Professional Documents
Culture Documents
CIVIL
Anlisis jurdico
* Profesor de Derecho Civil y Registral en pregrado y posgrado de la Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP), Uni-
versidad de San Martn de Porres, Universidad Inca Garcilaso de la Vega y Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Profesor Ordinario de la PUCP. Doctor en Derecho, Magster en Derecho Civil y abogado por la PUCP. Estudios conclui-
dos en la Maestra con mencin en Poltica Jurisdiccional por la PUCP. Posgrado de Especializacin en Responsabilidad
Civil Contractual y Extracontractual y Diplomado en Economa y Derecho del Consumo por la Universidad de Castilla La
Mancha. Juez Superior Titular de la Corte de Justicia de Lima. Ha sido Presidente y Vocal Titular del Tribunal Administra-
tivo de la Propiedad de Cofopri y Vocal Presidente de una Sala del Tribunal Registral.
1 No obstante, un cierto sector sigue pensando que la propiedad sirve para lo que le plazca al propietario (vase el recien-
te artculo de Alfredo Bullard, publicado en diario El Comercio, 13 de julio de 2013), y, en consecuencia, la tierra puede
75
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | N 2 AGOSTO 2013
Derecho, que se caracteriza por la regulacin mucho tiempo de ser el reino de la arbitrarie-
constitucional de la economa, lo que incluye dad del propietario (ius abutendi), ahora el
a la propiedad y libre iniciativa; pero que es tema se agudiza con la necesidad imposter-
materia de intervencin por razones de jus- gable de proteger el medio ambiente3.
ticia, esto es, para la proteccin de intere-
En tal contexto, se impone que los llama-
ses generales y con el fin de alcanzar un bie-
dos derechos-voluntad, esto es, aquellos
nestar material que se difumine entre todos
que son reconocidos a los particulares para
los miembros del cuerpo social. Entre tales garantizar el seoro de la voluntad, sean
exigencias se encuentran aquellas que bus- ms mesurados y prudentes en su ejercicio,
can impedir que la economa acte por su pues de otro modo se lesiona el propio re-
cuenta, movida por el egosmo, abandonada curso que se quiere proteger, no solo en ca-
a sus propias reglas y lgica; con el consi- beza del dueo, sino de toda la humanidad.
guiente perjuicio de los intereses pblicos y La voluntad ya no se tutela como un dere-
sociales2. cho por s mismo, en virtud de su carcter
Por otro lado, las necesidades del hombre intrnseco, natural o sagrado; y por tal moti-
para subvenir sus necesidades, hace que los vo sin lmites, ya que en primer lugar los re-
recursos se exploten a niveles superiores a los cursos no tienen carcter ilimitado. En con-
que el ecosistema puede resistir; y en conse- secuencia, estos derechos reconocen hoy la
cuencia, se producen cambios climticos, de- referencia a marcos estrictos que aseguren la
sastres ecolgicos, prdida de biodiversidad, supervivencia del recurso, y que adems per-
inutilizacin de aguas y suelos, empobreci- mitan su utilizacin generalizada por la co-
miento de recursos, etc. Esta amenaza latente munidad. Ello no impide reconocer el dere-
a nuestra civilizacin, y especialmente a las cho, sino desconfiar de la sola voluntad, en
tanto no es la nica fuerza constitutiva del
generaciones venideras, hace que debamos
Derecho, pues existen principios de justicia
moderar la explotacin de los bienes, por lo
material que obligan a la moderacin4.
que la propiedad empieza a ser objeto de se-
veras restricciones. No cabe invocar alegre- Una institucin puede ser justificada en cuan-
mente la libertad del dominio cuando la to protege bienes o intereses del titular del
naturaleza misma est en juego, y con ello la derecho (intereses dignos de proteccin para
suerte del hombre. Si la propiedad dej hace ese o cualquier individuo); o cuando protege
destinarse para el uso que ms le convenga a su titular, sin rendirle cuentas a nadie. En ese mundo ideal, las ciudades se
ordenan solas gracias a una multitud de acuerdos voluntarios, de lo que se colige, segn el autor de dicho artculo, que el
problema de Lima se produce por la intervencin estatal, a travs de la zonificacin, lo que ha dado lugar a un terrible caos,
provocado por las decisiones ineficientes (y casi siempre corruptas, segn l) de los burcratas. Sin embargo, tal explica-
cin no responde a la realidad histrica, pues, precisamente en Lima se ha llevado a cabo un fenmeno espontneo de
urbanizacin, sin planificacin, con dbil o nula presencia del Estado, quien se ha limitado a legalizar los hechos con-
sumados de invasin. Por tanto, la causa del problema no es la zonificacin, sino la multiplicidad de acuerdos voluntarios,
que tanto aora Bullard sin darse cuenta que eso es, precisamente, lo que hemos tenido en el ltimo siglo, por los cua-
les cada propietario ha construido como quiere y donde quiere. En nuestro pas, lo que menos ha habido es respeto del ur-
banismo y la zonificacin, por tanto, estos no pueden ser la causa de la situacin actual. Para no abundar en bibliografa,
basta recordar el clsico Desborde Popular y Crisis del Estado de Jos Matos Mar, o incluso El Otro Sendero, de Her-
nando de Soto, en los que se reconoce que el crecimiento y desarrollo de la ciudad ha sido empujado por el esfuerzo indi-
vidual y por la lucha espontnea, al margen del Estado y de la zonificacin, por parte de los grupos de pobladores. En con-
secuencia, la ciudad de Lima, para no ir ms lejos, es el mejor ejemplo de una experiencia histrica sobre el uso del suelo,
con poco apego a las normas urbansticas, y no al revs, como se pretende sealar.
2 ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho dctil. Ley, derechos, justicia. Editorial Trotta, Madrid, 2009, traduccin de Ma-
rina Gascn, p. 102.
3 Ibdem, p. 104.
4 Ibdem, pp. 104-106.
76
CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES
5 ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. Ilcitos atpicos. Editorial Trotta, Madrid 1996, pp. 50-52.
6 Art. 21.- Derecho de propiedad privada
21.1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnizacin justa, por razo-
nes de utilidad pblica o de inters social y en los casos y segn las formas establecidas por la ley.
21.2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnizacin justa, por razones de
utilidad pblica o de inters social y en los casos y segn las formas establecidas por la ley.
21.3. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotacin del hombre por el hombre, deben ser prohibidas por la ley.
7 NASH ROJAS, Claudio y SARMIENTO RAMREZ, Claudia. Resea de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (2008). En: Anuario de Derechos Humanos. N 5, Centro de Derechos Humanos de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Chile, Santiago 2009, p. 127.
77
GACETA CIvIL & PROCESAL CIvIL | N 2 AGOSTO 2013
8 BARNS VSQUEZ, Javier. La propiedad agraria: a propsito de la STC 37/1987, del 26 de marzo, sobre la ley de re-
forma agraria andaluza. En: Revista de Administracin Pblica. N 119, Madrid, mayo-agosto 1989, p. 277.
78
CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES
9 ROGEL VIDE, Carlos. Derecho de cosas. Jos Mara Bosch Editor, Barcelona, 1999, p. 120.
79
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | N 2 AGOSTO 2013
10 PEA BERNALDO DE QUIRS, Manuel. Derechos Reales. Derecho Hipotecario. Tomo I, CRPME, Madrid, 1999,
p. 245.
11 Por ejemplo: las restricciones, o imposibilidad jurdica en algunos casos, a la subdivisin libre de fincas, los retractos le-
gales, etc. El artculo 1599 del CC seala las hiptesis en que se reconoce el retracto, debiendo el propietario otorgar dere-
cho de preferencia a determinada persona antes de proceder al acto de disposicin. Se trata, pues, de una tpica restriccin
al ius disponendi.
12 CARCELLER FERNNDEZ, Antonio. Instituciones de derecho urbanstico. Editorial Civitas, Madrid, 1982, p. 22.
13 MARTNEZ VSQUEZ DE CASTRO, Luis. La propiedad en las leyes del suelo. Thomson-Civitas, Madrid, 2004, p. 32.
80
CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES
14 En doctrina se dice lo siguiente: Las Comunas redactan un PLAN REGULADOR GENERAL vlido para todo el territo-
rio comunal con los cuales se individualizan las zonas destinadas a la expansin del agregado urbano y se determinan los
vnculos y las caractersticas de cada zona. En ejecucin del plan general elaboran luego los PLANOS PARTICULARIZA-
DOS, zona por zona, donde son puestos en consideracin singulares unidades de suelo, as que todo propietario puede cono-
cer cul es la suerte reservada al propio. En: GAZZONI, Francesco. Manuale di dirittoprivato. ESI, Npoles 1984, p. 203.
15 CRDOVA BELTRN, Flor de Mara. El contrato de compraventa de lotes preurbanos. En: GONZALES BARRN,
Gunther (Compilador). Estudios jurdicos en homenaje al Dr. Rubn Guevara Manrique. Grfica Horizonte, Lima, 1999,
pp. 454-455.
16 MARTNEZ VSQUEZ DE CASTRO, Luis. La propiedad en las leyes del suelo. Ob. cit., p. 33.
81
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | N 2 AGOSTO 2013
82
CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES
83
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | N 2 AGOSTO 2013
17 Para aquellos predios que no colinden en reas habilitadas o con un proyecto de habilitacin urbana aprobado, el planea-
miento comprender la integracin vial al sector urbano ms prximo y las reservas de vas consideradas en el Plan Vial
vigente (art. 22.3).
84
CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES
cambios propuestos impliquen una varia- por la municipalidad puede ser inscrito, de
cin de la modalidad, en cuyo caso deber ser el caso, bajo responsabilidad del promo-
ser aprobado segn los cnones de la nueva tor, no autorizndose la venta de los lotes,
modalidad, y adjuntar los requisitos exigidos inscribindose esta restriccin en la partida
para ella (art. 35.2). registral (art. 36.5).
Sin embargo, si las modi- En el caso de edificaciones,
Curiosamente se establece
ficaciones no son sustan- que la conformidad de edi- existen cuatro modalida-
ciales, entonces la autori- ficacin requiere de la ins- des para solicitar la licen-
zacin se pide en el mismo cripcin registral individua- cia, de acuerdo con el tipo
momento de la recepcin lizada del predio urbano, lo de edificacin.
de obras, para lo cual se que constituye un formalis-
adjunta plano de replan- mo inaceptable, pues su- La modalidad A procede
teo de trazado y lotizacin, bordina las facultades do- cuando: i) la construccin de
plano de ornamentacin de minicales al registro, lo que vivienda unifamiliar de hasta
parques cuando se requie- contraviene la ley. 120 m2; ii) la ampliacin de
ra, memoria descriptiva y vivienda unifamiliar, siem-
carta del proyectista original autorizando las pre que la sumatoria del rea
modificaciones, junto con la declaracin ju- construida y la nueva construccin no supe-
rada del profesional que suscribe los docu- re de 200 m 2
; iii) la remodelacin de una vi-
mentos (art. 36.1). vienda unifamiliar, sin modifi cacin estruc-
tural, ni cambio de uso, ni aumento de rea
La recepcin de obras, sin variaciones, cul- construida; iv) la construccin de cercos de
mina con anotar la resolucin en el formula- ms de 20 metros de longitud, siempre que
rio, suscribir y sellar el FUHU, lo que permi- no se encuentre sujeto al rgimen de propie-
te la inscripcin registral (art. 36.2.1). Ntese dad exclusiva y comn; v) la demolicin de
que en esta etapa del procedimiento no se vi- edificaciones menores de 5 pisos de altura,
san planos nuevos, pues el proyecto de habi- que no requiera el uso de explosivos; vi) las
litacin, que ya tiene planos, ha sido ejecuta- ampliaciones consideradas obras menores
do sin cambios. Por el contrario, la recepcin segn el Reglamento Nacional de Edificacio-
de obras, con variaciones, implica anotar la nes (RNE); vii) las obras de carcter militar
resolucin en el formulario, suscribir y sellar y policial de las Fuerzas Armadas y Polica
el FUHU y los planos de replanteo, que sir- Nacional, respectivamente, as como los es-
ven de base para la inscripcin (art. 36.2.2). tablecimientos penitenciarios, que deben eje-
cutarse con sujecin a los Planes de Acondi-
Respecto de la publicidad del procedimiento cionamiento Territorial y Desarrollo Urbano
de habilitacin, debe indicarse que: la ins- (art. 42.1).
cripcin registral de las habilitaciones urba-
nas se realizar posterior al otorgamiento de La modalidad A es de aprobacin automti-
la recepcin de obras, a excepcin de las ha- ca, es decir, solo se requiere la presentacin
bilitaciones urbanas con construccin simul- de la solicitud con todos los documentos ne-
tnea y venta garantizada de lotes, una vez cesarios para la obtencin de la licencia, y
obtenida la licencia de edificacin se reali- desde ese momento se puede iniciar las obras
za la anotacin preventiva de la predeclara- (art. 50.10), sin embargo, inmediatamen-
toria y la preindependizacin. Esta inscrip- te despus se dice, en forma contradictoria,
cin se realizar conforme a lo establecido que el inicio de las obras est condicionado
en el artculo 20 de la ley. Sin embargo, el a la comunicacin de la fecha de comienzo,
proyecto de habilitacin urbana aprobado a la suscripcin del cronograma de visitas y
85
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | N 2 AGOSTO 2013
86
CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES
correspondiente (art. 58.4). Dentro del mis- haya notificado la totalidad de los dictme-
mo plazo, la municipalidad designar al su- nes, el administrado podr acogerse al si-
pervisor de obra a fin de elaborar y suscri- lencio positivo, para lo cual presentar una
bir conjuntamente el cronograma de visitas declaracin jurada con la finalidad de hacer
de inspeccin (art. 58.3). valer la licencia ficta (art. 54.2). El silencio
positivo no es aplicable cuando se trate de
La modalidad D con evaluacin previa de
bienes inmuebles que constituyan parte inte-
la Comisin Tcnica, procede cuando: i) las
grante del Patrimonio Cultural de la Nacin
edificaciones para fines de industria; ii) las
declarados por el Ministerio de Cultura e in-
edificaciones para locales comerciales, cul-
cluidos en el listado a que hace referencia el
turales, centros de diversin y salas de es-
artculo 3.2.f de la Ley N 29090 (art. 54.3).
pectculos, que individualmente o en con-
junto cuenten con ms de 30,000 m2 de rea Una vez notificado el ltimo dictamen con-
construida; iii) las edificaciones para merca- forme, la municipalidad solicitar que en el
dos que cuenten con ms de 15,000 m2 de plazo de cinco das hbiles el administrado
rea construida; iv) locales de espectcu- realice lo siguiente: i) comunicar la fecha de
los deportivos de ms de 20,000 ocupantes; inicio de obras, en caso de no haberse indi-
v) las edificaciones para fines educativos, sa- cado en el FUE; ii) designar al responsable
lud, hospedaje, establecimientos de expen- de la obra y convocarlo para que se apersone
dio de combustible y terminales de transpor- a la municipalidad a fin de suscribir en for-
te (art. 42.4). ma conjunta con el supervisor el cronograma
Cuando se trate del procedimiento C o D de visitas de inspeccin; iii) entregar la p-
con evaluacin previa de la Comisin Tc- liza de seguro CAR o de responsabilidad ci-
nica, y una vez iniciado el trmite, el profe- vil (art. 54.4). En caso de no cumplirse tales
sional responsable del rea correspondiente, requerimientos, la municipalidad extiende la
dispone de cinco das hbiles para efectuar licencia, pero seala que no podr iniciarse
la preverificacin del expediente, y dentro de la obra, bajo sancin de multa (art. 55.3).
este plazo, el Presidente de la Comisin Tc-
Por otro lado, se podr solicitar a la muni-
nica la convocar, as como a los delegados
cipalidad respectiva, la predeclaratoria de
ad hoc (art. 53.1). El plazo mximo para que
fbrica con fines de inscripcin registral,
la Comisin emita su dictamen es de veinte
para cuyo efecto se requiere presentar el
das hbiles, y si hay observaciones, enton-
Anexo C del FUE (art. 62.2). La entidad tie-
ces el plazo ser suspendido (art. 53.2).
ne cinco das hbiles para emitir pronun-
El dictamen conforme a la especialidad de ciamiento, en caso contrario se entiende
arquitectura, permite iniciar las obras pre- producido el silencio positivo (art. 62.6).
liminares previa a la excavacin, mediante Asimismo, puede inscribirse la predeclarato-
una licencia temporal de edificacin, adjun- ria mediante el documento privado con firma
tando el anexo D del FUE. Si alguna de las legalizada del propietario (art. 66.3). Por su
otras especialidades recibe un dictamen de parte, cuando se trata de edificaciones sujetas
no conforme, entonces se dispondr la para- al rgimen de propiedad exclusiva y comn,
lizacin de las obras preliminares (art. 53.3). se puede anotar el prereglamento y las pre-
independizaciones (art. 66.4).
Obtenido el dictamen conforme en todas
las especialidades, la municipalidad pro- Una vez concluidas las obras, sin variaciones
ceder a emitir la licencia de edificacin respecto de la licencia, el administrado so-
(art. 53.5), sin embargo, transcurrido el pla- licita la conformidad de obra y declaratoria
zo indicado de veinte das hbiles sin que se de edificacin, debiendo presentar la seccin
87
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | N 2 AGOSTO 2013
respectiva del FUE, acompaada de los re- entonces podrn regularizarse en el mismo
quisitos sealados en el artculo 63.1. La de- trmite de conformidad de obra (art. 60.2.a),
pendencia municipal tiene cinco das hbi- conforme ya hemos visto.
les para constatar la ejecucin de las obras,
En caso que las observaciones formuladas en
y luego sellar el FUE y los planos de con-
el trmite de conformidad de obra, sea por la
formidad y declaratoria (art. 63.2), y en caso
municipalidad para las modalidades A o B, o
de silencio, se produce una aprobacin ficta
por la Comisin Tcnica para las modalida-
(art. 63.4), sin embargo, el reglamento seala
des C o D, y que demanden una intervencin
en una clara errata que procediendo a otor-
fsica, se otorgar un plazo de treinta das h-
gar la predeclaratoria de edificacin.
biles, prorrogables por quince ms para efec-
Si las modificaciones efectuadas se conside- tuar las subsanaciones. Realizada las correc-
ran no sustanciales, entonces podr solicitarse ciones, se solicitar a la municipalidad una
la conformidad de obra con variaciones, pre- nueva inspeccin. Por el contrario, si el ad-
sentando los documentos sealados en el ar- ministrado no subsana las observaciones, o
tculo 64 del reglamento, entre los que desta- de existir transgresiones a la normativa vi-
ca los planos de replanteo. La administracin gente o las estructuras no cumplen con los
tiene cinco das en la modalidad A, diez das requisitos mnimos de estabilidad y seguri-
en la modalidad B y quince das en las moda- dad, se declarar la improcedencia del trmi-
lidades C y D para comprobar que los planos te, sin perjuicio de la obligacin de corregir
concuerdan con la obra y que se ha cumplido la obra, e incluso efectuar las demoliciones
la normativa, en cuyo caso se otorga la con- que fuesen necesarias (art. 65).
formidad de obra y declaratoria de edifica-
cin. El silencio en todos los casos tiene ca- El FUE de conformidad de obra y declara-
rcter positivo, para lo cual el administrado toria de edificacin, los documentos y pla-
puede presentar una declaracin jurada para nos debidamente sellados y suscritos por el
hacer valer la aprobacin ficta (art. 64.4). funcionario municipal, constituyen ttulo su-
ficiente para la inscripcin (art. 66.1), o la
Por el contrario, si en la inspeccin se cons- declaracin jurada presentada ante la entidad
tata variaciones que impliquen cambio de en caso de silencio positivo (art. 64.4).
uso, mayor densidad, aumento del rea te-
chada o modificacin de estructuras del CONCLUSIN
proyecto aprobado, con respecto a los pla-
nos de la licencia de edificacin, la depen- En suma, ms de lo mismo. Un reglamento
dencia municipal encargada deber decla- de puros trmites referido a una ley de trmi-
rar la improcedencia de lo solicitado y de ser tes, que si bien trata de corregir errores for-
el caso, dispondr las acciones pertinentes males, completar lagunas o mejorar la siste-
(art. 63.3). En tal caso, el administrado, an- mtica, sin embargo, no avanza sobre temas
tes de ejecutar las variaciones, debi solici- sustanciales del derecho urbanstico que si-
tar la modificacin del proyecto conforme guen sin enfrentarse, y el resultado es que el
al artculo 60 del reglamento; en cambio, si derecho a la ciudad con calidad de vida no
se trata de modificaciones no sustanciales18, pasa de ser un sueo19.
18 Qu son modificaciones no sustanciales? Las modificaciones que no impliquen aumento del rea techada, incremento de
la densidad neta ni cambio de uso, o disminucin de los parmetros urbansticos y edificatorios aplicables, disminucin de
las condiciones mnimas de diseo previstas en el RNE (art. 60.2.a).
19 Sobre el particular, puede verse: GONZALES BARRN, Gunther. El derecho a una ciudad o hbitat con calidad de
vida. En: Gaceta Constitucional. Gaceta Jurdica, N 51, Lima, marzo 2012, pp. 289-312.
88