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brasileiro
Jacintho Arruda Cmara*
Abstract: The study intends to present the current debate on the concept of gover-
nment contract in Brazil and its practical repercussions. The work addresses three pro-
blems: a) the pertinence of the concept of government contract in the Brazilian legal
system; b) the adequacy of ones classification, as a contract, of any sort of bilateral juri-
dical relation in which one of the parties has the power to unilaterally modify its content;
c) the Administrations possibility of entering into contracts which do not grant special
prerogatives to the Administration.
1. Introduo
O presente volume da revista da Faculdade de Direito da PUC/SP tem como ho-
menageado o professor Oswaldo Aranha Bandeira de Mello. O professor Bandeira
de Mello, entre vrias lies que permanecem teis, elaborou original proposio
sobre a existncia de contratos administrativos no Direito brasileiro.
Profundo conhecedor da literatura jurdica internacional, o professor no se
contentava em reproduzi-la mecanicamente nos seus textos. Percebe-se em sua pro-
duo acadmica um perene compromisso em adaptar conceitos tericos ao direito
positivado no Pas. Sua obra, por isso, deve ser apreciada com a necessria ateno
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Professor Doutor de Direito Administrativo da Faculdade de Direito da PUC/SP
Os contratos administrativos no direito brasileiro n 105
relaes jurdicas de carter contratual. Esse tipo de peculiaridade, bem como novas
regras incorporadas recentemente ao direito positivo nacional despertam o mpeto
de expor teorias que expliquem os fundamentos, as inspiraes e os objetivos de tais
caractersticas. H, sobre isso tudo, robusto esforo acadmico produzido noutros
pases, muitas vezes suscetveis de apropriao til para vislumbrar aspectos do re-
gime contratual pblico brasileiro, como tem sido feito inteligentemente por vrios
autores nacionais.
No atual estgio do direito positivo nacional, o tema dos contratos pblicos
versado em diferentes leis. Leis que preveem um regime jurdico de abrangncia
geral, mas que tambm trazem extenso rol de diplomas de aplicao especfica, alm
de constantes mudanas e inovaes num e noutro segmento; enfim, existe abun-
dante material normativo sobre o tema. Trata-se de um universo normativo comple-
xo, rico em detalhes e com variaes considerveis entre os modelos contratuais, isso
tudo a merecer uma sistematizao por parte do intrprete. Empreender um esforo
de cunho descritivo, portanto, longe de constituir objetivo despretensioso, revela-se
tarefa herclea. No s a dificuldade relativa ao volume de regras a descrever, com-
preender e comentar; tambm merece destaque a que decorre do perfil heterogneo
dos modelos contratuais a serem descritos e arrumados, de modo a conferir ao leitor
um objeto de estudo coerente e harmnico.
Sob o complexo e um tanto catico universo normativo acima referido foi
sendo construda uma no menos rica e instigante prtica de contratao pblica.
Investigar e expor as diferentes vertentes da experincia contratual administrativa
tambm um campo frtil para uma abordagem jurdica. Ao longo de mais de
vinte de aplicao da lei geral de contrataes pblicas, de mais de dezoito anos de
vigncia da lei geral de concesses e de mais de uma dcada da lei de parcerias p-
blico-privadas, alm da experincia colhida na aplicao de vrios outros diplomas
legais que tratam de tipos prprios de contratos pblicos, criou-se vasto repert-
rio de modelos contratuais, com diferentes formulaes, concepes e estratgias
de conformao de interesses. A experincia na concepo, elaborao e execuo
desses contratos por parte da Administrao Pblica constitui rica experincia a
merecer ateno dos estudiosos do tema, que se soma cultura tcnico-jurdica de
aplicao dessas leis a partir de debates jurisprudenciais e da atuao fiscalizadora
da Administrao, especialmente dos Tribunais de Contas. Por tudo isso aqui se
vislumbra outro abundante campo de pesquisa, que mereceria, por si, nortear uma
investigao jurdica sobre os contratos administrativos.
O Brasil conta com produes acadmicas e tcnico-jurdicas relevantes sobre o
tema. Alguns excelentes trabalhos foram concebidos com foco declaradamente te-
rico1. Outros tantos se propuseram a comentar os textos legislativos editados sobre
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Com esse perfil mais terico, merecem destaque duas obras acadmicas contemporneas: Con-
trato Administrativo, de Fernando Dias Menezes de Almeida, livro derivado de sua tese de
livre docncia apresentada Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo em 2010, cujo
Os contratos administrativos no direito brasileiro n 107
ttulo, mais detalhado, revela bem o enfoque da obra: Teoria do Contrato Administrativo:
uma abordagem histrico-evolutiva com foco no direito brasileiro; e Estado e Contrato su-
premacia do interesse pblico versus igualdade: um estudo comparado sobre a exorbitncia no
contrato administrativo, de Jos Guilherme Giacomuzzi, livro oriundo de sua tese de doutora-
do, defendida na George Washington University Law School, em 2007.
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Um dos pioneiros na cruzada de lanar luz sobre a interpretao da lei de licitaes e contratos
administrativos (a famosa lei 8.666, de 21 de junho de 1993) foi Carlos Ari Sundfeld, com o
seu Licitao e Contrato Administrativo de acordo com as leis 8.666/ 93 e 8.883/94. A obra de
comentrios lei de licitaes e contratos que obteve maior repercusso foram os Comentrios
Lei de Licitaes e Contratos Administrativos, de Maral Justen Filho. Outros relevantes livros
de comentrios legislao so os de Carlos Pinto Coelho Motta (Eficcia nas Licitaes e
Contratos) e de Jess Torres Pereira Junior (Comentrios Lei das Licitaes e Contrataes da
Administrao Pblica).
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Renato Geraldo Mendes mantm obra atualizada e bem sistematizada de anotaes lei de li-
citaes e contratos, contando especialmente com referncias jurisprudenciais (Lei de Licitaes
e Contratos Anotada notas e comentrios Lei 8.666/93). Importante repositrio de decises
judiciais e administrativas, com destaque para as proferidas por Tribunais de Contas, encon-
tra-se no Vade-Mcum de Licitaes e Contratos, de Jorge Ulisses Jacoby Fernandes.
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na acepo mais ampla que ela foi empregada pela lei 8.666/93. A lei geral de contrataes
da Administrao Pblica se define como estabelecedora de normas gerais sobre licitaes e
contratos administrativos (art. 1, caput) para, logo em seguida, definir contrato como todo
e qualquer ajuste entre rgos ou entidades da Administrao Pblica e particulares, em que
haja um acordo de vontade para a formao de vnculo e a estipulao de obrigaes recpro-
cas, seja qual for a denominao utilizada. (art. 2, pargrafo nico). Para a acepo do termo
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contrato administrativo na lei 8.666/93 cf., entre outros, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Di-
reito Administrativo, p. 267.
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Essa a opo adotada pela maior parte da doutrina, como esclarece Maria Sylvia Zanella Di
Pietro: A expresso contratos da Administrao utilizada, em sentido amplo, para abranger
todos os contratos celebrados pela Administrao Pblica, seja sob regime de direito pblico,
seja sob regime de direito privado. E a expresso contrato administrativo reservada para de-
signar to somente os ajustes que a Administrao, nessa qualidade, celebra com pessoas fsicas
ou jurdicas, pblicas ou privadas, para consecuo de fins pblicos, segundo regime jurdico
de direito pblico. (Direito Administrativo, p. 259). Exemplos de outros importantes manuais
de direito administrativo que tambm reservam a expresso contrato administrativo aos con-
tratos firmados pela Administrao que lhes conferem prerrogativas especiais so o Curso de
Direito Administrativo, de Celso Antnio Bandeiro de Mello (p. 621) e o Direito Administra-
tivo Brasileiro, de Hely Lopes Meirelles (p.221). Diante da incompatibilidade entre a tradio
doutrinria e a opo terminolgica do direito positivo, alguns autores optaram por propor
terminologia diversa. Foi o caminho adotado por Odete Medauar, que emprega a expresso
contratos administrativos clssicos (Direito Administrativo Moderno, p. 207). H tambm
quem prefira empregar a expresso contrato administrativo num sentido amplo, para de-
signar qualquer tipo de relao contratual envolvendo a Administrao Pblica e, tambm,
fazer uso do termo contrato administrativo num sentido estrito, reservado aos contratos com
regime jurdico predominantemente de direito pblico (com prerrogativas especiais); esta a
frmula terminolgica empregada por Maral Justen Filho no seu Curso de Direito Adminis-
trativo, p. 469.
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Carlos Ari Sundfeld, Licitao e Contrato Administrativo..., pp. 201-203; Fernando Dias Me-
nezes de Almeida, Contrato Administrativo, p. 229.
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Conferir, nesse sentido, Eduardo Garca de Enterra e Toms-Ramn Fernandz, Curso de
Derecho Administrativo, tomo I, p. 656; Juan Carlos Ramrez G., El Contrato Administrativo,
p. 66.
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Andr de Laubadre, Jean-Claude Venezia e Yves Gaudemet. Trait de Droit Administratif,
tome 1, p.653. Eduardo Garca de Enterra e Toms-Ramn Fernandz apontam que a dis-
tino contratos administrativos-contratos privados () em sua origem uma distino para
efeitos jurisdicionais e no substantivos (Curso de Derecho Administrativo, p. 658 tradu-
o livre).
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Tais caractersticas passaram a ser definidas pela jurisprudncia francesa como clusulas exor-
bitantes, por conferirem Administrao direitos ou poderes estranhos, por sua natureza,
queles que seriam suscetveis de ser livremente pactuados por qualquer um, no quadro das leis
civis e comerciais. (Ren Chapus, Droit Administratif Gnral, tome 1, pp. 472-3).
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Tema recorrente no debate francs diz respeito aos critrios de identificao de um contrato
administrativo e, consequentemente, do que leva certo contrato a se sujeitar jurisdio admi-
nistrativa e no judicial. Sobre o tema, v. Laurent Richer, Les Contrats Administratifs, pp. 20-
30; Andr de Laubadre, Jean-Claude Venezia e Yves Gaudemet. Trait de Droit Administratif,
tome 1, pp. 655-665; Ren Chapus, Droit Administratif Gnral, tome 1,pp. 473-488.
Nesse sentido a ressalva de Fernando Dias Menezes de Almeida: parecem exageradas as an-
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lises que tendem a reduzir o sentido fundamental da formulao francesa da teoria do contrato
administrativo ao seu aspecto formal, ou seja, necessidade de definio de competncia para
julgamento de litgios decorrentes de certos contratos. Pretende-se demonstrar, especialmente
pela obra de Gaston Jze, que existe um consistente substrato material a embasar a teoria,
assim como a fundamentar a construo jurisprudencial que levou a ela. (Contrato Adminis-
trativo, p. 126). Eduardo Garca de Enterra e Toms-Ramn Fernandz tambm apontam
aspectos substanciais na distino: vem a comear, de fato, o processo de substantivao
da figura dos contratos administrativos, para concluir que sua atribuio jurisdio conten-
cioso-administrativa no , como na origem se acreditava, puramente casual e que esconde
mais corretamente uma questo de natureza: os contratos administrativos seriam contratos
regidos pelo Direito Administrativo substantive e no pelo Direito Privado.(Curso de Derecho
Administrativo, tomo I, p. 658 traduzido).
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Na viso de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello: O essencial nele [no contrato] a liberdade
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Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, op. cit., p. 682. Para referido autor, todavia, nem mesmo
o reconhecimento desse tipo de relao hbrida justificaria a existncia de categoria autnoma
contratual, a ser denominada de contrato administrativo. Tais relaes jurdicas teriam, em
parte, carter regulamentar e, em parte, carter contratual privado, no sendo prprio desig-
n-las com adjetivo particular. Confira-se Da a concluso: inexiste contrato administrativo.
Alguns atos administrativos so complementados por contratos sobre a equao econmico-fi-
nanceira a eles pertencentes. Alis, tal se d to-somente com a concesso de obra ou de servio
pblico. Os outros pretensos contratos administrativos no passam de contratos de direito
privado, com regime especial, porque a lei assim disps e os administrados, ao perfazerem o
acordo de vontades, aderiram aos seus dispositivos, que se tornaram clusulas contratuais, ou
as prprias partes, no ajuste, aquiesceram em lhe dar regime especial. (Princpios Gerais,
p.687).
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Celso Antnio Bandeira de Mello, mesmo sendo crtico caracterizao de certos vnculos
consensuais da Administrao como contratos, reconhece que a terminologia absolutamente
dominante do discurso jurdico brasileiro: De todo modo, o certo que no se pode impedir
que a doutrina absolutamente majoritria no Brasil resolva designar sob o nome contratos
administrativos esta variedade de relaes to dspares. As palavras so meros rtulos que
sobrepomos s coisas. Seria desejvel que s realidades distintas fossem dadas titulaes dife-
rentes, para evitar confuses e extrapolaes indevidas, como ocorre no caso. Seria prefervel
evitar terminologia que afilia matriz contratual alguns destes vnculos cuja ndole no se
compatibiliza com a ascendncia que se lhes quer inculcar. Entretanto, parecem fadados ao
insucesso quaisquer esforos para demonstrar a inconvenincia desta rotulao. (Curso de
Direito Administrativo, p. 626).
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Odete Medauar aponta que a acepo de contrato como vnculo imutvel no deve ser tomada
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como nica manifestao de uma relao contratual: Na verdade, tanto os contratos admi-
nistrativos clssicos como os novos tipos contratuais incluem-se numa figura contratual, num
mdulo contratual. Tal afirmao pode ser feita se for deixada de lado a concepo restrita de
contrato, vigente no sculo XIX, centrada na autonomia da vontade, na igualdade absoluta
entre as partes e na imutabilidade da vontade inicial das mesmas. Se for retomada a ideia bsica
de contrato, predominantemente na Grcia clssica e no direito romano mais antigo, centrada
no intercmbio de bens e prestaes, regido pelo direito, pode-se cogitar de um vnculo con-
tratual formado por vrios tipos de contrato, com regimes jurdicos diversos. a linha aqui
seguida (Direito Administrativo Moderno, pp. 206-7).
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Essa concluso foi apresentada por Carlos Ari Sundfeld: Com isso, o estatuto terminou por
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adotar o critrio subjetivo para a indicao dos contratos administrativos em sentido estrito.
Para ele, so contratos administrativos em sentido estrito, independentemente de seu objeto, todos
os que tenham como parte uma pessoa jurdica de direito pblico (administrao direta, autarquias
e fundaes governamentais pblicas) ou quem lhe faa as vezes. Desse modo, no fosse sua im-
propriedade por outros motivos, acima indicados, desapareceu, entre ns, a utilidade da figura
do contrato privado da Administrao, que se destinava justamente a designar aqueles em que
o ente pblico no comparecesse munido de prerrogativas. (Licitao e Contrato, p. 207.).
Para o autor, o regime de prerrogativas especiais s no estaria presente nos contratos firmados
por entes administrativos de direito privado (empresas pblicas, sociedades de economia mista
e fundaes) quando estes no estivessem no desempenho de funes pblicas, ou seja, pres-
tando servios pblicos ou desenvolvendo outras atividades tipicamente estatais(obra citada,
pp. 207-10).
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Para ilustrar a observao feita por Maral Justen Filho, tome-se o emblemtico
exemplo do contrato de financiamento. Seria muito pouco crvel que alguma insti-
tuio financeira concedesse emprstimos a entes pblicos se estes tivessem, por lei,
a prerrogativa de alterar ou rescindir tais contratos. Tambm no parecem ser mini-
mamente compatveis com o modelo de prerrogativas ao ente pblico os contratos
de seguro, contratos de leasing e outros tantos, visceralmente atrelados a um regime
jurdico prprio ao direito privado.
importante tambm afastar a impresso de que tais prerrogativas seriam, por
si e em qualquer caso, benficas ao interesse pblico. A aplicao desse regime jur-
dico, quando indispensvel ao interesse pblico e previsto legal e contratualmente
traz, por bvio, um nus ao contratante. O nus suportado pelo contratado devido a
tais regras protetivas incorporado ao preo cobrado do Poder Pblico. Assim, abrir
mo de tal regime de exceo, sujeitando-se s normas comuns de direito privado,
pode perfeitamente ser uma opo mais benfica ao interesse pblico.
Reconhecer a possibilidade de celebrao de contratos sem tais prerrogativas em
favor da Administrao no apenas questo de pragmatismo. A legislao vigente
parece comportar perfeitamente essa interpretao. Deveras, a previso de que as
prerrogativas (estipuladas no art. 58 da lei 8.666/93) so aplicveis aos contratos
regidos predominantemente pelo direito privado (art. 62, 3, I) no absoluta. A
aplicao de tais prerrogativas s deve ocorrer no que couber.
A ressalva posta de maneira aberta e um tanto quanto enigmtica na parte final
do pargrafo o elemento capaz de conferir racionalidade ao dispositivo. Como
aponta a doutrina, no faria sentido algum imaginar uma dicotomia entre contratos
administrativos (em sentido estrito) e contratos privados firmados pela Administra-
o se estes ltimos, por fora de lei, tambm contassem necessariamente com prer-
rogativas especiais. Contudo, a admisso de que tal regime jurdico s ser aplicvel
no que couber abre a perspectiva de que, em certas hipteses, o contrato firmado pela
Administrao no importe tais prerrogativas. Assim, quando no fosse cabvel a
aplicao das prerrogativas dispostas no art. 58 da lei 8.666/93, seria adequado falar
em contratos regidos predominantemente pelo direito privado.
A questo saber os contratos aos quais no seria cabvel a aplicao dessas prer-
rogativas. A lei 8.666/93 no indica frmula para classificar previamente contratos
regidos predominantemente pelo direito privado que admitam a aplicao de prer-
rogativas e aqueles em que tal regime seja incabvel. O silncio, mais do que omisso,
parece apontar para a outorga de ampla margem de discricionariedade para as partes
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Curso de Direito Administrativo, p. 586-7.
118 n Jacintho Arruda Cmara
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