, sociales y
culturales en el Sistema Interamericano, desconoce que a nivel nacional dichos
derechos se protegen en las constituciones, en la legislacin y en la
jurisprudencia, adems de que los Estados americanos no han reaccionado
negativamente frente a los sealamientos de la Comisin en esta materia81. Y
precisa que la legitimidad de la Corte IDH ms bien depende de que se enfoque
en los reclamos que son justiciables, conforme a lo que se dijo anteriormente82.
Cultural Rights in the Americas", op. cit., pp. 11, 12. En el mismo sentido, Melish, Tara J., El litigio
supranacional de los derechos econmicos, sociales y culturales: Avances y retrocesos en el Sistema
Interamericano, op. cit., p. 219.
78 Melish, Tara J., El litigio supranacional de los derechos econmicos, sociales y culturales: Avances y
retrocesos en el Sistema Interamericano, op. cit., pp. 215-216.
Cultural Rights in the Americas", op. cit., p. 19.
80 Ibidem, p. 23.
81 Ibidem, pp. 16-17.
82 Ibidem, pp. 18-19.
864
Finalmente, aade que Cavallaro y Schaffer tienen razn en que el litigo debe ir
acompaado de los movimientos sociales, el seguimiento local, medios de
comunicacin, y campaas nacionales e internacionales de presin83.
Ante las crticas de Melish, Cavallaro y Schaffer respondieron diciendo que

en su primera publicacin no pusieron en cuestin la justiciabilidad de los
derechos econmicos, sociales y culturales, ni que la Declaracin Americana
pudiera ser utilizada para tal efecto, sino que la va del artculo 26 es muy dbil y
podra conllevar reacciones negativas de los Estados84, con independencia de
que a nivel nacional la justiciabilidad directa est permitida85. Reiteraron que los
litigantes deben escuchar y trabajar con los movimientos sociales86, los que
deben guiar a los litigantes y no a la inversa87. Consideraron tambin que su
posicin, a diferencia de la de Melish, est basada no en una teora sino en los
instrumentos y en la jurisprudencia del Sistema Interamericano, as como en los
lmites institucionales y de recursos de la Corte IDH88. Segn su perspectiva, el
sistema debe servir para elevar el perfil de determinadas agendas, as como para
magnificar ciertos casos, sin importar si se hace como un derecho civil o poltico o
como derechos econmicos, sociales y culturales89. Lo importante es cules son
las cuestiones abordadas y cules son los otros esfuerzos incluidos en la
estrategia global, buscando siempre la efectividad, por lo que si es a travs de los
derechos civiles y polticos esa es la va que debe adoptarse90. Argumentaron
tambin que los redactores de la Convencin Americana consideraban que los
derechos econmicos, sociales y culturales no eran justiciables va el artculo 26,
y la restriccin impuesta por el artculo 19.6 del Protocolo de San Salvador as lo
ratifica91. Para ellos, la promocin de la justiciabilidad directa va el artculo 26
83 Ibidem, p. 24.
84 Cavallaro, James L. y Schaffer, Emily, Rejoinder: Finding Common Ground to Promote Social Justice and
Economic, Social and Cultural Rights in the Americas, en New York University Journal of International Law
and Politics, No. 39, 2006, pp. 347, 348, 352, 354, 365 y 366.
85 Ibidem, p. 367.
86 Ibidem, p. 353.
87 Ibidem, p. 369.
88 Ibidem, pp. 355-357.
89 Ibidem, pp. 370- 371.
90 Ibidem, p. 371.
91 Ibidem, p. 363.
865
atiende ms al deseo de promover un desarrollo jurisprudencial en abstracto, que

a lograr resultados concretos para la justicia social92.
Por su parte, en su contra rplica Melish considera que la rplica de

Cavallaro y Schaffer plantea una falsa dicotoma entre aquellos que favorecen el
desarrollo jurisprudencial y los que buscan la justicia social93. Adems, dice la
autora, no se trata de si los abogados deben escuchar a los movimientos sociales,
pues todos comparten esa preferencia. Ms bien, seala, se trata de debatir cul
es papel y la responsabilidad del abogado supranacional al aconsejar a las
vctimas sobre todas las posibilidades que tienen abiertas, as como los lmites del
sistema para lograr avanzar en la agenda de la justicia social94. As, considera
que el papel de los abogados no es limitar a priori las posibilidad para litigar, sino
en explicar, en trminos normativamente neutrales y tcnicamente precisos, las
herramientas a su alance, permitindoles escoger con base en su propias
necesidades el curso que consideren ms indicado95.
Adems, contrapone la posicin de Cavallaro y Schaffer a la suya. La

primera, se caracteriza por darle prioridad a los derechos civiles y polticos en las
iniciativas de litigio, adelantando la idea de que si bien todos los derechos tienen
aspectos positivos y negativos, los civiles y polticos son inmediatos mientras que
los econmicos, sociales y culturales son progresivos. Por otro lado, su posicin
no le da prioridad a un tipo de derechos para presentar sus casos, pues esta es
una decisin de las vctimas y las comunidades que deben tomar en cada caso.
De igual manera, insiste en que todos los derechos humanos comparten el mismo
espectro de obligaciones, aunque slo ciertas dimensiones de esas obligaciones
compartidas son justiciables en el proceso supranacional de peticiones
individuales96. En pocas palabras, la primera es una posicin que se fundamenta
en el tipo de normas, mientras que la segunda se basa en el tipo de reclamo.
92 Ibidem, p. 368.
93 Melish, Tara J., "Counter-Rejoinder. Justice vs. justiciability?: Normative Neutrality and Technical
Precision, The Role of the Lawyer in Supranational Social Rights Litigation", en New York University Journal
of International Law and Politics, No. 39, 2006, p. 388.
94 Ibidem, p. 389.
95 Ibidem, pp. 390, 405 y 407.
96 Ibidem, pp. 390-393.
866
Asimismo, considera que la recomendacin de Cavallaro y Schaffer para

utilizar los derechos civiles y polticos como el curso ms seguro est basada en
un peligro hipottico que no se ha confirmado en la prctica de los Estados, sino
al contrario97. Reitera que el artculo 26 cae dentro de la jurisdiccin de la Corte
IDH y estima que si se hubiera querido restringir en 1988, as se hubiera hecho a
travs del procedimiento de enmienda de la Convencin, y que el artculo 4 del
Protocolo de San Salvador salva los plenos efectos del artculo 26 de la
Convencin Americana98. Aade que la justiciabilidad a travs de los derechos
civiles y polticos tiene consecuencias en el enfoque del debate y el tipo de
remedios que se dan. Una de estas consecuencias tiene que ver con el aspecto
retrico, es decir, con las implicaciones que tiene para el discurso poltico que se
puede utilizar para legitimar y empujar las demandas ciudadanas99. Tambin nos
dice que bajo la lgica del argumento de Cavallaro y Schaffer, cualquier tipo de
litigio relacionado con los derechos econmicos, sociales y culturales debera ser
rechazado por los Estados, incluyendo la estrategia de interpretar ampliamente
los derechos civiles y polticos100.
En este debate ha terciado recientemente Ruiz-Chiriboga, quien tambin se

opone a la justiciabilidad directa de los derechos econmicos, sociales y
culturales, pues en su opinin de conformidad con el artculo 2.1 de la Convencin
de Viena sobre el Derecho de los Tratados, el texto de un tratado se conforma por
todos los instrumentos que pueden considerarse relacionados. En el caso del
Sistema Interamericano, nos dice, los derechos econmicos, sociales y culturales
estn comprendidos no slo en la Convencin Americana sino tambin en el
Protocolo de San Salvador, por lo que deben leerse de manera conjunta101.
En este sentido, seala que conforme a los artculos 31 y 77.1 de la

Convencin Americana los protocolos sirven para incluir libertades y derechos,
por lo que los derechos previstos en el Protocolo de San Salvador no estaban
reconocidos por la Convencin Americana, pues si hubieran querido modificar
97 Ibidem, p. 396-397.
98 Ibidem, p. 399.
99 Ibidem, pp. 40-402.
100 Ibidem, p. 400.
101 Ruiz-Chiriboga, Oswaldo, The American Convention and the Protocol of San Salvador: Two
Intertwined Treaties. Non-enforceability of Economic, Social and Cultural Rights in the Inter-American
System, Netherlands Quarterly of Human Rights. Vol. 31/2, 2013, pp. 161-62.
867
derechos que ya estaban previstos hubieran reformado la Convencin102. As, lo

que hace el Protocolo de San Salvador es 1) incluir derechos que no se pueden
inferir de la Carta de la OEA, sea porque slo pueden inferirse por el nombre pero
no por su contenido, o no pueden ser inferidos de ninguna manera, y 2) dar un
contenido ms amplio a los derechos que pueden ser inferidos de la Carta103.
Desde esta perspectiva, no todos los derechos protegidos por el Protocolo de San
Salvador estn protegidos por el artculo 26 de la Convencin Americana104. Y
slo los derechos protegidos por el Protocolo son los protegidos por el 26 de la
Convencin Americana105.
Adems, agrega que el artculo 19.6 del Protocolo de San Salvador es muy
claro y no necesita de mayor interpretacin para concluir que con excepcin de
los derechos previstos en los artculos 8.a y 13, todos los dems no son
justiciables en el Sistema Interamericano106. Incluso, argumenta que si bien el
artculo 4 del Protocolo de San Salvador establece que no podr restringirse o
menoscabarse ninguno de los derechos reconocidos o vigentes en un Estado en
virtud de su legislacin interna o de convenciones internacionales, ste no se
refiere a la jurisdiccin de la Corte, lo que s hace el 19.6 que es lex specialis en la
materia107. Sin que pueda utilizarse, en su opinin, el principio pro homine para
extender la jurisdiccin de la Corte cuando el sentido literal no lo hace108. Para
Ruiz-Chiriboga, el medio para la proteccin de los derechos econmicos, sociales
y culturales es el previsto en el artculo 42 de la Convencin Americana109.
En mi opinin ningn precepto del Protocolo de San Salvador hace

referencia alguna sobre los alcances de las obligaciones generales a que se
refieren los artculos 1.1 y 2 de la Convencin Americana. Si el Pacto de San Jos
no est siendo modificado expresamente, la interpretacin que corresponde debe
ser la menos restringida respecto a sus alcances. En este aspecto, es importante
resaltar que la misma Convencin Americana dispone un procedimiento
102 Ibidem, p. 164. En una posicin contraria vase Urquilla, Carlos, La justiciabilidad directa de los
derechos econmicos, sociales y culturales, op. cit., p. 159.
103 Ibidem, p. 171.
104 Ibidem, p. 172.
105 Ibidem, p. 173.
106 Ibidem, p. 164.
107 Ibidem, p. 166.
108 Idem.
109 Ibidem, pp. 172-179.
868
especfico para su modificacin110. Si el Protocolo de Salvador pretenda derogar

o modificar el alcance del artculo 26, ello debi haberse establecido en forma
expresa e inequvoca. La clara redaccin del artculo 19.6 del Protocolo no
permite inferir conclusin alguna respecto a la literalidad de la relacin del artculo
26 con los artculos 1.1 y 2 de la Convencin Americana, tal y como ha
reconocido la Corte IDH111.
Desde mi perspectiva, la posicin que tomemos al respecto debe partir de

aplicar el principio de interpretacin ms favorable no slo en relacin con
aspectos sustantivos de la Convencin sino tambin en aspectos procesales
relacionados con la atribucin de competencia, siempre y cuando exista un
conflicto interpretativo concreto y genuino. Si el Protocolo de San Salvador
expresamente hubiera sealado que deba entenderse que el artculo 26 ya no
tena vigencia, no podra el intrprete llegar a una conclusin en contrario. Sin
embargo, ninguna norma del Protocolo se refiere a disminuir o limitar el alcance
de la Convencin Americana.
Por el contrario, como se ha sealado, el artculo 4 del Protocolo de San

Salvador establece que este instrumento no debe ser interpretado para
desconocer otros derechos vigentes en los Estados Parte, lo cual incluye los
derechos que se derivan del artculo 26 en el marco de la Convencin
Americana112. Asimismo, en trminos del artculo 29.b) de la Convencin
Americana, no puede realizarse una interpretacin restrictiva de los derechos113.
En ese sentido, considero que esta aparente contradiccin entre el

artculo 26 de la Convencin Americana y el 19.6 del Protocolo de San Salvador,
debe resolverse en el sentido de que el artculo 19.6 del Protocolo es,
efectivamente, un punto de partida que no quiso limitar la justiciabilidad del
artculo 26 de la Convencin Americana. Esta aproximacin puede realizarse a
110 Convencin Americana: Artculo 76. 1. Cualquier Estado parte directamente y la Comisin o
la Corte por conducto del Secretario General, pueden someter a la Asamblea General, para lo que estime
conveniente, una propuesta de enmienda a esta Convencin.
111 Cfr. Caso Acevedo Buenda y otros (Cesantes y Jubilados de la Contralora), supra, prr. 100.
112 Protocolo de San Salvador: Artculo 4. No Admisin de Restricciones. No podr restringirse o
menoscabarse ninguno de los derechos reconocidos o vigentes en un Estado en virtud de su legislacin
interna o de convenciones internacionales, a pretexto de que el presente protocolo no los reconoce o los
reconoce en menor grado.
113 Cfr. Caso de la "Masacre de Mapiripn", supra, prr. 188.
869
partir de una interpretacin sistemtica, teleolgica, evolutiva y que tenga en

cuenta la interpretacin ms favorable para impulsar la mejor proteccin del ser
humano y el objeto y fin del artculo 26 de la Convencin Americana respecto a la
necesidad de garantizar efectivamente los derechos econmicos, sociales y
culturales. En un conflicto interpretativo corresponde otorgar prevalencia a una
interpretacin sistemtica de las normas relevantes atendiendo la efectividad
plena de los derechos.
En este sentido, la Corte IDH ha sealado en otras oportunidades114 que

los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretacin
tiene que acompaar la evolucin de los tiempos y las condiciones de vida
actuales. Asimismo, tambin ha sostenido que esa interpretacin evolutiva es
consecuente con las reglas generales de interpretacin establecidas en el
artculo 29 de la Convencin Americana, as como en la Convencin de Viena
sobre el Derecho de los Tratados115. Al efectuar una interpretacin evolutiva la
Corte le ha otorgado especial relevancia al derecho comparado, razn por la
cual ha utilizado normativa nacional116 o jurisprudencia de tribunales
internos117 a la hora de analizar controversias especficas en los casos
contenciosos.
Es claro que la Corte IDH no puede declarar la violacin de todos los

derechos econmicos, sociales y culturales como, por ejemplo, el derecho a
la salud en el marco del Protocolo de San Salvador, porque as se advierte
114 Cfr. El Derecho a la Informacin sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantas del Debido
Proceso Legal. Opinin Consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999. Serie A No. 16, prr. 114, y Caso
Atala Riffo y Nias Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de febrero de 2012. Serie C
No. 239, prr. 83.
115 Cfr. El Derecho a la Informacin sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantas del Debido
Proceso Legal. Opinin Consultiva OC-16/99, supra, prr. 114, y Caso Atala Riffo y Nias, supra, prr. 83.
116 En el Caso Kawas Fernndez Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de abril de
2009. Serie C No. 196, prr. 148, la Corte tuvo en cuenta para su anlisis que: se advierte que un nmero
considerable de Estados partes de la Convencin Americana ha adoptado disposiciones constitucionales
reconociendo expresamente el derecho a un medio ambiente sano.
117 En Caso Heliodoro Portugal Vs. Panam, supra, y Caso Tiu Tojn Vs. Guatemala. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2008. Serie C No. 190, la Corte IDH tuvo en cuenta
sentencias de tribunales internos de Bolivia, Colombia, Mxico, Panam, Per, y Venezuela sobre la
imprescriptibilidad de delitos permanentes como la desaparicin forzada. Adems, en el Caso Anzualdo
Castro Vs. Per. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de septiembre de
2009. Serie C No. 202, la Corte IDH utiliz pronunciamientos de tribunales constitucionales de pases
americanos para apoyar la delimitacin que ha realizado al concepto de desaparicin forzada. Otros ejemplos
son el Caso Atala Riffo y Nias, supra, y el Caso Pueblo Indgena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Fondo y
Reparaciones. Sentencia de 27 de junio de 2012. Serie C No. 245.
870
de la literalidad del artculo 19.6 del mismo. Sin embargo, es posible entender
al Protocolo de San Salvador como uno de los referentes interpretativos sobre
el alcance del derecho a la salud que protege el artculo 26 de la Convencin
Americana. El Protocolo Adicional, a la luz del corpus juris de derechos
humanos, ilustra sobre el contenido que deben tener las obligaciones de
respeto y garanta respecto a este derecho. Es decir, el Protocolo de San
Salvador orienta sobre la aplicacin que corresponde del artculo 26 en
conjunto con las obligaciones establecidas en los artculos 1.1 y 2 del Pacto de
San Jos.
La posibilidad de utilizar el Protocolo de San Salvador para definir los

alcances de la proteccin del derecho a la salud contenido en el artculo 26 de
la Convencin Americana no sera extraa en la jurisprudencia de la Corte IDH,
como tampoco lo es la utilizacin de otras fuentes internacionales o los
Indicadores de Progreso de la OEA para medicin de derechos contemplados
en el mismo Protocolo, para precisar diferentes obligaciones del Estado en la
materia. En efecto, este ejercicio lo hizo la Corte IDH en el Caso Instituto de
Reeducacin del Menor Vs. Paraguay, en el que expresamente manifest que
para fijar el contenido y alcances del artculo 19 del Pacto de San Jos, tomara
en consideracin la Convencin sobre los Derechos del Nio y el Protocolo de
San Salvador, en tanto dichos instrumentos internacionales forman parte de un
muy comprensivo corpus iuris internacional de proteccin de los nios118.
De igual forma, en el Caso de la Comunidad Yakye Axa Vs. Paraguay, al

analizar si el Estado gener las condiciones que agudizaron las dificultades de
acceso a una vida digna de los miembros de la Comunidad y si, en ese
contexto, adopt las medidas positivas apropiadas, la Corte opt por interpretar
el artculo 4 de la Convencin Americana a la luz del corpus juris internacional
sobre la proteccin especial que requieren los miembros de las comunidad
indgenas. Entre otros, mencion los artculos 26 del mismo Pacto de San
Jos, as como los artculos 10 (derecho a la salud), 11 (derecho a un medio
118 Caso Instituto de Reeducacin del Menor, supra, prr. 148. En el mismo sentido, el Caso de
las Nias Yean y Bosico, supra, prr. 185. A mi entender la figura del corpus iuris lleva implcita la
interdependencia e indivisibilidad de los derechos que lo conforman. Sobre los indicadores, vase
Abramovich, Vctor y Pautassi, Laura (comps.), La medicin de derechos en las polticas sociales, Buenos
Aires, Editores del Puerto, 2010.
871
ambiente sano), 12 (derecho a la alimentacin), 13 (derecho a la educacin), y

14 (derecho a los beneficios de la cultura) del Protocolo de San Salvador
(DESC), y las disposiciones pertinentes del Convenio No. 169 de la OIT. La
Corte tambin observ lo dispuesto por el Comit de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales de las Naciones Unidas en su Observacin General No.
14119.
Otro ejemplo lo constituye el Caso Xkmok Ksek Vs. Paraguay, en el que la

Corte IDH inclusive profundiz en el anlisis para determinar que la asistencia
estatal brindada por el Estado en materia de acceso y calidad de agua,
alimentacin, servicios de salud y educacin no haba sido suficiente para
superar las condiciones de especial vulnerabilidad en que se encontraba la
Comunidad. Para su determinacin, el Tribunal Interamericano evalu dichas
prestacin en aparatados especficos a cada rubro, a la luz de los principales
estndares internacionales en la materia y las medidas adoptadas por el
Estado, utilizando las Observaciones Generales del Comit de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales de la ONU120.
Asimismo, en el Caso del Pueblo Indgena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador la

Corte interpret el derecho a la consulta previa, libre e informada de las
comunidades y pueblos indgenas y tribales en el reconocimiento los derechos
a la cultura propia o identidad cultural, reconocidos en el Convenio 169 de la
OIT. Por lo que la falta de consulta en el caso especfico gener la violacin
del derecho a la propiedad comunal del Pueblo Sarayaku, reconocido en el
119 Cfr. Caso Comunidad Indgena Yakye Axa, supra, parr. 163; mutatis mutandi, Caso Comunidad
Indgena Sawhoyamaxa, supra, prr. 155, y Caso Comunidad Indgena Xkmok Ksek, supra, prrs. 215 y
216.
120 Cfr. Caso Comunidad Indgena Xkmok Ksek, supra, prrs. 215 y 216, prrs. 194 a 217.
Citando lo siguiente: Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (CDESC), ONU. Observacin
General No. 15. El derecho al agua (artculos 11 y 12 del Pacto), (29 perodo de sesiones 2002), U.N. Doc.
HRI/GEN/1/Rev.7 at 117 (2002); CDESC, Observacin General No. 12, 12 de mayo de 1999,
E/C.12/1999/5, prrs. 6 a 8; CDESC, Observacin General No. 13, 8 de diciembre de 1999, E/C.12/1999/10,
prr. 50; CDESC, Observacin General No. 21, diciembre 21 de 2009, E/C.12/GC/21, prr. 38; Convenio
169 de la OIT sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes, artculo 27.1; Paul Hunt. Report
of the Special Rapporteur on the right of everyone to the enjoyment of the highest attainable standard of
health, A/HRC/14/20/Add.2, 15 de abril de 2010.
872
artculo 21 de la Convencin, en relacin con el derecho a la identidad cultural,

en los trminos de los artculos 1.1 y 2 de aquel tratado121.
En el Caso Chitay Nech Vs. Guatemala, la Corte IDH estableci que dentro de
la obligacin general de los Estados de promover y proteger la diversidad
cultural de los indgenas se desprende la obligacin especial de garantizar el
derecho a la vida cultural de los nios indgenas, para lo cual interpret el
artculo 30 de la Convencin sobre los Derechos del Nio y observaciones de
su Comit, que dota de contenido al artculo 19 de la Convencin Americana, y
determin que para el desarrollo pleno y armonioso de su personalidad, los
nios indgenas, de acuerdo con su cosmovisin, preferiblemente requieren
formarse y crecer dentro de su entorno natural y cultural, ya que poseen una
identidad distintiva que los vincula con su tierra, cultura, religin, e idioma122.
En el Caso de la Masacre de las Dos Erres Vs. Guatemala, para analizar la

responsabilidad del Estado respecto de los derechos al nombre (artculo 18), a
la familia (artculo 17) y del nio (artculo 19, de la CADH), la Corte consider
que el derecho de toda persona a recibir proteccin contra injerencias
arbitrarias o ilegales en su familia forma parte, implcitamente, del derecho a la
proteccin a la familia y del nio. Lo anterior se fundament en el
reconocimiento expreso existente en los artculos 12.1 de la Declaracin
Universal de Derechos Humanos, V de la Declaracin Americana de Derechos
y Deberes del Hombre, 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, 11.2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, 8 de la
Convencin Europea sobre Derechos Humanos, 4.3 del Protocolo II de los
Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 (en adelante Protocolo II) y
la Convencin sobre los Derechos del Nio123.
En similar sentido, en el Caso Gelman Vs. Uruguay, la Corte desarroll el

denominado derecho a la identidad (el cual no se encuentra expresamente
121 Caso del Pueblo Indgena Kichwa de Sarayaku, supra, prr. 232.
122 Cfr. Caso Chitay Nech y otros Vs. Guatemala. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 25 de mayo de 2010. Serie C No. 212, prrs. 164 a 170. Ver tambin, ONU. Comit de
los Derechos del Nio. Observacin General No. 11 (2009). Los nios indgenas y sus derechos en virtud de
la Convencin, 12 de febrero de 2009, prr. 82.
123 Cfr. Caso De la Masacre de las Dos Erres Vs. Guatemala. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones
y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2009. Serie C No. 211, prrs. 188, 190 y 191.
873
contemplado en la Convencin Americana) sobre la base de lo dispuesto en el

artculo 8 de la Convencin sobre Derechos del Nio, que establece que tal
derecho comprende, entre otros, el derecho a la nacionalidad, al nombre y a las
relaciones de familia. De esta forma, las alegadas violaciones a los derechos
reconocidos por los artculos 3, 17, 18, 19 y 20 de la Convencin fueron
interpretadas de acuerdo con el corpus juris del derecho de la niez, en
especial con los artculos 7, 8, 9, 11, 16 y 18 de la Convencin sobre los
Derechos del Nio124.
Por otra parte, en el Caso Masacres de El Mozote y lugares aledaos Vs. El

Salvador, la Corte IDH complement su jurisprudencia en relacin con el
derecho a la propiedad privada contemplado en el artculo 21 de la Convencin
al referirse a los artculos 13 y 14 del Protocolo II adicional a los Convenios de
Ginebra de 1949 relativo a la proteccin de las vctimas de los conflictos
armados sin carcter internacional de 8 de junio de 1977125.
Posteriormente, en el Caso Masacre de Santo Domingo Vs. Colombia, el

Tribunal interpret los alcances del mismo artculo 21 utilizando tratados
distintos a la Convencin Americana. De esta forma, se refiri a la Norma 7 de
Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario, relativa a la distincin
entre bienes de carcter civil y objetivos militares y el artculo 4.2.g del
Protocolo II, respecto del acto de pillaje126, para llenar de contenido el derecho
a la propiedad privada previsto en el artculo 21 del Pacto de San Jos.
Como se puede apreciar de estos ejemplos de la jurisprudencia interamericana,

ha sido una prctica reiterada de la Corte IDH utilizar distintos instrumentos y
fuentes internacionales ms all del Pacto de San Jos para definir los
contenidos e incluso ampliar los alcances de los derechos previstos en la
Convencin Americana y precisar las obligaciones de los Estados127, en tanto
124 Cfr. Caso Gelman, supra, prrs. 121 y 122.

125 Cfr. Caso Masacres de El Mozote y lugares aledaos Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 25 de octubre de 2012 Serie C No. 252, prr. 179.
126 Cfr. Caso Masacre de Santo Domingo Vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo y
Reparaciones. Sentencia de 30 de noviembre de 2012. Serie C No. 259, prrs. 270 272.
127 Por ejemplo, podra tambin utilizarse los Indicadores de Progreso para Medicin de Derechos
Contemplados en el Protocolo de San Salvador, OEA/Ser.L/XXV.2.1, Doc 2/11 rev.2, 16 de diciembre de
2012.
874
dichos instrumentos y fuentes internacionales forman parte de un muy

comprensivo corpus juris internacional en la materia, utilizando, tambin el
Protocolo de San Salvador.
La posibilidad de utilizar el Protocolo de San Salvador para darle contenido y

alcances a los derechos econmicos, sociales y culturales derivados del
artculo 26 de la Convencin Americana, en relacin con las obligaciones
generales previstas en los artculos 1 y 2 de la misma es viable conforme lo ha
venido realizando el Tribunal Interamericana para dotar de contenido a muchos
derechos convencionales utilizando distintos tratados y fuentes distintos del
Pacto de San Jos. De ah que tambin podra utilizarse el Protocolo de San
Salvador, junto con otros instrumentos internacionales, para establecer el
contenido y alcances de los derechos econmicos, sociales y culturales que
protege el artculo 26 de la Convencin Americana.
IV. VAS INTERPRETATIVAS DEL ARTCULO 26 DE LA CONVENCIN

AMERICANA
Hasta el momento, la Corte IDH ha utilizado diversos aspectos del corpus juris
sobre el derecho a la salud para fundamentar su argumentacin sobre el alcance
del derecho a la vida o a la integridad personal, utilizando el concepto de vida
digna u otro tipo de anlisis basados en la conexidad de la salud con estos
derechos civiles. Esta estrategia argumentativa es valiosa y ha permitido un
importante avance de la jurisprudencia interamericana. Sin embargo, el principal
problema de esta lnea argumentativa es que impide un anlisis a profundidad
sobre el alcance de las obligaciones de respeto y garanta frente al derecho a la
salud, como sucedi en la sentencia dictada en el caso Surez Peralta vs.
Ecuador. Asimismo, existen algunos componentes de los derechos sociales que
no pueden ser reconducidos a estndares de derechos civiles y polticos128.
Como se ha puesto de relieve, podra perderse la especificidad tanto de
128 Sobre este aspecto, vase Melish, Tara J. The Inter-American Court of Human Rights: Beyond
Progressivity", en Langford, Malcolm (ed.), Social Rights Jurisprudence: Emerging Trends in Comparative
and International Law, Cambridge University Press, 2008, captulo 19.
875
derechos civiles y polticos (que empiezan a abarcarlo todo) como de derechos

sociales (que no logran proyectar sus especificidades)129.
Atendiendo a que la Corte IDH en su jurisprudencia evolutiva ya ha

aceptado explcitamente la justiciabilidad del artculo 26130, en mi opinin, ahora
el Tribunal Interamericano tendra que resolver varios aspectos de este precepto
convencional que plantea la difcil tarea de definir en el futuro tres cuestiones
distintas, referidas a i) qu derechos protege, ii) qu tipo de obligaciones derivan
de tales derechos, y iii) qu implicaciones tiene el principio de progresividad.
Evidentemente no se pretende resolver estas cuestiones ni siquiera mnimamente
en este trabajo. Simplemente es mi deseo sentar algunas bases que pudieran
servir a manera de reflexin para futuros desarrollos jurisprudenciales del Tribunal
Interamericano.
En relacin con los derechos protegidos por el artculo 26 de la Convencin

Americana existen distintas posturas. En primer trmino, estn aquellas, como la
de Ruiz-Chiriboga, que sostienen que un derecho no se puede inferir de la Carta
de la OEA slo por el nombre, sino que es necesario que sta le dote de un
mnimo de contenido. Este mnimo puede entonces ser precisado con otros
instrumentos internacionales. Sin embargo, definir el contenido y alcance total de
un derecho a travs de otros instrumentos constituira una modificacin de la
Convencin Americana131. Asimismo, seala que la Declaracin Americana slo
puede ser utilizada para interpretar derechos una vez que se ha desprendido un
derecho de la Carta de la OEA, sin que se pueda apelar directamente a la
Declaracin132. Por su parte, tratndose del Protocolo de San Salvador
distinguen entre aquellos Estados que no lo han ratificado de los que s lo han
hecho. En relacin con los primeros, el Protocolo no puede utilizarse, en tanto no
es vinculante para ellos. Los derechos slo pueden ser inferidos de la Carta de la
OEA por su nombre y porque prev un contenido mnimo, pero las inferencias no
129 Parra Vera, Oscar, op. cit., p. 60.

130 Caso Acevedo Buenda y otros (Cesantes y Jubilados de la Contralora), supra, prrs. 92-106,
particularmente prrs. 99-103.
131 Ruiz-Chiriboga, Oswaldo, The American Convention and the Protocol of San Salvador: Two
Intertwined Treaties. Non-enforceability of Economic, Social and Cultural Rights in the Inter-American
System, pp. 168-169.
132 Ibidem, p. 169.
876
pueden ir ms all de los derechos previstos en el Protocolo de San Salvador133.

En relacin con los segundos, el Protocolo es el que establece qu derechos
estn protegidos y en qu medida, es decir, atendiendo a lo dispuesto en el
artculo 19.6134.
Para otros, los derechos protegidos por el artculo 26 de la Convencin

Americana son los que derivan de las normas econmicas, sociales y sobre
educacin, ciencia y culturas contenidas en la Carta de la OEA, sin que sea
posible remitirse a la Declaracin Americana135. Una vez determinado que un
derecho se encuentra implcito en la Carta y, por tanto, comprendido en el artculo
26, puede entonces interpretarse con ayuda de la Declaracin Americana u otros
tratados de derechos humanos vigentes en el Estado respectivo136. Por otro
lado, sostienen tambin que aunado al principio pro persona, para saber qu
derechos se desprenden de los objetivos establecidos en la Carta de la OEA, hay
que acudir a otros instrumentos internacionales, como la Declaracin Americana,
textos constitucionales y al trabajo desarrollado por rganos internacionales de
supervisin137.
Sobre la posible integracin de la Carta de la OEA con la Declaracin

Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, es pertinente tener en cuenta
la Opinin Consultiva OC-10/89 Interpretacin de la Declaracin Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre en el marco del artculo 64 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, del 14 de julio de 1989, en especial, sus
prrafos 43 y 45:
43. Puede considerarse entonces que, a manera de interpretacin

autorizada, los Estados Miembros han entendido que la Declaracin
133 Ibidem, p. 170, 174.

134 Idem.
135 Abramovich, Vctor, y Rossi, Julieta y, La tutela de los derechos econmicos, sociales y
culturales en el artculo 26 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Estudios Socios
Jurdicos, Bogot, nm especial 9, abril de 2007, pp. 46-47.
136 Ibidem, p. 48.
137 Con ciertas variantes, vanse Courtis, Christian, La proteccin de los derechos econmicos,
sociales y culturales a travs del artculo 26 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, op. cit.
supra nota 79; y Melish, Tara J., El litigio supranacional de los derechos econmicos, sociales y cultuales:
avances y retrocesos en el Sistema Interamericano, en Memorias del seminario internacional sobre
derechos econmicos, sociales y culturales, Mxico, Secretara de Relaciones Exteriores, pp. 173-219; de
esta misma autora, La Proteccin de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales en el Sistema
Interamericano de Derechos Humanos, op. cit.
877
contiene y define aquellos derechos humanos esenciales a los que la Carta

se refiere, de manera que no se puede interpretar y aplicar la Carta de la
Organizacin en materia de derechos humanos, sin integrar las normas
pertinentes de ella con las correspondientes disposiciones de la
Declaracin, como resulta de la prctica seguida por los rganos de la
OEA.
45. Para los Estados Miembros de la Organizacin, la Declaracin es el

texto que determina cules son los derechos humanos a que se refiere la
Carta. De otra parte, los artculos 1.2.b) y 20 del Estatuto de la Comisin
definen, igualmente, la competencia de la misma respecto de los derechos
humanos enunciados en la Declaracin. Es decir, para estos Estados la
Declaracin Americana constituye, en lo pertinente y en relacin con la
Carta de la Organizacin, una fuente de obligaciones internacionales.
La segunda cuestin que apuntamos es el tipo de obligaciones que tienen

los Estados conforme al artculo 26 de la propia Convencin. De acuerdo con
dicho numeral, los Estados se comprometen a adoptar providencias para lograr
progresivamente la plena efectividad de los derechos econmicos, sociales y
culturales en la medida de los recursos disponibles. Aqu la cuestin es dilucidar
en qu consisten esas providencias.
Nuevamente recurrimos al precedente del Caso Acevedo Buenda y otros

Vs. Per, en el que fue abordada la naturaleza de las obligaciones derivadas del
artculo 26 del Pacto de San Jos, y en el que se trat del incumplimiento de pago
de nivelaciones pensionales, lo que segn la Corte IDH en su anterior
integracin, vulner los derechos a la proteccin judicial y a la propiedad
previstos en los artculos 21 y 25 de la Convencin Americana, no as del artculo
26, pues para el Tribunal Interamericano este precepto requiere de providencias
econmicas y tcnicas en la medida de los recursos disponibles, lo que no era el
caso. As, consider que es una obligacin de naturaleza diferente y, por tanto,
878
estim que no se vulner dicho dispositivo convencional138. Sin embargo, la

Corte IDH fue clara al establecer que la regresividad resulta justiciable cuando de
derechos econmicos, sociales y culturales se trate139, lo que dej abierta la
posibilidad en el futuro de mayores desarrollos jurisprudenciales.
Asimismo, no debe pasar inadvertido que la Corte IDH ha sealado que

adems de regular el desarrollo progresivo de los derechos sociales, a la luz del
artculo 26 de la Convencin Americana, una interpretacin sistemtica de la
misma incluye aplicar a los derechos econmicos, sociales y culturales las
obligaciones de respeto y garanta140, derivadas de los artculos 1.1. y 2 del
Pacto de San Jos.
V. LOS ARTCULOS 26 Y 29 DEL PACTO DE SAN JOS
A LUZ DEL PRINCIPIO PRO PERSONA
En este apartado me interesa dejar brevemente algunos lineamientos sobre otra

va interpretativa para desentraar los derechos que se derivan de la Carta de la
OEA, aspecto toral que considero se debe enfrentar una vez que aceptamos la
justiciabilidad del artculo 26 de la Convencin Americana. Esta posible va sera
la de considerar la vinculacin de los artculos 26 y 29 del Pacto de San Jos en
relacin con el principio pro persona141. En efecto, atendiendo a las normas
previstas en el artculo 29 de la Convencin Americana, ninguna disposicin de la
Convencin puede ser interpretada en el sentido de limitar el goce y ejercicio de
138 Caso Acevedo Buenda y otros (Cesantes y Jubilados de la Contralora), supra, Serie C No.
198, prrs. 105 y 106.
Sobre la regresividad vase Uprimny, Rodrigo, y Diana Guarnizo, Es posible una dogmtica adecuada sobre
la prohibicin de regresividad? Un enfoque desde la jurisprudencia constitucional colombiana, en Eduardo
Ferrer Mac-Gregor y Arturo Zaldvar Lelo de Larrea (coords.), La ciencia del derecho procesal constitucional.
Estudios en homenaje a Hctor Fix-Zamudio en sus cincuenta aos como investigador del derecho, Mxico,
UNAM-Marcial Pons-IMDPC, 2008, tomo IV: Derechos fundamentales y tutela constitucional, pp. 361-438.
140 Caso Acevedo Buenda y otros (Cesantes y Jubilados de la Contralora), supra, prr. 100: si
bien el artculo 26 se encuentra en el captulo III de la Convencin, titulado Derechos Econmicos, Sociales
y Culturales, se ubica, tambin, en la Parte I de dicho instrumento, titulado Deberes de los Estados y
Derechos Protegidos y, por ende, est sujeto a las obligaciones generales contenidas en los artculos 1.1 y
2.
141 En trminos similares vase Urquilla, Carlos, La justiciabilidad directa de los derechos econmicos,
sociales y culturales, op. cit., pp. 196-197.
879
cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes
de cualquiera de los Estados Parte o de acuerdo con otra convencin en que sea
parte uno de dichos Estados, o bien de excluir o limitar el efecto que puedan
producir la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros
actos internacionales de la misma naturaleza (como lo es la Declaracin Universal
de los Derechos del Hombre) que prev, al igual que la Declaracin Americana,
derechos sociales sin distincin de los derechos civiles y polticos.
Estas normas de interpretacin previstas en el artculo 29 de la Convencin

Americana tambin deben ser motivo de interpretacin. Si leemos estos criterios
conforme al principio pro persona, la interpretacin del artculo 26 no slo no debe
limitar el goce y ejercicio de los derechos previstos en las leyes de los Estados
parte, entre las cuales se encuentra la constitucin nacional de los Estados, o los
derechos previstos en otras convenciones, sino que esas leyes y convenciones
deben utilizarse para asegurar el mayor nivel de proteccin. As, para saber qu
derechos derivan de las normas econmicas, sociales y sobre educacin, ciencia y
cultura, contenidas en la Carta de la OEA (en trminos de lo dispuesto en el Artculo
26 de la Convencin Americana), adems de atender a su texto, podra acudirse a
las leyes nacionales y a otros instrumentos internacionales, incluida la Declaracin
Americana142.
En otras palabras, una posible va para interpretar el artculo 26 de la

Convencin Americana conducira a que no es suficiente con una interpretacin
literal de dicho precepto, como tampoco bastan los criterios previstos en el
artculo 29 del Pacto de San Jos, sino que, en primer trmino, este ltimo
numeral debe ser interpretado conforme al principio pro persona. Una vez
realizado lo anterior, es posible entender que conforme al referido artculo 29, los
derechos econmicos, sociales y culturales previstos en otras leyes, incluyendo
las constituciones de los Estados parte, as como los derechos previstos en otras
142 Cfr. OC-10/89 Interpretacin de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre en el marco del artculo 64 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, del 14 de julio
de 1989, prrs. 43 y 45.
880
convenciones de las que el Estado es parte y la Declaracin Americana143, se

incorporan al artculo 26 para interpretarlo y desarrollarlo.
La propia Corte IDH ha utilizado en algunas ocasiones, para darle mayor

contenido y contexto a los derechos civiles, las leyes fundamentales nacionales y
diversos instrumentos internacionales mediante la interpretacin del artculo 29.b)
de la Convencin Americana. As, por ejemplo, se utiliz el artculo 44 de la
Constitucin Poltica de la Repblica de Colombia (derechos fundamentales de
los nios), conjuntamente con diversos instrumentos internacionales y la
Convencin Americana, en el Caso de la Masacre de Mapiripn Vs.
Colombia144:
153. El contenido y alcances del artculo 19 de la Convencin Americana

deben ser precisados, en casos como el presente, tomando en
consideracin las disposiciones pertinentes de la Convencin sobre los
Derechos del Nio145, en particular de sus artculos 6, 37, 38 y 39, y del
Protocolo II a los Convenios de Ginebra, ya que estos instrumentos y la
Convencin Americana forman parte de un muy comprensivo corpus juris
internacional de proteccin de los nios que los Estados deben
respetar146. Aunado a lo anterior, en aplicacin del artculo 29 de la
143 Incluso la Declaracin Universal de Derechos Humanos, toda vez que el artculo 29.d) de la Convencin
Americana establece que ninguna disposicin de ese Pacto puede ser interpretado en el sentido de: excluir o
limitar el efecto que puedan producir la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros
actos internacionales de la misma naturaleza; y la Declaracin Universal, por su esencia, tiene la naturaleza
de la Convencin Americana.
144 Caso de la "Masacre de Mapiripn", supra, prr. 153; y Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas
Tingni, supra, prr. 148. Vanse tambin Caso Instituto de Reeducacin del Menor, supra, prr. 148. En el
mismo sentido, el Caso de las Nias Yean y Bosico, supra, prr. 185. Caso Comunidad Indgena Yakye Axa,
supra, parr. 163; mutatis mutandi, Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa, supra, prr. 155, y Caso
Comunidad Indgena Xkmok Ksek, supra, prrs. 215 y 216. Caso del Pueblo Indgena Kichwa de
Sarayaku, supra, prr. 232. Caso Chitay Nech y otros Vs. Guatemala. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de mayo de 2010. Serie C No. 212, prrs. 164 a 170. Caso Chitay
Nech y otros Vs. Guatemala. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de
mayo de 2010. Serie C No. 212, prrs. 164 a 170. Ver tambin, ONU. Comit de los Derechos del Nio.
Observacin General No. 11 (2009). Los nios indgenas y sus derechos en virtud de la Convencin, 12 de
febrero de 2009, prr. 82. Caso Gelman, supra, prrs. 121 y 122. Caso Masacres de El Mozote y lugares
aledaos Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de octubre de 2012 Serie C No.
252, prr. 179. Caso Masacre de Santo Domingo Vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo y
Reparaciones. Sentencia de 30 de noviembre de 2012. Serie C No. 259, prrs. 270 272.
145 Ratificada por Colombia el 28 de enero de 1991 y que entr en vigor el 27 de febrero de 1991.
146 Cfr. Caso Instituto de Reeducacin del Menor, supra, prr. 148; Caso de los Hermanos Gmez
Paquiyauri. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de julio de 2004. Serie C No. 110, prr. 166;
Caso de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros), supra, prr. 194, y Condicin Jurdica y
Derechos Humanos del Nio, Opinin Consultiva OC- 17/02, prr. 24.
881
Convencin, es considerable lo dispuesto en el artculo 44 de la

Constitucin Poltica de la Repblica de Colombia147.
Como lo hemos sealado en otra ocasin, el principio pro persona implica,

inter alia, efectuar la interpretacin ms favorable para el efectivo goce y ejercicio
de los derechos y libertades fundamentales, lo que impide, adems, que se
utilicen otros instrumentos internacionales para restringir los derechos de la
En todo caso, sea cual sea la va interpretativa que le demos al artculo

26 de la Convencin Americana, existen, como se ha visto, diversas lneas
interpretativas y argumentativas vlidas y razonables que nos conducen a
otorgar justiciabilidad directa a los derechos econmicos, sociales y culturales,
que eventualmente la Corte IDH podra realizar en futuras ocasiones. Partiendo
del supuesto, se insiste, en que el Tribunal Interamericano ya dio el paso de la
aceptacin de la justiciabilidad de los derechos que se deriven del artculo 26
del Pacto de San Jos, en el importante precedente del Caso Acevedo Buenda
Vs. Per.
VI. LA INTERPRETACIN EVOLUTIVA DEL ARTCULO 26 DE LA

CONVENCIN AMERICANA CONFORME LA NORMATIVA CONSTITUCIONAL
Y LAS PRCTICAS DE LAS ALTAS JURISDICCIONES NACIONALES
Para profundizar en la garanta directa de los derechos econmicos, sociales y

culturales, y en particular del derecho a la salud, resulta de especial utilidad
efectuar una interpretacin evolutiva respecto al alcance de los derechos
147 Cfr. artculo 44 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Colombia: Son derechos fundamentales
de los nios: la vida, la integridad fsica, la salud y la seguridad social, la alimentacin equilibrada, su
nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educacin y la
cultura, la recreacin y la libre expresin de su opinin. Sern protegidos contra toda forma de abandono,
violencia fsica o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotacin laboral o econmica y trabajos riesgosos.
Gozarn tambin de los dems derechos consagrados en la Constitucin, en las leyes y en los tratados
internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligacin de asistir y
proteger al nio para garantizar su desarrollo armnico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos.
Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sancin de los infractores.
148 Vase nuestro voto razonado en el Caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010. Serie C No. 220, prr.
38.
882
consagrados en el artculo 26 de la Convencin Americana. Al respecto, la

prctica de diversos tribunales nacionales ofrece importantes ejemplos de anlisis
a partir de la obligacin de respeto y garanta respecto al derecho a la salud y la
utilizacin del corpus juris sobre las obligaciones internacionales en relacin con
este derecho social para impulsar su proteccin judicial directa.
Es importante precisar, por otra parte, que las altas jurisdicciones

nacionales utilizan su propia normativa constitucional adems de los instrumentos
y fuentes internacionales. En la actualidad resultan innegables los avances
normativos en los Estados nacionales sobre los derechos sociales, en particular
sobre el alcance constitucional de la proteccin del derecho a la salud (sea de
manera expresa, derivada de otros derechos o debido a su reconocimiento por la
incorporacin constitucional de los tratados internacionales).
Entre las normas constitucionales de los Estados parte de la Convencin

Americana que refieren de alguna forma a la proteccin del derecho a la salud, se
encuentran: Argentina (art. 42), Bolivia (art. 35), Brasil (art. 196), Colombia (art.
49), Costa Rica (art. 46), Chile (art. 19, inciso 9), Ecuador (art. 32), El Salvador
(art. 65), Guatemala (arts. 93 y 94), Hait (art. 19), Honduras (art. 145), Mxico
(art. 4o.), Nicaragua (art. 59), Panam (art. 109), Paraguay (art. 68), Per (art.
70.), Repblica Dominicana (art. 61), Suriname (art. 36), Uruguay (art. 44), y
Venezuela (art. 83).
Estas normas han sido dotadas de efectividad en muchas ocasiones por

las altas jurisdicciones nacionales, incluso a travs de tutela directa y utilizando
tratados y diversas fuentes internacionales.
Al respecto, resulta relevante la experiencia de la Corte Constitucional de

Colombia. El argumento por conexidad se utiliz en gran medida para delimitar
el contenido del derecho susceptible de proteccin judicial por va de la accin de
tutela.149 En la sentencia T-016 de 2007, dicha Corte indic que era posible
149 La accin de tutela colombiana corresponde al recurso, accin o juicio de amparo en la mayora de los
pases latinoamericanos. En Chile se le denomina recurso de proteccin y en Brasil mandado de
segurana.
883
superar una dogmtica basada en la conexidad y dar lugar a un anlisis del

derecho a la salud como derecho fundamental directo150:
Hoy se muestra artificioso predicar la exigencia de conexidad respecto

de derechos fundamentales los cuales tienen todos unos ms que otros -
una connotacin prestacional innegable. Ese requerimiento debe
entenderse en otros trminos, es decir, en tanto enlace estrecho entre un
conjunto de circunstancias que se presentan en el caso concreto y la
necesidad de acudir a la accin de tutela en cuanto va para hacer efectivo
el derecho fundamental. As, a propsito del derecho fundamental a la
salud puede decirse que respecto de las prestaciones excluidas de las
categoras legales y reglamentarias nicamente podr acudirse al amparo
por va de accin de tutela en aquellos eventos en los cuales logre
demostrarse que la falta de reconocimiento del derecho fundamental a la
salud (i) significa a un mismo tiempo lesionar de manera seria y directa la
dignidad humana de la persona afectada con la vulneracin del derecho; (ii)
se pregona de un sujeto de especial proteccin constitucional y/o (iii)
implica poner a la persona afectada en una condicin de indefensin por su
falta de capacidad de pago para hacer valer ese derecho.
Lo anterior, justamente por cuanto el Estado - bajo aplicacin de los

principios de equidad, solidaridad, subsidiariedad y eficiencia - ha de
racionalizar la prestacin satisfactoria del servicio de salud a su cargo o a
cargo de los particulares que obran en calidad de autoridades pblicas,
atendiendo, de modo prioritario, a quienes se encuentren en cualquiera de
las circunstancias mencionadas con antelacin. Al respecto, la Corte
Constitucional ha expresado mediante jurisprudencia reiterada que, bajo
estas circunstancias, aun tratndose de prestaciones excluidas del POS,
del POSS, del PAB, del PAC y de aquellas obligaciones previstas por la
Observacin General 14, procede la tutela como mecanismo para obtener
el amparo del derecho constitucional fundamental a la salud.
150 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-016 de 2007 (Magistrado Ponente: Humberto
Sierra Porto), prr. 12.
884
Por otra parte, es importante resaltar que todos los derechos tienen facetas
prestacionales y no prestacionales. Es decir, establecer la caracterstica de
derechos prestacionales slo a los derechos sociales no parece ser una
respuesta viable en los tiempos actuales y pareciera un equvoco o un error
categorial, tal como lo seal la propia Corte Constitucional de Colombia en la
sentencia T-760 de 2008151. La Corte colombiana tambin ha precisado diversos
alcances de la proteccin judicial de las dimensiones prestacionales de los
derechos fundamentales, clarificando las obligaciones con efecto inmediato y las
obligaciones de cumplimiento progresivo pertinentes.
En la referida sentencia T-760 de 2008 de la Corte Constitucional de

Colombia, se indica que algunas obligaciones asociadas a estas facetas
prestacionales son de cumplimiento inmediato bien sea porque se trata de una
accin simple del Estado, que no requiere mayores recursos por ejemplo, la
obligacin de suministrar la informacin de cules son sus derechos a los
pacientes, antes de ser sometidos a un tratamiento mdico o porque a pesar
de la movilizacin de recursos que la labor implica, la gravedad y urgencia del
asunto demandan una accin estatal inmediata (por ejemplo, la obligacin de
adoptar las medidas adecuadas y necesarias para garantizar la atencin en salud
de todo beb durante su primer ao de vida)152.
Otras de las obligaciones de carcter prestacional derivadas de un derecho

fundamental son de cumplimiento progresivo, por la complejidad de las acciones y
los recursos que se requieren para garantizar efectivamente el goce efectivo de
estas facetas de proteccin de un derecho. Sin embargo, la Corte colombiana
reiter el precedente establecido en la sentencia T-595 de 2002, segn el cual el
que una prestacin amparada por un derecho sea de carcter programtico no
quiere decir que no sea exigible o que eternamente pueda incumplirse153.
151 Cfr. Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-760 de 2008 (Magistrado Ponente: Manuel
Jos Cepeda Espinosa), prr. 3.3.5.
152 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-760 de 2008 (Magistrado Ponente: Manuel Jos Cepeda
Espinosa), prr. 3.3.6.
153 Al respecto, siguiendo dicho fallo emitido en 2002, se precisa que la faceta prestacional y
progresiva de un derecho constitucional permite a su titular exigir judicialmente, por lo menos: (a) la
existencia de una poltica pblica, (b) que no sea simblica o meramente formal, lo cual quiere decir que est
claramente orientada a garantizar el goce efectivo del derecho. Este punto es importante porque se viola la
Constitucin cuando existe un plan o un programa, pero se constata que (i) slo est escrito y no haya sido
885
Varios ejemplos en el derecho comparado ilustran sobre la justiciabilidad

directa del derecho a la salud. Por ejemplo, en el Caso Viceconte, decidido por
una Cmara Nacional Contencioso Administrativo Federal en Argentina154, se
solicit a los tribunales que se ordenara al Gobierno la produccin de una vacuna
con el objeto de proteger contra la fiebre hemorrgica a un importante nmero de
argentinos. A la luz de la incorporacin en la Constitucin de los tratados
internacionales que reconocen el derecho a la salud, el tribunal determin que el
Gobierno haba incumplido, por omisin, en su obligacin de proporcionar la
vacuna. Como el sector privado consideraba que la produccin de la vacuna no
era rentable, el tribunal orden al Estado que la produjera. La Cmara orden la
inversin en la produccin de la vacuna, y requiri el cumplimiento de un
cronograma de inversin, ya establecido por el propio Gobierno.
Asimismo, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica, en la

reciente Sentencia 3691 de marzo de 2013155, enfrent graves barreras en el
acceso a la salud debido a las "listas de espera" que retrasaban la atencin
mdica de muchos costarricenses. La Sala Constitucional orden que se
procediera de manera paulatina pero seria, para erradicar las listas de espera
irrazonables en la prestacin del servicio de salud. Solicit la realizacin de
estudios tcnicos que permitieran elaborar un plan dentro de los doce meses
siguientes a la notificacin de la sentencia. Para la Sala Constitucional, dicho plan
debe definir los plazos de espera razonables por patologa o nivel de urgencia as
como los criterios objetivos para precisar la inclusin y ubicacin de un
paciente en las listas de espera. Asimismo, la Sala indic que se deba fijar un
cronograma de avance, y las medidas administrativas o tcnicas para cumplir
con las metas del plan. Lo anterior para que una vez aprobado el plan dentro de
esos doce meses, en el plazo mximo de los doce meses siguientes a la
iniciada su ejecucin o (ii) que as se est implementando, sea evidentemente inane, bien sea porque no es
sensible a los verdaderos problemas y necesidades de los titulares del derecho en cuestin, o porque su
ejecucin se ha diferido indefinidamente, o durante un perodo de tiempo irrazonable; y (c) que contemple
mecanismos de participacin de los interesados que impulsen la mayor rendicin de cuentas posible. Cfr.
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-760 de 2008 (Magistrado Ponente: Manuel Jos Cepeda
Espinosa).
154 Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal de Argentina, Sala
IV, caso Viceconte, Mariela Cecilia c/ Estado Nacional Ministerio de Salud y Accin Social- s/ amparo ley
16. 986. Causa n 31. 777/96, sentencia de 2 de Junio de 1998. Un anlisis de este caso puede verse en
Abramovich, Vctor y Courtis, Christian, Los derechos sociales como derechos exigibles, Madrid, Trotta,
2002, pp. 146-154.
155 Corte Suprema de Costa Rica, Sala Constitucional, Sentencia 3691, Marzo 13, 2013.
886
aprobacin del mismo, las listas de espera que existan contemplen plazos de
espera razonables de acuerdo a la especialidad mdica y el diagnstico que
corresponda.
Por su parte, la Corte de Constitucionalidad de Guatemala156 ha

ordenado el servicio mdico necesario que puedan requerir las personas con
VIH/SIDA, "entendindose que tal obligacin implica la asistencia mdica
necesaria (consulta y hospitalizacin segn sea el caso), tratamiento mdico
(suministrar los medicamentos necesarios que requieran los pacientes referidos,
debindose verificar su calidad sobre la base de estudios realizados por
profesionales expertos en la materia) y los dems servicios tendientes a preservar
la salud y la vida de dichas personas, con la celeridad propia que requieran las
circunstancias.
En esta misma lnea, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin de Mxico,

ha establecido que el derecho a la proteccin de la salud comprende la recepcin
de los medicamentos bsicos para el tratamiento de una enfermedad, como parte
integrante del servicio bsico de salud consistente en la atencin mdica, que en
su actividad curativa significa el proporcionar un tratamiento oportuno al enfermo,
lo que incluye, desde luego, la aplicacin de los medicamentos bsicos
correspondientes conforme al cuadro bsico de insumos del sector salud, sin que
obste a lo anterior el que los medicamentos sean recientemente descubiertos y
que existan otras enfermedades que merezcan igual o mayor atencin por parte
del sector salud, pues stas son cuestiones ajenas al derecho del individuo de
recibir los medicamentos bsicos para el tratamiento de su enfermedad, como
parte integrante del derecho a la proteccin de la salud que se encuentra
consagrado como garanta individual, y del deber de proporcionarlos por parte de
las dependencias y entidades que prestan los servicios respectivos157.
Asimismo, ha reconocido el carcter normativo del derecho a la salud previsto
156 Corte Constitucional de Guatemala, Expediente 1055, Junio 25, 2008.

157 Tesis del Tribunal Pleno XIX/2000, cuyo rubro es: SALUD. EL DERECHO A SU PROTECCIN,
QUE COMO GARANTA INDIVIDUAL CONSAGRA EL ARTCULO 4 CONSTITUCIONAL,
COMPRENDE LA RECEPCIN DE MEDICAMENTOS BSICOS PARA EL TRATAMIENTO DE LAS
ENFERMEDADES Y SU SUMINISTRO POR LAS DEPENDENCIS Y ENTIDADES QUE PRESTAN
LOS SERVICIOS RESPECTIVOS (Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca,
Tomo XI, marzo de 2000, pg. 112). Amparo en revisin 2231/97. Jos Luis Castro Ramrez. 25 de octubre
de 1999. Ponente: Ministro Mariano Azuela Gitrn, en ausencia hizo suyo el proyecto el Ministro Sergio
Salvador Aguirre Anguiano. Secretaria: Lourdes Ferrer Mac-Gregor Poisot.
887
como derecho fundamental158.
A nivel internacional, una gran cantidad de Estados que no son parte de la

OEA o que no han suscrito la Convencin Americana tambin han establecido el
derecho a la salud por va constitucional, legislativa o judicial. Por ejemplo, las
constituciones de Sudfrica (art. 27), Cuba (art. 50), Espaa (art. 43), Filipinas
(art. 13) y Puerto Rico (art. 2). Adems, la Corte Suprema de Canad ha
establecido que ciertas provisiones constitucionales incluyen el derecho a la
salud159. Inglaterra, por otro lado, es un ejemplo de un Estado que ha aprobado
legislacin progresiva sustentando el derecho a la salud como un bien
fundamental para el bienestar social160.
Por su parte, en el Caso de la Campaa de Accin para el Tratamiento161,

la Corte Constitucional de Sudfrica analiz una demanda contra la poltica
pblica impulsada para la distribucin de Nevirapine, un medicamento
antirretroviral utilizado para evitar la transmisin del VIH de madres a hijos al
momento del parto. Dicha corte determin que el Ministerio de Salud no estaba
haciendo todo lo que poda razonablemente hacer para impulsar la accesibilidad
al medicamento. Se orden entonces que se removieran las restricciones para el
uso de Nevirapine en las clnicas y hospitales pblicos respecto a los casos donde
existiera recomendacin mdica y se orden el impulso de un programa global y
158 Vase la tesis del Tribunal Pleno XV/2011, cuyo rubro y texto son: DERECHO A LA SALUD. SU
NATURALEZA NORMATIVA. Nuestro pas atraviesa una etapa de intensa transformacin en la manera de
identificar la sustancia normativa de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos y sus
consecuencias para la mecnica del funcionamiento del juicio de amparo. Una de las manifestaciones
especficas de este fenmeno es la alteracin de la comprensin, hasta ahora tradicional, de derechos como el
relativo a la salud o a la educacin. Esto es, a pesar de su consagracin textual en la Carta Magna, estos
derechos han sido tradicionalmente entendidos como meras declaraciones de intenciones, sin mucho poder
vinculante real sobre la accin de ciudadanos y poderes pblicos. Se ha entendido que su efectiva
consecucin estaba subordinada a actuaciones legislativas y administraciones especficas, en cuya ausencia
los Jueces Constitucionales no podan hacer mucho. Ahora, en cambio, se parte de la premisa de que, aunque
en un Estado constitucional democrtico el legislador ordinario y las autoridades gubernamentales y
administrativas tienen un margen muy amplio para plasmar su visin de la Constitucin y, en particular, para
desplegar en una direccin u otra las polticas pblicas y regulaciones que deben dar cuerpo a la garanta
efectiva de los derechos, el Juez Constitucional puede contrastar su labor con los estndares contenidos en la
propia Ley Suprema y en los tratados de derechos humanos que forman parte de la normativa y vinculan a
todas las autoridades estatales (Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Tomo
XXXIV, agosto de 2011, pg. 31). Amparo en Revisin 315/2010. Jorge Francisco Balderas Woolrich. 28 de
marzo de 2011. Ponente: Ministro Jos Ramn Cosso Daz. Secretarias: Francisca Mara Pou Gimnez,
Fabiana Estrada Tena y Paula Mara Garca Villegas Snchez Cordero.
159 Chaoulli Vs. Quebec (Fiscal General) [2005] 1 S.C.R. 791, 2005.
160 Cfr. National Health Service Act 2006, y The Health and Social Care Act. 2012 No. 1319 (C. 47) (2012).
161 Constitutional Court of South Africa, Minister of Health et al. vs. Treatment Action Campaign
(TAC) et al. Case CCT 8/02, 5 July 2002.
888
coordinado para reconocer progresivamente el derecho de las mujeres

embarazadas y sus hijos recin nacidos a acceder a servicios mdicos para evitar
la transmisin materno infantil del VIH.
Al igual que estos ejemplos, es posible encontrar muchos otros casos de

proteccin judicial del derecho a la salud162. Algunos de estos asuntos involucran
un entendimiento del derecho a la salud en forma autnoma, sin desconocer sus
interacciones con el derecho a la vida y a la integridad personal.
VII. EL PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA Y LA JUSTICIABILIDAD DIRECTA

DEL DERECHO A LA SALUD EN EL CASO SUREZ PERALTA
En el caso Surez Peralta, la Corte IDH declar la responsabilidad internacional

del Estado debido a: a) las falencias, retrasos y omisiones en la investigacin
penal, que condujeron a la declaracin de prescripcin de la causa en el proceso,
es decir, debido a violaciones a la tutela judicial efectiva (artculos 8.1 y 25.1, en
relacin con el 1.1 de la Convencin Americana); y b) la falta de garanta y
prevencin del derecho a la integridad personal (artculo 5, en relacin con el
artculo 1.1 del Pacto de San Jos), debido a la falta de fiscalizacin y supervisin
estatal de las clnicas (pblica y privada) donde se atendi una de las vctimas. En
ambos anlisis, especialmente en el segundo, se abord el derecho a la salud, sin
que se llegara a considerar a este derecho como un aspecto esencial en el
presente caso y sin atender a su plena justiciabilidad, a pesar de invocar
numerosos instrumentos y fuentes internacionales sobre este derecho social.
En la sentencia se realiz el anlisis de diversos aspectos de la proteccin

del derecho a la salud en conexidad con los derechos civiles declarados violados:
A) respecto de la violacin de los derechos previstos en los artculos 8.1 y

25.1 de la Convencin, en relacin con el artculo 1.1. de la misma, debido a las
falencias, retrasos y omisiones en la investigacin penal que demuestran que
las autoridades estatales no actuaron con la debida diligencia ni con arreglo a las
162 Para un anlisis de casos en Colombia, Costa Rica, Argentina, India, Brasil y Sudfrica, ver los
trabajos reunidos en Yamin, Alicia Ely y Gloppen, Siri (coords.) La lucha por los derechos de la salud.
Puede la justicia ser una herramienta de cambio?, Buenos Aires, Siglo XXI, 2013. Asimismo, resulta de
inters el anlisis de distintas sentencias sobre la materia, en Silva Garca, Fernando (coord..), Derecho a la
salud, Mxico, Porra, 2011.
889
obligaciones de investigar y de cumplir con una tutela judicial efectiva dentro de

un plazo razonable, en funcin de garantizar a la seora Melba Surez Peralta, de
una reparacin que podra, adems, beneficiar su acceso a tratamiento mdico
necesario para su problema de salud163 (subrayado aadido); y
B) respecto a la falta de garanta y prevencin del derecho a la integridad

personal (Artculo 5.1 en relacin con el artculo 1.1 de la Convencin Americana)
de una de las vctimas, por la falta de supervisin y fiscalizacin tanto en lo que
se refiere al control de las prestaciones brindadas en la entidad estatal,
Policlnico de la Comisin de Trnsito del Guayas, como en lo que respecta a la
institucin privada, Clnica Minchala, por lo que el Tribunal Interamericano
estima que ello gener una situacin de riesgo, conocida por el Estado, que se
materializ en afectaciones en la salud de Melba Surez Peralta164 (subrayado
aadido).
Resulta particularmente relevante en la Sentencia el anlisis de la

afectacin del derecho a la salud de Melba del Carmen Surez Peralta de
acuerdo a ciertos precedentes de la Corte IDH va conexidad de derechos. El
estudio del derecho a la salud se vio inmerso, especialmente, en la afectacin del
derecho a la integridad personal previsto en el art. 5.1 de la Convencin
Americana, en relacin con el artculo 1.1. del propio Pacto de San Jos. As, en
la Sentencia se afirm que el derecho a la integridad personal se halla directa e
inmediatamente vinculado con la atencin de la salud humana165. Seguidamente
se seal que la falta de atencin mdica adecuada puede conllevar a la
vulneracin del art. 5.1 de la Convencin166. A continuacin se precis que la
proteccin del derecho a la integridad personal supone la regulacin de los
servicios de salud en el mbito interno, as como la implementacin de una serie
de mecanismos tendientes a tutelar la efectividad de dicha regulacin167.
163 Prr. 123 de la Sentencia del caso Surez Peralta Vs. Ecuador. Asimismo, result de utilidad la
declaracin pericial de la doctora Laura Pautassi, relativa a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, que en casos como el presente, donde la indemnizacin civil estaba sujeta a la
conclusin del proceso penal, el deber de investigar en un plazo razonable se incrementa dependiendo de la
situacin de salud de la persona afectada; vase prr. 102 y nota 135 de la misma sentencia.
164 Prr. 154 de la sentencia del caso Surez Peralta Vs. Ecuador.
165 Caso Surez Peralta, supra, prr. 130.
166 Idem.
167 Idem.
890
Como lo sealamos en el voto concurrente que emitimos en ese caso, el

derecho a la salud debi abordarse de manera autnoma debido a los hechos
probados y a la afectacin sufrida por una de las vctimas por la mala praxis
mdica con responsabilidad estatal. En ese sentido, al estar implicado desde mi
perspectiva directamente el derecho a la salud de una las vctimas, se pudieron
haber abordado las implicaciones relativas con esta afectacin, lo cual podra
derivar en declarar, incluso, una violacin al deber de garantizar el derecho a la
salud va el artculo 26 de la Convencin Americana.
El hecho de que no se hubiese reclamado la violacin directa de este

derecho social por la Comisin Interamericana ni por los representantes de las
vctimas, no es obstculo para analizar si existi violacin a la obligacin de la
garanta del derecho a la salud derivada del artculo 26 de la Convencin
Americana, en relacin con el artculo 1.1 del propio Pacto de San Jos168. La
ausencia de invocacin expresa de la violacin de un derecho o libertad, no
impide que pueda ser analizado por el Tribunal Interamericano en virtud del
principio general de derecho iura novit curia del cual se ha valido reiteradamente
la jurisprudencia internacional entendindolo en el sentido de que el juzgador
posee la facultad e inclusive el deber de aplicar las disposiciones jurdica
pertinentes en una causa, aun cuando las partes no las invoquen
expresamente169.
En efecto, la invocacin de este principio ha sido una prctica de los

tribunales internacionales170, como en efecto ha representado la prctica de la
Corte IDH desde su primera sentencia de fondo171, para conocer de violaciones
de derechos no invocados expresamente por las partes. As lo ha realizado el
Tribunal Interamericano en muchas ocasiones respecto de distintos derechos
168 Si bien del Informe de Fondo de la Comisin Interamericana, del Escrito de Argumentaciones,
Solicitudes y Pruebas a cargo de los representantes de las vctimas y de la Contestacin del Estado, existen
referencias al derecho a la salud.
169 Cfr. Caso Cantos Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de Noviembre de 2002,
Serie C No. 97, prr. 58; Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 30 de mayo de 1999. Serie C No. 52, prr. 166, y Caso Kimel Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 2 de mayo de 2008, Serie C No. 177, prr. 61.
170 Cfr. CPJI. Caso de S.S. Lotus. Serie A No. 10. Sentencia de 27 de septiembre de 1927, pg. 31, y
TEDH. Handyside Vs. Reino Unido. No. 5493/72. Sentencia de 7 de diciembre de 1976, prr. 41. Cfr. Caso
Godnez Cruz Vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 20 de enero de 1989, Serie C No. 5, prr. 172.
171 Cfr. Caso Velsquez Rodrguez Vs. Honduras, supra, prr. 163.
891
civiles; por ejemplo, respecto a las obligaciones generales y derechos contenidos

en los artculos 1.1 (respeto y garanta)172, 2 (adoptar disposiciones de derecho
interno)173, 3 (reconocimiento de la personalidad jurdica)174, 4 (derecho a la
vida)175, 5 (integridad personal)176, 7 (libertad personal)177, 9 (principio de
legalidad)178, 8 (garantas judiciales)179, 11 (proteccin de la honra y de la
dignidad)180 y 22 (circulacin y residencia)181, entre otros.
No existe razn para no conocer de la posible violacin de la garanta de

un derecho social, derivado del artculo 26 en relacin con el artculo 1.1 del Pacto
de San Jos, a pesar de no invocarse expresamente por una de las partes. Es
deber del Tribunal Interamericano aplicar el principio iura novit curia como se
evidencia del prrafo anterior que constituye una prctica del Tribunal
Interamericano respecto de los derechos civiles si atendiendo al marco fctico
del caso y de los hechos probados, se advierten implicaciones claras al derecho a
la salud, como sucede en el caso Surez Peralta, que se origina por la afectacin
a la salud de una de las vctimas por una mala praxis mdica con responsabilidad
estatal. Adems, del Informe de Fondo de la Comisin Interamericana se advierte
invocado este derecho social182, al igual que en el Escrito de Argumentaciones,
Solicitudes y Pruebas a cargo de los representantes de las vctimas 183, y existen
172 Cfr. Caso Godnez Cruz, supra, prr. 172.

173 Cfr. Caso Cantos Vs. Argentina, supra, prr. 58
174 Cfr. Caso de la Comunidad Indgena Sawhoyamaxa, prrs. 186 y 187.
175 Cfr. Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros Vs. Trinidad y Tobago. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 21 de junio de 2002. Serie C No. 94, prr. 107.
176 Cfr. Caso Vera Vera y otra, supra, prrs. 100 y 101; y Caso Ximenes Lopes, supra, prr. 155.
177 Cfr. Caso Acosta Caldern Vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de junio de
2005. Serie C No. 129, prr. 85.
178 Cfr. Caso Vlez Loor, supra, prr. 184, y Caso Usn Ramrez Vs. Venezuela. Excepcin Preliminar,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2009. Serie C No. 207, prrs. 53 y 54.
179 Cfr. Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C No. 107, prr. 137.
180 Cfr. Caso Contreras y otros Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto
de 2011. Serie C No. 232, prr. 109.
181 Cfr. Caso Gudiel lvarez (Diario Militar) Vs. Guatemala. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia de
20 noviembre de 2012. Serie C No. 253, prr. 308.
182 Informe de Fondo 75/2011, de 20 de julio de 2011, pgina 22, prr. 83: [] cuando la
conducta de las autoridades estatales conlleva una falla de las garantas protegidas a nivel interno y a nivel
interamericano que habra obstaculizado el derecho de acceso a la justicia vinculado con un reclamo sobre
el derecho a la salud, que es un bien pblico cuya proteccin est a cargo de los Estados (subrayado
aadido).
183 Asimismo, Escrito de Argumentaciones, Solicitudes y Pruebas a cargo de los representantes de
las vctimas de 28 de abril de 2012, pgina 42: la normativa ecuatoriana consagra el derecho a la salud como
un derecho humano fundamental y establece la obligacin del Estado de regular la atencin de la salud de las
personas sujetas a su jurisdiccin, ya sea directamente o a travs de terceros.
892
tambin referencias precisas al derecho a la salud en el escrito de contestacin

del Estado184, habiendo las partes tenido plena oportunidad de referirse a los
hechos en el presente caso.
En todo caso, las implicaciones al derecho a la salud se evidencian,

adems, al invocarse y utilizarse mltiples instrumentos y fuentes internacionales
en la Sentencia del caso Surez Peralta sobre este derecho social, como son los
artculos XI de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre,
10 del Protocolo de San Salvador, 12 del Pacto Internacional de los Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales; incluso se invoca la Carta Social de las
Amricas de junio de 2012 y las Observaciones Generales 3, 9 y 14 del Comit de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, adems de la Carta de la OEA y
expresamente la derivacin del derecho a la salud respecto del artculo 26 de la
De ah que resulta vlido que el Tribunal Interamericano, en aplicacin del

principio iura novit curia y atendiendo al marco fctico del caso, pudiera entrar al
anlisis autnomo y directo de la garanta del derecho a la salud y no slo en
conexidad con los derechos civiles que declar violados, en el entendido de que
el derecho a la salud se encuentra entre los derechos econmicos, sociales y
culturales justiciables que se derivan del artculo 26 de la Convencin Americana,
en relacin con las obligaciones generales del artculo 1.1 del propio Pacto de
San Jos, como qued analizado con anterioridad.
VIII. A MANERA DE CONCLUSIN: HACIA LA GARANTA DIRECTA DE LOS

DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES
EN EL SISTEMA INTERAMERICANO
A ms de tres dcadas de entrar en vigor la Convencin Americana se sigue

debatiendo sobre la naturaleza y los alcances de los derechos econmicos,
sociales y culturales a que se refiere el nico precepto que contiene su Captulo
III: el artculo 26. A mi entender, este precepto convencional exige ser interpretado
184 Cfr. Escrito de contestacin del Estado, pp. 221-226.

185 Asimismo, vase especialmente el prr. 131 y nota 176 de la sentencia del caso Surez Peralta Vs.
Ecuador.
893
a la luz de los tiempos actuales y conforme a los evidentes avances del derecho
internacional de los derechos humanos, as como del derecho constitucional en la
materia. En efecto, no debe pasar inadvertido que recientemente entr en vigor el
Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de los Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales186, que representa una real y potencial ventana hacia la
justiciabilidad de estos derechos en el mbito del Sistema Universal.
Como tampoco debe olvidarse los innegables avances de los derechos

sociales fundamentales en el mbito interno de los Estados parte del Pacto de
San Jos. La necesaria interpretacin evolutiva del artculo 26 de la Convencin
Americana debe tambin derivarse del pleno reconocimiento constitucional de la
proteccin del derecho a la salud, como derecho social, en muchas de las
constituciones a manera de tendencia regional; tendencia que tambin se aprecia
en la evolucin jurisprudencial que han realizado las altas jurisdicciones
nacionales, al otorgar efectividad a este derecho social fundamental, en algunas
ocasiones incluso de manera directa y no slo en conexin con los derechos
civiles y polticos. Lo anterior posibilita el dilogo jurisprudencial187 que
constituye uno de los mximos desafos de los tiempos modernos188 y propicia
en el mbito regional la construccin de un ius constitutionale commune en
derechos humanos189.
186 Resolucin A/RES/63/117 adoptada el 10 de diciembre de 2008 por la Asamblea General de la

ONU. Entr en vigor el 5 de mayo de 2013. Conforme al Protocolo Facultativo las comunicaciones las
pueden presentar al Comit los Estados parte o las personas o grupos de personas respecto a los Estados parte
en el Protocolo. El procedimiento general para las personas y grupos de personas es el siguiente: El Comit
examina la comunicacin y dicta, en su caso, la admisibilidad. El Comit puede dictar medidas provisionales
en cualquier momento antes de pronunciarse sobre el fondo. Se hace del conocimiento del Estado, el que
tiene seis meses para presentar por escrito las explicaciones o aclaraciones, e indique las medidas correctivas
que haya tomado. El Comit examina la comunicacin y emite un dictamen junto con sus recomendaciones.
El Estado tiene seis meses para dar una respuesta por escrito e informar sobre las medidas que haya
adoptado.
187 Cfr. Ayala Corao, Carlos, Del dilogo jurisprudencial al control de convencionalidad, Mxico, Porra-
IMDPC, nm. 72, 2013; De Vergottinni, Giuseppe, Ms all del dilogo entre tribunales. Comparacin y
relacin entre jurisdicciones, prl. Javier Garca Roca, Madrid, Cvitas-Thomson Reuters, 2010; y Ferrer
Mac-Gregor, Eduardo, y Herrera Garca, Alfonso (coords.), Dilogo jurisprudencial en derechos humanos.
Entre tribunales constitucionales y cortes internacionales, prl. de Diego Valads, estudio introductorio de
Lucio Pegoraro, Valencia, Tirant lo Blanc, 2013 (en imprenta).
188 En feliz expresin de la destacada profesora de Derecho Pblico de la Facultad de Derecho de la
Universidad de la Sorbona (Pars I-Panthon-Sorbonne); cfr., especialmente el subttulo de su libro El
dilogo judicial. Mximo desafo de los tiempos jurdicos modernos, Mxico, Porra-IMDPC, nm. 77,
2013.
189 Cfr. von Bogdandy, Armin, Morales Antniazzi, Mariela y Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coords.), Ius
Constitutionale Commune en derechos humanos en Amrica Latina. Una aproximacin conceptual, Mxico,
894
En el presente trabajo he tratado de defender una interpretacin que

intenta otorgar primaca al valor normativo del artculo 26 de la Convencin
Americana. Se ha dicho con cierta razn que no es buena idea que el
Tribunal Interamericano ignore el Protocolo de San Salvador190, como tampoco
lo es menoscabar el artculo 26 del Pacto de San Jos. Debe asumirse la
interpretacin a la luz de ambos instrumentos. Bajo ese entendido el Protocolo
Adicional no puede restar valor normativo a la Convencin Americana si
expresamente no se plante tal objetivo en aquel instrumento respecto de las
obligaciones erga omnes que prevn los artculos 1 y 2 de la Convencin
Americana, obligaciones generales que aplican para todos los derechos, incluso
para los derechos econmicos, sociales y culturales, como expresamente lo ha
reconocido el Tribunal Interamericano191.
La interpretacin evolutiva a la que se ha hecho referencia busca otorgar

eficacia real a la proteccin interamericana en la materia, que luego de veinticinco
aos de adopcin del Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos en Materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, y
a casi tres lustros de su entrada en vigor, resulta mnima su efectividad,
requiriendo una interpretacin ms dirigida a establecer el mayor efecto til
posible a las normas interamericanas en su conjunto, como lo ha venido
realizando el Tribunal Interamericano respecto de los derechos civiles y polticos.
Resulta de la esencia del derecho a la salud su interdependencia con el

derecho a la vida y el derecho a la integridad personal; ello no justifica, sin
embargo, negar la autonoma sobre el alcance de aquel derecho social, a partir
del artculo 26 de la Convencin Americana en relacin con las obligaciones de
respeto y garanta contenidos en el artculo 1.1 del propio Pacto, que exige
interpretar el Pacto de San Jos a la luz del corpus juris en materia de derecho a
la salud como en efecto se hace en el Caso Surez Peralta, aunque se le
Porra-IMDPC-Instituto Max Planck de Derecho Pblico Comparado y Derecho Internacional, nm. 90,
2013; y La justicia constitucional y su internacionalizacin. Hacia un Ius Constitutionale Commune en
Amrica Latina?, prl. de Jorge Carpizo, Mxico, UNAM-IIJ-Instituto Iberoamericano de Derecho
Constitucional-Max-Planck-Institut fr auslndisches ffentiliches Recht und Vlkerrecht, 2010, 2 tomos.
190 Ruiz-Chiriboga, Oswaldo, op. cit., p. 160.
191 Cfr. Caso Acevedo Buenda y otros (Cesantes y Jubilados de la Contralora), supra, prr. 100.
895
denomina integridad personal, limitando significativamente por la va de la

conexidad los alcances reales del derecho a la salud.
Lo que involucra esta visin de justiciabilidad directa es que la metodologa

para imputar responsabilidad internacional se circunscribe a las obligaciones
respecto al derecho a la salud. Ello implica la necesidad de una argumentacin
ms especfica en torno a la razonabilidad y proporcionalidad de cierto tipo de
medidas de poltica pblica. Dado lo delicado de una valoracin en tal sentido, las
decisiones de la Corte IDH adquieren ms transparencia y fortaleza si el anlisis
se hace directamente desde esta va respecto a obligaciones en torno al derecho
a la salud en lugar de respecto al mbito ms relacionado con las consecuencias
de ciertas afectaciones respecto a la integridad personal, esto es, por la va
indirecta o por conexidad con los derechos civiles. En este mismo sentido, las
reparaciones que tradicionalmente otorga la Corte, y que en muchos casos
impactan en prestaciones relacionadas con el derecho a la salud, como las
medidas de rehabilitacin o satisfaccin, pueden adquirir un verdadero nexo de
causalidad entre el derecho violado y la medida dispuesta con todos sus
alcances192. A su vez, hablar de justiciabilidad directa implica transformar la
metodologa a partir de la cual se valora el cumplimiento de las obligaciones de
respeto y garanta (artculo 1.1 del Pacto de San Jos), que ciertamente es
distinto respecto al derecho a la vida y el derecho a la integridad personal, que
respecto al derecho a la salud y otros derechos sociales, econmicos y culturales.
La ciudadana social ha avanzado significativamente en el mundo entero y,

por supuesto, en los pases del continente americano. La garanta jurisdiccional
directa de los derechos econmicos, sociales y culturales constituye no slo una
opcin interpretativa y argumentativa viable a la luz del actual corpus juris
interamericano; representa tambin una obligacin de la Corte IDH, como rgano
jurisdiccional del Sistema Interamericano, avanzar hacia la direccin de la
efectividad de la justicia social, al tener competencia sobre todas las disposiciones
del Pacto de San Jos. La garanta efectiva de los derechos econmicos, sociales
y culturales es una alternativa que abrira nuevos derroteros en aras de la
192 Cfr. Caso Ticona Estrada y otros Vs. Bolivia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de
noviembre de 2008, Serie C No. 191, prr. 110.
896
transparencia y realizacin plena de los derechos, sin artilugios y de manera

frontal, y as reconocer lo que desde hace tiempo viene realizando la Corte IDH
de manera indirecta o en conexin con los derechos civiles y polticos.
En definitiva, se trata de reconocer lo que de facto realiza el Tribunal

Interamericano y las altas jurisdicciones nacionales de los pases de la regin,
teniendo en cuenta el corpus juris en derechos sociales nacional, interamericano y
universal, lo que adems constituira una mayor y efectiva proteccin de los
derechos sociales fundamentales, con obligaciones ms claras hacia los Estados
parte. Todo ello va en sintona con los tiempos actuales de eficacia plena de los
derechos humanos (en los mbitos nacional e internacional), sin distingo o
categorizacin entre ellos, particularmente importante en la regin
latinoamericana donde lamentablemente persisten altos ndices de desigualdad,
permanecen porcentajes significativos de la poblacin en la pobreza e incluso en
la indigencia, y existen mltiples formas de discriminacin hacia los ms
vulnerables.
El Tribunal Interamericano no puede quedar al margen del debate

contemporneo sobre los derechos sociales fundamentales193 que tienen un
largo camino andado en la historia de los derechos humanos, y que son motivo
de continua transformacin para su plena realizacin y efectividad en las
democracias constitucionales de nuestros das. Y es mi conviccin que si ha de
participar en este debate, debe hacerlo por las razones expuestas
promoviendo la justiciabilidad directa de los derechos econmicos, sociales y
culturales.
Ante este escenario de dinamismo en la materia en el mbito nacional y el

Sistema Universal, es previsible que la Comisin Interamericana o las presuntas
vctimas o sus representantes invoquen en el futuro con mayor intensidad
eventuales vulneraciones a las garantas de los derechos econmicos, sociales y
culturales derivados del artculo 26 de la Convencin Americana, en relacin con
193 Al respecto, vanse von Bogdandy, Armin, Fix-Fierro, Hctor, Morales Antoniazzi, Mariela y Ferrer
Mac-Gregor, Eduardo (coords.), Construccin y papel de los derechos sociales fundamentales. Hacia un Ius
Constitutionale Commune en Amrica Latina, Mxico, UNAM-IIJ-Instituto Iberoamericano de Derecho
Constitucional-Max-Planck-Institut fr auslndisches ffentiliches Recht und Vlkerrecht, 2011; Arango,
Rodolfo, El concepto de derechos sociales fundamentales, prl. de Robert Alexy, Bogot, Legis-Universidad
Nacional de Colombia, 2005.
897
las obligaciones generales previstas en los artculos 1 y 2 del propio Pacto de San
Jos. Especialmente, las presuntas vctimas pueden invocar dichas vulneraciones
por sus nuevas facultades en el acceso directo que ahora tienen ante la Corte IDH,
a partir del nuevo Reglamento de este rgano jurisdiccional, vigente desde 2010.
No es mi deseo introducir debates estriles en el seno del Sistema

Interamericano, sino simplemente pretendo llamar a la reflexin por ser mi
profunda conviccin sobre la legtima posibilidad interpretativa y argumentativa
para otorgar va el artculo 26 del Pacto de San Jos efectividad directa a los
derechos econmicos, sociales y culturales. La posibilidad est latente y el debate
abierto para avanzar hacia una nueva etapa en la jurisprudencia interamericana,
lo cual no representa ninguna novedad si atendemos a que, por un lado, la
Comisin Interamericana as lo ha entendido en varias oportunidades y, por otro,
la propia Corte IDH ha reconocido explcitamente la justiciabilidad del artculo 26
de la Convencin Americana en 2009194.
En conclusin, a ms de veinticinco aos de continua evolucin de la

jurisprudencia contenciosa interamericana resulta legtimo y razonable por el
camino de la hermenutica y la argumentacin convencional otorgar pleno
contenido normativo al artculo 26 del Pacto de San Jos, en consonancia y
congruencia con el corpus juris interamericano en su integralidad. Este sendero
permitira interpretaciones dinmicas a la altura de nuestro tiempo, que podran
conducir hacia una efectividad plena, real, directa y transparente de todos los
derechos, sean civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales, sin jerarqua y
categorizaciones que menoscaben su realizacin, como se desprende del
Prembulo de la Convencin Americana, cuyo espritu e ideal permea al Sistema
Interamericano en su conjunto.
194 Cfr. Caso Acevedo Buenda y otros (Cesantes y Jubilados de la Contralora), supra, prrs.
99-103.
898
ESTUDIOS EN HOMENAJE A GERNMN CISNEROS FARAS
LA FUNDAMENTACIN JURDICA DEL DERECHO AL DESARROLLO, CON

REFERENCIA A LA MUJER COMO SUJETO DEL DERECHO AL
DESARROLLO.
Por Talia Garza Hernndez1
SUMARIO 1. Introduccin 2. Fundamentos jurdicos del derecho

al desarrollo 3. La mujer como sujeto de desarrollo 4. Conclusin 5.
Bibliografa.
1. INTRODUCCIN
Es un placer el contribuir para esta maravillosa obra colectiva en

homenaje al jurista mexicano el Dr. Germn Cisneros Faras, con un captulo
de libro el cual atiende sobre un tema interesante del derecho pblico y del
derecho constitucional, y no es otro que el tema de los derechos humanos,
enfocndome de manera especfica en un derecho novedoso que es el derecho
al desarrollo con especial referencia a la mujer como sujeto de ese derecho.
Como escrib al inicio, el presente captulo tiene por objeto el participar en el
homenaje del destacado jurista el Doctor Don Germn Cisneros Faras, por lo
que me congratulo de participar en la presente obra. A continuacin proceder
a exponer el tema en cuestin.
Los derechos humanos, lo sabemos son un conjunto de normas jurdicas

que han concretado una serie de principios, valores y aspiraciones muy
legtimas de los pueblos y de las personas en los mbitos nacionales e
internacionales. Los especialistas en la materia subrayan que los derechos
humanos nacen como reivindicaciones histricas de tres valores fundadores
que son: la libertad, la igualdad y la solidaridad, ms reciente es la concepcin
de los derechos humanos como medio y fin para el respeto y la proteccin del
concepto fundamental de la dignidad humana.
1 Maestra en derecho con orientacin en derecho constitucional y gobernabilidad por la Universidad

Autnoma de Nuevo Len.
899
Es indiscutible que la famosa clasificacin de las generaciones de los

derechos humanos, fue creadora de una transformacin increble en el acervo
universal de los derechos humanos, pues es sabido que posteriormente a los
lamentables eventos blicos y sociales, de la segunda guerra mundial, la
doctrina acogi el trmino de generaciones de derechos humanos para
referirse a una clasificacin no acabada de los derechos que los configuraba
como derechos civiles, en tanto estos regulan libertades pblicas, garantas
tributarias, garantas jurisdiccionales de los derechos; derechos polticos:
derecho de sufragio, derecho a formar asociaciones polticas y a participar en
los asuntos pblicos, prestaciones militares y tributarias; derechos sociales,
referidos principalmente a temas de familia, educacin, cultura, entre otras
manifestaciones sociales; derechos econmicos, conferidos a los derechos
laborales, la seguridad social, asistencia social, derechos sindicales, derechos
de propiedad, rectora econmica del estado, garanta de libre concurrencia.
De manera que aparecieron en el escenario internacional y nacional tres

generaciones de derechos humanos, estas que entendidas as, la primera
generacin de los derechos humanos, se conceptualizaba durante el periodo
1776-1789, entre la revolucin americana y la revolucin francesa, a ella se le
atribuyen los derechos civiles y polticos, la segunda generacin, que se
estudia entre las revoluciones mexicana, la revolucin rusa y el breve periodo
de la Repblica de Weimar, con la normativa de la Constitucin de Weimar,
que creaba lo que se considera el primer estado social de derecho, en este
periodo se considera florecen los derechos econmicos, sociales y culturales,
como exigencia propia de las circunstancias histricas y de los grupos sociales
que demandaban esta clase de derechos. Finalmente en este sentido se
considera el nacimiento de la tercera generacin de los derechos humanos,
conocida como la generacin que da fruto a los derechos de la solidaridad,
entre los nuevos derechos o nuevas exigencias, emergen derechos tales como
el derecho al desarrollo, derecho a un entorno sano, derecho a la paz, derecho
al patrimonio comn de la humanidad, derechos de las comunicaciones.
Si bien, la primera generacin afirma el valor de la libertad, y de la

segunda generacin se dice que esta da lugar al ejercicio histrico por parte de
900
los distintos grupos sociales del valor de la igualdad, acerca de la tercera

generacin se entiende que en ella es donde un valor tambin enarbolado por
la revolucin francesa que es la fraternidad, se concreta, como demanda y
como exigencia legitima de los derechos humanos de las personas, se trata del
valor de la solidaridad. Por eso se dice que las tres generaciones de los
derechos humanos son complementarias y no antitticas, se necesitan
recprocamente para realizarse como aspiraciones genuinas y son momentos
histricos que responden a nuevas exigencias de la sociedad, particularmente
la segunda y la tercera generacin, por su connotada interrelacin, se
consideran cercanas, lo que ha contribuido a la expansin de los nuevos
derechos de la tercera generacin y ha facilitado su mejor comprensin.
El derecho al desarrollo, aun oscila en un camino evolutivo en transicin

y denso; en lo que toca a su positivacin, los grandes eventos de las
revoluciones en: Gran Bretaa, Francia y los Estados Unidos supusieron un
avance terminal en el largo camino hacia la positivacin, proteccin y disfrute
de los derechos humanos, la idea de los derechos humanos, se fundamenta en
un axioma evidente, que reza que los derechos humanos son concebidos como
una pertenencia del individuo bajo el derecho natural, como una consecuencia
por el hecho de ser humano, esto no deja de ser una sntesis de una opinin
tan acertada como la de Castro, cuando dice que los derechos o garantas el
no hace distincin- son autnticas vivencias de los pueblos o de grupos que
constituyen a stos, quienes materialmente se las arrancan al soberano para
lograr el pleno reconocimiento de libertades o atributos, que se supone
corresponden a la persona humana por el simple hecho de tener esa calidad.
(CASTRO, J., 2011).
Los derechos humanos dice Bazn: el derecho positivo debe

reconocerlos y garantizarlos, aunque su validez no dependa de dicho
reconocimiento. Ciertamente el derecho positive tiene como funcin, entre
otras, su formulacin, su caracterizacin, el establecimiento de sus lmites- sin
que sea legitimo en dicha tarea, en afortunada expresin del artculo 53(1) de
la Constitucin espaola, vaciarlos de su contenido esencial -. Pero el derecho
positivo no es, en absoluto, condicin necesaria para su validez. El derecho
901
positivo debe reconocer la juridicidad prepositiva de los derechos humanos y

asegurar su cumplimiento, su vigencia social; y establecer unos sistemas de
reparacin y satisfaccin encaso de incumplimiento. (BAZN, J. L., y
ZUMAQUERO J.L., 1998). Esto va muy en concordancia con el aspecto relativo
a la proteccin jurisdiccional de los derechos humanos, en todas sus
expresiones, aunque en trminos muy generales, por lo que vale destacar la
opinin de el juez de la CIDH Antnio Augusto Canado Trindade cuando
afirma: la proteccin jurisdiccional es la forma ms evolucionada de
salvaguarda de los derechos humanos, y la que mejor atiende los imperativos
del derecho y la justicia.(NEZ S., 2012).
En un momento, donde el discurso de los derechos humanos es ms

actual, que nunca, no es un equvoco fundamentar con ms ahnco, su plena
vigencia y fundamentacin jurdica, para as poder pasar al examen de lo que
constituye m planteamiento y mi tesis objeto de la presente investigacin que
es en anlisis de los fundamentos jurdicos del derecho al desarrollo en
relacin con la implementacin de un sujeto especial que es la mujer.
2. FUNDAMENTOS JURDICOS DEL DERECHO AL DESARROLLO
Aunque el derecho al desarrollo no se ha consolidado expresamente en

ningn tratado internacional, diferentes normativas internacionales le han ido
confiriendo su carcter normativo-jurdico, adems de la insistencia de los
organismos internacionales en plantear el derecho al desarrollo como un
derecho humano, en este sentido se infiere, que el derecho al desarrollo como
bien afirma GMEZ ISA: se puede deducir de diferentes instrumentos
internacionales de carcter convencional. Entre estos textos citan la Carta de
las Naciones Unidas y los Pactos Internacionales de Derechos Humanos,
complementados por toda una serie de resoluciones y Declaraciones de la
Asamblea General de las Naciones Unidas. (GMEZ Isa, F., 2013).
Los denominados pactos: el pacto de los derechos civiles y polticos y el

pacto de los derechos econmicos sociales y culturales, se han revelado
invariablemente ante la doctrina de los sectores nacionales e internacionales,
como instrumentos jurdicos, de naturaleza internacional, con recepcin en el
902
derecho interno de los Estados, que no pueden ser razonados de manera

jerrquica e independiente, por el contrario, los pactos, estn fundamentados
en sendos razonamientos que no niegan que guardan entre ellos, un carcter
universal, progresivo, interdependiente e indivisible. (PIGRAU Sol, A., 2009).
Estos textos vinculantes fueron adoptados por la Asamblea General en

textos separados, esto a raz de fuertes discrepancias entre los Estados
Miembros, acerca de la viabilidad de los derechos econmicos, sociales y
culturales, por lo que el debate se concluy por lo que hace a la redaccin y
adopcin de los pactos, en el ao de 1966, mediante la proclamacin de dos
pactos, aunque no se perdi el sentido de continuidad, dado que comparten
disposiciones comunes, un mismo prembulo, as como el mismo artculo
primero, que les confiere una identidad conjunta. Los pactos se visualizaron
as, y de hecho son como una extensin de los derechos consagrados en la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos.
El pacto de los derechos civiles y polticos fue aprobado por la Asamblea

General de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966, por tener la
naturaleza de un tratado internacional, tiene un carcter vinculante, su
vinculacin depende del acto de ratificacin o adhesin que solicite el Estado
soberano.
El derecho al desarrollo paulatinamente ha alcanzado un grado

considerable que lo ha consolidado como un derecho humano, respecto de su
efectividad desde la perspectiva de la normatividad jurdico-internacional, para
los juristas el derecho al desarrollo puede visualizarse a travs de su
positivacin en instrumentos internacionales de carcter convencional tales
como: La Carta de las Naciones Unidas, los Pactos Internacionales de
Derechos Humanos, con su correspondientes protocolos facultativos,
resoluciones y declaraciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas.
En este trabajo donde lo que se persigue es exponer la fundamentacin

jurdica del derecho al desarrollo, debo tomar en cuenta lo que Rodrguez
Palop considera como la perspectiva histrica de los derechos, (RODRGUEZ
Palop, M. E., 2010); esto quiere decir que una categora que ha participado
903
mucho para la consecucin de la fundamentacin jurdica del derecho al

desarrollo ha sido la categora jurdica de las generaciones de derechos
humanos, esta categora que bien rescata Rodrguez Palop,(RODRGUEZ
Palop, M. E., 2010); es interesante y til para fundamentar y explicar la idea del
derecho al desarrollo muy en boga en el derecho internacional de los derechos
humano, pues esta terminologa de tercera generacin implica como se sabe la
adopcin de un anlisis de los derechos humanos con una perspectiva histrica
y racional(RODRGUEZ Palop, M. E., 2010) de los derechos humanos.
Para responder porque es importante colegir en la categora de tercera

generacin de los derechos humanos y porque la necesidad de referirme hacia
una clara fundamentacin jurdica de este derecho, es debido aclarar un
supuesto, el derecho al desarrollo en su enunciacin jurdica, es un tanto
problemtico, pero esta problematicidad no es exclusiva del derecho al
desarrollo, por un parte, porque el derecho al desarrollo implica una categora
jurdica aun vigente que se interpreta en relacin con la primera y segunda
generacin de derechos humanos integrando una comunidad interdependiente
de derechos humanos, que no puede renunciar ni a la continuidad histrica ni a
la universalidad, por eso la perspectiva analtica de las generaciones de los
derechos humanos, se muestra como una categora del estudio de los
derechos humanos, muy generosa para los estudiosos de los derechos
humanos.
Ahora bien, la fundamentacin jurdica del derecho al desarrollo de

ninguna manera puede limitarse a la conformacin terica de las generaciones
de los derechos humanos, es igualmente importante que el derecho al
desarrollo se inscriba no solamente en un catalogo amplio que acoge nuevas
categoras de derechos es necesario tambin apuntar, en su anlisis los
problemas generales con los cuales el derecho al desarrollo se enfrenta no solo
en su positivacin sino tambin en su interpretacin e integracin, uno de ellos
es que los derechos humanos, a pesar de desplegarse como una idea moderna
y de largo alcance (VASAK, K., 1982), siempre se les ha atribuido fuertes
connotaciones polticas (VASAK, K., 1982), y de hecho las tienen, aunque no
entrar a disgregar el tema referente a la antigua discusin entre la poltica y el
904
derecho, la situacin, aqu es que como bien observa el jurista Karel Vasak, el
tema de los derechos humanos por sus apegos polticos, ha sido durante
mucho tiempo relegado, y tambin podramos aadir con toda seriedad
maltratado y malinterpretado, de all que legtimas nuevas exigencias en el
marco amplio de la clasificacin de los derechos humanos, aparecieran como
predicamentos inciertos, como aspiraciones ilusorias si un sentido claro de
pertinencia que pudiera alcanzar un escao privilegiado en el debate de los
derechos humanos y en los grandes temas del milenio, pues s, siguiendo a
Vasak, esas categoras, derechos inciertos fueron eclipsados por la luz del
positivismo jurdico (VASAK, K., 1982).
Esta oscura realidad, se ha transformado y Vasak lo atribuye a ciertos

cambios producidos por los filsofos del derecho con su acuciado inters por el
fenmeno de los derechos humanos, por la gradual positivacin de los
derechos humanos en los instrumentos internacionales, nacionales y
regionales y por ltimo en este caso, el cambio y la realidad han trascendido
tomando a los derechos humanos como la realidad configuradora del derecho,
en un cada vez ms pragmtico activismo judicial por parte de los jueces para
interpretar el derecho y tomar declaraciones internacionales como fuentes
jurdicas concretas. (VASAK, K., 1982).
Este efecto de relacin interdependiente que ha dado nacimiento a

configuraciones concretas que plasman el derecho al desarrollo se puede
centrar en diversos eventos que le han dado continuidad a las exigencias que
seala este nuevo derecho, una de ellas es la aportacin de un jurista
senegals Keba MBaye quien pronunci en una conferencia sobre el derecho
al desarrollo en el mbito internacional.
Posteriormente las Naciones Unidas en la resolucin 4 (XXXIII), del 21

de febrero de 1977, en la resolucin 5 (XXXV) del 2 de marzo de 1979. La
Asamblea General tambin admiti la evolucin de esta nueva clase de
derechos, como puede observarse en la resolucin 34/46 de 23 de noviembre
de 1979.
905
El gran paso en el camino de la positivacin internacional del derecho al

desarrollo continua avante, esta vez en 1981 cuando la Comisin de Derecho
Humanos ahora sustituida por el Consejo de Derechos Humanos crea un
Grupo de Trabajo de Expertos Gubernamentales a quienes se les encomienda
el diseo y la fundamentacin jurdica poltica del derecho al desarrollo como
un derecho humano. El producto ms importante y el objeto por el cual esta
Comisin fue creada era el de elaborar una Declaracin sobre el Derecho al
Desarrollo, que fue aprobada por la Asamblea General el 4 de diciembre de
1986, bajo la resolucin 41/128, que desde entonces se convertir en el
elemento ms visible de la lucha internacional por la positivacin y efectividad
del derecho al desarrollo.
La resolucin que fue aprobada por la Asamblea General, hace hincapi

en el fundamento principal de la Declaracin que es la Carta de las Naciones
Unidas, en el aspecto referente a la realizacin de la cooperacin internacional
para la solucin de los problemas internacionales de ndole econmica, social,
cultural, humanitaria y tomando como consideracin principal el respecto a los
derechos humanos y libertades de la persona, bajo ninguna presin de
discriminacin. En este aspecto puede expresarse que los redactores de la
declaracin al hacer alusin a la Carta de San Francisco de 1945 hicieron uso
de un mecanismo particular de la funcin legislativa que reconoce la influencia
de la voluntad legislativa que han ejercido los propsitos y principios que
inspiran la Carta. (RODRGUEZ Palop, M. E., 2010).
La resolucin hace patente entre los antecedentes de la misma, la

conformidad con tres instrumentos internacionales de gran peso:
1.- Las disposiciones de la Declaracin Internacional de Derechos

Humanos
2.- Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos
3.- Pacto Internacional de los Derechos Econmicos, Sociales y

Culturales.
906
Respecto de los pactos no debemos olvidar que estos se interpretan

conjuntamente, siendo la tendencia original de la ONU y de los iniciales
redactores el abordarlos como un conjunto. Las votaciones y dems
divergencias derivaron en la divisin pedaggica de los dos pactos, pero en las
resoluciones de las naciones unidas y diversos instrumentos han reafirmado la
universalidad, interdependencia y progresividad de los derechos humanos
contenidos en la Declaracin, los pactos y dems normativa internacional
aplicable.
El pacto de los derechos civiles y polticos y el pacto de los derechos

econmicos sociales y culturales son reconocidos por ser instrumentos
vinculantes, adems de haber conjuntado un esfuerzo internacional de
cooperacin para integrar un extenso catlogo de derechos con una vocacin
de universalidad afirma Pigrau Sol (PIGRAU Sol, A., 2009). Los dos pactos
fueron caracterizados por la doctrina, como sendos pactos que concretaron lo
que se ha denominado como derechos de primera y de segunda generacin,
los derechos de primera generacin que integran derechos de contenido civil y
poltico, y de derechos de segunda generacin que integran derechos humanos
de un contenido econmico, social y cultural.
Los derechos de primera generacin de carcter civil y poltico, son

derechos como apunta Serra Rojas: hacia una mayor participacin de los
ciudadanos en las decisiones polticas fundamentales, (SERRA Rojas, A.,
1992) estos derechos por lo tanto son derechos que invariablemente se
constituyen como derechos de libertad y en alguna medida tambin de
igualdad. En el prembulo del Pacto de los derechos civiles y polticos se
establece que estos derechos: derivan de la dignidad inherente a la persona
humana, y son reconocidos para la realizacin: del ideal del ser humano
libre, en el disfrute de las libertades civiles y polticas. (SERRA Rojas, A.,
1992).
La Asamblea General aprob, en la misma sesin, un Protocolo

Facultativo del pacto internacional de los derechos civiles y polticos, este
protocolo que fue instituido en la misma fecha, entr en vigor al igual que el
pacto 23 de marzo de 1976.
907
El pacto internacional de los derechos civiles y polticos establece su

conformidad con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, la Carta
de las Naciones Unidas (Carta de San Francisco de 1945) retomando la
obligacin fundamental que establece la Carta: promover el respeto universal y
efectivo de los derechos y libertades humanos.
El pacto internacional de los derechos civiles y polticos establece el

derecho de libre determinacin (derecho de autodeterminacin), en su artculo
1, el derecho de libre determinacin de los pueblos sobre sus riquezas y
recursos naturales, que ser retomado en la declaracin del derecho al
desarrollo y dems resoluciones integradoras del derecho al desarrollo.
En el artculo 2 se establece la prohibicin expresa de discriminacin,

no debe olvidarse que la discriminacin es un principio fundamental de los
derechos humanos establecido en la declaracin y confirmado en los sucesivos
pactos, se establece como una relacin recproca entre los Estados y los
individuos, para el Estado implica la obligacin de comprometerse a respetar
todos los derechos establecidos en el pacto tanto para los individuos que se
encuentran en su territorio y que se encuentran sujetos bajo su jurisdiccin, sin
distincin de raza, sexo, idioma, religin, opinin, poltica, ni bajo cualquier
condicin que guarde la persona humana en razn de su origen nacional o
social, posicin econmica, nacimiento o cualquier condicin social.
El artculo 3 establece el derecho a la igualdad entre hombres y mujeres

para garantizarles el disfrute de los derechos que ampara el convenio.
El artculo 6 consagra el derecho a la vida, el artculo 7 consagra la

prohibicin de la tortura, el artculo 8 consagra la prohibicin de la esclavitud,
el artculo 9 consagra el derecho a la libertad y a la seguridad personal, el
artculo 12 consagra la libertad de circulacin y la libertad de residencia, el
artculo 13 consagra derechos de extranjera, el artculo 14 el debido proceso
y garantas de seguridad jurdica, el artculo 16 el derecho al reconocimiento
de la personalidad jurdica, el artculo 17 el derecho a la intimidad y a la
inviolabilidad del domicilio, el artculo 18 la libertad de conciencia, el artculo
19 libertad ideolgica, libertad de expresin, el artculo 21 consagra el
908
derecho de reunin pacfica, el artculo 22 consagra el derecho de asociacin,

el artculo 23 el derecho para formar una familia, adems se consagra el
derecho para contraer matrimonio entre el hombre y la mujer en igualdad de
condiciones.
El artculo 24 consagra los derechos del nio. El artculo 25 consagra

un detallado catlogo de derechos polticos, el artculo 26 consagra la igualdad
de las personas ante la ley, y puede interpretarse como una afirmacin del
estado de derecho. El artculo 27 consagra los derechos de las minoras y
constituye el reconocimiento internacional y tambin el compromiso para los
Estados partes del respeto de las minoras (tnicas, religiosas y lingsticas) y
se interpreta en concordancia con el derecho a la libre determinacin y
representa el compromiso internacional para asumir un Estado multinacional. El
artculo 28 es de los ms importantes porque configura la creacin del Comit
de Derechos Humanos.
La evolucin en la normativa internacional fue presentndose, en la

Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente, se proclam la
Declaracin de Ro. El otro momento decisivo en los alcances de la evolucin
normativa del derecho al desarrollo sucedi en 1993 con la Conferencia
Mundial de Derechos Humanos, que tuvo verificativo en Viena, la Declaracin
de Viena, reafirma el derecho al desarrollo, y confirma la interdependencia que
el derecho al desarrollo guarda con la democracia, el respecto de los derechos
humanos y las libertades fundamentales.
Asimismo la Conferencia Internacional sobre Poblacin y Desarrollo, que

se efectu en El Cairo en 1994 reiter la universalidad e inalienabilidad del
derecho al desarrollo, como interdependientes e integrados en el catlogo
internacional de los derechos fundamentales, como un derecho humano
internacionalmente reconocido, fruto del consenso entre los Estados y
generador de compromisos internacionales, los eventos trascendentales para
el encumbramiento del derecho al desarrollo son:
La Cumbre Mundial sobre Desarrollo Social.

La IV Conferencia Mundial sobre las Mujeres.
909
La Cumbre del Milenio.

La Conferencia Mundial sobre el Racismo, la Discriminacin, la
Xenofobia y Formas Conexas de Intolerancia.
La Cumbre Mundial del 2005 en la celebracin del sesenta aniversario
de la creacin de la Organizacin de las Naciones Unidas.
Los derechos humanos, y esto aplica para mi objeto de estudio que es el

derecho al desarrollo responden en el caso del derecho al desarrollo a
exigencias sociales que tienen que fundamentarse en concordancia con el
derecho, por ello se indica en la teora de los derechos humanos que para la
existencia y el respeto de los derechos humanos, se requiere necesariamente
de un marco jurdico, por lo tanto de la existencia de un Estado de derecho
como condicin esencial del sistema poltico, por lo tanto el sistema poltico y el
rgimen poltico tienen que estar limitados por un marco legal, encuadrado en
un Estado de derecho, que para su existencia legtima requiere de tres
condiciones: democracia, separacin de poderes y constitucionalismo de
libertad y de igualdad; el constitucionalismo inevitablemente aparejar en el
transcurso de la evolucin jurdico-poltica la evolucin de un sistema de
garantas.
Los derechos humanos, y especficamente el derecho al desarrollo,

requieren invariablemente de textos que los establezcan, esto implica cumplir
con la exigencia de la realidad legal, en la cual el derecho positivo tiene que
establecer una serie de marcos legales, de principios y de valores a travs de
normas jurdicas para asegurar el respeto y el disfrute de los derechos
humanos, en este caso del derecho al desarrollo. Los derechos humanos
deben ser protegidos y asegurados por el Estado de derecho, para poder ser
una realidad legal y en estos tiempos para convertirse en una realidad
constitucional con plenos efectos institucionales palpables en la calidad de
vida de las personas.
De los derechos humanos, sin duda del catlogo amplio que integran los
derechos humanos, los derechos econmicos, sociales y culturales, declarados
en el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos conllevan a un
anlisis especial, sobre esta clase de derechos la Declaracin Internacional del
910
Derecho al Desarrollo seala en el artculo 1.2: El derecho humano al

desarrollo implica tambin la plena realizacin del derecho de los pueblos a la
libre determinacin, que incluye, con sujecin a las disposiciones pertinentes
de ambos Pactos Internacionales de Derechos Humanos, el ejercicio de su
derecho inalienable a la plena soberana sobre todas sus riquezas y recursos
naturales.
Por esta razn en el estudio del derecho al desarrollo y sobre todo en el

estudio de su fundamentacin jurdica es importante tomar en cuenta su
relacin con los derechos econmicos, sociales y culturales, como tambin
seala el artculo 6.2 de la Declaracin: Los Estados debe adoptar medidas los
obstculos al desarrollo resultantes de la inobservancia de los derechos civiles
y polticos, as como de los derechos econmicos, sociales y culturales.
(Declaracin sobre el Derecho al Desarrollo, 6).
La tendencia actual de los acadmicos, para aplicar e interpretar los

derechos humanos, es aquella consignada por Nez Palacios que establece
los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad
de los derechos humanos: actualmente la mayora de los tericos pugnan de
manera fundamentada por la indivisibilidad de los derechos humanos, porque
valen igual, tienen el mismo peso, no pueden ser jerarquizados y exigen un
mismo nivel de cumplimiento. Esto implica que el derecho a la salud no tiene
menos valor que la libertad de expresin de algn medio de
comunicacin.(NEZ Palacios, S., 2012).
Nez Palacios por su parte admite, que, aunque se cuenta con la

Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948, no se ha podido
hasta ahora uniformar el fundamento las posibilidades reales de proteccin de
los DESC establecidos en el Pacto de los derechos econmicos, sociales y
culturales. (NEZ Palacios, S., 2012).
Ahora la doctrina y los organismos internacionales trabajan en proveer

esa fundamentacin y posibilidad de garanta e implementacin, uno de esos
911
esfuerzos se reflejan en la opinin de un autor ya aludido por la autora, Antnio

Augusto Canado Trindade quien afirma: podemos distinguir cuatro etapas: las
de la dicotoma entre derechos civiles y polticos, y los derechos econmicos,
sociales y culturales; de la superacin doctrinaria de dicha dicotoma por el
reconocimiento de la indivisibilidad de los derechos humanos; de la bsqueda
de solucin para una proteccin eficaz de los derechos econmicos, sociales y
culturales; y de las perspectivas de evolucin de la materia en los prximos
aos. (NEZ Palacios, S., 2012). La observacin anterior se encuentra
prevista por la Declaracin Universal del Derecho al Desarrollo que suscribe en
el artculo 6.3: Todos los derechos humanos y las libertades fundamentales
son indivisibles e interdependientes; debe darse igual atencin y urgente
consideracin a la aplicacin, promocin y proteccin de los derechos civiles,
polticos, econmicos, sociales y culturales. (Declaracin sobre el derecho al
desarrollo, 6.3).
3. LOS SUJETOS DEL DERECHO AL DESARROLLO: ESPECIAL

REFERENCIA A LA MUJER
Los derechos de la mujer hacen referencia a un aspecto concreto del

derecho al desarrollo, las mujeres constituyen un sujeto especial de derecho al
desarrollo, porque se trata de una problemtica universal, que requiere de
medidas, mecanismos y polticas pblicas en el marco del estado de derecho
para conseguir un enfoque de gnero en el anlisis y la implementacin de los
derechos humanos de la mujer, la perspectiva de gnero y la defensa de los
derechos de la mujer significa poner de manifiesto, que existe una realidad
para la mujer desalentadora:
Una realidad global que se pone de manifiesto en hechos tan

contundentes como que la feminizacin de la pobreza forma parte del
vocabulario de los informes de organismos internacionales; o la constante
denuncia de una violencia estructural contra las mujeres derivada de las
relaciones de poder entre hombres y mujeres; que afecta al mbito familiar,
laboral y social, y que permite constatar un desigual acceso a los recursos; o la
general incorporacin de la mujer al mercado de trabajo en condiciones de
precariedad; acumulacin de jornadas y desproteccin social; o la utilizacin de
912
las mujeres como un arma a arrojar contra el enemigo en situaciones de

guerra. (SNCHEZ Martnez, O., 2013).
De esta manera la Declaracin del Derecho al Desarrollo considera en

su artculo 8.1
Los Estados deben adoptar, en el plano nacional, todas las medidas

necesarias para la realizacin del derecho al desarrollo y garantizarn, entre
otras cosas, la igualdad de oportunidades para todos en cuanto al acceso a los
recursos bsicos, la educacin, los servicios de salud, los alimentos, la
vivienda, el empleo y la justa distribucin de los ingresos. Deben adoptarse
medidas eficaces para lograr que la mujer participe activamente en el proceso
del desarrollo. Deben hacerse reformas econmicas y sociales adecuadas con
el objeto de erradicar todas las injusticias sociales. (Declaracin sobre el
derecho al desarrollo, 8.1).
El enfoque de gnero es fundamental para el desarrollo humano, si se

tiene en cuenta que todo lo que concierne a la mujer le concierne a la
humanidad en su conjunto, por lo que la humanidad debe responder como
especie ante hechos lesivos de la dignidad humana, en este caso que
perjudican y lastiman la dignidad y los derechos de la mujer, como sucede con
las expresiones de violencia de gnero del que son vctimas las mujeres y las
nias.
Tambin la Declaracin sobre el Derecho al Desarrollo en el artculo 2.3

establece otra consideracin muy importante para efectos de la presente
investigacin pues determina que: Los Estados tienen el derecho y el deber de
formular polticas de desarrollo nacional adecuadas con el fin de mejorar
constantemente el bienestar de la poblacin entera y de todos los individuos
sobre la base de su participacin activa libre y significativo en el desarrollo y en
la equitativa distribucin de los beneficios resultantes de ste; (Declaracin
sobre el Derecho al Desarrollo, 2.3.) lo anterior tiene una relacin especial,
guarda una incidencia en relacin con los derechos y la emancipacin de las
mujeres, pues: La conexin de los derechos humanos y la equidad de gnero
con el desarrollo se ha puesto de manifiesto desde las instancias
913
internacionales. El Informe sobre Desarrollo Humano del ao 2000, desde la

consideracin de que derechos humanos y desarrollo humano tienen el mismo
propsito de garantizar la libertad, el bienestar y la dignidad de los seres
humanos. (SNCHEZ Martnez, O., 2013).
Esto se relaciona con la idea presente en las Naciones Unidas y con

voluntad de los Estados partes de impulsar un catlogo amplio de derechos
humanos, pero tambin de enfocarse hacia la inclusin de proteger a las
personas en determinadas circunstancias, ello conllev a la aprobacin de
diversos instrumentos internacionales en materia de derechos humanos como
los siguientes:
La proteccin de heridos y enfermos en situacin de guerra

(Ginebra, 1864);
La prohibicin de trata de esclavos (Bruselas, 1890);
Derecho de la guerra. (Conferencias de la Haya de 1899 y 1907);
Proteccin de las vctimas. (Ginebra, 1906);
Trato dado a los extranjeros.
Derechos de la mujer. (Convencin sobre la Eliminacin de Todas
las Formas de Discriminacin de la Mujer 1981).
El aspecto de la mujer ha sido como se deca anteriormente uno de los

ms significativos avances en el derecho internacional de los derechos
humanos y en el derecho interno de los estados, no debo obviar que el
constitucionalismo moderno, sostiene que los derechos humanos son uno de
los principios constituyen uno de los fundamentos del Estado, el aspecto de la
mujer revela as un esfuerzo sustancial en materia de fusin de los derechos de
libertad y de igualdad, aunque desafortunadamente el camino aun es largo,
pues las mujeres se han enfrentado histricamente por su condicin de gnero
a circunstancias avasalladoras:
En el ao 1995 se haba puesto ya de manifiesto que sin equidad de

gnero el desarrollo humano est seriamente amenazado. En el informe se
constata la amplia diferencia que existe entre las capacidades de las mujeres y
las oportunidades de ejercer estas capacidades, analiza la falta de
914
reconocimiento del trabajo femenino, incluye objetivos orientados a igualar las

oportunidades de hombres y mujeres e introduce ndices relativos al gnero
para evaluar el desarrollo. (SNCHEZ Martnez, O., 2013).
En Mxico, el derecho y el deber del estado para formular polticas de

desarrollo nacional en materia de gnero se han traducido en significativos
avances como, la integracin de un presupuesto pblico en materia de gnero,
esta poltica pblica tiene como objetivo el ejercer un impacto de igualdad y de
equilibrio entre hombres y mujeres. (ABC sobre el presupuesto pblico para la
igualdad de gnero, 2012).
Esto se ha realizado a travs de la implementacin de lo que se

denomina como medidas transversales que se integran al presupuesto pblico
en materia de gnero, estas son definidas as: medidas transversales
tendientes a garantizar la observancia de principios como: la igualdad
sustantiva (de hecho), la no discriminacin y la no violencia, reconocidos por el
Estado mexicano en materia de los derechos humanos de las mujeres y la
igualdad de gnero. ((ABC sobre el presupuesto pblico para la igualdad de
gnero, 2012).
Actualmente en Mxico se ha avanzado en la implementacin de una

poltica pblica en materia de gnero muy importante, que consiste en el
proceso de institucionalizacin de la perspectiva de gnero (IPEG) en el
presupuesto pblico tiene como objetivo: asegurar que las polticas econmi-
cas, as como los recursos (ingresos y egresos) atiendan de manera efectiva
las necesidades de mujeres y hombres en los diferentes contextos, de manera
equitativa, buscando cerrar cualquier brecha socialmente construida que pu-
diera existir entre ellos. Implica tomar en cuenta, entender y atender los
diferentes roles, capacidades y necesidades de mujeres y hombres en cada
una de las etapas del proceso presupuestal. (ABC sobre el presupuesto
pblico para la igualdad de gnero, 2012).
Actualmente en materia de gnero se han introducido importantes

reformas que integran el marco constitucional nacional en materia de gnero:
915
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos: artculo.

1;
Ley general para la igualdad de hombres y mujeres: artculos 12 y
17;
Ley general de acceso de las mujeres a una vida libre de
violencia: artculos 39 y 49;
Ley de Planeacin: artculos 2, 8, 9, 14 y 20;
Ley Federal de Presupuesto y de Responsabilidad Hacendaria:
artculos 1, 2, 27, 28, 41, 58 y 75, 85, 110 y 111;
Ley de Ingresos de la Federacin para el ejercicio del 2012:
artculo 21;
Decreto de Presupuesto de Egresos de la Federacin: artculo 28.
(ABC sobre el presupuesto pblico para la igualdad de gnero,
2012).
Cabe destacar que la perspectiva de gnero introducida como una

poltica pblica que en materia de desarrollo integra un aspecto concreto del
desarrollo que hace de la mujer un sujeto de desarrollo especial, que merece la
implementacin de polticas pblicas con impacto en su desarrollo, se sustenta
tambin en diversos convenios e instrumentos normativos internacionales que
Mxico ha suscrito:
Convencin sobre los Derechos Polticos de la Mujer;

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos;
Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de
Discriminacin contra la Mujer (CEDAW);
Conferencias Mundiales en el Cairo (1994);
Beijing (1995). (PNUD, Mujeres. Participacin poltica en Mxico,
2012).
Finalmente cabe destacar que uno de las manifestaciones ms

brutales de discriminacin contra la mujer y que afecta tambin los derechos
de las nias, se puso de manifiesto en 1993 en la Conferencia de Viena de
Derechos Humanos, SNCHEZ Martnez, O., 2013), en Mxico se han
916
implementado diversos mecanismos para evidenciar la violencia cuantificada

hacia las mujeres a travs de la instrumentacin de mediciones, esto conllevar
a avanzar en la puesta en marcha de instrumentos que prevengan y eviten la
violencia contra la mujer, como la Encuesta Nacional sobre la dinmica de las
relaciones entre los hogares 2006 que pretende: La obtencin de datos
concretos sobre la prevalencia, magnitud y frecuencia de las agresiones que
ellas experimentan en los distintos mbitos, proporciona argumentos
conducentes para disear e impulsar polticas pblicas que permitan enfrentar
el problema.2
En el marco conceptual de la ENDIREH se expresa que Los primeros

intentos para evidenciar la violencia hacia las mujeres se dan en la primera
mitad del siglo pasado, con la creciente demanda de las mujeres por obtener
derechos iguales a los de los hombres. En 1946 se crea la Comisin de la
Condicin Jurdica de la Mujer, de la cual han emanado varias declaraciones y
convenciones, consagrando su esencia en la Convencin para la Eliminacin
de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer (CEDAW). (ENDIREH,
2007).
El INEGI ha desarrollado esfuerzos para cuantificar y medir el fenmeno

de la violencia de gnero, esto a travs de la Encuesta nacional sobre la
dinmica de las relaciones entre los hogares, (ENDIREH): En este contexto,
uno de los muchos esfuerzos se ha concretado en el INEGI, especialmente en
la aplicacin de instrumentos de medicin que permitan cuantificar y
caracterizar la violencia contra las mujeres. Los primeros esfuerzos que al
respecto se hicieron para contar con estadsticas son: la Encuesta sobre
Organizacin Domstica, levantada en 1994 por el Centro de Investigacin y
Estudios Superiores en Antropologa Social (CIESAS) y la Encuesta sobre
Organizacin Familiar, aplicada tambin en ese mismo ao por el Grupo de
Educacin Popular con Mujeres (GEM, AC). Posteriormente, en 1998, el
Colegio de Mxico aplica la Encuesta sobre Dinmica Familiar y un ao
despus, el INEGI realiza la Encuesta sobre Violencia Intrafamiliar para el rea
2 Documento: Encuesta Nacional sobre la dinmica de las relaciones entre los hogares 2006,
ENDIREH, Marco conceptual, INEGI, Mxico, 2007, p. 1.
917
Metropolitana de la Ciudad de Mxico. Por su parte, en el 2003 el Instituto

Nacional de Salud Pblica disea y aplica una encuesta de violencia para sus
derechohabientes. (ENDIREH, 2007).
La primera encuesta nacional sobre la dinmica de las relaciones en los

hogares del ao 2003, fue la primera encuesta nica en su concepto integrador
en Mxico: Ante la necesidad de disponer de informacin estadstica que
permita dimensionar y caracterizar la violencia en el hogar y con una iniciativa
conjunta del Instituto Nacional de las Mujeres (INMUJERES), el Fondo de las
Naciones Unidas para el Desarrollo de la Mujer (UNIFEM) y el INEGI se levanta
la Encuesta Nacional sobre la Dinmica de las Relaciones en los Hogares
(ENDIREH) en el ao de 2003, primera encuesta de violencia con cobertura
nacional. (ENDIREH, 2007).
De acuerdo a los datos de la ENDIREH 2011(ENDIREH, 2011) en los

tabuladores de mujeres de 15 aos y ms por entidad federativa y estado
conyugal segn condicin y tipo de violencia hacia ellas a lo largo de la relacin
con su ltima pareja yo me enfoqu en resultados generales de todo el pas no
por entidad, de acuerdo a los datos obtenidos se aplic una encuesta a un total
de 39, 826, 384 mujeres, de las cuales 24, 961, 338 mujeres estn casadas, 7,
332, 200 han estado alguna vez unidas y 7, 532, 846 nunca han estado unidas,
de estas 21, 106, 599 en el total de las mujeres de las mujeres casadas o
unidas 13, 765, 165 han no han sufrido ningn tipo de violencia, 2, 613, 396 de
las mujeres alguna vez unidas tampoco han reportado ninguna clase de
violencia y 4, 728, 038 de las mujeres no casadas unidas tampoco han
reportado ninguna clase de violencia. (ENDIREH, 2011).
De la violencia emocional se reporta un total de 17, 161, 269 en todas

las mujeres, de las cuales 9, 981, 953 de las mujeres casadas o unidas
reportaron padecer algn tipo de violencia emocional, 4, 392, 418 de mujeres
alguna vez casadas o unidas reportaron haber padecido violencia emocional y
2, 786, 898 de mujeres no casadas o unidas no reportaron padecimiento de
violencia emocional.
918
De la violencia econmica se contabiliz un total de 9, 748, 981 mujeres

de las cuales 6, 318, 818 de las mujeres casadas o unidas reportaron algn
tipo de violencia econmica, 3, 354, 831 de las mujeres alguna vez casadas o
unidas reportaron este gnero de violencia y de mujeres no casadas o unidas
75, 332, reportaron esta clase de violencia.
De la violencia fsica se report un total de 5, 587, 593 mujeres, de las

cuales las mujeres casadas o unidas 2, 899, 026 la reportaron, de las mujeres
alguna vez casadas o unidas 2, 431, 936 tambin la reportaron y de las
mujeres no casadas ni unidas 256, 631 la reportaron.
De la violencia sexual se encuest un total de 2, 926, 811 de mujeres en

ese rango de edad y estado civil, de las cuales 1, 315, 725 de las casadas o
unidas reportaron esta clase de violencia, 1, 393, 317 de las mujeres alguna
vez casadas o unidas la reportaron y 217, 769 de las mujeres no casadas ni
unidas tambin reportaron haber padecido esta clase de violencia, segn los
datos del reporte.
Estos datos arrojan que un total de 39, 826, 384 mujeres de mujeres de
15 aos y ms por entidad federativa y estado conyugal encuestadas de las
cuales 21, 106, 599 no arrojaron incidentes de violencia, 18, 716, 293 del total
de estas mujeres registraron haber padecido violencia, de las cuales se precisa
que un total de 17, 161, 269 de todas estas mujeres reportaron sufrimiento de
violencia emocional; adems 9, 748, 981 de las mujeres encuestadas
reportaron violencia econmica y 5, 587, 593 registraron haber padecido
violencia fsica, finalmente, 2, 926, 811 mujeres, reportaron haber sufrido
violencia sexual.
La ENDIREH se aboca a recolectar evidencia que permita medir la

incidencia de los cuatro tipos de violencia tradicionales: fsica, sexual,
econmica y emocional. Se han efectuado tres grandes encuestas nacionales
de los aos 2003, 2006 y 2011. Respecto de la evidencia el marco conceptual
de la ENDIREH proporciona las siguientes recomendaciones:
919
a) Abrir nuevas lneas de investigacin con sustento estadstico,

con la finalidad de conocer y medir todas las expresiones de la
violencia contra la mujer en culturas y circunstancias diferentes.,
b) Evolucin del comportamiento violento.,
c) Actitudes y creencias masculinas que contribuyen a la violencia.,
d) Factores de riesgo y de proteccin relacionados con la
violencia.,
e) Causas, consecuencias y costos de la violencia contra la mujer.,
f) Estudios de evaluacin sobre los efectos a corto y largo plazo
de los programas para prevenir y responder a la violencia.,
g) Generar encuestas especficas de violencia, que puntualicen y
caractericen problemas especficos del fenmeno.,
h) Generar encuestas desde una perspectiva tnica, con el objeto
de ahondar en el estudio de la violencia en las poblaciones
indgenas.,
i) Elaboracin de directorios estatales especializados en temas de
violencia, que permitan la integracin interinstitucional. (ENDIREH,
2011).
4. CONCLUSIN
El derecho al desarrollo aun se encuentra en construccin, la

Declaracin sobre el Derecho al Desarrollo constituye un paso significativo,
transformaciones como el artculo 1 de la Constitucin mexicana y la reforma
constitucional en materia de derechos humanos, diversas observaciones
jurisprudenciales lo avalan.
As el derecho al desarrollo, integrado al conjunto de los derechos

humanos, en un catlogo amplio, que no puede negarse tericamente es
vlido, puede actuar en conjunto con los derechos humanos, como un
mecanismo preventivo de control de la constitucionalidad. Ahora bien, es cierto
que los derechos humanos tienen que ser considerados con un carcter
interdependiente, el derecho al desarrollo se enfoca a partir de novedosas
necesidades que han tenido acogida a partir de los procesos que la
920
globalizacin ha ocasionado. En tal sentido, el derecho al desarrollo, es un

derecho de nuevo cuo, en proceso de positivacin, emergente, de carcter
internacionalista, pero que no excluye de su participacin al mbito interno-
nacional, sino que forma parte del esquema que la internacionalizacin de los
derechos humanos ha generado, y a la que los Estados-Nacin no han sido
ajenos.
En relacin con la mujer, desde la adopcin de la Convencin sobre la

Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, la
CEDAW, en 1981, la transicin en los esfuerzos para consolidar la
emancipacin y la libertad de la mujer, se ha expandido indiscutiblemente y
por fortuna no hay marcha atrs, el camino relevante para la aplicacin,
proteccin, tutela y garantas de los derechos de la mujer, se encuentra en un
proceso si no completo, si con grandes perspectivas, por ejemplo en lo que
respecta a Mxico, la integracin de un presupuesto pblico en materia de
gnero, esta poltica pblica tiene como objetivo el ejercer un impacto de
igualdad y de equilibrio entre hombres y mujeres, esfuerzos institucionales por
mandato constitucional, como la Encuesta nacional sobre la dinmica de las
relaciones entre los hogares, realizada por el INEGI, representan esfuerzos que
ms all de ser medidas transversales y acciones afirmativas, la encuesta por
ejemplo nos demuestra que las manifestaciones de violencia de la mujer se
encuentran presentes y no son cifras menores, es preocupante que las
expresiones de violencia que ms se manifiestan son la violencia emocional y
la violencia econmica, asimismo las mujeres casadas son las que ms
manifiestan segn los datos cualitativos, padecimiento de violencia, lo cual es
an ms grave, dado que la violencia contra la mujer, cuando esta es una
mujer casada, se agrava, la violencia contra la mujer, trasciende hacia los
lmites de gnero, por lo que se extiende al resto de los miembros de la familia,
especialmente los nios con consecuencias degradantes para el tejido social.
La CEDAW hace patente en el prembulo de la convencin, que la mujer

ha tenido un: gran aporte al bienestar de la familia y al desarrollo de la
sociedad, hasta ahora no plenamente reconocido, la importancia social de la
maternidad y la funcin tanto del padre como de la madre en la familia y en la
921
educacin de los hijos, y conscientes de que el papel de la mujer en la

procreacin no debe ser causa de discriminacin, sino que la educacin de los
nios exige la responsabilidad compartida entre hombres y mujeres y la
sociedad en su conjunto. De igual manera, que el artculo 1 de la convencin
seala que la expresin discriminacin contra la mujer denotar toda
distincin, exclusin o restriccin basada en el sexo que tenga por objeto o por
resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer,
independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre
y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las
esferas poltica, econmica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera.
(FERRER, E., y CARBONELL, M., 2012).
Solo espero, que los Estados, ciudadanos, miembros de la sociedad

civil, especialmente las mujeres quienes como colectivo social y humano, estn
decididos a avanzar juntos como especie, para hacer realidad, las posturas
modernas e igualitarias que la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las
Formas de Discriminacin de la Mujer, en su momento consider como
elementos indispensables para la emancipacin, y el desarrollo de la mujer
como persona humana: Reconociendo que para lograr la plena igualdad entre
el hombre y la mujer es necesario modificar el papel tradicional tanto del
hombre como de la mujer en la sociedad y en la familia. (FERRER, E., y
CARBONELL, M., 2012).
5. BIBLIOGRAFA
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Tabulados, mujeres de 15 aos y ms por entidad federativa y estado
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922
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PNUD, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin, Mxico 2012.
923
NOTIFICACIONES POR ESTRADOS VA INTERNET

DE LA AUTORIDAD FISCAL (VIOLACIN DEL DERECHO DE LA DIGNIDAD
HUMANA)
Por Toms Lpez Garza.
SUMARIO: I. Introduccin. II. Finalidad de la Convencin

Americana Sobre Derechos Humanos. III. Reforma a la Constitucin
Poltica de los Estados Unidos Mexicanos en materia de derechos
humanos. IV. Principales criterios Jurisprudenciales de la Suprema Corte
de Justicia de la Nacin en Mxico en materia de derechos humanos. V.
Regulacin de las notificaciones fiscales por estrados va pgina
electrnica segn Cdigo Fiscal de la Federal y Miscelnea fiscal. V.
Conclusiones. VI. Bibliografa.
RESUMEN: El presente trabajo tiene como finalidad, evidenciar la violacin

al derecho de la dignidad humana, por parte de la autoridad fiscal en la regulacin
actual de las notificaciones fiscales por estrados va pgina electrnica, lo cual
consideramos es contrario a nuestra carta magna, as como tambin advertimos
que tal normativa no se encuentra alineada con lo establecido en los instrumentos
internacionales en materia de derechos humanos. Pretendemos demostrar el
hecho de que, la autoridad hacendaria prctica sus notificaciones violando el
derecho mencionado, en virtud de que al momento de hacer pblicos documentos
de ndole privada, y desde luego actuaciones fiscales las cuales debieran ser
personalsimas, y al otorgar la posibilidad que los mismos sean visibles por
cualquier persona con acceso a la red de internet, trasgrede el demerito de la
honra y dignidad del contribuyente, y por ende se violenta la dignidad humana.
PALABRAS CLAVE: Notificacin por estrados va pgina electrnica, dignidad

humana, autoridad fiscal, derechos humanos, cdigo fiscal de la federacin,
convencin americana sobre derecho humanos, contribuyentes.
Licenciado en Derecho y Ciencias Sociales por la Universidad Autnoma de Nuevo Len. Maestra en Derecho Fiscal
Administrativo por la Universidad Autnoma de Coahuila. Diploma en Tributacin por el Centro Interamericano de
Administraciones Tributarias. Diploma en Impuestos por el Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico. Diploma Superior
Universitario mencin Derecho de la Unin Europea por la Universidad Pantehon-Assas Paris II. Doctorante en Derecho por la
Universidad Autnoma de Nuevo Len. Abogado fiscalista.
924
I. INTRODUCCIN
En uso de las facultades hacendarias, los derechos de los contribuyentes, y

del derecho contencioso administrativo, tanto el contribuyente, la autoridad fiscal y
el ejercicio jurisdiccional de los tribunales, en la aplicacin del marco
administrativo y fiscal, deben dejar de lado el excesivo autoritarismo, y la idea de
la aplicacin del positivismo riguroso, para transitar a la verdadera aplicacin del
derecho contemporneo actual, como lo es la defensa de los derechos humanos
de los contribuyentes.
El presente trabajo, es un breve anlisis jurdico-positivo, sobre la necesaria

modificacin que debe sufrir nuestra legislacin fiscal, respecto a la forma en que
se encuentra actualmente regulada la notificacin por estrados de la autoridad
fiscal va pgina electrnica, pues es evidente que no se respeta la dignidad
humana de los contribuyentes. Compartimos y defendemos tambin la postura del
principio de legalidad, as como el de garanta de audiencia que desde luego es a
lo que se encuentra constreida la autoridad, no obstante, pretendemos que tales
notificaciones por estrados contengan un marco de regulacin especifico e idneo
en el cual se observen los derechos humanos, y acceso vinculado solamente, a
aquellas personas que necesariamente, tendran que tener conocimiento o
pudieran tenerlo por su relacin momentnea inmediata con la autoridad dentro
del acceso a la herramienta informtica; y por el contrario seguros estamos que
es innecesario, que la totalidad del pblico acceda y pueda allegarse, incluso
imprimir los documentos de diligencias de notificacin por estrados, pues no es
relevante ni congruente con la intencin de garantizar la comunicacin tal actuar,
en suma es violatorio de la dignidad humana. Por tanto, es imprescindible para
nosotros hacer referencia a la Sistema Interamericano sobre Derechos Humanos,
particularmente a la Convencin Americana Sobre Derechos Humanos,1 para
tambin referirnos a algunos conceptos constitucionales y criterios jurisdiccionales
de nuestra Corte Suprema, pasando por la regulacin sealada en el cdigo fiscal
1 El presente instrumento internacional fue adoptado en la ciudad de San Jos, Costa Rica, el 22 de
noviembre de 1969; el mismo fue aprobado por el Senado de la Repblica el 18 de diciembre de 1980, lo
cual consta en el Diario Oficial de la Federacin del 9 de enero de 1981. Dicho instrumento entr en vigor
en el mbito internacional el 18 de julio de 1978, pero para el Estado mexicano no fue sino hasta el 24 de
marzo de 1981, previa su adhesin en esa misma fecha y su promulgacin en el Diario Oficial de la
Federacin el 7 de mayo de 1981.
925
de la federacin y miscelnea fiscal, para llegar a la conclusin y conveniencia

que pretendemos.
II. FINALIDAD DE LA CONVENCIN AMERICANA SOBRE DERECHOS

HUMANOS, NUEVO DERECHO EN MXICO
Tratar de justificar que con anterioridad a la reforma constitucional en

2
materia de derechos humanos, se le daba la debida importancia y aplicacin a
los instrumentos jurdicos internacionales en Mxico, sera estar alejado de la vida
jurdica y prctica en nuestros tribunales. Es decir, en todo caso, no hubiera sido
necesario sealar expresamente tal situacin en nuestra constitucin.
Lo que merece atencin es como nuestros operadores jurdicos,

acadmicos, doctrinarios y tribunales, han hecho suyo el tema y en una nueva
perspectiva han aplicado criterios o se refieren a los mismos, como si nunca
hubieran estado con anterioridad, sino que a partir de la reforma sealada han
cobrado nuevos bros.
En todo caso, es pertinente referirnos a la finalidad del sistema

interamericano de derechos humanos, cuyo objetivo principal lo es el respeto a
los derechos esenciales del hombre, y como en tal cuestin el sistema protege la
dignidad humana.
Dentro del sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos, se

reconoce en el artculo 11 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, la proteccin de la honra y dignidad, como un derecho civil y poltico
protegido.
Artculo 11. Proteccin de la Honra y de la Dignidad
1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de

su dignidad.
2 Vase reforma del 10 de Junio del 2011.
926
2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida

privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de
ataques ilegales a su honra o reputacin.
3. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas
injerencias o esos ataques.
Ahora bien, hasta aqu, la normativa seala el derecho fundamental del

hombre, y las directrices iniciales apuntadas, con las cuales pudiera empezar a
constituirse un concepto fundamental, como lo es el de dignidad humana. Pero,
por qu sera necesario reconocer que es la dignidad humana?
Las palabras respeto, reconocimiento de la dignidad, injerencias arbitrarias o

abusivas, vida privada, ataques ilegales de honra y reputacin, son algunas de las
pautas para determinar que es dignidad humana, y hasta donde, debe ser
permisible los actos de la autoridad, an y cuando se encuentren normados en
leyes previamente emitidas. Pero la problemtica principal es el carcter del
concepto de indeterminabilidad jurdica de la dignidad humana, lo cual tiene
variantes tericas, as como culturales, incluso existen diversas opiniones entre
un pas y otro, y es tema de debate en la doctrina jurdica. No pretendemos
profundizar en tal detalle de carcter filosfico, religioso etc., sin embargo,
haremos breve referencia a lo que la corte interamericana ha sealado al
respecto.
El mximo Tribunal Interamericano, en sus decisiones, refiere al concepto de

dignidad humana, desde la perspectiva jurisdiccional, cuando en sus resoluciones
toma en cuenta por ejemplo los daos inmateriales sufridos, ocupndose de
cuestiones que no tiene valor monetario o difcilmente determinable.
Pronunciamiento que ha hecho en los temas relativos a la respeto de la dignidad
humana en los casos de privacin de la libertad, desapariciones forzadas,
derechos de los nios y las vctimas,3 adems los temas, como honra, reputacin,
3 Caso Escher y otros Vs. Brasil. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 6
de julio del 2009. Serie C No. 200.
927
intimidad, estn ntimamente ligados a este concepto. Por tanto, se evidencia la

dificultad de circunscribirlo, a una cuestin especifica.
En todo caso la dignidad humana, creemos es una cuestin moral, tica, personal
y puede tener diferentes apreciaciones, las cuales en medida sern diferentes
atendiendo a casa caso en concreto que sean presentados en los Tribunales, y en
la constitucin poltica de cada pas, pues es inherente a una diversidad de
derechos fundamentales de ser humano. Sin pretender dar un concepto completo,
sealamos lo anterior, a fin de construir un primer esbozo de lo que debe
comprender dignidad humana. Lo cierto es que el test deber realizarse para
determinar si un acto es violatorio de la dignidad humana.
III. REFORMA A LA CONSTITUCIN POLTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS

MEXICANOS EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS
En Mxico, recientemente se han incorporado al bloque de constitucionalidad los

derechos humanos,4 lo cual no quiere decir, que no hubieran sido aplicables con
anterioridad, como lo seale, sino que, en el texto constitucional no se haca
referencia a tal denominacin, ms bien los mismos eran aplicados y
supuestamente observados, en virtud de la aplicacin de los tratados
internacionales.
Por tanto, la Convencin Americana Sobre Derecho Humanos, cobra fuerza en

nuestro sistema jurdico, como lo mencionamos a raz de su inclusin en el texto
constitucional, y la observancia obligatoria se vuelve una regla ante los Tribunales
y autoridades, ya que as qued en el prrafo segundo del artculo 1 de la
Constitucin Poltica de los Estado Unidos Mexicanos.
Hemos sido testigos, de que recientemente han sido publicados criterios

jurisdiccionales, en los cuales se hace referencia a los derechos humanos, a
casos concretos de violacin a los mismos, y se aplica incluso de oficio los
4 Artculo 1. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarn de los derechos humanos
reconocidos en esta Constitucin y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea
parte, as como de las garantas para su proteccin, cuyo ejercicio no podr restringirse ni suspenderse,
salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitucin establece.
928
tratados internacionales en las decisiones de los Tribunales, teniendo as, un

sistema de control difuso de estos derechos.
Sealamos que tambin ha quedado establecido, que el Estado Mexicano,

prohbe en su artculo 1, prrafo ltimo de la Constitucin Poltica de los Estados
Unidos Mexicanos, toda discriminacin que atente contra la dignidad humana, y
que tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las
personas.
Queda prohibida toda discriminacin motivada por origen tnico o nacional, el

gnero, la edad, las discapacidades, la condicin social, las condiciones de salud,
la religin, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra
que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los
derechos y libertades de las personas.
En esta ocasin, no nos referiremos desde luego al concepto discriminacin, pero

es en esta norma jurdica superior mexicana, donde encontramos la primera
referencia a derechos humanos, y a dignidad humana, instituciones que
necesariamente tendremos que extrapolar en el plano fiscal y que para vincularlas
con los principios de legalidad y seguridad jurdica, es importante tomar en
cuenta.
Para tal efecto, el artculo 16 del texto constitucional seala:
Artculo 16. Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles
o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente,
que funde y motive la causa legal del procedimiento.
Toda persona tiene derecho a la proteccin de sus datos personales, al acceso,

rectificacin y cancelacin de los mismos, as como a manifestar su oposicin, en
los trminos que fije la ley, la cual establecer los supuestos de excepcin a los
principios que rijan el tratamiento de datos, por razones de seguridad nacional,
disposiciones de orden pblico, seguridad y salud pblicas o para proteger los
derechos de terceros.
929
Sin necesidad de entrar a las bases y estudio de la proteccin de datos

personales, que tambin est regulado en nuestro sistema jurdico, pues no es
nuestro tema, referenciamos que adicionalmente y en conjunto con la dignidad
humana, la autoridad est obligada a dar la debida proteccin a los datos de los
contribuyentes.
Por tanto y para aproximarnos al tema en concreto, de la molestia mediante

un acto que puede ser causada, por la autoridad fiscal, ya sea, Servicio de
Administracin Tributaria, Secretarias de Finanzas de las Entidades Federativas,
Administraciones Municipales, etc; como lo es en la notificacin por estrados va
internet, est supeditada a la justificacin, a las razones y causas que habiliten a
la autoridad para ejercer sus atribuciones y llevar a cabo tal acto de autoridad.
Vemos adicionalmente que el derecho de cada persona a la proteccin de sus
datos tambin es un mandato constitucional, y que la mezcla de estos derechos,
de honra y dignidad humana, es en beneficio del gobernado, situacin que ha sido
ventilada en nuestro mximo tribunal.
IV. PRINCIPALES CRITERIOS JURISPRUDENCIALES DE LA SUPERMA

CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIN EN MXICO EN MATERIA DE
DERECHOS HUMANOS
Para volver al concepto de dignidad humana, la Suprema Corte de Justicia de la

Nacin en Mxico, ha tratado de establecer, lo que debemos entender por
dignidad humana,5 de tal modo que se pronuncia en el sentido de la existencia del
reconocimiento de un valor supremo a todo individuo, el cual debe ser respetado y
protegido, sealando adems que la dignidad humana, 6 es el origen, la esencia y
5 Tesis: I.5o.C. J/31 (9a.) Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta. Dcima poca QUINTO
TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO. Libro I, Octubre de 2011,
Tomo 3. Pag. 1529. Jurisprudencia (Civil). DIGNIDAD HUMANA. SU NATURALEZA Y
CONCEPTO. La dignidad humana es un valor supremo establecido en el artculo 1o. de la Constitucin
Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, en virtud del cual se reconoce una calidad nica y excepcional
a todo ser humano por el simple hecho de serlo, cuya plena eficacia debe ser respetada y protegida
integralmente sin excepcin alguna. Amparo directo 309/2010. 10 de junio de 2010. Unanimidad de
votos. Ponente: Walter Arellano Hobelsberger. Secretario: Enrique Cantoya Herrejn.
6 Tesis: I.5o.C. J/30 (9a.). Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta. Dcima poca. QUINTO
TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO. Libro I, Octubre de 2011,
Tomo 3. Jurisprudencia (Civil). DIGNIDAD HUMANA. DEFINICIN. La dignidad humana es el
origen, la esencia y el fin de todos los derechos humanos. Amparo directo 309/2010. 10 de junio de 2010.
Unanimidad de votos. Ponente: Walter Arellano Hobelsberger. Secretario: Enrique Cantoya Herrejn.
930
el fin de todos los derechos humanos, mencin que es reforzada al sealar que la
dignidad humana, 7 es la base de los dems derechos fundamentales.
Pareciera ser que como lo sealamos no existe una definicin propiamente clara y
que tal efecto es evidente tambin en nuestros criterios jurisdiccionales, pues no
se concreta que es lo que debemos entender por valor supremo, origen y
esencia de los derechos, llevndonos a la acepcin inmediata, a la divinidad,
incluso hasta un punto filosfico, que comparte la corriente del iusnaturalismo.8
Advertimos tambin, que de acuerdo a estos criterios, el momento histrico o el
contexto actual, tambin son factores a considerar en la dignidad humana.
Entonces que es dignidad humana?
Inicialmente tendra razn de ser que la dignidad humana, previamente a definirla,

la vincularamos con la causa justificadora del actuar de la autoridad, para as
poder determinar si la dignidad humana se ve vulnerada o no, as como si la
hiptesis normativa toma en cuenta o no a la dignidad humana.
Para nosotros dignidad humana, es tanto la esencia del ser humano, como su
atributo y caracterstica, es decir, no se puede pensar a un individuo sin dignidad
humana, su proteccin debe ser total de cualquier menoscabo injustificado y
desmedido en su persona, por parte no solo de una autoridad, sino incluso de
7 Tesis: P. LXV/2009. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta. Tomo XXX, Diciembre de 2009.
Constitucional. DIGNIDAD HUMANA. EL ORDEN JURDICO MEXICANO LA RECONOCE
COMO CONDICIN Y BASE DE LOS DEMS DERECHOS FUNDAMENTALES. El artculo 1o.
de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos establece que todas las personas son iguales
ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminacin alguna por razones tnicas o de nacionalidad, raza,
sexo, religin o cualquier otra condicin o circunstancia personal o social que atente contra la dignidad
humana y que, junto con los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos suscritos por
Mxico, reconocen el valor superior de la dignidad humana, es decir, que en el ser humano hay una
dignidad que debe ser respetada en todo caso, constituyndose como un derecho absolutamente
fundamental, base y condicin de todos los dems, el derecho a ser reconocido y a vivir en y con la
dignidad de la persona humana, y del cual se desprenden todos los dems derechos, en cuanto son
necesarios para que los individuos desarrollen integralmente su personalidad, dentro de los que se
encuentran, entre otros, el derecho a la vida, a la integridad fsica y psquica, al honor, a la privacidad, al
nombre, a la propia imagen, al libre desarrollo de la personalidad, al estado civil y el propio derecho a la
dignidad personal. Adems, aun cuando estos derechos personalsimos no se enuncian expresamente en la
Constitucin General de la Repblica, estn implcitos en los tratados internacionales suscritos por
Mxico y, en todo caso, deben entenderse como derechos derivados del reconocimiento al derecho a la
dignidad humana, pues slo a travs de su pleno respeto podr hablarse de un ser humano en toda su
dignidad. Amparo directo 6/2008. 6 de enero de 2009. Once votos. Ponente: Sergio A. Valls Hernndez.
Secretaria: Laura Garca Velasco.
8 El iusnaturalismo, es una corriente de pensamiento jurdico, en la cual la tesis principal, es la relativa a
que el hombre nace con valores, y tiene derechos naturales, es decir, no le son creados por medio del
leyes, sino, por virtud de la misma naturaleza del hombre. La moral es de suma importancia en esta
postura.
931
cualquier otro individuo. He aqu, lo difcil de tratar de explicar el concepto, lo cual

es mucho ms sencillo de evidenciar, ante su violacin, como sucede en el caso
de la normativa de las notificaciones fiscales por estrados va internet, como a
continuacin lo exponemos.
V. REGULACIN DE LAS NOTIFICACIONES FISCALES POR ESTRADOS

VA PAGINA ELECTRONICA SEGN CODIGO FISCAL DE LA FEDERACIN Y
RESOLUCIN MISCELANEA FISCAL.
Para entrar a nuestro tema en concreto, es importante sealar lo que establece

nuestro Cdigo Fiscal de la Federacin, en su artculo 134, estipulando cuales
son las causales para que la autoridad fiscal, proceda a notificar por estrados, ya
sea, en virtud de que no sea localizable en el domicilio el contribuyente,
desaparezca del mismo, se oponga a las diligencias, etc. No entraremos al
anlisis s es que dichas causas son justificadas o no, ya que nuestro punto de
vista lo es uno diverso, en especfico el procedimiento de notificacin y su
violacin a la dignidad humana.
Artculo 134.- Las notificaciones de los actos administrativos se harn:
III. Por estrados, cuando la persona a quien deba notificarse no sea localizable en
el domicilio que haya sealado para efectos del registro federal de contribuyentes,
se ignore su domicilio o el de su representante, desaparezca, se oponga a la
diligencia de notificacin o se coloque en el supuesto previsto en la fraccin V del
artculo 110 de este Cdigo y en los dems casos que sealen las Leyes fiscales
y este Cdigo.
Lo que advertimos superficialmente es que al menos desde un punto de vista

inicial se encuentran razonables los supuestos que seala la legislacin, para
efectos de proceder a notificar las actuaciones por estrados. Pues no existe en
este momento, al parecer alguna otra alternativa que tenga la autoridad para
efectos de llevar a cabo sus atribuciones y facultades ante tales supuestos de no
atencin a la autoridad.
No obstante lo anterior, donde consideramos es totalmente incongruente y

desmedido el actuar de la autoridad fiscal, y violatorio del derecho de dignidad
932
humana, es en el procedimiento actual que seala la norma para proceder a

notificar va pgina electrnica.
El artculo 139 del Cdigo Fiscal de la Federacin, seala:
Artculo 139. Las notificaciones por estrados se harn fijando durante quince das
el documento que se pretenda notificar en un sitio abierto al pblico de las oficinas
de la autoridad que efecte la notificacin o publicando el documento citado,
durante el mismo plazo, en la pgina electrnica que al efecto establezcan las
autoridades fiscales; dicho plazo se contar a partir del da siguiente a aqul en
que el documento fue fijado o publicado segn corresponda; la autoridad dejar
constancia de ello en el expediente respectivo. En estos casos, se tendr como
fecha de notificacin la del dcimo sexto da contado a partir del da siguiente a
aqul en el que se hubiera fijado o publicado el documento.
Habr que notar que independientemente del plazo que se seala, se deber fijar
el documento en un sitio abierto al pblico de las oficinas de la autoridad que
efectu la notificacin o publicando el documento, durante el mismo plazo, en la
pgina electrnica que al efecto establezcan las autoridades fiscales.
Para el caso de las notificaciones en la pgina electrnica, la Resolucin

Miscelnea Fiscal para 2013, publicada en el Diario Oficial de la Federacin en
fecha 28 de diciembre del 2012, menciona:
Notificaciones por estrados y de edictos en Internet
I.2.17.2.
Para los efectos de los artculos 139 y 140 del CFF, en el caso de las unidades
administrativas de la Secretara, la pgina electrnica en la que se realizarn las
publicaciones electrnicas ser la pgina de Internet de la Secretara, en el
apartado correspondiente a Publicaciones de la SHCP en el DOF y
posteriormente en Legislacin vigente, as como en el apartado de Edictos o
Estrados, segn corresponda.
933
Tratndose de las unidades administrativas del SAT, las publicaciones se

harn en la pgina de Internet del SAT.
Para el caso de las Entidades Federativas y el Distrito Federal, las

publicaciones electrnicas se realizarn en sus pginas de Internet oficiales.
CFF 139, 140
Queremos manifestar, que a hoy en da, es inverosmil lo sealado en esta regla,

pues no existe el apartado de la autoridad que supuestamente seala
(Publicaciones de la SHCP en el DOF), ni mucho menos el referente a
legislacin vigente; lo cual no impide nuestra tarea de investigar, y por el
contrario encontramos que es en la propia pgina del Servicio de Administracin
Tributaria ( www.sat.gob.mx ) donde se llevan a cabo estas notificaciones fiscales,
en el apartado correspondiente a Informacin y Servicios, y posteriormente en
Notificaciones.
VI. CONCLUSIONES
La dignidad humana, debe ser respetada totalmente, por los Estados, as

mismo por individuos, con la finalidad de no daar en su persona a los
gobernados, y salvaguardar los derechos fundamentales, los cuales estn
previstos muy claramente en los instrumentos internacionales, as como en
nuestra carta magna, mismos que ya han sido ponderados en decisiones
judiciales, fijando ciertos criterios de aplicacin y observancia de los mismos, y
son traducidos para que las autoridades los tomen en cuenta en todo momento.
La violacin a la dignidad humana, en uso de las supuestas facultades de la

autoridad fiscal, consiste precisamente en el hecho de que la autoridad permite a
cualquier persona con acceso a internet, allegarse de documentos, incluso poner
en riesgo e inseguridad personal al contribuyente, dando a conocer informacin
econmica, domicilios, nombres, y que en muchas ocasiones dichas notificacin
tambin se ponen al pblico en general y dan a conocer informacin de
operaciones con terceros, quienes an y que no estn siendo auditados ven
violados de forma indirecta sus derechos de proteccin a sus datos, y violacin
del secreto fiscal.
934
Creemos que la observancia idnea que trae aparejado una alineamiento jurdico
con los derechos humanos, consiste en la necesaria y conveniente modificacin
del procedimiento de las notificaciones va pgina electrnica, de tal suerte, que
se restringa el acceso nicamente a aquellos individuos que al menos posean una
clave de acceso con la autoridad, es decir, por ejemplo, la llamada Firma
Electrnica Avanzada, con lo cual el primero criterio de acceso sea el hecho de
ser contribuyente, y en segundo plano, se segmenten regiones o
circunscripciones en las cuales nicamente puedan tener acceso los
contribuyentes cuyo domicilio se encuentre en dichas reas, que finalmente del
acceso a la notificacin publicada, se origine un registro, para controlar quien tuvo
oportunidad de allegarse de tales notificaciones.
El permitir que cualquier persona pueda allegarse y utilizar la informacin y

documentacin, en el esquema actual de notificaciones va pgina electrnica, es
violatoria del derecho de dignidad humana, simple y sencillamente, porque no
existe una justificacin racional, moral, ni mucho menos armoniza con los derecho
humanos de los contribuyentes; este procedimiento, por el contrario demerita la
honra y dignidad humana, pues existe un menoscabo en la persona, y en razn
adems de que los procedimientos son caprichosos, y tal vez procedimientos que
ni siquiera tenemos conocimiento si fue practicado con apego a derecho.
Ante tales consideraciones es necesario que no se atropelle la dignidad de los

contribuyentes, y que no exista un autoritarismo desmedido que violente
derechos fundamentales, en el hacer cotidiano de la autoridad hacendaria,
negando la posibilidad de que se dae en forma directa, la moral, el espritu y la
esencia del ser humano como lo es el contribuyente.
BIBLIOGRAFA
BURRUEL Huerta. Leopoldo. La responsabilidad del Estado y sus agentes.

Editorial Porra. Mxico. 2009.
MOGUEL Caballero. Manuel. La responsabilidad Patrimonial del Estado. Editorial

Porra. Mxico. 2006.
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LARRAAGA. Pablo. El concepto de la Responsabilidad. Editorial Fontamara.

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SILVA GARCIA. Fernando. Jurisprudencia Interamericana sobre Derechos

Humanos. Criterios esenciales. Tirant lo Blanch. Mxico. D.F. 2012.
Manual de Derechos Humanos de Argentina, Bolivia, Costa Rica, Guatemala,

Mxico y Panam. UNESCO. 2001.
Convencin Americana Sobre Derechos Humanos
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos
Cdigo Fiscal de la Federacin
Resolucin Miscelnea Fiscal 2013
www.scjn.gob.mx
www.sat.gob.mx
936
DERECHOS HUMANOS: LO PBLICO Y LO PRIVADO

INTIMIDAD, PRIVACIDAD Y LIBERTAD DE EXPRESIN
Por Daniel Mrquez Gmez
Sumario: I. Lo pblico, lo privado y lo ntimo: la inviolabilidad de

comunicaciones, del domicilio y el secreto a la correspondencia; II.
Intimidad y libertad de expresin: el caso Mxico; III. Intimidad y el
impacto de la tecnologa en la esfera ntima; IV. A manera de
conclusin: el caso Carolina de Mnaco; V. Bibliografa.
I. LO PBLICO, LO PRIVADO Y LO NTIMO: LA INVIOLABILIDAD DE

COMUNICACIONES, DEL DOMICILIO Y EL SECRETO A LA
CORRESPONDENCIA
Desde el lejano 1789, en el artculo 15 de la Declaracin de los Derechos

del Hombre y del Ciudadano, se estableca que la ignorancia, la negligencia o el
desprecio de los derechos humanos eran las nicas causas de las calamidades
pblicas y de la corrupcin de los gobiernos, se afirmaba que los derechos
naturales eran imprescriptibles e inalienables; y que los actos de los poderes
legislativo y ejecutivo podan ser confrontados en todo momento para los fines de
las instituciones polticas.
Para buscar el fundamento de los derechos humanos, en 1791, Thomas

Paine peda retroceder en el tiempo, para llegar a la poca en que el hombre
viene de la mano de su creador. Qu era entonces? Hombre. Hombre era su
ms alto y nico ttulo, y uno superior no le pudo ser dado. 1 As, el fundamento de
los derechos es siempre de orden moral.
Thomas Paine, al comentar la Declaracin de los Derechos del Hombre y

del Ciudadano, distingua entre derechos naturales, que pertenecen al hombre en
Profesor. UNAM.
1 Paine, Collected Writings, Common sense, The crisis, Rights of man, The age of reason, Pamphlets,
Articles and Letters, Literary Classics of the United States, New York, Penguin Putman, 1955, p. 462. En
Rights of man afirma: we shall come to the time when man come from the hand of his maker. What
was he then? Man. Man was his high and only title, and a higher cannot given him.
937
virtud de su existencia (derechos intelectuales o del nimo y los derechos de

obrar como individuo para su provecho y felicidad); y derechos civiles que
pertenecen al hombre en virtud de ser miembro de la colectividad (aquellos que
tocan la seguridad y la proteccin que se fundan en un derecho natural
preexistente cuyo poder individual no es competente en todos los casos para su
uso). Por lo que concluye que todo derecho civil es un derecho natural cambiado.2
Para Thomas Paine, la sociedad no le concede nada. Cada hombre es un

propietario en la sociedad, y se basa en el capital como una cuestin de derecho. 3
Sobre el papel de la constitucin, sostena que precede al gobierno, y ste es
criatura de ella. La constitucin de un pas no es un acto de gobierno, sino del
pueblo que constituye el gobierno.4
En 1795 Immanuel Kant destaca que la constitucin fundada en los

principios de la libertad de los miembros de una sociedad (en cuanto hombres),
segn los principios de la dependencia de todos respecto de una legislacin
comn, y segn la ley de su igualdad (en cuanto ciudadanos), que deriva del
contrato originario, sobre el cual debe fundarse toda legislacin jurdica del
pueblo, es la republicana.5
Destaca tambin Kant que la moral es en s misma una prctica en sentido

objetivo, como el conjunto de leyes incondicionalmente imperativas, segn las
cuales nosotros debemos actuar; por tanto no puede haber un conflicto entre la
poltica, como doctrina prctica del derecho y la moral, en cuanto ella tambin es
doctrina del derecho, pero terica (por consiguiente, no puede haber conflicto
entre teora y prctica).6
2 Paine, Collected Writings, Common sense, The crisis, Rights of man, The age of reason, Pamphlets,
Articles and Letters, p. 464-465, y Paine, Thomas, El derecho del hombre, para el uso y provecho del ser
humano, tr. Santiago Felipe Puglia; Filadelfia, USA, Matas Carey e Hijos, 1821, pp. 22-23.
3 Ibdem, p. 22. Vase tambin: Paine, Collected Writings, p. 465. Society grants him nothing. Every
man is a proprietor in society, and draws on the capital as a matter of right.
4 Ibdem, p. 26. Paine, Colleted Writings, pp. 467-468. A constitution is a thing antecedent to a
government, and a government is only the creature of a constitution. The constitution of a country is not
the act of its government, but of the people constituting a government.
5 Cfr. Kant, Immanuel, La paz perpetua, tr. Jos Lozoya Mateos, Espaa, Mestas, 2001, p. 30.
6 Ibdem, pp. 63-64. En este contexto, Kant entiende por moral una doctrina general de la prudencia, es
decir, una teora de mximas para elegir los medios adecuados para realizar las propias intenciones
interesadas.
938
154 aos despus de Thomas Paine, la Segunda Guerra Mundial, con sus
61,820,3157 muertos y sus afrentas a la humanidad, trajo como consecuencia
positiva volcar la preocupacin de las naciones haca los derechos humanos. As,
el 26 de junio de 1945 se firm la carta de la Organizacin de las Naciones
Unidas y el 10 de diciembre de1948 se emiti la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos.
Desde 1948, los derechos humanos y las libertades fundamentales han

sido realmente codificados en cientos instrumentos universales y regionales,
vinculantes y no vinculantes, tocando casi todos los aspectos de la vida humana,
abarcando una amplia gama de derechos civiles, polticos, econmicos, sociales y
culturales. En consecuencia, la codificacin de los derechos humanos ha
concluido en gran parte.8
Los derechos humanos nos llevan al debate de la construccin de la

ciudadana integral, hablar de ciudadana integral es considerar que el
ciudadano de hoy debe acceder armoniosamente a sus derechos cvicos,
sociales, econmicos y culturales, y que todos ellos conforman un conjunto
indivisible y articulado.9 Desde este punto de vista, una de las herramientas ms
importantes de la democracia son los derechos humanos. A estos derechos
pblicos subjetivos se les define como el conjunto de facultades innatas,
inherentes a la persona humana por el solo hecho de serlo, que tienen por objeto
7 En Putzger, F. W., Historischer Weltatlas, Dustland, ed. Velhagen & Klasing, 1969, la cifra asciende a
55,100.000 muertos; en cambio en Mourik, W (van), Bilanz des Krieges, Dustland, ed. Lekturama,
Rotterdam, 1978, el total de muertos es de 49,515,000. (Las cifras incluyen a civiles muertos durante el
conflicto). Segn el portal CienciaPopular.com (visible en
http://www.cienciapopular.com/n/Historia_y_Arqueologia/Genocidios_en_la_Humanidad/Genocidios_en
_la_Humanidad.php, consultado el 23 de septiembre de 2012) la cifra de muertos durante la segunda
guerra mundial asciende a 60,000,000. El debate sobre los costos en vidas humanas oscila entre
50,000,000 y 70,000,000 de muertos, por lo que la cifra presentada es aproximada, aunque conservadora
considerando esos datos.
8 Cfr. Inter-parliamentary Union and Office of the United Nations High Commissioner for Human
Rights, Human Rights. Handbook for Parliamentarians, No. 8, 2005, p. iii, visible en:
http://www.ohchr.org/Documents/Publications/training13en.pdf, consultado el 16 de septiembre de 2012.
Since 1948, human rights and fundamental freedoms have indeed been codied in hundreds of universal
and regional, binding and non-binding instruments, touching almost every aspect of human life and
covering a broad range of civil, political, economic, social and cultural rights. Thus, the codication of
human rights has largely been completed.
9 Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, La Democracia en Amrica Latina. Hacia una
democracia de ciudadanas y ciudadanos, 2a ed., Buenos Aires, Aguilar, Altea, Taurus, Alfaguara, 2004, p
26.
939
su resguardo y perfeccionamiento en todos los aspectos propios de su naturaleza

fsica, espiritual y social.10
Eso significa que los derechos humanos se relacionan con cierta idea de la
dimensin moral del ser humano. En este contexto aceptaremos que los derechos
humanos son derechos que todo ser humano tiene en virtud de su dignidad
humana.11 Lo anterior es un fundamento posible para el anlisis del derecho a la
intimidad.
a) Lo pblico, lo privado y lo ntimo
En 1880 Thomas Cooley defini la privacidad como un derecho de

completa inmunidad: a ser dejado slo Dos generaciones despus, el Justice
Louis Brandeis, al disentir en el caso Olmstead v. United States (277 U.S. 438;
1928), declar, que ese derecho a ser dejado slo era: el ms comprensivo de
los derechos y los derechos deben ser valorados por el hombre civilizado. 12
Estas definiciones nos llevan al problema de las distinciones entre lo pblico, lo
privado y lo ntimo.
En lo que se refiere a lo pblico, de las 8 definiciones que tiene el

Diccionario de la Lengua Espaola, tres se adaptan a los fines de nuestra
indagacin: 1. Notorio, patente, manifiesto, visto o sabido por todos, 3. La
potestad, jurisdiccin y autoridad para hacer algo, como contrapuesto a privado, y
8. Perteneciente o relativo a todo el pueblo. La primera porque pone nfasis en lo
conocido por todos, la segunda hace referencia al espacio de lo pblico y la
tercera destaca lo perteneciente o relativo al pueblo.
Tambin de las 7 definiciones de privado, selecciono la 2. Particular y

personal de cada individuo y la 3. Que no es de propiedad pblica o estatal, sino
10 Hbner Gallo, Jorge Ivn, Los derechos humanos, Chile, Editorial Jurdica de Chile, 1993, p. 85.
11 Inter-parliamentary Union and Office of the United Nations High Commissioner for Human Rights,
Human Rights. Handbook for Parliamentarians, No. 8, 2005, p. 1. Human rights are rights that every
human being has by virtue of his or her human dignity.
12 In 1880, Thomas Cooley defined privacy as a right of complete immunity: to be let alone. Two
generations later, Justice Louis Brandeis, dissenting in Olmstead v. United States (277 U.S. 438; 1928),
declared, that this right to be let alone was: the most comprehensive of rights and the rights must be
valued by civilized men (277 U.S. at 478). [Glenn, Richard A., Americas freedoms: The right to privacy
rights and liberties under the law, United States, ABC-CLIO, 2003, p. 4.]. La traduccin no es literal
porque se pierde el sentido del disenso del juez Louis Brandeis.
940
que pertenece a particulares. La primera porque lo vincula con lo particular o

personal de cada individuo y la segunda al permitir establecer la oposicin
pblico-privado.
Sin embargo, como lo destaca Fernando Escalante Gonzalbo: lo primero

que conviene tener presente es que lo privado es una creacin del Estado,
mediante la ley. Se configura por un acto de autoridad. Eso implica que puede
modificarse y que, en cada caso, debe darse una justificacin, debe explicarse por
qu razn esa materia no es objeto de inters pblico, de modo que los
particulares pueden decidir al respecto con entera libertad13, esto es, lo privado es
el espacio natural de la libertad.
As, para el autor, cuando una conducta o un espacio se clasifica como

privado se quiere decir que es algo que, en principio, no le concierne a la
autoridad, que no puede hacerse del conocimiento pblico: corresponde a cada
persona decidir al respecto, sin que nadie pueda reclamarle por ello. 14 En este
contexto, Fernando Escalante Gonzalbo sostiene que la definicin de lo privado
es producto de una decisin legislativa que se justifica en su fundamento ltimo
como proteccin de la dignidad personal.15
El mismo autor destaca que en tiempos recientes se tiende a dar un

significado mucho ms restringido a la privacidad, que no se refiere a todos los
campos de la actividad privada, libres de interferencia, sino estrictamente a los
asuntos ms ntimos y personales. De hecho, se usa la palabra privacidad como
sinnimo de intimidad.16 Al realizar el deslinde entre ambos sectores el autor
asienta:
las materias son las mismas, pero cambia el punto de vista desde el que
se miran; en todo caso, no es un cambio menor. Cuando se habla hoy en da de
proteger la privacidad se entiende que se trata sobre todo de la vida familiar, el
hogar, las relaciones de amistad, las relaciones sexuales, las conversaciones y la
13 Escalante Gonzalbo, Fernando, El derecho a la privacidad, Cuadernos de Transparencia 02, Mxico,

IFAI, 2004, p. 8.
14 Ibdem, p. 10.
15 Ibdem, p. 12.
16 Ibdem, p. 14. Sin embargo, el autor confunde intimidad con privacidad, al destacar: la intimidad es
siempre relativa, se refiere a lo que se hace fuera de la mirada de los dems. (p. 35).
941
correspondencia, es decir: todo lo que hacemos fuera de la mirada pblica;

tambin se entiende que la amenaza proviene no slo de la autoridad, sino de los
medios de comunicacin masiva. Se vulnera nuestra intimidad cuando se hace
del conocimiento pblico, mediante la prensa, la radio, la televisin () la
definicin de lo privado es objetiva, mientras que la definicin de lo ntimo es
relativa, se refiere al crculo de gente que de manera natural pueden saber de
nuestra vida privada17
Como se advierte, la idea bsica consiste en que lo privado es el gnero y

lo ntimo una de sus especies, lo ntimo se vulnera cuando se hace pblico el
comportamiento protegido como derecho humano.
Para profundizar en el tema, sealamos que entre las doctrinas que se han
construido para explicar el derecho a la intimidad, se encuentran: a) La Alemana
de Heinrich Hubmann, que reconoce tres esferas: la intimsphre (secreto), la
privatsphre (lo ntimo), e individualsphre (individualidad de la persona. v.gr.
nombre); b) La Italiana de Vittorio Frosini, que distingue cuatro fases de
aislamiento: soledad, intimidad, anonimato y la reserva; y c) la Norteamericana de
John H. F. Shattuck, sostiene que la privacy tiene cuatro aspectos: i) Freedom
from unreasonable search, libertad o seguridad frente a cualquier tipo de
intromisin indebida en la esfera privada; ii) Privacy of association and belief,
garanta del respeto a las opciones personales en materia de asociacin o
creencias; iii) Privacy and autonomy, tutela de la libertad de eleccin sin
interferencias; y iv) Information control, posibilidad de los individuos y grupos de
acceder y controlar las informaciones que les ataen.18
i. Teora de las esferas (doctrina alemana)
Segn la teora alemana de las tres esferas, la vida de las personas queda
dividida en: esfera privada (privatsphere) esfera de la confianza o confidencial
17 dem.
18 Cfr. Riascos Gmez, Libardo Orlando, La visin iusinformtica del derecho a la intimidad, no es un
nuevo derecho fundamental, sitio de Informtica jurdica.com, ww.informatica-
juridica.com/trabajos/ponencia.asp, consultado el 10 de septiembre de 2012.
942
(vertrauensphere) y esfera del secreto (geheimsphere).19 As, las

interpretaciones de la teora de las esferas alemana, no coinciden, como vimos
lneas arriba, Libardo Orlando Riascos, al comentar esta doctrina distingue entre:
la intimsphre (secreto), la privatsphre (lo ntimo), e individualsphre
(individualidad de la persona). El debate hermenutico se concentrara en la idea
de que lo ntimo corresponde a lo privado.
Al comentar la teora de los tres grados, como tambin se le conoce a

esta teora, Manuel da Costa Andrade, destaca que en esta teora en primer lugar
se le reconoce a toda persona una esfera de la intimidad en sentido estricto, como
rea nuclear inamovible (unantasbarer Kernbereich), cuya salvaguarda
constituye condicin para el libre desarrollo tico de la persona y, como tal,
sustrada de toda intervencin privada o pblica y que cuenta con la proteccin
tendencialmente absoluta del orden jurdico.20
ii. Teora de los mosaicos
Considera que el individuo no es solo una informacin sino un complejo

de ellas. Hace nfasis en los roles que desempea el individuo, cuya privacidad
se afecta y la entidad que pretende penetrar en ella. Niega cualquier vivencia
aisladamente considerada valor o significado por s misma, ya que ste slo
llegara a alcanzarlo en combinacin con otras que funcionaran del modo como lo
hacen las teselas de un mosaico, dando aqu como fruto una perspectiva de la
vida privada de cada persona atendiendo a sus particulares circunstancias.
Para los propsitos del presente trabajo aceptaremos que las

delimitaciones tericas mencionadas slo contienen explicaciones parciales del
fenmeno que permite la titularidad de derechos humanos, en particular en
materia del derecho a la intimidad, al fragmentar al ser humano en trminos de
esferas o mosaicos, ignorando que el ser humano es integral, o sea, forma un
todo.
19 Hubmann, Heinrich, Das Persnlichkeitsrecht, 2, Auflage, Kln/Graz, Bhlau, 1967 (1 edicin,

1953), pp. 267, y ss, Vase tambin: Hubmannm, Heinrich, Zivilrechtliche Schutz der Persnlichkeit
gegen Indiskretion. Juristenzeitung, 1957, pp. 521 y ss
20 Da CSOTA Andrade, Manuel, Libertad de prensa y tutela penal de la privacidad (la experiencia
portuguesa), en Dereito Revista Xurdica da Universidade de Santiago de Compostela, Servicio de
Publicacins da Unversidade de Santiago de Compostela, Vol. 6, No. 2, 1997, p. 30.
943
As, la doctrina se hace eco de este equivoco. Georgina Battle Sales define
la intimidad como derecho que compete a toda persona a tener una esfera
reservada en la cual desenvolver su vida, sin que la indiscrecin ajena tenga
acceso a ella21. En realidad esta definicin se acerca ms a otro concepto
prximo pero no idntico, que es el de privacidad. La Intimidad es algo ms
reservado que lo privado: es el ncleo interno de lo privado.
Segn Juan Siso Martn, la intimidad es un presupuesto (o mejor los datos

o situacin ntima) y como tal preceden a la obligacin de preservarlos. Hay un
destacado sector de autores que entiende que el derecho a la confidencialidad
existe solamente en funcin de determinadas circunstancias y mientras no haya
un inters superior que demande su levantamiento. Se tratara a la Intimidad
como algo axiolgico y principalista y la confidencialidad de un concepto
utilitarista.22
Para Lucrecio Rebollo Delgado, la intimidad es un conjunto ntegro

espiritual, un espacio fsico y anmico regido por la voluntad del individuo. En
cambio, lo privado entendido como aquello que se ejecuta a la vista de todos,
familiar y domsticamente, sin formalidad ni ceremonia alguna carece de
radicacin espiritual relativa a la persona y singularidad que identifique a la
persona. Secreto es lo que se tiene cuidadosamente reservado y oculto que
puede afectar a un objeto o a un sentimiento, sin embargo carece de lo anmico,
lo espiritual, caracterstica de lo ntimo. Lo confidencial es lo que se hace o dice
en confianza o con seguridad recproca entre dos o ms personas, es un adjetivo
que da entender ocultamiento, evitar la difusin. Por ltimo, reservado es la
pretensin de no exteriorizar de excluir del conocimiento comn, por lo que para
el autor coinciden ms privado, secreto y confidencial que intimidad.23
Entonces, para Jos Antonio Rivera Santivez, el derecho a la intimidad o

privacidad consiste en la potestad o facultad que tiene toda persona para
mantener en reserva, determinadas facetas de su personalidad, teniendo como
21 Battle Sales, Georgina, El Derecho a la Intimidad privada y su regulacin, Marfil-Alcoy, 1972, p. 13.
22 Siso Martn Juan, Observar, preservar y revelar como obligaciones del mdico. El largo camino desde
Hipcrates hasta la Ley de Enjuiciamiento, en la Revista: Actualidad del Derecho Sanitario, N 164,
octubre de 2009.
23 Rebollo Delgado, Lucrecio; El Derecho fundamental a la intimidad, 2 ed., act., Madrid, Dykinson,
2005, pp. 69-71.
944
uno de sus elementos esenciales la inviolabilidad de la vida privada, referida al

escenario o espacio fsico en el que se desenvuelve, como es el domicilio, los
medios relacionales de comunicacin y correspondencia, as como los objetos
que contienen manifestaciones de voluntad o de conocimiento, no destinadas
originalmente al acceso de personas ajenas o extraas, lo que involucra escritos,
fotografas u otros documentos.24
Para complicar el panorama, se pretende distinguir diversas

manifestaciones del concepto Intimidad en varios terrenos: por un lado, su
vertiente fsica (no ser observado o tocado en la vida privada), por otra parte, la
vertiente informacional (no divulgacin o difusin de noticias de la esfera privada)
y por ltimo la decisional o de autonoma sobre las decisiones que afectan
exclusivamente a la propia vida.25
Como se advierte, la pretensin de asimilar lo ntimo con lo privado sera

inadecuada en trminos etimolgicos, porque la palabra ntimo proviene de la
conjuncin de los vocablos latino inti (interior) y el europeo mus (expone carcter
superlativo), por lo que ntimo significa algo muy interior. Lo que implica que lo
ntimo es algo oculto de cada persona, en cambio lo privado es lo que no es
pblico.
b) la inviolabilidad de comunicaciones, del domicilio, secreto a la

correspondencia
Un antecedente interesante de la inviolabilidad de las comunicaciones y de

la correspondencia, en el derecho norteamericano, es el caso Olmstead v. United
States, 277 U.S. 438 (1928), con sentencia el 4 de junio de 1928, donde la Corte
Suprema de los Estados Unidos examin si las conversaciones telefnicas
privadas intervenidas ilegalmente, podran ser usadas como evidencia en la
24 Cfr. Rivera Santivez, Jos Antonio. El Derecho a la Proteccin de la Vida Privada y el Derecho a la
Libertad de Informacin en la Doctrina y en la Jurisprudencia. Una perspectiva en Bolivia. En: Revista de
Estudios Constitucionales.Ao 6 N 1 (2008). Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad
de Talca. Pgs. 43-67. Disponible en: http://t.co/xQEBYsFG.
25 Snchez Gonzlez. M.A. Intimidad y Confidencialidad. Su concepto y su importancia. I Jornada de
proteccin de datos sanitarios en la Comunidad de Madrid. Madrid, 2000, p. 55
945
Corte, o violaban los derechos de los acusados en ese juicio, contenidos en las
Enmiendas Cuarta y Quinta26.
En un voto de disenso, el juez Louis Brandeis seal: El terrible incidente

de la invasin a la privacidad del telfono es mucho mayor que el implicado en la
manipulacin de los correos. Siempre que una lnea telefnica est intervenida, la
privacidad de las personas en ambos extremos de la lnea es invadida y todas las
conversaciones entre ellos sobre cualquier tema, aun las correctas, confidenciales
y privilegiadas, pueden ser escuchadas.27 Ms adelante sostiene:
La proteccin garantizada por las Enmiendas es mucho ms amplia en su

alcance. Los creadores de nuestra Constitucin se comprometieron a garantizar
condiciones favorables para la bsqueda de la felicidad. Reconocieron la
importancia de la naturaleza espiritual del hombre, de sus sentimientos y de su
intelecto. Ellos saban que slo una parte del dolor, el placer y las satisfacciones
de la vida se encuentran en las cosas materiales. Trataron de proteger a los
estadounidenses en sus creencias, sus pensamientos, sus emociones y sus
sensaciones. Otorgaron, como contra el gobierno, el derecho a ser dejado solo
el ms completo de los derechos y el derecho ms valorado por los hombres
civilizados. Para proteger ese derecho, toda intrusin injustificable por parte del
gobierno en la vida privada del individuo, cualesquiera que sean los medios
empleados, debe ser considerada como una violacin de la Cuarta Enmienda. 28
26 The Fourth Amendment provides: The right of the people to be secure in their persons, houses, papers,
and effects, against unreasonable searches and seizures, shall not be violated, and no warrants shall
issue, but upon probable cause, supported by oath or affirmation, and particularly describing the place to
be searched, and the persons or things to be seized. (La Cuarta Enmienda establece: El derecho de los
habitantes de que sus personas, domicilios, papeles y efectos contra registros y detenciones arbitrarias,
ser inviolable, y no se expedirn al efecto rdenes, sin causa probable, apoyada por juramento o
afirmacin, y describiendo particularmente el lugar que deba ser registrado y las personas o cosas que hay
que incautar), And the Fifth: No person ... shall be compelled in any criminal case to be a witness against
himself. (La Quinta: Ninguna persona ... ser obligada en ninguna causa criminal a ser testigo contra s
misma). FindLaw for legal profesional, visible en: http://caselaw.lp.findlaw.com/cgi-
bin/getcase.pl?court=us&vol=277&invol=438, consultado el 3 de octubre de 2012.
27 The evil incident to invasion of the privacy of the telephone is far greater than that involved in
tampering with the mails. Whenever a telephone line is tapped, the privacy of the persons at both ends of
the line is invaded, and all conversations between them upon any subject, and although proper,
confidential, and privileged, may be overheard. (Voto en disenso del juez Louis Brandeis en Olmstead v.
US, 277 U.S. 438 (1928)).
28 The protection guaranteed by the amendments is much broader in scope. The makers of our
Constitution undertook to secure conditions favorable to the pursuit of happiness. They recognized the
significance of man's spiritual nature, of his feelings and of his intellect. They knew that only a part of the
946
En este contexto, pero con una idea ms moderna, se destaca que: Una
consecuencia positiva de preservar una esfera individual intocable para el
Estado, decantada en trminos del derecho de privacidad, es que en la
comunicacin se extiende al correo, el telfono o la correspondencia electrnica29.
Lo anterior se destaca en diversos instrumentos internacionales, entre ellos

el artculo 12 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (DUDH),
adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de
1948, destaca el derecho a la vida privada como derecho humano, y prescribe:
Nadie ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su
domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputacin. Toda
persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra tales injerencias o ataques.
Jaume Saura Estap, seala que la vida privada y familiar (la privacy
anglosajona), constituye la esfera ms ntima de la personalidad del ser humano,
y el artculo 12 de la Declaracin Universal protege dicho mbito a travs de la
prohibicin de las conductas, pblicas o privadas, que puedan invadirlo
arbitrariamente. La proteccin de la intimidad se traduce en un derecho a estar
solo o derecho a no ser conocido por los dems, del cual la inviolabilidad del
domicilio particular y de la correspondencia (y, en general, de las comunicaciones)
no son sino algunas de sus ms importantes manifestaciones.30
El artculo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos

(PIDCP), adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, prescribe:
1. Nadie ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su
familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y
reputacin; 2. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas
injerencias o esos ataques.
pain, pleasure and satisfactions of life are to be found in material things. They sought to protect
Americans in their beliefs, their thoughts, their emotions and their sensations. They conferred, as against
the government, the right to be let alone-the most comprehensive of rights and the right most valued by
civilized men. To protect, that right, every unjustifiable intrusion by the government upon the privacy of
the individual, whatever the means employed, must be deemed a violation of the Fourth Amendment.
[Voto en disenso del juez Louis Brandeis en Olmstead v. US, 277 U.S. 438 (1928)].
29 Escalante Gonzalbo, Fernando, El derecho a la privacidad, p. 11.
30 Saura Estap, Jaume, Artculo 12, en Asociacin para las Naciones Unidas en Espaa, La Declaracin
Universal de los Derechos Humanos, comentario artculo por artculo, Espaa, Icaria Editorial, 1998, p.
229.
947
Por ltimo, en el mbito regional, el artculo 11 de la Convencin

Americana sobre Derechos Humanos (CIDH) o Pacto de San Jos, Costa Rica,
establece una norma de proteccin de la honra y dignidad, al sealar: 1. Toda
persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad;
2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada,
en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques
ilegales a su honra o reputacin; 3. Toda persona tiene derecho a la proteccin de
la ley contra esas injerencias o esos ataques.
En materia de derecho a la intimidad el Comit de Derechos Humanos de

la ONU, Observacin general N 16 Derecho a la intimidad (artculo 17), emitida
en el 32 perodo de sesiones (1988), en el numeral 1, asienta que en el artculo
17 del Pacto Internacional de Derecho Civiles y polticos se prev el derecho de
toda persona a ser protegida respecto de injerencias arbitrarias o ilegales en su
vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, as como de ataques
ilegales a su honra y reputacin. Ese derecho debe estar garantizado respecto de
todas esas injerencias y ataques, provengan de las autoridades estatales o de
personas fsicas o jurdicas. Lo que exige que el Estado adopte medidas
legislativas y de otra ndole para hacer efectivas la prohibicin de esas injerencias
y ataques y la proteccin de este derecho.
En el numeral 2, se afirma que el artculo 17 del Pacto se refiere a la

proteccin contra las injerencias tanto ilegales como arbitrarias. Esto significa que
es precisamente en la legislacin de los Estados donde sobre todo debe preverse
el amparo del derecho a la privacidad.
El numeral 7 destaca que como todas las personas viven en sociedad, la

proteccin de la vida privada es por necesidad relativa. Sin embargo, las
autoridades pblicas competentes slo deben pedir aquella informacin relativa a
la vida privada de las personas cuyo conocimiento resulte indispensable para los
intereses de la sociedad con arreglo al Pacto.
El prrafo segundo del numeral 8, prescribe que el cumplimiento del

artculo 17 exige que la integridad y el carcter confidencial de la correspondencia
estn protegidos de jure y de facto. La correspondencia debe ser entregada al
948
destinatario sin ser interceptada ni abierta o leda de otro modo. Debe prohibirse
la vigilancia, por medios electrnicos o de otra ndole, la intervencin de las
comunicaciones telefnicas, telegrficas o de otro tipo, as como la intervencin y
grabacin de conversaciones. Los registros en el domicilio de una persona deben
limitarse a la bsqueda de pruebas necesarias y no debe permitirse que
constituyan un hostigamiento. Por lo que respecta al registro personal y corporal,
deben tomarse medidas eficaces para garantizar que esos registros se lleven a
cabo de manera compatible con la dignidad de la persona registrada. Las
personas sometidas a registro corporal por funcionarios del Estado o por personal
mdico que acte a instancias del Estado sern examinadas slo por personas de
su mismo sexo.
El numeral 10 destaca que la recopilacin y el registro de informacin

personal en computadoras, bancos de datos y otros dispositivos, tanto por las
autoridades pblicas como por las particulares o entidades privadas, deben estar
reglamentados por la ley. As, se obliga a los Estados a adoptar medidas eficaces
para velar por que la informacin relativa a la vida privada de una persona no
caiga en manos de personas no autorizadas por ley para recibirla, elaborarla y
emplearla y porque nunca se la utilice para fines incompatibles con el Pacto.
En ese mismo numeral se prescribe que para la ms eficaz proteccin

posible de la vida privada, toda persona debe tener el derecho de verificar si hay
datos personales suyos almacenados en archivos automticos de datos y, en
caso afirmativo, de obtener informacin inteligible sobre cules son esos datos y
con qu fin se han almacenado. Asimismo, toda persona debe poder verificar qu
autoridades pblicas o qu particulares u organismos privados controlan o pueden
controlar esos archivos. Si esos archivos contienen datos personales incorrectos
o se han compilado o elaborado en contravencin de las disposiciones legales,
toda persona debe tener derecho a pedir su rectificacin o eliminacin.
Por ltimo, en el numeral 11 se establece que el artculo 17 garantiza la

proteccin de la honra y la reputacin de las personas y los Estados tienen la
obligacin de sancionar legislacin apropiada a ese efecto. Tambin se deben
proporcionar medios para que toda persona pueda protegerse eficazmente contra
949
los ataques ilegales que puedan producirse y para que pueda disponer de un
recurso eficaz contra los responsables de esos ataques.
II. INTIMIDAD Y LIBERTAD DE EXPRESIN: EL CASO MXICO
Hctor Fandez Ledesma destaca que tal vez el derecho que con mayor
frecuencia se ve amenazado por la libertad de expresin es el derecho a la
privacidad o la intimidad, especialmente cuando el orador intenta divulgar datos o
informaciones sobre un tercero, y que conciernen exclusivamente a ste.31
Segn Fernando Escalante Gonzalbo, el derecho a la intimidad puede

entrar en conflicto con el derecho a la informacin, por una parte, con el derecho
de saber lo que hacen los poderes pblicos, pero tambin, por otra parte, con la
libertad de expresin: el derecho de publicar y difundir ideas, conocimientos,
opiniones.32
Lo anterior nos lleva al tema del derecho a la informacin y a sus

relaciones con el derecho a la intimidad.
En nuestro pas los derechos humanos relacionados con la intimidad y el

acceso a la informacin, estn contenidos en el artculo 16, prrafos primero,
segundo, duodcimo, dcimo tercero y dcimo cuarto, de la Constitucin Poltica
de los Estados Unidos Mexicanos, que prescriben que nadie puede ser molestado
en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de
mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa
legal del procedimiento, lo que establece el entorno de la esfera privada.
En la esfera ntima se destaca que toda persona tiene derecho a la

proteccin de sus datos personales, al acceso, rectificacin y cancelacin de los
mismos, as como a manifestar su oposicin, en los trminos que fije la ley, los
supuesto de excepcin al tratamiento de datos, se justifican en trminos de
seguridad nacional, disposiciones de orden pblico, seguridad y salud pblicas o
proteccin de los derechos de terceros.
31 Fandez Ledesma, Hctor, Los lmites de la libertad de expresin, Mxico, IIJ-UNAM, 2004, p. 431.
32 Ibdem, p. 14.
950
Se protege la privacidad de las comunicaciones estableciendo que son

inviolables, por lo que se prescribe una sancin penal para cualquier acto que
atente contra la libertad y privacidad de las comunicaciones, excepto cuando sean
aportadas de forma voluntaria por alguno de los particulares que participen en
ellas. Tambin se destaca que en ningn caso se admitirn comunicaciones que
violen el deber de confidencialidad que establezca la ley. La intervencin de las
comunicaciones privadas requiere fundamentacin y motivacin, adems de la
autorizacin judicial de un juez de control, como excepciones se destacan las
materias de carcter electoral, fiscal, mercantil, civil, laboral o administrativo, ni en
el caso de las comunicaciones del detenido con su defensor.
En lo que se refiere al acceso a la informacin, a nivel constitucional slo

cuenta con tres antecedentes ciertos en nuestro pas, a nivel federal. El texto
original emanado del constituyente de 1916-1917; el ao de 1977 cuando se
incorpora a la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos el derecho
de los gobernados y la obligacin de los gobernantes de garantizar el derecho a la
informacin, y 2007 que es escenario de una amplia reforma al artculo 6 de
nuestra ley fundamental para incorporar algunos principios del derecho de acceso
a la informacin y el derecho de rplica.
Qu es la transparencia? El Instituto Federal de Acceso a la Informacin 33

considera que la transparencia puede ser definida por tres elementos: primero, la
apertura de informacin por parte del gobierno; segundo, comunicacin o
conocimiento por parte del pblico, especficamente de los ciudadanos: tercero, la
rendicin de cuentas o la justificacin de las decisiones adoptadas por el gobierno
hacia los ciudadanos.
En este contexto, el propio Instituto Federal de Acceso a la Informacin

Pblica Federal, sigue a Andreas Schedler, Larry Diamond, Marc F. Plattner y a
Jos Ramn Cosso, sostiene que: La transparencia consta al menos de tres
dimensiones. La primera de ellas es la existencia de un marco jurdico que regule
el comportamiento del gobierno y sancione las conductas indebidas. La segunda
33 Trabajo sin nombre de autor, visible en la pgina electrnica del Instituto Federal de Acceso a la
Informacin denominado: Los criterios y resoluciones del IFAI, visible en:
http://www.ifai.org.mx/Ciudadanos/#informacion_interes consultada el 18 de febrero de 2010.
951
es la disposicin de mecanismos para el monitoreo o vigilancia por parte de los

particulares. En la tercera se hallan los mecanismos para la justificacin de las
acciones del gobierno.34 Estas dimensiones refieren al Estado de derecho, es
decir, al marco normativo bajo el cual se dirigen y califican las actuaciones y
prcticas de las instituciones pblicas.35
Sobre el tema Sergio Lpez Aylln y Mauricio Merino disertan sobre tres de
los principios de la reforma constitucional de 2007 en materia de transparencia y
sostienen: El primero es el principio de publicidad de la informacin
gubernamental, que modifica radicalmente la prctica secular del secreto
administrativo y obliga a un replanteamiento completo de la manera de gestionar
la informacin en las organizaciones gubernamentales. El segundo elemento es la
obligacin de todos los organismos, rganos, entidades y autoridades federales,
estatales y municipales de generar al menos informacin completa y actualizada
sobre sus indicadores de gestin y el ejercicio de los recursos pblicos. Esta
informacin debe ser publicada en Internet sin que medie una solicitud de acceso.
El tercero se refiere a la obligacin de mantener archivos administrativos
actualizados y, por ende, de documentar toda accin gubernamental. Vistos en
conjunto, estos tres elementos deben generar un flujo de informacin permanente
sobre las actividades gubernamentales y conforman por ello un elemento
necesario para la rendicin de cuentas.36
Sin embargo, el tema de los nexos entre los derechos humanos a la

privacidad y el acceso a la informacin se proyectan haca otro mbito: el de las
libertades de opinin y expresin.
En una interpretacin emitida por el Comit de Derechos Humanos de la

ONU durante su 102 perodo de sesiones, del 12 de septiembre de 2011,
34 Schedler, Andreas, Conceptualizing Accountability, en Andreas Schedler, Larry Diamond y Marc F.

Plattner (eds.), The Self-Restraining State: Power and Accountability in New Democracies, Boulder:
Lynne Reinner, 1999, pp. 14-17.
35 Cosso, Jos Ramn, Transparencia y Estado de derecho, en John Ackerman (coord.), Ms all del
acceso a la informacin. Transparencia, rendicin de cuentas y Estado de derecho, Siglo XXI, Mxico,
2008. p. 105
36 Lpez Aylln, Sergio y Merino Mauricio, La rendicin de cuentas en Mxico: perspectivas y retos, en
Cuadernos sobre la rendicin de cuentas, Gobierno Federal-Secretara de la Funcin Pblica, visible en:
http://www.programaanticorrupcion.gob.mx/cuadernos_rc/Cuaderno_de_Rendici%F3n_uno.pdf,
consultada el 23 de febrero de 2010.
952
contenida en la Observacin general N 34 Artculo 19. Libertad de opinin y

libertad de expresin37, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y
Polticos, destaca en sus numerales 2, 3 y 4, que la libertad de opinin y de
expresin son condiciones indispensables para el pleno desarrollo de la persona,
son fundamentales para toda sociedad y constituyen la piedra angular de todas
las sociedades libres y democrticas. Sostiene que ambas libertades estn
estrechamente relacionadas entre s, dado que la libertad de expresin constituye
el medio para intercambiar y formular opiniones.
Se afirma que la libertad de expresin es una condicin necesaria para el

logro de los principios de transparencia y rendicin de cuentas que, a su vez, son
esenciales para la promocin y la proteccin de los derechos humanos. En este
sentido, se advierte que las libertades de opinin y expresin constituyen la base
para el pleno goce de una amplia gama de otros derechos humanos.
En esta misma Observacin General 34, se disea a la libertad de

expresin con las caractersticas siguientes: a) se vincula con la libertad de
opinin; b) es condicin indispensable para el pleno desarrollo de la persona; c)
es piedra angular de las sociedades libres y democrticas; d) es fundamental para
el disfrute de los derechos a la libertad de reunin y de asociacin, y para el
ejercicio del derecho de voto; e) su respeto es vinculante en su conjunto para
todos y cada uno de los Estados partes; y f) su proteccin comprende los actos de
particulares o de entidades privadas.
En esta Observacin General 34, en sus numerales 9 y 10, 11 y 12, 18 y

19, el Comit de los Derechos Humanos, delimita el alcance de las libertades de
opinin, de expresin y de acceso a la informacin, en el caso de la libertad de
opinin, en el numeral 9, destaca que el prrafo 1 del artculo 19 exige que se
proteja el derecho a no ser molestado a causa de las opiniones, y que es un
derecho respecto del cual el Pacto no autoriza excepcin ni restriccin alguna.
Este derecho abarca el derecho a cambiar de opinin en el momento y por el
motivo que la persona elija libremente. Protege todas las formas de opinin de
37 Observacin general N 34 Artculo 19. Libertad de opinin y libertad de expresin, en ella se

destaca que esta observacin N 34 sustituy a la observacin general N 10 del 29 de junio de 1983.
953
ndole poltica, cientfica, histrica, moral o religiosa, por lo que se considera

incompatible calificar de delito la expresin de una opinin.
En el numeral 11, en lo que se refiere a la libertad de expresin, destaca

la obligacin de los Estados partes a garantizar el derecho a la libertad de
expresin, incluido el derecho a buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de
toda ndole, sin limitacin de fronteras. Aqu se incluye la expresin y recepcin
de comunicaciones sobre toda clase de ideas y opiniones que puedan transmitirse
a otros, abarca el pensamiento poltico, los comentarios sobre los asuntos propios
y los pblicos, las campaas puerta a puerta, la discusin sobre derechos
humanos, el periodismo, la expresin cultural y artstica, la enseanza y el
pensamiento religioso, incluso puede incluir la publicidad comercial. Sin embargo
se destaca que solo puede limitarse de conformidad con lo dispuesto en el prrafo
3 del artculo 19 y en el artculo 20.
En el numeral 12, se prescribe que el prrafo 2 del artculo 19 del Pacto

protege todas las formas de expresin y los medios para su difusin, lo que
comprende la palabra oral y escrita y el lenguaje de signos, y expresiones no
verbales tales como las imgenes y los objetos artsticos. Los medios de
expresin comprenden los libros, los peridicos, los folletos, los carteles, las
pancartas, las prendas de vestir y los alegatos judiciales, as como modos de
expresin audiovisuales, electrnicos o de Internet, en todas sus formas.
En lo que se refiere al Derecho de acceso a la informacin, en el numeral

18, se destaca que el prrafo 2 del artculo 19 del Pacto enuncia un derecho de
acceso a la informacin en poder de los organismos pblicos. Lo que comprende
los registros de que disponga el organismo pblico, el derecho de acceso a la
informacin incluye el derecho que permite a los medios de comunicacin tener
acceso a la informacin sobre los asuntos pblicos y el derecho del pblico en
general a que los medios de comunicacin le proporcionen los resultados de su
actividad. Se destaca que toda persona debe tener el derecho de verificar si hay
datos personales suyos almacenados en archivos automticos de datos y, en
caso afirmativo, de obtener informacin inteligible sobre cules son esos datos y
con qu fin se han almacenado; que toda persona debe poder verificar qu
autoridades pblicas o qu particulares u organismos privados controlan o pueden
954
controlar sus archivos; adems, si esos archivos contienen datos personales

incorrectos o se han compilado o elaborado en contravencin de las disposiciones
legales, toda persona debe tener derecho a que se rectifiquen esos datos.
Adems, en el numeral 19, se destaca que para dar efecto al derecho de

acceso a la informacin, los Estados partes deberan proceder activamente a la
incorporacin al dominio pblico de la informacin del gobierno que sea de inters
pblico, tambin que los Estados partes deberan hacer todo lo posible para
garantizar un acceso fcil, rpido, efectivo y prctico a esa informacin. Adems,
los Estados partes deberan poner en aplicacin los procedimientos necesarios
para tener acceso a la informacin, por ejemplo leyes sobre la libertad de
informacin. Los procedimientos deberan disponer que las solicitudes de
informacin se tramitaran con puntualidad y conforme a normas claras que fueran
compatibles con el Pacto. Respecto de las solicitudes de informacin no deberan
percibirse derechos que llegaran a constituir un obstculo no razonable al acceso
a la informacin. Las autoridades deberan exponer las razones de cualquier
denegacin del acceso a la informacin. Habra que establecer dispositivos para
los recursos contra las denegaciones del acceso a la informacin y para las
solicitudes que se hayan dejado sin respuesta.
Por ltimo, en lo que se refiere a Aplicacin del prrafo 3 del artculo 19,
en el numeral 21 se prescribe que en el ejercicio del derecho a la libertad de
expresin se prevn dos tipos de restricciones que pueden referirse al respeto de
los derechos o la reputacin de otras personas o a la proteccin de la seguridad
nacional y el orden pblico, o de la salud y la moral pblicas. No obstante,
tambin se deja en claro que las restricciones no pueden poner en peligro el
derecho propiamente dicho. En el numeral 22, se establece que las restricciones:
1. Deben estar fijadas por la ley, 2. Slo pueden imponerse para uno de los
propsitos indicados en los apartados a) y b) del prrafo 3 del artculo 19 del
pacto, a saber: a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputacin de los
dems y b) La proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la
moral pblicas; y 3. Deben cumplir pruebas estrictas de necesidad y
proporcionalidad.
955
En este sentido, aunque existe un derecho amplio a la informacin, lo que

compatible con la idea de Jeremy Pope, en el sentido de que: Fundamentalmente,
toda la informacin pertenece al pueblo y debe ser de dominio pblico a menos
que existan razones contundentes para no divulgarla.38 La Observacin General
No. 34, en su numeral 28 destaca que la primera de las razones legtimas para
introducir una restriccin en la libertad de expresin es el respeto de los derechos
o la reputacin de los dems.
Tambin destaca que el trmino derechos comprende los derechos

humanos reconocidos en el Pacto y, ms en general, en la normativa
internacional de los derechos humanos. Lo anterior nos permite inferir que el
derecho humano a la privacidad contenido en el artculo 17 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, cuenta con la proteccin derivada
de las normas jurdicas internacionales, sin embargo, como advertimos tambin
se confunde la privacidad con su ncleo duro: la intimidad.
III. INTIMIDAD Y EL IMPACTO DE LA TECNOLOGA EN LA ESFERA

NTIMA
Es comn hablar en el caso de los derechos humanos de generaciones,

aceptando la clasificacin del polaco Karel Vasak, en este contexto: a) los
derechos humanos de primera generacin son los de libertad y participacin en la
vida poltica, se les considera civiles y polticos porque protegen al individuo de
los excesos del Estado39; b) los de segunda generacin son de tres rdenes:
econmicos, sociales y culturales40; c) la tercera generacin de derechos surge a
partir de 1980, y se les denominan de solidaridad, entre ellos se encuentran el
derecho al medio ambiente, al patrimonio comn de la humanidad, al desarrollo
38 Pope, Jeremy, Acceso a la informacin: de quin es el derecho y de quin, la informacin? Visible

en: Global Corruption Report 2003, visible en:
http://www.transparency.org/publications/gcr/gcr_2003#download, consultada el 23 de febrero de 2010,
p. 16.
39 Los derechos de primera generacin incluyen: la libertad de expresin, el derecho a un juicio justo, la
libertad de religin, y el sufragio, se encuentran en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de
1948 y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
40 Entre estos derechos destacan: la seguridad social y a obtener la satisfaccin de los derechos
econmicos, sociales y culturales, el derecho al trabajo en condiciones equitativas y satisfactorias, el
derecho a formar sindicatos para la defensa de sus intereses, el derecho a un nivel de vida adecuado que
asegure la salud, la alimentacin, el vestido, la vivienda, la asistencia mdica y los servicios sociales
necesarios, y el derecho a la educacin, entre otros.
956
que permita una vida digna y al uso de los avances de las ciencias y la tecnologa,
entre otros.
Uno de los argumentos del juez Louis Brandeis, en Olmstead v. United

States, 277 U.S. 438 (1928), se refiere al uso de la tecnologa, presente y futura y
su posibilidad de violar el derecho a la intimidad, el juez sostiene:
en la aplicacin de una Constitucin, nuestra contemplacin no puede

ser slo de lo que ha sido, sino de lo que puede ser. El progreso de la ciencia en
el suministro al gobierno con los medios de espionaje no es probable que se
detenga en escuchas telefnicas. Algn da se pueden desarrollar maneras para
que el gobierno, sin necesidad de retirar los papeles de los cajones secretos,
pueda reproducirlos en el tribunal, y que tenga la posibilidad para exponer los
acontecimientos ms ntimos de la casa ante un jurado. Los avances en las
ciencias psquicas y sus ciencias relacionadas pueden traer medios de explorar
las creencias no expresadas, pensamientos y emociones.41
Un problema mayor se refiere al uso de los medios de comunicacin para

el control del pensamiento en las sociedades democrticas, como lo destaca
Noam Chomsky: El mecanismo ms eficaz consiste en la limitacin de lo
pensable, que se logra por medio de la tolerancia del debate, incluso dentro del
fomento del mismo, aunque slo dentro de lmites adecuados. Pero los sistemas
democrticos tambin recurren a medios ms crudos, y el mtodo de la
interpretacin de alguna frase constituye un instrumento destacado.42
Lo anterior nos lleva al problema de uso de los avances cientficos y

tecnolgicos en la esfera ntima. En actualidad, a partir de que se descifr el
genoma humano la ciencia puede penetrar en nosotros hasta la parte ms
recndita de nuestro cuerpo: nuestro cido desoxirribonucleico (ADN). La ciencia
41 Moreover, in the application of a Constitution, our contemplation cannot be only of what has been,
but of what may be. The progress of science in furnishing the government with means of espionage is
not likely to stop with wiretapping. Ways may someday be developed by which the government, without
removing papers from secret drawers, can reproduce them in court, and by which it will be enabled to
expose to a jury the most intimate occurrences of the home. Advances in the psychic and related sciences
may bring means of exploring unexpressed beliefs, thoughts and emotions. (Justice Louis Brandeis, en
Olmstead V. U.S., 277 U.S. 438 (1928)
42 Chomsky, Noam, Ilusiones necesarias. Control del pensamiento en las sociedades democrticas, La
Plata, Arg, Terramar, 2007, p. 159-160.
957
mdica puede descubrir nuestros hbitos alimenticios, higiene, prcticas

sexuales, etctera, a partir de nuestras enfermedades. La fsica puede penetrar
hasta nuestras estructuras ms elementales de partculas subatmicas.
Como lo destaca Fernando Escalante Gonzalbo: La definicin legal de lo

privado y de los recursos para protegerlo cambian tambin con el tiempo porque
cambian las ideas y cambian las formas de organizacin, cambia la tecnologa
con la que se puede vigilar, interferir o asegurar cada mbito. Hoy hace falta, por
ejemplo, legislar con respecto a las telecomunicaciones o al uso de la informtica
porque hay la posibilidad tcnica de proteger, compartir o difundir una masa de
informacin que nunca antes haba estado disponible de ese modo. Aspectos de
la vida familiar, la sexualidad o la medicina que antes estaban sancionados, como
asuntos de inters pblico, que correspondan incluso al derecho penal, hoy se
consideran puramente privados.43
Sin embargo, el problema destacado como paradigmtico, se nos presenta

en el marco de las tecnologas de la informacin y la comunicacin (TIC), por su
amplia divulgacin y sobre todo por su facilidad de intercepcin.
Las TIC plantean en materia de derechos humanos los problemas

relacionados con el derecho a la libertad informtica y en general la
contraposicin del derecho a estar informado con el derecho a la intimidad y con
el derecho a no estar informado.44 Segn Libardo Orlando Riascos Gmez:
Para un sector de la doctrina, la violabilidad de la dignidad de la persona a

travs de medios informticos, crea un nuevo derecho fundamental denominado
indistintamente Libertad Informtica, Derecho de autodeterminacin informativa
o Derecho a la Intimidad Informtica. Cada una de estas denominaciones
obedece al origen y posicin doctrinal o jurisprudencial que se sigue para
estructurarla. En cambio, consideramos junto a otro sector de la doctrina, que no
existe un nuevo derecho sino una ampliacin del contenido del derecho a la
intimidad, evidenciada, por un lado, por la irrupcin de las nuevas tecnologas de
la informacin y de la comunicacin (TIC) en el mundo del derecho, generando
43 Escalante Gonzalbo, Fernando, El derecho a la privacidad, p. 9.

44 Estrada Lpez, Elas, Derechos de tercera generacin, en Podium Notarial Revista del Colegio de
Notarios del Estado de Jalisco, No. 34, diciembre de 2006, p. 254.
958
entre otros aspectos, la informtica jurdica entendida bsicamente como ciencia

del tratamiento lgico, incardinado y cualificado de la informacin por medios
informticos, electrnicos y telemticos; y por otro, cuando se considera a la
intimidad como el derecho que tiene toda persona al control de la informacin de
s mismo (The Right to control information about oneself), cuando sus datos
personales han sido sometidos a tratamiento informatizado.45
En el otro extremo, Ernesto Ibarra Snchez destaca el tema de la

democracia participativa por medio de la TIC, o e-participacin, o mejor an la
democracia cognitiva electrnica, a la que denomina Ecognocracia. El autor
destaca que esta idea surge a partir de los siguientes antecedentes: a) El trabajo
de Edgar Morin sobre democracia cognitiva, su pensamiento complejo y su
sentir humanista sobre la sociedad y el gusto por la filosofa, b) El aporte terico
de la democracia, en especial el enfoque de la democracia participativa y c) Las
referencias a la democracia electrnica que se ha generado en ltimos aos y en
forma particular el trabajo del Grupo de Decisin Multicriterio de Zaragoza. 46
Como se advierte las posiciones difieren totalmente, por un lado el uso de

la TIC para violar la intimidad, por el otro, el sueo de las TIC como potenciadoras
de la ciudadana universal.
Otro aspecto se relaciona con la lucha contra el terrorismo que se gener

en el mundo a raz del atentado del 11 de septiembre de 2001. La ONU cuenta
con un Grupo de trabajo sobre la lucha contra el uso de Internet con fines
terroristas, cuyo mandato se contiene en la Estrategia global de las Naciones
Unidas contra el terrorismo, prrafo 12 de la Seccin II, y es: Cooperar con las
Naciones Unidas, teniendo debidamente en cuenta la confidencialidad,
respetando los derechos humanos y de conformidad con otras obligaciones
dimanadas del derecho internacional, a fin de estudiar formas de: (a) Coordinar
esfuerzos, a nivel regional e internacional, para luchar contra el terrorismo en
todas sus formas y manifestaciones en Internet; y (b) Utilizar Internet como
45 Riascos Gmez, Libardo Orlando, La visin iusinformtica del derecho a la intimidad, no es un nuevo
derecho fundamental, sitio de Informtica jurdica.com, ww.informatica-
juridica.com/trabajos/ponencia.asp, consultado el 10 de septiembre de 2012
46 Ibarra Snchez, Ernesto, Ecognocracia y Derecho, visible en:
www.hfernandezdelpech.com.ar/TOMO%20XII-MEMORIAS.doc, consultado el 22 de septiembre de
2012.
959
instrumento para luchar contra la propagacin del terrorismo, reconociendo al

mismo tiempo que los estados pueden necesitar asistencia a este respecto.47
En el informe Countering the Use of the Internet for Terrorist Purposes de

febrero de 2009, el Grupo de trabajo sobre la lucha contra el uso de Internet con
fines terroristas, destac que la red electrnica es distintivamente un medio
global. Tiene el potencial de unir a las comunidades, garantizar la igualdad en el
acceso a la informacin y empoderar a la poblacin. Sin embargo, al mismo
tiempo, proporciona una plataforma a los malhechores para avanzar en sus metas
criminales y para que organicen y ejecuten actos terroristas.48
En este contexto, en el Informe del Secretario General, Aplicacin y

seguimiento integrados y coordinados de los resultados de las grandes
conferencias y cumbres de las Naciones Unidas en las esferas econmica y
social y esferas conexas. Seguimiento de los resultados de la Cumbre del
Milenio, fraccin III. Dificultar a los terroristas el acceso a los medios para llevar
a cabo sus atentados, inciso C. Negar el acceso a la comunicacin y al
proselitismo luchando contra el uso de Internet por los terroristas, numeral 58, se
destaca que: Las redes terroristas dependen de la comunicacin para generar
apoyo y reclutar a nuevos miembros. As pues, debemos negarles el acceso a la
comunicacin, en particular impidindoles que utilicen Internet, cuya importancia
como vehculo de proselitismo, informacin y propaganda por parte de los
terroristas aumenta rpidamente. En 1998 los terroristas tenan menos de 20
sitios web. Los expertos calculan que, para 2005, la cifra alcanzaba varios
47 Vase el sitio electrnico del Equipo Especial sobre la Ejecucin de la lucha contra el terrorismo
(CTITF), en: http://www.un.org/es/terrorism/ctitf/wg_counteringinternet.shtml, consultado el 26 de
septiembre de 2012.
48 United Nations, Counter-Terrorism Implementation Task Force, Working Group Report, Countering
the Use of the Internet for Terrorist Purposes, United Nations, New York, 2011, p. v, visible en:
http://www.un.org/spanish/terrorism/pdf/ctitf_internet_wg_2009%20Report.pdf, consultado el 26 de
septiembre de 2012, en el documento se destaca: The Internet is a distinctively global medium. It has the
potential to bring communities together, ensure equal access to information, and empower populations;
yet at the same time it provides a platform for mal-doers to advance their criminal goals and engage in
and organize terrorist acts.
960
millares. En efecto, parece que algunos de los principales atentados recientes se

apoyaron en informacin obtenida de Internet.49
Esta lucha contra el terrorismo tiene claroscuros, como lo seala Jeremy

Pope: A casi dos siglos de James Madison50, la lucha por el acceso a la
informacin, actualmente debilitada por el 11 de septiembre y la guerra contra el
terrorismo, seguramente continuar. Las prcticas de confidencialidad siguen
preocupando a la sociedad civil en todos lados, y, lo que es ms importante,
perpetan un entorno en el cual la corrupcin puede florecer sin impedimentos, lo
que constituye una amenaza directa a todos y cada uno de nosotros, y un peligro
que contina debilitando los logros democrticos de la ltima dcada.51
IV. A MANERA DE CONCLUSIN: EL CASO CAROLINA DE MNACO
En la sentencia BverfGE 101,361 [Carolina de Mnaco], el Tribunal Federal

Constitucional Alemn, sentencia del 15 de diciembre de 1999, 1 BVR 653/96 52,
donde se establece el debate entre los derechos de la personalidad, entre ellos el
derecho a la privacidad, y la libertad de prensa (libertad de expresin), se
destac:
1. La esfera privada, protegida el derecho de la personalidad consagrado

en el Art. 2, prrafo I en relacin con el Art. 1, prrafo 1 de la Ley Fundamental, no
se limita al mbito domstico. El individuo debe tener la posibilidad de moverse
libremente en otro lugares --distinguidos de manera clara y separados--, sin ser
molestado con fotografas de carcter periodstico.
2. El derecho de la personalidad no se garantiza en inters de una

comercializacin de una persona. La proteccin de la esfera privada frente a las
fotografas retrocede a un segundo plano, en la medida en que la misma persona
49 ONU, documento A/60/825, Sexagsimo perodo de sesiones. Temas 46 y 120 del programa. Visible
en: http://www.un.org/spanish/unitingagainstterrorism/a60825.pdf, consultado el 26 de septiembre de
2012.
50 Madison afirmaba que: Un gobierno popular, sin informacin popular, o los medios de adquirirla, es
un prlogo a una farsa o una tragedia--o quizs ambas. El conocimiento gobernar por siempre a la
ignorancia. Y las personas que quieren ser sus propios gobernantes deben armarse con el poder que da
el conocimiento.
51 Pope, Jeremy; opus cit., p. 21.
52 Schawabe, Jrgen (comp), Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemn, extractos de las
sentencias ms relevantes, Mxico, Konrad Adenauer Stiftung, 2009, pp. 72 y ss.
961
se muestre de acuerdo en que hagan pblicos determinados asuntos que

habitualmente son considerados como pertenecientes a la esfera privada.
3. El contenido de la proteccin del derecho de la personalidad de los

padres, o de uno de los padres, se ve fortalecido en el Art. 6, prrafos 1 y 2 de la
Ley Fundamental, en tanto que se trata de la exhibicin o de la publicacin de
fotografas que tienen por objeto de manera especfica la dedicacin de los
padres haca los hijos.
4. La garanta contemplada en el Art. 5, prrafo 1, nm. 2 de la Ley

Fundamental, de la libertad de prensa comprende tambin publicaciones e
informes de esparcimiento, as como sus ilustraciones. Esto es vlido tambin
para la publicacin de imgenes que muestran a personas de la vida pblica en
situaciones cotidianas o en el mbito privado.
En esa sentencia, uno de los argumentos de la demandante es que La

autorizacin para publicar fotografas que muestran a las personas en su vida
privada o cotidiana debe medirse de acuerdo con el derecho a la propia imagen y
a la garanta de la esfera privada, que concretiza el derecho general a la
personalidad. Sin embargo el tribunal rechaza que la Ley Fundamental
contemple el derecho amplio y general de los particulares a la representacin de
su propia persona.
El tribunal destaca que la promovente se refiere a la cuestin de si se

pueden tomar fotos de ella, cuando no se encuentra desempeando funciones
oficiales, sino en asunto privados o cuando se mueve abiertamente en un marco
cotidiano. Segn el tribunal, la respuesta a esa pregunta se desprende de
aquellas manifestaciones del derecho general de la personalidad que protegen el
derecho a la imagen y la esfera de la vida privada.
En este contexto, se destaca que la proteccin de la esfera privada --

cuyas races se encuentran tambin en el derecho a la personalidad-- se
encuentra delimitada espacial y temticamente. Esa proteccin de la esfera
privada abarca, por un lado situaciones que por la informacin que contienen se
clasifican tpicamente como privadas, debido a que su ventilacin pblica se
962
considera indecorosa, su exhibicin resulta penosa o puede suscitar reacciones

adversas por parte del entorno. A ese grupo pertenecen, por ejemplo, la
exposicin que uno hace de s mismo en un diario privado, las comunicaciones
confidenciales entre esposos, el mbito de la sexualidad, los comportamientos
sociales anormales. Si no existiera una proteccin que impidiera que los otros
obtuvieran el conocimiento de dichas conductas o situaciones, la exposicin que
uno hace de s mismo en un diario privado, la comunicacin despreocupada entre
personas cercanas, el desarrollo de la sexualidad o solicitar ayuda mdica, se
veran lastimados o se haran imposibles, aun cuando se trate de conductas
protegidas por los derechos fundamentales.
En la sentencia se sostiene que la proteccin se extiende a un mbito en el

que los individuos pueden expresarse, distenderse o abandonarse. Un espacio en
donde se puede comportar de manera distinta a como lo hace en pblico, un
espacio en que el particular tiene la posibilidad de liberarse de la observacin del
pblico y del autocontrol a que se obliga.
Tambin se afirma que quien, voluntaria o involuntariamente, se convierte

en una persona de la vida pblica, no pierde por esta razn su derecho a una
esfera privada que deba guardar de la mirada del pblico.
En lo que se refiere a los mbitos de proteccin, se destaca el mbito

domstico, debido a la relacin con el desarrollo de la personalidad. Adems,
para determinar cuando una persona requiere de una esfera de proteccin que se
extiende ms all de la casa habitacin, resulta determinante que una persona
busque o genere situaciones o espacios en lo que justificadamente pueda
suponer que no estar sometida a las miradas del pblico y que los terceros
podrn reconocer ese derecho a la privacidad.
Los lugares en donde el individuo se encuentra con muchas personas

carecen de los presupuestos para la proteccin de la esfera privada. Adems, la
proteccin a la esfera privada desaparece cuando alguien se muestra de acuerdo
con se hagan pblicos determinados asuntos.
963
En lo que se refiere a la libertad de prensa, se destaca que la proteccin

fundamental se encuentra en el derecho a determinar libremente la clase y
orientacin de, la forma y el contenido de una publicacin; y la de sobre s, y
cmo, se debe ilustrar un producto periodstico. Se afirma que la libertad de
prensa sirve a la libre formacin de la opinin pblica y privada.
Al analizar el tema de la constitucionalidad de la sentencia del Tribunal

Superior Alemn, el Tribunal Constitucional destac que: No existe objecin
alguna desde el punto de vista constitucional que el Tribunal Superior Alemn
haya determinadocon base en el criterio de inters informativo de la comunidad,
y, con base, en ste, haya considerado admisible la publicacin de fotos de la
recurrente, aun por fuera de sus funciones en el principado de Mnaco.
Por lo que se sostiene que, el derecho a la personalidad no exige que la

publicacin de fotos, que no requiere autorizacin, se restrinja a aquellas
personas que en el ejercicio de sus funciones tengan un significado histrico,
reconocido por la sociedad.
Las lecciones de la sentencia Carolina de Mnaco se pueden glosar como

sigue:
a) La proteccin de la esfera privada es parte del derecho a la

personalidad.
b) La proteccin de la esfera privada abarca situaciones que por la

informacin que contienen se clasifican tpicamente como privadas (la
exposicin que uno hace de s mismo en un diario privado, las comunicaciones
confidenciales entre esposos, el mbito de la sexualidad, los comportamientos
sociales anormales), que debido a que su ventilacin pblica se considera
indecorosa, su exhibicin resulta penosa o puede suscitar reacciones adversas
por parte del entorno.
c) La proteccin se extiende a un mbito en el que los individuos pueden

expresarse, distenderse o abandonarse.
964
d) Se destaca que quien se convierte en una persona de la vida pblica no

pierde su derecho a una esfera privada.
e) mbitos de proteccin: domstico y una situacin o espacio en el que

pueda suponer que no estar sometida a las miradas del pblico y que los
terceros podrn reconocer ese derecho a la privacidad.
f) Los lugares en donde el individuo se encuentra con muchas personas

carecen de los presupuestos para la proteccin de la esfera privada.
g) La proteccin a la esfera privada desaparece cuando alguien se muestra

de acuerdo con se hagan pblicos determinados asuntos.
i) En la libertad de prensa se encuentra en el derecho a determinar

libremente la clase y orientacin, la forma y el contenido de una publicacin; y la
de sobre cmo se debe ilustrar un producto periodstico.
h) La libertad de prensa sirve a la libre formacin de la opinin pblica y

privada.
i) El derecho a la personalidad no exige que la publicacin de fotos, que no

requiere autorizacin, se restrinja a aquellas personas que en el ejercicio de sus
funciones tengan un significado histrico, reconocido por la sociedad.
La sentencia exige delimitar el nexo entre derechos de la personalidad,

privacidad, intimidad y derechos humanos. Eduardo de la Parra Trujillo,
apoyndose en la doctrina de Ignacio Galindo Garfias, destaca que la
personalidad es la proyeccin de la persona en el mbito jurdico, es una
posibilidad abstracta para actuar como sujeto activo o pasivo en la infinita gama
de relaciones jurdicas; por lo que en su opinin los derechos de la personalidad
tienen como la tutela de la dignidad humana.53 Lo que en nuestra opinin los
53 Parra Trujillo, Eduardo (de la), Los derecho de la personalidad: Teora general y su distincin con los
derechos humanos y las garantas individuales, en Jurdica Anuario del Departamento de Derecho de la
Universidad Iberoamericana, vol. 131, 2001, pp. 140-141. Visible en
http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/jurid/cont/31/pr/pr10.pdf, consultada el 4 de septiembre
de 2012. El autor destaca que los derechos de la personalidad, son: patrimoniales, no pecuniarios;
oponibles erga omnes; son de la persona fsica, pero pueden pertenecer a personas morales; son
intransmisibles; son personalsimos; varan de poca en poca y de sociedad en sociedad; son
965
identificara con los derechos humanos, sin embargo, el autor distingue entre
derechos de la personalidad, derechos humanos y garantas individuales, en
trminos de los instrumentos que los contienen: a los primeros el Cdigo Civil, a
los segundos los instrumentos internacionales y a los ltimos la constitucin.
As, descartando un problema de traduccin, en la sentencia Carolina de

Mnaco se confunde privacidad, lo que se ejecuta a la vista de todos, familiar y
domsticamente, sin formalidad ni ceremonia alguna, con intimidad, esta ltima
entendida como un conjunto integro espiritual, un espacio fsico y anmico regido
por la voluntad del individuo.54
La sentencia del Tribunal Constitucional Alemn confunde ambas

dimensiones, si se hubiera distinguido entre privacidad e intimidad, Carolina de
Mnaco hubiera obtenido la proteccin que demandaba. El caso nos ensea que,
paradjicamente, la proteccin de un derecho humano: en el caso la libertad de
prensa o libertad de expresin, lleva a negar otro derecho humano: el de
privacidad, para nosotros intimidad, lo que impacta en la idea de
interdependencia de los derecho humanos.
El problema sustantivo de la contradiccin advertida es estructural, se

relaciona con cierta visin de lo pblico y lo privado, como lo destaca Antonio
Cabo de Vega, las categoras pblico y privado establecen la distincin entre
derecho pblico y privado, nos alerta sobre la carencia de elaboracin cientfica
de estos conceptos, por: a) la complejidad del tema, b) son trminos polismicos
irreductibles a un ncleo conceptual comn, y c) su uso ideolgico. Los trminos
se relacionan con las dicotomas poder/propiedad y ciudadano esclavo, as
muestra como esto construye un derecho pblico y un derecho privado en Roma,
y destaca:
irrenunciables; inembargables; imprescriptibles; y son derechos subjetivos (p. 150). Segn el autor, la
distincin entre los derechos humanos, las garantas individuales y los derechos de la personalidad, parten
de: a) el sujeto activo de los primeros es el ser humano, de los segundos puede ser una persona fsica o
moral; b) distingue las fuentes jurdicas, los primeros derivan de los tratado internacionales, los segundos
de la constitucin y los terceros del cdigo civil. Su rasgo comn es la proteccin de la persona humana
(pp. 151-158), adems, el autor presenta un cuadro sinptico en donde distingue la diferencia entre los
derechos humanos, las garantas individuales y los derechos de la personalidad, por: sujeto activo y
pasivo, rgimen jurdico, normas sustantivas aplicables, finalidad, remedio, rgano competente y efectos
jurdicos (p. 159). Sin embargo, esta teora, en el caso mexicano, fue superada por la reforma de 10 de
junio de 2011 en materia de derechos humanos.
54 Vase el contenido de la nota 24.
966
Esta ntima relacin entre el hecho de la propiedad y una determinada

condicin pblica explica, adems, por qu las normas referidas a la personalidad
(y capacidad de obrar) formaron histricamente parte del derecho privado y no del
pblico y por qu an hoy existe una notable superposicin entre las materias
impartidas por los civilistas y los constitucionalistas en numerosos temas
(personalidad, ciudadana, interpretacin, fuentes, etctera).55
Destaca tambin Antonio Cabo de Vega que el primer uso de los conceptos
pblico/privado fue en relacin con la propiedad y el poder poltico, por lo que la
confusin entre propiedad y poder arrastr a la diferenciacin entre las esferas de
lo pblico y lo privado. Muestra, adems, como en la Edad Media, con la idea de
propiedad como mercanca, el Estado pasa a considerarse como lo pblico y el
mercado como lo privado. Lo critica porque el Estado es el creador de mercado y
porque el Estado acta como creador y sustentador del mercado y recibe
recursos de l.
Por lo anterior muestra que lo conceptos de lo pblico y privado no son

estables y definidos, sino histricos (dialctica) entre dos polos, el de lo individual
y lo general, por lo que destaca la articulacin de estos conceptos en la dimensin
poltica y jurdica. As, destaca la interrelacin de los conceptos y alude a lo
pblico de lo privado y lo privado de lo pblico.
Muestra como la separacin pblico/privado se vuelve sistemtica en el

liberalismo/capitalismo, as, el liberal-particular goza de la libertad de los
modernos abstenindose de todo contacto con lo pblico, en cambio el liberal-
representante se vuelve universalista, se interesa por todos los temas que
impactan en la vida comunitaria. Las instituciones que se encargan de esta
interrelacin son el parlamento y la prensa (los medios de comunicacin en
general), y pasan a ocupar un lugar destacadsimo en el ejercicio del poder. La
retirada a la vida privada se complementa con la irrupcin en los asuntos
pblicos. Lo que se va a reflejar en instrumentos jurdicos, para Antonio Cabo de
Vega, la Constitucin va a significar el intento de establecer una adecuada
55 Cabo de Vega, Antonio, Lo pblico como supuesto constitucional, Mxico, IIJ-UNAM, 1997, pp. 7-
11.
967
coordinacin jurdica entre las esferas de lo pblico y lo privado: la cristalizacin

jurdica de esos mecanismos sociales de interconexin.56
Todo lo anterior sirve para demostrar que la construccin del derecho a la

intimidad se haya contaminado por el debate pblico/privado. Lo que nos lleva a
la necesidad de rechazar la dicotoma privacidad/intimidad, como falaz. Por lo
anterior debemos avanzar en la generacin de un ncleo efectivo de defensa de
la individualidad, ms all de los derechos de la personalidad, anclado
efectivamente en los derechos humanos, para enlazarlo con la reforma
constitucional de 10 de junio de 2011 en materia de derechos humanos.
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56 Ibdem, pp. 12-18. Antonio Cabo de Vega, muestra que existen tres modelos de lo pblico: a) el
modelo Alemn o lo pblico como rasgo del Estado; el modelo francs o lo pblico como rasgo de la
nacin; el modelo ingls o lo pblico como rasgo del reino. De los tres acepta el modelo francs porque
es el ms completo y coherente, y es el heredado en la constitucin espaola (p. 30).
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972
ARGUMENTOS ANALGICOS Y SU APLICACIN.
Por Miguel Mora Prez1.
Introduccin.
La comunicacin entre seres humanos es vital para el desarrollo diario en

toda actividad, razn por la cual el mundo del derecho no est exento de la
misma; as, aun cuando el sistema legal mexicano permite la oralidad, sea de
forma parcial o pese a la inclusin de juicios orales en materias penal y mercantil,
la realidad imperante es que lo escrito prevalece o se manifiesta en mayor medida
en el trnsito informativo entre los operadores del derecho, mxime porque aun
en juicios orales, para revisar lo actuado en segunda instancia, se atiende lo
expuesto en los ocursos correspondientes o en su variante electrnica, en virtud
del avance tecnolgico a travs del cual se permite almacenar datos de manera
diversa a la tradicin escrita.
Bajo esa perspectiva, en la prctica procesal, a la cual me inclino por estar

dedicado a la elaboracin de sentencias en un tribunal federal, la informacin por
transmitir a travs de las diversas resoluciones entre una persona y otra o entre
partes y rgano jurisdiccional visualizado al tenor de la triloga por la cual se
explican esos vnculos, resulta de importancia fundamental porque los contenidos
de esa informacin deben ir acompaados de un anlisis serio en tanto si bien de
ello depende dar o no la razn a lo pretendido por una parte determinada, tambin
lo es que, en la actualidad, ya no nos conformamos slo con obtener o ganar, sino
exigimos conocer cmo se logr o perdi tal o cual asunto determinado, de ah el
motivo a partir del cual emerge la necesidad y obligacin de conocer y manejar
los argumentos para lograr la correcta transmisin de informacin de uno a otro.
As, en diversas obras de distintos y prestigiados autores al abordar temas

sobre la argumentacin en el mbito jurdico, se han apegado a esquemas
1 Miguel Mora Prez, Licenciado en Derecho por la Universidad Autnoma de Guadalajara; maestra en
Derecho Comercial y de la Empresa, as como maestra en Derecho Pblico, ambas por la Universidad
Panamericana campus Guadalajara; en la actualidad, Secretario de Estudio y Cuenta adscrito al Cuarto
Tribunal Colegiado de Circuito del Centro Auxiliar de la Tercera Regin, con residencia en Guadalajara,
Jalisco.
973
establecidos en otras materias, tales como la lgica; ello, en virtud de que el

silogismo parece un esquema confiable a travs del cual se puede construir una
base argumentativa con el aporte de informacin suficiente y estructurada para
dar certidumbre e incrementar las probabilidades de convencer a aquel a quien se
dirige el argumento respectivo, cuyo sustento es la premisa mayor, menor y su
respectiva conclusin y no nada ms llegar al convencimiento, sino construir el
derecho aplicable al caso concreto en funcin del manejo adecuado de los
mtodos y argumentos empleados en un trabajo de carcter jurdico.
En esa medida, los argumentos analgicos materia de este trabajo

encuentran apoyo y se identifican con la lgica o, desde otra perspectiva, aun
cuando no es el tema central de este trabajo empero, vale la pena mencionarlo,
se retoma la lgica para aplicarla al derecho en aras de facilitar el manejo de los
argumentos; de ah la razn de atender a sta con miras a lograr su mejor
comprensin, con la finalidad de no quedarnos en una mera subsuncin del caso
a lo previsto por la norma o disposiciones aplicables previstas en un cuerpo legal,
sino slo visualizarla como una base para exponer argumentos razonables y
justos, a fin de posibilitar su uso en la vida diaria, adems de permitir el aporte de
bases objetivas para su estudio.
De ese modo, es conveniente conocer los argumentos analgicos porque a

travs de su distincin se posibilita la eleccin de uno de ellos para trabajar sobre
sus postulados al momento de presentar un trabajo jurdico, en virtud de acceder,
a travs del mismo, al conocimiento buscado para la solucin de un conflicto
determinado.
Con otras palabras, si partimos de la base de que en la actualidad la

interpretacin jurdica y la argumentacin constituyen los pilares sobre los cuales
se da curso a la informacin jurdica para la solucin de conflictos, entonces, la
analoga como argumento es una herramienta a partir de la cual es dable
estructurar, justificar y dar sentido a una postura para avalarla con las
disposiciones aplicables; esto es, la correcta utilizacin del argumento tendr por
efecto generar seguridad y certidumbre jurdica en una posicin determinada, en
razn de tener sustento metodolgico.
974
1).- Los Argumentos Analgicos en el Derecho.
a).- Concepto de analoga:
Analoga, de acuerdo con el Diccionario de Filosofa de Blauberg, es en el

sentido comn y corriente la afinidad existente entre los objetos en cualquier
relacin2.
Al respecto, Mara del Carmen Platas Pacheco, en su obra Filosofa del

Derecho. Analoga de Proporcionalidad, indica que la analoga supone una
comparacin, en la que el ser comparado es al menos en el aspecto sobre el que
versa la comparacin, ms conocido que aqul que se quiere comparar, es decir,
discursivamente se descubren y construyen relaciones3.
A partir de la definicin en comento, la analoga tiene por esencia la

comparacin entre dos objetos; ahora, dichos objetos si bien son diferentes,
tambin lo es que se deben identificar en cuanto a su substancia para dar
certidumbre y generar conviccin en lo expuesto en torno a su respectivo anlisis,
en tanto los accidentes quedarn sujetos a aquello porque, por s mismos,
carecen de substancia; por el contrario, mediante el uso de tal argumento tambin
se posibilita, a su vez, evidenciar la invalidez de lo expuesto por una persona.
Con otras palabras, al tenor de dicho argumento ser viable acreditar o no

la igualdad, en su esencia, entre una cosa y otra; por ende, la analoga se
identifica con la igualdad de relaciones y el carcter probable de un conocimiento
comparado con otro conocimiento; desde otro punto de vista y aplicado al
derecho, segn se expuso, consiste en destinar ese argumento como extensin
probable del conocimiento, a travs de un procedimiento de semejanza.
b).- El argumento analgico:
Ahora, para efectos del presente estudio, dicho argumento ser manejado
con miras a extender en grado de probabilidad el conocimiento a travs del uso
2 I. Blauberg, Diccionario de Filosofa, 7. Reimpresin, Agosto de 2006, Ediciones Quinto Sol, pgina
17.
3 Mara del Carmen Platas Pacheco, Filosofa del Derecho. Analoga de Proporcionalidad, Segunda
Edicin, Editorial Porra, Mxico 2006, pgina 56.
975
de semejanzas regladas en las legislaciones o temas de interpretacin va

jurisprudencia, dentro de lo cual queda incluido lo relativo a la posibilidad de que,
a travs de su uso, tambin se permite evidenciar la incompatibilidad de dichas
similitudes; es decir, tal argumento debe ser utilizado en ambos sentidos, porque
circunscribirlo slo al primero de ellos, tiene por consecuencia su
desnaturalizacin.
La analoga permite su utilizacin mediante el uso de trminos como

similitud, semejanza, igualdad de o, por el contrario, la contradiccin total de algo
en concreto, de ah la razn por la cual los letrados en la materia nos hacen la
indicacin en el sentido de que la analoga de ninguna manera genera certeza
absoluta, en virtud de producir slo la mera probabilidad; bajo esas ideas, el grado
de certeza depender de la identidad entre el mayor nmero de cualidades
substanciales de los objetos materia de tal analoga y, a su vez, entre mayores
sean las distinciones, la incertidumbre se incrementar.
Ahora, la certeza permite conocer de manera segura y clara un concepto

determinado, sobre lo cual no se genera duda alguna para aplicarla a casos
concretos; no obstante, si la analoga por su propia naturaleza proporciona slo
grados de probabilidad, los cuales varan en funcin de las similitudes o
diferencias de las instituciones materia de estudio, entonces, para incrementar el
grado de certeza ser menester disminuir las diferencias o incrementarlas en
funcin de lo pretendido y dado la dualidad en la forma de utilizar dicho
argumento.
As, la certeza para enfatizar las similitudes o diferencias se podr lograr en

la correcta atribucin de significados a los vocablos utilizados por el legislador al
momento de dar sentido a la norma aplicable, en tanto, si se parte de la idea de la
imperfeccin del hombre por su propia naturaleza, resulta dable entender que la
legislacin adolece de vicios lingsticos y mxime porque sus atributos son ser
general, abstracta, impersonal y obligatoria, de ah las razones por las cuales, en
palabras de Luis Prieto Sanchs, el juez viene llamado a elegir dentro de esa rea
de indeterminacin y, por tanto, cuando adscribe un significado ejecuta un acto
976
lingstico no asertivo, sino directivo, que no puede ser justificado por referencia a
hechos, sino a valores4.
Ante ello, el significado atribuido a las palabras juega un rol trascendente al

momento de elaborar argumentos, en virtud de marcar su rumbo y justificacin
porque aplicada la norma a un caso concreto los atributos referidos cambian de
posicin al pasar a ser particular, concreto, personal y vinculante; por eso, entre
mayor sea la aproximacin para establecer las aludidas similitudes o diferencias,
el grado de certeza aumentar en la misma proporcin; no obstante, es de
resaltar que el presente trabajo no tiene por finalidad extenderse sobre los usos
lingsticos o mtodos de interpretacin, razn por la cual bastan las menciones
anteriores sobre la atribucin de significado para contar con un parmetro a
considerar al momento de elaborar el argumento respectivo, sobre todo, debido a
la necesidad de tener presente que la legislacin, con frecuencia, utiliza
expresiones no pertenecientes al uso comn u ordinario del lenguaje, sino propias
y enfocadas al mbito jurdico.
Lo anterior es de suma importancia porque los diversos vocablos

pertenecientes a nuestra lengua presentan diversos significados, los cuales
pueden variar y contener significados diversos en atencin al rea en la que se
utilicen, incluso, dentro del mismo derecho se pueden encontrar variaciones en
cuanto a su sentido y alcance, verbigracia, en las materias civil y fiscal, etctera.
Por ende, desde mi punto de vista y como en toda ciencia, es conveniente

y yo dira hasta obligatorio, ubicarse dentro de la ciencia del derecho al momento
de manejar la terminologa jurdica para llevar a cabo la elaboracin del
argumento analgico en cualquiera de sus modalidades, porque de ello
depender el mayor grado de certeza sobre la propuesta.
c).- Los posibles extremos del argumento analgico:
En ese sentido, es conveniente establecer si las similitudes o diferencias

entre los objetos o instituciones jurdicas materia de comparacin se configuran
4 Luis Prieto Sanchs, Interpretacin jurdica y creacin judicial del derecho, Primera Edicin septiembre
de 2005, Primera Reimpresin julio de 2007, Palestra Editores-Temis, Per, pgina 189.
977
en la substancia o en sus accidentes, de ah la razn por la cual no basta la mera

referencia al argumento aludido para justificar una expresin, sino que ser
necesario identificar la substancia entre un objeto y otro para aislarlo de sus
accidentes; es decir, conviene enfocar el estudio al predicado de las
proposiciones legales, a fin de contar con elementos objetivos que nos permitan
definir si es o no dable su aplicacin a otro instituto legal, debido a la semejanza
habida en ambos.
Otra manera de entender el uso del argumento analgico, consiste en

proceder a ordenar lo dado en funcin de sus semejanzas y diferencias, como si
se tratare de un rompecabezas jurdico, de tal suerte que se deben acomodar los
puntos de coincidencia en su lugar y los divergentes en otro, para contar con un
panorama general a travs del cual se posibilite determinar si es o no viable tal
argumentacin.
Algunas de las caractersticas del argumento analgico, segn Jos Luis

Castillo Alva, Manuel Lujn Tpez y Rger Zavaleta Rodrguez, en su obra
Razonamiento Judicial, Interpretacin, Argumentacin y Motivacin de las
Resoluciones Judiciales, consisten en las siguientes:
a) Razonamiento mediato al partir, al menos, de dos premisas, el

referente-conocido y lo referido-por conocer; se funda en el principio
de identidad.
b) Estructura horizontal al inferir de lo individual a lo individual o de lo
particular o especial a lo particular o especial o de lo universal a otro
universal.
c) La conclusin es problemtica por ser un argumento incompleto, en
cuanto a la relacin de los trminos, en tanto todo trmino posee
gnero prximo y diferencia especfica5.
Creo que lo anterior, desde mi punto de vista, quedar mejor explicado o se

facilitar su comprensin cuando con posterioridad describa los elementos con
base en los cuales elabor una sentencia donde se llev a cabo la aplicacin
5 Jos Luis Castillo Alva, Manuel Lujn Tpez y Rger Zavaleta Rodrguez, Razonamiento Judicial,
Interpretacin, Argumentacin y Motivacin e las Resoluciones Judiciales, Ara Editores, Segunda
Edicin, Per 2006, pgina 307.
978
analgica de una institucin procesal de una legislacin a otra, para posibilitar el

ejercicio del derecho de defensa y, as, dilucidar una controversia incidental.
Siempre se debe tener presente la peligrosidad en el uso del argumento

analgico y la llamada de atencin o reiteracin de esta expresin, obedece a la
propia naturaleza de dicho argumento dado su probabilidad, motivo por el cual
resulta recomendable no abusar del mismo, adems de ponerse autolmites para
evitar la extensin desmedida en la generacin de aseveraciones fundadas en el
mismo, toda vez que la exageracin en tal uso degenera en llegar a conclusiones
errneas.
Deviene comprensible lo anterior porque las semejanzas no implican

paralelismos entre dos instituciones jurdicas sometidas al uso del argumento
analgico, debido a la posibilidad de haber discrepancias en circunstancias
materiales y ah es donde emerge la utilizacin incorrecta, sobre todo si no se
est familiarizado con los requisitos o condiciones para plasmarlo en un escrito
jurdico.
Al respecto me parece pertinente traer a colacin el comentario de la

doctora Platas Pacheco, al indicar que en el caso del derecho, si no se toma
como primer principio el ser, lo debido, el en s de lo justo en cuanto tal, se puede
caer en el riesgo de hacer una atribucin secundaria del primer analogado hacia
uno de los extremos contrarios, hasta tal punto que cuando usamos el anlogo
como medio, segn aquello que tiene de comn uno de los extremos, le
atribuyamos las condiciones de dicho extremo, cayendo as en una univocidad o
equivocidad injustificada. De manera que, si el sujeto antecede a la realidad, lo
cual no es posible segn los postulados aristotlicos y tomistas, entonces el
primer analogado no se convierte junto con el ente, de tal forma que lo justo
pensado podra coincidir o no con lo justo real, pues en potencia los contrarios
son simultneos6.
Sobre este aspecto, otra idea a considerar al momento de proceder a la

identificacin de semejanzas y diferencias, consiste en que la relacin o vnculo
entre una cosa y otra puede ser genrica, de ah la razn por la cual con ello se
6 Op. Cit. Pgina 96.
979
aleja de su singularizacin o individualizacin, esto es, se podrn parecer en

aspectos accidentales y no substanciales.
Concomitante a lo anterior, considero que si partimos desde la perspectiva

de que mediante la analoga se asemejan cosas con elementos a travs de los
cuales se advierten coincidencias, entonces, el uso o aplicacin analgica
permiten integrar el derecho incluso en aquellos supuestos donde no hubo la
emisin de disposiciones con atencin al principio de completitud; al respecto,
Ricardo Guastini, en su obra Estudios sobre la Interpretacin Jurdica, considera
que la aplicacin analgica es una tcnica de integracin del derecho en
presencia de lagunas. Se dice que el derecho presenta una laguna o es
incompleto cuando el intrprete considera que un determinado supuesto de hecho
no est regulado por ninguna norma expresa7.
Lo dicho por el autor en consulta se debe tomar con la mayor diligencia

posible al momento de emplear el argumento por analoga, porque para llegar a
colmar una laguna se debe tener plena certeza de no haber normativa con base
en la cual se dilucide la controversia, adems de tampoco ser viable interpretacin
alguna para salvar la omisin, pues, desde mi punto de vista, slo de esa forma
se justifica llegar a tal extremo.
d).- Los argumentos analgicos en el derecho (en particular):
Enseguida paso a la descripcin de los argumentos referidos porque, con

independencia de los fines del presente trabajo, me parece, con todo respeto, que
su descripcin guarda una estructura u orden a travs de la cual se facilita la
comprensin y uso de dicho argumento en sus distintas modalidades; as, son los
siguientes:
I) Argumento analgico a pari; significa proceder de manera semejante en

casos similares, su extensin alude a que en iguales razones igualdad de
disposiciones.
7 Ricardo Guastini, Estudios sobre la Interpretacin Jurdica, Editorial Porra y Universidad Nacional
Autnoma de Mxico, Quinta Edicin, Mxico 2003, pgina 97.
980
De acuerdo con Eduardo Garca Mynez, en su obra Lgica del Raciocinio

Jurdico, para la utilizacin del argumento referido, se deben justificar los
requisitos siguientes:
La semejanza entre el caso imprevisto y el anlogo previsto debe

descansar sobre un elemento comn que justifique la atribucin, al
previsto, de una determinada consecuencia de derecho.
La atribucin, al imprevisto, de la consecuencia que la ley enlaza al
anlogo previsto, debe tener tambin fundamento en el elemento
comn.
En el caso imprevisto no debe existir nada que impida que el
fundamento comn determine la aplicabilidad, al propio caso, de la
disposicin relativa al anlogo previsto8.
Respecto de los puntos aludidos se har la referencia al proyecto de

sentencia en mencin, luego de dar la explicacin conducente a las modalidades
de los argumentos analgicos.
La materializacin del uso del argumento analgico en los trminos

referidos, se tiene en la tesis aislada con registro 240634, de la Tercera Sala de la
Suprema Corte de Justicia de la Nacin, que dispone:
MTODO ANALGICO, APLICACIN DEL. Dos son las condiciones

para la aplicacin del mtodo analgico. En primer lugar, la falta expresa de la
norma aplicable al supuesto concreto y, en segundo lugar, la igualdad esencial de
los hechos, como en el caso en que la ley s protege la posesin que el padre o la
madre tiene de sus hijos legtimos, pero es omisa respecto a la posesin de los
hijos naturales, no obstante que se trata de situaciones concretas esencialmente
iguales "ubi eadem ratio, eadem dispositio". La Tercera Sala de la Suprema Corte
considera que es jurdica la aplicacin analgica de la ley en virtud de que lo
establece y permite la propia Constitucin de la Repblica, excepto cuando se
trata de disposiciones de carcter excepcional, o cuando la ley est redactada en
forma numerativa, o de leyes penales; pues como es manifiestamente imposible
8 Eduardo Garca Mynez, Lgica del Raciocinio Jurdico, Editorial Fontamara, Primera Edicin
1994, Cuarta Reimpresin 2004, pgina 157.
981
que la mente humana pueda prever y regular con normas adecuadas todos los
innumerables casos futuros, el legislador ha sealado las fuentes, a las cuales
debe el Juez acudir siempre que no sea posible resolver una controversia
aplicando una disposicin precisa de la ley; tales fuentes son, en primer trmino,
la analoga, y despus, cuando tampoco mediante sta sea posible decidir, los
principios generales de derecho. En efecto, mediante la analoga, el mbito de
aplicacin de las leyes se extiende ms all del repertorio de los casos
originalmente previstos, con tal de que se trate de supuestos similares o afines a
aqullos, siempre que la ratio legis valga igualmente para unos y para los otros;
por lo tanto, la analoga como mtodo de interpretacin o de autointegracin es
aceptada por nuestra legislacin.
II) Argumento analgico a contrario; de acuerdo con esta modalidad se

tiene que si el legislador expres su voluntad al establecer de manera expresa un
supuesto especfico, la consecuencia de ello tiene por efecto que esa previsin
legal slo se refiere a lo ah descrito de manera exclusiva, motivo por el cual un
hecho que no rena las condiciones previstas en esa expresin legislativa, deber
rechazarse por no satisfacer las cualidades de adecuacin, de lo contrario, es
decir, proceder a aplicarlo pese a lo inapropiado de hacerlo, conlleva
desnaturalizar la disposicin.
Con otras palabras y desde mi punto de vista, la modalidad en comentario

hace referencia expresa al principio de especialidad de la norma, cuya aplicacin
es estricta aun cuando valga el uso de diversos mtodos de interpretacin para
facilitar su comprensin, lo cual es as porque la especialidad normativa se aleja
de la generalidad debido a razones de importancia previstas al elaborar la ley.
Bajo esa perspectiva, conviene tener presentes el orden de los mtodos de

interpretacin, pues primero debemos atender al texto expreso utilizado por el
legislador, as como la fuerza de las palabras ah referidas, en tanto posibilitan dar
significado y alcance; segundo, se ha de entender la disposicin de manera
restrictiva al caso especfico a fin de no colisionar con la poltica del legislativo,
pues se debe partir, en sentido positivo, de que su labor tiende a lograr el mayor
bienestar de la sociedad, cuyas manifestaciones, entre otras, se actualizan en la
elaboracin de leyes.
982
En tercer supuesto, se debe tener en mente que donde el legislador no

hace distingo, tampoco lo debe hacer el intrprete, so pena de incurrir en errores
de interpretacin cuyo resultado slo es desfigurar la norma y, a su vez, impedir la
materializacin de los fines para los cuales se concibi; y, cuarto, los operadores
jurdicos tenemos obligacin de tener en mente, en todo momento, los atributos
de la ley relativos a la generalidad, abstraccin, impersonal y obligatoria, pues
bajo esas condiciones se elabora la norma; mientras que al momento de
pretender su aplicacin a casos concretos, dichos atributos adquieren un matiz
contrario, en virtud de ser individuales, concretos, personales y vinculantes, de ah
que bajo ambas pticas las disposiciones legales adquieren proyecciones
diversas.
Por ende, el riesgo latente al momento de utilizar este argumento sin tener
presentes los errores en los cuales se puede incurrir, permite arribar a introducirse
en facultades legislativas reservadas al rgano correspondiente.
Es ilustrativo a ello la jurisprudencia 2a. CXLII/99, con registro 192803, de

la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, que establece:
LEYES TRIBUTARIAS. SU INTERPRETACIN AL TENOR DE LO

DISPUESTO EN EL ARTCULO 5o. DEL CDIGO FISCAL DE LA
FEDERACIN. Conforme a lo establecido en el citado numeral, para desentraar
el alcance de lo dispuesto en las normas que establecen el sujeto, objeto, base,
tasa o tarifa de una contribucin y las excepciones a sta, las respectivas
disposiciones deben aplicarse en forma estricta, mientras que la interpretacin del
resto de las disposiciones tributarias podr realizarse aplicando cualquier otro
mtodo de interpretacin jurdica. Ante tal disposicin, la Suprema Corte de
Justicia considera que la circunstancia de que sean de aplicacin estricta
determinadas disposiciones de carcter tributario, no impide al intrprete acudir a
los diversos mtodos que permiten conocer la verdadera intencin del creador de
las normas, cuando de su anlisis literal en virtud de las palabras utilizadas, sean
tcnicas o de uso comn, se genere incertidumbre sobre su significado, ya que el
efecto de la disposicin en comento es constreir a aqul a realizar la aplicacin
de la respectiva hiptesis jurdica nica y exclusivamente a las situaciones de
hecho que coincidan con lo previsto en ella, una vez desentraado su alcance.
983
III) Argumento analgico a fortiori; con atencin a la referencia a Tarello,

dada una norma jurdica que predica una obligacin u otra clasificacin normativa
de un sujeto o de una clase de sujetos, se debe concluir que valga (que sea
vlida, que exista, que se pueda extender) otra norma que predique la misma
calificacin normativa de otro sujeto o clase de sujetos que se encuentran en
situacin tal que merece, con mayor razn, que el primer sujeto o clase de
sujetos, la clasificacin que la norma dada establece para el primer sujeto o clase
de sujetos.
La manifestacin de esa modalidad, se configura, a su vez, de dos formas

a saber; a maiori ad minus (una mayora de por lo menos), lo cual alude a que
permitido o dado lo ms, con mayor razn se permite, se puede extender o se da
lo menos; y minori ad maius (menos a ms), refiere a prohibido lo menos, con
mayor razn se prohbe o niega, se puede extender a lo ms.
Los requisitos para utilizar el argumento indicado, consisten en el deber de

contar con un texto legal cuyo contenido no manifieste la intencin del legislador,
esto conlleva, para su aplicabilidad, contar con un texto previsto de forma expresa
y aqul del cual se advierta la ausencia de previsin, pues a sta se deber
asignar lo descrito en la disposicin donde s se previ.
De ello se advierte la facilitacin de llenar vacos legales, de ah es dable

advertir la interpretacin extensiva, es decir, el conocimiento se amplifica o
desarrolla el contenido normativo para dar solucin a un caso concreto.
Tal aplicacin del argumento de referencia, permite sealar que la

conclusin adoptada guarda correspondencia con la intencin del rgano
legislativo, aun cuando sea de manera implcita; una forma sugerida de apreciar
tal argumento consiste en asumir que no se est en presencia de una laguna o
imprevisin del legislador, sino slo en cuanto a su voluntad de llamar la atencin
sobre algunos casos ms frecuentes o tpicos, tan es as que fueron regulados
mediante las previsiones legales conducentes y, por ende, s era su intencin
considerar de manera implcita todos aquellos a los cuales no se hizo alusin
expresa.
984
Es conveniente destacar que la mayora de razn emerge como un punto

fundamental en el argumento a estudio, en virtud de partir de suponer lo que el
legislador tuvo en cuenta al no incluir ciertas hiptesis en la normativa donde s se
hizo la previsin legislativa correspondiente, lo cual permite al operador jurdico la
extensin del conocimiento reglado a fin de hacerlo extensivo a supuestos no
sealados en forma especfica.
Lo anterior se ilustra con la jurisprudencia 1a./J. 32/2012, con registro

2001074, de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, que
estatuye:
CADUCIDAD DE LA INSTANCIA REGULADA POR EL ARTCULO 137

BIS DEL CDIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES PARA EL DISTRITO
FEDERAL. ES APLICABLE SUPLETORIAMENTE A LOS JUICIOS
MERCANTILES QUE SE RIGEN POR LAS DISPOSICIONES DEL CDIGO DE
COMERCIO ANTERIORES A LA REFORMA PUBLICADA EN EL DIARIO
OFICIAL DE LA FEDERACIN EL 24 DE MAYO DE 1996. Ante los vacos
legislativos que se manifiestan con la aplicacin individualizada de la ley, el
juzgador debe realizar una labor interpretativa utilizando los mtodos
hermenuticos que desentraen el sentido del contexto normativo de que se trate,
entre los que se encuentra la supletoriedad de la norma, figura jurdica reconocida
por el derecho positivo y que es constitucionalmente vlida, siempre que sea
necesaria para lograr la eficacia de la ley suplida y le d congruencia sin
contradecir sus principios. En ese tenor su aplicacin no puede condicionarse a
que proceda slo en aquellos casos en los que la ley a suplir prevea
expresamente la figura jurdica a suplirse, ya que dicha interpretacin puede tener
como consecuencia demeritar la finalidad que persigue dicha institucin, que es
auxiliar al juzgador en su funcin aplicadora de la ley para resolver las
controversias que se le sometan a su jurisdiccin, en cumplimiento a los principios
generales del derecho y a los principios constitucionales que rigen el proceso.
Adems, no puede partirse de la premisa de que el legislador ha previsto
absolutamente todos los casos a los que la ley que emite puede ser aplicable, de
manera que cualquier carencia implique una omisin deliberada, por lo que es
dable concluir que la caducidad de la instancia establecida en el artculo 137 Bis,
985
del Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, es aplicable

supletoriamente a los juicios mercantiles que se rigen por las disposiciones del
Cdigo de Comercio anteriores a la reforma publicada en el Diario Oficial de la
Federacin el 24 de mayo de 1996, pues tal figura jurdica, que permite al
juzgador extinguir procesos ante la falta de inters de quien debe impulsarlos
hasta su resolucin, no impone una institucin extraa que el legislador no
hubiese tenido la intencin de establecer, sino que es congruente con el contexto
de la legislacin comercial, en tanto que atribuir efectos jurdicos a la inactividad
procesal implica poner fin a la indefinicin de los derechos litigiosos y evita que
las partes pudieran prolongar -a su voluntad o capricho- juicios que el legislador
quiso tramitar con especial celeridad, as como la pendencia indefinida de los
procesos, lo que entraa el acogimiento a los principios de seguridad jurdica y
administracin de justicia.
IV) Argumento de analoga legis; consiste en un procedimiento comparativo

intensivo al comparar algo de la ley hacia otra ley, en tanto se refiere de lo
particular a lo particular, en virtud de tener como punto de partida una norma
concreta para aplicarla a casos semejantes en su esencia, no incluidos en la
legislacin y s anlogos, de ah la importancia de identificar los puntos
substanciales de los puntos a comparar, en tanto ah emerge la dependencia de
la justificacin racional al momento de aplicar un supuesto de una legislacin a
otra para solventar una controversia.
Bajo esa directriz, la ley existe y se interpreta su razn o razones de

semejanza hacia los casos particulares no previstos; se observa entre leyes, una
general y otra especial; aqu es donde podemos advertir la aplicacin supletoria
expresa, empero, ello se condiciona a casos no previstos o desarrollados en la
propia normativa a suplir, dado que su aplicacin ser debido a posibles
omisiones, totales o parciales o para interpretar sus disposiciones, siempre y
cuando no colisionen con lo previsto, porque de lo contrario no se configuran los
requisitos del auxilio entre las disposiciones materia de estudio.
Ahora, la dificultad subyace cuando la norma incompleta de ninguna

manera prev la posibilidad de acudir a otra legislacin en auxilio para aplicar sus
disposiciones de manera supletoria; as, al visualizar al sistema jurdico como un
986
todo, entonces, ser dable aplicar una ley a otra cuya omisin legislativa revele
problemas para solucionar casos sometidos a sus disposiciones, a condicin de
no colisionar con el texto expreso suplido; en su defecto, desde la propia Carta
Magna se permite la aplicacin de los principios generales del derecho, usos y
costumbres.
2).- Aplicacin del argumento analgico:
Una vez expuesto lo anterior, me permito traer a colacin los datos

derivados de una controversia en va de amparo indirecto, cuyos rasgos
esenciales son:
Llegado el momento de dictar sentencia en el juicio de amparo, se

consider procedente aplicar el argumento analgico a fin de dilucidar si la parte
quejosa tena o no razn en su pretensin; por ello, se tom como punto de
partida los requisitos ya aludidos y son los siguientes:
a) Deber haber semejanza entre el caso previsto y el anlogo descrito en

una norma legal, en cuanto tengan un elemento comn a travs del cual se
justifique la atribucin de aqul a ste con una determinada consecuencia de
derecho;
b) Atribuir la consecuencia o resultado del caso previsto al no sealado en

la norma legal, se deber fundar en ese elemento comn; y,
c) En el caso no previsto tendr que haber ausencia de impedimento con el

cual resulte imposible la aplicabilidad del elemento semejante.
En ese tenor, la litis se configur en tanto la quejosa compareci al juicio de

origen e interpuso la excepcin de falta de personalidad contra una persona fsica
a quien consider no facultado para presentar la demanda inicial en favor de su
representado y dio razones legales para ello.
La autoridad recibi el ocurso en el cual se interpuso la excepcin y,

mediante provedo, desech la incidencia por estimar que era un caso no previsto
en la legislacin administrativa, a pesar de la reglamentacin de esa defensa en la
987
codificacin supletoria; esto es, de conformidad con la legislacin en materia

administrativa de la entidad, en los juicios de nulidad una persona tiene
posibilidad legal de acudir ante el rgano jurisdiccional por medio de
representante, es decir, cuando un sujeto acta por otro y los actos llevados a
cabo tienen impacto en la esfera jurdica del representado y no de aquel quien
ejerce la representacin.
En ese orden de ideas, se procedi al estudio de las disposiciones de la ley

administrativa y se advirti que en sta s se reglamenta lo relativo a la
personalidad de las partes, es decir, dicha institucin se previ por el legislador
local en aras de facilitar la intervencin de un individuo en favor de otro, a travs
de cualquiera de las figura de representacin habidas en la legislacin.
A partir de ah se consider que la personalidad en la forma como la

implement el legislador local en la ley de referencia, se debe entender desde el
punto de vista del proceso, porque est reglamentada dentro del mismo en una
ley creada para solucionar conflictos jurdicos determinados; por ende, consiste
en la capacidad procesal o facultad reconocida por la normativa en favor de
determinadas personas con el objetivo de ejercitar el derecho de accin, en otras
palabras, es la posibilidad de acudir a rganos jurisdiccionales y demandar
justicia, conforme al trmite previsto, por conducto de una persona distinta al
directo interesado, empero, con repercusin en su esfera jurdica debido al
ejercicio de la representacin en su favor.
La facultad en comento puede o no tenerla quien forme parte de la relacin

jurdico material.
Ello se entiende al hacer referencia a la representacin, misma que

consiste en la facultad otorgada por quien con capacidad procesal design a otro
para que en su favor realizara uno o ms actos judiciales, en virtud de cuya
actuacin podr actuar, obligar y decidir en nombre y por cuenta de aqul.
As, aun cuando es prctica comn confundir la distincin antes sealada,

es conveniente marcar la diferencia porque no toda persona como parte de una
relacin jurdico material tiene capacidad procesal, tal es el caso del menor de
988
edad o incapaz o viceversa, pues habr quien al estar en pleno uso de todas sus
facultades decida acudir al proceso por s mismo y afrontar los trmites del
procedimiento o, en sentido contrario, aun cuando el directo interesado se
encuentre en plenas facultades para afrontar dicho proceso, por alguna razn,
decide intervenir en el mismo mediante otra persona quien lo representar en el
mismo, con idnticas consecuencias como si el directo interesado hubiese
acudido de manera directa.
Dentro de ese orden de ideas, cuando una persona comparece en

representacin de otro es porque quien con capacidad procesal lo facult o
deleg su derecho para acudir en su favor a una determinada instancia y los actos
de ste, vincularn a aqul en virtud de dicha delegacin, segn se destac lneas
atrs.
Ante tal situacin, se concluy que el legislador al hacer referencia a las

figuras de personalidad y representacin, aunado a exigir que quien acuda en
favor de otro tiene el deber de presentar el documento habilitante para hacer
viable la vinculacin de sus actos en relacin a la persona que afirm facult al
representante, tuvo plena intencin de dar oportunidad de instar y probar el dicho
de ste con los medios de conviccin idneos al caso concreto; es decir, si una
persona ejerce la representacin en favor de otro, tiene obligacin de probarlo,
porque de no ser as no habr tal ejercicio representativo.
Dicha anotacin de permitir a uno acudir en favor de otro, no debe llegar al

extremo de negar a su contraria cuestionar la legalidad de ese acto, porque
hacerlo tendra como consecuencia restar su capacidad de defensa en virtud de
un trato desigual, desde la concepcin del derecho procesal que incluso
constituye uno de sus principios, el cual tiene por efecto obligar al rgano
jurisdiccional de hacer efectiva la igualdad de partes, a travs de los mecanismos
sealados en la ley; esto es, toda persona debe contar con posibilidad real y
efectiva de controvertir un acto de autoridad, lo cual se logra mediante la
implementacin de mecanismos procesales idneos para tal efecto, porque de no
ser as, se obstaculizara el derecho fundamental de acceso a la justicia.
989
De igual forma, el propio legislador estableci la posibilidad de acudir a la

supletoriedad de normas legales para colmar necesidades procedimentales no
previstas de forma expresa en la ley administrativa, al permitir acudir a la
codificacin procesal civil de la propia entidad.
Precisadas las anteriores premisas, se estableci que tanto la ley suplida

como la supletoria prevn las figuras de la personalidad y representacin como
posibilidad legal para que una persona acuda a una instancia judicial por s o en
favor de otro, de ah la acreditacin del elemento comn como una de las
condiciones para la viabilidad de la aplicacin analgica de la ley; es decir, el dato
vinculante, va semejanza de las instituciones jurdicas reguladas en ambas
legislaciones, emergi en tanto ambas prevn la participacin de una persona en
calidad de representado y otro como su representante, lo cual lleva implcito el
deber de acreditar, con documentos idneos, la representacin ejercida.
Tambin, la legislacin supletoria permite controvertir o impugnar o

cuestionar la legalidad del acto jurdico por el cual se facult a una persona para
que acudiera a una instancia jurisdiccional en favor de otro, lo cual se traduce en
que si quien controvierte la capacidad procesal de su contrario, es porque estima
viable la posibilidad de que su contra parte en sentido material tal vez no tuvo
intencin de delegar su derecho y demandar alguna prestacin de ste; con otras
palabras, se impugna el documento habilitante de esa representacin por
considerarlo ilegal va atribucin de vicios en su conformacin.
Tal aseveracin vuelve posible atribuir el resultado tanto de negar o

reafirmar si se deleg la capacidad procesal antes aludida, mediante resolucin
de rgano de gobierno, lo cual se adecua al segundo de los requisitos antes
sealados, en la medida que el anlisis de la legalidad del documento con base
en el cual se ejerce la representacin, deber superar su revisin a la luz de los
argumentos de impugnacin dirigidos en su contra, porque de no ser as, el
resultado ser tener por no acreditada tal representacin.
Y, si la propia ley suplida reglamenta la personalidad y representacin de

las partes, incluso las obliga a probar su facultad de actuar en favor de otro, de
suyo se evidencia la ausencia de impedimento legal que haga imposible va
990
incidental cuestionar esa delegacin de facultades y obtener resolucin en la cual

se determine si fue o no correcto dicho acto delegatorio, lo cual a su vez acredita
el tercero de los requisitos de viabilidad de la aplicacin analgica de la
legislacin.
Esto es, si bien la legislacin suplida no establece ni reglamenta en manera

alguna la posibilidad de controvertir la personalidad de una parte, va incidente,
ello de ninguna manera configura un obstculo legal para permitir que se
cuestione el ejercicio de la representacin con apoyo en la ley supletoria, en virtud
de no estar prohibido por la norma suplida, adems facilita el derecho
fundamental de defensa de parte y, a su vez, se impugna una institucin jurdica
que s est prevista en la normativa administrativa, lo cual permite constatar que
el proceso se sigue entre partes con la capacidad procesal suficiente para tal
efecto.
Todo lo expuesto me permiti contarlo con un apoyo objetivo y verificable

en cuanto a su veracidad se refiere, para destacar que ante la satisfaccin de los
requisitos indicados, el legislador privilegi el derecho de audiencia en su
modalidad de acatar las formalidades esenciales del procedimiento a travs de
permitir la consecucin del derecho de defensa y posibilitar a las partes el aporte
de pruebas en apoyo del dicho de esa persona.
Por tanto, se dieron por acreditados los requisitos exigidos para la

viabilidad de la aplicacin analgica de la ley, a partir de lo cual se otorg la
proteccin de la justicia federal para dejar sin efecto alguno la determinacin de
desechar la excepcin de falta de personalidad y se indic el deber de dar el
trmite conducente va incidental.
Asimismo, considero conveniente puntualizar que el alcance de ese fallo

slo tuvo el alcance de facilitar la defensa en contra de la representacin ejercida
por la contra parte del promovente, lo cual slo tuvo por efecto aperturar el
incidente, dar el trmite conducente por las etapas previstas en la legislacin
supletoria como presentar la pretensin, pruebas, alegatos y recibir una
resolucin con la cual se dirimiese el conflicto, es decir, la resolucin por dictar
sobre ese aspecto poda ser en cualquier sentido de reconocer o no el ejercicio de
991
la personalidad ejercida, en tanto la sentencia de amparo no poda prejuzgar

sobre algo no decidido, de tal manera que en contra de lo ah resuelto era factible
presentar los medios de defensa previstos en su contra para analizar si la
conclusin a la cual se arrib result o no apegada a derecho, empero, ello no es
el tema de este trabajo, de ah la razn por la cual slo se hizo la mencin
conducente a fin de contextualizar la problemtica descrita.
Expuesto lo anterior, considero, salvo mejor opinin, que traer a colacin

un caso real, aunque con la supresin de datos particulares en respeto a la
privacidad de las partes, es conveniente e ilustra a manera de propuesta, la forma
de estructurar el argumento, de tal suerte que se sugiere utilizar una narracin
secuencial u orden cronolgico de los hechos acontecidos para identificar dnde o
en qu parte del proceso se configura el vicio alegado por las partes y, a partir de
ah, comenzar el desarrollo de las normas aplicables con base en las cuales se
proceder a resolver la controversia.
En ese sentido, la justificacin de utilizar dicho argumento, en este caso,

tuvo como punto de partida que tanto en la legislacin suplida como en la
supletoria se prevea la institucin jurdica de la personalidad y representacin de
parte, lo cual fue fundamental por constituir el elemento comn que marc el
punto de inicio del argumento analgico, a fin de justificar que si bien se aluda a
esa institucin en la legislacin suplida, sin prever la posibilidad de controvertirla
va incidente, tal omisin legislativa no impidi su impugnacin con apoyo en la
normativa supletoria, dado la previsin en ambas de la misma institucin y por ser
intencin del legislador la remisin de una ley a otra.
De igual manera, utilizar el argumento analgico en la forma descrita

mediante la puntualizacin de los tres elementos por justificar en su aplicacin al
caso concreto, su manejo adecuado y responsable de los mismos, salvo mejor
opinin, permite dotar de certeza la resolucin del caso por sustentarse en bases
objetivas y comprobables, sin llegar a absurdos o abusos en su aplicacin, de tal
forma que con ese proceder se evidenci el derecho aplicable a esa controversia
en concreto.
992
Deviene comprensible lo anterior, si partimos del punto de vista de que la

legislacin se debe concebir como un instrumento proveniente del legislativo a
travs del cual se reconocen derechos y su regulacin viene a sentar bases para
hacerlo eficaz mediante la solucin de conflictos, en tanto toda controversia debe
ser resuelta aun cuando no exista disposicin aplicable; adems, tal
instrumentalidad facilita la correcta materializacin de las prerrogativas de las
personas, con el debido respeto y tolerancia del resto de los derechos de sujetos
ajenos al mismo o no involucrados en el caso a dilucidar.
As las cosas, como rasgo fundamental de la analoga para efecto de

llevarla a una aplicacin adecuada en la solucin de conflictos se tiene la
necesidad de reconocer la diferencia entre una estructura normativa y otra; sin
embargo, se debe precisar si se est en presencia de la misma institucin jurdica
con trato legal diverso o, en su defecto, de instituciones diferentes cuya
composicin permite que una complemente a otra en aras de otorgar seguridad
jurdica a los gobernados.
Conclusin.
Desde mi perspectiva, el uso del argumento analgico est presente en el

da a da entre los operadores jurdicos, en tanto es prctica reiterada pretender
encontrar respuestas en casos similares cuando no se describan en la ley suplida
y ah es donde, a mi parecer, se corre un riesgo elevado de incurrir en errores de
apreciacin o incorrecta aplicacin de la analoga, debido a la omisin de no
tomar el tiempo debido de reflexin para dilucidar si los datos substanciales son o
no correctos.
As las cosas, traer a colacin un caso real en el cual particip en la

elaboracin del proyecto y despus sentencia ejecutoria de amparo indirecto, slo
constituye una invitacin a la reflexin sobre cmo se podra abordar la estructura
y desarrollo del argumento, desde luego, impregnado de la imperfeccin por ser
elaborado por un ser humano, empero, con la mejor intencin de esperar la crtica
constructiva en aras de mejorar la propuesta, adems de permitir a otras
personas una forma de manejar dicho argumento, en el supuesto de desconocer
casos prcticos como el presente.
993
Sin embargo, es conveniente puntualizar en el sentido de que la

comunicacin, va argumentos, de manera preponderante es escrita en nuestro
sistema legal y para lograr el convencimiento de aquel a quien se dirige, la
persona que argumenta debe tener presente su deber de asentar premisas y
proposiciones reales, objetivas y que permitan su corroboracin, porque de esa
manera contar con probabilidades elevadas de lograr obtener satisfaccin a su
solicitud, de lo contrario, el resultado ser adverso.
Por ende, aun cuando se utilice una estructura coherente y secuencial con
los hechos debatidos, los apoyos de sus argumentos deben contar con bases
objetivas, reales y concretas, mxime porque, tal como se asienta en el presente
trabajo, si la analoga, por su propia naturaleza, slo tiene certeza probable,
entonces, la utilizacin de sustentos inciertos tendr por consecuencia disminuir
las posibilidades de xito.
Hasta aqu mi opinin, desde luego con las mejores intenciones y slo
constituye un pequeo aporte para profundizar y facilitar el uso del argumento
para llevarlo a la prctica con una estructura y planeacin adecuadas.
Atentamente.
Guadalajara, Jalisco, enero de 2014.
Maestro Miguel Mora Prez.
Bibliografa.
BLAUBERG I., Diccionario de Filosofa. Ediciones Quinto Sol. Sptima

Reimpresin, agosto de 2006, pgina 17.
CASTILLO Alva Jos Luiz, Lujn Tpez Manuel y Zavaleta Rodrguez Rger,
Razonamiento Judicial, Interpretacin, Argumentacin y Motivacin de las
Resoluciones Judiciales, Ara Editores, Segunda Edicin, Per 2006, pginas 305
a 310.
CISNEROS Faras Germn, Argumentacin y Discurso Jurdico, Editorial Trillas,

Primera Edicin 2012, pginas 71 a 81.
994
GARCA Mynez Eduardo, Lgica del Raciocinio Jurdico, Editorial Fontamara,

Primera Edicin 1994, Cuarta Reimpresin 2004, pginas 155 a 172.
GUASTINI Ricardo. Estudios sobre la Interpretacin Jurdica. Editorial Porra y

Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Quinta Edicin, Mxico 2003, pginas
90 a 109.
PLATAS Pacheco Mara del Carmen, Filosofa del Derecho. Analoga de

Proporcionalidad, Editorial Porra, Segunda Edicin, Mxico 2006, pginas 55 a
96.
PRIETO Sanchs Luis, Interpretacin jurdica y creacin judicial del Derecho,

Primera Edicin septiembre de 2005, Primera Reimpresin julio de 2007, Palestra
Editores-Temis, Per, pgina 189.
995
ELECCIN DE LOS CARGOS DEMOCRTICOS DEL GOBIERNO

MUNICIPAL EN MXICO
Por Jos Ren Olivos Campos1
SUMARIO. I. Introduccin.II: Concepto de Municipio. III. Formas

de Elegir al Ayuntamiento en Mxico.1. La eleccin popular directa de
los ayuntamientos.2. La eleccin de los ayuntamientos por usos y
costumbres.3. La eleccin de candidaturas independientes.
I. INTRODUCCIN
Los cargos de eleccin popular en el gobierno municipal en Mxico es

uno de los asuntos fundamentales que se comprende en el constitucionalismo
democrtico, que se vinculan con el reconocimientode los derechos humanos
que se han ampliado en los ltimos tiempospor el sistema constitucional y el
orden jurdico internacional, en tanto los sujetos titulares, que son los
ciudadanos, les permite determinar quin o quines habrn de representarlos
en el ejercicio del gobierno democrtico.
Hoy en da, las formas de elegir a los representantes del gobierno

municipal en Mxico, son por eleccin popular en el rgimen de partidos
polticos; por usos y costumbres cuando se trata de poblacin indgena que no
incluye el sistema de partidos polticos para la eleccin de las autoridades
municipales; y por eleccin de candidaturas de ciudadanos independientes,
que tampoco se rige por el rgimen de partidos polticos, nipor normas del
derecho consuetudinario.
El objetivo del presente estudio es tratar los procesos electorales que

regulan lasformas de la eleccin de los ayuntamientos o de las autoridades
municipales en Mxico, en los tiempos actuales, lo que permita determinar sus
caractersticas particulares que presentan en la legislacin mexicana.
1 Investigador Nacional nivel II del Sistema Nacional de Investigadores. Profesor Investigador Titular de
la Universidad Michoacana de San Nicols de Hidalgo. Presidente de la Asociacin Mexicana de Derecho
Administrativo.
996
II. CONCEPTO DE MUNICIPIO
Para fines del presente trabajo, entiendo por Municipio como una
institucin integrada por una comunidad social asentada en un territorio
determinado, con personalidad jurdica y organizacin poltico-administrativa,
que tiene como propsitos solventar y gestionar las diversas exigencias e
intereses para el desarrollo de la colectividad, con facultades normativas
reconocidas por un orden jurdico vigente, como parte de la divisin territorial
de una entidad determinada.2
III. FORMAS DE ELEGIR AL AYUNTAMIENTO EN MXICO
Conforme a la legislacin mexicana, la eleccin de los cargos

populares delgobierno municipal en Mxico es de carcter democrtico, que
se realiza por dos formas:1) Mediante la eleccin popular directa a travs de
los candidatos que proponen los partidos polticos a ocupar los cargos de
eleccin popular del ayuntamiento; 2) por la eleccin de las autoridades
municipales por el sistema deusos y costumbresen los municipios con
poblacin indgena; y 3) por la eleccin del ayuntamiento por candidaturas
independientes de ciudadanos.
La primera forma de eleccin se encuentra determinada por el artculo

115 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, los artculos
correlativos de las Constituciones de los estados y leyes ordinarias que se
armonizan con dicho precepto constitucional federal.
En los trminos de la fraccin I del artculo 115 constitucional, consigna

textualmente: "Cada municipio ser gobernado por un ayuntamiento de
eleccin popular directa, integrado por un presidente municipal y el nmero de
regidores y sndicos que la ley determine".
El ayuntamiento es el gobierno municipal, el cual se integra por el

presidente municipal, los sndicos y un nmero determinado de regidores.
Estos cargos son de eleccin popular directa.
2Cfr. OLIVOS Campos, Jos Ren, Derecho Municipal, Mxico, Universidad Michoacana de San
Nicols de Hidalgo, 2011, p. 24.
997
Esta forma de gobierno municipal, se ejerce por un rgano colegiado

que viene a ser el ayuntamiento, que funciona como cuerpo colegiado
deliberativo.
En la gran mayora de los municipios en Mxico, los miembros del

ayuntamiento se eligen bajo el principio de mayora relativa y por el principio de
representacin proporcional. En ambos casos, es bajo el sistema de listas
cerradas y bloqueadas por cada partido poltico que participa en la contienda
electoral para la eleccin del gobierno municipal, que en el primer caso se
llaman planillas, por las que el elector vota en bloque.
La segunda forma de eleccin del gobierno municipal es conforme a lo

dispuesto en las fracciones III y VII del apartado A del artculo 2o.
constitucional, que reconoce el derecho de los pueblos y las comunidades
indgenas a la libre determinacin para elegir, en los municipios con poblacin
indgena, a los integrantes de las autoridades municipales, de acuerdo con sus
normas y procedimientos prcticos tradicionales, garantizando la participacin
de las mujeres en condiciones de equidad frente a los varones. Con lo que el
ayuntamiento del Municipio es electo por usos y costumbres, que son
consideradas prcticas democrticas.
La tercera forma de eleccin de los ayuntamientos de los municipios de

Mxico, son las candidaturas independientes de ciudadanos que soliciten su
registro para participar en las contiendas electorales para ocupar los cargos
de eleccin popular, entre ellas se encuentran los municipios del Estado de
Yucatn. Esta forma habr de ampliares a todos los ayuntamientos, como lo
establecen las reformas al artculo 35 de la Constitucin Federal, publicada en
el Diario Oficial de la Federacin, el 9 de agosto de 2012, siempre que
cumplan con losrequisitos, condiciones y trminos que determine la
legislacin que debern expedir los Congresos locales cuyo trmino para
realizarlo es en un plazo de un ao, con lo que deber publicarse la
disposicin legal el 10 de agosto de 2013, conforme lo dispone el artculo
Tercero Transitorio de dicha reforma constitucional.
1. La eleccin popular directa de los ayuntamientos
998
El sistema electoral municipal que rige la eleccin popular directa de los

integrantes del ayuntamiento en Mxico, presenta una normatividad jurdica
diversa, debido a que se encuentra compuesta por distintos ordenamientos
constitucionales y legales electorales que cada Estado de la Repblica,que han
expedido Congresos locales y regulan los comicios de eleccin de gobernantes
municipales, con lo que establecen su propio orden jurdico en esta materia, de
acuerdo con la competencia establecida en la Constitucin Federal.
Los sistemas electorales que se aplican en los municipios de

representacin por mayora y el de representacin proporcional en la
integracin de los ayuntamientos, conforme a lo dispuesto al artculo 115 de la
Constitucin General, las Constituciones y leyes electorales locales, fijan los
procesos que comprenden la preparacin de los comicios, ejecucin de los
mismos, hasta su calificacin.
Dentro del proceso electoral municipal incluye distintas fases o etapas,

que comprenden diversos aspectos, como los siguientes:
La preparacin de los comicios, incluye cuando menos el registro

de electores, la integracin de los organismos poltico electorales, el registro de
candidatos, la preparacin de la documentacin necesaria para los comicios
como listados nominales, boletas de votacin, documentos varios, la
integracin y ubicacin de las mesas de casilla.
La jornada electoral, o sea la recepcin fsica de los sufragios y la

realizacin del escrutinio el da de la eleccin.
Los actos posteriores a la propia votacin, como son el conteo o

cmputo de votos, el levantamiento de las actas y documentos relativos a dicha
eleccin, el registro y entrega de las constancias de mayora, as como las de
representacin proporcional y la calificacin de las elecciones.
Dentro de cada etapa del proceso electoral municipal pueden

interponerse los recursos jurdicos que las leyes electorales locales
establezcan.
999
A. La Preparacin de la Jornada Electoral Municipal
i. Registro de los electores
El registro de electores es uno de los requerimientos

fundamentales antes de la jornada electoral municipal, el cual se lleva a cabo a
travs del padrn electoral, que es el instrumento que determina a los
ciudadanos electores facultados para emitir su voto en las elecciones, por lo
que se requiere disponer del padrn electoral actualizado, es decir, un padrn
donde se encuentren inscritos slo los ciudadanos que han obtenido el carcter
de elector para ejercer sus derechos polticas.
El padrn electoral en las elecciones municipales, se realiza de

manera coordina entre el gobierno del Estado al que pertenece el municipio y
con el gobierno Federacin, a travs del Registro Federal de Electores, lo cual
lo realizan mediante la celebracin de convenios entre ambas instituciones, a
fin de que en las elecciones municipales puedan ser utilizadas las listas de
electores y la credencial permanente elaboradas por dicho Registro Federal.
Esto se encuentra previsto en varias leyes electorales de las entidades
federativas, para que efecten respectivos convenios en esta materia.
En los Estados de Baja California, Baja California Sur, Chiapas

Colima, Durango, de Mxico, Guerrero, Hidalgo, Jalisco, Michoacn, Morelos
Nayarit, Quertaro, Sinaloa, Sonora, Tabasco, Tlaxcala y Veracruz, en sus
respectivas leyes electorales se prev la existencia de un Registro de Electores
con idnticas funciones a la del Registro Federal de Electores, en la prctica,
dichos registros estatales no funcionan, debida a que las referidas entidades
federativas han celebrado convenios de coordinacin con dicho Registro
Federal de Electores, para que las funciones asignadas a su organismo estatal
registral sean asumidas por el aqul, de forma tal que la inscripcin ciudadana
ante el Registro Federal de Electores concede el derecho de sufragio en las
elecciones municipales.
Los Estados de Aguascalientes, Chihuahua, Coahuila,

Guanajuato, Nuevo Len, Oaxaca, Puebla, San Luis Potos y Yucatn, que
1000
establecen nicamente que la inscripcin debe realizarse ante Registro Federal

de Electores.
Las funciones que realizan los Registros Electores estatales, en

trminos generales, son: Expedir la credencial permanente de elector;
Mantener al corriente y perfeccionar el registro de electores en todo el estado;
Realizar la depuracin y actualizacin del padrn electoral; Elaborar las listas
de electores y distribuirlas entre los organismos electorales; Establecer los
procedimientos tcnicos adecuados para facilitar la inscripcin y anotacin es
que deban hacerse; Rendir los informes y extender las constancias que por
conducto de la Comisin Electoral, le soliciten los dems organismos
electorales; Proporcionar a los partidos polticos las listas nominales de
electores, cuando lo soliciten y en los trminos que establezca la Comisin
Electoral; y Formular las estadsticas electorales en los comicios estatales y
municipales.
En las leyes electorales de las entidades federativas hacen

referencia a la seccin electoral, que son la demarcacin territorial en que se
dividen los municipios electorales para la recepcin del sufragio, con base en la
cual se elaboran las listas nominales de electores.
ii. Los Organismos Electorales
Los organismos que intervienen en los procesos electorales

municipales son: el Consejo General del Instituto Electoral estatal, los Consejos
Distritales, Consejos municipales y las Mesas Directivas de Casilla, los cuales
son responsables de que las elecciones se realicen apegadas a las leyes
electorales que regulan los comicios municipales.
a) El Consejo General
Las leyes electorales de las entidades federativas, establecen a

los Consejos Generales como el rgano superior del Instituto Electoral
responsables de la coordinacin, preparacin, desarrollo y vigilancia del
proceso electoral en todo el Estado Federado. Dicho Consejo General se
1001
integra generalmente por siete Consejeros, quienes eligen al presidente y un

Secretario Ejecutivo.
b) Consejos Distritales y Consejos Municipales
Los Consejos Distritales y Consejos Municipales son los rganos

que se encargan de la preparacin, desarrollo y vigilancia del proceso electoral
dentro de los respectivos municipios.
En cada uno de los municipios en los que se dividen las entidades

federativas funciona un Consejo Municipal, con residencia en la cabecera
municipal.
Dichos organismos estn integrados, por lo general, por cinco

Consejeros electorales, eligindose entre ellos a un presidente y secretario
tcnico y representantes de los partidos polticos. Por cada consejero habr un
suplente.
Las funciones ms importantes de los Consejos Electorales se

pueden mencionar de manera ilustrativa las siguientes:
Registrar de manera concurrente las candidaturas a muncipes o

concejales.
Nombrar a los ciudadanos que deban integrar las mesas directivas de

las casillas electorales de sus respectivos municipios.
Registrar los nombramientos de los representantes de frmulas que

acten en el municipio.
Entregar a las mesas directivas de las casillas la documentacin elec-

toral correspondiente.
Resolver sobre las peticiones y consultas que se le sometan y sean de

su competencia.
1002
Hacer el cmputo de los votos emitidos en las elecciones es de ayunta-

mientos.
En su caso, expedir la constancia de mayora, as como las de

representacin proporcional a los candidatos a muncipes que mayores votos
hubieran obtenido.
Enviar el expediente de cmputo municipal al Consejo General.
Recibir y remitir los recursos de impugnacin que se presenten.
c) Mesas Directiva s de Casilla
Los municipios de las entidades federativas se dividen en

secciones electorales: en las que hay mesas directivas de casilla, cuya funcin
es la recepcin, escrutinio y cmputo del sufragio popular.
Las mesas directivas de casillas estn integradas por residentes

ciudadanos de la seccin electoral respectiva, que se compone de la siguiente
manera: invariablemente por cuatro personas: un presidente, un secretario y
dos escrutadores o cuatro segn lo disponga la ley electoral de cada entidad
federativa
C. Registro de Candidatos
Corresponde a los Consejos Municipales registrar, mediante

planillas integradas cada una por la totalidad de los candidatos propietarios y
suplentes que han de contender en la jornada electoral, la solicitud del partido
poltico local o nacional segn sea el caso, con excepcin de la figura
"asociacin de ciudadanos de un municipio" contemplada en la legislacin del
Estado de Veracruz.
En la solicitud del registro se anotar nombre y apellidos de los

candidatos; su edad; lugar de nacimiento y domicilio; cargo para el cual se le
postula; la denominacin; el color o coloree o combinacin de colores y
emblema del partido que lo postule; ocupacin y nmero de credencial del
elector del candidato.
1003
Tratndose de las coalicin es deben presentar a sus candidatos

comunes El plazo para el registro vara en cada ley electoral, pues esto
depende de las distintas fechas en que se elijan a los ayuntamientos.
La eleccin de los miembros del ayuntamiento nicamente por el

mecanismo de planilla bloqueada y cerrada.
En todas las entidades federativas la legislacin local contempla

la asignacin de la figura del presidente municipal, sndicos y regidores, al
partido que gana la mayora de los votos. No obstante, en los Estados de
Campeche, de Mxico y de Quertaro son los nicos en los que se puede
presentar la situacin de que alguno de los sndicos pertenezca a un partido
diferente al mayoritario. Lo que cambia en la legislacin electoral es: a) el
tamao de los ayuntamientos; b) el peso de los puestos de mayora relativa y
de representacin proporcional en el cabildo y c) el procedimiento matemtico
utilizado para distribuir las regiduras de representacin proporcional.
Una vez realizado el registro, los consejos municipales

comunicarn al Consejo General los datos de los candidatos que hayan
registrado. Este ltimo ordenar la publicacin de la misma en el peridico
oficial del Estado y en un diario de los de mayor circulacin en cada municipio.
iv. Integracin del Ayuntamiento
Los criterios legales para decidir la integracin del ayuntamiento, difieren

para cada entidad federativa. Se pueden destacar algunas variantes que se
presentan ms frecuentes en la legislacin electoral. En el Estado de
Aguascalientes, se establece que el primer regidor tendr el carcter de
presidente municipal, por su parte en su ley orgnica municipal nos dice que
los ayuntamientos se renovarn cada tres aos y se integrarn con cinco
regidores y un sndico, salvo en su capital que tendr diez regidores y dos
sndicos; en el Estado de Chiapas, su Constitucin no hace tal distingo, por lo
que se refiere al nmero de sndicos y regidores, su Ley del Municipio Libre,
dispone que estar integrado por un presidente, un sndico, seis regidores
propietarios y suplentes. En el municipio que se encuentra la capital del Estado
1004
y en los municipios cuya poblacin sea de 1 50,000 o ms habitantes, los

ayuntamientos se integrarn hasta con dos regidores ms, electos segn el
principio de representacin proporcional; en el Estado de Mxico, en tanto su
Ley Orgnica Municipal establece: un presidente, un sndico y cinco regidores
de mayora relativa y hasta uno de representacin proporcional cuando tengan
poblacin hasta de 1 50,000 habitantes; siete regidores de mayora relativa y
hasta dos de representacin proporcional cuando tengan ms de 150,000 y dos
sndicos y nueve regidores cuando tengan ms de 500,000; en el Estado de
Morelos se establece que en municipios con 50,000 habitantes habr un
presidente municipal, un regidor y un sndico; en ms de 50,000 y hasta
150,000 habr un presidente municipal, tres regidores y un sndico; en los ms
de 150,000 habitantes, habr un presidente municipal, cinco regidores y un
sndico; en el Estado de Quintana Roo, su Constitucin establece en forma
precisa cmo ha de estar integrado; as, tenemos que en los municipios de
Othn P. Blanco y Benito Jurez, con un presidente, un sndico, nueve
regidores; en los municipios de Felipe Carrillo Puerto, Jos Ma. Morelos
Cozumel, Lzaro Crdenas. Islas Mujeres con un presidente, un sndico y seis
regidores.
En 26 estados de la Repblica, las frmulas previstas en la

legislacin electoral estatal aseguran la mayora de los puestos que integran el
ayuntamiento al partido poltico que gana la eleccin, independientemente de lo
competida que haya resultado la contienda electoral. En todos ellos se
contempla la existencia de regiduras de mayora relativa y de representacin
proporcional. Al partido que gana la eleccin automticamente se le asigna la
lista completa de regiduras de mayora relativa. Lo que cambia entre un estado
y otro son las frmulas utilizadas para distribuir las regiduras de representacin
proporcional, distribucin en la que no participa el partido que gan la eleccin,
salvo en el caso de Yucatn.
v. Sistema de Representacin Proporcional
El sistema de representacin proporcional, se puede clasificar en

cuatro grupos, con sus variantes, los procedimientos matemticos previstos en
1005
estos 26 estados para distribuir las regiduras de representacin proporcional

son:
a) Frmula de cociente natural y resto mayor en los Estados de

Colima, Chiapas, Hidalgo, Nayarit, Oaxaca, Puebla, San Luis Potos y
Zacatecas;
b) Frmula de cociente natural y resto mayor precedida de una

primera ronda de asignacin a todos los partidos polticos que cumplan con los
requisitos estipulados en la ley electoral en los Estado de Baja California,
Coahuila, Nuevo len, Quertaro, Quintana Roo, Sinaloa y Sonora;
c) Rondas sucesivas de asignacin en orden decreciente de la

votacin en los Estado de Aguascalientes y Tamaulipas, con variantes
Chihuahua y Michoacn; y
d) Frmulas atpicas en los Estado de Guerrero, Tabasco y

Yucatn. Cabe aclarar que en estos estados, independientemente del
procedimiento matemtico utilizado para distribuir las regiduras de
representacin proporcional, ya est definido de antemano el nmero de
cargos que se distribuyen por cada principio, por lo que independientemente de
que cuenten con una buena o psima frmula para distribuir los puestos de
representacin proporcional, el resultado es un sistema mixto con dominante
mayoritario que asegura un determinado nmero de ediles al partido que gana
las elecciones. En este sistema de entrada se anula la equidad entre votos y
puestos y en muchos casos adems se contemplan mtodos para distribuir las
regiduras de representacin proporcional que nada tienen que ver con este
principio, y que derivan en una sobrerrepresentacin en el cabildo no slo del
partido mayoritario sino de partidos con muy escasa votacin, en detrimento de
la segunda y tercera fuerza electoral en el municipio.
e) En los Estados de Durango, Guanajuato, Morelos, Tlaxcala y

Veracruz (con variantes en el primero y el ltimo), slo se contempla la
existencia de regiduras de representacin proporcional, y de las frmulas
vigentes es la que propicia una mayor equidad entre votos y puestos en el
1006
cabildo. Los efectos positivos de los estados que utilizan este tipo de frmula
se desvanecen por uno de los factores que componen la frmula, el escaso
nmero de regiduras por distribuir. Un dato que demuestra lo anterior es que
slo en un grupo de municipios se ha presentado el hecho de que el partido
ganador no tenga asegurado la mayora de los puestos en el cabildo. Una
revisin de la integracin de los ayuntamientos en alrededor de 2 000
municipios en los que compiten los partidos polticos, realizada a mediados de
1998, arroj que slo en 28 municipios, ubicados en estos 5 estados, se
presentaba esta situacin).
f) En cada entidad federativa no existe un solo sistema electoral

para la integracin de todos sus municipios, salvo en el caso de Tlaxcala. Al
establecerse en cada Estado de la Repblica diferentes tamaos de
ayuntamientos, en funcin de la poblacin de los municipios (nmero que los
integran, lo que altera el nmero de puestos que se distribuyen por cada
principio), los efectos de la frmula que se aplica a todos los municipios del
mismo Estado, tambin se modifican. As cada Estado no tiene un sistema
mixto de representacin especfico y nico. En funcin del nmero total de
miembros que integran cada ayuntamiento, se establece un sistema mixto de
representacin diferente. Lo anterior es vlido en todos los casos, incluso en
aquellos Estados que slo contemplan la distribucin de regiduras de
representacin proporcional. En las entidades federativas que contemplan la
distribucin de los tipos de regiduras, en los municipios ms poblados es
comn que la proporcin entre los puestos de mayora relativa y representacin
proporcional oscile entre el 60% y el 40%. En cambio en los municipios menos
poblados de cada entidad federativa, cuyos ayuntamientos se integran por un
menor nmero de miembros el peso de la mayora relativa se incrementa hasta
en un 80% vs un 20% de la representacin proporcional.
Si bien en los ltimos aos se han modificado las frmulas

electorales utilizadas en algunos Estados para integrar los ayuntamientos,
como es el caso de Baja California Sur, Campeche y Jalisco, y que de la
tipologa se desprende una diversidad en los mtodos contemplados en los
cdigos electorales estatales para distribuir las regiduras de representacin
1007
proporcional, por lo que podemos afirmar que en un extremo nos encontramos

con frmulas que resuelven mejor el equilibrio entre votos y puestos en el
cabildo (las que slo contemplan la existencia de regiduras de representacin
proporcional) y en el otro, con Estados que utilizan mecanismos para distribuir
las regiduras de representacin proporcional que nada tienen que ver con este
principio ( como son los Estado de Aguascalientes, Tamaulipas, Tabasco y
Yucatn).
Las anteriores caractersticas que asumen los procesos

electorales municipales, no se aplican a la eleccin por usos y costumbres para
ayuntamientos en los 418 municipios con poblacin indgena en el Estado de
Oaxaca de los 570 municipios que los integran. Recientemente, en el ao
2012, en el caso del Municipio de Chern de los 113 que conforman al Estado
de Michoacn, se rige la eleccin por usos y costumbres que tratar ms
adelante.
B. La Jornada Electoral
Con la fecha de eleccin se inicia la jornada electoral que comprende

desde el momento en que se instalan las mesas de casilla para que los
electores puedan sufragar, y termina cuando los integrantes de la misma,
despus de haber realizado el escrutinio y cmputo de los votos recibidos,
entregan el paquete electoral al consejo municipal.
Las fechas de las jornadas electorales municipales son distintas

en la legislacin estatal en materia electoral, por lo que no coinciden, por lo que
existe heterogeneidad cronologa electoral.
Las actividades en la jornada electoral comprende

fundamentalmente la instalacin de casilla, acreditacin de funcionarios y
representantes de partidos casilla electoral, votacin de electores acreditados
con credencial de elector ante los funcionarios de casilla, recepcin de
impugnaciones si las hubiere, acta de clausura al trmino de horario de
votacin, escrutinio y cmputo de votos, acta final de escrutinio, integracin de
expediente y remisin de documentacin al Consejo Municipal respectivo.
1008
C.Resultados Electorales
El Consejo Municipal es el rgano electoral que genera los resultados de

la eleccin municipal, lo cual se realiza con el cmputo de la eleccin de
miembros de ayuntamiento, quien expide las constancias de mayora
correspondientes y acreditar, en su caso, a los regidores que, conforme al
principio de representacin proporcional, que deban integrar el ayuntamiento.
En esta tercera etapa del proceso electoral, una vez iniciados los trabajos stos
no podrn suspenderse ni interrumpirse hasta la terminacin del cmputo.
El Presidente del Consejo Municipal es el responsable de integrar

y remitir los expedientes electorales al Tribunal Electoral del Estado respectivo,
todos los recursos de impugnacin que se hayan presentado ante el resultado
de la eleccin, as como la documentacin de incidentes, escritos de protesta,
escritos de tercero interesado, el informe circunstanciado y copia certificada del
expediente del cmputo municipal que acredite la diversidad de
inconformidades, para que aqul resuelva lo conducente.
2. La eleccin de los ayuntamientos por usos y costumbres
El sistema de la eleccin de los integrantes del ayuntamiento por usos y

costumbres, no se rige por el rgimen de partidos polticos, el cual se realiza en
los municipios con poblacin indgena, cuyos ordenamientos jurdicos que lo
reconoceny regulan es su Constitucin y leyes locales, que se armonizan con
lo prescrito por el artculo 2o., de la Constitucin Federal.
Existen ciertas formas de eleccin de autoridades por el sistema de

usos y costumbres en municipios como los Estados de Campeche,
Michoacn, Tlaxcala y Oaxaca.
A. Estado de Campeche
En sta entidad federativa, se reconoce el derecho de lospueblos

indgenas para establecer sus propias formas de organizacinpoltica y
ejercer sus derechos de participacin poltica, segn normas,procedimientos y
prcticas tradicionales, con la Ley de Derechos, Cultura y Organizacin de los
1009
Pueblos yComunidades Indgenas del Estado de Campeche, publicada en el

Peridico Oficial del Estado, el 15 de junio de 2000, que establece al
ConsejoMaya como rgano colegiado de representacin del pueblo indgena
maya del estado, que debe celebrar un Congreso, cuando menosuna vez al
ao, al cual asisten y participan dignatarios de las comunidadesindgenas
para discutir temas relativos a reformas, crear o aplicarleyes, as como
relativos a usos, costumbres y tradiciones de los pueblos indgenas.
B. Estado de Michoacn
El municipio de Chern, es el nico de los 113 municipios que

conforman al Estado de Michoacn, que la eleccin de los integrantes del
ayuntamiento se lleva a cabo por uso y costumbres, desde el ao 2012, al
reconocrsele a la poblacin tales derechos, por la resolucin judicial dictada
en tal sentido, por el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin, a
consecuencia de un juicio ciudadano promovido por 2,312 integrantes de la
comunidad de San Francisco Chern, localidad indgena perteneciente a
referido municipio, ante la determinacin de que el InstitutoElectoral de
Michoacn, careca de competencia y regulacin para que dicha comunidad,
realizara todos los actos necesarios para que sus elecciones municipales se
efectuaran bajo el sistema de usos ycostumbres y no bajo el sistema de
eleccin que estableca la Constitucin local.
La accin promovida por los actores ante el rgano jurisdiccional federal

en materia electoral por los ciudadanos de referida comunidad,contra la
resolucin impugnada del Instituto Electoral de Michoacn, se fundamento en
que haba existido conculcacin a diversas disposiciones de los artculos 1 y 2
de la Constitucin Federal, as como de la Constitucin local y de instrumentos
internacionales como la Convencin de Viena, el Pacto Internacional de los
Derechos Polticos y Civiles, el Convenio169 sobre Pueblos Indgenas y
Tribales de la Organizacin Internacional del Trabajo, entre otros, en los que se
protege el derecho a laautodeterminacin de los pueblos indgenas.
La Sala Superior del Tribunal Electoral resolvi en el sentidode otorgar la

razn a los actores, en los trminos siguientes:
1010
Revoc el acuerdo CG-38/2011 del 9 de septiembre de 2011, emitido

por el Consejo General del Instituto Electoral deMichoacn por el que se da
respuesta a la peticin de la ComunidadIndgena de Chern para celebrar
elecciones bajo sus usos y costumbres.
Determin que los integrantes de la comunidad indgenade Chern

tienen derecho a solicitar la eleccin de sus propiasautoridades, siguiendo para
ello sus normas, procedimientos y prcticastradicionales, con pleno respeto a
los derechos humanos.
Dej sin efectos todos los acuerdos de las autoridadeselectorales locales

relacionados directamente con la eleccin deintegrantes del Ayuntamiento en el
Municipio de Chern, para lapreparacin y organizacin de los comicios
conforme al rgimen departidos polticos.
Orden al Instituto Electoral localque instrumentara todas las medidas

administrativas necesarias, suficientes y que resultaran razonables para que se
resolviera en definitivala peticin de los ciudadanos indgenas y, con ello,
garantizarsus derechos fundamentales.
De considerar el Instituto Local que existieran las condiciones

necesariaspara celebrar los comicios, ste deba de informarle al Congreso
local para que emitiera el decreto correspondiente fijando la fechade la eleccin
y de toma de posesin.
De esta forma, el procedimiento de la eleccin del ayuntamiento del

Municipio de Chern, procedi conforme a los actos que deberan ejecutar el
Instituto Electoral del Estado de Michoacn (IEM) y el Congreso del Estado
para dar cumplimiento a la sentencia del Tribunal Electoral, que consistieron en
los siguientes:
a) Realiz, el IEM, una consulta a los miembros de la comunidad de

Chernpara determinar si la mayora estaba de acuerdo en celebrar
eleccionespor usos y costumbres. La consulta arroj como resultado una
mayora en la aceptacin de este mtodo de eleccin, informndole loanterior
al Congreso del Estado.
1011
b) Con base en el resultado de la consulta y mediante decreto nmero

442, publicado en el Peridico Oficial del Estado, el 28 de diciembre de 2011, el
Congreso del Estado de Michoacn, determin que se llevaraa cabo la eleccin
de autoridades municipales de Chern, por el sistema de usos y costumbres el
da 22 de enero de 2012, as como tomar posesin, la autoridades electas por
usos y costumbres, el 5 de febrero 2012.
c) El Congreso local expidi el decretonmero 443, publicado en el

Peridico Oficial del Estado, 30 de diciembre de de 2011, conforme al cual
qued integrado el ConsejoMunicipal respectivo que asumi funciones el 1 de
enero 2012, quien desempe las funciones como lo prev la Constitucin y
leyes locales en materia municipal, hasta la eleccin de las
autoridadesmunicipales por usos y costumbres.
d) El IEM cre una Comisin Especial, la cual conoci las decisiones de

la comunidad del municipio de Chern, en los trminos de la eleccin de sus
autoridades municipales conforme a sus usos y costumbres, las que
comprendieron: i) Informaron de las representaciones de las
Comunidadesindgenas del Municipio de Chern, Michoacn, con lo quedefini
los rganos de la autoridad municipal a elegir, su integracin ytiempo de
duracin en el cargo o cargos; ii) Establecieron los requisitos que deben tener
los candidatos y la forma decandidaturas; quines tendrn derecho a votar y
las cualidades que debereunir el votante; iii) Fijaron la forma de votacin; iv)
Determinaronel rgano electoral comunitario queorganizar la eleccin, su
integracin, el tiempo en que deber integrarse ysus funciones; v)
Establecieronel proceso comunitario de eleccin, incluyendo lugares,horarios,
actos preparatorios y el desarrollo de la eleccin y la forma deescrutinio y
cmputo de los votos conforme a sus propias normas, prcticasy
procedimientos tradicionales; vi) Consignaronla forma de resolver los conflictos
ycontroversias que surjan del proceso de eleccin y el tiempo para ello; vii)
Determinaron los plazos para celebrar la eleccin en la fecha dispuesta por
elCongreso del Estado; viii) Decretaron los documentos para rendir un informe
de sus actividades al final de su funcin; ix) Propusieron al Consejo General
del Instituto Electoral de Michoacn, deacuerdo con la informacin
1012
proporcionada por las comunidades, elcalendario de las actividades a realizar

en el proceso de eleccin de lasautoridades del Municipio de Chern,
Michoacn, por el sistema de usos y costumbres, para efectuarse el 22 de
enero del 2012; x) Propusieron al Consejo General las medidas necesarias y
adecuadas paragarantizar la celebracin de la eleccin de las autoridades del
Municipio deChern, Michoacn, por el sistema de usos y costumbres,
observando los principios queestablece la Constitucin Poltica de los Estados
Unidos Mexicanos y los derechos humanos.
e) Se integr el rgano comunitario de gobierno municipal, que fue

denominado el Consejo Mayor del Gobierno Municipal que fue electo en
asamblea de la comunidad.
f) La estructura del Gobierno Indgena de Chern se compone de la

siguiente manera: Mxima Autoridad: Asamblea de barrio y asamblea general;
Autoridad reconocida ante el Estado: Consejo Mayor; Trabajo Comunitario:
Seis consejos operativos; La administracin financiera quedo a cargo de la:
Tesorera comunal.
Algunas funciones de la Asamblea General son las siguientes:Informar,

considerar y en su caso, aprobar o no, ratificar o no ratificar los siguientes
asuntos: los nombramientos, revocaciones y remociones de los integrantes del
Consejo Mayor y de los consejos operativos.
Los consejos operativos son: Consejo de Administracin Local; (Consejo

de los Asuntos Civiles; Consejo de Procuracin, Vigilancia y Mediacin de
Justicia; Consejo de los Programas Sociales, Econmicos y Culturales;
Consejo Coordinador de los Barrios y el (Consejo de los Bienes Comunales.
C. Estado de Tlaxcala
Conforme a la Ley Municipal del Estado, los municipios se eligen los

ayuntamientos que se integran por el presidente municipal, sndicos y
regidores, tambin integra a las presidencias de comunidad que tienen el
carcter de muncipes, que pueden ser electos por usos y costumbres cuando
se trate de comunidades indgenas, que se acreditan ante el Ayuntamiento
1013
que corresponda mediante el acta de asamblea de la poblacin a la que

invariablemente deber asistir un representante del Instituto Electoral del
Estado.
No obstante, el artculo 116 de cita Ley, la presidencia de comunidad

se consideran rganos desconcentrados de la administracin pblica
municipal estarn a cargo de un presidente de Comunidad, el cual ser electo
cada tres aos conforme a lo previsto en la Constitucin Poltica del Estado
Libre y Soberano de Tlaxcala y el Cdigo de Instituciones y Procedimientos
Electorales.
D. Estado de Oaxaca
En esta entidad federativa se eligen por el sistema de usos y costumbres

a 418 municipios, que se realiza con arreglo a la Constitucin local y elCdigo
de Instituciones Polticas y Procedimientos Electorales del Estado, en el que se
fijanlas bases generales y procesos correspondientes.
El derecho de las comunidades indgenaspara elegir a los ayuntamientos

por usos y costumbres se incorpor con las reformas a la Constitucin Poltica
del Estado Libre y Soberano del Estado de Oaxaca, publicadas en el Peridico
Oficial del Estado,el 13 de mayo de 1995, que su artculo 25, fraccin II,
dispone textualmente:
II.- La Ley proteger y propiciar las prcticas democrticas en todas las

comunidades del Estado de Oaxaca, para la eleccin de sus Ayuntamientos, en
los trminos establecidos por el artculo 2 Apartado A, fracciones III y VII de la
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos y 16 de esta
Constitucin, y establecer los mecanismos para garantizar la plena y total
participacin de la mujer en dichos procesos electorales.3
Este dispositivo constitucional establece la proteccin constitucional para

el respeto de las tradiciones de la comunidad indgenas fundadas en las
3Peridico Oficial del Estado Libre y Soberano de Oaxaca, Oaxaca de Jurez, Oaxaca, nm. 19, t.
LXXVII, mayo de 1995.
1014
prcticas democrticas electorales como un derecho social, cuyos sujetos

titulares lo constituyen las comunidades indgenas.
En armonizacin con los dispuesto por la Constitucin local, la Ley

Orgnica Municipal del Estado de Oaxaca, publicada en el Peridico Oficial del
Estado, el 30 de noviembre de 2010, y reformada el 11 de agosto de 2011,
reconoce en su artculo 31, prrafo segundo, quelos Municipios que se rigen por
usos y costumbres, para la eleccin del Ayuntamiento, se respetarn las
tradiciones y prcticas democrticas en los trminos de los ordenamientos
aplicables. Cuyos ayuntamientos electos por el sistema de usos y costumbres,
desempearan el cargo durante el tiempo que sus tradiciones y prcticas
democrticas determinen, pero no podr ser superior a los tres aos (artculo
33).
El procedimiento electoral consuetudinario para elegir a los integrantes

de los ayuntamientos, con la figura de Concejales Municipales, se prev en el
Cdigo de Instituciones Polticas y Procedimientos Electorales del Estado de
Oaxaca(CIPPEO), publicado en el Peridico Oficial del Estado, el 8 de
noviembre de 2008, cuya ltima reforma fue el 17 de junio de 2011.
El CIPPEO, en su apartado, Libro Cuarto, denominado: De la

renovacin de los ayuntamientos de municipios que electoralmente se rigen por
normas de derecho consuetudinario, que comprende los artculos 131 al 143,
establece las normas electorales que son aplicables a los municipios que
eligen a sus ayuntamientos por usos y costumbres.
Dicho ordenamiento electoral define por normas de derecho

consuetudinario a las disposiciones de la Constitucin particular relativas a la
eleccin de Ayuntamientos en Municipios que se rigen por usos y costumbres,
y las comprendidas en las prcticas democrticas de cada uno de estos
Municipios (artculo 131, numeral 2).
Tambin en el CIPPEO, artculo 131, numeral 1, se reconoce y garantiza:
a) El derecho de los pueblos y las comunidades indgenas a la libre

determinacin:
1015
b) La autonoma para decidir sus formas internas de convivencia y

organizacin poltica;
c) La eleccin de las autoridades o representantes para el ejercicio de

sus formas propias de gobierno interno, de acuerdo con sus normas,
procedimientos y prcticas tradicionales;
d) La participacin de las mujeres en condiciones de igualdad frente a los

hombres; y,
e) Un marco de respeto al pacto federal y la soberana de los estados.
i) Requisitos para ser sujeto del sistema electoral consuetudinario
Para que un municipio pueda sujetarsea la eleccin de los miembros del

ayuntamiento por el sistema electoral consuetudinario tiene que reunir
determinados requisitos exigidos por la ley electoral, inherentes a su calidad de
municipios con poblacin indgena. Tales requisitos se contemplan en el
artculo 132 del CIPPEO, en el cual puede observarse dos reglasuna general y
otra especfica.
La regla general se encuentra en la fraccin I del mencionado artculo, en

el cual se establece que sern considerados municipios de usos y costumbres
aquellas que han desarrollado formas de instituciones polticas propias,
diferenciadas e inveteradas, que incluyan reglas internas o procedimientos
especficos para la renovacin de sus ayuntamientos, de acuerdo con las
Constituciones federal y estatal, en lo referente a los derechos de los pueblos.
La regla especfica determina cules municipios se pueden regir por el

sistema electoral consuetudinario en la eleccin de sus ayuntamientos, est
contemplada en la fraccin II del ya citado artculo 132 del CIPPEO. En ella se
establece que tambin sern considerados municipios por usos y costumbres
aquellos cuyo rgimen de gobierno reconoce como principal rgano de
consulta y designacin de cargos para integrar el ayuntamiento a la asamblea
general comunitaria de la poblacin que conforma el municipio, u otras formas
de consulta a la comunidad.
1016
Un primer requisito es que se reconozca como rgano de consulta y

designacin de los cargos para integrar el ayuntamiento, a la asamblea
general comunitaria de la poblacin que integra el municipio. Esta disposicin
comprende varias situaciones: se habla de rganos de consulta y designacin,
no de eleccin, como es la naturaleza del proceso que regula el CIPPEO, lo que
es distinto. Por consulta generalmente se entiende el acto por el cual se pide la
opinin de las personas; y por designacin hacer caer una responsabilidad en
alguien sin consultar a quin va a afectar. Estas definiciones son distintas a la
de eleccin, que se refiere a un nombramiento por votacin de quienes con ello
se vern beneficiados o afectados.
Otra situacin se refiere a la asamblea comunitaria de la poblacin que

integra el ayuntamiento. Se compone con municipios formados por poblacin
de un mismo pueblo indgena e integrado por una sola comunidad. Lo que no es
igual con municipios integrados por comunidades cuya poblacin se integra por
varios pueblos indgenas, por poblacin indgena y mestiza, o por un solo
pueblo, pero cuyas comunidades se extienden ms all de los lmites
municipales.
Son problemas que se resuelven a travs del ltimo prrafo de esta

norma legal que, junto a la asamblea general, establece que se pueden utilizar
otras formas de consulta a la comunidad, por lo que se observa que las reglas o
requisitos se pueden reducir a uno, en el caso de que hubiera problema para
cumplir las anteriores condiciones, se podr alegar cualquier forma de
eleccin, incluyendo la asamblea general para la seleccin de autoridades,
con slo fundamentarse en el ltimo prrafo de esta disposicin y no en el
primero. Esta norma es general, en el sentido que no establece formas,
pudiendo ser cualquiera que los pueblos practiquen, pues es principio de
derecho que donde la ley no distingue nadie puede distinguir.
La nica condicin que la ley contempla para que se reconozca la elec-

cin por el sistema consuetudinario en aquellos municipios donde ya no se
realizaban de esta manera o nunca se haba hecho, es que la determinacin se
tome en asamblea general, a la que se alude como asamblea comunitaria.
1017
ii) Requisitos de elegibilidad para ocupar los cargos del ayuntamiento
El CIPPEO, artculo 133, se seala los requisitos que deben cubrirlas

personas que aspiren a ocupar algn cargo concejil en el ayuntamiento por el
sistema de usos y costumbres. Tales requisitos son: ser ciudadano en ejercicio
de sus derechos polticos; saber leer y escribir; ser vecino del municipio donde
se hace la eleccin o tener una residencia mnima de un ao anterior del da de
la eleccin; no ser militar en servicio activo, ni del personal de la fuerza de
seguridad pblica del Estado o del municipio; no pertenecer al estado
eclesistico ni ser ministro de algn culto; No haber sido sentenciado por
delitos intencionales; tener un modo honesto de vivir; estar en el ejercicio de
sus derechos y obligaciones como miembro activo de la comunidad; en el caso
de ser servidor pblico federal o del Estado, o sea militar en servicio activo, ni
del personal de la fuerza de seguridad pblica del Estado o del municipio
podrn ser concejales si se separan de su cargo con 70 das de anticipacin a
la eleccin.
En relacin con los requisitos referidos queestablece que es necesario

estar en el ejercicio de sus derechos y obligaciones como miembro activo de la
comunidad. Esta disposicin legal opera en el supuesto de que en
determinados pueblos indgenas, que son propios de sus sistemas normativos,
como puede ser que la persona que vaya a ocupar el cargo resida en la
comunidad, haya prestado servicio normalmente, o aun estando fuera de ella
hubiera cooperado con su comunidad, que no ocupe ningn otro cargo se civil o
religioso, entre otros. Esta prescripcin normativa se constituye en un requisito
especfico para pueblos indgenas, debe preverse que no se violen los
derechos sociales que los sustentan. Con lo que se pueden proteger sus
sistemas propios de eleccin, ya que si alguna persona que no cumpliera con
estos requisitos quisiera ocupar algn cargo, podra ser impugnada por
cualquier ciudadano del municipio ante el rgano estatal correspondiente,
quien tiene la obligacin de resolver en favor de los inconformes de acuerdo
con esta disposicin jurdica.
iii. Procedimiento de la eleccin
1018
Dentro del proceso electoral municipal incluye los actos que

consuetudinariamente realizan los ciudadanos de un Municipio, los rganos
comunitarios de consulta y las autoridades electorales competentes, para elegir
a las autoridades municipales por usos y costumbres.
El procedimiento electoral por la ley electoral no regula la forma en que

habrn de realizarse las elecciones de los integrantes de los consejos
municipales, sino slo se enuncian de manera general, para que sean los
propios habitantes de los municipios los que determinen la forma de llevar a
cabo las elecciones. El procedimiento electoral comprende la preparacin de
los comicios; la jornada electoral; la calificacin, declaracin de validezy entrega
de constancias respectivas por parte del Consejo General del Instituto Electoral
de Oaxaca;y la solucin de controversias del proceso electoral.
a) Preparacin de los comicios
La eleccin del ayuntamiento de un municipio determinado para que

pueda regirse por el sistema electoral consuetudinario, previamente, un ao al
proceso electoral ordinario, el Instituto Electoral de Oaxaca a travs de la
Direccin Ejecutiva de Usos y Costumbres, solicitar a las autoridades de los
Municipios regulados por el derecho consuetudinario electoral, informen por
escrito de la continuidad del rgimen electoral y la duracin en el cargo de sus
concejales.
Dichas autoridades municipales debern informar por escrito al referido

Instituto, el rgimen que adoptarn para el nombramiento de los integrantes del
Ayuntamiento, en un plazo no mayor a sesenta das contados a partir de la
notificacin de la solicitud referida en el prrafo anterior.
El Consejo General determinar qu Municipios elijaran concejales bajo

el rgimen de normas de derecho consuetudinario y la duracin en el cargo de
sus concejales, en el peridico oficial se publicar el catlogo general de los
mismos (artculo 134, numeral 3 CIPPEO).Esta declaracin es una facultad del
Consejo General del Instituto Estatal Electoral, por disposicin del artculo 134,
numeral 3, del CIPPEO
1019
El artculo 135 del CIPPEO establece que: Las autoridades competentes

del municipio, encargados de la renovacin de los ayuntamientos en la
comunidad, informarn oportunamente y por escrito al instituto de la fecha, hora y
lugar de la celebracin del acto de renovacin de concejales del ayuntamiento.
Ser la autoridad electoral municipal la que con el debido tiempo

determine la fecha, hora y lugar de la celebracin de las elecciones para la
renovacin de las autoridades del ayuntamiento por el sistema electoral de usos
y costumbres. La autoridad electoral municipal tiene obligacin de dar cuenta
oportunamente al Instituto Estatal Electoral de la fecha, hora y lugar en que se
realizarn tales actividades. No obstante, si la autoridad municipal no
expidiera la convocatoria correspondiente en los trminos establecidos, se le
faculta al Instituto Electoral para acordar lo procedente, con lo que se
garantice que se realice la renovacin de los concejales del ayuntamiento
(artculo 135, prrafo segundo).
En el artculo 116 del CIPPEO establece que: La asamblea general

comunitaria del municipio decidir libremente la integracin del rgano
encargado de nombrar a la nueva autoridad, con base en su tradicin o previo
acuerdo o consenso de sus integrantes. En este rgano podr quedar integrada
la autoridad municipal.
Esta norma faculta a los municipios a integrar su propio rgano electoral

a travs de la asamblea comunitaria y no municipal. Ah mismo se le obliga a
integrar un rgano encargado de nombrar a la nueva autoridad, la cual puede
llevarse a cabo con base en su tradicin o, si no fuere el caso, previo acuerdo o
consenso de los miembros de la asamblea comunitaria. As como est la norma
jurdica, los municipios con poblacin indgena se ven obligados a crear un
rgano electoral, aunque no sea parte de sus instituciones electorales propias, y
se le faculta para elegir a los nuevos concejales municipales.
Se permite la participacin de las autoridades municipales, siempre que la

asamblea comunitaria as lo decida. Est prohibida la participacin de las
autoridades en este tipo de actos. No obstante, en este tipo de procesos
1020
electorales se justifica ya que no existe partido poltico que se beneficie con ello,
que es la razn por la cual se prohbe su participacin.
b) La jornada electoral
El artculo 137 del CIPPEO, contiene las disposiciones aplicables en la

realizacin de la jornada electoral, en el numeral 1, de esta disposicin, se
expresa: En la jornada electoral se observarn las disposiciones definidas por
la comunidad en las formas y procedimientos generales para el desarrollo de la
eleccin.
Por disposiciones definidas por la comunidad en las formas y procedi-

mientos generales para el desarrollo de la eleccin se puede entender tambin
usos y costumbres o sistema electoral consuetudinario. Conforme a este
dispositivo se reconoce que las normas sobre los cuales se basar el proceso
electoral en los municipios se deciden y establecen por los integrantes de la
comunidad, que sern los propios sistemas normativos del pueblo indgena que
en l habita.
El numeral 2 dos delartculo antes citado, establece algunos aspectos

especficos de la jornada electoral, en los siguientes trminos: Se respetarn
fechas, horarios, y lugares que tradicionalmente acostumbra la mayora de
ciudadanos y ciudadanas para el procedimiento de eleccin de eleccin de
autoridades locales.
Con lo que puede haber tantas fechas electorales como municipios que
se rijan por el sistema electoral consuetudinario existan, pues cada uno tiene
sus propios tiempos, aunque muchos de ellos coincidan.Tambin pueden haber
horarios y lugares diversos: en la maana, a medioda o en la noche. Los lugares
puede ser el palacio municipal o algn lugar de especial significacin para los
habitantes del municipio. Todas estas fechas, lo mismo que los horarios y
lugares deben ser respetados por los rganos electorales del Estado, igual si las
elecciones serealizan en otros distintos, siempre que sea la mayora de los
habitantes del municipio de que se trate quien lo decida de manera libre.
1021
En el numeral 3 del propio artculo 137 se consigna que: Al final de la

eleccin se elaborar un acta en la que debern firmar, invariablemente, la
autoridad municipal en funciones, los integrantes del rgano electoral que
presidi el procedimiento de eleccin; tambin ser firmada por aquellas
personas de la municipalidad que por costumbre deban hacerlo, as como por
los ciudadanos que en ella intervinieron y quienes se considere pertinente.
Las autoridades tienen prohibido realizar algn acto que

afectedirectamente el proceso. Asimismo, esta disposicin obliga a que la
autoridad municipal en funciones intervenga, a que firme el acta en donde
conste la forma en que se realiz el proceso electoral y sus resultados, lo que
confiere validez al acto por su naturaleza jurdica pblica.
El proceso electoral termina cuando el rgano electoral de la comunidad

levanta el acta en la cual consta la forma en que se desarrollaron las elecciones
y los nombres de las personas que resultaron electas para ocupar los cargos
concejiles en el ayuntamiento. Slo faltar la convalidacin de los rganos
electorales del Estado para que las autoridades elegidas entren en funciones.
El artculo 138, numerales 1 y 2, del CIPPEO, prohbe que los partidos

polticos tengan injerencia o intervengan en los procesos de eleccin de
concejales municipales en los municipios que se rigen por normas de derecho
consuetudinario. Asimismo, prohbe que los integrantes del ayuntamiento que
sean electos, tengan filiacin partidista, con lo que se evita que se genere
vnculos partidarios por parte de las autoridades municipales electas para
desempear dichos cargos.
c) Declaracin de validez y constancias
La intervencin de las autoridades electorales estatales resulta relevante

porque permite reconocer la validez de las autoridades elegidas para que
puedan realizar los actos y acciones con tal carcter.
Para que el rgano electoral intervenga, especficamente el Instituto

Estatal Electoral, es necesario que el rgano electoral comunitario y dems
personas que hayan presidido el procedimiento de eleccin le entreguen los
1022
resultados de la eleccin en el trmino de cinco das despus de haberse

celebrado la eleccin. As lo establece el artculo 139 del Cdigo de
Instituciones Polticas y Procedimientos Electorales de Oaxaca, que
textualmente seala: Los rganos y personas que presidieron el
procedimiento de eleccin, harn llegar al Instituto el resultado de la
eleccin, a ms tardar a los cinco das de celebrada sta. Esta disposicin
dispone que se le entreguen resultados de la eleccin al Instituto Estatal
Electoral.
Una vez que el rgano electoral comunitario y dems personas que

rigieron la jornada electoral y hayan entregado los resultados de la eleccin, el
Consejo General del Instituto Estatal Electoral deber proceder como lo ordena
el artculo 140 del CIPPEO, que establece:
1. El Consejo General sesionar con el nico objeto de calificar y, en su

caso, declarar la validez de la eleccin y expedir las constancias de mayora de
los concejales electos, las que sern firmadas por el presidente y secretario de
dicho consejo.
2. Para la declaracin de validez se deber tomar en cuenta:
a) El apego a las normas establecidas por la comunidad o los acuerdos

previos a la eleccin;
b) Que la autoridad electa haya obtenido la mayora de votos; y
c) La debida integracin del expediente.
Conforme al procedimiento que se sigue en la eleccin de las

autoridades municipales, termina cuando la comunidad misma elige sus
autoridades por el mtodo que acostumbren hacerlo y el rgano que haya
presidido el proceso electoral levanta el acta correspondiente y entregan los
resultados al Instituto Estatal Electoral. En tanto, el Consejo General debe
sesionar para calificar el proceso y declarar su validez y entregar la constancia
de mayora a las personasque hayan resultado electas. La calificacin del
proceso se determina en funcin de que se realiz de acuerdo a las normas
1023
previstas por la propia comunidad o los acuerdos que se dictaron por la misma;
que los integrantes de la autoridad municipal hayan sido electos por mayora de
los miembros de la comunidad; y, que se haya integrado debidamente los
documentos que acreditan la jornada y los resultados de la eleccin. En caso
de que se encuentren deficiencias en el cumplimiento de los requisitos el
Consejo General debe ayudar a subsanarlas, pero si son irregularidades que
se hayan efectuado de manera dolosa en perjuicio de la jornada y de la
decisin libre de la comunidad no deber declarar la validez. Con ello el
Consejo General ratificar o no, los resultados que se le han entregado.
La intervencin del Consejo General del Instituto Estatal Electoral asume

fundamentalmente unde carcter declarativo, debido a que el rgano electoral
comunitario y las instituciones de los propios pueblos son quienes realizan el
proceso de eleccin del ayuntamiento del Municipio.
d) Solucin de controversias de la eleccin de la autoridad municipal
El CIPPOE, artculo 143, establece que la solucin de controversias que

pudieran surgir en cualquiera en el proceso electoral en la eleccin de los
integrantes del ayuntamiento del Municipio, por el sistema electoral
consuetudinario, en los trminos siguientes: El Consejo General del Instituto
conocer en su oportunidad los casos de controversias que surjan respecto de la
renovacin de ayuntamientos bajo las normas de derecho consuetudinario.
Previamente a cualquier resolucin se buscar la conciliacin entre las partes.
Esta disposicin faculta al Consejo General del Instituto Electoral para que
conozca de las controversias o inconformidades que se susciten entre las partes,
dentro del proceso electoral para elegir autoridades municipales por el sistema
electoral consuetudinario, que pueden surgir en los actos preparatorios,
durante su realizacin o incluso despus de terminado.
La forma de desahogar las controversias por parte del Consejo General

es de la conciliacin y del proceso contencioso. Mediante la conciliacin de las
parte, el Consejo General deber llevar a cabo los actos por medio de los
cuales las partes, que representan distintos intereses sobre un mismo problema
1024
y por lo mismo reclaman diversos derechos, pueden llegar a un acuerdo

hacindose mutuas concesiones.
La otra forma del proceso contencioso se realiza cuando las partes, sean
las personas, grupos de personas, autoridades u rganos que tengan alguna
inconformidad que derive del proceso electoral, no lleguen a un acuerdo, por no
ajustarse a lo que la ley previene o al contenido de las normas que integran las
instituciones electorales y el procedimiento propio del pueblo indgena al que
pertenecen, el Consejo General.
e) Perodo del ayuntamiento electo
El perodo que deben durara en el cargo las autoridades municipales

electas y fecha de toma de posesin cuando se trata de derechos de pueblos
indgenas, laConstitucin local, en el artculo 113, fraccin I, inciso h), prrafo
quinto, dispone: Los Concejales electos por el sistema de usos y costumbres
tomarn posesin en la fecha en que desempearn el cargo durante el tiempo
que sus tradiciones y prcticas democrticas determinen, pero que no podr
exceder de tres aos.
Esta disposicin se reitera en el CIPPEO, artculos 141 y 142, por lo que

se refiere a la fecha de toma de posesin y duracin en sus cargos establecen:
Artculo 141
Los concejales electos de acuerdo a las normas de derecho

consuetudinario de los municipios tomarn posesin de sus cargos el primer
da de enero del ao siguiente al de la eleccin. Los Ayuntamientos cuya
duracin en el cargo sea menor de tres aos, tomarn posesin de sus cargos
respetando sus costumbres y prcticas democrticas.
Artculo 142
Los miembros del ayuntamiento desempearn sus cargos durante el

tiempo que sus tradiciones y prcticas democrticas de eleccin determinen.
En ningn caso podr exceder de tres aos.
1025
El precepto legal resulta incorrecto en el sentido de que los concejales

municipales electos de acuerdo con las normas de derecho consuetudinario
cuando duren tres aos, tomen posesin el primer da de enerodel ao siguiente
al de la eleccin. Aunque si se establece de forma correcta cuando se deja que
ellos mismos decidieran la fecha de la toma de posesin, cuando su perodo no
es por tres aos, lo que debern hacer del conocimiento al Instituto Electoral
estatal. Esto se debe a que en los municipios del Estado de Oaxaca que se
rigen por usos y costumbres las funciones concejiles representan cargos que se
desempean sin que perciban una remuneracin. Por lo que es costumbre que
las autoridadesmunicipales ocupen los cargos durante un ao, despus de
dicho perodo debern elegir nuevas autoridades.
La ley permite que las autoridades se cambien antes de los tres aos no
que duren ms de ese tiempo, ya que de concederse esto ltimo se estara
otorgando derechos especiales a los pueblos indgenas. No sucede lo mismo
cuando se les autoriza a cambiarse antes pues su derecho es estar en el cargo
tres aos pero siendo una caracterstica del derecho que el titular de l decida
la forma en que lo ejerce o bien si no lo hace, es correcto que la ley electoral lo
permita. As se respeta la voluntad popular de los pueblos indgenas que habitan
en los municipios. Con la entrada en funciones de los concejales del
ayuntamiento se cierra el proceso electoral consuetudinario.
3. La eleccin de candidaturasindependientes
En el Estado de Yucatn, con las reformas a la Constitucin local en el

ao 2006y a la Ley de Instituciones y Procedimientos Electorales, publicada en
el Peridico Oficial del Estado,el 24de mayo de 2006, reconocen la postulacin
de candidaturas independientes para gobernador, diputados por el principio de
mayora relativa y planillas de regidores en ayuntamientos. Estas se aplicaron
para las elecciones estatales de 2007, registrndose 4 planillas de candidatos
independientes a regidores, resultando electa una de ellas para gobernar el
Municipio de Yoban.
No obstante, estos avances, se frenaron con las modificaciones al

artculo 116 de la Constitucin Federal, publicada, en Diario Oficial de la
1026
Federacin, el 13 de noviembre 2007, que estableci la exclusividad de los

partidos en la postulacin de candidatos a nivel local, que antes slo
consignaba el Cdigo de Organizaciones Federal de Instituciones Procesos
Electorales.
Disposicin constitucional que habr de cambiar con la reforma poltica

de agosto de 2012, que reconoce las candidaturas independientes de
ciudadanos que soliciten su registro para participar en las contiendas
electorales para ocupar los cargos de eleccin popular, entre ellos se
encuentran los ayuntamientos, como lo establecen las modificaciones al
artculo 35 de la Constitucin Federal, publicada el 9 de agosto de 2012,
siempre que cumplan con los requisitos, condiciones y trminos que determine
la legislacin que debern expedir los Congresos locales cuyo trmino para
realizarlo es en un plazo de un ao, con lo que deber publicarse la
disposicin legal el 10 de agosto de 2013, conforme lo dispone el artculo
Tercero Transitorio de dicha reforma constitucional.
La caracterstica esencial de estas candidaturas es que son formuladas

por ciudadanos en lo individual, al margen y sin mediacin de los partidos
polticos, siendo conocidas tambin en otros pases como candidaturas cvicas
o ciudadanas.
Habr que esperar a que las legislaturas federal y locales, expidan las
disposiciones que determinen los requisitos, trminos y condiciones para las
candidaturas independientes, lo que permitir conocer sus alcances para la
eleccin de las autoridades municipales.
1027
LA INTERPRETACIN ADMINISTRATIVA
Por Filiberto Otero Salas
SUMARIO: I. La interpretacin administrativa; II. La interpretacin

en las Administraciones Pblicas; III. La interpretacin en los Tribunales
Contenciosos Administrativos; IV. La interpretacin administrativa en
Mxico; V. La interpretacin en la Administracin Pblica Federal en
Mxico; VI. La interpretacin en el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y
Administrativa; VII. La interpretacin administrativa en las
administraciones publicas de las entidades federativas y del Distrito
Federal; VIII. La interpretacin administrativa en los Tribunales
Contenciosos Administrativos; IX. Conclusiones.
I. LA INTERPRETACIN ADMINISTRATIVA
Para quien esto escribe, la interpretacin administrativa implica el

sentido o significado que le dan los sujetos de las administraciones pblicas,
as como los Tribunales Contenciosos Administrativos, a los diversos principios
y normas que rigen la organizacin, estructura y funcionamiento de las
administraciones pblicas, de sus relaciones con otras administraciones
pblicas y de todas estas con los administrados.
Dar sentido y significado, implica ubicar a la norma o principio en el

verdadero contexto jurdico y darle el alcance correcto y justo que la ciencia del
derecho administrativo les ha conferido;1 mientras que los sujetos de las
administraciones pblicas pueden variar segn la disposicin jurdica
administrativa, es decir, que tratndose de la interpretacin en la administracin
pblica, por antonomasia, quien tiene la potestad interpretativa de inicio es el
titular del Poder Ejecutivo, lo antes referido, no es obstculo para que dicha
facultad recaiga o sea delegada en servidores o funcionarios de la
administracin pblica de menor jerarqua, como pueden ser Secretarios de
Estado, subsecretarios, oficiales mayores, directores o subdirectores segn el
1 Luis Vigo, Rodolfo, Interpretacin Costitucional, Segunda edicin, Abeledo Perrot, Buenos Aires
Argentina, 2004., p. 14. Para que pueda cumplirse la tarea interpretativa se requiere que el interprete,
como aquellos a los que se dirige la interpretacin, pertenezcan a una misma comunidad lingstica.
1028
caso, en si, actualmente debe tenerse a la interpretacin en la administracin

pblica como base esencial y determinante de una posterior interpretacin que
recaer en caso de controversia en los tribunales contenciosos administrativos
a efecto de que estos ltimos, puedan resolver con mayor certeza los
conflictos que puedan suscitarse entre administracin publica y administrados.
De esta manera, la interpretacin administrativa que se hace en las
administraciones pblicas y la que realizan los tribunales contenciosos
administrativos deben verse como complementarias y de ninguna manera,
excluyentes una de la otra. Para la ciencia del derecho administrativo los
sujetos susceptibles de realizar la interpretacin administrativa son variopintos,
ya que recae tanto en los funcionarios o servidores pblicos que forman parte
de las administraciones pblicas, como en los jueces, magistrados y ministros
encargados de pronunciarse sobre las controversias en materia administrativa.
La ciencia del derecho administrativo durante del transcurso del tiempo

se ha construido a travs de principios y normas administrativos (como toda
rama jurdica) los cuales son cruciales para su existencia y constante
desarrollo; los principios, por lo que concierne a la administracin pblica son
esenciales para su subsistencia y funcionamiento, como por ejemplo, el
principio de jerarqua, de legalidad, de competencia reglada, de inters publico;
desafortunadamente los principios en particular son ajenos a todos los
operadores y poco reconocidos por los interpretes en las administraciones
pblica como los interpretes que forman parte de los tribunales administrativos
en el mundo;2 en tanto que las normas, se configuran en todas aquellas
disposiciones que rigen la organizacin, funcionamiento y estructura de las
administraciones pblicas, as como las relaciones de estas con los
administrados, como por ejemplo las leyes orgnicas de las administraciones
publicas, las diversas leyes administrativas que regulan infinidad de materias
concernientes con las administraciones pblicas, como son: el sector de las
telecomunicaciones, el servicio pblico de salud, el servicio pblico de
educacin, el servicio pblico de energa, el patrimonio del Estado, la
2 Para efectos de distinguir las normas de los principios, se recomienda la lectura de la tesis doctoral del
Dr. Martn Gustavo Moscoso Salas, La interpretacin, aplicacin y Argumentacin de los principios
juridicos en el Estado Constitucional, 2010, especficamente de las pp. 198 a la 216.
1029
contratacin pblica etc.3 Por lo antes sealado, es evidente la existencia de

principios y normas administrativas en los diversos regimenes jurdico-
administrativos de los estados democrticos, los cuales hacen necesario que
estos deban contar con verdaderos interpretes en los diversos mbitos, tanto
en las administraciones pblicas en los tribunales contenciosos administrativos;
en si, la interpretacin administrativa hoy por hoy, debe verse como aquella que
atribuye un sentido o significado a las diversas instituciones jurdicas
administrativas, pero sustentado dicho sentido o significado en principios y
normas, donde el interprete verdaderamente, en palabras de Rodolfo Luis Vigo:
procure establecer racionalmente una norma de conducta

jurdica para ciertos sujetos en ese tiempo y lugar
particularcontinua diciendo..y determine. racionalmente la
conducta jurdica prohibida, obligatoria o permitida.4
Las administraciones pblicas y los tribunales contenciosos

administrativos en el mundo, deben dejar de hacer una interpretacin basada
solamente en normas, hoy por hoy, como parte del Estado Democrtico
Constitucional,5 la interpretacin administrativa debe hacerse a partir de los
principios administrativos que por miles de aos han estado aletargados,
ignorados por muchos y retomados por pocos, slo una interpretacin basada
en los principios, har que podamos hablar de una verdadera interpretacin
administrativa, de otra forma, cualquier tipo de interpretacin alejada de estos,
ser un intento de interpretacin, pero no una autentica interpretacin
administrativa.
II. LA INTERPRETACIN EN LAS ADMINISTRACINES PBLICAS.
3 Idem.
4 Rodolfo Luis Vigo, Op. cit., p. 15.
5 Tesis que present el Dr. Martn Gustavo Moscoso Salas, para recibir el grado de doctor en derecho,
Mxico, 2010. Op. Cit., p. 20. Los principios no solo son un tema relevante en el Estado Constitucional,
bien pudiramos decir, que ellos hacen posible avanzar en los dems temas que lo caracterizan..nos
percatamos de que son un tema poco conocido para todos los operadores jurdicos, no se sabe de su
existencia, o si se sabe, se desconoce que tratamiento darles.la interpretacin, aplicacin y
argumentacin desde los principios jurdicos son un factor clave en todo Estado Constitucional, es ms,
creemos que sin interpretacin, aplicacin y argumentacin desde los principios jurdicos no podemos
hablar sustancialmente de la consolidacin de una Estado como Constitucional.
1030
La interpretacin en la administracin pblica: Es el sentido y significado

que le otorgan a los principios y normas que rigen la organizacin y
funcionamiento de las administraciones pblicas, las personas que forman
parte de esta, y que estn facultadas por ley administrativa, con la finalidad de
aclarar y resolver cuestiones relacionadas con su aplicacin.
En la mayora de los pases en el mundo, es moneda pblica que la

interpretacin en la administracin pblica ha estado absolutamente alejada de
los principios administrativos, cuyos interpretes se han dado a la tarea de hacer
interpretacin administrativa parcial y mecanizada basada solo en normas
como si fuera una operacin matemtica, interpretacin alejada de los
principios jurdicos, lo anterior, ha conducido en la mayora de los casos a
situaciones de irracionalidad en la interpretacin, ya que la norma podr ser
valida, pero en muchas de las veces injusta, por lo que es necesario que la
interpretacin que realizan las personas encargadas de realizarla en las
administraciones pblicas no sea limitada, sino que se tomen en cuenta los
principios que estructuran a las diversas instituciones jurdico administrativas,
de otra forma, tendremos seguiremos como hasta hoy, con interpretaciones
cargadas de validez pero extremadamente irracionales, que solo validan la
discrecionalidad de los efectos y consecuencias Jurdicas de una norma.
La interpretacin en la administracin pblica, debe marcar el cauce,

determinar el sentido que en un futuro y en ultima instancia, debern dar los
Tribunales Contenciosos Administrativos a los principios y normas, para esto se
requiere de verdaderos autnticos interpretes en las Administraciones Pblicas,
especializados y adiestrados en el Teora de la interpretacin administrativa,
hasta el momento inexistente, de otra forma, la interpretacin en la
administracin pblica, como hasta hoy, seguir siendo una figura desconocida
por los creadores y aplicadores de las instituciones jurdico administrativas.
III. LA INTERPRETACIN EN LOS TRIBUNALES CONTENCIOSOS

ADMINISTRATIVOS
La interpretacin en los tribunales administrativos, corresponde al

significado o sentido que le dan los que integran los Tribunales Contenciosos
1031
Administrativos a los principios y normas, por virtud de una controversia y

conflicto entre las administraciones pblicas con sus servidores pblicos o en
su defecto de estas con los administrados, materializada dicha interpretacin
en una resolucin o decisin jurdica.
La interpretacin administrativa a travs de los principios es una

corriente que apenas empieza a emerger, en el entendido de que durante el
siglo XIX y el siglo XX, la interpretacin que priv fue la interpretacin
exegtica, cuyo objeto fue la aplicacin exclusiva de la norma, poco o casi
nada se conoca de los principios, seran entonces con el advenimiento de los
grandes estudiosos de la interpretacin, aplicacin y argumentacin jurdicas,
que las diversas ramas del derecho miraran a partir de entonces a la
interpretacin desde otra perspectiva, en adelante no la contemplaran los
sujetos de la interpretacin, a la interpretacin misma como una ecuacin
matemtica o exegtica, de ahora en adelante con el advenimiento de los
principios, sera necesario replantear la interpretacin, a la que no escapara la
ciencia del Derecho Administrativo. Los Tribunales Administrativos en el
mundo, han sido omisos al momento de dictar resoluciones respecto de
asuntos administrativos que les son puestos bajo su conocimiento, lo anterior,
como ya lo hemos sealado, derivado del desconocimiento de las teoras
principalistas lo que llev a estos a una aplicacin exclusiva de la normatividad
administrativa, es decir, antes y despus de la norma no podra existir algo
mas, convirtiendo sus decisiones y resoluciones en actos nutridos de validez
pero de profunda irracionalidad y discrecionalidad, en si era claro la aplicacin
de la ley a ultranza implicara la aplicacin irracional de la misma; sin embargo,
con la llegada de los principios jurdicos, y su identificacin en las ramas del
derecho a la que no escapa el derecho administrativo, debe replantearse por
los tribunales administrativos la forma de interpretacin y la importancia de los
principios que nutren a la ciencia del derecho administrativo, y slo si estos son
tomados en cuenta por dichos Tribunales, entonces, estaremos hablando de un
verdadero Estado democrtico constitucional, lo contrario es la negacin de
este.
1032
Las personas que integren los tribunales contenciosos administrativos

debern conocer verdaderamente la ciencia del derecho administrativo y la
teora de la interpretacin administrativa, adems de estar adentrados en la
Teora de la argumentacin e interpretacin, de otra forma, ser casi imposible
como hasta hoy, desarrollar una interpretacin administrativa especializada y
con amplia certeza, respecto de la figura jurdica que se interpreta.
IV. LA INTERPRETACIN ADMINISTRATIVA EN MXICO
En Mxico por lo que concierne a la interpretacin, se ha venido

interpretando a la normatividad administrativa de acuerdo con el mtodo
exegtico por parte de las administraciones pblicas como por los tribunales
contenciosos administrativos. En Mxico existe un total desconocimiento de la
corriente principalista, aunado a lo anterior, la falta de inters y la poca
especializacin de los intrpretes.
Hoy por hoy, con la plena identificacin de los principios en la ciencia del
derecho administrativo, resulta urgente que los intrpretes en las
administraciones pblicas, empiecen a familiarizarse con la teora de los
principios, para despus partir hacia una teora de los principios
administrativos, si fuere el caso.
Es un hecho, que en Mxico opera una exclusividad de la interpretacin

por parte de los interpretes en las administraciones pblicas, es decir, la
interpretacin rudimentaria que se realiza en las administraciones pblicas, no
es tomada en cuenta y en la mayora de los casos desechada por los tribunales
contenciosos administrativos, desperdicindose lo ya realizado vindose en la
necesidad los tribunales contenciosos administrativos de volver a interpretar lo
ya interpretado, donde debera de haber una coordinacin entre interpretes,
aunque operen en mbitos distintos, no implica que no puedan
complementarse.
En Mxico, lo poco que podemos llamar como interpretacin

administrativa corresponde a una mera ecuacin algebraica; la interpretacin
administrativa no lleva rumbo ni destino dentro de la doctrina mexicana, ni
1033
mucho menos ha encontrado cobijo en el mbito de la prctica, tanto en las

administraciones pblicas como en los tribunales contenciosos administrativos;
la corriente principalista debe ser el parteaguas para nuestro verdadero Estado
democrtico constitucional, pero no se lograr lo anterior, si no comenzamos
con lo mnimo, que todas las entidades federativas tengan ley orgnicas
administrativas de vanguardia, as como tribunales contenciosos
administrativos, algunos todava ni siquiera se han creado (como es el caso del
estado de Puebla)6.
V. LA INTERPRETACIN EN LA ADMINISTRACIN PBLICA

FEDERAL
La interpretacin administrativa en las Administracin Pblica Federal a

nivel constitucional, no encuentra fundamento alguno, es decir, la facultad de
interpretacin que detenta el titular del Ejecutivo no se regula en ninguna
disposicin de la Constitucin Federal, por lo que algunos estudiosos de la
materia bajo ciertas reservas la sustentan en el artculo 89 fraccin I;7 sin
embargo, es evidente que la disposicin ya referida esta alejada de lo que
verdaderamente podra ser un fundamente constitucional de la figura de la
interpretacin administrativa, la cual solo crea confusin.
Para quien esto escribe, la facultad de interpretacin de la

Administracin Pblica Federal a nivel constitucional no goza de sustento, por
lo que dicha figura es inconstitucional; luego entonces resulta necesario que el
legislador federal lleve a cabo una reforma a la constitucin para efecto de que
eleve a rango constitucional la facultad de la Administracin Pblica Federal
6 El Estado de Puebla, cuenta con un retraso extremadamente preocupante, ya que no cuenta con un
Tribunal Contencioso Administrativo; adems se acaba de dictar una Ley Orgnica de la Administracin
Pblica en dicha entidad federativa alejada totalmente de la doctrina del derecho administrativa y por
ende de las figuras que estn marcando tendencia en el mbito de la ciencia del derecho administrativo
como lo es la interpretacin administrativa.
7 Roldan Xopa, Jos, Inconstitucionalidades de la Ley de Instituciones de Crdito, p. 98 y 99. La
redaccin del texto del artculo 5 de la LIC, indica una delegacin de facultades del Presidente de la
Repblica al Secretario de Hacienda para que por su conducto se realice la interpretacin. Esta figura-la
delegacin presupone que el Presidente goza de una facultad otorgada por una norma superior (la
Constitucin); no obstante a lo largo de su articulado no encontramos ningn precepto que la establezca
de manera expresa. El nico recurso disponible es la multicitada fraccin I del artculo 89, que parece
destinado a convertirse en el cajn de zapatero del escritorio presidencial. Se puede ubicar en la siguiente
direccin electrnica: http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/revdpriv/cont/4/dtr/dtr6.pdf
1034
para poder interpretar los principios y las normas jurdicas administrativas.

Especficamente, al artculo 89 se le podra incorporar una fraccin mas, la cual
podra quedar de la siguiente forma:
Art. 89..
Fraccin ( ). Interpretar los principios y las normas jurdicas

administrativas.
La Ley Orgnica de la Administracin Pblica Federal, derivado de que

no existe una regulacin de la interpretacin administrativa a nivel
constitucional, hace referencia a dicha figura de forma poco sistemtica y
estructurada, de esta manera, la ley ya referida, refiere que la Secretaria de la
Funcin Pblica ser la encargada de dictar las resoluciones oportunas en
caso de duda respecto de la interpretacin y alcance de la ley que regula lo
relacionado con el Sistema Profesional de Carrera en la Administracin Pblica
Federal.
La Constitucin federal no prev fundamento para la interpretacin

administrativa, mientras que la Ley Orgnica de la Administracin Pblica
Federal solo regula dicha figura, cuando se refiere a las facultades de la
Secretaria de la Funcin Pblica, en si, donde se puede encontrar en mayor
medida la figura de la interpretacin administrativa es en los reglamentos
interiores de cada una de las dependencias que conforman a la administracin
pblica federal, esto nos lleva a cuestionarnos si los entes que conforman a la
administracin pblica paraestatal, y ms aun, las Comisiones
Intersecretariales detentan la facultad de interpretacin, desde nuestra
perspectiva, si, cuentan con la facultad de interpretacin ya que estn insertas
dentro del Poder Ejecutivo Federal. La interpretacin administrativa de las
dependencias fijara el sentido de las normas administrativas y por ende se
podran evitar los conflictos, como el caso reciente entre la Comisin Federal
de Telecomunicaciones y la Secretara de Comunicaciones y Transportes
Federal, por virtud de la aplicacin de la Ley Federal de Telecomunicaciones y
se hubiera evitado una interpretacin alejada de la realidad y doctrina
administrativa como la que emiti la Suprema Corte de Justicia de la Nacin.
1035
Los reglamentos de las dependencias que conforman a la administracin

pblica federal, no son uniformes respecto de la persona a quien le confieren la
potestad de interpretacin. El Reglamento Interior de la Secretaria de
Desarrollo Social, le da potestad indelegable al titular de dicha dependencia
para que resuelva sobre la interpretacin o aplicacin de dicha disposicin, as
como para resolver sobre los casos no previstos en la misma, este ltimo
supuesto es muy cuestionable, ya que para quien esto escribe, va en contra del
principio de legalidad, que reza lo siguiente: la autoridad solo pude hacer lo
que la ley le confiere. Los reglamentos interiores de la Secretaria de Salud,8
Secretara de Comunicaciones y Transportes,9 Secretara de Economa,10
Secretara de Educacin Pblica,11 Secretara de Gobernacin,12 Secretara
de la Funcin Pblica,13 Secretara de la Reforma Agraria,14 Secretara de
Relaciones Exteriores,15 Secretara de Turismo,16 Secretara del Medio
Ambiente17 y la Secretara del Trabajo18 regulan en los mismos trminos que
el Reglamento Interior de la Secretaria de Desarrollo Social, la facultad de
interpretacin administrativa.
A diferencia de los dems reglamentos de las dependencias antes

referidas, los cuales le asignan al titular de cada dependencia la potestad para
resolver dudas que se presenten respecto de la interpretacin o aplicacin del
reglamento, as como de los casos no previstos en dichas disposiciones, la
8 Reglamento Interior de la Secretara de Salud, publicado en el Diario Oficial de la Federacin el 10-01-

2011.
9 Reglamento Interior de la Secretara de Comunicaciones y Transportes, publicado en el Diario Oficial
de la Federacin, el 8-01-2009.
10 Reglamento Interior de la Secretara de Economa, publicado en el Diario Oficial de la Federacin, el
22-11-2002.
11 Reglamento Interior de la Secretara de Educacin Pblica, publicado en el Diario Oficial de la
Federacin, el 21-01-2005.
12 Reglamento Interior de la Secretara de Gobernacin, publicado en el Diario Oficial de la Federacin,
el 30-07-2002.
13 Reglamento Interior de la Secretara de la Funcin Pblica, publicado en el Diario Oficial de la
14 Reglamento Interior de la Secretara de la Reforma Agraria, publicado en el Diario Oficial de la
15 Reglamento Interior de la Secretara de Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial de la
16 Reglamento Interior de la Secretara de Turismo, publicado en el Diario Oficial de la Federacin, el
15-06-2001
17 Reglamento Interior de la Secretara del Medio Ambiente, publicado en el Diario Oficial de la
Federacin el 21-01-2003.
18 Reglamento Interior de la Secretara del Trabajo y Previsin Social, publicado en el Diario Oficial de
la Federacin el 14-11-2008.
1036
Secretaria de Marina le asigna dicha atribucin al Jefe de la Unidad Jurdica;19

asimismo, el reglamento interno de la Secretara de Hacienda dispone que
cuando haya opiniones contradictorias respecto de unidades administrativas, la
Secretara por conducto del Procurador Fiscal de la Federacin deber
establecer el criterio que prevalecer, adems de establecer la interpretacin
de las disposiciones propias de la competencia de la Secretara, as como los
criterios generales para su aplicacin; lo anterior, ser aplicable para la pronta
y expedita administracin de justicia en materia de hacienda pblica.
Adems de la potestad que detenta en materia de interpretacin el

Procurador Fiscal de la Federacin, el reglamento interior le otorga
competencia a diversas unidades administrativas de la Secretaria de Hacienda
en materia de interpretacin, de esta manera la Unidad de Inteligencia
Financiera, emitir opiniones Jurdicas sobre la interpretacin y respecto de los
siguientes rubros:
a) El establecimiento de medidas y procedimientos para

prevenir y detectar actos u operaciones que pudieran favorecer,
prestar ayuda, auxilio o cooperacin de cualquier especie para la
comisin de los delitos de terrorismo y su financiamiento o de
operaciones con recursos de procedencia ilcita;
b) La presentacin a la Secretara de reportes sobre los actos,

operaciones y servicios que las entidades obligadas a ello realicen
con sus clientes y usuarios, relativos al inciso anterior, as como
sobre todo acto, operacin o servicio que, en su caso, realicen los
miembros del consejo de administracin, directivos, funcionarios,
empleados y apoderados de dichas personas obligadas, que
pudiesen ubicarse en el supuesto previsto en el inciso a) anterior o
que, en su caso, pudiesen contravenir o vulnerar la adecuada
aplicacin de las disposiciones sealadas, y
19 Reglamento Interior de la Secretara de Marina, publicado en el Diario Oficial de la Federacin el 5-

03-2001.
1037
c) Los lineamientos sobre el procedimiento y criterios que las

personas deban observar en trminos de ley respecto del adecuado
conocimiento de sus clientes y usuarios; la informacin y
documentacin que, en su caso, dichas personas deban recabar
para la apertura de cuentas o celebracin de contratos relativos a las
operaciones y servicios que ellas presten y que acredite la identidad
de sus clientes; la forma en que las mismas personas debern
resguardar y garantizar la seguridad de la informacin y
documentacin relativas a la identificacin de sus clientes y usuarios
o quienes lo hayan sido, as como la de aquellos actos, operaciones
y servicio reportados en trminos de lo anterior; as como los
trminos para proporcionar capacitacin al interior de las personas
obligadas en trminos de ley sobre la materia objeto de esta
fraccin;20
Asimismo, respecto de las polticas, normas y procedimientos vigentes

relacionados con las tecnologas de informacin y comunicaciones, la
Coordinacin General de Tecnologas de Informacin ser la encargada de
establecer el criterio de interpretacin al que las unidades administrativas estn
obligadas a seguir.
Por lo que concierne al rubro del crdito pblico, la Direccin General

Adjunta de Procedimientos Legales de Crdito, tiene la atribucin para emitir
opiniones Jurdicas, criterios e interpretaciones administrativas en cuestiones
vinculadas con la normatividad que rige la materia referida.
Cuando se presenten consultas que hayan sido planteadas respecto de

la interpretacin de disposiciones concernientes con los rubros siguientes:
a) El establecimiento de medidas y procedimientos para

prevenir y detectar actos, omisiones u operaciones que pudieran
favorecer, prestar ayuda, auxilio o cooperacin de cualquier especie
20 Reglamento Interior de la Secretaria de Hacienda y Crdito Pblico, publicado en el Diario Oficial de

la Federacin el 11-09-1995. Art. 15, fraccin I, inciso c).
1038
para la comisin de los delitos previstos en los artculos 139, 148 Bis
o 400 Bis del Cdigo Penal Federal;
b) La presentacin a la Secretara de reportes sobre los actos,

operaciones y servicios que las entidades a que se refiere esta
fraccin y que estn obligadas a ello realicen con sus clientes y
usuarios, relativos al inciso anterior, as como sobre todo acto,
operacin o servicio que, en su caso, realicen los miembros del
consejo de administracin, directivos, funcionarios, empleados y
apoderados de dichas entidades obligadas, que pudiesen ubicarse
en el supuesto previsto en el inciso a) anterior o que, en su caso,
pudiesen contravenir o vulnerar la adecuada aplicacin de las
disposiciones sealadas, y
c) Los lineamientos sobre el procedimiento y criterios que

dichas entidades deban observar en trminos de ley respecto del
adecuado conocimiento de sus clientes y usuarios; la informacin y
documentacin que, en su caso, dichas entidades deban recabar
para la apertura de cuentas o celebracin de contratos relativos a las
operaciones y servicios que ellas presten y que acredite la identidad
de sus clientes; la forma en que las mismas entidades debern
resguardar y garantizar la seguridad de la informacin y
documentacin relativas a la identificacin de sus clientes y usuarios
o quienes lo hayan sido, as como la de aquellos actos, operaciones
y servicios reportados en trminos de lo anterior; as como los
trminos para proporcionar capacitacin al interior de dichas
entidades obligadas en trminos de ley sobre la materia objeto de
esta fraccin;21
La Direccin de Vinculacin Internacional ser la encargada de analizar

y elaborar las propuestas de resolucin, mientras que la Direccin General
Adjunta de Anlisis Financiero y Vinculacin Internacional, propondr para su
aprobacin superior las propuestas de resolucin.
21 Idem.
1039
Para la adecuada interpretacin y aplicacin de la legislacin fiscal y

aduanera, se crearan grupos de trabajo en los que participarn la Unidad de
Poltica de Ingresos, la Direccin General Adjunta de Tratados Internacionales,
y la Unidad de Legislacin Tributaria, adems esta ltima brindara asesora a
las unidades administrativas de la Secretara, del SAT y de otras dependencias
en la adecuada interpretacin y adecuacin fiscal y aduanera.
La Direccin General Adjunta de Legislacin y Estudios Tributarios

dentro del mbito de su competencia brindar asesora en la adecuada
interpretacin y aplicacin de la legislacin fiscal a las unidades adscritas al
Servicio de Administracin Tributaria, mientras que la Direccin General
Adjunta de Legislacin Aduanera y Comercio Exterior lo har en materia
aduanera, extendiendo dicha asesora a otras dependencias de la
administracin pblica federal; asimismo, la Direccin General Adjunta de
Legislacin de Derechos, Productos y Aprovechamientos lo har en materia de
derechos, productos y aprovechamientos.
Para la adecuada interpretacin y aplicacin de los tratados

internacionales en materia fiscal, aduanera y de la legislacin fiscal, la
Direccin General Adjunta de Tratados Internacionales, participar con las
unidades administrativas del Servicio de Administracin Tributaria, en la
adecuada interpretacin y aplicacin de estos.
En materia de interpretacin administrativa, la Subprocuradura Fiscal

Federal de Legislacin y Consulta, detenta diversas competencias de entre las
que pueden mencionarse las siguientes: proponer los criterios, interpretaciones
administrativas y medidas para la correcta aplicacin de la normatividad en
materias competencia de la Secretara y de la Subprocuradura Fiscal Federal
de Legislacin y Consulta; cuando haya discrepancia respecto de aspectos
legales entre unidades de la secretaria, esta emitir su opinin; y cuando se
trate de consultas hechas por las mismas unidades administrativas, la
Subprocuradura propondr la interpretacin de la normatividad administrativa
siempre que este dentro de su competencia, tambin podr proponer los
criterios generales para su aplicacin y la jurisprudencia o tesis definidas sobre
asuntos de su competencia.
1040
Tambin, la Subprocuradura, podr emitir criterios, interpretaciones

administrativas y medidas para la correcta aplicacin de las leyes y dems
disposiciones de carcter general en materia de programacin,
presupuestacin y gasto pblico.
Ya quedo anteriormente sealado, que la Subprocuradura Fiscal

Federal de Legislacin y Consulta, detenta la facultad para proponer los
criterios, interpretaciones administrativas y medidas para la correcta aplicacin
de la normatividad en materias de su competencia; sin embargo dicha facultad,
tambin la detentan diversas Direcciones propias de la dependencia, de entre
las cuales podemos mencionar las siguientes: la Direccin General de
Legislacin y Consulta, Entidades Paraestatales y Fideicomisos, la Direccin
de Legislacin y Consulta de Fideicomisos, la Direccin General de Legislacin
y Consulta Fiscal y Presupuestaria, la Direccin de Legislacin y Consulta
Presupuestaria, Direcciones de Legislacin y Consulta de Asuntos Fiscales A
y B, adems estas dos ultima direcciones, detentan la atribucin para emitir su
opinin jurdica respecto de lo ya sealado.
La Subprocuradura Fiscal Federal de Asuntos Financieros, es

competente para emitir las opiniones jurdicas, los criterios, interpretaciones
administrativas y medidas para la correcta aplicacin de las leyes y dems
disposiciones de carcter general en materia de programacin,
presupuestacin y gasto pblico, cuando se vincule con las materias
financieras y de crdito pblico; relacionados con las materias de su
competencia, mientras que la Direccin General de Asuntos Financieros A y
la Direccin General de Asuntos Financieros B podrn realizar lo mismo
respecto de las siguientes materias:
Realizar estudios y concertar, coordinar y elaborar proyectos

de iniciativas de leyes o decretos y proyectos de reglamentos,
decretos, acuerdos, rdenes y dems disposiciones de carcter
general en materia de banca mltiple, sistema de proteccin al
ahorro bancario, sistema de ahorro para el retiro, sociedades
financieras de objeto limitado, filiales de instituciones financieras del
exterior, agrupaciones financieras, usuarios de servicios financieros,
1041
sociedades de informacin crediticia y dems intermediarios

financieros no contemplados expresamente en la fraccin I del
artculo 80-A, as como de crdito pblico, incluyendo coberturas y
esquemas especiales de financiamiento.22
Asimismo, la Subprocuradura Fiscal Federal de Asuntos Financieros, la

Direccin General de Asuntos Financieros A y la Direccin General de
Asuntos Financieros B tienen atribuciones para establecer el criterio de la
secretaria cuando unidades administrativas, rganos desconcentrados y
entidades paraestatales sectorizadas de la misma emitan opiniones
contradictorias, respecto de aspectos legales vinculados a las materias en
prrafos anteriormente citadas, de igual manera, dichas unidades podrn
proponer la interpretacin de la normatividad administrativa, respecto de las
materias de su competencia varias veces referidas, as como los criterios
generales para su aplicacin mismos que tendrn el carcter de obligatoriedad
para todas las unidades, rganos y entidades.
No es comn encontrar, disposiciones relacionadas con un organismo

Pblico autnomo en un reglamento propio de la administracin pblica federal
como lo es el reglamento interior de la Secretaria de Hacienda y Crdito
Pblico, sin embargo es un hecho que sucede en la prctica, de esta manera,
la disposicin referida, prev que el Instituto Nacional de Estadstica, Geografa
e Informtica contar con la Direccin de Apoyo Jurdico la cual estar
subordinada al titular de dicho organismo pblico autnomo, de tal manera que
ambos contarn con la potestad para fijar, sistematizar y difundir los criterios
de interpretacin y de aplicacin de las disposiciones jurdicas y administrativas
competencia del Instituto.
Los reglamentos interiores de la Secretara de Energa y de la Secretara

de Seguridad Pblica no refieren nada respecto del rgano encargado de
ejercer la facultad de interpretacin administrativa; sin embargo, de la lectura
22 Ibidem, Art. 80. fraccin I.
1042
de diversos artculos contenidos en dicha ley, podemos inferir que corresponde

al titular de la dependencia.23
Por ltimo, los reglamentos interiores de la Secretara de Agricultura,

Ganadera, Desarrollo Rural, Pesca y Alimentacin como la Secretara de la
Defensa Nacional, en sus reglamentos interiores no disponen nada sobre la
interpretacin administrativa.24
No debemos omitir que la fijacin, sistematizacin y difusin de los

criterios de interpretacin administrativa en las diversas dependencias que
conforman a la administracin pblica federal corresponde a las unidades
administrativas de menor rango dependiendo de la secretara que se trate.
Los decretos de creacin de los organismos pblicos descentralizados,

deberan sealar igual que los reglamentos interiores de las dependencias a
quien corresponde la interpretacin administrativa siempre y cuando no estn
sectorizados a alguna, de lo contrario, la interpretacin correspondera a la
dependencia de que se trate.
En el caso de empresas de participacin estatal mayoritaria, as como de

los fideicomisos pblicos, la interpretacin debiera correr a cargo del titular del
Poder Ejecutivo por conducto de su Secretario de Gobernacin.
VI. LA INTERPRETACIN EN EL TRIBUNAL FEDERAL DE JUSTICIA

FISCAL Y ADMINISTRATIVA
El tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa ha venido

resolviendo y aplicando el mtodo exegtico, cuyas resoluciones las basa
simplemente en la norma y alejada de los principios inherentes a la ciencia del
derecho administrativo. Si atendemos a nuestra Constitucin Federal, esta
refiere que los tribunales debern atender a la norma, y cuando no sea
suficiente debern acudir a los principios generales del derecho, sin embargo
23 Reglamento Interior de la Secretara de Energa, publicado en el Diario Oficial de la Federacin el 4-

06-2001. Reglamento Interior de la Secretara de Seguridad Pblica, publicado en el Diario Oficial de la
Federacin el 28-04-2010.
24 Reglamento Interior de la Secretara de Agricultura, Ganadera, Desarrollo Rural, Pesca y
Alimentacin, publicado en el Diario Oficial de la Federacin el 10-07-2001. Reglamento Interior de la
Secretara de la Defensa Nacional publicado en el Diario Oficial de la Federacin el 29-12-2008.
1043
debemos preguntarnos si los tribunales contenciosos administrativos, han

sustentado sus determinaciones en los principios del derecho administrativo, no
en los principios generales del derecho, sino los propios de la ciencia del
derecho administrativo, es evidente que hasta la actualidad no lo hacen, y lo
anterior es consecuencia de la falta de especialidad es estos en interpretacin
administrativa y esencialmente de las teora principalista del derecho
administrativo.
No basta con que la que la Ley Federal de Procedimiento Contencioso

Administrativo regule lo concerniente a las resoluciones que emite el Tribunal
Federal de Justicia Fiscal y Administrativa y la jurisprudencia que sustenta, si
falta el rasgo esencial que hace que un estado sea democrtico y
constitucional, el que la interpretacin que hagan sus tribunales administrativos,
este sino en todas las veces, cuando sea necesario en los principios de la
ciencia del derecho administrativo, hasta ahora inexistentes en el sistema
contencioso administrativo mexicano. La inexistencia de los principios se ha
dejado entrever y ha puesto en evidencia las resoluciones que adoptado
ltimamente nuestra Suprema Corte de Justicia, la cual en momentos cruciales
para darle la magnitud y el peso a los principios propios del derecho
administrativo no lo ha hecho, como se dejo entrever en la Controversia
Constitucional 7/2009 promovida por la Cmara de Diputados del Congreso de
la Unin.25
VII. LA INTERPRETACIN ADMINISTRATIVA EN LAS

ADMINISTRACIONES PBLICAS DE LAS ENTIDADES FEDERATIVAS Y
DEL DISTRITO FEDERAL
La Leyes Orgnicas de las administraciones publicas de los estados de

Baja California,26 Baja California Sur,27 Chiapas28 y Nayarit29 confieren al
25 Sentencia derivada de la controversia constitucional 7/2009, publicada en el Diario Oficial de la

Federacin de Fecha 09-02-2010. Donde se da prioridad a lo contenido en la Ley Federal de
Telecomunicaciones por encima del principio de jerarqua administrativa, declarndose la invalidez de los
artculos siguientes: artculos 5, fracciones XVIII, XIX, XX, y XXI, y 25, fracciones I, IV y V, del
Reglamento Interior de la Secretara de Comunicaciones y Transportes, publicado en el Diario Oficial de
la Federacin, el ocho de enero de dos mil nueve.
26 Ley Orgnica de la Administracin Pblica del estado de Baja California, publicada en el Peridico
Oficial el 20-01-1986. Arts. 3, 24 fraccin XXI, y 57.
1044
Gobernador del Estado la facultad para resolver las dudas que surjan por virtud
de la interpretacin y aplicacin de la ley, la forma en como se regula la
interpretacin administrativa en la administracin, la considero de vital
importancia, la cual viene a confirmar que el interprete en la administracin
publica es el titular del poder ejecutivo estatal independientemente de que
dicha facultad se delegue en un rgano de inferior jerarqua como en el estado
de Chiapas, es decir, el hecho de que se le otorgue la facultad al Gobernador
de la entidad, no implica que las entidades y dependencias no puedan ejercer
la interpretacin administrativa.
La Leyes Orgnicas de la Administracin Pblica de los estado de

Hidalgo,30 Coahuila,31 Quertaro,32 estado de Mxico,33 respecto de la
interpretacin administrativa, confieren a la secretaria de finanzas y
administracin la potestad para proporcionar asesora a los ayuntamientos y
particulares en materia de interpretacin y aplicacin de las leyes tributarias del
estado; mientras que a la secretaria de planeacin, desarrollo regional y
metropolitano(o del trabajo segn sea el caso) le confieren la facultad para
desahogar consultas relacionadas con la interpretacin de las normas de la Ley
Federal del Trabajo, de los contratos colectivos de trabajo y de la Ley de los
Trabajadores al Servicio de los Gobiernos Estatal y Municipales, as como de
los Organismos Descentralizados para el Estado.
Las Leyes Orgnicas de las administraciones publicas de los estados de

Campeche,34 Morelos,35 Guerrero,36 Michoacn de Ocampo,37 Nuevo
27 Ley Orgnica de la Administracin Pblica del estado de Baja California Sur, publicada en el Boletn
Oficial el 14-07-2005. Arts. 7 y 32BIS, fracciones VI y XV.
28 Ley Orgnica de la Administracin Pblica del estado de Chiapas, publicada en el Peridico Oficial el
8-12-2000. Arts. 26, 30, 31 y 44.
29 Ley Orgnica del Poder Ejecutivo de Nayarit, publicada en el Peridico Oficial 21-12-2000. Arts. 7 y
33 fraccin XXXIII.
30 Ley Orgnica de la Administracin Pblica del estado de Hidalgo, publicada en el Peridico Oficial el
21-11-2011. Arts. 25 fraccin VI y 37 fraccin XXII
31 Ley Orgnica de la Administracin Pblica del estado de Coahuila, publicada en el Diario Oficial el
30-11-2011. Arts. 29, fraccin V y 35, fraccin XVIII.
32 Ley Orgnica del Poder Ejecutivo del estado de Quertaro, publicada en el Peridico Oficial del
Estado el 17-12-2008. Arts. 22 fraccin XIV y 29 fraccin V.
33 Ley Orgnica de la Administracin Pblica del estado de Mxico, publicada en la Gaceta de Gobierno
el 31-12-1986. Arts. 24, fraccin XVI y 28 fraccin V.
34 Ley Orgnica de la Administracin Pblica del estado de Campeche, publicada en el Peridico Oficial
el 22-12-2010. Art. 27 fraccin XIV.
1045
Len,38 San Luis Potos,39 Sonora,40 Tlaxcala,41 Veracruz de Ignacio de la

Llave,42 Zacatecas,43 Jalisco44 y Oaxaca45 le confieren la Secretara de
Hacienda o de Finanzas segn sea el caso, la facultad para prestar asesora
en materia de interpretacin y aplicacin de leyes fiscales y de otras materias
administrativas, como la contratacin por ejemplo.
Caso particular es el del Estado de Durango,46 cuya Ley Orgnica de la

Administracin Pblica le da potestad a la Procuradura General de Justicia
para que sea ella la encargada de resolver las dudas que se presenten con
motivo de la interpretacin y aplicacin de dicha norma, y de resolver los casos
no previstos en la misma, esto ultimo merece los mismos comentarios que se
plantearon con anterioridad, en el sentido de que carecen de sustento legal
dichas atribuciones.
Otro caso particular es el estado de Puebla,47 cuya Ley Orgnica de la

Administracin Pblica confiere a la Secretaria de Finanzas en materia
tributaria, a la Secretara de Contralora en materia de Servicio Civil de carrera
y a la Secretara de Servicios Legales y Defensora Pblica, la facultad para
35 Ley Orgnica de la Administracin Pblica del estado de Morelos, publicada en el Peridico Oficial el
29-09-2000. Arts. 27 fracciones XIX y XI y 34fraccin III.
36 Ley Orgnica de la Administracin Pblica del estado de Guerrero, publicada en el Peridico Oficial
el 12-10-1999. Art. 22 fraccin X.
37 Ley Orgnica de la Administracin Pblica del estado de Michoacn de Ocampo, publicada en el
Peridico Oficial del Estado el 09-01-2008. Art. 24, fraccin XXIX.
38 Ley Orgnica de la Administracin Pblica del estado de Nuevo Len, publicada en el Peridico
Oficial el 02-10-2009. Art. 21, fraccin XVII.
39 Ley Orgnica de la Administracin Pblica de San Luis Potos, publicada en el Peridico Oficial el
24-10-1997. Art. 33, fraccin X.
40 Ley Orgnica de la Administracin Pblica del estado de Sonora, publicada segn Boletn Oficial el
30-12-1985. Art. 24, letras B-XI, E-I y F-IV.
41 Ley Orgnica de la Administracin Pblica del estado de Tlaxcala, publicada en el Peridico Oficial el
7-04-1998. Art. 32, fraccin I, inciso K).
42 Ley Orgnica del Poder Ejecutivo del estado de Veracruz Ignacio de la Llave, publicada en la Gaceta
Oficial el 19-05-2000. Art. 20 fracciones XXIII y XXIV.
43 Ley Orgnica de la Administracin Pblica del estado de Zacatecas, publicada en el Peridico Oficial
en diciembre del 2000. Arts. 25 fraccin III y 34 fraccin XXXI.
44 Ley Orgnica del Poder Ejecutivo del estado de Jalisco, publicada en el Peridico Oficial el 28-02-
1989. Art. 31, fraccin XVII.
45 Ley Orgnica del Poder Ejecutivo del estado de Oaxaca, publicada en el Peridico Oficial el 01-12-
2010. Art. 31, fraccin XVII.
46 Ley Orgnica de la Administracin Pblica del estado de Durango, publicada en el Peridico Oficial
el 24-12-2000. Arts. 36-BIS, fraccin V. y 38, fraccin XVII.
47 Ley Orgnica de la Administracin Pblica del estado de Puebla, publicada en el Peridico Oficial el
11-02-2011. Arts. 35 fraccin XIX, 37 fraccin XVIII, 46 fraccin VII y XX.
1046
intervenir en materia de interpretacin de las disposiciones que norman el

funcionamiento y organizacin de la Administracin Pblica.
Dos casos mas distintos a los dems estados es el Distrito Federal y el

de Tabasco,48 cuyas leyes orgnicas de la Administracin Pblica confieren la
potestad para definir, unificar, sistematizar y difundir los criterios de
interpretacin administrativa a la Consejera Jurdica y de Servicios Legales y a
la Consejera del Ejecutivo estatal, con la excepcin de que en Tabasco, en
materia fiscal es la Secretara de Administracin y Finanzas la encargada de
prestar asesora sobre la interpretacin de disposiciones fiscales.
Las leyes orgnicas de las Administraciones Pblicas de los estados de

Aguascalientes, Colima, Quintana Roo, Sinaloa, Tamaulipas, y Yucatn49 no
disponen nada respecto la figura de la interpretacin administrativa.
VIII. LA INTERPRETACIN ADMINISTRATIVA EN LOS TRIBUNALES

CONTENCIOSOS ADMINISTRATIVOS
El mismo vicio que detenta nuestro mximo tribunal en materia

administrativa como lo es el Tribunal Federal de Justicia Contenciosa
Administrativa lo padecen los tribunales contenciosos administrativos de las
entidades federativas, ya que aunque hay algunas entidades que en sus leyes
administrativas se refieren a la figura de la interpretacin, el tinte que le dan
esta totalmente alejado de lo que implica la interpretacin administrativa, y el
juego de los principios y las normas.
Con excepcin de los estados de Quintana Roo, Nuevo len, Sinaloa y

Tabasco,50 los dems estados no regulan las controversias que se puedan
48 Ley Orgnica de la Administracin Pblica del Distrito Federal, publicada en la Gaceta Oficial el 29-
12-1998, Arts. 35, fraccin VII, 26 fraccin XIII; Ley Orgnica del Poder Ejecutivo del Estado de
Tabasco, publicada en el Peridico Oficial el 16-12-2006. Arts. 29, fraccin XXII Y 39, fracciones VI y
XXV.
49 Ley Orgnica de la Administracin Publica del estado de Aguascalientes, publicada en el Peridico
Oficial del Estado el 28-12-2010; Ley Orgnica de la Administracin Publica del estado de Colima,
publicada en el Peridico Oficial el 24-01-1998; Ley Orgnica de la Administracin Publica del estado de
Quintana Roo, publicada en el Peridico Oficial en marzo de 2005; Ley Orgnica de la Administracin
Publica del estado de Sinaloa, publicada en el Peridico Oficial el 05-01-1981; Ley Orgnica de la
Administracin Publica del estado de Tamaulipas, publicada en el Peridico Oficial el 21-12-2004; Ley
Orgnica de la Administracin Publica del estado de Yucatn, publicada en el Diario Oficial el 10-03-
1988.
1047
suscitar por cuestiones de interpretacin y que deban conocer los Tribunales

Contenciosos Administrativos; sin embargo, por lo que respecta a la
interpretacin administrativa que debieran ejercer los tribunales contenciosos
administrativos a travs de la aplicacin de principios, las normas
administrativas no disponen nada al respecto, por ende, hoy por hoy tenemos
tribunales contenciosos administrativos meramente aplicadores de la norma, y
no verdaderos interpretes, donde entren en juego los principios jurdicos.
Una vez que logremos que los tribunales, tanto federales como de
las entidades federativas incorporen la aplicacin de los principios, resultar
necesario la interpretacin y ponderacin de las normas y principios en la
Administracin Pblica y en los tribunales contenciosos administrativos, de otra
forma, continuaremos como hasta hoy, con una aplicacin caverncola de la
normatividad administrativa, donde el juez o magistrado en materia
administrativa son meros espectadores.
IX. CONCLUSIONES
PRIMERA. La corriente principalista ha impregnado a todas las ramas

del derecho, de tal manera, que al no ser la excepcin la ciencia del derecho
administrativo, debe replantearse la insercin de los principios jurdicos en la
figura de la interpretacin administrativa.
SEGUNDA. La interpretacin administrativa, debe mirarse a travs de la

lupa de los principios, de tal modo, que hoy por hoy, los interpretes en las
administraciones pblicas como los de los tribunales contenciosos
administrativos no deben ser ajenos a estos.
TERCERA. La interpretacin administrativa, encuadra a la interpretacin

en las administraciones publicas, como la interpretacin en los tribunales
contenciosos administrativos, lo que nos lleva a considerar a ambas como no
exclusivas, ni repelentes una de otra, mas bien complementarias.
50 La Ley de Justicia Administrativa del estado de Quintana Roo. Art. 12 fraccin X; la Ley de Justicia
Administrativa para el estado de Nuevo Len, Art. 17, fraccin VIII; La Ley de Justicia Administrativa
para el estado de Sinaloa, Art. 13. fraccin I y VI; y la Ley de Justicia Administrativa del estado de
Tabasco, Art. 16. fraccin III.
1048
CUARTA. Es urgente que el perfil de los intrpretes con el advenimiento

de los principios en el Derecho Administrativo, deben ser especialistas en la
ciencia del derecho administrativo, como en la materia de interpretacin,
aplicacin y argumentacin jurdica a travs de los principios.
QUINTA. Es necesario para los doctrinarios en Mxico empezar a

trabajar sobre una teora principalista aplicable al mbito del derecho
administrativo; la cual deber marcar la corriente a seguir en la interpretacin,
aplicacin y argumentacin jurdica a travs de los principios.
SEXTA. Mxico hoy por hoy hace una interpretacin administrativa

rudimentaria cuyos interpretes no tienen el perfil de un autentico interprete
especializado en las ciencia del derecho administrativo, como en la
interpretacin, aplicacin y argumentacin Jurdicas.
OCTAVA. Es necesario que Mxico consolide sus instituciones jurdico-

administrativas, a travs de la creacin de leyes Orgnicas de las
Administraciones Pblicas de vanguardia y con la creacin de Tribunales
Contenciosos Administrativos en todas las entidades Federativas.
1049
LA FUNCIN PBLICA DE LA SEGURIDAD
Por Miguel Angel Rivera Lopez
Sumario: I. Introduccin II. Concepto de funcin pblica; III.

Funcin pblica y estado de derecho; IV. Las relaciones entre la polica y
la administracin; V. La funcin pblica de la seguridad.
I. INTRODUCCIN
Seguridad y funcin pblica son dos conceptos tradicionales del modelo

de Estado de derecho, pero tambin son de una gran actualidad en el foro
jurdico mexicano; el caso de la seguridad porque sta corresponde a un valor
jurdico, adems de consistir en un derecho humano y fundamental de los
ciudadanos; el concepto de funcin pblica, porque es un concepto inherente al
derecho administrativo y su estudio permite comprender mejor los alcances de
ese concepto jurdico.
Respecto del trmino de funcin pblica este es un concepto recurrente,

caracterstico e imprescindible del derecho administrativo contemporneo,
adems de ser un concepto fundamental para comprender los orgenes del
derecho administrativo y del Estado moderno; porque la funcin pblica de
manera no es ms que un concepto consustancial al derecho pblico, aunque
especficamente se enmarca tericamente en el campo particular de la
disciplina del derecho administrativo.
En esta tesitura la institucin denominada funcin pblica tiene un

aspecto dual: el primero porque se refiere a la organizacin de las actividades
administrativas de los rganos del Estado y de su aparato, el otro aspecto
porque se enfoca en el estatuto, es decir que reporta el conjunto de normas
jurdicas que regulan la actuacin de los funcionarios pblicos. Legislacin que
se ocupa de regular su eficacia; la aplicacin y ejecucin de sus potestades;
prev un sistema de responsabilidades y de rendicin de cuentas; el
1050
sometimiento de los funcionarios al derecho administrativo y al rgimen de

derecho.
La seguridad, es un concepto polismico, de entrada resulta un valor

jurdico de categora mayscula para el derecho positivo. La seguridad como
valor y como finalidad del Estado, emana de la necesidad de los ciudadanos de
hacerse de un conjunto de normas jurdicas y justas, dirigidas a generar un
sistema de seguridad estatal, que considera dos principales bifurcaciones: la
seguridad pblica y la seguridad jurdica. Este trabajo se enfocar en el
concepto de seguridad pblica, con sus respectivas ramificaciones, que la
doctrina prev que son conceptos ampliados, o mejor dicho distintos enfoques:
seguridad ciudadana y seguridad humana.
La seguridad como concepto genrico se convierte entonces en un tema

relativo a constituirse como funcin pblica, sobre todo en su carcter de
especfico de seguridad pblica, en razn de que es un aspecto esencial del
Estado,1y es tambin un derecho humano, en tanto que como valor, los
derechos humanos son el hilo conductor del ordenamiento jurdico y
constitucional mexicano. En Mxico, la seguridad pblica encuentra sus
fundamentos constitucionales que le reconocen su carcter de funcin pblica
del Estado, en el artculo 21 constitucional. Los conceptos mencionados se
desarrollarn en el transcurso del trabajo de investigacin que a continuacin
expongo.
II. CONCEPTO DE FUNCIN PBLICA
Para juristas como Daniel Mrquez, la nocin de funcin debe estudiarse

tomando en cuenta un anlisis riguroso del lenguaje,2de manera que l, realiz
un interesante examen tanto de la etimologa, como del sentido y del
significado sustantivo de la voz funcin, as las cosas, Mrquez considera que
el vocablo funcin, etimolgicamente proviene de del latn fungere: que
1 ABASCAL Carranza, Segio Salvador, Derechos humanos, seguridad y justicia, en PEALOZA, Pedro
Jos, GARZA Salinas, Mario A., Los desafos de la seguridad pblica en Mxico, Instituto de
Investigaciones Jurdicas, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 2002, p. 22.
2 MRQUEZ Gmez, Daniel, Funcin jurdica de control de la administracin pblica, Instituto de
Investigaciones Jurdicas, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 2005, p. 8.
1051
significa: hacer, cumplir, ejercitar, la palabra fungere, tambin deriva, segn

Mrquez, de una palabra latina denominada finire, misma que guarda relacin
directa con la voz latina: functio que significa: ejercicio, cargo o complimiento
de una obligacin.3
Nada ms cercano que el propio significado de este anlisis etimolgico,

para entender la relacin entre funcin y el concepto ms acabado de la
funcin pblica, solo que Mrquez indaga ms, as obtiene que en el
significado sustantivo de la palabra funcin, sta palabra acoge seis
actividades distintas:
1.- Accin o actividad que corresponde a alguien o algo;
2.- Actividad propia de un empleo, oficio, cargo;
3.- Lo que una persona puede o debe hacer por el empleo o cargo
que ejerce;
4.- Representacin teatral o cinematogrfica, de un espectculo;
5.- En lingstica, cometido que un elemento desempea en la
frase, como sujeto, complemento directo;
6.- En matemtica, relacin entre dos magnitudes de forma que a
cada valor de una de ellas corresponde determinado valor de la otra,
etctera.4
Aunado a lo anterior, Jorge Fernndez Ruz considera que las funciones

pblicas para un sector doctrinal: se insertan en el rango de las actividades
esenciales o mnimas del Estado, que si las examinamos con detenimiento,
podremos identificarlas con el total de las actividades propias del Estado
gendarme.5En la misma disposicin, Daniel Mrquez suscribe que un sector
de la doctrina: estima que la legislacin otorga al Estado una serie de
atribuciones que constituyen el conjunto de actos materiales y jurdicos que
realiza. Estas atribuciones son de mando, de polica o coaccin; regular las
actividades econmicas de los particulares; crear servicios pblicos e intervenir
mediante gestin directa en la vida econmica, cultural y asistencial del pas.6
3 Ibdem., pp. 8-9.

4 Ibdem., p. 9.
5 FERNNDEZ Ruz, Jorge, op. cit., p. 76.
6 MRQUEZ, Daniel, op. cit., p. 9.
1052
Desde su inclusin como categora esencial en el derecho

administrativo, por funcin pblica se ha entendido un concepto autnomo y
esencial del Estado; la nocin, en sentido amplio, entiende la actividad
realizada por funcionarios que: habiendo aceptado un nombramiento de la
Administracin para un puesto determinado colaboran de una manera continua
a la gestin de la cosa pblica.7 Acerca de esta concepcin que ya mencion
se encuentra provista de un sentido amplio, se entiende que en esos procesos
de colaboracin: predomina la idea de la permanencia en la actividad y
empleo.8 Por funcin pblica en sentido estricto, se tiene otro concepto ms
particular, el de empleado, al cual le corresponde realizar: una locacin de
servicios de carcter civil.9
Paradjicamente, son dos pases: Francia y Alemania, donde la

administracin ha tenido: un papel ms decisivo en la construccin nacional,
de manera que es la cultura administrativa un rasgo muy importante de esos
pases, contrario a la economa poltica muy prevaleciente en Inglaterra, ms
proclive a la cultura econmica, en cambio en Francia la administracin, fue
creada en sus primigenios orgenes: por la monarqua absolutista.10
Lo anterior se explica, tomando en cuenta, una breve explicacin

histrica que el absolutismo francs descansaba sobre una constitucin que
era la constitucin estamental:
El desarrollo del absolutismo francs se movi en la forma de

crculos concntricos y consisti en una absorcin gradual de autarquas y
potestades autnomas. Este movimiento permanente ensanch sus
fronteras y extendi su espacio interior, de modo que un territorio amplio
y una poblacin abundante requirieron de una administracin
centralizada. La etapa de este proceso se aprecia gracias a la labor de
7 MOREY Juan, Andrs, La funcin pblica: necesidad de un anlisis conceptual y de la revisin del
sistema de libre designacin, Instituto Nacional de Administracin Pblica, Madrid, 2004, p. 20.
8 Ibdem., pp. 20-21.
9 Ibdem., p. 21.
10 BONNIN, Jean-Charles, Estudio introductorio, Principios de administracin pblica, Fondo de
Cultura Econmica, Mxico, 2011.
1053
Sully, Richelieu y Colbert, quienes partiendo de un mapa poltico an

diverso e inconexo trabajaron sin descanso en pro de la centralizacin.
Esa labor consisti en confrontar y vencer un conglomerado de
potestades feudales y poderosas, que servan de barrera a la unidad
estatal de Francia, y superar esa institucin estamental persistente que
era la venta de cargos, cuyos financieros aun eran atractivos a la
monarqua. Sully hizo descender ese negocio estamental de 38% del
total de ingresos de la corona a solo 8 por ciento.11
De manera que lo que se persegua era conceptualizar un problema de

indefinicin de los oficios adquiridos, dada una condicin sociopoltica
imperante en el absolutismo francs que era la venalidad de los cargos
pblicos, consistentes en procedimientos mercantiles que aunque mantuvieron
estamentalizada la administracin absolutista francesa, materializaban un oficio
adquirido de manera vitalicia y hereditariamente, lo cual perjudicaba a las
autoridades estatales absolutistas, lo que propusieron Richelieu, entre otros fue
apostar por la inclusin de la administracin racional, se sentaron las bases de
los procesos administrativos que consistieron en la llamada comisin, est se
planteaba as:
Su titular el comisario (commissaire), fue personificado por el

intendente de justicia, polica y finanzas, cuyas tareas temporales y
especficas en todo el territorio luego derivaron en funciones permanentes,
haciendo sentir de tal modo la autoridad real en cada punto del
territorioPor consiguiente, la formacin del Estado francs es explicable
por el diferendo entre el oficio y la comisin, y la privatizacin del primero a
travs de la enajenacin de cargos. En consecuencia, la fuerza inicial
que mueve a la centralizacin francesa es la tensin que imperaba en la
expropiacin de los poderes estamentales.12
En este interesante proceso en Francia los funcionarios franceses fueron

separados: en dos estratos, el primer estrato integrado por miembros:
11 dem.
12BONNIN, Jean-Charles, op. cit.
1054
facultados para desempear una comisin, motivo, por el cual eran destituibles
y sustituibles, lo que les signific atender una gran cantidad de misiones y estar
permanentemente a disposicin real.13
El segundo estrato se integraba por miembros cuyos: puestos se

clasificaron como erigidos en titulo de oficio (eriges en titre d office), se
concentr en los organismos colegiados de carcter judicial y financiero, as
como en el Consejo de Estado.14 Los comisionados quedaron definidos como
intendentes, indicaban un poder emergente de la monarqua cuyo mbito de
accin fue propiamente territorial, de modo que fueron las localidades el campo
de hostilidades entre la comisin encarnada por esos personajes y el oficio
detentado por las potestades locales.15
Durante ese tumultuoso pero paralelamente, transformador proceso

histrico, tuvo lugar el establecimiento de un interregno que permiti la
alternancia y la convivencia de estos dos sectores administrativo-econmicos
en pugna, posteriormente con la afirmacin de la centralizacin francesa, el
papel del comisario prevaleci y la larga tradicin del oficio estamental se
extingui progresivamente.
Los resultados de estos procesos transformadores que condujeron a la

configuracin de la administracin del Estado absolutista, no fueron otros ms
que la generacin de un nuevo proceso mediante el cual el monarca aludiendo
al principio jerrquico de la organizacin administrativa a travs de la distincin
de la relacin entre el mando y la obediencia, procedi a diferenciar los
magistrados de los ministros, esto conllev a la: prominencia de los
funcionarios reales, los magistrados, frente a los funcionarios subordinados, los
ministros, e introdujo la primera reforma en la organizacin estamental. El
soberano determinaba el poder magistral superior de sus agentes ante la
funcin ministerial, inferior, de los estamentarios.16
13 dem.
14 dem.
15 dem.
16 BONNIN, Jean-Charles, op. cit.
1055
Las comisiones eran consideradas as como prerrogativas de la

autoridad, pues emanan del soberano,17 se abri tambin la posibilidad de la
delegacin, esto consista en que podan: derivar de los magistrados o de los
propios comisarios designados por el soberano.18
La breve explicacin histrica de la gesta del concepto de funcin

pblica en Francia, permite comprender su naturaleza y finalidad: nace
inicialmente como un medio para racionalizar el ejercicio de los procesos
administrativos en el Estado absoluto; ahora bien en el presente, se tiene un
concepto de funcin pblica ms acabado, aunque con los vestigios que le
otorga su carcter vinculado con el soberano, as las cosas, Jorge Fernndez
Ruz considera a las funciones pblicas como:
actividades esenciales del Estado contemporneo, fundadas en

la idea de soberana, cuya realizacin satisface necesidades pblicas, es
decir, necesidades del Estado, necesidades del aparato gubernamental,
necesidades de la administracin pblica, necesidades del municipio, en
fin, necesidades de los entes pblicos, distintas, por tanto, a las
necesidades de carcter general, suma de muchas necesidades
individuales similares de los particulares.19
Es imposible considerar a la funcin pblica con un carcter

reduccionista, pero si debo enfatizar que la funcin pblica se define bajo dos
aspectos: uno referido a los procesos administrativos, las tareas administrativas
que el Estado, realiza a travs de sus rganos, el segundo, el carcter que se
le encomienda a los funcionarios a quienes se les encomienda el ejercicio de
ciertas potestades estatales. De manera general, se puede establecer que las
tres actividades esenciales del Estado reconocidas son la funcin legislativa, la
funcin jurisdiccional y la funcin ejecutiva, estos rganos del poder pblico,
realizan funciones pblicas, a travs de la estructura que les provee el
Estado/aparato.
17 dem.
18 dem.
19 FERNNDEZ Ruz, Jorge, op. cit., pp. 76-77.
1056
III. FUNCIN PBLICA Y ESTADO DE DERECHO
La funcin pblica hace referencia por lo tanto, al conjunto de

actividades especficamente determinadas para ser desarrolladas por los
titulares de los rganos gubernamentales.20La doctrina hace referencia
generalmente a las funciones gubernamentales ms importantes las cuales se
clasifican como: funcin normativa, funcin legislativa, funcin jurisdiccional y
funcin ejecutiva.21
Por funcin normativa, la doctrina entiende aquella que se encarga de:

establecer disposiciones jurdicas que regulan tanto el funcionamiento de la
organizacin gubernamental, cuanto las relaciones de los particulares entre s y
con los gobernantes.22Esta funcin comprende por lo tanto dos grandes
aspectos la aplicacin del derecho y la ejecucin de los mandatos jurdicos.23
Esta funcin abarcara de manera amplia las tres funciones tradicionales del
estado que son la funcin legislativa, la funcin ejecutiva y la funcin
jurisdiccional, porque todas cumplen una finalidad normativa, aunque la
aplicacin y la ejecucin del derecho, de las disposiciones jurdicas difiere en
virtud de las atribuciones y limitaciones que les dota la Constitucin mexicana
como mxima fuente del ordenamiento jurdico-constitucional mexicano.
La funcin legislativa, tiene como objeto: reglamentar la organizacin

total del Estado, para regular tanto la integracin cuanto el funcionamiento de
los rganos gubernamentales, as como las relaciones entre gobernantes y
gobernados y entre stos recprocamente;24segn la doctrina, la funcin
legislativa conoce de diversos sistemas tendientes a regular su ejercicio:
a) Sistema por monarqua constitucional, donde un

parlamento aprueba conjuntamente la ley con el jefe de Estado;
20 MORENO Rodrguez, Rodrigo, La administracin pblica federal en Mxico, Universidad Nacional

Autnoma de Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas, Mxico, 1980, p.45.
21 Ibdem.
22 MORENO Rodrguez, Rodrigo, op. cit., p.45.
23 dem.
24 MORENO Rodrguez, Rodrigo, op. cit., p. 46.
1057
b) Sistema con potestad legislativa exclusiva para el

parlamento, excluyente as del jefe de Estado y por consiguiente del
pueblo;
c) Sistema con facultades plenas de modificacin de
legislacin ordinaria conferida al parlamento y va subsidiaria con el
pueblo como destinatario, para que el tenga la facultad de sancionar
reformas a leyes fundamentales;
d) Congresos con facultades plenas legislativas en
combinacin con un jefe de estado con considerables facultades
legislativas.25
La funcin jurisdiccional es aquella que hace referencia a la procuracin

de la vigencia y observancia del ordenamiento jurdico nacional mediante
resoluciones fundadas en el derecho, que resuelvan conflictos de
competencias, as como de controversias surgidas tanto entre particulares y
gobernantes como entre los particulares mismos. Dichas resoluciones se
traducen en sentencias.26Dicha funcin se caracteriza por contener los
siguientes elementos:
a) Es ejercida a instancia de parte (pblica o privada);

b) Procedimientos jurdicos preestablecidos por la ley;
c) Declaracin del derecho (sentencia);
d) Ejecucin de la sentencia (cosa juzgada);
e) Poder coactivo (es lo que distingue al derecho de otra clase
de normas);
f) Control de la legalidad.27
La funcin ejecutiva es aquella que comprende dos clases de

actividades: administrativa y gobierno.28 Es administrativa porque:
comprende actividades para la ejecucin de leyes, para la satisfaccin de
25 dem.
26 Ibdem., p. 46-47.
27 dem., p. 47.
28MORENO Rodrguez, Rodrigo, op. cit., p. 47.
1058
necesidades colectivas y para la direccin del Estado en su conjunto.29Esta

funcin ejecutiva de carcter administrativo se realiza a travs de los siguientes
elementos:
a) Traduce en actos concretos los mandamientos populares

establecidos en el ordenamiento jurdico nacional;
b) Aunque tiene un campo de iniciativa libre, est limitada por
las reglas jurdicas y constitucionales;
c) Se refiere a facultades de ejecucin de lo ordenado por la
direccin poltica del Estado.30
La funcin ejecutiva de carcter poltico o de gobierno se refieren a:

facultades de direccin poltica del Estado y de reglamentacin;31las
funciones que ejerce son:
a) Seguridad interna;
b) Relaciones entre los rganos gubernamentales;
c) Asuntos internacionales;
d) Relaciones con otros Estados y la Iglesia.32
Finalmente conviene establecer los elementos generales que identifican

a la funcin ejecutiva:
a) Funciones de gobierno y de administracin o ejecucin;

b) Tendencia dominante a concentrar el ejercicio de la funcin
ejecutiva en un rgano central y unipersonal;
c) Reminiscencias de las facultades de imperio y de dominio;
d) Mrgenes de discrecionalidad, que se ejerce dentro de los
lmites permitidos por el propio derecho;
e) Pretende el bien comn.33
29 Ibdem., p. 47-48.
30 Ibdem., p. 49-50.
31 dem.
32Ibdem., p. 49.
33Ibdem., p. 49-50.
1059
IV. LAS RELACIONES ENTRE LA POLICA Y LA ADMINISTRACIN
No cabe duda que los conceptos de polica y Estado, han seguido una
trayectoria cruzada, muy cercana y que la polica se encuentra muy presente
en los orgenes del Estado moderno, y fue crucial para la consolidacin del
modelo de estado contemporneo. As es como la polica se fue constituyendo
paulatinamente en la Europa de los siglos XVI y XVII como un elemento
paralelo a la construccin del Estado, y as es como se fue haciendo presente
la idea de que la polica se constituyera como una ciencia ligada por la
posteridad con el concepto de razn de Estado.
A medida que los Estados fueron evolucionando, la superestructura

requera de la creacin de mecanismos de racionalizacin gubernamental. Fue
as que emergi una doctrina la razn de estado, pero en qu consiste la
razn de Estado? Qu es lo que este concepto quiso decir? Para contestar lo
anterior conviene sealar que la razn de estado fue y es: un concepto que
articula en un sentido general un conjunto de objetivos superiores y edificantes
que legitiman el obrar del poltico. Sin objetivos edificantes, el ejercicio del
poder se convierte en una mediocre lucha cortesana. El Estado necesita
tambin de objetivos superiores para proyectarse y ganar legitimidad entre sus
gobernados.34
Estos objetivos superiores, fueron los que el modelo de estado liberal

enarbol como objetivos superiores, que legitimaban el ejercicio del poder
poltico lo que en otra perspectiva tambin nos conduce por el tema de la
legitimidad poltica el cual se tena que ejercer por una razn superior,
superior incluso hasta en relacin con las vidas o los deseos de libertad
individual de los ciudadanos. El Estado en cuestin justificaba as sus
actuaciones despticas, antilibertarias y promova una homogeneizacin del
pensamiento, una condena del pensamiento disidente.
34CURZIO, Leonardo, Conceptos. La razn de Estado desde una perspectiva antimaquiavelica, Centro
de Investigaciones Interdisciplinarias en Ciencias y Humanidades, Universidad Nacional Autnoma de
Mxico, Mxico, 2004, p.12.
1060
El problema con la doctrina de la razn del estado era precisamente eso

que en su afn por conservar la existencia de la unidad estatal, era capaz
inclusive de desconfiar de la individualidad de las personas. De manera que la
razn de Estado, aunque no es negativa en toda su expresin, gener sus
propios discursos e instituciones destinados a vigilarlo y regularlo todo.
La polica fue uno de los frutos ms destacables del Estado liberal y el

ms importante de sus elementos que le sobrevive, pero tambin el ms
represivo, si se toma en conciencia de que el Estado liberal, es despus de
todo, una variante ms entre otras tambin importantes del Estado de derecho,
y quizs lo sea, la ms paradigmtica; y esto por qu?, bueno porque en
primer lugar el Estado liberal de derecho surgi como una reaccin legitima de
la burguesa frente a los excesos del Estado absolutista, luego esta, que el
Estado liberal de derecho se caracteriz como ningn otro, por un genuino
nfasis en la redaccin de declaraciones de derecho y de sendas
constituciones.35
El Estado liberal se define en estos momentos en dos grandes

bifurcaciones, la primera, que es la que comprende el modelo de Estado liberal
que en el aspecto econmico se articula en la fiel aplicacin de los principios
del liberalismo poltico; la segunda el modelo mediante el cual, el Estado liberal,
una vez bien afianzado el monopolio de legitimo de la violencia, genera todo un
complejo institucional formal: El estado polica o estado gendarme.36 Este
modelo tambin conocido como estado mnimo se define como: un Estado que
se abstiene de toda intervencin en el proceso productivo y cuyas nicas
35 COTARELO, Ramn, Teora del estado, en DAZ, Elas y RUIZ Miguel, Alfonso, Filosofa poltica
II. Teora del Estado, Trotta, Madrid, p. 20. Los elementos del Estado liberal de derecho son: una
sociedad civil organizada; un orden jurdico a travs de un Estado de legalidad; la idea del contrato o del
acuerdo social: entre Estado y ciudadanos; una democracia representativa y separacin de poderes.
36 As nos topamos con que la fuerza fsica constituye la categora central en la idea de Estado. Si
pudiera existir una sociedad con un alto grado de densidad de poblacin y de complejidad social, que
funcionase sin recurrir a la fuerza, no habra surgido el Estado o, como quieren los anarquistas, podra
suprimirse. La violencia, que se origina en la lucha en qu consiste la vida social, antecede al Estado; ste
pretende tan solo monopolizarla. He aqu un punto fundamental de acuerdo de Weber con Hegel el
Estado sublima la violencia de la sociedad civil- y con Marx el Estado es instrumento de la violencia
de la clase dominante-, con un mismo origen hobbesiano en los tres casos que conviene recalcar.
SOTELO, Ignacio, Estado moderno, en DAZ, Elas y RUIZ Miguel, Alfonso, Filosofa poltica II.
Teora del Estado, Trotta, Madrid, p. 35.
1061
actividades se reducen a mantener el orden pblico, garantizar la defensa y

realizar las obras pblicas necesarias para la produccin.37
En las manifestaciones especficas del modelo de Estado liberal, tanto

en relacin con el liberalismo econmico que es la doctrina econmica que
apuntala, como en lo que concierne al modelo de Estado polica o gendarme
hay una caracterstica compartida, lo que se desea es intervenir lo menos
posible en la vida comunitaria, al Estado le impele, por ello la participacin de la
burguesa como un contrapeso en el advenimiento del Estado liberal de
derecho es tan importante, restringir su participacin gubernamental,
orientndose hacia la forma de un Estado mnimo, que es lo caracterstico en
las sociedades con orientacin liberal.
Con las palabras Estado, polica, orden y administracin es que se va

configurando un primer paso en el desarrollo del moderno aparato estatal, nace
con ello un modelo primigenio del derecho administrativo, denominado derecho
administrativo estatal, que consiste en la regulacin de un:
ordenamiento jurdico caracterizado por la simplificacin

normativa y procedimental, cuya instrumentacin ya no corresponde a la
potestad reguladora de autoridades regulatorias independientes, que ms que
utilizar mecanismos impositivos de intervencin, acuden a la aplicacin de
instrumentos propios del derecho reflexivo, como las recomendaciones, los
convenios y los mecanismos de resolucin alternativa de los conflictos lo que
ampla los espacios de autorregulacin y autocontrol por parte de los sujetos
vigilados.38
Este modelo se caracterizaba por la aplicacin de la regulacin por parte

de autoridades regulatorias independientes a travs de la proliferacin del libre
mercado y de la competencia; se trata del clmax de la tesis de la
autorregulacin de los mercados. Posteriormente este modelo administrativo de
37 COTARELO, Ramn, Teora del estado, en DAZ, Elas y RUIZ Miguel, Alfonso, op, cit., Trotta,
Madrid, p. 20.
38 Ibdem., p. 49.
1062
derecho policial, dara paso, a un nuevo modelo, el modelo de Estado

regulador/Estado interventor, este modelo no dejar la funcin policial de lado,
solo que esta pasar a convertirse en una funcin tcnica profesionalizada,
durante este modelo de estado regulador/interventor: la intervencin del
Estado permanece para regular los intereses generales, como el mercado, el
ambiente o los derechos de los consumidores.39
Gabino Fraga describe tambin como en estos modelos de estado

polica, la actividad del Estado se limitaba generalmente al mantenimiento del
orden a travs de la institucin policial: en esta primera etapa las atribuciones
del Estado consisten fundamentalmente en atribuciones de polica, que lo
obligan a abstenerse de intervenir en las esferas de accin de los particulares
ms all del lmite necesario para el mantenimiento del orden.40
De todas formas, el derecho administrativo, no puede explicarse sin

tomar en cuenta que en el seno del estado liberal de derecho emergi un
particular derecho de polica aunque subordinado al derecho administrativo, y
ello reside en la propia tesitura que proviene de las funciones pblicas
tradicionales que son la legislativa, la ejecutiva y la judicial,41 por eso afirma
Schmidt-Assman, que el repertorio conceptual de la Parte general del Derecho
administrativo se ha construido principalmente con materiales tomados de los
Derechos de polica, local, urbanstico y funcionarial;42igualmente sostiene
39 MORENO Rodrguez, Rodrigo, op. cit., p. 49. No es dudoso, sin embargo, que en esta primera etapa,
el Estado asuma atribuciones compatibles con la libre actividad privada, cuando sta era insuficiente, o
no remunerativa, pero s exigida para la satisfaccin. de necesidades colectivas. Este proceso ha ido
avanzando al producirse como consecuencia del sistema liberal un desajuste en la vida social que se ha
agudizado por una serie de factores, como son el aumento de poblacin, los progresos de orden tcnico, y
la ostensible desigualdad de las clases sociales. FRAGA, Gabino, op. cit., p. 14.
40 dem.
41 En este sentido se expresa el Dr. Luis Gerardo Rodrguez Lozano: [] pues el derecho
administrativo, precisa la finalidad de regulacin que caracteriza a todo derecho positivo ya sea legislado
o a travs de mecanismos de interpretacin judicial;creyente y defensor del Estado de Derecho, del
principio de legalidad, de la separacin de las funciones del poder pblico. RODRGUEZ Lozano, Luis
Gerardo, Dos compases en el pensamiento poltico de Lon Duguit: reflexin constitucional y solucin
administrativa, en MATILLA Correa Andry, PRADO Maillard ,Jos Luis, RODRGUEZ Lozano, Luis
Gerardo (Coords.), Ensayos de derecho pblico en conmemoracin del sesquicentenario del natalicio de
Lon Duguit, Lazcano Garza Editores, Mxico, 2011, p. 692.
42 SHCHMIDT-Assmann, Eberhard, La teora general del derecho administrativo como sistema,
Instituto Nacional de Administracin Pblica, Marcial Pons, Madrid, 2003, p. 128.
1063
tambin que estas ramas del ordenamiento jurdico administrativo todava

revisten importancia.43
Schmidt-Assman todava va ms lejos al afirmar que el derecho de

polica, constituye un derecho de la seguridad, esto conduce solamente a
reafirmar la importancia que la funcin pblica de la seguridad posee por ser
una funcin pblica determinada por un conjunto de normas jurdicas.
Asimismo aclara concienzudamente que de acuerdo a la clasificacin del
derecho administrativo clsico y vigente la funcin pblica de la seguridad ha
sido encomendada al ejecutivo en su acepcin formal, aunque es una funcin
pblica compleja que construye todo este andamiaje jurdico que es el derecho
de la seguridad.
Conceptualmente por derecho de polica se puede hablar cuando se

entiende que las normas que lo regulan se configuran jurdicamente como:
normas relativas a la organizacin administrativa y sobre prestacin de
servicios pblicos (procura existencial)el ordenamiento tipo de una
administracin cotidiana, prxima al ciudadano y dotada de una legitimidad
democrtica autnoma.44El concepto de derecho polica de manera inicial es
aquel referido a: un conjunto de normas que regulan los derechos y libertades
de las personas, con el fin de mantener el orden pblico.45
Como concepto, es innegable que el derecho de polica, se ha ampliado

progresivamente hasta llegar a ser: un conjunto de normas que regulan las
actividades, los medios y los procedimientos de polica, para favorecer el
ejercicio de los derechos y libertades de las personas en pro de la convivencia
pacfica.46Con base en esta evolucin el derecho de polica como sistema de
normas jurdicas se complementa por la existencia de un cuerpo de normas
con dos funciones: una funcin de atribucin y distribucin de principios y
procedimientos para ejercer las libertades sean pblicas o civiles, etc., y otra
43 dem.
44 dem.
45 ILLERA Santos, Mara de Jess, GUARDELA Contreras, Luis Magin, La convivencia ciudadana
como norma policiva, Universidad del Norte, Editorial Temis, Barranquilla, 2010, p. 1.
46 dem.
1064
funcin excepcional, que aplica un catlogo de sanciones y medios coercitivos

en los casos que el ejercicio de las libertades individuales alteren el orden
pblico.
V. LA FUNCIN PBLICA DE LA SEGURIDAD
La seguridad es un concepto complejo, pero tambin muy antiguo, es sin

duda alguna una de las ms antiguas nociones que sustentan el orden social,
como tambin es una necesidad urgente y permanente. Charles Tilly en 1985
afirm:
la palabra proteccin tiene dos acepciones contrapuestas.

Una conforta; la otra, inquieta. Por un lado, proteccin evoca las
imgenes de refugio contra el peligro que ofrece un amigo poderoso,
una amplia pliza de seguros o un tejado robusto. Por otro, evoca el
negocio mediante el cual el cacique local obliga a los comerciantes a
pagar un impuesto para evitar peligros con los que el propio cacique les
amenaza.47
Pero fue el filsofo y terico ingls Thomas Hobbes quien la concret

como un elemento definidor del Estado por primera vez en el pensamiento
poltico moderno de manera sistemtica, despus de Hobbes estas dos
nociones seguridad y Estado se volvieron indisociables, indispensable tanto la
una para la otra, aunque la seguridad era ms bien una consecuencia de la
necesaria unidad estatal, el filsofo ingls en su obra Leviatn, observador de
los fenmenos que dan origen a la organizacin de los hombres en sociedad,
Hobbes afirm:
Los pactos que no descansa en la espada no son ms que

palabras, sin fuerza para proteger al hombre, en modo alguno. Por
consiguiente, a pesar de las leyes de naturaleza (que cada uno observa
cuando tiene la voluntad de observarlas, cuando puede hacerlo de modo
seguro) si no se ha instituido un poder o no es suficientemente gran para
47 TILLY, Charles, Guerra y construccin del estado como crimen organizado, en Revista Acadmica
de Relaciones Internacionales, Nm. 5, noviembre de 2006, UAM-AEDRI, Madrid, p. 3.
1065
nuestra seguridad, cada uno fiar tan solo y podr hacerlo legalmente,
sobre su propia fuerza y maa, para protegerse contra los dems
hombres.48
Es claro que la seguridad comprende en su acepcin las caractersticas

recurrentes para obtener una proteccin, tanto en su sentido semntico, como
tambin en lo que corresponde a la manifestacin del fenmeno de la
seguridad en el orden pblico. Pues bien otro concepto de seguridad ms
concreto pero tambin relacionado con las lneas anteriores dice: La seguridad
que se obtiene del control del riesgo, supone para las sociedades humanas, la
capacidad de persistir en sus caractersticas esenciales ante las condiciones
cambiantes en un inevitable equilibrio dinmico -, y al mismo tiempo, ante las
amenazas probables o reales.49
As las cosas la seguridad tiene distintas aristas, por una parte la

seguridad posee un sentido subjetivo que es: la conviccin que tengo de que
la situacin de que gozo no ser modificada por la violencia, por una accin
contraria a las reglas y a los principios que rigen la vida social.50El segundo
sentido de la seguridad es el objetivo, este corresponde a: una relacin entre
el individuo y un estado social objetivo, en el cual el individuo est
incluido.51Antes de formular un ltimo concepto conviene establecer sus
elementos:
a) Es una relacin entre el individuo y la sociedad;

b) Posee una concepcin individualista, correspondiente a la
autonoma individual.52
48 HOBBES, Thomas, Leviatn o la materia, forma y poder de una repblica eclesistica y civil, 14,
Trad. Manuel Snchez Sarto, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 2006, p. 139.
49 CURBET Hereu, Jaume, Un mundo inseguro. La seguridad en la sociedad del riesgo, Editorial UOC,
Barcelona, 2011, p. 9.
50 DELOS, J.T., Los fines del derecho: bien comn, seguridad, justicia, en LE FUR, DELOS,
RADBRUCH, CARLYLE, Los fines del derecho. Bien comn, justicia, seguridad, Universidad
Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 1944. 48.
51 dem.
52 Ibdem., p. 49.
1066
La seguridad se manifiesta como una relacin de hecho, y como la

posesin de un bien; por ello una primera acepcin de la seguridad como
derecho humano, de carcter individual sera: La seguridad es la posesin de
hecho, tranquila y cierta, de su persona y de sus bienes, obtenida por medio de
la sociedad. Ahora bien, esta posesin de hecho puede ser considerada bajo el
ngulo del derecho. La tranquilidad de una posesin de hecho garantizada por
la sociedad, he ah el derecho del individuo, he ah el fin de la sociedad y su
deber.53
De manera que la seguridad en su acepcin subjetiva le corresponde al

individuo como un derecho, en el derecho contemporneo no solo como un
derecho subjetivo pblico ni individual, sino como un autntico derecho humano
dirigido a manifestarse en todas sus variantes, en este sentido se hablara de
los derechos a la seguridad jurdica, del derecho fundamental a la seguridad
pblica, el derecho a la seguridad humana, entre otros. La seguridad en su
sentido objetivo se aborda, bajo la nacin de constituirse como una funcin
pblica, ya que: es, pues asombroso que el ejercicio de la funcin de
seguridad sea el objeto de una regulacin jurdica positiva que crece con el
progreso mismo de la civilizacin.54
La seguridad como concepto genrico es entonces: el estado

psicolgico del hombre, producido por causas determinantes externas, que le
permite prever el futuro y tomar su posicin frente a l. Es, al decir de Bentham,
la base sobre la que descansan todos los planes, todo ahorro y todo trabajo, y
lo que hace que la vida no solo sea una sucesin de instantes sino una
continuidad entrando, como un eslabn ms en la cadena de las
generaciones.55En sntesis la seguridad es un valor: de esencia puramente
jurdica en cuanto condiciona su existencia al sistema de derecho positivo
vigente y en cuanto, adems, lo adapta segn principios universales orientados
a hacerla posible.56
53 Ibdem., p. 52.
54 DELOS, J.T., op. cit., p. 53.
55 MADARIAGA Gutirrez, Monica, Seguridad jurdica y administracin pblica en el siglo XXI,
Editorial Jurdica de Chile, Chile, 1996, p. 25.
56 Ibdem., p. 30.
1067
Entre las variantes del concepto de seguridad la primera es sin duda la

seguridad jurdica, esta consiste en: una seguridad especfica que conviene
apellidar jurdica para evitar las equvocas resonancias del concepto genrico
de la seguridad a secas.57Esta seguridad, sabe con qu ha de contar como
norma exigible para su trato con los dems. Es la seguridad, por tanto, de
quien conoce o puede conocer lo previsto como prohibido, mandado y
permitido por el poder pblico respecto de uno para con los dems y de los
dems para con uno.58
Abascal Carranza define la seguridad jurdica como una institucin o

modelo jurdico distinto de la seguridad pblica, independiente, aunque
vinculado, porque ambos emanan de los fines generales de la seguridad del
Estado, propio de un sistema democrtico de derecho, abunda en que es:
un sistema fiable en que las normas claras que permiten dirimir las
inevitables diferencias entre los miembros de una comunidad son aceptadas
por todos los gobernados y aplicadas imparcialmente por los gobernantes
como instrumentos indispensables de la convivencia social pacfica, en un
elemento insustituible del bien comn.59
La seguridad antes que nada, un valor y un autntico derecho de la

seguridad, en tanto que recoge un conjunto de normas jurdicas orientadas a
regular: el desenvolvimiento social sobre bases estables o ciertas,
conocidas o posibles de serlo por quienes deben acatarlas de modo
obligatorio.60Una vez que se establece esta sistematizacin de normas
correspondientes al derecho de la seguridad esto favorecera la aplicacin de
las normas por sus operadores jurdicos, quienes desde luego deberan ser los
que principalmente las acaten en el ejercicio de la funcin pblica de la
seguridad, por eso el derecho de la seguridad tiene en la seguridad jurdica su
principal derecho fundamental.
57 Ibdem., p. 25.
58 dem.
59 ABASCAL Carranza, Salvador, op. cit., p. 21.
60 Ibdem., p. 33.
1068
La otra variante es el concepto de seguridad pblica, este concepto est

asociado a la definicin de seguridad jurdica, la seguridad pblica trata del
derecho individual que tienen las personas para perseguir a los infractores del
orden pblico a travs de las autoridades policiales para sostener el orden
pblico y social. Efectivamente tambin es cierto que el concepto de seguridad
pblica fue sustituyendo paulatinamente al concepto del orden pblico, pero en
realidad no pueden explicarse el uno sin el otro.
Como concepto la seguridad pblica consiste en: la aplicacin de

polticas pblicas que buscan garantizar la paz pblicaa travs del uso de los
instrumentos del Estado, principalmente de las fuerzas policiales y el sistema
jurdico; tanto en lo que se refiere a cuestiones de prevencin como de
reaccin ante un delito.61
La seguridad pblica tambin se caracteriza por ser una funcin del

Estado unilateral, esto es: dicha concepcin implica observar a la seguridad
pblica como un elemento donde no se involucra ni se toma en cuenta a la
ciudadana ni la manera en que se encuentran establecidas las relaciones
sociales entre los individuos.62
Posteriormente a la implantacin de la institucin de la seguridad pblica

en el seno del Estado moderno, emergen lentamente ulteriores instituciones
que se van desarrollando en atencin con los modelos de complejidad que
atraviesa al Estado, muy relacionados con un concepto particular que ha tenido
un impacto sobre todo en los modelos de administracin pblica, que es la
gobernanza, era de esperarse que por ser tradicionalmente la seguridad
pblica una funcin del Estado, por ende una funcin pblica, dependiente del
ejecutivo como es en el caso del sistema poltico mexicano- aparecieran
conceptos novedosos que criticaban y cuestionaban los mtodos tradicionales
de generacin y aplicacin de las polticas en materia de seguridad,
particularmente en lo que respecta a la seguridad pblica. Estos conceptos
emergentes son dos: seguridad ciudadana y seguridad humana. Para
61 VEGA Zayas, Jesica Mara, La seguridad pblica en la era moderna y contempornea, Universidad
Autnoma Metropolitana, Mxico, 2010, p. 43-44.
62 Ibdem., p. 44.
1069
comenzar con la explicacin de estos novedosos conceptos, antes conviene

detallar que segn el Informe Regional de Desarrollo Humano 2013-2014.
Seguridad Ciudadana con rostro humano: diagnstico y propuestas para
Amrica Latina:
En las ltimas dcadas, la definicin tradicional de seguridad ha

experimentado cambios importantes: esta nocin giraba en torno a la
defensa de intereses neurlgicos de los Estados, como la soberana y la
autonoma. No obstante, al menos tres aspectos de esta definicin se
han cuestionado internacionalmente: la idea de que la seguridad
equivale a la seguridad nacional o a la seguridad del Estado ante
posibles agresiones externas; la creencia de que las amenazas a la
seguridad son principalmente militares, y la visin de que tales
amenazas tienen un carcter objetivo que permite identificarlas
independientemente de las consideraciones polticas que las rodeen.63
El Informe no se refiere directamente al concepto de seguridad

pblica,64 pero s reconoce que existen varias dimensiones de la seguridad:
La seguridad puede definirse desde mltiples perspectivas que

pueden agruparse de acuerdo con el nivel de anlisis que adoptan (el
individuo, la comunidad, el Estado, la regin y el mundo), las amenazas
que subrayan (delito comn, delincuencia organizada, guerras, hambre,
pobreza) o incluso desde las respuestas de poltica pblica que implcita
o explcitamente privilegian (prevencin frente a represin, por ejemplo).
Desde el punto de vista de este informe, la definicin de seguridad se
63 Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo. Informe regional de desarrollo humano 2013-
2014. Seguridad ciudana con rostro humano: diagnstico y propuestas para Amrica Latina, Centro
Regional de Servicios para Amrica Latina y el Caribe, Direccin Regional para Amrica Latina y el
Caribe, Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), Nueva York, 2013, p. 5.
64 El informe menciona en las notas relativas al captulo 1. Seguridad ciudadana y desarrollo humano:
conceptos tales como seguridad pblica, seguridad democrtica, seguridad interna, seguridad nacional,
seguridad humana, seguridad regional, seguridad global y seguridad ciudadana, por mencionar slo
algunos, se refieren a la diversidad de perspectivas desde las que se analiza la seguridad (CIDH 2009, 6-
10; Arraigada y Godoy 2000, 112). Estos conceptos no son necesariamente excluyentes y sus definiciones
no son estticas. El concepto mismo de seguridad ciudadana puede remitir a definiciones distintas
empleadas por organismos internacionales o por actores a nivel local (acadmicos, tomadores de decisin,
sociedad civil, medios de comunicacin). Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, op. cit.,
p. 209.
1070
centra en el concepto de seguridad ciudadana y su relacin con los

conceptos de seguridad humana y desarrollo humano.65
La definicin que se obtiene del Informe Regional de Desarrollo Humano

2013-2014. Seguridad Ciudadana con rostro humano: diagnstico y propuestas
para Amrica Latina es: un concepto mucho ms acotado que el concepto
de seguridad humana- puede entenderse como una modalidad especifica de la
seguridad humana, relacionada con la seguridad personal y, ms
especficamente, con amenazas como el delito y la violencia.66El informe la
define como la: proteccin de un ncleo bsico de derechos, incluido el
derecho a la vida, el respeto a la integridad fsica y material de la persona, y su
derecho a tener una vida digna.67 Tambin consigna el informe que la
seguridad ciudadana como poltica pblica, es decir como una accin del poder
del Estado, a travs de sus rganos, particularmente del poder ejecutivo la
seguridad ciudadana plantea el informe:
Debe ser el resultado de una poltica que se oriente hacia una

estrategia integral, que incluya la mejora de la calidad de vida de la
poblacin, la accin comunitaria para la prevencin del delito y la
violencia, una justicia accesible, gil y eficaz, una educacin que se base
en valores de convivencia pacfica, en el respeto a la ley, en la tolerancia
y en la construccin de cohesin social.68
La seguridad ciudadana consiste en: la preocupacin por la calidad

de vida y la dignidad humana en trminos de libertad, acceso al mercado y
oportunidades sociales. La pobreza y la falta de oportunidades, el desempleo,
el hambre, el deterioro ambiental, la represin poltica, la violencia, la
criminalidad y la drogadiccin pueden constituir amenazas a la seguridad
ciudadana.69
65 Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, op. cit., p. 5.

66 dem.
67 dem.
68 Ibdem., p. 6.
69 VEGA Zayas, Jessica Mara, op. cit., p. 45.
1071
Este modelo tiene como objeto: el no temer una agresin violenta, saber
respetada la integridad fsica y sobre todo, poder disfrutar de la privacidad del
hogar sin miedo a ser asaltado y poder circular tranquilamente por las calles sin
temer un robo o una agresin.70Objetivos bastante ambiciosos y posibles
coincidentes con la originalidad del modelo, por que insiste mucho en la
educacin en los derechos humanos, por eso seguridad ciudadana y derechos
humanos son pares; en esto consiste esa visin tan novedosa que la define: la
seguridad sera una creacin cultural, que hoy en da implica una forma
igualitaria de sociabilidad, un mbito diferente compartido por todos.71
El tercer modelo, pero que surge del mismo modo como una
contestacin y cuestionamiento a los postulados tradicionales de la seguridad
pblica es la seguridad humana esta: incorpora al individuo como un sujeto
que debe contar con todos los recursos para desarrollarse de manera integral,
ya que es un ser humano y por lo tanto debe ser resguardado a travs de la
seguridad de la salud, la de tipo ambiental, la familiar, la educativa, la del
territorio en que se halle, la mental, etctera.72
La seguridad humana es un concepto todava ms amplio que los

conceptos de seguridad pblica y de seguridad ciudadana, porque: propone
ver a la seguridad como un asunto con tantas dimensiones como las que
caracterizan al ser humano. Por esta razn traspasa los mbitos disciplinares
bajo los cuales se comportan la mayora de las instituciones del Estado en
nuestra regin, que se centran en la seguridad pblica o ciudadana, mientras
que la seguridad humana piensa en el ciudadano como ser humano.73El
Informe Regional de Desarrollo Humano 2013-2014. Seguridad Ciudadana con
rostro humano: diagnstico y propuestas para Amrica Latina define la
seguridad humana de la siguiente forma:
la condicin de vivir libre de temor y libre de necesidad. Es un

concepto amplio que contempla un abanico de amenazas que pueden
atentar contra la vida y contra el bienestar de las personas: desastres
70 dem.
71 dem.
72 Ibdem., p. 46.
73 dem.
1072
ambientales, guerras, conflictos comunitarios, inseguridad alimentaria,

violencia poltica, amenazas a la salud y delitosEstas amenazas, sin
importar las diferencias en el desarrollo econmico de los pases,
pueden afectar a las personas y limitar sus oportunidades de desarrollo
humano.74
Este concepto de seguridad humana en Amrica Latina ha tenido escasa

repercusin y se encuentra en ciernes por no decir que es inexistente, por ello
la seguridad humana seala Vega Zayas, es un tema: excluido en la regin; al
grado de que en algunos de los pases que la integran se considera un logro
que se le plantee a la seguridad pblica como un tema de la agenda poltica, ya
que implica que al menos se reconozca la separacin de sta respecto a la
seguridad nacional.75Aunque variantes, estos dos nuevos enfoques de
seguridad ciudadana y seguridad humana, - el primero ms focalizado que el
segundo que es mucho ms amplio- son aplicaciones del modelo de seguridad
pblica que operan como una extensin y adaptacin del tradicional concepto
de seguridad pblica ante el nuevo contexto global, son tambin junto con la
seguridad pblica distintas dimensiones del valor de la seguridad como fin del
Estado, pero tambin como derecho humano de los individuos.
En esa orientacin se inscribe Vega Zayas para quien: el concepto de

seguridad pblica es la base de toda una discusin compleja que ha sido
reconocida como tal respecto al ser humano, cuya dificultad implica que ms
que seguridad pblica o seguridad ciudadana, se debe hablar de una seguridad
integral, es decir; de una seguridad humana.76 La seguridad pblica es la
representacin de un conjunto de normas jurdicas relativas para la proteccin
y defensa de los derechos y libertades de sus ciudadanos, en atencin a su
vida, patrimonio, bienes jurdicos pero sobre todo con su dignidad como
personas.
En Mxico los fundamentos constitucionales de la seguridad pblica se

encuentran establecidos por la Constitucin, en relacin a ello, Gonzlez
74 Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, op. cit., p. 6.

75 VEGA Zayas, Jessica, op. cit., p. 47.
76 Ibdem., pp. 47-48.
1073
Fernndez realiza un interesante ejercicio argumentativo para exponer el

rgimen constitucional y jurdico de la seguridad pblica en Mxico:
Especficamente en lo referente a nuestro derecho positivo

encontramos el fundamento primario del rgimen jurdico de la seguridad
pblica en el artculo 21 de nuestra ley fundamental, que a partir de la
reforma de diciembre 31 de 1994 establece que: la Federacin, el
Distrito Federal, los Estados y los Municipios, se coordinaran en los
trminos que la ley seale, para establecer un Sistema Nacional de
Seguridad Pblica. As, parte de un principio orgnico de coordinacin e
integracin, lo cual en forma alguna implica una derogacin del principio
de divisin de poderes y autonoma de los Estados, pues lejos de
convertir a la funcin de seguridad pblica en materia federal la voluntad
del legislador fue establecer canales permanentes de articulacin
institucional, que permitan una mayor eficacia operacional, tal y como el
referido precepto constitucional lo seala, al establecer que la seguridad
pblica es una funcin a cargo de la Federacin, el Distrito Federal, los
Estados y los Municipios en las respectivas competencia que sta
Constitucin seala.77
La constitucin mexicana, en el artculo 21 regula el rgimen

constitucional jurdico de seguridad pblica en el pas, dispone que la
seguridad pblica es una funcin del Estado, por lo que se infiere que es una
funcin pblica; asimismo establece el Sistema Nacional de Seguridad Pblica,
y dispone de las bases mnimas que debern articular una poltica pblica en
materia de seguridad pblica de Estado; el artculo en comento establece:
La seguridad pblica es una funcin a cargo de la Federacin, el

Distrito Federal, los Estados y los Municipios, que comprende la
prevencin de los delitos; la investigacin y persecucin para hacerla
efectiva, as como la sancin de las infracciones administrativas, en los
trminos de la ley, en las respectivas competencias que esta
77 GONZLEZ Fernndez, Jos Antonio, La seguridad pblica en Mxico, en PEALOZA, Pedro Jos,
GARZA Salinas, Mario A., Los desafos de la seguridad pblica en Mxico, Instituto de
Investigaciones Jurdicas, Universidad Nacional Autnoma de Nuevo Len, Mxico, 2002, p. 126.
1074
Constitucin seala. La actuacin de las instituciones de seguridad

pblica se regir por los principios de legalidad, objetividad, eficiencia,
profesionalismo, honradez y respeto a los derechos humanos
reconocidos en esta Constitucin. Las instituciones de seguridad pblica
sern de carcter civil, disciplinado y profesional. El Ministerio Pblico y
las instituciones policiales de los tres rdenes de gobierno debern
coordinarse entre s para cumplir los objetivos de la seguridad pblica y
conformarn el Sistema Nacional de Seguridad Pblica.78
El Sistema Nacional de Seguridad Pblica por mandato constitucional se

encuentra sujeto a las siguientes bases:
a) Regulacin de la seleccin, ingreso, formacin,

permanencia, evaluacin, reconocimiento y certificacin de los
integrantes de las instituciones de seguridad pblicaoperacin y
desarrollo de estas acciones ser competencia de la Federacin, el
Distrito Federal, los Estados y los municipios en el mbito de sus
respectivas atribuciones;
b) Establecimiento de bases de datos criminalsticos y de
personal para las instituciones de seguridad pblica;
c) Formulacin de polticas pblicas de prevencin de los
delitos;
d) Participacin de la comunidad como coadyuvante, en los
procesos de evaluacin de las polticas de prevencin del delito as
como de las instituciones de seguridad pblica;
e) Dispone de: fondos de ayuda federal para la seguridad
pblica, a nivel nacional sern aportados a las entidades federativas
y municipios para ser destinados exclusivamente a estos fines.79
La constitucin crea para tal fin un Sistema Nacional de Seguridad

Pblica, se trata de una institucin constitucional que tiene como objeto segn
lo dispone el artculo 4, de la Ley General del Sistema Nacional de Seguridad
Pblica, coordinar las atribuciones entre la Federacin, los Estados, el Distrito
78 Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, artculo. 21.

79 dem.
1075
Federal y los Municipios en materia de seguridad, textualmente dice el artculo

4 de la ley: La coordinacin en un marco de respeto a las atribuciones entre
las instancias de la Federacin, los Estados, el Distrito Federal y los
Municipios, ser el eje del Sistema Nacional de Seguridad Pblica.80 La Ley
dispone de un conjunto normativo tendiente a regular de manera especfica y
reglamentaria las disposiciones del artculo 21 constitucional, la ley en comento
dispone de normativa referente a ciertos aspectos que el Sistema Nacional de
Seguridad Pblica tiene el mandato constitucional de coordinar para ejercer sus
funciones en materia de seguridad pblica que sintetizo en las subsecuentes
reas que la legislacin prev:
a) Seguridad pblica;
b) Procuracin de justicia;
c) Sistema penitenciario;
d) Seguridad pblica municipal;
e) Instancias regionales;
f) Participacin de la comunidad;
La ley adems dispone de un rgimen jurdico que contempla un sistema

de responsabilidades de los funcionarios pblicos federales, locales y
municipales que participen en los fondos que la ley dispone para el
funcionamiento del Sistema Nacional de Seguridad Pblica. Estas
responsabilidades podrn ser de carcter civil, administrativo y penal.81
El rgimen jurdico de la seguridad pblica tambin se incorpora por la

Ley Orgnica de la Administracin Pblica Federal; Ley de la Polica Federal y
el Reglamento de la Ley de la Polica Federal. Finalmente solo puedo aadir
que el rgimen constitucional de la seguridad pblica consignado en el artculo
21 de la Constitucin debe interpretarse a la luz de los derechos humanos (que
engloba un catlogo amplio de derechos fundamentales, que van de los
derechos de seguridad jurdica al derecho fundamental a la seguridad pblica);
asimismo que es un derecho humano en evolucin en razn de variantes
emergentes como la seguridad ciudadana y la seguridad humana, aunque
80 Ley General del Sistema Nacional de Seguridad Pblica, artculo. 4.

81 Arts. 135, 136 y 137, op. cit.
1076
estas ltimas aun se encuentran en proceso de implementacin en el sistema

jurdico mexicano, su agenda por lo que hace a su aplicacin por parte de los
funcionarios jurdicos de la materia es todava ms tarda, pero los preceptos
constitucionales, la legislacin, as como se espera de atender al rgimen de
derecho, el principio de separacin y de poderes y los derechos humanos, son
suficientes para hablar de que la seguridad es un valor constitucional de
mximo alcance, un derecho fundamental de los ciudadanos y una funcin
pblica esencial del Estado.
1077
EL MTODO DE INTERPRETACIN PRO HOMINE

DE LAS NORMAS DE DERECHOS HUMANOS.
Por Juan Angel Salinas Garza

Catedratico e Investigador FDYC UANL
Sumario: 1. Introduccin; 2. Sobre la Interpretacin; 3. Los

Mtodos de Interpretacin; 4. El Mtodo de Interpretacin Pro Homine
de las Normas de Derechos Humanos; 5. La Ley Sujeta a Interpretacin
Pro Homine; 6. La Fuente de Interpretacin Pro Homine; 7. La
Interpretacin Pro Homine; 8. Conclusiones; 9. Bibliografa.
1. Introduccin
La reciente reforma a diversos dispositivos de nuestra Constitucin en

materia de derechos humanos de 10 de Junio de 2011, ha introducido un
mandato que instruye la nueva forma de interpretacin de las normas relativas
a derechos humanos tanto nacionales como convencionales ya en uso del
control concentrado o difuso de constitucionalidad o convencionalidad. En el
artculo 1 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos con
respecto a lo antes dicho quedo establecido que: Las normas relativas a los
derechos humanos se interpretarn de conformidad con esta Constitucin y
con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las
personas la proteccin ms amplia.
Este tipo de interpretacin ha sido denominada pro homine o pro

persona y representa una innovacin a la tradicional interpretacin conforme
que se vena aplicando. En este sentido nos proponemos dejar sentadas las
consecuencias hermenuticas de esta reforma, la interpretacin propia de sta
modificacin legal, as como el establecimiento de lo que denominamos mtodo
de interpretacin pro homine de las normas de derechos humanos, analizando
consecuentemente los alcances y formas que implica interpretar en el sentido
ms benfico haca las personas o pro homine.
1. Sobre la Interpretacin
1078
A toda norma jurdica como conjunto de signos lingsticos en alguna u

otra forma debe otorgrsele sentido para su aplicacin, incluso para su simple
entendimiento, resultndonos imprescindible atribuirle un significado. Para
Tamayo y Salmorn Interpretar, por tanto, consiste en dotar de significado,
mediante un lenguaje significativo, ciertas cosas, signos, frmulas o
acontecimientos. De ah que interpretar consista en un acto de significacin.
1; al estar expresado el derecho normativo mediante signos lingsticos,
requiere ser interpretado, precisamos atribuirle una significacin para estar en
aptitud de seguir sus indicaciones, como lo refera Agustn de Hipona, citado
por Calvo Garca: signo es toda cosa que adems de la fisonoma que en s
tiene y presenta a nuestros sentidos, hace que nos venga al pensamiento otra
cosa distinta2; los signos lingsticos representados y configurados desde su
unidad ms bsica hasta las ms extensa letra, palabra, frase, enunciado,
prrafo, etc., adems de su fisonoma propia apreciable por nuestros sentidos,
nos refiere en nuestra inteligencia algo distinto, nos comunica lo que alguien
ms quiere dejar expresado en ellos mismos.3 Muchas veces la configuracin
semntica de esos signos permite la transmisin fidedigna de la comunicacin
que pretenden expresar sus autores, pero otras veces no es as, y de ello no se
escapa la ley, por ende nosotros, sus destinatarios, debemos encontrar por
medio de nuestros sentidos la voluntad de la norma, su mandato, lo que quiere
indicarnos o decirnos, su filologa, como lo sostiene nuestro amigo el Dr.
Germn Cisneros Faras en la interpretacin de una norma jurdica, interviene,
en primer trmino, el esclarecimiento de ella por parte de la inteligencia4, por
tanto es el hombre a quien le corresponde ser el interprete de la ley, pues sta
se dirige a l, es el nico ser con la inteligencia necesaria para llevar a cabo
esa labor interpretativa, y por ende dicha norma es siempre creada por otros
hombres.
1 TAMAYO y Salmorn, Rolando. Razonamiento y Argumentacin Jurdica. 2 Ed. UNAM. Mxico.

2004. Pp 135 y 136.
2 CALVO Garca, Manuel. Los Fundamentos del Mtodo Jurdico, Una Revisin Crtica. 1 Ed. Tecnos.
Madrid. 1994. P 19.
3 Como en el caso de la Ley que mediante su configuracin normativa trata de comunicar mediante
signos lingsticos la ms fiel intencin de su establecimiento por parte del legislador, quien a su vez debe
tratar de reflejar muchas veces la voluntad de otras normas que rigen su actuar o funcin, como lo es
la Constitucin y los Tratados Internacionales.
4 CISNEROS Faras, Germn. La Interpretacin de la Ley. 1 Ed. Trillas. Mxico. 2000. P 45.
1079
El objeto de la interpretacin jurdica es la ley, los interpretes de ella

somos todos, cualquiera de nosotros podemos situarnos en la necesidad de
desentraar su significacin. Sin embargo existen varios interpretes que son de
suma importancia para nosotros en la atribucin de significado al derecho
previamente creado, el primero de ellos, considerado por algunos el interprete
autntico de la ley es el legislador quien puede de origen determinar un sentido
que debe atribursele a la ley aunque como lo refiere Cisneros Faras: otros
como Kelsen consideran al Juez el interprete autentico5; un diverso sujeto, a
quien nosotros tambin le atribuimos la denominacin del verdadero autentico
interprete legal y quien cuenta con facultades para imprimirle sentido obligatorio
y concreto a la ley, es el juez, quien se encuentra dotado de la facultad
jurisdiccional, o sea, la atribucin legal de decir el derecho, de interpretarlo y
aplicarlo6. Otros sujetos importantes son las partes, quienes se encuentran
vinculadas a un proceso donde ser coercitivamente aplicada esa ley, pues
debe suponerse que su confrontacin en juicio los coloca en la necesidad de
interpretar la ley para estar aptos para elaborar y desplegar su defensa; por
ltimo todos los dems nos vemos en la necesidad de darle sentido a la ley,
como los distinguidos autores que con su doctrina tratan de encontrar el ethos
de las normas, su ratio legis, lo que en muchas ocasiones sirve de sustento o
gua a las interpretaciones que otorgan los otros interpretes mencionados,
incluso el Juez.
La reforma antedicha al artculo 1 de nuestra Constitucin7 debe ser

acatada por todas las autoridades del pas, pero nosotros nos concentraremos
5 p. Cit. P 45.
6 Ya en diversa obra hemos expuesto nuestro concepto de jurisdiccin, integrado en un marco
constitucional y procesal en relacin con el propio derecho orgnico y dogmtico de la tutela judicial
efectiva y con el sentido estricto y lato de esta figura, habiendo sostenido lo siguiente: Como debe
de haber quedado claro en esta exposicin nosotros conceptualizamos a la jurisdiccin como presupuesto
de la tutela judicial efectiva, que conjuntamente con la pretensin, la accin y el proceso, son la
consecuencia de la caracterstica de coercibilidad de la ley, y definindola siguiendo la propia concepcin
de Chiovenda pero adecuada a los fines de esta obra, como la facultad derivada de la funcin
jurisdiccional del estado de aplicar el derecho al caso concreto imponindolo an coercitivamente;
nosotros no confundimos la jurisdiccin con el derecho subjetivo, ni con la accin, ni la pretensin, pero
reconocemos que para ir de acorde a nuestro sistema de derecho la jurisdiccin es una facultad del rgano
jurisdiccional, y especficamente en esa capacidad o aptitud es donde identificamos y encontramos al
cuadratura perfecta a la definicin del trmino jurisdiccin. SALINAS Garza, Juan ngel. La Tutela
Efectiva de la Ley y del Ciudadano, Desde el Punto de Vista Procesal y Constitucional. 1 Ed. Editorial
Lazcano. Mxico. 2013. P 58.
7 Acerca del objeto de la reforma constitucional en materia de derechos humanos, el doctor Luis Gerardo
Rodrguez Lozano comenta: Uno de los cambios innovados es la reciente reforma constitucional en
1080
en el Juez, esto es, en aquellos quienes han sido dotados de la funcin

jurisdiccional. Con lo dicho podemos establecer que cualquier norma, an
aquella que ha sido redactada de la manera ms clara y precisa posible,
requiere ser interpretada y para ello nos resulta imprescindible aplicar algn
tipo de regla o decodificador que permita otorgarle un sentido al texto, pues
como lo dice Calvo Garca: El intrprete de la ley busca descubrir, en
definitiva, el significado de un texto8. Pero la cuestin no es tan sencilla, pues
si agregamos el factor humano tanto en la creacin, como en la labor
exegtica, entonces nada nos garantiza una frmula capaz de asegurar que
todas las interpretaciones de una misma norma den como resultado siempre
una misma significacin, esto es, la eficacia de la expresin lingstica, tal y
como lo refiere Kernyi, citado por Ferraris, al sostener que: en el sentido
originario de la palabra, hermeneia es la eficacia de la expresin lingstica,
que es hoy con toda razn considerada como el alfa y el omega de la
hermenutica9.
En este sentido Cisneros Faras al hacer referencia sobre los problemas

en la interpretacin del derecho expone dos supuestos opuestos uno el de
aquellos juzgadores que quieren encontrar formulas precisas que le pudieran
indicar de antemano el derecho a aplicar en cada caso,El otro supuesto, en
el que a veces se ubica el juzgador, se refiere a que toda decisin jurisdiccional
estuviera ubicada en el contexto de la libertad plena para el mismo
juzgador10. Como lo indica el mismo autor, ninguno de los dos supuestos son
posibles en la aplicacin del derecho, y nosotros sumamos a esta imposibilidad
que el derecho no es una ciencia exacta y por tanto no esta sujeto a que en
cada comprobacin aplicacin se arroje un mismo resultado, por un lado;
y que en sistemas jurdicos como el nuestro romano-germnico el juez no
materia de derechos humanos, publicada el 10 de junio de 2011 en el Diario Oficial de la Federacin, que
introduce y fortalece aspectos jurdicos que ya estaban regulados en materia internacional, lo que provoca
consecuencias radicales en el sistema jurdico mexicano a favor del justiciable, confirindole pautas
beneficiosas para amparar su pedir en canales abiertos de interpretacin judicial. Vase: RODRGUEZ
Lozano, Luis Gerardo, La tutela judicial efectiva en materia de derechos poltico-electorales, Tribunal
Electoral del Poder Judicial de la Federacin, Mxico, 2013, p. 52.
8 CALVO Garca, Manuel. Los Fundamentos del Mtodo Jurdico, Una Revisin Crtica. 1 Ed. Tecnos.
Madrid. 1994. P 18.
9 FERRARIS, Maurizio. Historia de la Hermenutica. 2a Ed Espaol. Siglo XXI Editores. Mxico. 2005.
P 11.
10 CISNEROS Faras. p. Cit. Pp 50 y 51.
1081
crea el derecho, por tanto no puede gozar de una completa libertad pues ello lo
convertira ms en creador que en aplicador de la ley. Pero sin embargo es
preciso que la interpretacin de la Ley se lo ms exacta posible y procurar su
regularidad interpretativa entre los diversos exegetas.
Es por esto que desde inicios de la creacin de la ciencia jurdica se han

ido configurando diversos mtodos que pretenden desde su contexto ser fieles
herramientas de la fidedigna voluntad legal, lo que en los albores del derecho
cientfico inicia con los glosadores y los comentaristas del corpus iuris y se
extiende o evoluciona a los diversos mtodos de interpretacin, tales como el
exegtico, el de la libre investigacin cientfica, el de la escuela histrica, de la
jurisprudencia conceptual, el lgico, etc., sin embargo ahora, en materia de
derechos humanos la Constitucin nos otorga una gua ms, la nica
autorizada para interpretar normas relativas a derechos humanos, y por ello
podemos agregar un nuevo mtodo, una nueva forma de interpretar y ste lo
es el mtodo de interpretacin pro homine en materia de derechos humanos.
2. El Mtodo de Interpretacin
Es bien sabido que existen diversos mtodos y escuelas que con sus
postulados y reglas pretenden buscar el conocimiento de la voluntad de la ley
de una manera cientfica, terica y tcnica. Como lo indica Prez Tamayo: por
mtodo cientfico entiendo la suma de los principios tericos, de las reglas de
conducta, y de las operaciones mentales y manuales que usaron en el pasado
y hoy siguen usando los hombres de ciencia para generar nuevo conocimientos
cientficos11. Un mtodo puede ser aplicado tanto en los mbitos de lo
prctico, de lo comn, de la aprehensin simple del conocimiento real, as
como en lo cientfico y terico, lo que es apoyado por Dvila Alds12, mismo
autor que ensea que dichos conocimientos son distintos en grado y nivel, y no
as en su naturaleza:
11 PREZ Tamayo, Ruy. Existe el Mtodo Cientfico?. 3 Ed. Fondo de Cultura Econmica. Mxico.
2010. P 253.
12 DVILA Alds, Francisco R. Teora, Ciencia y Metodologa en la Era de la Modernidad. 2 Ed.
Fontamara. Mxico. 2004. Captulo II. Pp 65-100.
1082
la diferencia entre el conocimiento comn y el conocimiento cientfico

es de grado y nivel, no de naturaleza; lo que no significa que los unos sean
menos verdaderos; no sean, al lmite, conocimientos y que los otros, los
cientficos, sean verdaderos, sean los nicos conocimientos. Se trata ms bien
de diferencias en el nivel de abstraccin, en el nivel de coherencia y
sistematizacin, en el nivel de organizacin, en el nivel de trabajo que el
pensamiento ha efectuado a travs de la teora y el mtodo, y en el nivel de
agudeza, de fineza, de claridad y de riqueza en detectar, en aprehender la
realidad por la va de la razn polmica13.
A diario hacemos uso de mtodos y razonamientos para arribar al

conocimiento ordinario, an inconscientemente, esto es, para apreciar las
cosas, para obtener una significacin de las mismas, etc., para lo cual
recurrimos a ideologas, conocimientos e interpretaciones previas, costumbres,
culturas, de la propia teora, de la tcnica, y en fin de un gran nmero de
herramientas que nos permiten arribar al conocimiento ordinario por diversas
vas y adems con la obtencin de diversos resultados. En la ciencia el mtodo
ofrece mayor seguridad y a veces un camino ms directo a la obtencin del
conocimiento cientfico, pero como lo sostiene el autor arriba citado, el mtodo
aprehende la realidad no conformndose con los conocimientos ya
preestablecidos, ni an por los cientficos, sino por va de la polmica; el
mtodo para ser cientfico, procura poner en entredicho cualquier postura
preestablecida, polemiza los conocimientos anteriores, y se procura una
tcnica que le permita arribar nuevos conocimientos, quizs ms precisos, pero
teniendo por sentado siempre que tambin podrn ser polemizados y puestos
en entredicho sus propios resultados, esto representa el vaivn de la ciencia,
su constante evolucin, an en las ciencias sociales.
De esta manera el derecho para su debido entendimiento y para su

evolucin cientfica tambin necesita de herramientas que le permitan realizar
esta tarea, y esto lo deja bien sentado el doctor Germn Cisneros Faras, quien
al hacer un estudio sobre la interpretacin sistmica del derecho seala:
13 p. Cit. P 74.
1083
La ciencia del derecho requiere de una herramienta especial que

permita: sistematizar los an dispersos conocimientos de su materia;
cuestionar con profundidad el campo exclusivo de tal conocimiento; establecer
con rigor y propiedad los vocablos tcnicos que le pertenecen a su contenido;
definir el mecanismo o los mecanismos para demostrar la verdad, para
declararla posteriormente como verdad erga omnes o cosa juzgada, actualizar
finalmente, sus propias herramientas de trabajo, a la luz de los avances
tecnolgicos y de la ciencia en general. Estas tareas las debe resolver el propio
derecho, sin abusar del auxilio o colaboracin de las ciencias que le son afines.
La metodologa jurdica responde a tales inquietudes y aspiraciones14.
El mtodo jurdico responde a muchas necesidades de la ciencia del

derecho, tanto en su propia creacin, aplicacin, ejecucin, y como es
sostenido por el Doctor Cisneros Faras en el prrafo antes sealado, para su
sistematizacin, conceptualizacin, actualizacin, y evolucin, y dentro de
stas reas el mtodo encuentra gran campo de hacer en la interpretacin
jurdica.15 Citando a Abbagnano: Mtodo (lat. methodus; ingl. method; franc.
mthode; alem. methode; ital. mtodo). El trmino tiene dos significados
fundamentales: 1) toda investigacin u orientacin de la investigacin; 2) una
particular tcnica de investigacin. El primer significado no se distingue del de
investigacin o doctrina. El segundo significado es ms restringido e indica
un procedimiento de investigacin ordenado, repetible y autocorregible, que
garantiza la obtencin de resultados vlidos16.
En nuestra materia el mtodo de interpretacin jurdica se desenvuelve

en los dos significados fundamentales a que se refiere Abbagnano, por un lado
14 CISNEROS Faras, Germn. Interpretacin Sistmica del Derecho. 1 Ed. Porra. Mxico. 2008. Pp
183 y 184.
15 A este respecto Luis Ponce de Len Armenta, en su libro sobre metodologa del derecho, realiza una
clasificacin de las diversas reas de aplicacin de la metodologa jurdica sosteniendo: La metodologa
del derecho es metodologa especial que se clasifica en metodologa doctrinal para la creacin y
reelaboracin de los contenidos y principios del derecho, en metodologa legislativa para la creacin y
modificacin de las normas jurdicas, en metodologa procesal para la interpretacin complementacin y
aplicacin de las normas jurdicas, en metodologa para la ejecucin de las disposiciones jurdicas,
metodologa jurisprudencial para la creacin y modificacin de la jurisprudencia, metodologa
informtica para la informacin y divulgacin del derecho y metodologa docente para la enseanza-
aprendizaje del derecho. PONCE DE LEN Armenta, Luis. Metodologa del Derecho. 13 Ed. Porra.
Mxico. 2013. P 65.
16 ABBAGNANO, Nicola. Diccionario de Filosofa. 3 Ed. Fondo de Cultura Econmica. Mxico. 1999.
Voz Mtodo. P 803.
1084
hace referencia a reglas y posturas prediseadas de investigacin exegtica y

lo hace desde diversos mbitos de la doctrina establecida por diversas
escuelas del pensamiento del derecho; pero adems se lleva a cabo mediante
la implementacin de diversas tcnicas y reglas ordenadas y repetibles, que
desde ciertos postulados, principios o consideraciones doctrinales tratan de
garantizar la obtencin de resultados vlidos del fillogo interprete o
exgeta del texto legal.
El mtodo en la interpretacin por tanto implica el uso de diversos

caminos para arribar a la verdad, siendo sta verdad, la voluntad de la ley, y no
la voluntad aislada, sino la que se deriva del conjunto de normas y principios
que conforman un sistema jurdico determinado; si consideramos a la labor
interpretativa como una forma de investigacin jurdica la investigacin de la
voluntad de la norma de su significacin, entonces resulta aplicable lo que
refiere Arellano Garca, al sostener que: En la investigacin jurdica se desea
por los que incursionan en ella, obtener como meta la verdad cientfica y para
llegar a ella hay varios caminos y cada camino es un mtodo17.
La lgica juega un papel determinante en la implementacin de cualquier

mtodo cientfico y por lo tanto del jurdico, as desde la propia creacin de la
ley encuentra cabida la utilizacin de un mtodo lgico que permita darle
coherencia a su contenido, pues siendo el derecho transmitido a travs de
signos lingsticos, precisa de una estructura lgica que permita al interprete
comprender el significado propio de la norma. El Dr. Cisneros Faras as lo
entiende al sostener que: el derecho aparece siempre bajo la forma de una
expresin ligstica ordinaria, supone, en consecuencia, que el derecho est
vinculado necesariamente al problema del leguaje, y sujeto a los lmites de su
capacidad de expresin, en un vocabulario determinado, y que adems debe
darse de acuerdo con las reglas de la lgica18. De esta manera la lgica nos
ha proporcionado diversos mtodos aplicables al mbito jurdico, el inductivo, el
deductivo, el analtico, el sinttico, analgico, etc., todos los cuales implican
reglas para el arribar a un conocimiento no slo seguro, sino vlido.
17 ARELLANO Garca, Carlos. Mtodos y Tcnicas de Investigacin Jurdica. 2 Ed. Porra. Mxico.
2001. P 48.
18 CISNEROS Faras, Germn. Lgica Jurdica. 5 Ed. Porra. Mxico. 2009. P 7.
1085
En esencia los diversos mtodos de interpretacin de la ley constituyen

reglas e indicaciones tericas sobre la forma de arribar al conocimiento de la
significacin de la ley, si analizamos los que hasta ahora han sido
desarrollados nos percataremos precisamente de esto; consecuentemente
pensamos que la reforma al artculo 1 de la Constitucin permite definir un
mtodo especial para la interpretacin no del derecho en general, sino sol
para las normas relativas a los derechos humanos, y para llevar a cabo esta
labor interpretativa es necesario referirnos a las implicaciones de la reforma, en
correlacin con el propio sistema jurdico, con la teora que le resulta aplicable,
y con la utilizacin de un mtodo que nos permita llevar a cabo tan importante
labor.
3. El Mtodo de Interpretacin Pro Homine de las Normas

de Derechos Humanos
Debemos iniciar el anlisis de ste mtodo estableciendo definidamente

y de manera ordenada los diversos factores que lo constituyen y que inciden en
la interpretacin de las normas de derechos humanos en el sentido indicado
por el artculo 1 de la Constitucin:
I. La ley sujeta a interpretacin pro homine;

II. La fuente de interpretacin pro homine;
III. La interpretacin pro homine;
IV. El bloque de constitucionalidad en Mxico;
V. El sujeto activo en la interpretacin pro homine;
j) Nacional;
k) Internacional;
VI. El sujeto pasivo en la interpretacin pro homine;
a) Personas fsicas;
b) La situacin de las personas morales;
VII. La jurisprudencia como fuente obligatoria de interpretacin
pro homine;
VIII. Las vas de tutela judicial pro homine;
IX. La interactuacin del mtodo pro homine con otros
mtodos de interpretacin.
1086
X. La colisin entre fuentes de interpretacin pro homine;

XI. Los lmites a la facultad de interpretacin pro homine.
Consideramos que la resolucin de estos aspectos del mtodo de

interpretacin pro homine, aunado a la determinacin de los diversos controles
concentrados y difusos tanto de constitucionalidad, como de convencionalidad,
son aptos y suficientes para la construccin y determinacin de un mtodo
seguro de interpretacin pro homine. Aunque en este trabajo, por tratarse de un
artculo en colaboracin y en homenaje de nuestro amigo el Doctor Germn
Cisneros Faras, slo se proceder al anlisis de los primeros tres aspectos de
la interpretacin pro homine antes sealados, por considerar que son los ms
ms importantes y relevantes y que constituyen la base formal del mtodo de
interpretacin en estudio, siendo las dems aspectos tcnicos del mismo;
adelantando que los restantes, conjuntamente con un estudio mucho ms
amplio de diversos factores de la reforma en materia de derechos humanos de
junio del 2011, formaran parte de una obra que actualmente tenemos en
proceso de investigacin.
4. La Ley Sujeta a Interpretacin Pro Homine
La Constitucin restringe el mtodo de interpretacin pro homine a cierto

tipo de normas en especial: las normas relativas a los derechos humanos; por
lo tanto para establecer con mayor precisin cual es la ley sujeta al mtodo de
interpretacin que comentamos, nos vemos en la necesidad de identificar
cules tipos de normas deben ser consideradas como relativas a los derechos
humanos. Para esta determinacin podemos situarnos desde diversas posturas
o escuelas jurdicas que comnmente han tratado de resolver el este problema;
tambin es factible tratar de identificarlos segn su naturaleza, su contenido, o,
por su materia, por su origen, por su importancia, e incluso, por sus
caractersticas como generalidad o universalidad, permanencia,
imprescriptibilidad, intrasferencia, etc.
Pero antes que nada debemos indagar sobre si la nueva denominacin

como derechos humanos, a lo que antes se llamaba simplemente como
garantas individuales, esto es al Ttulo Primero, Captulo Primero de la
1087
Constitucin, implica abandonar la delimitacin de tutelas jurdicas que antes

era otorgada por un catalogo especfico de derechos fundamentales y
garantas reconocido en norma suprema constitucional, o si bien, si con la
nueva denominacin derechos humanos se busca ampliar a campos
ajenos a la norma suprema nacional o supra nacional vigente y vlida, el
catalogo de derechos a tutelar.
Amplia ha sido la doctrina que trata las diferencias entre los derechos
fundamentales, las garantas y los derechos humanos. La identificacin de
stas caractersticas de diferenciacin que impiden tratar como sinnimas a
estas categoras de derechos, es de suma importancia para la precisin de la
ley sujeta a interpretacin pro homine. Una diferenciacin muy bsica, pero
aproximada a nuestros fines, sobre estas categoras de derechos, podemos
fijarla de la siguiente manera:
Son fundamentales aquellos derechos que estn reconocidos por

las normas supremas de los pases, tales como las Constituciones y los
Tratados Internacionales, aquellos que estn consagrados en la Constitucin,
es decir, en el texto que se considera supremo dentro de un sistema jurdico
determinado19;
Son garantas siguiendo a Ferrajoli las tcnicas previstas por
el ordenamiento para reducir la distancia estructural entre normatividad y
efectividad, y, por tanto, para posibilitar la mxima eficacia de los derechos
fundamentales en coherencia con su estipulacin constitucional20;
Son derechos humanos artculo 6 de la Ley de la Comisin
Nacional de Derechos Humanos los inherentes a la naturaleza humana, sin
los cuales no se puede vivir como ser humano.
De las anteriores delimitaciones conceptuales podemos inferir distancias

muy amplias entre las diversas categoras de derechos mencionadas, pues por
un lado hablar de derechos fundamentales implica reconocimiento estatal de
19 CARBONELL, Miguel. Los Derechos Fundamentales en Mxico. 3 Ed. Porra. Mxico. 2009. P 2.
20 FERRAJOLI, Luigi. Derechos y Garantas, La Ley Del Ms Dbil. 7 Ed. Trotta. Espaa. 2010. P 25.
1088
ese tipo de normas mediante su inclusin en la ley suprema, y

consecuentemente solo son sujetos de ser considerados fundamentales los
derechos que se encuentran incluidos en stas superiores codificaciones. Por
su parte los derechos humanos, en la forma que se encuentran definidos por la
propia ley que crea la Comisin Nacional de Derechos Humanos y que es
coherente con la doctrina ius naturalista, no ocupan reconocimiento ni de una
ley ordinaria, ni suprema, para ser considerados como tales, pues para su
reconocimiento basta que sean inherentes a la naturaleza humana, y que sin
ellos no se pueda vivir como ser humano.
Por tanto podemos decir que no todo derecho fundamental es humano,

ni todo derecho humano es fundamental. Existen derechos que han sido
considerados como fundamentales que no encuadran en la definicin legal de
derecho humano por no ser inherentes a la naturaleza humana, o no ser
imprescindiblemente necesarios para vivir como ser humano, como los
derechos de votar y ser votado, como el derecho de acceso a las tecnologas
de informacin y comunicacin, y otros muchos. Tambin existen derechos que
se han considerado como humanos que en tiempos determinados no han sido
acogidos dentro de las normas fundamentales de algn pas, como por ejemplo
la detencin sin causa. Por lo que hace a las garantas, resulta ejemplificativa
la definicin dada por Ferrajoli, sirviendo para reducir la distancia estructural
entre normatividad y efectividad, tanto por lo que hace a derechos
fundamentales como humanos.
Habiendo establecido lo anterior para obtener una aproximacin a la ley

sujeta a interpretacin pro homine, lo primero que debemos dilucidar es si
cuando el artculo primero de la constitucin habla de las normas relativas a los
derechos humanos, se refiere al trmino amplio ius naturalista, esto es, al que
los identifica con los inherentes a la persona humana no necesariamente
sujetos a un catalogo o reconocimiento estatal, o si bien, slo reconoce como
humanos a los derechos fundamentales, es decir, aquellos que se encuentran
debidamente reconocidos como tales en la Constitucin y los Tratados
Internacionales de la materia.
1089
La respuesta a esta interrogante nos la otorga el propio artculo 1 primer

prrafo de la Constitucin General de la Repblica, el cual establece: En los
Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarn de los derechos
humanos reconocidos en esta Constitucin y en los tratados internacionales de
los que el Estado Mexicano sea parte. Con esto queda en evidencia que an y
cuando las significaciones entres derechos humano y fundamental poseen
grandes contrastes, y no son trminos sinnimos, en nuestro pas, la redaccin
que se ha otorgado a nuestra Carta Magna s nos permite sostener que en
Mxico los derechos humanos son derechos fundamentales, y que slo
aquellos derechos fundamentales que han sido reconocidos como humanos en
nuestra Constitucin y los Tratados Internacionales en que Mxico sea parte,
pueden ser considerados como derechos humanos.
Lo anterior adquiere una gran relevancia en la identificacin de la ley

sujeta a interpretacin pro homine, pues con lo dicho podemos afirmar y
sostener que slo puede ser ley sujeta a interpretacin pro homine en trminos
del segundo prrafo del artculo 1 de la Constitucin, aquella ley que se refiera
a derechos que hayan sido reconocidos como humanos en la propia
Constitucin y en los Tratados Internacionales de los que el estado mexicano
sea parte. Y por exclusin podemos afirmar que no necesariamente todos los
que haya sido reconocidos como derechos humanos pueden ser sujetos a
interpretacin pro homine, pues la definicin de stos es ms amplia que la de
derechos fundamentales.
Ya con las anteriores precisiones es posible el establecimiento de una

serie de reglas para la identificacin de la ley sujeta a interpretacin pro
homine, todas las cuales se desprenden de una recta interpretacin de las
normas constitucionales pre sealadas:
I. Todas las normas, tanto las constitucionales, las de los tratados,

como las de las leyes ordinarias, que sean relativas a derechos humanos
deben ser sujetas a una interpretacin pro homine; lo cual queda en evidencia
pues el prrafo segundo del artculo primero constitucional hace una
declaracin general las normas relativas a derechos humanos, por lo tanto
1090
incluye a las mismas normas constitucionales y las convencionales, no slo a

las ordinarias;
II. La precisin anterior se extiende no slo a las normas previstas
en el captulo primero del ttulo primero, sino a cualquier otro precepto de la
propia Constitucin que contenga algn derecho reconocido como humano; as
lo reconoce Ferrer Mac-Gregor al sostener que: el objeto de la interpretacin
conforme no se restringe: C) A los previstos el captulo primero del ttulo
primero de la Constitucin federal, sino a todos los derechos humanos, sea
cual sea su ubicacin en el texto fundamental. 21; lo que tambin implica
que no slo los tratados internacionales celebrados por Mxico cuya materia
sea exclusiva de derechos humanos puede entrar dentro de la categora de
interpretacin pro homine, sino cualquier otra norma de cualquier tratado
siempre que la norma en cuestin sea una norma relativa a derechos humanos,
sin importar como se denomine el tratado;
III. Quedan incluidas dentro de las normas sujetas a interpretacin
pro homine, an aquellas que no son propiamente leyes, como las
reglamentarias, los reglamentos municipales, decretos, etc., en atencin a que
la declaracin es general, y no aparece que se restrinja la inclusin a la
exegesis pro homine solo a leyes, por lo que de una interpretacin sistemtica
de nuestro orden jurdico entendiendo por tal la descrita por Germn
Cisneros Faras al sostener que Entendemos por interpretacin sistemtica
aquella que se da, partiendo de una norma o de un concepto jurdico
especifico, a todo un grupo de normas o de conceptos generales relacionados
con el orden jurdico, con todo el sistema jurdico22, podemos deducir que
dentro de nuestro orden jurdico, de nuestro sistema, tanto las leyes emitidas
por el congreso, como las reglamentarias, decretos, y los reglamentos
municipales, etc., tienen el carcter de normas, y por ende deben ser incluidas
dentro de aquellas a que nuestra Constitucin ordena su interpretacin pro
homine;
21 FERRER Mac-Gregor, Eduardo. Interpretacin Conforme y Control Difuso de Convencionalidad, El

Nuevo Paradigma Para el Juez Mexicano. 3 Ed. Porra. Mxico. 2013. P 364.
22 CISNEROS Faras, Germn. Derecho Sistemtico. 3 Ed. Mxico. 2008. P 241.
1091
IV. Siguiendo a Ferrer Mac-Gregor, no slo las normas sustantivas

son sujetas a nuestra interpretacin, sino tambin las adjetivas23; a lo que
debe agregarse las normas orgnicas, y en general a todo precepto que tenga
la categora de norma dentro de nuestro sistema de jurdico y que dentro de su
contenido trate sobre derechos reconocidos como humanos por nuestra
constitucin y los tratados internacionales celebrados por Mxico;
V. Deben considerarse normas relativas a derechos humanos todas
aquellas que ajustndose a las reglas anteriores, traten sobre un derecho
humano, considerndose como stos slo aquellos derechos fundamentales
previstos en nuestra Constitucin o en Tratados Internacionales debidamente
celebrados por Mxico.
VI. La aplicacin del principio pro homine es obligatoria y debe
llevarse a cabo an de oficio, al tratarse de un mandato constitucional y por
encontrarse adems establecido en el artculo 29 del Pacto de San Jos y 5 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.24
Con todo lo que anteriormente ha sido expuesto no resulta mucho ms

sencillo el establecimiento de la ley, u objeto interpretacin pro homine, aunque
en un trabajo ms detallado debieran precisarse especficamente a cules
normas estamos haciendo referencia, es decir, hacer una lista de los derechos
humanos derivados de nuestro bloque de constitucionalidad, pero ello ser
labor de una obra ms extensa.
5. La Fuente de Interpretacin Pro Homine
23 FERRER Mac-Gregor. p. Cit. P 364.

24 Esto encuentra sustento en el siguiente criterio judicial: PRINCIPIO PRO HOMINE. SU
APLICACIN ES OBLIGATORIA. El principio pro homine que implica que la interpretacin jurdica
siempre debe buscar el mayor beneficio para el hombre, es decir, que debe acudirse a la norma ms
amplia o a la interpretacin extensiva cuando se trata de derechos protegidos y, por el contrario, a la
norma o a la interpretacin ms restringida, cuando se trata de establecer lmites a su ejercicio, se
contempla en los artculos 29 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y 5 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, publicados en el Diario Oficial de la Federacin el siete y
el veinte de mayo de mil novecientos ochenta y uno, respectivamente. Ahora bien, como dichos tratados
forman parte de la Ley Suprema de la Unin, conforme al artculo 133 constitucional, es claro que el
citado principio debe aplicarse en forma obligatoria. poca: Novena poca. Registro: 179233. Instancia:
Tribunales Colegiados de Circuito. Tipo de Tesis: Aislada. Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y
su Gaceta. Tomo XXI, Febrero de 2005. Materia(s): Administrativa. Tesis: I.4o.A.464 A. Pgina: 1744.
1092
Como ha sido mencionado con anterioridad, en nuestro sistema

constitucional el concepto de derechos humanos ha sido configurado de tal
forma que solo detentan sta categora aquellos derechos fundamentales tanto
constitucionales como convencionales y que por tanto se encuentran
reconocidos en nuestra Constitucin General de la Repblica, as como en los
Tratados Internacionales debidamente celebrados por Mxico. Con esto queda
en relevancia que slo ste tipo de normas debern ser fuente para interpretar
cualquier precepto relativo a derechos humanos, incluso para dilucidar sobre la
fuente preferente a aplicar entre derechos humanos que se refieran al mismo
bien jurdico tutelado entre normas fuente de interpretacin, es decir, cuando
exista algn conflicto o distincin entre las normas Constitucionales y las de los
Tratados Internacionales de que Mxico sea parte en relacin a un mismo
derecho considerado humano. As lo reconoce Aguirre Anguiano, al sostener lo
siguiente:
El prrafo segundo del artculo 1 Constitucional, complementa la idea

anterior al sealar que las normas relativas a derechos humanos, se
interpretarn de conformidad con la Constitucin y los Tratados Internacionales
de la materia, favoreciendo en todo tiempo la proteccin ms amplia a la
persona; lo que en otras palabras significa, que las normas jurdicas que
infieran sobre cuestiones de Derechos Humanos, debern tomar en cuenta el
qu y el cmo se reconocen estos en la Constitucin y los Tratados
Internacionales, pues es en los documentos referidos donde se encuentra el
umbral y la esencia de los Derechos Humanos.25
La fuente de interpretacin, por tanto, son las normas relativas a

derechos humanos que se encuentran reconocidas en nuestra Constitucin y
en los Tratados Internacionales que haya celebrado nuestro pas, por lo cual es
importante para una referencia ms precisa el conocimiento del bloque de
constitucionalidad que impera en Mxico, pues es precisamente de ese bloque
del que se pueden desprender con precisin los derechos humanos
fundamentales que imperan en nuestro orden jurdico, punto que ser
25 AGUIRRE Anguiano, Sergio Salvador. Derechos Humanos en Mxico, un mandato de

convencionalidad o constitucionalidad. Dentro del libro: El Control de Convencionalidad y las Cortes
Nacionales. Asociacin Nacional de Magistrados y Jueces de Distrito. 1 Ed. Porra. Mxico. 2013. P 43.
1093
dilucidado en el desarrollo completo del tema que actualmente tenemos en

proceso de investigacin, para su posterior publicacin.
6. La Interpretacin Pro Homine
Una vez que hemos hecho referencia a la norma y a la fuente de

interpretacin pro homine, debemos intentar precisar que significa interpretar
en el sentido ms favorable a la persona. Alberto Miguel Ruiz sostiene: La
interpretacin pro homine consiste en garantizar la proteccin de la persona, la
interpretacin de la ley debe realizarse de tal manera que se logre la
proteccin ms amplia de sus derechos.26 Nosotros pensamos que una
interpretacin pro homine para ser coherente con la reforma constitucional,
implica que la interpretacin dada a la norma en cuestin, sea tal que se
procure el ejercicio o realizacin ms pleno posible del derecho humano fuente
de interpretacin. Para el logro de este objetivo es indispensable no slo la
interpretacin de la norma cuestionada a la luz del precepto fuente
constitucional o convencional, sino que la propia interpretacin que del derecho
humano fuente se lleve a cabo, sea realizada de una manera tal que sea
coincidente con la naturaleza humana, esto es, que el derecho humano
tutelado sea interpretado de la forma que sea ms apropiada para el respeto a
la naturaleza humana del sujeto pasivo a tutelar.
Lo antedicho implica que las normas de derechos humanos son las

primeras que deben ser sujetas al otorgamiento de una significacin lo ms
apegada posible a la tutela y respeto de los derechos del hombre. Ya la
Constitucin nos indica en la reforma analizada que la interpretacin debe
procurar la proteccin ms amplia a los derechos de la persona; esto para
nosotros es indicativo de la imposibilidad de otorgar un significado universal
aplicable a todos los sujetos que componen el genero humano; la reforma al
regular la interpretacin pro homine no indic que se protegiera los derechos
en la forma ms amplia a la proteccin del genero humano, sino que hace
referencia a la persona y esto reduce el campo de interpretacin
26 RUIZ, Alberto Miguel. Cesar Alejandro Ruiz. El Principio Pro Homine. Dentro del libro: El Control
de Convencionalidad y las Cortes Nacionales. Asociacin Nacional de Magistrados y Jueces de Distrito.
1 Ed. Porra. Mxico. 2013. P 127.
1094
precisamente al sujeto pasivo determinado, quien ser beneficiado con esa

precisa interpretacin, lo que implica el ajustamiento de la interpretacin del
derecho humano en cuestin, a la naturaleza y condiciones propias del sujeto
que accede a la justicia.
Con lo anterior pretendemos indicar que existen diferencias muy notorias

entre los diversas personas que somos parte del genero humano, y por ello la
interpretacin pro homine de un derecho humano no puede pretenderse
universal ni inmutable. Es precisa una interpretacin sistemtica de nuestro
orden jurdico para constatar que la interpretacin de los pro homine de los
derechos fundamentales reconocidos como humanos, por ms que sean
pretendidos como inherentes a la naturaleza humana, no pueden ser
universales como lo es el genero humano. La generalidad de las normas
jurdicas no puede ser entendida sin la abstraccin que se realiza en el caso
concreto. Un derecho de naturaleza humana para ser interpretado de forma tal
que proteja de la forma ms amplia el derecho de la persona, implica la
utilizacin de principios muy bsicos de nuestra ciencia jurdica, por ejemplo
tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales, otorgar mayor proteccin a
la realizacin de algunos derechos de personas que presentan ciertas
desigualdades, por lo que un mismo derecho humano, de una persona a otra
puede no ser interpretado con la misma amplitud.
De esta forma es preciso acudir a los propios cimientos cientficos de

diversas ramas del derecho, tanto de la filosofa jurdica, como de la teora
general del proceso, etc. Existen principios procesales que ya mucho han
considerado la naturaleza humana, por ello es que tenemos procesos
inquisitivos, adversiales, publicistas, y que en el desarrollo de la ciencia
procesal existen instituciones como la suplencia de la queja, la gratuidad de la
justicia, el acceso pleno a la defensa, la presuncin de inocencia, y otros
muchos que presentan diversas formas de tratamiento de los derechos, en
atencin a las personas o a la naturaleza de la materia o de la sancin.
En este sentido al interpretar, por ejemplo, el derecho humano de tutela

judicial efectiva, no es posible otorgar una interpretacin a ste derecho que
sea universal a todos los sujetos posibles de su tutela. Este mismo derecho no
1095
se interpreta de forma unitaria para un comerciante que para un menor de

edad, ni para personas pertenecientes a grupos desiguales como grupos
tnicos, ni para discapacitados. Si bien podemos ubicar el sentido humano en
que deben ser entendidos los diversos derechos de sta ndole reconocidos
por nuestro bloque de constitucionalidad y por tanto conceptualizarlos y
definirlos, incluso interpretarlos de una manera general, la interpretacin pro
homine ordenada por el segundo prrafo del artculo 1 constitucional, para
cumplir con el mandato de favorecer en todo tiempo a las personas la
proteccin ms amplia, debe llevarse a cabo en consideracin precisa de la
persona o grupo de personas que se est tutelando. Debe ser individualizada
dentro de la caractersticas propias del ser humano a tutelar y por tanto llevarse
a cabo tomando en consideracin sus condiciones humanas y sociales
particulares, para de esta forma procurar que en dichas condiciones la
interpretacin que se lleve a cabo le permita el ejercicio ms amplio de sus
derechos como persona.27
Por ltimo, es dable sealar la interpretacin que han efectuado hasta

este momento los diversos Tribunales competentes para la el control de
nuestra constitucionalidad y convencionalidad, con respecto a la seleccin de la
fuente de interpretacin en correlacin con la interpretacin ms amplia a la
27 Resulta coincidente con lo indicado el criterio del Poder Judicial de la Federacin que enseguida se
expone: PRINCIPIO PRO HOMINE. VARIANTES QUE LO COMPONEN. Conforme al artculo 1o.,
segundo prrafo, de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, las normas en materia de
derechos humanos se interpretarn de conformidad con la propia Constitucin y con los tratados
internacionales de la materia, procurando favorecer en todo tiempo a las personas con la proteccin ms
amplia. En este prrafo se recoge el principio "pro homine", el cual consiste en ponderar el peso de los
derechos humanos, a efecto de estar siempre a favor del hombre, lo que implica que debe acudirse a la
norma ms amplia o a la interpretacin ms extensiva cuando se trate de derechos protegidos y, por el
contrario, a la norma o a la interpretacin ms restringida, cuando se trate de establecer lmites a su
ejercicio. En este contexto, desde el campo doctrinal se ha considerado que el referido principio "pro
homine" tiene dos variantes: a) Directriz de preferencia interpretativa, por la cual se ha de buscar la
interpretacin que optimice ms un derecho constitucional. Esta variante, a su vez, se compone de: a.1.)
Principio favor libertatis, que postula la necesidad de entender al precepto normativo en el sentido ms
propicio a la libertad en juicio, e incluye una doble vertiente: i) las limitaciones que mediante ley se
establezcan a los derechos humanos no debern ser interpretadas extensivamente, sino de modo
restrictivo; y, ii) debe interpretarse la norma de la manera que optimice su ejercicio; a.2.) Principio de
proteccin a vctimas o principio favor debilis; referente a que en la interpretacin de situaciones que
comprometen derechos en conflicto, es menester considerar especialmente a la parte situada en
inferioridad de condiciones, cuando las partes no se encuentran en un plano de igualdad; y, b) Directriz de
preferencia de normas, la cual prev que el Juez aplicar la norma ms favorable a la persona, con
independencia de la jerarqua formal de aqulla. poca: Dcima poca. Registro: 2005203. Instancia:
Tribunales Colegiados de Circuito. Tipo de Tesis: Aislada. Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la
Federacin. Libro 1, Diciembre de 2013, Tomo II. Materia(s): Constitucional. Tesis: I.4o.A.20 K (10a.).
Pgina: 1211.
1096
persona, en los casos donde existen dos normas fuente de posible aplicacin.
Por cuanto a esto la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dicho:
Es preciso recordar que la Corte en diversas ocasiones ha aplicado el

principio de la norma ms favorable para interpretar la Convencin Americana,
de manera que siempre se elija la alternativa ms favorable para la tutela de
los derechos protegidos por dicho tratado.28 Segn lo ha establecido este
Tribunal, si a una situacin son aplicables dos normas distintas, debe
prevalecer la norma ms favorable a la persona humana29 Asimismo, la
Corte ha sealado, al igual que la Corte Europea de Derechos Humanos, que
los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretacin
tiene que acompaar la evolucin de los tiempos y las condiciones de vida
actuales.30 Tal interpretacin evolutiva es consecuente con las reglas
generales de interpretacin consagradas en el artculo 29 de la Convencin
Americana, as como las establecidas por la Convencin de Viena sobre el
Derecho de los Tratados.31 En este sentido, al interpretar la Convencin debe
siempre elegirse la alternativa ms favorable para la tutela de los derechos
protegidos por dicho tratado, segn el principio de la norma ms favorable al
ser humano.32
28 Cfr. Caso Herrera Ulloa, supra nota 15, prr. 184; Caso Baena Ricardo y otros, supra nota 139, prr.
189; Caso Baena Ricardo y otros. Excepciones Preliminares. Sentencia de 18 de noviembre de 1999.
Serie C No. 61, prr. 37; y Ciertas Atribuciones de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos
(arts. 41, 42, 44, 46, 47, 50 y 51 Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Opinin Consultiva
OC-13/93 del 16 de julio de 1993. Serie A No. 13, prr. 50.
29 Cfr. Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinin Consultiva OC-18/03
de 17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18, prr. 21; y La Colegiacin Obligatoria de Periodistas (arts.
13 y 29 Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC-5/85 del 13 de
noviembre de 1985. Serie A No. 5, prr. 52.
30 Cfr. European Court of Human Rights, Tyrer v. The United Kingdom, judgment of 25 April 1978,
Series A no. 26, prr. 31.
31 Cfr. El Derecho a la Informacin sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantas del
Debido Proceso Legal. Opinin Consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999. Serie A No. 16, prr. 114.
Ver adems, en casos contenciosos, Caso de la Comunidad Indgena Yakye Axa, supra nota 12; Caso de
los Hermanos Gmez Paquiyauri, supra nota 182, prr. 165; 146;Caso Juan Humberto Snchez.
Interpretacin de la Sentencia sobre Excepciones Preliminares, Fondo y Reparaciones. (art. 67
Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 26 de noviembre de 2003. Serie C. No.
102, prr. 56; Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni. Sentencia de 31 de agosto de 2001.
Serie C No. 79, prrs. 146 a 148, y Caso Barrios Altos. Sentencia de 14 de marzo de 2001. Serie C No.
75, prrs. 41-44.
32 Cfr. Caso Ricardo Canese. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C No. 111, prr. 181; Caso
Herrera Ulloa. Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C No. 107, prr. 184, y Caso Baena Ricardo y
otros. Sentencia de 2 de febrero de 2001. Serie C No. 72.
1097
Este mismo criterio ha sido acogido por nuestro Poder Judicial de la

Federacin en la siguiente tesis de jurisprudencia: PRINCIPIO PRO
PERSONA. CRITERIO DE SELECCIN DE LA NORMA DE DERECHO
FUNDAMENTAL APLICABLE. De conformidad con el texto vigente del artculo
1o. constitucional, modificado por el decreto de reforma constitucional
publicado en el Diario Oficial de la Federacin el 10 de junio de 2011, en
materia de derechos fundamentales, el ordenamiento jurdico mexicano tiene
dos fuentes primigenias: a) los derechos fundamentales reconocidos en la
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos; y, b) todos aquellos
derechos humanos establecidos en tratados internacionales de los que el
Estado mexicano sea parte. Consecuentemente, las normas provenientes de
ambas fuentes, son normas supremas del ordenamiento jurdico mexicano.
Esto implica que los valores, principios y derechos que ellas materializan deben
permear en todo el orden jurdico, obligando a todas las autoridades a su
aplicacin y, en aquellos casos en que sea procedente, a su interpretacin.
Ahora bien, en el supuesto de que un mismo derecho fundamental est
reconocido en las dos fuentes supremas del ordenamiento jurdico, a saber, la
Constitucin y los tratados internacionales, la eleccin de la norma que ser
aplicable -en materia de derechos humanos-, atender a criterios que
favorezcan al individuo o lo que se ha denominado principio pro persona, de
conformidad con lo dispuesto en el segundo prrafo del artculo 1o.
constitucional. Segn dicho criterio interpretativo, en caso de que exista una
diferencia entre el alcance o la proteccin reconocida en las normas de estas
distintas fuentes, deber prevalecer aquella que represente una mayor
proteccin para la persona o que implique una menor restriccin. En esta
lgica, el catlogo de derechos fundamentales no se encuentra limitado a lo
prescrito en el texto constitucional, sino que tambin incluye a todos aquellos
derechos que figuran en los tratados internacionales ratificados por el Estado
mexicano.33
7. Conclusiones
33 poca: Dcima poca. Registro: 2002000. Instancia: Primera Sala. Tipo de Tesis: Jurisprudencia.
Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta. Libro XIII, Octubre de 2012, Tomo 2.
Materia(s): Constitucional. Tesis: 1a./J. 107/2012 (10a.). Pgina: 799.
1098
El mandato de interpretacin pro homine en las normas de derechos

humanos del segundo prrafo del artculo 1 constitucional, nos posibilita la
construccin de un mtodo de interpretacin aplicable a ste tipo de normas.
La tarea es ardua e iremos poco a poco conociendo las indicaciones que
nuestros Tribunales y doctrinarios, vayan otorgando para la construccin de
sta nueva forma de interpretar los Derechos Humanos. En las anteriores
pginas hemos pretendido sealar este nuevo paradigma, y desde luego, de
forma muy modesta, pretendemos contribuir en alguna forma en dicha tarea.
8. Bibliografa
ABBAGNANO, Nicola. Diccionario de Filosofa. 3 Ed. Fondo de Cultura

Econmica. Mxico. 1999.
AGUIRRE Anguiano, Sergio Salvador. Derechos Humanos en Mxico,

un mandato de convencionalidad o constitucionalidad. Dentro del libro: El
Control de Convencionalidad y las Cortes Nacionales. Asociacin Nacional de
Magistrados y Jueces de Distrito. 1 Ed. Porra. Mxico. 2013.
ARELLANO Garca, Carlos. Mtodos y Tcnicas de Investigacin

Jurdica. 2 Ed. Porra. Mxico. 2001.
CALVO Garca, Manuel. Los Fundamentos del Mtodo Jurdico, Una

Revisin Crtica. 1 Ed. Tecnos. Madrid. 1994.
1099
UN ESTUDIO ACERCA DEL LA EXPERIENCIA JURISDICCIONAL

DE LOS TRIBUNALES PENALES INTERNACIONALES
Por Luis Gerardo Rodrguez Lozano*
Sumario: I.- Introduccin II.- Antecedentes de la Actual

Jurisdiccin Penal Internacional III.- La Jurisdiccin Penal Internacional y
los Tribunales Penales Internacionales IV.- La Corte Penal Internacional
V.- Conclusin
I. INTRODUCCIN
El derecho internacional contemporneo, y en especial el derecho penal

internacional1 se caracterizan por la existencia de una pluralidad de
jurisdicciones, as en el derecho internacional contemporneo destaca la
*Doctor en Derecho por la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Miembro del Sistema Nacional
de Investigadores, Profesor de la Facultad de Derecho y Criminologa de la Universidad Autnoma de
Nuevo Len.
1 El actual orden global internacional, tiene en el derecho uno de sus mayores fundamentos, el derecho
como medio de control del poder poltico y de los poderes fcticos ha evolucionado de una manera
sorprendente; los complejos sistemas jurdicos actuales tienen en el orden jurdico internacional, el mayor
exponente de la complejidad de este sistema, y de las bondades que el sistema jurdico internacional sobre
todo en materia de derechos humanos trae consigo. Del derecho penal romano se pueden aprender
importantes lecciones que justifican la evolucin que ha tenido el derecho penal internacional, la cual es
una sustitucin de paradigmas que se perfilaban sobre el imperio de la cosa pblica, del sistema de
organizacin poltica que rega en esas pocas y que luego fue desplazado al Estado y que ahora segn las
nuevas tradiciones jurdicas a las que no es ajeno el derecho penal internacional contemporneo, que
colocan a la persona como el centro y el fin de la proteccin y garanta que emanan del orden jurdico. No
obstante conviene recordar citando a Teodoro Mommsen: En la comunidad se daban de hecho delito,
pena y procedimiento, ms no se daba ninguna de estas cosas en sentido jurdico. De tal plenitud de poder
tom su punto de partida la posterior organizacin poltica y penal, singularmente distinguiendo el
rgimen de ciudad del rgimen de la guerra, y aminorando las facultades de los magistrados dentro del
primero. Claro est que semejante construccin jurdica no puede ser considerada como tradicin
histrica. El origen de la misma ha sido, por una parte, la transmisin del sistema de la punicin
domstica al Estado y a su orden, dado caso que al rey y a la ciudadana se les comparaba con el jefe
domstico y con las personas sometidas a su poder, y por otra parte, la generalizacin del derecho de la
guerra de los tiempos posteriores. [] Hay mucha distancia desde esta comunidad primitiva donde el
jefe de la misma conduce delante de la muralla a los ciudadanos para contener a los ladrones o para que
roben ellos mismos, y que dentro del recinto de la ciudad se halla presente en el lugar del incendio,
cuando lo hay hasta el tan desarrollado Estado actual, todos cuyos ciudadanos se hallan expresa y
convenientemente educados para el manejo de las armas, y en el que predomina la idea de la solidaridad,
y con ella la de impedir y remediar todo dolor y toda desventura que pueda recaer sobre el individuo;
tanta distancia como la que hay entre los doce esbirros que acompaaban al supremo magistrado romano
para hacer que se le fuese dejando expedita la calle, y los ejrcitos de nuestros das. Pero esta larga
distancia es la que recorri la evolucin poltica de la comunidad romana. MOMMSEN, Teodoro,
Derecho penal romano, 2, Trad. P. Dorado, Temis, Santa Fe de Bogot, 1999, pp. 18-19.
1100
integracin cada vez ms compleja y cercana de las jurisdicciones nacionales,

regionales e internacionales; el plano de las jurisdicciones internacionales,
constituye as el concepto actual relativo a las jurisdicciones supranacionales.
De esta manera es que se asoma una interesante experiencia jurdica
internacional digna de estudio y que se relaciona implcitamente con la realidad
jurdica y poltica de la jurisdiccin penal internacional, que se expresa
principalmente la mxima jurisdiccin penal internacional que es la Corte Penal
Internacional.
En el presente trabajo pretendo realizar un estudio sistemtico,

acerca de los tribunales penales internacionales, es decir, abordar sus
antecedentes ms importantes que se localizan en las figuras importantes que
desempearon para el desarrollo de la actual jurisdiccin penal internacional
los Tribunales Ad Hoc creados para Rwanda y la Ex Yugoslavia, as como el
nacimiento y de la Corte Penal Internacional, adems de sus alcances y su
relacin con el derecho penal humanitario, como rganos establecidos por los
organismos internacionales de manera legtima como medios de imparticin de
justicia a escala supranacional.
Debe quedar claro que la jurisdiccin penal internacional deriva en parte

como resultado del encuadre jurdico desarrollado por la legislacin del derecho
internacional pblico de la figura denominada responsabilidad internacional;
sin embargo no debemos confundir que la responsabilidad internacional es un
gnero amplio que separa varias categoras, pues constituye una
reglamentacin en cierta medida fruto del uso del derecho consuetudinario
entre los estados de sus relaciones jurdicas, la responsabilidad internacional
es una institucin propia del derecho internacional que pretende acreditar la
violacin de un contenido de una norma de carcter internacional y buscar as
la reparacin moral o material, hay distintas categoras implicadas en este
tema, se ha evolucionado tanto que la Comisin de Derecho Internacional de
las Naciones Unidas que fue establecida por la Asamblea General en 1947,
actualmente sigue estudiando el tema de la responsabilidad estatal, que
continua como proyecto, pero de todos modos la responsabilidad internacional
en materia penal y que atae al tema de los tribunales penales internacionales
1101
es una realidad. No obstante como se ver en este caso se sanciona

penalmente a los individuos no a los estados, en lo que ha jurisdiccin penal
internacional se refiere, que es el fruto ms evidente en materia de
responsabilidad penal internacional; es decir que en gran medida gracias a la
existencia de toda una tradicin jurdica en el derecho internacional en materia
de responsabilidad internacional, - pues esta institucin genrica existe en la
legislacin internacional - hoy es posible hablar del sistema jurisdiccional
penal en el orden internacional como un sistema.
Adems y tambin para sealarlo como un punto digno de atencin en

mi estudio debo reparar en que para la creacin de la jurisdiccin penal
internacional, los rganos jurisdiccionales internacionales son los nicos
rganos facultados y legitimados para impartir la justicia en materia penal, pero
su jurisdiccin es interdependiente de las jurisdicciones nacionales, por lo que
es solo una muestra de la nueva arquitectura geopoltica y estratgica del
derecho internacional y su actuacin de la Corte Penal Internacional y dems
tribunales- se encuentra legitimada por la voluntad de los Estados- Nacin.2
El objetivo de la jurisdiccin penal internacional es el de combatir

conductas que constituyan crmenes graves en materia de derechos humanos,
donde el ciertos sujetos algunos de ellos, que integraron funciones pblicas
estatales sern sujeto de responsabilidad penal internacional, por lo tanto los
ejecutores en nombre estatal de responsabilidad penal, sern sancionados
incluso cuando hayan actuado dentro de sus funciones pblicas alegando
cualquier justificacin, en estos casos tan delicados y espinosos los Tribunales
Penales Internacionales actan como una medida de justicia, para castigar
2 Para el jurista Antonio Cassese quien adems fue Presidente del Tribunal Internacional para la Ex
Yugoslavia: Hasta ahora importantes cambios han ocurrido en la organizacin y en las normas
funcionales de la comunidad internacional principalmente como resultado de tres tipos de fenmenos:
guerras generalizadas; drsticos cambios en la composicin social de la comunidad internacional; y
revoluciones dentro de los Estados. El original en ingles dice lo siguiente:Until now, critical changes in
both the organization and the functional rules of the international community have occurred mainly as the
result of three types of phenomena: widespread wars; drastic changes in the social composition of the
international community; and revolutions within States. La traduccin es ma, Vase CASSESE,
Antonio, The human dimension of international law. Selected papers, Oxford University Press, New
York, 2008, p. 70.
1102
violaciones graves de derechos humanos, que frecuentemente se originan bajo

cruentas formas conocidas como crmenes de estado, genocidios, etc.3
II. ANTECEDENTES DE LA ACTUAL JURISDICCIN PENAL

INTERNACIONAL
La creacin de los tribunales internacionales fue el resultado de una gran

transformacin de las relaciones internacionales en materia de derecho pblico,
con el fin de que los individuos en el ejercicio de sus funciones pblicas puedan
ser sancionados;4 uno de los hechos ms notables se encuentra la referencia
3 Larga es la historia que ha tenido que vivir la sociedad humana, para introducir mecanismos jurdicos
que puedan intervenir ante situaciones excepcionales que se viven incluso al interior de los estados y
hacia al exterior cuando hay confrontaciones de soberana, a travs de guerras y dems conflictos
armados, ms notorio y dificultoso es cuando esos conflictos armados se dan bajo formas de secesin,
guerras civiles, genocidios y dems crmenes donde no solamente es una parte en conflicto de la que
emanan formas de terrorismo o grupos guerrilleros, sino cuando la voluntad estatal es la que entra
directamente en conflicto armado con su propia sociedad por diversas razones, cualquiera de todas las
situaciones enumeradas pueden presentarse y constituyen un tema poltico y jurdico inusual y
trascendente conocido como el derecho de la guerra, que en la sociedad actual tan avanzada, introduce el
derecho internacional humanitario al principio como al final de los conflictos armado, la historia del
derecho penal romano, constituye un excelente arquetipo, para explicar la evolucin de las sociedades
actuales en materia de tcnicas jurdicas para resolucin de esta clase de conflictos, as para Mommsen:
El estado de guerra era un estado permanente, de derecho, fuera del recinto de la ciudad, aun cuando de
hecho no hubiera tal guerra; y el magistrado, que era entonces el jefe militar, ejerca en tales
circunstancias aquellas mismas atribuciones que el mando militar exiga. Estaban sometidos
principalmente al derecho de la guerra los individuos que servan en el derecho romano; pero no puede
decirse que, de derecho, lo estaba todo el mundo, sin que desde este punto de vista hubiera diferencias
entre las personas. La extensin del sistema de la punicin militar a los habitantes de Italia y de las
provincias que no se hallaban sobre las armas fue el origen legal de aquellos abusos del poder de los
funcionarios, que vemos existir, acompaados de inauditos horrores, sobre todo en los ltimos siglos de la
Repblica. La llamada jurisdiccin del Senado, que se ejerci durante los tiempos republicanos sobre las
comunidades itlicas, no era de hecho otra cosa que el ejercicio del derecho de la guerra por los
depositarios del imperium fuera de los muros de la ciudad, ejercicio que en la poca posterior de la misma
Repblica fue limitado por la intervencin de hecho del Senado. Dicha jurisdiccin iba encaminada en
primer trmino contra la desobediencia y rebelda de aquellas comunidades que nominalmente estaban
confederadas con Roma, pero que en realidad eran dependientes de esta, y contra todo intento de
sustraerse a semejante dependencia; pero como no tena limitaciones legales, fueron sometidos tambin a
ella y al procedimiento del derecho de la guerra otros delitos, en especial los que perturbaban la paz
pblica y ponan en peligro el orden superior al de cada una de esas comunidades, v. gr., los delitos
colectivos o de la multitud, los de bandolerismo, los de envenenamiento. Claro est que no pudieron
menos de existir conflictos de atribuciones, en lo tocante a estos procedimientos, entre las autoridades
romanas y los derechos reconocidos por escrito a las comunidades itlicas; pero esto no corresponde
estudiarlo al derecho penal, sino al poltico y a la historia. Esta aplicacin del derecho de la guerra fue una
de las bases esenciales, cuando no la exclusiva, de toda la administracin de las provincias.
MOMMSEN, Teodoro, op. cit., p. 20.
4 Desde la antigedad, la figura de la persona en el derecho penal, ha sido muy controvertida, porque
tiene que ver con la especial situacin jurdica que guarda quien delinque, la figura actual de la persona en
el derecho penal ya se encuentra internacionalmente muy delimitada, con ciertas caractersticas muy
propias que son irrefutables, estas caractersticas se fundan actualmente en el concepto jurdico y
humanstico de la dignidad humana y del derecho al desarrollo de la libre personalidad, en la libertad y
en la igualdad como condiciones de los pases democrticos, de estos elementos, se desprende del
sistema social vigente, el derecho penal actual, gracias a la condicin del estado de derecho, y del derecho
1103
histrica de los aliados para conseguir que el Emperador Alemn Guillermo II

fuera encontrado responsable penalmente,5 a este tal relevante hecho se le
considera el antecedente ms claro del reconocimiento expreso de la
responsabilidad penal del individuo en el mbito internacional.6 As las cosas,
este primer intento no prosper, pero se inicia un captulo fundamental para la
evolucin de este tema, pues segn Rafael Prieto: [] a partir de ese
momento, se abre la posibilidad de imputar ciertas violaciones graves de
obligaciones internacionales a las personas morales o fsicas, en la medida en
que ciertas normas convencionales o consuetudinarias le son exigibles. 7
a la igualdad, as como por las garantas de igualdad, exige que todos ante los tribunales seamos tratados
como iguales, con los mismos derechos y las mismas obligaciones, ello es una exigencia fundamental.
Pero la tendencia a tratar a los iguales como iguales y a los no iguales como no iguales, deriva de su
propia constitucin histrica y era para algunos perfectamente comprensible, as en el derecho penal
romano: La exclusin de la comunin jurdica se aplicaba en el orden penal muchas veces, sobre todo
con respecto a los no libres, aun en la poca del derecho ya desarrollado. El no libre, lo mismo si se
trataba de un individuo sometido no ms al poder del jefe de familia que si se trataba de un esclavo, era
tan capaz de cometer delitos como el libre. Que aun en estos delitos la responsabilidad iba acompaando
de una manera inseparable a la persona, nos lo demuestra sobre todo, la regla jurdica, segn la cual,
cuando se cometieran haba de entablarse la accin contra aquel a quien perteneciera el individuo no libre
en el momento de hacer uso de ella, y si se le hubiera dado a este libertad, contra el mismo que haba
delinquido en estado de no libertad. [] MOMMSEN, Teodoro, op. cit., pp. 56-57.
5 Hay unas breves experiencias en el derecho penal romano, que pueden servir como primitivos
antecedentes de estas intenciones: Ms de aqu no resulta en modo alguno que no tuviese capacidad para
cometer delitos y sufrir penas; la Repblica tena su fundamento en la ley de la anualidad del cargo de los
magistrados, y aun el mismo princeps vitalicio poda dejar de serlo por su voluntad o involuntariamente;
de otro lado, el delito que principalmente hay que tomar en consideracin en tal caso, o sea la perduelin,
poda perseguirse aun despus de muerto el autor del mismo. MOMMSEN, Teodoro, op. cit., p. 59.
6 ESPALI Berdud, Carlos, Corte Penal Internacional, en SNCHEZ, M., Vctor (Dir.), Derecho
internacional pblico, 2ed., Ed. Huygens, Madrid, 2010, p. 436. Asimismo, El fin de esta primera
conflagracin europea, donde intervendran los Estados Unidos, se sellara con la Respuesta de las
Potencias Aliadas y Asociadas a las observaciones de la Delegacin Alemana sobre las condiciones de
paz o condition de paix conditions of peace, mejor conocida como el Tratado de Paz de Versalles de
1919. Fue as como fueron impuestas a Alemania clusulas territoriales como por ejemplo, la restitucin
de Alsacia Lorena a Francia, o militares, tal como la reduccin de armamentos y efectivos, o aun, la
desmilitarizacin de la rivera izquierda del Rhin y la supervisin de una Comisin de control interaliada
y, en fin, de carcter econmico, con la obligacin de pagar los perjuicios sufridos por los
aliados.PRIETO, San Juan, Rafael, La internacionalizacin de la jurisdiccin penal. De Versalles a
Bagdad, Pontificia Universidad Javeriana, Bogot, 2005, p. 21.
7 PRIETO San Juan, Rafael, op. cit., p. 22. Como se sabe la Corte Penal Internacional aplica las penas
individualmente, es decir que ser sujeto de responsabilidad penal el individuo, no el Estado, este es el fin
por el cual desde el principio se busc obtener que los individuos en posiciones privilegiadas (estadistas,
militares, funcionarios pblicos, etc.) pudieran ser declarados responsables penalmente, conseguir eso no
fue fcil desde el derecho romano, se haban colocados cimientos que no igualaban a la persona en el
derecho penal, en razn de su calidad jurdica: Segn la concepcin romana, no quedaba violado
propiamente el principio de igualdad ante la ley por efecto de la particular posicin en que se colocaba el
magistrado- supremo, a pesar de que, con arreglo a la misma concepcin, el fundamento del derecho
penal estaba en el poder de coaccin de los magistrados, y el magistrado supremo no se hallaba sometido
a este poder. La capacidad para delinquir del depositario del poder supremo quedaba, pues, intacta. []
mientras desempease su cargo, no poda ser demandado a juicio, y como el cargo era vitalicio, resultaba
que durante su vida no poda, de derecho, ser demandado. [] se aument por la circunstancia de que el
princeps poda desligarse de toda ley positiva por un simple acto de su voluntad. Sin embargo, de aqu no
se sigue tampoco la imposibilidad de aplicar al soberano el concepto de delito, y singularmente el
1104
Quiere decir, con esto que aunque no se pudo efectuar el enjuiciamiento al

emperador Guillermo II de este antecedente quedaron las bases de la
necesidad de implementar medios jurdicos para sancionar penalmente a
personas fsicas o morales, en el mbito internacional.
Otro de los eventos ms notables que contribuy a la actual arquitectura

de las jurisdicciones internacionales, fueron los tribunales militares creados
despus de finalizada la segunda guerra mundial, estos Tribunales eran
militares no tenan el diseo institucional que tienen los tribunales penales
internacionales modernos, se valoran como un antecedente fundamental
aunque tambin polmico, el caso es que ser establecieron en las ciudades de
Nuremberg y en Tokio;8 pero su ubicacin en esas ciudades obedeca a
circunstancias ms complejas y era la de que esas ciudades fueron cruciales
para el desenvolvimiento de la segunda guerra mundial que culmin con
genocidios muy desastrosos. A pesar de ciertas deficiencias que eran
evidentes porque aun no estaba claro el desarrollo de la jurisdiccin penal
internacional, indudablemente el camino para configurar la jurisdiccin penal
internacional, tuvo en la ltima dcada del siglo XX, el precedente ms
importante, en cuanto a los Tribunales militares de Nuremberg:
La competencia material del tribunal, le permiti conocer de los crmenes

contra la paz, los que podramos equiparar a la agresin, crmenes de guerra y
crmenes contra la humanidad, los cuales presuponan un vnculo con la
guerra. Ahora bien debemos sealar que, a pesar del epteto militar que
calificaba al tribunal no se trat de una corte marcial con procedimiento
expeditivo y a pesar de no haberse designado Berln como sede del tribunal el
proceso, se desarrolla en Nuremberg entre el 14 de noviembre de 1945 y el 1
de octubre de 1946. Los magistrados representaban a cada una de las
concepto de delito de perduelin. Semejante concepcin era ms propia y adecuada para la monarqua
dioclesiano-constantiniana, donde el emperador ser considerado como la ley hecha carne; pero
nicamente poda realizarse y ponerse en acto, igual desde el punto de vista prctico que desde el terico,
con el objeto de que se respetase el principio de la legitimidad monrquica, y es difcil que el decadente
bizantinismo desarrollara todas las consecuencias jurdicas de tal principio. MOMMSEN, Teodoro, op.
cit., p. 59.
8 De manera paralela al TMI de Nuremberg y, sobre la base de la declaracin de Postdam del 26 de
Julio de 1945 por parte del general Douglas Mac Arthur, Comandante Supremo de las Fuerzas Aliadas en
el Lejano Oriente, el 19 de enero de 1946 se instaurara en Tokio el TMI para esa zona. PRIETO San
Juan, Rafael, op. cit., p. 30.
1105
potencias aliadas (Reino Unido de Gran Bretaa e Irlanda del Norte, los
Estados Unidos de Amrica, la Unin de Repblicas Socialistas Soviticas y
Francia), mientras que el ministerio pblico, como parte del proceso en el
sistema acusatorio, fue adoptado en detrimento de la figura integrada al
Tribunal, como es de uso en el modelo inquisitivo.9
El siguiente avance destacado en la larga marcha hacia el

establecimiento de una jurisdiccin penal internacional [] ha venido
constituido por la creacin, de manos del Consejo de Seguridad de la ONU, de
los tribunales penales internacionales de la ex Yugoslavia y Ruanda en el
marco de las competencias que le reconoce el captulo VII de la Carta de las
Naciones Unidas, en 1993 y 1994 respectivamente.10
La Corte Penal Internacional, se dio finalmente como un paso en el

desarrollo de la jurisdiccin penal internacional, con la Conferencia de Roma,
proveniente de una demanda fundamentada en que:
La acreditada ineficacia de las soluciones nacionales en la persecucin

de crmenes de esta naturaleza, que han oscilado entre la persecucin de
crmenes de esta naturaleza, que han oscilado entre la voluntaria
inoperatividad de los Estados y acciones guiadas por un nimo revanchista que
dirigidas a la imparticin de la Justicia, unido a las limitaciones y dificultades
que sufren terceros pases que, superando el principio de territorialidad en pro
de la universalidad de su jurisdiccin, pretenden el enjuiciamiento de los
sospechosos implicados en la comisin de tales delitos, actuaron
favorablemente en la creacin de Tribunales como el de la ex - Yugoslavia y el
de Ruanda. Estos tribunales ya supusieron un paso importante en la
redefinicin del concepto clsico del ius puniendi.11
La creacin de los Tribunales de Ruanda y de la Ex Yugoslavia, que se

dio como se sabe por instrucciones del Consejo de Seguridad de la ONU, tiene
unas caractersticas especiales, estos tribunales Ad Hoc, significaron un gran
paso en la transicin y el camino hacia una instauracin de la arquitectura
9 dem., p. 29.
10 Ibdem., p. 436.
11 CABEZUDO Rodrguez, Nicols, La corte penal internacional, Dykinson, Madrid, 2002, pp. 22-23.
1106
penal internacional, la jurisdiccin penal internacional es una realidad,

desafortunadamente y lo digo porque estos tribunales se constituyeron por
causa de una guerra espantosa, la Guerra de los Balcanes- por el papel de los
Tribunales de Ruanda y Ex Yugoslavia:
La existencia de los tribunales para la Ex Yugoslavia y Ruanda ha

contribuido a acelerar los trabajos de codificacin y desarrollo progresivo del
derecho internacional penal, impulsando la creacin de una jurisdiccin penal
internacional de carcter permanente. Los estatutos y la jurisprudencia de
estos dos tribunales han permitido avanzar una serie de soluciones concretas
en los aspectos relativos a la estructura institucional, la competencia y el
proceso ante una jurisdiccin penal internacional, a la vez que han puesto de
manifiesto su vialidad.12
El papel que han tenido estos tribunales fue de gran relevancia, el

Tribunal de la Ex Yugoslavia fue establecido por el Consejo de Seguridad de
las Naciones Unidas adoptado el 25 de mayo de 1993 por la resolucin de
1827 dispuso en el artculo primero: El Tribunal Internacional tendr
competencia para enjuiciar a los presuntos responsables de violaciones graves
del derecho internacional humanitario cometidas en el territorio de la ex
Yugoslavia a partir de 1991 de conformidad con lo dispuesto en el presente
Estatuto.13
12 CCERES, Luis, La Corte Penal Internacional. El estatuto de Roma, Ed. Vision Net, Madrid, p. 25.
13 Artculo 1, Anexo Estatuto del Tribunal Internacional para el enjuiciamiento de los presuntos
responsables de violaciones graves del derecho internacional humanitario cometidas en el territorio de la
Ex Yugoslavia a partir de 1991. Resolucin por la que se aprueba el estatuto del Tribunal Internacional
para el enjuiciamiento de los presuntos responsables de las violaciones graves del derecho internacional
humanitario cometidas en el territorio de la Ex Yugoslavia desde 1991. (Adoptada por el Consejo de
Seguridad de las Naciones Unidas en su resolucin 827(1993), de 25 de mayo de 1993. Vase tambin
Resolucin por la que se establece un Tribunal Internacional para el enjuiciamiento de los presuntos
responsables de las violaciones graves del derecho internacional humanitario cometidas en el territorio de
la Ex Yugoslavia desde 1991. (Adoptada por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas en su
resolucin 808 (1993), de 22 de febrero de 1993. Asimismo vase Resolucin por la que se exige se
cierren todos los campamentos de detencin en Bosnia y Herzegovina. (Adoptada por el Consejo de
Seguridad de las Naciones Unidas en su resolucin 798(1992), de 18 de diciembre de 1992). Asimismo
vase Resolucin por la que se condena la prctica de la depuracin tnica en Bosnia y Herzegovina
(Adoptada por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas en su resolucin 787 (1992), de 16 de
noviembre de 1992). Consulta disponible en ZUMAQUERO, Jos Manuel, BAZN, Jos Luis,
Legislacin bsica. Textos internacionales de derechos humanos II 1978-1998, Ediciones Universidad de
Navarra, Pamplona, 1998, pp. 385-407.
1107
El Tribunal Internacional para Ruanda fue establecido por el Consejo de

Seguridad de la ONU a travs del Estatuto del Tribunal Internacional para
Rwanda, en el artculo primero se menciona la competencia del Tribunal
Internacional para Rwanda: El Tribunal Internacional para Rwanda tendr
competencia para enjuiciar a los presuntos responsables de violaciones graves
del derecho internacional humanitario cometidas en el territorio de Rwanda y a
ciudadanos de Rwanda responsables de violaciones de esa naturaleza
cometidas en el territorio de Estados vecinos entre el 1o. de enero de 1994 y el
31 de diciembre de 1994, de conformidad con lo dispuesto en el presente
Estatuto.14
Estos dos tribunales, tienen en comn una palabra que es el genocidio.

El objeto de crear estos tribunales es enjuiciar a los responsables por
violaciones graves del derecho internacional humanitario, aqu est el quid de
tan importante cuestin y es que la jurisdiccin penal internacional como parte
integral del derecho internacional pblico, forma parte del derecho internacional
humanitario, que es uno de los objetivos primordiales de la Organizacin de las
Naciones Unidas.
En cuanto al genocidio,15 ambos estatutos describen la tipificacin de

este delito grave, por una parte el Estatuto para el Tribunal Internacional de la
14 Vase Artculo 1, Anexo Estatuto del Tribunal Internacional para Rwanda, Resolucin que contiene la
decisin de establecer un Tribunal Internacional para enjuiciar a los presuntos responsables de genocidio
y otras graves violaciones del derecho internacional humanitario cometidas en el territorio de Rwanda o
en el territorio de Estados vecinos. (Adoptada por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas en su
resolucin 955(1994), de 8 de noviembre de 1994). Ver en ZUMAQUERO, Jos Manuel, BAZN, Jos
Luis, Legislacin bsica. Textos internacionales de derechos humanos II 1978-1998, Ediciones
Universidad de Navarra, Pamplona, 1998, pp. 408-422.
15 Este trmino, creado por el jurista polaco Rafael Lemkin en 1943 a partir de la palabra griega genos
raza, clan y el sufijo italiano cide matar-, se refiere a la negacin del derecho a existir para
poblaciones definidas en trminos tnicos, nacionales, raciales, o religiosos. El genocidio no significa
necesariamente, segn Lemkin, La inmediata destruccin de una nacin, excepto cuando se lleva a cabo
mediante el asesinato masivo de todos sus miembros. Se refiere ms bien a un plan coordinado de
diferentes acciones que pretende la destruccin de las bases esenciales de la vida de los grupos nacionales
con el fin de aniquilarlos. Este plan incluye la desintegracin de las instituciones polticas y sociales, de
la cultura, de la lengua, de los sentimientos nacionales, de la religin y de la existencia econmica de los
grupos nacionales, y la destruccin de la seguridad personal, la libertad, la salud, la dignidad e incluso las
vidas de los individuos pertenecientes a tales grupos. FRIGOL Reixach, Joan, Genocidio en
BARAANO, Ascensin, GARCA, Jos Luis, CTEDRA, Mara, DEVILLARD, J.Marie (Coords.),
Diccionario de relaciones interculturales. Diversidad y globalizacin, Ed. Complutense, Madrid, 2007, p.
159. Entre algunas definiciones de genocidio podemos destacar El genocidio persigue la eliminacin de
raz de un grupo, que es visto a travs de ideas sobre la procreacin y como grupo de procreacin, que es
visto a travs de ideas sobre la procreacin y como grupo de procreacin. El matrimonio adquiere un
1108
Ex Yugoslavia: Por genocidio se entender cualquiera de los actos que se

enumeran a continuacin, perpetrados con la intencin de destruir, total o
parcialmente, a un grupo nacional, tnico, racial o religioso16Las
caractersticas para encuadrar este tipo penal son las siguientes:
a) Matanza de miembros del grupo;
b) Lesiones graves a la integridad fsica o mental de los miembros del

grupo;
c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de vida que hayan

de acarrear su destruccin fsica total o parcial;
d) Imposicin de medidas destinadas a impedir los nacimientos dentro

del grupo;
e) Traslado por la fuerza de nios del grupo a otro grupo.
3. Sern punibles los actos siguientes:
a) El genocidio;
b) La conspiracin para cometer genocidio;
c) La instigacin directa y pblica a cometer genocidio;17
Para efectos importantes del trabajo, conviene ahora recalcar lo que el

Estatuto del Tribunal Internacional para Rwanda, consider genocidio y que
tiene algunas variaciones diferentes del estatuto que le precedi, estas
definiciones legales del derecho internacional humanitario son de gran
importancia para delimitar la existencia de la jurisdiccin penal internacional y
los tribunales penales internacionales, en materia penal:
valor poltico de primera magnitud, ya que es juzgado en trminos de lealtad o traicin y porque la
eliminacin de un grupo pasa tambin por su aislamiento total, por la desarticulacin de sus relaciones de
alianza. La eliminacin sistemtica de los nios es un elemento clave del genocidio por cuanto los nios
son el fruto de la procreacin y representan la procreacin futura.FRIGOL Reixach, Joan, Cultura y
genocidio, Universitat de Barcelona, p. 91.
16 Estatuto del Tribunal Internacional para la Ex Yugoslavia, art. 4, op. cit., pp. 396-397.
17 dem.
1109
Por genocidio se entender cualquiera de los actos que se enumeran a

continuacin, perpetrados con la intencin de destruir, total o parcialmente, a
un grupo nacional, tnico, racial o religioso como tal:
a) Matanza de miembros del grupo;
b) Lesiones graves a la integridad fsica o mental de los miembros del

grupo;
c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de vida que hayan

de acarrear su destruccin fsica, total o parcial;
d) Imposicin de medidas destinadas a impedir los nacimientos dentro

del grupo;
e) Traslado por la fuerza de nios del grupo a otro grupo.
3. Sern punibles los actos siguientes:
a) El genocidio;
b) La conspiracin para cometer genocidio;
c) La instigacin directa y pblica a cometer genocidio;
d) La tentativa de genocidio;
e) La complicidad en el genocidio.18
Volviendo al Tribunal Internacional para la Ex Yugoslavia, este dio

grandes aportaciones para el proceso que dara lugar a la Corte Penal
Internacional:
Las decisiones proferidas por este tribunal han servido como piso
estructural para el desarrollo de la actual Corte Penal Internacional. Para
efectos del estudio especfico de la figura de la entrega, habr de tenerse en
cuenta para una de las ms clebres decisiones tomadas por el TPIY, en el
18 Artculo 2, Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Rwanda, op. cit., p. 411.
1110
caso Tadic, donde se cuestiona la legitimidad del tribunal y se tocan

importantes aspectos respecto de la posibilidad que tiene el Consejo de
Seguridad de la ONU de adoptar medidas para definir responsabilidad penal de
manera indirecta, por medio de esta clase de figuras.19
El Tribunal de Rwanda no se qued atrs, igualmente tambin fue

innovador, pues las decisiones de este tribunal han sido de gran trascendencia:
El 2 de septiembre de 1998 constituye un hito para el derecho penal

internacional, en la medida en que el Tribunal para Ruanda interpreta va
jurisprudencial y condena por primera vez, el crimen normado, cincuenta aos
atrs en la Convencin de genocidio. Con este caso no slo se lograra
procesar a Jean Paul Akayesu, sino a los dems autores del genocidio ruands
y dems crmenes que haban quedado impunes, y dejado en entredicho la
efectividad de la respectiva Convencin.20
Ambos tribunales son invariablemente temas obligados de estudio para

todo aquel que desee profundizar en la jurisdiccin penal internacional:
Con la instauracin de tribunales como estos, en incluso con el Tribunal

Penal Internacional para Ruanda, las Naciones Unidas han enviado el mensaje
al mundo de que cualquier individuo es directamente responsable ante la
sociedad internacional por ciertas acciones, debido a que estas afectan, no
slo a un pas determinado, sino a la comunidad en su conjunto.21
Aun cuando su actuacin ha sido de gran vala y sin su constitucin no

se podra hablar en la actualidad de la existencia de un organismo tan complejo
como la Corte Penal Internacional, que se cre posteriormente, estos
Tribunales Ad Hoc, tambin fueron objeto de crticas, fundamentadas: []
especialmente, en cuanto a que esconderan polticas individuales de las
grandes potencias, as como los cuestionamientos sobre la competencia del
19 PABN Reverend, Javier Daro, Evolucin histrica de la entrega, PABN Reverend, La entrega en
el contexto de la Corte Penal Internacional Hacia un nuevo concepto de extradicin?, Universidad del
Rosario, Bogot, 2008, p. 176.
20 PRIETO, San Juan, Rafael, Akayesu. El primer juicio internacional por genocidio, Pontificia
Universidad Javeriana. p. 53.
21 GUTIRREZ, Elisa, en PRIETO San Juan, Rafael, op. cit., pp. 54-55.
1111
Consejo de Seguridad para instituirlos.22 Otra de las crticas que han rodeado
a esta clase de rganos, es la crtica referente al tema de su legitimidad. En mi
opinin personal, creo que no se puede dudar de la enorme ayuda que
brindaron para sancionar los crmenes tan graves cometidos en esas regiones,
del invaluable papel que llevaron a cabo para la reconstruccin institucional y
jurdica del pas, no digo yo moral, si en lo que a moral pblica se refiere es
decir cuando se habla de una reconciliacin o de la reparacin del dao
(jurdica y moral) para las personas afectadas. La dificultad para entender en
prospectiva este conflicto y la actuacin de esos tribunales se acenta, si se
toma en cuenta que esa guerra concluy con la desintegracin de un pas, en
pequeos estados (lo que se conoce como balcanizacin), en el caso de la Ex -
Yugoslavia.23
La Corte Penal internacional se cre durante la Conferencia de Roma,

en la que se redact el Estatuto de la Corte Penal Internacional (ECPI). 24En el
prembulo contenido en el Estatuto de Roma, se afirma: Decididos, a los
efectos de la consecucin de esos fines y en inters de las generaciones
presentes y futuras, a establecer una Corte Penal Internacional de carcter
permanente, independiente y vinculada con el sistema de las Naciones Unidas
que tenga competencia sobre los crmenes ms graves de trascendencia para
la comunidad internacional en su conjunto.25
El artculo primero del Estatuto de Roma, es importantsimo para

entender el funcionamiento de la Corte Penal Internacional, a continuacin lo
adjunto:
22 GUTIRREZ, Elisa, op. cit., p. 55.

23 Quien desee profundizar en estos dos conflictos internacionales tan sangrientos pero tambin
importantes para la consolidacin del modelo de justicia penal internacional puede consultar para el tema
de la guerra de los Balcanes: BIEBER, Florian, DASKALOVSKI, idas, Understanding the war in
Kosovo, Frank Cass, London, 2003, 351 p. JUDAH, Tim, Kosovo. What everyone needs to know, Oxford
University Press, New York, 2008, 184, p. En cuanto al genocidio de Rwanda: CHIEDU Moghalu,
Kingsley, Rwandas Genocide. The Politics of Global Justice, Palgrave Macmillan, New York, 2005, 239
p. GRUNFELD, Fred, HUIJBOOM, Anke, The failure to prevent genocide in Rwanda: The role of
Bystanders, Martinus Nijhoff Publishers, Leiden, 2007, 299 p.
24 dem., p. 27.
25 Estatuto de Roma, Prembulo disponible en ZUMAQUERO, Jos Manuel, BAZN, Jos Luis,
Legislacin bsica. Textos internacionales de derechos humanos II 1978-1998, Ediciones Universidad de
Navarra, Pamplona, 1998, p. 2040.
1112
Se instituye por el presente una Corte Penal Internacional (la Corte). La

Corte ser una institucin permanente, estar facultada para ejercer su
jurisdiccin sobre personas respecto de los crmenes ms graves de
trascendencia internacional de conformidad con el presente Estatuto y tendr
carcter complementario de las jurisdicciones penales nacionales. La
competencia y el funcionamiento de la Corte se regirn por las disposiciones
del presente Estatuto.26
III. LA JURISDICCIN PENAL INTERNACIONAL Y LOS

TRIBUNALES PENALES INTERNACIONALES
Un concepto que es de gran importancia para comprender la

configuracin de la jurisdiccin penal internacional27 y de los tribunales penales
internacionales, estos intrnsecamente relacionados con el derecho
internacional pblico, el derecho internacional penal y el derecho internacional
humanitario:
El derecho penal internacional, evolucion gracias a la existencia de la

Comisin de Derecho Internacional (Desde ahora CDI), la Comisin de
Derecho Internacional fue creada por las Naciones Unidas en 1948, [] como
un paso encaminado a cumplir con el mandato de la Carta de impulsar el
desarrollo progresivo del Derecho Internacional y su codificacin.28La
26 dem.
27 Debe tomarse en cuenta que para que exista una jurisdiccin penal, tiene que existir una codificacin y
tipificacin de las conductas tpicas, antijurdicas que constituyen delitos, as la jurisdiccin penal se
integra mediante una institucin que con sus debidas atribuciones se encargar de interpretar y aplicar el
derecho para impartir justicia en materia penal y as castigar y sancionar el delito: El concepto del delito
estriba en el carcter moral de la naturaleza humana. La violacin de los deberes que el hombre tiene que
cumplir encuentra su norma, ante todo, en el propio sentimiento de la obligacin, de contornos
indeterminados, no sometido a ninguna coaccin externa, recibe del Estado un contenido fijo, categrico;
el sistema penal no es sino la ley moral convertida en ley poltica. [] El hombre, en cuanto se halla
sometido a la ley moral y en cuanto pertenece a un Estado, est sujeto a la ley penal, sea cual sea su
posicin y su condicin jurdica. MOMMSEN, Teodoro, op. cit., p. 46.
28 CRAWFORD, James, Los artculos de la Comisin de Derecho Internacional sobre la
Responsabilidad Internacional del Estado. Introduccin, texto y comentarios, Dykinson, Madrid, 2004, p.
19. La formulacin de la CDI supone que hay una nica comunidad internacional a la que pertenecen
todos los Estados ex oficio, por as decirlo, pero que ya no est limitada a los Estados (si es que alguna
vez lo estuvo). El papel de los Estados sigue siendo central en el proceso de formacin de Derecho
Internacional, en el establecimiento de obligaciones internacionales y especialmente en el de aquellas que
poseen carcter imperativo. Es esta preeminencia la que quiso subrayar el artculo 53 de la Convencin de
Viena, que no afirmaba la existencia de una comunidad internacional compuesta exclusivamente de
Estados. La comunidad internacional comprende otras entidades adems de estados, como por ejemplo las
Naciones Unidas, las Comunidades Europeas, o el Comit Internacional de la Cruz Roja. Existen
1113
evolucin que se ha dado, con motivo de los avances en materia de derecho

internacional, en materia de responsabilidad internacional del Estado, fue otro
de los pasos que dio la comunidad internacional para el desarrollo de la
jurisdiccin penal internacional.
El derecho penal internacional tiene como principal cometido el estudio

de la tipificacin internacional de delitos por va de tratados y el establecimiento
de la jurisdiccin penal internacional (cortes internacionales de justicia penal,
permanentes como la creada en el Tratado de Roma-, o para conflictos
particulares matanzas en conflictos blicos como en Serbia o Ruanda, por
ejemplo-).29
Por lo tanto la construccin de una jurisdiccin penal

internacional, como paso hacia la jurisdiccin universal, tiene una estrecha
relacin con la CDI, con el concepto jurdico de la responsabilidad internacional
de los estados, con el derecho penal internacional, el derecho internacional
humanitario, pero tambin con el derecho internacional de los derechos
humanos, el derecho internacional de los derechos humanos.30El derecho
internacional humanitario, consiste en una:
Rama del Derecho Internacional Pblico conformada por un conjunto de

normas que busca, por razones humanitarias proteger y asistir a las personas
que no participan, o por cualquier razn han dejado de participar en conflictos
armados pero que se ven afectadas por los mismos. Por otro lado, el Derecho
Internacional Humanitario limita los medios y los mtodos de la guerra de
claramente personas y entidades distintas de los Estados con relacin a las cuales puede haber
obligaciones y que pueden invocar la responsabilidad por la violacin de dichas obligaciones. dem., p.
67.
29 SIERRA, Hugo Mario, CANTARO Alejandro Salvador, Lecciones de derecho penal. Parte general,
Universidad Nacional del Sur, Ediuns, 2005, p. 42.
30 El ao 1948, marca dos hitos fundamentales en el desarrollo del derecho internacional de los
derechos humanos: la adopcin por parte de las Naciones Unidas del Convenio para la Prevencin y
Sancin del Delito de Genocidio y la Declaracin Universal de Derechos Humanos. Al mismo tiempo la
Asamblea General estableci un Comit Especial encargado para la elaboracin del estatuto de una
jurisdiccin penal internacional de carcter permanente, que lleg a preparar un proyecto entre 1951 y
1953. Pero han sido recientes infracciones graves contra bienes jurdicos supranacionales las que han
motivado la reaccin del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas en el establecimiento de un
Tribunal Internacional encargado de enjuiciar a los presuntos culpables de crmenes de guerra en los
territorios de la antigua Yugoslavia y Ruanda. CID Muoz, Mara Isabel, La corte penal internacional.
Un largo camino, Dykinson, Madrid, p. 22.
1114
manera que se restrinja el uso de la violencia a la cantidad estrictamente

necesaria para debilitar el potencial blico del enemigo.31
Para un clsico del derecho penal Von Lizt, el derecho penal

internacional, tiene varios enfoques, como disciplina y como derecho
internacional pblico y privado:
[] en sentido propio, son aquellas disposiciones que se dictan, no para

un estado particular, sino para la comunidad de estados civilizados, es decir
para la comunidad sometida al derecho de gentes. Los primeros elementos de
un Derecho Internacional Penal de esta ndole, se encuentran en la facultad de
reglamentacin penal de las comisiones internacionales fluviales y sanitarias.
[] se podr entender, adems, por Derecho Penal Internacional, las
convenciones internacionales sobre la proteccin de bienes jurdicos por la ley
penal.32
IV. LA CORTE PENAL INTERNACIONAL
El Estatuto de Roma es la mxima norma que rige las actuaciones de la

Corte Penal Internacional es, con ese nombre, como se le conoce al Estatuto
del Tribunal Penal Permanente Internacional, (Tribunal Penal Internacional, en
33
adelante Corte Penal Internacional), tambin conocido como el Tribunal de
Roma, por haber sido aprobado el Estatuto y la constitucin del Tribunal en esa
ciudad europea el 17 de julio de 1998, aunque la sede del Tribunal se
encuentra en La Haya; el Estatuto, es as la fuente jurdica absoluta que funda
la institucin denominada Corte Penal Internacional, establece a la Corte, como
una institucin permanente que se encargar de enjuiciar crmenes graves,
un requisito esencial para la procedencia de los juicios ante la Corte Penal
Internacional es haber agotado las jurisdicciones nacionales, as lo establece el
artculo primero del Estatuto, asimismo el Presidente de la Corte Penal
31 Glosario de trminos bsicos sobre derechos humanos, Universidad Iberoamericana, Mxico, 2006, p.
56.
32 VON LIZT, Franz, Tratado de derecho penal, Valletta Ediciones, Buenos Aires, 2007, p. 279.
33 De ahora en delante cuando se cite el Estatuto del Tribunal Penal Permanente Internacional, se har
referencia al Estatuto de Roma, el texto que he de consultar como referente jurdico y doctrinal se
encuentra contenido la compilacin de legislacin bsica editada por Jos Manuel Zumaquero y Jos Luis
Bazn. ZUMAQUERO, Jos Manuel, BAZN, Jos Luis, op. cit., Ediciones Universidad de Navarra,
Pamplona, 1998, pp. 2039-2126.
1115
Internacional, Philippe Kirsch, en una entrevista a la Revista Internacional de la

Cruz Roja, escribe:
Es importante comprender, ante todo, que la justicia internacional

constituye un sistema; no es una serie de tribunales sin conexin entre ellos.
Adems, debe sealarse que el principio bsico sigue siendo que los Estados
son responsables de enjuiciar a los criminales. Corresponde a los Estados
ejercer jurisdiccin sobre los crmenes, todos los crmenes, incluidos los ms
graves, como el genocidio, los crmenes contra la humanidad y los crmenes de
guerra. Dicho esto, no cabe duda de que la experiencia particular del siglo XX,
sobre todo la de la segunda mitad del siglo, demostr que, en ciertos casos, las
jurisdicciones nacionales eran incapaces de cumplir su labor de manera cabal y
correcta, y que, en otros casos, la comunidad internacional no estaba dispuesta
a conformarse con las jurisdicciones nacionales. Y las jurisdicciones nacionales
son menos eficaces precisamente en las situaciones en que se han cometido
los crmenes ms graves.34
En lo que respecta a la competencia de la Corte Penal Internacional,

conocida como Tribunal de Roma y que en el estatuto se denomina Tribunal
Penal Internacional, el artculo 25 del Estatuto de Roma, establece la
Responsabilidad Penal Individual, que la corte (el tribunal) la Corte tendr
competencia respecto de las personas naturales.35 Establece que quienes
cometan crmenes que se encuentren bajo la competencia del Tribunal, sern
responsables de manera individual, y sus penas se sustanciarn por las
sanciones que establece el Estatuto. En el punto tres del citado artculo 25 se
establecen las causales para que sean responsables penalmente mismas que
son:
a) Cometa ese crimen por s solo, con otro o por conducto de otro, sea
ste o no penalmente responsable;
b) Ordene, proponga o induzca la comisin de ese crimen, ya sea

consumado o en grado de tentativa;
34 KIRSCH, Philippe (Entrevista) por Tony Pfanner, International Review of Red Cross, CICR, Buenos
Aires, 2006.
35 Artculo 25, Estatuto del Tribunal Penal Permanente Internacional, op. cit., p. 2058.
1116
c) Con el propsito de facilitar la comisin de ese crimen, sea cmplice o

encubridor o colabore de algn modo en la comisin o la tentativa de comisin
del crimen, incluso suministrando los medios para su comisin;
d) Contribuya de algn otro modo en la comisin o tentativa de comisin

del crimen por un grupo de personas que tengan una finalidad comn. La
contribucin deber ser intencional y se har:
i) Con el propsito de llevar a cabo la actividad o propsito delictivo del

grupo, cuando una u otro entrae la comisin de un crimen de la competencia
de la Corte; o
ii) A sabiendas de que el grupo tiene la intencin de cometer el crimen;
e) Respecto del crimen de genocidio, haga una instigacin directa y

pblica a que se cometa;
f) Intente cometer ese crimen mediante actos que supongan un paso

importante para su ejecucin, aunque el crimen no se consume debido a
circunstancias ajenas a su voluntad. Sin embargo, quien desista de la comisin
del crimen o impida de otra forma que se consume no podr ser penado de
conformidad con el presente Estatuto por la tentativa si renunciare ntegra y
voluntariamente al propsito delictivo.
El Estatuto de Roma, en el punto nmero 4, establece que: Nada

de lo dispuesto en el presente Estatuto respecto de la responsabilidad penal de
las personas naturales afectar a la responsabilidad del Estado conforme al
derecho internacional.36
El artculo 28 del estatuto de Roma establece la responsabilidad de los

jefes y de otros superiores. Es decir que establece las responsabilidades de los
jefes militares, o de quienes acten en funcin de jefes militares:
a) El jefe militar o el que acte efectivamente como jefe militar ser

penalmente responsable por los crmenes de la competencia de la Corte que
36 Artculo 25, Punto 4, Estatuto del Tribunal Penal Permanente Internacional, op. cit., p. 2058.
1117
hubieren sido cometidos por fuerzas bajo su mando y control efectivo, o su

autoridad y control efectivo, segn sea el caso, en razn de no haber ejercido
un control apropiado sobre esas fuerzas cuando:37
i) Hubiere sabido o, en razn de las circunstancias del momento, hubiere

debido saber que las fuerzas estaban cometiendo esos crmenes o se
proponan cometerlos; y
ii) No hubiere adoptado todas las medidas necesarias y razonables a su

alcance para prevenir o reprimir su comisin o para poner el asunto en
conocimiento de las autoridades competentes a los efectos de su investigacin
y enjuiciamiento.
b) En lo que respecta a las relaciones entre superior y subordinado

distintas de las sealadas en el apartado a), el superior ser penalmente
responsable por los crmenes de la competencia de la Corte que hubieren sido
cometidos por subordinados bajo su autoridad y control efectivo, en razn de
no haber ejercido un control apropiado sobre esos subordinados, cuando:
i) Hubiere tenido conocimiento o deliberadamente hubiere hecho caso

omiso de informacin que indicase claramente que los subordinados estaban
cometiendo esos crmenes o se proponan cometerlos;
ii) Los crmenes guardaren relacin con actividades bajo su

responsabilidad y control efectivo; y
iii) No hubiere adoptado todas las medidas necesarias y razonables a su

alcance para prevenir o reprimir su comisin o para poner el asunto en
conocimiento de las autoridades competentes a los efectos de su investigacin
y enjuiciamiento.
El artculo 31 del estatuto de Roma, tambin establece algunas causas

eximentes de responsabilidad penal:38
37 Artculo 28, Punto 1, Estatuto del Tribunal Penal Permanente Internacional, op. cit., p. 2059.
1118
a) Padeciere de una enfermedad o deficiencia mental que le prive de su

capacidad para apreciar la ilicitud o naturaleza de su conducta, o de su
capacidad para controlar esa conducta a fin de no transgredir la ley;
b) Estuviere en un estado de intoxicacin que le prive de su capacidad

para apreciar la ilicitud o naturaleza de su conducta, o de su capacidad para
controlar esa conducta a fin de no transgredir la ley, salvo que se haya
intoxicado voluntariamente a sabiendas de que, como resultado de la
intoxicacin, probablemente incurrira en una conducta tipificada como crimen
de la competencia de la Corte, o haya hecho caso omiso del riesgo de que ello
ocurriere;
c) Actuare razonablemente en defensa propia o de un tercero o, en el

caso de los crmenes de guerra, de un bien que fuese esencial para su
supervivencia o la de un tercero o de un bien que fuese esencial para realizar
una misin militar, contra un uso inminente e ilcito de la fuerza, en forma
proporcional al grado de peligro para l, un tercero o los bienes protegidos. El
hecho de participar en una fuerza que realizare una operacin de defensa no
bastar para constituir una circunstancia eximente de la responsabilidad penal
de conformidad con el presente apartado;
d) Hubiere incurrido en una conducta que presuntamente constituya un

crimen de la competencia de la Corte como consecuencia de coaccin
dimanante de una amenaza de muerte inminente o de lesiones corporales
graves continuadas o inminentes para l u otra persona, y en que se vea
compelido a actuar necesaria y razonablemente para evitar esa amenaza,
siempre que no tuviera la intencin de causar un dao mayor que el que se
propona evitar. Esa amenaza podr:
i) Haber sido hecha por otras personas; o
ii) Estar constituida por otras circunstancias ajenas a su control.
2. La Corte determinar si las circunstancias eximentes de

responsabilidad penal admitidas por el presente Estatuto son aplicables en la
causa de que est conociendo.
1119
3. En el juicio, la Corte podr tener en cuenta una circunstancia eximente

de responsabilidad penal distinta de las indicadas en el prrafo 1 siempre que
dicha circunstancia se desprenda del derecho aplicable de conformidad con el
artculo 21. El procedimiento para el examen de una eximente de este tipo se
establecer en las Reglas de Procedimiento y Prueba.
El artculo 33 del estatuto de Roma, establece los casos en que pueden

ser eximidos de responsabilidad penal quienes cumplan orden emitida por el
gobierno o superiores, los casos de exencin son:
1. Quien hubiere cometido un crimen de la competencia de la Corte en

cumplimiento de una orden emitida por un gobierno o un superior, sea militar o
civil, no ser eximido de responsabilidad penal a menos que:
a) Estuviere obligado por ley a obedecer rdenes emitidas por el

gobierno o el superior de que se trate;
b) No supiera que la orden era ilcita; y
c) La orden no fuera manifiestamente ilcita.
2. A los efectos del presente artculo, se entender que las rdenes de

cometer genocidio o crmenes de lesa humanidad son manifiestamente
ilcitas.39
1120
5. CONCLUSIN
Los derechos humanos, son desde luego una realidad jurdica, su

amplia, cabal, efectiva y garantista proteccin depende de la existencia de las
jurisdicciones adecuadas de garantizar las sanciones adecuadas para quienes
incurran en violaciones graves de los derechos humanos, pero para ello es
necesario todo un trabajo legislativo y jurisdiccional adecuado, en la esfera
internacional, son los organismos internacionales, con la voluntad de los
Estados miembros por conducto de sus plenipotenciarios quienes tienen en sus
manos el destino de la proteccin y garanta de los derechos humanos, a
travs de las instancias jurisdiccionales internacionales. La pluralidad de las
jurisdicciones es tambin otro elemento, y la especialidad de los rganos
jurisdiccionales tambin; y a ello no son ajenos el derecho penal sustantivo y
adjetivo internacional. Otro principio el de equilibrio de poderes y el respeto de
la soberana de los estados, son temas importantes, que no se debern en
estudios posteriores doctrinales soslayar. Por lo tanto, me inscribo en la opinin
del Profesor Jos Luis Bazn, cuando expresa correctamente:
Los derechos humanos poseen la esencia de la juridicidad y no son meros

valores morales. Son autnticos derechos y no meras pretensiones morales
juridificadas por el derecho positivo, especialmente el Constitucional. La validez
de aquellos no encuentra su causa en un elemento externo como es el poder-
por otro lado, expresin de la voluntad humana, variable, cambiante, y no
siempre justa-, sino que posee una validez intrnseca que deriva de la
realidad deontolgica proporcionada por las exigencias de la naturaleza
humana. El poder es causa de la ley y la ley puede ser causa de derechos
cuando es justa. El poder slo puede crear Derecho cuando la voluntad del
titular del poder respeta los derechos humanos en la aprobacin de las
normas.40
Finalmente no se puede negar que la realidad actual, aunque tarda

irradia una incesante tendencia que en palabras del Profesor Bazn se
encausa hacia una [] articulacin de un verdadero orden pblico
40 BAZN, Jos Luis, Estudio preliminar en ZUMAQUERO, Jos Manuel, BAZN, Jos Luis, op. cit.,
p. 26.
1121
internacional tiene como sustrato la existencia de una bien comn de la

humanidad, del totus orbis como organizacin jurdica de todos los pueblos,
naciones y estados, y no mero factum de agentes Estados, sobre todo en
equilibrio.41
41 BAZN, Jos Luis, op. cit., p. 45. Antonio Cassese expresa algo que coincide con esta afirmacin dice
que: Primero que nada, si la comunidad internacional reconoce hoy da algunos valores fundamentales,
esto se debe notablemente y en gran medida gracias a las dos mayores revoluciones que se discutieron
aqu (habla de la Revolucin Francesa de 1789 y de la Revolucin Rusa de 1917), estos valores son:
respeto por los seres humanos; los conceptos de nacin y pueblo; principio de autodeterminacin de los
pueblos, solidaridad entre las naciones y entre las personas; real y no ficticia equidad entre individuos,
grupos y entidades estatales. Las dos revoluciones han contribuido a profundizar la democratizacin de la
comunidad internacional; en otras palabras, estas revoluciones, han contribuido en la transformacin de
estos grupos de potentados y de monarcas solo atentos a batallas dinsticas, conflictos territoriales y
tratando de lograr una expansin econmica, poltica y territorial, en una genuina comunidad La
traduccin ha sido realizada por m, el original en ingls dice lo siguiente: First of all, if the international
community today recognizes some fundamental values, this is notably-and to a large extent-thanks to the
two major revolutions that I have discussed here. These values are: respect for human beings; the
concepts of nation and people; self-determination of peoples; solidarity between nations and people; real
and non-fictive equality between individuals, groups and State entities. The two revolutions have
contributed to the profound democratization of the international community; in other words, to the
transformation of this cluster of potentates and monarchs only attentive to dynastic battles, territorial
conflicts, and attempting economic, political and territorial expansion, into a genuine community. Vase
CASSESE, Antonio, op. cit., p. 97.
1122
HACIA UNA CONFIGURACIN DEL CONCEPTO

DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
Por Saul Tristn de la Cruz
I. Antecedentes del Derecho Administrativo
Mir Puigpelat, comienza su ensayo: El concepto del derecho administrativo

desde una perspectiva lingstica y constitucional, advirtiendo que: la historia
del derecho administrativo es la historia de la bsqueda de su concepto.1
Refiere que aunque tras casi ms de dos siglos de que inici la
conceptualizacin de esta interesante disciplina jurdica, aun no existe una
unanimidad conceptual sobre su definicin.2
Lo cierto es que el derecho administrativo es un modelo netamente occidental,

sus comienzos se insertan parafraseando a Villar Palas, entre: el fin del
Antiguo Rgimen y de los comienzos del derecho administrativo,3 y en esto
ltimo afirma el Profesor Villr Palas: los comienzos del derecho
administrativo si es que puede llamarse Derecho administrativo al que va desde
la Constitucin de Cdiz del ao de 1812 hasta prcticamente el abrazo de
Vergara, con el fin de las guerras carlistas en 1840.4
En esta tesitura Villar Palas considera:
El derecho administrativo es fundamentalmente la historia del

cercenamiento de la arbitrariedad del poder, por consiguiente, si el poder
se confunde, el poder legislativo, el poder ejecutivo, el poder judicial y
realmente no existe ms poder que el del Estado, no puede existir un
1 MIR Puigpelat, Oriol, El concepto de derecho administrativo desde una perspectiva lingstica y
constitucional, Revista de Administracin Pblica, Nm. 162, septiembre- diciembre 2013, p. 47.
2 dem.
3 VILLAR Palas, Jos Luis, El fin del antiguo rgimen y los orgenes del Estado constitucional en
Espaa, en POSADA Herrera y los orgenes del derecho administrativo en Espaa, I Seminario de
Historia de la Administracin 2001, INAP, Madrid, 2001, p. 17.
4 dem.
1123
derecho administrativo, existir quizs una administracin pblica,

existir quizs una ciencia de la administracin, existir un derecho
fiscal, pero jams existir un derecho administrativo ni una
administracin propiamente dicha, en la medida en que esta
administracin sea independiente y dependiente nada mas del poder
ejecutivo como ejecutora del poder legislativo, de las leyes del poder
legislativo.5
De manera que el autor ciertamente pondera que: la divisin de poderes es el

eje bsico sobre el cual se fundamenta el derecho administrativo,6 se tiene as
una correlacin entre institucionalizacin del poder poltico, con separacin de
las funciones del poder. Esto no es lo nico, Villar Palas tambin observa que
el derecho administrativo est fuertemente conectado con el concepto tambin
occidental del Estado de derecho: el derecho administrativo se concibe
tambin como un conjunto de tcnicas, un conjunto de reglas, un conjunto de
categoras jurdicas.7
Por ello lo problemtico de la definicin del derecho administrativo, su

surgimiento, su historia, es tan accidentado como interesante, dice Villar
Palas:
El derecho administrativo cuando nace, nace como los hijos de Zebedeo,

sin que exista Zebedeo. Todava hoy vivimos de terminologa,
expresiones, tcnicas y categoras jurdicas que proceden no de las
ideas de la Revolucin francesa sino de mucho antes, de los siglos XII y
XIII. En el origen del derecho administrativo est no solo el derecho
francs, sus ideas y sus tcnicas, sino las tcnicas de nuestro propio
derecho medieval.8
II. Concepto del derecho administrativo
5 VILLAR Palas, Jos Luis, op. cit., p. 20.

6 dem.
7 dem.
8 Ibdem., p. 27.
1124
El derecho administrativo se encuentra fuertemente ligado al desarrollo de la

doctrina del derecho constitucional, aunque con toda probidad se constituye
como una disciplina de las ciencias jurdicas independiente y autnoma, acerca
de lo anterior se explica Parejo Alfonso:
a) en su funcin de fijacin de premisas para el Derecho

Administrativo, el Derecho Constitucional contiene normas tanto
estabilizadoras, como permisivas o fomentadoras de la innovacin;9
b) sobresale el principio de seguridad jurdica, que, sin embargo,
debe ser hoy compatibilizado con el de cambio (por la precarizacin del
seguro tradicional frente al futuro que impone la actual dinmica
econmico social, como pone en evidencia, con toda crudeza, la actual
crisis del sistema econmico);10
c) As sucede, por ejemplo, en el campo del medio ambiente y por
exigencia de los principios de prevencin y cautela que, asentados en el
Derecho Comunitario europeo, deben considerarse inscritos en el bien
medio ambiente adecuado;11
d) Para calibrar la ventana de innovacin que todo ello supone basta
con hacerse presente algunos desarrollos constitucionales ya habidos y
que han supuesto, por ejemplo, la modificacin de la funcin del instituto
de las relaciones de sujecin especial, que al quedar integrado en la
rbita de los derechos y las libertades debe calibrarse ponderando las
exigencias de stos y los intereses atendibles de la Administracin
pblica (con reserva de tal ponderacin al legislador formal);12
e) la ampliacin de las garantas de la posicin fundamental del
ciudadano a las nuevas formas blandas de actuacin administrativa,
significativamente las meras recomendaciones e, incluso, las simples
informaciones.13
9 PAREJO Alfonso, Luciano, Transformacin y Reforma? del derecho administrativo en Espaa,

INAP, Global Law Press Derecho Global, Sevilla, 2012, pp. 39-41.
10 dem.
11 dem.
12 dem.
13 PAREJO Alfonso, Luciano, Transformacin y Reforma? del derecho administrativo en Espaa,
INAP, Global Law Press Derecho Global, Sevilla, 2012, pp. 39-41.
1125
f) la extensin del papel de la ciudadana en la Administracin cuando

sta cual sucede en el caso de la Administracin local, singularmente la
municipal adopta la forma de autoadministracin con propia
legitimacin democrtica;14
g) la actual interdependencia europea e internacional como fuente
igualmente de innovaciones en las estructuras estatales actuales,
abiertas a dicha interdependencia (en funcin tanto de la integracin
supranacional, como de la mundializacin econmica).15
Para Luciano Parejo el derecho administrativo consiste en:
rama del Derecho positivo y como ciencia, tiene como objeto la AP.
Bajo la sencillez y claridad aparentes de esta afirmacin se esconde la
extrema dificultad de la cuestin que est en la base misma del Derecho
administrativo como ciencia: la definicin y delimitacin de la realidad en
qu consiste su objeto, es decir, la AP, la cual siempre presenta una
doble vertiente: por un lado, es un sujeto especfico (en realidad, un
conjunto de sujetos) y, por otra, es una peculiar y proteica actividad.16
Sobre sus contenidos, Parejo Alfonso explica:
a) El derecho administrativo se inscribe, por su objeto, en el derecho

pblico interno;17
b) Relacin con el derecho penal, porque el mbito de aplicacin de
ste marca los lmites de la del derecho administrativo;18
c) El deslinde del derecho privado no es, por el contrario y desde
siempre tan absoluto;19
d) Un rgimen peculiar para los empleados pblicos plantea la
relacin del derecho administrativo con el derecho laboral.20
Para Gabino Fraga el el derecho administrativo regulaba:
14 PAREJO Alfonso, Luciano, op. cit., p. 41.

15 dem.
16 PAREJO Alfonso, Luciano, Lecciones de derecho administrativo, op. cit., p. 16.
17 Ibdem., p. 18.
18 Ibdem., p. 19.
19 Ibdem., p. 19.
20 Ibdem., p. 20.
1126
a) La estructura y organizacin del Poder encargado normalmente de

realizar la funcin administrativa;
b) Los medios patrimoniales y financieros que la Administracin necesita

para su sostenimiento y para garantizar la regularidad de su actuacin;
c) El ejercicio de las facultades que el Poder Pblico debe realizar bajo la

forma de la funcin administrativa;
d) La situacin de los particulares con respecto a la Administracin.21
El derecho administrativo es un conjunto de normas: El derecho administrativo

positivo consiste en el derecho (conjunto de principios o normas) que rige a la
administracin pblica (organizacin funcin que viabiliza el gobierno de un
pas.22
El derecho administrativo posee un conjunto de tcnicas procesales y

procedimentales: El Derecho administrativo general, denominado
convencionalmente as por agruparse en l las instituciones, las tcnicas y las
regulaciones de aplicacin en los distintos sectores de la accin
administrativa.23
El derecho administrativo, en su contenido material es sectorial: El Derecho

administrativo especial o sectorial, calificado as por referirse a cada uno de los
mbitos o sectores de accin administrativa, delimitados en funcin de su
contenido material (ordenacin pblica de la economa, defensa, seguridad
ciudadana, educacin, sanidad, medio ambiente, ordenacin del territorio,
urbanismo, obras pblicas, costas, etc).24
El derecho administrativo sancionador es otro aspecto inherente al concepto

genrico del derecho administrativo, hace referencia a: principios y reglas
comunes aunque sus concreciones no sean idnticas en ambos mbitos y
21 FRAGA, Gabino, Derecho administrativo, p. 93.

22PANTOJA Bauza, Rolando, El derecho administrativo. Concepto, caractersticas, sistematizacin,
prospeccin, Editorial Jurdica de Chile, Chile, 1996, p. 12.
23 PAREJO Alfonso, Luciano, Lecciones de derecho administrativo, op. cit., p. 20.
24 dem.
1127
aunque, por la mayor tradicin dogmtica del derecho penal, en esa labor de
encontrar principios y reglas comunes desempee un papel prioritario lo que se
ha venido ya conformando en esa rama del ordenamiento punitivo ms
depurada y garantista.25
Finalmente cabe destacar la doctrina acepta que el derecho administrativo

tiene como fuente la Constitucin y las leyes: as, en primer trmino, las leyes
que regulan al detalle la organizacin de las autoridades administrativas, y que
forman parte del derecho administrativo, habrn de tomar como base los
principios que la Constitucin establece al crear el Poder Ejecutivo, al
determinar sus relaciones con los otros Poderes del Estado, al precisar la
intervencin que los Secretarios de Estado y Jefes de Departamentos
Administrativos tengan en la actuacin de aquel Poder.26
III. El derecho administrativo definido por la jurisprudencia

III.I El derecho administrativo en la Unin Europea
El Estado, dice Rodrguez Lozano: ha mostrado una serie de transformaciones

en el transcurso del tiempo que son fundamentales para el devenir del ser
humano en sociedad, ya que en este proceso evolutivo se observan diversos
cambios del ente estatal: las estructuras sociales, funciones e instituciones, que
habrn de impactar en las relaciones sociales, econmicas y culturales del
Estado sin las cuales es impensable el desarrollo de la sociedad de forma
armnica y equilibrada;27 ante estos cambios no hay duda de que estamos
ante el fenmeno que ofrece el derecho administrativo global. En Europa, el
modelo aplicado por el Tribunal Europeo, puso de relieve la necesidad de
formular jurisprudencia en materia administrativa con relacin a los derechos
del hombre:
25 REBOLLO Puig, Manuel, Derecho administrativo sancionador y derecho penal, en REBOLLO Puig,
Salvador, IZQUIERDO Carrasco, Manuel, ALARCN Sotomayor, Luca, BUENO Armijo, Antonio
Ma., Derecho administrativo sancionador, Lex-Nova, Valladolid, 2010, p. 50.
26 FRAGA, Gabino, op. cit., p. 95.
27 RODRGUEZ Lozano, Luis Gerardo, Reflexiones sobre el servicio pblico en FERNNDEZ Ruz,
Jorge (Coord.), Derecho administrativo global, Porra, Universidad Nacional Autnoma de Mxico,
Mxico, 2013, p. 767.
1128
Se aprecia as la formulacin de un ius commune de los derechos

humanos propiciada por la doctrina del Tribunal europeo de derechos
humanos como explicitacin de las tradiciones comunes de los Estados
miembros en asegurar el mayor valor y respeto de las libertades pblicas
que traspasa las fronteras de los principios generales deducidos en el
interior de los ordenamientos jurdicos nacionales, dando origen a una
estructura uniforme de la doctrina de los derechos fundamentales de los
ciudadanos frente a las injerencias de los poderes pblicos.28
III.II El procedimiento contencioso administrativo y la administracin
A partir de las transformaciones del Estado y del derecho, se ha asegurado una

realidad, que ahora, en efecto, los principios generales del derecho no le
corresponden en su exclusiva aplicacin al poder judicial, es decir a la funcin
jurisdiccional estatal, el poder judicial no ostenta el monopolio de la aplicacin
del derecho a los casos concretos, la administracin tambin se encuentra
sujeta al derecho y como tal, tiene la obligacin de proveer de respuestas
jurdicas y de aplicar la exacta observancia de la ley, el proceso es un concepto
inherente a la administracin.
Conceptualmente, el procedimiento contencioso administrativo puede

catalogarse como un procedimiento seguido por la administracin pero
ordenado por la ley: como sucesin de actuaciones, ordenada por el Derecho
administrativo, para la produccin de actos resolutorios de las Administraciones
pblicas (procedimientos declarativos) o de Reglamentos de stas y para la
ejecucin de actos declarativos previos (procedimientos ejecutivos.29
El procedimiento administrativo para su realizacin depende de un seguimiento

de una serie de requisitos:
28 BANDRES Snchez-Cruzat, Jos Manuel, Derecho administrativo y tribunal europeo de derechos

humanos (Comentario a la ltima jurisprudencia administrativa del Tribunal de Estrasburgo), Editorial
Civitas, Madrid, 1996, p. 32.
29 TARDO Pato, Jos Antonio, Lecciones de derecho administrativo. Acto administrativo,
procedimiento y recursos administrativos y contencioso - administrativos, Editorial Club Universitario,
Espaa, 2012, p. 73.
1129
a) Seguirse por las administraciones pblicas no slo para la

produccin de actos administrativos en sentido estricto, sino tambin
para la elaboracin de actos de la administracin sometidos al derecho
privado;
b) Para la elaboracin y aprobacin de los reglamentos
administrativos;30
El procedimiento administrativo se bifurca por lo tanto en dos vertientes, una de

carcter meramente procedimental, que corresponde a los anteriores
requisitos, que es el procedimiento administrativo en sentido estricto: como
sucesin de actuaciones para la produccin de los actos declarativos y de los
actos ejecutivos:31El siguiente concepto que es en sentido amplio, compete al
enfoque que considera al procedimiento administrativo como un autntico
proceso;32este se focaliza en los aspectos competenciales del procedimiento:
engloba el conjunto de principios y normas que prescriben la forma de
elaboracin de los actos; los requisitos de validez y eficacia de los mismos; los
modos de su revisin; los medios de su ejecucin; y que incluye las garantas
generales de los particulares en el seno del procedimiento.33
Es importante aclarar, que en efecto, ambos sentidos son torales en el derecho

administrativo, uno que se enfoca, como seala el autor: el procedimiento
administrativo no solo tiene como finalidad la garanta de los derechos de los
administrados, sino tambin la de asegurar la pronta y eficaz satisfaccin del
inters general, por rganos de la Administracin, intrpretes de tal inters, que
son, a la vez, parte del procedimiento y rbitros del mismo.34El segundo
sentido, avoca que en el procedimiento administrativo l:
el proceso existe en aquellos procedimientos en los que el sujeto

pasivo (el destinatario de la funcin pblica ejercida) tiene derecho a
intervenir en el mismo, de tal manera que nos encontramos ante
procedimientos administrativos que son verdaderos procesos, la mayora
30 TARDO Pato, Jos Antonio, op. cit., p. 73.

31 dem.
32 Ibdem., p. 74.
33 dem.
34 dem.
1130
de las veces, pero otras veces no, porque el interesado tiene derecho a
intervenir en la fijacin de los datos del mismo (por ejemplo, en el
procedimiento administrativo para la declaracin de lesividad de un acto
administrativo.35
Particularmente es el segundo criterio, el que se va imponiendo con

vertiginosidad creciente, en su ya clsica obra: Administracin pblica y
libertad, el tratadista Jess Gonzlez Prez, al pronunciarse por un eficaz
control de los actos de la administracin pblica propone:
Pues es en el proceso administrativo, al enfrentarse el pobre e indefenso

administrado con ese monstruo de poder que es la administracin,
cuando se manifiesta en toda su crudeza la impotencia del derecho para
que las relaciones entre administrador y administrado se acerquen un
poco a lo que exigen elementales postulados de justicia. Ante la
administracin en nuestros das y ante la administracin clsica, de poco
o nada sirve el proceso cuando el rgano administrativo se obstina en
hacer caso omiso de la norma. En el mundo de hoy, el problema
adquirir menor gravedad, ante las esferas ntimas de la persona
humana invadidas por la accin administrativa. Pero la ineficacia del
proceso se ha dado siempre, pese a los sucesivos perfeccionamientos
de la institucin.36
Se trata, no podra ser de otra manera, de la institucin jurdica del proceso

administrativo, que para ser ponderada como tal requiere de la existencia de
estos elementos:
a) Sujetos del proceso;

b) Objeto del proceso;
c) Presupuestos del proceso;
d) Procedimiento;
35 TARDO Pato, Jos Antonio, op. cit., p. 74.

36 GONZLEZ Prez, Jess, Administracin pblica y libertad, Instituto de Investigaciones Jurdicas,
Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 1971, p. 76.
1131
e) Efectos del proceso.37
De los sujetos del proceso, segn la doctrina elaborada por Jess Gonzlez
Prez, existe una subdivisin tocante la primera, a la existencia de un rgano
jurisdiccional que se concretiza a travs de la figura del juez administrativo, la
justificacin de esta evolucin en lo que respecta a las posturas tradicionales
de las teoras del proceso jurdico tienen su razn de ser, en que, como aduce
Gonzlez Prez:
La evolucin del contencioso-administrativo ha sido una lucha por la

independencia e idoneidad de los rganos a los que se les confa la
decisin de los litigios administrativos. Si en los sistemas judiciales, en
que la independencia constituye el punto de partida, fue preocupacin
bsica la preparacin de los magistrados que iban a formar parte de las
salas competentes para decidir estos litigios, en los que se parta de un
sistema administrativo, el problema fue el de la independencia real de
los rganos del contencioso-administrativo.38
Ya adverta Luciano Parejo Alfonso: en segundo trmino, que esa

modulacin que en el estatuto del poder pblico controlado determina la
intervencin judicial est estrictamente determinada por las exigencias del
Estado de Derecho y la funcin, en ste, del poder judicial.39
Parejo Alfonso, est de acuerdo en que la jurisdiccin de lo contencioso-

administrativo comprende un proceso contencioso- administrativo requiere de
configurarse como un proceso jurisdiccional, porque es el rgano especfico
facultado por la ley para realizar el control jurisdiccional de la administracin
pblica: el proceso contencioso-administrativo es un proceso que no presenta
otras peculiaridades que las requeridas por la especificidad de su objeto;
peculiaridades, derivadas, en definitiva, de la especialidad de la funcin
37 GONZLEZ Prez, Jess, op. cit., p.

38 Ibdem., p. 77.
1132
primaria propia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo: el control

del poder pblico ejecutivo (Gobiernos y AAPP).40
De manera que si es posible hablar de la existencia de un rgano jurisdiccional

de naturaleza administrativa, ya que como menciona Gonzlez Prez: solo
cabe hablar de proceso administrativo, desde el momento que el rgano al que
se confa su decisin es propiamente jurisdiccional, y, por lo tanto
independiente.41El diseo de este rgano deber establecerse de acuerdo a
los siguientes criterios que clasifico en base a las ideas de Gonzlez Prez:
a) Para anular actos y reparar daos consumados;

b) A travs del despliegue de: un sistema de control que acte,
previamente, antes de producirse el acto y ocasionar el dao;
c) El rgano que se confe en esta misin, deber ser libre de la
presin que indudablemente ejercen los hechos cumplidos.42
El segundo elemento lo integra el concepto de administracin pblica, sta si

bien es una funcin ejecutiva, su intervencin en lo que corresponde al proceso
administrativo/procedimiento administrativo, no es con el carcter jerrquico
que suele ataerle, la administracin pblica, en el proceso administrativo, est
obligada a sujetarse y a cumplir la ley, en este momento procesal, la
administracin pblica surte el papel de parte procesal, aunque advierte
Gonzlez Prez que por desgracia la administracin pblica: goza de una
serie de prerrogativas43:
Es cierto que las leyes reguladoras del proceso administrativo procuran

hacer realidad el principio de igualdad de las partes del proceso,
sometiendo a la Administracin Pblica al mismo rgimen que las dems
partes. Pero, pese a todo, los privilegios de la Administracin son tan
fuertes que, en las propias leyes, no dejan de tener reflejo. Y, por encima
de las leyes est una realidad, que permiti afirmar al profesor Lessona,
en el IV Congreso Nacional de Jurisprudencia Forense, que la

41 dem.
42 GONZLEZ Prez, Jess, op. cit., p. 79.
43 dem.
1133
administracin pblica no es un litigante correcto. Y el profesor

Benvenuti, en su obra sobre la instruccin del proceso administrativo, ha
llegado a hablar de la institucional inferioridad del particular frente a la
administracin.44
A lo que concretamente se refiere Gonzlez Prez, es que hay una serie de

reglas del procedimiento que la administracin pblica en el rgimen de parte
no cumple en ciertas condiciones a cabalidad, a saber: distinto rigor con que
juegan los plazos para una y otra parte, hasta la sustancial diferente posicin
jurdica a la hora de la ejecucin, pasando por las diversas facilidades de que
gozan en la instruccin del proceso.45
En la subdivisin de los sujetos del proceso administrativo, ya vimos los dos

primeros que son, el rgano jurisdiccional, que atiende a la figura de un juez
administrativo, la administracin pblica, en un rgimen de parte, pero falta
hablar del tercero, del que tiene mayor relevancia y que es el particular:
Porque el contencioso administrativo como sistema de control, no se

pone en marcha como consecuencia de la accin de oficio del juez o de
la que ejerza una persona investida de prerrogativas pblicas para
defender la legalidad administrativa. Por flagrante que sea la ilegalidad
cometida por un agente de la Administracin, no puede ponerse en
marcha el mecanismo del contencioso- administrativo para verificar la
ilegalidad y hacer desaparecer las consecuencias derivadas de ella sin
la demanda de la parte perjudicada. El proceso administrativo se ha
estructurado para que la parte legitimada, titular de un derecho subjetivo
o de un inters directo que puedan resultar lesionados por un acto de la
administracin, pueda pretender del tribunal competente la anulacin de
un acto y, en su caso, el reconocimiento de una situacin jurdica
individualizada.46
El siguiente elemento consustancial lo es el objeto del proceso, de gran

importancia porque corresponde a la naturaleza del acto controvertido,
44 dem.
45 GONZLEZ Prez, Jess, op. cit., p. 80.
46 dem.
1134
Gonzlez Prez considera: El contencioso-administrativo original es un

proceso a un acto. Su objeto es verificar la legalidad del acto administrativo
objeto de impugnacin. De aqu la inadecuacin del mismo para satisfacer las
pretensiones que hoy formula un administrado, para el que, ms importante
que la legalidad, es obtener de la administracin determinadas
prestaciones.47
Pero el objeto del contencioso-administrativo es mucho ms complejo de lo que

se piensa:
a) no es que el contencioso-administrativo sea un proceso al acto.

Sino que el acto viene a ser un presupuesto del proceso;
b) el contencioso-administrativo puede ser utilizado para decidir
acerca de la procedencia, con arreglo a derecho, de cualquier
pretensin, incluso aquella que se concrete en prestaciones de la
Administracin a favor del demandante. El requisito de la decisin previa
se traducir nicamente en la exigencia de que esa pretensin se
deduzca previamente ante el rgano administrativo competente;
c) Lo realmente importante es eliminar las llamadas materias
excluidas, que obstaculizan o hasta impidan el acceso a la fiscalizacin
jurisdiccional. En este sentido, el constitucionalismo posterior a la ltima
guerra mundial ha tratado de consolidar esta garanta, eliminando toda
exclusin del control judicial. La Constitucin austriaca (artculo 132), la
italiana (artculo 113) y la ley fundamental de Bonn (artculo 19),
constituyen una manifestacin de esta tendencia a la
constitucionalizacin de las garantas procesales, en frase de
Calamandrei, o de la lucha contra las inmunidades del poder en el
derecho administrativo, segn expresin de Garca de Enterra.48
En estos trminos tambin se pronuncia Parejo Alfonso:
En primer trmino, que el orden constitucional admite la subsistencia del

modelo constructivo de poder pblico ejecutivo ya establecido, es decir,
47 Ibdem., p. 81.
48 GONZLEZ Prez, Jess, op. cit., pp. 81-82.
1135
segn su concepcin como sujetos singularizados respecto de los

ordinarios o comunes, cabalmente por ser poderes pblicos y, por tanto,
estar habilitados para ejercer y actuar las potestades inherentes a su
condicin y hacer efectivas, por si mismos (sobre la base de las
llamadas autotutelas declarativa y ejecutiva), las consecuencias jurdicas
que de ese ejercicio se derivan.49
Los presupuestos del proceso consisten en los criterios necesarios para que el
juez administrativo tenga asequible: verificar si el acto objetivo de
impugnacin incurre en alguna infraccin del ordenamiento.50 Considera
Gonzlez Prez que en atencin a la doctrina, son dos los que han tenido un
impacto negativo para el eficaz control jurisdiccional de la actividad
administrativa: uno, la exigencia del acto previo, y otro, el solve et repete51:
En la exigencia del acto previo, este presupuesto previene que: exista una
decisin que exprese la voluntad administrativa constituye, en las distintas
regulaciones del proceso administrativo, un presupuesto procesal.52 El
defecto de este presupuesto procesal, es que: supone caer en manos de la
administracin un arma valiossima para impedir o retrasar el acceso a la va
jurisdiccional de las pretensiones del particular.53
El otro presupuesto procesal, es el denominado solve et repete, que consiste

en: la exigencia del pago previo, cuando el acto atacado contiene la
obligacin de pagar una cantidad lquida.54 Para Gonzlez Prez este
requisito procesal, no es otra cosa ms que un privilegio procesal del que goza
la administracin pblica, sus argumentaciones en contra son sencillas pero
eficaces: entre todas las crticas destaca una, en nuestra opinin irrebatible:
que pugna abiertamente con principio tan elemental, como el de igualdad.
Precisamente esta consideracin es la que ha llevado a la jurisprudencia

50 Ibdem., p. 83.
51 dem.
53 dem.
54 Ibdem., p. 84.
1136
italiana a calificar de inconstitucional la norma que establece el requisito de

pago previo.55
El procedimiento, funge, en teora, en la tesitura de Gonzlez Prez, una

funcin fiscalizadora,56aunque segn el mismo autor se ve forzado a disminuir
su eficacia a causa de dos defectos que son la lentitud del procedimiento y el
diferente trato procesal a la administracin pblica y a los particulares, este
ltimo siendo un grave distorsionador del rgimen de igualdad entre las partes.
En lo que respecta a los efectos del proceso, Gonzlez Prez toma en cuenta
dos aspectos que lo conforman: eficacia econmica, las costas y la ejecucin
de las sentencias. En cuanto a la eficacia econmica, de las costas Gonzlez
Prez, que: el proceso administrativo siempre supondra unos gastos para el
que quiere demandar a la Administracin pblica; pues aunque se dieran la
gratuidad y la innecesaridad del abogado y procurador, lo cierto es que el
particular no podr plantear debidamente el proceso administrativo, sin la
asistencia del profesional del derecho, lo que implicar, como mnimo, el pago
de los derechos y honorarios de estos profesionales.57La solucin que
propone es que se est ante una
arcaica y deficiente regulacin del beneficio de pobreza en la mayor

parte de los ordenamientos procesales. Si bien hay que reconocer que
los supuestos de imposibilidad de acceso a la justicia son mnimos. Y en
modo alguno suficientes para justificar la crtica de un sistema de control.
Todo lo ms que podra justificar es lo que, por otra parte, ya hemos
defendido repetidamente: el reconocimiento de potestades para actuar
en ste y en otros supuestos anlogos del ministerio pblico o institucin
similar, como complementaria de la justicia administrativa.58
La ejecucin de las sentencias, es descrita por Gonzlez Prez como: la hora

de la verdad de la sumisin de la administracin pblica al derecho,59sin
55 dem.
56 dem.
58 dem.
59 Ibdem., pp. 87-90.
1137
embargo, en ese momento, es crucial hacer hincapi en los instrumentos de

coaccin de la sentencia para que esta cause ejecutoria.
III.III El derecho administrativo en la jurisprudencia mexicana
DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. PARA LA

CONSTRUCCIN DE SUS PROPIOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES
ES VLIDO ACUDIR DE MANERA PRUDENTE A LAS TCNICAS
GARANTISTAS DEL DERECHO PENAL, EN TANTO AMBOS SON
MANIFESTACIONES DE LA POTESTAD PUNITIVA DEL ESTADO.
De un anlisis integral del rgimen de infracciones administrativas, se
desprende que el derecho administrativo sancionador posee como objetivo
garantizar a la colectividad en general, el desarrollo correcto y normal de las
funciones reguladas por las leyes administrativas, utilizando el poder de
polica para lograr los objetivos en ellas trazados. En este orden de ideas, la
sancin administrativa guarda una similitud fundamental con las penas, toda
vez que ambas tienen lugar como reaccin frente a lo antijurdico; en uno y
otro supuesto la conducta humana es ordenada o prohibida. En
consecuencia, tanto el derecho penal como el derecho administrativo
sancionador resultan ser dos inequvocas manifestaciones de la potestad
punitiva del Estado, entendida como la facultad que tiene ste de imponer
penas y medidas de seguridad ante la comisin de ilcitos. Ahora bien, dada
la similitud y la unidad de la potestad punitiva, en la interpretacin
constitucional de los principios del derecho administrativo sancionador
puede acudirse a los principios penales sustantivos, aun cuando la
traslacin de los mismos en cuanto a grados de exigencia no pueda
hacerse de forma automtica, porque la aplicacin de dichas garantas al
procedimiento administrativo slo es posible en la medida en que resulten
compatibles con su naturaleza. Desde luego, el desarrollo jurisprudencial de
estos principios en el campo administrativo sancionador -apoyado en el
Derecho Pblico Estatal y asimiladas algunas de las garantas del derecho
penal- ir formando los principios sancionadores propios para este campo
de la potestad punitiva del Estado, sin embargo, en tanto esto sucede, es
1138
vlido tomar de manera prudente las tcnicas garantistas del derecho

penal.60
TIPICIDAD DEL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. EL

ARTCULO 12 DE LA LEY DE INGRESOS PARA EL MUNICIPIO DE
OCOZOCOAUTLA DE ESPINOSA, CHIAPAS, PARA 2006, QUE REMITE
ERRNEAMENTE A DIVERSO PRECEPTO PARA CONOCER LA
INFRACCIN, TRANSGREDE AQUEL PRINCIPIO.
El citado precepto legal, al establecer que la autoridad municipal impondr

una multa equivalente a 100 das de salario mnimo general vigente en el
Estado de Chiapas a quienes cometan las infracciones que prev el artculo
9o. de la Ley de Hacienda Municipal para la entidad, viola los principios de
legalidad y tipicidad contenidos en el artculo 14, tercer prrafo, de la
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, toda vez que no
seala con precisin cul es la infraccin que se sancionar con la multa
indicada.
Lo anterior es as, ya que el artculo 12 de la Ley de Ingresos para el

Municipio de Ocozocoautla de Espinosa, Chiapas, para el ejercicio fiscal
2006, que se encuentra ubicado en el captulo VI "Impuesto sustitutivo de
estacionamiento", no guarda relacin alguna con el indicado numeral 9o.,
pues ste se refiere a las caractersticas, condiciones, trminos y plazos
para el pago del impuesto predial cuando se trate de predios o
construcciones no registrados, pero no a las infracciones que pudieran
derivar del incumplimiento en el pago del impuesto sustitutivo de
60DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. PARA LA CONSTRUCCIN DE SUS

PROPIOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES ES VLIDO ACUDIR DE MANERA PRUDENTE A
LAS TCNICAS GARANTISTAS DEL DERECHO PENAL, EN TANTO AMBOS SON
MANIFESTACIONES DE LA POTESTAD PUNITIVA DEL ESTADO. Novena poca, Registro:
174488, pleno, jurisprudencia, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, tomo XXIV, agosto de
2000, tesis: P./J. 99/2006, p.1565
Accin de inconstitucionalidad 4/2006. Procurador General de la Repblica. 25 de mayo de 2006.
Unanimidad de ocho votos. Ausentes: Mariano Azuela Gitrn, Sergio Salvador Aguirre Anguiano y Jos
Ramn Cosso Daz. Ponente: Genaro David Gngora Pimentel. Secretarios: Makawi Staines Daz y
Marat Paredes Montiel. El Tribunal Pleno, el quince de agosto en curso, aprob, con el nmero 99/2006,
la tesis jurisprudencial que antecede. Mxico, Distrito Federal, a quince de agosto de dos mil seis.
1139
estacionamiento o, en general, al incumplimiento de alguna obligacin

relacionada con la previsin de espacios de estacionamiento en los
inmuebles en el Municipio citado; de ah que la remisin que hace el
mencionado artculo 12 no es correcta, pues con ella no se conoce de
manera precisa cul es la conducta que constituye la infraccin.61
61 TIPICIDAD DEL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. EL ARTCULO 12 DE LA

LEY DE INGRESOS PARA EL MUNICIPIO DE OCOZOCOAUTLA DE ESPINOSA, CHIAPAS,
PARA 2006, QUE REMITE ERRNEAMENTE A DIVERSO PRECEPTO PARA CONOCER LA
INFRACCIN, TRANSGREDE AQUEL PRINCIPIO, Novena poca, registro: 174327, pleno,
jurisprudencia, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, tomo XXIV, agosto de 2006, tesis: P./J.
101/2006, p.1666 Accin de inconstitucionalidad 4/2006. Procurador General de la Repblica. 25 de
mayo de 2006. Unanimidad de ocho votos. Ausentes: Mariano Azuela Gitrn, Sergio Salvador Aguirre
Anguiano y Jos Ramn Cosso Daz. Ponente: Genaro David Gngora Pimentel. Secretarios: Makawi
Staines Daz y Marat Paredes Montiel. El Tribunal Pleno, el quince de agosto en curso, aprob, con el
nmero 101/2006, la tesis jurisprudencial que antecede. Mxico, Distrito Federal, a quince de agosto de
dos mil seis.
1140
BREVE ANLISIS DE LA NUEVA LEY FEDERAL

DE RESPONSABILIDAD AMBIENTAL
Por Angelina Isabel Valenzuela Rendn
Sumario: 1. Introduccin; 2. Principales aciertos; 3. Principales

desaciertos; 4. A modo de conclusin; Bibliografa.
Si supiera que el mundo se

ha de acabar maana, yo hoy an
plantara un rbol. Martin Luther
King, Jr.
1. Introduccin. El presente trabajo constituye un estudio preliminar y

conciso, que no pretende ser exhaustivo, sobre la Ley Federal de
Responsabilidad Ambiental (LFRA) la cual entr en vigor el 7 de julio de 2013.
Es trascendental analizar esta nueva ley pues en ella se prevn nuevos

caminos que representan un intento para alcanzar la justiciabilidad de la
responsabilidad ambiental.
Debido a que este artculo forma parte de una investigacin ms

profunda y extensa, no hemos delimitado en ste un problema ni hemos
formulado una hiptesis, sino que nicamente haremos una reflexin sobre la
nueva ley.
Para iniciar consideramos conveniente exponer algunos antecedentes

de la LFRA.
El 29 de julio de 2010 se public en el Diario Oficial de la Federacin

(DOF) la adicin de un tercer prrafo al artculo 17 constitucional, el cual
actualmente dispone:
17.- () El Congreso de la Unin expedir las leyes que

regulen las acciones colectivas. Tales leyes determinarn las
Mxico.
1141
materias de aplicacin, los procedimientos judiciales y los

mecanismos de reparacin del dao. Los jueces federales
conocern de forma exclusiva sobre estos procedimientos y
mecanismos (...).
De suma importancia en materia ambiental result ser esta reforma que

introdujo el proceso llamado acciones colectivas en nuestro orden jurdico,1
pues el medio ambiente es un bien jurdico que no pertenece a una sola o
exclusivamente a algunas personas, sino que es un bien global y, por tanto, se
requieren procesos no individualistas para resolver los conflictos relativos a
ste.2
Como consecuencia de la reforma constitucional mencionada, el 30 de

agosto de 2011 se adicion el Libro Quinto titulado De las acciones colectivas
al Cdigo Federal de Procedimientos Civiles.
Por otra parte, el 10 de junio de 2011 se public en el DOF una reforma

trascendental a la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos en
materia de derechos humanos que guarda una ntima conexin con el derecho
humano a vivir en un medio ambiente adecuado para el desarrollo y bienestar
de la persona, el cual desde el 28 de junio de 1999 ha sido reconocido en
nuestra Carta Magna en su artculo 4.
Posteriormente, el 8 de febrero de 2012 se public en el DOF la reforma

del prrafo quinto del artculo 4 constitucional, el cual hoy en da establece lo
siguiente:
4. () Toda persona tiene derecho a un medio ambiente sano

para su desarrollo y bienestar. El Estado garantizar el respeto a
este derecho. El dao y deterioro ambiental generar
1 La accin colectiva se define como un proceso en el que una persona o el representante de un grupo
demanda derechos difusos, colectivos o de incidencia colectiva, cuya sentencia tendr efectos para el
grupo considerado como una unidad.
2 Las acciones colectivas tienen su origen en el Derecho anglosajn, en el que son nombradas class
actions. Por ejemplo, en Estados Unidos stas se encuentran reguladas en la regla 23 de las Federal Rules
of Civil Procedure.
1142
responsabilidad para quien lo provoque en trminos de lo dispuesto

por la ley.
En el decreto de la reforma recin apuntada, se orden en el segundo

artculo transitorio lo sucesivo:
Segundo.- El Congreso de la Unin, contar con un plazo de

180 das para incorporar las disposiciones relativas al derecho a un
medio ambiente sano y las responsabilidades por el dao y deterioro
ambiental.
La mencionada reforma al artculo 4 constitucional anticipaba una

reforma sustancial, que en nuestra opinin era apremiante.
El medio ambiente, los daos que se provocan a ste y su efectiva

reparacin son asuntos que han representado una preocupacin de la
comunidad internacional desde tiempo atrs.
A partir de la Conferencia de Estocolmo de 1972, es decir, de la

Conferencia de Naciones Unidas sobre Medio Ambiente Humano, surge el
Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA),3 el que
se propuso cooperar con los pases miembros a fin de resolver problemas
sobre contaminacin.4
Especficamente en lo tocante a la responsabilidad ambiental, en 1992

en el marco de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Ambiente y el
Desarrollo,5 la comunidad internacional incluyendo Mxico, asumi un
compromiso de legislar en materia de responsabilidad ambiental y hacer
posible el acceso a la justicia en materia ambiental.6
3 Se llev a cabo en 1982 en Nairobi, Kenya por lo que se le conoce como Declaracin de Nairobi.
4 Vase GACETA PARLAMENTARIA, ao XVI, nmero 3749- II, 2013.
http://gaceta.diputados.gob.mx/Gaceta/62/2013/abr/20130416-II.html#DecDictamenes.
4 http://www.senado.gob.mx/index.php?ver=sp&mn=2&sm=2&id=4762.
5 Se realiz en Ro de Janeiro, Brasil y tambin se le conoce como Cumbre de la Tierra.
6 http://www.senado.gob.mx/index.php?ver=sp&mn=2&sm=2&id=4762.
1143
En el Derecho comparado pueden hallarse leyes que norman la

responsabilidad ambiental y se encaminan a la reparacin de daos al medio
ambiente.7
En nuestro pas, si bien se haba regulado la responsabilidad civil,

administrativa y penal con relacin a cuestiones medioambientales, la temtica
de la reparacin de daos producidos a los elementos del medio ambiente era
un asunto casi olvidado. Resulta imperioso que Mxico cumpla con sus
deberes contrados a nivel internacional en este contexto.
En nuestro pas han habido diversas iniciativas de ley acerca de la

responsabilidad en materia ambiental:
- Iniciativa de Ley de Responsabilidad Civil por Dao y Deterioro

Ambiental de 2000.8
- Iniciativa de Ley Federal de Responsabilidades Ambientales de los

Servidores Pblicos de 2005.9
- Iniciativa de Ley Federal de Responsabilidad Ambiental de 2007.10
Finalmente, la iniciativa de la actual LFRA fue presentada el 25 de

agosto de 2010 por el entonces Senador del Partido Verde Ecologista Arturo
Escobar y Vega. La ley en cuestin fue publicada en el DOF el 7 de junio de
2013 y entr en vigor un mes despus.11
Esta ley tiene por objeto regular la responsabilidad ambiental

proveniente de los daos al medio ambiente,12 su reparacin y compensacin
cuando sean exigibles a travs de los procesos judiciales federales previstos
7 Vase GACETA PARLAMENTARIA, Op. Cit.

8 http://www.diputados.gob.mx/servicios/datorele/cmprtvs/iniciativas/Inic/39/1.htm.
9 http://www.senado.gob.mx/gace2.php?sesion=2005/05/25/1&documento=53.
10 http://www.senado.gob.mx/comisiones/LX/ambiente/content/iniciativas/index_iniciativas.htm.
11 Cuando se expidi esta ley, adems se reformaron, adicionaron y derogaron diversas disposiciones de
la Ley General del Equilibrio Ecolgico y la Proteccin al Ambiente, de la Ley General de Vida Silvestre,
de la Ley General para la Prevencin y la Gestin Integral de Residuos, de la Ley General del Desarrollo
Forestal Sustentable, de la Ley de Aguas Nacionales, del Cdigo Penal Federal, de la Ley de Navegacin
y Comercio Martimos y de la Ley General de Bienes Nacionales.
12 Nos limitaremos nicamente a la responsabilidad ambiental, por lo tanto no estudiaremos las
responsabilidades civil, administrativa ni penal.
1144
en el artculo 17 constitucional antes citado, as como normar los medios

alternos de solucin de conflictos (MASCs), los procedimientos administrativos
y los respectivos a los delitos ambientales (art. 1).13
El Derecho siempre es perfectible, por lo que, como cualquier otro

ordenamiento, la LFRA tendr algunas deficiencias. Este escrito pretende ser
un simple un anlisis en el que recalcaremos tanto algunas pertinencias como
ciertas impertinencias de la nueva ley, a fin de continuar estudiando los
problemas que sta presente y en trabajos futuros realizar propuestas al
respecto.
2. Principales aciertos. Es difcil que a tan poco tiempo de la entrada

en vigor de la LFRA podamos identificar cules sern las consecuencias
positivas y negativas de la misma, pero podemos adelantar algunas
apreciaciones.
Cuando empezamos la lectura de esta nueva ley, llama nuestra atencin

la introduccin de elementos antes ignorados en el Derecho Ambiental positivo
de nuestro pas.
Hemos de aclarar que existen dos tipos de dao medioambiental:
1) Dao ambiental per se o dao al medio ambiente: se causa

originariamente a cualquier elemento del medio ambiente diferente al
ser humano.
2) Dao ambiental al humano: es el derivado del primero, por
ejemplo en la salud de las personas o en su patrimonio.
Era urgente que se hiciera algo respecto al primer tipo de dao, es decir,
al dao al medio ambiente per se, y esta nueva ley puede constituir un afn de
respuesta a tal necesidad.
De acuerdo al artculo 203 de la Ley General del Equilibrio Ecolgico y la

Proteccin al Ambiente (LGEEPA), que es nuestra ley marco en materia
ambiental, la reparacin del dao deba reclamarse por la va civil:
13 Colocaremos entre parntesis los artculos de la LFRA que sirven de fundamento.
1145
203.- Sin perjuicio de las sanciones penales o administrativas

que procedan, toda persona que contamine o deteriore el ambiente o
afecte los recursos naturales o la biodiversidad, ser responsable y
estar obligada a reparar los daos causados, de conformidad con la
legislacin civil aplicable. ().
En la LFRA por primera vez se regula (de forma autnoma, o sea, en un

ordenamiento netamente ambiental) la responsabilidad ambiental en sentido
estricto, es decir, la que se genera por haber causado un dao al ambiente per
se. Por ocasin inicial, se reconoce la independencia del dao al medio
ambiente del dao patrimonial de los propietarios de elementos
medioambientales (art. 1, prrafo 3).
En la exposicin de motivos de la LFRA se indica que la reparacin del

dao ambiental no puede ser abordada por el sistema de responsabilidad civil
ordinario, que resulta para ello ineficaz e insuficiente,14 con lo que coincidimos
ya que los conflictos sobre responsabilidad ambiental incluyen intereses
globales y no slo privados como ya lo habamos afirmado.
En lo que la LFRA no tiene la primicia en Mxico es en sealar un

concepto del dao al ambiente (art. 2, fraccin III), debido a que el Reglamento
de la LGEEPA en Materia de Evaluacin del Impacto Ambiental ya inclua en su
artculo 3 un concepto de dao ambiental y distingua entre dao ambiental,
dao a los ecosistemas y dao grave al ecosistema.
El concepto de dao al medio ambiente que ahora indica la LFRA es el

sucesivo:
2.- () Dao al ambiente: Prdida, cambio, deterioro, menoscabo,

afectacin o modificacin adversos y mensurables de los hbitat, de los
ecosistemas, de los elementos y recursos naturales, de sus condiciones
qumicas, fsicas o biolgicas, de las relaciones de interaccin que se dan
entre stos, as como de los servicios ambientales que proporcionan.
14 INICIATIVA CON PROYECTO DE DECRETO POR EL QUE SE EXPIDE LA LEY FEDERAL DE

RESPONSABILIDAD AMBIENTAL, p. 4.
http://www.diputados.gob.mx/documentos/medio_ambiente/minutas/MIN21,6158.pdf.
1146
Para esta definicin se estar a lo dispuesto por el artculo 6 de esta Ley.

().
Tal concepto no logra esquivar la complejidad de la cuantificacin del

dao que parece ser irremediable.
Lo que s representa un avance es que anteriormente no era claro si el

dao ambiental deba derivar de una violacin a una norma jurdica. Ahora esto
resulta cierto, debido a que la LFRA dispone expresamente en su artculo 6
cundo no se estimar que existe dao al ambiente:
6.- No se considerar que existe dao al ambiente cuando los

menoscabos, prdidas, afectaciones, modificaciones o deterioros no
sean adversos en virtud de:
I. Haber sido expresamente manifestados por el responsable

y explcitamente identificados, delimitados en su alcance, evaluados,
mitigados y compensados mediante condicionantes, y autorizados
por la Secretara, previamente a la realizacin de la conducta que los
origina, mediante la evaluacin del impacto ambiental o su informe
preventivo, la autorizacin de cambio de uso de suelo forestal o
algn otro tipo de autorizacin anloga expedida por la Secretara; o
de que,
II. No rebasen los lmites previstos por las disposiciones que

en su caso prevean las Leyes ambientales o las normas oficiales
mexicanas.
La excepcin prevista por la fraccin I del presente artculo no

operar, cuando se incumplan los trminos o condiciones de la
autorizacin expedida por la autoridad.
Opinamos que slo debe haber responsabilidad ambiental cuando se

incumpli una norma jurdica. Sabemos que esta postura es polmica, ya que
algunos estiman que el dao debe repararse y/o compensarse aunque no
1147
provenga de un hecho ilcito; empero esto sera imprctico pues el hombre con
el simple hecho de existir genera contaminacin.
Castan del Valle ejemplifica el caso de un dao medioambiental en el

que no hay una conducta antijurdica: el empleo del detergente domstico, cuyo
uso no est prohibido por ninguna norma pero deteriora el entorno.15
Como habamos explicado, desde antes de la entrada en vigor de la

LFRA, el Reglamento de la LGEEPA en Materia de Evaluacin del Impacto
Ambiental defina el dao ambiental:
3.- () III.- Dao ambiental: Es el que ocurre sobre algn elemento

ambiental a consecuencia de un impacto ambiental adverso;
Este reglamento no apunta si el dao debe originarse directamente por

tal impacto ambiental o si puede ser indirecto,16 ahora no hay duda de que el
dao indirecto genera responsabilidad ambiental pues as lo expresa la LFRA
(art. 10).
Es acertado que la LFRA se refiera a la reparacin de los hbitats y no

slo de elementos naturales, puesto que nosotros concebimos al medio
ambiente como el sistema en el que interactan y se relacionan elementos
biticos y abiticos17 (art. 2, fraccin III).
Hbitat es el Lugar de condiciones apropiadas para que viva un

organismo, especie o comunidad animal o vegetal.18 El hbitat, al igual que el
medio ambiente, incluye elementos abiticos, incluso ideales como el de la
belleza de un paisaje, por ejemplo.
15 CASTAN DEL VALLE, Manuel, Valoracin del dao ambiental, Mxico, Programa de las
Naciones Unidas para el Medio Ambiente, 2006, p. 29.
http://www.pnuma.org/deramb/documentos/Valoracion_Dano_Ambiental.pdf.
16 Nosotros juzgamos que si la ley no distingue el intrprete no debe hacerlo.
17 Los elementos abiticos pueden ser naturales, artificiales o ideales. Ejemplos de elementos abiticos
son el aire (natural), las pirmides (artificiales), el paisaje (ideal); y ejemplos de elementos biticos son
las plantas, los animales y el mismo ser humano.
18 REAL ACADEMIA ESPAOLA, Diccionario de la lengua espaola, 22 ed., Madrid, Espasa Calpe,
2001, Diccionarios Espasa. //buscon.rae.es.
1148
Un principio general del Derecho Ambiental es el que enuncia quien

contamina paga pero debemos ir ms all y el principio debe ser quien
contamina repara o algunos lo articulan como quien contamina paga y
repara.19
Las consecuencias de la responsabilidad ambiental previstas en la LFRA

se pueden resumir en lo siguiente: reparacin o compensacin y, en caso de
que haya habido dolo, una sancin econmica.20
Ante un dao ambiental, la LFRA obliga en primer trmino a su

reparacin y, en caso de que sta sea imposible, a la compensacin (arts. 10 y
15). El artculo 604 del Cdigo Federal de Procedimientos Civiles (CFPC) ya
ordenaba lo mismo para las acciones difusas.
La LFRA exige que la reparacin y la compensacin se lleven a cabo

preferentemente en el lugar daado (arts. 13 y 17); sin embargo, determinar
cul es el lugar daado es muy difcil porque el dao ambiental es progresivo,
adems de que sus efectos no siempre se perciben de forma inmediata.
Precisamente por esta caracterstica de progresividad del dao

ambiental resulta conveniente el que la LFRA haya previsto que la Secretara
de Medio Ambiente y Recursos Naturales (SEMARNAT) pueda realizar
subsidiariamente la reparacin inmediata del dao ambiental por motivos de
urgencia o importancia con cargo al fondo ambiental (art. 18).
Un problema importante era que no se contaba en nuestro pas con un

fondo cuyos recursos se dedicaran a la preservacin del medio ambiente. Con
la insercin de las acciones colectivas, naci un fondo que se constituye por las
indemnizaciones que derivan, entre otras cuestiones, de daos al medio
ambiente; no obstante, este fondo no se destina a la preservacin ambiental a
la que hemos hecho alusin, pues sus recursos se utilizan para pagar gastos
19 Vanse Responsabilidad ambiental quien contamina, paga y repara, en Calidad e innovacin,

Espaa, p.1. www.agro-alimentarias.coop/ficheros/doc/02314.pdf y Quien contamina paga y repara, en
Daphnia, nm. 49, Espaa, 2009. www.daphnia.es/revista/49/articulo/901/.
20 Con relacin a la sancin econmica se prevn mecanismos que se traducirn en atenuantes, as como
reducciones y excepciones (arts. 2fraccin XIV, 8 11, 14, 19 al 23 de la LFRA).
1149
derivados de los procesos colectivos y los honorarios de los representantes del

actor, as como para la investigacin y difusin relativa a acciones y derechos
colectivos; dicho fondo es administrado por el Consejo de la Judicatura Federal
(arts. 624 y 625 del CFPC).
La LFRA crea un fondo ambiental a cargo de la SEMARNAT (arts. 45 y

46).21 Esto permite estar acorde a la tendencia que han seguido otros pases
que s cuentan con fondos ambientales, tales como Estados Unidos, Colombia,
Chile y Argentina.
Ahora bien, por lo que toca los responsables, la LFRA constrie a las
personas morales a responder del dao ambiental que causen sus
representantes, administradores, gerentes, directores y empleados cuando
sean omisos o acten en representacin de la persona moral, o bien, cuando
consientan conductas daosas (art. 24).
Igualmente la LFRA erige la responsabilidad solidaria para aqullos que

se valgan de un tercero para causar un dao (art. 24).
En el Derecho Comparado hallamos tambin la responsabilidad solidaria

en materia ambiental, tal es el caso del Cdigo del Medio Ambiente y de los
Recursos Naturales de Per que dispone que habr responsabilidad solidaria
con relacin a los estudios de impacto ambiental:
118.- RESPONSABILIDAD SOLIDARIA.
Para efectos de la aplicacin de las normas de este captulo,

hay responsabilidad solidaria entre los titulares de las actividades
causantes de la infraccin y los profesionales que suscriban los
estudios de impacto ambiental en los proyectos y obras que
causaron el dao.
En Mxico suceder lo mismo que en Per?, en nuestro pas las

autoridades gubernamentales y los funcionarios pblicos tendrn
21 Sera pertinente que el fondo en comento contara con un capital inicial.
1150
responsabilidad solidaria con el autor del dao cuando autorice o consienta la

accin u omisin degradante?
En otro tenor, en los conflictos medioambientales puede haber una gran

asimetra econmica entre las partes, por lo que nos parece correcto que la
LFRA permita que las personas privadas reclamen el pago de los gastos que
hayan realizado para acreditar la responsabilidad ambiental que demandan
(art. 28). La LFRA instaura la preferencia del pago por el responsable de las
erogaciones que la parte actora hubiere realizado para acreditar la
responsabilidad (art. 23).
En lo relativo al juzgador, hemos de comentar que una directriz es contar

con juzgados especializados en materia ambiental, mxime cuando sta es tan
compleja. En la LFRA se han creado los juzgados de Distrito con jurisdiccin
especial en materia ambiental, los cuales debern establecerse en un trmino
mximo de dos aos contados a partir de la entrada en vigor de la LFRA. (arts.
30 y transitorio tercero).
Un tpico bastante controvertido en materia ambiental es la resolucin

de conflictos a travs de los MASCs, la LFRA acertadamente autoriza
expresamente el empleo de los mismos con relacin a la responsabilidad
ambiental. Incluso los incentiva, verbigracia mediante la condonacin de la
sancin econmica accesoria a la reparacin o compensacin del dao (arts.
1 prrafos 1 y 2, 22 y 49).
En esta nueva ley no se disocia el desarrollo sustentable del valor

econmico, lo que nos parece de gran relevancia puesto que cuando tratamos
la temtica medioambiental no debemos desconocer que debe armonizarse
con el crecimiento econmico, el desarrollo empresarial, la inversin extranjera,
la generacin de empleos, etctera (art. 1, prrafo 3).
Es evidente que la LFRA representa un cambio de paradigma en lo

tocante a los conflictos concernientes a la reparacin del dao al medio
ambiente per se, en adicin a que es una ley con algunos matices preventivos
1151
puesto que obliga al responsable a realizar acciones tendientes a evitar el

incremento del dao ambiental (art. 10).
Expondremos enseguida algunas inconveniencias de la ley en estudio.
3. Principales desaciertos. Conocemos el aforismo La ley especial

deroga a la ley general, por lo que conforme a ste, podemos deducir que la
LFRA prevalece sobre la LGEEPA y, por consiguiente, no tendra que acudirse
en primer trmino a la legislacin civil para demandar la reparacin del dao al
medio ambiente como lo ordena el numeral 203 de la LGEEPA antes transcrito.
Empero cuando se emiti el decreto mediante el cual se expidi la

LFRA, se reformaron, adicionaron y derogaron diversas disposiciones de la
LGEEPA, as como de otras leyes, y el mencionado artculo 203 de la LGEEPA
permaneci inclume. La disposicin citada debera ahora remitir a la LFRA en
lo relativo a la responsabilidad por dao medioambiental.22
Lo anterior debido a que tal responsabilidad debe ahora reclamarse en el

procedimiento judicial de responsabilidad ambiental que rige hoy por hoy segn
la LFRA, lamentablemente ste no es suficientemente claro; la ley debera
regular un proceso con todas sus etapas, mientras que los procedimientos
articulados por otras leyes slo deberan ser excepcionalmente supletorios,
pero no es as.
En uno de los anlisis que hasta el momento se han hecho sobre la

LFRA se asevera con relacin a lo precedente que Es cuestionable la prctica
inexistencia de un proceso judicial para determinar la responsabilidad
ambiental. Lo sujeta a procedimientos supletorios.23
Pasando a otro tpico, juzgamos que no es adecuado que se prefiera la

compensacin a la reparacin del dao en los casos de excepcin previstos en
los incisos a y b de la fraccin II del artculo 14 de la LFRA, los cuales enuncian
lo sucesivo:
22 Esto no es una deficiencia de la LFRA sino de la LGEEPA.

23 ANLISIS DE LA LEY FEDERAL DE RESPONSABILIDAD Ambiental (LFRA), 2013, p. 1.
http://www.greenpeace.org/mexico/Global/mexico/report/2013/Tabla%20con%20comentarios%20ONG
%20de%20la%20LFRA_mayo%202013.pdf.
1152
14.- La compensacin ambiental proceder por excepcin en

los siguientes casos:
() II. Cuando se actualicen los tres supuestos siguientes:
a) Que los daos al ambiente hayan sido producidos por una

obra o actividad ilcita que debi haber sido objeto de evaluacin y
autorizacin previa en materia de impacto ambiental o cambio de
uso de suelo en terrenos forestales;
b) Que la Secretara haya evaluado posteriormente en su

conjunto los daos producidos ilcitamente, y las obras y actividades
asociadas a esos daos que se encuentren an pendientes de
realizar en el futuro, y
Esta disposicin ha sido criticada porque permite legalizar una

conducta ilegal subsanndola a travs de una indemnizacin.24
Por otra parte, el artculo 26 de la LFRA instaura la responsabilidad

solidaria para cuando dos o ms personas dolosamente causaron un dao
medioambiental y no es posible determinar con precisin el dao que cada una
de ellas ocasion. Este numeral tambin ordena lo siguiente:
26.- () No habr responsabilidad solidaria en los trminos

previstos por el presente artculo, cuando se acredite que la persona
responsable:
I. Ha contado por lo menos con tres aos de anterioridad a la

conducta que ocasion el dao, con un rgano de control interno
dedicado de hecho a verificar permanentemente el cumplimiento de
las obligaciones de la persona moral derivadas de las Leyes,
licencias, autorizaciones, permisos o concesiones ambientales; as
como con un sistema interno de gestin y capacitacin ambiental en
funcionamiento permanente;
24 Ibdem, p. 7.
1153
II. Cuenta con alguno de los certificados resultado de la

auditora ambiental a la que hace referencia el artculo 38 BIS de la
Ley General del Equilibrio Ecolgico y la Proteccin al Ambiente, y
III. Cuente con la garanta financiera prevista en el artculo 8o.

de esta Ley. ()
Entonces, qu suceder en caso de que no haya responsabilidad

solidaria para alguna o algunas personas en virtud de caer en alguno de los
supuestos previstos en las fracciones I, II y III del artculo 26 de la LFRA?, no
sern responsables?
El numeral 20 de la LFRA establece causas de reduccin de la sancin

econmica accesoria a la reparacin o compensacin del dao ambiental en
los siguientes trminos:
20.- Los montos mnimos y mximos de la Sancin

Econmica prevista para una persona moral, se reducirn a su
tercera parte cuando se acrediten al menos tres de las siguientes:
I. Que dicha persona no ha sido sentenciada previamente en

trminos de lo dispuesto por esta Ley; ni es reincidente en trminos
de lo dispuesto por las Leyes ambientales;
II. Que sus empleados, representantes, y quienes ejercen

cargos de direccin, mando o control en su estructura u organizacin
no han sido sentenciados por delitos contra el ambiente o la gestin
ambiental, cometidos bajo el amparo de la persona moral
responsable, en su beneficio o con sus medios;
III. Haber contado por lo menos con tres aos de anterioridad

a la conducta que ocasion el dao, con un rgano de control interno
dedicado de hecho a verificar permanentemente el cumplimiento de
las obligaciones de la persona moral derivadas de las Leyes,
licencias, autorizaciones, permisos o concesiones ambientales; as
1154
como un sistema interno de gestin y capacitacin ambiental en

funcionamiento permanente;
IV. Contar con la garanta financiera que en su caso se

requiera en trminos de lo dispuesto por el artculo 80 de esta Ley, y
V. Contar con alguno de los certificados resultado de la

auditora ambiental a la que hace referencia el artculo 38 BIS de la
Ley General del Equilibrio Ecolgico y la Proteccin al Ambiente.
Ante lo enunciado en esta disposicin, nos preguntamos por qu prever

causales de reduccin de la sancin econmica para las personas morales
pero no para las personas fsicas.
Incluso hay quienes juzgan que son demasiadas atenuantes las

previstas en el artculo recin citado.25
En lo que atae a la legitimacin activa, el artculo 28 de la LFRA

determina quines tienen dicha legitimacin para demandar la responsabilidad
ambiental:
28.- Se reconoce derecho e inters legtimo () a:
I. Las personas fsicas habitantes de la comunidad adyacente

al dao ocasionado al ambiente;
II. Las personas morales privadas mexicanas, sin fines de

lucro, cuyo objeto social sea la proteccin al ambiente en general, o
de alguno de sus elementos, cuando acten en representacin de
algn habitante de las comunidades previstas en la fraccin I;
III. La Federacin a travs de la procuradura, y
IV. Las Procuraduras o instituciones que ejerzan funciones de

proteccin ambiental de las entidades federativas y del Distrito
25 Ibdem, p. 10.
1155
Federal en el mbito de su circunscripcin territorial, conjuntamente

con la procuradura.
Las personas morales referidas en la fraccin II de este

artculo, debern acreditar que fueron legalmente constituidas por lo
menos tres aos antes de la presentacin de la demanda por dao
ocasionado al ambiente. Asimismo debern cumplir por los requisitos
previstos por el Cdigo Federal de Procedimientos Civiles.
Los legitimados en las fracciones I y II tendrn adems

derecho e inters legtimo para reclamar el pago de las erogaciones
que hayan hecho para acreditar la responsabilidad ambiental.
De la lectura del numeral anterior nos hacemos algunas preguntas:
- Con relacin a la fraccin I del art. 28 de la LFRA: qu se entiende por

comunidad adyacente?, por qu slo las personas fsicas habitantes de la
comunidad adyacente estn legitimadas activamente y no as las personas
morales que tengan instalaciones en tal comunidad?, por qu slo los
habitantes de la comunidad adyacente estn legitimados y no todos los
afectados?
Recordemos que por lo que toca a las acciones colectivas el CFPC

establece en la fraccin II de su artculo 585 que tienen legitimacin activa,
entre otros, el representante comn de la colectividad conformada por al menos
treinta miembros; esto sin distinguir si se trata de una comunidad adyacente o
no.
- Respecto a la fraccin II del art. 28 de la LFRA: por qu las personas

morales privadas mexicanas slo podrn demandar cuando representen a
algn habitante de la denominada comunidad adyacente?
En las acciones colectivas, conforme a la fraccin III del artculo 585 del
CFPC no es requisito que las asociaciones civiles sin fines de lucro
representen a alguna persona.
1156
Con relacin al requerimiento del tiempo que deben tener constituidas

las personas morales, la disposicin civil que acaba de citarse otorga
legitimacin activa en el proceso de acciones colectivas a las asociaciones
civiles sin fines de lucro que tengan mnimo un ao de haberse constituido
antes de promover la accin, entonces por qu en la LFRA las personas
morales requieren tener por lo menos tres aos de haberse constituido?
- En cuanto a la fraccin III del art. 28 de la LFRA, de acuerdo a la cual

est legitimada la Procuradura Federal de Proteccin al Ambiente, nos
preguntamos por qu no puede actuar la Federacin adicionalmente a travs
del Procurador General de la Repblica como sucede en las acciones
colectivas segn la fraccin IV del artculo 585 del CFPC?
En el Derecho Comparado existe una inclinacin a extender la

legitimacin activa en materia ambiental, veamos algunos ejemplos.
En Colombia, la Ley No. 19.300 sobre Bases Generales del Medio

Ambiente, en su artculo 54 seala lo siguiente:
54.- Son titulares de la accin ambiental sealada en el

artculo anterior, y con el solo objeto de obtener la reparacin del
medio ambiente daado, las personas naturales o jurdicas, pblicas
o privadas, que hayan sufrido el dao o perjuicio, las
municipalidades, por los hechos acaecidos en sus respectivas
comunas, y el Estado, por intermedio del Consejo de Defensa del
Estado. Deducida demanda por alguno de los titulares sealados, no
podrn interponerla los restantes, lo que no obsta a su derecho a
intervenir como terceros.
Para los efectos del artculo 23 del Cdigo de Procedimiento

Civil, se presume que las municipalidades y el Estado tienen inters
actual en los resultados del juicio.
Cualquier persona podr requerir a la municipalidad en cuyo

mbito se desarrollen las actividades que causen dao al medio
ambiente para que sta, en su representacin y sobre la base de los
1157
antecedentes que el requirente deber proporcionarle, deduzca la

respectiva accin ambiental. La municipalidad demandar en el
trmino de 45 das, y si resolviere no hacerlo, emitir dentro de igual
plazo una resolucin fundada que se notificar al requirente por
carta certificada. La falta de pronunciamiento de la municipalidad en
el trmino indicado la har solidariamente responsable de los
perjuicios que el hecho denunciado ocasione al afectado.
El artculo 43 de la Constitucin argentina reconoce legitimacin activa a

toda persona para promover amparo en materia ambiental. Y la Ley General
del Ambiente 25675 de tal pas otorga accin de recomposicin de dao
ambiental colectivo a las siguientes personas:
30.- Producido el dao ambiental colectivo, tendrn

legitimacin para obtener la recomposicin del ambiente daado, el
afectado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones no
gubernamentales de defensa ambiental, conforme lo prev el
artculo 43 de la Constitucin Nacional, y el Estado nacional,
provincial o municipal; asimismo, quedar legitimado para la accin
de recomposicin o de indemnizacin pertinente, la persona
directamente damnificada por el hecho daoso acaecido en su
jurisdiccin.
Deducida demanda de dao ambiental colectivo por alguno de

los titulares sealados, no podrn interponerla los restantes, lo que
no obsta a su derecho a intervenir como terceros.
Sin perjuicio de lo indicado precedentemente toda persona

podr solicitar, mediante accin de amparo, la cesacin de
actividades generadoras de dao ambiental colectivo.
1158
En Costa Rica la Suprema Corte de Justicia reconoci que en el

Derecho Ambiental la legitimacin se extiende y toda persona la tiene,
apartndose del concepto tradicional. (Sentencia 2233-93).26
La Ley 26/2007 de Espaa indica en su artculo 41 que los

procedimientos de responsabilidad medioambiental pueden iniciar de oficio, a
solicitud del operador o de cualquier interesado. En el numeral 42 enumera
quines son los interesados:
42.- Interesados.
1. Tendrn la condicin de interesados a los efectos de lo

previsto en esta ley:
a) Toda persona fsica o jurdica en la que concurra cualquiera

de las circunstancias previstas en el artculo 31 de la Ley 30/1992,
de 26 de noviembre.
b) Cualesquiera personas jurdicas sin nimo de lucro que

acrediten el cumplimiento de los siguientes requisitos:
1 Que tengan entre los fines acreditados en sus estatutos la

proteccin del medio ambiente en general o la de alguno de sus
elementos en particular.
2 Que se hubieran constituido legalmente al menos dos aos

antes del ejercicio de la accin y que vengan ejerciendo de modo
activo las actividades necesarias para alcanzar los fines previstos en
los estatutos.
3 Que segn sus estatutos desarrollen su actividad en un

mbito territorial que resulte afectado por el dao medioambiental o
la amenaza del dao.
26 Uribe Malagamba, Pablo Et al., La prctica jurisdiccional en el Derecho Ambiental mexicano e

internacional: anlisis y experiencias, 2 Ed., Mxico, CEMDA y ELI, 2009, p. 11.
http://www.cemda.org.mx/artman2/uploads/1/la_practica_jurisdiccional_del_derecho_ambiental_compa
rado.pdf.
1159
c) Los titulares de los terrenos en los que deban realizarse

medidas de prevencin, de evitacin o de reparacin de daos
medioambientales.
d) Aquellos otros que establezca la legislacin de las

comunidades autnomas. ()
Volviendo a nuestro pas, pero ahora haciendo alusin a los MASCs, la

LFRA confiere el derecho a resolver los conflictos en cuestin a travs de los
MASCs slo a los legitimados para demandar la responsabilidad ambiental
(art. 47).
Nos parece que la LFRA es demasiado laxa con relacin a los MASCs.
Es as que cuando define a los mecanismos alternativos dispone que los
rganos jurisdiccionales slo intervendrn para garantizar la legalidad y eficacia
del convenio adoptado por los participantes y el cumplimiento del mismo
(artculo 2, fraccin XII). Al tratarse de una materia que, como antes lo dijimos,
involucra intereses globales, debe haber un modelo en el que haya una mayor
intervencin del Estado y en el que sean exigibles ciertos criterios y principios
en pro del medio ambiente.
4. A modo de conclusin. Aunque hemos expuesto algunas

deficiencias de la LFRA, reconocemos que es indudable que su entrada en
vigor podr traer consigo repercusiones favorables, sta puede representar un
arma normativa a favor del medio ambiente.
Ugalde hace referencia a una revolucin discreta del Derecho Ambiental

mexicano:
La nueva ley sobre responsabilidad ambiental y las reformas

que la acompaan constituyen un cambio mayor en el rgimen
jurdico de la proteccin ambiental en Mxico. Sin provocar una gran
discusin en los medios impresos o audiovisuales, estos cambios
1160
llevan consigo una verdadera revolucin, sigilosa ciertamente, pero

que afecta la tutela del Estado en el cuidado del ambiente.27
A pesar de que la entrada en vigor de la LFRA no haya causado revuelo

en los medios de comunicacin, ser un deber de los estudiosos del Derecho
escudriar los nuevos esquemas que tendremos con esta ley en la que las
personas podrn luchar por la preservacin del dao ambiental que, por cierto,
es un bien del cual no son propietarios.
An hay mucho por hacer pues el Derecho nunca es inmejorable y la

LFRA requerir reformas para convertirse en un ordenamiento jurdico
pertinente, algunas de ellas ya han sido subrayadas en el presente escrito.
En particular, a nosotros nos interesa el tpico de los MASCs, en

particular la conciliacin, es as que en el futuro trabajaremos en formular un
modelo adecuado a los conflictos relativos a la reparacin del dao al medio
ambiente, en el que se debern prever cuestiones como las sucesivas:
homologacin del acuerdo por el Juez de Distrito, definicin de requisitos del
conciliador, criterios que deber contener el acuerdo, principios
medioambientales que debern respetarse en el acuerdo conciliatorio, etctera.
Pero esto constituir una continuacin al presente documento.
La proteccin al medio ambiente slo ser posible si adems de contar

con stas y otras herramientas jurdicas se logra una conciencia de proteccin
al entorno.
Bibliografa
ANLISIS DE LA LEY FEDERAL DE RESPONSABILIDAD

AMBIENTAL (LFRA), 2013.
http://www.greenpeace.org/mexico/Global/mexico/report/2013/Tabla%20con
%20comentarios%20ONG%20de%20la%20LFRA_mayo%202013.pdf.
27 Ugalde, Vicente, La revolucin discreta del derecho ambiental mexicano, en Normateca Ambiental.
El derecho ambiental mexicano al da, 2013. http://normatecambiental.org/2013/05/15/la-revolucion-
discreta-del-derecho-ambiental-mexicano-2/.
1161
CASTAN DEL VALLE, Manuel, Valoracin del dao ambiental,

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II.html#DecDictamenes.
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/39/1.htm
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1163
NICARAGUA
1164
EL CONCEPTO DE SERVICIO PBLICO:

POLMICO Y POLISMICO
Por Karlos Navarro
Este artculo ha sido escrito, para rendirle un merecido homenaje, a uno

de los grandes juristas mexicanos, amigo y maestro, GERMAN CISNERO
FARIAS, quien es doctor en derecho por la UNAM, miembro del sistema
nacional de investigadores, profesor de la facultad de derecho de la UANL, y de
las ms prestigiadas universidades de Iberoamrica.
Introduccin.
La funcin histrica justificadora del peculiar rgimen jurdico al que se

somete la actividad de la Administracin Pblica, as como la utilizacin
impropia de la expresin servicio pblico en los ms diversos campos
extrajurdicos, son algunas de las razones que nos ayudan a explicar la
desmesurada extensin de su mbito de aplicacin, junto con la tendencia de
las actividades privadas semejantes a ser consideradas o a erigirse en
servicios pblicos cuando llevan a cabo una tarea de inters general o cuando
realizan una prestacin con objeto similar.
Debido a la imprecisin del trmino se hace necesario la bsqueda de

una nocin estrictamente jurdica del servicio pblico; meta que resultara
inalcanzable de no separar con nitidez la dimensin jurdica de las
orientaciones polticas, filosficas, econmicas, sociolgicas1...; esfuerzo que
no implica, sin ms, ofrecer un concepto que, aislado de estas ltimas, no
Doctor en derecho administrativo, Universidad de Salamanca, Espaa. Catedrtico de derecho

administrativo, UNAN-Managua.
1 BASSOLS COMA seala que en la estructura ntima (del servicio pblico) subsisten elementos
(ideolgicos, jurdicos, econmicos y sociolgicos) de validez conceptual permanente en cuanto traducen
un determinado modelo de relaciones poltico-jurdico. "Servicio pblico y empresa pblica: reflexiones
sobre las llamadas sociedades estatales. RAP. Nm. 84. Nmero Homenaje a EDUARDO GARCIA DE
ENTERRIA. Sep-Dic. 1977. Pg. 28.
1165
tenga en cuenta el carcter proteico de la realidad en la que se encuentra

inmerso.
Es necesario, por tanto separar, o diferenciar entre servicio pblico como

filosofa del Estado y como tcnica de intervencin pblica.
La extensin de la actividad del Estado a los mbitos ms diversos, la

multiplicacin de las tcnicas de intervencin utilizadas en dicha tarea, as
como la creciente complejidad de unos y otras, determinan que los
mecanismos de garanta tradicionales hayan devenido insuficientes e
inadecuados, en muchos casos, para lograr la eficacia de la actuacin
administrativa2.
El carcter polismico de la expresin servicio pblico3 encuentra una

de sus ms elementales explicaciones, junto a la funcin que histricamente ha
cumplido, en el hecho de su utilizacin indiscriminada en los ms diversos
mbitos extrajurdicos, sin que exista una correlativa preocupacin por delimitar
con precisin su significado exacto en cada uno de ellos.
Ya GARRIDO FALLA se refera a la tradicional indeterminacin del

concepto de servicio pblico, caracterstica que no ha hecho sino acrecentarse
como consecuencia de la progresiva asuncin por el Estado de nuevas
misiones que ha ampliado en los campos en los que debe intervenir.
2 GARRIDO FALLA indica que en "Espaa la terminologa legislativa es ms complicada. Tanto la Ley
de Entidades Estatales Autnomas de 1958 como la Ley General Presupuestaria (Texto Refundido de
1988) utilizan una variedad terminologa legal para designar y clasificar a los distintos organismos con
personalidad jurdica propia, que gestionan servicios y funciones pblicas". "El concepto de servicio
pblico en el Derecho Espaol". RAP. Nm. 135. Septiembre-Diciembre. 1994. Pg.21.
3 PARADA VAZQUEZ expresa el servicio pblico es un trmino polmico y polismico. Polmico por
la tensin poltico-ideolgica que suscita entre quienes ven en los servicios pblicos los males de la
estatalizacin, la burocracia, el aumento del intervencionismo y del dficit pblico en contraste con la
iniciativa y empresa privada, el no va ms de que se dispone para atender las necesidades vitales de los
ciudadanos en rgimen de igualdad y a cubierto de la explicacin y el lucro que gua a la empresa
privada. Es tambin polismico en cuanto por servicio pblico (como con el trmino intervensionismo) no
se entiende exclusivamente una forma de la actividad administrativa, sino el conjunto de ella con
independencia de que sea de prestacin, de limitacin o de fomento". Los servicios pblicos en Espaa.
1166
Diversas teoras han tratado de delimitar los alcances de dicho concepto,

sin embargo, no existe un acuerdo unnime4, convirtindose sta en una de
las cuestiones que ms polmica ha levantado en el mbito del Derecho
Administrativo, y a cuya solucin ha estado orientado el esfuerzo de un
sinnmero de juristas, que han pretendido encontrar una frmula que permita
responder a esta inquietante pregunta con el fin de encontrar el elemento
determinante que justifique el requerimiento de una concesin gubernamental
para poder acceder a la explotacin econmica de una determinada actividad
en el mercado.
La imposibilidad de llegar a un consenso sobre la respuesta parece cada

vez ms evidente5. Con razn ha podido decir CHENOT que la definicin del
Servicio Pblico "constituye un ejemplo relevante de una de estas nociones
fundamentales en las que su contenido slo ha podido ser precisado en breves
perodos de tiempo y cuyos contornos se resquebrajan al comps de las leyes
y de las decisiones jurisprudenciales"6.
Una de las principales razones en las que puede justificarse dicha falta
de consenso es, quiz, la diversidad de regmenes econmicos que han
servido de marco para el desarrollo del concepto de servicio pblico, a lo que
se aade que responden a realidades jurdicas diversas.
ARIO ORTIZ, con referencia a las leyes espaolas, -que sirven de

ejemplo del uso tan dispar del concepto de servicio pblico- ha descubierto
hasta cuatro grandes enfoques en funcin del sector del Ordenamiento en el
que nos encontremos. As, la legislacin financiera ofrece un concepto orgnico
al referirse a cualquier actividad estatal que implique gastos pblicos; la
legislacin general civil, penal, mercantil y procesal atienden al criterio
4 Como seala A. TRONCOSO REIGADA que no existe una nocin clara de servicio pblico ni con
anterioridad a la Constitucin ni a partir de sta. Dogmtica administrativa y Derecho Constitucional: el
caso del servicio pblico, en Revista Espaola de Derecho Constitucional 57 (1999). Pg. 112.
5 VILLAR PALASI, en el prlogo al libro de JOSE LUIS VILLAR EZCURRA, se preguntaba qu es un

servicio pblico, respondiendo: "ante esta simple pregunta acuden a la respuesta mltiples perspectivas,
infinidad de contestaciones, puntos de vistas muy diversos. Una simple ojeada a nuestra bibliografa sobre
la materia confirma con toda claridad esa primera afirmacin. No hay una doctrina pacfica, no una tesis
compartida por todos en cuanto a lo que, a fin de cuentas, venga a ser un servicio pblico". Servicio
pblico y tcnicas de conexin. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid. 1980.
6 Citado por BASSOLS COMA.: RAP. Nm. 84...Pg. 36.
1167
sustantivo o material; la legislacin administrativa general da una significacin

ambivalente, pues en unas ocasiones opta por la concepcin orgnica, en otras
por la material e, incluso, en algunos casos se refiere "a cualquier actividad
administrativa que suponga el ejercicio de competencias especficas para la
consecucin de los fines peculiares que la Administracin tiene hoy confiados";
por ltimo, en la legislacin sectorial se hace referencia a sectores concretos
de actividad7.
Con fines metodolgicos se hace necesario hacer algunas precisiones

de las diversas teoras o variables interpretativas de la nocin de servicio
pblico, sin nimo de agotar el tema sino tan slo con el propsito de que nos
ayuden a elaborar un concepto que sea til para analizar la realidad
nicaragense.
Teoras o variables interpretativas de la nocin de Servicio Pblico
El esquema de DROMI y ALBI
Entre ellos vamos a destacar las interesantes sistematizaciones

elaboradas por DROMI8 en el segundo tomo de su Derecho Econmico, y la de
ALBI, en "El servicio pblico municipal y sus modos de gestin"9.
El esquema seguido por DROMI, es el siguiente:
a) Interpretacin negativa, que habla de crisis y extincin de la nocin

del servicio pblico. (CORAIL).
Interpretacin positiva, con alternativas:
Mxima. Servicio pblico es toda actividad del Estado cuyo cumplimiento

debe ser asegurado, regulado y controlado (DUGUIT, BONNARD,
EISENMAN).
7 ARIO ORTIZ: Principios Principios de derecho econmico. Segunda Edicin. Granada, Espaa.
2001. Pgs.539, 540 y 541 sobre este tema, vase tambin, VILLAR EZCURRA.: Servicio pblico y
tcnicas... Pgs. 98-150.
8 DROMI, J. R.: Derecho Administrativo Econmico. Tomo II. Editorial Astrea. Buenos Aires. 1979.
Pgs. 81, 82 y 83.
9ALBI.: El servicio pblico municipal y sus modos de gestin". REVL. 1947. Nm, 35 y 36. Pg. 656,
657, 658, 659, 660, 661 y 662.
1168
Media. Servicio Pblico es toda actividad de la administracin pblica.

(VEDEL, ALVAREZ GENDIN).
Mnima. Servicio pblico es una parte de la actividad de la

administracin. (JEZE, HAURIOU).
Asimismo, para unos "servicio", es una organizacin de medios, y para

otros, una actividad o funcin estatal. En cuanto al trmino "pblico", las
tendencias doctrinales se dividen de acuerdo ha: la condicin del sujeto titular
(persona pblica); el fin del servicio (pblico); el rgimen jurdico al que se
somete el (derecho pblico); los destinatarios o usuarios (el pblico)10.
Por su parte, ALBI nos proporciona el siguiente esquema o clasificacin

de las diferentes definiciones del servicio pblico:
Criterios subjetivos, que refieren el servicio al rgimen orgnico del

mismo11
Criterios objetivos, que identifican el servicio con su prestacin material

al pblico; con la actividad administrativa12.
10 BOQUERA OLIVER, J. M.: Derecho Administrativo. Vol. 1 Madrid, Espaa. IEAL; 1972. Pgs. 211,
GARRIDO FALLA, F.: "Sobre el derecho administrativo, y sus ideas cardinales". RAP. Madrid, Nm. 7.
Pg. 78.
11 ALBI con el objetivo de sustentar su criterio, nos ofrece las siguientes definiciones: APPLETON:
"Organizacin establecida por los poderes pblicos para satisfacer socialmente necesidades, generales por
procedimientos administrativos". Trait lementaire du contentieus administratif. Pars, 1927. Pg. 114;
HAURIOU: "Una organizacin pblica de poderes de competencia y de prcticas administrativas, que
asume la funcin de prestar al pblico, de modo regular y continuo, un servicio determinado con una
finalidad de polcia, en el sentido elevado de la palabra". Prcis de Droit administratif et de Droit public.
Pars. 1933. Pg. 66 ; SIMONE: "Los diversos organismos instituidos con el objetivo de dar satisfaccin a
las necesidades y a los intereses generales del pas". Trait lmentaire de Droit public et administratif.
Pars. 1902. Pg. 445; POSADA: "Las organizaciones adecuadas de personal tcnico, capaces de aplicar
con la mxima eficacia y economa, al fin del servicio, los medio de que al efecto disponen, empleando
los procedimientos administrativos del caso". Derecho Administrativo...Pg. 267; ROYO VILLANOVA:
"La organizacin de todos aquellos elementos y actividades que trascienden de la esfera de los intereses
privados y que afectan a las necesidades o conveniencias de la colectividad". Elementos de Derecho
Administrativo. Valladolid. 1926. Pg. 230; GARCIA OVIEDO: " Ordenacin de elementos y actividades
para un fin que... es la satisfaccin de una necesidad pblica". La teora del servicio pblico. Madrid.
1923. Pg. 22.
12 DUGUIT: "Toda actividad cuyo cumplimiento debe ser regulado, asegurado y controlado por los
gobernantes, porque el cumplimiento de esta actividad es indispensable a la realizacin y al
desenvolvimiento de la interdependencia social, y es de tal naturaleza que no puede ser completamente
asegurado ms que por la intervencin de la fuerza gobernante. Manuel de Droit constitutionnel. Pars.
1918. Pg. 73; HAURIOU: "Servicio tcnico prestado al pblico de una manera regular y continua para la
satisfaccin de una necesidad pblica y por una organizacin pblica". (Esta es la postura inicial de
1169
Criterio que reduce el servicio pblico a una simple aportacin de medios

a una finalidad administrativa
Criterios reducidos exclusivamente a la nocin de la necesidad pblica13
Criterio que enlaza el servicio con la norma jurdica que lo regula14.
A pesar del gran inters de estas teoras nosotros hemos preferido

elaborar nuestra propia sistematizacin, que pasamos a examinar.
1.2 La teora del inters general
Para un amplio sector de la doctrina, el servicio pblico deba estar

referido a todas aquellas actividades destinadas a satisfacer el inters general
de la poblacin15.
HAURIOU y figura en la dcima edicin de su obra citada; en la duodcima encontramos ya la

rectificacin de criterio); ALVAREZ GENDIN: "Coordinacin o conjunto de actividades jurdicas-
administrativas, financieras y tcnicas que organizan el Estado o las Corporaciones autrquicas, por
pertenecer a su iniciativa, encaminada a satisfacer econmicamente necesidades pblicas, de una manera
regular y continua". El servicio pblico. Madrid. 1927. Pg. 21; FERNANDO DE VELASCO: "La
actividad encaminada a cierto fin". Los contratos administrativos. Madrid. 1927. Pg. 89; RANELLETI:
"Toda la serie de acciones y prestaciones que el Estado u otro ente pblico efecta para la satisfaccin de
una determinada necesidad colectiva". "Concetto delle persone giuriddiche publiche amministrative". Riv.
Dir. Pubblico e della Pubblica Amministrazione. Tomo I. Pg. 345. Nota. 4; BLONDEAU: " Toda
actividad organizada por la Administracin para satisfacer una necesidad considerada esencial y que slo
puede satisfacer completamente mediante la intervencin de la Administracin". Trait lmentaire du
contentieux administratif. Pg. 115; RAGGI: "Aquel complejo de prestaciones personales encaminadas a
un fin, efectuadas por personas fsicas que obran en nombre y en el inters del Estado o de otras personas
pblicas aunque a ttulo de concesionario, salvo si se trata de prestaciones que estn completamente
sometidas a las normas de derecho privado y consideradas como prestaciones de derecho privado".
Servizio pubblico e demanilit. Pg. 81; CAMMEO: "La satisfaccin de las necesidades colectivas
mediante manifestaciones de la actividad del Estado". Comentario alle legge sulla giustizia
ammnistrativa. Nm. 83.
13 GASCON y MARIN: " El prestado para satisfacer necesidades general pblica, de modo regular y
continuo; utilizando procedimiento jurdico pblico tambin que somete las relaciones creadas a rgimen
especial". Derecho Administrativo. Pg. 230; SANTAMARIA DE PAREDES: " Tiene por objeto
inmediato directo la satisfaccin de una necesidad pblica". Curso de Derecho Administrativo. Madrid.
1914. Pg. 728.
14 JEZE: "Existe un servicio Pblico cuando para dar satisfaccin regular y continua a cierta categora de
necesidades de inters general existe un rgimen jurdico especial y este rgimen puede ser en todo
instante modificado por las leyes y reglamentos". Los principios generales del Derecho Administrativo.
Versin espaola. Madrid. 1928. Pg. 283.
15ALESSI utiliza el trmino de "inters pblico", para la satisfaccin de las necesidades concretas de
orden colectivo. Instituciones de derecho administrativo. Tomo II. Barcelona, Espaa. 1970. Pg. 361.
Para ALBI, el servicio pblico sirve para la "satisfaccin de todas las necesidades del individuo que
trasciendan la esfera estrictamente privada, que ofrezca un contenido social, un caracterizado inters
general, se producir una intervencin de la Administracin tendente a ordenar jurdicamente la
satisfaccin de aquellas necesidades en cuanto, por el aspecto pblico de las mismas, no pueden ser
1170
No estamos de acuerdo, pues la idea de inters pblico no permite

distinguir el servicio pblico de otras actividades realizadas por la
Administracin. La accin administrativa es, por definicin, actividad realizada
para la satisfaccin de un inters pblico. Esto supone que el servicio pblico,
siempre se realiza para cumplir un inters pblico. Sin embargo, la afirmacin
inversa, no es cierta, pues no toda actividad de inters pblico es un servicio
pblico. Dicha afirmacin solo sera correcta desde una nocin amplia de
servicio pblico, como la defendida por DUGUIT, hoy en da claramente
superada.
La teora de la necesidad colectiva
En contraposicin a aquellos que sostenan que exista una clara

diferencia entre el concepto de servicio pblico y de funcin pblica16, cierto
sector de la doctrina pretendi definir al servicio pblico como aquel destinado
a la satisfaccin de necesidades colectivas17. Es decir, aquellas necesidades
que eran demandadas de manera conjunta por un determinado grupo social,
sin que fuese posible individualizar en l, el inters de cada uno de los
miembros del grupo.
En este sentido, la presencia de intereses comunes, imposible de ser

individualizados, era presentada como el criterio determinante para constituir
una determinada actividad en un servicio pblico.
La teora de la actividad esencial
abandonadas al libre juego de las iniciativas particulares. ALBI, F.: "El servicio pblico municipal y sus
modos de gestin...Pg., 646-
Por su parte, para DIEZ, por servicio pblico deba entenderse: toda actividad que desarrolle la
Administracin pblica por s o por concesionario, con el objeto de dar satisfaccin regular, continua y
uniforme a las necesidades generales, bajo un rgimen jurdico especial de derecho pblico. Cita tomada
de: PICCIONE, B. S.: Concepto jurdico de servicio pblico. Buenos Aires, Argentina. 1992. Pg. 22.
16 La distincin entre servicio y funcin pblica, explica DE LA CUETARA, "procede de la doctrina
italiana y fue elaborada frente a la pretensin inicial de que "toda tare administrativa es constitutiva de
servicios pblicos" hoy ya desechada". La actividad de la administracin. Tcnos. Madrid, Espaa. 1983.
Pg. 139.
17 GORDILLO, escribe que el "objeto o finalidad de esta actividad (servicio pblico) es...satisfacer una
necesidad pblica (colectiva, de inters pblico, etc.). Necesidad pblica, o necesidad de inters pblico,
significa la suma de las necesidades individuales; no presupone necesariamente que todos los individuos
de la sociedad deben tenerla, sino slo que una mayora de ellos la tiene" Teora general del...Pg. 563.
1171
Debido a la poca eficiencia para distinguir el concepto de servicio pblico

que representaban los criterios de inters general y necesidad colectiva, cierto
sector de la doctrina pretendi encontrar en determinadas actividades
esenciales el factor determinante para identificar qu actividades deban
calificar como servicios pblicos.
DE LA CUTARA, seala que hay que decir rotundamente que tan

slo las prestaciones bsicas son exigibles por medios de derecho pblico, y,
por lo mismo, tan slo ellas son prestaciones de servicio pblicoTodo lo
dems debe negociarse y exigirse mediante frmulas comerciales comunes18.
Si bien este autor no hace referencia expresa a actividades esenciales,

seala que tan slo las prestaciones bsicas son susceptibles de ser
satisfechas mediante un servicio pblico. Pero, evidentemente, si de lo que se
trata es de delimitar al mximo las fronteras del concepto para determinar qu
actividades son las que deben ser sometidas a un rgimen de concesin por
parte del gobierno, qu diferencia habra entre las actividades bsicas y las
actividades esenciales. Aparentemente ninguna. De lo que se trata, en ambos
casos, es de actividades tendentes a satisfacer necesidades fundamentales
para el desarrollo social. Sin embargo, bajo esta definicin, cmo identificar qu
actividades bsicas pueden ser satisfechas libremente por el sector privado, y
en qu casos se hace necesario el otorgamiento de una concesin.
Segn parece, entonces, la definicin propuesta por DE LA CUTARA

resulta insuficiente para la realizacin de este objetivo. Asimismo, resultan
insuficientes definiciones como las propuestas por MEILN, para quien el
servicio pblico se constitua tan slo como aquella actividad esencial para
la comunidad organizada en Estado, de contenido primordialmente econmico,
cuya titularidad corresponde en exclusiva al Estado y cuya gestin indirecta
por los particulares es siempre posible.19
18 ARIO ORTIZ, G.; DE LA CUETARA, J. M.; MARTNEZ LPEZ-MUIZ, J. L.: El nuevo servicio
pblico. Marcial Pons: Madrid 1997. Pg. 152.
19 MEILAN GIL, J. L.: "El servicio pblico en el derecho actual". En: RDA". Nm. 15 a 17 1994. Pg.
359.
1172
Bajo estas definiciones de servicio pblico, no resultaba posible

identificar con precisin que actividades deban calificar como tales y cules
deban ser libradas al sector privado.
Por su parte, ARIO ORTIZ considera que el servicio pblico debe estar
referido a actividades que, sin ser inherentes a la soberana del gobierno
(funciones pblicas), resultaban indispensables para la vida social. En efecto,
contina ARIO, la actividad al ser calificada como un servicio pblico debe
estar regida por las siguientes notas,primera, se trata de una actividad
estatal, esto es, asumida en su titularidad por el Estado; segunda, se trata de
una actividad destinada al pblico, a la utilidad de los ciudadanos; tercera, se
trata de una actividad de reconocida necesidad, indispensable para la vida
social (lo cual es distinto a decir que sea actividad necesaria para la vida del
Estado: para la vida del Estado no es necesaria), y cuarta, se trata de una
actividad cuyo ejercicio no supone el ejercicio de poderes soberanos20.
La teora de la obligatoriedad de la prestacin
Por otro lado, para un reducido sector de la doctrina, relativamente

reciente, el elemento definitorio para determinar qu debe ser un servicio
pblico y que no, radica en un criterio de obligatoriedad. Es decir, la diferencia
fundamental entre el sometimiento de una determinada actividad al rgimen de
los servicios pblicos, y su abandono al libre ejercicio empresarial en el sector
privado, estara basada en la obligatoriedad, para quien realiza el servicio, de
prestarlo a todos quienes lo requieran.
En esta lnea se ha pronunciado el argentino CASSAGNE para quin un

elemento primordial del servicio pblico es la "obligatoriedad de las
prestaciones que satisfacen necesidades pblicas"21.
De esta manera, CASSAGNE entenda que el carcter distintivo de una

actividad econmica para determinar si el rgimen jurdico al que est sujeta
constituye o no un servicio pblico, es el criterio de la obligatoriedad.
20 ARIO ORTIZ: Economa y ... Pg. 294.

21 CASSAGNE, J. C.: La intervencin administrativaPgs.31.
1173
La teora de los monopolios naturales
Para otro sector de la doctrina, el servicio pblico deba estar referido

slo a aquellas actividades que no pudiesen ser prestados en un rgimen de
libre competencia por constituir monopolios naturales, y que requeran, en tal
virtud, de una concesin gubernamental que permitiera identificar al ptimo
prestatario del servicio otorgando en favor de ste la realizacin exclusiva de la
actividad, sometiendo al mismo a un intenso control que evite el ejercicio de
practicas abusivas en perjuicio de la colectividad.
La razn de ello, segn CASES PALLARES, estribaba en que, existen

determinados sectores econmicos en que resulta ineficiente, en trminos
econmicos, la existencia de ms de una empresa. En este caso, por un lado,
la regulacin aparece para controlar a esta empresa, que disfruta de un
monopolio natural, a fin de evitar que incremente sus beneficios en perjuicio de
los ciudadanos22.
Sin embargo, esta posicin de la doctrina era acorde con la realidad de

los Estados, en los que se venan declarando servicios pblicos a actividades
que bien podan estructurarse sobre la base de la libre competencia, como era
el caso del transporte urbano, por ejemplo, o del servicio de correos, del
transporte por carreteras o de la navegacin area, etc.
En efecto, sealaba ARIO, el monopolio de hecho se ha mantenido

durante muchos aos en la mayora de los servicios pblicos. En aquellos que
exigan una infraestructura de red para su prestacin (agua, gas, electricidad,
telfono y transmisin de datos o seales, ferrocarriles de todo tipo, trolebuses,
etc.) la justificacin vena dada por la inconveniencia de duplicar las redes en
estos sectores en los que se dan las condiciones econmicas propias de un
monopolio: disminucin de coste con el aumento de demanda y aumento del
coste con pluralidad de oferta.
22 CASES PALLARES.: Derecho Administrativo de la defensa de la competencia. Marcial Pons:

Madrid, 1995. p. 26.
1174
Sin embargo, en aquellos que no requeran de una infraestructura de red

para su prestacin y que podan estructurarse sobre la base de la competencia
en la oferta, segn ARIO, la declaracin como servicio pblico se justificaba
en la necesidad de garantizar a los prestatarios del servicio, la existencia de
unos mercados en exclusiva sobre los que se pudiesen calcular una demanda
cierta y unos ingresos determinados.23
La teora del servicio al pblico
Ante la carencia de una frmula que sirviera para determinar que

servicios deban calificarse como servicios pblicos, algunos autores
entendieron que lo es todo servicio brindado al pblico. Entre dichos autores es
posible encontrar a MARIENHOFF, para quien, servicio pblico no es otro que
servicio para el pblico24.
Como puede verse, hay una multiplicidad casi infinita de definiciones

acerca de lo que el servicio pblico es. Como consecuencia de ello, y ante la
falta de consenso en la doctrina y en la legislacin de los Estados, hubo
algunos autores que se atrevieron a negar toda utilidad conceptual del servicio
pblico.
2. Criterios para la definicin del servicio pblico
Como ya hemos podido constatar, la nocin de servicio pblico, se

configura como una realidad especialmente compleja, en la que se combinan
elementos muy diversos y en numerosas ocasiones contradictorios.
La bsqueda de una concepcin operativa del servicio pblico impone,

una delicada tarea de simplificacin y sistematizacin, que elimine aquellos
elementos que vienen a traer confusin a dicha definicin.
Sin pretensiones excesivas vamos a tratar de construir una nocin

coherente y adecuada para ser utilizada en la prctica, mediante la
23 GASPAR ARIO.: Economa y Estado. Marcial Pon, Madrid, Espaa. 1993. Pg. 338.
24 MARIENHOFF, M: Tratado de Derecho Administrativo. T. II. Abeledo Perrot. Buenos Aires. 1996.
Pg. 21. Citado en: CASSAGNE, J. C.: La intervencin... Pgs. 36.
1175
coordinacin de los elementos bsicos aportados por la doctrina, algunos de

los cuales tendremos que rechazar.
En primer lugar, tenemos que dejar constancia de la existencia de una

nocin amplia del servicio pblico25. Fue la doctrina francesa, y especialmente
la llamada escuela realista la que propuso esta concepcin, que considera que
es servicio pblico la totalidad de la actuacin administrativa, o cuando menos,
a aquella actuacin en la que se ejercen potestades pblicas26.
En sus Transformaciones del Derecho Pblico, DUGUIT, pretendi

sustituir las bases tradicionales de esta rama del derecho que haba venido
girando en torno al concepto de soberana, para poner en su lugar el de
servicio pblico. Toda actuacin administrativa deviene as actuacin de
servicio pblico27.
En este concepto amplsimo se engloban funciones y servicios pblicos,

potestades internas y externas28, de tal forma que la totalidad del trfico
administrativo viene a quedar configurado como "servicio pblico"29.
El concepto amplio del servicio pblico, ha sido una justificacin

teleolgica del poder, lo que, desde el ngulo de su legitimacin, tiene una
importancia fundamental para el derecho administrativo. Sin embargo, su
utilidad actual para definir el servicio pblico es nula, pudindose afirmar que
25 En la literatura espaola existen amplias referencias a la mejor doctrina francesa sobre el concepto
amplio del servicio pblico, en este apartado, solamente voy a esbozar las ideas cardinales, debido a que
en el captulo primero aborde el tema el surgimiento del concepto amplio de servicio pblico de manera
detallada. Vase, GARRIDO FALLA.: Las transformaciones del rgimen administrativo. segunda
edicin. Madrid, Espaa. 1962. Pgs. 139-156; Tratado de Derecho...Pg. 306 y 307. MANZANEDO.:
Servicio pblico: aproximacin... PgS. 221-239.
26 DE LA CUETARA.: La actividad...Pg. 134.
27 JEZE, continuador de la escuela realista, persisti en esta visin unilateral, poniendo el acento sobre el
procedimiento jurdico especial por el que se rige la gestin de los servicios pblicos: procedimiento de
servicio pblico y rgimen jurdico-administrativo venan as a identificarse. Esta fue, por lo dems, la
postura de la jurisprudencia francesa a partir del Arret Blanco dictado por el Tribunal de conflictos en
1873, que viene a erigir la existencia de servicio pblico en criterio determinante de la atribucin de una
determinada cuestin litigiosa a la competencia de la jurisdiccin contenciosa-administrativa. HAURIOU,
ocasionalmente acept el concepto amplio de servicio pblico. GARRIDO FALLA.: Tratado de
derecho... Pg. 306.
28 VILLAR PALASI, indica que en efecto "el servicio pblico se concibe como piedra angular del
derecho administrativo clsico y fundamento de todas las teoras especiales del mismo: obras pblicas,
expropiacin, dominio pblico, concesin administrativa, etc". Concesiones Pg. 691.
29 DE LA CUETARA.: La actividad...Pg. 134.
1176
hoy en da esta totalmente superada. Vamos por ello, a rechazar esta tipo de
definiciones, y a utilizar una nocin estricta de servicio pblico.
Cuando hablamos de nocin estricta de servicio pblico, estamos

refirindonos a aquellas definiciones que consideran que el servicio pblico, es
slo una forma de actividad administrativa, que convive con otras formas de
accin administrativa como por ejemplo el fomento, o la polica administrativa.
Su definicin implica por tanto, delimitar las caractersticas esenciales

que diferencian esta actividad de las dems forma de actividad administrativa.
La doctrina suele partir para ello, de dos grandes notas, que estn fuertemente
asentadas: El carcter esencial de la actividad, y que est sujeta a una
intervencin especialmente intensa por parte de los poderes pblicos30.
El primer elemento, ese carcter esencial o indispensable hace

referencia obviamente a la existencia de intereses pblicos especialmente
intensos, en este tipo de actividades31. A partir de aqu se convierte, en un
elemento difcilmente definible, pues resulta difcil determinar cuando se da esa
especial relevancia.
Aunque en ocasiones se hace referencia nicamente a la necesidad, de

que esa actividad se desarrolle para dar satisfaccin a un inters pblico, dicha
caracterizacin es claramente insuficiente. Pues como ya dijimos, la idea de
inters pblico no puede por s sola el servicio pblico, pues toda actividad
administrativa se lleva a cabo para lograr un inters pblico32.
30 SENDIN GARCIA.: Hacia un servicio pblico...Pg. 2. SANTAMARIA PASTOR: Principios de

Derecho Administrativa II. Editorial Centro de Estudios Ramn Areces. Madrid. 1999. Pag. 306.
31 De esta forma, el inters pblico se presenta como un elemento comn a todos los servicios pblico,
independientemente de su modo de prestacin. ARAUJO-JUREZ.: J.: "Rgimen jurdico de los
servicios econmicos de inters general". En: Derecho Pblico a comienzos del siglo XXI. Tomo II
Estudio en Homenaje al profesor ALLAN R. BREWER CARIAS. Civitas Ediciones. Madrid, Espaa.
2003. Pgs. 1970 y 1971.
32 Es esto lo que llev a WALLINE a formular su radical crtica a la validez jurdica del concepto de
servicio pblico. Afirma este autor, que la jurisprudencia no ha dado jams una definicin en forma del
servicio pblico. Las nicas conjeturas que pueden hacerse sobre este concepto, y que de hecho se hacen,
las diferentes jurisdicciones superiores francesas (Tribunal de Conflictos, Cour de Casation, Conseil
dEtat) resultan del esparcimiento de las que, en cada caso concreto, han estimado la existencia o
inexistencia del servicio pblico. Sin embargo, si reunimos todas las resoluciones podemos constatar, no
solamente que no hay unanimidad entre ellas, sino que las divergencias no provienen de una oposicin
1177
Sin embargo, ha resultado una tarea francamente infructuosa la de

identificar los intereses pblicos especialmente relevantes que califican un
sector como servicios pblico, lo que ha llevado a la mayor parte de la doctrina
a considerar que la delimitacin de stos es una decisin poltica que
corresponde al legislador. De tal forma que se trata de algo ms inserto en la
poltica que en el Derecho33.
Si bien esta discrecionalidad poltica encuentra un limite en la existencia

de estipulaciones constitucionales en virtud de las cuales se declara
expresamente en la norma fundamental determinadas actividades como tales,
eliminando de esta manera la discrecionalidad poltica de la que el legislador
goza en este sentido (por ejemplo, cuando el artculo 27 de la Constitucin
espaola establece que todos tienen derecho a la educacin, convirtiendo con
ello, a la educacin en un servicio pblico)34.
Ahora bien, esto no sirve por s solo para caracterizar al servicio pblico,
sino que es necesario que ese carcter esencial venga acompaada de una
intervencin especialmente intensa por parte de los poderes pblicos. De
nuevo aqu nos encontramos con un criterio de difcil precisin, pues toda
actividad est en mayor o menor medida intervenida por los poderes pblicos.
Resulta entonces necesario, fijar un grado de intervencin que suponga la
conversin de un servicio esencial a un servicio pblico.
La doctrina tradicional encontr el criterio para responder esta pregunta

en la existencia de una intervencin pblica que diera lugar a un monopolio de
iure, mediante un acto, en virtud del cul se produca la declaracin formal de
una actividad como servicio pblico, es lo que VILLAR PALASI ha denominado
entre las jurisprudencias respectivas de estas diversas jurisdicciones supremas. Parece ms bien que la
concepcin que se hacen unas y otras del servicio pblico vara segn las consecuencias a que en cada
supuesto especfico a propsito del cual la cuestin se somete a su conocimiento. Precis de Droit
administratif. Ed. Montchrestien. Pars. 1969. Pg. 455. Citado por VILLAR EZCURRA.: Servicio
Pblico y tcnicas...Pg. 78.
33 SOUVIRON MORENILLA, J. M.: La actividad de la Administracin y el servicio pblico. Comares.
Granada. 1998. Pg. 156.
34 Vase, SENDIN GARCIA.: La educacin como servicio pblico. Trabajo indito, de prxima
aparicin en Diario la Ley.
1178
publicatio, o acto de publicatio35. Esta declaracin implica: a) Que la actividad

pierde su carcter privado y devena administrativa; es decir, la Administracin
se converta en titular o propietaria de la misma, con lo que quedaba vedada a
los sujetos privados, que no podan llevarla a efecto salvo que los poderes
pblicos le transfiriesen dicha facultad mediante concesin. b) Por otro lado, un
ttulo jurdico de intensa reglamentacin de la actividad de servicio pblico, que
configure y obligue a desarrollar la actividad en unos modelos
predeterminados.
Los distintos autores que se enfrentaron a este tema no lo han hecho

desde una posicin uniforme. No obstante, hay un grupo francamente
mayoritario que defendi la equiparacin entre servicio pblico y publicatio36.
Frente a ellos, otro grupo, claramente minoritario, entendi que la tesis

anterior no se adaptaba a la realidad, como lo demuestran los llamados
servicios asistenciales (sanitarios, enseanza, etc). De tal forma que, en
opinin de estos autores el "carcter monopolstico del servicio pblico lo es
slo en determinados servicios, pero no es nota general y esencial al servicio
pblico"37.
Una tercera postura, pertenece a los autores que flexibilizan la

exclusividad, pero sin prescindir de ella38. As, a juicio de ARIO ORTIZ, sin
importar el criterio que se adopte, es un hecho que toda calificacin de algo
como servicio pblico requiere una "referibilidad" de tal actividad al Estado ) o a
la Administracin local): esto es, que tal actividad est asumida por la
Administracin, por una doble va: a) Por una declaracin formal de titularidad
de la misma (publicatio, en sentido estricto), que supone la reserva previa de
un sector y la necesidad de una concesin; o b) por una intensa
35 DE LA CUETARA seala que el trmino "publicatio" ha sido tomado del latn por VILLAR PALASI
para sealar un fenmeno muy concreto: la asuncin por el Poder Pblico de un bien, una tarea o una
responsabilidad. Desde el Derecho romano pueden encontrarse en todos los tiempos actos de este tipo y
es, as, un fenmeno universal y muy amplio en cuanto a su objetivo. La "publicatio" pude recaer
prcticamente sobre cualquier cosa que presente inters para la colectividad". La actividad en la
administracin...Pg. 169. SENDIN GARCIA.: Hacia un servicio...Pg. 109
36 VILLAR PALASI.: "La actividad industrial del Estado..." Pg. 63; GARCIA DE ENTERRIA.: "La
actividad industrial y mercantil... Pg. 116 y 117.
37 GARRIDO FALLA.: Tratado...Pg. 335 y sigs.
38 VILLAR EZCURRA.: Servicio pblico y...Pg. 143-150.
1179
reglamentacin de la misma que configure y obligue a desarrollar la actividad

en unos modelos predeterminados (publicatio, en sentido lato): no se afirma en
estos casos una titularidad real, sino titularidad virtual, que permitir el
desarrollo de la actividad sin previa concesin, pero sometida a autorizacin
reglamentada39
En la actualidad, tras los procesos de liberalizacin, que han puesto en

evidencia de forma definitiva la tesis de la publicatio, se abre paso una cuarta
posicin, que considera que la idea de monopolio y servicio pblico no debe
identificarse, y que ste es una nota coyuntural, no esencial a la idea de
servicio pblico40.
Con ello se ha abierto un nuevo proceso de discusin acerca del alcance

que debe asumir la nocin de servicio pblico, que se enfrenta de esta manera
a una nueva revisin. Aunque algunos profetizaron su desaparicin41, el paso
del tiempo ha devuelto las aguas a su cauce, y el servicio pblico vuelve a
mostrar buena salud. Si bien ya no adopta la forma de la vieja concepcin
monopolstica de la publicatio, sino que como seala ARIO ORTIZ, " el viejo
concepto de servicio pblico -monopolstico, igualitario, de mnimos, uniforme-
ya no viene a llenar las necesidades y las preferencias de la poblacin a la que
dice servir. Hoy hay que abrir camino a nuevas realidades, ms competitivas,
diferenciadas, innovadoras, que son las que las nuevas realidades social
demanda: hoy hay que desideologizar la poltica econmica, hay que mejorar
los servicios y las prestaciones. Y todo ello sin perder lo ya conseguido, que es,
bsicamente, la existencia de un servicio universal a todos los ciudadanos en
sus niveles bsicos. Ello exige un nuevo concepto de servicio pblico y un
nuevo modelo de regulacin econmica"42.
Aunque no vamos a realizar aqu un examen detallado de este nuevo

concepto del servicio pblico, que empieza a estar ya bien perfilado por la
doctrina, pues ser objeto de anlisis en otra parte de este estudio. Si vamos a
39 ARIO ORTIZ: Principios...Pg. 551.

40 SENDIN GARCIA.: Hacia un servicio...Pg114 y 115; MALARET I GARCIA.: Servicios pblico,
funciones pblicas...Pgs.65-68.
41 MARTINEZ LOPEZ-MUIZ, J. L.: "La regulacin econmica en Espaa". En: El nuevo
servicio...Pg.191
42 ARIO ORTIZ.: Servicio pblico y servicio universal en... Pg. 759. Pg. 15.
1180
resaltar, que mantiene los mismos fines que pretenda el viejo servicio pblico
monopolizado, particularmente sigue rigindose por los tradicionales principios
del servicio pblico.
Por lo dems, los cambios se han manifestado en su aspecto formal, ya

que abandona su viejo carcter monopolstico para buscar una mayor
adecuacin al mercado y la competencia.43
43 Sobre el nuevo concepto de servicio pblico vase, SENDIN GARCIA.: Hacia un servicio.... As
como el prlogo a dicho libro de DOMINGUEZ-BERRUETA DE JUAN.
1181
PER
1182
EL ACTO DE INCOACIN Y LAS ESFERAS JURDICAS

DE LOS SUJETOS INTERVENIENTES EN EL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO
Por Orlando Vignolo Cueva
Resumen
El anlisis del inicio del procedimiento administrativo plantea una serie

de interrogantes que no slo deben responder a las implicancias adjetivas que
tiene esta etapa procedimental, o sus dos modos de plasmacin, o, un sentido
ms extenso, a su impacto directo sobre diversos trminos y actuaciones
posteriores que surgiran alrededor de la tramitacin de este cauce formal. Los
argumentos y las respectivas conclusiones deben tratar de ubicarse ms all
de la figura como una mera fase, a fin de presentarla como un acto que abre la
puerta a un entramado de relaciones jurdico-administrativas entre dos sujetos
de naturaleza distinta, en medio de un camino de diligencias y actuaciones
normativamente predeterminadas. Por lo dicho, resulta claro que este acto
permite revisar de manera meridianamente clara- los estatutos conformados
alrededor de los intervinientes en un procedimiento, los cuales empezaran a
desarrollarse con una serie de particularidades, necesarias de ser resaltadas.
Este trabajo pretende reconocer algunos de estos componentes

estatutarios de la organizacin administrativa y los administrados, sin perder de
vista los necesarios aspectos propios de la incoacin como un paso de
apertura dentro de la macro figura llamada procedimiento administrativo.
Abstract
The analysis of the initiation of the administrative procedure poses a

series of questions that should not only answer the adjective implications of this
procedural stage, or its two modes of materialization, or, in a broader sense, its
Doctorando por la Universidad de Zaragoza (Espaa). Abogado por la Universidad de Piura (Per).
Abogado asociado del Estudio Echecopar (Per). Profesor de Contratos del Estado de la Universidad de
Piura. Miembro de la Unin Iberoamericana Municipalista y de la Red Iberoamericana de Bienes
Pblicos.
1183
direct impact over diverse further terms and actions which would rise around the
execution of this formal channel. The arguments and the respective conclusions
should be located beyond the figure as a mere phase, with means to present it
as an act which opens the door to a web of juridical-administrative relations
between two subjects of distinct nature, in the middle of a path of normatively
predetermined diligences and actions. For what has been said, it is clear that
this act allows the revision in a mildly clear manner- of the statutes conformed
around de intervenient parties in a procedure, who would start to develop with a
series of particularities which must necessarily be highlighted.
This work seeks to recognize some of these statutory components of the

administrative organization and administered individuals, without losing focus
on the necessary aspects which are proper of the inchoation as an opening step
among the macro-figure named administrative procedure.
Contenido
I. Fundamentos sobre el enfoque del trabajo
II. El inicio del procedimiento administrativo conectado con su

tramitacin.
III. Los estatutos de los administrados y la administracin pblica

ante el inicio del procedimiento administrativo
Abreviatura
LPAG Ley de Procedimiento Administrativo General
Palabras claves
Incoacin, procedimiento administrativo, administracin pblica,

administrado, interesado, estatuto.
Key Words
1184
Inchoation, administrative procedure, public administration, administered

individual, interested party, statute.
Qu razones pueden justificar el estudio del inicio del procedimiento

administrativo comn regulado en un puado de artculos de nuestra LPAG?
Ms all de los didcticos apuntes que intentan mostrar las diferencias entre
estas actuaciones jurdicas por los modos de incoacin, o de poner relevancia
en las cuestiones adjetivas tpicas del cmputo de plazos, la interrupcin de los
plazos de prescripcin o el punto de inicio para desarrollar el resto de fases o
diligencias que conforman este cauce ordenado, todas reflejadas o generadas
por esta nica actuacin1; considero, sin dejar de reconocer la importancia de
los anteriores temas que se centran finalmente- en el rgimen de produccin
de los actos administrativos2, su ejecucin y operaciones materiales
correspondientes3, que existe la posibilidad real de mostrar un par de enfoques
diferentes relativos a las posiciones jurdicas de los dos tipos de sujetos
participantes en estos caminos instaurados por el ordenamiento jurdico (tanto,
la organizacin administrativa como los propios administrados).
El propsito expuesto encuentra sostn dentro de un contexto innegable:

el equilibrio que salta borbotones cuando se afronta el estudio de esta figura
1 Sobre estas primeras cuestiones, de las cuales daremos cuenta en la segunda parte de este artculo, en
nuestra doctrina puede revisarse los trabajos escritos por Morn Urbina, Juan Carlos, Comentarios a la
Ley de Procedimiento Administrativo General, Lima, Gaceta jurdica, 2011, pp. 373-392; y, Abrua
Puyol Antonio y Baca Oneto, Vctor, Notas al curso de derecho administrativo, pro manuscrito, pp. 296-
298.
2 Ciertas tesis de inicios de la dcada pasada empezaron a cuestionar esta manera esttica de mirar y
analizar el procedimiento administrativo, sustentada en la influencia dominante que ha tenido la figura
del acto administrativo definitivo () As, el procedimiento es presentado como una sucesin de actos
administrativos de trmite, presentados generalmente de forma deslavazada. Esto, junto con otros
componentes tradicionalmente estudiados en esta parte general del Derecho administrativo, habran
ocasionado un descuido doctrinal clamoroso acerca de la calidad de la actividad administrativa en el
ejercicio de las potestades () el procedimiento administrativo puede y debe ser una institucin jurdica
que, adems de constituir una defensa para los interesados, ayude a que la Administracin administre bien
y, en consecuencia, a que aumente las posibilidades de obtencin de decisiones acertadas en su servicio a
los intereses generales. Vid. Ponce Sol, Julio, Deber de una buena Administracin y derecho al
procedimiento debido, Valladolid, Lex nova, 2001, pp. 31-35.
3 Cfr. Bermejo Vera, Jos, Derecho administrativo bsico, Navarra, Thomson-Cvitas, 2008, p. 276.
1185
jurdica-administrativa, demostrado en diversos tramos de las actuales

relaciones entre la Administracin pblica instructora o encargada de decidir la
tramitacin de un procedimiento y los privados incluidos en ste, y, en segundo
trmino, mediante la delgada y a veces imperceptible lnea que une a los
principios de legalidad y eficacia como dos pilares esenciales del llamado deber
de buena administracin.
Sobre el primer punto, el destacado profesor venezolano BREWER-

CARAS haba sealado en varios trabajos suyos que el progresivo proceso de
codificacin del procedimiento administrativo en distintos pases
latinoamericanos (fenmeno del cual no escap el nuestro, tal como
celebramos ahora una dcada despus) ha llevado a liquidar el desbalance de
los dos extremos de la relacin de la relacin de derecho administrativo () las
leyes de procedimiento administrativo han contribuido a generar en todos los
pases un cambio de actitud y de forma y mtodo de actuar de la
Administracin pblica, procurando que dejara de ser la Administracin
preponte que slo conceda ddivas o favores al administrado () Con las
nuevas leyes se sentaron las bases para que ello cambiara, de manera que el
administrado que la Administracin iba a enfrentar ya no fuera un sujeto
indefenso, sino uno bien armado con muchos derechos frente a la
Administracin y con muchos mecanismos jurdicos para garantizarlos4.
Acerca de la segunda consideracin, debe tomarse en cuenta que si uno

revisa el articulado de la LPAG, en especfico aquellas reglas recogidas en el
Ttulo II de esta norma legal, las cuales conformaran la columna vertebral de la
regulacin del procedimiento comn, se pueden observar dos finalidades
esenciales legadas por el Legislador a los operadores, por un lado la garanta
de la juridicidad de las actuaciones administrativas racionalizadas5 mediante la
4 Brewer-Caras, Allan, Los principios generales del procedimiento administrativo en la Ley 1437 de
2011 contentiva del Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de
Colombia en Vol. Col. Visin actual de los procedimientos administrativos, Caracas, Editorial Jurdica
Venezolana, 2011, p. 16.
5 Para el profesor Snchez Morn la racionalizacin de la funcin administrativa promovida por el
procedimiento administrativo permite garantizar el acierto de la decisin, es decir, que se trate de la
decisin procedente y correcta en trminos jurdicos y, si se trata de una decisin discrecional, tambin la
ms apropiada al inters general, ya sea en trminos polticos, tcnicos o econmicos () Ello no
obstante () tiene efectos menos elogiables, ya que impone un itinerario que resulta con frecuencia
1186
ordenacin procedimiental (surgida desde el despliegue real y forzoso del

principio de legalidad) y, en segundo trmino, la necesidad de que la forma no
atosigue al fondo, sino ms bien se muestre como su indispensable
complemento, esto es que el procedimiento permita mostrar prcticas
administrativas basadas en eficacia, eficiencia y economa () conectadas a
una legitimidad por rendimiento6, destinadas a alcanzar decisiones correctas y
oportunas de cara al inters pblico.
Por otro lado, tambin puede abonar en la propuesta de estudiar el inicio

del procedimiento administrativo conjuntamente con el contenido de las esferas
jurdicas de los partcipes en ste, la idea de tratamiento ordenado de los
hechos de la vida social que se mueve en la esencia de este instituto. Es
justamente, sobre los primeros que deben recaer -de manera simultnea- las
tres perspectivas sobre las cuales se despliega el procedimiento administrativo:
personas, tiempo y materias; es decir, son indispensables los especficos
estudios sobre los sujetos del procedimiento, el objeto del procedimiento y el
desarrollo del procedimiento, cada uno de ellos con sus correspondientes
problemas que reclaman una regulacin, constituyendo as los ncleos sobre
los que se debe reflexionar a fin de establecer las consecuencias jurdicas
apropiadas7.
Claro, si uno mira estas cuestiones en la doctrina nacional encontrar

que la mayora de los trabajos sobre el procedimiento administrativo han
centrado su atencin en el objeto y la tramitacin del conjunto de actos y
diligencias que reza el artculo 29 de la LPAG, mirando al acto de incoacin
como una fase ms, sin que exista el detenimiento para revisar la conexin de
ste con el conjunto de capacidades, condiciones, garantas o ejercicios de
poderes de los intervinientes, relegando cada uno de los ltimos a anlisis
individualizados, sin asumir que son partes de un solo rompecabezas, pues la
activacin de un procedimiento (ergo de la relacin jurdico-procedimental)
demasiado rgido y formal, sobre todo cuando se regula con excesiva minuciosidad, lo que es frecuente.
Vid. Snchez Morn, Miguel, Derecho administrativo. Parte general, Madrid, Tecnos, 2010, p. 480.
6 Cfr. Ponce Sol, Julio, Deber de una buena Administracin y derecho al procedimiento debido, pp.
121-122.
7 Schmidt-Assmann, Ederhard, La teora general del Derecho Administrativo como sistema, Madrid,
INAP-Marcial Pons, 2003, p. 372.
1187
genera inmediatamente un estatuto peculiar en cada participante, lo cual no es

otra cosa que un haz de relaciones jurdicas compuestas por derechos,
potestades, deberes y cargas, cuyo fundamento inicial tiene que estar en la Ley
() la idea de la relacin jurdica puede dar lugar a obligaciones accesorias en
el marco del procedimiento, que tambin afectan, como cargas, a los
particulares interesados, sin necesidad de una previsin legal expresa8.
Pues bien, entender integralmente el estatus de la Administracin (como

Poder pblico encargado de impulsar el procedimiento y de velar por la
aplicacin del equilibrio en su trmite) o del administrado-ciudadano (como
persona que defiende una pretensin de inters particular con precisas
facultades y garantas) podra darnos una visin ms cercana de la figura no
slo como una mera sucesin de actos concatenados mediante el hilo
conductor de la actividad administrativa, sino como una cabal obligacin de
medios (de seguimiento)9 que impacta en realidades jurdicas a veces
enfrentadas, otras tantas relativamente emparejadas, y en todos los casos
sometidas en trnsito-a la obtencin de una decisin final que debe gozar de
caractersticas de diversa ndole (muchas de ellas no solo deudoras de rasgos
o contenidos jurdicos). Si se quiere, el planteamiento en bloque, busca resaltar
la nocin de camino institucional del procedimiento, que previamente diseado
por el Legislador y la propia organizacin administrativa para materializar la
legalidad en un grueso porcentaje de actuaciones de esta ltima, a la par, no
debe olvidar su otro primordial fin: la consecucin en iguales trminos- a favor
de los respectivos destinatarios de un comportamiento racional, objetivo,
eficaz, eficiente y econmico en el ejercicio de las funciones pblicas10.
Ahora, conseguir los objetivos descritos sin violentar las esferas jurdicas
de la organizacin administrativa (y por ende del inters pblico) o del
administrado, no es tarea nada sencilla. Peor an, si en el inicio de un
determinado procedimiento participa una Administracin pblica del otro lado
de la orilla (como un administrado ms), o varios privados, o si ste tiene una
estructura compleja que viene necesitado de distintas intervenciones
8 Schmidt-Assmann, Ederhard, La teora general del Derecho Administrativo como sistema, p. 375.
9 Cfr. Ponce Sol, Julio, Deber de una buena Administracin y derecho al procedimiento debido, p. 201.
10 Cfr. Ponce Sol, Julio, Deber de una buena Administracin y derecho al procedimiento debido, p. 193.
1188
administrativas no aparecidas desde un solo rgano instructor. En todas estas

situaciones se dificulta de sobremanera la consecucin del sello finalista
explicado. Por eso, y encima de cualquier diagramacin, cabe entender que
tras nuestro objeto de estudio siempre debe aparecer el concepto de justicia
procedimental, como elemento del cual procede todo el engranaje de
principios y sub-productos que lo componen y definen11.
Luego, la Administracin pblica tambin deber tener presente que la

tramitacin procedimental supone casi siempre- enfrentamientos e
incertidumbres entre concretos interesados, complejas frmulas de entrega de
datos a terceros, fomentos para estimular y lograr la participacin ciudadana, la
constante obligacin de simplificar pasos para eliminar el burocratismo y la
rutina de actuacin12, de los cuales debe intentar salir bien librada nicamente
mediante el ejercicio de las potestades administrativas habilitadas por el
ordenamiento. Por tanto, nuestra figura de nuevo- no slo comporta la
elaboracin de las decisiones administrativas13, sino que se convierte en un
medio para demostrar el papel de rbitro entre fuerzas sociales14 que no
puede ser rehuido por las organizaciones administrativas. Este rol supone la
composicin de intereses teniendo en cuenta no slo el inters pblico
primario definido por el Legislador y representado por la Administracin-, sino
tambin los restantes intereses secundarios, ya sean pblicos o privados,
presentes en el mbito de intervencin de que se trate. Ntese por tanto ()
que el inters pblico deja de identificarse con el inters propio de la
Administracin y pasa a conceptuarse, en cambio, como el resultado final de
una integracin entre los diversos intereses concurrentes, entre ellos, claro es,
los intereses legtimos de los particulares afectados15.
II
11 Schmidt-Assmann, Ederhard, La teora general del Derecho Administrativo como sistema, p. 373.
12 Cfr. Schmidt-Assmann, Ederhard, La teora general del Derecho Administrativo como sistema, p. 373.
13 Cfr. Snchez Morn, Miguel, Derecho administrativo. Parte general, pp. 479-480.
14 Cfr. Martin-Retortillo Baquer, Sebastin, El reto de una administracin racionalizada, Madrid,
Cvitas, 1983, pp. 12 y ss.
15 Cierco Seira, Csar, La participacin de los interesados en el procedimiento administrativo,
Valladolid, Lex Nova-Publicaciones del Real Colegio de Espaa en Bolonia, 2002, p. 77.
1189
El inicio del procedimiento administrativo comn ha sido previsto por los

artculos 103, 104 y en ciertas reglas dispersas de los artculos siguientes de la
LPAG como una actuacin dctil, que puede ser promovida como regla
general- tanto por una organizacin administrativa como a instancia del
administrado. Claro, esta cuestin inicial tiene lmites pues existen supuestos
donde la doble posibilidad quedara eliminada, ya que el objeto del mismo as
lo impone o porque existe una expresa disposicin normativa que fija la
incoacin procedimental en manos de uno de los intervinientes. Frente a esta
primera impresin, los profesores ABRUA y BACA han sabido reconocer, en
particular referencia al sealado artculo 103 de la LPAG, que esta regla de
flexibilidad ligada (finalmente) al tipo de procedimiento que se busca activar
proviene de los artculos 67 y 68 de la antigua Ley de Procedimiento
Administrativo espaol que en su tenor literal sealaban que el procedimiento
podr iniciarse de oficio o a instancia de persona interesada () se incoar de
oficio por acuerdo de rgano competente, bien por propia iniciativa o como
consecuencia de orden superior, mocin razonada de los subordinados o
denuncia16.
En el mismo orden de ideas, es claro que el rgimen de esta fase

procedimental aparece reconocido por nuestro Legislador como una de las
denominadas reglas bsicas de tramitacin17, imposibles de ser
desconocidas por parte de la legislacin nacional sectorial, de los propios
legisladores sub-nacionales o por las prcticas reglamentarias que creen
cauces especiales. Al menos, no cabe que irracionalmente se excluya o
aminore la pauta general expuesta. Sin embargo, debe admitirse, a regln
seguido, la puerta abierta para la reduccin a una sola opcin de incoacin,
siempre que la organizacin administrativa justifique su implantacin por
diversos motivos (principalmente centrados en la naturaleza y objeto del
especfico procedimiento tratado) y, a continuacin, publicitando la
configuracin aprobada ante los privados. Esto ltimo, debe entenderse como
una de las obligaciones administrativas incardinadas en el deber de
calificacin de procedimientos, reglados objetivamente por los principios,
16 Abrua Puyol Antonio y Baca Oneto, Vctor, Notas al curso de derecho administrativo, pp. 296-297.
17 Cfr. Snchez Morn, Miguel, Derecho administrativo. Parte general, p. 491.
1190
normas o criterios adjetivos pertinentes de la norma legal estudiada, y que

deber aparecer plasmado en el instrumento llamado Texto nico de
Procedimientos Administrativos (ver el artculo 30 de la LPAG)18.
Dicho esto, debe entenderse que cada una de las formas de iniciacin
tiene sus propias peculiaridades, pudiendo ser consideradas (a modo
explicativo y no matemticamente riguroso) como una biparticin nacida de los
efectos favorables o adversos que puede provocar la actuacin administrativa
en los patrimonios jurdicos de los sujetos destinatarios de la resolucin19. Sin
embargo, sea como sea, la incoacin quedar siempre en el mbito decisorio
del rgano administrativo competente20. Tambin, es necesario asumir que
tras la configuracin de estas frmulas y el propio presupuesto formal de la
legitimacin (por encima de la mera capacidad jurdica) siempre existe,
siguiendo a ABRUA y BACA, un administrado en una particular relacin con
el objeto del procedimiento que, finalmente, se expresar en un acto
administrativo21.
Por un lado, el inicio de oficio ha sido reconocido por el artculo 104 de la

LPAG como la frmula en la que el procedimiento queda instruido por decisin
administrativa reglada o discrecional que en ningn caso depende de la
solicitud o peticin presentada por administrado alguno22, es decir, es un
rgano el que decide comenzar, sin que nadie se lo pida, la tramitacin de un
expediente23, imponindose su prctica por expreso acto del rgano con
competencia para su emisin (llamado por el Legislador como autoridad
superior). Este acto podra venir revestido de diversos nombres24 tales como
18 El profesor Morn Urbina seala que la implantacin de esta obligacin administrativa se debi a la
necesidad de superar el error de la Ley de Simplificacin Administrativa de haber implantado algunas
directrices y dejar librado al criterio de cada entidad optar entre uno y otro procedimiento al momento de
formular sus TUPA. Por ello, las normas siguientes contienen algunas directrices que retiran a los
funcionarios la facultad de autocalificar procedimientos y se opta por que la ley califique algunos
procedimientos para su reproduccin por las entidades. Vid. Morn Urbina, Juan Carlos, Comentarios a
la Ley de Procedimiento Administrativo General, p. 226.
19 Cierco Seira, Csar, La participacin de los interesados en el procedimiento administrativo, p. 159.
20 Cfr. Bermejo Vera, Jos, Derecho administrativo bsico, p. 285.
21 Abrua Puyol Antonio y Baca Oneto, Vctor, Notas al curso de derecho administrativo, p. 243.
22 Cfr. Snchez Morn, Miguel, Derecho administrativo. Parte general, p. 491.
23 Bermejo Vera, Jos, Derecho administrativo bsico, p. 285.
24 Cfr. Morn Urbina, Juan Carlos, Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo General, p.
375.
1191
acuerdo o una aparente resolucin, sin que la nomenclatura usada pueda

generar mayores efectos prcticos o diferenciados sobre terceros.
Los numerales 104.1 y 104.2 de la LPAG imponen un par deberes

formales que debern ser cumplidos por el rgano encargado de esta
actuacin, los mismos que pueden resumirse en lo siguiente: el acto de inicio
deber contener razones de justificacin basados en el cumplimiento de un
deber legal o el mrito de una denuncia25 (existe una densidad mnima de los
motivos), y, en segundo lugar, debe concretarse la notificacin del mismo con
unos determinados datos imprescindibles (el sealamiento de la naturaleza
jurdica del procedimiento, el plazo mximo para culminar su tramitacin, y los
derechos y obligaciones del privado involucrado en su desarrollo), debiendo ser
dirigida no slo al interesado sino a los administrados () cuyos intereses o
derechos protegidos puedan ser afectados por los actos a ejecutar. Este ltimo
presupuesto formal puede ser completamente exonerado en su cumplimiento
cuando exista fiscalizacin administrativa a posteriori sobre solicitudes ()
documentacin, acogidos a la presuncin de veracidad, o, tambin aplazado
para una fecha posterior al verdadero inicio, cuando sea necesario por la
naturaleza confidencial basada en el inters pblico del procedimiento y
exista expresa autorizacin normativa (ver numeral 104.3. de la LPAG).
En el mismo sentido, debe tenerse presente el relativo papel protagnico

que tiene la denuncia en la gestin de los procedimientos comenzados por la
voluntad administrativa, al permitir a un sujeto (privado o pblico) la
comunicacin a la autoridad competente de aquellos hechos que conociera
contrarios al ordenamiento, sin necesidad de sustentar la afectacin inmediata
de algn derecho o inters legtimo, ni que por esta actuacin sea considerado
25 Estas dos opciones permitiran la posibilidad de que un rgano administrativo distinto al instructor
pueda interponer una denuncia en la que se indique la falta de ejecucin de una disposicin legal en las
actuaciones realizadas por un tercero. Debiendo entenderse que en ningn caso la denuncia vincula al
rgano competente para iniciar el procedimiento () tampoco esta circunstancia transforma al
procedimiento iniciado de oficio en otro iniciado a instancia de parte. Vid. Snchez Morn, Miguel,
Derecho administrativo. Parte general, p. 491. Dicho esto, queda claro que el supuesto explicado
aparece recogido implcitamente en el numeral 104.1 de la LPAG, acercando su contenido casi
completamente- a su antecedente (el numeral 69.1. de la Ley espaola 301/1992).
1192
sujeto del procedimiento26. Si se quiere esta actuacin, reconocida en el

artculo 105 de la LPAG, es un acto de voluntad de una persona que se limita
a poner en conocimiento de la Administracin pblica unos hechos, que
podran dar lugar a la incoacin de un procedimiento. Pero tal conducta no
confiere al denunciante la condicin de interesado, esto es, no le otorga un
derecho especfico a intervenir en el procedimiento iniciado27. En otras
palabras, este tipo de administrado no goza del llamado derecho al
procedimiento, ya que de ninguna manera puede iniciar su tramitacin
mediante el despliegue de su iniciativa, quedando reservada esta facultad a la
Administracin pblica, la cual deber ponderar los datos aportados y decidir la
iniciacin del respectivo expediente28. Sin embargo, a pesar de estos
fundamentos, esta construccin general (de completa disociacin entre la
calidad de denunciante e interesado) deber matizarse para ciertos casos
(como sucedera con la condicin de denunciante interesado creada por
mandato de la Ley 29542)29.
Lo indicado, presupone que la denuncia sin dejar de ser un medio de

colaboracin desinteresada y de ofrecimiento de datos para la Administracin
pblica (segn frase de la jurisprudencia espaola: un acto de excitacin30)
que, a priori, no inviste al sujeto especfico de la cualidad de interesado, pueda
en ciertas ocasiones -esencialmente en la preparacin de procedimientos
sancionadores- asumir la categora de una actuacin que no enerve y liquide
26 Sedn Garca, Miguel ngel, Derechos de los ciudadanos relativos a la documentacin en los
procedimientos administrativos en el Vol. Col. Desafos del derecho administrativo contemporneo,
Caracas, 2009, pp. 374-379.
27 Bermejo Vera, Jos, Derecho Administrativo Bsico, p. 285. En la doctrina peruana, tambin se ha
aceptado esta concepcin sobre la denuncia, al considerarla simplemente como la manifestacin de
alguna situacin administrativa no ajustada a derecho, con el objeto de comunicar un conocimiento
personal, a diferencia de la peticin que es la expresin de pretensin con inters personal, legtimo,
directo e inmediato en obtener un comportamiento y resultado concretado de la autoridad, condiciones
que no son exigibles a los denunciantes e instigadores. Vid. Morn Urbina, Juan Carlos, Comentarios a
la Ley de procedimiento administrativo general, p. 378.
28 Cfr. Cierco Seira, Csar, La participacin de los interesados en el procedimiento administrativo,
Publicaciones del Real Colegio de Espaa, Bolonia, 2002, p.p. 165-166.
29 Sobre este nuevo rgimen y sus criticables alcances daba cuenta en mi trabajo El Legislador y el
nuevo rgimen de proteccin al denunciante en el mbito administrativo y de colaboracin eficaz en el
mbito penal aprobado por la Ley 29542 en Revista Electrnica Ita Ius Esto, nmero 6, ao 3, pp. 153-
172. La direccin electrnica es: www.itaiusesto.com.
30 Al respecto puede revisarse las Sentencias del Tribunal Supremo espaol, de 18 de noviembre de
1967, f.j. 7; 28 de noviembre de 1983, f.j. 5 y 23 de enero de 1986, f.j. 6.
1193
cualquier rasgo de inters legtimo en la posicin del denunciante () la

denuncia, si bien no atribuye per se la condicin de interesado, tampoco
constituye, desde luego, un impedimento para a la adquisicin de la misma31.
Por tanto, como bien seal REBOLLO PUIG, nada imposibilita en abstracto a
que el denunciante de una infraccin administrativa pueda ser titular de un
inters legtimo32.
La segunda forma de iniciacin de un procedimiento se concretiza

mediante la presentacin de un pedido o solicitud de una persona interesada,
documento que obligara a la organizacin administrativa a comenzar los
trmites correspondientes dentro de los trminos normativamente impuestos33.
Ergo, la solicitud de inicio aparece planteada como el derecho genrico del
interesado de indudables efectos propulsivos que va permitirle situar la
primera pieza de un ter procedimental que en lo sucesivo habr de progresar
bajo el impulso del rgano responsable de la tramitacin34. Pero, a
continuacin esta idea original debe ser rpidamente complementada, pues a
nuestro Legislador no le ha bastado con regular el mero poder de
iniciacin35, ms bien el artculo 106 de la LPAG, va ms all al desarrollar
legislativamente el derecho constitucional a la peticin en mbitos
procedimentales (ver el numeral 106.1 de la LPAG). Esta opcin legislativa se
presenta como un rgimen especial compuesto por la citada norma y los
artculos sucesivos que van del 107 al 112, entregando la concepcin de una
variante del instituto constitucional con una mediana sustantividad conceptual
(tiene un contenido peculiar que incluye diversas facultades y situaciones
activas puestas a disposicin del titular) y un nombre particular (peticin
administrativa).
Tal como se desprende de lo explicado, a diferencia del molde normativo

espaol que separa legislativamente las peticiones graciables o de naturaleza
31 Cierco Seira, Csar, La participacin de los interesados en el procedimiento administrativo, pp. 167-
168
32 Cfr. Rebollo Puig, Manuel, Interesados y denunciantes en el procedimiento sancionador en el Vol.
Col. El procedimiento administrativo en el Derecho Comparado, Cvitas, Madrid, 1993, p. 227 y ss. De
la misma manera se pronuncia Snchez Morn, Miguel, Derecho administrativo. Parte general, p. 491.
33 Cfr. Bermejo Vera, Jos, Derecho Administrativo Bsico, p. 285
35 Sandulli, Aldo, il procedimento amministrativo, Milano, Giuffr, 1959, p. 137.
1194
estrictamente discrecional tales como las sugerencias, ruegos, informaciones,

quejas o splicas, que pueden dirigirse () no slo a los gobiernos y
autoridades administrativas, sino tambin a otros poderes pblicos36
reguladas en su Ley Orgnica 4/2001 y las solicitudes de interesados que
inician un procedimiento administrativo preceptuadas en su Ley 30/1992, por la
que el interesado pretende una actuacin administrativa sobre la base de un
derecho o inters legtimo que entiende tutelado por el ordenamiento37,
nuestro Legislador ha introducido toda la regulacin de la peticin en mbitos
estrictamente procedimentales en un solo cuerpo normativo (la LPAG),
mediante la instauracin de una sola figura (peticin administrativa), que
despliega sus diversos efectos a travs de sub-frmulas de aplicacin
(dependiendo del supuesto concreto se podr utilizar la peticin de gracia, o las
solicitudes de iniciacin procedimental, o la solicitud de acceso a datos
informativos, o las consultas, etc.) Aunque pueda discutirse este rgimen
unificado de la peticin administrativa (considero que la oportunidad de mezclar
la peticin de gracia y las solicitudes individuales o colectivas de incoacin de
procedimientos no parecen las ms adecuadas), en este temtica se echa de
menos la falta de regulacin legal sobre peticiones de gracia dirigidas a
Poderes pblicos distintos a la Administracin pblica, descuido que deja a
estas actuaciones libradas a su suerte y al libre albedro de las instituciones
receptoras.
Algunos apuntes extras sobre la peticin lo muestran como un

derecho, reconocido inicialmente por el inciso 20 del artculo 2 de la
Constitucin, que permitira la posibilidad libre de que un privado (sea persona
natural o jurdica) pueda activar ejercicios de diversas potestades
administrativas, en cualquier situacin imaginable, incluso en contextos
extremos de completa orfandad de mecanismos impugnativos38. Es por tanto,
un derecho que permitira movilizar la respuesta del aparato administrativo
cuando se han cerrado todas las opciones, no existiendo ninguna otra
posibilidad jurdica para presentar argumentos y que stos sean valorados por
36 Snchez Morn, Miguel, Derecho administrativo. Parte general, p. 494.

38 Cfr. Gimeno Sendra, Vicente y otros, Los derechos fundamentales y su proteccin jurisdiccional,
Colex, Madrid, 2007, p. 195.
1195
una organizacin administrativa (derecho a ser odo)39, pero entendiendo que

esta ltima, en virtud de sus amplias competencias discrecionales, no queda
conectada o forzada a un determinado contenido o densidad de respuesta (en
los motivos). Ms concretamente, se ha pronunciado HURTADO YELO
indicado que este derecho autoriza para dirigirse a los Poderes Pblicos que
se determinen legalmente y en los asuntos de su competencia, en solicitud de
actos y decisiones () existiendo por parte de los rganos receptores de la
peticin la obligacin de acusar recibo de la solicitud, contestarla de manera
fundamentada y notificar la respuesta40. De la misma manera, FERNNDEZ
SARASOLA indica que la peticin es un mecanismo a travs del cual los
ciudadanos pueden solicitar que se active una competencia cuyo ejercicio no
resulta impuesto por el ordenamiento jurdico41.
Ahora bien, los presupuestos formales para el despliegue de la peticin

administrativa, en cualquiera de sus versiones (solicitudes de todo tipo,
peticiones graciables, comunicaciones, algo menos en las impugnaciones),
vienen acompaados del carcter antiformalista que rige al procedimiento
comn peruano, pues el artculo 113 de la LPAG slo recoge ciertas
obligaciones que deben ser asumidas por el contenido de estos escritos, las
cuales se centran en la identificacin y demostracin de voluntad del
interesado, una exposicin de los hechos y razones que fundamenten el
concreto petitum42 (incluso con clara tendencia a considerar los argumentos
de derecho como residuales, pues su inclusin depende de la pertinencia y
posibilidades casusticas de los mismos), la indicacin del rgano (autoridad)
competente para conocer y resolver el expediente (aunque siempre ante error
del privado cabe su tramitacin de oficio merced a la aplicacin de los principio
39Gimeno Sendra, Vicente y otros, Los derechos fundamentales y su proteccin jurisdiccional p. 195.
40 Hurtado Yelo, Juan Jos, El derecho de peticin en el ordenamiento jurdico espaol. El artculo 29
de la Constitucin Espaola y su proyeccin sobre la Ley 92/60, pro manuscrito (tesis doctoral), p. 48.
41 Fernndez Sarasola, Ignacio, Comentario a la Ley 4/2001 reguladora del derecho de peticin en
Revista Espaola de Derecho Constitucional, ao 22, nmero 65, p. 204. Resultara interesante analizar,
aunque no es la esencia de este trabajo, cules son los lmites de este derecho constitucional, a partir de
situaciones cotidianas y problemticas aparecidas en el procedimiento administrativo, tales como:
resultara vlida la mutacin de esta figura en otro instituto como el recurso administrativo? es regular
la presentacin de peticiones con objetos y fines idnticos? En estos casos, La administracin queda
obligada a responder todas y cada una de estas solicitudes?
1196
de oficialidad e indubio pro actione43), el posible sealamiento del domicilio

procedimental (distinto al domicilio real, si es que as lo considera pertinente el
administrado), la lista de anexos documentarios y el nmero de expediente si
es que el procedimiento ya se inici con anterioridad. Inclusive, como bien
reconocen ABRUA y BACA, aunque los escritos presentados no renan
todos los requisitos sealados, el interesado siempre tendr el plazo de 2 das
para subsanar cualquier omisin44, con lo cual siempre existir, sin ninguna
causal de exencin para su cumplimiento, los deberes administrativos de recibir
toda documentacin presentada y de sealamiento de defectos o descuidos
formales (ver numerales 125.1 y 125.2 de la LPAG), actuaciones realizadas en
ambos casos por la unidad de trmite documentario o el rgano que haga sus
veces.
Puntualmente, acerca de las solicitudes de iniciacin procedimental,

stas aparecen configuradas mediante dos formas de legitimacin activa
reconocidas en los artculos 107 y 108 de la LPAG, nacidas ambas desde la
extensin y maleabilidad de la condicin de interesado. En ambos casos, el
Legislador ha permitido que un administrado, por si mismo o mediante un
representante, pueda sealar derechos o intereses individuales, colectivos
(difusos) o de titularidad de un nmero indeterminado de individuales, de cara a
presentar y sostener pretensiones en un especfico procedimiento. Por tanto, el
inicio de este ter puede estar ligado a situaciones propias de la esfera jurdica
de un ciudadano o a la salvaguarda del puro y duro inters pblico (el bien
comn juridificado). Sobre esto ltimo, el numeral 108.2 ha puesto especial
nfasis en la conexin de este tipo de solicitud con diversos supuestos
problemticos ligados a la gestin y cumplimiento de objetivos pblicos de
nuestras Administraciones, desde el sealamiento de deficiencias normativas
de toda ndole (en los que quedaran incluidos el cumplimiento de los
principios procedimentales), pasando por las relaciones jurdicas, prestaciones
y servicios heterogneos surgidos o entregados a los ciudadanos mediante la
prctica de potestades administrativas (muchas de ellos referidas a la calidad
e incremento de su rendimiento), hasta llegar al cajn de sastre que es la
43 En la doctrina nacional, tambin ha opinado de manera similar Morn Urbina, Juan Carlos,
Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo General, p. 396.
44 Abrua Puyol Antonio y Baca Oneto, Vctor, Notas al curso de derecho administrativo, p.297.
1197
presentacin de sugerencias o iniciativas para obtener un mejor nivel de

satisfaccin de la sociedad respecto a los servicios pblicos. Aunque varias de
estas opciones pudieran ser verdaderas disposiciones para incoar
procedimientos nominados, formalizados y con un objeto normativamente
reconocido, queda claro que varios de ellas (sobre todo las ltimas referidas a
las sugerencias para la mejora institucional) quedan ms ligadas al rgimen
jurdico de las peticiones graciables.
Por otro lado, saliendo ya de las dos formas de inicio del procedimiento
comn, un tema que merece ser resaltado es que la LPAG no ha establecido
ninguna actuacin preliminar obligatoria antes de la emisin de cualquier acto
de incoacin45. De manera excepcional, previa habilitacin legal sustentada en
la naturaleza de un especfico procedimiento, se podran permitir labores de
fiscalizacin, inspeccin, aportacin de datos por parte del futuro interesado o
remisiones de un informe preceptivo a un rgano administrativo distinto al
encargado de la instruccin, entre otras actividades. No tenemos reconocido,
como si sucede en el ordenamiento espaol (ver el numeral 69.2 de la Ley
30/1992), un posible periodo de informacin previa o reservada para decidir al
respecto con conocimiento de causa46.
Tambin, merece un comentario aparte el efecto de interrupcin de los

plazos de prescripcin que produce el inicio procedimental y el despliegue del
trmino general de 30 das que tiene el o los rganos administrativos
encargados de instruir, impulsar y dictar la resolucin correspondiente47. Sobre
lo primero, resulta claro que cualquier consolidacin de la prdida de accin
procedimental en contra de un particular, si es que as estuviera establecida en
una norma positiva, se vera inmediatamente suspendida apenas comience a
desplegarse el procedimiento, merced a la iniciativa planteada por el posible
interesado o mediante el ejercicio de las respectivas competencias
administrativas de incoacin. Lo segundo, sin perjuicio de ampliaciones en la
estacin probatoria solicitadas por el rgano competente o de plazos diferentes
establecidos en la legislacin especial, el trmino para culminar un
45 Cfr. Abrua Puyol Antonio y Baca Oneto, Vctor, Notas al curso de derecho administrativo, p. 297.
47 Cfr. Abrua Puyol Antonio y Baca Oneto, Vctor, Notas al curso de derecho administrativo, p. 297.
1198
procedimiento viene preceptuado en el artculo 35 de la LPAG, indicndose de

manera clara que el tiempo que transcurra desde el inicio de un procedimiento
administrativo () hasta que sea dictada la resolucin respectiva, no puede
exceder de treinta (30) das hbiles.
III
Este apartado del trabajo presenta los estatutos de los intervinientes en

el procedimiento comn, surgidos a partir de que ste se ha iniciado
regularmente. Aunque aparezcan dispersas en la LPAG, debe indicarse que se
tomarn en cuenta todas aquellas cuestiones que podran resultar relevantes
para comentar estas posiciones jurdicas, pero sin detenerse a revisar, para el
caso de los privados, cuestiones ms cercanas a situaciones formales de
habilitacin tales como la capacidad, legitimacin o la representacin48.
El acercamiento al estatuto que tiene el administrado interesado pivota

alrededor de un instituto poco profundizado en nuestros lares, aunque con
cierto arraigo normativo y jurisprudencial (sobre todo por su alegacin para
fundamentar pronunciamientos): el derecho al procedimiento administrativo o
debido procedimiento, reconocido como principio fundamental del accionar
jurdico-administrativo por el numeral 1.2. del artculo IV del Ttulo Preliminar de
la LPAG. Al respecto, su intangibilidad (que determina el surgimiento de un
autntico derecho al trmite y la exigencia procedimental49), la posibilidad de
permitir el complemento entre lo pblico y privado mediante una equilibrada
sntesis de intereses individuales e intereses institucionales50 y la adaptacin
de ciertas cuestiones de los procesos judiciales han permitido crear una figura
de proteccin y garanta de la esfera de los individuales, que permite vincular a
las organizaciones administrativas con ciertos preceptos legales
predeterminados.
48 Para una mayor profundizacin de estos aspectos que pertenecen al denominado estatuto comn de
los interesados puede revisarse las relevantes aportaciones de Abrua Puyol Antonio y Baca Oneto,
Vctor, Notas al curso de derecho administrativo, pp. 241-246.
49 Cfr. Rivero Ysern, Enrique y Rivero Ortega, Ricardo, El derecho al procedimiento administrativo en
Vol. Col. Derechos fundamentales y otros estudios en homenaje al prof. Dr. Lorenzo Martn-Retortillo,
Facultad de Derecho de la Universidad de Zaragoza y otros, Zaragoza, 2008, volumen I, p. 563.
50 Snchez Blanco, ngel, Sujetos, actores y factores del procedimiento administrativo en Revista de
Administracin Pblica, nmero 11, 1986, p. 108.
1199
De igual manera, se ha reconocido que esta figura comporta un deber de

la Administracin de no prescindir del cauce procedimental y respetar sus fases
para la prctica de sus potestades y, al mismo nivel, una serie de facultades
puestas a disposicin de los interesados que van desde la transparencia
administrativa, la posibilidad de exigir el impulso de la tramitacin, o la
responsabilidad por la mala praxis del rgano competente (las
responsabilidades del instructor y decisor), la puesta en marcha de un
adecuado rgimen de prueba (que permita al administrado exponer sus
argumentos () ofrecer y producir pruebas), pasando por la motivacin (y sus
dificultades de materializacin en las actuaciones diversas), la objetividad de
las personas fsicas encargadas (que evite funcionarios o autoridades
contaminados o en situacin de conflictos de intereses que puedan repercutir
en la tramitacin o resolucin final51), entre otras cuestiones activas que bien
pueden ser revisadas, entre otras normas, en la lista preceptuada por el
artculo 55 de la LPAG.
De todo lo expuesto, existen dos derechos sobre los cuales me gustara

detenerme, ya que aunque podran ser objeto de un estudio individualizado, se
conectan de manera ms adecuada con el ttulo del presente trabajo. Por un
lado, revisar los llamados administrativos, al inicio de cualquier procedimiento,
a todos los titulares de derechos subjetivos o intereses legtimos. Mientras, que
en segundo trmino, me gustara plantear algunas lneas sobre el poco
valorado derecho a la audiencia, algo retrado por el Legislador a partir de la
enflaquecida regulacin planteada sobre la comparecencia personal y, a regln
seguido, por su configuracin como un medio probatorio ms, capaz de ser
actuado slo y a partir de la aquiescencia administrativa.
Sobre la primera de las facultades, ms all del tpico anlisis acerca del
carcter extenso de la nocin de interesado segn mandato del artculo 51 de
la LPAG, que parte de su involucramiento con las nociones de derecho
subjetivo o inters legtimo para poder justificar la titularidad () la relacin
inmediata entre el objeto de la pretensin y quien la ejerce, perjuicio o beneficio
51 Rivero Ysern, Enrique y Rivero Ortega, Ricardo, El derecho al procedimiento administrativo, p.

568.
1200
que reporte no debe ser hipottico sino algn dao o beneficio presente o
futuramente previsible52, resultara interesante recalcar algunas alusiones
acerca de las obligaciones que tendra la organizacin administrativa (con la
contraparte del derecho surgido a favor de un especfico administrado) de cara
a la correcta conformacin del inicio, el conjunto de la relacin jurdico-
procedimental y las posibilidades -siempre abiertas- de nuevas intervenciones
de privados en un procedimiento administrativo. Todo esto, se resume en la
idea de que los interesados no slo son necesariamente- los promotores del
procedimiento (supuesto contenido en el numeral 51.1 de la LPAG), por el
contrario, en esta categora debern integrarse todos aquellos () que a
travs de su solicitud den lugar a la apertura de la secuencia procedimental53
(supuesto que quedaran normativamente contenido en los interesados no
iniciadores del numeral 51.2. y el concepto genrico de tercero interesado del
artculo 60).
Ahora bien, desde el citado numeral 51.2 de la LPAG, la conformacin

de la condicin de interesado plantea una exigencia clara puesta sobre los
hombros de nuestras Administraciones Pblicas, la prctica pertinente de los
llamados administrativos al procedimiento o a la causa, sea al inicio o durante
la tramitacin del mismo, recados sobre aquellos administrados que pudieran
resultar afectados (jurdicamente) por las actuaciones intermedias (por ejemplo,
medidas provisionales) o definitivas (los efectos de la resolucin) a adoptarse
por los rganos competentes. En base a una correcta interpretacin de la
norma sealada, siguiendo los criterios pro homine y pro libertate, las
afectaciones planteadas surgen como un nexo causal entre el sujeto
involucrado y el objeto del procedimiento, y deben entenderse como posibles
efectos jurdicos favorables o desfavorables surgidos desde cualquier actuacin
procedimental (no solamente un acto administrativo final) capaces de impactar
directa e inmediatamente sobre la esfera jurdica de un privado (sobre sus
52 Cfr. Abrua Puyol Antonio y Baca Oneto, Vctor, Notas al curso de derecho administrativo, p. 245,
Tambin, el profesor Morn reconoce estos postulados cuando indica que parte, interesado o
administrado es la persona fsica o jurdica, pblica o privada, concurrentes en un procedimiento () en
ejercicio de un inters legtimo o un derecho propio, que se relaciona con la Administracin con la
finalidad de ser destinarias de la declaracin de voluntad final del procedimiento, y a cuyo favor o cargo,
por lo general, se ejecuta el acto administrativo. Vid. Morn Urbina, Juan Carlos, Comentarios a la Ley
de Procedimiento Administrativo General, p. 282.
1201
derechos subjetivos o intereses legtimos), el cual para ser llamado- no

necesariamente debe ser el propulsor del procedimiento. Esta posibilidad que
ampla el nmero de interesados en un procedimiento, incluso sobre
administrados no determinados, puede practicarse en cualquier estado de
tramitacin de ste, debiendo comunicarse lo actuado () mediante citacin al
domicilio que resulte conocido, sin interrumpir el procedimiento (ver numeral
60.1. de la LPAG). Entonces, esta obligacin administrativa, en palabras de
CIERCO SEIRA, constituye el medio para dar a conocer la tramitacin de un
procedimiento administrativo a aquellos sujetos, que, en principio, pueden
presentar un inters en el asunto que se est ventilando, aunque no hayan
participado todava del mismo. Tomando como parangn cuando acontece en
el mbito procesal con respecto a la vocatio in ius, cabe hablar aqu de una
intervencin rogada o provocada por la propia Administracin54.
El espritu que est detrs de esta figura no es otro que evitar la

indefensin de los administrados a fin de que no se vean perjudicados por una
actuacin procedimental no notificada. Adems, de permitir identificar (no
necesariamente individualizar) a todos aquellos nuevos sujetos ligados con el
objeto del procedimiento, incluso, y de ser el caso, contando con la
colaboracin de los propios interesados que ya se encuentran participando en
la tramitacin del expediente55.Estas normas de la LPAG plantean un afn de
nuestro Legislador por mostrar una voluntad garantista de extender la virtud
del contradictorio administrativo a eventuales terceros interesados () Pero
tambin confluyen razones de otra ndole, vinculadas esta vez a la complitud
de la instruccin, esto es, a la obtencin de nuevos elementos de juicio y
nuevos intereses- que permitan representar de modo objetivo la situacin
subyacente56.
Un instituto del estatuto del administrado bastante amenguado en el

procedimiento comn preceptuado por nuestro Legislador es la audiencia (el

55 Este deber de todo administrado, recogido en el numeral 3 del artculo 56 de la LPAG, tiene como
finalidad la entrega de datos a la autoridad () dirigida a identificar a otros administrados no
comparecientes con inters legtimo en el procedimiento.
56 Cierco Seira, Csar, La participacin de los interesados en el procedimiento administrativo, pp. 177-
178.
1202
fundamental derecho a ser escuchado por la autoridad competente). Esto, a mi

modo de ver, proviene de un excesivo celo en contrario para ganar una
aparente fluidez en la tramitacin, y, por la consecuente relativizacin del
principio audi alteram partem (escucha a la otra parte)57, puesto en evidencia
en el articulado correspondiente de la norma legal analizada. Al menos, ambas
cuestiones se desprenden de la configuracin normativa bifronte de la figura,
que terminaran por mostrarla no como una situacin activa o un derecho
subjetivo58 surgido del debido procedimiento, sino como un deber
administrativo -de contenido reglado o discrecional- dependiente, para su
activacin, de la materia revisada en un concreto procedimiento:
(i) Por una lado, aparece conformado como una como una fase
obligatoria para procedimientos cuyo objeto contengan intereses difusos o
colectivos de diverso estilo tales como medio ambiental, ahorro pblico,
valores culturales, histricos, derechos del consumidor, planeamiento urbano y
zonificacin; o cuando el pronunciamiento sobre autorizaciones, licencias o
permisos que el acto habilite incida directamente sobre servicios pblicos (ver
esta lista, no necesariamente cerrada, contenida en el numeral 182.1 de la
LPAG). Adems, debe entenderse que la audiencia se vuelve forzosa en este
tipo de actuaciones, pues es el medio necesario para lograr el correcto
desenvolvimiento de la estacin probatoria (ver numeral 182.2 de la LPAG) y la
adopcin regular de la decisin final regular (ver numeral 184.4 de la LPAG), a
partir de la aportacin de datos de terceros no determinados o especificados,
los cuales no son necesariamente participantes (ver numeral 184.1 de la
LPAG).
(ii) Una segunda frmula de configuracin de la audiencia sera el

llamado discrecional que el rgano instructor puede hacer a los administrados,
basado en diversos criterios jurdicos y extrajurdicos conectados al objeto
procedimental, para que comparezcan personalmente slo cuando as le haya
57 Cfr. Rivero Ysern, Enrique y Rivero Ortega, Ricardo, El derecho al procedimiento administrativo, p.
570.
58 El derecho subjetivo sera la situacin de poder concreto concedido a la persona como miembro
activo de la comunidad jurdica y a cuyo arbitrio se confa su ejercicio y defensa. Vid. Bao Len, Jos
Mara, La igualdad como derecho pblico subjetivo en Revista de Administracin Pblica, nmero 114,
1987, p. 141.
1203
sido facultado expresamente por ley (ver numeral 58.1. de la LPAG). Este
supuesto residual, necesitado de previa habilitacin legal y de la expresa
voluntad administrativa, que de ninguna manera implica un derecho
procedimental para el interesado, se conecta con la posibilidad de que los
datos obtenidos en la audiencia previamente concedida por el rgano
competente, se transforme en un medio de prueba ms para lograr la
comprobacin de hechos alegados en el curso de un procedimiento (ver
numeral 3 del artculo 166 de la LPAG).
Como quiera que la participacin personal de los administrados es un

hecho no querido, o al menos no fomentado desde la LPAG, debido a distintas
razones tan valederas como discutibles, considero que va siendo hora de una
reconfiguracin de esta figura que la acerque ms al carcter contradictorio del
procedimiento, a las garantas procesales mnimas (las dotaciones favorables
del proceso judicial no deben ser abandonadas tras la bsqueda de la
autonoma conceptual) y al contenido del citado principio audi alteram
partem59. Creo, que se ganara muchsimo en constitucionalizar an ms
nuestro procedimiento comn, principalmente cuando se aplican sus reglas y
principios transversales en procedimientos sancionadores, complejos (que
involucran la intervencin de ms de una Administracin) o de limitacin de
derechos, si la audiencia se convierte en una fase procedimental ms, capaz
de ser exigida en cualquier caso por el participante cuando exista olvido,
negligencia o contrariedad para su convocatoria, sin importar cul sea el objeto
o la calidad del inters discutido.
Por lo dicho considero que es necesario revalorizar este viejo instituto

adjetivo, no tanto para retroceder su acentuado proceso de trivializacin en el
mbito del procedimiento (para detener su descomposicin), sino en pos de
ganar una batalla a favor de los derechos de los privados, ya que exponer y
presentar todas las formas de argumentos verbales confrontando a los de la
autoridad administrativa, siempre ser un aliciente para la defensa de las

570.
1204
posiciones jurdicas esgrimidas por los primeros y de eficaz consecucin del

propio inters pblico (en la versin ms actual presentada en el primer acpite
de este trabajo). Claro, esta nueva audiencia debe estar enmarcada bajo los
lmites correctos, que impidan la arbitrariedad de los empleados pblicos con
citaciones a comparecer () sin mayor necesidad ni justificacin, lo cual no
slo es arbitrario sino agraviante del derecho fundamental a la libertad
personal, sin temores injustos, desordenes de actividades personales,
hostigamientos de funcionarios60. Dichas restricciones ya tendran algn
correlato positivo en el actual artculo 58 de la LPAG tales como la notificacin
previa y razonablemente antelada, la pertinencia jurdica de lo discutido en la
audiencia con la materia tratada en el procedimiento, acompaamiento del
interesado por asesores (no necesariamente letrados), la entrega de una
constancia de su comparecencia y copia del acta elaborada, la creacin de
autnticos mtodos de realizacin de audiencias administrativas basados en el
molde del debate oral y reglado61, entre otras cuestiones que restringiran su
uso incorrecto y disfuncional.
Por lo expuesto, y como piedra de toque final, debe quedar claro que la
audiencia tiene un valor muy extendido, pues resulta una exigencia elemental
segn todos los manuales de Derecho administrativo () Especialmente en los
procedimientos competitivos, nos parece necesario reforzar la exigencia de
cumplimiento del derecho de audiencia, para aquellos interesados a los que la
resolucin no les vaya a favorecer. Porque una explicacin previa de las
razones por las que la adjudicacin final de un contrato, de un empleo pblico,
una subvencin o una licencia no se va a otorgar a los aspirantes, puede
favorecer la aceptabilidad de la decisin a la vez que permitir una mejor
defensa de los derechos afectados antes de la consumacin de los hechos62.
En ltimo trmino, nos hace falta responder una pregunta: cul sera el
estatuto bsico que tendra la Administracin pblica encargada de resolver un
60 Morn Urbina, Juan Carlos, Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo General, p. 300.
61 La experiencia peruana ms cercana para crear mtodos de audiencia se encuentra en las reglas de
juzgamiento oral preceptuadas por el nuevo Cdigo Procesal Penal aprobado por Decreto Legislativo 957.
En particular, resultan rescatables y posibles de ser adaptadas al procedimiento administrativo algunas
modalidades contenidas en los artculos 367 y siguientes de este dispositivo legal.
571.
1205
procedimiento? Es difcil hablar de un estatuto administrativo en el mismo

sentido que los privados, con derechos, cargas y deberes, pues la organizacin
administrativa, en tanto, organizacin del Poder Pblico sometida de suyo y por
naturaleza al rgimen jurdico-administrativo, no tiene ms que potestades63
para manifestarse ante los sujetos destinatarios de stas. Por tanto, no tendra
derechos ni libertades en titularidad, no al menos ontolgicamente, cuando
acte regularmente con la capacidad de crear, modificar o extinguir
unilateralmente derechos y obligaciones y la posibilidad de imponerlos, incluso,
cuando fuera necesario, coactivamente. Este poder () se manifiesta en una
multiplicidad de aptitudes funcionales denominadas potestades, cada una de
ellas conveniente a cada tipo de poder en que se diversifica el Estado64
Lo explicado con anterioridad, nos llevan hacia una de las polmicas

ms extensas e interesantes aparecidas en la doctrina administrativista,
referida a la posibilidad de que las personas jurdico-pblicas pueden ser
titulares de algunos derechos fundamentales, igualando la condicin de las
personas naturales y de las personas jurdico-privadas, discusin que aunque
pueda tener defensores en ambos lados de la orilla, lentamente se ha ido
decantado por la negacin de que todos Poderes pblicos puedan disfrutar de
derechos, por el contrario, sobre ciertos mbitos de ellos, que pudieran ser
susceptibles de proteccin como las autonomas y algunas realidades
procesales- deben aparecer los efectos tuitivos de la tcnica de las garantas
institucionales65. Me inclino a pensar, en dos argumentos de fondo para negar
los derechos de los Poderes pblicos, primero, en que stos son la proyeccin
jurdica, en diferentes aspectos, de la dignidad humana; es ms, este valor
supremo que preside y es anterior al Ordenamiento, es su presupuesto
ontolgico comn, del que exclusivamente slo las personas y sus formas
creadas para colectivizar sus voluntades, pueden ser partcipes.66 Luego, el
origen posterior de los Poderes Pblicos, como organizaciones creadas por el
63 Cfr. Abrua Puyol, Antonio, Delimitacin jurdica de la Administracin Pblica, Lima, Palestra,
2010, pp. 67-68.
64 Abrua Puyol, Antonio, Delimitacin jurdica de la Administracin Pblica, p. 74.
65 Cfr. Abrua Puyol, Antonio y otros, Algunas ideas para el estudio de la autonoma universitaria en el
Ordenamiento peruano en Revista de Derecho de la Universidad de Piura, volumen 1, ao 2000, p. 19.
66 Cfr. Castillo Crdova, Luis; Comentarios al Cdigo procesal constitucional, Lima, Palestra, tomo I,
2006, pp. 32-33.
1206
Ordenamiento para servir al ser humano como es el caso de la Administracin

pblica, mediante su objetivo, aunque no exclusivo, de salvaguardar diferentes
intereses ajenos- es la gran diferencia, ya que ellos tienen competencias,
atribuciones, si se quiere poder juridificado, puestos a su disposicin como
mecanismos necesarios para conseguir sus fines pblicos. Por eso, bajo los
lineamientos de esta divisin, es que encajan las garantas institucionales,
como un medio de refuerzo para proteger las potestades que detenta un
determinado Poder pblico, impidiendo que otra institucin le prive de estas
atribuciones, y con ellas, de su esencia y reconocimiento67.
Dicho esto, y asumiendo este contexto y el delicado equilibrio entre

legalidad y eficacia (mencionado en el primer apartado de este trabajo) como
las bases del estatuto procedimental al que quedara sometido la
Administracin pblica, debe indicarse el conjunto de potestades
administrativas involucradas en la consecucin de un correcto procedimiento y
una mejor emisin de un acto definitivo o final. Al costado de ellas, o
entremezcladas, se encontraran las garantas y lmites para la prctica de
estas competencias, de las que ya hemos dado cuenta (en parte) en el estatuto
del particular. Pues bien, la lista de poderes incluyen todas las referidas a la
materia auto-organizativa (estructuras de los procedimientos en cuanto a las
fases, diligencias, trmites involucrados y rganos competentes); en segundo
trmino, las incluidas en el ordenamiento del personal puesto al servicio de las
organizaciones administrativas (entre las cuales se encontraran las de
consecucin de transparencia, fomento de la participacin ciudadana y tica
del empleado pblico68). Estos dos grupos van destinados a lograr el fin
primordial de una buena administracin69. Finalmente, las especficamente
adjetivas referidas al inicio, tramitacin y trmino del procedimiento,
desperdigas muchas veces- en varios rganos (entre las cuales se
encontraran los poderes de recepcin documental, ordenacin e impulso, de
67 Cfr. Abrua Puyol, Antonio y otros, Algunas ideas para el estudio de la autonoma universitaria en el
Ordenamiento peruano, p. 24.
68 Tornos Ms, Joaqun, El principio de buena administracin o el intento de dotar de alma a la
Administracin Pblica en Vol. Col. Derechos fundamentales y otros estudios en homenaje al prof. Dr.
Lorenzo Martn-Retortillo, Facultad de Derecho de la Universidad de Zaragoza y otros, Zaragoza, 2008,
volumen I, pp. 634-635.
Administracin Pblica, p. 633.
1207
actuacin probatoria, consultivas, decisorias70, parajudiciales, de imposicin

de medidas provisionales, de terminacin convencional y anormal, etc.).
Quiero terminar este trabajo, en el que el inicio del procedimiento ha sido

la excusa para explayarme un poco en algunas situaciones que podran
resultar de inters, planteando una idea definitiva que ha guiado por diez aos
los efectos jurdicos preceptuados por la LPAG. Esta no es otra cosa que una
nueva forma de ver a la Administracin Pblica, como organizacin netamente
vicarial puesta al servicio efectivo del ciudadano, mediante relaciones jurdicas
sometidas a cauces formales y entremezcladas con la necesidad de eficacia.
Hasta ahora hemos avanzado en esa ruta (qu duda cabe si miramos con
mirada crtica los aos que nos anteceden!), sin embargo, si la juridicidad ha
sido puesta en relieve con nuestro objeto de estudio, no se puede decir lo
mismo del segundo elemento que compone el procedimiento. Por eso, en la
actualidad, cuando la virtualidad jurdica y social de la LPAG es innegable, ms
debemos acercarnos a un reto superior para este dispositivo y los que lo
emplean, centrado en que sus reglas organizativas y procedimentales deben
tener como gua la satisfaccin de los ciudadanos. Su correcta aplicacin debe
llevarse a cabo con una sensibilidad especial que atienda este fin ltimo.71
70 Las potestades decisorias son fundamentales para cumplir con el deber administrativo de resolver un
procedimiento mediante resolucin expresa. Al respecto puede revisarse las apreciaciones de Snchez
Morn, Miguel, Derecho administrativo. Parte general, p. 505.
Administracin Pblica, p. 641.
1208
URUGUAY
1209
ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA Y PROTECCIN

DE DATOS PERSONALES. SU INTERRELACIN CON REFERENCIA
AL URUGUAY
Por Felipe Rotondo Tornara
Me uno con alegra al homenaje al Prof. Dr. Germn Cisneros

Faras, colega amigo del Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo, de
fino pensamiento jurdico enraizado en profundos valores humanos.
I) Introduccin: derechos subjetivos
1. No hay nada ms prctico que una buena teora por lo cual referir a
aspectos conceptuales relativos a los derechos involucrados en el tema.
En primer lugar a la libertad de informacin mejor de comunicacin

que comprende la de quien emite el pensamiento o brinda el dato y la de quien
lo recibe, en su caso, previa solicitud; al derecho a obtener y recibir sin
censura previa - la informacin, a acceder a las fuentes y, especficamente a la
informacin que poseen los organismos pblicos.
Es algo propio de la naturaleza racional de la persona humana, como

modo de llegar a la verdad.1
El Estado constitucional de Derecho en virtud de su dimensin

personalista reconoce esa libertad y aquel acceso como derechos autnomos;
Director del Instituto de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de la Universidad de la

Repblica Oriental del Uruguay. Profesor en Cursos de Maestra de la Universidad de Montevideo.
Integrante del Consejo Ejecutivo de la Unidad Reguladora y de Proteccin de Datos Personales de
Uruguay.
1
La Relatora para la Libertad de Expresin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, 2002
expres que El acceso a la informacin, a la vez de conformarse como un aspecto importante de la
libertad de expresin, se conforma como un derecho que fomenta la autonoma de las personas y les
permite la realizacin de un plan de vida que se ajuste a su libre decisin. Por su parte, la Asamblea
General de la OEA, Res. 1932 (XXXIII-O/03) reafirm la declaracin del art. 13 de la Convencin
Interamericana de Derechos Humanos sobre la libertad de procurar, recibir y difundir informacin, la que
fue puesta de relieve, por ejemplo, en el caso Claude Reyes y otros c/ Chile, Corte IDH, respecto al
derecho de toda persona a solicitar el acceso a la informacin bajo el control del Estado y la obligacin
positiva de este de suministrarla.
1210
es que, como instrumento para el bien comn, aquel debe servir al pblico
mediante una actuacin que como regla ser abierta, pblica, no secreta.
All est la esencia del Derecho pblico, que se remarca si el

Estado tiene una organizacin democrtico-republicana.
Lo expuesto se relaciona estrechamente con el principio de
participacin y constituye pilar del gobierno abierto2 y de una buena
administracin, la que hoy se concibe como una cuestin jurdica y no
solamente de mrito o conveniencia.
2. La persona humana tiene, por otro lado, el derecho a la intimidad, a

un espacio personal que se desenvuelve en uno ms amplio de privacidad, sea
familiar, profesional, etc.
Dada la fuerza expansiva de los derechos, la cual tiende a que alcancen

un contenido ms amplio, a su profundizacin, a que posean reales garantas
y, por lo mismo, a su eficacia, se ha desarrollado la autonoma del derecho a la
proteccin de datos personales, el cual como establece el art. 1 de la ley
uruguaya 18.331 de 11-VIII-2008, es inherente a la persona humana, por lo
que est comprendido en el art. 72 de la Constitucin de la Repblica Oriental
del Uruguay3.
La privacidad y la proteccin de los datos personales tienen una

dimensin negativa, como lmite a la invasin de aquella y prohibicin del uso
de datos de terceros sin consentimiento de su titular o sin base en una ley.
Tiene adems, una dimensin positiva, en relacin a la posicin de ese

titular de los datos, la cual comprende los poderes de disposicin y de control,
2
El decreto 259/012 de 13-VIII-2012 aprob el Plan de Accin-Uruguay 2012 relativo a la Sociedad de
Gobierno Abierto. En su Introduccin expresa que La instrumentacin de un Gobierno Abierto con
apego a los principios democrticos de un Estado de Derecho, requiere la renovacin del contrato social
entre los gobiernos y sus ciudadanos, para incluir a la transparencia, la participacin y la colaboracin
como pilares de un desarrollo social justo y solidario. En este contexto surge que, si bien la
democratizacin del acceso a la tecnologa y a la informacin y la mejora de los servicios electrnicos
para los ciudadanos reflejan objetivos de buen gobierno, es tiempo de integrar la visin de la sociedad.
Ello exige instaurar cambios culturales a nivel gubernamental y de los ciudadanos, establecer nuevas
formas de relacionamiento entre ellos, as como el desarrollo de estrategias y procesos que promuevan la
transparencia, rendicin de cuentas y la participacin ().
3
La enumeracin de derechos, deberes y garantas hecha por la Constitucin, no excluye los otros que
son inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma republicana de gobierno.
1211
la facultad de saber en todo momento quin dispone de ellos y a qu uso se

los est sometiendo; el poder oponerse a esa posesin y usos.(...), el
consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los
mismos; el de requerir a quien corresponda que ponga fin a la posesin y
empleo de los datos, o en su caso, requerirle para que los rectifique o los
cancele4.
3. Los derechos al acceso a la informacin pblica y a la
proteccin de los datos personales, como todos los derechos salvo el de la
vida, no son ilimitados. Un derecho ilimitado sera antisocial por ello su
necesidad de hacerlo compatible con el derecho de los dems dentro de la
comunidad y con los intereses superiores de esta ltima.5
II. Inters general
1. El Estado, en tanto realidad instrumental para el inters

general, aparece como columna vertebral de lo social, ejerciendo autoridad y
desplegando el poder pblico en aras de ese inters, el cual no es el de la
entidad estatal en s (lo que a veces se llama inters pblico secundario), sino
el primario, al cual toda entidad estatal debe servir, y que suele ubicarse en el
bienestar colectivo.
En el Uruguay, existe normativa que de algn modo ilumina sobre ese

inters, al establecer que se expresa, entre otras manifestaciones, en la
satisfaccin de las necesidades colectivas de manera regular y continua, en la
buena fe en el ejercicio del poder, en la imparcialidad de las decisiones
adoptadas, en el desempeo de las atribuciones y obligaciones funcionales, en
la rectitud de su ejercicio y en la idnea administracin de los recursos
pblicos. Con base constitucional agrega que La satisfaccin de necesidades
colectivas debe ser compatible con la proteccin de los derechos individuales,
los inherentes a la personalidad humana o los que se deriven de la forma
republicana de gobierno.6
4
Trminos de la sentencia N 290/000 del Tribunal Constitucional de Espaa.
5
Sentencias de la Suprema Corte de Justicia, rgano cabeza del Poder Judicial uruguayo, Nos. 312/95,
202/02, 54/04, entre otras.
6
Normas de Conducta en la Funcin Pblica, ley 17.060 de 23-XII-1998 y decreto 30/003.
1212
2. El inters general tiene un carcter preeminente, es antes que el

inters particular y no se agota en ste, pero esa preeminencia slo rige en la
esfera de prelacin de los fines a cargo del Estado; este por otro lado no
es el nico, si bien el ms calificado y eminente protagonista del inters
general.7En virtud de este inters y por ley, el Estado encauza y delimita el
ejercicio de derechos; habilita la actuacin de la administracin, la que debe ser
razonable. Cuenta, adems, con un control jurisdiccional de toda su actividad.
3. En el Estado constitucional de Derecho, el inters general determina

que la proteccin de datos personales y el acceso a la informacin pblica se
erijan en polticas pblicas o, en todo caso, que estas partan de la base de
tales derechos y de su necesario equilibrio.
Ms an si se tiene en cuenta que las nuevas tecnologas de la

comunicacin y de la informacin se estn transformando en una nueva
tecnologa del poder; del poder poltico, pero tambin de los poderes
econmicos, a los que proporcionan nuevos y potentsimos instrumentos de
control y de dominio. Ciertamente, representan una amenaza tanto para la
libertad como para la igualdad.8
III. Interrelacin de derechos
1. La unidad de la persona impone que se apliquen principios de

interdependencia y complementariedad y se efecte una interpretacin
tendiente a la armona de los derechos y a su ponderacin en caso de
tensiones.
En ese sentido, debe atenderse al contenido fundamental de cada

derecho su ncleo duro acorde al bien jurdicamente protegido y a la
7
Brito, Mariano R. Principio de legalidad e inters pblico en el derecho positivo uruguayo, en Derecho
Administrativo Su permanencia, contemporaneidad, prospectiva, Mdeo. 2004, p. 259.
8
Ferrajoli, Luigi. Principia iuris 2. Teora de la democracia. Ed. Trotta. Madrid 2011, p. 325-329. Expresa
que frente a estas amenazas no bastan las garantas normativas. Es necesario promover, mediante
incentivos adecuados, el desarrollo tecnolgico de nuevas y ms eficaces formas de proteccin material
de nuestro cuerpo electrnico. Pero slo un crecimiento de la conciencia de los peligros que para las
libertades y la democracia pueden derivarse de tales invasiones, es capaz de asegurar, con la lucha por
los derechos, la autotutela de los datos personales por parte de cada uno y con ello la efectividad de sus
garantas y de las correspondientes instituciones de garanta.
1213
esencial dignidad humana y servicialidad del Estado, para entonces determinar

el aplicable en cada caso por parte de la administracin o de la jurisdiccin.
2. El derecho a la privacidad de las personas ha sido un tradicional lmite

del derecho de acceso a la informacin pblica, por lo cual se est ante un
derecho encrucijada dado el cmulo de datos personales en poder de los
organismos pblicos9.
En efecto la informacin en poder de esos organismos puede ser

solicitada sin necesidad de poseer un inters legtimo, lo que la transforma en
una herramienta para acceder a datos de terceras personas. A la inversa,
tambin el acceso implica un lmite a la proteccin de datos personales cuando
por razones de inters pblico es necesario un actuar transparente10.
3. A los efectos indicados se aplica la proporcionalidad en sentido

estricto, la ponderacin de intereses segn las circunstancias del caso.
La restriccin en el acceso a la informacin pblica ser admisible si
supera un test de proporcionalidad en tres etapas: a) la restriccin debe
relacionarse con uno de los objetivos legtimos que la justifican: b) debe
demostrarse que la divulgacin de la informacin efectivamente amenaza con
causar un perjuicio sustancial a ese objetivo y c) debe acreditarse que el
perjuicio al objetivo es mayor que el inters pblico en contar con la
informacin.
Para la restriccin al acceso deben, por tanto, existir razones

objetivas, reales y explicitadas, que revelen el dao para un bien jurdico
protegido que puede ser un inters pblico (directo) o una informacin privada
cuya proteccin es, tambin, de inters pblico.
9
lvarez Rico, Manuel y lvarez Rico, Isabel. Derecho de acceso a los archivos y registros
administrativos en la nueva ley de rgimen jurdico de las Administraciones Pblicas y del procedimiento
administrativo comn. Rev. de Administracin Pblica, Madrid-Espaa N 135, cit. por Delpiazzo, Carlos
E. A la bsqueda del equilibrio entre privacidad y acceso, en Proteccin de Datos Personales y Acceso a
la Informacin Pblica. Instituto de Derecho Informtico. FCU-AGESIC. Mdeo. 2009, p.9. El Prof.
Delpiazzo expresa con razn que () si el ejercicio del derecho de acceso a la informacin pblica no
respeta el lmite de la informacin privada, desvirta su fin. A su vez, la reserva de los datos personales
no afecta el contenido esencial del derecho de acceso a los documentos administrativos.Los derechos la
privacidad y la transparencia pblica, en Rev. Iberoamericana N 11- 2011. San Jos, Costa Rica, p. 66 .
10
Viega, Mara Jos. La armonizacin entre las leyes de transparencia y los estndares internacionales de
proteccin de datos, ponencia al Seminario Regional de Proteccin de Datos, Mdeo. 2010, indito.
1214
En ese sentido, el Tribunal Constitucional de Espaa ha dicho que

quien participa por decisin propia en un procedimiento pblico, no puede
invocar su derecho fundamental a la intimidad personal ni la garanta frente al
uso de la informtica por el mero hecho de que los actos del procedimiento en
los que deba figurar su nombre sean, por mandato de la Constitucin o con
apoyo en ella, objeto de publicacin oficial o de la publicidad y accesibilidad
que la trascendencia del propio procedimiento en cada caso demande; ello sin
perjuicio, claro es, de que el contenido mismo de tales actos incorpore,
eventualmente, datos que puedan considerarse inherentes a la intimidad del
sujeto, supuesto en el cual s operan, en plenitud, aquellas garantas
constitucionales11. Importa, pues, la naturaleza y el mbito de la actividad del
titular de los datos, de manera que si a su respecto el inters general exige un
conocimiento pblico ser sin perjuicio del respeto del sector de lo radicalmente
ntimo, que puede configurar un dato sensible.
All radica especialmente el lmite para el acceso y no en la exigencia de
una calificacin especfica de quien lo solicita.
IV. Derecho a la proteccin de los datos personales
1. La ley uruguaya que lo regula es la N 18.331 de 11-VIII-200812,

reglamentada por decreto 414/009 de 31-VIII-2009.
Los sujetos obligados pueden pertenecer al mbito pblico o privado ya
que la normativa comprende a los datos personales registrados en cualquier
soporte que los haga susceptibles de tratamiento y a toda modalidad de uso
posterior de estos datos por los mbitos pblico o privado. Por ello los
Captulos V y VI de la ley se denominan respectivamente Bases de Datos
de titularidad pblica, de organismos pblicos estatales o no, y Bases de
Datos de titularidad privada, correspondientes a personas fsicas o jurdicas
privadas.
Se exceptan las bases de datos de personas fsicas para actividades

exclusivamente personales o domsticas; las que tengan por objeto la
11
Sentencia N 68 de 31-III-2005.
12
Con modificaciones introducidas por la ley 18.719 de 27-XII-2010, art. 151 a 156, y una incorporacin
dispuesta por la ley 18.996 de 7-XI-2012, art. 43, sobre la nocin de fuentes pblicas de informacin.
1215
seguridad o defensa del Estado y las creadas y reguladas por leyes especiales.
2. Dato personal es toda informacin de cualquier tipo referida a

personas fsicas o jurdicas determinadas o determinables13 y son datos
sensibles los () que revelen origen racial y tnico, preferencias polticas,
convicciones religiosas o morales, afiliacin sindical e informaciones referentes
a la salud o a la vida sexual14. Las personas jurdicas o colectivas tienen el
derecho a la proteccin de datos, por extensin y en cuanto corresponda,
dado que cuentan con una imagen en el sector de su giro, valor que se
proyecta sobre sus actividades y bienes, adems de que ellas implican la
asociacin de los titulares del derecho humano indicado.15
3. Existen principios generales en la materia, que estn

interrelacionados, y de acuerdo con los cuales ha de resolverse toda cuestin
que se suscite en la aplicacin de las disposiciones pertinentes, a saber:
a) Legalidad (juridicidad): las bases de datos no pueden tener

finalidades violatorias de derechos humanos o contrarias a las leyes o a la
moral pblica" y deben inscribirse en un registro que lleva la Unidad
Reguladora y de Control de Datos Personales.
b) Veracidad: los datos personales que se recogieren a los efectos de

su tratamiento debern ser veraces, adecuados, ecunimes y no excesivos en
relacin con la finalidad para la cual se hubieren obtenido, por lo que, en su
caso, procede su rectificacin o cancelacin.
c) Finalidad: los datos objeto de tratamiento no podrn ser utilizados

para finalidades distintas o incompatibles con aquellas que motivaron su
13
Abarca toda informacin: alfabtica, numrica, grfica, acstica, etc.
14
Ninguna persona puede ser obligada a proporcionar los datos sensibles, los que solo pueden ser
objeto de tratamiento con el consentimiento expreso y escrito del titular; se permite su recoleccin y
tratamiento si median razones de inters general autorizadas por ley o cuando el organismo solicitante
tenga mandato legal para hacerlo. Tambin prohbe como regla la formacin de bases de datos que los
almacenen.
15
La ley establece un rgimen especfico respecto a las personas jurdicas; por ejemplo no les rige un
plazo mximo para el registro de obligaciones de carcter comercial (cinco aos prorrogables por una
nica vez), el cual solo es aplicable a personas fsicas.
1216
obtencin y debern ser eliminados cuando hayan dejado de ser necesarios o

pertinentes a los fines para los cuales hubieren sido recolectados.
d) Previo consentimiento informado en tanto todo tratamiento ser lcito

cuando el titular hubiere prestado su consentimiento libre, previo, expreso e
informado.16 No se requiere el consentimiento si se trata de fuentes
pblicas de informacin; si los datos se recaban para el ejercicio de funciones
estatales o en virtud de una obligacin legal; se vinculan a una relacin
contractual, cientfica o profesional del titular de los datos y son necesarios
para su desarrollo o cumplimiento o si el tratamiento se realiza por personas
fsicas para su uso exclusivo personal o domstico 17). En estas situaciones se
aplican, por cierto, los restantes principios. El consentimiento es necesario para
la comunicacin de datos, la cual exige, adems, que ellos refieran al
cumplimiento de fines directamente relacionados con el inters legtimo del
emisor y del destinatario.
e) Seguridad: obliga a todo responsable o usuario de una base de datos

personales a adoptar medidas de reserva y cautela para protegerlos contra
adulteraciones, prdidas, destrucciones o accesos no autorizados. Prohbe el
registro de datos personales en bases que no renan las condiciones tcnicas
de integridad y seguridad.
f) Reserva: el uso debe ser exclusivo para las operaciones habituales

del giro o actividad del responsable de la base, lo que condice con el principio
de especialidad en el caso de las personas pblica y asegurarse la
confidencialidad de los datos personales.
16
El consentimiento debe documentarse; corresponde facilitar al titular un medio sencillo, claro y
gratuito para que lo manifieste o dar su negativa al tratamiento de sus datos. Se entender cumplido tal
deber cuando se permite al titular la eleccin entre dos opciones claramente identificadas, que no se
encuentren premarcadas a favor o en contra. Vencido el plazo de diez das hbiles desde que el titular
de los datos reciba la solicitud de consentimiento sin que se manifieste, su silencio equivaldr a una
negativa.
17
Tampoco se precisa el consentimiento respecto a listados que se limiten, en el caso de personas fsicas a
nombres y apellidos, documento de identidad, nacionalidad, domicilio y fecha de nacimiento. En el de las
personas jurdicas, a razn social, nombre de fantasa, registro nico de contribuyentes, domicilio,
telfono e identidad de las personas a cargo de las mismas.
1217
g) Responsabilidad por cualquier violacin de la normativa, que puede

ser civil, penal, administrativa; el principio non bis in dem se aplica en cada
uno de estos mbitos.
4. De acuerdo con los principios mencionados, el titular de los datos

tiene los derechos de informacin, acceso, rectificacin, actualizacin,
inclusin, supresin.18
Si el responsable de la base o del tratamiento19 no hace lugar al ejercicio

de los derechos en el plazo de cinco das hbiles (en su caso debe informar
las razones por las que estime no corresponde), se abre para el titular del
dato la promocin de la accin (judicial) de habeas data, que es especfica, no
residual y sumaria.
V. Derecho de acceso a la informacin pblica.
1. La ley uruguaya que lo regula es la N 18.831 de 17-X-2008,

reglamentada por decreto N 232/010 de 2-VIII-2010.
Dispone que tiene por objeto promover la transparencia de la funcin

administrativa de todo organismo pblico, sea o no estatal, y garantizar el
derecho fundamental de las personas al acceso a la informacin pblica.
Con relacin al acceso, la funcin jurisdiccional tiene normas especficas

contenidas en los Cdigos de procedimiento20; en cuanto a la legislativa, su
procedimiento est regulado por la Seccin VII de la Constitucin uruguaya y
respecto al gobierno interior de las Cmaras y de la Asamblea General
18
Tambin el derecho a la impugnacin de valoraciones personales.
19
Esta es la persona propietaria de la base de datos o que decida sobre la finalidad, contenido y
uso del tratamiento; se distingue del encargado del tratamiento, quien solo o en conjunto con otros trata
datos personales por cuenta de la primera. El tratamiento de datos es definido como las operaciones y
procedimientos sistemticos, de carcter automatizado o no, que permitan el procesamiento de datos
personales, as como tambin su cesin a terceros a travs de comunicaciones, consultas,
interconexiones o transferencias.
20
El Cdigo General del Proceso, art. 7, establece que Todo proceso ser de conocimiento pblico,
salvo que expresamente la ley disponga lo contrario o el tribunal as lo decida por razones de seguridad,
de moral o en proteccin de la personalidad de alguna de las partes ().
1218
Legislativa rigen sus reglamentos de acuerdo con la propia Carta)21.

La ley 18.381 define la informacin pblica como aquella que emane o
est en posesin de cualquier organismo pblico, estatal o no estatal y
presume pblica toda informacin producida, obtenida, en poder o bajo control
de los sujetos obligados por la Ley, con independencia del soporte en el que
estn contenidas.
2. La garanta del derecho de acceso est en los principios de libertad de

informacin, transparencia, mxima publicidad, divisibilidad, ausencia de
ritualismos, no discriminacin, oportunidad, responsabilidad y gratuidad. Con
respecto a los archivos, en los principios de disponibilidad, eficiencia,
integridad y conservacin.
El principio de divisibilidad permite la existencia de documentos o

secciones de documentos con informacin no pblica; ello puede dar lugar a
versiones pblicas de modo que las partes confidenciales del documento se
testen o eliminen.
Se prev un amparo jurisdiccional al acceso (habeas data impropio),

mediante una accin especfica y sumaria, similar procesalmente a la existente
en materia de proteccin de datos.
3. La limitacin al libre acceso es de excepcin y solamente

podrn darse en cuanto a una informacin definida como secreta por ley y la
reservada o confidencial.
Esas limitaciones son de interpretacin estricta por lo que toda duda

debe resolverse a favor de la transparencia y el acceso; por otro lado, ninguna
reserva puede invocarse si la informacin solicitada refiere a violaciones de
derechos humanos o es relevante para investigar, prevenir o evitar tales
violaciones, aunque corresponda preservar, de todas maneras, datos
21
El Derecho Parlamentario tiene como fuentes principales a la Constitucin y los reglamentos. La ley
regula algunos temas de acuerdo con la Constitucin y cabe la posibilidad de que pueda dictarse alguna
ley fuera de los casos enumerados siempre que refiera a la repercusin exterior de los rganos
parlamentarios, conf. Korzeniak, Jos. Primer Curso de Derecho Pblico. Derecho Constitucional. FCU
2 ed. Mdeo. 2002, p. 438. Precisamente la ley 18.381 regula el acceso a informacin pblica respecto a la
funcin administrativa del sistema orgnico Poder Legislativo.
1219
personales de terceros ajenos a los hechos denunciados y los datos sensibles

de las vctimas; esto ltimo puede legitimar versiones pblicas. La informacin
reservada es la que clasifican los organismos pblicos y se excluye
temporalmente del conocimiento pblico, en tanto se configuren ciertos
supuestos (por ejemplo, menoscabo de la seguridad pblica; dao a la
estabilidad financiera del pas); entre esos supuestos y en relacin al tema en
examen, se destaca los de Poner en riesgo la vida, la dignidad humana, la
seguridad o la salud de cualquier persona o Suponer una prdida de ventajas
competitivas para el sujeto obligado o (que) pueda daar su proceso de
produccin.
El dao que pueda ocasionarse por la difusin de la informacin debe

acreditarse por el organismo, lo que habr que apreciar en cada caso: se trata
de la llamada prueba del dao22).
4. En este trabajo interesa, especficamente, la informacin confidencial

que puede decirse es privada, de manera tal que sus propios titulares sern
quienes establezcan si permiten o no su difusin, salvo que existan razones de
inters general u orden judicial que determinen lo contrario23. Se considera
confidencial la informacin entregada, en tal carcter, siempre que: A) Refiera
al patrimonio de la persona B) Comprenda hechos o actos de carcter
econmico, contable, jurdico o administrativo, relativos a una persona fsica o
jurdica, que pudiera ser til para un competidor C) Est amparada por una
clusula contractual de confidencialidad. No se considera tal la que por
disposiciones legales se encuentre en registros pblicos y la que se
encuentre en fuentes de acceso pblico. Adems se considera informacin
confidencial, los datos personales que requieran previo consentimiento
informado (art. 10 numeral II de la ley 18.381). De esta manera importa lo que
dispone la ley de Proteccin de Datos 18.331 respecto a ese principio y que se
22
La informacin podr clasificarse como reservada, siempre que en la resolucin de la autoridad
responsable, debidamente fundada y motivada, se demuestre la existencia de elementos objetivos que
permitan determinar la expectativa razonable de un dao al inters pblico protegido, decreto 232/010,
art. 25.
23
Conf. Nahabetin Brun, Laura. Acceso a la Informacin Pblica: pilar fundamental del buen
gobierno. AMF, Mdeo. 2010, p. 203.
1220
seal en el apartado IV.3.d. Si no se exige el consentimiento o este se

requiere y otorga, proceder atender s la aplicacin de los restantes
principios, entre otros la finalidad a la que se destinan los datos y la naturaleza
de la actividad desarrollada por el responsable de la base.
VI. Casos planteados en sede administrativa
El Consejo Ejecutivo de la Unidad Reguladora y de Control de

Proteccin de Datos se ha pronunciado, por ejemplo, de la siguiente manera24:
1 Dictamen N 2 de 7-V-2009, emitido ante consulta del Ministerio

de Salud Pblica sobre la posibilidad de publicar en la web actividades
laborales declaradas por los Inspectores de ese Ministerio, ajenas a este.
Se inform positivamente en la medida que la publicacin
se relacione con las funciones propias de dicha Secretara de Estado y la
finalidad perseguida sea la mayor transparencia en la gestin, especficamente
si los datos son necesarios para comprobar la inexistencia de una actividad
incompatible. De lo contrario ser necesario recabar el previo consentimiento
informado.
2. Resolucin N 38 de 21-VIII-2009 sobre publicacin de los

pronunciamientos de la propia Unidad. Se expres que ello hace a la
transparencia de la funcin administrativa; que para el adecuado equilibrio
entre publicidad y transparencia resulta ajustado a derecho la no publicacin
de datos personales, que de ser divulgados, vulneraran el derecho a la
privacidad, especialmente en lo atinente a los datos sensibles; que las
resoluciones que dispongan la inscripcin, no inscripcin, modificacin o
supresin de Base de Datos se publicarn con los datos contentivos de la
empresa, persona fsica u organismo pblico, responsable y nombre de la Base
de Datos; que en cualquier otra resolucin o dictamen se aplicar un
procedimiento de disociacin de datos de manera que la informacin no pueda
vincularse a persona determinada o determinable.
24
Vase http:/datospersonales.gub.uy/sitio/dictamenes.aspx.
http://datospersonales.gub.uy/sitio/resoluciones.aspx.
1221
3. Dictamen N 14 de 25-IX-2009 que establece que la solicitud

de correos electrnicos de estudiantes y egresados de las Facultades
pertenecientes a la Universidad de la Repblica, por parte de un Consejero de
la misma no es conforme a derecho, con el criterio de que el correo electrnico
contiene o es en si mismo un dato personal, ya que posee informacin relativa
a personas determinadas o determinables25.
4. Dictamen N 2 de 12-I-2010, sobre consulta concerniente a

informacin relativa a concursos en la Administracin.
Se estableci que ella ser pblica una vez culminadas todas las etapas
correspondientes al procedimiento" sin perjuicio de las consideraciones que
efecta desde la perspectiva de la proteccin de datos personales y de la
posicin de quien se trate, a saber:
a) Quien particip en un concurso podr tener acceso a toda la

informacin que sobre su persona se haya procesado en el marco del llamado
a concurso (calificacin, evaluaciones, informes, etc.) una vez culminado el
proceso correspondiente. A ello se aade el listado completo de participantes
con su respectivo orden de prelacin;
b) Que respecto a la informacin que el co-postulante puede acceder

sobre los dems participantes, cabe consignar que debe tener acceso a
nombres y calificaciones de todos quienes hubieren integrado el proceso de
concurso, con las puntuaciones diferenciadas por cada rubro evaluado, por
ejemplo mritos; prueba escrita en caso de tratarse de concurso de oposicin;
entrevista; prueba psicolgica, etc. Asimismo, deber tener acceso a los
datos de los curriculum vitae de los ganadores, a efectos de que el co-
postulante pueda ejercer el contralor respectivo de la transparencia del
25
Tiene en cuenta que la Agencia de Proteccin de Datos de la Comunidad de Madrid, Proteccin de
datos personales para Universidades. Ed. Thomson-Civitas, Madrid 2008, p. 148, seal que con
carcter general los datos personales del estudiante nicamente podrn ser recogidos, tratados y
cedidos, incluso sin el consentimiento del afectado, para el desarrollo y mantenimiento de la relacin
administrativa existente entre el alumno y la Universidad (vg. Carn oficial de estudiante) y dentro del
marco de las funciones administrativas atribuidas por la normativa aplicable a la propia Universidad;
que la situacin encuadra en la figura legal de comunicacin de datos personales y la solicitud no cumple
sus requisitos; que ella no se adecua al principio de finalidad y al del previo consentimiento informado
de los titulares de correos; que no son posibles procedimientos de disociacin.
1222
concurso. En aras de esa transparencia, solo debern brindarse aquellos datos

que le permitan comparar mritos y experiencia del co-concursante. De manera
que aquellos datos que no integren esta categora, debern ser restringidos (a
ttulo de ejemplo, datos sensibles y otros, como datos de estado civil, edad,
telfono, correo electrnico, etc.).
c) Que cualquier tercero ajeno al concurso podr -como en la hiptesis

anterior- acceder a nombres y calificaciones de todos quienes hubieren
integrado el proceso concursal, con las puntuaciones diferenciadas por cada
rubro evaluado (mritos, prueba escrita, entrevista, prueba psicolgica, etc.)
una vez que el acto administrativo que apruebe dichas puntuaciones se
encuentre firme. Tambin el tercero ajeno al concurso podr tener acceso a
los curriculum vitae de todos quienes hayan participado, en versiones pblicas,
es decir, ocultando aquellos datos que no digan relacin con la situacin
evaluada.
d) Que en cuanto a la informacin que debe figurar en la pgina web del

organismo como forma de garantizar la transparencia activa (), resulta
suficiente la incorporacin de los datos de quienes integren el orden de
prelacin (nombres y apellidos), junto con las puntuaciones globales de las
respectivas etapas.
5 Dictamen N 23 de 8-X-2010 sobre entrega de informacin

contenida en resoluciones y actas de la Junta Nacional de la Salud. Parte de la
base que ella resulta comprendida en las excepciones al requisito del previo
consentimiento por las funciones estatales que se ejerce, pero que ciertas
informaciones, como la de denunciantes y datos sensibles de prestadores de
salud y usuarios, exige disociacin; en todo caso, que corresponde atender al
principio de finalidad, para la cual los datos se recabaron.
6. Dictamen N 15 de 15-IX-2011, que estim pertinente la

comunicacin entre entidades pblicas sin necesidad de consentimiento de los
titulares de los datos, a los efectos del cumplimiento de la normativa sobre
becas del Fondo de Solidaridad. Por otro lado que la informacin a terceros,
1223
relativa a becas otorgadas a estudiantes, solamente puede brindarse disociada

de los titulares de manera que sus datos no sean identificables.
7. Dictamen N 12 de 7-VI-2012, concerniente a solicitud de

informacin a la Intendencia de Montevideo sobre datos de padrn,
propietarios, domicilios, datos (marca, modelo) de vehculos con ciertas
matrculas.
Se tuvo en cuenta que la base de datos de la Intendencia no es

la propia de un registro pblico () ya que la finalidad es la gestionar el cobro
de la patente vehicular; por ende, aquella no puede solicitar a los particulares
sus datos personales para entregarlos posteriormente a cualquier interesado
en desmedro de la privacidad de los administrados, pues ello no se ajusta a los
principios contenidos en la ley N 18.331, sobre todo al de proporcionalidad y al
de finalidad.
Por cierto podra brindarse s la informacin estadstica relativa a

la cantidad, tipo y marca de vehculos que tributan en el Departamento, sin
incluir detalles que permitan identificar a sus titulares (...).
VII. Casos jurisdiccionales
1. Sentencia N 36 de 23-X-2008 del Juzgado Letrado de lo Contencioso

Administrativo de 3er. turno.
Hizo lugar a una accin de habeas data (propio) y expres que No es

nada ms ni nada menos que el ser humano sujeto de derecho al que le asiste
la razn para poder conocer, requerir, rectificar, suprimir, todo dato sobre su
persona que implique un detrimento a los derechos fundamentales ().
En el caso se trataba de informacin relativa a presuntos hechos
sucedidos en la Pennsula del Sina, que concluy como una investigacin de
rutina en el mbito del contingente militar uruguayo, no comprobando hechos
ni delitos; adems los datos solicitados no afectan ni la Defensa Nacional ni la
Seguridad Pblica, ni las medidas necesarias para reprimir los delitos ().
1224
2. Sentencia N 32 de 22-VI-2011 del Juzgado Letrado de lo

Contencioso Administrativo de 4 turno. En la lnea de ponderacin de los
derechos a la proteccin de datos personales y el acceso a la informacin
pblica, hizo lugar a una accin de acceso a informacin sobre cuotas
sindicales retenidas por un Organismo estatal, en base a ley.
Expres que si bien la informacin fue proporcionada al Ente por

un tercero, (ello) no es relevante ya que lo determinante para que sea pblica
es no solo la hiptesis de que emane, sino tambin alcanza con que est en
posesin de cualquier organismo pblico, sea estatal o no, siendo ya por ese
hecho accesible a toda persona ().
Tambin que no se acredit que al momento de entregarse la

informacin para que el ente realizara las retenciones se suscribiera una
clusula de confidencialidad que pueda ser oponible a terceros. Menos an
puede entenderse que se trata de datos que puedan ser tiles para una
competencia comercial ya que la ley consagra el derecho de acceso a la
informacin como principio prioritario, por lo cual las excepciones deben
interpretarse con un criterio restrictivo.
Finalmente, no hay duda tampoco que la afiliacin sindical de que cada

ciudadano es un dato sensible () que requiere consentimiento previo para
cederlo. Pero en el caso no es esta la informacin requerida, sino tan solo el
nmero de afiliados en determinada categora de trabajadores, sin determinar
quienes son, por lo que, tampoco hay duda que esta informacin puede ser
entregada al solicitante, pues cumple con el requisito de disociarse el dato
sensible, aplicando el principio de divisibilidad de la informacin.
3. Sentencia N 111/011 de 23-XI-2011 del Juzgado Letrado de

lo Contencioso Administrativo de 4 turno, confirmada por la N 44/012 dictada
por el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6 turno el 9-III-2012
En la primera instancia no se ampar el derecho de acceso a la

informacin pblica de una sociedad comercial administradora de grupos de
ahorro previo, dirigido a conocer la totalidad de la informacin producida por
1225
el Banco Central del Uruguay en ocasin de efectuar un procedimiento de

fiscalizacin CERT, el cual tiene cuatro componentes, Gobierno Corporativo,
Situacin Econmico Financiera, Riesgos y Tecnologa.
Tuvo en cuenta que existi (otra) informacin que s fue entregada

a la sociedad y que se calific de reservada la que refiere a procedimientos de
supervisin, criterios de evaluacin y pautas de calificacin y como
confidencial, la recibida fsica o electrnicamente de las entidades
supervisadas y la informacin elaborada por la superintendencia de servicios
financieros ().
Tambin que los criterios de evaluacin mencionados hacen a la

situacin econmico financiera de las empresas y la valoracin del riesgo de
las mismas. Esas facultades bancocentralistas tienden a preservar el buen
funcionamiento de las entidades supervisadas en beneficio del bien pblico y
en definitiva trata de preservar la confianza como pilar fundamental del sistema
financiero. Es por ello que la reserva de la informacin en cuanto a los asuntos
y forma de trabajo que aplica la superintendencia, hace a la propia funcin del
rgano responsable del contralor de dichas instituciones.
En la segunda instancia se seal que la clasificacin de

reservada, es un acto de buena administracin si se tiene en cuenta que las
instituciones bancarias y, en particular, el Banco Central, tiene en su poder
informacin que no puede dar, bajo las ms severa responsabilidad de sus
funcionarios; que la reserva aludida se impone en aras de la eficacia y de la
estabilidad del sistema financiero del pas. Para cumplir con los estndares
correctos de gestin, a la actora le alcanza con informarse sobre cmo es y
cmo debe funcionar una entidad de intermediacin financiera en funcin de
los resultados del procedimiento de evaluacin al que fue sometida y a los que
tuvo pleno acceso.
1226
4. Sentencia No. 353/011 de 26-IX-2011 del Tribunal de lo

Contencioso Administrativo26.
Por la misma se confirm la destitucin resuelta por el Ente Autnomo

Banco de la Repblica Oriental del Uruguay respecto de un funcionario que
cumpla funciones en la seccin operaciones de la Divisin Crdito Social, las
cuales se definan en tareas tales como respaldo de servidores; faccin de
ficha contable para apertura de sistema; baja del sistema de prstamos de
personas fallecidas; correspondencia de deudores morosos; etc. Dichas tareas
se inscriben en el rea de operaciones pasivas del Banco. Ahora bien, las
conductas imputadas al funcionario, identificadas como consultas a cuentas
corrientes y cajas de ahorro, el hecho de brindar informacin de saldos a
terceros, no son propias de la funcin que cumple el accionante en el Banco.
Aun ms, resultan antijurdicas por expreso imperativo legal (secreto bancario,
art. 25 Decreto Ley 15322) y son severamente reprimidas tanto penal como
administrativamente ().
VIII. Comentario final
Transparencia, privacidad y control son paradigmas perfectamente

conciliables en teora y prctica, criterio que se aprecia en la legislacin
uruguaya y se entiende se ha dado a travs de las actuaciones de la
Administracin y, en su caso, de la jurisdiccin competente. Ello es relevante
porque estn en juego valores que hacen al Estado de Derecho, a los derechos
de las personas que este postula y cuyo respeto es, por cierto, de primersimo
inters general.
26
rgano constitucional, separado del Poder Judicial, que tiene competencia exclusiva, en sede
jurisdiccional, para anular actos administrativos del Estado contrarios a una regla de derecho (o viciados
con desviacin de poder).
1227
VENEZUELA
1228
SOBRE EL CONTROL JURISDICCIONAL

DE LOS ACTOS DE GOBIERNO
Por Allan R. Brewer-Caras
En el derecho constitucional europeo y latinoamericano, particularmente

en el desarrollado en la primera mitad del siglo pasado, progresivamente se fue
configurando la teora de los actos de gobierno (acte de gouvernement) o de
los actos polticos (atto politico o atto di potere politico) para identificar una
serie de actos estatales que se consideraba como no justiciables, es decir, no
sometidos a control judicial. Esto fue as, particularmente respecto del control
que ejerca la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, que era la nica que
exista en ausencia de los contemporneos sistemas de control de la
consttiucionalidad. Con ello se buscaba, por tanto, identificar una serie de
actos estatales, que a veces y erradamente considerados como actos
administrativos, ancuando no lo eran, y que escapaban al control de la
jurisdiccin contencioso-administrativa.1
En esa forma, en Francia, principalmente por la ausencia de control

judicial alguno de la constitucionalidad de los actos del Estado lo que sin
duda ha cambiado desde la creacin del Consejo Constitucional y despus de
las reformas constitucionales de 2009 -, y el poder limitado que haba sido
conferido a los tribunales administrativos, la jurisprudencia, en varias etapas,
permiti a la doctrina ir identificando unos actes de gouvernement que
Preparado para la Obra homenaje al profesor Germn Cisneros Faras, Universidad Autnoma de
Nuevo len, 2014
Profesor de la Universidad Central de Venezuela.
1 Para un estudio comparativo de la doctrina del acto de gobierno, en su concepcin ms tradicional,
vase Julio A. Prat, "Contribucin al estudio del acto de gobierno," en Revista de la Facultad de Derecho
.v Ciencias Sociales, Ao IX, N 4. Montevideo 1958. pp. 815 a 871; y Jos Luis Carro y Fernndez-
Valmayor, "La doctrina del acto poltico," en Revista de Administracin Pblica, N 53, Madrid 1967, pp.
73 a 130. Vase en general sobre el tema, Allan R. Brewer-Caras, Comentarios sobre la doctrina del
acto de gobierno, del acto poltico, del acto de Estado y de las cuestiones polticas como motivo de
inmunidad jurisdiccional de los Estados en sus Tribunales nacionales, en Revista de Derecho Pblico,
N 26, Editorial Jurdica Venezolana, Caracas 1986, pp. 65-68.
1229
escapaban del control jurisdiccional en la jurisdiccin contencioso-

administrativa. La doctrina en la materia fue producto de una creacin
casustica de la jurisprudencia, difcil de construir doctrinalmente2 basada en el
criterio del mvil poltico que mova a la autoridad respectiva a dictarlos, el cual
por su imprecisin fue rpidamente abandonado, conduciendo en cambio a la
elaboracin de una "lista" de actos del Poder Ejecutivo en sus relaciones con
otros Poderes Pblicos, principalmente con el Legislador, que escapaban a
todo control jurisdiccional.3 De acuerdo con ello, la "lista" de los actos de
gobierno se redujo a los actos del Ejecutivo en sus relaciones con el
Parlamento y en sus relaciones internacionales; a ciertos actos ejecutivos
derivados del ejercicio del poder de gracia; y a determinados actos ejecutivos
de orden excepcional (urgencia, emergencia, estado de sitio) con sus secuelas
en materia de orden pblico.
La misma tendencia se sigui en otros pases europeos, como Italia con

la nocin del atto poltico, aun cuando es este caso, establecidos mediante la
Ley reguladora de la jurisdiccin contencioso-administrativa,4 como Portugal,
donde tambin en la Ley Orgnica del Supremo Tribunal Administrativo de
1956 se consider explcitamente como no susceptibles de recurso contencioso
administrativo de anulacin a "los actos de gobierno de contenido
esencialmente poltico;"5 y como Espaa donde la Ley de la Jurisdiccin
Contencioso-Administrativa de 1956, en un esfuerzo mayor de precisin de
esta nocin, excluy a los "actos polticos" de la jurisdiccin contencioso-
administrativa, enumerando dichos "los actos polticos del Gobierno" como "los
que afecten a la defensa del territorio nacional, las relaciones internacionales,
seguridad interior del Estado y mando y organizacin militar."6
2 Vase, por ejemplo, los artculos de Chapus, "L'acte de gouvernement, monstre ou victime," en
Cronique Dalloz, rec. 15-1-1958, p. 2; Virally "L'introuvable acte de gouvernement," en Revue de Droit
Public et de la Science Politique, Paris 1952, p. 317.
3 Cfr. R. Capitant, "De la nature des actes de gouvernments," en Etudes Juridiques offertes a Julliot de la Morandiere, Pars 1964, pp. 99 ss.
4 Vase en particular Enrico Guicciardi, "L'Atto poltico," en Archivio di diritto publico, Vol. II, Padua
1937, pp. 265 a 486; Guglielmo Roehrssen, "L'atto di Potere Poltico e la Sua Sindi- cabilit in sede
Giudiziaria," en Rivista de diritto pblico, Vol. I, 1936, pp. 557 a 588; y el completo estudio de Cheli,
Atto poltico e funzione d'indirizzo poltico, Miln 1961.
5 Vase Alfonso Rodrguez Queiro, "Actos de Governo e contencioso de anulaao," en Estudios en
Homenaje al Profesor Lpez Rod, Madrid 1972, Vol. II, pp. 101 y ss.
6 Vase Aurelio Guaita, "Los actos polticos o de gobierno en el derecho espaol," en Revista del Instituto de Derecho Comparado, N 4, 1955, pp. 74 ss.; L.
Snchez Agesta, "Concepto jurdico de acto poltico,'' en Homenaje a Prez Serrano, Madrid 1959, Tomo I, pp. 183 ss.
1230
En todos estos casos, la nocin de acto de gobierno se construy en

torno a la idea de ciertos actos del Estado, que eran sustancialmente distintos
al acto administrativo o en otros casos, como una especie de stos, pero con la
caracterstica comn de que gozaban de inmunidad jurisdiccional, en el sentido
de que los mismos no podan ser impugnados fundamentalmente ante la
En la ausencia de sistema alguno de control de la constitucionalidad de

las leyes, esta fue la esencia de la doctrina del acto de gobierno, lo que por
supuesto comenz a cambiar primero, por la presin por reducir su inmunidad
jurisdiccional de los actos estatales,7 y segundo, por el desarrollo en todos los
pases europeos de la Jurisdiccin Constitucional atribuida a Tribunales o
Cortes Constitucionales. Ello permiti reconducir la posibilidad de control
jurisdiccional de dichos actos de gobierno en el sentido de que si bien no son
actos administrativos ni estn sujetos al control contencioso administrativo, si
son actos susceptubles de control por la Jurisdiccin Constitucional, por
tratarse de actos dictados en ejecucin directa de la Constitucin.8
II
Por tanto, en el caso de Venezuela, la Jursdiccin Constitucional a cargo

de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, es el rgano
competente para ejercer el control judicial de los actos de gobierno, es decir, de
aquellos actos emanados del Jefe del Poder Ejecutivo en ejercicio de la funcin
poltica y dictados en ejecucin directa e inmediata de la Constitucin, y que
por tanto, no pueden considerarse como actos administrativos, que son
siempre de rango sub-legal. Un tpico acto de gobierno, por ejemplo, es el
decreto presidencial de concesin de indultos.
7 Vase en general, Eduardo Garca de Enterra, La lucha contra las inmunidades de poder (Po- deres discrecionales, poderes de gobierno, poderes normativos),
Madrid 1979, pp. 50 ss.; Jacques Puisoye, "Pour une conception plus restrictive de la notion d'acte de gouvernement," en L'Actualit Juridique, N 4, 20-4-1965,
pp. 211. Algunos visionarios, sin embargo, como Gastn Jze afirmaban, refirindose a la sustraccin del control judicial de los actos de gobierno que [] a
primera vista esta situacin -que se halla en absoluta contradiccin con las ideas modernas- parece un escndalo intolerable y uno se asombra de que haya existido
hasta nuestros das. En verdad, es injustificable: es razn de Estado, es decir, la arbitrariedad, bajo el pretexto de oportunidad poltica []. Vid. Gastn Jze, Los
Principios Generales del Derecho Administrativo. Tomo I, Depalma, Buenos Aires 1948, p. 413-416, citado en la sentencia No. 2208 de 28 de noviembre de 2007
(Caso Antonio Jos Varela y Elaine Antonieta Calatrava Armas vs. Proyecto de Reforma de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela), en Revista
de Derecho Pblico, No 112, Caracas 2007, pp. 601-606
8 Vase lo expresado en Allan R. Brewer-Caras, Las Instituciones Fundamentales del Derecho

Administrativo y la Jurisprudencia Venezolana, Caracas 1964, pp. 323 a 326; y Allan R. Bre- wer-Caras,
El control de la Constitucionalidad de los actos estatales, Caracas 1977, pp. 84 y ss. y 108 y ss.
1231
El ejemplo es pertinente, pues precisamente, con ocasin de la

impugnacin por inconstitucionalidad de un decreto presidencial de
otorgamiento de un indulto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia tuvo ocasin de pronunciarse sobre el tema de los actos de gobierno
en la sentencia No. 1368 de 13 de agosto de 2008 (Caso: Pedro Numa Salas
Bustillos, Impugnacin Decreto de Indulto),9 y dejar sentado el criterio
indubitable de su sometimiento a control judicial por parte de la Jurisdiccin
Constitucional, no como actos administrativos, sino como actos dictados en
ejecucin directa e inmediata de potestades constitucionales.
En el caso decidido en 2008, en efecto, se trat de la impugnacin por

inconstitucionalidad de un decreto presidencial que haba otorgado un indulto
catorce aos antes, es decir, en 1984, para cuya resolucin la Sala
Constitucional trat especficamente dos temas de inters en la teora del
derecho administrativo y constitucional: por una parte, el tema de la distincin
entre los actos administrativos y los actos de gobierno, y por la otra, al tema de
la universalidad del control judicial de la conformidad con el derecho de los
actos estatales (constitucionalidad y legalidad). La sentencia, es de inters,
pues en definitiva, es un resumen de la tradicin jurisprudencial en el pas, en
aplicacin de los principios generales del derecho pblico que conformaron al
Estado durante las dcadas del rgimen democrtico a finales del siglo
pasado.10
El caso que origin la sentencia, y que permiten entender los

razonamientos de la Jurisdiccin Constitucional, fue originado con motivo de la
accin popular de inconstitucionalidad e ilegalidad intentada por el Fiscal
General de la Repblica por ante la Sala Poltico Administrativa de la antigua
Corte Suprema de Justicia (conforme a sus competencias contencioso
administrativas,), contra un decreto presidencial (Decreto No. 2.387 del 29 de
diciembre de 1983) mediante el cual se le haba concedido indulto a un
ciudadano (Pedro Numa Salas Bustillos); a cuyo efecto el Fiscal aleg muy
erradamente que dicho Decreto presidencial constituye un acto administrativo,
9 Vase en http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Agosto/1368-130808-01-2503.htm
10 Vase Allan R. Brewer-Caras, Los Principios fundamentales del derecho pblico (Constitucional y
Administrativo), Editorial Jurdica Venezolana, Caracas 2005.
1232
que se encuentra viciado de inmotivacin, abuso de poder y desviacin de

poder.
La demanda fue admitida en el mismo ao 1984, pero slo fue siete

aos despus, en 2001 y ya en vigencia la nueva Constitucin de 1999, cuando
la Sala Poltico Administrativa como Jurisdiccin Contencioso Administrativa,
declin la competencia para conocer de la demanda en la Sala Constitucional
del Tribunal Supremo como Jurisdiccin Constitucional, al considerar que el
acto impugnado no era un acto administrativo. Pasaron otros cuatro aos ms,
hasta cuando en 2005 la Sala Constitucional acept formalmente la declinatoria
de la competencia, dictando sentencia despus de haber transcurrido otros tres
aos, el 13 de agosto de 2008. Es decir, para resolver un tema relativamente
sencillo en materia de derecho pblico, el Tribunal supremo se demor catorce
largos aos.!!
A los efectos de decidir, la Sala Constitucional comenz por analizar la

institucin del indulto y su naturaleza jurdica y, en particular si el mismo es
susceptible de ser fiscalizado por los rganos del Poder Judicial, partiendo de
la premisa de que el indulto constituye un acto poltico o de gobierno, cuyo
dictado se realiza en ejecucin directa e inmediata de la Constitucin, por el
Presidente de la Repblica, en el contexto de su funcin de direccin poltica
de la sociedad y en uso de la atribucin que le confiere el artculo 23.19 de la
Constitucin de 1999 (Art. 190.21 de la Constitucin de 1961).
Se trata, por tanto, dijo la Sala con razn, de un acto que se emite en el
ejercicio de una funcin eminentemente poltica [que] de ninguna forma puede
ser concebido como una manifestacin de la actividad administrativa estatal,
(destacado de la Sala) y que si bien es dictado por el Presidente de la
Repblica, que es la cabeza del Poder Ejecutivo Nacional y, por ende, de la
Administracin Pblica Nacional, en este caso, el mismo acta en funcin de
gobierno y no en funcin administrativa.
La Sala consider que en el universo de los actos enumerados en el

artculo 236 de la Constitucin hay una amplia gama de actos, algunos de los
cuales se corresponden con el ejercicio de la funcin administrativa, y otros con
1233
la motorizacin de la funcin de gobierno. Sin embargo, para definir la funcin

de gobierno, como si por lo visto no haba estudio alguno en el pas que tratara
el tema, la Sala recurri a un autor espaol, considerando que la misma puede
ser entendida como una actividad de direccin suprema de la sociedad,11
precisando, sin embargo, que en sentido estricto, es susceptible de ser
definida como aquella actividad mediante la cual se ejerce la direccin del
gobierno nacional.
La Sala, adems, precis que el indulto, siendo un acto de naturaleza

esencialmente poltica, implica una intervencin del Poder Ejecutivo en la
esfera de actividades propias del Poder Judicial cumpliendo importantes
funciones para coadyuvar en la atenuacin -con base en la equidad-, de las
durezas excesivas de la ley penal; para servir como mecanismo de reparacin
de los errores judiciales que no pueden ser reparados a travs de los recursos
previstos en el ordenamiento jurdico; o para facilitar la resocializacin del
procesado o penado.
Rechazada la calificacin del indulto como acto administrativo y

precisada su naturaleza como acto de gobierno dictado en ejecucin directa de
la Constitucin, la Sala pas a analizar la posibilidad de que el contenido del
indulto pueda ser controlado por los rganos de la Jurisdiccin Constitucional,
afirmando de entrada que:
debe precisarse que el nico aspecto de aqul susceptible de control

judicial, es el referido a los motivos que impulsan al Presidente de la Repblica
a conceder tal derecho de gracia, lo cual obedece, en palabras de Garca
Mahamut, a que el reconocimiento y garanta de un contenido material propio
de la funcin de direccin poltica del Poder Ejecutivo, se traduce en el
reconocimiento de un rea de actuacin reservada a aqul con caractersticas
distintas de las correspondientes a las reas de actuacin derivadas de otras
funciones, como sera, por ejemplo, la administrativa (Garca Mahamut,
Rosario, El indulto, Editorial Marcial Pons, Madrid-Barcelona 2004, p. 195).
(Destacado de la Sala)
11 La cita es de Miguel Caminal Badia, Manual de Ciencia Poltica, Segunda edicin, Editorial Tecnos,
Madrid 1999, p. 58
1234
Este prrafo de la sentencia, sin duda es contradictorio, pues la ltima

parte del mismo a lo que conduce es a afirmar que los motivos, al contrario de
lo indicado al inicio, seran el nico aspecto que no es susceptible de control.
Parecera, por tanto, que habra un error de tipeo, y un no desapareci del
prrafo el cual parece referirse a que precisamente los motivos son el nico
aspecto no susceptible de control judicial, lo que adems se afirma ms
adelante en la sentencia al concluir en su primera parte que Visto entonces
que los motivos que impulsan la concesin del indulto no son controlables
judicialmente la Sala pas entonces slo verificar si el mismo a ha
cumplido con los requisitos formales necesarios para su legitimidad
constitucional.
Ello se confirma, adems, la afirmacin que se hace en el prrafo

siguiente de que no obstante lo anterior, existen otros casos en que el indulto,
como cualquier acto del poder pblico, s ser susceptible de ser fiscalizado por
el Poder Judicial, ello con base en el principio de universalidad del control de
todos los actos y actuaciones del Poder Pblico, el cual implica el pleno control
de los actos polticos o de gobierno (entre los cuales se encuentra el indulto)
(nfasis nuestro). Ese control judicial sobre los actos de gobierno lo resumi la
Sala as:
En efecto, los aspectos formales de validez y competencia del decreto

de indulto s pueden ser objeto control judicial, entre los cuales se ubican la
exigencia de que dicho acto sea emitido por el Presidente de la Repblica, as
como tambin que est refrendado por el Vicepresidente o Vicepresidenta y por
el Ministro o Ministra correspondiente (tal como lo ordena el segundo aparte del
artculo 236 de la Constitucin). Otros aspectos del indulto que tambin pueden
ser revisados judicialmente, estn vinculados al respeto de ciertas
prohibiciones establecidas en el propio Texto Constitucional, al momento de la
concesin del indulto, como es el caso del artculo 29 de la Constitucin de la
Repblica Bolivariana de Venezuela, en el cual se prohbe el otorgamiento de
indultos en casos de delitos de lesa humanidad, violaciones graves de los
derechos humanos y crmenes de guerra.
1235
La consecuencia de ello, por tanto, en criterio de la Sala Constitucional

es que en caso que el indulto sea concedido con inobservancia de algunos de
estos requisitos o prohibiciones, el mismo podr ser sometido indudablemente
al control judicial, en sede de jurisdiccin constitucional, toda vez que se
tratara de quebrantamientos de normas constitucionales, imputables a un acto
dictado en ejecucin directa de la Constitucin por un rgano del Poder
Ejecutivo Nacional.
De lo anterior concluy la Sala Constitucional, con razn, que el decreto

de indulto constituye un acto de gobierno -y no un acto administrativo- que
implica el ejercicio de un derecho de gracia, y que por ende se haya dentro de
un mbito de discrecionalidad poltica, y que si el mismo no puede ser
controlable en cuanto a sus motivos por la jurisdiccin constitucional, mucho
menos stos pueden ser revisados en sede de jurisdiccin contencioso-
administrativa.
Sin embargo, a rengln seguido, la Sala Constitucional pas a afirmar

sin fundamento alguno, que en el caso del indulto como al contrario lo haba
hecho el Fiscal General de la Repblica al impugnar el decreto presidencial, no
resultaba plausible:
imputarle a dicho acto vicios que obedecen al mbito propio de los

actos administrativos, tales como inmotivacin, abuso o exceso de poder, as
como tambin desviacin de poder, tal como lo ha pretendido la representacin
del Ministerio Pblico.
Esta afirmacin de la Sala Constitucional, por supuesto, es excesiva y

carece globalmente de fundamento, pues si bien por su naturaleza, en el caso
especfico del indulto, el mismo no tiene que estar motivado por lo que no es
susceptible de ser impugnado por inmotivacin, sin embargo, si podra ser
impugnado por abuso o exceso de poder (falso supuesto, por ejemplo, o error
de hecho que la persona indultada no era efectivamente a la cual iba
destinada la gracia, por ejemplo ) y, por supuesto, por desviacin de poder,
que es el uso de la funcin poltica para fines distintos a los que se pueden
perseguir con el indulto (por ejemplo, para pagar un favor poltico o de
1236
raigambre criminal). Estos vicios no son exclusivos de los actos administrativos,

como parece sugerirlo la Sala, pudiendo tambin viciar los actos de gobierno.
De manera que la afirmacin de la Sala Constitucional en su sentencia

de que la intensidad del control judicial en el caso de los actos de gobierno, es
muy inferior a la que se ejerce sobre los actos administrativos, no debe
aceptarse, sino con limitaciones.
III
En todo caso, en la sentencia comentada, la Sala Constitucional del

Tribunal Supremo en Venezuela, precis tres aspectos fundamentales del
derecho pblico venezolano que deben destacarse: primero, el principio de la
formacin del derecho por grados que permite fijar la distincin entre el acto de
gobierno y el acto administrativo; segundo, el principio de la universalidad del
control jurisdiccional y el sometimiento de los actos de gobierno, como actos
dictados en ejecucin directa de la Constitucin, a control judicial; y en tercer
lugar, el tema de la universalidad del control extendida al control del ejercicio
de los poderes discrecionalidad en los actos estatales.
Por tanto, en sistemas jurdicos con control jurisdiccional de la

constitucionalidad de los actos del Estado como el venezolano, los "actos del
gobierno", aun cuando escapan al control de los tribunales contencioso
administrativos por no se actos administrativos (sub-legales) y por ello, no estar
sujetos a la "ley formal," sin embargo si estn sujetos al control jurisdiccional de
su conformidad con el derecho (constitucionalidad) por parte de la Jurisdiccin
Constitucional. Esos actos del Jefe de Estado, sin lugar a dudas, estn sujetos
al principio de legalidad; pero aqu "legalidad" significa constitucionalidad
(sometimiento a la norma de la Constitucin).
Los actos del Estado dictados en ejecucin directa e inmediata de la

Constitucin, en esta perspectiva, seran por ejemplo, globalmente, primero, los
actos del Parlamento previstos en el texto fundamental como las leyes formales
o las interna corporis; y segundo, los actos del Jefe de Estado o de gobierno,
dictados en ejercicio de poderes otorgados directa y exclusivamente por la
1237
Constitucin. Para que exista un Estado de derecho en todo el sentido de la

palabra, dichos actos, sin duda, deben estar sujetos a algn sistema de control
judicial o jurisdiccional de la constitucionalidad, y fue para ello que se
establecieron, por ejemplo, en Europa continental los Tribunales
Constitucionales como rganos constitucionales con el nico propsito de
controlar la constitucionalidad de los actos del Estado sancionados en
ejecucin directa e inmediata de la Constitucin, como las leyes, y los actos
internos del Parlamento, as como los actos de gobierno y los decretos leyes.
Por ello, no es por casualidad que en Europa, los primeros pases en los cuales
se establecieron los primeros Tribunales Constitucionales como Austria y
Checoslovaquia (1920), fueron precisamente aquellos donde la organizacin
del sistema constitucional estaba directamente influenciada por la teora de
Hans Kelsen sobre del sistema jurdico como jerarqua de normas, de manera
que el objetivo especfico de estos Tribunales Constitucionales fue juzgar la
inconstitucionalidad de los actos del Estado dictados en ejecucin directa de la
Constitucin. Pero no fue sino hasta la dcada de la dcada de los cuarenta del
Siglo pasado, despus de la Segunda Guerra Mundial, cuando en Europa
continental se generalizaron los Tribunales Constitucionales para juzgar la
constitucionalidad de las leyes y de los actos de gobierno, en particular los que
tienen fuerza de ley.12 En Amrica Latina, la tradicin de control concentrado
de la constitucionalidad de las leyes en cambio se remonta al Siglo XIX a cargo
de las Cortes Supremas, an cuando la creacin de Tribunales
Constitucionales o de Salas Constitucionales de los Tribunales Supremos,
como Jurisdiccin Constitucional, sea de ms reciente data.
IV
De todo lo anterior resulta, que precisamente en aquellos pases en los

cuales no exista un rgano constitucional encargado de ejercer el control
jurisdiccional de la constitucionalidad de los actos del Estado dictados en
ejecucin directa e inmediata de la Constitucin, y adems por la expansin del
principio de legalidad en relacin a los actos administrativos, fue que se produjo
12 Vase Allan R. Brewer-Caras, Judicial Review in Comparative Law, Cambridge University Press,
Cambridge, 1989.
1238
una distorsin en la concepcin del Estado de derecho con el desarrollo de la

doctrina de los "actos de gobierno" o "actos polticos", como supuestos actos
no susceptibles de control.
El objetivo de la doctrina, como se ha visto, fue excluir del control de la

legalidad a cargo de los tribunales contencioso-administrativos, a ciertos actos
polticos dictados por el Jefe de Estado, pero sin que en relacin con los
mismos existiera un control alterativo de constitucionalidad. No hay que olvidar
que la famosa doctrina francesa antes mencionada de los "actos de gobierno" o
de los "actos polticos" en el derecho italiano o espaol, se desarroll mucho
antes de que se establecieran en esos pases los Tribunales Constitucionales.
Como ya lo expresamos, segn esa doctrina, se supona que haba algunos
actos del Ejecutivo que aunque estaban considerados errneamente como
actos administrativos, no estaban sometidos a control de legalidad. Esto se
debi principalmente a que se considerara inicialmente que haban sido
formulados por razones polticas, o ms tarde, cuando esa doctrina estaba
llegando a su fin, porque se considerara que se refera a asuntos establecidos
directamente en la Constitucin, con referencia a las relaciones entre los
diferentes poderes del Estado o entre los rganos constitucionales, o a otros
Estados en el orden internacional.
Como ya se seal, esos actos no estaban sometidos al control

contencioso administrativo ni al control de la legalidad administrativa, no porque
no se tratara de actos administrativos dictados por razones polticas, sino
porque, contrariamente a lo que se aseveraba, en realidad, no eran actos
administrativos. En efecto, eran actos de gobierno dictados en ejecucin directa
e inmediata de la Constitucin y el nico control al que se les poda someter
era al control de la constitucionalidad, que significa su sumisin a la norma que
se haba ejecutado para su emisin, es decir, la misma Constitucin. Como en
esos pases no haba control jurisdiccional de la constitucionalidad de los actos
del Estado, tampoco poda haber control jurisdiccional sobre esos actos, hecho
que contribuy a la distorsin de la doctrina del "acto de gobierno". Por ello, en
pases como Italia y Espaa, el subsiguiente establecimiento del control de la
constitucionalidad de las leyes y de los actos ejecutivos con fuerza de ley, tuvo
1239
como consecuencia la reduccin o desaparicin de la doctrina de la inmunidad

jurisdiccional de los actos polticos. Estos actos estn ahora bajo el control de
los Tribunales Constitucionales. En Francia, sin embargo, y a pesar de las
reformas constitucionales que establecieron en 2009 el control posterior de la
constitucionalidad de las leyes, todava existe la doctrina de la exencin de
"actos de gobierno" del control contencioso-administrativo, lo que
tradicionalmente ha creado un rea inmune al control de la legalidad, an
cuando cada vez ms reducida.
En todo caso, adems de los actos dictados en ejecucin directa e

inmediata de la Constitucin, en los sistemas legales graduados que han dado
origen a los sistemas de control judicial o jurisdiccional de la constitucionalidad,
es evidente que el principio de legalidad, por su mbito, desempea un papel
mucho ms importante en el segundo nivel de ejecucin del ordenamiento
jurdico, es decir, en aquellos actos del Estado dictados en ejecucin directa e
inmediata de la legislacin, o en ejecucin indirecta y mediata de la
Constitucin. Aqu, el principio de legalidad se ha desarrollado en el pleno
sentido de la palabra, particularmente con referencia a la Administracin
Pblica, dando origen al control judicial o jurisdiccional de la legalidad de los
actos administrativos (Jurisdiccin contencioso-administrativa), y por
consiguiente, al derecho administrativo.
Pero este principio de legalidad, principalmente en sistemas legales con

Constituciones escritas, implica por supuesto, no slo que los rganos que
ejercen el Poder Ejecutivo o ms ampliamente la Administracin Pblica estn
sujetos a las normas de derecho, sino que los otros rganos del Estado,
incluyendo los rganos legislativos, tambin estn sujetos a las normas de
derecho. En consecuencia, lo que constituyen las normas de derecho en
relacin a cada rgano del Estado, vara y tiene un mbito diferente
dependiendo de la posicin que tiene cada norma o acto del Estado en el
sistema jurdico jerarquizado. Por ello, para el Legislador, legalidad quiere decir
constitucionalidad o sumisin a la Constitucin, igual que para el Jefe de
Estado con respecto a los actos de gobierno. En ambos casos, dichos actos se
1240
adoptan en ejecucin directa e inmediata de la Constitucin, sin la interferencia

de actos del Parlamento, en forma tal que slo estn subordinados a la
Constitucin y no puede en general haber ley alguna que los condicione. Esta
sumisin al derecho es, en todo caso, la que implica que los mismos estn
sometidos a control judicial por parte de la Jurisdiccin Constitucional,
respondiendo, por tanto, al principio de la universalidad del control judicial de
los actos estatales.
Por tanto, los actos de gobierno, si bien no son actos que estn
sometidos a la ley en sentido formal, pues la funcin de gobierno no puede ser
regulada por el legislador, al ser actos sometidos a la Constitucin en virtud de
que son dictados por el Presidente de la Repblica en ejercicio de
competencias constitucionales, estn igualmente sometidos al control de la
constitucionalidad que en venezuela ejerce el Tribunal Supremo de Justicia13
en Sala Constitucional, la cual puede declarar su nulidad, por
inconstitucionalidad, con carcter absoluto, es decir, con erga omnes.
Sobre que los actos de gobierno como actos de naturaleza poltica

pueden ser objeto de control por la Jurisdiccin Constitucional, bastara
plantear dar otro ejemplo para darse cuenta de su necesidad, y sera el caso de
la fijacin del contingente de las Fuerzas Armadas Nacionales, por el
Presidente de la Repblica, en el cual llegara a establecer, por ejemplo para
llegar al absurdo de la discriminacin - un cupo por razas, lo que violara el
artculo 21 de la Constitucin. Dicho acto sera a todas luces inconstitucional y
anulable, estando entre los motivos de impugnacin de los actos de gobierno,
la violacin directa de la Constitucin.
VI
Debe recordarse que en otra sentencia de la antigua Corte Suprema de

Justicia en Corte Plena de 29 de abril de 1965, dictada con motivo de la
impugnacin por razones de inconstitucionalidad de la Ley aprobatoria del
13 Vase Allan R. Brewer-Caras, Comentarios sobre la doctrina del acto de gobierno, del acto
poltico, del acto de Estado y de las cuestiones polticas como motivo de inmunidad jurisdiccional de los
Estados en sus tribunales nacionales, en Revista de Derecho Pblico, N 26, Editorial Jurdica
Venezolana, Caracas 1986, pp. 65-68.
1241
Tratado de Extradicin con los Estados Unidos, la Corte haba sentado el criterio
restrictivo, ahora totalmente superado en esta materia, al decidir en lo relativo a
los actos que el Presidente de la Repblica que estaba facultado para realizar
en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, expres que: un atento
examen de las mismas conduce a la conclusin de que determinadas
actuaciones presidenciales, en cualquiera de los dos caracteres de Jefe del
Ejecutivo Nacional o Jefe del Estado venezolano asignados a aqul por el
artculo 181 de la Constitucin, estn excluidos del control jurisdiccional de
constitucionalidad en atencin a que por su propia esencia son actos de ndole
discrecional; situaciones en que no cabe aplicar a los motivos determinantes de
la actuacin el expresado control constitucional.
De ello consider la Corte que entre tales actos, segn el artculo 190 de
la Constitucin Nacional estaban los siguientes: Fijar el contingente de las
Fuerzas Armadas Nacionales; convocar el Congreso a sesiones extraordinarias
y reunir en Convencin a algunos o a todos los Gobernadores de las entidades
federales. De esta afirmacin, conclua la Corte que en lo relativo al control
jurisdiccional sobre la constitucionalidad intrnseca de los actos del Poder
Pblico poda indicarse que este control no ha sido establecido en forma
rgida o absoluta, pues estn, sustradas a su dominio diversas situaciones
tanto en el orden legislativo, como en el judicial y en el ejecutivo.14
Esta decisin, como se ha dicho, ahora totalmente superada, sin

embargo, origin la doctrina de la existencia de supuestos actos estatales
excluidos de control judicial an cuando no en si mismos, sino en los aspectos
que pudieran ser controlados.15 En todo caso, la interpretacin doctrinal sobre
la exclusin del control de constitucionalidad intrnseca de los actos de
gobierno, que slo poda referirse a los motivos del acto, como acto
discrecional, pero no a los aspectos relativos a la competencia o a la forma, no
fue acogida totalmente de inmediato, al punto que en una sentencia de 21 de
14 Vase Allan R. Brewer-Caras, Jurisprudencia de la Corte Suprema 1930-1974 y Estudios de Derecho

Administrativo, Tomo IV, Instituto de derecho Pblico/Editorial Jurdica Venezolana, Caracas, 1977, p.
83.
15 Vase Luis H. Faras Mata, La doctrina de los actos excluidos en la jurisprudencia del Supremo
Tribunal, en Archivo de Derecho Pblico y Ciencias de la Administracin, Instituto de Derecho Pblico,
UCV, Vol. I, (1968-1969), Caracas, 1971, pp. 329 a 331.
1242
noviembre de 1988, la Sala Poltico Administrativa de la antigua Corte Suprema

de Justicia al conocer de la impugnacin de un acto del Consejo Supremo
Electoral, afirm al distinguirlo de los actos de gobierno, que en relacin a
stos:
Permanecen todava inclumes los principios sentados por la Corte a

los que se refieren los apoderados del Consejo, pero aplicndolos
inexactamente al caso de autos- respecto de los actos de gobierno, especie
jurdica que, en razn de su superior jerarqua, derivada del hecho de que son
producidos en ejecucin directa e inmediata de la Constitucin y no de la ley
ordinaria, ha sido excluida hasta ahora, por la propia Corte, de la totalidad del
control jurisdiccional de constitucionalidad, en atencin como ella misma ha
expresado- a que por su propia esencia son actos de ndole eminentemente
poltica o actos de gobierno, o de ndole discrecional; situaciones en que no
cabe aplicar a los motivos determinantes de la actuacin el expresado control
constitucional16.
VII
La discusin sobre el control de constitucionalidad de los actos de

gobierno, en todo caso, fue definitivamente sanjada por la antigua Corte
Suprema de Justicia en Corte Plena en sentencia de 11 de marzo de 1993
(caso Gruber Odreman), al decidir sobre la impugnacin por
inconstitucionalidad de los decretos de suspensin de garantas
constitucionales y su ejecucin, de noviembre de 1992 dictados luego del
intento de golpe de Estado militar del da 27 de ese mes. La Corte entr
directamente al tema preguntndose lo siguiente:
Ahora bien, cabe dentro del marco constitucional venezolano sostener

la no enjuiciabilidad de actuaciones de la Administracin, de rango ejecutivo o
legislativo, en razn de su contenido poltico?
Para llegar a una respuesta adecuada, se hace imperativo, en primer

trmino, acudir a la construccin que sobre el tema ha hecho esta Corte a
16 Vase en Revista de Derecho Pblico, N 36, Editorial Jurdica Venezolana Caracas 1988, pp. 62 y ss.
1243
travs de decisiones donde se pone en evidencia, una vez ms, la nunca

suficientemente entendida relacin de causalidad existente entre el avance del
sistema de control jurisdiccional sobre los actos del Poder Pblico y el
desarrollo institucional democrtico de un pas.
En efecto, no es esta la primera ocasin que se presenta a la Corte de

discernir sobre la teora de los actos exentos de control pues, no pocas veces,
ha ido su Sala Poltico-Administrativa extendiendo pausada pero
invariablemente, su mbito de control como rgano de la jurisdiccin
contencioso-administrativa- a toda la actividad del Poder Pblico; y as
igualmente, en cuanto al control constitucional directo, este Alto Tribunal en
Pleno ha traspasado barreras conceptuales antes defendidas por la
preeminencia de un Estado todopoderoso, criterio hoy francamente
superado.17
Para fundamentar este criterio, la Corte acudi a su doctrina original

sentada en 1962 sobre la universalidad del control de constitucionalidad y
citando la sentencia de 15 de marzo de 1962 (dictada con motivo de la accin
de nulidad de la Ley aprobatoria del contrato con el Banco de Venezuela, como
auxiliar de tesorera) seal:
Tal amplitud de criterio, mantenida casi invariablemente por esta

Suprema Corte, se ha puesto ya de manifiesto en actos conocidos como
tpicamente gubernativos, como es el caso, aunque en materia contencioso-
administrativa y no constitucional, de la sentencia de fecha 31 de octubre de
1972 (Caso Manuel Elpidio Pez Almeida, SPA).
3. Con arreglo a lo anterior, es indispensable para esta Corte que las

actuaciones de la rama ejecutiva del Poder Pblico, a tenor del artculo 117 de
la Constitucin que consagra el principio de legalidad (La Constitucin y las
leyes definen las atribuciones del Poder Pblico, y a ellas debe sujetarse su
ejercicio), estn sujetas, por imperio de la Carta Fundamental, a la ley en su
sentido ms amplio y por ende, a revisin judicial: constitucional en aplicacin
17 Vase en Revista de Derecho Pblico, N 53-54, Editorial Jurdica Venezolana, Caracas 1993, pp. 218
y ss.
1244
del artculo 215, ordinal 6 ejusdem y contencioso administrativo, por previsin

del artculo 206 ibdem.
Luego, en Venezuela, el problema de los actos de gobierno no se

contrae a una categora jurdica revestida de inmunidad jurisdiccional, pues
como se ha visto, existe frente a stos la posibilidad de recurrirlos con base a
una garanta constitucional. La cuestin se circunscribe entonces al mayor o
menor grado de sujecin al cuerpo normativo, asunto atinente a la competencia
reglada y al poder discrecional del funcionario que, en ejecucin de la Ley
Fundamental, dicta el acto.18
En esta forma, la Corte identific el problema del control de la

constitucionalidad de los actos de gobierno, como un problema de control de
actos discrecionales, lo que sin duda era un error. Para ello, aplic los
principios que la misma Corte haba venido estableciendo sobre el control de
los actos administrativos discrecionales desde la dcada de los cincuenta,19
destacndose particularmente en esa lnea, la sentencia de la Sala Poltico-
Administrativa (caso Depositaria Judicial) de 2 de noviembre de 1982 en la cual
al admitir el control de los actos administrativos discrecionales en relacin a la
competencia, las formalidades y la finalidad, la Corte seal que si bien no
controla las razones de fondo, mrito de oportunidad y conveniencia, el Juez
puede:
Revisar la veracidad y la congruencia de los hechos que, a travs de la

motivacin, el funcionario alega que ocurrieron, y con base en los cuales
adopt aprecindolas segn las circunstancias de oportunidad y de
conveniencia que tuvo a la vista- la medida posteriormente recurrible ante la
jurisdiccin contencioso-administrativa20.
VIII
18 Idem.
19 Vase Allan R. Brewer-Caras, Los lmites a los problemas discrecionales de las autoridades
administrativas, en Revista de la Facultad de Derecho, Universidad Catlica Andrs Bello, N 2,
Caracas, 1965.
20 Vase en Revista de Derecho Pblico, N 12, Editorial Jurdica Venezolana, Caracas 1982, pp. 124 y
ss.
1245
En todo caso, en la Constitucin de 1999 qued definitivamente

establecido el control de constitucionalidad de los actos de gobierno como
actos del Poder Ejecutivo dictados en ejecucin directa e inmediata de la
Constitucin, quedando superadas todas las dudas y variaciones anteriores, al
atribuir a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, competencia
para declarar la nulidad de los mismos cuando colidan con la Constitucin,
cualquiera sea la forma de dicha violacin constitucional (arts. 334 y 336,3 y 4).
Por tanto, la doctrina jurisprudencial dominante en esta materia, sentada

en la sentencia No. 2208 de 28 de noviembre de 2007 (Caso Antonio Jos
Varela y Elaine Antonieta Calatrava Armas vs. Proyecto de Reforma de la
Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela),21 ha sido el
considerar como uno de sus paradigmas fundamentales para la
materializacin de un Estado democrtico y social de Derecho y de Justicia -
Artculo 2 de la Constitucin-, el principio de la universalidad del control
jurisdiccional de la actividad del Estado -Vid. Sentencia de esta Sala N
1.815/2004-.
En dicha sentencia, en efecto, la Sala Constitucional, a los efectos de

precisar cmo se puede resumir el principio de la universalidad del control
jurisdiccional de la actividad del Estado, como si en Venezuela quizs nunca
se hubiera escrito sobre ello, recurri de nuevo a autores extranjeros, en
particular a lo expresado por Andreas Auer, quien al referirse a los fines de la
jurisdiccin constitucional, seal que
() no hay ningn acto estatal que pueda escapar por definicin, a la

jurisdiccin constitucional. Corresponde, sin embargo, a cada orden jurdico
definir los actos sometidos a ella (); as, en el caso venezolano los actos
dictados en ejecucin directa de la Constitucin son parte fundamental de las
competencias de la jurisdiccin constitucional, que se complementan -desde
una perspectiva de tutela judicial efectiva de los particulares- con las
atribuciones de la jurisdiccin contencioso administrativa -Cfr. Acosta Snchez,
21 Vase en Revista de Derecho Pblico, No 112, Editorial Jurdica Venezolana, Caracas 2007, pp. 601-
606.
1246
Jos. Formacin de la Constitucin y Jurisdiccin Constitucional, Fundamentos

de la Democracia Constitucional, Tecnos, Madrid, 1998, p. 347.
Con base en ello, y luego de constatar el proceso lento y paulatino

tendiente a que se aceptara la revisin judicial de los actos estatales la Sala
reiter su criterio, particularmente en materia de actos de gobierno expresado
en la sentencia No. 1815 de 24 de mayo de 2004, en la cual expuso:
(...) la existencia de los actos de gobierno no es discutida: son todos

aquellos en los que se manifiesta la direccin poltica del Estado por parte del
Presidente de la Repblica, haciendo para ello uso de poderes que le otorga
directamente el Texto Fundamental. Tampoco es discutido el control judicial
sobre esos actos, y de hecho el Mximo Tribunal ha conocido de demandas
dirigidas contra uno de los actos en los que el Jefe del Estado y del Gobierno
da muestras de la considerable amplitud de sus poderes: la limitacin de los
derechos o de las garantas constitucionales, a travs de decretos de
suspensin de garantas.
Sera un despropsito, y as lo entiende esta Sala, que los actos del

Presidente de la Repblica queden excluidos del control, si ellos causan
efectos jurdicos. De esta manera, los actos de gobierno no son slo actos
polticos; son ms que eso: son jurdicos tambin ()22
En la sentencia No. 2208 de 28 de noviembre de 2007, adems,

concluy la Sala afirmando que:
Ciertamente, bajo el ordenamiento jurdico vigente es inconcebible

aceptar la existencia de mbitos jurdicos -actos u actuaciones- de los rganos
del Poder Pblico, desprovistos de una efectiva tutela judicial, sin contradecir
los valores fundamentales del imperio de la Constitucin de la Repblica
Bolivariana de Venezuela.
22 Vase en http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Agosto/1815-240804-04-0414.htm . Citada en la

sentencia No. 2208 de 28 de noviembre de 2007 (Caso Antonio Jos Varela y Elaine Antonieta Calatrava
Armas vs. Proyecto de Reforma de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela), en Revista
de Derecho Pblico, No 112, Editorial Jurdica Venezolana, Caracas 2007, pp. 601-606.
1247
As, el concepto histrico () de acto de gobierno o acto poltico

[que] nace en el Derecho francs durante la etapa de la Restauracin
borbnica como un mecanismo defensivo del Consejo de Estado que tena que
hacerse perdonar sus orgenes napolenicos y luchar por su pervivencia. Ese
concepto, grato a los nuevos gobernantes, le permite excluir del recurso por
exceso de poder los actos de la Administracin -y fundamentalmente del
Gobierno- que aparecieran inspirados en un mvil poltico, calificndolos
como actos judicialmente inatacables. Sin embargo, a partir de 1875 el Consejo
de Estado reducir al mximo este concepto, cindolo a los actos dictados en
ejercicio de la funcin gubernamental como distinta de la funcin administrativa
() (Vid. Parada, Ramn. Derecho Administrativo I. Parte General, Marcial
Pons, 2004, p. 93). Este criterio no puede tener en nuestro sistema de derecho
mayor relevancia que el de un dato histrico o doctrinal, ya que el mismo
contradice la esencia del sistema de control universal de la jurisdiccin
constitucional en los trminos antes expuestos.
En efecto, el control de constitucionalidad por la va del recurso de

nulidad, debe admitirse siempre y todas las veces que determinado acto que en
ejecucin directa de la Constitucin incida sobre la esfera jurdica de los
derechos de los justiciables garantizados por la Constitucin,
independientemente del "origen" del acto, ya que lo esencial es que exista no
un agravio a un derecho de substancia constitucional -circunstancia a ser
determinada en juicio-, sino que el acto impugnado tenga relevancia jurdica en
la medida que incide sobre la esfera de derechos y deberes de un individuo o a
la sociedad en su totalidad o en parte. 23
El principio de la universalidad del control jurisdiccional de la actividad

estatal, no slo implica que todos los actos estatales estn sujetos a dicho
control jurisdiccional para verificar su conformidad con el derecho, lo que
incluye a los actos de gobierno y a los actos administrativos, sino que el control
jurisdiccional que ejercen tanto la Jurisdiccin Constitucional como la
Jurisdiccin Contencioso Administrativa es tambin de mbito o carcter
universal en el sentido que incide en todos los elementos del acto estatal, sin
23 Idem., pp. 601-606.
1248
que pueda servir de excusa el tipo de poderes que han sido atribuidos al
rgano estatal para dictar el acto.
IX
En esta materia puede decirse que tambin quedaron totalmente

superadas las restricciones que todava a mitades del siglo pasado se
formulaban al principio de legalidad, que permitan considerar que los actos
dictados en ejercicio de poderes derivados de circunstancias excepcionales o
en ejercicio de poderes discrecionales quedaban excluidos de control pues el
principio de legalidad no les era completamente aplicable.24
En cuanto a las circunstancias excepcionales, que originaba los

llamados estados de emergencia o de sitio, el constitucionalismo democrtico
contemporneo progresivamente las enmarc, sujetndolas, como actos de
gobierno, a la Constitucin. Ello resulta, por ejemplo, del rgimen relativo a la
Proteccin de la Constitucin que se establece en en el propio texto
constitucional venezolano para regular las circunstancias excepcionales que
pueden originar situaciones de excepcin que afecten gravemente la seguridad
de la Nacin, de las instituciones y de las personas, y que ameritan la adopcin
de medidas poltico constitucionales para afrontarlas. Conforme al artculo 338
de la Constitucin, incluso en 2001 se dict la Ley Orgnica sobre Estados de
Excepcin25 donde se los regulan, y se determinan las medidas que pueden
adoptarse, con sus lmites y restricciones, al decretarse los mismos, incluyendo
el ejercicio de los derechos que sean restringidos con la finalidad de
restablecer la normalidad en el menor tiempo posible (Art. 1).
Tanto en la Constitucin como en la Ley, adems, se establecen

diversos mecanismos de control, consistentes no slo en la presentacin del
24 Vase por ejemplo, Allan R. Brewer-Caras, Las Instituciones Fundamentales del Derecho
Administrativo y la Jurisprudencia Venezolana, Universidad Central de Venezuela, Caracas 1964.
25Vase en Gaceta Oficial N 37.261 de 15-08-2001. Vase en general sobre los estados de excepcin en
la Constitucin, Jess M. Casal H., Los estados de excepcin en la Constitucin de 1999, en Revista de
Derecho Constitucional, N 1 (septiembre-diciembre), Editorial Sherwood, Caracas, 1999, pp. 45-54;
Salvador Leal W., Los estados de excepcin en la Constitucin, en Revista del Tribunal Supremo de
Justicia, N 8, Caracas, 2003, pp. 335-359; Mara de los ngeles Delfino, El desarrollo de los Estados de
Excepcin en las Constituciones de Amrica Latina, en Constitucin y Constitucionalismo Hoy.
Editorial Ex Libris, Caracas, 2000, pp. 507-532; Salvador Leal Wilhelm, Los estados de excepcin en la
Constitucin, en Revista de Derecho, N 8, Tribunal Supremo de Justicia, Caracas, 2003, pp. 335-356.
1249
Decreto ejecutivo que declare el estado de excepcin dentro de los ocho das
siguientes a la Asamblea Nacional, sino su sometimiento automtico a control
jurisdiccional de constitucionalidad ante la Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia, para que se pronuncie sobre ella. En esa normativa,
adems, se dispone que el acto de gobierno que decrete el estado de
excepcin, debe cumplir con las exigencias, principios y garantas establecidos
en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y en la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos (Art. 339). Con base en ello las medidas
que se adopten no pueden ser incompatibles con las dems obligaciones que
les impone el derecho internacional y no entraen discriminacin alguna
fundada nicamente en motivos de raza, color, sexo, idioma, religin u origen
social. En igual sentido se dispone en el artculo 27 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos.
En la normativa constitucional, adems se enmarc con precisin la

posibilidad de que en los estados de excepcin se pueda decretar la restriccin
temporal las garantas consagradas en la Constitucin, con excepcin absoluta
de las referidas a los derechos a la vida, la prohibicin de incomunicacin o
tortura, el derecho al debido proceso, el derecho a la informacin y los dems
derechos humanos intangibles (Art. 337); lista que adems est ampliada en el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (Art. 4), y en la Convencin
Americana de Derechos Humanos (Art. 27). Con esta normativa se restringi
adicionalmente el mbito de accin en estas circunstancias excepcionales al
eliminarse de la Constitucin la posibilidad de que se pudiesen suspender las
garantas constitucionales como lo autorizaban los artculos 241 y 190.6 de la
Constitucin de 1961, que dio origen a tantos abusos institucionales;26 y se
impone la obligacin al Ejecutivo de que en el decreto que declare el estado de
excepcin y restrinja las garantas, necesariamente se debe regular el ejercicio
del derecho cuya garanta se restringe (Art. 339). Por ejemplo, si se restringe
la libertad de trnsito, en el mismo decreto de restriccin debe especificarse en
qu consiste la restriccin, como podra ser la prohibicin de circular a
26 Vase Allan R. Brewer-Caras, Consideraciones sobre la suspensin o restriccin de las garantas

constitucionales, en Revista de Derecho Pblico, N 37, Editorial Jurdica Venezolana, Caracas, 1989,
pp. 5 ss.
1250
determinadas horas (toque de queda), por ejemplo, o en determinados

vehculos.27
Qued as, en Venezuela, depurada la teora de los actos de gobierno,

su consideracin como actos dictados en ejecucin directa de la Constitucin,
que por tanto no son actos administrativos, generalmente ejercidos por el Jefe
del Ejecutivo Nacional en funcin poltica, y que en todo caso estn sujetos al
control de constitucionalidad ejercido por la Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia, como Jurisdiccin Constitucional.
27 Vase las crticas a la suspensin no regulada de garantas constitucionales en Allan R. Brewer-

Caras, Prlogo al libro de Daniel Zovatto G., Los Estados de Excepcin y los derechos humanos en
Amrica Latina, Caracas, San Jos, pp. 24 ss.
1251
EL CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD
Y EL CONTROL DE LA CONVENCIONALIDAD
EN VENEZUELA
Por Vctor Rafael Hernndez-Mendible
Sumario: I. Introduccin. II. El origen y evolucin del control de la

constitucionalidad. III. El control de la constitucionalidad en la
Constitucin de 1999. IV. El deber de la Administracin Pblica de
garantizar la supremaca de la Constitucin y el principio de legalidad
administrativa. V. Los tipos de control de la constitucionalidad. VI. Los
mecanismos procesales de control de la constitucionalidad. VII. El
control difuso de convencionalidad como expresin del control de la
constitucionalidad. VIII. El novedoso control de la constitucionalidad de
los fallos que interpretan y aplican la convencionalidad. IX.
Consideraciones finales.
I. Introduccin
Este homenaje que han promovido quienes han sido los discpulos1 del
Catedrtico e Investigador Doctor Germn Cisneros Faras, a lo largo de tantos
aos en la Universidad Autnoma de Nuevo Len, Mxico, permite que quienes
hemos tenido el privilegio de conocerlo y compartir con l desde otros lugares
en Iberoamrica, podamos sumarnos a tan merecido reconocimiento.
Para m constituye un verdadero honor participar con tan prestigiosos

acadmicos en este tributo al gran jurista mexicano, Don Germn Cisneros
Doctor en Derecho. Profesor-Director del Centro de Estudios de Regulacin Econmica en la

Universidad Montevila (Venezuela) e invitado en la Maestra de la Universidad Externado de Colombia,
siendo adems parte del grupo de investigacin en Derecho de la regulacin de mercados energticos del
Departamento de Derecho Minero Energtico de esta ltima Universidad; y miembro de la Comisin
Acadmica del Doctorado en Derecho Administrativo Iberoamericano de la Universidad de La Corua.
Miembro del Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo, de la Asociacin Iberoamericana de
Estudios de Regulacin, de la Red de Contratos Pblicos en la Globalizacin Jurdica; fundador de la
Asociacin Internacional de Derecho Administrativo, de la Asociacin Iberoamericana de Derecho
Administrativo, Asociacin Internacional de Derecho Municipal y de Red Latinoamericana de Bienes
Pblicos. www.hernandezmendible.com
1 Debo expresar mi felicitacin y agradecimiento a las autoridades de la Facultad de Derecho y
Criminologa de la Universidad Autnoma de Nuevo Len por la promocin de esta publicacin jubilar y
a su vez quiero materializar dicho agradecimiento en los distinguidos juristas y profesores, doctores
Andry Matilla Correa, catedrtico de la Universidad de la Habana; el Maestro Juan ngel Salinas Garza y
del profesor Luis Gerardo Rodrguez Lozana, ambos de la Facultad de Derecho y Criminologa de la
Universidad Autnoma de Nuevo Len, cuya generosidad me permite contribuir con estas reflexiones.
1252
Faras, con motivo de su dilatada y exitosa trayectoria acadmica, con quien

adems me une amistad personal de ms de tres lustros.
Para esta ocasin he seleccionado como contribucin, quizs uno de los

temas ms apasionantes de los actuales tiempos en Iberoamrica, en tanto
implican el perfeccionamiento de los medios de proteccin de los Derechos
Humanos, se trata del control de la constitucionalidad y el control de la
convencionalidad en Venezuela, pas donde todas las manifestaciones de
control jurisdiccional del actos jurdicos del gobierno experimentan una merma
importante, as como la efectiva proteccin jurisdiccional de los Derechos
Humanos, producto de la delicada situacin que se atraviesa al haberse roto el
hilo constitucional y disolverse la institucionalidad democrtica.
El desarrollo normativo de la jurisdiccin constitucional tiene su origen en

la fundacin constitucional de la Repblica de Venezuela y su evolucin va a ir
acompaada de los procesos polticos y constitucionales que durante 200 aos
han signado la vida institucional del pas.
El estudio cientfico del Derecho Procesal Constitucional tiene como

precursor a Jos Guillermo Andueza Acua, quien a comienzos de la segunda
mitad del siglo XX, publicaba su tesis doctoral titulada La jurisdiccin
constitucional en el derecho venezolano2. Al estudio acadmico de la
jurisdiccin constitucional o justicia constitucional, -trminos que llegaron a ser
empleados como sinnimos por algunos autores-, se incorporarn Allan R.
Brewer-Caras, Humberto J. La Roche, Gustavo Planchart Manrique, Ambrosio
Oropeza, Orlando Tovar Tamayo, Humberto Briceo Len, Josefina Calcao de
Temeltas, Romn J. Duque Corredor, Alberto Blanco-Uribe, Carlos Ayala
Corao, Jess Mara Casal y Gonzalo Prez Salazar, entre otros.
No corresponde hacer un recuento de los aportes al estudio cientfico

efectuado por cada uno de estos autores, pues ello excede el objeto de este
trabajo, sino colocar en perspectiva el surgimiento del Derecho Procesal
Constitucional, que cuenta con amplios y longevos antecedentes normativos
2 Jos Guillermo Andueza, El control jurisdiccional en el derecho venezolano, Universidad Central de

Venezuela, Caracas, 1954.
1253
constitucionales, legales, jurisprudenciales y de la doctrina cientfica que han

contribuido a lograr un importante desarrollo jurdico, en medio de mltiples
vicisitudes.
Cabe destacar que el presente estudio tiene por objeto presentar la

originalidad y los aciertos en la creacin, el desarrollo y la evolucin del control
de la constitucionalidad y en el control de la convencionalidad en Venezuela,
as como la originalidad y los desaciertos recientes en los mismos.
En aras de una mayor claridad en la exposicin de las ideas, el presente

trabajo se dividir en los siguientes aspectos a saber: El origen y evolucin del
control de la constitucionalidad (II), el control de la constitucionalidad en la
Constitucin de 1999 (III), el deber de la Administracin Pblica de garantizar la
supremaca de la Constitucin y el principio de legalidad administrativa (IV), los
tipos de control de la constitucionalidad (V), los mecanismos procesales de
control de la constitucionalidad (VI), el control difuso de convencionalidad como
expresin del control de la constitucionalidad (VII), el novedoso control de la
constitucionalidad de los fallos que interpretan y aplican la convencionalidad
(VIII), y, las consideraciones finales (IX).
II. El origen y evolucin del control de la constitucionalidad
El acervo constitucional que permite conocer el actual sistema de control

de la constitucionalidad es producto de dos siglos de evolucin3, que ameritan
una referencia sucinta pero insoslayable, teniendo en consideracin que la
Capitana General de Venezuela, fue la primera de los antiguos territorios
espaoles que luego de independizarse y establecer la Repblica, expidi una
Constitucin poltica, en la que se sitan tales orgenes del control de la
constitucionalidad.
Los inicios del control de la constitucionalidad en Venezuela se ubican

en los comienzos de la Repblica, pues ser a partir de la primera Constitucin
de 21 de diciembre de 1811, que se establecer el principio de supremaca
3 Todos los textos constitucionales de 1811 a 1961, han sido consultados en Allan R. Brewer-Caras, Las
Constituciones de Venezuela, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1985.
1254
constitucional y una especie de control implcito4 -no se le reconoce valor a

las leyes que se expidan en contra de la Constitucin- de la constitucionalidad
de las leyes5 e incluso dicho texto dispuso las consecuencias del
desconocimiento de los derechos del hombre reconocidos por la propia
Constitucin6.
Luego que transcurrieron 28 aos de la separacin de Venezuela de la

Gran Colombia, se dict la Constitucin de 31 de diciembre de 1858, en la que
se estableci expresamente el control de la constitucionalidad de las leyes de
las provincias7.
La Guerra federal o Revolucin federal, que se inici en 1859 y finaliz

en 1864, dar lugar a la Constitucin de 22 de abril de 1864, en la que se
establece el control de la constitucionalidad de los actos del Congreso Federal
y del Ejecutivo Nacional que violen derechos o desconozcan la independencia
de los Estados que integran la Federacin8.
Transcurrieron 29 aos para que la Constitucin de 5 de julio de 1893,

viniese a reconocer el control general de la constitucionalidad, tanto de los
actos jurdicos del Poder Federal como de los Estados, cuando ellos
contraviniesen la Constitucin9.
Sin extenderse en los avances y retrocesos experimentados en las

constituciones posteriores, procede destacar la Constitucin de 23 de enero de
1961, la de ms larga vigencia y en democracia, -lo que la constituye en un hito
en la historia constitucional venezolana-, que recoge el desarrollo constitucional
precedente estableciendo el control de constitucionalidad de las leyes
nacionales, leyes estadales, de las ordenanzas municipales y dems actos de
los cuerpos legislativos nacional, de los estados y los municipios10, as como
4 Humberto J. La Roche, Instituciones Constitucionales del Estado venezolano, Maracaibo, 1984.

5 Artculo 227 de la Constitucin de 1811.
7 Artculo 113.8 de la Constitucin de 1858.
9 Artculos 17 y 110.8 de la Constitucin de 1893.
10 Artculos 215.3 y 215.4 de la Constitucin de 1961.
1255
de los reglamentos y dems actos del Ejecutivo Nacional que contraviniesen la

Constitucin11.
A ello se sumar el establecimiento del amparo constitucional12 y el

restablecimiento del habeas corpus13desaparecido durante la precedente
dictadura-, como medios procesales para que las personas pudiesen solicitar
proteccin ante la lesin o amenaza de lesin de derechos constitucionales en
general, as como de la libertad individual y seguridad personal en particular14.
Estos constituyen los antecedentes constitucionales ms relevantes del

control de la constitucionalidad, antes de la aparicin de la Constitucin de 30
de diciembre de 1999.
III. El control de la constitucionalidad en la Constitucin de 1999
El principio de supremaca de la Constitucin, se proyecta sobre el

bloque de la constitucionalidad15, conformado ste por la Constitucin, los
principios constitucionales16, las leyes constitucionales17, los tratados, pactos
y convenios internacionales relativos a Derechos Humanos suscritos y
ratificados por la Repblica18, que se encuentran revestidos de jerarqua
constitucional19, prevaleciendo stos ltimos sobre la propia Constitucin y
dems disposiciones del ordenamiento jurdico, en la medida que contengan
11 Artculo 251.6 de la Constitucin de 1961.

13 Disposicin Transitoria Dcima Quinta de la Constitucin de 5 de julio de 1947, que luego sera
eliminado en la Constitucin de 14 de abril de 1953.
14 Disposicin Transitoria Quinta de la Constitucin de 1961.
15 Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, sentencia 1077, de 22 de septiembre de 2000 y
sentencia 1860, de 5 de octubre de 2001.
16 Artculo 335 de la Constitucin.
17 Sobre las leyes constitucionales como integrantes del bloque de la constitucionalidad, se han
pronunciado Vctor Hernndez-Mendible, Es posible hablar de leyes constitucionales en el ordenamiento
jurdico venezolano?, Revista de la Fundacin Procuradura General de la Repblica N 7, Fundacin
Procuradura General de la Repblica, Caracas, 1993, pp. 93-125; Juan Carlos Mrquez Cabrera,
Controversias en torno al tipo normativo de la ley constitucional en el sistema de fuentes de la
Constitucin de 1999, Derecho Administrativo Iberoamericano. 100 Autores en Homenaje al posgrado
de Derecho Administrativo de la Universidad Catlica Andrs Bello, Tomo I, Ediciones Paredes,
Caracas, 2007, pp. 341-364.
18 Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, sentencia 1077, de 22 de septiembre de 2000.
19 Con total conviccin sostiene Romn Jos Duque Corredor, que el sistema de derechos humanos es
parte fundamental del bloque de la constitucionalidad en Venezuela. Postulados y Principios. El sistema
constitucional de los derechos humanos en la Constitucin venezolana, Derecho Administrativo
Iberoamericano. 100 Autores en Homenaje al posgrado de Derecho Administrativo de la Universidad
Catlica Andrs Bello, Tomo I, Ediciones Paredes, Caracas, 2007, pp. 155-156.
1256
normas sobre goce y ejercicio de tales derechos, ms favorables a las

establecidas en sta y en las leyes20.
Todas estas disposiciones que integran el bloque de la

constitucionalidad tienen rango, valor y fuerza constitucional, constituyndose
en normas supremas que fundamentan el resto del ordenamiento jurdico21.
Ahora bien, el bloque de la constitucionalidad puede ser modificado a

travs de los mecanismos de revisin constitucional, conocidos como la
enmienda22, la reforma23 o la asamblea nacional constituyente24, debiendo
considerarse cualquier otro mecanismo destinado a modificarlo, desconocerlo o
derogarlo nulo y sin valor jurdico alguno, en cuyo caso el bloque de la
constitucionalidad no perder su vigencia25.
Este principio de supremaca del bloque de la constitucionalidad se

garantiza de varias maneras: La primera es mediante el ejercicio de la
denominada accin popular de constitucionalidad, que habilita a todas las
personas a formular pretensiones de inconstitucionalidad contra los actos
jurdicos de los rganos que ejercen el Poder Pblico, que dictados en
ejecucin directa e inmediata del bloque de la constitucionalidad, lo vulneren o
desconozcan. En este caso, el control de conformidad a la Constitucin, se
denomina control concentrado que ejerce actualmente la Sala Constitucional
del Tribunal Supremo de Justicia, en su carcter de mximo y ltimo intrprete
de la Constitucin, garantizando su supremaca y efectividad, velando por la
aplicacin e interpretacin uniforme del contenido y alcance de los valores, los
principios y las normas constitucionales, fijando criterios que sern vinculantes
para todos los rganos jurisdiccionales y por supuesto, para el resto de los
rganos que ejercen el Poder Pblico26.
20 Prembulo de la Constitucin y artculos 2, 22 y 23 de la Constitucin.

22 Artculos 340 y 341 de la Constitucin.
23 Artculos 342 al 346 de la Constitucin.
24 Artculos 347 al 349 de la Constitucin.
26 Artculos 334 y 335 de la Constitucin.
1257
La segunda es mediante la potestad otorgada a todos los jueces, en la

tradicin constitucional republicana27, para asegurar la supremaca de la
Constitucin y la integridad de la constitucionalidad en todos aquellos casos de
su competencia que les corresponda sentenciar. En atencin a ello, los jueces
actuando de oficio o a instancia de parte interesada, en caso de apreciar
incompatibilidad o colisin entre una ley u otra norma jurdica que deba
aplicarse para resolver un asunto determinado, con alguna disposicin que
integre el bloque de la constitucionalidad, debern aplicar ste con preferencia,
salvaguardando as la supremaca de la constitucionalidad, en lo que se
conoce como el control difuso28.
Estando considerada la Constitucin como la norma suprema y el

fundamento de todo el ordenamiento jurdico, todas las personas y los rganos
que ejercen el Poder Pblico estn sujetos a ella, lo que reitera la propia
Constitucin en el captulo de los deberes, al sealar que todas las personas
tienen el deber de cumplirla y acatarla29.
Mencin aparte merece el polmico tema, respecto a la posibilidad que

las autoridades ejecutivas o administrativas, -quienes al igual que los
tribunales, tienen el deber de cumplir y hacer cumplir la Constitucin y la ley-, al
momento de resolver un asunto de su competencia puedan considerar la
posibilidad de desobedecer o desacatar deliberadamente la aplicacin de
aquellos textos jurdicos que consideren contrarios a la Constitucin. A esto se
dedicar el siguiente subepgrafe.
IV. El deber de la Administracin Pblica de garantizar la

supremaca de la Constitucin y el principio de legalidad administrativa
En el marco del Estado constitucional se ha considerado que la

Constitucin es la norma de normas, la norma suprema y el fundamento de
27 Aunque el origen del control difuso de la constitucionalidad ha sido ubicado en el artculo 227 de la
Constitucin de 1811, -Allan R. Brewer-Caras, Prlogo a Humberto Briceo Len, La accin de
inconstitucionalidad en Venezuela, Editorial Jurdica Venezolana, Caracas, 1989, p. 11- su
reconocimiento expreso positivo se producir por vez primera en el artculo 20 del Cdigo de
Procedimiento Civil de 1897.
1258
todo el ordenamiento jurdico, en virtud de lo cual todos los rganos que

ejercen el Poder Pblico tienen el deber de cumplirla y hacerla cumplir de
manera directa y preferente respecto a cualquier otra norma infraconstitucional
y en caso que por algn acto de fuerza o por cualquier otro medio distinto de
los que ella contempla, se intentase su modificacin, fuese reformada,
derogada o dejare de aplicarse, todos los ciudadanos quienes tambin tienen el
deber de cumplirla y acatarla, se encuentren investidos o no de autoridad,
tienen el deber de colaborar en el restablecimiento de su efectiva vigencia y
aplicacin30.
Configurada la clusula de primaca de la Constitucin en los trminos

sealados, cabe mencionar que todos los rganos que ejercen el Poder Pblico
se encuentran igualmente sujetos al principio de legalidad, -entendida esta
expresin en el sentido expuesto por Hauriou, de bloque de la legalidad31- o
principio de juridicidad32, en virtud del cual se exige que todas las funciones
estatales deban ejercitarse con sujecin a la ley, entendida sta en sentido
amplio, es decir, que deben realizarse conforme a las reglas del Derecho33.
En tales trminos, aparece el principio de legalidad desde la perspectiva

de la teora de la vinculacin positiva y a partir de ella se reconoce que
nicamente la norma jurdica habilita y condiciona a los rganos que ejercen el
Poder Pblico para que expidan actos jurdicos vlidos, tanto para alcanzar
eficazmente sus cometidos -la consecucin del inters general-, como para
regular, limitar o restringir los derechos y las libertades pblicas, siempre que
acten con plena sujecin a la norma preexistente atributiva de competencia y
al fin que la misma establece34.
30 Artculos 7, 131 y 333 de la Constitucin.

31 Maurice Hauriou, Prcis de Droit Administratif et de Droit Public, 12a. ed., Sirey, Paris, 1933, pp.
577-578.
32 La expresin principio de juridicidad la emple por vez primera Adolf Merkl, Teora General del
Derecho Administrativo, Comares, Granada, 2004.
33 Se ha sealado que el trmino legalidad ha recibido una acepcin ms amplia y ha pasado a ser
sinnimo de regularidad jurdica, de juridicidad; el bloque de legalidad (Hauriou) abarca hoy da el
conjunto de reglas de derecho que limitan la accin administrativa. Prosper Weil, Derecho
Administrativo, Civitas, Madrid, 1986, p. 138.
34 El Mximo Tribunal de la Repblica, desde la sentencia de 17 de julio de 1953, de la Corte Federal ha
sostenido que la autoridad administrativa debe ceirse a reglas o normas preestablecidas. De ah que el
principio de legalidad de los actos administrativos, segn el cual stos carecen de vida jurdica no slo
1259
Tal principio admite las siguientes manifestaciones: El principio de

legalidad sancionatoria35, el principio de legalidad tributaria36, el principio de
legalidad presupuestaria37 y el principio de legalidad administrativa38.
Este ltimo, el principio de legalidad administrativa, -utilizada la

expresin en sentido restringido-, se traduce en la subordinacin de toda la
funcin administrativa al Derecho y en lo que concierne a los actos jurdicos de
las autoridades pblicas, que actan en ejercicio de tal funcin administrativa,
una de cuyas expresiones lo constituyen los actos administrativos, conlleva a
que estos deben emitirse conforme a la Ley y al Derecho -segn la frmula
empleada en la Constitucin39-, lo que supone que tanto en su expedicin
como en su ejecucin se acte con apego a los principios generales y las
normas jurdicas preexistentes, lo que lleva a que se presuman vlidos y
productores de su natural eficacia jurdica.
a) La imposibilidad de la Administracin Pblica de realizar el

control difuso de constitucionalidad
As las cosas, partiendo del deber de la Administracin Pblica de actuar

con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, es decir, al bloque de la
legalidad, al no existir una disposicin en el ordenamiento jurdico que le
atribuya competencia expresa a sta para ejercer el control difuso de la
constitucionalidad, en caso de enfrentarse a una ley o norma legal que le lleve
a cuestionar su validez constitucional para resolver un asunto concreto, la
Administracin Pblica estara impedida de ejercer el referido control difuso de
constitucionalidad, so pena de incurrir en usurpacin de funciones del Poder
Judicial40 y por ende en incompetencia manifiesta, lo que de producirse
cuando les falta como fuente primaria un texto legal, sino tambin cuando no son ejecutados en los
lmites y dentro del marco sealado de antemano por la ley.
35 Artculos 49.6 de la Constitucin, 88 de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica y 10 de la Ley
Orgnica de Procedimientos Administrativos.
36 Artculos 317 de la Constitucin, 88 de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica y 10 de la Ley
Orgnica de Procedimientos Administrativos.
37 Artculos 314 de la Constitucin.
38 Artculos 141 de la Constitucin, 4 y 10 de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica.
39 Esta expresin tiene como antecedentes, los artculos 20.3 de la Ley Fundamental de Bonn y 103.1 de
la Constitucin Espaola.
1260
constituira una expresin del vicio de nulidad absoluta del acto jurdico, que
hubiese materializado tal declaracin de control difuso de la constitucionalidad.
Esta ha sido la posicin histrica de la jurisprudencia del Mximo

Tribunal de la Repblica41, que al analizar el control de la constitucionalidad de
las leyes vigentes y calificarlo como mixto, es decir, concentrado y difuso, ha
sealado que ste se encontraba atribuido a todos los jueces de la Repblica y
en consecuencia, son nicamente los funcionarios que integran la rama del
Poder Judicial, los guardianes de la Constitucin y quienes deben aplicarla
prevalentemente a las leyes ordinarias.
Ms recientemente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de

Justicia, consider que la Administracin Pblica no puede ejercer el control
difuso de la constitucionalidad de una norma legal y resolver desaplicarla,
porque al hacerlo incurra en una flagrante violacin del artculo 334 de la
Constitucin, que le atribuye competencia exclusiva a los jueces de la
Repblica, para que al momento de resolver un asunto concreto, verifiquen la
compatibilidad o no de la norma legal que debera ser aplicada a tal caso con la
Constitucin y de apreciar lo segundo, deban proceder a desaplicarla en el
caso concreto y darle preeminencia a la norma suprema42.
Ello as, el tema que se plantea es el siguiente: Ante la ausencia de

competencia expresamente establecida a la Administracin Pblica en el
ordenamiento jurdico para ejercer el control difuso de la constitucionalidad, qu
podr hacer sta para cumplir con su deber de garantizar la preeminencia de la
Constitucin, cuando se encuentre con una norma legal aparentemente
inconstitucional.
b) La Administracin Pblica ante la incompatibilidad

constitucional sobrevenida de las leyes preexistentes
Hipotticamente los casos de inconstitucionalidad de normas jurdicas,

pueden producirse como consecuencia de una modificacin constitucional, que
41 Corte Federal y de Casacin, sentencia de 19 de junio de 1953.

42 Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, sentencia 331, de 13 de marzo de 2001;
ratificado en sentencias 833, de 25 de mayo de 2001 y 752, de 5 de mayo de 2005.
1261
provoque que aquellos textos considerados conformes a la Constitucin

preexistente, una vez entrada en vigor tal modificacin, puedan ser
considerados incompatibles con el nuevo ordenamiento constitucional.
All se plantearan dos posibles soluciones: La primera sera, que la

Administracin Pblica invocase la clusula derogatoria nica de la
Constitucin, que declara derogado tanto el precedente texto constitucional
como todo el ordenamiento jurdico existente que la contravenga y en
consecuencia al entenderse derogada por la propia Constitucin las normas
infraconstitucionales, nicamente se estara limitando a aplicar la Constitucin
vigente y las leyes posteriores que la desarrollan, al momento de resolver el
asunto sometido a su consideracin, entendiendo que las normas legales
preexistentes se encuentran derogadas por la norma de superior jerarqua
contenida en la Constitucin43.
La segunda consistira en la operacin jurdica de realizar una valoracin

y aplicacin del ordenamiento jurdico existente, en armona o conformidad con
la Constitucin, es decir, que la Administracin Pblica al analizar el caso,
cuando llegue el momento de exponer las razones que la llevan a adoptar la
resolucin del asunto concreto, explique porqu le otorga tal interpretacin a la
norma legal preconstitucional aplicable, pero analizada y valorada en atencin
a las previsiones del nuevo texto constitucional, es decir, que deber exponer
de manera razonada, en una suerte de interpretacin progresiva de la norma y
al amparo de los postulados contemplados en la Constitucin, porqu se
impone esa interpretacin para la resolucin adoptada en el caso concreto.
c) La Administracin Pblica ante la incompatibilidad constitucional

de leyes expedidas bajo la vigencia de la Constitucin
Otra hiptesis sera aquella en que vigente la Constitucin,

posteriormente se expiden normas legales que al momento de aplicarlas para
resolver un asunto determinado, presenten dudas sobre su validez
constitucional.
43 Sobre esta solucin, resulta valioso considerar lo expuesto por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala
Constitucional, sentencias 1307 de 22 de junio de 2005 y 877 de 11 de julio de 2007.
1262
Aqu tambin se podran considerar varios escenarios: En el primero, la

Administracin Pblica se encuentra en la imposibilidad de aplicar el control
difuso de inconstitucionalidad por no tener competencia expresamente atribuida
para ello, pero tampoco puede desatender el deber de cumplir la
Constitucin44. Por ello, al observar que una norma jurdica infraconstitucional
o todo un texto legal en su criterio no luce compatible con la Constitucin,
podra actuar como si no existiera, es decir, ignorar o abstenerse de aplicar la
norma o el texto legal que considera contraviene la norma constitucional y
proceder a resolver el asunto de su competencia conforme a la propia
interpretacin y valoracin que hace de la Constitucin y del resto del
ordenamiento jurdico que considera compatible con la norma suprema.
Esta actuacin sin duda resultara altamente compleja, porque cualquier

funcionario administrativo con responsabilidad de tomar decisiones, por ms
calificado que sea, -aunque carezca de la debida formacin jurdica-, se sentir
habilitado para hacer un juicio de valor sobre las normas y leyes que considera
constitucionales y aquellas que no, en cuyo caso procedera a ignorarlas o
abstenerse de aplicarlas en la resolucin de los asuntos que tenga legalmente
atribuidos.
En esencia, lo que sucedera es que la Administracin Pblica al

proceder de la manera antes mencionada, estara incurriendo en una suerte de
desobediencia a la ley, en el entendido que de aplicarla le conducira a
desconocer la vigencia de la Constitucin, pero que al ignorarla o abstenerse
de aplicarla en el caso concreto con fundamento en la supuesta o aparente
inconstitucionalidad, lo que estara realizando es la interpretacin y aplicacin
del ordenamiento jurdico en autntico desacato de la ley, aunque amparado en
el deber de garantizar la supremaca de la Constitucin.
44 Este tema ha sido objeto de un intenso debate en la doctrina cientfica Agustn Gordillo, Tratado de
Derecho Administrativo, T. 1, Fundacin de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2009; Miguel S.
Marienfoff, Tratado de Derecho Administrativo, T. I, Buenos Aires, 1977, p. 455; Germn Bidart
Campos, Tratado Elemental de Derecho Constitucional argentino, T. I, Buenos Aires, 1986, p. 102;
Jorge Sarmiento Garca, La jefatura administrativa del Presidente de la Nacin, Atribuciones del
Presidente Argentino, Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y Polticos, Buenos Aires, 1986,
p. 233; Julio Rodolfo Comadira, La posicin de la Administracin Pblica ante la ley inconstitucional,
Derecho Administrativo, 2 ed., Lexis Nexis Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2003, pp. 733-746.
1263
No obstante, esta aparente solucin de que la Administracin Pblica

justifique su actuacin de ignorar o abstenerse de aplicar una ley o algunas
normas para resolver un asunto concreto, en el deber de cumplir y hacer
cumplir la Constitucin por encima de cualquier texto infraconstitucional,
conlleva a un problema adicional, pues sta al no exponer las razones para
ignorar o abstenerse de aplicar los textos legales en la resolucin del caso
particular, no incurrira en un ejercicio expreso de control de la
constitucionalidad aunque podra alegarse que es un ejercicio tcito, pues el
efecto final sera el mismo-, pero en cambio, sin duda incurrira en la violacin
del principio constitucional de interdiccin de la arbitrariedad, pues los
destinatarios de tal decisin, desconoceran las razones por las que existiendo
una ley o normas aplicables a su asunto, no fueron consideradas o tenidas en
cuenta para solucionar el caso planteado.
Como se puede apreciar, este escenario no brinda una solucin clara al

problema planteado, pues no se puede garantizar la supremaca de la
Constitucin, amparndose en la aplicacin de unas normas constitucionales
cuya preservacin conduce necesariamente al desconocimiento, violacin o
menoscabo de otras de idntica jerarqua.
El segundo escenario, tiene su fundamento en la tesis de la garanta

universal e indivisible de los Derechos Humanos establecida en el sistema
constitucional, -en esencia del denominado nuevo constitucionalismo
democrtico-, que ha llevado a sostener que la Administracin Pblica con
fundamento en los artculos 7, 19, 25 y 137 de la Constitucin en concordancia
con los artculos 1, 2, 5, 8 y 10 de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica
pueden desaplicar en un caso concreto, de manera temporal, una norma que
viole de manera ostensible los Derechos Humanos, sin que pueda
argumentarse jerarqua alguna superior, presuncin de legalidad o de
legitimidad, frente a los derechos que pueden ser violados o menoscabados
por la actuacin administrativa, en virtud de ser stos preeminentes45.
45 Romn J. Duque Corredor, Derecho Administrativo Iberoamericano. 100 Autores en Homenaje al

posgrado de Derecho Administrativo de la Universidad Catlica Andrs Bello, Tomo I, Ediciones
Paredes, Caracas, 2007, pp. 169-170.
1264
No obstante se advierte, que a los fines de ser congruentes con el

principio de divisin del Poder Pblico y del respeto a las competencias
constitucionalmente atribuidas al Poder Judicial, la Administracin Pblica al
momento de desaplicar una disposicin que puede violar o desconocer los
Derechos Humanos, con fundamento en el principio de supremaca de la
Constitucin, debe plantear un incidente de inconstitucionalidad ante los
tribunales con competencia constitucional y suspender el respectivo
procedimiento administrativo, hasta que se produzca la sentencia sobre la
validez o invalidez constitucional.
En razn de ello se sostiene, de no admitirse que la Administracin

Pblica se encuentra facultada al igual que los otros rganos que ejercen el
Poder Pblico, para garantizar la supremaca de la Constitucin y la
preeminencia de los Derechos Humanos, se tendra que concluir que el artificio
de la presuncin de legalidad y de legitimidad de los actos de los rganos que
ejercen el Poder Pblico ha contribuido a evaporizar la garanta universal e
indivisible de los Derechos Humanos establecida en el sistema constitucional,
cuya proteccin y vigencia es una obligacin y una facultad de la
Administracin Pblica, que no exclusiva del Poder Judicial.46
El tercer escenario, que resulta ser el ms ortodoxo y en principio es el

que disfruta de mayor tradicin constitucional, implica que si la Administracin
Pblica al momento de resolver un asunto aprecia una duda sobre la
compatibilidad con la Constitucin de un texto o de determinadas normas
legales, puede dirigirse a la Procuradura General de la Repblica47, solicitarle
que analice el asunto y de ser procedente, que ejerza la demanda de
inconstitucionalidad que activara el control concentrado que es competencia
exclusiva del Tribunal Supremo de Justicia, pudiendo fundamentar su actuacin
en el artculo 333 de la Constitucin e incluso contando con la posibilidad de
formular una pretensin de medidas cautelares48, para lograr el mandamiento
46 Romn J. Duque Corredor, Ob. cit., pp. 170-171.

47 Artculos 247 de la Constitucin y 9.8 de la Ley Orgnica de la Procuradura General de la Repblica.
48 Artculo 130 de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia.
1265
provisional de no aplicacin de las normas presuntamente inconstitucionales49,

mientras se resuelve la demanda de inconstitucionalidad.
En tal caso, la Administracin Pblica actuara tanto en cumplimiento del

deber de garantizar la supremaca de la Constitucin como de sujetar
estrictamente su actuacin al principio de legalidad administrativa.
V. Los tipos de control de la constitucionalidad
Conforme a la evolucin constitucional antes mencionada, se reconoce

la existencia de dos grandes sistemas de control de la constitucionalidad: El
primero conocido como control difuso y el segundo denominado control
concentrado, es decir, en Venezuela coexisten el sistema de control de
constitucionalidad difuso nacido en Amrica50 y de preeminente aplicacin en
este continente; con el sistema de control de constitucionalidad concentrado,
que aunque tiene su origen tambin en Amrica y en particular en las normas
de las constituciones venezolanas del siglo XIX antes citadas, posteriormente
aparecer en algunos pases de Europa y ser all donde adquirir gran
reputacin y desarrollo a partir de la segunda dcada del siglo XX en
Europa51, al extremo que se ha considerado que su origen es europeo.
Esto ha llevado a entender que en Venezuela se tiene un sistema mixto

de control de la constitucionalidad, donde concurren por una parte el control
concentrado, que tambin es calificado como abstracto, directo u objetivo; y por
la otra el control difuso, que es considerado como concreto, indirecto y
subjetivo52.
El control difuso de la constitucionalidad le otorga poderes

constitucionales a todos los jueces para proceder, bien por su propia iniciativa o
bien a instancia de cualquier persona involucrada en un proceso concreto, a
49 Gonzalo Prez Salazar, Las medidas cautelares en los procesos constitucionales. Balance a un ao de
vigencia de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia, I Congreso Internacional de Derecho
Procesal Constitucional. Los Retos del Derecho Procesal Constitucional en Latinoamrica en Homenaje
al Dr. Romn Duque Corredor, Universidad Montevila y FUNEDA, Caracas, 2011, pp. 219-246.
50 Suprema Corte de Estados Unidos de Amrica, caso Marbury vs.Madison, de 24 de febrero de 1803.
51 Constitucin Austriaca de 1 de octubre de 1920, que crea el Tribunal Constitucional.
52 Allan R. Brewer-Caras, Justicia Constitucional, Las Instituciones Polticas y Constitucionales, 3 ed.,
Editorial Jurdica Venezolana, Caracas, 1996, pp. 81-86.
1266
evaluar la sujecin a la Constitucin de una disposicin o de un texto normativo

en su integridad, que deba ser aplicado en ese asunto determinado y en caso
de llegar a la conclusin de que es compatible, deber aplicar la disposicin o
texto infraconstitucional para resolver el asunto especfico; pero de apreciar
que existe una disconformidad entre aquella y stos, entonces debe proceder a
la desaplicacin de tal disposicin o texto a los fines de resolver el caso
concreto, debiendo darle aplicacin directa y preeminente a la Constitucin.
Es pertinente destacar que el control difuso de la constitucionalidad ha

sido atribuido a cualquier juez de la Repblica, sin importar su jerarqua y
competencia dentro de la organizacin del Poder Judicial, se puede aplicar en
procesos de toda naturaleza, la sentencia que resuelve el asunto tiene efectos
nicamente entre las partes involucradas en el conflicto y en teora otros
tribunales podran resolver asuntos similares que contuviesen el mismo
planteamiento de naturaleza constitucional, de manera diferente.
El control concentrado de la constitucionalidad le atribuye poderes

constitucionales expresos al Tribunal Supremo de Justicia, para actuar a
instancia de cualquier persona en virtud de una accin popular y en principio,
proceder a la constatacin de que las leyes y dems actos jurdicos dictados en
ejecucin directa e inmediata de la Constitucin, por los rganos que ejercen el
Poder Pblico, han sido expedidos en apego o conformidad a la Constitucin.
En caso de corroborar tal sujecin deber declarar la constitucionalidad de
aquellos; pero de verificar la incompatibilidad con la Constitucin, deber
ejercer el control de la constitucionalidad declarando de manera permanente en
el tiempo la nulidad de dichos actos y restableciendo la efectividad y vigencia
plena de la Constitucin.
Es importante tener en cuenta que el control concentrado no se limita a

verificar la constitucionalidad de las leyes y de los actos jurdicos de similar
jerarqua, sino tambin las omisiones legislativas y es competencia exclusiva y
excluyente de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que
puede ejercerlo tanto en procesos constitucionales contra actos jurdicos de
jerarqua legislativa o de equivalente naturaleza, dictados en ejecucin directa
e inmediata de la Constitucin, como en el caso de omisiones legislativas que
1267
aparentemente hayan materializado una ausencia o abstencin absoluta o

parcial del desarrollo de la Constitucin. La sentencia que resuelva
positivamente el asunto tiene efectos frente a todos, es decir, incluso ante
quienes no participaron en el proceso y por mandato constitucional los dems
tribunales deben asumir lo resuelto con carcter vinculante.
VI. Los mecanismos procesales de control de la constitucionalidad
La doctrina cientfica atendiendo a las recientes reformas legislativas ha

clasificado los mecanismos procesales de control de la constitucionalidad,
teniendo en consideracin las distintas demandas que el legislador reconoce se
pueden formular ordinariamente ante la Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia y excepcionalmente ante otros tribunales de la
Repblica53.
No obstante, a los fines del presente estudio, los mecanismos

procesales de control de la constitucionalidad pueden ser catalogados en dos
grandes categoras: Unos son los procesos constitucionales que no requieren
tramitacin, si se prefiere no contenciosos, pues se pretende un
pronunciamiento de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia,
para que constate el sometimiento pleno al bloque de la constitucionalidad de
los actos legislativos, los actos de gobierno o los actos jurisdiccionales. En esta
categora se encuentran los siguientes:
1. Los procesos de solicitudes de constatacin de sujecin a la

Constitucin de textos normativos.
1.1. Solicitud de constatacin previa de conformidad a la Constitucin,

del carcter orgnico de las leyes.
1.2. Solicitud de declaracin de constitucionalidad de una ley

sancionada, antes de su promulgacin.
53 Allan R. Brewer-Caras, Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia, Editorial Jurdica
Venezolana, Caracas, 2010, pp. 105-140; Sobre la Justicia Constitucional y la Justicia Contencioso
Administrativo. A los 35 aos del inicio de la configuracin de los procesos y procedimientos
constitucionales y contencioso administrativos (1976-2011), El Contencioso Administrativo y los
Procesos Constitucionales, Editorial Jurdica Venezolana, Caracas, 2011, pp. 35-57.
1268
2. Los procesos de solicitudes de sujecin a la Constitucin de los actos

de gobierno.
2.1. Solicitud de constatacin de conformidad a la Constitucin de los

tratados internacionales suscritos por la Repblica.
2.2. Solicitud de constatacin de conformidad a la Constitucin de los

decretos que declaran estados de excepcin.
3. Los procesos de revisin constitucional de sentencias.
3.1. Revisin de sentencias definitivamente firmes dictadas por los

tribunales que desconozcan o ignoren la Constitucin, los principios
constitucionales o los precedentes de la Sala Constitucional.
3.2. Revisin de sentencias dictadas por otras Salas del Tribunal

Supremo de Justicia que desconozcan la Constitucin, los tratados
internacionales o los precedentes de la Sala Constitucional.
3.3. Revisin de sentencias definitivamente firmes en las que se haya

producido pronunciamiento de control difuso de la constitucionalidad.
En los procesos antes mencionados, en principio, la resolucin del

asunto se encuentra prevista que se produzca sin mayor tramitacin, sin
contencin, aunque la ley admite la posibilidad excepcional, en caso que la
Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia lo estime pertinente
puede dictar un auto para mejor proveer o convocar una audiencia54-55.
Los otros son los procesos constitucionales que requieren tramitacin,

realmente contenciosos, que tienen como finalidad el control de la

55 Es importante tener presente, que en virtud de la remisin expresa que realiza el artculo 98 de la Ley
Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia al Cdigo de Procedimiento Civil, en los procesos
constitucionales no contenciosos se puede aplicar el artculo 11 del citado Cdigo, que dispone en la parte
pertinente lo siguiente: En los asuntos no contenciosos, en los cuales se pida alguna resolucin, los
jueces obrarn con conocimiento de causa, y, al efecto, podrn exigir que se ample la prueba sobre los
puntos en que la encontraren deficiente, y an requerir otras pruebas que juzguen indispensables; todo sin
necesidad de las formalidades de juicio.
1269
constitucionalidad de los actos u omisiones de los rganos que ejercen el

Poder Pblico56. En esta categora se encuentran los procesos siguientes:
1. Los procesos comunes para distintas demandas sobre asuntos

constitucionales.
1.1. El proceso de demandas contra los actos de los rganos que

ejercen el Poder Pblico, dictados en ejecucin directa e inmediata de la
Constitucin.
1.2. El proceso de demandas frente a las omisiones legislativas de

ejecutar o cumplir la Constitucin.
1.3. El proceso de demandas de interpretacin constitucional.
1.4. El proceso de demandas de controversia constitucional.
2. Los procesos para resolver conflictos de derechos constitucionales

colectivos.
2.1. El proceso de demandas frente a servicios pblicos57.
2.2. El proceso de demandas cuando se trate de asuntos de

trascendencia nacional.
2.3. El proceso de demandas cuando se trate de asuntos que no son de

trascendencia nacional.
56 En la doctrina cientfica se sostiene que En efecto, Latinoamrica tiene explicaciones distintas sobre
el significado de proceso constitucional, porque algunos lo reducen a los procedimientos destinados a
concretar el control de constitucionalidad, y otros lo afincan en procesos especiales como el amparo, el
hbeas data o el hbeas corpus.
No faltan quienes haciendo una lectura expansiva del concepto lo encolumnan con los procesos
colectivos, y particularmente, en los que tutelan los derechos e intereses de usuarios y consumidores; la
proteccin del ambiente; o la justiciabilidad de los derechos sociales, econmicos y culturales. Osvaldo
Alfredo Gozani, La prueba en los procesos constitucionales, Derecho Procesal Constitucional
Americano y Europeo, Tomo II, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2010.
57 Resulta necesario aclarar que por la actividad material involucrada los servicios pblicos y conforme
al artculo 259 de la Constitucin, este debera sera catalogado como un proceso administrativo, pero en
el caso de encontrarse afectados derechos constitucionales colectivos, tambin podra ser ubicado entre
los procesos constitucionales. Dado que el tema presenta un carcter complejo en la realidad venezolana
se ha incluido en esta clasificacin con fines meramente didcticos, sin con ello pretender dar por zanjado
un debate en pleno desarrollo.
1270
3. Los procesos para resolver conflictos de derechos constitucionales

individuales.
3.1. El proceso de amparo.
3.2. El proceso de habeas corpus.
3.3. El proceso de habeas data.
4. Los procesos contencioso administrativo de anulacin de actos

administrativos contrarios a la Constitucin.
Los procesos que se mencionan en esta segunda categora son

competencia de distintos rganos jurisdiccionales como la Sala Constitucional
del Tribunal Supremo de Justicia (demandas contra actos dictados en
ejecucin directa e inmediata de la Constitucin, frente a las omisiones
legislativas, de interpretacin constitucional, de controversia constitucional, de
derechos colectivos frente a asuntos que son de trascendencia nacional), los
tribunales de primera instancia civil (derechos colectivos frente a asuntos que
no son de trascendencia nacional), los juzgados municipales contencioso
administrativos (habeas data58 y derechos colectivos frente a servicios
pblicos), todos los tribunales de la Repblica (amparo constitucional59), los
tribunales penales (habeas corpus60) y los tribunales contencioso
administrativos (anulacin de actos administrativos contrarios a la Constitucin)
y todos tienen en comn que durante la tramitacin de la audiencia -salvo el
proceso contencioso administrativo de anulacin-, las partes adems de
exponer sus alegatos, pueden producir los medios probatorios que sean
legales y pertinentes para llevar a la conviccin del rgano jurisdiccional, que el
asunto controvertido est ajustado o no al bloque de la constitucionalidad.
58 Gonzalo Prez Salazar, Naturaleza jurdica del habeas data, La actividad e inactividad administrativa
y la jurisdiccin contencioso-administrativa, Editorial Jurdica Venezolana, Caracas, 2012, pp. 697-721.
59 Jorge C. Kiriakidis L., El amparo constitucional venezolano: mitos y realidades, Editorial Jurdica
Venezolana, Academia de Ciencias Polticas y Sociales, Universidad Metropolitana, Caracas, 2012.
60 Gonzalo Prez Salazar, Naturaleza jurdica del habeas corpus, II Congreso Internacional de Derecho
Procesal Constitucional. La Justicia Constitucional en el Estado social de Derecho en Homenaje al Dr.
Nstor Pedro Sages, Universidad Montevila y FUNEDA, Caracas, 2012, pp. 263-298.
1271
No se puede soslayar que luego de entrada en vigencia la Constitucin

de 1999, la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas
Constitucionales, fue declarada virtualmente inconstitucional por el Tribunal
Supremo de Justicia en Sala Constitucional, en la sentencia de 1 de febrero de
2000, oportunidad en la cual se estableci cmo se deba tramitar el proceso
de amparo, mientras se adoptaba un nuevo texto jurdico acorde a los
principios constitucionales.
Sin embargo, al expedirse la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de

Justicia, se regularon de manera transitoria los procesos constitucionales,
mientras se dicta la Ley de la Jurisdiccin Constitucional61, pero no se hizo
referencia alguna al proceso de amparo y al proceso de habeas corpus, aun
cuando ambos deben estar regulados en un texto legal, por ser materia de
expresa reserva legal, en virtud de lo establecido en los artculos 26, 27, 137,
156.32, 253, 257, 261 y 269 de la Constitucin.
De all que ante la presencia de una demanda de amparo o de habeas

corpus, que deben tramitarse cumpliendo con las referidas disposiciones
constitucionales, el operador jurdico deba auxiliarse del artculo 98 de la Ley
Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia, el cual dispone expresamente que
cuando en el ordenamiento jurdico no se precepte un proceso especial a
seguir se podr aplicar el que las Salas juzguen ms conveniente para la
realizacin de la Justicia, siempre que tenga fundamento legal62, es decir, la
norma no hace otra cosa que habilitar al rgano jurisdiccional para que en
aplicacin de la analoga, no cree, sino que elija uno de los procesos
legalmente establecidos, por lo que en ausencia de una norma jurdica que
regule expresamente el proceso de amparo y de habeas corpus, y hasta tanto
se dicte la susodicha Ley de la Jurisdiccin Constitucional, el rgano
jurisdiccional competente puede utilizar alguno de aquellos establecidos en la
propia Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia, siendo quizs el ms

62 El antecedente de esta norma es el artculo 102 de la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia.
1272
idneo para tramitar y resolver tales asuntos, por su semejanza o similitud, el

regulado para el proceso de habeas data63.
Finalmente cabe mencionar, que el proceso contencioso administrativo

de anulacin de actos administrativos contrarios a Derecho, se encuentra
regulado en la Ley Orgnica de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa64-
65.
VII. El control difuso de convencionalidad como expresin del

control de la constitucionalidad
El bloque de la constitucionalidad ha experimentado una importante y

positiva ampliacin luego de las reformas constitucionales que se desarrollaron
progresivamente a partir de 1990, en los distintos pases del continente
americano y sin duda que Venezuela no ha sido la excepcin.
En lo que atiende al asunto que ocupa este estudio, cabe destacar que
la reforma constitucional comienza por proclamar la preeminencia de los
Derechos Humanos como uno de los valores superiores del ordenamiento
jurdico y de la actuacin de los rganos que ejercen el Poder Pblico66,
ratifica la clusula innominada de Derechos Humanos, de dilatado arraigo en la
tradicin constitucional venezolana, mediante la que se reconoce que la
enunciacin de los derechos y garantas reconocidos en los instrumentos
internacionales sobre Derechos Humanos no deben ser interpretados o
entendidos como negacin de otros, que siendo inherentes a la persona
humana, no figuren expresamente reconocidos en ellos67.
Seguidamente, estableci la Constitucin que los tratados, pactos y

convenciones relativos a Derechos Humanos, suscritos y ratificados por el
Estado, quedan incorporados al derecho interno con jerarqua constitucional y
63 Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, sentencia 952, de 20 de agosto de 2010.

64 Allan R. Brewer-Caras, Introduccin General al Rgimen de la Jurisdiccin Contencioso
Administrativa, Ley Orgnica de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, 2 ed., Editorial Jurdica
Venezolana, Caracas, 2011, pp. 9-151.
65 Vctor R. Hernndez-Mendible, La Ley Orgnica de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa de
Venezuela, de 2010, Revista de Administracin Pblica N 182, Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales, Madrid, 2010, pp. 255-282.
1273
prevalecen frente al derecho nacional, en la medida que contemplen normas

sobre el goce y ejercicio de tales derechos, ms favorables a las establecidas
en la propia Constitucin o en las leyes, resultando en esos casos de aplicacin
inmediata y directa por todos los tribunales y los dems rganos que ejercen el
Poder Pblico68.
Esto lleva a la concluyente afirmacin que el corpus iuris de la

convencionalidad69 ha sido constitucionalizado y se ha integrado al resto de
las normas de jerarqua constitucional, para pasar a constituir formalmente
parte del bloque de la constitucionalidad.
Sin embargo, luce pertinente aclarar que aunque se interrelacionan e

incluso pueden llegar a yuxtaponerse, resulta perfectamente posible diferenciar
el bloque de la convencionalidad del bloque de la constitucionalidad.
En efecto, el bloque de la convencionalidad puede ser identificado, por el

origen internacional de todos los tratados, pactos, convenciones, protocolos o
resoluciones, as como de los principios generales y la jurisprudencia; por el
mbito de regulacin, fundamentalmente de garanta y proteccin de los
Derechos Humanos en ellos reconocidos; y por el contenido de los
instrumentos que lo integran, que al constituir un numerus apertus, quedan
comprendidos tantos los existentes actualmente, como todos aquellos
instrumentos que inspirados en el principio de progresividad puedan ser
suscritos y ratificados futuramente por el Estado.
En tanto, tradicionalmente se ha identificado el bloque de la

constitucionalidad, con aquel cuyo origen es nacional, comprendido por la
Constitucin, los principios constitucionales y las leyes constitucionales; que su
mbito de regulacin abarca los valores y aspectos dogmticos, los aspectos
orgnicos y los medios internos o nacionales de garanta y proteccin de los
Derechos Humanos; en tanto que su contenido siendo estable, goza de cierta
flexibilidad, que permite su modificacin, bien mediante la incorporacin de
69 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinin consultiva OC-16/99, de 1 de octubre de 1999.
1274
nuevas disposiciones en leyes de jerarqua constitucional o a travs de los

mecanismos contemplados en la propia Constitucin.
Ahora bien, el fenmeno que se ha experimentado en clave

internacional, ha sido la internacionalizacin del ordenamiento constitucional y
legal; mientras que desde la perspectiva nacional, es de constitucionalizacin
del ordenamiento de origen internacional en materia de Derechos Humanos,
pasando a integrar el bloque de la constitucionalidad.
Es as como Venezuela se hizo miembro de la Organizacin de Estados

Americanos a partir de 1951, suscribi la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos en 1969, reconoci la competencia de la Comisin
Interamericana sobre Derechos Humanos en 1977 y de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos en 1981.
Ahora bien, con fundamento en la Convencin Americana sobre

Derechos Humanos y el resto de las convenciones y protocolos que integran el
bloque de la convencionalidad, los rganos del Sistema Interamericano sobre
Derechos Humanos, desde que entraron en funcionamiento han venido
velando por la proteccin de los Derechos Humanos y el cumplimiento de tales
convenciones y protocolos.
Esto permite afirmar, en lo que respecta a la Corte Interamericana de

Derechos Humanos que a partir de su primera decisin en funcin
jurisdiccional, comenz a realizar el denominado control concentrado de
convencionalidad y con ello a construir los criterios jurisprudenciales que
desarrollan los estndares de proteccin de los Derechos Humanos y que
deben cumplir las autoridades nacionales en cada pas.
No obstante ello, se ha puesto sobre el tapete el denominado control

difuso de convencionalidad70, que impone a los jueces nacionales en sus
70 Los antecedentes referenciales del control difuso de convencionalidad efectuados por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, son las sentencias de 25 de noviembre de 2003, Mack Chang vs
Guatemala; de 7 de septiembre de 2004, caso Tibi vs Ecuador; de 15 de septiembre de 2005, caso
Raxcac Reyes vs Guatemala; y, de 16 de febrero de 2006, caso Lpez lvarez vs Honduras. El
precedente donde se asume plenamente fue la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, de 26 de junio de 2006, caso Almonacid Arellano vs Chile.
1275
respectivos pases, la obligacin de aplicar y resolver conforme a las

convenciones, pactos o protocolos, aquellos asuntos de su competencia en que
se puedan haber lesionado o desconocido Derechos Humanos reconocidos,
protegidos o garantizados por tales textos internacionales, a travs de actos
jurdicos u omisiones imputables a los rganos que ejercen el Poder Pblico en
un determinado pas. Dicho control tiene una doble finalidad, por una parte,
restablecer la efectiva aplicacin y vigencia de las disposiciones
convencionales que han sido desconocidas por la actividad e inactividad de las
autoridades nacionales; y por la otra, de resultar procedente, garantizar la
proteccin y eventual reparacin e indemnizacin de los daos causados a las
vctimas.
Esta evolucin del Sistema Interamericano sobre Derechos Humanos no

reporta mayor novedad en el caso venezolano, pues la Corte Suprema de
Justicia vena cumpliendo esa tarea de control difuso de la convencionalidad, -
aunque sin emplear sta afortunada expresin- a partir del progresivo
reconocimiento de la constitucionalizacin de los pactos, convenciones y
tratados sobre Derecho Humanos, que fue realizando la jurisprudencia71.
No corresponde analizar cada uno de estos casos por exceder los

lmites de este trabajo, pero lo que interesa destacar es que a travs de ellos la
Corte Suprema de Justicia de Venezuela efectu tanto el control difuso de
convencionalidad, como la equiparacin de los tratados, convenciones y
protocolos sobre Derechos Humanos a las disposiciones constitucionales, para
que en ausencia de reconocimiento expreso por stas, se les pudiesen brindar
plena proteccin a determinados derechos expresamente recogidos en el
corpus iuris o bloque de la convencionalidad.
En tales casos, la Corte Suprema de Justicia procedi a contrastar si a

travs de actividad o inactividad imputable a los rganos que ejercen el Poder
Pblico se haban desconocido los Derechos Humanos y al advertir dicha
71 Allan R. Brewer-Caras, El control de convencionalidad, con particular referencia a la garanta del

derecho a la proteccin judicial mediante un recurso sencillo, rpido y efectivo de amparo de los
Derechos Humanos, texto original de la conferencia preparada para la jornada organizada por la Sala
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, sobre El control de convencionalidad y su
aplicacin, San Jos, Costa Rica, 27-28 de septiembre de 2012.
1276
situacin, procedi a ordenar su restablecimiento inmediato mediante la

aplicacin del bloque de la constitucionalidad (convencionalidad ms
constitucionalidad).
Ello permite considerar que la Corte Suprema de Justicia se adelant en

efectuar lo que en el actual Sistema Interamericano de Derechos Humanos se
conoce como control difuso de convencionalidad y que a nivel nacional no es
otra cosa que una expresin de control del bloque de la constitucionalidad
concentrado o difuso-, lo que en la actualidad resulta perfectamente posible, en
la medida que la propia Constitucin le otorga de manera expresa, aplicacin
directa y preferente a las convenciones, pactos, tratados y protocolos
internacionales sobre Derechos Humanos72, que conforme al principio de
progresividad debern ser aplicados en tanto reconozcan mayor garanta y
proteccin a dichos derechos, que los brindados por la misma Constitucin o el
resto del ordenamiento jurdico nacional; pero si el ordenamiento jurdico
nacional brinda igual o mayor garanta y proteccin a los Derechos Humanos,
el asunto se resolver aplicando ste, sin necesidad de acudir a las normas
convencionales, tal como lo reconoci la Corte Suprema de Justicia73.
VIII. El novedoso control de la constitucionalidad de los fallos que

interpretan y aplican la convencionalidad
En el Derecho Constitucional venezolano, el control ex ante de

constitucionalidad de los tratados internacionales es posible dentro del
denominado control preventivo, es decir, que stos pueden y deben ser objeto
de control de constitucionalidad antes de su ratificacin74, a los fines de evitar
comprometer en el futuro la responsabilidad internacional de la Repblica.
Por otro lado, conforme a la Convencin de Viena sobre Derecho de los

Tratados aprobado en 1969 y vigente desde 1980, que recoge la aplicacin del
principio pacta sunt servada, todos los tratados en vigor obligan a las partes y
deben ser cumplidos de buena fe, sin que sea posible invocar normas de
derecho interno como justificacin para el incumplimiento de los mismos.
73 Corte Suprema de Justicia en Pleno, sentencia de 16 de marzo de 1993.
74 Artculo 336.5 de la Constitucin.
1277
En este sentido, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos,

estableci dos disposiciones que no requieren de ninguna interpretacin,
respecto a su aplicacin. Es as como el artculo 2 dispone:
Si en el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el

artculo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro
carcter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus
procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convencin, las
medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer
efectivos tales derechos y libertades.
La otra norma, que es el artculo 68, obliga a las partes a ejecutar las
sentencias adoptadas en aplicacin de la Convencin. Esta clusula seala:
1. Los Estados partes en la Convencin se comprometen a cumplir la

decisin de la Corte en todo caso en que sean partes.
2. La parte del fallo que disponga indemnizacin compensatoria se

podr ejecutar en el respectivo pas por el procedimiento interno vigente para la
ejecucin de sentencias contra el Estado.
Conforme a esto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al

precisar la manera como debe operar a nivel nacional el control difuso de la
convencionalidad ha sostenido que el Poder Judicial debe ejercer una
especie de control de convencionalidad entre las normas jurdicas internas
que aplican en los casos concretos y la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente
el tratado, sino tambin la interpretacin que del mismo ha hecho la Corte
Interamericana, intrprete ltima de la Convencin Americana.75
Posteriormente, la misma Corte ha ratificado que es consciente de

que las autoridades internas estn sujetas al imperio de la ley y, por ello, estn
obligadas a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurdico. Pero
cuando un Estado es Parte de un tratado internacional como la Convencin
75 Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia de 26 de junio de 2006, caso Almonacid

Arellano vs Chile.
1278
Americana, todos sus rganos, incluidos sus jueces, tambin estn sometidos
a aqul, lo cual les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la
Convencin no se vean mermados por la aplicacin de normas contrarias a su
objeto y fin.76
No obstante, el Tribunal Supremo de Justicia en manifiesto

desconocimiento de las citadas disposiciones de la Convencin que tienen
jerarqua constitucional y de la parte final del artculo 31 de la Constitucin, que
obliga al Estado conforme a los procedimientos constitucionales y legales, a
adoptar las medidas que sean necesarias para dar cumplimiento a las
decisiones emanadas de los rganos internacionales sobre proteccin de
Derechos Humanos, ha venido construyendo una teora que termina invocando
normas de derecho interno, para concluir desconociendo las obligaciones del
Estado, contradas conforme al Derecho Internacional y en especial de las
normas de ius cogens, que le imponen cumplir tanto la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos como con la interpretacin que de la misma ha
hecho la Corte Interamericana, en su condicin de ltimo intrprete de dicho
instrumento internacional.
Es as como paulatinamente el Tribunal Supremo de Justicia ha ido

construyendo jurisprudencialmente la tesis del control ex post de
constitucionalidad de la Convencin y de los fallos de la Corte Interamericana
que interpretan y aplican la convencionalidad77, basada en su particular
explicacin de la supremaca de la Constitucin y en un ejercicio decimonnico
de los principios de soberana nacional y de no intervencin, llegando al
extremo de declararlos inejecutables por el Estado venezolano y de exhortar la
denuncia de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos78.
76 Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia de 26 de noviembre de 2006, caso Cabrera y

Flores vs Mxico.
77 Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, sentencias 1013, de 12 de junio de 2001; 1942 de
15 de julio de 2003; 1265, de 5 de agosto de 2008; 1939, de 18 de diciembre de 2008; 1542, de 17 de
octubre de 2011 y de la Sala Poltico Administrativa, sentencia 165, de 6 de marzo de 2012.
78 Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, sentencia 1939, de 18 de diciembre de 2008, se
declar la inejecucin y se exhort la denuncia de la Convencin; y, sentencia 1542, de 17 de octubre de
2011, se declar la inejecucin.
1279
El Tribunal Supremo de Justicia de manera desafortunada ha creado un

control posterior de constitucionalidad de la Convencin y ha promovido el
desacato de las sentencias de la Corte Interamericana, en evidente
desconocimiento de las obligaciones adquiridas por el Estado en la propia
Convencin.
Ello ha comprometido tanto la responsabilidad internacional de la

Repblica, como la responsabilidad personal de cada uno de los jueces que
conforman las salas del Tribunal Supremo de Justicia que han emitido estos
fallos y de los jueces de instancia que asuman como vlida esta teora contraria
al Derecho Internacional general, al Derecho Internacional de los Derechos
Humanos y a la propia Constitucin.
Sin duda, el Tribunal Supremo de Justicia en un ejercicio de regresividad

en materia de Derechos Humanos nunca visto en el pas y contrario a la
tendencia continental que ha supuesto incluso las reformas constitucionales,
para eliminar los obstculos jurdicos que impedan tanto cumplir la Convencin
como aceptar y ejecutar las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, ha involucionado la proteccin de los mencionados derechos en al
menos tres dcadas.
IX. Consideraciones finales
Aunque pareciera que la lamentable situacin en que el Tribunal

Supremo de Justicia haba colocado al Estado venezolano ante el Sistema
interamericano de proteccin sobre Derechos Humanos, poda ser reflexionada
y corregida mediante una revisin y enmienda de los inconvencionales criterios
establecidos en los fallos nacionales, se ha producido una situacin
sobrevenida y adicional que contribuye a abonar la precariedad en que se
encuentran los venezolanos para solicitar proteccin ante el Sistema
Interamericano de Derechos Humanos, cuando stos una vez violados por el
Estado, no son protegidos a travs de los mecanismos internos.
El gobierno nacional asumi la exhortacin del Tribunal Supremo de

Justicia y el Ministerio de Relaciones Exteriores, cumpliendo las instrucciones
1280
de la Presidencia de la Repblica, mediante comunicacin dirigida al Secretario

General de la Organizacin de Estados Americanos, el da 6 de septiembre de
2012, procedi a denunciar la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos79, con la pretendida aspiracin de que cesen sus efectos y
sustraerse de la jurisdiccin de la Comisin Interamericana y de la Corte
Interamericana.
Esta declaracin desconoce varias disposiciones de la Constitucin cuya

supremaca el gobierno nacional sostiene defender, pues mediante un
mecanismo distinto de los que ella misma contempla80, tanto el Presidente de
la Repblica81 como el Ministro de Relaciones Exteriores cumpliendo rdenes
de aqul sin que ello le sirva de excusa82- han pretendido derogar
parcialmente los artculos 2 (preeminencia de los Derechos Humanos como
valor superior del ordenamiento jurdico), 19 (principio de progresividad), 22
(jerarqua constitucional de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos) y 339 (obligacin de cumplimiento de las exigencias, principios y
garantas establecidos en la Convencin, en caso de que se decretase un
estado de excepcin), as como tambin derogar totalmente el artculo 31
(derecho de acceso y solicitud de proteccin y amparo de los Derechos
Humanos ante los rganos internacionales), todos de la Constitucin.
Segn esto, desde la perspectiva del Derecho constitucional venezolano,

sin una reforma constitucional no poda darse una modificacin y separacin
del Sistema Interamericano de Derechos Humanos y ello en todo caso no
poda constituir una regresin de los mecanismos de proteccin de Derechos
Humanos, por lo que deban reforzarse en el orden interno.
Sin embargo, desde la perspectiva del Derecho internacional, la

Organizacin de Estados Americanos entiende que luego de transcurrido el
ao de formulada la denuncia por el gobierno, Venezuela ha quedado
79 Artculo 78 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.

81 Artculo 236.4 de la Constitucin.
82 El artculo 25 de la Constitucin seala que Todo acto dictado en ejercicio del Poder Pblico que
viole o menoscabe los derechos garantizados en esta Constitucin y la ley es nulo, y los funcionarios
pblicos y funcionarias pblicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y
administrativa, segn los casos, sin que les sirvan de excusa rdenes superiores.
1281
formalmente separada del Sistema Interamericano de Derechos Humanos,

quedando nicamente bajo su jurisdiccin los asuntos ocurridos con
anterioridad a esa fecha y por tanto siendo igualmente responsable el Estado,
se encuentra obligado a cumplir las decisiones de la Corte Interamericana
sobre Derechos Humanos y de la Comisin Interamericana, que versen sobre
violaciones ocurridas con anterioridad al retiro, aunque tales decisiones se
produzcan con posterioridad al mismo.
Por supuesto, tambin desde la perspectiva internacional el Estado

sigue obligado a respetar y cumplir los derechos humanos y los mecanismos
de proteccin y reparacin contenidos en los Pactos, Protocolos y
Convenciones sobre Derechos Humanos que tiene vlidamente suscritos y
ratificados como miembro de la Organizacin de Naciones Unidas.
La precedente exposicin ha puesto de manifiesto como la Repblica de

Venezuela luego de haber sido un pas pionero en control de la
constitucionalidad concentrado y difuso, as como de control de
convencionalidad, se ha colocado a la zaga de todos los pases democrticos
de Amrica y al nivel de los pases ms atrasados del mundo, gracias al
gobierno nacional y a los jueces de las salas del Tribunal Supremo de Justicia
cuyas sentencias han sido referidas, en lo que respecta tanto al control de la
constitucionalidad como del control de la convencionalidad.
Solo resta esperar que muy pronto se restituya la democracia en

Venezuela y un nuevo y legtimo gobierno asuma una aptitud ms responsable
de cara al Derecho Internacional, retire la denuncia de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos y proceda a cumplir tanto la propia
Convencin, como las sentencias de la Corte Interamericana, en demostracin
de autntico compromiso con los Derechos Humanos, aunque claro est, el
real compromiso ser que el Estado no viole o desconozca tales derechos de
los venezolanos y en que aquellos casos en que excepcionalmente ello ocurra,
funcionen los mecanismos internos de proteccin, identificacin y sancin de
los responsables e indemnizacin integral de las vctimas, para evitar verse
sometido tanto a demandas en el orden internacional, como a las respectivas
condenas y reparaciones.
1282
RQUIEM POR LA JUSTICIA ELECTORAL

VENEZOLANA.
Por Miguel ngel Torrealba Snchez
I. PRELIMINAR.
Pudiera lucir exagerado y tremendista para un observador ajeno a la

actual situacin del Sistema de Justicia venezolano el ttulo que se ha dado a
este trabajo1. En efecto, la Justicia Electoral, la cual describiremos en estas
pginas, no ha desaparecido al menos no formalmente- del ordenamiento
jurdico de Venezuela, y los mecanismos para su ejercicio siguen estando
vigentes. No obstante, como pretendemos evidenciar de seguidas, la
efectividad y eficacia de estos son prcticamente nulos, por obra
principalmente de las decisiones dictadas por la Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia venezolano, situacin especialmente paradjica
si se considera que fue la Constitucin vigente la que pretendi darle mayor
realce a la Justicia Electoral como aqu se demostrar-, as como que la
referida Sala Constitucional tiene como su principal cometido precisamente
garantizar la supremaca del texto constitucional.
Por ello, de la descripcin que aqu se hace se constatar que se est

ante una suerte de crnica luctuosa, o al menos de parte mdico del estado de
un paciente terminal, y que solo un radical e inesperado cambio de
circunstancias permitira salvar a la Justicia Electoral Venezolana (por no decir
Universidad Central de Venezuela: Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas. Escuela de Derecho.

Abogado mencin honorfica Magna Cum Laude; Especialista en Derecho Administrativo; Profesor
Ordinario (Agregado) de Derecho Administrativo y Profesor de la Especializacin en Derecho Procesal.
Universidad Catlica "Andrs Bello": Profesor de la Especializacin en Derecho Administrativo.
Universidad Carlos III de Madrid, Espaa: Mster en Poltica Territorial y Urbanstica.
1 Valga la oportunidad para agradecer al Profesor Luis Gerardo Rodrguez la gentil invitacin a participar
en esta obra colectiva como merecido homenaje al tambin Profesor Germn Cisneros Faras, a quien
tuve el gusto de conocer en las VI Jornadas de Derecho Administrativo Iberoamericano realizadas en abril
de 2013 en El Pazo de Marin, Espaa, organizadas por la Universidad de La Corua. Aparte de su
trayectoria acadmica y profesional, a la cual no tiene caso referirme pues es de sobra conocida, me
atrevo a sealar no obstante la brevedad del tiempo compartido con l, parte de su entorno familiar y de
su equipo de trabajo en esos das de abril- que es tambin la bonhoma una virtud que destaca al
homenajeado.
1283
al Poder Judicial en general, pero eso es un tema que excedera el que aqu se
abordar) de su fatal desenlace, si es que no ha llegado ya al mismo. Pero
afortunadamente, como las instituciones no perecen, estamos seguros de que
en un futuro se necesitar la recuperacin de esa misma Justicia Electoral
como pilar bsico para el restablecimiento del Estado de Derecho en
Venezuela. Ante ello, esperamos que lo que aqu se expone sirva al menos
para no volver a cometer yerros semejantes, no tanto en el diseo institucional
o en una determinada interpretacin jurdica, sino en la escogencia de quienes
habrn de ocupar los ms altos cargos de la Judicatura, pues en esta ocasin,
de ellos es la mayor responsabilidad en haber llevado al tema objeto de este
trabajo a la postracin en la que se haya sumido en la actualidad.
Sealado lo anterior, antes de exponer esa lamentable crnica, conviene

realizar alguna precisin terminolgica. Ello se relaciona con el hecho de que el
propio trmino <<Justicia Electoral>>, a diferencia de otros pases, no es el
ms empleado en el foro venezolano, y cuando lo es, se alude en ocasiones a
elementos diversos. Por el contrario, el trmino ms comn y preciso, y
adems el adoptado por el texto constitucional y en general por el Derecho
Positivo, es el de jurisdiccin contencioso-electoral. Se trata sin duda, de una
extensin de otro vocablo tambin de tradicin en los textos constitucionales, a
saber, el de jurisdiccin contencioso-administrativa, consecuencia de la
influencia francesa en cuanto a la adopcin de una denominacin originalmente
creada para referirse a las instituciones establecidas en ese pas con el
propsito de controlar la actividad administrativa y conocer de los reclamos
contra esta, interpuestos por los particulares, producto de la separacin de la
misma respecto a la <<Jurisdiccin judicial>> o de <<Derecho Comn>>2.
2 Dentro de la extensa bibliografa francesa pueden verse, entre otros: VEDEL, George: Derecho
Administrativo. Traduccin de la 6 edicin francesa. Aguilar S.A. Ediciones. Madrid. 1980, pp. 55-138;
RIVERO, Jean: Derecho Administrativo. Traduccin de la 9 Edicin. Universidad Central de Venezuela.
Caracas, 1984, pp. 147-201; BENOIT, Francis-Paul: El Derecho Administrativo Francs. Traduccin de
Rafael Gil Cremades. Instituto de Estudios Administrativos. Madrid, 1977, pp. 341-404; RAMBAUD,
Patrick La justicia administrativa en Francia (I). Introduccin: organizacin, medidas cautelares. En: La
justicia administrativa en el Derecho Comparado. Javier Barns Vsquez (Coordinador). Editorial Civitas
S.A. Madrid, 1993, pp.277-292; AUBY, J.-M et R. Drago: Trait de Contentieux Administratif. Tome
Premier. 2 dition. Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudente. Paris, 1975, pp. 111-167, 293-375 y
704-721; CHAPUS, Ren: Droit Administratif Gnral. Tome 1. 7 dition. Montchrestien. Paris, 1993,
pp. 593-631; DE LAUBADERE, Andr, Jean-Claude Venezia et Yves Gaudement: Trait de Droit
Administratif. Tome 1. Droit administratif gnral. L.G.D.J. 15e dition. Paris, 1999, pp. 409-505;
1284
En el supuesto venezolano, sin perjuicio de las precisiones

complementarias que luego se harn, basta con sealar por ahora que la
jurisdiccin contencioso-electoral es entendida como el conjunto de tribunales
que conocen y deciden respecto de las pretensiones procesales interpuestas
contra la actividad de la Administracin Electoral. Se trata, pues, del control y
tutela judicial de la actividad electoral, mientras que en sede administrativa
existen una serie de recursos que se ejercen directamente ante el rgano
electoral, en cuyo caso, de incluirse dentro de la Justicia Electoral, se estara
haciendo referencia a algo ms amplio que la jurisdiccin contencioso-
electoral3.
Vista esta peculiaridad, para no incurrir en reiteracin de trminos,

emplearemos indistintamente los vocablos jurisdiccin contencioso-electoral y
Justicia Electoral, entendiendo ambos como el control y tutela judicial en esa
materia, es decir, aquel que se ejerce mediante el derecho constitucional de
accin y materializado en la interposicin de una pretensin procesal, la cual se
tramita por un proceso judicial y ante un rgano tambin judicial4.
Comencemos entonces este breve recorrido por la evolucin de la

Justicia Electoral Venezolana.
BRAIBANT, Guy et Bernard Stirn: Le Droit Administratif Francais. 4e Edition. Press de Sciences Po et
Dalloz. Paris, 1997, pp. 449-481; TRUCHET, Didier: Droit administratif. 4 dition. Themis Droit.
Presses Universitaires de France, Paris, 2012, pp. 32-39 y 111-124; FRIER, Pierre-Laurent et Jacques
PETIT: Droit Administratif. 7 edition. Montchrestien. Paris, 2012, pp. 435-487.
3 Esa ltima es la concepcin que del contencioso electoral manejan algunos autores venezolanos, como
PELLEGRINO PACERA, Cosimina: El control de la jurisdiccin contencioso electoral (Breve
referencia a los motivos de impugnacin a la luz de la jurisprudencia de la Sala Electoral del Tribunal
Supremo de Justicia). En: La Justicia Constitucional y la Justicia Administrativa como garante de los
Derechos Humanos reconocidos en la Constitucin. III Congreso de Derecho Procesal Constitucional y I
Congreso de Derecho Administrativo en homenaje al Doctor Gonzalo Prez Luciani y en el marco del
vigsimo aniversario de FUNEDA. Tomo I. Fundacin Estudios de Derecho Administrativo (FUNEDA).
Caracas, 2013, pp. 526-532.
4 En todo caso, en cuanto a precisiones terminolgicas, remitimos a nuestro previo trabajo: Reflexiones
sobre la evolucin jurisprudencial de las competencias de la Jurisdiccin Contencioso-Electoral.
(Ponencia del Congreso de Derecho Electoral y Participacin Ciudadana. Tribunal Supremo de Justicia).
Revista de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas. Universidad Central de Venezuela. N 131.
Caracas. 2008, pp. 245-248, as como la bibliografa all citada. Disponible tambin en lnea:
http://www.ulpiano.org.ve/revistas/bases/artic/texto/RDUCV/131/ucv_2008_131_245-280.pdf. Para una
perspectiva comparada del tema, vase: OROZCO HENRQUEZ, Jess: El contencioso electoral / La
calificacin electoral. En: Tratado de Derecho Electoral Comparado de Amrica Latina. Segunda
Edicin. Fondo de Cultura Econmica. Mxico, 2007, pp. 1.152-1.288. Documento en lnea consultado
en noviembre de 2013:
http://www.fundacioncivis.com.ar/tratado_de_derecho_electoral_comparado_de_america_latina.pdf
1285
II. RESEA HISTRICA. LA JUSTICIA ELECTORAL

VENEZOLANA COMO UNA ESPECIALIDAD DENTRO DEL
CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO HASTA 1999.
Superados los primeros estadios de desarrollo de la Justicia Electoral,

en los que la misma fue ejercida por rganos polticos, al consolidarse la
Justicia Administrativa o jurisdiccin contencioso-administrativa, se asign esa
competencia tambin a los rganos de esta ltima para el ejercicio de la
Justicia Electoral, en lo que se conoci como un contencioso-administrativo
especializado, a saber, el contencioso electoral. Veamos brevemente esta
evolucin.
1. EL CONTROL DE LOS PROCESOS ELECTORALES

POR RGANOS POLTICOS O POR EL MXIMO TRIBUNAL DE LA
REPBLICA HASTA 1936. EL SURGIMIENTO DEL CONTENCIOSO
ELECTORAL COMO COMPETENCIA DEL MXIMO TRIBUNAL DE
LA REPBLICA.
A partir de su instauracin como Repblica independiente y hasta 1873,

en Venezuela no existe un control jurisdiccional de la conformidad a Derecho
de los procesos electorales, sino que el mismo es ejercido por el Congreso
Nacional o por las Juntas Distritales o Colegios Electorales segn el caso.
Entre 1874 y 1936 se desarrolla en una primera etapa el control judicial,
correspondindole a las Cortes Estadales y posteriormente, al mximo rgano
judicial nacional (Corte Federal y de Casacin, segn el caso, o Corte Suprema
de Justicia), conocer de los diversos recursos que se intentaran contra las
decisiones dictadas por en materia electoral.
Por otra parte, no es sino hasta 1936, es decir, al finalizar la larga

dictadura gomecista y comenzar el primer intento de democratizacin del Poder
Poltico en el siglo XX, cuando se dicta la Ley de Censo Electoral, mediante la
cual se crea el Consejo Supremo Electoral, rgano encargado de la
organizacin, vigilancia y control de los procesos electorales, as como de la
resolucin de las reclamaciones que se intentaran contra los actos de las
Juntas Electorales Estadales. El mismo mantiene sus atribuciones esenciales
1286
de organizar, dirigir y vigilar los procesos electorales en las sucesivas (y

numerosas) reformas de las Leyes Electorales, adquiriendo personalidad
jurdica con la entrada en vigencia de la Ley Orgnica del Sufragio de 1993
(Gaceta Oficial Extraordinario N 4.618 del 20 de agosto de 1993).
Posteriormente, con la primera reforma ocurrida en 1998 (Ley Orgnica del
Sufragio y Participacin Poltica, Gaceta Oficial Extraordinario N 5.219 del 13
de marzo de 1998) se modifica su nombre por el de Consejo Nacional
Electoral, convirtindose de nuevo en el rgano superior de la Administracin
Electoral5. Correlativamente, a partir de tal fecha, la competencia para conocer
en sede judicial de los recursos intentados en materia electoral corresponde en
exclusiva a la Corte Federal y de Casacin o Corte Suprema de Justicia, en su
Sala Poltico-Administrativa (de lo contencioso-administrativo) de acuerdo con
la denominacin empleada en cada etapa.
2. LA ASIGNACIN DE COMPETENCIAS DE CONTROL

JUDICIAL DE LOS PROCESOS ELECTORALES (CONTENCIOSO-
ELECTORAL) A DIVERSOS TRIBUNALES DE LA JURISDICCIN
CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA.
Con la reforma de la Ley Orgnica del Sufragio de 1993, la distribucin

de competencias para conocer de los recursos contra los actos dictados por la
Administracin Electoral se modifica sustancialmente. De acuerdo con las
disposiciones respectivas, se fija una especie de asignacin competencial por
el grado. Es as que el conocimiento de los recursos contra las decisiones del
Consejo Supremo Electoral en los casos de la eleccin del Presidente de la
Repblica, corresponda a la Corte Suprema de Justicia (artculo 215) en su
Sala Poltico-Administrativa, cspide de la jurisdiccin contencioso-
administrativa. En los supuestos de eleccin de miembros del Congreso
Nacional y Gobernadores de Estado corresponda a la Corte Primera de lo
Contencioso-Administrativo (artculo 216), y en los dems, a los Juzgados
Superiores con competencia en lo Contencioso-Administrativo (miembros de
5 TORREALBA SNCHEZ, Reflexiones, p. 249. En general, seguimos en este epgrafe lo expuesto de

forma mucho ms detallada por PEA SOLS, Jos: Los recursos contencioso electorales en Venezuela.
Serie Estudios de Derecho Administrativo N 1. Fundacin Estudios de Derecho Administrativo. Caracas,
1994, pp. 1-45.
1287
las Asambleas Legislativas y de cargos municipales). En este ltimo caso,

exista apelacin ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo
(artculo 217)6.
Con la entrada en vigencia de la Ley Orgnica del Sufragio y

Participacin Poltica en 1998, se modifica de nuevo el sistema de distribucin
de competencias en materia de control judicial, en el cual se asigna a la Corte
Primera de lo Contencioso Administrativo el conocimiento de los recursos
contencioso-electorales ...cuando se trate de actos, actuaciones y omisiones
relacionados con la postulacin y eleccin de candidatos a las Gobernaciones
de Estado, las Asambleas Legislativas, las Alcaldas, los Concejos Municipales
y las Juntas Parroquiales (artculo 240.1). En los dems casos, corresponda
la competencia a la Corte Suprema de Justicia en Sala Poltico-Administrativa,
es decir, en el supuesto de que la impugnacin se refiriera a la eleccin del
Presidente de la Repblica o de Senadores y Diputados del Congreso
Nacional. De igual forma, se atribua a ese rgano judicial el conocimiento de
las impugnaciones contra ...actos, actuaciones y omisiones relacionados con
la constitucin, funcionamiento y cancelacin de organizaciones polticas, con
la designacin de miembros de organismos electorales, con el Registro
Electoral (...) y con otras materias relativas a los procesos electorales y los
referendos no atribuidas expresamente conforme al numeral anterior (artculo
240.2 eiusdem)7.
En lneas generales pues, la Justicia Electoral o jurisdiccin contencioso-

electoral es ejercida entonces en esta etapa por los Tribunales de la
jurisdiccin contencioso-administrativa, y la misma se distribuye entre todas o
algunas de sus diversas instancias conforme a la correspondiente regulacin
segn se trate del cuestionamiento de procesos electorales de mbito nacional,
estadal o local8. En tales casos, la evolucin legislativa tambin determina la
6 TORREALBA SNCHEZ, Reflexiones, pp. 249-250.

7 Ibdem, pp. 250-251.
8 De all que se ha sealado que, al menos desde 1961, siempre ha existido un control jurisdiccional de la
actividad administrativa electoral dotado de cierta especialidad respecto del contencioso-administrativo
general, y que desde la dcada de los aos ochenta existe un contencioso electoral como especialidad del
contencioso-administrativo (UROSA MAGGI, Daniela: La Jurisdiccin Contencioso-Electoral. En:
Derecho Contencioso Administrativo. Libro Homenaje al Profesor Luis Enrique Faras Mata. Instituto de
Estudios Jurdicos del Estado Lara, 2006, pp. 353-355; UROSA MAGGI, Daniela: Tendencias de la
1288
progresiva autonoma de los vicios y nulidades en materia electoral, que

devienen diversos pero no absolutamente desvinculados- de los aplicables a
la actividad administrativa en general. De igual forma, progresivamente se
conforma una va procesal especial para esta materia, el denominado
<<recurso contencioso electoral>>, especialidad dentro del <<recurso
contencioso-administrativo>> caracterizado principalmente por la brevedad de
sus lapsos respecto de las reglas ordinarias9.
III. LA JUSTICIA ELECTORAL EN LA CONSTITUCIN DE

1999.
jurisdiccin contencioso-electoral (2000-2006). En: Derecho Administrativo Iberoamericano. 100 autores

en homenaje al postgrado de Derecho Administrativo de la Universidad Catlica "Andrs Bello". Tomo
2. Ediciones Paredes. Caracas, 2007, p. 1.413).
9 Con relacin a las especificidades adjetivas del recurso contencioso electoral, pueden verse entre otros,
adems de la obra de PEA SOLS ya citada, antes de la Constitucin de 1999: RACHADELL, Manuel:
Rgimen de los recursos en materia electoral. Revista de Derecho Administrativo N 3. Editorial
Sherwood. Caracas, 1998, pp. 166-174; UROSA MAGGI, Daniela y Jos Ignacio Hernndez G.: Estudio
Analtico de la Ley Orgnica del Sufragio y Participacin Poltica. Rgimen jurdico de la actividad
administrativa electoral. Fundacin Estudios de Derecho Administrativo (FUNEDA). Caracas, 1998, pp.
210-240 y 258-292; RONDN DE SANS, Hildegard: El rgimen de los Recursos Administrativos y del
Contencioso Electoral en la Ley Orgnica del Sufragio y Participacin Poltica. Fundacin Estudios de
Derecho Administrativo. Caracas, 1998, pp. 57-83; HERNNDEZ MENDIBLE, Vctor Rafael: La
revisin de los actos y actuaciones de los organismos electorales en sede judicial. Revista de la
Fundacin Procuradura General de la Repblica N 21. Caracas, 1999 (en lnea consultado en:
hernandezmendible.com); y bajo el marco constitucional vigente: PREZ FERNNDEZ, Carlos y
Miguel ngel TORREALBA SNCHEZ: Notas sobre la jurisdiccin contencioso electoral en la
Constitucin de 1999. Revista de Derecho Administrativo N 12. Editorial Sherwood. Caracas, 2001, pp.
169-192. Ms recientemente: UROSA MAGGI, Tendencias de la Jurisdiccin, pp. 1.431-1.444 y de la
misma autora: La Jurisdiccin, pp. 358-391 (especialmente recomendables respecto al anlisis de la
regulacin del recurso contencioso-electoral a la luz de las modernas nociones procesales); DE
STEFANO PREZ, Alfredo: Estudio sobre el rgimen legal y la evolucin jurisprudencial del recurso
contencioso-electoral. Libro Homenaje al Profesor Alfredo Arismendi A. Instituto de Derecho Pblico.
UCV. Ediciones Paredes. Caracas, 2008, pp. 247-265; PELLEGRINO PACERA, Cosimina: Algunas
notas sobre el control judicial de los actos de la Administracin Electoral. Revista de Derecho 31.
Tribunal Supremo de Justicia. Caracas, 2009, pp. 324-363; PELLEGRINO PACERA, Cosimina: El
control de la jurisdiccin contencioso electoral, pp. 525-560; TORREALBA SNCHEZ, Miguel
ngel: Comentarios sobre la regulacin de los recursos administrativos y del recurso contencioso-
electoral en la Ley Orgnica de Procesos Electorales. Revista N 135 de la Facultad de Ciencias
Jurdicas y Polticas de la Universidad Central de Venezuela Caracas, 2010, pp. 313-337; ALVARADO
ANDRADE, Jess Mara: Constitucin, Recursos Administrativos y Jurisdiccin Contencioso
Electoral. En: Ley Orgnica de Procesos Electorales. Coleccin Textos Legislativos N 49. Editorial
Jurdica Venezolana y Centro de Estudios de Derecho Pblico de la Universidad Montevila. Caracas,
2010, pp. 133-174; y HERNNDEZ-MENDIBLE, Vctor Rafael: El proceso administrativo electoral.
En: Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia. Coleccin Textos legislativos N 48. Editorial
Jurdica Venezolana. Caracas, 2010, pp. 190-219.
1289
1. LA PREVISIN DE LA JURISDICCIN CONTENCIOSO-

ELECTORAL Y LA CREACIN DE LA SALA ELECTORAL DEL
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA10.
Ese esquema, descrito brevemente en los anteriores epgrafes, vino a

ser modificado radicalmente en la Constitucin de 1999 en los artculos 262 y
297, los cuales deben interpretarse en forma armnica con los artculos 259
(consagratorio de las lneas fundamentales de la jurisdiccin contencioso-
administrativa) y 293 (que establece las competencias del Poder Electoral)11.
Cabe sealar que no se trata de la creacin de una Sala Electoral dentro del
Tribunal Supremo de Justicia, sino de una jurisdiccin (entendida como
complejo de rganos judiciales con competencias especiales) en la materia,
vinculada pero distinta a la contencioso-administrativa, en nuestro criterio, al
punto que no siempre puede seguir vindosele como un mero contencioso-
administrativo especializado12.
10 Este apartado tiene su origen en lo expuesto por nosotros en: Reflexiones, pp. 252-254.
11 De all que un sector de la doctrina, ms all de censurar la evidente incorreccin de la ubicacin del
artculo 297 constitucional, que consagra la jurisdiccin contencioso-electoral dentro del Captulo relativo
al Poder Electoral, evidencia que el texto constitucional trasciende la nocin de contencioso electoral
como un contencioso-administrativo especial, al agregrsele a la especialidad material y adjetiva la
orgnica, con la creacin de tribunales con competencias exclusivas y excluyentes en materia electoral
(UROSA MAGGI, La Jurisdiccin, p. 357; UROSA MAGGI, Tendencias de la Jurisdiccin, p.
1.416).
12 A nuestro modo de ver, a partir del texto constitucional de 1999, la jurisdiccin contencioso-electoral
no es simplemente un contencioso-administrativo especializado, no al menos en todos los casos. Ello si se
toma en consideracin que, adems de constituirse en rgano judicial de control y tutela judicial frente a
la actividad electoral del Poder Electoral, tambin le corresponde conocer de pretensiones interpuestas
contra la actividad electoral de rganos de derecho privado y no estatales, lo que no encuadra entonces en
la nocin de actividad administrativa, sometida al control de la jurisdiccin contencioso-administrativa
conforme lo dispone el artculo 259 de la Carta Magna. Cabe destacar adems, que el criterio
jurisprudencial de la Sala Electoral que apunta en ese sentido, fue acogido en el Derecho Positivo en el
artculo 27.2 de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia de 2010, el cual asigna a la Sala
Electoral la competencia para <<Conocer las demandas contencioso electorales que se interpongan
contra los actos de naturaleza electoral que emanen de sindicatos, organizaciones gremiales, colegios
profesionales, organizaciones con fines polticos, universidades nacionales y otras organizaciones de la
sociedad civil>>. No hay en tal supuesto una relacin de gnero (jurisdiccin contencioso-
administrativa) y especie (jurisdiccin contencioso-electoral como contencioso-administrativo especial),
por lo que en previas ocasiones nos hemos referido a la <<biparticin>> de la justicia electoral
venezolana bajo el actual marco constitucional (El mbito de competencias de la jurisdiccin
contencioso-electoral en la Constitucin de 1999. Anlisis de la jurisprudencia de la Sala Electoral.
Tribunal Supremo de Justicia. Coleccin Nuevos Autores, N 4. Caracas. 2004, pp. 170-177;
Reflexiones, pp. 260-261). Slo con una reduccin, de lege ferenda, de tal mbito competencial,
circunscribiendo la competencia de la jurisdiccin contencioso-electoral al conocimiento de pretensiones
interpuestas contra la actividad del Poder Electoral, podra seguir sostenindose a rajatabla que se trata de
un contencioso-administrativo especializado, mas en tal caso habra de reinstaurarse la obligatoriedad de
agotar la va administrativa para eliminar la posibilidad de que pretensiones interpuestas con motivo de la
1290
En efecto, La Carta Magna procede, en primer trmino, a crear la Sala

Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, en los artculos 262 y 297 de la
Constitucin, que disponen:
El Tribunal Supremo de Justicia funcionar en Sala Plena

y en Sala Constitucional, Polticoadministrativa, Electoral, de
Casacin Civil, de Casacin Penal y de Casacin Social, cuyas
integraciones y competencias sern determinadas por su ley
orgnica.
La Sala Social comprender lo referente a la casacin

agraria, laboral y de menores.
La jurisdiccin contencioso electoral ser ejercida por la

Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia y los dems
tribunales que determine la ley.
Esta normativa debe interpretarse -de acuerdo con el criterio tradicional

que concibe al contencioso-electoral venezolano como un contencioso
administrativo especializado, aunque como ya destacamos, en nuestra opinin
los lineamientos constitucionales determinan que la jurisdiccin contencioso-
electoral venezolana no siempre lo es- en conjuncin con los dispositivos
reguladores de la jurisdiccin contencioso-administrativa ordinaria, cuya norma
bsica encuentra su expresin en el artculo 259 constitucional:
La jurisdiccin contencioso administrativa corresponde al

Tribunal Supremo de Justicia y a los dems Tribunales que
determine la Ley. Los rganos de la jurisdiccin contencioso
administrativa son competentes para anular los actos
administrativos generales o individuales contrarios a derecho,
incluso por desviacin de poder, condenar al pago de sumas de
realizacin de procesos electorales de sindicatos, gremios y partidos polticos (cuya organizacin

corresponde Consejo Nacional Electoral en virtud de lo expresamente ordenado en el artculo 293.6
constitucional) puedan ser planteadas directamente ante la Sala Electoral del Tribunal Supremo de
Justicia. Lo mismo aplicara para el caso de las otras <<organizaciones de la sociedad civil>> a que se
refiere el precepto constitucional (mbito subjetivo cuya determinacin resulta especialmente
problemtica, como ya destacamos en nuestro trabajo: El mbito, pp. 101-120). En todo caso, un
anlisis ms detenido del asunto excedera el objeto de este trabajo.
1291
dinero y a la reparacin de daos y perjuicios originados en

responsabilidad de la Administracin; conocer de reclamos por
la prestacin de servicios pblicos y disponer lo necesario para
el restablecimiento de las situaciones jurdicas subjetivas
lesionadas por la actividad administrativa.
Se trata pues, de una escueta pero trascendente regulacin normativa.

En la primera norma se incluye a la Sala Electoral dentro de la estructura
organizativa del Tribunal Supremo de Justicia y se remite su conformacin y
competencia a la Ley Orgnica respectiva. En la segunda, curiosamente
incluida dentro del Captulo concerniente al Poder Electoral13, la Constitucin
se limita a crear la jurisdiccin contencioso-electoral como conjunto de rganos
judiciales con competencias exclusivas y excluyentes en la materia, la cual
debe estar presidida por la Sala Electoral. No existe una asignacin
competencial expresa por va constitucional y ni siquiera unos criterios
explcitos delimitadores de la materia a conocer (como por ejemplo, en lo
concerniente a la materia social cuyo conocimiento se asigna a la Sala de
Casacin Social).
Por otra parte, si bien la Carta Fundamental no procedi a derogar

formalmente la Ley Orgnica del Sufragio y Participacin Poltica en lo
concerniente a la regulacin del contencioso-electoral, resulta evidente que el
mandato constitucional ordenaba la creacin de una jurisdiccin contencioso-
electoral orgnicamente autnoma y distinta a la jurisdiccin contencioso-
administrativa ordinaria. No poda interpretarse de otra manera la expresa
inclusin de una Sala Electoral en la conformacin del mximo Tribunal de la
Repblica, as como la referencia tambin expresa a la jurisdiccin
contencioso-electoral dentro del captulo concerniente al Poder Electoral,
mxime si se considera el cambio organizativo y la ampliacin competencial
cuantitativa y cualitativa que tuvo la Administracin Electoral en este Captulo,
al punto de otorgrsele el carcter o naturaleza de rama del Poder Pblico.
13 Ya se refiri que la ubicacin es objeto de crtica, al sealarse que la jurisdiccin contencioso-electoral

no forma parte del Poder Electoral. Cfr. UROSA MAGGI, La Jurisdiccin, p. 357; UROSA MAGGI,
Tendencias de la Jurisdiccin, p. 1.416.
1292
De manera que quedaba a la legislacin respectiva, y hasta tanto no se

dictara la misma a los propios rganos de la jurisdiccin contencioso-electoral,
desarrollar los mandatos constitucionales en cuanto a la determinacin del
mbito competencial de esta jurisdiccin. Y eso fue lo que vino a hacer la Sala
Electoral desde sus inicios, como se ver en el epgrafe siguiente.
IV. LA AUTO-ASIGNACIN DE COMPETENCIAS POR LA

SALA ELECTORAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA.
En efecto, si se parte de que el texto constitucional se limit a prever en

el artculo 297 la jurisdiccin contencioso-electoral dentro del Captulo referido
al Poder Electoral (Captulo V del Ttulo V), as como a incluir a la Sala
Electoral dentro del Tribunal Supremo de Justicia (artculo 262), remitiendo al
desarrollo legislativo lo concerniente al establecimiento de las competencias, la
organizacin y los procesos judiciales de esta, y nada dispuso por ejemplo
dentro de las Disposiciones Transitorias, se comprende cmo el primer
problema con que se enfrent la Sala Electoral desde su inicio, fue el de
delimitar su mbito competencial, lo que hubo de hacer, al menos
transitoriamente, mediante su propia actividad jurisprudencial14. De tal suerte
que se trat de una solucin de compromiso escasamente idnea incluso
desde el aspecto meramente formal, toda vez que esa labor debi haber
correspondido, en un primer esbozo y siquiera transitoriamente, a la propia
Constitucin, en espera de un desarrollo legislativo con vocacin de
permanencia e integralidad.
De all que puede resumirse el mbito competencial de la jurisdiccin

contencioso-electoral, o en realidad de la Sala Electoral del Tribunal Supremo
de Justicia, toda vez que el resto de los tribunales que comprenden ese
complejo orgnico siguen sin ser creados, desde los aos 2000 al 2010, como
centrado en el conocimiento de los recursos contencioso electorales
(bsicamente pretensiones de nulidad o condena) que se interpusieran contra
la actividad del Poder Electoral (actos, actuaciones u omisiones) vinculados
con procesos electorales, as como tambin de los recursos contencioso-
14 Cfr. PEA SOLS, Jos: Presentacin (especialmente las pp. 12-13) a nuestra obra: El mbito,.
Vase tambin en ese ltimo trabajo las pp. 65-67.
1293
administrativos frente a la actividad administrativa del Poder Electoral (actos,

actuaciones u omisiones). Asimismo, la Sala Electoral emple la nocin de
<<acto electoral>>, con independencia de que el mismo emanara de rganos
del Poder Electoral, de la Administracin Pblica, de rganos electorales de
otros entes con forma de Derecho Pblico (Universidades Nacionales, Colegios
Profesionales), de entidades con forma de Derecho Privado pero con
finalidades trascendentes a la esfera de lo pblico (partidos polticos, gremios,
sindicatos, Consejos Locales o Comunales), e incluso, de entidades privadas
tanto en lo que se refiere a su constitucin, organizacin, funcionamiento as
como inclusive a sus finalidades, para establecer que cualquier tipo de
pretensin frente a estos actos (que reflejan una preferencia en lo poltico, y no
solamente una forma de seleccionar una candidatura o alternativa),
determinaba su mbito competencial. Se trat de la conjugacin de los criterios
orgnico y material, como destacamos en anterior oportunidad15.
Posteriormente, la primera regulacin de Derecho Positivo respecto a las

competencias de la jurisdiccin contencioso-electoral no pudo haber sido ms
desafortunada, al sancionarse la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de
Justicia de 2004, la cual era tan inidnea para llenar el vaco legal existente,
que motiv a que la Sala Electoral, una vez ms, optara por un segundo
ejercicio cuasi-legislativo, obviando las disposiciones del referido el texto
legal16.
Tuvo que esperarse entonces a que se dictara la Ley Orgnica del

Tribunal Supremo de Justicia de 2010, para contar con un marco legal, si no
del todo adecuado17, al menos mnimamente satisfactorio para la puesta en
prctica de los mandatos constitucionales, en espera de la entrada en vigencia
de una ley que regule la jurisdiccin contencioso-electoral18. Y sobre este
particular, no es necesario ser orculo, para tener claro en primer lugar que no
15 Vase TORREALBA SNCHEZ: El mbito de competencias, pp. 69-159.

16 Vase al respecto: HERNNDEZ-MENDIBLE, Vctor Rafael: El proceso administrativo electoral,
pp. 184-187; TORREALBA SNCHEZ; Miguel ngel: Reflexiones, pp. 245-280, as como la
bibliografa all citada.
17 Deficiente entre otras razones, porque el proceso electoral est regulado en las Disposiciones
Transitorias de la Ley, en espera una vez ms- de que se dicte una Legislacin con vocacin de
permanencia en materia de Justicia Electoral.
18 Sobre el proceso electoral pautado en la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia de 2010 vase
la bibliografa citada en la nota al pie 10.
1294
tiene prioridad legislativa, sino que simplemente nadie en el actual entorno

poltico y legislativo siquiera se ha planteado la discusin de tal texto legal,
salvo que, como sucedi precisamente con la Ley Orgnica del Tribunal
Supremo de Justicia de 2004, una coyuntura poltica de urgencia amerite un
cambio de perspectiva, asunto que en los actuales momentos luce bastante
improbable.
En todo caso, el actual marco de Derecho Positivo contenido en el

artculo 27 de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia, recoge en
lneas generales la jurisprudencia de la Sala Electoral en materia de
competencias de la misma, dejando a salvo las precisiones que se harn en los
siguientes apartados.
No obstante, lo que interesa a los efectos de estas pginas no es tanto

el estudio pormenorizado de esa evolucin legislativa, sino cmo se ha
producido un paulatino vaciamiento de competencias de la Sala Electoral a
favor de las de la Sala Constitucional del mismo Tribunal, bien sea -valindose
de los vacos legislativos - mediante la emanacin de fallos judiciales a los
cuales se les ha otorgado la impronta de su carcter vinculante, o incluso a
travs de una interpretacin contra legem, y en ltima instancia,
inconstitucional, del marco competencial de ambas Salas, a travs de un
cuestionable uso de diversos institutos procesales, algunos tambin de dudosa
constitucionalidad.
Es entonces el objeto de la segunda parte de este trabajo resear esa

progresiva asuncin competencial, que ha aumentado indebidamente el mbito
de la potestad jurisdiccional de la Sala Constitucional en proporcin inversa a la
disminucin que correlativamente ha sufrido la Sala Electoral, lo cual se har,
mas no mediante el estudio exhaustivo de cada uno de los pormenores
acaecidos en esa evolucin, sino escogiendo algunos episodios emblemticos
que evidencian las tendencias existentes, y que recientemente han llevado a lo
que parece ser su culminacin, o al menos un punto de inflexin. Comencemos
pues este breve recuento, partiendo del episodio inicial.
1295
V. LA LENTA AGONA DE LA SALA ELECTORAL DEL

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA.
1. PRIMER EPISODIO: LAS TENSIONES ENTRE LA

JURISDICCIN CONSTITUCIONAL Y LA JURISDICCIN
CONTENCIOSO-ELECTORAL CON OCASIN DEL AMPARO
CONSTITUCIONAL AUTNOMO EN MATERIA ELECTORAL.
Dentro de la atribucin de competencias referidas en el apartado

anterior, se evidenci cmo la insuficiencia del marco constitucional impuso la
necesidad de la Sala Electoral, cuestionable en opinin de un sector de la
doctrina, de realizar un ejercicio cuasi-legislativo de auto atribucin de
competencias19. No obstante, una que qued fuera de ese espectro fue la
referida al conocimiento de las pretensiones de amparo constitucional (va
procesal propia de la Justicia Constitucional y que en el caso venezolano
puede concurrir simultneamente con las vas ordinarias20) interpuestas
autnomamente en materia electoral, en la hiptesis de que el acto, actuacin
u omisin objeto de la pretensin interpuesta en la causa, emanara de la
Directiva del Consejo Nacional Electoral.
En efecto, en tal supuesto se produjo una diferenciacin. Si el objeto de

la pretensin era una actuacin administrativa (en sentido amplio) emanada de
las mximas autoridades del Poder Electoral (Junta Directiva o Rectores del
Poder Electoral), la competencia para conocer del amparo le corresponda a la
Sala Constitucional. En caso de emanar de cualquier otra autoridad del
19 Vanse al respecto por ejemplo los cuestionamientos al desarrollo jurisprudencial sostenidos por
HERNNDEZ-MENDIBLE, El proceso administrativo electoral, pp. 172-176. Vanse tambin:
UROSA MAGGI, La Jurisdiccin, pp. 359-360; UROSA MAGGI, Tendencias de la Jurisdiccin,
pp. 1.418-1.422; ANTELA GARRIDO, Ricardo: La cuestin de la competencia para conocer del recurso
contencioso-funcionarial contra los rganos del Poder Electoral. Temas de Derecho Procesal. Coleccin
Estudios Jurdicos N 15. Fernando Parra Aranguren Editor. Tribunal Supremo de Justicia. Caracas, 2006,
pp. 74-78.
20 El tema de la coexistencia de la pretensin autnoma de amparo constitucional en materia electoral
como va sumaria- con las vas ordinarias, siempre ha resultado problemtico en su tratamiento terico y
prctico. Vase al respecto, en el marco preconstitucional, entre otros: RONDN DE SANS, Hildegard:
Los postulados ms recientes sobre la accin de amparo en materia electoral. En: Revista de la Facultad
de Ciencias Jurdicas y Polticas N 116. Edicin Homenaje a Romn Jos Duque Snchez. Universidad
Central de Venezuela. Caracas, 1999, pp. 257-289. Sobre el punto se volver brevemente ms adelante.
1296
Consejo Nacional Electoral, la competencia la ostentaba la Sala Electoral21.

Esa distincin se produjo como consecuencia de una tambin polmica
interpretacin realizada por la Sala Constitucional del artculo 8 de la Ley
Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales, el cual
estableca como competencia exclusiva y excluyente de la Corte Suprema de
Justicia, el conocimiento de los amparos interpuestos contra el Consejo
Nacional Electoral22.
La solucin jurisprudencial adoptada resultaba bastante cuestionable por

casustica y escasamente coherente, pues lo cierto es que luce irrelevante la
ubicacin jerrquica de la autoridad (Rectores, rganos subalternos o
subordinados) de la cual emana la actuacin objetada mediante el amparo
constitucional, si se considera que lo importante es que el conocimiento de la
materia electoral, por decisin del Constituyente que resulta ineludible inferir al
disponer este la creacin de un conjunto de rganos con competencias
21 Sobre el punto vanse entre otras- nuestras consideraciones en la obra: El mbito, pp. 74-78.
22 La tesis interpretativa tuvo como origen la primera sentencia dictada por la Sala Constitucional, esto
es, la nmero 1 del 20 de enero de 2000, en la cual estableci que las competencias que en materia de
amparo interpuesto de forma autnoma contra las altas autoridades del Poder Pblico Nacional
correspondan a las diversas Salas de la entonces Corte Suprema de Justicia de acuerdo con la afinidad de
la materia con los derechos o garantas constitucionales que se alegaban violados o amenazados de
vulneracin, ahora le correspondan nicamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia. Vanse, entre otros, comentando tal decisin: BREWER,-CARAS, Allan R.: El sistema de
justicia constitucional en la Constitucin de 1999. Editorial Jurdica Venezolana. Caracas, 2000. pp. 28-
48; CANOVA GONZLEZ, Antonio: Un mal comienzo... (Una crtica a las sentencias de la Sala
Constitucional de fechas 20 y 21 de enero y 2 de febrero de 2000). Revista de Derecho Constitucional, N
2, Enero-Junio 2000. Editorial Sherwood. Caracas, Venezuela, pp. 349-397; CHAVERO GAZDIK,
Rafael: El nuevo rgimen del amparo constitucional en Venezuela. Editorial Sherwood. Caracas, 2001,
pp. 65-77; CASAL H., Jess Mara: Constitucin y Justicia Constitucional. 2 Edicin. Universidad
Catlica "Andrs Bello". Caracas, 2004. pp. 96-97; BELLO TABARES, Humberto E. T.: Sistema de
Amparo. Un enfoque crtico y procesal del Instituto. Ediciones Paredes, Caracas, 2012, pp. 235-253.
Vase comentando la sentencia de la Sala Electoral: MARTNEZ HERNNDEZ, Luis: Nuevo rgimen
de la accin de amparo con motivo de sentencias dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia. En: Estudios de Derecho Pblico. Libro Homenaje a Humberto J. La Roche Rincn.
Volumen I. Coleccin Libros Homenaje, N 3. Tribunal Supremo de Justicia. Fernando Parra Aranguren
Editor. Caracas, 2001, pp. 606-634; TORREALBA SNCHEZ, El mbito de competencias, pp. 74-
78; TORREALBA SNCHEZ, Reflexiones, pp. 255-256. Siendo as, a la Sala Electoral solo le
quedaba auto atribuirse residualmente el conocimiento de las pretensiones de amparo autnomo incoadas
frente a las actuaciones del resto de los rganos que componen el Consejo Nacional Electoral (ahora
Poder Electoral), no obstante que el texto artculo 8 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y
Garantas Constitucionales inclua como competencia de la Corte Suprema de Justicia el amparo contra
los actos, hechos u omisiones <<del Consejo Supremo Electoral y dems organismos electorales del
pas>>. Se trat pues de una solucin de compromiso, ms que de una estricta interpretacin derivada de
la legislacin y del tambin ejercicio cuasi-legislativo adoptado por la Sala Constitucional.
1297
especializadas a tal fin, deba corresponder a la jurisdiccin contencioso-

electoral23.
En todo caso, ese criterio jurisprudencial de la Sala Electoral fue

temporalmente acogido por la propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo
de Justicia24. No obstante, desde el ao 2004 comienzan a crecer las
tensiones entre ambas Salas, producto no de un celo competencial en materia
jurisdiccional, sino ms bien como consecuencia de la polarizacin poltica del
pas que en esa etapa ya haba adquirido altos niveles luego de los sucesos de
abril de 2002. A partir de all, cada vez de forma ms aguda y ostensible, el
Tribunal Supremo de Justicia se va transformando en un instrumento para
judicializar la poltica por parte del Ejecutivo y, en menor medida del Legislativo.
Esa situacin comienza a verse reflejada de forma especialmente

grfica, en el prximo episodio de este proceso de conflicto competencial entre
ambas Salas, conocido en el foro como <<la Guerra de las Salas>>25.
Vemoslo con algo de detalle en el apartado siguiente.
2. SEGUNDO EPISODIO: LA <<GUERRA DE LAS

SALAS>> COMO CONSECUENCIA DEL REFERENDO
REVOCATORIO PRESIDENCIAL DE 2004.
El segundo episodio que comenz a anunciar con ms claridad el

frustrado destino prctico de la Justicia Electoral o jurisdiccin contencioso-
electoral tuvo lugar durante el ao 2004, con motivo de la interposicin ante la
Sala Electoral por parte de partidos polticos de oposicin- de la pretensin de
nulidad de un acto normativo dictado por el Consejo Nacional Electoral
mediante el cual se establecan requisitos adicionales a los regulados
originalmente (tambin mediante Resoluciones del rgano electoral) para la
instrumentacin del procedimiento de referendo revocatorio presidencial, y
23 Cfr. UROSA MAGGI, La Jurisdiccin, p. 368; TORREALBA SNCHEZ, Reflexiones, pp. 262-
264.
24 Como puede verse por ejemplo en las decisiones 1429 del 10 de agosto de 2001 y 3591 del 6 de
diciembre de 2005.
25 Por razones de concisin y orden, la divisin que establecemos solo pretende exponer las situaciones
ms relevantes en esta cronologa. Vase un anlisis de este asunto hasta el ao 2007, pero desde otras
perspectivas, en: TORREALBA SNCHEZ, Reflexiones, pp. 255-275.
1298
cuyo cumplimiento determinaba tanto postergar la realizacin del mismo como

la verificacin de una serie de actuaciones materiales de los solicitantes
originales (ratificacin de la peticin de referendo). Acordada por la Sala
Electoral una medida cautelar de suspensin de efectos del acto en cuestin, la
Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el uso del en
principio excepcional instituto del avocamiento, asumi el conocimiento de tal
causa, aun teniendo esta una evidente naturaleza electoral, y por tanto,
estando claramente sometida al conocimiento de la Sala Electoral26.
Ahora bien, prescindiendo en esta oportunidad del anlisis de las

sentencias dictadas en tales causas27, y centrndonos en lo que interesa al
tema aqu tratado, lo cierto es que la Sala Constitucional, no sin incurrir en una
ostensible contradiccin28, estableci el criterio de que ella resulta competente
en lo concerniente al conocimiento de las controversias frente a los procesos
referendarios, lo cual trajo como resultado un notable despojo competencial de
una materia cuya evidente naturaleza electoral determinaba que su
conocimiento no poda corresponder sino a la jurisdiccin contencioso-
electoral, creada expresa y especialmente para pronunciarse sobre asuntos de
esta ndole vinculados con el ejercicio de los derechos polticos, como se
evidenci en los apartados precedentes29.
26 Se trat de las decisiones del ao 2004, en el caso de la Sala Electoral: 24 del 15 de marzo, 27 del 29
de marzo y 37 del 12 de abril; y 442 del 23 de marzo, 566 del 12 de abril y 628 del 23 de abril, de la Sala
Constitucional.
27 El tema ha sido tratado por la doctrina venezolana. Vanse en ese sentido los diversos trabajos
presentados en la obra: La Guerra de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia frente al Referndum
Revocatorio. Editorial Aequitas, C.A. Caracas, 2004; AYALA CORAO, Carlos: El Referendo
Revocatorio. Una herramienta ciudadana para la Democracia. Coleccin Minerva. Los Libros de El
Nacional. Editorial CEC, S.A. Caracas, 2004, pp. 85-96. Vase tambin, ms recientemente:
HERNNDEZ-MENDIBLE, El proceso administrativo electoral, pp. 177-184; ANTELA, Ricardo: La
revocatoria del mandato (Rgimen Jurdico del Referndum Revocatorio en Venezuela). Cuadernos de la
Ctedra Allan R. Brewer-Caras de Derecho Administrativo Universidad Catlica "Andrs Bello" N 24.
Editorial Jurdica Venezolana. Universidad Metropolitana, Caracas, 2011, pp. 91-111.
28 Y es que la Sala Constitucional asumi la competencia mediante el avocamiento, instituto que permite
la excepcional asuncin del conocimiento de un proceso judicial por un tribunal que en principio no es
competente por el grado para conocerlo en primer grado de jurisdiccin, pero en las sentencias dictadas,
expuso esa Sala como argumentacin de forma reiterada que ella s era competente para conocer de tales
causas dado el rango legal de las normas cuestionadas.
29 En anterior oportunidad sealamos al respecto: <<En segundo trmino, el conflicto suscitado entre
ambas Salas arroj un resultado negativo para la consolidacin de la Sala Electoral como mxima
instancia jurisdiccional en materia electoral y de participacin poltica, al arrebatrsele, con
argumentos cuestionables, la competencia para conocer en materia de impugnaciones contra procesos
1299
Culminada la guerra, como suele ocurrir, hubo coyunturales vencedores

y vencidos. La Sala Constitucional result fortalecida en sus competencias, y
en realidad, en su poder y supremaca frente a las otras Salas, que ms all
de los argumentos jurdicos- era uno de los asuntos que subyacentemente
estaba en discusin. Por su parte, los Magistrados de la Sala Electoral que
suscribieron la sentencia original y que haban planteado el conflicto al negarse
a cumplir los mandatos judiciales de la Sala Constitucional, dejaron de ejercer
sus cargos al poco tiempo30. En cambio, la jurisdiccin contencioso-electoral,
creacin del Constituyente de 1999, result bastante maltrecha visto el despojo
competencial, y por va de consecuencia, la juridicidad que debi haber
imperado en cuanto a la delimitacin de los mbitos de conocimiento de cada
Tribunal, constitucionalmente establecidos.
Pero el asunto continu, y lo cierto es que la Sala Constitucional no

perdi la oportunidad, luego de resultar vencedora del conflicto, para disminuir
an ms las competencias de la Sala Electoral por obra de su actividad
jurisprudencial. Ello se describe en el siguiente apartado.
3. TERCER EPISODIO: UN NUEVO CONFLICTO

CON MOTIVO DEL AMPARO CONSTITUCIONAL AUTNOMO
EN MATERIA ELECTORAL.
referendarios, asunto que vena asumiendo de forma pacfica desde su creacin>> (TORREALBA
SNCHEZ, Reflexiones, pp. 265)
30 Por va de jubilacin voluntaria. En realidad este episodio, precedido por uno de an mayor
importancia poltica, como lo fue el pre-juzgamiento por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia
y la negativa a continuar el proceso penal por supuesta falta de pruebas- de varios de los presuntos
participantes en los sucesos del golpe de Estado de Abril de 2002, tuvo como consecuencia que en el
Parlamento se aprobara con la mayor premura y obviando los requisitos constitucionales y legales, la Ley
Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia de 2004, instrumento cuya finalidad primordial fue la de
modificar la integracin del mximo Tribunal de la Repblica y, en segundo trmino, la de otorgarle
mayor poder a la Sala Constitucional del mismo. De hecho, el Diputado oficialista que impuls tal
instrumento legal fue designado inmediatamente, tras entrar en vigencia la Ley, como Magistrado de la
Sala Constitucional, aunque poco tiempo despus fue defenestrado de su cargo y en la actualidad no
reside en Venezuela, en donde tiene causas penales en su contra por supuestos hechos de corrupcin
verificados durante el ejercicio de su funcin como Magistrado y Presidente de la Comisin Judicial.
Consecuencias tambin de esos episodios fueron, entre otras, que el Presidente del Consejo Nacional
Electoral para la poca en que se solicit y realiz el referendo revocatorio, pas casi tambin de
inmediato a ser Magistrado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, as como que el
entonces Vicepresidente del Poder Electoral y despus Presidente del mismo rgano electoral, luego de
dejar tales cargos, termin convirtindose en integrante de la Directiva del partido de gobierno y
posteriormente ha ejercido importantsimos cargos en este.
1300
A partir de la decisin 187 del 8 de abril de 2010, la Sala Constitucional

del Tribunal Supremo de Justicia, sin justificar el cambio de criterio, establece
que ser ella la competente para conocer de los amparos autnomos
interpuestos <<contra autoridades subalternas electorales, entes de inters
electoral, agentes que participen en el hecho electoral y cualquier otra peticin
en materia electoral>>31, invocando, luego de referir sus criterios
jurisprudenciales previos (precedentes contrarios a la decisin), su funcin de
garante de la observancia de la Constitucin, su condicin de <<titular>> de la
jurisdiccin constitucional, as como la existencia de un vaco de regulacin
sobre el punto, vaco que el rgano judicial expres desear llenar32 con el
objeto de que sirviera de parmetro de actuacin a los rganos administrativos
o electorales, especialmente en materia de derechos fundamentales. Concluye
el rgano judicial en una suerte de referencia a su funcin pedaggica,
expresando que esa asuncin competencial resulta el modo ms efectivo de
lograr una cultura de respeto de los derechos polticos, al fijar ella su atencin y
estudiar esos procesos en los que tales derechos estn en juego.
Ese criterio de la Sala Constitucional fue acogido por la Sala Electoral,

que procedi a declinar su competencia para conocer de las acciones de
amparo constitucional interpuestas de forma autnoma contra cualquier
actividad electoral, con independencia de si el legitimado pasivo fuera la
Directiva del Consejo Nacional Electoral, un rgano de ste, un rgano estatal
o pblico, e inclusive, un ente privado, como puede verse en las decisiones 44
del 13 de abril, 45, 46, 47, 48 y 49 del 14 de abril, 51 del 16 de abril, 53 y 54 del
21 de abril, 55 del 22 de abril, 56 del 4 de mayo, 59 del 11 de mayo, 71 del 26
de mayo, 103 del 15 de julio, 104 del 19 de julio, 107 del 20 de julio, y 140 del
31 La falta de precisin terminolgica es notable. Los vocablos escogidos son inditos en el uso forense
venezolano, y por tanto, de difcil determinacin, en cuanto a precisar qu es un ente <<de inters
electoral>>, o un agente <<que participe en el hecho (?) electoral>> (tal trmino ya haba sido
empleado previamente por la Sala Constitucional al menos en la decisin 887 del 19 de mayo de 2005).
La nica certeza que arroja la redaccin se refiere a la clara voluntad de asumir el conocimiento de
cualquier asunto vinculado con la materia electoral que pueda ventilarse a travs del amparo
constitucional, y ello lo confirma la referencia final a <<cualquier otra peticin en materia electoral>>.
32 No resulta usual encontrarse ante una tesis interpretativa del ordenamiento jurdico que invoque como
fundamentacin una manifestacin expresa de deseo del intrprete, mucho menos tratndose de un
Tribunal.
1301
28 de octubre33, todas del ao 2010, aunque en algunos casos las causas en

las que se produjo la declinatoria de competencia no fueron aceptadas y
resultaron en cambio devueltas en virtud del cambio del marco legislativo
operado en el mes de agosto del referido ao, como se evidencia por ejemplo
del texto de la decisin de la Sala Electoral 161 del 17 de noviembre del mismo
ao34.
Resultado de tal criterio judicial, es que durante varios meses del

ao 2010 la Sala Electoral dej de tener competencia para conocer de amparos
autnomos en materia electoral, potestad jurisdiccional asumida
exclusivamente por la Sala Constitucional, en claro detrimento de los
lineamientos constitucionales antes descritos.
Esa tendencia jurisprudencial de la Sala Constitucional fue parcialmente

acogida en la distribucin de las competencias de las diversas Salas
establecida en la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia de 201035. En
efecto, en el artculo 25.22 de la misma, se atribuye a la Sala Constitucional la
competencia para <<Conocer de las demandas de amparo contra los actos,
actuaciones y omisiones del Consejo Nacional Electoral, de la Junta Electoral
Nacional, de la Comisin de Registro Civil y Electoral, de la Comisin de
Participacin Poltica, as como de los dems rganos subalternos y
subordinados del Poder Electoral>>. Correlativamente, la Sala Electoral
33 Esta ltima decisin se dict sin tomar en consideracin el cambio del marco legislativo al cual se har
referencia.
34 Lo que implic una significativa prdida de tiempo, mxime tratndose de un amparo constitucional,
mediante el cual se persigue la celeridad en la obtencin del restablecimiento de la situacin jurdica
infringida y del derecho o garanta constitucionales amenazados de violacin. Una duracin de varios
meses nicamente para la determinacin del tribunal competente en muchos casos termina haciendo intil
este tipo de pretensiones. Ello se agrava en materia electoral, pues el criterio de la Sala Electoral para la
procedencia del amparo constitucional descansa bsicamente en la urgencia de la tutela solicitada, toda
vez que se considera que el proceso electoral es en principio lo suficientemente expedito para dar
respuesta efectiva a las necesidades de proteccin judicial frente al desenvolvimiento de procedimientos
electorales. Bajo tal premisa, la pretensin constitucional de amparo autnomo sera viable con el fin de
cuestionar las fases de los comicios nicamente hasta la admisin de las postulaciones (candidaturas),
pues respecto a las fases posteriores, se requiere de un debate procesal ms amplio que no puede ser
tramitado mediante esa sumaria va de proteccin de los derechos constitucionales, adems de que las
supuestas restricciones a los efectos constitutivos del amparo constitucional limitan su alcance frente a las
fases finales del procedimiento electoral. De tal forma que un pronunciamiento de admisin emitido
varios meses despus de interpuesta la pretensin de amparo en materia electoral va a determinar en la
gran mayora de los casos un resultado adverso o al menos intil- al accionante, puesto que la situacin
jurdica infringida seguramente requera de tutela urgente e inmediata.
35 Gaceta Oficial N 39.483 del 9 de agosto de 2010 <<reimpresin por error material>>.
1302
mantiene nicamente una reducida competencia residual para conocer de las

pretensiones de amparo constitucional interpuestas autnomamente y de
contenido electoral <<distintas a las atribuidas a la Sala Constitucional>>
(artculo 27.3)36.
A partir de tal regulacin, la mayora de las pretensiones de amparo

constitucional en materia electoral pasan a ser resueltas, ahora con respaldo
en la Ley (asunto distinto es el de la constitucionalidad de esta), por la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Y en realidad, las de mayor
trascendencia, si se toma en cuenta que la previsin legal impone que
prcticamente cualquier asunto electoral vinculado con la seleccin de cargos
de eleccin popular (procedimientos en los que necesariamente intervendr el
Poder Electoral a travs de alguno de sus rganos), ser conocido, en caso de
acudirse al instituto del amparo constitucional, por la Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia, toda vez que la intervencin del Consejo
Nacional Electoral o de sus rganos subordinados o subalternos, condicionar
entonces la competencia judicial.
Consecuencia de ello, es que en la actualidad la Sala Electoral slo

ostenta competencias en materia de amparo constitucional autnomo, de
acuerdo con las previsiones legales, en lo relacionado con controversias
electorales en la escogencia de cargos directivos en mbitos sectoriales
determinados, como por ejemplo en procesos comiciales de directivos
sindicales, partidistas, de autoridades universitarias, organizaciones gremiales,
colegios profesionales y de otras organizaciones de la sociedad civil (siguiendo
la enumeracin contenida en el artculo 293.6 constitucional). Es decir, se le ha
privado de una competencia absolutamente natural, a saber, el conocimiento
de los amparos constitucionales interpuestos en procedimientos vinculados con
la eleccin de autoridades pblicas representativas, desde el Presidente de la
Repblica, hasta Concejales Municipales, en manifiesta contravencin a los
lineamientos constitucionales y a la intencin de erigir una jurisdiccin
contencioso-electoral como complejo orgnico de tribunales destinados a
36 La solucin legislativa no poda ser otra distinta si se toma en cuenta que, oficiosamente, fue la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia la encargada de elaborar el anteproyecto de Ley, aunque
no se tratara de una iniciativa legislativa desde el punto de vista formal.
1303
resolver los conflictos en materia electoral y de ejercicio de los derechos

polticos de la ciudadana.
Con ello se evidencia la resolucin por el Derecho Positivo de las

tensiones existentes durante los dos previos lustros entre las Salas
Constitucional y Electoral del Tribunal Supremo de Justicia en materia de
competencia judicial para el conocimiento de las pretensiones de amparo
constitucional interpuestas en forma autnoma solicitando tutela ante el
desenvolvimiento de procesos electorales de cargos pblicos de
representacin popular, enfrentamientos en los que siempre prevaleci la
primera. Adicionalmente, se da el primer paso legislativo para la definitiva
eliminacin prctica (que no formal puesto que sigue estando
constitucionalmente prevista) de la jurisdiccin contencioso-electoral, creacin
de la Constitucin de 1999, pues una de las competencias que por su propia
naturaleza deban corresponder a sta, pasa a ser asumida por la Sala
Constitucional. Restaba por dar el segundo paso, o quiz mejor dicho, por
culminarlo, pues previos intentos ya se haban producido, como ya qued
reseado en el Segundo Episodio. Nos referimos a la otra va procesal que por
esencia corresponde ser conocida por la jurisdiccin contencioso-electoral, que
no es otra que el llamado <<recurso contencioso electoral>>, o empleando los
trminos del artculo 27. 1 de la vigente Ley Orgnica del Tribunal Supremo de
Justicia, las <<demandas contencioso electorales>>, a saber, las pretensiones
procesales declarativas, constitutivas o de condena que se interpongan frente a
los actos, actuaciones u omisiones electorales.
Veamos que ha sucedido al respecto en tiempos recientes en el

siguiente apartado.
4. CUARTO EPISODIO: EL AVOCAMIENTO DE LA

SALA CONSTITUCIONAL PARA CONOCER DE LAS
DEMANDAS CONTRA LOS RESULTADOS DE LA ELECCIN
PRESIDENCIAL DE 2013 Y LA CREACIN JUDICIAL DE LA
INADMISIBILIDAD POR IMPROCEDENCIA.
1304
Como ya se expuso, el tradicional <<recurso contencioso electoral>>,

instituto que por antonomasia corresponde ser conocido por la jurisdiccin
contencioso-electoral, no fue eliminado por la Ley Orgnica del Tribunal
Supremo de Justicia, y la competencia para conocer del mismo por la Sala
Electoral se mantuvo. En efecto, conforme a lo establecido en el artculo 27 de
ese texto legal en sus dos primeros apartados -manteniendo parcialmente los
trminos de la derogada Ley Orgnica del Sufragio y Participacin Poltica-,
sigue correspondiendo a ese rgano judicial el conocimiento de las
<<demandas contencioso electorales>> que se interpongan contra los actos,
omisiones y actuaciones de los rganos del Poder Electoral, tanto los
directamente vinculados con los procesos comiciales (en sentido estricto el
nico contencioso electoral), como aquellos relacionados con su organizacin,
administracin y funcionamiento (criterio orgnico empleado para atribuir una
competencia que es propia de la jurisdiccin contencioso-administrativa
conforme el artculo 259 constitucional)37. Tambin le corresponde a la Sala
Electoral el conocer de las demandas que se interpongan contra <<los actos de
naturaleza electoral>> (se impone una interpretacin extensiva que incluya las
actuaciones y omisiones, con miras a mantener la racionalidad y coherencia del
precepto con su contexto) emanados de sindicatos, entes gremiales, colegios
profesionales, organizaciones con fines polticos, universidades nacionales y
otras entidades de la sociedad civil.
De tal forma, que, a diferencia de lo acaecido en lo concerniente al

amparo constitucional en materia electoral, en lo que se refiere al tradicional
<<recurso contencioso electoral>>, es decir, a las pretensiones de declarativas,
constitutivas o de condena interpuestas con ocasin de procesos electorales a
travs de la va judicial ordinaria, nada habra cambiado entonces,
permaneciendo estas en el mbito de la Sala Electoral.
No obstante, recientemente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo

de Justicia ha vuelto a emplear el polmico instituto del avocamiento judicial38
37 Un sector de la doctrina ha calificado a esa ltima competencia como <<contencioso electoral

institucional>> (HERNNDEZ-MENDIBLE, El proceso administrativo electoral, p. 192).
38 Vanse las crticas a tal instituto en, entre otros: PEA SOLS, Jos: El avocamiento judicial como
instrumento de abuso de poder en Venezuela, a propsito de la sentencia dictada por la Sala
1305
para sustraer de la Sala Electoral el conocimiento de causas que por su propia

naturaleza le corresponden. Nos referimos a las diversas demandas
contencioso-electorales que se presentaron para cuestionar la conformidad a
Derecho de los resultados de la eleccin presidencial cuyo acto de votacin
tuvo lugar el 14 de abril de 2013, objetados mediante mltiples pretensiones
cuya resolucin debi haber correspondido a la jurisdiccin contencioso-
electoral, como ya qued de manifiesto.
Mucho podra comentarse respecto de tales sentencias de la Sala

Constitucional (los fallos 1111 a 1120 todos del 7 de agosto de 2013). No
obstante, en obsequio a la concisin nos limitaremos al tema ms vinculado
con el objeto de estas pginas, a saber, las implicaciones de esas decisiones
en la existencia de una demanda contencioso electoral, concebida como la va
ordinaria para la tramitacin de pretensiones interpuestas contra la actividad
electoral y los resultados de sta, en el marco competencial natural de la
jurisdiccin contencioso-electoral, en virtud del diseo que la propia
Constitucin impone.
Lo primero que hay que destacar es que, una vez ms, la Sala
Constitucional asume la competencia para conocer de pretensiones de
evidente naturaleza electoral, y que, en virtud de las pautas del Derecho
Positivo, su conocimiento debi haber correspondido a la Sala Electoral del
mismo Tribunal Supremo de Justicia, en virtud de una figura procesal tan
cuestionada y cuestionable como lo es el avocamiento judicial, sin que los
razonamientos empleados a tal fin encuadren en las exigencias fcticas y
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia el 31 de marzo de 2004. En: La Guerra de las Salas del
Tribunal Supremo de Justicia frente al Referendum Revocatorio. Editorial Aequitas, C.A. Caracas, 2004,
pp. 62-81. Previamente: BREWER-CARAS, Prlogo a la obra de: ORIHUELA GONZATTI, Roxana
D.: El avocamiento de la Corte Suprema de Justicia. Cuadernos de la Ctedra de Derecho Administrativo
Allan R. Brewer-Caras N 11. Editorial Jurdica Venezolana. Caracas, 1998, pp. 9-11. Vase tambin:
MEDINA DE ZAIBERT, Roxanna: El avocamiento. En: Revista de la Facultad de Ciencias Jurdicas y
Polticas de la Universidad Central de Venezuela. Universidad Central de Venezuela. Caracas, 2007, pp.
295-324; HARO, Jos Vicente: El avocamiento del Tribunal Supremo de Justicia en el sistema jurdico
venezolano. Trabajo especial para optar al grado de Especialista en Derecho Administrativo. Universidad
Catlica "Andrs Bello". Caracas, 2006. Consulta en lnea abril de 2012.
http://biblioteca2.ucab.edu.ve/anexos/biblioteca/marc/texto/AAQ5974.pdf; DOBARRO, Susana,
Valentina Michelena y lvaro Garrido: Observaciones generales sobre el avocamiento en la
jurisprudencia venezolana. Especial referencia a la sentencia dictada por la Sala Poltico-Administrativa
del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 3 de junio de 2003 (No. 809, caso: Jenny Mariela Lugo
Mndez). En: Revista de Derecho Administrativo N 17. Editorial Sherwood. Caracas, 2003, pp. 199-213.
1306
jurdicas pautadas para la procedencia de este39. Ello, por cuanto los

fundamentos invocados para avocar en el caso de tales causas son
absolutamente genricos, toda vez que se refieren a la trascendencia nacional
de estas, a la vinculacin con los valores superiores del ordenamiento jurdico,
al inters pblico involucrado, al funcionamiento institucional y a la necesidad
de uniformar los criterios interpretativos con miras a salvaguardar la
supremaca constitucional y el inters general, por lo que entiende que tales
procesos se vinculan con el orden pblico constitucional al cuestionarse la
transparencia de un proceso comicial as como la actuacin de los rganos del
Poder Pblico. De lo anterior, deduce la Sala Constitucional que la asuncin
del conocimiento de tales causas por va de avocamiento <<resulta
trascendente para la preservacin de la paz pblica>>40.
Con ello, una vez ms la Sala Constitucional asume injustificadamente41

una competencia jurisdiccional que no le corresponde, en detrimento de los
lineamientos constitucionales que ordenaron la creacin de una jurisdiccin
contencioso-electoral cuya cspide debe ser la Sala Electoral del Tribunal
Supremo de Justicia.
39 De acuerdo con los trminos del artculo 107 de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia, el
avocamiento: <<ser ejercido con suma prudencia y slo en caso de graves desrdenes procesales o
de escandalosas violaciones al ordenamiento jurdico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del
Poder Judicial, la paz pblica o la institucionalidad democrtica>>. En el caso de la Sala
Constitucional, esa Ley le otorga una competencia especial para: <<Avocar las causas en las que se
presuma violacin al orden pblico constitucional, tanto de las otras Salas como de los dems tribunales
de la Repblica, siempre que no haya recado sentencia definitivamente firme>> (Artculo 25.16).
40 Sentencia de la Sala Constitucional 795 del 20 de junio de 2013.
41 Ntese que el avocamiento est legalmente previsto ante la hiptesis de que en la tramitacin de los
procesos ante los tribunales competentes se hayan verificado graves irregularidades procesales o
escandalosas violaciones jurdicas que trasciendan a las partes y lleguen a amenazar intereses generales,
y no que las causas sean ms o menos importantes, que en definitiva es el argumento invocado por la Sala
Constitucional para avocarse en las sentencias ya referidas, y que, por ende, mal podra encuadrar en las
causales (incluso siendo genricas) para la procedencia del avocamiento. De hecho, la propia Sala
Constitucional confiesa (en la decisin identificada en la anterior nota al pie) que est empleando -de
forma voluntarista y excediendo sus potestades- una figura que no duda en calificar de
<<extraordinaria>> y que <<afecta las garantas del juez natural>> con fines distintos a los que prev
el ordenamiento jurdico, al sealar que: <<esta Sala no slo har uso de esta facultad en los casos de
posible transgresin del orden pblico constitucional, ante la ocurrencia de acciones de diversa ndole
en las cuales se podra estar haciendo uso indebido de los medios jurisdiccionales para la resolucin de
conflictos o con el fin de evitar el posible desorden procesal que se podra generar en los
correspondientes juicios, sino tambin cuando el asunto que subyace al caso particular tenga especial
trascendencia nacional, est vinculado con los valores superiores del ordenamiento jurdico, guarde
relacin con los intereses pblicos y el funcionamiento de las instituciones o que las pretensiones que
han generado dichos procesos incidan sobre la institucionalidad democrtica o el ejercicio de los
derechos fundamentales de los ciudadanos, particularmente sus derechos polticos>>.
1307
Adicionalmente al ya de por s trascendente tema de la violacin

de las reglas competenciales esbozadas constitucionalmente y desarrolladas
por la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia de 2010, asunto
vinculado con la garanta constitucional del juez natural y el debido proceso, la
Sala Constitucional, en lugar de tramitar las demandas en cuestin por el
procedimiento correspondiente, a saber, el de las demandas contencioso
electorales, una vez consumado el avocamiento, procedi a declararlas todas
inadmisibles, lo que implica que no tuvo lugar trmite alguno antes de que el
rgano judicial las desestimara. Ello es especialmente grave, si se toma en
consideracin que la inadmisibilidad, como pronunciamiento judicial, implica
necesariamente que el rgano judicial ha evidenciado la inexistencia de los
presupuestos procesales mnimos requeridos para que la pretensin sea
susceptible de conocimiento y tramitacin, es decir, que la demanda contiene
defectos de tal entidad que no son susceptibles de correccin o subsanacin y
que impiden que la misma d lugar a un proceso judicial en el cual se
determinar en la oportunidad de emitir pronunciamiento sobre el mrito de la
causa42, la procedencia o no de los alegatos de cada parte.
En el caso bajo anlisis, ms all de la existencia de los

presupuestos comunes a todo juicio, esas causales de inadmisibilidad se
limitan expresamente, en la hiptesis del proceso electoral contenido en las
Disposiciones Transitorias de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia
de 2010, a la indicacin de las partes y a una narracin circunstanciada de los
hechos que dieron lugar a la infraccin que se alegue y de los vicios en que
haya incurrido el supuesto agraviante, en los trminos del artculo 180 del
referido texto legal, siempre que se trate de omisiones sustanciales de tal
entidad que impidan efectivamente la comprensin de lo que se est
planteando en las pretensiones, por interpretacin del artculo 181 eiusdem.
Consagr pues, el Derecho Positivo, como nica causal de inadmisibilidad, la
relativa a que el escrito contentivo de la demanda sea incomprensible en
cuanto a la identificacin de las partes y de los supuestos fcticos y jurdicos de
42 Nos referimos a los presupuestos del proceso en sentido estricto, no a los presupuestos para la
emanacin de una sentencia favorable a la pretensin. Es decir, la inadmisibilidad vendra impuesta por la
inexistencia de las mnimas condiciones procesales para que se justifique la tramitacin del proceso, y
que se configuran ante situaciones tan graves como la ausencia de la potestad jurisdiccional, la falta de
capacidad procesal, la falta de representacin o capacidad de postulacin, la caducidad o la cosa juzgada.
1308
la pretensin43. De all que, salvo deficiencias de tal entidad y naturaleza, la

regla general, en atencin al principio pro actione, a la garanta del debido
proceso y al derecho a la tutela judicial efectiva, es que la consecuencia del
ejercicio del derecho de accin no puede ser otra que la tramitacin de las
demandas en materia electoral44, sin que ello implique por supuesto, que las
pretensiones en ella interpuestas hayan de ser acogidas en la oportunidad de
pronunciarse sobre el mrito de las mismas.
Contrastando con los anteriores lineamientos, la Sala

Constitucional procedi a declarar inadmisibles tales demandas argumentando
que los vicios alegados, o bien eran genricos y no susceptibles de
encuadrarse en el ordenamiento jurdico, o que en cambio no haban sido
debidamente probados, asuntos ambos que son propios del examen de fondo
que debe producirse luego de tramitado el proceso, y no en su inicio45. En
otros trminos, el rgano judicial le exigi a los demandantes cumplir las cargas
de alegacin y prueba que deben producirse durante la verificacin del debate
procesal, al momento de la presentacin de la demanda, lo que resulta
manifiestamente contrario a las reglas bsicas del orden consecutivo de las
fases procesales46, que a su vez produce una manifiesta desigualdad procesal
43 Siempre que la demanda se interponga transcurrido el plazo de caducidad establecido en el artculo

183 eiusdem, condicin que por su propia naturaleza tambin debe interpretarse como verdadera causal de
inadmisibilidad, toda vez que constituye un presupuesto procesal.
44 Sobre el punto vase: GONZLEZ PREZ, Jess: El derecho a la tutela jurisdiccional. Tercera
Edicin. Civitas Ediciones S.L. Madrid, 2001, pp. 72-87.
45 El rgano judicial invoca como fundamento de su proceder decisiones previas de la Sala Electoral,
mas tales fallos haban sido pronunciados en la sentencia definitiva, y por ende, no declaraban
inadmisibles las pretensiones, sino improcedentes, verificado el debate judicial. Consciente de ello, la
Sala Constitucional seala que tales consideraciones, emitidas en sentencias definitivas, son aplicables a
una decisin que declara inadmisible las demandas, en virtud de la regulacin contenida en los artculos
206 de la Ley Orgnica de Procesos Electorales y 180 de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de
Justicia. Se trata de argumentaciones falaces, toda vez que el artculo 206 se refiere a los requisitos
formales (no sustanciales) de los recursos administrativos en materia electoral, es decir, los que se
interponen ante la Administracin Electoral, y el artculo 180 de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo
de Justicia, como ya se seal, es un precepto que se limita a imponer a la parte demandante la carga de
alegar los vicios de forma clara y comprensible.
46 Solo por citar algunos ejemplos de los argumentos contenidos en tales decisiones (nos basamos en un
cuadro de anlisis indito- de las sentencias elaborado por el Profesor Antonio Silva Aranguren), la Sala
Constitucional seala: que los hechos invocados no son causales de fraude electoral ni el recurrente
acompa su denuncia de elementos probatorios que fundamenten su impugnacin o permitan a la Sala su
recalificacin, o que el contenido de la denuncia no cuestiona un hecho doloso durante la formacin del
Registro en los trminos previstos en la Ley, sino la inscripcin o actualizacin puntual de determinados
sujetos sin indicar los datos faltantes, ni sealar a cules personas se refiere ni la incidencia en el
resultado (sentencia 1114); que las supuestas irregularidades que condicionaron la libertad de los
electores (abusos de autoridad, colusin, denuncias el da de las elecciones) se argumentan de modo
genrico, sin precisar el impacto que ellas tuvieron en la voluntad del electorado, que en una eleccin
1309
atentatoria de garantas procesales bsicas, al exigrsele a una parte lo que

debe cumplir como carga en fases posteriores. La vulneracin al derecho a la
tutela judicial efectiva y a la garanta del debido proceso es pues, manifiesta.
Lo antes expuesto en este apartado evidencia, en nuestro criterio,

un nuevo punto de inflexin, destinado, en primer trmino, a reiterar a travs
de un inadecuado uso del ya de por s cuestionable instituto del avocamiento-
que incluso las demandas contencioso electorales pueden ser conocidas por la
Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y no por la jurisdiccin
contencioso-electoral, por mera voluntad de la primera. Con el agravante - se
aade en esta ocasin- que el debate procesal que debe tener lugar en tales
casos puede ser obviado por una declaratoria in limine de inadmisibilidad (que
en realidad es de improcedencia y que por tanto slo podra tener lugar en la
oportunidad de pronunciarse sobre el mrito del asunto) por parte de esta,
aunque tal proceder carezca de basamento jurdico y lgico-procesal y resulte
atentatorio de principios y derechos constitucionales.
unipersonal los supuestos vicios formales mal podran conducir a la anulacin arbitraria de los votos
obtenidos por el representante electo pues el respaldo es implcito a la organizacin poltica e inmediato
al candidato; y que no cabe el fraude, cohecho, soborno o violencia luego del proceso pues no se
compromete la voluntad del elector (Sentencia 1115); que la denuncia es de carcter genrico e
indeterminada con la inclusin de apreciaciones valorativas de orden personal sin que siquiera se hayan
precisado los datos que permitan identificar el acto emanado cuya declaracin de nulidad se pide, o se
acompae copia del mismo (Sentencia 1119); que el demandante solo indic los centros electorales y no
las mesas donde hubo vicios o se viol el procedimiento as como tampoco su gravedad, ya que no basta
que exista la anomala sino que esta debe ser decisiva para comprometer la voluntad del cuerpo electoral;
que el demandante no detall la magnitud de los vicios sobre el resultado, por lo que no hubo argumentos
contundentes sino la intencin de que se despejasen las dudas mediante los supuestos indicios aportados,
por lo que tales argumentos no son suficientes para cuestionar y revertir la presuncin de validez del acto
electoral, que la jurisprudencia de la Sala Electoral ha establecido que en caso de procesos electorales
automatizados el conteo de votos no es manual por lo que la firma del acta no es esencial; as como
tampoco se puede pretender un recuento manual pues ello atentara contra la racionalidad del sistema
contenido en la Ley pues el tiempo requerido para ello sumira al pas en una inestabilidad poltica,
aunado a las dificultades materiales (Sentencia 1120). Todas esas consideraciones, por su propia
naturaleza corresponden a una sentencia que se pronuncia sobre el mrito de la controversia, y no a una
que niega el proceso por carencia de presupuestos del mismo. Adicionalmente, llama la atencin una en la
cual el rgano judicial parece olvidar que su labor es resolver asuntos jurdicos y no asumir la defensa de
la Administracin ni emitir opinin sobre temas polticos, al sealar, en la oportunidad de pronunciarse en
cuanto a la denunciada dificultad de acceso a los Centros de Votacin fuera del territorio de la Repblica,
que colocaba como ejemplo de ello el cierre del Consulado Venezolano en la ciudad de Miami y el
traslado del Centro Electoral que all funcionaba al Consulado de Nueva Orleans, que, al contrario de lo
afirmado por los demandantes, tal medida <<no respondi a razones absurdas, ilgicas o inconstantes
tal como errneamente se aduce en el escrito de amparo; por el contrario, la decisin del rgano rector
del Poder Electoral estuvo dirigida a garantizar el ejercicio efectivo del derecho al voto de dichos
ciudadanos quienes se encontraban imposibilitados de ejercer su derecho al sufragio debido a la
expulsin por parte del gobierno de los Estados Unidos de Norteamrica de la Cnsul General de
Venezuela en la ciudad de Miami>> (Sentencia 1112).
1310
VI. EPLOGO.
En anterior oportunidad sealamos, respecto a las perspectivas de la

Justicia Electoral venezolana, vista la dinmica legislativa, y sobre todo
jurisprudencial, que se vena desarrollando en la primera dcada de vigencia
del texto constitucional, lo siguiente:
<< el futuro del control contencioso-electoral, y especialmente de

la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, vendr determinado,
en gran parte, por la forma como la Sala Constitucional del referido
Tribunal ejerza su rol de jurisdiccin constitucional en lo atinente a
asuntos vinculados con la materia electoral (...) si esa tendencia de la Sala
Constitucional se explicita mediante sentencias dictadas con ocasin de
solicitudes de revisin, en las que ese rgano judicial de forma expresa
revisa la legalidad de los procesos electorales, el mandato constitucional
de la creacin de una jurisdiccin contencioso-electoral autnoma y
especializada quedar desvirtuado, y lo que es ms grave an, se
profundizar en la lnea de que por la va jurisprudencial o an normativa,
la jurisdiccin constitucional viene asumiendo competencias propias de
otros rdenes jurisdiccionales, en contravencin a la garanta del juez
natural>>47.
Lamentablemente, los hechos posteriores han venido a confirmar

esa impresin pesimista sobre el desempeo de la Justicia Electoral, producto
fundamentalmente de la labor judicial de la Sala Constitucional, que ha
terminado por hacer prcticamente inaplicables los mandatos constitucionales
sobre el punto. Resultado de ello, es que la intencin del constituyente, que se
expres en la orden de instaurar una jurisdiccin contencioso-electoral como
conjunto de rganos judiciales especializados en el control y tutela judicial
respecto a la materia electoral y del ejercicio de los derechos polticos en
general -diseo constitucional que debi llevarse a la prctica incluso teniendo
reparos respecto a su justificacin si se acepta que la Constitucin es la norma
suprema como consagra el artculo 7 de la misma-, result no solo incumplida
47 TORREALBA SNCHEZ, Reflexiones, pp. 277-278.
1311
sino totalmente vulnerada. Algo similar puede sealarse respecto del propsito
de contar con rganos judiciales especializados que bajo el principio de la
celeridad procesal resolvieran prontamente asuntos tan trascendentes y
delicados en atencin al inters general como lo son el de esclarecer quin es
el legtimo titular de un cargo de eleccin popular, a la luz de la voluntad del
electorado48.
Por ello, no dudamos en referirnos a un rquiem de la Justicia

Electoral venezolana -esperemos que pasajero pues afortunadamente las
instituciones son capaces de renacer de sus cenizas- pues, aunque la misma
no ha sido formalmente eliminada, su nica representacin prctica, a saber, la
Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, en variadas ocasiones no
ejerce realmente las atribuciones para las que constitucionalmente se cre.
Prueba de ello es lo evidenciado en el epgrafe anterior, en el cual se constat
cmo los cuestionamientos de los resultados del proceso electoral ms reciente
y de mayor trascendencia para el pas fueron formalmente decididos por un
rgano judicial no incluido en tal jurisdiccin y que debe ocuparse de otras
relevantes atribuciones constitucionales, como lo es la Sala Constitucional,
pero no sustancialmente resueltos, sea dicho de paso, casi cuatro meses
despus de la proclamacin del Presidente electo, dejando a la ciudadana en
un estado de insatisfaccin respecto de si tales resultados reflejaron o no la
voluntad del electorado. Escasa contribucin pues a promover la convivencia
ciudadana y a consolidar una cultura de los derechos polticos, finalidad a que
una vez se refiri precisamente la propia Sala Constitucional como pretendida
justificacin para ir avanzando en lograr convertir a la jurisdiccin contencioso-
electoral en un experimento fallido incluso antes de su inicio.
48 Y es que para un sector de la doctrina, es la celeridad en la resolucin de las controversias electorales

la que podra justificar la existencia de la jurisdiccin contencioso-electoral conforme a los lineamientos
constitucionales (ANTELA GARRIDO, La cuestin de la competencia, p. 77). De all que con ocasin
del ltimo episodio se coment en un Diario Venezolano, con absoluto atino, lo siguiente: <<Lo nico
que ha sucedido es que la Sala Constitucional le quit el caso a la Sala Electoral del Tribunal Supremo
de Justicia (TSJ). Tenemos una Sala Electoral con competencia exclusiva para conocer de
impugnaciones electorales, donde hay 5 magistrados cobrando un considerable sueldo, pero ellos no
pueden decidir de las elecciones ms importantes (las presidenciales). Sin duda una prdida de recursos
enorme, pues si la Constitucional es la que va a decidir estos temas, entonces hay que prescindir de la
Electoral, y bastante que nos ahorraramos con eso. O slo sirve la Electoral para conocer de las
elecciones del Club Paracotos?>> (CHAVERO GAZDIK, Rafael: Poltica suprema. Slo sirve la
Electoral para conocer de las elecciones del Club Paracotos? Diario El Universal. Mircoles 3 de julio
de 2013).
1312
Quedan pues, los episodios aqu reseados como ejemplos para no

reincidir en un futuro, en el cual la Carta Fundamental sea lo que le
corresponde, a saber, la hoja de ruta del Estado y de la sociedad venezolanas,
y no un texto normativo ms de los muchos que se aplican si es que ello
sucede- en la forma y oportunidad que ms conviene a los ocasionales
detentadores del Poder.
1313
SEGUNDA DE FORROS
ANDRY MATILLA CORREA
Andry Matilla Correa (1976). Licenciado en Derecho (Universidad de La

Habana, 2000). Doctor en Ciencias Jurdicas (Universidad de La Habana,
2005). Profesor Titular de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de
la Universidad de La Habana. Presidente de la Sociedad cubana de Derecho
Constitucional y Administrativo de la Unin Nacional de Juristas de Cuba.
Miembro fundador de la Asociacin Internacional de Derecho Administrado
(AIDA). Miembro del Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo (FIDA).
1314
TERCERA DE FORROS
LUIS GERARDO RODRGUEZ LOZANO
Luis Gerardo Rodrguez Lozano (1970). Maestro y Doctor en Derecho por la

Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Miembro del Sistema Nacional de
Investigadores del Consejo Nacional de Ciencia y Tecnologa (CONACYT)
Nivel I. Miembro de la Asociacin Mexicana e Internacional de Derecho
Administrativo. Miembro Activo de la Asociacin Iberoamericana de Derecho
Electoral. Catedrtico de la Licenciatura, del Posgrado y del Doctorado en
Derecho de la Facultad de Derecho y Criminologa de la Universidad Autnoma
de Nuevo Len. Director Adjunto de la Revista Mexicana Statum Rei Romanae
de Derecho Administrativo.
1315
CUARTA DE FORROS
TALIA GARZA HERNNDEZ
Talia Garza Hernndez (1987). Licenciada en derecho (Facultad de Derecho y

Criminologa de la Universidad Autnoma de Nuevo Len). Maestra en derecho
constitucional y gobernabilidad (Facultad de Derecho de la Universidad
Autnoma de Nuevo Len). Actualmente cursa el doctorado en derecho con
orientacin en derecho constitucional y gobernabilidad en la misma institucin.
Becaria del CONACYT. Docente de derecho constitucional y de derechos
fundamentales en la UANL. Coordinadora acadmica de la Revista Mexicana
Statum Rei Romanae de Derecho Administrativo.
1316

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Universidad Autnoma de Nuevo Len - Universidad de La Habana

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Dr. Andry MATILLA CORREA

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1.- Derecho Administrativo Global, Porra UNAM, 2012

2.- Con Valdemar Martinez Garza, Estudios Jurdicos en Homenaje al