Definicin

Se denomina abuso del derecho a la situacin que se produce cuando

el titular de un derecho subjetivo acta de modo tal que su conducta
concuerda con la norma legal que concede la facultad, pero su ejercicio
resulta contrario a la buena fe, la moral, las buenas costumbres o los fines
sociales y econmicos del Derecho.

Por otra, parte a decir de la doctrina, el abuso del derecho es un

principio general del derecho que, como toda institucin jurdica, atraviesa
por dos momentos, uno fisiolgico y el otro patolgico. En el momento
fisiolgico, el abuso del derecho debe ser entendido, junto con la buena fe,
como un lmite intrnseco del mismo derecho subjetivo y ah s cabra su
estudio dentro de la Teora General del Derecho (como lo sostiene
Fernndez Sessarego). En cambio, en el momento patolgico, el abuso del
derecho se asimila, bien a los principios de la responsabilidad civil (cuando
se produce un dao o hay amenaza del mismo) o bien a las reglas de la
ineficacia (cuando nos encontramos frente a una pretensin procesal
abusiva)

Se dice del ejercicio de un derecho excediendo los lmites fijados por

la buena fe o por el fin en vista del cual ese derecho se ha conferido. En el
derecho moderno ha terminado por imponerse la teora del abuso del
derecho no slo en la doctrina, sino tambin en la jurisprudencia y en
algunas leyes. En otras palabras, se ha impuesto definitivamente una
concepcin relativa de los derechos subjetivos (ya no son potestades
absolutas, incausadas, de los particulares).

Anlisis.

La aplicacin de la teora del abuso del derecho supone el ejercicio de

un derecho dentro de los lmites fijados por la ley que lo otorg; porque si la
ley hubiera fijado los lmites y stos se hubieran excedido, no habra abuso
del derecho, simplemente porque no hay tampoco derecho. Si, por ejemplo,
la ley estableciera un lmite del 10% al inters en el mutuo y un usurero
pretendiera cobrar el 30% los tribunales no lo protegeran, porque no tiene
derecho; la hiptesis del abuso del derecho se plantea si, como ocurre en
nuestra legislacin, no existe lmite legal alguno a los intereses; en este caso
los jueces niegan su amparo a quienes pretenden cobrar ms all de cierto
prudente lmite porque consideran que existe abuso del derecho. Cabe
preguntarse, por consiguiente, cul es el criterio que ha de permitir a los
jueces resolver que un derecho ha sido ejercido abusivamente, y cmo debe
fijarse el lmite entre lo que es lcito y lo que es abusivo, puesto que la ley no
lo establece. De acuerdo con un primer criterio, habra abuso del derecho
cuando ha sido ejercido sin inters alguno y con el solo propsito de
perjudicar a terceros.

Comparaciones Jurdicas.

El principio del abuso del derecho ha quedado incorporado al derecho

positivo de Alemania (Cd. Civ., art. 1), Suiza (Cd. Obligaciones, art. 2),
Rusia (Cd. Civ., art. 1), Polonia (Cd. Civ., art. 160), Per (Cd. Civ., art. II,
Tt. Prel.), Paraguay (Cd. Civ., art. 372), Venezuela (Cd. Civ., art. 1185),
Lbano (Cd. Civ., art. 124), Turqua (Cd. Civ., art. 2). En otros pases, la
legislacin ha callado, pero la jurisprudencia ha incorporado el principio al
derecho nacional, como en Francia, Blgica, Chile, Espaa.

En este ltimo pas, los tribunales fueron muy reacios para aceptar la
teora hasta un importante fallo del Tribunal Supremo (ver nota 43). Inclusive
los tribunales ingleses y estadounidenses, tan apegados a su individualismo,
han empezado a hacer importantes concesiones a la idea del abuso (ver
nota 44). Como antecedente, es interesante reproducir el concepto del abuso
del derecho del Proyecto de Cdigo Popular alemn, formulado en los
ltimos tiempos del rgimen nacional-socialista. "El abuso del derecho no
tiene amparo jurdico alguno. Obran en especial, de manera abusiva: quien
se aferra al cumplimiento literal de una obligacin que ha perdido su
significado y su finalidad; quien reclama tan tardamente que con ello se
pone en contradiccin inconciliable con su propia conducta anterior y quien
procede con tal dureza en la ejecucin, que contradice gravemente el sano
sentimiento popular" (Regla 17).

Tipo de abuso de derecho.

El proceso judicial como instrumento para realizacin de justicia, ha

sido claramente destinado a la solucin de conflicto, a la composicin de
controversia que se susciten entre los justiciables. De manera que cuando se
acude a los rganos jurisdiccionales debe ser para plantear una controversia
seria y cierta, que no haber sido compuesta por las partes, debe ser resuelta
por el juez mediante un fallo definitivo, enalteciendo y cumpliendo las
garantas y derechos constitucionales, no solo de las partes de un proceso
sino tambin de la sociedad.

En efecto puede existir un proceso que cumpla con todas las

formalidades legales de forma, pero que estn destinado, en el fondo, a
engaar a un tercero, lo cual impedira una eficaz administracin de justicia,
pues las instituciones no se utilizaran para el fin que fueron creadas, lo que
no solo desvirtuara la naturaleza y finalidad del proceso sino que tambin
quedara menoscabados los principios de nuestra carta magna. En la
actualidad las normas procesales que rigen la materia, establecen que las
partes deben de obrar con probidad y lealtad en el proceso, tomando como
base el principio de buena fe exigibles a quienes accionan el aparato
jurisdiccional en busca de la tutela de sus intereses.
El abuso de derecho en Venezuela.

El Cdigo Civil Venezolano trata del abuso de derecho en el segundo

prrafo del artculo 1.185 del Cdigo Civil: " debe igualmente reparacin
quien haya causado un dao a otro, excediendo, en el ejercicio de su
derecho, los lmites fijados por la buena fe o por el objeto envista del cual le
ha sido conferido ese derecho. El abuso del derecho estara en el ejercicio
anormal del mismo, en la falta de diligencia, en la desviacin del fin social y
econmico, en la falta de intereses legtimos, serios y reales y en el ejercicio
de un derecho con mala intencin.

El embargo indebido de bienes de un deudor es considerado abuso de

derecho, en el cual el embargante es el responsable. Se estima que hay
abuso del derecho por la invasin del propio fundo por construccin vecina y
luego se quiere la demolicin parcial y la reivindicacin de la porcin del
terreno ocupados; si se realiza una obra nueva interrumpiendo la
construccin empezada con mala fe o error grave, demolicin de ornamentos
del edificio vecino que avanzan pocos centmetros sobre el jardn de
demandante a una altura determinada, cuando se instala un prostbulo
perjudicando a los vecinos, cuando a una persona le niegan un servicio que
es prestado a otra en igualdad de condiciones, cuando un padre ejerce
derechos sobre el hijo provocndole perjuicios.

La aplicacin de la teora abuso del derecho, piensa el ejercicio de un

derecho dentro de lmites establecidos por la ley. Concepcin subjetiva Existe
abuso del derecho, cuando en el ejercicio de un derecho subjetivo se haya
actuado con dolo, o sea con la intencin de daar o perjudicar a otro. En
iguales trminos, se tipifica este abuso al cometerse negligencia en el actuar,
y por tanto produce un dao, es decir, si se hubieran tomado las medidas se
evita el dao. Adems, hay abuso cuando el titular no tiene un inters serio y
legtimo para actuar.

Este criterio cuyo carcter central es la intencin, y por ello, se

denomina intencional, es el de mayor explicacin jurisprudencial ya que con
l, se evidencia una ruptura de equilibrio de intereses. El doctor Alfredo
Gozaini, defensor de esta posicin, indica que "... el abuso de por s significa
elevarse a un propsito desmedido, exceso ste que puede ser culpable o
doloso o simplemente actuado con imprudencia de manera que la actitud
subjetiva del agente ha de constituir una de las notas ms singulares para
perfilar el instituto, adunada con la eleccin del medio para llevarlo a cabo"
Sin embargo, esta corriente es criticada porque se tiene que probar
plenamente la intencin del actor, lo cual es difcil, ya que forma parte de su
interioridad.

Igualmente, al asimilar el abuso del derecho con la culpa y

negligencia, tambin habra que asimilarlo con el acto ilcito tpico cometido
con dolo. Concepcin objetiva De acuerdo a esta doctrina, hay abuso cuando
se acta contra la funcin o fin social econmico del derecho acusado como
abusado. As, la teora del abuso del derecho se puede sostener en la
legitimidad moral, vinculndose el ejercicio de un derecho subjetivo con su
uso inmoral. Concepcin mixta o eclctica Combina elementos subjetivos y
objetivos.

El acto abusivo se configura al existir intencin de daar (elemento

subjetivo) y cuando se aparta de la funcin social para el que ha sido
destinado (elemento objetivo). La nocin fundamental es la funcin social,
pero sin desdear la intencin de daar, la presencia de culpa y la falta de
un inters serio y legtimo. Es defendida por Josserand, Saleilles, entre
otros. De acuerdo al doctor Jorge Peyrano, el abuso ... es un inadecuado
ejercicio objetivo de poderes, deberes funcionales, atribuciones, derechos y
facultades en que puede incurrir cualquiera de los sujetos -principales o
eventuales- intervinientes en un proceso civil dado, y que genera
consecuencias desfavorables para el autor del abuso", adems que lo
sustancial de este instituto radica en que cuando concurre se da siempre un
proceder inadecuado, desviado, lo que puede ser el ejercicio desviado de un
derecho de accin como tambin el ejercicio inadecuado de un derecho de
contradiccin, y tambin puede darse un inadecuado ejercicio de las
potestades jurisdiccionales y tambin un inadecuado cumplimento de los
deberes funcionales de los magistrados.

En otros trminos, si alguna de las partes, as sea el Juez, incurre en

el abuso, se pierde el objetivo del proceso, adems de atentar contra los
intereses de la vctima que resulte del abuso, contrariando la moral, la buena
fe y el deber de colaboracin entre las partes, y sobre todo el debido proceso
como derecho fundamental de todos. Sobre su naturaleza jurdica, existen
autores que asimilan el abuso con un acto ilcito, porque se acta de manera
contraria a la ley; otros, con un acto lcito, ya que son comportamientos
aceptados por la ley; y como un acto intermedio entre lo lcito y lo ilcito