-------------------------- Derecho Constitucional

I. Recurso de amparo

Qu es el recurso de amparo?
Aquella accin que la Constitucin concede a toda persona detenida, presa o arrestada
con infraccin a la Constitucin o a la ley, o que sufra cualquier otra privacin,
perturbacin o amenaza en su derecho a la libertad personal y seguridad individual.

La libertad personal es el derecho que tiene toda persona para residir y permanecer en
cualquier lugar de la Repblica, trasladarse cuando lo desee de un punto a otro y entrar y
salir del territorio nacional, siempre que cumpla con las normas vigentes.

Cul es el objetivo del recurso de amparo?

Que el afectado sea llevado frente a un juez para que revise la legalidad de la privacin
de libertad. Si es el caso, se decretar su libertad inmediata o se pondr al individuo a
disposicin del juez competente. En general, se busca reestablecer el derecho vulnerado
y asegurar la debida proteccin del afectado.

Qu tipos de Amparo se pueden interponer?

Hay dos tipos de amparo:

o Amparo Correctivo, que busca corregir un arresto, detencin o prisin producida

con infraccin a la Constitucin o a la ley.

o Amparo Preventivo, que busca prevenir toda perturbacin o amenaza a la libertad

personal y seguridad individual.

Quin puede interponer un recurso de amparo?

Toda persona natural. Puede ser el propio afectado o cualquier otro a su nombre.

Se necesita un abogado para interponer un recurso de amparo?

No.

Dnde se debe interponer el recurso de amparo?

Para el amparo correctivo es competente el Juez de Garanta o bien el juez del lugar
donde est el afectado.

En el caso de amparo preventivo, es competente la Corte de Apelaciones del domicilio del

afectado.

Hay algn requisito especial para interponer un recurso de amparo?

Se trata de un recurso que carece de formalidades para su interposicin. El nico
requisito es no haber hecho uso de cualquier otra accin legal.

Dentro de qu plazo se puede interponer el recurso de amparo?

No hay plazos en tanto se mantenga la privacin, amenaza o perturbacin de libertad
Artculo 21 CPR.

Todo individuo que se hallare arrestado, detenido o preso con infraccin de lo dispuesto en la
Constitucin o en las leyes, podr ocurrir por s, o por cualquiera a su nombre, a la magistratura
que seale la ley, a fin de que sta ordene se guarden las formalidades legales y adopte de
inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y
asegurar la debida proteccin del afectado.
Esa magistratura podr ordenar que el individuo sea trado a su presencia y su decreto ser
precisamente obedecido por todos los encargados de las crceles o lugares de detencin.
Instruida de los antecedentes, decretar su libertad inmediata o har que se reparen los defectos
legales o pondr al individuo a disposicin del juez competente, procediendo en todo breve y
sumariamente, y corrigiendo por s esos defectos o dando cuenta a quien corresponda para que
los corrija.
El mismo recurso, y en igual forma, podr ser deducido en favor de toda persona que ilegalmente
sufra cualquiera otra privacin, perturbacin o amenaza en su derecho a la libertad personal y
seguridad individual. La respectiva magistratura dictar en tal caso las medidas indicadas en los
incisos anteriores que estime conducentes para restablecer el imperio del derecho y asegurar la
debida proteccin del afectado.

Recurso de Proteccin

Es aquella accin que la Constitucin concede a todas las personas que como
consecuencia de actos u omisiones arbitrarias o ilegales, sufren privacin, perturbacin o
amenaza a sus derechos y garantas constitucionales.

Cules son los derechos y libertades amparados por el recuro de proteccin?

Los derechos respecto de los cuales se puede presentar este recurso se encuentran
contemplados en el artculo 20 de la Constitucin, que establece cules de los numerales
del artculo 19 de la Constitucin Poltica quedan protegidos por dicha accin. En trminos
generales son los siguientes:

Derecho a la vida.
Igualdad ante la ley.
Derecho ser juzgado por los tribunales que establece la ley y que estn establecidos
antes de la ejecucin del hecho.
Derecho a la proteccin de la vida privada y a la honra de la persona y su familia.
Inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicacin privada.
Libertad de conciencia y libertad de culto.
Derecho a elegir el sistema de salud, sea estatal o privado.
Libertad de enseanza.
Libertad de opinin e informacin.
Derecho de reunin.
Derecho de asociacin.
Libertad de trabajo, su libre eleccin y libre contratacin.
Derecho de sindicalizacin.
Libertad para desarrollar cualquier actividad econmica
Derecho a no ser discriminado en el trato del Estado en materia econmica.
Libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes.
Derecho de propiedad.
Derecho de propiedad intelectual e industrial.
Derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin, cuando sea afectado por un
acto u omisin imputable a una persona o autoridad determinada.

Cul es el objetivo del recurso de proteccin?

Que la Corte ordene todas las medidas necesarias para reestablecer el derecho
vulnerado y asegurar su proteccin. Igual se pueden presentar otras acciones ante la
autoridad o los Tribunales de Justicia.

Quines pueden interponer un recurso de proteccin?

Cualquier persona, natural o jurdica, o un grupo de personas, que haya sufrido la
perturbacin o amenaza de estos derechos, ya sea directamente o un tercero en
representacin de ellas.

Se necesita un abogado para interponer un recurso de proteccin?

No.

Dnde se debe interponer el recurso de proteccin?

Ante la Corte de Apelaciones en cuya jurisdiccin se cometi el acto o se incurri en la
omisin arbitraria o ilegal que ocasione la vulneracin.

Cul es el plazo para presentar un recurso de proteccin?

El plazo es de 30 das corridos contados desde que ocurre el acto o amenaza que motiva
el recurso o desde que se tuvo conocimiento de dicho acto o amenaza, hecho que debe
ser acreditado ante la Corte.

Qu requisitos formales debe tener el recurso de proteccin?

El recurso se debe presentar por escrito y fundamentar cul es la accin u omisin ilegal o
arbitraria que sirve de base a su interposicin as como los derechos o garantas
consagradas en la Constitucin que se ven vulneradas.

Artculo 20
El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privacin, perturbacin o
amenaza en el legtimo ejercicio de los derechos y garantas establecidos en el artculo 19,
nmeros 1, 2, 3 inciso quinto, 4, 5, 6, 9 inciso final, 11 , 12 , 13, 15, 16 en lo relativo a la
libertad de trabajo y al derecho a su libre eleccin y libre contratacin, y a lo establecido en el
inciso cuarto, 19, 21, 22, 23, 24 , y 25 podr ocurrir por s o por cualquiera a su nombre, a la
Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptar de inmediato las providencias que juzgue
necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del afectado,
sin perjuicio de los dems derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales
correspondientes.
Proceder, tambin, el recurso de proteccin en el caso del N 8 del artculo 19, cuando el
derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin sea afectado por un acto u omisin
ilegal imputable a una autoridad o persona determinada.

EL RECURSO DE INAPLICABILIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD DE LA

LEY
Es el acto jurdico proceso de parte o del juez que conoce de un asunto,
que tiene por objeto solicitar que in determinado precepto legal sea
declarado inaplicable por ser contrario a la Constitucin para la
resolucin de ese caso en particular, por parte del Tribunal
Constitucional.

Caractersticas generales.

a) Si es considerado un recurso, es claramente de carcter

extraordinario, no respecto por su procedencia respecto de ciertas
resoluciones judiciales, sino respecto de una causal especfica, como
es la de obtener la declaracin de inaplicabilidad de un determinado
precepto legal para la resolucin de un asunto judicial.

b) Su conocimiento es de competencia exclusiva y excluyente DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL. Con anterioridad a la Reforma Constitucional Ley N
20.050, del 26 de Agosto de 2005, su conocimiento radicaba en la Corte
Suprema.

c) Es un recurso que implica el ejercicio de facultades conservadoras,

dado que se persigue el respeto a los principios y preceptos
establecidos en la Constitucin y las leyes.

d) Puede ser promovido por las partes o por el juez, sea en un asunto
contencioso o no contencioso.

e) NO EXISTE UN PLAZO FATAL para su interposicin, sino una oportunidad

procesal para ello: debe estar pendiente el asunto judicial respecto
del cual se quiere obtener la declaracin de inaplicabilidad de un
precepto legal para su resolucin.

f) Se aplica a cualquier tipo de procedimiento, cualquiera sea su

materia.
g) Produce efectos relativos la sentencia que coge el recurso, sin
perjuicio de conceder accin pblica para solicitar una
inaplicabilidad general del precepto, basada en dicha sentencia.

3-Sujeto legitimado para reclamar la declaracin de inaplicabilidad de un

precepto legal.
El titular es la parte o interesado que interviene en un asunto judicial
o en un procedimiento judicial no contencioso, en el cual teme que para
su resolucin se vaya a aplicar un precepto legal contrario a la
Constitucin.
Tambin el juez puede promover dicha accin, en conocimiento de un asunto
sea contencioso o no contencioso.

4-Requisitos para su aplicacin.

4.1- Existencia de un asunto contencioso o no contencioso pendiente
2- Existencia de un precepto judicial aplicable o que se estime de
aplicar al juicio y se estime inconstitucional.
3- Accin de parte o interesado, o bien del juez que conoce
actualmente del asunto.

5- Requisitos para su interposicin.

a) Debe contener los requisitos comunes de todo escrito.
b) Debe interponerse directamente ante el Tribunal Constitucional,
aplicando la Reforma Constitucional de la Ley N 20.050 del 36 de
Agosto de 2005.
c) Debe sealar el proceso respecto del cual se solicita la declaracin
de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, individualizando de
manera especfica le proceso de que se trata (tribunal que lo conoce,
juez ante el cual se tramita el asunto, Rol, partes, etc.)
d) Sealar el o los preceptos contrarios a la Constitucin, la forma como
esos preceptos infringen la Constitucin y los motivos que hacen temer
su aplicacin para la resolucin del proceso o asunto no contencioso
que se encuentra pendiente.
e) La peticin concreta que se declare inaplicable por inconstitucional
un determinado precepto legal para la resolucin del proceso o asunto
judicial no contencioso pendiente.

6- Interposicin del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.

Se interpone el recurso directamente ante el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.
No tiene plazo de interposicin, sino una oportunidad procesal
determinada, vale decir, debe encontrarse pendiente un proceso
contencioso o no contencioso.

Ante el Tribunal Constitucional se efecta un examen de admisibilidad,

que se traduce en el anlisis de los siguientes aspectos:
a) Debe verificar la existencia de una gestin pendiente ante el tribunal
ordinario o especial;
b) Debe verificar que la aplicacin del precepto legal impugnado pueda
resultar decisivo en la resolucin del asunto.
c) Debe estar razonablemente fundada la solicitud.
Actualmente, en cuanto a su tramitacin, no existe una disposicin que
as la regule frente al Tribunal Constitucional, que se encuentra
pendiente de dictacin. En consecuencia, se hace aplicable a ello las
 normas contempladas en la Ley Orgnica Constitucional del Tribunal
Constitucional, Ley N 17.997.

7- Efectos de la interposicin del recurso.

Interpuesto el recurso, no suspende la tramitacin del procedimiento
contencioso o no contencioso. Sin embargo, si el solicitante lo invoca
fundadamente, puede procederse a su suspensin, como si fuera una
verdadera orden de no innovar, el cual quedar sin efecto suna vez que se
rechace el recurso.

8-Conocimiento y fallo del recurso.

El recurso es conocido por EL PLENO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Para acoger el recurso, se requiere voto conforme de LA MAYORA DE SUS
MIEMBROS en ejercicio del tribunal. (Art. 92 inciso quinto de la
Constitucin Poltica del Estado)

Hay que distinguir, respecto del fallo, dos circunstancias:

a) En caso de ACOGERSE EL RECURSO, El artculo 93 inciso duodcimo

CONCEDE ACCIN PBLICA para la declaracin de
inconstitucionalidad del precepto con efecto general, sin
perjuicio que el Tribunal puede declararla de oficio.
b) En caso de RECHAZARSE EL RECURSO, debe comunicarse dicha
decisin al Tribunal que conoce del Asunto para proseguir con su
tramitacin, si es que ste ha sido suspendido.

Al respecto, se ha sealado que en contra de la sentencia NO PROCEDE

RECURSO ALGUNO.
Nulidad de derecho publico

Es la sancin constitucional para las actuaciones efectuadas con infraccin a las

deposiciones del articulo 7 inciso 1 y 2

Artculo 7.- Los rganos del Estado actan vlidamente previa investidura
regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba
la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden
atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o
derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la
Constitucin o las leyes.
Todo acto en contravencin a este artculo es nulo y originar las
responsabilidades y sanciones que la ley seale.

Infraccin de las regulaciones legales reglamentarias, sustantivas y

procedimentales, previstas para el ejercicio de sus funciones publicas
 Es un recurso de derecho pblico, no responde a los parmetros del derecho civil
o comn, opera de pleno derecho siendo necesario por razones de seguridad
jurdica a declaracin judicial, operando con efecto retroactivo y ex nunc, siendo un
recurso irrenunciable e imprescriptible (demanda en juicio ordinario de mayor
cuantia)
la NDP opera ipso iure, es decir, el slo hecho de que se cometa una infraccin a
lo dispuesto en el artculo 7 de la Constitucin impide que el acto de la autoridad
pblica nazca a la vida jurdica, ya que por el slo ministerio de la ley (en este
caso de la Carta fundamental), dicho acto es nulo desde su dictacin. Por lo tanto,
el mero transcurso del tiempo no tiene la virtud de hacer surgir un acto que ha sido
nulo desde su origen.

II. Principios Constitucionales

Principio de publicidad y probidad

Artculo 8.- El ejercicio de las funciones pblicas obliga a sus titulares a dar estricto
cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones.
Son pblicos los actos y resoluciones de los rganos del Estado, as como sus
fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, slo una ley de qurum calificado
podr establecer la reserva o secreto de aqullos o de stos, cuando la publicidad afectare el
debido cumplimiento de las funciones de dichos rganos, los derechos de las personas, la
seguridad de la Nacin o el inters nacional.
El Presidente de la Repblica, los Ministros de Estado, los diputados y senadores, y las
dems autoridades y funcionarios que una ley orgnica constitucional seale, debern declarar
sus intereses y patrimonio en forma pblica.
Dicha ley determinar los casos y las condiciones en que esas autoridades delegarn a
terceros la administracin de aquellos bienes y obligaciones que supongan conflicto de inters
en el ejercicio de su funcin pblica. Asimismo, podr considerar otras medidas apropiadas
para resolverlos y, en situaciones calificadas, disponer la enajenacin de todo o parte de esos
bienes.

Que es la probidad?

Probidad La Constitucin Poltica de la Repblica establece que el ejercicio de las

funciones pblicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de
probidad en todas sus actuaciones (artculo 8, inc. 1)1 . En qu consiste este
principio? El Diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua identifica el trmino
probidad con honradez y define sta, a su vez, como rectitud de nimo, integridad en
el obrar.

Segn la Ley, el principio de probidad administrativa consiste en observar una conducta

funcionaria intachable y un desempeo honesto y leal de la funcin o cargo, con
preeminencia del inters general sobre el particular (artculo 52, inc. 2, de la Ley
Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado). A
continuacin se revisan brevemente las distintas partes de la definicin legal2 : a)
Observar una conducta funcionaria intachable: Esto significa que las actuaciones de los
servidores pblicos deben adecuarse completamente a los deberes que les fija la ley y
constituir un testimonio de tica pblica ante la comunidad. b) Desempear honesta y
lealmente la funcin o cargo:

Las funciones o cargos pblicos implican prestar servicios para una entidad especial: la
Administracin del Estado, que est a cargo del logro del bien comn como todos los
poderes pblicos, asumiendo tareas que los agentes privados no pueden desarrollar y
que son las que justifican la existencia del Estado, como la lucha contra la pobreza, la
administracin de justicia o la seguridad ciudadana. Quien trabaja para el Estado se hace
parte de esa tarea y, por lo tanto, debe actuar de manera recta y comprometida con ella,
desarrollando una gestin no slo honesta, tambin eficiente y eficaz.

No se trata de un compromiso con el Gobierno especfico que est en funciones; consiste

en un compromiso con los valores y principios de la Constitucin y las leyes y,
especialmente, con los derechos esenciales de las personas.

Esa lealtad institucional es la que exige la Constitucin y la que debe esperarse de todo
servidor pblico. c) Darle preeminencia al inters general sobre el particular: Finalmente,
el logro del bien comn supone que los intereses particulares deben conjugarse con el
inters general que, finalmente, es el inters de todos.

El bien comn, dice la Constitucin Poltica de la Repblica (artculo 1, inc. 4), implica
crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la
comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material posible, con pleno respeto a
los derechos y garantas. La misma Carta Fundamental dispone que el Estado est al
servicio de las personas y no al revs.

Pero esto no consiste en estar al servicio de algunas personas determinadas por sobre
las dems; consiste en ponderar los intereses de todos y adoptar aqullas decisiones que
permitan que los integrantes de la comunidad en su conjunto (todos y cada uno, segn
la Constitucin) logren su 16 En qu consisten los principios de probidad y de
transparencia? captulo 1 17 mximo desarrollo, como resulta propio de un Estado
democrtico.

Ese es el desafo de los servidores pblicos: adoptar decisiones en funcin del inters
general, y no de intereses partculares que lo aparten de aqul. La corrupcin, en cambio,
pretende desviar las decisiones para que en vez de favorecer el inters general beneficien
a intereses particulares. Conforme al artculo 53 de la Ley Orgnica Constitucional de
Bases Generales de la Administracin del Estado, el inters general exige el empleo de
medios idneos de diagnstico, decisin y control, para concretar, dentro del orden
jurdico, una gestin eficiente y eficaz, expresndose en: el recto y correcto ejercicio del
poder pblico por parte de las autoridades administrativas; lo razonable e imparcial de
las decisiones de dichas autoridades; la rectitud de ejecucin de las normas, planes,
programas y acciones; la integridad tica y profesional en la administracin de los
recursos pblicos que se gestionan; la expedicin en el cumplimiento de las funciones
legales; y el acceso ciudadano a la informacin administrativa.
 Para permitir que este principio se haga realidad, la Ley adopta diversas medidas:
establece inhabilidades e incompatibilidades para los servidores pblicos (artculos 54, 55
y 55 bis de la Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del
Estado), describe conductas que contravienen especialmente el principio de la probidad
administrativa (artculo 62 de la Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la
Administracin del Estado) y establece deberes positivos derivados de la probidad, como
la necesidad de prestar ciertas declaraciones para acceder a cargos pblicos, incluidas
las declaraciones de intereses y de patrimonio de las altas autoridad

Potestad reglamentaria

A la luz del sistema constitucional chileno, se denomina potestad reglamentaria la

facultad que tiene el Presidente de la Repblica y otras autoridades administrativas
para dictar normas jurdicas con contenido general que tienden a dar cumplimiento a la
Constitucin y a las leyes. En un sentido ms estricto el profesor J. L. Cea Egaa la define
como, la atribucin especial del Presidente de la Repblica para dictar, unilateralmente,
normas jurdicas generales o especiales destinadas al gobierno y administracin del
Estado o a la ejecucin de las leyes

En este sentido, como seala E. Silva Cimm3, existen Bases Constitucionales de los
actos administrativo, dentro de las cuales se destacan dos disposiciones de la Carta:
a) el artculo 24, que configura la potestad genrica de dictar actos administrativos, tanto
los actos polticos o de gobierno, como los actos administrativos propiamente tales, que
en su materializacin formal se traducen en la dictacin de reglamentos, decretos e
instrucciones, y b) el artculo 32 N 8, que establece de forma especfica la potestad
normativa o reglamentaria del Presidente de la Repblica.

De esta manera se deben distinguir dos mbitos: a) especial, que arranca del art. 32,
N 8, de la Constitucin; b) general, que se desprende del art. 24, de la misma Carta
Fundamental.

De la norma constitucional del artculo 32, N 8, se derivan las dos clases de potestades
reglamentarias existentes. En primer lugar, la potestad reglamentaria autnoma o
extendida, que tiene lugar (...)en todas aquellas materias que no sean propias del
dominio legal(...), es decir, las materias que no se encuentren en el mbito de la
reserva legal. Y en segundo lugar, la potestad reglamentaria de ejecucin o propiamente
tal, que se traduce en (...) los dems reglamentos, decretos e instrucciones que crea
convenientes para la ejecucin de las leyes.

A su vez, el artculo 24 de la Carta, configura un claro papel constitucional del Presidente

de la Repblica, al sealar en su inciso primero que: El gobierno y la administracin del
Estado corresponde al Presidente de la Repblica, quien es el Jefe del Estado.

De este modo, analizando los dos mbitos de las potestades jurdicas que posee
constitucionalmente el Jefe del Estado, tanto especial como general, se desprende que la
potestad reglamentaria es ms amplia que el simple papel de ejecutar la ley, y que la
misin esencial de administrar el Estado que se le encomienda al Presidente de la
Repblica, se extiende a casos no legislados, con la obvia limitacin de no atentar contra
los principios esenciales y fundamentales que consagra la Constitucin, y siempre
tambin que dicha potestad reglamentaria no vaya en contra de la Carta Poltica ni de ley
expresa.

Establecido con claridad lo anterior, corresponde abordar, someramente, uno de los

grandes temas de la doctrina ius publicista, cual es, el problema de los reglamentos
independientes

EL AMBITO DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA AUTONOMA EN LA COSNTITUCIN

De acuerdo a la historia fidedigna del Constituyente de 1980, se ampli la potestad

reglamentaria presidencial, creando la figura de la potestad praeter legem, que no surge
de una habilitacin legal previa, sino que encuentra su fundamento y se ejerce por una
habilitacin que directamente le ha conferido la Constitucin al Jefe del Estado en
cualquier materia que no sea propia del dominio legal. Otorgndole adems, de esta
forma, el carcter de norma de clausura del ordenamiento positivo.

Del mismo modo, la potestad reglamentaria autnoma o extendida, al encontrar su

fundamento directamente de la Carta Fundamental, al igual que la ley, es de primer grado.
Destacando adems que esta potestad autnoma es genrica, o sea, puede recaer en
cualquier materia que no sea propia del dominio legal Como contrapartida la potestad
normativa del legislador poseera, en principio, una competencia de atribucin y no
genrica (art. 60).

A primera vista resulta claro examinar de forma aislada el sentido y alcance del artculo 32
N 8 de la Constitucin. Pero no puede decirse lo mismo cuando se le examina en
relacin al artculo 60 (en especial su N 20) y la disposicin sexta transitoria de la misma
Carta.

En efecto, si se analiza con mayor detenimiento la normativa constitucional sobre la

materia, se deducen consecuencias que difieren de la voluntad del constituyente. Toda
vez que, como afirma R. Pantoja Bauza, de acuerdo a la historia fidedigna de la Carta
Fundamental y a diferencia de su modelo, la Constitucin francesa, la Carta de 1980 no
instrumentaliz el paso del sistema antiguo al nuevo diseo constitucional contenido en
los artculos 60 y 32, N 8, y en lugar de facilitar el cambio del rgimen jurdico desde el
anterior criterio extensivo de la Carta de 1925 al nuevo criterio selectivo haciendo de
la ley una norma de carcter general y de radicar en el legislador solo las grandes lneas
directrices del ordenamiento jurdico, en la disposicin sexta transitoria petrific el estado
de cosas, ya que congel el recargado sistema legal existente, dejndolo intacto. Este
criterio, prosigue este autor, impidi la ordenacin de un sistema jurdico con miras a su
desregulacin, que permitiera liberar el campo de la potestad reglamentaria

As, de dicho examen resulta que el campo realmente asignado por el Texto Fundamental
a la potestad reglamentaria autnoma es restringido, y su pretendida competencia
genrica queda reducida a unas pocas materias, que la Constitucin no confa
explcitamente al legislador. Como expresa A. Silva Bascun: Tal ocurre cuando
establece que las confesiones religiosas podrn erigir y conservar templos y sus
dependencias bajo las condiciones de seguridad e higiene fijadas por las leyes
y ordenanzas (art. 19 N 6 inciso 2), o que las reuniones en las plazas, calles y dems
lugares de uso pblico se regirn por las disposiciones generales de polica (art. 19 N 14
inciso 2). Durante la vigencia de la Carta de 1925, los ejemplos eran ms numerosos

4. CONCLUSIONES FINALES

1. Del reparto de competencias, entre la ley y el reglamento, que configura la

Constitucin, resultara ms propio hablar de una competencia genrica del legislador
que se extiende, tanto a la amplia gama de materias reservadas de que trata la Ley
Fundamental, como tambin a aquellas materias del recargado sistema anterior que la
disposicin sexta transitoria congel el rango. Es decir, en el mbito del legislador ms
exactamente se estara frente a una competencia de atribucin no constitucionalmente
clausurada.

2. Del mismo modo es evidente la falta de rigor y perfeccin tcnica demostrada por el
constituyente en su establecimiento, que, en ltima instancia, resulta determinante a la
hora de ejercer un efectivo control jurdico, especialmente sobre la actividad normativa del
Gobierno. Lo que adems pone de manifiesto la necesidad de una clara delimitacin de
los campos competenciales de la ley y del reglamento autnomo.

3. En este punto de la reflexin, la pregunta a formular debe ser necesariamente la

siguiente: esta reducida atribucin que se manifiesta en el mbito de la potestad
reglamentaria autnoma, significara apartarse del concepto de Ejecutivo vigorizado que
marca la tendencia constitucional en Chile? En principio habra que responder
afirmativamente a dicho interrogante. Sin embargo, hay que recordar que
la preponderancia presidencialse extiende a otros campos, donde se destaca el carcter
de colegislador del Jefe del Estado. Hecho que trae como consecuencia prctica que
la ley sea obra, ms que de la soberana del Congreso, del Presidente de la Repblica.

4. Por esta razn, y de acuerdo con la anterior conclusin, la consecuencia a que se llega
sobre una potestad reglamentaria autnoma poco operativa resulta lgica y
perfectamente coherente con el fundamento constitucional, donde es el propio texto
fundamental quien autoriza la intromisin legislativa de este vigorizado colegislador.
Dicho de otro modo, se est hablando de una restriccin que, aunque importante, solo
afecta a un mbito especfico de la potestad normativa presidencial, y que al suplirse por
esa va no influye en el contexto general de sus amplias facultades en materias
legislativas, razn por la cual se da la paradoja que la doctrina hable, por una parte, de un
sistema que se circunscribe al inters del constituyente por limitar la capacidad reguladora
de la ley, dentro del concepto de Ejecutivo vigorizado, y por la otra, sea todo lo contrario,
ya que existe un mbito regulador de la ley muy amplio. Por ltimo, tambin, al actuar el
Presidente de la Repblica en calidad de colegislador, tiene como producto normativo
indirecto a la ley y no el reglamento, lo que impide el control de la jurisdiccin ordinaria,
que principalmente se circunscribe al mbito de la potestad reglamentaria y no legislativa.
Hecho que se encuentra ratificado por la casi nula jurisprudencia existente en esta
materia de la potestad reglamentaria autnoma.

Supremaca constitucional Articulo 6 N 1

Es un principio terico del Derecho constitucional que postula, originalmente, ubicar a

la Constitucin de un pas jerrquicamente por encima de todo el ordenamiento jurdico de
ese pas, considerndola como Ley Suprema del Estado y fundamento del sistema
jurdico. Segn cada pas los tratados internacionales ratificados por el pas gozan de
igual rango (rango constitucional) o superior a las leyes e inferior a la constitucin.
Tambin puede decirse que es una de las ms importante y antigua ya que se hizo en
1121

Principio de independencia separacin de rganos y funciones art 7 inciso 2

Principio de juricidad o legalidad Articulo 7 inciso 1
Artculo 7.- Los rganos del Estado actan vlidamente previa investidura regular de
sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun
a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que
expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes.
Todo acto en contravencin a este artculo es nulo y originar las responsabilidades y
sanciones que la ley seale.

Principio de responsabilidad inciso final / vinculacin directa inciso 2/supremaca

constitucional inciso 1

Artculo 6.- Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las
normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la Repblica.
Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos
rganos como a toda persona, institucin o grupo.
La infraccin de esta norma generar las responsabilidades y sanciones que determine
la ley.

III. TIPOS DE LEYES

a. Leyes interpretativas de la constitucin
b. Artculo 65.- Las leyes pueden tener origen en la Cmara de
Diputados o en el Senado, por mensaje que dirija el Presidente de
la Repblica o por mocin de cualquiera de sus miembros. Las
mociones no pueden ser firmadas por ms de diez diputados ni por
ms de cinco senadores.
Las leyes sobre tributos de cualquiera naturaleza que sean,
sobre los presupuestos de la Administracin Pblica y sobre
reclutamiento, slo pueden tener origen en la Cmara de Diputados.
Las leyes sobre amnista y sobre indultos generales slo pueden
tener origen en el Senado.
Corresponder al Presidente de la Repblica la iniciativa
exclusiva de los proyectos de ley que tengan relacin con la
alteracin de la divisin poltica o administrativa del pas, o con
la administracin financiera o presupuestaria del Estado,
incluyendo las modificaciones de la Ley de Presupuestos, y con las
materias sealadas en los nmeros 10 y 13 del artculo 63.
 Corresponder, asimismo, al Presidente de la Repblica la
iniciativa exclusiva para:
1.- Imponer, suprimir, reducir o condonar tributos de
cualquier clase o naturaleza, establecer exenciones o modificar las
existentes, y determinar su forma, proporcionalidad o progresin;
2.- Crear nuevos servicios pblicos o empleos rentados, sean
fiscales, semifiscales, autnomos o de las empresas del Estado;
suprimirlos y determinar sus funciones o atribuciones;
3.- Contratar emprstitos o celebrar cualquiera otra clase de
operaciones que puedan comprometer el crdito o la responsabilidad
financiera del Estado, de las entidades semifiscales, autnomas, de
los gobiernos regionales o de las municipalidades, y condonar,
reducir o modificar obligaciones, intereses u otras cargas
financieras de cualquier naturaleza establecidas en favor del Fisco
o de los organismos o entidades referidos;
4.- Fijar, modificar, conceder o aumentar remuneraciones,
jubilaciones, pensiones, montepos, rentas y cualquiera otra clase
de emolumentos, prstamos o beneficios al personal en servicio o en
retiro y a los beneficiarios de montepo, en su caso, de la
Administracin Pblica y dems organismos y entidades anteriormente
sealados, como asimismo fijar las remuneraciones mnimas de los
trabajadores del sector privado, aumentar obligatoriamente sus
remuneraciones y dems beneficios econmicos o alterar las bases
que sirvan para determinarlos; todo ello sin perjuicio de lo
dispuesto en los nmeros siguientes;
5.- Establecer las modalidades y procedimientos de la
negociacin colectiva y determinar los casos en que no se podr
negociar, y
6.- Establecer o modificar las normas sobre seguridad social
o que incidan en ella, tanto del sector pblico como del sector
privado.
El Congreso Nacional slo podr aceptar, disminuir o rechazar
los servicios, empleos, emolumentos, prstamos, beneficios, gastos
y dems iniciativas sobre la materia que proponga el Presidente de
la Repblica.

Artculo 66.- Las normas legales que interpreten preceptos

constitucionales necesitarn, para su aprobacin, modificacin o
derogacin, de las tres quintas partes de los diputados y senadores
en ejercicio.
Las normas legales a las cuales la Constitucin confiere el
carcter de ley orgnica constitucional requerirn, para su
aprobacin, modificacin o derogacin, de las cuatro sptimas
partes de los diputados y senadores en ejercicio.
Las normas legales de qurum calificado se establecern,
modificarn o derogarn por la mayora absoluta de los diputados y
senadores en ejercicio.
Las dems normas legales requerirn la mayora de los miembros
presentes de cada Cmara, o las mayoras que sean aplicables
conforme a los artculos 68 y siguientes
b. Ley orgnica constitucional

l es una categora especial de ley del ordenamiento jurdico chileno, establecida por
la Constitucin de 1980, que versa sobre materias expresamente previstas en el mismo
texto constitucional y que requieren para ser aprobadas, modificadas o derogadas de
una mayora especial de cuatro sptimos (57%) de los diputados y senadores en ejercicio.
Son objeto de control preventivo de constitucionalidad obligatorio ante el Tribunal
Constitucional y no pueden ser objeto de delegacin de facultades legislativas.

Esta clase de legislacin est inspirada en la Ley Orgnica de la Constitucin francesa de

1958 y se le considera directamente complementaria de la normativa constitucional.

Las materias que la Constitucin confa a leyes orgnicas constitucionales son en total
dieciocho y son las siguientes:

Sistema electoral pblico: su organizacin y funcionamiento, y la forma en que se

realizarn los procesos electorales y plebiscitarios.
Enseanza: requisitos mnimos exigibles en cada uno de los niveles de
la enseanza bsica y media,las normas objetivas, de general aplicacin, que
permitan al Estado velar por su cumplimiento, y los requisitos para el
reconocimiento oficial de los establecimientos educacionales de todo nivel.
Partidos polticos.
Concesiones mineras.
Bases generales de la Administracin del Estado.
Estados de excepcin: su declaracin y la aplicacin de las medidas legales y
administrativas que procediera adoptar bajo aquellos.
Congreso Nacional.
Organizacin y atribuciones de los tribunales que fueren necesarios para la pronta
y cumplida administracin de justicia en todo el territorio de la Repblica.
Organizacin y atribuciones del Ministerio Pblico.
Organizacin, funcionamiento, procedimientos y planta del Tribunal Constitucional,
y su rgimen de remuneraciones y estatuto del personal.
Organizacin y funcionamiento del Tribunal Calificador de Elecciones.
Contralora General de la Repblica.
Fuerzas Armadas y Carabineros.
Organizacin, funciones y atribuciones del Banco Central.
Creacin, supresin y denominacin de regiones, provincias y comunas; la
modificacin de sus lmites, as como la fijacin de las capitales de las regiones y
provincias.
Consejos Regionales.
Municipalidades.
Estatutos especiales de los territorios especiales correspondientes a Isla de
Pascua y al Archipilago Juan Fernndez.

c. Ley de quorum calificado

La Ley de Qurum Calificado es una categora especial de ley del ordenamiento
jurdico chileno, establecida por la Constitucin de 1980, que versa sobre materias
sealadas en el mismo texto constitucional y que requieren para ser aprobadas,
modificadas o derogadas de la mayora absoluta de los diputados y senadores en
ejercicio. No pueden ser objeto de delegacin de facultades legislativas.

Las materias que la Constitucin confa a leyes de qurum calificado son

las siguientes:
Reserva o secreto de los actos y resoluciones de los rganos del Estado.
Conductas terroristas y su penalidad.
Pena de muerte.
Delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de la libertad de emitir opinin y la
de informar.
Organizacin y dems funciones y atribuciones del Consejo Nacional de
Televisin.
Regulacin del ejercicio del derecho a la seguridad social.
Autorizacin del Estado y sus organismos para desarrollar
actividades empresariales o participar en ellas.
Limitaciones o requisitos para la adquisicin del dominio de algunos bienes.
Autorizacin para contratar emprstitos cuyo vencimiento exceda del trmino de
duracin del respectivo perodo presidencial.
Indultos generales y amnistas.
Derecho a poseer o tener armas u otros elementos similares (control de armas)

D. Leyes comunes u ordinarias

La Ley ordinaria es la norma de rango legal que constituye, generalmente, el segundo

escaln en la jerarqua jurdica de las leyes de un Estado, tras la Constitucin y
paralelamente a las leyes orgnicas u otras equivalentes (que suelen poseer requisitos
extraordinarios para su aprobacin y versan sobre materias especiales), de mismo rango
jerrquico y distintas a nivel competencia ptico.

Su aprobacin corresponde al Congreso o Parlamento, normalmente, por 1/3 de los

funcionarios en ejercicio de las camaras correspondientes. En los
sistemas democrticos los miembros del parlamento o congreso son elegidos por sufragio
universal. La aprobacin de las leyes se puede realizar por votacin en el pleno de la
cmara, o por alguna de las comisiones legislativas que puede tener.

Las leyes ordinarias inician su tramitacin, bien a iniciativa de la propia Cmara, o bien
por iniciativa del poder ejecutivo. En algunos sistemas, adems, se admite que sea a
travs de una iniciativa popular.

Son tambin leyes ordinarias las dictadas por los rganos legislativos de los estados
federados, territorios o comunidades autnomas que, dentro de un Estado federal,
regional o de autonomas, tienen atribuida esta capacidad. Regula temas generales, en
abstracto sin tomar como referencia una situacin concreta y fctica.
 IV.Decreto:

Norma dictada por cualquier autoridad sobre los asuntos o negocios de su competencia.
Cuando emana del Presidente de la Repblica se denomina Decreto Supremo. (inferior a
las leyes decreto en si)

El Decreto o Decreto Supremo es una orden escrita del Presidente de la Repblica que,
dictada dentro de la esfera de su competencia, lleva la firma del o los ministros de
Estado respectivos y est sujeta a una tramitacin especial. Su procediminmediata es
aquel en que la toma de razn est pospuesta para despus de su entrada en vigencia,
como nica manera que las medidas que ordena puedan realizarse, por razones de buen
servicio.

El Decreto de emergencia o Decreto de emergencia econmica es aquel que puede

dictar el Presidente de la Repblica, con la firma de todos sus ministros, para
decretar pagos no autorizados por la ley, para atender necesidades impostergables
derivadas de las siguientes causas constitucionales: calamidades pblicas, de agresin
exterior, de conmocin interna, de grave dao o peligro para la seguridad nacional o del
agotamiento de los recursos destinados a mantener servicios que no puedan paralizarse
sin serio perjuicio para el pas. El total de los giros que se hagan con estos objetos no
pueden exceder anualmente del 2% del monto de los gastos que autoriza la Ley de
Presupuestos

Decreto ley:

Actividad legislativa de los gobiernos en perodos de anormalidad constitucional,

consistente en una norma que dicta el Ejecutivo sobre materias propias de una Ley, sin
que en ellos intervenga el Poder Legislativo.

Decreto con fuerza de ley:

Cuerpos normativos que emanan del Presidente de la Repblica y que recaen sobre
materias legales, en virtud de una delegacin de facultades del Parlamento, o bien para
fijar el texto refundido, coordinado o sistematizado de las leyes.

El Decreto con Fuerza de Ley (DFL) es el acto normativo del Presidente de la Repblica
sobre asuntos fuera del dominio legal, realizado en virtud de una delegacin hecha por
el Congreso Nacional, mediante una ley especfica que autoriza y delega en el presidente,
por el plazo de un ao, la dictacin de disposiciones con fuerza de ley, en las materias
que seala expresamente. Generalmente se refiere a legislacin de ndole tcnica o
econmica; adems, el Presidente est autorizado constitucionalmente para fijar el texto
refundido, coordinado y sistematizado de las leyes, mediante DFL, cuando sea
conveniente para su mejor ejecucin. En rigor es una modalidad del ejercicio de la
supuesta potestad legislativa.

-------------------------------------DERECHO FUNDAMENTAL (innatos, inherentes,

igualitarios, absolutos, inviolables)
Derecho: posibilidad de accin y proteccin concebida al titular

Garanta: posibilidad de reclamar una vulneracin de los derechos antes los rganos del
estado

Derechos civiles: son innatos del ser humano, derechos esenciales

Derechos polticos: cumplimiento de un estatus, entendido por derechos fundamentales

solo en su aspecto material en cuanto el ordenamiento constitucional.

Los derechos fundamentales son aquellos derechos inherentes a la persona,

reconocidos legalmente y protegidos procesalmente, es decir son los derechos
humanos positivisados. Tambin pueden conceptualizarse - los derechos
fundamentales - como aquellos derechos subjetivos que corresponden a todos los
seres humanos dotados de status de personas, de ciudadanos o personas con
capacidad de obrar.

La fundamentacin positiva de los derecho fundamentales, radican en la dignidad

humana entendida intrnsecamente en la persona y comn a todas, su
positivizacin es dada por el valor racional y libertad moral presente en toda
relacion humana, se comprende por la calidad inherente al ser humano
atribuyndole personalidad jurdica el titular de derecho

III. EL CONTROL CONSTITUCIONAL DE LOS TRIBUNALES A

PARTIR DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

1. Los derechos fundamentales como parmetro de control constitucional

Sin perjuicio de todo lo hasta aqu expuesto, es irrefutable que el parmetro de control
constitucional ms utilizado en ordenamientos jurdicos de influencia europea
continental como el nuestro o con mayor impacto al menos en la ltima media
centuria, es el derivado de las normas que reconocen y garantizan los derechos
fundamentales, lo que parece evidente si consideramos el rol que juegan stos en los
actuales Estados constitucionales de Derecho. En efecto, si partimos de la base de que
siguiendo la doctrina alemana ms citada46 los derechos fundamentales ya no son
considerados exclusivamente como derechos pblicos subjetivos de libertad que
protegen una esfera individual determinada, sino que adems pasan a adquirir una
dimensin objetiva valorativa que informa todo el ordenamiento jurdico, es claro que
sus alcances son mucho mayores que cualquier otra norma del ordenamiento como
parmetro de constitucionalidad. Ello se hace ms extensivo an al derivar de ese
carcter valrico una eficacia horizontal de estos mismos derechos, generando el
denominado efecto irradiacin de stos sobre todas las normas que conforman el
ordenamiento.47 As, los derechos fundamentales ya no se quedan en la norma
constitucional misma y garantizando una posicin jurdica concreta, sino adems
percolan todo el sistema jurdico, principalmente a travs de los entresijos axiolgicos
que proclaman las propias normas. Esto da pie a que algn sector de la doctrina
caracterice al Estado constitucional actual como una cultura o sociedad de los derechos
fundamentales, destacando la funcin legitimadora del orden jurdico que ostentan
stos.48

Estas concepciones han sido recogidas por nuestra doctrina y jurisprudencia en

trminos bastante acrticos e irreflexivos, como lo constata acertadamente
Aldunate,49 generndose algunas consecuencias poco deseadas para un
funcionamiento adecuado del sistema jurdico. As a partir de la falta de teorizacin y
comprensin adecuada de la doctrina alemana antes sealada y su trasposicin
imperfecta al derecho chileno llegando a entender la doctrina de la Drittwirkung como
una habilitacin general para la aplicacin directa e inmediata de los derechos
fundamentales entre particulares y no como deber del Estado de criterio interpretativo
para resolver los conflictos entre stos,50 unido a concepciones pontificias en
palabras de Ruiz-Tagle51 de amplia aceptacin en nuestra doctrina y jurisprudencia,
que entremezclan ideologas y posiciones morales sin fundamento jurdico, llegando a
construcciones jurdicas absurdas, que ponen en entredicho todo el sistema jurdico.52

Todo este proceso se ve complementado por la afirmacin tan absoluta que hace
nuestra doctrina y jurisprudencia de la aplicacin directa e inmediata de las normas
constitucionales derivada de la clusula general de supremaca constitucional que
proclama nuestra Carta Fundamental (Art. 6 CPR). Esta doctrina positiva y
alentadora en trminos generales se desperfila totalmente en el derecho chileno, al
simplificar todos los conflictos jurdicos en una simple confrontacin de derechos
constitucionales de baja densidad normativa, donde la solucin jurisprudencial no
descansa en reglas generales y abstractas emanadas el legislador normas legales de
desarrollo, como en el sistema europeo continental o del propio juez sobre la base
de precedentes, como en el sistema anglosajn, sino en resoluciones dictadas caso a
caso, que se muestran inconsistentes y de contenido variable segn las partes y
elementos metajurdicos en conflicto.53

Todo esto lleva a un importante sector de la doctrina y con justa razn a reclamar
contra este fenmeno de reduccin del derecho chileno a un catlogo de derechos
fundamentales de contenido vagoroso e impreciso, sobredimensionado en su
operatividad y reducido en sus soluciones jurdicas a una comprensin ms o menos
arbitraria de su contenido, generndose un proceso de desconstitucionalizacin y
vulgarizacin del derecho.54 As, los derechos fundamentales dejan de ser en
nuestro sistema jurdico un parmetro exigente de constitucionalidad que debe ser
seguido por el juez, para constituirse por la naturaleza misma de la norma en una
clusula de habilitacin al ejercicio discrecional de su poder el sitio eriazo de los
derechos fundamentales dir con creatividad y acierto Aldunate,55 que desarrollar en
la resolucin del caso, ponderando los derechos de acuerdo a sus propias valoraciones
personales.56

2. El Recurso de Proteccin como mecanismo de control constitucional

En el contexto antes descrito, es evidente que el principal instrumento o va procesal

de control constitucional que existe en nuestro ordenamiento actualmente es el
denominado Recurso de Proteccin, lo que se explica, principalmente, por la restrictiva
legitimacin activa para acceder al Tribunal Constitucional y la Corte Suprema a
travs del proceso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad y los limitados alcances
que tiene este control en cada caso, segn ya pudimos ver. Por tanto, es a travs del
proceso de proteccin donde se ventilan a diario los conflictos de derechos
fundamentales de los ciudadanos entre s y entre stos y el poder pblico, y en el que
se hace aplicacin directa de las normas constitucionales garantizadoras de derechos
fundamentales contra todo tipo de actos u omisiones.

Lo anterior no tendra nada de particular, si no fuera porque del anlisis de los fallos de
nuestros tribunales se deduce fcilmente que en realidad no se produce un control
constitucional en estricto rigor, sino una justicia deslegalizada, en el que bajo el
amparo de una solucin constitucional se esconde una aplicacin de lo justo, en el
criterio exclusivo del tribunal. En efecto, si uno revisa estos fallos se percatar
fcilmente que en la gran mayora de ellos el derecho reclamado y amparado es el
derecho de propiedad, en su acepcin ms amplia, incluyendo no slo derechos
incorporales en estricto rigor, sino simples intereses, posiciones subjetivas y an meras
expectativas que no se relacionan con el carcter fundamental del supuesto
derecho que se reclama.57

Esto es ms evidente todava, si cabe, en el caso del control constitucional de los

poderes pblicos mbito especfico de este trabajo y, en particular, de la actividad
administrativa. En esta materia, los tribunales, a travs de una curiosa por llamarla
de alguna manera construccin jurdica, crean derechos constitucionales, establecen
restricciones a las potestades pblicas y sealan requisitos y exigencias a su actividad,
a base de clusulas constitucionales abiertas, yendo incluso contra texto legal
expreso.58 As, es frecuente que a travs de una interpretacin amplsima de
propiedad sobre supuestos bienes incorporales que las Cortes, por ejemplo,
reconozcan la propiedad sobre el empleo pblico, dejando sin aplicacin la
potestad invalidatoria que el ordenamiento jurdico expresamente le reconoce (Art. 63
LOCBGAE),59 revisan la legalidad y oportunidad para disponer una medida disciplinaria
en un funcionario pblico,60 resuelvan una excepcin procesal en forma paralela al
procedimiento legalmente previsto61 y, en fin, ponderen de forma distinta las pruebas
ofrecidas en un procedimiento administrativo.62

Algo similar podemos encontrar en materia de igualdad ante la ley, donde a partir
de una interpretacin amplsima de este derecho concluye que cualquier aplicacin de
una norma legal de parte de una autoridad administrativa, que no se conforme a
juicio del Tribunal con una correcta interpretacin de la norma, constituye una
infraccin a este derecho fundamental, que habilita su anulacin y reemplazo por la
que los jueces dispongan.63 Como se puede observar, lo que los tribunales hacen en
estos casos es utilizar como parmetro comparativo de la igualdad la resolucin del
caso concreto con una interpretacin ideal o correcta del asunto planteado,
ejerciendo un control de legalidad ms que un control de constitucionalidad. Lo
anterior podra descartarse sealando que las Cortes al actuar as lo que hacen es
efectivamente un control de constitucionalidad, lo que en virtud de lo establecido en el
Art. 7 CPR incluye el respeto por todos los rganos del Estado del principio de
juridicidad y dems principios esenciales establecidos en la Constitucin. 64 Sin
embargo, tal argumentacin, aceptable aparentemente, tendra como supuesto que el
Recurso de Proteccin no es slo un mecanismo de tutelar los derechos fundamentales,
sino adems confrontar toda la actividad pblica con el texto constitucional, lo que
evidentemente se aleja de lo declarado an por el propio texto constitucional.

Por ltimo, aunque con un carcter ms polmico, tambin es posible detectar esta
anomala a propsito del derecho al debido proceso, el que se imputa siguiendo
una tradicin doctrinal, reflejada aun en las mismas actas de la Comisin redactora de
la Constitucin de 198065 a los rganos que integran la Administracin del Estado,
haciendo una interpretacin amplsima del concepto rgano que ejerce jurisdiccin
que utiliza el Art. 19 N 3 inciso 5 CPR.66 Pero la creatividad doctrinal y
jurisprudencial va ms all. Como este derecho o mejor dicho, este inciso no se
encuentra amparado expresamente por el Recurso de Proteccin (Art. 20 CPR), se
llega al artilugio de entender que cualquier resolucin administrativa que imponga
una obligacin de dar, hacer o no hacer a un ciudadano, haciendo aplicacin de una
norma legal que habilita al rgano para ejercer esa potestad, constituye un verdadero
juzgamiento por comisin especial, lo que infringe la prohibicin formulada en la
Constitucin y que s se encuentra amparado por el sealado recurso.67 Pues bien, esta
doctrina no slo implica una confusin terminolgica poco aceptable entre actividad
administrativa y actividad jurisdiccional vaciando del carcter resolutiva a la
primera y haciendo innecesaria la revisin judicial posterior por la va ordinaria, la que
precisamente tiene como presupuesto la actividad administrativa previa, sino que,
mucho ms grave, los jueces por esta va han decidido, por s mismos sin que medie
decisin alguna del legislador, negar el carcter imperativo a los actos
administrativos, suprimiendo adems la potestad de autotutela de la Administracin
del Estado68 de cualquier tipo, lo que lleva a una reinterpretacin global de las
potestades administrativas conferidas en las leyes especiales a partir de una norma
general y abstracta de la Constitucin.69 Valdra la pena preguntarse qu pasa con
todas las normas legales que reconocen expresamente esta potestad en el orden
jurdico70 son inconstitucionales?, estarn derogadas tcitamente? y, an ms
grave, cmo se explica esto a la luz de la reciente Ley N 19.880 que establece las
bases del procedimiento administrativo, consagrando entre sus normas expresamente
este efecto.

Afortunadamente algo est cambiando en nuestra jurisprudencia. Hoy algunas salas ya

empiezan a negar la supuesta propiedad sobre el empleo pblico, declarando el
carcter extrapatrimonial de la relacin funcionarial,71 a reconocer la potestad
invalidatoria de la Administracin del Estado al menos en aquellos casos en que est
expresamente previsto en el ordenamiento,72 en fin, a rechazar la proteccin simple y
directa contra la actividad administrativa resolutiva, aunque por ahora slo sea por
aplazar la discusin a un procedimiento especializado.73 Se sienten nuevos aires en
nuestros tribunales, con construcciones an un poco frgiles, pero que espero que
resistan el embate de aquellos que en otros tiempos llevaron el pandero.74
CONCLUSIONES

De lo expuesto en las pginas precedentes podemos extraer algunas conclusiones:

1. El control es uno de los elementos que integran y definen el Estado de Derecho y el

Estado democrtico. De ah que los instrumentos previstos para ello en un Estado
democrtico de Derecho, as como los rganos llamados a hacerlo efectivo, son
expresin de ambas formas de Estado, cubriendo una gran variedad de supuestos y
rganos objeto de esta fiscalizacin.

2. El control constitucional, que es en rigor un control jurdico, se distingue de otro tipo

de controles, en que el parmetro que se utiliza como regla es la Constitucin misma,
lo que genera algunas particularidades derivadas de la densidad normativa de la regla
y de los rganos habilitados al efecto.

3. El control constitucional de los poderes pblicos est entregado en nuestro pas a

una pluralidad de rganos de carcter poltico, administrativo y jurisdiccional,
cubriendo actos de distinta naturaleza y entidad. Ello no importa una desnaturalizacin
del control mismo que es eminentemente jurdico, pero s un acento y caractersticas
distintas en cada caso.

4. Sin perjuicio de la pluralidad orgnica del control constitucional antes apuntada, es

evidente que la forma ms frecuente y utilizada por los ciudadanos para ejercer el
control constitucional es el denominado Recurso de Proteccin. Ello se explica por las
restricciones operativas de los otros instrumentos de control, como por la
interpretacin amplsima que han dado nuestros tribunales a los derechos
fundamentales, tanto en su concepcin jurdica global como en la aplicacin individual
de los mismos.

5. Esta forma expansiva de entender los derechos fundamentales ha provocado que el

control constitucional de los actos de los poderes pblicos a travs del proceso de
proteccin se haya erigido en un mecanismo de control ordinario de la actividad
administrativa, ampliando su mbito de accin a un control de mera legalidad general.

6. Esta desnaturalizacin del denominado Recurso de Proteccin ha generado una

reaccin jurisprudencial en el ltimo tiempo principalmente en la Corte Suprema,
tratando de reconducir el uso de ste a los conflictos en que realmente estn
involucrados este tipo de derechos. Sin embargo, la argumentacin utilizada carece
an de cierta solidez y coherencia, adems de constituir an un esfuerzo aislado en
esta materia.