Por qu un Derecho del Empleo?

Las ramas jurdicas no surgen por generacin espontnea ni por derivacin

lgica de las instituciones. Son producto de la historia, de las historias, de los

conflictos y las luchas de hombres y mujeres en orden a lograr la mayor intensidad

y diversidad de sus potencialidades.

As en la primera clasificacin de ramas jurdicas, puede indicarse que en

principio, al Derecho Civil le corresponde como sujetos a los propietarios, desde la

tradicin de los patricios y la institucin del ius; al Derecho Comercial le

corresponde como sujetos a los intermediarios en el ejercicio de la propiedad,

siguiendo en este caso las tradiciones y costumbres de la Lex Mercatoria; y al

Derecho Administrativo le corresponde como sujetos a los distribuidores de las

relaciones de propiedad, siguiendo los lineamientos de la organizacin pblica del

Iluminismo.

A principios del siglo XX, El Constitucionalismo Social surgi en los lmites del

Derecho Pblico, donde las nociones de poder de polica y de mero control de los

mercados, se hacan ineficaces para entender la funcin de los servicios pblicos

y los regmenes de salud pblica y previsin social.

A mediados del siglo XX el Derecho del Trabajo surgi all, en los lmites del

Derecho Comercial, donde las nociones de la propiedad total, de la autonoma de

la voluntad y de la libertad contractual, principios inveterados de dicha rama, se

volvan irreconocibles. A mediados del siglo XX tambin el Derecho de Familia se

desembaraz del Derecho Patrimonial, en los lmites de las potestades del Pater

Familiae.

A fines del siglo XX, la profundizacin, la conciencia y el arraigo de los

Derechos Humanos ilumin las limitaciones de un Derecho Liberal, todava

adherido a los moldes inaplicables y excedidos del Derecho Romano, y

comenzaron a reconocerse actores, sujetos, objetos, situaciones y necesidades

pblicas no abordadas con anterioridad. As, surgieron el Derecho Ambiental, el

Derecho de la Educacin, el Derecho del Consumidor, y el Derecho de la Salud,

entre otros.

El Derecho del Trabajo siempre se supo limitado por la desocupacin, ya

que supona o deba suponer situaciones vislumbradas de pleno empleo. A

principios de este siglo, el Derecho del Trabajo tambin debe reconocer sus

limitaciones frente a los fenmenos de la informalidad estructural, de la

escandolosa heterogeneidad del empleo pblico, del trabajo profesional

semidependiente, del trabajo voluntario, del trabajo artesanal, del trabajo en el

hogar, del trabajo comunitario o colectivo, esto es, del trabajo como expresin de

la diversidad y la intensidad del quehacer humanos, no ligadas inmediatamente

con lo productivo.

Colocar al empleo como eje de las polticas pblicas, es reivindicar al ser

humano como homo faber, como ser que crea, que acta, que labora, ms all del

homo economicus, que subsiste, se reproduce o se enriquece.

 Finalmente, el Derecho Laboral se presenta como efecto de la divisin entre

los dueos de los medios de produccin y los aportantes de su fuerza de trabajo.

Para aquellos, se aplica el Derecho Comercial y para estos el Derecho del

Trabajo. Oposiciones en cierta forma derivativas de las relaciones de

subordinacin de la corporeidad a la inteligencia, de la accin a la direccin, de la

mano a la cabeza. Relaciones de dominio ms que de convivencia; y como toda

relacin de dominio, mediada por su conservacin y estaticismo.

En este marco, puede decirse que mientras el Derecho Laboral apunta a la

caracterstica esttica de su prestacin, siempre subordinada en el marco de las

tres dependencias (econmica, jerrquica y funcional), constantemente necesitada

de la referencia a un establecimiento, el Derecho del Empleo supone prestar

mayor atencin a la dinmica, al movimiento de la fuerza de trabajo y a la

potencialidad creativa de su proyeccin y desenvolvimiento.

Tomando como fuente y sustancia del Derecho al decurso vital, y habida

cuenta de la desbordada movilidad de los puestos de trabajo, a su permanente

rotacin y a la multidependencia, surge el Derecho del Empleo, respecto del cual

las sucesivas o contemporneas relaciones laborales son meramente anecdticas

dentro del proyecto vital de cada uno/una; como simples hitos en la bsqueda de

la realizacin personal (entendida la persona como nudo o interseccin de

narrativas, condiciones y experiencias), a la que slo introducen ciertos incentivos

econmicos.
 As, en tanto el Derecho Laboral comienza all donde se ha alcanzado la

relacin jurdica del trabajo, el Derecho del Empleo debe tomar el lugar de la

regulacin de las instancias que tienen ocurrencia con anterioridad y con

posterioridad a ese alcance.

Al Derecho del Empleo, por ende, le corresponde regir las relaciones

concernientes a la denominada "flexibilidad externa".

De all su ntima relacin con las ciencias econmicas y sociales vinculadas

con la generacin de valor.

Supone asimismo un distanciamiento de la nocin clsica de "trabajo", definida

por el capital en funcin del capital, y su sustitucin por otra que coloque a la labor

humana y no en la mera produccin de mercancas, en el centro de sus

preocupaciones. En el Derecho del Empleo las relaciones no se llevan a cabo

entre productos comerciales, sino entre proyectos vitales. En este sentido, supone

atender ms a las capacidades que a las realizaciones, a las oportunidades que a

las contrataciones, a la libertad que a la propiedad.

Su objeto de incidencia es por ende, el tiempo que transcurre entre un trabajo

y otro, as como en lo que sucede antes del primer trabajo. No slo nos referimos

aqu a trabajos en relacin de dependencia sino a todos los que supongan una

actividad de realizacin de las potencialidades de cada persona.

As, las zonas de su incumbencia son aquellas que se encuentran entre los

trabajos.
 Entre los trabajos, pero no slo en cuanto trnsito, sino principalmente como

apropiacin del tiempo, condiciones, capacitacin y posibilidades creativas en el

itinerario expresivo de las capacidades y facultades de cada trabajadora y

trabajador.

La atribucin del Derecho a la narrativa vital supone su descentramiento de las

estructuras que lo subordinaban a un derivado de la propiedad, en el que la vida

humana pareca una contingencia de las evoluciones de las relaciones de dominio.

No es casual que, en nuestro pas, la Secretara de Empleo sea la

Secretara ms joven en el Ministerio de Trabajo de la Nacin. Su materia ha

demostrado no quedarse limitada a una tarea residual del sector activo sin

ocupacin (ya que sobre el sector pasivo tiene injerencia la Secretara de

Seguridad Social y sobre los ocupados la Secretara de Trabajo), sino que se ha

profundizado e intensificado en los ltimos aos, como expresin de una genuina

poltica pblica, cuyo horizonte es alcanzar un paradigma del trabajo

desembarazado de especulacin.

En tiempos en los que la empresa parece ser el Sujeto de Derecho por

antonomasia, resulta necesario caracterizar, analizar y discutir las seales

distintivas de aquellas relaciones que sin reunir los requisitos de una

"dependencia", y sin reportar un "lucro" directo, en el sentido apropiable del

trmino, suponen un valor econmico indudable en orden a la disminucin de

riesgos, a la colaboracin con la eficacia en el reconocimiento de las garantas

pblicas, a la reduccin de los mayores costos familiares (amas o amos de casa),

sociales (trabajo comunitario) o ambientales (voluntariado). Ello, en orden a su

reconocimiento y el de los derechos y deberes que pudieran importar.

Particular importancia tiene en este sentido, apuntar a las poblaciones

vulnerables cuyo desempeo laboral no puede medirse en orden a criterios de

productividad sino antes bien de utilidad pblica, como lo es el trabajo de las amas

de casa, el trabajo de quienes se desempean en tareas comunitarias o en el

voluntariado, el trabajo de las personas con discapacidad (especialmente las

relacionadas con patologas mentales), el reconocimiento del trabajo de los

pueblos originarios cristalizado bajo la forma de conocimientos tradicionales, el

retorno o insercin en el trabajo de poblaciones desplazadas por criterios de

seleccin no relacionados con la capacidad laboral (condenados, vecinos de las

villas de emergencia, y un igualmente lamentable etctera), la recuperacin de las

vctimas de violencia laboral y/o de trata, reversin del fraude laboral en todas sus

formas, y en definitiva, colocar en el centro de la poltica econmica al trabajo

humano.

El Derecho del Empleo, por ende debe volcar en s el carcter colectivo del

Derecho Laboral, ya que persisten a su respecto las relaciones de desigualdad,

agudizadas en orden a las sucesivas y contemporneas elusiones de

responsabilidad por parte de las prcticas de tercerizacin e informalidad y el

carcter cada vez ms difuso en orden a la titularidad de los medios de

produccin.
 La falta de atencin de los foros acadmicos y profesionales a la temtica

del empleo, precisamente tiene que ver esencialmente con la orientacin

empresarial que ltimamente han tomado las carreras universitarias, alejadas de

las preocupaciones no inmediatamente retributivas, y configuradas hacia el

desarrollo individual, y dirigidas para su desempeo en el mbito privado. En tal

sentido, resulta necesario impulsar desde el Estado la ocupacin y la atencin

sobre estas materias, a fin de que, en forma anloga a la atencin, ocupacin y

preocupacin en el mbito de la salud pblica por parte de las instituciones

mdicas (conscientes de que resulta ms apropiado contar con un ingreso social

garantizado que permanecer atento a los nuevos compuestos de suplemento

dietario, para atender a la desnutricin infantil), se agudicen, sumen y profundicen

los esfuerzos por lograr la inclusin en la atencin del Derecho y de sus cultores,

de la problemtica atinente a la desocupacin y el empleo informal, a fin de lograr

la generacin de puntos de vista, propuestas de nueva legislacin o de

interpretacin de la vigente, as como de concientizar y reconocer el universo de

derechos adquiridos y ejecutivos que supone as como su personalizacin en cada

uno de sus actores, no ya meros destinatarios de una gestin a futuro, sino

protagonistas de su presente.

Todas estas consideraciones hacen necesario procurar la invitacin,

articulacin y recepcin de diferentes estudios y preocupaciones derivadas del

Derecho Laboral, del Derecho Comercial, del Derecho Administrativo y del

Derecho Constitucional a fin de entender en la construccin de un Derecho del

Empleo, lo cual constituir asimismo un aporte a cualquier reforma de la Ley de

Empleo, que merece desde todo punto de vista una revisin a la luz de los

cambios y las expectativas y las oportunidades de este siglo.

El debate actual que se est dando sobre todo en los centros acadmicos

de los pases europeos ms afectados por el desempleo (Espaa, Grecia,

Francia), tiene que ver con un supuesto enfrentamiento entre el Derecho del

Trabajo (colectivo, protectivo, judicial), y el Derecho del Empleo (individual,

competitivo, administrativo). Ello se da en esa forma en tales foros en virtud de la

poca o muy incipiente organizacin de los movimientos y representaciones de los

intereses de las personas en situacin de desocupacin formal. Por ello es que

entiendo que nos corresponde por oportunidad geogrfico jurdica, sentar desde

nuestro margen, los principios de un Derecho del Empleo construido sobre las

cinco vertientes, del Derecho Constitucional, del Derecho Laboral, del Derecho

Civil, del Derecho Administrativo y del Derecho Comercial, como una construccin

histrica mltiple y no simplemente derivada del estudio particularizado de las

medidas de promocin del empleo dirigidas desde la sola perspectiva de la

seguridad social.
 Tenemos las siguientes derivaciones de la historia de cada uno de ellos, en

la conformacin de un latente Derecho del Empleo

DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

A lo largo del desarrollo histrico epistemolgico del Derecho

Constitucional, han venido decantndose hacia la construccin del marco

jerrquicamente superior del Derecho del Empleo las siguientes derivaciones:

a) Derecho a Trabajar.
b) El Derecho a la Igualdad Real, ms all de la meramente normada o

enunciativa.
c) La institucionalizacin de los Derechos Colectivos.
d) Reconocimiento de colectivos particularmente vulnerables a la selectividad

del empleo formal.

e) Fundamentacin de las medidas de accin afirmativa.
f) Operatividad del sistema, bajo apercibimiento de inconstitucionalidad por

omisin.

DEL DERECHO LABORAL

A lo largo del desarrollo histrico morfolgico del Derecho Laboral, han

venido afluyendo hacia la construccin de un Derecho del Empleo las siguientes

derivaciones:

a) Acceso al Trabajo. Medidas Antidiscriminatorias

b) El Trabajo como expresin de la dignidad y la identidad.
c) Nocin amplia de establecimiento o explotacin.
d) Reconocimiento de los movimientos de desocupadas y desocupados dentro

de la lgica sindical.
 e) Aparicin del paradigma del trayecto laboral.
f) Inclusin del Derecho Laboral en la perspectiva econmica y poltica.

DEL DERECHO CIVIL

a) Desarrollo de la Responsabilidad Objetiva en el marco de la Sociedad del

Riesgo.
b) Consolidacin de la figura de la Lesin Objetiva.
c) Construccin del Derecho del Consumidor.
d) Advertencias y prevenciones sobre el Contrato de Adhesin.
e) Introduccin de los estudios de la faz precontractual en las relaciones

voluntarias, y de la aplicacin a las mismas de los criterios de prdida de la

chance por expectativa legtima defraudada.

f) Consolidacin de la figura del Abuso de Derecho.
g) Consideracin de la persona humana como eje articulador de los derechos.

DEL DERECHO COMERCIAL

a) Amplitud de la perspectiva nacional, con la incorporacin de la nocin de

dumping social.
b) Instituciones de transparencia fiscal en orden a la investigacin de delitos

de lavado de activos.
c) Responsabilidad social empresaria.
d) Participacin en las decisiones de las trabajadoras y trabajadores.
e) Continuidad de la explotacin en los regmenes de concursos y quiebras.

DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

a) Abandono de la nocin de gasto pblico o de intervencin necesaria

para con la justificacin en el uso de los fondos pblicos. Su superacin por

la nocin de garanta de realizacin de derechos.

b) Desarrollo conjunto de medidas de promocin industrial y de empleo en las

economas locales.
c) Consolidacin operativa de los derechos sociales.
d) Intervencin administrativa en la economa.
e) Presupuesto Participativo y Gobierno Abierto.