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Resumo: o presente artigo aborda a relao obrigacional, em especial com enfoque no princpio
da boa-f objetiva. Examina-se a importncia da anlise da obrigao como um processo, e a
aplicao da boa-f neste contexto. Para isso, demonstra-se como a doutrina tem sistematizado
este princpio atravs das suas diversas funes, em especial os chamados deveres de
considerao.
Sumrio: 1. Relao obrigacional: 1.1 Obrigao: conceito e evoluo histrica; 1.2. A relao
obrigacional complexa - 2. Boa-f: 2.1. Histrico; 2.2. Boa-f subjetiva e objetiva; 2.3. A boa-f
objetiva no ordenamento brasileiro; 2.4. Sistematizao da boa-f objetiva: 2.4.1. Funo
Interpretativa; 2.4.2. Funo de controle (limite); 2.4.2.1. Venire contra factum proprium; 2.4.2.2.
Supressio/surrectio; 2.4.2.3. Inadimplemento substancial; 2.4.2.4. Tu quoque; 2.4.3. Funo
integradora (deveres anexos, laterais ou de considerao): 2.4.3.1.1.Deveres de proteo;
2.4.3.1.2. Deveres de esclarecimento (informao); 2.4.3.1.3. Deveres de lealdade (cooperao
recproca)
1. Relao obrigacional
1
A obrigao caracteriza-se como direito de garantia sobre a pessoa fsica do obrigado. Tal submisso do
devedor ao credor s veio a cessar com a Lex Poetelia Papiria que, no sculo IV a. C., substituiu o vnculo
corporal pela responsabilidade patrimonial onde os bens e, no o corpo do devedor deveriam responder
pelas suas dvidas.
1
Tambm, para alguns, a obrigao passou a ser vista como o poder do credor sobre os
bens do devedor. Antunes Varela, criticando esta posio, anota que esta noo pode ser
apenas aplicada aos direitos reais, em que h o poder direto e imediato da pessoa sobre os
bens, atravs dos atributos da preferncia e sequela. 2 Por fim o professor de Coimbra
tambm ir criticar os que situam a obrigao como relao entre dois patrimnios, uma
vez que a relao jurdica exige a presena de dois sujeitos.3
Para a maior parte dos autores da atualidade, a obrigao tem sido compreendida como
um direito do credor a um comportamento do devedor atravs da prestao de dar, fazer e
no fazer.
Atualmente, a obrigao deve ser vista como uma relao complexa, formada por um
conjunto de direitos, obrigaes e situaes jurdicas. A obrigao um processo, uma
sria de atos inter-relacionados, que caminham para o mesmo fim: a satisfao de ambas
as partes atravs do cumprimento da prestao.4
Nesta nova concepo da obrigao, Clvis do Couto e Silva aponta que credor e devedor
no ocupam posies antagnicas. O que deve permear a obrigao deve ser sua
finalidade, em uma ordem de cooperao visando o adimplemento de forma mais
satisfativa ao credor e menos onerosa ao devedor. Assim, nos dizeres do professor
gacho, precisamente a finalidade que determina a concepo da obrigao como
processo. 5 Prestigia-se a solidariedade mediante a cooperao das partes para a
satisfao dos interesses patrimoniais recprocos, preservando os direitos da
personalidade. Nesse sentido que Pietro Perlingieri aduz pela necessidade de uma
apresentao de uma noo de obrigao sensvel aos valores e aos princpios
fundamentais e, portanto, orientada a atuar-se em funo constitucional.6
2
ANTUNES VARELA, Joo de Matos. Das obrigaes em geral. 10. Ed. Coimbra: Almedina, 2003,
pg.141.
3
ANTUNES VARELA, Das obrigaes em geral, cit. pg. 143.
4
LARENZ, Karl. Derecho de obligaciones. Trad. Jaime Santos Briz. Madrid: Revista de Derecho Privado,
1958, p. 38.
5
COUTO E SILVA, Clvis. A obrigao como processo. So Paulo: Bushatsky, 1976, p. 8.
6
PERLINGIERI, Pietro. Perfis de Diretio Civil: introduo ao direito civil constitucional. Rio de Janeiro:
Renovar, 1999, pg.211.
2
anlise interna, dando concretude obrigao. 7 Devem-se investigar as peculiaridades
das pessoas na relao e os diferentes graus de intensidade de atuao entre eles. No h
mais espao para uma tutela jurdica baseada meramente em juzo de plena subsuno.
necessrio, portanto, verificar a tica da situao na famosa concepo de Larenz.
Nesta relao obrigacional complexa, ser a boa-f que ir legitimar o intuito dos
parceiros na relao obrigacional.
2. Boa-f
2.1. Histrico
A passagem tambm da jus civile (restrito aos cidados romanos sistema mais rgido,
fechado), para o jus gentium (aplicvel romanos e estrangeiros - baseado nos usos e
costumes comerciais), em razo da necessidade de comrcio com outros povos,
representou o campo propcio ao incremento da boa-f, pois nas relaes comerciais era
fundamental a lealdade palavra empenhada.
7
MARTINS-COSTA. Judith. O adimplemento e o inadimplemento das obrigaes. In Domingos Franciulli
Netto, Gilmar Ferreira Mendes e Ives Gandra da Silva Martins Filho (coord.), O novo Cdigo Civil:
estudos em homenagem ao Professor Miguel Reale. So Paulo: LTr, 2003, p. 331/332.
8
O art. 1134 do Cdigo de Napoleo prescrevia que "les conventions lgalement formes tiennent lieu de
loi ceux qui les ont faites. Elles doivent tre excutes de bonne foi." Em livre traduo: Acordos
legalmente celebrados possuem carter de lei para aqueles que o assumem. Eles devem ser executados de
boa-f."
9
Nesse sentido, Antonio Menezes Cordeiro destaca que, depois do Digesto, em 532, o acontecimento
jurdico mais marcante foi o aparecimento do Cdigo Napolenico, em 1804. A referncia a ambas essas
datas tem um sentido formal: o Digesto a cristalizao, em certos moldes, do Direito romano; o cdigo de
Napoleo o formar, tambm em parmetros determinados, do Direito europeu anterior (Da boa-f no
direito civil, p. 226).
10
ROSENVALD, Nelson. Dignidade da pessoa humana e boa-f objetiva. So Paulo: Saraiva, 2005, p.77.
3
Com efeito, na Alemanha da Idade Mdia que nasce a boa-f, perdurando at a
codificao de 1900 atravs da frmula par11 treu und glauben. No BGB de 1900, foi
inserida atravs do 242: o devedor est adstrito a realizar a prestao tal como exija a
boa-f, com considerao pelos costumes do trfego, influenciado posteriormente outras
legislaes.
Menezes Cordeiro traz lio segundo a qual a evoluo da boa-f consagrada pelo BGB
teria se operado em trs fases:
Por fim, por influncia do BGB, vrios cdigos europeus iro, posteriormente, incorporar
o princpio da boa-f.
Existem duas acepes de boa-f: uma subjetiva e outra objetiva. Por muito tempo
predominou no ordenamento jurdico brasileiro uma concepo estritamente subjetiva de
boa-f, inclusive nas relaes contratuais.
11
Ela objetiva reforar o sentido comum dos termos ou alterar o sentido de um deles ou ainda criar um
novo sentido, sendo este ltimo o que ocorreu com a expresso Treu und Glauben, que possui sentido
diverso do significado atual de seus termos constitutivos.
12
MENEZES CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha. Da boa f no direito civil. Coimbra: Almedina,
2007, p.332-333
4
matrimnio em decorrncia da atuao do outro cnjuge.). A boa-f subjetiva traduz uma
circunstncia ftica, um determinado estado de nimo que se contrape ideia de m-f.
Assim, possvel algum estar agindo de boa-f (subjetiva) (ignorando o indevido de sua
conduta), mas no segundo a boa-f objetiva (afere-se a correo da
conduta/comportamento do indivduo, pouco importando a sua convico).15
O Cdigo Comercial de 1850 previa a boa-f objetiva como clusula geral no art. 131, I.
Dispunha que sendo necessrio interpretar as clusulas do contrato, a interpretao,
alm das regras sobreditas, ser regulada sobre as seguintes bases: I. a inteligncia
simples e adequada, que for mais conforme a boa-f, e ao verdadeiro esprito e a
natureza do contrato, dever sempre prevalecer rigorosa e restrita significao das
palavras [...].
Havia tambm o art. 1.443 do Cdigo Civil de 1916 que tratava da boa-f objetiva, no
como clusula geral, mas com aplicao especfica aos contratos de seguro, restringindo
o seu alcance. Dispunha que o segurado e o segurador so obrigados a guardar no
contrato a mais estrita boa-f e veracidade, assim a respeito do objeto, como das
circunstncias e declaraes a ele concernentes.
Porm, o modelo fechado e dedutivo dos cdigos comercial e civil no era capacitado a
alcanar os anseios ticos que propiciariam o desenvolvimento da boa-f.
13
MARTINS-COSTA, Judith. Comentrios ao novo cdigo civil. Tomo II. v.V. Rio de Janeiro: Forense,
2003, p.21.
14
NORONHA, Fernando. Direito dos Contratos e seus Princpios Fundamentais. So Paulo: Saraiva,
1994, pg. 132.
15
O contrrio da boa-f subjetiva a m-f. J na objetiva, o seu contrrio entendido como carecedor de
boa-f objetiva (o agir despido de lealdade e correo).
5
obrigaes entre consumidores e fornecedores. A edio do Cdigo de Defesa do
Consumidor representou um marco, pois a boa-f assumiu a posio de modelo de
comportamento no direito brasileiro como princpio norteador da Poltica Nacional das
Relaes de Consumo no art. 4,III e com clusula geral no art. 51, IV.
A boa-f objetiva tambm foi inserida no Cdigo Civil de 2002, como clusula geral,
irradiando seus efeitos por todo o sistema civilista. Nelson Rosenvald, ao destacar as
funes deste princpio e sua correlao com os artigos do Cdigo Civil, observa que a
boa-f multifuncional. Para fins didticos, interessante delimitar as trs reas de
operatividade da boa-f no novo Cdigo Civil: desempenha papel de paradigma
interpretativo na teoria dos negcios jurdicos (art. 113); assume carter de controle,
impedindo o abuso do direito subjetivo, qualificando-o como ato ilcito (art. 187); e,
finalmente, desempenha atribuio integrativa, pois dela emanam deveres que sero
catalogados pela reiterao de precedentes jurisprudenciais (art. 422 do CC). 1617
Isso porque, com efeito, a partir da Constituio Federal de 1988, a boa-f objetiva
implicitamente acolhida na ordem jurdica constitucional como princpio decorrente da
igualdade, solidariedade e dignidade da pessoa humana.18
16
Direito das Obrigaes. 3a ed. Rio de Janeiro: Editora Impetus, 2004, p. 33.
17
So eles: Art. 113 do CC: "Os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos do
lugar de sua celebrao.". Art. 187 do CC: "Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao
exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou
pelos bons costumes." Art. 422 do CC: "Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do
contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f."
18
Conferir, a esse respeito: NEGREIROS, Teresa. Teoria do Contrato. Novos Paradigmas. 2.ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 2006, p.117-118; NEGREIROS, Teresa. Fundamentos para uma interpretao
constitucional do principio da boa-f. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p.9-23, 146-183 e 192-224;
ROSENVALD, Nelson. Dignidade da pessoa humana e boa-f objetiva. So Paulo: Saraiva, 2005, p.171-
186; LBO, Paulo Luiz Netto. Princpios contratuais. In: LBO, Paulo Luiz Netto; LYRA JR., Eduardo
Messias Gonalves de. (Coords.). A teoria do contrato e o novo Cdigo Civil. Recife: Nossa Livraria, 2003,
p.9-23.
19
Entre outros: MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito privado. So Paulo: Revista dos Tribunais.
1999, p.427-428; NORONHA, Fernando. O direito dos contratos e seus princpios fundamentais. So
Paulo: Saraiva, 1994, p.153-190; SCHREIBER, Anderson. A proibio de comportamento contraditrio.
Tutela da confiana e venire contra factum proprium. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p.76-85;
TEPEDINO, Gustavo; SCHREIBER, Anderson. A boa-f objetiva no Cdigo de Defesa do Consumidor e
no Novo Cdigo Civil. In: TEPEDINO, Gustavo (Coord.). Obrigaes. Estudos na Perspectiva Civil-
6
A tridimensionalidade das funes da boa-f no pode ser aferida de maneira pontual.
Eventualmente, rompem-se as fronteiras entre a atividade meramente interpretativa e
aquela integrativa e, em outros casos, a atividade hermenutica culmina na supresso do
exerccio de determinado direito subjetivo.20
Gustavo Tepedino nos lembra que o dever de interpretar os negcios conforme a boa-f
objetiva encontra-se irremediavelmente informado pelos quatro princpios fundamentais
para a atividade econmica privada: 1) A dignidade da pessoa humana (art. 1, III, CF);
2) O valor social da livre iniciativa (art. 1, IV, CF); 3) A solidariedade social (art. 3, I,
CF); 4) A igualdade substancial (art. 3, III, CF). Os dois primeiros encontram-se
inseridos no Texto Maior como fundamento da Repblica, enquanto os ltimos so
objetivos da Repblica. 22
Assim, na seara consumerista, muito comum os planos de sade inserirem nos contratos
expresses de pouco conhecimento geral ou lacunosas, como, por exemplo, a clusula
contratual que prev que as doenas infectocontagiosas no sero cobertas pelo plano. E a
pergunta que se faz : quais so as doenas infectocontagiosas? Percebe-se que quando o
consumidor adere ao plano de sade, cria a expectativa e confia que, caso seja acometido
Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p.35; ROSENVALD, Nelson. Dignidade da pessoa humana
e boa-f objetiva. So Paulo: Saraiva, 2005, p.87-143; NEGREIROS, Teresa. Fundamentos para uma
interpretao constitucional do principio da boa-f. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p.224-251.
20
ROSENVALD, Nelson. Dignidade da pessoa humana e boa-f objetiva. So Paulo: Saraiva, 2005, p.87.
21
MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p.432.
22
A Parte Geral do novo Cdigo Civil. Estudos na perspectiva Civil-Constitucional. 2a ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 2003, p. XXXI.
7
de alguma doena, ter o tratamento devido e coberto pelo plano. Mas, muitas vezes, o
consumidor somente tem notcia de que aquela doena que est sofrendo no est coberta
pelo plano, por se tratar de doena infectocontagiosa, no momento em que necessita do
tratamento. Ora, em casos como esse, o fornecedor deveria informar previamente ao
consumidor quais doenas, especificamente, no estariam cobertas pelo plano. Mas, ao
contrrio, o fornecedor se vale de expresses vagas e imprecisas para angariar o
consumidor e aps a contratao, justamente quando o consumidor mais precisa, frustra
sua confiana e age deslealmente negando cobertura ao tratamento.
A noo de atos abusivos tem relao com a teoria do abuso do direito, encampada pelo
art. 187 do CC: Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo,
excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f
ou pelos bons costumes.
Assim, o princpio da boa-f objetiva ser o parmetro utilizado para aferir os limites do
abuso do direito (funo de controle). Portanto, quando no houver lealdade no exerccio
do direito subjetivo, de forma a frustrar a confiana criada em outrem, o ato ser abusivo
e considerado ilcito.
Nesse sentido, a boa-f objetiva servir para estipular o momento em que o exerccio do
ato, considerado, a princpio, lcito, converter-se- em ato ilcito em razo do abuso do
direito.
Sobre este enfoque que foi editada a smula n 302 do STJ prescrevendo a abusividade
da clusula restritiva de internao em contratos de plano de sade. Prev a referida
smula que abusiva a clusula contratual de plano de sade que limita no tempo a
internao hospitalar do segurado.
Hiptese que ilustra bem o venire na jurisprudncia o famoso caso dos tomates,
ocorrido no Rio Grande do Sul.
Assim, diante de tal situao, o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul condenou a
fbrica Cica a indenizar os danos sofridos pelos agricultores em razo da ofensa boa-f
objetiva, mais especificamente, pela quebra da confiana gerada na relao.2324
23
A ementa do julgado ficou assim: CONTRATO. TRATATIVAS."CULPA IN CONTRAHENDO".
RESPONSABILIDADE CIVIL. RESPONSABILIDADE DA EMPRESA ALIMENTICIA,
INDUSTRIALIZADORA DE TOMATES, QUE DISTRIBUI SEMENTES, NO TEMPO DO PLANTIO, E
ENTAO MANIFESTA A INTENCAO DE ADQUIRIR O PRODUTO, MAS DEPOIS RESOLVE, POR
SUA CONVENIENCIA, NAO MAIS INDUSTRIALIZA-LO, NAQUELE ANO, ASSIM CAUSANDO
PREJUIZO AO AGRICULTOR, QUE SOFRE A FRUSTRACAO DA EXPECTATIVA DE VENDA DA
SAFRA, UMA VEZ QUE O PRODUTO FICOU SEM POSSIBILIDADE DE COLOCACAO.
PROVIMENTO EM PARTE DO APELO, PARA REDUZIR A INDENIZACAO A METADE DA
PRODUCAO, POIS UMA PARTE DA COLHEITA FOI ABSORVIDA POR EMPRESA CONGENERE,
AS INSTANCIAS DA RE. VOTO VENCIDO, JULGANDO IMPROCEDENTE A AO. (Apelao
Cvel N 591028295, Quinta Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Ruy Rosado de Aguiar
Jnior, Julgado em 06/06/1991)
24
O STJ j aplicou a teoria do venire contra factum proprium: Parte que autoriza a juntada, pela parte
contrria, de documento contendo informaes pessoais suas, no pode depois ingressar com ao pedindo
indenizao, alegando violao do direito privacidade pelo fato da juntada do documento. Doutrina dos
atos prprios(STJ, REsp. 605687/AM, Rela. Mina. Nancy Andrighi, DJ 20/06/2005). A seguradora que
aceita o contrato e recebe durante anos as contribuies da beneficiria do seguro em grupo no pode
9
2.4.2.2. Supressio/surrectio
Percebe-se que a supressio guarda semelhanas com outros institutos que relacionam os
efeitos do tempo sobre os direitos, como a prescrio e a decadncia. Todavia, tratam-se
de institutos diferentes, pois, enquanto na prescrio e decadncia basta o mero
transcurso do tempo previsto na lei e a inatividade do titular, sendo despiciendo a anlise
de outras circunstncias; a supressio demanda a anlise da confiana despertada na outra
parte de que o direito no mais seria exercido, no bastando um determinado perodo de
tempo. Assim, justamente a presena das circunstncias objetivas da supressio que a
distinguem da prescrio e da decadncia.
recusar o pagamento da indenizao, quando comprovada a invalidez, sob a alegao de que a tenossinovite
j se manifestara anteriormente. (STJ, REsp. 258805/MG, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ
13/08/2001).
25
.A origem da supressio jurisprudencial. Decorre de julgados dos tribunais alemes logo aps o trmino
da Primeira Guerra Mundial. Como se sabe, a guerra resultou em inflao elevadssima na Alemanha.
Dessa forma, quando o credor retardava por algum tempo a exigncia do pagamento, isso fazia com que a
quantia devida, tendo em vista a enorme inflao, fosse corrigida para valores elevadssimos,
impossibilitando que o devedor cumprisse com a obrigao. Assim, passaram os tribunais a entender que a
demora no exerccio do direito era causadora de inaceitvel desequilbrio entre as prestaes, contrariando a
boa-f, podendo levar perda da possibilidade de exerccio tardio do direito.
10
Exemplificando, quando o fornecedor aceita que o pagamento do financiamento
concedido ao consumidor seja efetuado em lugar diferente do previsto no contrato, por
um longo perodo, gerar a confiana no consumidor de que o fornecedor no exercitar
mais seu direito contratual (exigir que o pagamento seja efetuado no local previsto no
contrato), ocorrendo, assim, a supresso do direito do fornecedor, nascendo um novo
direito para o consumidor (efetuar o pagamento no local habitualmente feito). 26 O
nascimento desse novo direito (em razo da inrcia do titular) decorre da surrectio.
Atravs da surrectio, a prtica reiterada de certos atos pode gerar no beneficirio a
expectativa de continuidade. Conforme se depreende, supressio e surrectio so dois lados
de uma mesma moeda. Enquanto na supressio ocorre a supresso do direito em razo da
inrcia de seu titular; a surrectio gera a aquisio do direito subjetivo em razo de um
comportamento continuado.27
Por fim, temos a figura do tu quoque. A expresso ficou conhecida pela frase de Jlio
Csar ao perceber que seu filho adotivo Brutus estava entre os que atentavam contra sua
vida no ano 44 a.C.: Tu quoque, Brute, tu quoque fili mi? (At tu, Brutus, at tu, filho
meu). Assim o tu quoque a ideia de que ningum pode invocar normas jurdicas, aps
descumpri-las. Por isso que a expresso tu quoque significa literalmente at tu,
indicando o sentimento de surpresa pelo fato de algum tentar se beneficiar de sua
prpria irregularidade no agir.
Outro exemplo que tem ocorrido com frequncia no campo tributrio diz respeito s
restituies de tributos cobrados indevidamente ou em quantia maior do que o devido. A
Fazenda Pblica utiliza a taxa Selic para a atualizao dos tributos devidos pelo
contribuinte. No entanto, quando o contribuinte requer a repetio, em relao a tributo
que tenha sido indevidamente cobrado, a Fazenda Pblica sustenta a inaplicabilidade da
taxa Selic, pretendendo fazer a devoluo corrigida por outros ndices de atualizao, que
so menores do que os da Selic. Nesse sentido, caracterizado est o tu quoque, uma vez
que: como pode a Fazenda Pblica exigir uma taxa de atualizao na cobrana e aplicar
outra quando da restituio?30
A funo integrativa da boa-f insere novos deveres para as partes, pois alm da
verificao da obrigao principal, surgem novas condutas a serem tambm observadas.
Na relao obrigacional complexa avultam os deveres principais ou primrios da
prestao. Todavia, outros deveres se impem na relao obrigacional, completamente
desvinculados da vontade de seus participantes. Trata-se dos deveres de conduta 31 ,
tambm conhecidos como de deveres de considerao, deveres anexos, instrumentais,
laterais, acessrios, de proteo e de tutela, deveres avoluntaristas, danos de
acompanhamento.
apreenso, com pedido liminar de reintegrao de posse. (STJ, REsp. 272739/MG, Rel. Min. Ruy Rosado
de Aguiar, DJ 02/ 04/2001).
30
O STJ, mesmo no se valendo expressamente do tu quoque, tem repelido os argumentos da Fazenda
Pblica, aplicando a taxa Selic quando da restituio de tributos: Na repetio de indbito tributrio,
incide a Taxa Selic a partir do recolhimento indevido ou, se este for anterior Lei n 9.250/1995, a partir de
1/01/1996. Precedentes. A Selic composta de taxa de juros e correo monetria, no podendo ser
cumulada, a partir de sua incidncia, com nenhum outro ndice de atualizao (STJ, REsp. 975408/SP,
Rel. Min. Castro Meira, DJ 04/10/2007).
31
Expresso pioneira de Karl Larenz.
32
Nesse sentido, o STJ: o princpio da boa-f se aplica s relaes contratuais regidas pelo CDC,
impondo, por conseguinte, a obedincia aos deveres anexos ao contrato, que so decorrncia lgica deste
princpio. O dever anexo de cooperao pressupe aes recprocas de lealdade dentro da relao
12
do contrato ou tambm de adimplemento ruim.33 Nas palavras do Professor Rogrio
Doninni, os casos de cumprimento defeituoso da prestao principal, de no
cumprimento de prestaes secundrias e de infrao dos deveres acessrios ou anexos
de conduta fazem parte das hipteses da violao positiva do contrato. H, pois, evidente
relao entre deveres acessrios e violao positiva do contrato, na medida em que
aqueles integram um dos tipos de configurao dessa tese doutrinria.34
2.4.3.1.1.Deveres de proteo
Os deveres de proteo foram sugeridos por Heinrich Stoll, como forma de contraposio
aos demais deveres de conduta.37 O dever anexo de proteo (ou de cuidado) impe uma
conduta no sentido de preservar a integridade pessoal e patrimonial da outra parte
contratante que, quando violados, geram danos materiais e morais.
Manuel A. Carneiro da Frada, com base em Stoll, assevera que os deveres de proteo
prosseguem em uma s direo, necessariamente negativa, qual seja, a preservao de
danos que resultam ou possam resultar na pessoa ou patrimnio daqueles que estejam
envolvidos em uma dada relao.38
Nesse sentido, como exemplo, no pode a parte oferecer estacionamento gratuito aos seus
clientes, como meio de atra-los em razo da comodidade e segurana, e no querer arcar
com os danos porventura ocasionados ao veculo. A smula n 130 do STJ vem abraar
esta ideia, dispondo que a empresa responde, perante o cliente, pela reparao de dano
contratual. A violao a qualquer dos deveres anexos implica em inadimplemento contratual de quem lhe
tenha dado causa.(STJ, REsp. 595631/SC; Rela. Nancy Andrighi, DJ 02/08/2004).
33
A primeira abordagem do tema da violao positiva do contrato deve-se a Hermann Staub que, em 1902,
publicou artigo intitulado Die positive Vertragsverletzungen. Neste trabalho, Staub tentou encontrar a
fundamentao para os incontveis casos nos quais algum descumpre uma relao por meio de atuao
positiva, nos quais algum pratica aquilo de que deveria abster-se, ou efetua a prestao que deveria ser
efetuada, mas de forma defeituosa, e que, sendo assim, fogem aos quadros da mora ou da impossibilidade.
Tais casos foram designados pelo jurista como quebras positivas do contrato. In FERREIRA DA SILVA,
Jorge Cesa. A boa-f e a violao positiva do contrato, Rio de Janeiro, Ed. Renovar, 2002, pg. 13.
34
DONNINI, Rogrio Ferraz. Responsabilidade Ps-Contratual, no Direito Civil, no Direito do
Consumidor, no Direito do Trabalho e no Direito Ambiental. 3 edio, So Paulo: Saraiva, 2011. pg. 85.
35
MOTA PINTO, Carlos Alberto da. Cesso de contrato. Coimbra: Almedina, 1982, pg.261.
36
MENEZES CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha. Da boa f no direito civil. Coimbra: Almedina,
2007, p.604.
37
FRADA, Manuel A. Carneiro da. Contrato de deveres de proteo. Coimbra: Almedina, 1994, p.41.
38
Ibidem, p.80
13
ou furto de veculos ocorridos em seu estacionamento. Assim, o fornecedor, quando
disponibiliza estacionamento para os veculos dos clientes, assume o dever, derivado do
princpio da boa-f objetiva, de proteger os bens e a pessoa do usurio.
Este dever anexo nasce de uma necessidade real: h um dficit de informaes uma
pessoa possui informaes e a outra necessita.39
39
ROSENVALD, Nelson. Dignidade da pessoa humana e boa-f objetiva. So Paulo: Saraiva, 2005,
p.108-109.
40
Caso interessante ocorreu em relao s compras de TVs de plasma no ano de 2006, motivadas pela copa
do mundo de futebol. Quando chegavam em casa e instalavam os televisores, percebiam que, em caso de
sinal de TVs por assinatura, havia formao de tarjas pretas grandes nas letras da tela manchando o plasma
e causando o chamado efeito burn-in. No primeiro momento, os consumidores pensavam que os
televisores apresentavam algum tipo de defeito. Entretanto, quando retornavam loja para efetuarem a
reclamao, eram surpreendidos com a informao de que a imagem nas TVs de plasma prejudicada
quando o sinal analgico, e que a imagem somente ficaria perfeita quando o sistema adotado fosse o
digital. Importante ressaltar que, quando os consumidores iam s lojas de eletrodomsticos para adquirir a
TV de plasma, assistiam a vdeoclipes em DVD. E o problema no acontecia em relao ao DVD, uma
vez que no necessitava de recepo de sinal. Nesse caso, houve ofensa boa-f objetiva, em razo da
violao do dever de informao, frustrando a confiana do consumidor. Poderia e deveria o fornecedor
informar previamente o consumidor sobre a situao, de modo a que realizasse uma compra consciente.
Mas, ao contrrio, alm de no informar, ainda iludia o consumidor, passando imagens de DVD, criando a
expectativa legtima de que assistiria os canais a cabo ou aberto com a mesma qualidade assistida na loja.
41
.Com base no princpio da informao, verifica-se na seara mdica o princpio do consentimento
esclarecido. Tendo em vista esse princpio, dever haver dilogo entre paciente e mdico, em que ambas as
partes trocam perguntas e informaes, culminando com o acordo expresso do paciente (em documento
firmado) para uma interveno cirrgica ou para um determinado tratamento. Por fora do Cdigo de tica
Mdica e do Cdigo do Consumidor, deve o paciente ser clara e ostensivamente informado de todos os
procedimentos que ir suportar e as possveis consequncias. Portanto, ao bem informar seu paciente, o
mdico estar agindo de maneira tica e juridicamente correta. Para o STJ, age com cautela e conforme os
ditames da boa-f objetiva, o mdico que colhe a assinatura do paciente em termo de consentimento
informado, de maneira a alert-lo acerca de eventuais problemas que possam surgir durante o ps-
operatrio. (STJ, REsp. 1180815 / MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJe 26/08/2010)
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Sobre o dever de informao, Nelson Rosenvald adverte que o mesmo repercute de
maneira diferente no Cdigo Civil e no Cdigo de Defesa do Consumidor.42 Isso porque,
sendo o CDC o cdigo dos desiguais, a proteo do consumidor no tocante assimetria
de informaes, est prevista no prprio CDC em vrios momentos. Assim, o dever de
informao nas relaes consumeristas integra o prprio contrato, gerando obrigaes
primrias ao fornecedor (v.g. art. 30 do CDC). O dever de informar nas relaes de
consumo provm da prpria lei, sendo despiciendo falar em dever anexo. O dever de
informar torna-se, nestas situaes, principal.
As partes devero, tambm, cooperar entre si para que possam alcanar as suas
expectativas contratuais (dever anexo de cooperao). Desse modo, a cooperao
propicia maior chance de concluso ou de adimplemento contratual.
Assim, o duty to mitigate the loss consiste na obrigao do credor de buscar evitar o
agravamento do devedor. O credor de uma obrigao precisa colaborar com o devedor
quando na tomada de medidas cabveis para buscar que o dano sofrido se restrinja as
menores propores possveis.
Tal dever anexo poder ser vislumbrado, especialmente nas relaes de consumo, nos
contratos bancrios em que h descumprimento. Flvio Tartuce expe com clareza, sobre
o enfoque do duty to mitigate the loss, que no pode a instituio financeira permanecer
inerte, aguardando que, diante da alta taxa de juros prevista no instrumento contratual, a
dvida atinja montantes astronmicos.45
Segundo aponta a Min. Nancy Andrighi, nesses contratos, para alm das clusulas e
disposies expressamente convencionadas pelas partes e introduzidas no
instrumento contratual, tambm fundamental reconhecer a existncia de deveres
anexos, que no se encontram expressamente previstos mas que igualmente vinculam as
45
TARTUCE, Flvio. A boa-f objetiva e a mitigao do prejuzo pelo credor: esboo do tema e primeira
abordagem. Disponvel em htpp://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigos/Tartuce_duty.doc.
46
. Cludia Lima Marques prefere denominar esta nova relao contratual de contratos cativos de longa
durao, isto porque se trata de "uma sria de relaes contratuais, que utilizam os mtodos de contratao
em massa, visando a fornecer servios essenciais no mercado, criando relaes jurdicas complexas de
longa durao, formada por uma cadeia de fornecedores organizados entre si e com uma caracterstica
fundamental: a posio de catividade` ou dependncia` dos consumidores". (Contratos no Cdigo de
Defesa do Consumidor: o regime das relaes contratuais", 3 ed., So Paulo: RT, 1999, p. 68-80)
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partes e devem ser observados. Trata-se da necessidade de observncia dos postulados
da cooperao, solidariedade, boa-f objetiva e proteo da confiana, que deve estar
presente, no apenas durante perodo de desenvolvimento da relao contratual, mas
tambm na fase pr-contratual e aps a resciso da avena.47
Assim, a proteo especial que deve ser conferida aos contratos relacionais, sobretudo com
base na boa-f objetiva, nasce da ideia de que, ao longo dos anos de durao da relao
contratual, eles vinculam o consumidor de tal forma que torna-se cliente cativo do
fornecedor e dependente da manuteno da relao contratual. 48
47
Voto proferido no REsp 1073595/MG, Segunda Seo, julgado em 23/03/2011, DJe 29/04/2011.
48
Significativo o entendimento do STJ sobre os contratos de seguro de vida. Como se tratam de contratos
relacionais, de longa durao, ofende a boa-f objetiva o aumento abrupto das mensalidades. No moderno
direito contratual reconhece-se, para alm da existncia dos contratos descontnuos, a existncia de
contratos relacionais, nos quais as clusulas estabelecidas no instrumento no esgotam a gama de direitos e
deveres das partes. 2. Se o consumidor contratou, ainda jovem, o seguro de vida oferecido pela recorrida e
se esse vnculo vem se renovando desde ento, ano a ano, por mais de trinta anos, a pretenso da
seguradora de modificar abrutamente as condies do seguro, no renovando o ajuste anterior, ofende os
princpios da boa f objetiva, da cooperao, da confiana e da lealdade que deve orientar a interpretao
dos contratos que regulam relaes de consumo. 3. Constatado prejuzos pela seguradora e identificada a
necessidade de modificao da carteira de seguros em decorrncia de novo clculo atuarial, compete a ela
ver o consumidor como um colaborador, um parceiro que a tem acompanhado ao longo dos anos. Assim, os
aumentos necessrios para o reequilbrio da carteira tm de ser estabelecidos de maneira suave e gradual,
mediante um cronograma extenso, do qual o segurado tem de ser cientificado previamente. Com isso, a
seguradora colabora com o particular, dando-lhe a oportunidade de se preparar para os novos custos que
oneraro, ao longo do tempo, o seu seguro de vida, e o particular tambm colabora com a seguradora,
aumentando sua participao e mitigando os prejuzos constatados. 4. A inteno de modificar
abruptamente a relao jurdica continuada, com simples notificao entregue com alguns meses de
antecedncia, ofende o sistema de proteo ao consumidor e no pode prevalecer. 5. Recurso especial
conhecido e provido. (STJ, Resp 1073595/MG, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Segunda Seo, DJe
29/04/2011)
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