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HISTORIA DEL DERECHO

COMERCIAL
Dr. dgar Ivn Len Robayo
EL COMERCIO Y LA ANTIGEDAD
1. Precisin inicial
Existe una diferenciacin entre la historia
de:
a)el derecho comercial
b) el comercio
Comparten instituciones similares
2. La antigedad
El comercio terrestre surge primero que el
martimo = El trueque
Egipto, India, China no crearon principios
autnomos que identificaran una disciplina legal
2.100 A.C. Cdigo de Hammurabi prstamo a
inters, depsito, venta, comisin, navegacin
fluvial, arrendamiento de barcos, responsabilidad
del dueo de la nave, entre otros.
2.1. Los fenicios
Leyes Rodias De lege Rhodia de Iactu
(Dig. L. 9a).
Aspectos generales: Se trataba de
disposiciones martimas que regulaban las
relaciones resultantes de la navegacin y se
referan a las personas, el transporte
martimo y al abandono de la carga o
echazn.
2.2. Grecia y Roma
Grecia: Excelentes comerciantes, malos
juristas Nauticum foenus: prstamo a la
suerte.
Roma: Excelentes juristas, malos
comerciantes. El derecho civil cubra las
relaciones mercantiles.
2.3. Derecho romano
Roma: principal centro de consumo.
Careci de un derecho mercantil autnomo.
Las instituciones fueron derivadas del
derecho civil y aplicadas al comercio
martimo por su universalidad.
2.4. Derecho romano (II)
Razones para la inexistencia de un derecho
comercial especializado:
a) Los patricios: agricultures. Industria y
comercio mal vistos.
b) Esclavitud: relacin de hecho, no jurdica.
c) Los comerciantes eran extranjeros o
peregrinos. Sujetos al ius gentium poco
formalista.
d) Relaciones jurdicas entre los extranjeros y los
romanos eran igualmente reguladas por el ius
gentium, que era suficiente para el trfico
mercantil.
e) En el derecho romano sobresalieron figuras como
la buena fe, el reconocimiento de los usos
mercantiles y la ejecucin por deudas. A esto se
une la actividad del pretor, quien adaptaba el ius
civile, a travs de criterios de equidad a las
necesidades de la vida social.
2.5. Derecho romano (III)
Commercium: cualquier acto jurdico de
cambio.
Negotiatio: ejercicio de una industria u
operacin aislada.
Mercatura: trfico de mercancas.
EL COMERCIO MEDIEVAL
3. La edad media
Trfico mercantil en el Mediterrneo,
despus de las invasiones brbaras.
Actividades mercantiles cubiertas por los
derechos civil, brbaro y cannico
condena a la usura.
Surgimiento del derecho comercial.
Rutas comerciales
La banca
Establecimientos monetarios
con una serie de servicios que
facilitaban el comercio
Cambistas que actuaban en
ferias anuales y que realizaban
cambios de moneda cobrando
una comisin
Bancarrota
Al mismo tiempo, surgimiento
de ttulos valores
La banca
Judos:
Fugger
Welser
Cristianos (Concilio
de Letrn 1139 al Sigo
XIV)
Medici
Surgimiento de la L.M. Medieval
Cada del feudalismo
Artesanos (Maestros y
Aprendices)
Estatutos (Liber
Mercatorum)
Sometimiento:
A las normas
A la jurisdiccin
3.1. La costumbre y las
corporaciones de mercaderes
Asociaciones de comerciantes o
mercaderes curia mercatorum
Estatutos
Actividades principales:
a) Defensa de intereses y de la profesin
b) Funcin disciplinaria
c) Tribunales de justicia
Vinculacin del comerciante: Inscripcin en
el Liber Mercatorum.
Sometimiento a los estatutos y a la
jurisdiccin de la corporacin.
Estatuto del comerciante: surgimiento del
criterio subjetivo.
Procedimiento consular, independiente y
autnomo.
Lex Mercatoria medieval
Derecho especializado
Jurisdiccin:
Consular
Independiente
Autnoma
Aplicable entre
comerciantes y a
comerciantes y no
comerciantes
3.2. Primeras manifestaciones
doctrinarias
Los principales comentaristas de la poca
fueron:
a) Benvenuto Stracca Tratado sobre
comercio y el comerciante (1509-1578)
b) Scaccia (1600)
c) Turi
d) Dansaldis (1651-1719)
e) Francesco Rocco
Comentaristas

Benvenuto
Straccha
(1509-1578)
Tratado sobre
el comercio y
el
comerciante
Comentaristas

Sigismundo
Scaccia
Tratado sobre
comercio y
cambio
(1619)
Comentaristas
Ansaldo
DAnsaldis
(1651-1719)
Liber
singularis de
usuris et
contractibus
usurariis
coercendibus
Comentaristas

Francesco
Rocco
Cristophoro
Turi
Carlos Targa
3.3. Desaparicin del concepto
Primeras manifestaciones
legislativas
Fernando II de Espaa
(Ordenanzas de Bilbao)
Comercio Martimo
Seguros
Luis XIV de Francia
(Ordenanzas de 1673 y
1681)
Comercio martimo
Comercio terrestre
DERECHO COMERCIAL DE LA
MODERNIDAD
4. La edad moderna
Circunstancias histricas:
a) El descubrimiento de rutas comerciales a la India
y a la China con los viajes de Marco Polo
b) Los hallazgos geogrficos de los portugueses
c) El descubrimiento de Amrica
) El trfico en el Mediterrneo y en el Mar Bltico
pasaron a segundo lugar frente al comercio en el
Atlntico y en el Mar del Norte
4.1. Poder nacional y comercio
Portugal Casa da India
Espaa Casa de Contratacin
Holanda Compaa de Indias Orientales
Inglaterra Compaa de Indias Occidentales
El comercio consisti en quin atesoraba ms
recursos, bien sea mediante la conquista de
territorios, el saqueo directo o indirecto o, en
una etapa posterior, mediante la industria.
Desaparicin final del
concepto medieval

Revolucin Francesa
Abolicin del sistema de
corporaciones (D. 14 de junio
de 1791, Isaac Le Chapellier:
instaura libertad de empresa y
prohbe libertad de
asociacin)

Napolen Bonaparte
Code de Commerce: 14
actos de comercio
4.2. El Code de Commerce
Decreto del 14 de junio de 1791, dictado
por La Chapellier elimin el sistema de
corporaciones por:
a) Se opona a la libertad en el ejercicio de las
profesiones
b) Era contrario a la igualdad de todos los
ciudadanos afectada por los privilegios
consagrados a favor de los comerciantes
4.3. Actos de comercio
La costumbre seal una serie de
operaciones que se verificaban
exclusivamente en cabeza de quienes
ejercan el comercio: actos de comercio.
La relacin entre estos y quienes los
realizaban eran de tal naturaleza que el acto
u operacin sugera necesariamente la
calidad del autor
4.4. Caractersticas del Code
Regula las relaciones surgidas de actos calificados
como mercantiles.
La jurisdiccin del comercio extendi su
competencia a las obligaciones nacidas de la
celebracin de dichos actos por cualquier clase de
personas
El criterio para determinar la calidad de
comerciante era el ejercicio profesional de tales
actos.
4.4. Caractersticas del Code (II)
Se cambi el criterio profesional subjetivo
por uno objetivo: la naturaleza del acto
Se enumeraron 14 operaciones recogidas
entre las actividades comunes de los
comerciantes, entre los cuales se
encontraban, principalmente, la
compraventa de bienes muebles, la banca,
los seguros y el transporte
4.5. Incorporacin y difusin del
Code de Commerce
La estructura y fundamentacin del estatuto
napolenico permiti que este fuera acogido
por otros Estados.
Impacto directo en Espaa, Alemania, Suiza
e Italia y Amrica.
4.5.2. Alemania
Cdigos de 1861, 1897 y
1900. Este ltimo fue
revisado en 1907,
sistema objetivo, al regir
la actividad de los
comerciantes cuya
calidad se adquiere por
inscripcin o por
ejercicio profesional de
actos de comercio
taxativamente sealados
4.5.1. Espaa
1829 Cdigo de Pedro Siz
de Andino.
Sistema mixto: exigir la
calidad de comerciante, el
ejercicio profesional de actos
de comercio sin
enumerarlos y la matrcula
en el registro mercantil.
1885 nuevo cdigo con
fuerte carcter objetivo,
basado en actos de comercio,
sin enumerarlos ni
definirlos.
4.5.3. Suiza
1881 Ley Federal del
Derecho de las
Obligaciones, la cual
cobija todo el rgimen
obligacional privado.
1911 esa normativa se
incorpor al C.C.
como libro de las
obligaciones =
fusin del derecho
civil y comercial
1882 cdigo inspirado
4.5.4. Italia en el sistema objetivo.
1942 Codice Civile
unidad del derecho
privado y principios
corporativos del
fascismo
exaltan la empresa
sobre la idea
tradicional del
comerciante
4.6. Razones para un derecho
privado unificado (I)
La ampliacin del campo jurdico mercantil cobija
por igual a comerciantes y consumidores.
La divisin del derecho privado perjudica el
ejercicio de la justicia en controversias costosas y
demoradas para la determinacin de la naturaleza
de los actos civil y comercial.
Presenta una redundancia en la regulacin de
fenmenos iguales por normas de origen y
naturaleza distintos mutuo, compraventa,
mandato, etc..
4.6. Razones para un derecho
privado unificado (II)
La divisin del derecho privado perjudica el
desarrollo del derecho.
Obedeciendo la distincin entre la materia
civil y comercial, a una necesidad histrica
y no a un criterio ontolgico, no se justifica
su diferenciacin el derecho anglosajn,
Italia, Suiza y Per tienen un derecho
privado unificado.
4.7. Razones para diferenciar el
derecho privado (I)
Existen verdaderas diferencias en el mtodo de
formacin de uno y otro ordenamiento. Mientras
en el derecho civil prima el mtodo deductivo, en
el comercial prevalece el emprico e inductivo.
La manifiesta tendencia del derecho mercantil
hacia la internacionalizacin choca con el carcter
nacional de los cdigos civiles.
En derecho mercantil predominan los criterios de
agilidad y rapidez, mientras que en el civil la
conducta de los sujetos es ms reposada y
cuidadosa.
4.8. Razones para diferenciar el
derecho privado (II)
Hay aspectos del derecho mercantil que exigen
que una disciplina muy diferente de la general que
les otorga el derecho civil ttulos valores.
La economa de masas tpicamente comercial
exige un tratamiento distinto del que el Cdigo
Civil ha previsto para aspectos jurdicos de
contenido econmico. Sistema civil: prevalece el
individualismo de corte francs. Sistema
comercial: opera frente a conglomerados y por
ello la necesidad de su regulacin y control, frente
a ciertas actividades, por parte del Estado.
4.8. Razones para diferenciar el
derecho privado (III)
Si bien en ciertos pases el derecho privado
est unificado, hay normas especiales para
ciertos fenmenos mercantiles, que siempre
se encuentran en constante desarrollo.
Los problemas de competencia se presentan
no solo entre el derecho civil y mercantil,
sino entre estos y las dems ramas del
derecho.
4.9. El derecho anglosajn (I)
El civil law, heredado de la ltima etapa del
derecho romano.
El common law, derecho consuetudinario de
origen nativo, desarrollado por la jurisprudencia
mediante el sistema de precedentes.
El equity, constituido por la conducta de la Court
of Chancery para salvar la relativa inequidad del
sistema anterior.
El statute law, tpico derecho escrito formado por
Acts leyes emanadas del parlamento.
4.9. El derecho anglosajn (II)
La adaptabilidad del sistema y la agilidad de los
procedimientos le dan la aptitud necesaria para
disciplinar las cambiantes exigencias del
comercio.
Aunque no se trata de un sistema caracterizado por
contar con un ordenamiento especial salvo el
Uniform Commercial Code de Estados Unidos,
no se excluye la existencia de normas exclusivas
para asuntos como la banca, los seguros y los
cambios.
5. Nuevas orientaciones
La doctrina mercantil actual se inclina por un
derecho regulador de todas las relaciones
econmicas en las cuales se mezclaran los
criterios del derecho pblico y el privado.
La rigidez de la fuente escrita en sistemas como el
nuestro determina la necesidad de manifestaciones
legislativas especiales o excepcionales para la
regulacin de fenmenos nuevos. Sin embargo, en
pases de derecho anglosajn la costumbre y los
precedentes son formas aptas para regular la vida
mercantil y las situaciones puramente civiles.
6. Publicitacin del derecho
comercial (I)
Normas de limitacin del principio de la libertad
contractual para proteger: trabajadores,
ahorradores, compradores de vivienda, etc.
La direccin de la economa, sealada por
principios de derecho constitucional en los que los
sujetos no tienen facultades diferentes a las
sealadas por la ley.
La tarea de empresas industriales y comerciales
del Estado, en un esquema de monopolios legales
en materia de recursos naturales, juegos de azar y
servicios pblicos.
6. Publicitacin del derecho
comercial (II)
La regulacin estricta de la operacin de ciertas
actividades mercantiles por ejemplo, las casas
de cambios, para evitar situaciones de
ilegalidad, como el lavado de activos.
La influencia de los tribunales constitucionales en
asuntos mercantiles con el denominado nuevo
derecho, el cual ha impactado directamente el
funcionamiento de ciertas instituciones que se
supona que se encontraban plenamente
decantadas jurdicamente
7. El cambio de siglo. Retos
Rgimen de competencia
comercial y proteccin al
consumidor
Represin de la competencia
desleal
Tecnologa y
telecomunicaciones
ADR
Levantamiento de barreras al
comercio
Propiedad intelectual
LA EVOLUCIN DEL DERECHO
COMERCIAL EN COLOMBIA
8.1. El perodo colonial
Estuvieron vigentes las regulaciones que sobre la
materia expidi la Corona espaola:
a) Las Ordenanzas de Bilbao
b) La Recopilacin de Indias
c) La Novsima Recopilacin
1795: Consulado de Comercio en Cartagena
(tribunal de justicia, junta para la proteccin y
fomento del comercio y Junta General de
Comercio).
8.2. La independencia
CN/1821: recogi la
legislacin espaola
vigente
L. 23/mayo/1836, sobre
juicios de comercio:
jueces conocen de todos
los pleitos y diferencias
de los actos de que
trataban las Ordenanzas
de Bilbao y por las leyes
comunes vigentes.
8.3. La Nueva Granada
1 de junio de 1853 primer Cdigo de Comercio.
Recoga parte de los preceptos del cdigo espaol
de 1829, apartndose del sistema mixto.
Regulaba: el comercio martimo y el terrestre, el
juicio de quiebra en los aspectos concursal y
penal.
Derog la legislacin preexistente y, en especial,
la espaola. Sin embargo, la legislacin federal
hizo que este cdigo tuviera una existencia
precaria con el advenimiento de los cdigos
estatales.
8.4. Los cdigos estatales y el
cdigo martimo de la Nacin
Constituciones de 1858 y 1863: facultaron a cada Estado
para dictar sus legislaciones, reservando al Gobierno
central el comercio martimo, exterior y costanero.
Algunos Estados aplicaron como legislacin el Cdigo de
1853, otros adoptaron nuevos cdigos, ratificndose la
separacin de la materia terrestre (local) y la martima
(nacional).
1870: Cdigo de Comercio Nacional Martimo. Reemplaz
la parte pertinente del cdigo de 1853, tomado del cdigo
chileno de 1866.
1869: Panam adopt la parte relativa al comercio terrestre
del cdigo chileno (ascendencia espaola y francesa.
Sistema objetivo). Santander y Cauca expidieron sus
propios cdigos.
8.5. Unificacin legislativa
nacional
Constitucin de 1886 y la Ley 57 de 1887, se unific la
legislacin nacional. Se instaur como cdigo de comercio
terrestre el de Panam de 1869 y el Nacional de comercio
martimo, de 1874. Rigieron durante 84 aos.
Reformas en: sociedades, cmaras de comercio y registro
mercantil, as como en el rgimen de quiebras.
Se incluyeron normativas en: compaas de seguros,
establecimientos de crdito, compaas de capitalizacin,
sociedades administradoras de inversin, corporaciones
financieras y bolsas de valores.
8.6. Antecedentes del Cdigo
vigente
1958: proyecto de reforma a la legislacin mercantil sin
ningn resultado.
Por facultades extraordinarias el Gobierno deba poner en
vigencia el proyecto en un lapso de tres aos.
1968: se crea la comisin revisora del proyecto de 1958, la
cual present en 1970 un articulado completamente
diferente, analizado por diferentes agremiaciones.
1970: el Gobierno adicion algunos miembros la comisin
y se presentaron dos proyectos finales, que consagraban
orientaciones diversas y encontradas.
8.7. El Decreto 410 de 1971 (I)
Decreto 410 del 27 de marzo de 1971, contiene el
Cdigo de Comercio vigente.
Publicado el 16 de junio en el Diario Oficial
33339
En vigencia el 1. de enero de 1972.
El cdigo ha sido objeto de constantes crticas, por
cuanto no se trata de una normativa que tenga un
criterio jurdico armnico.
8.7.1. Divisin
a) El comerciante y los asuntos de
comercio.
b) Las sociedades mercantiles.
c) Los bienes mercantiles
d) Los contratos y las obligaciones
mercantiles.
e) La navegacin (acutica y area)
f) Los procedimientos mercantiles.
8.7.2. Interpretacin
a) El texto y la exposicin de motivos al proyecto de 1958.
b) El texto del proyecto de 1970 y las actas de la comisin
revisora.
c) La exposicin de motivos a los libros primero y segundo.
d) El Proyecto Uniforme de Ttulos Valores para Amrica Latina
del Instituto para la Integracin de Amrica Latina (Intal).
e) Las convenciones de Varsovia, Chicago y los pactos de La
Habana y Guatemala en materia de comercio aeronutico.
f) El cdigo italiano de 1942 en materia de obligaciones y
contratos y el establecimiento de comercio.
g) La legislacin mexicana en materia bancaria.
h) Las convenciones universales, europeas y americanas sobre
propiedad industrial.
9. Reformas ulteriores a la
legislacin comercial (I)
Decreto 1998 de 1972 sobre emisin de bonos.
Bolsas de productos. Decretos 573, 574 y 1599 de 2002
2503 de 2005 y 1511 de 2006.
Decreto 1 de 1990 sobre contrato de transporte y Decreto
2649 de 1993 sobre contabilidad mercantil.
Ley 222 de 1995 en materia de procesos concursales, en el
cual se unificaron las reglas de las sociedades civiles y
comerciales, derogando las normas del Cdigo Civil. As
mismo, se extendi el rgimen a comerciantes y no
comerciantes, desapareciendo el concurso de acreedores.
Igualmente, se cre la empresa unipersonal de
responsabilidad limitada.
10. Reformas ulteriores a la
legislacin comercial (II)
Ley 262 de 1996 sobre competencia desleal y Ley
1340 de 2009 por medio de la cual se dictan
disposiciones en materia de proteccin a la
competencia.
La Ley 527 de 1999 sobre mensajes de datos,
comercio electrnico, firmas digitales y entidades
de certificacin. Esta ley fue reglamentada por los
Decretos 1747 de 2000 y 2170 de 2002.
10. Reformas ulteriores a la
legislacin comercial (III)
La Ley 550 de 1999, de reestructuracin
empresarial (direccin del Estado de la economa).
Esta normativa fue temporal, mientras se expeda
un rgimen acorde con los requerimientos
internacionales en la materia (especialmente los de
la Cnudmi).
Decisin 486 de 2000 (CAN) Rgimen comn de
propiedad industrial
10. Reformas ulteriores a la
legislacin comercial (IV)
La Ley 964 del 2005, por la cual se dictan normas
generales y se sealan en ellas los objetivos y
criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno
Nacional para regular las actividades de manejo,
aprovechamiento e inversin de recursos captados del
pblico que se efecten mediante valores y se dictan
otras disposiciones.
Decreto 4327 de 2005: fusion las Superintendencias
de Valores y Bancaria y cre la Superintendencia
Financiera de Colombia.
10. Reformas ulteriores a la
legislacin comercial (V)
Ley 1014 de 2006, De fomento a la cultura del
emprendimiento
Ley 1116 de 2006 Por la cual se Establece el
Rgimen de Insolvencia Empresarial en la
Repblica de Colombia y se Dictan otras
Disposiciones reorganizacin empresarial
Ley 1231 de 2008, por la cual se unifica la
factura como ttulo valor como mecanismo de
financiacin para el micro, pequeo y mediano
empresario, y se dictan otras disposiciones.
Ley 1258 de 2008 Por medio de la cual se crea
la sociedad por acciones simplificada.
10. Reformas ulteriores a la
legislacin comercial (VI)
Ley 1266 de 2008 Por la cual se dictan las disposiciones
generales del habeas data y se regula el manejo de la
informacin contenida en bases de datos personales, en
especial la financiera, crediticia, comercial, de servicios y
la proveniente de terceros pases y se dictan otras
disposiciones.
Ley 1282 de 2009 Por medio de la cual se aprueba
"convenio sobre la obtencin de pruebas en el extranjero
en materia civil o comercial", hecho en la Haya el 18 de
marzo de 1970.
Ley 1328 de 2009 Por el cual se dictan normas en
materia financiera, de seguros, del mercado de valores y
otras disposiciones.
10. Reformas ulteriores a la
legislacin comercial (VII)
Ley 1341 de 2009 por la cual se definen
principios y conceptos sobre la sociedad de la
informacin y la organizacin de las Tecnologas
de la Informacin y las Comunicaciones TIC, se
crea la Agencia Nacional de Espectro y se dictan
otras disposiciones.
Ley 1429 de 2010 Por la cual se expide la Ley de
Formalizacin y Generacin de Empleo
10. Reformas ulteriores a la
legislacin comercial (VIII)
Ley 1480 de 2011 Por medio de la cual se expide el
Estatuto del Consumidor y se dictan otras
disposiciones.
Ley 1563 de 2012 Por medio de la cual se expide el
Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se
dictan otras disposiciones
Decreto 19 de 2012 Por el cual se dictan normas
para suprimir o reformar regulaciones,
procedimientos y trmites innecesarios existentes en
la administracin pblica
10. Reformas ulteriores a la
legislacin comercial (IX)
Ley 1676 de 2013 Por la cual se promueve el acceso
al crdito y se dictan normas sobre garantas
mobiliarias.
Ley 1700 de 2013 Por medio de la cual se
reglamentan las actividades de comercializacin en
red o mercadeo multinivel en Colombia.
Ley 1727 de 2014 Por medio de la cual se reforma el
Cdigo de Comercio, se fijan normas para el
fortalecimiento de la gobernabilldad y el
funcionamiento de las cmaras de comercio y se
dictan otras disposiciones.
10. Reformas ulteriores a la
legislacin comercial (X)
Decreto 1074 de 2015 Decreto nico Reglamentario
del Sector Comercio, Industria y Turismo.
Decreto 1078 de 2015 Decreto nico Reglamentario
del Sector de Tecnologas de la Informacin y
Comunicaciones.
Decreto 1079 de 2015 Decreto nico Reglamentario
del Sector de Transporte.
LA GLOBALIZACIN Y EL
SURGIMIENTO DEL DERECHO
DE LA INTEGRACIN
Globalizacin
Comunidad Econmica
del Carbn y el Acero
(1951)
Comunidad Econmica
Europea
Pacto Andino
Apertura de mercados
Desarrollo econmico
Normas jurdicas propias
Nuevo orden jurdico
Normas giles y
eficientes que regulen el
comercio
El nuevo orden jurdico
desconoce el concepto
soberana
Solidaridad de intereses
comerciales: societas
mercatorum
De dnde proviene?
Tratados bilaterales de
Laudos arbitrales inversin
comerciales internacionales Tratados bilaterales de
Leyes modelo proteccin y promocin de
Principios generales de inversiones
contratacin
Guas jurdicas de Estandarizacin de
interpretacin e contratos internacionales
incorporacin a leyes Usos y prcticas
nacionales
comerciales
Trminos de comercio
internacional Cdigos de conducta
Diferentes trminos
un slo concepto!
Nueva Lex Mercatoria Derecho consuetudinario
Ius mercatorum internacional
New law merchant Reglas comerciales
Lex Mercatoria internacionales
internacional Reglas anacionales
Derecho mercantil Reglas transnacionales
internacional Derecho uniforme del
Derecho internacional comercio internacional (DUCI)
transnacional Autorregulacin del comercio
Usos internacionales internacional
El concepto debe consistir en
una regla nica, de validez potencialmente
universal, para disciplinar una concreta conducta
transfronteriza cualquiera que sea la nacionalidad
de las partes obligadas, el lugar de la prestacin o
el emplazamiento de la cosa en relacin con la
cual la conducta debe ser satisfecha
Rafael Illescas y Pilar Perales
Justificacin
La nueva Lex Mercatoria es fuente de derecho:
Aplicacin por los rbitros en controversias
internacionales
Transplante en instrumentos normativos nacionales e
internacionales
Estipulacin en contratos comerciales
transnacionales por las partes (v. gr. Incoterms,
Cartas de Crdito)
Reconocimiento legal (v. gr. Res. 61 del 5 de julio de
2005, CREG)
PRINCIPIOS ACEPTADOS EN
CONTRATOS INTERNACIONALES (I)
Las partes se obligan a lo pactado en sus contratos pacta sunt servanda.
Existe la obligacin precontractual de negociar de buena fe culpa in
contrahendo.
Los contratos deben interpretarse de buena fe, atendiendo a la verdadera
intencin de las partes norma del efecto til (in claris non fit interpretatio)
.
La interpretacin de las clusulas del contrato debe hacerse en el sentido en
que estas sean eficaces ut res magis valeat quam pereat.
Existe un deber de cooperacin entre las partes de un contrato.
Solo se indemniza el dao previsible.
El acreedor de una obligacin inejecutada debe minimizar su perjuicio.
Es nulo el contrato obtenido mediante medios ilcitos o por corrupcin.
PRINCIPIOS ACEPTADOS EN
CONTRATOS INTERNACIONALES (I)
Una entidad estatal no puede sustraerse a las obligaciones que contrajo alegando
que es incapaz de celebrar el pacto arbitral o que tal convenio contravino
formalidades internas a las cuales estaba sometida.
Para efectos del pacto arbitral, quien ejerce el control sobre un grupo de
sociedades contrata a nombre de todos los miembros del grupo.
En ciertos casos la matriz o controlante de un grupo empresarial se considera
firmante del pacto arbitral suscrito entre su filial o subsidiaria y un tercero.
Las clusulas de indexacin o de valor oro son vlidas.
Est prohibido el abuso del derecho.
La realidad contractual prima sobre calificaciones abstractas.
Existe un deber de informacin de la parte respecto de las circunstancias
relevantes del negocio entre ellas.
Nadie est obligado a lo imposible.
PRINCIPIOS ACEPTADOS EN
CONTRATOS INTERNACIONALES (III)
La parte no puede obstaculizar o impedir la realizacin de una condicin suspensiva
de su propia obligacin.
Est prohibido contradecirse en detrimento de otro non concedit venire contra
factum proprium.
Ninguno de los contratantes est en mora dejando de cumplir lo pactado mientras el
otro no lo cumpla por su parte o no se allane a cumplirlo en la forma y tiempo
debidos, solo si el incumplimiento es grave exceptio non adimpletii contractus.
El cambio fundamental de circunstancias puede dar origen a la revisin o adaptacin
del contrato rebus sic stantibus.
Quien no hace valer diligentemente sus derechos ha renunciado a ellos.
Las prestaciones contractuales deben ser equilibradas.
Existe una exigencia de una diligencia normal, til y razonable de las partes en el
cuidado de sus intereses.
La aceptacin tcita de un contrato es vlida.
Cundo se debe aplicar
Cuando las partes rechazan la aplicacin de una ley nacional
negative choice.
Si la eleccin de los contratantes equivale a la ausencia de toda
eleccin de una ley nacional.
En aquellos casos en que la transaccin es tan internacional que
no puede ser resuelta bajo la influencia de un sistema legal
nacional exclusivo.
Si las partes pretenden que su contrato sea gobernado por reglas
y principios neutrales, no derivados de ley nacional alguna.
Cuando el contrato es regido por una ley nacional, pero es
imposible encontrar una regla aplicable al conflicto especfico.
CLASES DE ARMONIZACIN
HARD LAW
SOFT LAW
SOFTER LAW
1. hard law
Instrumentos transnacionales creados por
organismos internacionales con carcter obligatorio.
Convenciones
Tratados internacionales sobre derecho comercial
Protocolos
Decisiones comunitarias (cesin de soberana ?)
Directivas
Resoluciones
Decisiones
Principales entidades de armonizacin
(I)
Unin Europea (UE).
Comisin de las Naciones Internet Corporation for
Unidas para el Derecho Assigned Names and
Mercantil Internacional Numbers (ICANN).
(Cnudmi).
Instituto para la Organizacin Martima
Unificacin del Derecho Internacional (OMI).
Privado (Unidroit). Organizacin de Aviacin
Organizacin Mundial de Civil Internacional
la Propiedad Intelectual (OACI)
(OMPI). Unin Internacional de
Organizacin Mundial del Telecomunicaciones (UIT)
Comercio (OMC).
Principales entidadesdeBanco
armonizacin
Mundial (WB).
(II) Organizacin de Pases
Exportadores de Petrleo
Comunidad Andina de (OPEP).
Naciones (CAN). Asociacin
Tratado de Libre Latinoamericana de
Comercio de Amrica del Integracin (Aladi).
Norte (TLCAN). Cmara de Comercio
Mercado Comn del Sur Internacional (CCI)
(Mercosur). G-3 (Mxico Colombia -
Banco Interamericano de Venezuela)
Desarrollo (BID). International Air Transport
Comunidad del Caribe (ITA)
(Caricom)
El derecho de las inversiones (I)
Derecho internacional de las inversiones o derecho
de las inversiones internacionales.
Tratados bilaterales de inversin (TBI o APPI) o
tratados bilaterales de proteccin y promocin de
inversiones
Provienen de la costumbre internacional respecto del
trato a las personas y a los bienes extranjeros,
formadas durante los dos ltimos siglos, para respetar
la actividad realizada y evitar expropiaciones
injustificadas por parte de los Estados
El derecho de las inversiones (II)
Propsito: resolver de una manera pacfica las
controversias entre los inversionistas con los
pases receptores de la inversin, a travs de
mecanismos como la jurisdiccin estatal, la
mediacin y el arbitraje internacional.
Cmara de Comercio Internacional y Centro
Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas
a Inversiones (Ciadi)
Ventajas de los Tratados
Crean reglas materiales de aplicacin inmediata.
Derogan, reformulan e influencian la costumbre
internacional.
Reducen el riesgo judicial del inversionista.
Reconocen la jurisdiccin de los tribunales del
Estado importador de la inversin o dirigen la
controversia a conocimiento de los rbitros y
mediadores.
2. Soft law
Conjunto de disposiciones proferidas por las
entidades internacionales que pueden ser
recogidas por los pases y que no son obligatorias
reas: proteccin del medio ambiente, desarrollo
sostenible, polticas anticorrupcin, derechos
humanos, responsabilidad internacional de las
empresas, asuntos sindicales, etc.
Principios sobre Contratos Comerciales
Internacionales.
PRINCIPIOS DE CONTRATACIN
INTERNACIONAL
Principios de Unidroit sobre los Contratos
Comerciales Internacionales
Principios de Derecho Europeo de los
Contratos Comisin Lando
Marco Comn de Referencia Europeo
Principios Latinoamericanos de Derecho
Contractual Fundacin Fueyo Linero
PRINCIPIOS UNIDROIT
Michael Joachim
Bonell
1994 1 versin
2004 2 versin
Principios 2010
Temas
Disposiciones generales
Formacin y apoderamiento de representantes
Validez
Interpretacin
Estipulacin a favor de terceros y obligaciones

condicionales
Cumplimiento; Incumplimiento; Compensacin Cesin
de crditos
Transferencia de obligaciones y cesin de contratos
Prescripcin y pluralidad de deudores y acreedores
3. Softer law
Reglas creadas por gremios privados para la
realizacin de contratos internacionales:
Ej: FIDIC REGLAS PARA LA CREACIN
DE CONTRATOS DE INGENIERA CIVIL
INTERNACIONAL
ACEPTACIN DE LA NUEVA
LEX MERCATORIA
Aplicacin en Colombia
Jurisprudencia nacional
Laudos arbitrales
Legislacin interna
Costumbre
Jurisprudencia - CSJ

1. MNICA MATARIJA Y OTROS V.


GRANAHORRAR Y RAFAEL NAVARRO:
Expediente 2001-00803-01, julio 1 de 2008, M.P.
William Namn Vargas
2. COMPAA TRANSPORTADORA S.A. V.
SURAMERICANA DE SEGUROS S.A.
Expediente 11001-3103-026-2000-04366-01,
agosto 1 de 2011, M.P. William Namn Vargas
CSJ. M.P: WILLIAM NAMN. Feb. 27/2012 Ref: 11001-
3103-002-2003-14027-01

Los principios de Unidroit: [] simbolizan el


esfuerzo significativo de las naciones para armonizar
y unificar dismiles culturas jurdicas, patentizan la
aproximacin al uniforme entendimiento
contemporneo de las relaciones jurdicas
contractuales, superan las incertidumbres sobre la
ley aplicable al contrato, los conflictos, antinomias,
incoherencias, insuficiencia, ambigedad u
oscuridad de las normas locales al respecto.
Y AGREG!

Indispensable aclarar que las partes pueden


regular el contrato mercantil internacional por
sus reglas [los principios de Unidroit], en cuyo
caso, aplican de preferencia a la ley nacional no
imperativa, y el juzgador en su discreta labor
hermenutica de la ley o del acto dispositivo,
podr remitirse a ellos para interpretar e integrar
instrumentos internacionales y preceptos legales
internos
Arbitraje nacional (I)
GUILLERMO ALEJANDRO FORERO SCHICA V.
CONSULTORA SCAR G. GRIMAUX Y
ASOCIADOS, SAT Y CITECO CONSULTORA S.A.
INTERCELULAR DE COLOMBIA S.A. V.
BELLSOUTH DE COLOMBIA S.A.
EMPRESA DE ENERGA DE BOYAC S.A. ESP V.
COMPAA ELCTRICA DE SOCHAGOTA S.A. ESP
COMPAA DE REMOLCADORES MARTIMOS
S.A. COREMAR S.A. V. ROSALES S.A.
Arbitraje nacional (II)
SOCIEDAD COLOMBIANA DE
CONSTRUCCIONES, SOCOCO S.A. V.
CARBONES DEL CERREJN LLC (ANTES
INTERNATIONAL COLOMBIA RESOURCES
CORPORATION)
CONSTRUCCIONES C.F. LTDA. V. BANCO DE
LA REPBLICA
JAIRO GMEZ RUEDA V. PRODAN S.A.
ECOPETROL S.A. V. HUPECOL CARACARA
LLC Y CEPSA COLOMBIA S.A. (CEPCOLSA)
Legislacin interna
CREG, Res. 61 de 2005
Principios y otorgamiento de las garantas. Las garantas
reguladas en la presente resolucin debern cumplir con los
principios del artculo 77 de la Resolucin CREG 071 de 2006 o
aquellas que la modifiquen, adicionen o sustituyan, y con los
siguientes criterios: ()
8. Cuando se trate de garantas expedidas por entidades financieras
del exterior, el valor de la garanta constituida deber estar
calculado en dlares de los Estados Unidos de Amrica, y ser
exigible de acuerdo con las Normas RRUU 600 de la Cmara de
Comercio Internacional CCI (ICC Uniform Customs and
Practice for Documentary Credits UCP 600) o aquellas normas
que las modifiquen, adicionan o sustituyan y con las normas del
Estado Nueva York de los Estados Unidos de Amrica
Legislacin interna - Ley 1563
Artculo 101. Normas aplicables al fondo del
litigio. El tribunal arbitral decidir de conformidad con
las normas de derecho elegidas por las partes. La
indicacin del derecho u ordenamiento jurdico de un
Estado se entender referida, a menos que se exprese lo
contrario, al derecho sustantivo de dicho Estado y no a
sus normas de conflicto de leyes.
Si las partes no indican la norma, el tribunal arbitral
aplicar aquellas normas de derecho que estime
pertinentes.
Costumbre
Certificacin de los Incoterms de la CCI
Certificacin de las Reglas UCC600 en
materia de crdito documentario
Cuando se pactan en contratos internacionales,
se entiende que son los de la CCI en su ltima
versin