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TEORIA DO CRIME
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ATUALIZADO EM 23/09/2016
TEORIA DO CRIMEi
1. Conceito
O conceito de crime varia de acordo com o critrio adotado para defini-lo. No existe um nico
conceito de crime. Critrios:
Hoje a nica hiptese no caso de crimes ambientais. Art. 225. 3 As condutas e atividades
consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a
sanes penais e administrativas, independentemente da obrigao de reparar os danos
causados. A lei ordinria que regulamenta a Lei 9605/98 em seu art. 3. Obs.: Sistema
paralelo da imputao ou sistema da dupla imputao(a teoria diz que a imputao do ente
moral s possvel o a pessoa fsica tambm for STJ ) a responsabilidade penal da pessoa
jurdica no exclui a responsabilidade penal da pessoa fsica que concorreu para o ato. O STF,
no entanto, disse que possvel responsabilizar a pessoa jurdica sem responsabilizar a
pessoa fsica. Muitas vezes no se sabe identificar de quem foi a ordem ilegal.
*#OBS.: INF STJ 566: Responsabilidade penal da pessoa jurdica. possvel a
responsabilizao penal da pessoa jurdica por delitos ambientais independentemente da
responsabilizao concomitante da pessoa fsica que agia em seu nome. A jurisprudncia no
mais adota a chamada teoria da "dupla imputao".
b) Critrio legal: crime o que a lei classifica como tal. o conceito fornecido pela prpria lei.
O conceito legal de crime est no art. 1 da Lei de Introduo ao Cdigo Penal.
Art 1 Considera-se crime a infrao penal que a lei comina pena de recluso ou de deteno,
quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contraveno, a
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infrao penal a que a lei comina, isoladamente, pena de priso simples ou de multa, ou
ambas, alternativa ou cumulativamente.
Fala da existncia de um gnero (infrao penal), que se divide em duas espcies, crime e
contraveno penal. A diferena entre crime e contraveno fornecida pela lei e leva em
conta a pena cominada. Crime seria a infrao penal a que a lei comina pena de recluso ou
deteno, cumulativa ou alternativamente com pena de multa. A contraveno, por sua vez,
tambm conhecida por crime ano, crime vagabundo ou crime liliputiano (As Aventuras de
Gulliver. A primeira ilha em que o personagem chega, chamada de Lilliput, tinha pessoas de at
15 cm), espcie de infrao penal a que a lei comina a priso simples e/ou multa. Pouco
importa o nome dado pelo legislador. Se o legislador coloca na lei de contravenes um tipo a
que atribui pena de recluso, ser crime. No h diferena ontolgica/de essncia entre crime
e contraveno penal. A diferena meramente qualitativa (espcie de pena) e quantitativa
(quantidade da pena. Os crimes tem uma quantidade de pena maior). E delito? Delito
sinnimo de crime. O direito penal brasileiro adota um sistema chamado dicotmico ou
dualista, pois divide o gnero infrao penal em duas espcies. Existem pases que adotam o
sistema tricotmico - crimes seriam as infraes mais graves, delitos as intermedirias e
contravenes as mais suaves, como a Frana e a Itlia. Excees: excepcionalmente a CF e
o CP utilizam a palavra delito como sinnimo de infrao penal (gnero), apenas para manter
uma tradio terminolgica (flagrante delito). Ex. art. 5, XI a casa asilo inviolvel do
indivduo, ningum nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de
flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao
judicial. Fala em flagrante delito. No seria apenas no caso de crime, mas obviamente abarca
tambm as contravenes. Art. 301, CPP. Qualquer do povo poder e as autoridades policiais
e seus agentes devero prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.Obs.: art.
28 da Lei de Drogas no tem recluso, nem deteno, nem priso simples, nem multa.
Houve o entendimento de que esse tipo no seria nem crime nem contraveno, e sim uma
infrao penal sui generis. Para o STF (pacfico), esse art. 28 crime. No houve
descriminalizao da conduta pela nova lei de drogas, ocorrendo apenas a despenalizao no
tocante pena privativa de liberdade. Quem pratica esse crime no pode, em hiptese alguma,
ser privado de liberdade em nenhuma das formas de priso. O art. 28 no criou um novo
conceito, mas sim um conceito especfico, aplicvel exclusivamente conduta descrita em seu
artigo. Para todos os crimes da lei aplica-se o conceito geral.
Obs. Exceo: contraveno penal cometida por tem foro constitucional na JF competncia
da JF.
Teoria quadripartida: fato tpico, ilicitude, culpabilidade e punibilidade. Basileu Garcia, Giulio
Battaglini. A grande crtica feita punibilidade, que no seria elemento do crime e sim
consequncia do crime.
Teoria tripartida divide o criem em fato tpico, ilcito e culpvel. Essa teoria tem vis clssico
e finalista. Nelson Hungria, Magalhes Noronha, Jos Frederico Marques (clssicos), Hans
Welzel (finalista).
Teoria Bipartida fato tpico e ilicitude. A culpabilidade seria pressuposto para aplicao da
pena.Quem bipartido obrigatoriamente finalista. Esse finalismo bipartido criao
brasileira (criador: Ren Ariel Dotti O incesto. Foi de forma despretensiosa). Em SP a
bipartida dominante. O STF j adotou as duas. Sugesto: No adotar nenhuma posio.
Saber explicar as duas. J Roxin adota uma teoria bipartida diferente = injusto penal (fato
tpico + ilicitude) + responsabilidade penal (entra no lugar da culpabilidade. a o grau de
reprovabilidade + necessidade de pena).
2. Fato Tpico
a) Conduta
b) Resultado. O resultado que funciona como elemento do fato tpico o chamado resultado
naturalstico.
c) Nexo causal/relao de causalidade
d) Tipicidade
Esses quatro elementos s estaro todos presentes simultaneamente nos crimes materiais ou
causais consumados. O STF os chama de crimes de resultado. So aqueles em que o tipo
penal contm conduta e resultado naturalstico, e exige a produo deste ltimo para a
consumao (ex.: homicdio que se consuma com a morte enceflica. Art. 3 da Lei 9434/97.
No falar em aborto do anencfalo, pois esse termo pressupe vida. Falar em antecipao do
parto). Em todos os demais crimes, isto , formais, de mera conduta e tentados, o fato tpico s
tem dois elementos conduta e tipicidade . E o que so crimes formais, de consumao
antecipada ou de resultado cortado? O tipo penal contm conduta e resultado naturalstico,
mas dispensa esse ltimo para fins de consumao. Se o resultado ocorrer haver o
exaurimento, que Zaffaroni chama de consumao material crime exaurido. (ex. extorso
mediante sequestroArt. 159 - Seqestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem,
qualquer vantagem, como condio ou preo do resgate. O resultado o pagamento do
resgate, que est no tipo, mas o crime consumado no momento da privao da liberdade). J
o crime de mera conduta ou de simples atividade, o tipo penal se limita a prever uma conduta,
no havendo resultado naturalstico (ex. ato obsceno. Art. 233 - Praticar ato obsceno em lugar
pblico, ou aberto ou exposto ao pblico). Qual o ponto em comum entre um crime formal e de
mera conduta? Ambos se consumam com a prtica da conduta, por essa razo o STF os
chama de crimes sem resultado. Qual a diferena? Nos crimes formais o resultado
naturalstico, embora desnecessrio para a consumao, pode ocorrer. Nos crimes de mera
conduta o resultado naturalstico jamais ocorrer, pois ele no existe; o tipo no o prev.
(1) Sistema clssico: conceito de conduta seguindo uma teoria causalista, ou seja, conduta o
movimento corporal voluntrio que produz um resultado no mundo exterior. E a culpabilidade
seguindo a teoria psicolgica. Dolo normativo aquele que tem a conscincia atual ou real da
ilicitude. O nome da teoria psicolgico, pois a culpabilidade nada mais era que o vnculo
psicolgico estabelecido pelo dolo ou pela culpa entre o agente imputvel e o fato tpico e ilcito
por ele praticado. Ex. atropelamento da criana. Praticou conduta penalmente relevante? Sim.
H relao de causalidade e tipicidade. O fato, portanto, tpico. No h nenhuma excludente
de ilicitude. O fato tpico e ilcito. Culpabilidade? Imputvel. E o dolo? No. E culpa? No.
Dessa forma, o fato tpico e ilcito, mas no culpvel, pois ausente a culpa. Quem
clssico, obrigatoriamente, tripartido, pois dolo e culpa esto na culpabilidade, ou seja, tem
que haver culpabilidade, para no haver a responsabilidade penal objetiva. Se fosse clssico e
bipartido consagraria a responsabilidade penal objetiva. Aqui o dolo abarca a ideia tambm de
conscincia da ilicitude do fato, chamado de dolo normativo.
(3) Sistema Finalista: o finalismo surge na Alemanha em 1930, sendo inaugurado por Hans
Wetzel, no livro o novo sistema jurdico penal. Ele transfere o dolo e culpa que estavam na
culpabilidade e leva para a conduta. Afora isso, a conscincia da ilicitude ficou na culpabilidade
e deixou de ser atual para se transformar em potencial. Na conduta teremos a teoria finalista.
Para o finalismo, conduta a ao ou omisso humana, consciente e voluntria, dirigida a um
fim. O fato tpico continua com os mesmo elementos. Estruturalmente no muda nada. Na
culpabilidade teremos a teoria normativa pura. No exemplo anterior, no h conduta
penalmente relevante, pois o agente no agiu com dolo ou culpa. O fato ser atpico.
Quem adota a teoria finalista pode ser bipartido ou tripartido porque no finalismo o dolo e a
culpa esto na conduta e no na culpabilidade. Ento, a culpabilidade pode ser tanto elemento
do crime, como pressuposto de aplicao da pena. No finalismo, a culpabilidade vazia, pois
foi esvaziada em relao aos elementos psicolgicos.
2.3. Conduta
Art. 135 - Deixar de prestar assistncia, quando possvel faz-lo sem risco pessoal, criana
abandonada ou extraviada, ou pessoa invlida ou ferida, ao desamparo ou em grave e
iminente perigo; ou no pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pblica:Pargrafo nico -
A pena aumentada de metade, se da omisso resulta leso corporal de natureza grave, e
triplicada, se resulta a morte.
Responsabilidade penal da pessoa jurdica admitida pelo Supremo Tribunal Federal nos
crimes ambientais.
O finalismo deslocou o dolo e a culpa da culpabilidade para a conduta (consciente e
voluntria). A conduta objetiva um fim que a prtica do crime ou contraveno penal.
Obs. Outras teorias: Teoria Ciberntica (tentou apenas mudar o nome da finalista para adequar
melhor o termo aos crimes culposos), Social (Wessels o comportamento humano teria que
ter relevncia social. O que seria essa relevncia? Crtica) e Jurdico penal (Francisco de Assis
Toledo - colocas os conceitos das teorias clssica, finalista e social em um s. Apenas uma
juno).
- Formas de conduta:
Ao. Conduta positiva. Crimes comissivos
Omisso. Conduta negativa. Crimes omissivos:
a) prprios ou puros omisso descrita no prprio tipo penal. ex. deixar de prestar
assistncia. So crimes comuns ou gerais, pois o sujeito ativo comum; pode ser qualquer
pessoa. No admite tentativa, por serem unissubsistentes. Crime unissubsistente a conduta
composta de um nico ato, suficiente para a consumao, suficiente para a consumao. No
h como fracionar a execuo, no cabendo tentativa. Ex. omisso de socorro. Ou deixo de
prestar socorro e o crime est consumado ou presto socorro e no h crime. Em regra, so
crimes e mera conduta. Exemplo: art. 168-A, CP, mas o STF diz que se trata de crime material,
excepcionalmente. PRPRIO OMISSO DE SOCORRO. O MAIS CONHECIDO.
b) imprprios, esprios ou comissivos por omisso so aqueles em que o tipo penal descreve
uma ao, mas a inrcia do agente, que descumpre o seu dever de agir (art. 13, 2, CP), leva
produo do resultado naturalstico. Quanto ao sujeito ativo, os crimes so prprios ou
especiais (so aqueles em que o tipo penal reclama uma situao ftica ou jurdica
diferenciada no tocante ao sujeito ativo). S podem ser praticados por quem tem o dever de
agir para evitar o resultado. A lei fala naquele que devia e PODIA evitar o resultado, de forma
que mesmo se tinha o dever mas no houve a possibilidade no responde pelo crime. ex. de
bombeiro que quebra as pernas indo salvar criana afogada. Esses crimes admitem tentativa
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por serem plurissubsistentes ( aquele em que a conduta composta por dois ou mais atos,
que se somam para a produo do resultado). Se plurissubsistente possvel fracionar a
execuo. Os crimes omissivos prprios so, em regra, crimes materiais.
A relevncia da omisso ou omisso penalmente relevante. Art. 13, 2 - prev as hipteses do
dever de agir. S se aplica aos crimes omissivos imprprios. E nos prprios? A omisso est
descrita no prprio tipo penal
Relevncia da omisso
2 - A omisso penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o
resultado. O dever de agir incumbe a quem
Art. 2 Quem, de qualquer forma, concorre para a prtica dos crimes previstos nesta Lei, incide
nas penas a estes cominadas, na medida da sua culpabilidade, bem como o diretor, o
administrador, o membro de conselho e de rgo tcnico, o auditor, o gerente, o preposto ou
mandatrio de pessoa jurdica, que, sabendo da conduta criminosa de outrem, deixar de
impedir a sua prtica, quando podia agir para evit-la.
(1) Teoria naturalstica quem se omite efetivamente faz alguma coisa e produz resultado no
mundo dos fatos.
Obs. Crimes de conduta mista: o crime em que tem uma parte inicial praticada por ao e
tem uma parte final praticada por omisso (exemplo: crime de apropriao de coisa achada,
art. 169, pargrafo nico, II, CP). Penalmente falando, uma coisa s se considera perdida
quando est em local pblico ou de uso pblico. Se for local vigiado caso de furto.
Art. 169 - Apropriar-se algum de coisa alheia vinda ao seu poder por erro, caso fortuito ou
fora da natureza:
- Caractersticas da conduta
Apenas o ser humano pode praticar condutas penalmente relevantes, salvo pessoa jurdica
nos crimes ambientais.
Apenas a conduta voluntria interessa ao direito penal. A vontade elemento da conduta
FINALISMO-, pois o direito penal se fundamenta no princpio da evitabilidade (s interessa
ao direito penal aqueles comportamentos que podem ser evitados pelo ser humano).
Apenas os atos projetados no mundo exterior ingressam no conceito de conduta. O Direito
Penal no pode punir as ideias ou pensamentos do ser humano. S os atos projetados e
exteriorizados ingressam no conceito de conduta. Nelson Hungria falava do claustro
psquico. Enquanto a vontade criminosa no se liberta do claustro psquico que existe na
mente do agente, o Direito Penal no pode agir. por isso que a cogitao jamais
punvel, at porque na cogitao no h sequer perigo ao bem jurdico.
- Excluso da conduta
Coao fsica irresistvel ou vis absoluta no h vontade. Exclui tipicidade. Ex. pessoa
forte aperta o dedo do fraco contra o gatilho para matar uma pessoa. Coao moral
irresistvel (vis compulsiva) uma situao de inexigibilidade de conduta adversa. H
vontade (o agente pode escolher se obedece ou no), porm, viciada. Exclui a
culpabilidade.
2.4. Resultado
Resultado jurdico ou normativo: mera violao da norma penal como ofensa ao bem
jurdico protegido.
Resultado material ou naturalstico: a modificao do mundo exterior, provocada pela
conduta do agente. algo que pode ser sentido e constatado no mundo real.
Existe crime sem resultado? Depende de qual resultado estamos tratando. Todo e qualquer
crime tem resultado jurdico (princpio da reserva legal, ofensividade, lesividade). Agora
somente os crimes materiais consumados apresentam resultado material ou naturalstico.
Teoria da equivalncia dos antecedentes ou conditio sinequa non. Os penalistas dizem que
foi desenvolvida por um alemo chamado Glaser. Os responsveis pela sistematizao
foram Von Bue e Stuart Mill. Para essa teoria causa todo e qualquer acontecimento
provocado pelo agente, sem o qual o resultado no teria ocorrido como e quando ocorreu.
Imputao objetiva (MINAS GERAIS. Banca doida por essa teoria). Claus Roxin trouxe
essa teoria em 70. A teoria adiciona ao nexo de causalidade a criao de um risco proibido
ou o aumento de um j existente e a realizao desse risco no resultado. A teoria finalista
exige apenas o nexo de causalidade. Veio complementar. Dessa forma nexo de
causalidade seria formado por trs etapas: teoria da equivalncia dos antecedentes,
imputao objetiva e dolo ou culpa. Trabalha com a noo de risco proibido. Se o risco for
permitido no h fato tpico ex. leso de boxe, pessoa que passa no sinal verde (princpio
da confiana). Para existir o nexo necessrio que o agente tenha criado um risco proibido
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ou aumentado um j existente. Muita gente pensa que prejudicial ao ru por vincular
responsabilidade objetiva. Ela deveria se chamar de no imputao objetiva. Dentre as trs
teorias a mais favorvel ao ru. uma proposta doutrinria que j foi reconhecida em
alguns julgados do STJ, mas no tem previso legal no Brasil. Foi adotada pelo STJ
simplesmente por ser mais favorvel ao ru. S se aplica aos crimes materiais, pois precisa
haver resultado. Ex. sobrinho manda tio de avio para que ele caia e morra e o avio cai. A
ao tem que gerar uma possibilidade real de dano. ex. a leso de uma luta de boxe para a
teoria finalista seria abarcada por uma excludente de ilicitude (exerccio regular de um
direito), enquanto que para a imputao objetiva o fato seria atpico, pois o risco no
proibido pelo direito, no havendo nexo de causalidade. Direito penal quntico.
#OUSESABER: A Teoria da Imputao Objetiva do Resultado nasceu para combater o regresso infinito
gerado pela teoria da equivalncia dos antecedentes causais adotada pelo caput do art. 13 do CP. Ela
no substitui esta teoria, apenas a complementa introduzindo o nexo normativo, evitando, assim, o
regresso ao infinito.
Na Teoria da Equivalncia dos Antecedentes Causais, para se imputar um fato a algum, deve-se,
primeiramente, saber se sua conduta causa do resultado, ou seja, se h nexo fsico entre a conduta
do agente e o resultado (imputao objetiva do resultado), e, posteriormente, em se verificando este
nexo fsico, analisa-se os elementos subjetivos, quais sejam, dolo e culpa (imputao subjetiva do
resultado). Caso estejam presentes o nexo fsico e o dolo ou culpa, o agente dever responder pelo
fato. No podemos nos esquecer de que para essa teoria, causa ao ou omisso humana sem as
quais o resultado no teria ocorrido, como e quando ocorreu, podendo-se regressar ao infinito.
Por sua vez, o nexo normativo composto: (i) da criao ou incremento de um risco no permitido (no
tolerado pela sociedade) e; (i) da ocorrncia deste risco no resultado (resultado na linha de
desdobramento causal normal da conduta).
Ao contrrio do que o nome sugere, essa teoria busca a no imputao objetiva do resultado ao agente,
mencionando que somente aquele que criou ou incrementou um risco proibido relevante que deve
responder pelo resultado, no se confundindo, assim, com a responsabilizao objetiva do agente.
A teoria da equivalncia dos antecedentes a regra geral. Art. 13, caput. A Teoria da
causalidade adequada exceo prevista no art. 13, 1. A Teoria da imputao objetiva
uma proposta doutrinria, que j foi utilizada em alguns julgados do STJ, por ser muito
mais favorvel ao ru.
Equivalncia dos antecedentes. Regra geral do CP art. 13, caput. No existe diferena
entre causa, ocasio e condio. Concorreu para o resultado causa deste. Para
identificar as causas, utiliza-se o sistema da eliminao hipottica de Thyrn. O filme uma
histria depois que o crime praticado, ns voltamos imaginariamente no tempo e
hipoteticamente vamos eliminar os acontecimentos. Se eliminamos o acontecimento e o
crime continua ali porque no era causa dele. Crtica essa teoria permitiria o regresso
ad infinitum. Rebate- a relao de causalidade no se esgota na causalidade fsica.
Tambm se exige a causalidade psquica, isto , o dolo ou a culpa em relao ao
acontecimento. O rapaz que vende a arma sabe que ele comprou para matar a pessoa x.
Se vende licitamente a arma sem saber o uso a ser feito dela no responde.
- Concausas
A palavra concausa pode ser entendida como concorrncia de causa ou concorrncia
causal. Concausa a convergncia de uma causa externa conduta do agente, que influi na
produo do resultado naturalstico por ele desejado.
Essas concausas se dividem em dependentes e independentes.
B.2. Noutro prtico, tm-se as concausas independentes relativas, que so aquelas que
so capazes de produzir por si ss o resultado e tm origem na conduta do agente. No
existiriam sem a atuao criminosa. Elas podem ser: preexistentes, simultneas ou
supervenientes.
Nestes dois exemplos, o agente responder pelo homicdio consumado. Isto porque, as
concausas preexistentes e simultneas relativamente independentes no rompem o nexo
causal, de maneira que o agente responde pelo resultado produzido. Se retirar a ao do autor
o crime no ocorreria.
O acima afirmado o observado devido aplicao da teoria da equivalncia dos
antecedentes, prevista no art. 13, caput, do CP.
2.6. Tipicidade
Em 1915, Max Ernst Mayer desenvolve a teoria indiciria, colocando a tipicidade como
ratiocognoscendi, sendo vista, portanto, como indcio da ilicitude. Todo fato tpico,
presumidamente, tambm ilcito, operando-se uma presuno relativa de ilicitude. Qual o
efeito prtico da teoria indiciria? Acarreta a inverso do nus da prova no tocante as
excludentes da ilicitude. Ento, para a acusao, basta provar que o fato tpico. Essa teoria
continua majoritria at hoje Teoria dualista do nus da prova ver em Processo Penal.
Teoria dos elementos negativos do tipo criada por Hellmuthvon Weber cria o tipo total de
injusto. As excludentes da ilicitude funcionam como elementos negativos do tipo penal.
Fernando Capez assim distingue: "O ilcito consiste na contrariedade entre o fato e a lei. A
ilicitude no comporta escalonamentos, de modo que a leso corporal culposa to ilcita
quanto o latrocnio, pois ambas as infraes confrontam-se com a norma jurdica. O ilcito,
portanto, no tem grau.
a) Teoria do tipo avalorado / tipo meramente descritivo afirmar que o fato tpico no
constitui emisso de juzo de valor acerca da ilicitude. POSIO MINORITRIA.
b) Teoria indiciria do tipo / Ratiocognoscendi o fato tpico presumivelmente ilcito. Essa
presuno relativa, podendo demonstrar uma excludente de ilicitude. POSIO
ABSOLUTAMENTE MAJORITRIA.
c) Teoria da ratioessendi fato tpico e ilcito seriam um elemento s.
a tipicidade formal colocada em prtica. Essa adequao pode ser de duas espcies:
imediata ou mediata. A adequao tpica de subordinao imediata ocorre quando o fato se
encaixa diretamente no tipo penal. No h necessidade de utilizao de nenhuma outra norma
(exemplo: homicdio consumado).
A adequao tpica de subordinao mediata, tambm chamada de ampliada ou por
extenso, ocorre quando o fato praticado pelo agente no se encaixa diretamente no tipo
penal. H necessidade de outra norma. So as normas de extenso ou complementares da
tipicidade (exemplo: art. 14, II, CP; art. 29, caput, CP, relativamente participao; art. 13, 2,
CP).
Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas,
na medida de sua culpabilidade. EXTENSO PESSOAL.
2 - A omisso penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o
resultado. O dever de agir incumbe a quem; EXTENSO DA CONDUTA.
a) tenha por lei obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia; b) de outra forma, assumiu a
responsabilidade de impedir o resultado; c) com seu comportamento anterior, criou o risco da
ocorrncia do resultado.