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Rimessione in decisione
chiarissimo che quando ho tali questioni assorbenti/impedienti, la remissione
avviene ad istruttoria non completa, ma poi una rimessione che disciplinata in
tutto e per tutto come la rimessione comune, quella cosiddetta totale, ci risulta dal
secondo comma dellarticolo 189 cpc:
La rimessione investe il collegio di tutta la causa, anche quando avviene a norma
dell'articolo 187, secondo e terzo comma
Quindi anche quando fondata sulla prognosi di fondatezza della questione investe il
collegio della causa, mette il collegio nella condizione di poter incidere interamente,
tanto vero che poi il primo comma dice che anche in queste ipotesi di rimessione
anticipata, le parti devono interamente precisare le conclusioni (non possono limitarsi
a fare le proprie conclusioni solo sulla singola questione): devono precisare, per
lattore, il contenuto della domanda di cui si chiede accoglimento, e per il convenuto il
contenuto della pronuncia di rigetto, che chiede sia emesso sulla domanda attorea.
Ci nello specifico perch sono questioni che definiscono potenzialmente il giudizio,
ma anche in senso opposto che sia il giudice unico o collegiale, quando poi si trova in
sede decisione, questo giudice potrebbe effettivamente ritenere infondata la
questione per cui avvenuta la rimessione anticipata, per ritenere di rivedere la
decisione sulla non maturit della causa, cio per es. (come si suol dire re melius
perpensa) ripensandoci le prove che non sono state assunte non sono da assumere,
perch ai miei occhi sono prove o non ammissibili o non rilevanti cio potrebbe
proprio rivedere la decisione secondo cui era una remissione a causa non ancora
istruita; non c pi bisogno di istruirla, e quindi io posso o rigettare la domanda per
altri motivi, che sono liquidi, o anche accoglierla; ci vuol dire che la rimessione che
era avvenuta in vista di un rigetto, pu sfociare anche in un accoglimento nel merito
della domanda.
ORDINANZA E SENTENZA
Questo introduce alla pronuncia dei provvedimenti del giudice unico una volta
approdati alla fase di decisione, e quindi ai principi fissati allarticolo 279 cpc, dal
quale si ricava la regola pacifica, per cui in sede di decisione c sempre lalternativa
tra il pronunciare unordinanza (soggetta al regime della modificabilit e revocabilit)
oppure pronunciare una sentenza. Per la scelta tra una e laltra, di tipo legale (cio,
non il giudice che discrezionalmente pu scegliere): ma la scelta imposta dalla
legge sulla base del contenuto della decisione che il giudice emette, anche perch
occorre garantire, che se la decisione tipico oggetto di sentenza, poi la parte possa
impugnarla; mentre se viene fatta lordinanza, pur potendo contare sulla revocabilit,
certamente non potr essere ammessa la possibilit di impugnarla.
Risulta dal primo comma del 279 che il collegio/giudice unico pronuncia
unordinanza quando fa decisioni che si riferiscono solo allistruttoria della causa. Ci si
riferisce alle ipotesi in cui il collegio/ giudice unico ammetta delle prove che erano
state in precedenza non ammesse (perch ritenute tardive/inammissibili o irrilevanti)
pronunciandosi solo sulle prove, cio in fase di trattazione fa unordinanza, si ritorna in
fase istruttoria, rimettendo quindi di nuovo la causa davanti al giudice istruttore per
lassunzione delle prove.
Laltra possibilit quella prevista dallarticolo 281 cpc, che invece si riferisce
alle ipotesi in cui il collegio ritenga opportuno rinnovare delle prove gi assunte, quindi
assumere di nuovo una prova che stata gi esperita davanti allistruttore
(evidentemente perch si ritiene che vi sono state magari delle lacune, ad es. nella
testimonianza, o perch ritenga molto importante avere una percezione diretta
dellassunzione es. come accade per lispezione) ecco, anche qui si fa unordinanza
con cui si dispone la rinnovazione della prova, non si torna dal giudice istruttore,
perch si desume dal predetto articolo che la rinnovazione viene fatta davanti
allintero collegio.
La terza possibilit di pronuncia di ordinanza quella introdotta nel 2009, data
dalla questione di competenza, lunica questione potenzialmente definitoria della
causa infatti attinente ad un presupposto processuale sulla quale, per esigenze di
semplicit, la legge a prevedere che si decida, ma con ordinanza. Naturalmente ci
vale solo se si pronuncia sulla questione di competenza; ed comunque unordinanza
sui generis, perch non revocabile ma soggetta ad impugnazione con il
regolamento di competenza. E lipotesi non a caso ripresa dalla seconda parte del
primo comma del 279 dove dice che pronuncia ordinanza, nonch quando decide soltanto
su questioni di competenza; se invece mi fa la pronuncia di competenza e anche su una
questione diversa da questa quale che sia di rito o di merito, deve avere la forma di
sentenza, in quanto deve garantire limpugnazione anche con un mezzo diverso
rispetto al regolamento di competenza.
In seguito il secondo comma del 279 dice quando il giudice deve pronunciare con
sentenza: sono tutte questioni che possono potenzialmente definire il giudizio, anche
se vengono risolte nel senso che non lo definiscano, perch la questione ritenuta
infondata.
NB: si ricorda preliminarmente il principio che serve a risolvere i casi in cui il
giudice compie un errore nella scelta del provvedimento, cio pronuncia
unordinanza quando invece doveva pronunciare sentenza o viceversa. Si
dice lerrore del giudice non pu incidere sul regime del provvedimento, cio
dal fatto che lui abbia scelto una forma esteriore sbagliata, ed il regime del
provvedimento dato dalla sostanza del provvedimento, perch appunto
vige il cd. principio della prevalenza della sostanza sulla forma. Se la
sostanza quella di una sentenza, perch il contenuto di quel
provvedimento tale da implicare lesercizio di un potere decisorio in senso
proprio, quel provvedimento anche se ha la forma di unordinanza
impugnabile con lappello. Allopposto (anche se accade raramente) se il
giudice ha fatto una sentenza per ammettere una prova, quella sentenza ha
sostanza di ordinanza, ed solo eventualmente revocabile, non impugnabile
con appello.
Casi in cui il collegio pronuncia la sentenza: casi dal n. 1 al 5 del secondo comma.
1,2 e 3: prevedono tutte ipotesi di sentenze definitive. La differenza sta solo nel
fatto che, nei numeri 1 e 2 si ha sentenza definitiva di rigetto della domanda basata
sullaccoglimento di questioni pregiudiziali di rito o di questioni preliminari di merito; in
tutte e due le ipotesi frequente che tutto ci avvenga perch c stata una
remissione anticipata, sulla cui base listruttore aveva delibato probabilmente
infondata la questione pregiudiziale o preliminare, e tale remissione anticipata ha
avuto successo perch poi, o lo stesso giudice unico o il collegio, affrontando e
decidendo la questione, ritengono che sia effettivamente fondata (es. manca interesse
ad agire/ manca la giurisdizione/ c un precedente giudicato e a questo punto pu
rigettare direttamente la domanda).
n. 3: che si voluto tenere distinto ma per ragione meramente descrittiva; qui
accoglie o rigetta decidendo totalmente in merito, cio questo uso della formula
totalmente in merito vuol semplicemente far capire in senso descrittivo, che la
pronuncia che il giudice fa una pronuncia di rigetto o di accoglimento, che fondata
su pi questioni di rito o di merito, per di fatto sono tutte sentenze definitive,
agganciate al regime dellimpugnabilit immediata, trattandosi di sentenze di primo
grado, saranno poi ovviamente impugnabili con lappello - chiude il giudizio davanti a
s.
N.4 del 279: sentenze non definitive. Dicendo che decide delle questioni senza
definire il giudizio fa intendere che fa una sentenza non definitiva, che attenzione non
che sia una sentenza provvisoria (dal momento che il giudice ha esercitato il suo
potere decisorio non revocabile, per quello che ha deciso vincola definitivamente il
giudice che non pu ritornare sulla questione, ma detta non definitiva perch non
chiude il processo). E siccome questa non sufficiente per accogliere o rigettare la
domanda occorrer esaminare le altre questioni, e il presupposto che si sia fatta la
remissione anticipata e quindi che la causa non sia matura, deve dare un
provvedimento anche per ritornare in istruttoria: queste sono le sentenze non
definitive sulle questioni, nel qual caso si dice (un po drammatizzando secondo
Merlin) che tali sentenze sono un frutto di errore di prognosi del giudice, es. voleva
risparmiare tempo: pensava fosse fondata invece in seguito risulta infondata.
La particolarit per le sentenze non definitive il regime di impugnazione, espresso
per lappello dallart. 340 cpc, il quale in deroga al principio per cui tutte le sentenze,
costituendo esercizio di potere decisorio, dovrebbero poter essere immediatamente
impugnate a pena di decadenza, per siccome queste nello specifico presentano un
oggetto peculiare, consentono di ammettere un meccanismo diverso dato dalla cd.
riserva di appello: eccezionalmente per queste si attribuisce alla parte una duplice
alternativa facolt:
- o fare immediato appello (suo diritto farlo se lo ritiene utile), oppure
- di fare semplicemente una dichiarazione di riserva davanti allo stesso giudice
istruttore, con la quale si riserva appunto di fare limpugnazione differita in
seguito, e quindi cio di impugnare a distanza di tempo la sentenza non
definitiva insieme alla sentenza definitiva, quindi non esercitando
immediatamente il suo potere di impugnazione.
Il motivo di tale regime particolare dovuto alloggetto peculiare della sentenza non
definitiva: si dice cio correttamente, che le sentenze non definitive segnano
normalmente una soccombenza del convenuto sulla questione, ma tale soccombenza
viene chiamata soccombenza teorica, cio di chi ha perso su una questione ma non ha
perso il processo, perch la domanda attorea non stata ancora accolta,
semplicemente si detto che non si pu rigettare per quel motivo: si fatta una
pronuncia che certo, a me sfavorevole, per contemporaneamente si torna in
istruttoria, e poi se la domanda in seguito rigettata con la sentenza definitiva, allora
il convenuto in realt vincitore, non affatto soccombente pratico (ha visto
teoricamente risolta male quella certa questione su cui poteva confidare). Allora per
evitare delle impugnazioni meramente precauzionali, perch se io potessi impugnare
solo in via immediata (o adesso o mai pi) allora, sarei indotto a fare comunque
lappello immediatamente su una sentenza non definitiva, e questa costituirebbe
molto spesso unimpugnazione meramente precauzionale (cio non si vuole che passi
in giudicato). Nb: sentenza non definitiva sentenza a se stante! Non assorbita in quella
definitiva!
Ai sensi dellarticolo 340 cpc, la sentenza va impugnata entro lo stesso termine poi
della sentenza definitiva. Parla della riserva facoltativa: nel senso che posso cio
impugnarla subito. Dice cio se il termine per appellare sta decorrendo perch mi
stata notificata la sentenza nel termine breve dei 30 gg, io la riserva la devo fare
comunque entro questi 30 gg, e se ludienza davanti allistruttore fissata dopo,
decado se non faccio la riserva entro quel termine. Allopposto, se ludienza davanti
allistruttore si svolge prima dei 30 giorni, a quella prima udienza devo comunque fare
a pena di decadenza la mia riserva; in questo secondo caso diciamo che il convenuto
non ha bruciato le sue possibilit, perch se si dimenticato di fare la riserva
alludienza che venuta prima, ha ancora per aperto il termine per appellare, per a
quel punto obbligato a impugnare subito (impugnazione immediata). Quindi il
problema che quando scade il termine per lappello non si fa pi niente, mentre
quando scade il termine solo per la riserva si pu ancora fare lappello immediato.
Secondo comma. Ipotesi fisiologica: c una sentenza non definitiva, ho fatto
tempestivamente la mia riserva, poi rimango soccombente anche sulla definitiva. A
quel punto se voglio far riesaminare quella questione, devo appellarle entrambe entro
il termine proprio della definitiva.
La seconda parte della norma un po pi complessa, e ipotizza che poi addirittura sia
fatta unaltra sentenza non definitiva, quindi un giudice che sbaglia particolarmente,
recidivo (pi complessa perch evidentemente presuppone la presenza di pi parti nel
processo).
La riserva importante perch bisogna tener presente che se poi il convenuto vince,
non si pone pi alcuna questione dal suo punto di vista, perch un vittorioso pratico;
invece, molto importante quando poi il convenuto resta soccombente, perch vede
accolta la domanda con la sentenza definitiva, importante perch se non ha fatto la
riserva, la definitiva pu essere impugnata, ma quella non definitiva no. La riserva
pertanto serve proprio in vista di uneventuale soccombenza.
Sulla riserva di appello evidente che se la scelta fatta quella invece
dellimpugnazione immediata, allora la complicazione c, perch si ha una
biforcazione dei giudizi sulla stessa domanda (per quella certa questione si va a
decidere in appello, sul resto degli elementi costitutivi estintivi impeditivi si procede
invece nel processo di primo grado), una fattispecie abbastanza anomala, perch si
ha un giudizio di appello che limitato alla singola questione della sentenza non
definitiva, cio tutto il resto della domanda rimane presso il potere decisorio del
giudice di primo grado, ed il giudice dappello deve limitarsi a pronunciare solo sulla
questione (e ci risulta in modo chiaro dal secondo comma dellarticolo 356 cpc sul
giudizio di appello quando decidi, decidi esclusivamente su quello!). Questo giudizio
dappello sulla non definitiva di primo grado, quando poi viene deciso dal giudice
una sentenza definitiva o non? Se daccoglimento, es. si dice che il credito
prescritto, accoglie e poi si rigetta quindi la domanda: in questo caso definitiva. Pu
darsi che invece ritenga infondata la questione: si tratta di una sentenza non definitiva
per loggetto, ma la sua efficacia definitiva perch chiude il processo.
Ecco che per chiarire la portata definitiva o meno di una sentenza, bisogna
sempre far capo al fatto se chiude il processo davanti a quel giudice: se ha
esaurito il suo giudizio una sentenza definitiva.
Dunque, si ha una minore complicazione se il giudice dappello conferma la sentenza
non definitiva: a questo punto si potr innestare il ricorso per cassazione; per pu
essere che si sia arrivati alla sentenza definitiva in primo grado, ma comunque di fatto
la pronuncia del giudice dappello non interferisce col giudizio di primo grado [comma
III nella seconda parte del 279, ammette la sospensione del giudizio di primo grado solo se c
unistanza concorde delle parti sospensione a cui difficilmente si perviene] .
Tendenzialmente non sospende, quindi si dice che travolge gli atti istruttori compiuti
nel frattempo; se gi stata emessa anche la sentenza definitiva, che sia questa di
rigetto o di accoglimento, comunque viene annullata ex post sulla base del cd. effetto
espansivo esterno: cio io ho riformato la sentenza non definitiva, nel frattempo
sulla base della non definitiva, la sentenza definitiva emessa risulta essere un
provvedimento dipendente dalla sentenza di appello: applico il secondo comma del
236, andando a far caducare la sentenza definitiva di primo grado. Tutto ci pu
comportare un dispendio di attivit: questi inconvenienti vengono naturalmente evitati
se viene fatta la riserva.
C un regime diverso per quanto concerne il ricorso per cassazione ai sensi dellart.
370 cpc, che si riferisce alle ipotesi in cui la sentenza non definitiva sulle questioni,
venga emessa nellambito del giudizio dappello, perch pu accadere che lo stesso
fenomeno della rimessione anticipata e della pronuncia poi per prognosi errata di una
sentenza non definitiva, pu verificarsi anche in sede dappello. Possiamo immaginare
ad un esito fisiologico: il giudizio di primo grado definito con ununica sentenza
definitiva, si fa lappello e in sede di giudizio dappello si verifica lo stesso fenomeno
visto, cio causa non matura, la possibilit di decidere la causa in appello sulla base di
una semplice questione preliminare o pregiudiziale, rimessione anticipata: a quel
punto il giudice dappello che in secondo grado fa la sentenza non definitiva. Sino a
poco tempo fa era lo stesso regime visto per la riserva dappello, oggi invece, in
seguito alla riforma del 2012, si vede ai sensi del terzo comma del 360 cpc che la
norma sul ricorso per Cassazione che fa invece una scelta diversa. Il quale afferma
che:
Non sono immediatamente impugnabili con ricorso per cassazione le sentenze che decidono
di questioni insorte senza definire, neppure parzialmente, il giudizio (cio le sentenze non
definitive su questioni). Il ricorso per cassazione avverso tali sentenze pu essere proposto,
senza necessit di riserva, allorch sia impugnata la sentenza che definisce, anche
parzialmente, il giudizio
Si vede che qui si esclusa limmediata impugnabilit: cio ha detto che le sentenze
non definitive dappello sono suscettibili di ricorso per Cassazione soltanto in via
differita, e quindi non esiste lidea della riserva di ricorso per cassazione (il termine
allora decorrer dal momento in cui diventer impugnabile la sentenza definitiva) .
Diversa scelta fatta a causa della sensibilit maturata in anni recenti sul sovraccarico
di contenzioso presso la corte di cassazione, e cio, siccome innegabile che
comunque limpugnazione immediata proviene sempre da un soccombente solo
teorico, ed da parte sua tipicamente prudenziale, allora si pensa di scoraggiare le
impugnazioni prudenziali che vanno a sovraccaricare il lavoro della corte di
cassazione. Regola ritenuta costituzionalmente legittima ( una soccombenza teorica).