A TEORIA DUALISTA DO VNCULO OBRIGACIONAL

E SUA APLICAO AO DIREITO CIVIL BRASILEIRO

THE DUALISTIC THEORY OF OBLIGATIONAL

VINCULUM AND ITS APPLICATION
IN BRAZILIAN LAW OF OBLIGATIONS

Jos Fernando Simo

simaojfs@uol.com.br
Professor associado do departamento de Direito Civil da Universidade
de So Paulo (USP)
Livre-docente, doutor e mestre em Direito Civil pela Universidade
de So Paulo (USP)
Professor do Curso de Especializao da Escola Paulista de Direito
Professor do Complexo Damsio de Jesus
Advogado
 A TEORIA DUALISTA DO VNCULO OBRIGACIONAL E SUA APLICAO AO DIREITO CIVIL brasileiro

RESUMO
A teoria dualista, desenvolvida por Alois Brinz no fim do sculo 19, se decom-
pe em dois elementos: dvida (schuld em alemo) e responsabilidade (haftung
em alemo). Partindo de uma contextualizao da teoria no direito romano e
atingindo institutos do Cdigo Civil brasileiro de 2002, o presente artigo procu-
rar demonstrar como a teoria dualista consegue explicar de maneira eficiente a
noo de vnculo jurdico de acordo com as regras do direito brasileiro.

PALAVRAS-CHAVE
Direito das obrigaes; teoria dualista; vnculo jurdico

ABSTRACT
The dualist theory was developed by Alois Brinz at the end of nineteenth century.
It breaks down the obligational vinculum into two components: debt (schuld in
german) and responsibility (haftung in german). Analyzing roman law excerpts
and brazilian Civil Code institutions, this article will seek to demonstrate how the
dualistic theory can effectively explain the notion of legal bond in accordance
with the rules of brazilian law.

KEYWORDS
Law of obligations. Dualista theory. Legal tie

Sumrio
1. O vnculo jurdico. Die schuld e die haftung: uma introduo. 2. Notas sobre
a responsabilidade no Direito Romano. 3. A teoria dualista e o Cdigo Civil de
2002. 4. Notas conclusivas. Referncias.

1. O vnculo jurdico. Die schuld e die Haftung:

uma introduo
Quando se analisam os elementos da obrigao1, costuma-se afirmar que es-
ses so trs, ainda que no haja unanimidade quanto aos termos que os designam. O
elemento subjetivo composto pelas partes, o objetivo pela prestao e o imaterial
ou espiritual o vnculo jurdico.
O elemento subjetivo se caracteriza pela existncia de dois sujeitos. O sujei-
to ativo o credor e o passivo o devedor. Enquanto o primeiro exige uma conduta
do segundo, este tem o dever de realizar a conduta. Nos contratos unilaterais, uma
das partes exerce o papel de credor e a outra de devedor. Isso se verifica no mtuo

1. Na etimologia vem obligare ou ligare ob, ou seja, ligar por causa de, ligar para. Teoria Geral das Obriga-
es e Responsabilidade Civil, 11 Ed. So Paulo, Atlas, 2008, p. 110.

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em que o mutuante, na qualidade de credor, pode exigir do muturio, como deve-

dor, a restituio em igual qualidade e quantidade do bem emprestado. Nos contra-
tos bilaterais, em que h prestao e contraprestao, a relao de crdito e dbito
recproca. o que se percebe na compra e venda em que o vendedor devedor do
bem e credor do dinheiro, e o comprador devedor do dinheiro e credor do bem.
O elemento objetivo a prestao. A prestao objeto da obrigao e
sempre se constitui em uma conduta humana: dar, fazer ou no fazer. o chamado
objeto imediato ou prximo da obrigao. J o objeto da prestao um bem da
vida, que pode ser material ou imaterial (ex: carro ou marca) e chamado de objeto
mediato ou distante.
Assim, se Joo deve dar o carro a Jos, dar o objeto imediato ou prximo (
a prestao) e o carro o objeto remoto ou mediato ( o objeto da prestao). Em con-
cluso, a prestao ou objeto imediato pode ser apenas de dar, fazer ou no fazer. J
o objeto mediato pode ser os mais variados e infinitos bens da vida.
Por fim, temos o elemento imaterial ou espiritual, qual seja, o vnculo jurdi-
co. Nas palavras de lvaro Villaa Azevedo o liame que liga os sujeitos, possibili-
tando do credor exigir uma conduta do devedor.2
Efetivamente, antiga a noo pela qual o vnculo elemento da obrigao.
Das Institutas de Justiniano consta que obligatio est iuris vinculum, quo necessitate
adstringimur alicuius solvendae rei secundum nostrae civitatis iura3.
O vnculo, constitudo pelo enlace dos poderes conferidos ao credor com os
correlativos deveres impostos ao titular passivo da relao, forma o ncleo central
da obrigao, o elemento substancial da economia da relao.4
Foi Alois Brinz que no fim do sculo 19, fazendo uma releitura das fontes
romanas, desenvolveu a chamada teoria dualista do vnculo pela qual este se de-
compe em dois elementos: dvida (debitum em latim e schuld em alemo) e res-
ponsabilidade (obligatio em latim e haftung em alemo5).
Explica Judith Martins-Costa que a teoria dualista, proposta por autores alemes
dos finais dos Oitocentos, notadamente Bekker e Brinz, e aperfeioada no incio do
sculo 20 por Von Gierke, decompunha a obrigao em dois momentos: schuld, como
um dever legal em sentido amplo, mas em sentido estrito a dvida autnoma em si
mesma, que tem por contedo um dever legal; e haftung, que consiste na submisso ao
poder de interveno daquele a quem no se presta o que deve ser prestado6.

2. Teoria Geral das Obrigaes e Responsabilidade Civil, 11 Ed. So Paulo, Atlas, 2008, p. 109.
3. Em traduo de Jos Carlos Moreira Alves, a obrigao um vnculo jurdico pelo qual estamos ob-
rigados a pagar alguma coisa segundo o direito de nossa cidade (MOREIRA Alves, Jos Carlos. Direito
romano, v. 2, p. 3)
4. Antunes Varela, Joo de Matos. Das obrigaes em geral. 10 Ed., v. 1. Coimbra, Almedina, 2003, p. 109.
5. No portugus falado costuma-se ouvir o schuld e o Haftung. Trata-se de equvoco, porque em alemo
ambas as palavras so femininas.
6. Comentrios ao novo Cdigo Civil, v. V, t. I. Coordenador Slvio de Figueiredo Teixeira, Rio de Janeiro,
Ed. Forense, 2003, p.16.

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Em suma, o primeiro elemento consiste no dever de prestar, na necessidade

de observar certo comportamento e o segundo na sujeio dos bens do devedor ou
do terceiro aos fins prprios da execuo, ou seja, na relao de sujeio que pode
ter por objeto, tanto a pessoa do devedor (antigo direito romano) como uma coisa
ou complexo de coisas do devedor ou terceiro.7
Enquanto a dvida consiste no dever de prestar, a responsabilidade prer-
rogativa conferida ao credor de tomar bens do devedor para a satisfao da dvida.
Cabe ao muturio entregar bem equivalente em quantidade e qualidade ao
emprestado (dvida ou schuld). Seus bens se sujeitam ao adimplemento da obrigao
(responsabilidade ou haftung). Se entregar, a prestao primria se extingue (some
parte do vnculo jurdico e com ele parte do dever e a responsabilidade8). Se no,
pode o credor colocar em ao a prerrogativa de tomar bens do devedor (haftung).
Conforme leciona Jos Carlos Moreira Alves, duas so as importantes distines
entre dvida e responsabilidade. A primeira que surgem em momentos diversos: a dvi-
da desde a formao da obrigao e a responsabilidade posteriormente quando o deve-
dor no cumpre a prestao devida. A segunda que o debitum elemento no coativo
(o devedor livre para realizar ou no a prestao), j a obligatio um elemento coativo9.
Nas palavras de Pacchioni, que na Itlia se constitui o mais ardoroso paladi-
no da concepo dualista ou binria, o debitum vem a ser o elemento social, a obli-
gatio o elemento tipicamente jurdico; o primeiro espontneo, o segundo coativo;
aquele psquico e ideal, este material e positivo10.
Normalmente os elementos do vnculo caminham juntos, porque aquele
que deve tambm responde (Wer schuldet, haftet auch). Contudo, enquanto a
teoria dualista admite que os elementos existam separadamente, a teoria unitria
ou monista assim no admite.
Sobre o tema, explica Serpa Lopes que o debate se coloca nos seguintes
termos: onde, pois, assenta o ncleo essencial da obrigao? Estar na obrigao
do devedor de cumprir a prestao ou no poder do credor de contra ele agir coativa-
mente e, definitivamente, no poder de agresso em sobre o seu patrimnio, no caso
de inadimplemento? O autor esclarece que para os clssicos a essncia da obriga-
o est na dominao do credor sobre certo ato do devedor e a segunda pretende
situ-la nos prprios bens a que o devedor obrigado a prestar.11

7. Antunes Varela, Joo de Matos. Das obrigaes em geral. 10 Ed., v. 1. Coimbra, Almedina, 2003, p. 143/144.
8. No se ignora que h deveres decorrentes da boa-f objetiva, chamados de anexos ou laterais, que per-
sistem mesmo aps o cumprimento da prestao pelo devedor. Neste sentido, considerando-se que os
deveres anexos fazem igualmente parte do vnculo, estes tambm compem a noo de schuld e, assim,
h dvida mesmo na fase ps-contratual. Por isto, se os deveres forem descumpridos, surgir tambm re-
sponsabilidade (Haftung) aps o cumprimento da prestao primria. Em suma, a noo de schuld inclui
os deveres anexos da boa-f que existem nas fases pr, contratual e ps-contratual.
9. MOREIRA Alves, Jos Carlos. Direito romano, v. 1, p. 5.
10. apud Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, 4 v., 30 ed, So Paulo, Saraiva, 1999, p. 25.
11. SERPA LOPES, Miguel Maria de.Curso de Direito Civil, 2 v., 6 Ed., Rio de Janeiro, Freitas Bastos,
1995, p. 11.

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Enquanto a concepo monista, nenhuma diferena h entre o cumprimento

voluntrio da prestao pelo devedor e sua execuo forada no caso de inadimple-
mento, para os dualistas as fases so distintas.12
a aplicao da teoria dualista ao ordenamento brasileiro que faremos aps
uma breve anlise da responsabilidade no direito romano.

2. Notas sobre a responsabilidade no Direito Romano

O Cdigo Civil de 2002, em dois dispositivos distintos, indica que os bens do
devedor respondem por suas dvidas. Assim, o art. 391 prev que pelo inadimple-
mento das obrigaes respondem todos os bens do devedor. J o art. 942 prev que
os bens do responsvel pela ofensa ou violao do direito de outrem ficam sujeitos
reparao do dano causado.
A responsabilidade assume, portanto, carter evidentemente patrimonial,
restando apenas resqucios no texto constitucional da priso civil por dvidas, que
no passam inclumes a severas crticas13.
No direito romano arcaico14, encontrava-se a figura do nexum15, pela qual o
corpo do devedor respondia por suas dvidas. O nexum instituto controverso entre
os romanistas. Conforme leciona Jos Carlos Moreira Alves, como os informes sobre

12. SERPA LOPES, Miguel Maria de.Curso de Direito Civil, 2 v., 6 Ed., Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1995, p. 11.
13. Neste sentido, o art. 5, LXVII prev a possibilidade de priso do responsvel pelo inadimplemento
voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e a do depositrio infiel. Quanto ao depositrio infiel,
deve-se frisar que a priso restou inviabilizada pela Smula Vinculante n 25 do Supremo Tribunal Fed-
eral, bem como pela Smula 419 do STJ. As smulas decorem do entendimento do Supremo Tribunal
Federal pelo qual diante do inequvoco carter especial dos tratados internacionais que cuidam da
proteo dos direitos humanos, no difcil entender que a sua internalizao no ordenamento jurdico,
por meio do procedimento de ratificao previsto na Constituio, tem o condo de paralisar a eficcia
jurdica de toda e qualquer disciplina normativa infraconstitucional com ela conflitante. Nesse sentido,
possvel concluir que, diante da supremacia da Constituio sobre os atos normativos internacionais,
a previso constitucional da priso civil do depositrio infiel (art. 5, inciso LXVII) no foi revogada pela
ratificao do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos (art. 11) e da Conveno Americana
sobre Direitos Humanos Pacto de San Jos da Costa Rica (art. 7, 7), mas deixou de ter aplicabilidade
diante do efeito paralisante desses tratados em relao legislao infraconstitucional que disciplina a
matria, includos o art. 1.287 do Cdigo Civil de 1916 e o Decreto- Lei n 911, de 1 de outubro de
1969 (RExt. 466.343-1)
14. A cronologia da histria do direito romano se divide em trs partes: Fase do direito antigo ou pr-
clssico, compreendida aproximadamente entre 149 e 126 a.C., que vai das origens de Roma at a Lei
Aebutia ( esta lei de meado do sculo II a.C. que substitui o sistema das aes da lei pelo formulrio,
mas cujo alcance controverso, pois apenas as Leis Jlias Judicirias - da poca de Augusto 17 d.C.
- tornaram obrigatrio tal processo. Para os romanistas, a Lex Aebutia deu escolha aos litigantes, que
poderiam optar entre o sistema das aes da lei e o processo formulrio); Fase do direito clssico, que vai
da Lei Aebutia at o trmino do reinado de Dioclesiano, em 305 d.C.; e Fase do direito ps-clssico ou
romano-helnico, que vai desde 305 d.C. at 565 d.C., com o fim do reinado de Justiniano (MOREIRA
Alves, Jos Carlos. Direito romano, v. 1, p. 1-2)
15. Deriva de nectere, isto ligar (Correia, Alexandre; Sciascia, Gaetano. Manual de direito romano. 2.
ed. So Paulo: Saraiva, 1953. v. 1, p. 276).

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este vieram de autores literrios, so estes imprecisos e o prprio varro, em texto

do sculo 1 a.C. (De Lingua Latina, VII), j no tinha noo exata sobre o nexum.16
No mesmo sentido, Alexandre Correia e Gaetano Sciacia explicam que os autores
da poca clssica lembram-nos excepcionalmente como antiguidades fora de uso17.
Conforme opinio antiga e dominante, o nexum era o contrato formal mais
velho da sociedade romana e correspondia em sua forma mancipatio, ou seja, ao
modo tpico romano usado para a transferncia das res mancipi.18 Assim, nexum e
mancipatio se realizavam per aes et libram.19
Jos Carlos Moreira Alves resume a controvrsia sobre o que seria o nexum
e sua natureza jurdica em duas correntes. Pela primeira, ou tradicional, o instituto
um contrato de mtuo20 celebrado per aes et libram com fora executiva e, por-
tanto, independia de julgamento (iudicatum). Segundo essa corrente, na presena
das partes e de cinco testemunhas, alm do libripens (porta-balana), pesavam-se
os lingotes de bronze que iam ser entregues ao muturio pelo mutuante e, com a
prolao da damnatio, criava-se a obrigao de restitu-los. Para que a obrigao se
extinguisse era necessria a realizao de cerimnia inversa pela qual o devedor
pronunciaria uma forma que o desligasse da damnatio. Pela segunda corrente, o
nexum significava um ato pelo qual o devedor ou sua famlia se vendiam ao credor
(automancipao) ou se davam em penhor (autoempenhamento) para garantirem
o cumprimento de uma obrigao. Assim, o nexum no era um contrato de mtuo
porque no criava obrigaes. Essas preexistiam ao nexum.21
Conforme anota Charles Demangeat, os devedores (ou nexi) demandados
em juzo diante do magistrado ou condenados por suas dvidas pelo juiz, segundo

16. Direito romano, v. 1, p. 138.

17. Correia, Alexandre; Sciascia, Gaetano. Manual de direito romano. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1953.
v. 1, p. 276.
18. Bonfante, Pedro, Instituciones de Derecho Romano. 2. ed. Madrid, Reus, 1951, p. 465. Segundo Jos
Carlos Moreira Alves, a mancipatio o modo derivado de adquirir a propriedade, ex iure Quiritum, das
res mancipi. um negcio jurdico solene e, por isso, somente podia ser utilizado por um cidado ro-
mano ou por latinos ou peregrinos que tivessem ius commercii. As coisas res mancipi, na repblica e no
incio do principado, so em nmero limitado: os praedia italica, as casas, os escravos e os animais de
carga e de trao. J as nec mancipi existem em nmero ilimitado, pois compreendem todas as demais
coisas que no se capitulam entre as res mancipi; assim, especialmente, os imveis nas provncias, os
carneiros, as cabras e as moedas (MOREIRA Alves, Jos Carlos. Direito romano, v. 1, p. 179, 384 e 386)
19. N egotia per aes et libram so todos os negcios jurdicos realizados mediante o cobre (aes) e a bal-
ana de pratos (libra). O cobre constitui o metal no cunhado (aes rude), que nos tempos antigos valia
como intermedirio das trocas. J a balana serve para determinar o peso do metal como medida de
valores. (Mancipatio, Renato Avelino de Oliveira Neto, I Revista Jus Navigandi, http://jus.com.br/revista/
texto/7174/mancipatio, acesso em 14 de setembro de 2011).
20.  adepto da primeira corrente Charles Demangeat para quem em se emprestando uma soma em dinheiro
ou mesmo desde que o emprstimo contratado, est-se obrigado per aes et libram na forma do nexum.
(Demangeat, Charles. Cours lmentaire de droit romain. 3. ed. Paris: A. Maresq Ain, 1876. v. 1, p.
150). Em igual sentido FOIGNET, Ren, DUPONT, Emile. Le droit romain des obligations. 5. Ed. Paris,
Rousseau e Cie, 1945, p. 37.
21. MOREIRA Alves, Jos Carlos. Direito romano, v. 1, p. 138/139.

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as regras das XII Tbuas, tinham 30 dias para quitar suas dvidas. Se no o fizessem,
o credor poderia se valer da manus iniectio pronunciando a frmula descrita por
Gaio22. Efetivamente, a sano do nexum era a manus iniectio, isto , na falta de
pagamento o tradens tinha o direito de lanar mo do accipiens23.
A situao dos nexi era bastante complexa, pois enquanto o devedor no pa-
gava ou outro no se oferecia para pagar por ele para liber-lo (mediante a solenida-
de chamada solutio per aes et libram), ao credor cabia o direito de golpe-lo e faz-
-lo trabalhar por sua prpria conta.24 O devedor era mantido em crcere privado.25
Ademais, passando o devedor ao poder do credor poderia ser ele acor-
rentado e se, nos 60 dias seguintes, no ocorresse o pagamento da dvida, este
seria conduzido diante do magistrado por trs dias de mercado consecutivos, (trini
nundinis continuis) e, ento o credor poderia mat-lo ou vend-lo fora de Roma
(trans Tiberim).26
Pode-se concluir, ento, ter existido no direito romano a distino entre debi-
tum (schuld) e obligatio (haftung) porque o nexum no significava a dvida, mas sim
uma relao diversa para garanti-la27. Em outras palavras, em virtude do nexum
que o corpo respondia por algo que j existia, ou seja, a dvida. Exatamente por isso,
afirmado o nexum, no s o pai respondia com seu corpo como tambm os demais
membros da famlia. Exatamente por isso mais adequada a corrente que entende
o nexum como forma de automancipao ou autoempenhamento para garantir o
cumprimento de uma obrigao.
A questo da responsabilidade que recaindo sobre o corpo do devedor sofre
fortes modificaes com o decorrer dos anos.
Frise-se que o estado romano no podia tolerar que um cidado romano
fosse escravo de outro e por isso o devedor era considerado servorum loco, ou
seja, tinham uma condio especial pela qual no poderiam ser ultrajados impu-
nemente pelo senhor e poderiam adquirir sua liberdade mesmo contra a vontade
do senhor. Conforme conclui Bonfante, a condio imposta aos devedores foi mo-
tivo de longa luta entre os patrcios credores e os plebeus devedores, bem como
de cenas histricas tumultuadas.28

22. Demangeat, Charles. Cours lmentaire de droit romain. 3. ed. Paris: A. Maresq Ain, 1876. v. 1, p. 151.
23. Correia, Alexandre; Sciascia, Gaetano. Manual de direito romano. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1953.
v. 1, p. 277.
24. Bonfante conclui que provavelmente em sua origem esta eficcia significava que o devedor era reduzido
condio semelhante a de escravo (Instituciones de Derecho Romano. 2. ed. Madrid, Reus, 1951, p.
465). Em igual sentido Jos Carlos Moreira Alves. Para este, dvida existe se o poder do credor sobre o
devedor ou sua famlia se iniciava com a celebrao da nexum ou somente a partir do momento em que
a obrigao no cumprida (Direito romano, v. 1, p. 139).
25. FOIGNET, Ren, DUPONT, Emile. Le droit romain des obligations. 5. Ed. Paris, Rousseau e Cie, 1945, p. 37.
26. Demangeat, Charles. Cours lmentaire de droit romain. 3. ed. Paris: A. Maresq Ain, 1876. v. 1, p. 151.
27. SERPA LOPES, Miguel Maria de.Curso de Direito Civil, 2 v., 6 Ed., Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1995, p. 12.
28. Bonfante, Pedro, Instituciones de Derecho Romano. 2. ed. Madrid, Reus, 1951, p. 175 e 466.

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 A TEORIA DUALISTA DO VNCULO OBRIGACIONAL E SUA APLICAO AO DIREITO CIVIL brasileiro

Foi em 326 a.C.29, com a edio da Lex Poetelia Papiria, que o nexum perdeu
sua fora executria, ou seja, ocorreu a supresso da manus iniectio e o credor no
mais podia obrigar o devedor a trabalhar, ou mesmo castig-lo. Em razo da falta de
sano pessoal, o prprio instituto do nexum caiu em desuso, e por isso o direito
romano o desconhecia em seu perodo clssico.
A frase de Tito Lvio resume os efeitos da lei: pecunia creditae bona debitoris,
non corpus obnoxium esse. O direito do credor passa a ser exercido sobre os bens do
devedor, ou seja, as palavras de Tito Lvio, que provavelmente so as mesmas da lei, fa-
zem concluir que a obrigao uma relao de mero carter patrimonial. O ano de 326
a.C. considerado aquele em que a plebe iniciou, de fato, seu perodo de liberdade30.
Os motivos efetivos que levaram edio da Lex Poetelia Papiria podem ser
objeto de especulao. Entende Charles Maynz que esta foi resultado de um proces-
so de lutas armadas entre patrcios e plebeus em que os ltimos foram obrigados a
fazer concesses em favor dos primeiros31.
Efetivamente, se considerarmos o sculo III a.C. como aquele em que a Lex
Poetelia Papiria surgiu, a Roma republicana passava por uma grave crise. de se
frisar que, na poca, a cidade ainda era pequena e seu futuro cheio de incertezas.
Roma ocupava pequena rea s margens do Tibre, porque a batalha com os vizinhos
sabinos s ocorreu por volta de 350 a.C. e com os Etruscos (que habitavam a regio
central da pennsula itlica) em por volta do ano 300.
Os 40 anos que se passaram aps a morte Titus Quinctius Capitolinus Barba-
tus, cnsul romano e grande lder nos perodos de guerra e paz, so marcados pela
fome e pelas pragas. O caos que se seguiu foi to grande que Marcus Furius Camilus
foi indicado como ditador por cinco vezes seguidas, apesar de Roma ser, formalmente,

29. Esta a data indicada pela maioria dos romanistas consultados. Contudo, alguns afirmam que a data
desta seria 428 a.C. (FOIGNET, Ren, DUPONT, Emile. Le droit romain des obligations. 5. Ed. Paris,
Rousseau e Cie, 1945, p. 38). Outros indicam as duas datas (LEPOINTE, Gabriel. Les obligations en droit
romain. Paris, Edition Domat Montchrestien, s/d, p. 23)
30. Bonfante, p. 467. Teria a Lex Poetelia Papiria efetivamente acabado com a possibilidade de priso do de-
vedor? A questo polmica. Charles Demangeat afirma que a lei suaviza a condio do devedor porque
o credor fica proibido de acorrent-lo, mas isto no impede que seja aprisionado.( Cours lmentaire
de droit romain. 3. ed. Paris: A. Maresq Ain, 1876. v. 1, p. 153). Bonfante afirma que a possibilidade
de manter-se preso o devedor ou quem se oferecesse em seu lugar foi, ento, proibida, salvo excees,
desaparecendo o carter penal do vnculo obrigatrio segundo o qual o objeto do direito de crdito era,
em primeiro lugar, o corpo do devedor. (p. 467). Ren Foignet e Emile Dupont, por outro lado, afirmam
que a lei apenas impediu o exerccio da manus iniectio sem um prvio julgamento do devedor e este
foi o motivo de conduzir o nexum ao desuso (Le droit romain des obligations. 5. Ed. Paris, Rousseau e
Cie, 1945, p. 38). J Alexandre Correia e Gaetano Sciacia entendem que ocorreu a supresso da prpria
manus iniectio (Manual de direito romano. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1953. v. 1, p. 277). Por fim, para
Charles Maynz a lei aboliu o prprio nexum (Maynz, Charles. Cours de droit romain, v.1, p. 85).
31. Op. cit., p. 84/85. Os patrcios constituam a nobreza e, segundo a tradio, descendiam das primeiras
famlias que habitaram Roma. Eram os aristocratas e grandes proprietrios rurais que, com a queda
da Monarquia, dominaram as instituies polticas republicanas. Os plebeus formavam a maioria da
populao e era, geralmente agricultores, comerciantes, pastores e artesos (Histria Antiga e Medieval
Leonel Itassu A. Mello e Lus Csar Amad Costa, So Paulo, Abril educao, p. 142)

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uma democracia. Importante guerra foi a travada com os Gauleses. No ano 386 a.C.,
Roma e seus aliados se encontram com o inimigo na cidade de Allia (18 km de Roma).
Os aliados a abandonam quando se deparam com um inimigo desconhecido. O resul-
tado que a cidade cai nas mos dos gauleses s retomando sua liberdade completa
quando, em 367 a.C., derrota o inimigo graas liderana de Camilus32.
A situao dos plebeus era muito complexa neste perodo da histria de Roma.
Isso porque, embora lutassem no exrcito romano, no podiam utilizar as terras pbli-
cas e no participavam da distribuio das terras conquistadas. O descontentamento
dos plebeus, principalmente das camadas mais baixas, decorria tambm da escravi-
do por dvidas. Os camponeses tinham que abandonar o trabalho em suas pequenas
propriedades em tempos de guerra, delegando a produo a mulheres e idosos, o que
fazia cair a produo e a famlia era obrigada a tomar emprstimos com elevados
juros. Com a impossibilidade de pagar a dvida, especialmente em pocas de colheita
ruim, o campons poderia ser escravizado juntamente com sua famlia.33
A priso civil por dvida no interessava a ningum nos sculos 3 e 4 a.C. Aos
plebeus, significava a perda da cidadania romana e a reduo ao estado de objeto da
relao jurdica. Aos patrcios, significava menos braos para compor o exrcito em uma
poca de instabilidade blica em que no poderiam desperdiar homens saudveis.
Era til a um povo pragmtico que a priso civil fosse afastada. Melhor para
os patrcios terem as terras dos plebeus falidos do que um escravo a mais, j que
havia muitas lutas a travar e muito territrio a conquistar.34
A concluso que se chega que seja a obrigao analisada sob a tica da
responsabilidade corporal do devedor, ou aps a Lex Poetelia Papiria, sob a tica
patrimonial, a teoria dualista a que efetivamente explica melhor a obrigao para
o direito romano.

3. A teoria dualista e o Cdigo Civil de 2002

Impossvel falar da teoria dualista sem mencionar a obra clssica e completa
de Fbio Konder Comparato. Foram os autores alemes, como von Amira e von
Gierke, com base no trabalho de Brinz, que perceberam o dualismo na jurispru-
dncia das tribos alems da Idade Mdia. Tal dualismo se revela na terminologia
concernente ao direito das obrigaes. Em uma srie de palavras ligando-se pela
forma ou pela raiz a sollen35 ou a schuld, encontrar-se-ia sempre uma ideia de dever,

32. Chronicle of the Roman Republic, Thames Hudson, Londres, 2003, Philip Matysak, 66/69.
33. Estudos de Histria Antiga e Medieval, Atual Editora, Raymundo Campos, So Paulo, sd, p. 107.
34. A expanso territorial romana durou sculos sendo que terminou com Trajano com a conquista da Dcia
no Sculo II d.C.
35. Em traduo livre, sollen o verbo para dever, no sentido ingls de shall, ou seja, de um aconselhamento,
mas no de uma imposio. Fbio Konder Comparato diferencia sollen de mssen porque o ltimo
revela uma necessidade absoluta ou relativa. (o verbo mssen corresponde ao verbo ingls must). Tam-
bm, no se confunde com Pflicht que o dever puramente moral (op. cit., p. 9).

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 A TEORIA DUALISTA DO VNCULO OBRIGACIONAL E SUA APLICAO AO DIREITO CIVIL brasileiro

de predestinao a uma atividade futura. Em outro grupo de palavras, tendo por base
o verbo haften, tratar-se-ia de uma ideia de ligao, submisso a um poder dado36.
Dessa distino, os autores alemes, notadamente von Gierke, afirmam que
no antigo direito germnico o direito dos dbitos (sollen e schuld) desprovido de
coero. J em se tratando de haftung, estamos diante de uma relao de respon-
sabilidade em que uma pessoa ou coisa se encontra sujeita dominao de outra
pessoa, como garantia da realizao de um acontecimento qualquer37.
Na origem, as duas relaes, quais sejam, a de dbito e a de responsabilida-
de, eram completamente independentes uma da outra. Dois atos distintos eram ne-
cessrios para a sua criao. Assim, de incio, existiam dbitos no garantidos, mas
tambm responsabilidades sem dbito, como na hiptese em que o acontecimento
garantido correspondia a um simples fato da natureza.38
Se verdade que Gierke e Amira foram os grandes defensores da teoria du-
alista na Alemanha, o pensamento destes apresentava uma diferena importante.
Enquanto o primeiro acreditava que o dualismo tem por fonte o direito de herana
indo-germnica e, portanto, s se aplicaria aos direitos modernos que dele derivam;
o segundo entendia que a teoria dualista era uma necessidade do esprito, pois cor-
responderia a prpria essncia do objeto estudado, aplicando-se, ento, a todos os
sistemas jurdicos.39
A concluso de Fbio Konder Comparato serve de inspirao para o prosse-
guimento destas reflexes: o grande aporte da teoria dualista da obrigao doutri-
na contempornea foi o de demonstrar que a obrigao no uma relao simples
e unitria, mas que se compe de dois elementos: a relao de crdito e de dbito,
schuld, que ns chamaremos de dever e a relao de coero e de responsabilidade
(haftung), que ns chamaremos de vnculo.40
A crtica teoria dualista vem da pena de um dos maiores estudiosos do
direito das obrigaes em Portugal no sculo 20: Joo de Matos Antunes Varela. O
autor lana a seguinte pergunta sobre a teoria dualista: qual seu mrito no plano
da cincia jurdica (da construo formal ou da elaborao de conceitos)? A partir
dessa indagao, Antunes Varela inicia um processo de negao da utilidade da teo-
ria dualista a partir dos exemplos clssicos que demonstram seu acerto e utilidade41.
Em sentido semelhante, Serpa Lopes, seguindo a noo de Ferrara, afirma
que parece mais conforme realidade que dvida e responsabilidade se tratem de
dois aspectos do mesmo fenmeno e no relaes independentes.42

36. Essai danalyse dualiste de lobligation em droit priv, Paris, Dalloz, 1964, p.8.
37. Comparato, op. cit., p. 9.
38. Comparato, op. cit., p. 9.
39. Comparato, op. cit., p. 12.
40. Comparato, op. cit., p. 13.
41. Das obrigaes em geral. 10 Ed., v. 1. Coimbra, Almedina, 2003, p. 147.
42. SERPA LOPES, Miguel Maria de.Curso de Direito Civil, 2 v., 6 Ed., Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1995,
p. 15/16.

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Para verificao da utilidade ou no da teoria dualista, devemos analisar

alguns exemplos das chamadas obrigaes imperfeitas em que o vnculo no com-
posto por seus dois elementos (schuld e haftung), mas apenas por um deles, de
acordo com os dispositivos do Cdigo Civil brasileiro.
O primeiro grupo de obrigaes imperfeitas aquele composto pelas obriga-
es naturais, ou seja, aquelas situaes em que existe a dvida, mas no responsa-
bilidade. Trs so os exemplos de obrigao natural no direito ptrio: as obrigaes
cuja pretenso prescreveu (comumente chamadas de dvidas prescritas); as dvidas
de jogo e aposta e as obrigaes do muturio menor. Essas so hipteses de dvidas
que existem, mas no podem ser cobradas pelo credor, em outras palavras, so dvi-
das pelas quais no responde o patrimnio do devedor.
Em todos os casos h expressa previso legal nesse sentido. Quanto obrigao
cuja pretenso prescreveu tem-se a regra do art. 189; quanto ao mtuo contrado por
menor tem-se a regra do art. 588 e, quanto ao jogo ou aposta, a regra do artigo 814.
O artigo 814 afirma que as dvidas de jogo ou de aposta no obrigam a pa-
gamento. Da mesma forma, o art. 588 determina que o mtuo feito a pessoa menor,
sem prvia autorizao daquele sob cuja guarda estiver, no pode ser reavido nem
do muturio, nem de seus fiadores. Percebe-se, claramente que o Cdigo Civil opta
por no permitir a responsabilizao do patrimnio do devedor nessas hipteses.
No se afirma, em momento algum, que a dvida no existe.
A prova de que a dvida existe est no prprio texto de lei. Assim, o artigo 814
do Cdigo Civil expressamente afirma que apesar de a dvida de jogo e aposta no
obrigarem o devedor, este no pode recobrar a quantia, que voluntariamente se pagou.
Da mesma forma, o art. 882 do Cdigo Civil, que dispe: no se pode repetir o que
se pagou para solver dvida prescrita, ou cumprir obrigao judicialmente inexigvel.
O Cdigo Civil adota a noo dualista da obrigao. H dvida (schuld), mas
no h responsabilidade (haftung). A crtica de Antunes Varela de que as obrigaes
naturais no so verdadeiras obrigaes, nem sequer deveres jurdicos, mas sim
deveres morais ou sociais juridicamente relevantes, no se sustenta.43
Os deveres morais no so e nunca foram deveres jurdicos e seu descumpri-
mento ou cumprimento no gera efeitos seno no campo social. O dever de urbanidade
que existe de o professor, ao adentrar a sala de aula, falar bom dia ou boa noite a
seus alunos puramente moral. Assim, se no o fizer ser moralmente punido, quer seja
recebendo a pecha de mal-educado, quer seja no recebendo de seus alunos o respecti-
vo cumprimento. A obrigao natural gera efeitos jurdicos: o pagamento feito volunta-
riamente no pode ser repetido (pedir de volta). Em outras palavras, trata-se de simples
questo de lgica. Se moral fosse a obrigao natural, repetio do pagamento indevido
seria possvel. Sendo jurdica, devido o pagamento e impossvel a repetio44.

43. Das obrigaes em geral. 10 Ed., v. 1. Coimbra, Almedina, 2003, p. 147.

44. Serpa Lopes ao tratar das obrigaes naturais fala em dbito puro, ao qual falta fora coativa, que es-
sencial a toda relao de direito, mas no chega a afirmar que se trata de simples obrigao moral (SERPA
LOPES, Miguel Maria de.Curso de Direito Civil, 2 v., 6 Ed., Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1995, p. 16).

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 A TEORIA DUALISTA DO VNCULO OBRIGACIONAL E SUA APLICAO AO DIREITO CIVIL brasileiro

Por outro lado, h um segundo grupo de obrigaes imperfeitas, em que se

identifica responsabilidade (haftung) por dvida alheia (schuld) ou mesmo inexistncia
de coincidncia entre a extenso da dvida (schuld) e da responsabilidade (haftung).
A responsabilidade por dvida alheia pode nascer da vontade das partes
(garantia contratual) ou mesmo de imposio legal (garantia legal). Exemplo cls-
sico de garantia contratual o do fiador em relao ao devedor. Ainda que na
linguagem popular se diga que o fiador devedor, que o fiador assume a posio
de principal devedor, tecnicamente o fiador responsvel por dvida alheia. H
haftung, mas no schuld.
Isso se confirma pela dico do artigo 818, segundo o qual pelo contrato de
fiana uma pessoa garante satisfazer ao credor uma obrigao assumida pelo deve-
dor, caso este no a cumpra. No se trata de dvida prpria, mas de responder por
obrigao de terceiro. Para o devedor, h obrigao civil completa, em que h dvida
e responsabilidade. Para o fiador, h apenas responsabilidade, j que o fiador que
pagar integralmente a dvida fica sub-rogado nos direitos do credor (art. 831 do CC).
E mais: o devedor responde tambm perante o fiador por todas as perdas e danos
que este pagar, e pelos que sofrer em razo da fiana (art. 832 do CC), e o fiador tem
direito aos juros do desembolso pela taxa estipulada na obrigao principal e, no
havendo taxa convencionada, aos juros legais da mora (art. 833 do CC).
Antunes Varela discorda desta orientao. Para ele, a fiana obrigao
acessria e o fiador no apenas responsvel, mas devedor acessoriamente. Cita
Vaz Serra para concluir que o fiador promete ao credor o resultado de que ser
cumprida a obrigao principal, promessa que se reflete no regime aplicvel ao caso
de a obrigao principal ser anulada por incapacidade ou por vcio da vontade do
devedor.45 A tese da obrigao acessria no se justifica. Efetivamente, a fiana
contrato acessrio, como, de resto, qualquer garantia, pois esta no tem sentido se
no houver uma dvida, que a obrigao principal.
Por bvio que como contrato acessrio se extinguir se o principal for cumpri-
do, bem como ser invlido se o principal o for46. Esta no a questo. A simples possi-
bilidade de regresso indica que o fiador responde por quantia que no deve. Ademais,
no podemos esquecer ser possvel a fiana em obrigao de fazer. Nesta hiptese,
clara est a questo. O fiador no ser obrigado a prestar (realizar o fazer), porque no
tem dvida, mas apenas responder pecuniariamente pela prestao inadimplida.
Como bem informa Pontes de Miranda, o fiador no promete pagar se o
devedor principal no paga, nem promete pagar em lugar do devedor principal.
Promete o adimplemento pelo devedor principal47. H verdadeira promessa por fato
de terceiro que, se descumprida, resolve-se em perdas e danos.

45. Das obrigaes em geral. 10 Ed., v. 1. Coimbra, Almedina, 2003, p. 148.

46. A regra no absoluta: Art. 824. As obrigaes nulas no so suscetveis de fiana, exceto se a nulidade
resultar apenas de incapacidade pessoal do devedor. Pargrafo nico. A exceo estabelecida neste
artigo no abrange o caso de mtuo feito a menor.
47. Tomo XLIV, p. 91.

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REVISTA JURDICA ESMP-SP, V.3, 2013: 165-181 Jos Fernando Simo

Note-se que o mesmo se verifica quando um terceiro fornece garantia real por
dvida alheia. Quando certa pessoa deve ao banco e seu pai d em hipoteca casa de sua
propriedade, teremos a dvida do filho (schuld) e a responsabilidade do pai (haftung),
esta limitada ao valor do bem dado em garantia. Antunes Varela afirma que na hiptese
de garantia prestada por terceiro o devedor responde tambm pelo cumprimento da
obrigao com todos os seus bens suscetveis de penhora (art. 601 do CC portugus).48
Ora, nunca se disse o oposto. O que dissemos que enquanto o devedor rene no
vnculo dvida e responsabilidade, o terceiro mero garantidor e apenas responsvel.
Alis, ainda que haja um bem dado em hipoteca ou penhor pelo terceiro, no have-
r obrigatoriedade de o credor promover execuo visando constrio destes bens.
Nada impede que o credor demande apenas o devedor e execute os bens deste nos
termos dos artigos 391 e 942 do Cdigo Civil. Isso porque wer schuldet, haftet auch.
Fbio Konder Comparato indica a seguinte situao. No se poderia vislum-
brar dbito na situao de uma pessoa obrigada a cumprir certos atos a fim de evitar
a perda de um direito. a hiptese de o terceiro adquirente do imvel hipotecado
que no devedor, mas sim responsvel, perante o credor hipotecrio.49
Os exemplos se avolumam, tambm, em se tratando de garantia legal. O art.
932 do Cdigo Civil traz as hipteses de responsabilidade por dvidas de terceiro.
Enuncia o artigo que so tambm responsveis pela reparao civil: I - os pais, pelos
filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia; II - o tutor e
o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condies; III - o
empregador ou comitente, por seus empregados, serviais e prepostos, no exerccio
do trabalho que lhes competir, ou em razo dele; IV - os donos de hotis, hospeda-
rias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de
educao, pelos seus hspedes, moradores e educandos; e V - os que gratuitamente
houverem participado nos produtos do crime, at a concorrente quantia.
So responsveis e, no devedores, segundo a prpria dico legal. A res-
ponsabilidade (haftung) sem dvida (schuld) se comprova pelo artigo 934 do Cdigo
Civil, que assim dispe: aquele que ressarcir o dano causado por outrem pode
reaver o que houver pago daquele por quem pagou, salvo se o causador do dano for
descendente seu, absoluta ou relativamente incapaz.
Nos quatro primeiros incisos a responsabilidade ser mensurada de acordo com
extenso do dano50 e no ltimo inciso de acordo com o proveito que o terceiro auferir.
O ltimo inciso emblemtico ao demonstrar que a dvida e a responsabi-
lidade no se confundem em extenso. Um exemplo ajuda a compreender a ques-
to. Imaginemos que um sequestrador receba a ttulo de resgate a quantia de R$
200.000,00 e com parte do dinheiro (R$ 150.000,00) adquira uma casa em nome

48. Das obrigaes em geral. 10 Ed., v. 1. Coimbra, Almedina, 2003, p. 148.

49. Op. cit., p. 27.
50. Sobre a indenizao a ser paga pelo incapaz ou seu representante, mormente a fixao de acordo com
o art. 928 do Cdigo Civil, recomendamos nossa obra: Responsabilidade civil do incapaz, So Paulo,
editora Atlas, 2008.

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 A TEORIA DUALISTA DO VNCULO OBRIGACIONAL E SUA APLICAO AO DIREITO CIVIL brasileiro

de seu pai. Este responder civilmente apenas pela vantagem, ou seja, pelo imvel
adquirido e no pela totalidade da dvida. Assim, o sequestrador devedor e res-
ponder por R$ 200.000,00, mas o pai aquinhoado com a casa s responde por R$
150.000,00. A dvida do filho e a responsabilidade por parte dela do pai.51
No mesmo sentido, temos a responsabilidade de um dos cnjuges pelo ato il-
cito pelo outro praticado, quando casados pelo regime da comunho parcial de bens.
O artigo 1.659 do Cdigo Civil claro ao dispor que excluem-se da comunho as
obrigaes provenientes de atos ilcitos, salvo reverso em proveito do casal. A dvida
do cnjuge que praticou o ato ilcito, mas a responsabilidade pode atingir bens do
outro cnjuge, se o credor provar o proveito deste. Claro est que a responsabilidade
do cnjuge que no praticou o ilcito, em princpio, no existe. Caber ao credor,
vtima do ato ilcito, provar o proveito para que surja o dever de indenizar.
H situaes em que se tem mais de um devedor no vnculo obrigacional
(obrigao complexa quanto ao sujeito) e a extenso da dvida no coincide com a
da responsabilidade. Sos as situaes em que a obrigao indivisvel (art. 258 do
CC) ou solidria (arts. 264 a 285 do CC). Em ambas as hipteses, temos a responsa-
bilidade pelo todo, mas a dvida por apenas uma parte.
Se dois so os devedores de um cavalo, objeto indivisvel por natureza, a
obrigao ser indivisvel e o credor poder cobrar de qualquer um deles o animal.
Exatamente por isso que o art. 259 determina que se, havendo dois ou mais deve-
dores, a prestao no for divisvel, cada um ser obrigado pela dvida toda. A regra
se revela bvia. No se pode cobrar em partes algo que no se pode fracionar, seja
em razo da natureza, da lei ou das vontades. Contudo, tambm o pargrafo nico
do artigo confirma que cada devedor no deve o todo, porque o devedor, que paga
a dvida, sub-roga-se no direito do credor em relao aos outros coobrigados. Em
suma, no exemplo supra, cada devedor deve apenas a metade do valor do animal
(schuld), mas responde pelo todo (haftung).
Da mesma forma em se tratando de obrigao solidria. Na solidariedade ativa
temos mais de um credor que poder exigir a prestao por inteiro do devedor (art.
267 do CC: cada um dos credores solidrios tem direito a exigir do devedor o cumpri-
mento da prestao por inteiro), mas s credor de parte dela. Assim, aquele credor
que recebe o todo passa a dever aos cocredores suas respectivas quotas no crdito.
Em se tratando de solidariedade passiva, cada devedor responde pelo todo
(haftung), mas s deve parte da dvida (schuld). Assim, determina o artigo 275 do
Cdigo Civil que o credor tem direito a exigir e receber de um ou de alguns dos de-
vedores, parcial ou totalmente, a dvida comum; se o pagamento tiver sido parcial,
todos os demais devedores continuam obrigados solidariamente pelo resto. Agora, o
que acontece se um dos devedores pagar a dvida toda?

51. A responsabilidade civil independe da criminal. Assim, no interessa ao direito civil se o pai cm-
plice ou partcipe do crime de favorecimento real ou de receptao. A responsabilidade pela vantagem
auferida independe de o pai conhecer ou no que o dinheiro adveio de crime.

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Como ele responde pelo todo (haftung), mas s deve uma frao da dvida
(schuld), ter direito de cobrar dos codevedores as suas quotas na dvida. Essa a
disposio do artigo 283 do Cdigo Civil: o devedor que satisfez a dvida por inteiro
tem direito a exigir de cada um dos codevedores a sua quota, dividindo-se igual-
mente por todos a do insolvente, se o houver, presumindo-se iguais, no dbito, as
partes de todos os codevedores.
Note-se que a responsabilidade sempre maior do que a dvida nas hipte-
ses de solidariedade e de indivisibilidade.

4. Notas conclusivas
Em que pesem os argumentos trazidos para combater a teoria dualista do
vnculo, como alegao de sua inutilidade, esta a que melhor explica a noo de
vnculo jurdico de acordo com as regras do Cdigo Civil brasileiro.
Tanto na hiptese de obrigao imperfeita em razo da ausncia de respon-
sabilidade (obrigao natural) ou de dvida (responsabilidade por dvida de terceiro),
o Cdigo Civil decompe o vnculo em seus diversos artigos, deixando claro que a
teoria dualista tem a lei por espelho.
A adoo no nova, porque mesmo os romanistas admitem que o vetusto
nexum, h muito desaparecido do prprio direito romano, j que desconhecido nos
perodos clssico e ps-clssico, se refletia na separao entre debitum (dvida) e
responsabilidade (obligatio).
Ademais, em termos de compreenso didtica do instituto da obrigao, a
teoria dualista se revela extremamente til. A compreenso da obrigao natural,
da garantia voluntariamente prestada por terceiros ou legalmente fixada por lei se
revela simples se adotada a teoria dualista.
A concluso que se chega que efetivamente a teoria dualista foi adotada pelo
direito brasileiro (Cdigo Civil de 1916 e 2002) e de grande utilidade prtica e terica.

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Submetido: 21/9/2012
Aceito: 21/10/2012

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