Hermenutica jurdica UFMG

Prof. Dr. Vitor Bartorletti Sartori

Aula 15

http://buscatextual.cnpq.br/buscatextual/visualizacv.do?metodo=apresentar&id=K4261352H2
 O contexto filosfico
Talvez a seguinte observao(a qual eu espero no sere excessivamente
autobiogrfica) indicar suficientemente o carter e o grau de erro [relativo ao
primeiro ensaio] como agora, retrospectivamente, eu vejo nestes ensaios. Em
1953 quando eu fui eleito para a cadeira de jurisprudncia em Oxford minhas
qualificaes eram heterodoxas. Eu no tinha diploma de em Direito, [] mas
por sete anos, antes da guerra, eu havia lecionado filosofia em Oxford. Estes
sete anos coincidiram com o perodo em que a abordagem filosfica que se
tornou conhecida como filosofia da linguagem estava no auge de sua
influncia tanto em Oxford quanto em Cambridge. (HART, 1983, p. 2)
 Contexto filosfico e filosofia da
linguagem

Haviam diferenas significativas e importantes de nfase e de objetivo entre a variante oxfordiana desta
forma de filosofia, em que J.L Austin era o expoente mais proeminente, e a variante de Cambridge que
floresceu sobre Wittgenstein. No entanto, ambas eram inspiradas no reconhecimento de uma grande
gama de tipos de discurso humano e de comunicaes eivadas de sentido (meaningful), e com esse
reconhecimento veio a convico segundo a qual persistentes complexidades filosficas poderiam muitas
vezes ser ser resolvidas, no pelao desenvolvimento de uma grande teoria geral, mas pela sensibilidade
em relao diferenciao e caracterizao de diferentes caminhos, alguns trazendo tona diferentes
formas de vivncia humanas em que a linguagem usada. (HART, 1983, p. 2)

Sem grandes sistemas

Wittgenstein e jogos de linguagem

Austin e Performativos e constatativos

Austin e teoria dos atos de fala

 Filosofia da linguagem e Direito
* A filosofia da linguagem, portanto, fora concebida como uma elucidao de mltiplas formas e de
diversas funes das linguagem, sem reconhecer barreiras ou limitaes quanto matria tratada. []
Tentei demonstrar a relevncia desta forma de filosofia da linguagem para a filosofia do Direito e para a
jurisprudncia. (HART, 1983, p. 3)

* funes distintas da linguagem

* Aplicao da filosofia da linguagem a diversos campos do conhecimento
* Hart procura justamente mostrar a relevncia da filosofia da linguagem para a filosofia e a teoria do
Direito
 Dificuldade da definio
A definio, como a palavra sugere, primariamente uma questo de traado de linhas ou de distino
entre uma espcie de coisa e outra, as quais a linguagem delimita por palavras distintas. [...] A necessidade
de tal traado de linhas muitas vezes sentida por aqueles que esto perfeitamente vontade com o uso do
dia-a-dia da palavra em questo, mas no podem exprimir ou explicar as distines que, segundo sentem,
dividem uma espcie de coisa de outra. Todos ns estamos por vezes nesta provao; fundamentalmente
o caso do homem que diz: sou capa dez reconhecer um elefante quando vejo um, mas no sou capaz de o
definir. pode surgir nas humildes esferas do direito privado, quantas mais no encontraremos nas frases
grandiloquentes de uma constituio. (HART, Herbert L. A. O conceito de Direito. Traduo por A.
Ribeiro Mendes. Fundao Calouste Gulbenkian: Lisboa, 2003, p. 18)

* Definio sempre ligada ao contexto

* Ponto de vista interno necessrio para tratar com cuidado das definies
Linguagem, Direito e performativos
* verdade que alguns termos legais como direito, obrigao, ou o nome de uma companhia no
parecem ter contrapartes bvias no mundo aos quais elas se referem ou do qual trazem significao, e este
tem sido uma contante fonte de perplexidade. Como Bentham percebeu, tentativas de definir tais expresses
por gneros e espcies de forma abstrata, e no com relao com o contexto e as sentenas em que elas
normalmente operam se provou infrutfero. Mas, como argumentei aqui, o que era necessrio era um exame
cuidadoso do modo pelo qual essas alegaes, por exemplo, os direitos e deveres de uma companhia limitada
relaciona-se ao mundo em conjuno com regras legais, e o primeiro passo importante a se tomar era
perguntar sob quais circunstncias alegaes deste tipo tm uma valor de verdade e so verdade. (HART,
1983, p. 3)

Linguagem no algo que diga sempre respeito a uma realidade; em grande parte, ela o uso que se faz dela.
Direito e jogos de linguagem jogo
e o jurdico
* Muito tempo atrs, Bentham alertou acerca do fato de expresses jurdicas demandavam um mtodo
especial de elucidao, e ele anunciou um princpio que o incio da sabedoria acerca da questo, mesmo
que no seja por si s suficiente. Ns devomos tomar, no a palavra 'direito' mas a sentena 'voc tem um
direito', no a palavra 'Estado', mas a sentena 'ele um membro oficial do Estado. Seu alerta em grande
parte no foi tomado em conta e os juristas continuaram batendo as cabeas lidando com palavras

isoladas. (HART, 1983, p. 26)

* As lnguas naturais como o ingls tm irredutivelmente uma textura aberta, quando usadas deste modo.
(HART, Herbert L. A. O conceito de Direito. Traduo por A. Ribeiro Mendes. Fundao Calouste
Gulbenkian: Lisboa, 2003, p. 141)
 Direito e jogo
H uma situao paralela no jogo. 'Ele est fora!' dito em meio ao jogo de cricket tem
em seu prprio contexto o jogar de um jogo, com tudo que isto implica no que toca,
ambos, jogadores e autoridades do jogo no presente, no passado e no futuro. Mesmo
assim, algum que diga 'ele est fora!' no diz que o jogo est sendo jogado e que os
jogadores e as autoridades do jogo esto de acordo com as regras. 'Ele est fora!' a
expresso usada para que se apele para as regras, para fazer demandas, ou produzir
decises sobre elas; no uma afirmao sobre as regras e os efeitos que sero
gerados em determinados casos, tendo ela por base; nem meios outro tipo de
afirmao sobre elas. (HART, 1983, p. 27)

* Ao jogar um jogo no necessrio se explicar as regras a todo o momento

* Regras aparecem como pano de fundo
* Significado dos termos somente faz sentido em meio s regras
 Direito e performativos
Assim, na maioria dos modernos sistemas legais, essas mudanas [legais] so realizadas mediante o
uso de palavras, escritas ou faladas, parece haver uma espcie de alquimia legal. No obvio como o
mero uso de expresses [] pode produzir mudanas. De fato, a forma geral deste fenmeno no
exclusivamente legal, mesmo que tenha sido somente recentemente sido isolado e analisado. As
palavras de uma mera promessa ou aquelas usadas no batismo e em dar nome a uma criaa so
claramente anlogas aos casos legais. Advogados tm, por vezes, destacado este uso das palavras
como 'uso operativo', e sob esta categoria tm distinguido, por exemplo, as palavras usadas para criar
um arrendamento do uso meramente descritivo da linguagem da linguagem []. (HART, 1983, p. 94).

Uso performativo da linguagem, em que as palavras so usadas em conjunto com um um pano de

fundo de regras ou convenes para que se mude uma situao normativa de indivduos e para que
se tenha consequncias normativas, e no meramente causais. Como eu coloco brevemente, este
uso da linguagem no est presente somente naquilo decretado por lei (muito comummente
assimilada equivocadamente noo, mais simples, de comando), mas em vrias transaes legais
nos assim chamados atos jurdicos. (HART, 1983, p. 4)
Mtodo hermenutico e perspectiva
interna
O que necessrio um mtodo 'hermenutico' que envolva
expor o comportamento de mando e de governo como aparece
para seus participantes, que vm isso como felizes ou infelizes em
conformar certos padres compartilhados.Minha explicao desta
distino que eu chamei de crucial se d em termos da ideia de
'aceitao' de padres de conduta como guais e parmtros de
criticismo, e, portanto, de uma atitude que eu chamei de 'ponto de
vista interno (HART, 1983, p. 14)
 Perspectiva interna X externa
O contraste seguinte em termos de aspecto interno e externo das regras de novo pode servir para
marcar o que d a esta distino a sua grande importncia para a compreenso, no s do direito, mas da
estrutura da sociedade. Quando um grupo social tem certas regras de conduta, este fato confere uma
oportunidade a muitos tipos de assero intimamente relacionados, embora diferentes; porque possvel
estar preocupado com as regras, quer apenas como observador, quer as no aceita ele prprio, quer como
membro de um grupo que a usa como guias de conduta. Podemos chamar-lhes os pontos de vista
respectivamente interno e externo. (HART, Herbert L. A. O conceito de Direito. Traduo por A.
Ribeiro Mendes. Fundao Calouste Gulbenkian: Lisboa, 2003, p. 99)

* Seria necessrio ultrapassar a mera descrio de regularidades

* Para tanto, seria necessrio tratar tambm do ponto de vista interno

* Ultrapassar a mera posio de observador

 Questo
A partir de Hart, afirme se a filosofia da
linguagem pode contribuir para a teoria do
Direito. Se no, por que? Se sim, como? Tendo
em conta sua resposta, trate da relao entre a
definio de um conceito como direito
subjetivo e o contexto conformado por regras.
Por fim, relacione uma posio hermenutica
com o ponto de vista interno.