DISCRIMINACIN

ANALISIS DE LOS EXPEDIENTES

EXPEDIENTE N1647-2013-PA/TC

Mediante la Sentencia Constitucional N 1647-2013-PA/TC, el Tribunal

Constitucional (TC) delimit la proteccin que otorga el derecho al trabajo tras
determinar que la reposicin no constituye mecanismo adecuado de proteccin
contra el despido arbitrario.

As a criterio del mximo Tribunal, en la Constitucin de 1993 no se menciona

el derecho de estabilidad en el trabajo ni se especifica que las nicas causas
de despido sean las previstas expresamente en la ley. El mximo intrprete de
la Constitucin, adems, seala que de acuerdo al Diario de Debates del pleno
del Congreso Constituyente Democrtico de 1993, en esta Asamblea prosper
la tesis de suprimir la reposicin en materia laboral y optar por mecanismos
alternativos de proteccin contra el despido arbitrario.

De la misma manera, y en concordancia con el Protocolo de San Salvador y el

Convenio 158 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), se indicia que
la reposicin puede ser vlidamente sustituida por el pago de una
indemnizacin sin que ello implique desproteger al trabajador frente al despido
arbitrario.

Para el TC, en vez de prescribirse un rgimen de estabilidad laboral absoluta,

las mencionadas disposiciones internacionales legitiman y respaldan lo
establecido en el artculo 27 de la Constitucin, que seala que la ley otorga al
trabajador adecuada proteccin contra el despido arbitrario. El mximo
intrprete de la Constitucin concluye tambin que el derecho al trabajo
garantiza a las personas la posibilidad de obtener ingresos y hacer efectivo su
proyecto de vida dedicndose a la profesin u oficio de su eleccin.

El tribunal, de este modo, determina que el derecho al trabajo comprende una

proteccin en sentido positivo que implica permitir la realizacin de labores
lcitas por parte de las personas; y, por otro lado, una proteccin en sentido
negativo, que garantiza a las personas que no sern forzadas a realizar labores
en contra de su voluntad, lo cual comprende la facultad de renunciar a su
trabajo.
EXPEDIENTE N1124-2001-AA/TC

En el presente caso el Tribunal Constitucional advirti que Telefnica del Per

S.A.A. haba procedido al despido de las personas afiliadas a los sindicatos
demandantes sobre la base de lo establecido en el artculo 34 del Texto nico
Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y
Competitividad Laboral y el Decreto Supremo N 003-97- TR, tal como lo
constata en las respectivas cartas de despido. Por lo que el Colegiado centr
su anlisis en determinar si dicho dispositivo era o no compatible con la
Constitucin, a efectos de establecer si el acto de despido cuestionado
resultaba lesivo o no de los derechos fundamentales alegados por los
demandantes: la libertad de sindicacin y el derecho al trabajo. El Tribunal
expres que la libre sindicalizacin es un derecho reconocido a nivel
constitucional y por los instrumentos internacionales de derechos humanos, por
tanto, su promocin y proteccin es responsabilidad del Estado. Asimismo,
seal que el contenido esencial del derecho al trabajo, regulado en el artculo
22 de la Constitucin, implica dos aspectos: Por una parte el de acceder a un
puesto de trabajo y, por otra, el derecho a no ser despedido sino por causa
justa. Adems, el artculo 27 de la Constitucin establece que la ley otorgar
adecuada proteccin frente al despido arbitrario. Sin embargo, precis que
dicho mandato constitucional al legislador no puede interpretarse como un
encargo absolutamente abierto y que habilite al legislador una regulacin legal
que llegue al extremo de vaciar de contenido el ncleo duro del citado derecho
constitucional. Pues, en opinin del Colegiado, si bien es cierto que el
legislador tiene en sus manos la potestad de libre configuracin de los
mandatos constitucionales, tambin lo es que dicha potestad se debe ejercer
respetando el contenido esencial del derecho constitucional. Dentro de esta
lnea de anlisis, tambin seal que el segundo prrafo del artculo 34 del
Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y
Competitividad Laboral, establece que frente a un despido arbitrario
corresponde una indemnizacin como nica reparacin. Es decir, no prev la
posibilidad de reincorporacin, lo que a juicio del Colegiado resulta
incompatible con la Constitucin, siendo los fundamentos que expusieron los
siguientes: a. Uno de los aspectos del contenido esencial del derecho al trabajo
es la proscripcin del despido salvo por causa justa, por tanto el artculo 34,
segundo prrafo, al habilitar el despido incausado o arbitrario al empleador,
vaca totalmente el contenido de este derecho constitucional. b. La forma de
aplicacin de esta disposicin por la empresa demandada evidencia los
extremos de absoluta disparidad de la relacin empleador/trabajador en la
determinacin de la culminacin de la relacin laboral. Ese desequilibrio
absoluto resulta contrario al principio tuitivo de nuestra Constitucin del trabajo
que se infiere de las propias normas constitucionales tuitivas del trabajador
(irrenunciabilidad de derechos, pro operario y los contenidos en el artculo 23
de la Constitucin) y, por lo dems, como consecuencia inexorable del principio
de Estado social y democrtico de derecho que se desprende de los artculos
43 (Repblica social) y 3 de la Constitucin, respectivamente. c. La forma
de proteccin no puede ser sino retrotraer el estado de cosas al momento de
cometido el acto viciado de inconstitucionalidad, por eso la restitucin es una
consecuencia consustancial a un acto nulo. La indemnizacin ser una forma
de restitucin complementaria o sustitutoria si as lo determinara libremente el
trabajador, pero no la reparacin de un acto ab initio invlido por
inconstitucional.
Luego de la reforma laboral establecida en el D.S. 003-97-TR, en el Per la
reposicin del trabajador despedido sin justificacin qued prcticamente
extinguida. La nueva disposicin estableca que el nico derecho que tena el
trabajador frente a un despido arbitrario era una indemnizacin. Tal regulacin,
en la prctica, constitua la consagracin del "derecho de despedir" en lugar de
un mecanismo de defensa del trabajador.

Las consecuencias inmediatas de tal disposicin fueron contrarias al objetivo

constitucional: las empresas en una buena situacin econmica encontraron
una puerta abierta para cesar a sus trabajadores de manera masiva. El
procedimiento era sencillo, se enviaba una carta en la que se le comunicaba al
trabajador que la empresa haba decidido hacer uso de un despido arbitrario y
que pasara a cobrar su liquidacin e indemnizacin correspondiente. Como se
dijo en el prrafo anterior, ms que una medida de proteccin se le haba
puesto un precio a la "facultad" de despedir.

Las consecuencias ms serias se vieron en los sectores informales y pymes.

Por el volumen de negocios y la idiosincrasia del empleador peruano, en estas
los despidos se llevaban a cabo sin formalidad alguna y adems sin pago de
beneficios sociales ni indemnizacin. Al trabajador, adems de quedarse sin
empleo, le esperaba un largo proceso judicial, que poda durar entre uno y
cinco aos para poder finalmente cobrar la indemnizacin esperada.

En el sector informal la facilidad con que se abran y cerraban los negocios,

cambiando de nombres, movindose de lugar, traspasndose a testaferros la
cobranza despus de varios aos, se haca prcticamente imposible.

Todo esto llev a que luego de, aproximadamente, siete aos, el Tribunal
Constitucional pusiera el dedo sobre la herida en cuanto a la regulacin de la
proteccin del despido. El tema central de la discusin es el artculo 27 de la
Constitucin que dispone que la ley debe brindar adecuada proteccin contra el
despido arbitrario. En la sentencia del caso Telefnica "STC Exp. 1124-2001-
AA" el tribunal, lcidamente, observa que no debera asumirse que el artculo
27 contiene una "facultad de despido arbitrario" hacia el empleador.
Posteriormente en la STC Exp. 8086-2005-AA/TC se considera:

"... cualquier decisin del empleador de dar por concluida la relacin laboral,
solo podra sustentarse en una causa justa establecida por ley y debidamente
comprobada, de lo contrario se configurara un despido arbitrario" (...) por
consiguiente el despido carecer de efecto legal cuando se produce con
violacin de los derechos fundamentales de la persona. Y en tales
circunstancias procede la reposicin como finalidad de todo proceso
constitucional de tutela de derechos, toda vez que se debe retrotraer el estado
de cosas al momento cometido el acto viciado de inconstitucionalidad"

Las decisiones del TC han configurado una reforma del Derecho Laboral desde
las capas constitucionales del Derecho. Aun cuando existen sectores que
sostienen que el Tribunal se condujo de manera incorrecta al considerar que la
indemnizacin es inadecuada proteccin contra el Despido, porque "desdibuja
la estructura del despido establecida en la legislacin"(Quispe e.a., 2010) ,
tambin es cierto que el tratamiento que estaba dando La Ley de Productividad
y Competitividad Laboral era injusto y generaba un punto de conflicto social
que los legisladores no estaban ni estn dispuestos a resolver. Para ms
abundar, la Nueva Ley General del Trabajo se viene discutiendo por ms de
seis aos, sin que el congreso se anime a concluir el debate y pase a
promulgarla. Como se puede apreciar, la construccin constitucional del
Derecho resulta vital para dar solucin a los problemas sociales, y as permitir
una sociedad organizada y justa.
.La empresa haba venido realizando sucesivamente despidos masivos de
trabajadores, amparada en el llamado despido incausado. Esto quiere decir
que se paga la indemnizacin, pero el trabajador no tiene derecho a reposicin,
sino solo a una indemnizacin. El Tribunal Constitucional analiz el supuesto y
concluy que, de un lado, haba una violacin al derecho de sindicacin,
porque los afectados eran casi en su totalidad militantes sindicales; y por otro
lado, tambin haba una violacin al derecho al trabajo en su aspecto de
conservacin del empleo, pues se prescinda de los trabajadores sin invocar y
probar una causa justificada.
Cul es la importancia de esta sentencia?
JN: Esta sentencia, a la par con otras del Tribunal Constitucional, ha
establecido que el despido, adems de afectar la conservacin del empleo,
puede afectar otros derechos fundamentales. Por ejemplo, la igualdad y no
discriminacin, la libertad sindical, el debido proceso, entre otros. Adems, ha
establecido que los despidos que tengan las caractersticas que acabo de
mencionar deben ser declarados inconstitucionales y el trabajador
puede invocar su derecho a la reposicin.
ED: Por qu los trabajadores deben tener derecho a la reposicin?
JN: Yo creo que cuando los derechos fundamentales son violados, la
reparacin natural es la eliminacin del acto infractor y la restitucin de las
cosas al estado anterior. Esto se aplica a cualquier derecho fundamental, entre
ellos los derechos laborales reconocidos por la Constitucin. Entonces, no veo
que haya justificacin para que frente a la violacin de algunos derechos
fundamentales se restituya las cosas al estado anterior y que no ocurra lo
mismo para los derechos laborales.
ED: Est de acuerdo con esta sentencia?
JN: S, yo estoy de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, y
no solo con esa sentencia, sino tambin con la sentencia Bayln Flores. Creo
que estas sentencias han unido las vas laborales y constitucionales para la
tutela de los derechos fundamentales laborales. Por ejemplo, hoy da es
posible que un trabajador vctima de un despido nulo, fraudulento o incausado
pueda acudir a la va laboral pretendiendo la reposicin o que pueda acudir a la
va constitucional, pretendiendo la nulidad del acto y su reparacin .
ED: Esta lnea jurisprudencial debe ser modificada?
JN: La nica medida progresiva en la reforma laboral peruana desde que se
restituy la democracia ha sido la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. No
hemos tenido ningn cambio relevante. Entonces, me parece que no habra
ninguna justificacin para el cambio y que sera lamentable que sin un debate
pblico auspiciado por el propio Tribunal Constitucional, se fuera a dar marcha
atrs por la presin meditica de los gremios empresariales.
ED: Otra sentencia importante en materia laboral del Tribunal
Constitucional recay sobre el caso Bayln Flores. Qu opinin le
merece esta sentencia?
JN: El caso Bayln defini qu acciones laborales deban interponerse en va
laboral y cules en va constitucional, debida cuenta que el Cdigo Procesal
Constitucional haba cambiado la relacin entre la va ordinaria y el amparo,
que pasaba a ser residual. Entonces, yo creo que esta jurisprudencia, que ha
sido complementada por los Plenos Jurisdiccionales Supremos 1 y 2, es
fundamental para el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva de los
trabajadores.