MANUAL DE DERECHO DE DAOS

2 EDICIN
DIRECTORA
CELIA WEINGARTEN
AUTORES
ALEJANDRA ARANCET
CARLOS A. GHERSI
SEBASTIN RODRIGO GHERSI
MARA INS MARTINETTI
EDUARDO MOLINA QUIROGA
GRACIELA VZQUEZ
CELIA WEINGARTEN
1 Edicin 2010
2 Edicin 2015
La Ley S.A.E. e I., 2015
Tucumn 1471 (C1050AAC) Buenos Aires
Queda hecho el depsito que previene la ley 11.723
Todos los derechos reservados
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o cualquier otro sistema de archivo y recuperacin
de informacin, sin el previo permiso por escrito del Editor y el autor.
Manual de derechos de daos. - 2a ed. - Ciudad Autnoma de Buenos Aires: La Ley,
2015.

Prlogo a la segunda edicin

La promulgacin del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin nos ha presentado un
nuevo desafo, el de actualizar los contenidos de este Manual de Derecho de Daos
agradeciendo a La Ley por haber depositado nuevamente su confianza en nosotros.
El nuevo texto ha sido en muchos aspectos coincidentes con lo que vena opinando la
doctrina y la jurisprudencia, sin embargo en otros ha significado un retroceso tal como
ha sucedido en lo que atae a la responsabilidad del Estado.
Esperamos como siempre ser ledos y criticados con el fin de generar un profundo
debate en temas de importancia para el derecho de daos.
CELIA WEINGARTEN
Prlogo a la primera edicin
El derecho de daos ha superado a la responsabilidad civil hacindose cargo de los
daados y damnificados como centro de la temtica y esta obra est encaminada a
fundamentar esa tendencia anunciada ya por la jurisprudencia.
La reforma de 1968 del Profesor Borda haba iniciado esa tendencia con modificaciones
puntuales (arts. 907, 1113, 2618 del Cd. Civil, entre otros) pero profundas, que le
dieron al viejo Cdigo Civil de Vlez Sarsfield un nueva impronta modernizante y una
ideologa solidaria.
El libro atraviesa todas las materias, temas y sub temas que componen una moderna
obra del derecho de daos, donde estudiantes, abogados, investigadores y magistrados
podrn encontrar no slo la tendencia jurisprudencial y doctrinaria vigente, sino nuevos
y enriquecedores puntos de vista sobre viejos problemas.
La doctora Celia Weingarten es una estudiosa de las nuevas temticas en el derecho de
daos y contratos, generadora de obras que han sido hitos (como por ejemplo La
confianza en el Sistema Jurdico, editado en la Argentina y Chile y citado numerosas
veces en pronunciamientos judiciales), en esta oportunidad ha logrado unir a un grupo
de jvenes y pujantes juristas (de los que por razones obvias me excluyo) que han
brindado con su participacin nuevas ideas tericas y pragmticas que a poco de su
lectura el lector advertir su importancia.
Los daos han sido recategorizados en esta obra dndoles un perfil desde la persona y
no desde la patrimonializacion como haba hecho Vlez Sarsfield, lo que indica una
humanizacin importante del derecho.
Se aade a los temas vigentes (como los accidentes de circulacin, mala praxis, etc.) la
nueva formulacin desde la ptica del consumidor y usuario de bienes y servicios que
colocan a la obra y sus coautores en la formulacin postmoderna de la temtica.
La enseanza del derecho debe ser dinmica y sta es la propuesta de la obra por lo que
le auguramos xito y un seguro reconocimiento de los lectores y estudiosos del derecho
de daos.
CARLOS A. GHERSI
Introduccin
El derecho de daos es el ltimo hito de la evolucin actual, que se inici con la
responsabilidad civil, y produjo de este modo factores de atribucin subjetivos y
objetivos.
El Cdigo Civil de Vlez Sarsfield tiene un lugar histrico, donde el centro era el
patrimonio y la economa artesanal, especialmente los productos primarios de la tierra
(granos y ganado), en donde la proteccin giraba en torno a la propiedad de la tierra y su
modo de produccin, de all el desarrollo de los factores subjetivos, que generaron la
sancin y el reproche social al daador.
La revolucin industrial tarda en nuestro pas cre la necesidad de avanzar hacia
los factores objetivos que fuera plasmado en la reforma de 1968 por el Profesor
Guillermo Borda, donde el centro del sistema pas a ser el dao a las personas y sus
derechos, incluyendo embrionariamente la preservacin del medio ambiente (art. 2618
del Cd. Civil).
La tercera etapa acaeci en los aos cincuenta y sesenta, con el advenimiento de la
sociedad de consumo, en la que tambin, tardamente, quedaron consagrados los
derechos del consumidor en la ley 24.240.
Es en la dcada de los noventa, con la reforma constitucional, cuando se incorporan los
tratados internacionales en que se preserva a la persona en toda su integridad, generando
el desarrollo del moderno derecho de daos.
Esta evolucin fue acompaada por la doctrina y la jurisprudencia que, hacia fines del
siglo pasado y comienzos de este siglo XXI, estructur la reparacin integral dando
lugar a categoras autnomas en la lesin de los derechos econmicos y extra
econmicos de la persona humana, hoy en constante evolucin.
Metodolgicamente, es necesario conocer la historia como en cualquier disciplina
para entender el presente, para poder superarlo y generar un desarrollo hacia el futuro.
Esto es lo que expresamos en esta obra, investigar las mutaciones histricas y proponer
un derecho de daos dinmico que permita a los investigadores elaborar nuevos
aspectos, siempre con la mira puesta en la proteccin integral del ser humano.
Esperamos estar al nivel de nuestra propuesta y ser acreedores de la confianza que la
editorial La Ley deposit en nuestro trabajo, pues pretendemos generar un Manual con
un alto contenido cientfico, ya que en esta tarea nos han acompaado profesores con
slidos conocimientos, dedicados a la investigacin acadmica. Por esta razn, a ellos
va mi agradecimiento.
CELIA WEINGARTEN
Directora
Parte Primera
Los principios generales en el derecho de daos
CAPTULO I
LA EVOLUCIN SOCIO-JURDICA Y ECONMICA DE LA
RESPONSABILIDAD Y LOS FACTORES DE ATRIBUCIN. POR CELIA
WEINGARTEN
SUMARIO:
1. Introduccin.
2. El esquema sancionatorio de la responsabilidad subjetiva del Cdigo Civil.
3. La reformulacin solidarista de 1968 y la introduccin de los factores objetivos de
atribucin.
4. La sancin de la Ley de Defensa del Consumidor como continuacin teleolgica de la
reforma de Borda. Su relacin con la reparacin de daos.
5. La reforma constitucional de 1994. El rol de Estado.
1. INTRODUCCIN
El esquema clsico de responsabilidad se consolid para el derecho argentino y
latinoamericano con base en el Cdigo de Napolen, y permanece hasta nuestros das.
Sin embargo, desde principios de siglo pasado, el modelo instalado ha sido cuestionado
y en nuestro pas sufre los primeros embates con los accidentes de trabajo, que generan
la ley 9688 en 1915 y luego con el fenmeno de la industrializacin masiva, desde
mediados de los aos cuarenta, donde comienza su desarticulacin definitiva.
La insuficiencia de sus soluciones para la alta daosidad que se registra en la sociedad
desde mediados del siglo XX, constituy un dato de la realidad, resultado de la
transformacin del mundo y de nuestro pas, en donde el esquema clsico del libre
albedro base y fundamento de la responsabilidad subjetiva del Cdigo Civil de Vlez
pas a ser objeto de cuestionamiento.
Los nuevos fenmenos de la daosidad por mquinas hicieron que poco a poco con el
correr de la segunda parte del siglo, fuera necesario ir delineando otra estructura
sistemtica para dar respuesta por el derecho a los problemas del dao.
La reformulacin filosfica e ideolgica de 1968 recoge la primera corriente de
pensamiento progresista que pona el vrtice en el dao y en la necesidad de no dejar
supuesto sin respuesta, sea desde el mbito individual o social. La tendencia se
conexionaba con los movimientos sociales y termin por consolidarse con la sancin de
la Ley de Defensa del Consumidor y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin.
2. EL ESQUEMA SANCIONATORIO DE LA RESPONSABILIDAD SUBJETIVA
DEL CDIGO CIVIL
La concepcin de Vlez Sarsfield en materia de reparacin de daos, respondan a la
doctrina que informaba a todo su Cdigo Civil: el individualismo filosfico y el
liberalismo econmico.
Para el individualismo el hombre es dueo de su voluntad, lo que involucra ser dueo
de sus acciones y omisiones. Por eso, la libertad como prolongacin del ser humano,
hace a su propia esencia y las nicas limitaciones concebibles son aquellas impuestas
por el poder constituido a travs de la ley.
En el campo de la reparacin de daos causados por el hecho propio, de notable
preponderancia cuantitativa en la poca preindustrial, el pensamiento penal de la
estructura del delito se refleja en el mbito civil, sancionando a aquel que causa un dao
con su obrar antijurdico y culpable.
El hombre, ser esencialmente libre, debe reparar el dao causado a otro, pues ha violado
el deber general y fundamental de no daar (deber implcitamente establecido en los
arts. 14 y 19 de la C.N.) la obligacin contractual voluntariamente convenida como
norma especfica derivada de la potestad acordada a las partes por el ordenamiento
jurdico). No debe extraar entonces que la idea central sea la responsabilidad subjetiva
fundada en la voluntariedad de la conducta humana.
Esta forma de razonar implica establecer el vrtice en el daador y en su conducta
antijurdica y reprochable, tanto en la rbita contractual, como en la extracontractual.
La responsabilidad civil subjetiva contiene como elementos estructurales bsicos la
ilicitud y la culpabilidad; obviamente tambin requiere de un hecho humano, el dao y
la relacin de causalidad.
La conducta voluntaria del daador es abstrada por la normativa legal, configurando
una cierta forma de tipicidad, de tal manera que la calificacin de la misma como ilcita
y culpable son determinantes para hacer nacer la responsabilidad y marcar la extensin
de la indemnizacin.
El ilcito que da lugar a la reparacin es siempre el quebrantamiento al orden jurdico,
por eso, el art. 1066 del Cd. Civil establece: "Ningn acto voluntario tendr el carcter
de ilcito si no fuere expresamente prohibido por las leyes ordinarias, municipales o
reglamentos de polica". Consecuentemente, a ninguna conducta lcita podr aplicarse
pena o sancin si no hubiere una disposicin de la ley que la hubiese impuesto.
Insistimos en que la valorizacin del ilcito bajo la concepcin subjetiva parte
necesariamente del libre albedro, para que exista verdadera ilicitud el hombre debe
aparecer quebrando el ordenamiento legal con voluntariedad, tanto en la concepcin
como en la ejecucin del acto, configurndose los elementos internos (discernimiento,
intencin y libertad), con el externo (manifestacin de la voluntad).
La culpabilidad, que se suma a la ilicitud, denota el reproche de la conducta antijurdica
y admite dos vertientes; la culpa propiamente dicha (definida por los arts. 512 y
1109Cd. Civil como la omisin de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la
obligacin y que correspondiesen a las circunstancias de persona, tiempo y lugar) y el
dolo, con configuracin estructural-conceptual diferenciada para el mbito contractual
(art. 521 del Cd. Civil) y extracontractual (art. 1072 del Cd. Civil).
La culpa propiamente dicha aparece como un concepto intermedio entre el obrar doloso
y el caso fortuito o la fuerza mayor (art. 513, Cd. Civil) mantiene unidad conceptual
(es decir, es siempre una omisin de diligencias) pero las consecuencias reparativas son
diferentes segn se entre en la rbita contractual o extracontractual.
El alcance de las consecuencias como parmetro de indemnizacin enmarcado en los
arts. 901 a 906 del Cd. Civil, va creciendo en uno y otro mbito en la medida de la
mayor intensidad en la culpabilidad de la conducta del agente daador.
De esta forma, el Cdigo Civil de Vlez conformaba una estructura slida, fundada en
la responsabilidad subjetiva; las excepciones o caminos alternativos eran sumamente
limitados (por ejemplo, el primitivo art. 907 estableca una responsabilidad por actos
involuntarios pero slo en la medida del enriquecimiento del autor; el art. 1133
insinuaba una responsabilidad por las cosas sin necesidad de probar la culpa del autor,
etc.).
3. LA REFORMULACIN SOLIDARISTA DE 1968 Y LA INTRODUCCIN DE
LOS FACTORES OBJETIVOS DE ATRIBUCIN
El esquema de la responsabilidad subjetiva se mantiene hasta 1900, poca en que se
contempl el dao proveniente de un accidente laboral; esto inicia la aplicacin del
factor objetivo de atribucin ampliando la responsabilidad del empleador por los
accidentes ocurridos a los trabajadores por el hecho o en ocasin del trabajo con
eximentes muy restrictivas: culpa grave o dolo del trabajador, pero acotando la
indemnizacin en virtud de la tarifacin, es decir, no permitiendo la valoracin integral
del dao sufrido sino limitndolo a la de los daos corporales.
La creciente irrupcin de nuevos riesgos, a partir de la introduccin de la mquina en la
revolucin industrial, sobre todo con la llegada del automotor, repercuti
profundamente en todos los rdenes de actividades al producir un aumento de los
supuestos de daosidad, y que puso al desnudo la obsolescencia del sistema clsico de
responsabilidad fundado en la culpa que ya no se adecuaba a este nuevo escenario.
Mutaron los roles, el daador era la empresa con sus mquinas hacia el trabajador y
quienes disponan de las mismas fuera de ellas (el automotor), frente a las personas
peatones (los daados)(1).
La ley 17.711 de 1968 reformul este sistema que podramos llamar de tipicidad
cerrada; dej de lado la va nica para conformar una suerte de caminos alternativos,
todas de igual envergadura jurdica; aparecen as perfectamente delineados nuevos
factores de atribucin, como por ejemplo el riesgo creado (art. 1113, 2 parte, prr. 2),
la equidad (art. 907, prr. 2), la buena fe (art. 1198, prr. 1), el ejercicio abusivo de los
derechos (art. 1071), daos ambientales (art. 2618, etc.).
El viraje de la problemtica fue de 180 grados; se comenz a estudiar el fenmeno
desde el daado y el dao y no exclusivamente desde el daador; se advirti que
tambin algunos daos en los que no aparecen ni la ilicitud, ni la voluntariedad, ni la
culpabilidad y que merecen ser reparados. Todo ello motiv la apertura del espectro de
posibilidades reparativas amplindose notoriamente las fronteras de la reparacin.
El punto de partida es que todo dao debe ser reparado, de all que la base del sistema
sea la reparacin y no la responsabilidad. La idea de "reparar" es ms amplia que la de
"responsabilidad", pues sta denota una orientacin punitiva propia del Cdigo de Vlez
Sarsfield, mientras que hoy lo trascendente es su funcin reparadora.
El esquema reparativo objetivo prescinde de los elementos distintivos de la
responsabilidad subjetiva: imputabilidad, culpabilidad y antijuricidad, para establecer
los propios: riesgo, equidad, garanta, buena fe, abuso de derecho, etctera.
En cuanto a la culpa, la vctima ve facilitada el acceso a la reparacin pues la
reprochabilidad de la conducta del agente daador, dej de ser requisito.
Respecto de la antijuricidad, existen actos lcitos daosos que se desarrollan dentro del
marco del derecho (v.gr., daos producidos por una fbrica que cumple con las
normativas administrativas, o por el Estado ante el cambio de polticas econmicas,
etc.) que causan dao y sin embargo, tambin deben ser reparados (art. 2618Cd. Civil).
Se logra, de tal modo, el desplazamiento de las consecuencias econmicas desde la
vctima hacia el agente daador, priorizando las valoraciones sociales, econmicas,
polticas, culturales etc. que el legislador ha tenido en cuenta al legislar.
En consecuencia, los factores comunes a cualquier tipo de reparacin son
exclusivamente tres: el hecho humano (directo o indirecto, a travs de dependientes
incluidas las empresas por tercerizacin) o las mquinas o tecnologa de que se sirve
para la produccin de bienes o servicios, el dao reparable (individual, grupal o
colectivo) y la relacin de causalidad.
Algunos de los aportes ms importantes de la reforma al derecho de daos se han visto
reflejadas en:
El art. 1113 del Cd. Civil, en lo concerniente a la responsabilidad por riesgo y vicio de
la cosa al imponer la responsabilidad objetiva del dueo y el guardin, con minoracin
de los eximentes o atenuantes cuya aplicacin fue luego extendida por la doctrina y
jurisprudencia a las actividades riesgosas realizadas sin intervencin de cosas.
El art. 2618, del Cd. Civil como instrumento de proteccin frente a nuevos daos que
exceda lo individual y que se transformaba en grupal y hasta colectivo, incluso
estableci una intensidad menor del dao reparable, las "molestias", otorgando a los
jueces la facultad de indemnizar los daos o a cesar en stas, contemporizando las
"exigencias de la produccin y el respeto debido al uso regular de la propiedad". Se trata
de una norma progresista que introduce principios y soluciones del moderno derecho
ambiental como el principio de desarrollo sustentable, es decir, la necesidad de
armonizar el desarrollo econmico, con el medio ambiente y la calidad de vida
(incorporado luego en la reforma constitucional de 1994).
La visin adelantada del art. 2499 del Cd. Civil, como antecedente del hoy principio
precautorio de la Ley Nacional de Medio Ambiente 25.675 y los Tratados
Internacionales incorporados a la Constitucin Nacional de 1994 dieron preeminencia a
la prevencin al dao.
El art. 954 es un modelo teleolgico de equidad econmica y fuente de la reparacin del
dao patrimonial causado por el desequilibrio contractual de las prestaciones. Si bien la
obtencin de la tasa de beneficio hace a la lgica del sistema capitalista, al mismo
tiempo debe establecerse un lmite tratando de evitar su maximizacin abusiva, que
tambin atenta contra el sistema.
El art. 1071 enaltece la finalidad del ejercicio de los derechos subjetivos, cuyo lmite es
la funcionalidad teleolgica con que el mismo est reconocido, estableciendo como
causa autnoma de reparacin de daos el ejercicio abusivo del derecho(2).
Se trata de evitar que el titular de un derecho subjetivo cometa excesos al ejercer sus
derechos, ya sea no utilizndolos, o eligiendo la va ms daosa para el deudor,
agraviando intereses ajenos dignos de tutela jurdica, a pesar de la no existencia de una
expresa norma que determine tal proteccin(3).
El art. 1198 impide el dao producido por causas externas al contrato que afecten sus
bases econmicas durante su ejecucin.
En otro sentido, y como un desprendimiento del deber de buena fe, nace la nocin tacita
de seguridad en los bienes y servicios y cuya idea central es la inocuidad de las personas
y sus patrimonios.
Los arts. 907 y 1069 dan cuenta de la equidad como nueva medida de la reparacin de
daos, al facultar al Juez a fijar una indemnizacin equitativa conforme la capacidad
econmica de las partes, aun en los actos involuntarios.
La reparacin del dao moral se vio mejorada con la reforma de los arts. 522 y 1078 del
Cd. Civil, que ha significado un avance notable en la proteccin de la persona y no
nicamente del patrimonio.
El nuevo Cd. Civ. y Com. de la Nacin establece en materia de responsabilidad:
CAPTULO 1 - Responsabilidad civil
SECCIN 1 - Disposiciones generales
Art. 1708. - Funciones de la responsabilidad. Las disposiciones de este Ttulo son
aplicables a la prevencin del dao y a su reparacin.
Art. 1709. - Prelacin normativa. En los casos en que concurran las disposiciones de
este Cdigo y las de alguna ley especial relativa a responsabilidad civil, son aplicables,
en el siguiente orden de prelacin:
A) Las normas indisponibles de este Cdigo y de la ley especial.
B) La autonoma de la voluntad.
C) Las normas supletorias de la ley especial.
D) Las normas supletorias de este Cdigo.
La prelacin de normas en el mbito de la prevencin del dao y responsabilidad es
sumamente importante para el juzgamiento de situaciones jurdicas concretas y queda
claro que el legislador ha querido privilegiar las normas indisponibles tanto del Cd.
Civ. y Com. de la Nacin como de las diversas leyes especiales y dejar en segundo
lugar un espacio a la autonoma de la voluntad, por ejemplo para consensuar sobre
aspectos supletorios del cdigo y las leyes especiales, v.gr. los seguros voluntarios, etc.
SECCIN 2 - Funcin preventiva y punicin excesiva
Art. 1710. - Deber de prevencin del dao. Toda persona tiene el deber, en cuanto de
ella dependa, de:
A) Evitar causar un dao no justificado.
B) Adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para
evitar que se produzca un dao, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o
disminuyen la magnitud de un dao del cual un tercero sera responsable, tiene derecho
a que ste le reembolse el valor de los gastos en que incurri, conforme a las reglas del
enriquecimiento sin causa.
C) No agravar el dao, si ya se produjo.
Art. 1711. - Accin preventiva. La accin preventiva procede cuando una accin u
omisin antijurdica hace previsible la produccin de un dao, su continuacin o
agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningn factor de atribucin.
Art. 1712. - Legitimacin. Estn legitimados para reclamar quienes acreditan un inters
razonable en la prevencin del dao.
Art. 1713. - Sentencia. La sentencia que admite la accin preventiva debe disponer, a
pedido de parte o de oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer
o no hacer, segn corresponda; debe ponderar los criterios de menor restriccin posible
y de medio ms idneo para asegurar la eficacia en la obtencin de la finalidad.
Art. 1714. - Punicin excesiva. Si la aplicacin de condenaciones pecuniarias
administrativas, penales o civiles respecto de un hecho provoca una punicin
irrazonable o excesiva, el juez debe computarla a los fines de fijar prudencialmente su
monto.
Art. 1715. - Facultades del juez. En el supuesto previsto en el artculo 1714 el juez
puede dejar sin efecto, total o parcialmente, la medida.
Se da preeminencia a las situaciones de anticipacin, prevencin del dao antes que a la
reparacin de este ltimo, para lo cual ha consagrado no solo el principio, sino las
acciones pertinentes para su ejecucin y en este aspecto debe combinarse con las
sanciones pecuniarias disuasivas del art. 804 de este Cdigo.
En cuanto a sanciones que se impongan a los presuntos daadores se establece la
posibilidad de que el Magistrado actuante las reduzca o deje sin efecto, sin perjuicio que
entendemos siempre que en otros fueros (administrativo o penal) no exista sobre la
sancin cosa juzgada; en este caso solo podr reducir la de su competencia.
SECCIN 3 - Funcin resarcitoria
Art. 1716. - Deber de reparar. La violacin del deber de no daar a otro, o el
incumplimiento de una obligacin, da lugar a la reparacin del dao causado, conforme
con las disposiciones de este Cdigo.
Art. 1717. - Antijuridicidad. Cualquier accin u omisin que causa un dao a otro es
antijurdica si no est justificada.
Art. 1718. - Legtima defensa, estado de necesidad y ejercicio regular de un derecho.
Est justificado el hecho que causa un dao:
A) En ejercicio regular de un derecho.
B) En legtima defensa propia o de terceros, por un medio racionalmente proporcionado,
frente a una agresin actual o inminente, ilcita y no provocada; el tercero que no fue
agresor ilegtimo y sufre daos como consecuencia de un hecho realizado en legtima
defensa tiene derecho a obtener una reparacin plena.
C) Para evitar un mal, actual o inminente, de otro modo inevitable, que amenaza al
agente o a un tercero, si el peligro no se origina en un hecho suyo; el hecho se halla
justificado nicamente si el mal que se evita es mayor que el que se causa. En este caso,
el damnificado tiene derecho a ser indemnizado en la medida en que el juez lo considere
equitativo.
Art. 1719. - Asuncin de riesgos. La exposicin voluntaria por parte de la vctima a una
situacin de peligro no justifica el hecho daoso ni exime de responsabilidad a menos
que, por las circunstancias del caso, ella pueda calificarse como un hecho del
damnificado que interrumpe total o parcialmente el nexo causal.
Quien voluntariamente se expone a una situacin de peligro para salvar la persona o los
bienes de otro tiene derecho, en caso de resultar daado, a ser indemnizado por quien
cre la situacin de peligro, o por el beneficiado por el acto de abnegacin. En este
ltimo caso, la reparacin procede nicamente en la medida del enriquecimiento por l
obtenido.
Art. 1720. - Consentimiento del damnificado. Sin perjuicio de disposiciones especiales,
el consentimiento libre e informado del damnificado, en la medida en que no constituya
una clusula abusiva, libera de la responsabilidad por los daos derivados de la lesin
de bienes disponibles.
Art. 1721. - Factores de atribucin. La atribucin de un dao al responsable puede
basarse en factores objetivos o subjetivos. En ausencia de normativa, el factor de
atribucin es la culpa.
Art. 1722. - Factor objetivo. El factor de atribucin es objetivo cuando la culpa del
agente es irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad. En tales casos, el
responsable se libera demostrando la causa ajena, excepto disposicin legal en
contrario.
Art. 1723. - Responsabilidad objetiva. Cuando de las circunstancias de la obligacin, o
de lo convenido por las partes, surge que el deudor debe obtener un resultado
determinado, su responsabilidad es objetiva.
Art. 1724. - Factores subjetivos. Son factores subjetivos de atribucin la culpa y el dolo.
La culpa consiste en la omisin de la diligencia debida segn la naturaleza de la
obligacin y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Comprende la
imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesin. El dolo se configura
por la produccin de un dao de manera intencional o con manifiesta indiferencia por
los intereses ajenos.
Art. 1725. - Valoracin de la conducta. Cuanto mayor sea el deber de obrar con
prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y
la valoracin de la previsibilidad de las consecuencias.
Cuando existe una confianza especial, se debe tener en cuenta la naturaleza del acto y
las condiciones particulares de las partes.
Para valorar la conducta no se toma en cuenta la condicin especial, o la facultad
intelectual de una persona determinada, a no ser en los contratos que suponen una
confianza especial entre las partes. En estos casos, se estima el grado de
responsabilidad, por la condicin especial del agente.
Art. 1726. - Relacin causal. Son reparables las consecuencias daosas que tienen nexo
adecuado de causalidad con el hecho productor del dao. Excepto disposicin legal en
contrario, se indemnizan las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles.
Art. 1727. - Tipos de consecuencias. Las consecuencias de un hecho que acostumbran a
suceder segn el curso natural y ordinario de las cosas, se llaman en este Cdigo
"consecuencias inmediatas". Las consecuencias que resultan solamente de la conexin
de un hecho con un acontecimiento distinto, se llaman "consecuencias mediatas". Las
consecuencias mediatas que no pueden preverse se llaman "consecuencias casuales".
Art. 1728. - Previsibilidad contractual. En los contratos se responde por las
consecuencias que las partes previeron o pudieron haber previsto al momento de su
celebracin. Cuando existe dolo del deudor, la responsabilidad se fija tomando en
cuenta estas consecuencias tambin al momento del incumplimiento.
Art. 1729. - Hecho del damnificado. La responsabilidad puede ser excluida o limitada
por la incidencia del hecho del damnificado en la produccin del dao, excepto que la
ley o el contrato dispongan que debe tratarse de su culpa, de su dolo, o de cualquier otra
circunstancia especial.
Art. 1730. - Caso fortuito. Fuerza mayor. Se considera caso fortuito o fuerza mayor al
hecho que no ha podido ser previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser
evitado. El caso fortuito o fuerza mayor exime de responsabilidad, excepto disposicin
en contrario.
Este Cdigo emplea los trminos "caso fortuito" y "fuerza mayor" como sinnimos.
Art. 1731. - Hecho de un tercero. Para eximir de responsabilidad, total o parcialmente,
el hecho de un tercero por quien no se debe responder debe reunir los caracteres del
caso fortuito.
Art. 1732. - Imposibilidad de cumplimiento. El deudor de una obligacin queda eximido
del cumplimiento, y no es responsable, si la obligacin se ha extinguido por
imposibilidad de cumplimiento objetiva y absoluta no imputable al obligado. La
existencia de esa imposibilidad debe apreciarse teniendo en cuenta las exigencias de la
buena fe y la prohibicin del ejercicio abusivo de los derechos.
Art. 1733. - Responsabilidad por caso fortuito o por imposibilidad de cumplimiento.
Aunque ocurra el caso fortuito o la imposibilidad de cumplimiento, el deudor es
responsable en los siguientes casos:
A) Si ha asumido el cumplimiento aunque ocurra un caso fortuito o una imposibilidad.
B) Si de una disposicin legal resulta que no se libera por caso fortuito o por
imposibilidad de cumplimiento.
C) Si est en mora, a no ser que sta sea indiferente para la produccin del caso fortuito
o de la imposibilidad de cumplimiento.
D) Si el caso fortuito o la imposibilidad de cumplimiento sobrevienen por su culpa.
E) Si el caso fortuito y, en su caso, la imposibilidad de cumplimiento que de l resulta,
constituyen una contingencia propia del riesgo de la cosa o la actividad.
F) Si est obligado a restituir como consecuencia de un hecho ilcito.
Art. 1734. - Prueba de los factores de atribucin y de las eximentes. Excepto disposicin
legal, la carga de la prueba de los factores de atribucin y de las circunstancias
eximentes corresponde a quien los alega.
Art. 1735. - Facultades judiciales. No obstante, el juez puede distribuir la carga de la
prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, ponderando cul de las
partes se halla en mejor situacin para aportarla. Si el juez lo considera pertinente,
durante el proceso debe comunicar a las partes que aplicar este criterio, de modo de
permitir a los litigantes ofrecer y producir los elementos de conviccin que hagan a su
defensa.
Art. 1736. - Prueba de la relacin de causalidad. La carga de la prueba de la relacin de
causalidad corresponde a quien la alega, excepto que la ley la impute o la presuma. La
carga de la prueba de la causa ajena, o de la imposibilidad de cumplimiento, recae sobre
quien la invoca.
Esta seccin abarca varios tpicos, en primer lugar lo atinente a la obligacin de no
daar a otro, que tiene su fuente constitucional y que de ser violada obliga a su
reparacin.
En segundo lugar en la caracterizacin del dao que adolece de una mala tcnica
legislativa y consiguiente mtodo se clasifica a los daos en antijurdicos y jurdicos
o con juridicidad (estado de necesidad, legtima defensa) cuando en realidad el dao es
en s mismo la situacin jurdica que determina el incumplimiento de la obligacin de
no daar y luego se produce la adjetivacin (antijurdico o jurdico o con juridicidad).
Una tercer parte alude a los factores de atribucin. Aqu instala el factor subjetivo como
columna vertebral del derecho de daos, cuando en la actualidad la responsabilidad
objetiva es el factor preponderante. Estas disposiciones deben ser combinadas con la
Ley de Derechos del Consumidor, 24.240 (art. 40) y sus modificaciones por la ley
26.361.
Los factores objetivos tienen su fundamento en el riesgo del bien o servicio, la actividad
riesgosa e incluso la propia actividad econmica (considerando que ha cambiado el
modo de fabricacin por el ensamble y hoy resulta complejo determinar de dnde
proviene la causa del dao). El factor subjetivo, fundado en la culpabilidad a ttulo de
culpa y dolo, es arcaico y solo es de excepcin, sin embargo, este Cdigo le atribuye
demasiada importancia produciendo un retroceso de doscientos aos.
Se establece que cuando el deudor deba obtener un resultado determinado, la
responsabilidad es objetiva. Sin embargo, la obtencin de un resultado no hace que el
factor de responsabilidad sea objetivo, sino que el incumplimiento sea absoluto y en
consecuencia se deba reparar va contractual porque prometi un resultado y va
extracontractual las circunstancias de la obligacin hacia necesario un resultado,
por ejemplo, prestar un servicio de salud al accidentado en la va pblica. El resultado
es prestar el servicio de salud y no el resultado de la prestacin del servicio de salud.
En cuanto a los factores de eximicin de la responsabilidad, adems de los tradicionales
de caso fortuito y fuerza mayor, culpa de la vctima y rompimiento causal por terceros
por los que no se debe responder, se agregan el riesgo de la propia vctima y el
consentimiento informado. Debe tenerse en cuenta que si por va de la autonoma de la
voluntad se pretende hacer asumir un riesgo u obtener su consentimiento respecto del
dao probable, en los contratos de adhesin y los de consumo pueden resultar clusulas
abusivas y no tenerse en cuenta como eximentes o atenuantes de la responsabilidad de
las empresas.
En cuanto a la norma que alude a la igualdad entre el caso fortuito y fuerza mayor es
claramente un error porque el caso fortuito exime o atena la responsabilidad y en el
caso de la fuerza mayor la relacin de causalidad se traslada al Estado (hecho del
prncipe), en cuyo caso puede ser relacin de causalidad exclusiva del Estado o co-
causalidad con el presunto daador (un accidente de automotores que se produce porque
no funcionan los semforos y simultneamente un conductor excede la velocidad, etc.).
En lo atinente a las facultades judiciales para adjudicar la carga de la prueba
especialmente en lo atinente a la relacin de causalidad, es una consecuencia del
derecho procesal en materia de las cargas probatorias dinmicas, es decir debe probar
quien este en mejor situacin para hacerlo (as un medico o medicina prepaga, por ser
quienes tienen en su poder la historia clnica deben entregarla al expediente, etc.).
SECCIN 7 - Responsabilidad derivada de la intervencin de cosas y de ciertas
actividades
Art. 1757. - Hecho de las cosas y actividades riesgosas. Toda persona responde por el
dao causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o
peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su
realizacin.
La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorizacin administrativa para el
uso de la cosa o la realizacin de la actividad, ni el cumplimiento de las tcnicas de
prevencin.
Art. 1758. - Sujetos responsables. El dueo y el guardin son responsables concurrentes
del dao causado por las cosas. Se considera guardin a quien ejerce, por s o por
terceros, el uso, la direccin y el control de la cosa, o a quien obtiene un provecho de
ella. El dueo y el guardin no responden si prueban que la cosa fue usada en contra de
su voluntad expresa o presunta.
En caso de actividad riesgosa o peligrosa responde quien la realiza, se sirve u obtiene
provecho de ella, por s o por terceros, excepto lo dispuesto por la legislacin especial.
Art. 1759. - Dao causado por animales. El dao causado por animales, cualquiera sea
su especie, queda comprendido en el artculo 1757.
Se trata de la sustitucin del art. 1113 del Cd. Civil en donde se aade la corriente
jurisprudencial de la actividad riesgosa (actividad econmica o provecho) adems de la
cosa y del servicio riesgosos; sin embargo la redaccin es deficiente y consideramos que
retrocede, pues la responsabilidad el dueo y guardin debe ser solidaria (no
concurrente) y adems se omiti a las fbricas, como sujetos responsables, por lo cual
hay que acudir complementariamente al art. 40 de la ley 26.361.
SECCIN 8 - Responsabilidad colectiva y annima
Art. 1760. - Cosa suspendida o arrojada. Si de una parte de un edificio cae una cosa, o si
sta es arrojada, los dueos y ocupantes de dicha parte responden solidariamente por el
dao que cause. Slo se libera quien demuestre que no particip en su produccin.
Art. 1761. - Autor annimo. Si el dao proviene de un miembro no identificado de un
grupo determinado responden solidariamente todos sus integrantes, excepto aquel que
demuestre que no ha contribuido a su produccin.
Art. 1762. - Actividad peligrosa de un grupo. Si un grupo realiza una actividad peligrosa
para terceros, todos sus integrantes responden solidariamente por el dao causado por
uno o ms de sus miembros. Slo se libera quien demuestra que no integraba el grupo.
Se trata de dos situaciones diferentes, la primera, de los daos ocasionados desde
inmuebles por desprendimiento o cosas arrojadas en los cuales no se puede
individualizar al autor y en este caso responden todos los copropietarios. Debemos
hacer alguna salvedad, en cuanto a los responsables, pues aqu se trata de los
propietarios del frente desde donde se arroj la cosa (ya que los del contrafrente no
pueden estar en relacin de causalidad y viceversa), pero en caso de desprendimientos
de mampostera, son todos los consorcistas responsables por ser dueos del edificio.
Existe en el primer caso (cosa arrojada) la posibilidad de eximirse probando la
exclusin de relacin de causalidad (por ejemplo estaba de vacaciones en otro lugar
geogrfico y el departamento no tena en ese momentos habitantes).
La segunda parte de la norma, est referida a los daos causados por "conjunto de
personas" (ejemplo, barras bravas, etc.) como actividad peligrosa por su nmero de
integrantes y responden solidariamente, salvo que probaran que no integran el grupo
(v.gr. se encontraban en otro lugar geogrfico y no eran encubridores).
4. LA SANCIN DE LA LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR COMO
CONTINUACIN TELEOLGICA DE LA REFORMA DE BORDA. SU
RELACIN CON LA REPARACIN DE DAOS
La sancin de la Ley de Defensa de los Derechos del Consumidor, que instal un orden
pblico econmico de proteccin, continu precisamente con aquellos lineamientos del
Profesor Borda mejorando los principios generales e incorporando otros. Dicha
normativa ha enriquecido el derecho de daos para insertarse dentro de una nueva
realidad socioeconmica que es la sociedad de consumo.
El consumo es una estructura entendida sta como la ubicacin de cada actor o agente
social en relacin con los recursos y las restricciones socio-econmicas y jurdicas,
propia del sistema capitalista e imprescindible para su existencia y reproduccin.
As objetivado, el consumo es el resultado de la generacin de un sistema de produccin
de bienes que las empresas no pueden dejar de elaborar, creando con ello
condicionamientos sociales que se presentan como una situacin de dominacin que
debe ser regulada cuidadosamente por el derecho.
La expansin industrial coincidi con un aumento muy importante del poder econmico
de las empresas, con la sofisticacin de los productos y con la cada vez ms influencia
de la publicidad en la generacin del consumo, todo lo cual ha terminado por instaurar
en el mercado una desigualdad estructural entre empresas y consumidores.
La vulnerabilidad del consumidor lo coloca en situacin de inseguridad jurdica y
econmica siendo aprovechado, defraudado, vctima de bienes o servicios defectuosos,
mal diseados, nocivos, y siendo vctima tambin, de contrataciones con contenido
abusivo.
Resultaba as necesario proteger al consumidor de los efectos de la economa del libre
mercado y de la sociedad de consumo, del mismo modo que en otras pocas se concibi
el derecho del trabajo.
En razn de su finalidad protectora, se establece como regla hermenutica que en la
interpretacin de la ley, en caso de duda se estar siempre a lo que resulte ms favorable
para el consumidor. Es adems correctora, complementaria e integradora de todo el
ordenamiento jurdico, modificando sustancialmente a los Cdigos de fondo.
Sin perjuicio de que ms adelante sern materia de tratamiento especfico, puede
mencionarse como lneas fundamentales de la reforma los siguientes:
A) Retom y mejor el riesgo como fundamento de la responsabilidad previsto en el art.
1113Cd. Civil y el beneficio econmico obtenido a travs del desarrollo de distintas
actividades, es decir, a la actividad econmica en s misma como factor objetivo de
atribucin, plasmada en el art. 40 de la LDC, ampliando los legitimados pasivos (dueo
y/o guardin) a todos los intervinientes en la cadena de fabricacin y comercializacin
de los bienes y servicios(4).
B) El principio de informacin (art. 4 leyes 24.240 y 26.361), que luego tuviera
recepcin constitucional, como expresin de la buena fe del art. 1198Cd. Civil, que
involucra la idea de cooperacin, informacin y cuidado para con el patrimonio y la
persona, dentro y fuera del contrato.
Se trata de una herramienta esencial para el comportamiento que debe asumir el
consumidor para la evitacin de riesgos. Tal es su importancia actual que en el mbito
de la reparacin de daos, su incumplimiento constituye un nuevo factor objetivo de
atribucin autnomo de responsabilidad.
C) El principio de seguridad, como continuacin de la obligacin tcita de indemnidad
elaborada por la doctrina y la jurisprudencia" (art. 1198Cd. Civil), convertida hoy en
una obligacin expresa (art. 5 LDC).
La seguridad es trascendente en la comercializacin del bien o servicio (es una
extensin de los mismos y la asuncin del riesgo empresario).
D) El principio de confianza, es otro desprendimiento del principio de la buena fe, y es
un nuevo centro de atribucin objetiva de responsabilidad, tanto en el plano contractual
como extracontractual.
Una publicidad (art. 8 LDC)(5), del mismo modo que una informacin (art. 4 LDC) o
una marca (art. 40 LDC, que introduce la responsabilidad de quien aporta una
marca)(6), forma parte de la constelacin de hechos que desencadena la confianza y en
ella el individuo apoya su comportamiento, es el eje central de toda decisin. Es una
aplicacin de la responsabilidad por la apariencia a la que el ordenamiento jurdico
otorga primaca, al proteger las legtimas y objetivas expectativas jurdicas generadas,
cuyo quebrantamiento funda la reparacin del dao(7).
e) Los daos punitivos en el art. 52 bis se incorpora como novedad en la reforma del
ao 2007 a la Ley de Defensa del Consumidor mediante ley 26.367 como forma de
disuadir el incumplimiento eficiente de las empresas, para evitar que ciertas conductas
empresariales se sigan repitiendo. Si una empresa incumple un contrato o transgrede la
norma legal, se ver incentivada a seguir hacindolo, porque ello le resultar ms
ventajoso, es decir, la falta de sanciones vuelve el incumplimiento ms rentable que el
cumplimiento.
El monto de la multa civil es graduado por el Magistrado en "funcin de la gravedad del
hecho y dems circunstancias del caso", y en favor del consumidor(8).
E) La gratuidad del proceso (art. 53), reintegra la normativa vetada por el gobierno, sin
perjuicio de que la empresa pueda probar que tal beneficio para el consumidor es un
abuso, pues posee nivel econmico para soportar los costos del proceso(9).
5. LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994. EL ROL DE ESTADO
En el ao 1994 se incorpor a la Constitucin una serie de derechos, como el derecho de
los consumidores, la preservacin de la seguridad econmica y extraeconmica del
consumidor, que tienen el rango de principios generales del derecho especialmente en
materia de derecho de daos el derecho a una informacin adecuada y veraz, lo
atinente a la publicidad, entre otros.
Se han acentuado tambin los principios constitucionales procesales, plasmados en
instituciones concretas como el amparo, el hbeas data, la legitimacin activa en los
procesos colectivos, etc. En el art. 75 se incorporan los Tratados Internacionales, que
resultan ser directamente operativos, y que pone en cabeza del Estado funciones
adicionales destinadas a satisfacer las necesidades de la poblacin en temas como la
vivienda, salud, educacin y seguridad social.
Se fue marcando as pautas positivas para la construccin de un nuevo derecho aun
cuando resulta paradjico que estos principios hayan sido incluidos en plena poltica de
ajuste del proceso de privatizacin de las empresas y de desregulacin econmica, que
fueron consolidando un modelo de Estado neoliberal, evidenciando una dicotoma
propia del discurso posmoderno pues, por un lado, se proclama aumentar la proteccin
al ser humano en todos sus aspectos y por el otro la realidad nos muestra la prevalencia
del mercado por sobre estos valores, subvirtiendo el orden axiolgico constitucional.
Desde aquel derecho solidarista plasmado en la Reforma de Borda que pona nfasis en
el ser humano, se gir luego hacia otras normas recesivas e involutivas, y es as que
durante estas dos ltimas dcadas se han venido produciendo sucesivos avances del
poder del Estado sobre los derechos de las personas y, en gran medida, sobre los
sectores ms dbiles. As sucedi con la ley del leasing (25.348) que elimin la
responsabilidad objetiva del art. 1113Cd. Civil, y con desafortunadas decisiones
judiciales, algunos emanados de la Corte, como el caso "Pepsi Cola" respecto de la
solidaridad en materia laboral de empresas ligadas en contratos de colaboracin, hoy
superadas por la ley 26.361 (10).
Por otro lado, existe un vaco del Estado ya sea por omisin legislativa como por su
omisin en el control, claro ejemplo de ello lo constituyen las actividades industriales
que resultan altamente contaminantes, y cuyos efectos se extendern por generaciones
enteras. Situaciones como stas se repiten constantemente en todos los rdenes, e
implica mayores daos econmicos y extraeconmicos a las personas. Si quien tiene a
su cargo la obligacin de proporcionar seguridad (el Estado) no lo hace, porque no
controla la eficiencia y seguridad de las empresas que producen bienes y servicios, no
monitorea el cumplimiento de las normas por parte de stas o no aplica las sanciones
que corresponda, estamos frente a una situacin de traslado de riesgos hacia toda la
sociedad(11) consumidores y no consumidores.
En suma, el ordenamiento que se pretende consolidar a partir del avance neoliberal en
las ltimas dcadas del siglo XX, se contrapone a la idea solidarista del derecho y la
reparacin del dao. La categora de dao reparable formalmente consigue ampliar sus
fronteras, sin embargo, la realidad socioeconmica nos demuestra como esa categora
va sufriendo los embates de normas y jurisprudencia que la vacan de contenido.
(1) POSADA, MARCELO y colaboradores, Sociologa rural argentina. Estudio en torno
al campesinado, p. 7, Centro Editor de Amrica Latina, 1993.
(2) Art. 1071Cd. Civil: "El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento
de una obligacin legal no puede constituir como ilcito ningn acto.
La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerar tal al que
contrare los fines que aqulla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los lmites
impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres".
(3) BORDA, ALEJANDRO, "La revisin del contrato. A cuarenta aos de la ley
17.711", LA LEY, 2008-C, 988.
(4) LOVECE, GRACIELA, "La reparacin de daos, derecho o economa?",
Microjuris 20/9/2007.
(5) "Para que la bsqueda de la plenitud no ceje y las nuevas expectativas sean
convincentes y tentadoras, las promesas ya hechas deben quedar sistemticamente
incumplidas y la esperanza de plenitud debe quedar frustrada. Cada promesa en
particular debe ser engaosa en s, o al menos exagerada, no sea cosa que la noria de la
bsqueda se detenga o que su velocidad (as como su intensidad) est por debajo de los
niveles necesarios para asegurar el circuito de los bienes de la fbrica al comercio y del
comercio a la basura. Sin una continua frustracin de los deseos, la demanda se secara
rpidamente y a la mquina de la economa orientada al consumo le faltara presin de
vapor. Es el exceso de la suma total de promesas el que neutraliza la frustracin causada
por las imperfecciones y las falencias de cada una de ellas y evita que la acumulacin de
las experiencias frustrantes siembre dudas sobre la efectividad ltima de la bsqueda").
BAUMAN, ZYGMUNT, Vida de consumo, Centro de Cultura Econmica, p. 71,
Buenos Aires, 2007.
(6) La estrategia de marketing que enfatiza la confiabilidad de la marca es uno de los
elementos deliberadamente pretendidos por las empresas que permiten el
mantenimiento de relaciones contractuales de largo plazo. Por otra parte, es cierto que
en la medida que el consumidor no dispone de informacin suficiente, o no la utiliza
racionalmente (por su "racionalidad limitada", bounded rationality), termina por
involucrarse en una relacin desequilibrada tanto econmicamente (visto que no es
capaz de hacer la mejor eleccin del punto de vista del costo y beneficio), como del
punto de vista de las relaciones de poder una vez que su confianza en la marca termina
por inducirlo al mantenimiento de una relacin continuada que limita an ms su
espectro de informacin, su racionalidad e inhibe sus opciones de salida, voz y lealtad,
incentivando la configuracin de un consumidor inerte y pasivo. RAMSEY, IAIN,
Consumer Protection Text and Materials, London, Weidenfeld and Nicolson, 1989, p.
44.
(7) "Las informaciones suministradas por los proveedores, vendedores o las contenidas
en los mensajes publicitarios crean en el receptor legtimas expectativas porque ha
credo en la veracidad de esa informacin y compromete y vincula a quien lo emite en
esa misma medida. La omisin o tergiversacin de datos relevantes implica la ruptura
del valor confiabilidad, defrauda la expectativa de que la prestacin se cumplir del
modo prometido o sugerido, de igual manera en que lo hace una publicidad engaosa,
deficiente, incompleta o ambigua". Conf. WEINGARTEN, CELIA, La confianza en el
sistema jurdico, Ed. Cuyo, 2 edicin, Santiago de Chile, 2003.
(8) En cuanto a la forma de cuantificacin creemos que es preferible establecer un
mtodo para evitar arbitrariedades y ello se poda haber relacionado con elementos
objetivables: la envergadura de la empresa, el precio del bien o servicio y la cantidad de
incumplimientos o reiteracin de los mismos.
(9) Sin duda es preferible la normativa de la Provincia de Buenos Aires, N 13.133, que
no establece tal condicionamiento.
(10) CS, "Rodrguez, Juan Ramn c. Embotelladora Argentina S.A. y otro".
(11) "mbitos cada vez ms extensos de la conducta humana han sido exonerados del
ordenamiento, la supervisin y la vigilancia no slo estrictamente sociales, sino tambin
de toda autoridad que pueda refrendarlos y sancionar oficialmente las transgresiones.
As, una cantidad cada vez mayor de responsabilidades que antes se socializaban, ahora
recaen sobre los individuos. En un entorno desregulado y privatizado, que se centra en
las preocupaciones y los objetivos de los consumidores, la responsabilidad de las
elecciones y sus consecuencias descansan pura y exclusivamente en los hombros de los
actores individuales". BAUMAN, ZYGMUNT, Vida de consumo, Ed. Centro de
Cultura Econmica, p. 124, Buenos Aires, 2007.
CAPTULO II
LAS CONDICIONES DEL DAO PARA SU REPARABILIDAD. POR CARLOS A.
GHERSI
SUMARIO
1. Introduccin.
2. Condiciones para la reparacin o resarcimiento.
2.1. Que no se trata de un autodao, que la "causa" est en la conducta de otro, sus
dependientes, por mquinas, tecnologa.
2.2. Que se manifieste externamente para ser asumido por el derecho.
2.3. Cierto y relevante jurdicamente.
2.4. La lesin a un derecho o inters jurdicamente protegido.
2.5. Legitimacin activa.
2.6. Legitimacin pasiva.
2.7. Dao determinado o determinable, presente o futuro.
2.8. Existencia del dao y su extensin: necesidad de su prueba.
1. INTRODUCCIN
El dao o perjuicio o menoscabo o molestias es toda lesin a los derechos de las
personas que impactan en el mbito econmico (valor vida humana o incapacidad
sobreviviente de la persona en su rol de producir recursos econmicos o en su
patrimonio, as por ejemplo, autos, inmuebles, etc.) o mbito extraeconmico (dao
moral o psicolgico, a los derechos personalsimos, etc.) (arts. 519, 520, 1078, 1084,
2499, 2618 y complementarios del Cd. Civil; leyes especiales, as como la Ley de
Defensa de los Derechos del Consumidor y Tratados Internacionales)(1).
No todos los daos, perjuicios y las molestias, que acaecen en el mundo real, son
resarcibles o reparables, de all entonces que debamos subdividir los mismos en: los
denominados daos universales (afectan a toda la sociedad en su conjunto, as por
ejemplo: la tardanza en arribar un colectivo o subte; ruidos urbanos de automotores,
etc.) debern ser absorbidas por las personas como conjunto social ya que constituyen
daos necesarios de la convivencia y el desarrollo en la construccin de la sociedad
moderna(2) y por otro lado, los daos que se constituyen en individuales, grupales o
colectivos y que renen ciertos requisitos sern reparables.
2. CONDICIONES PARA LA REPARACIN O RESARCIMIENTO
Como sealamos precedentemente no todos los daos son resarcibles o reparables, sino
aquellos que cumplen con determinadas condiciones, de tal forma que lo primero que
debemos corroborar antes de hacer un reclamo o demanda judicial es determinar y
probar estos condicionamientos, luego de lo cual debemos analizar lo atinente a la
relacin de causalidad(3) y el factor de atribucin(4).
2.1. Que no se trata de un autodao, que la "causa" est en la conducta de otro, sus
dependientes, por mquinas, tecnologa
As la jurisprudencia ha dicho: "Se confirma la sentencia en todo lo que fue materia de
agravios. La vctima del accidente que provoc su muerte, asumi un riesgo extremo al
transitar no obstante conocimiento del lugar y su gran experiencia por encima de la
cubierta del techo de fibrocemento, que adems se encontraba en deficiente estado de
conservacin, lo que provoc su cada al vaco con lamentable desenlace"(5).
La causa del dao o molestia, es de un hecho o acto en los trminos del arts. 17 y 19 de
la C.N.; Tratados Internacionales y los arts. 896/897, 944/945, del Cd. Civil y leyes
especiales (Ley de Medio Ambiente o Riesgos de Trabajo).
Este hecho o acto puede constituirse en la causa del dao en forma exclusiva (dar un
golpe a otra persona con intencin de daarla) o generarse en forma conjunta: con un
hecho de la naturaleza (inundacin) o fuerza mayor (hecho del Estado o prncipe) o el
hecho de varios sujetos (barras bravas) hecho del propio sujeto daado (culpa o riesgo
de la vctima al cruzar una avenida contrariamente a lo indicado por las normas)(6).
En cuanto a la conducta como causa, puede ser tanto lcita(7) (art. 14, C.N.) o ilcita(8),
propia o de dependientes o de las cosas que se sirve (mquinas, tecnologa), arts. 1109 y
1113, primera parte del Cd. Civil.
2.2. Que se manifieste externamente para ser asumido por el derecho
Las acciones privadas que de ningn modo ofendan el orden pblico y la moral social,
ni perjudiquen a otras personas (...) estn exentas de la autoridad de los Magistrados
(art. 19 de la C.N. y arts. 910 y 953 del Cd. Civil), de all que todo hecho o acto
jurdico para ser asumido debe exteriorizarse en los trminos del art. 913 y ss. del Cd.
Civil(9).
La causa, hecho o acto, que genera la consecuencia o dao o molestias, debe
materializarse en un hecho exterior, necesitan mostrarse en el mundo real y probarse
para que el derecho los capte y los convierta en hechos y actos jurdicos (arts. 897 y ss.
del Cd. Civil).
En este sentido la jurisprudencia ha dicho: "Para que el dao patrimonial fuere
procedente los accionantes debieron haber acreditado que la vctima padre y abuelo
de ellos contribua con el sustento econmico del ncleo familiar, prueba que no se
ha realizado"(10).
"Corresponde hacer lugar al recurso de apelacin y rechazar la demanda de daos y
perjuicios por prdida de chance por no participar del sorteo los cupones de la actora en
concurso organizado por la demandada atento a la insignificante probabilidad con que
contaban los actores de obtener el premio"(11).
2.3. Cierto y relevante jurdicamente
La caracterstica central del dao es que es verdadero, seguro, indubitable, y no
meramente una idealizacin de quien la reclama(12), que est en el mundo real, que
aparezca ante los sentidos en forma ostensible, es lo que se denomina jurdicamente
relevante(13).
Entonces el dao debe ser real (material o culturalmente) como el ruido u olores del art.
2618 del Cd. Civil que perturba la vida normal y tolerable (es entonces cierto) y
jurdicamente relevante para el mbito de la reparacin.
Asimismo, la categora de dao o molestia cierta y jurdicamente relevante es mutable y
fluyente, conforme a los procesos socioeconmicos y culturales que se generan en el
desarrollo de la humanidad(14).
2.4. La lesin a un derecho o inters jurdicamente protegido
Los sujetos son portadores de derechos e intereses jurdicamente relevantes y dignos de
proteccin, desde su misma existencia como humanidad y reconocidos desde la
construccin del Estado (restringidos por la necesidad de la convivencia y control
social) a partir de los cuales, se genera un dao individual, grupal o colectivo, por lo
cual se inicia el proceso de la reparacin(15).
Los derechos y los intereses jurdicamente protegidos constituyen un valor que tiene un
sujeto hacia su propia persona y su patrimonio (bien o servicio) que puede estar tutelado
por el derecho vigente y normativo, pero tambin por los avances, de la jurisprudencia
en su interpretacin teleolgica.
As ha sucedido con el dao psicolgico; el neurolgico; el biolgico, etc.;
desprendimientos de la interpretacin "de valores" plasmados en la Constitucin
Nacional y Tratados Internacionales incorporados en 1994(16).
El Cd. Civil y Com. de la Nacin establece en el artculo 1737:
Hay dao cuando se lesiona un derecho o un inters no reprobado por el ordenamiento
jurdico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia
colectiva.
Luego se termina de completar en el artculo 1738:
La indemnizacin comprende [a] la prdida o disminucin del patrimonio de la vctima,
[b] el lucro cesante en el beneficio econmico esperado de acuerdo a la probabilidad
objetiva de su obtencin y
[c] la prdida de chances.
[d] Incluye especialmente las consecuencias de la violacin de los derechos
personalsimos de la vctima, de su integridad personal, su salud psicofsica, sus
afecciones espirituales legtimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de
vida.
Se establece el concepto premisa en el artculo 1740:
La reparacin del dao debe ser plena. Consiste en la restitucin de la situacin del
damnificado al estado anterior al hecho daoso, sea por el pago en dinero o en especie.
La vctima puede optar por el reintegro especfico, excepto que sea parcial o totalmente
imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero. En el
caso de daos derivados de la lesin del honor, la intimidad o la identidad personal, el
juez puede, a pedido de parte, ordenar la publicacin de la sentencia, o de sus partes
pertinentes, a costa del responsable.
Consideramos que se viola el principio de progresividad ya que el concepto de pleno no
es idntico al concepto de reparacin integral. Existe un retroceso respecto de la
evolucin jurisprudencial especialmente fallo "Aquino" de la CSJN.
Incluso, al volver al concepto de indemnizacin (art. 1741) se vuelve al sistema de
Vlez Sarsfield en funcin de consecuencias y se atiende el dao desde el daador; en
cambio, en la reparacin integral se mira el dao y se lo repara en funcin del dao y
del daado.
En el art. 1739 se establecen los requisitos del dao:
Para la procedencia de la indemnizacin debe existir un perjuicio directo o indirecto,
actual o futuro, cierto y subsistente. La prdida de chance es indemnizable en la medida
en que su contingencia sea razonable y guarde una adecuada relacin de causalidad con
el hecho generador.
Se trata de desconocimiento de la realidad econmica, pues si al momento del acto
exista un dao que le privaba de un capital al daado por la lesin, ese capital conforme
a las reglas del capitalismo (SECAP art. 17 de CN) debi incorporarse s su patrimonio e
incluso obtener una ganancia y sin embargo, en trminos de depreciacin monetaria o
apreciacin monetaria, puede al momento de la demanda haberse licuado, pero el capital
debi como sealamos haberse incorporado al patrimonio en aquel momento histrico.
Incluso si existen pruebas podra reclamar no solo el lucro cesante al menos como
intereses sino el derecho de chance que se frustr (se descapitaliz). Esta norma es
inconstitucional y as debe solicitarse.
En el art. 1742 establece situaciones donde se debe atenuar la reparacin integral:
El juez, al fijar la indemnizacin, puede atenuarla si es equitativo en funcin del
patrimonio del deudor, la situacin personal de la vctima y las circunstancias del hecho.
Esta facultad no es aplicable en caso de dolo del responsable.
2.5. Legitimacin activa
El sujeto daado o molestado en un derecho o inters jurdicamente protegido, se
encuentre legitimado (directo) para iniciar el proceso de reparacin y en el supuesto de
muerte o estado vegetativo, pueden los damnificados (indirectos) constituirse en
legitimados.
Aun en el supuesto de que la vctima o daado directo no fallezca o permanezca en
estado vegetativo, pueden existir damnificados o legitimados indirectos, as por ejemplo
cuando se daa el honor del padre de familia (legitimado directo) puede afectarse a los
hijos que portan el mismo apellido (legitimados indirectos).
En el supuesto de las personas jurdicas de existencia fsica, demandarn a nombre
propio, y en el caso incapaces (menores; dementes, etc.) o inhabilitados los respectivos
representantes instituidos por ley(17).
Cuando se trata de personas jurdicas de existencia ficta (sociedades civiles;
comerciales; fideicomisos, etc.) habr que estar al modo en que cada uno de sus
estatutos o en su defecto a las normas legales correspondientes (leyes 19.550, 24.441,
etc.) que determinan su forma de representacin(18).
2.6. Legitimacin pasiva
Quien/es asumi/eron la causa del dao o molestia, se constituye/n en el legitimado o
los legitimados pasivos (daadores directos art. 1109Cd. Civil o indirectos,
personal en relacin de dependencia, etc., bienes y/o servicios que se sirven o se
producen, art. 1113Cd. Civil).
La legitimacin pasiva puede derivar del mbito de los negocios o mbito contractual,
(incumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato) o del mbito extracontractual
incumplimiento de la obligacin de no daar, hoy unificados por la Ley de Defensa de
los Derechos del Consumidor (leyes 24.240, 24.999 y 26.361)(19).
La legitimacin pasiva puede estar constituida por varios sujetos y en dos categoras:
simplemente mancomunados, donde responde cada cual por su cuota parte o de
mancomunacin solidaria, el art. 40 de la ley 24.240, la 24.999 y la 26.361 de Defensa
de los Derechos del Consumidor (todos aquellos que integran la cadena de produccin,
distribucin, comercializacin, etc.).
Establece el Cd. Civil y Com. de la Nacin respecto de los sujetos responsables:
Artculo 1749. - Es responsable directo:
A) Quien incumple una obligacin.
B) Ocasiona un dao injustificado por accin u omisin. (El dao no es justificado o
injustificado, es dao, la justificacin o injustificacin es una adjetivacin, es realmente
inconcebible que no se haya advertido esta diferencia lingstica que hace al contenido
jurdico).
En un mal reemplazo del art. 907 del Cdigo Civil se establece en el art. 1750:
El autor de un dao causado por un acto involuntario responde por razones de equidad.
Se aplica lo dispuesto en el artculo 1742.
El acto realizado por quien sufre fuerza irresistible no genera responsabilidad para su
autor, sin perjuicio de la que corresponde a ttulo personal a quien ejerce esa fuerza. (Se
trata de autora inmediata y autora mediata).
En cuanto a la pluralidad de responsables determina el artculo 1751: Si varias personas
participan en la produccin del dao:
A) Si tiene una causa nica, se aplican las reglas de las obligaciones solidarias.
B) Si la pluralidad deriva de causas distintas, se aplican las reglas de las obligaciones
concurrentes.
El art. 1752 establece que "el encubridor responde en cuanto su cooperacin ha causado
un dao". El art. 1081 del Cdigo Civil era ms amplio pues inclua al autor, consejero
y cmplice.
2.7. Dao determinado o determinable, presente o futuro
La determinacin fija lmites de aquella manifestacin externa del hecho, acto o
actividad, etc., de tal forma que se puedan establecer los daos o molestias reparables de
los daos universales y no reparables, como parte de de la convivencia, desde la
existencia del Estado.
El derecho, de caractersticas ideolgicas, econmicos, sociolgicos, etc., necesita
establecer los lmites al dao o molestia reparable y en determinados supuestos
derivarlo al mbito de la seguridad social (pensiones por invalidez, jubilacin, etc.).
La determinacin tiene que establecerse sobre la base de posibilidades materiales e
intelectuales y est en relacin con los efectos, es decir la relacin de causalidad entre el
hecho y el dao y hasta donde el derecho pretende reconocer esos efectos daosos o
dicho en otros trminos, donde se pretende establecer desde el poder un lmite jurdico a
la "cadena de daos" (en la Argentina no se repara el dao por la destruccin del
cadver en un accidente areo o el luto sin cadver, que s se repara en los EE.UU.).
Tambin es necesario distinguir entre: el dao al momento del acaecimiento del hecho,
lo que constituira el dao presente e instantneo (prdida de un miembro en una mala
praxis mdica); o que prolonga en el tiempo, o dao continuo pero que finalizar
indefectiblemente (inundacin provocada por acto del Estado en la desviacin del cauce
de un ro para evitar el anegamiento de rutas necesarias para el trnsito vehicular, etc.);
el que se prolonga en el tiempo y que en trminos de plazo puede ser indefinido o
incierta su definicin (por un accidente de trnsito un estado de inconciencia) y aquel
que indefectiblemente acaecer, pero ser determinable en un momento posterior (dao
futuro, un acto quirrgico que por razones operativas y cientficas, deba realizarse
despus de un tiempo, una ciruga reconstructiva)(20).
2.8. Existencia del dao y su extensin: necesidad de su prueba
La prueba es la justificacin y certeza del hecho generador y dao o molestia para que
queden acreditados(21) (acaecido en el mundo jurdicamente real y no hipottico)(22).
Por otra parte debe acreditarse la extensin del dao, la medida y lmites de las
consecuencias y respecto de esta cuestin hay una diferencia entre las consecuencias
daosas que el derecho de daos acoge como reparables y no reparables.
En cuanto a los daos resarcibles, la tendencia jurisprudencial es la reparacin integral.
El paso siguiente es la cuantificacin econmica del dao, que puede concluir en una
suma de dinero nica (indemnizacin en forma de capital) o en sumas de dinero
peridicas (indemnizacin en forma de renta).
Respecto de la prueba establece en el art. 1744:
El dao debe ser acreditado por quien lo invoca, excepto que la ley lo impute o
presuma, o que surja notorio de los propios hechos.
Debemos aclarar que se trata de dos pruebas diferentes: una es la prueba del dao y otra
es la intensidad o medida de expansin del dao.
(1) La produccin del conocimiento metodolgicamente requiere deducir conceptos,
situaciones, estados a partir de una premisa que se denomina marco referencial, as por
ejemplo, se establece una premisa (el dao reparable) y luego se utilizan diversas
variables para establecer una clasificacin (dao fsico; esttico, etc.).
(2) El sistema jurdico funciona a partir de limitaciones, as por ejemplo, no se es libre,
sino restringidamente libre, de igual forma no todo dao se repara, sino que se
caracteriza alguna parte del mismo para acotar su reparacin.
(3) "La relacin causal que gobierna a la obligacin de reparar se determina por la
previsibilidad en abstracto, es decir segn la habitualidad de las consecuencias
apreciadas en s mismas (art. 901 del Cd. Civil) se infiere que el patrn resarcitorio
est dado por la causalidad adecuada de los efectos de un hecho, con independencia de
la nocin de culpa que supone un juicio de valor en concreto, conforme a la situacin
personal del autor respecto del acto que la juzga. Por ello no hay impedimento legal
alguno para la aplicacin al sistema de responsabilidad objetiva de las normas
contenidas en los arts. 901; 903 y 904 del Cd. Civil, que atribuyen el alcance del nexo
causal". CNCiv., sala F, 9/5/07, "Montenegro, Juan C. c. Feij, Alejandro s/ daos y
perjuicios". MJJ18604.
(4) El factor de atribucin es la decisin del ordenamiento jurdico de "cmo" fundar la
reparacin de daos, de tal forma que al establecerlos en s mismo comportan un
elemento restrictivo del derecho a ser reparado.
(5) CNCiv., sala E, 26/5/08, "Vallejo, Margarita c. Mamone, Graciela Rogelio y otros s/
daos y perjuicios". MJJ36234.
(6) "La obligacin de hacer o realizar determinadas obras en miras a eliminar o atenuar
la daosidad del establecimiento. La pretensin incoada tiene por objeto la
recomposicin del patrimonio ambiental afectado por las actividades hidrocarburferas".
CCiv. de Neuqun, sala III, 14/6/07, "Hobert, Nstor Fabin c. Pluspetrol S.A. s/ daos
y perjuicios". MJJ15427.
(7) "Guarda analoga la cuestin con el problema del deber resarcitorio del Estado por
actos legtimos. Superados hace mucho tiempo los criterios negatorios, la Corte
Suprema ha admitido con amplitud la responsabilidad del Estado por sus actos lcitos
que origina perjuicios a particulares". "Komaratorre S.A. c. Edesur. S. A. s/ cobro de
sumas de dinero-ordinario", 13/9/07, Rev. Nova Tesis Doctrina y Jurisprudencia, marzo
2008, Ed. Nova Tesis, Rosario, 2008.
(8) "El Estado nacional debe responder por la muerte de un integrante de la Armada que
se asfixi con monxido de carbono a raz de una defectuosa instalacin de gas en el
inmueble que habita, propiedad de la demandada conforme a los arts. 1113, 2 parte y
1109 del Cd. Civil". CFed. Civ. y Com., sala III, 9/10/08, "Tironi, Luis c. Estado
nacional s/ daos y perjuicios", MJJ40110.
(9) "A fin de obtener una indemnizacin por las incapacidades psquicas padecidas a
raz de un accidente, debe consignarse con toda claridad el mtodo utilizado en la
pericia y que tal lesin se hubiera exteriorizado concretamente en alguna forma". CCiv.
y Com. de Quilmes, "Buttarelli M. del V. c. Veloso, Marcos A.", LLBA, 2007 (julio)
697.
(10) CNCiv., sala F, 6/5/08, "Antonini, Mario Daniel y otro c. Alzaga, Jos Antonio y
otro s/ daos y perjuicios", MJJ36089.
(11) CCiv., y Com. San Isidro, sala II, "Daz, Claudia c. Massalin Particulares S.A. s/
daos y perjuicios".
(12) "Ante la utilizacin del verbo en modo potencial en un contexto de informacin
conjetural unido al ejercicio oportuno del derecho de rectificacin, que produjo la
neutralizacin del dao causado, sin que el actor haya probado que, pese a ello sufri un
dao cierto y efectivo, evaluado segn las circunstancias del caso, lleva a revocar la
sentencia que hizo lugar a la demanda de daos y perjuicios". CCiv. y Com. de
Mercedes, sala I, 19/6/07, "I., Jos Bernardo c. Bisemanario El Civismo y otro s/ daos
y perjuicios", MJJ12135.
(13) "Corresponde hacer lugar al recurso de apelacin y rechazar la demanda de daos y
perjuicios por prdida de chance por no participar del sorteo los cupones de la actora en
el concurso organizado por la demandada atento a la insignificante probabilidad con que
contaban los actores de obtener un premio y no advertirse una actitud maliciosa de la
demandada. Cuando el anlisis formulado por el perito consiste en un estudio prolijo y
sus conclusiones surgen como consecuencias lgicas debe estarse a ellas a falta de
pruebas que la destruyan". CCiv. y Com. de San Isidro, sala II, 20/4/07, "Daz, Claudia
c. Massalin Particulares S. A. s/ daos y perjuicios", MJJ12055.
(14) VILA CORO, MARA DOLORES, Introduccin a la biojurdica, p. 171,
Universidad Complutense, Madrid, 1995.
(15) "No corresponde en el caso hacer lugar al reclamo en el que se solicita se
indemnice el lucro cesante causado por la circunstancia de haberse sometido a
reparacin al colectivo de propiedad del actor durante un lapso de 15 das. Si bien el
perito contador calcul el lucro cesante calculando el promedio de recaudacin diaria
por unidad multiplicado por el nmero de das de inactividad del vehculo a lo que le
rest el promedio de gastos diarios, debe tenerse en cuenta que existe un porcentaje del
parque mvil con templado como material de reserva para supuestas reparaciones. A
partir de ello, debe determinarse que las constancias de autos no surge prueba idnea
alguna que permita aseverar que el actor dio cumplimiento con lo dispuesto por el art.
377 del CPPCN en orden a demostrar los extremos de su pretensin". CNCiv., sala E,
30/3/07, "Lnea 17 S.A. c. Fernndez, Hugo R. s/ daos y perjuicios", MJJ12172.
(16) PINESE, GRACIELA y CORBALAN, PABLO, Constitucin de la Nacin
Argentina. Comentada, Ed. La Ley, 2007.
(17) "Debe confirmarse la sentencia que hizo lugar a la demanda promovida por los
daos ocasionados a la menor hija de los accionantes quien naci en forma
prematura, debi de ser sometido a oxigenacin por un tiempo prolongado, se le detect
tardamente una rinopata ocular que deriv en una ceguera total e irreversible".
CNCiv., sala M, 18/12/07, "D. D. O. c. Sanatorio Modelo Quilmes S.A. s/ daos y
perjuicios", MJJ19669.
(18) GHERSI, CARLOS A. y colaboradores, Fideicomiso, p. 53, Universidad, Buenos
Aires, 2006.
(19) GHERSI - WEINGARTEN, Ley del Consumidor. Comentada y anotada con
jurisprudencia, Nova Tesis, Rosario, 2007.
(20) LOVECE, GRACIELA, "Ciruga esttica", en GHERSI - WEINGARTEN
(directores), Derecho Mdico, vol. VI, Nova Tesis, Rosario, 2007.
(21) "Debe confirmarse la sentencia que rechaz la demanda de daos y perjuicios
promovida por el propietario de un inmueble que aleg la imposibilidad de realizar una
construccin en la planta superior de su vivienda debido a los cables supuestamente
de propiedad de la demandada que all pasaban. El fundamento del rechazo es la
inexistencia del dao que conforme al art. 1067 del Cd. Civil no genera
responsabilidad. En este caso, aun cuando se considere probado que existi por parte de
la demandada una violacin del espacio areo del inmueble del actor, no se encuentra
acreditada la existencia de los daos que se dijeron sufrir en el escrito de demanda -
imposibilidad de edificacin". CNCiv., sala H, 10/10/07, "Fleitas, Jaime c. Telecom
Argentina S. A. s/daos y perjuicios", MJJ17330.
(22) "Resulta procedente hacer lugar a la accin resarcitoria que pretende el valor de las
pasturas que consumen diariamente los animales indebidamente introducidos en los
campos vendidos. As todo dao para generar la obligacin de repararlo debe ser cierto
y no puramente eventual o hipottico lo que significa que debe haber certidumbre en lo
que hace a su propia existencia, presente o futura, siendo que adems, la carga de la
prueba de la efectiva realizacin del perjuicio le incumbe, como hecho constitutivo de la
pretensin, a quien lo alega. CNCiv., sala E, 3/8/07, "Patagonia Franca S.A. c. Cochico
S. A. y otro s/ rescisin de contrato", MJJ15324.
CAPTULO III
LOS RUBROS DEL DAO REPARABLE. POR CELIA WEINGARTEN
SUMARIO
1. Introduccin.
2. Daos econmicos.
2.1. Dao emergente, lucro cesante y prdida de chance.
3. Daos extraeconmicos a la persona.
4. La interrelacin de los daos, su relacin con el mbito probatorio y el de la
reparacin.
5. Dao al patrimonio como resultado de la acumulacin econmica.
6. Bienes intangibles. La confianza y la marca.
1. INTRODUCCIN
La persona, como sujeto de derecho, asume en la sociedad distintos roles y funciones
que dan lugar a una diversidad de situaciones que, a los efectos de la configuracin del
dao y su reparacin, puede ser dividido en dos tipologas o subcategoras de daos: la
econmica y la extraeconmica (antes denominada patrimonial o extrapatrimonial).
Esta clasificacin es simplemente a los efectos didcticos y nos permite conocer las
diferentes expresiones en que el dao se presenta, muchos de los cuales han sido el
resultado del aporte doctrinario y de la evolucin jurisprudencial, que, nutrindose de
otras disciplinas han ampliado el horizonte de los daos para dar una respuesta
adecuada en orden a la reparacin, estableciendo incluso procedimientos ms eficientes
de evitacin de daos y de reparacin.
El art. 1738 del Cd. Civil y Com. de la Nacin se refiere a la extensin de la
indemnizacin:
La indemnizacin comprende la prdida o disminucin del patrimonio de la vctima, el
lucro cesante en el beneficio econmico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva
de su obtencin y la prdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la
violacin de los derechos personalsimos de la vctima, de su integridad personal, su
salud psicofsica, sus afecciones espirituales legtimas y las que resultan de la
interferencia en su proyecto de vida.
Consideramos que este artculo debi establecer simplemente "reparacin integral"
conforme a la doctrina del fallo "Aquino" de la CSJN.
2. DAOS ECONMICOS
El fenmeno de la reparacin de daos debe ser enfocado dentro del sistema de
economa capitalista de acumulacin privada (SECAP), lo cual implica para el sujeto
poseer, a partir del trabajo, ciertos derechos en el mbito econmico (art. 14CN) y que
como resultado de la acumulacin de excedentes econmicos, le permite construir un
patrimonio como de propiedad privada (arts. 17CN y 2311/12 Cd. Civil), que resulta
inviolable.
Dentro de este sistema, cada sujeto constituye una Unidad Productiva (UP), que, como
recurso econmico obtiene una remuneracin (en relacin de dependencia o como
trabajador autnomo), destinada al consumo o al ahorro, que puede abarcar desde las
unidades ms simples (jefe de familia, unidad familiar, etc.) hasta las ms complejas
(empresas que producen o comercializan bienes y servicios por un precio).
De tal forma, el dao puede producirse en la misma UP, cuyo resultado puede ser la
extincin (denominada valor vida) o la incapacidad total, parcial, transitoria o definitiva
de la obtencin de aquellos recursos econmicos (incapacidad sobreviviente), o acaecer
tambin en el patrimonio como conjunto de bienes y servicios (arts. 2311/12 Cd. Civil)
generado a partir del proceso de acumulacin de los ahorros (acumulacin capitalista de
excedentes, v.gr., un inmueble).
De modo que, desde el mbito econmico, el dao puede subdividirse en:
A) Dao a la Unidad Productiva, como recurso econmico (individuo, familia,
empresa).
B) Dao al patrimonio como resultado de la acumulacin econmica (dinero, muebles,
inmuebles, etc.).
2.1. Dao emergente, lucro cesante y prdida de chance
El dao emergente implica la prdida o disminucin de valores econmicos (dinero,
bienes, servicios), que pueden haber ya salido (actual) o se sabe que saldrn del
patrimonio (futuro) (arts. 519 y 1068Cd. Civil).
Comprende todos los egresos patrimoniales pasados o futuros que tengan relacin
directa con el dao sufrido, v.gr., los gastos que la muerte de una persona ha causado o,
si la vctima sobrevive, los necesarios para el restablecimiento de la salud, o para que
quede en situacin lo menos alterado posible (silla de ruedas, personas que colaboren
con el lesionado, adaptar el hbitat para los minusvlidos, etc.)(1).
Cuando la persona fallece, el dao emergente coincide con el tradicional concepto del
valor vida, esto es, el dao sufrido por una persona a causa de la prdida del aporte
econmico que el difunto aportaba en vida a quienes de l dependan econmicamente.
La muerte produce la extincin de la unidad productiva y da derecho a reparacin por
parte de quienes eran los beneficiarios de esos recursos econmicos (esposa, hijos,
padres, concubinos, etc.) (arts. 1079, 1084 y 1085Cd. Civil).
El hecho daoso puede generar tambin la frustracin o la privacin de la utilidad
esperada o no obtenida lucro cesante, es decir un valor econmico que en el curso
normal de los acontecimientos deba ingresar pero que nunca ingres ni ingresar en el
patrimonio (v.gr., privacin de ganancias por la disminucin de la capacidad laborativa
del sujeto lesionado):
"El lucro cesante es la ganancia o utilidad de la que se vio privado el damnificado a raz
del hecho daoso, lo cual implica una falta de ganancia o de acrecentamiento
patrimonial, que razonablemente hubiere podido obtener de no haberse producido el
hecho, de modo que el reclamo debe hacerse sobre una base real y cierta y no sobre una
prdida probable o hipottica"(2).
Tanto el dao emergente como el lucro cesante pueden ser actuales o futuros.
El dao actual no genera dificultades desde la certeza, pues como ya se ha producido,
resulta fcilmente verificable.
El dao futuro es el que aun no se ha materializado pero que se sabe con alto grado de
probabilidad que sobrevendr luego del tiempo o instante que marca el momento de la
sentencia(3); as por ejemplo, un acto quirrgico que debe realizarse indefectiblemente
pero luego de un lapso de tiempo de espera del ltimo acto quirrgico.
A su vez, existen consecuencias daosas que no dejan de manifestarse y que, de acuerdo
al curso normal y ordinario de las cosas, se habrn de continuar o agravar (dao
continuado o sucesivo), y otros que no son la mera prolongacin o agravamiento de un
dao actual, sino consecuencias daosas que directamente se habrn de manifestar luego
de la sentencia judicial. Se trata de daos distintos aunque causados por el mismo hecho
daoso, v.gr.: daos producidos por la contaminacin ambiental(4) que se manifiestan
luego de largos perodos e incluso en la descendencia de la vctima(5).
Por ltimo, la prdida de chance importa la frustracin de una probabilidad; lo que se
repara es la prdida o frustracin de una expectativa o probabilidad suficiente de
ganancias futuras. A diferencia del lucro cesante en que existe certeza del detrimento
econmico, en la prdida de chance, hay un lea que hace que no pueda determinarse
con exactitud que, de no mediar el hecho daoso, tales beneficios econmicos hubieran
podido ser obtenidos o haber evitado las prdidas(6).
La privacin de esa probabilidad, conlleva un dao, y esto es lo que debe ser reparado,
la prdida de un beneficio (v.gr., prdida de chance de los padres por la privacin futura
de ingresos a causa del fallecimiento del menor, prdida de posibilidad para insertarse
en el mercado laboral y/o obtener futuros ascensos, etc.).
"Cabe otorgar una indemnizacin en concepto de prdida de la chance, al jockey
aprendiz que sufri graves lesiones irreversibles durante una rodada en un
entrenamiento en el caso, el jinete fue aplastado por el caballo, ya que las
posibilidades de progreso de la vctima han sido frustradas por el accidente, en la
medida en que se ha convertido en una persona absolutamente impedida de procurarse a
s misma un sustento digno, debiendo contar con asistencia mdica de por vida"(7).
"Para que proceda el reclamo fundado en la prdida de chance de volver a peticionar a
los tribunales, incoado por quien dedujo una accin de daos y perjuicios contra los
abogados que lo patrocinaron en un juicio en el cual se decret la caducidad de
instancia, no basta con acreditar que la finalizacin prematura del proceso impidi de
manera definitiva un pronunciamiento de la magistratura acerca del derecho reclamado,
sino que resultaba necesario lograr la conviccin del juzgador acerca de que aquel
pronunciamiento hubiera sido favorable al accionante"(8).
El Cd. Civil y Com. de la Nacin reconoce expresamente el rubro derecho de chance,
que hasta ahora solo haba tenido reconocimiento jurisprudencial.
Dice el art. 1738:
La indemnizacin comprende la prdida o disminucin del patrimonio de la vctima, el
lucro cesante en el beneficio econmico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva
de su obtencin y la prdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la
violacin de los derechos personalsimos de la vctima, de su integridad personal, su
salud psicofsica, sus afecciones espirituales legtimas y las que resultan de la
interferencia en su proyecto de vida.
3. DAOS EXTRAECONMICOS A LA PERSONA
El ser humano es un todo integral e indivisible, pero, a los efectos de categorizar y
reparar el dao deben considerarse los distintos impactos que se producen en esa
integralidad.
Un mismo hecho puede afectar sus derechos econmicos (relacionado con la aptitud
para generar recursos y con la riqueza generada, como acumulacin y capitalizacin), o
a los valores extraeconmicos que afectan valores trascendentes del individuo como ser
humano.
A su vez, dentro de esta ltima categora debe considerarse las distintas incidencias en
el rol o funcin que el dao produce en el sujeto daado o en sus damnificados: el dao
moral reconocido expresamente en nuestro ordenamiento jurdico en los arts. 522 y
1078Cd. Civil, psicolgico y espiritual, etc., que son un aporte de la doctrina y de la
jurisprudencia, y de la inclusin de los Tratados Internacionales a la Constitucin en
1994.
Cada una de estas subcategoras son autnomas(9) porque daan aspectos distintos, y
producen impactos diferenciados en el individuo; por lo tanto deben ser reparados en s
mismos y en todas las esferas que repercutan.
En ocasiones, el dao puede conjugar simultneamente ms de uno de ellos; un
accidente puede producir un dao moral y/o psicolgico, y tener a la vez incidencia en
el mbito del derecho econmico si lo afecta como unidad productiva, pues una merma
en sus aptitudes psquicas seguramente le significar menores posibilidades de generar
recursos econmicos, lo cual es determinante para la cuantificacin de la incapacidad
sobreviniente.
Debe sealarse que, como el dao slo puede producirse en la personalidad jurdica
fsica (art. 30Cd. Civil) en su rol de ser humano, el dao extraeconmico no podra
afectar a las personas jurdicas de existencia ficta o patrimonios de afectacin (v.gr.,
sociedades, fideicomisos, consorcios, etc.) (art. 31Cd. Civil), sin perjuicio de que
puedan ser indemnizados el valor clientela, la marca, la imagen comercial, pero stos y
otros rubros integran el derecho econmico de la persona jurdica ficta o patrimonio de
afectacin, segn se desarrollar en el captulo pertinente.
4. LA INTERRELACIN DE LOS DAOS, SU RELACIN CON EL MBITO
PROBATORIO Y EL DE LA REPARACIN
Cada uno de los daos posee caractersticas distintas, pues se relaciona con las distintas
esferas de actuacin de cada sujeto, de all que cada dao requiera de pruebas
especficas.
La prueba cientfica constituye una de las pruebas ms importantes, producido por
peritos de las distintas especialidades del saber cientfico, tales como psiquiatras,
traumatlogos, etc., que permitirn establecer la disfuncin del aspecto daado (fsico,
esttico, etc.), no slo abstracto (en relacin a la integridad del ser humano) sino,
fundamentalmente en concreto en el sujeto daado en particular, tomando en
consideracin las reales repercusiones que en cada caso haya tenido.
Esa interrelacin es sumamente importante pues puede suceder que una incapacidad
severa tenga escasa incidencia en el desempeo laboral de la vctima:
"De las constancias de autos surge que la accionante viva con su familia en una casa de
barrio, que slo trabaja en relacin de dependencia con su marido y que antes del
accidente, realizaba tareas de panadera en su casa y con la ayuda de su familia. De ello
se extrae que no existe ninguna constancia que acredite la imposibilidad de seguir
desarrollando tal actividad desde que la misma no implica mayor desplazamiento (la
actora presentaba como secuelas de la fractura del pie cojera, con movilidad y flexin
plantar limitada entre otras, dictaminndose un incapacidad del 25%)"(10).
Por el contrario, un mnimo grado de incapacidad puede hacerle perder toda posibilidad
de desempeo laboral dentro de su profesin, por ejemplo, una dificultad de
movimiento de un dedo de pianista. Como el rgano que sufre la lesin es el que
determina su aptitud laboral, en este caso concreto, es como si hubiera perdido la
totalidad de dicha aptitud, y por consiguiente la de su ingreso.
El mismo criterio es vlido para cuantificar la reparacin de los daos extraeconmicos;
no es lo mismo el dao moral sufrido por la prdida de un hijo que la de un padre, o el
fallecimiento de un hijo nico.
Se ve as como un mismo dao es cuantificado de manera totalmente diferente en cada
individuo conforme a la efectiva repercusin de la lesin en sus mltiples actividades y
en las distintas esferas de reparacin.
Respecto de su cuantificacin econmica, debe efectuarse por medio de un mtodo que
debe estar explicitado en la sentencia, como as tambin los distintos rubros que la
integran. Uno de los temas ms complejos es la de cuantificar los daos a las personas,
campo en el cual reina una total anarqua, pues vemos a diario como frente a similares
situaciones, las soluciones son absolutamente dismiles y no guardan proporcin con el
dao.
Existen hoy mtodos cientficos que a travs de herramientas estadsticas, matemticas
y financieras, aportan una mayor precisin y rigor cientfico y que permiten arribar a
sentencias fundadas y razonables. De otro modo, la sentencia es nula de nulidad
absoluta o arbitraria.
"Es descalificable la sentencia que elev la indemnizacin del dao moral en una suma
ocho veces mayor que la admitida en primera instancia, sin aclarar cul fue el clculo o
mtodo seguido para extraer de bases similares montos tan diversos limitndose a
invocar genricamente la ndole, circunstancias y secuelas del accidente en el caso el
actor cay de un tren en movimiento y sealando de manera dogmtica la dificultad
de traducir en cifras los padecimientos fsicos y espirituales"(11).
Como tiene dicho la Corte, la sentencia como acto racional debe fundarse a fin de que
permita la reconstruccin del proceso lgico utilizado por el juez para determinar la
existencia del dao y su cuanta (y salir del arbitrio judicial del art. 165 Cd. Procesal,
que puede fcilmente degenerar en liquidaciones arbitrarias):
"El concepto de indemnizacin de perjuicios lleva implcita la realidad de stos y para
su establecimiento judicial es necesaria una comprobacin suficiente. Por ende, no es
fundada la sentencia que omite discriminar los distintos tems de la indemnizacin, pues
la fijacin de una suma global impide verificar el procedimiento lgico empleado por el
tribunal y coloca al damnificado en estado de indefensin"(12).
5. DAO AL PATRIMONIO COMO RESULTADO DE LA ACUMULACIN
ECONMICA
En trminos econmicos, los excedentes o ahorros que genera una unidad productiva,
son similares conceptualmente a la tasa de beneficio obtenida por las empresas
(privadas o pblicas) y constituyen un capital (dinerario) que conforma el patrimonio
(arts. 495, 574 y 616 del Cd. Civil).
Esta tasa de beneficio se reproduce progresivamente en lo que se denomina la
acumulacin de capital, convirtindose en patrimonio en s mismo o se transforma en
otros bienes muebles o inmuebles, que conforma el patrimonio tangible, o en bienes
intangibles (una marca o un nombre comercial).
Tambin constituyen parte del patrimonio los servicios como actividad de crdito sobre
otras personas en particular o empresa (medicina prepaga, servicios de telefona celular,
etc.) por lo cual la falta de prestacin constituye un dao reparable.
El patrimonio puede ser tambin pblico, y en este sentido el Estado tiene un
patrimonio a ttulo de dueo que lo convierte en legitimado pasivo de los daos que
causare (arts. 1109 y 1113Cd. Civil). Puede tambin generar daos a travs de la
omisin de prestacin de servicios pblicos (salud, educacin, seguridad, jurisdiccin) y
por omisin del control cuando alguno de esos servicios es prestado por empresas
privatizadas, amn del derecho de repeticin de la indemnizacin dineraria de la
reparacin del dao efectuada al daado y/o sus damnificados.
En el campo contractual puede efectuar contrataciones privadas o administrativas y
contraer obligaciones que, de incumplirse, se constituyen en daos para la otra parte
(arts. 40, 41, 42, 43 y 1113 primera parte, Cd. Civil).
En cuanto a los patrimonios privados, ellos pueden causar daos a otros patrimonios
privados (accidente de trnsito o incumplimiento de contratos o al patrimonio pblico),
los cuales poseen en comn los mismos principios de la reparacin integral.
El dao al patrimonio admite la misma clasificacin que el de las personas, siendo
tambin el principio general el de la integralidad de la reparacin del dao.
El dao emergente est conformado por los importes que son necesarios para reponer
econmicamente el valor de la cosa (mueble o inmueble), o en los gastos realizados
para la recuperacin del bien o su reparacin, o bien en gastos futuros relacionados con
el bien sustituido (dar de baja un automotor).
Independientemente del valor del bien afectado, la destruccin o deterioro de una cosa
puede adicionalmente privar a la vctima de la utilidad que el bien produca cuando no
haba sido inmovilizado(13).
ste es el lucro cesante, es decir, la ganancia o tasa de beneficio dejada de percibir por
la inmovilizacin del bien daado, ya sea por un perodo de tiempo determinado o en
forma permanente (ej., utilidad proveniente de una locacin) y segn sea tambin el
grado de afectacin del bien (total o parcial).
Lo que se repara es slo la utilidad neta, por lo que se debe descontar lo que se habra
tenido que gastar para obtener la ganancia esperada(14).
Cuando el damnificado no pueda demostrar la ganancia de la que fue privada, de todas
maneras es presumible que si ese capital hubiera sido puesto a inters, hubiera al menos
producido un determinado rendimiento financiero (inters compensatorio).
Asimismo, cuando es la vctima quien repara o reemplaza con su propio dinero el bien
daado, si bien ste vuelve a producir el rendimiento inicial, el damnificado se ve
privado de la utilidad o provecho que le hubiera producido ese capital de no haber
tenido que invertirlo en su reparacin o reemplazo. En consecuencia, dentro de la
indemnizacin debe incluirse como lucro cesante el inters(15) que normalmente
producira la suma invertida durante el perodo transcurrido entre el da de la reparacin
y aquel en que la indemnizacin sea pagada(16).
En cuanto al lucro cesante futuro, un aspecto que ha de tomarse en cuenta es que si la
sustitucin dineraria del bien, implica que financieramente la suma de dinero
indemnizatoria colocada en renta (inters bancario) es menor a la que brindaba el bien
objeto del dao (v.gr., una locacin comercial) el damnificado tiene derecho a la
diferencia entre las dos utilidades.
Respecto del derecho de chance, sta es procedente solo si el bien vena registrando una
tendencia al alza, por ejemplo, a partir del desarrollo de una marca es esperable que su
precio de mercado supere con el tiempo al precio promedio de un producto similar, pero
sin marca, ya que sta aporta un plus que genera un valor econmico adicional. Un
incumplimiento contractual puede afectar el posicionamiento de la empresa, y en este
caso, al verse perjudicada, surge el derecho de chance como diferencia entre la
posibilidad de ascenso de haberse cumplido el contrato, y el posicionamiento real en el
que finalmente qued la empresa debido al incumplimiento.
6. BIENES INTANGIBLES. LA CONFIANZA Y LA MARCA
Tradicionalmente el capital fsico (maquinarias, establecimientos y tierras) constitua el
eje del sistema capitalista, por el contrario, en esta nueva economa, el capital intangible
est sustituyendo rpidamente a los activos fsicos o intangibles, pues son los que crean
un autntico valor y posibilidad de crecimiento a una empresa.
La fuerte asimetra informativa entre empresas y consumidores, lleva a que el
comprador no tenga otra alternativa ms que confiar en la empresa y en lo que adquiere,
confianza que es generada a travs de distintos mecanismos, como por la publicidad, o
por lo que una marca simboliza o representa(17).
De tal modo, la confianza constituye un insumo valioso para la empresa que conforma
un capital intangible que le permite posicionarse ms ventajosamente en el mercado y
atraer a la masa de consumidores.
Cuando una empresa opera con confianza, est generando un valor ms que se acumula
como cualquier otro capital. Representa uno de los activos ms valiosos que tienen, que
en muchos casos va ms all de los otros activos. Tanto es as que existen empresas que
tienen un alto valor econmico de mercado pese a poseer escasas propiedades fsicas;
slo valen exclusivamente por su valor intangible.
Muchas empresas conocidas mundialmente, concentran gran parte de su inversin en
estrategias de confiabilidad, como lo es la creacin y mantenimiento de una marca como
valor negocial exclusivo, etctera.
Este desplazamiento del valor desde los activos tangibles a los intangibles hace que el
valor de una empresa suela exceder el precio de sus activos (activos tangibles o
derechos de propiedad de sus bienes), que producen un valor agregado que se trasunta
en una mayor potencialidad de ganancias futuras para la empresa(18).
Se desprende de lo expresado que la confianza de una marca es un recurso productivo,
comercializable, que agrega valor a la empresa(19).
El objetivo de una empresa no es mantener un conjunto de activos, sino el de obtener un
flujo de rendimientos econmicos en el futuro; si ese flujo de rendimientos es superior a
los rendimientos normales, la empresa poseer un valor goodwill, trmino que hace
referencia a la aptitud de ganancia por encima de lo normal.
El valor que estos activos intangibles agregan a la empresa es posible establecerla a
partir de: a) el valor total de la empresa como valor de venta de mercado, y b) el valor
lquido de los activos tangibles (mquinas, inmuebles, etc.)(20).
(1) "Acreditada la necesidad de la vctima de efectuar un tratamiento psicolgico, el
gasto consiguiente resulta un dao futuro pero cierto que corresponde indemnizar".
CNCiv., sala I, 7/11/06, "Lezcano, Jorge A. c. Santucho, Carlos D. y otro", JA, 2008-III,
sntesis.
(2) CNCiv., sala C, 26/6/08, "L. L., M. Y. c. Medic S.A. y otros s/ daos y perjuicios",
El Dial AA4C71.
(3) "Existe consenso en que son resarcibles si, de acuerdo con la ndole de la lesin
sufrida, es previsible la necesidad de realizar o proseguir algn tratamiento curativo o
gasto que permita afrontar las necesidades psicofsicas derivadas de una incapacidad.
Adems, tratndose de un dao futuro, no es preciso la seguridad matemtica de que
sobrevendr, sino que basta un suficiente grado de probabilidad. Por lo tanto, resulta
suficiente que el tratamiento o intervenciones teraputicas aconsejadas sean
razonablemente idneas para subsanar o ayudar a sobrellevar siquiera parcialmente
las secuelas desfavorables del hecho (conf. Zavala de Gonzlez, Matilde, 'Resarcimiento
de daos', ps. 127-128, Hammurabi, 1993). Adems, deber comprender las erogaciones
necesarias para sufragar el tratamiento psicolgico prescripto". CNCiv., sala B, 23/5/07,
"L. C. A. c. R. P. F. y otros s/ daos y perjuicios". MJ-JU-M-12546-AR - MJJ12546.
ZANNONI, EDUARDO, El dao en la responsabilidad civil, Ed. Astrea, Buenos Aires.
(4) ARANCET, ALEJANDRA, "Daos derivados de la contaminacin al medio
ambiente", en Tratado de daos reparables, t. III, Ed. La Ley, 2008.
(5) STIGLITZ, GABRIEL A. - ECHEVESTI, CARLOS A, "El dao resarcible", en
Responsabilidad Civil, Hammurabi, Buenos Aires, 1992, p. 224.
(6) "La prdida o probabilidad de chance, como dao cierto, es resarcible y tiende a
reparar la probabilidad de xito frustrada, la que debe ser apreciada judicialmente, segn
el mayor grado de convertirse en cierta. As, la chance como rubro indemnizable
importa la frustracin de una probabilidad y conviven elementos de certeza e
incertidumbre. Entre ambos debe moverse la apreciacin judicial con el objeto de
establecer el grado de probabilidad fctica que exista a favor del damnificado para
obtener beneficios o evitar prdidas, si no hubiese mediado el hecho. CNCiv., sala K,
29/8/06, "Rivas, Rubn c. Seijas, Carlos N. y otro", JA, 2008-III, sntesis.
(7) CNCom., sala A, 17/08/06, "G., L. O. y otros c. Provincia de Buenos Aires", LA
LEY, 2006-F, 175.
(8) CNCiv., sala H, 9/8/05, "M., R. A. c. A., D. L. y otro", LA LEY, 2006-B, 580, con
nota de JORGE MOSSET ITURRASPE.
(9) "Corresponde el resarcimiento del dao psquico en la medida que significa una
disminucin en las aptitudes psquicas que representa una alteracin y afectacin del
cuerpo en lo anmico y psquico, con el consiguiente quebrando espiritual toda vez que
ste importa un menoscabo a la salud considerada en un concepto integral". CNCiv.,
sala M, 21/10/08, "B.Y.C. Vergottini, Osvaldo Daro y otro", La Ley online. En contra:
"El dao psicolgico no constituye un perjuicio autnomo, pues en la medida en que
incide en una merma de posibilidades patrimoniales, integra la capacidad y en cuanto a
aspectos extramatrimoniales, el dao moral". CNCiv., sala G, 9/9/05, "Casilla, Antonio
A. c. Micro Omnibus Norte S.A. y otro", JA, 2008-III, sntesis.
(10) SCJ Mendoza, 6/10/08, "Cofre, Beatriz c. Luconi Ruiz, Fernando Gabriel",
MJJ39649.
(11) CS, 7/2/04, "Gonzlez, Eduardo A. c. Trenes de Buenos Aires S.A". RCyS, 2005-
880; DJ, 2005-2-176.
(12) CS, 15/7/97, "R.P.A c. Estado Nacional, LA LEY, 1997-F, 15.
(13) En el marco de un reclamo por los daos y perjuicios derivados de un accidente de
trnsito, corresponde indemnizar en concepto de privacin de uso y lucro cesante
teniendo en cuenta que est acreditado el uso del automvil del actor como taxmetro, el
tiempo que ste se vio privado de utilizarlo y la prdida de ganancias padecida durante
ese lapso calculada en razn de los ingresos habituales informados por el sindicato
respectivo, con la deduccin de los importes de los gastos que el uso del rodado
comnmente provoca. CNCiv., sala F, 27/3/08, La Ley Online.
(14) "A fin de determinar lo percibido por el agente en concepto de comisiones, debe
restarse del valor de venta de la mercadera el precio de costo y los gastos fijos de la
empresa". CNCom., sala C, 17/3/06, "Organizacin Gmez Pez S.R.L. c. L'Oral
Argentina S.A." JA, 5/7/2006, 2006-III, fascculo nro. 1.
(15) La fijacin de intereses posee dos finalidades: la primera de carcter
compensatorio, por el uso del dinero o la privacin del uso del dinero y una segunda,
moratoria o punitoria que se incorpora cuando el deudor deja de abonar la deuda
dineraria en trmino, con los lmites impuestos por los arts. 656 bis y 954 del Cd.
Civil.
(16) "La falta de acrecentamiento patrimonial que el actor habra podido obtener
razonablemente de no haberse producido el distracto del contrato debe ser reparada en
razn de la ganancia objetiva a favor del accionante que emana del curso normal de las
cosas y del negocio jurdico-contrato". CNCom.. sala B, 26/7/84, "Roger Rouges c.
Jorge de Atucha y otro", ED, 20/12/84.
(17) WEINGARTEN, CELIA, La confianza en el sistema jurdico, Ediciones Jurdicas
Cuyo, Santiago de Chile, 2002.
(18) ALELAF NEIVA, RAIMUNDO, Valor de mercado da empresa, 2 edicin, p. 19,
Ed. Atlas, So Paulo, 1997.
(19) "Las posibilidades que brindan los negocios apuntalados por una buena publicidad
que promueven ventas y atraen al consumidor, la lucha para conquistar empresas de
prestigio, afianzadas a base de tacto y trato honesto; el deseo de lograr un nombre
comercial o una marca ya existente de ponderable valor, sin dispersin de fuerzas ni
prdida de tiempo; el afn de obtener una ubicacin excepcional que asegure abundante
clientela (permanente o accidental); la ansiedad por conseguir un negocio que brinde
utilidades por encima de lo normal, constituyen alguna de las causas generosas del valor
inmaterial, oculto en el activo, pero inmanente en ella como promesa de lucro. Tales
factores no son otra cosa que el valor llave". CNCom., sala B, 26/2/92, "Distribuidora
Aguapi S.R.L. c. AGIP Argentina", LA LEY, 1992-C, 189.
(20) Se trata de un concepto compuesto por good en el sentido de ventaja y will es un
indicativo de futuro. Consult. Losgman Dictionary of English Language and Culture, p.
565. Ed. Lonsgman Editores. England 1992; Diccionario Sopena Ingls Castellano, ps.
214 y 510, Ed. Sopena, Buenos Aires, 1997.
CAPTULO IV
LAS FORMAS DE COMPOSICIN DEL DAO: EN ESPECIE Y EN DINERO. POR
CELIA WEINGARTEN
SUMARIO
1. Introduccin.
2. Composicin en especie.
2.1. Composicin de la misma cosa.
2.2. Composicin por sustitucin.
3. Reparacin sustitutiva dineraria.
4. Desagraviar o satisfacer al ofendido en su dao personal.
5. Reparacin en forma de renta peridica.
1. INTRODUCCIN
La existencia del dao reparable constituye, en primer lugar, la frustracin de la
prestacin como base del sistema constitucional.
En segundo lugar, nos coloca en la disyuntiva de verificar si es factible la reparacin en
especie, o por el contrario, su sustitucin dineraria lo ms adecuadamente posible.
La idea de recomponer implica tratar de regresar al status jurdico-econmico anterior al
hecho generador del dao. En realidad, lo que se quiere significar con el empleo de
estos trminos es simplemente lo opuesto al dao personal, ya que en el dao causado
en sus aspectos morales, psicolgico, espiritual o biolgico es imposible una
recomposicin al status anterior, y por ello hablamos para esos supuestos de "desagravio
o satisfaccin".
De lo expuesto surge que la reparacin del dao puede revestir dos formas: a) la
composicin en especie y b) la composicin pecuniaria o sustitucin monetaria. El
principio general es el de la reparacin en especie y ante su imposibilidad, la sustitucin
dineraria.
2. COMPOSICIN EN ESPECIE
Esta forma de reparacin lo es en tanto y cuanto la naturaleza del bien patrimonial
lesionado sea susceptible de componerse in natura y que adems el acreedor tenga
inters en obtener este tipo de reparacin.
La obligacin incumplida aqu sera la de "daar al patrimonio del otro" y no cabra
hacer ninguna distincin en cuanto a si ello acaece lcita o ilcitamente, o bien
contractual o extracontractualmente.
Tampoco en ese anlisis tiene sentido distinguir si el incumplimiento corresponde a una
prestacin de hacer o de no hacer.
A su vez la reparacin en especie admite dos posibilidades fcticas: 1) composicin por
va de la misma cosa y 2) composicin por va de sustitucin.
2.1. Composicin de la misma cosa
Este supuesto admite que el deterioro ocasionado por la conducta puede componerse,
pues conserva intactos sus elementos esenciales y sus facultades funcionales.
Puede aplicrselo a los daos econmicos acaecidos en las cosas inmuebles o muebles,
por ejemplo, la reparacin de un automotor por parte del agente daador o por su
compaa de seguros.
Esta posibilidad suele encontrar algunos obstculos cuando se trata de una obligacin de
hacer, como la que debe prestar un profesional, v.gr., un paciente que se niega a seguir
recibiendo asistencia mdica del mismo profesional causante del dao, por haber
perdido su confianza.
2.2. Composicin por sustitucin
Puede dividirse en dos subtipos:
A) Mediante reemplazo por otro bien similar. La idea de la reparacin por sustitucin
guarda evidente relacin con la esencia y funcin de las cosas fungibles o de fabricacin
seriada.
B) Mediante sustitucin por una cosa distinta pero que realiza la misma funcin, por
ejemplo, un automotor de otra marca.
Estas situaciones slo pueden verificarse bajo tres condicionamientos: autonoma de la
voluntad, buena fe y ejercicio regular de un derecho.
El bien sustituido debe tener las mismas calidades, caractersticas y funcionalidad que el
daado.
La reparacin en especie puede ser realizada por el mismo daador o un tercero
(aseguradora, medicina prepaga) conforme lo establece el art. 505, inc. 3 del Cd. Civil:
"el acreedor tiene derecho a exigir aquello a lo que el deudor se oblig o a hacrselo
procurar por otro a costa del deudor. Si bien esta norma no implica reparacin en
especie en sentido estricto, sino cumplimiento especfico de la prestacin debida por el
deudor o por un tercero a costa de ste, en sus efectos, queda asimilado a la solucin
que consagra el art. 1083, Cd. Civil.
En materia ecolgica, como en general se trata de daos colectivos, el principio general
es la reparacin en especie al estado anterior o sustitucin del recurso contaminado, y
as lo establece el art. 4 de la Ley General del Medio Ambiente 25.675: "el generador
de efectos degradantes del ambiente, actuales o futuros, es responsable de los costos de
las acciones preventivas y correctivas de recomposicin, sin perjuicio de la vigencia de
los sistemas de responsabilidad ambiental que correspondan".
3. REPARACIN SUSTITUTIVA DINERARIA
Cuando resulte imposible la composicin en especie (fallecimiento de la persona) o
existen fundamentos en el acreedor para optar por la indemnizacin dineraria, la
reparacin necesariamente deber ser monetaria.
Dispone el art. 1083 del Cd. Civil: "El resarcimiento de daos consistir en la
reposicin de las cosas a su estado anterior, excepto si fuera imposible, en cuyo caso, la
indemnizacin se fijar en dinero. Tambin podr el damnificado optar por la
indemnizacin en dinero".
La norma es clara, pues establece como principio general la facultad de "opcin" del
damnificado entre: a) recomposicin in natura y b) reposicin dineraria.
El primer problema que se nos presenta es el de establecer el alcance de tal facultad de
opcin, y su coordinacin con los principios generales del derecho del Cdigo Civil,
como la buena fe (art. 1198), el orden pblico (art. 21) y el ejercicio abusivo del
derecho (art. 1071), pues para nosotros el ordenamiento jurdico es un todo dinmico
que debe coordinarse y que est en constante evolucin jurisprudencial.
Se trata de un derecho subjetivo potestativo, pero como todo derecho subjetivo su
ejercicio no es irrestricto y debe conjugarse con aquellos principios generales del
derecho: "El art. 1083 del Cd. Civil debe conjugarse con lo dispuesto en el art. 1071, 2
parte, cuando la pretensin del damnificado para que se restablezca la situacin al
estado anterior, ocasione un gasto que excede en demasa el desmedro del valor del bien
daado, y por ende, se convierte en un perjuicio injustificado para el autor del
hecho"(1).
Establece el art. 1740 del Cd. Civil y Com. de la Nacin:
Reparacin plena. La reparacin del dao debe ser plena. Consiste en la restitucin de la
situacin del damnificado al estado anterior al hecho daoso, sea por el pago en dinero o
en especie. La vctima puede optar por el reintegro especfico, excepto que sea parcial o
totalmente imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en
dinero. En el caso de daos derivados de la lesin del honor, la intimidad o la identidad
personal, el juez puede, a pedido de parte, ordenar la publicacin de la sentencia, o de
sus partes pertinentes, a costa del responsable.
4. DESAGRAVIAR O SATISFACER AL OFENDIDO EN SU DAO PERSONAL
Las personas poseen algo ms importante que su homo economicus, y es su esencia, su
dignidad, su fuerza espiritual, etc., y que configuran el ser moral y espiritual como ser
humano, y que el ordenamiento jurdico tambin protege.
El art. 1078 del Cd. Civil seala que la obligacin de resarcir el dao causado por los
actos ilcitos comprende, adems de la indemnizacin de las prdidas e intereses, la
reparacin del agravio moral ocasionado a la vctima. En el mbito contractual, el art.
522 tambin admite la satisfaccin del dao moral.
De lo que se trata es de compensar a la vctima y que permita hacer ms llevadera la
pena y sufrir en las mejores condiciones posibles la alteracin emocional producida y
que puede ser no ser dineraria. El dinero es un medio para obtener goces y
distracciones, a partir de esto, hoy se comienza a pensar en otra formas de valor para
repararlo, como la reparacin en especie en funcin del valor, en expresin de Mosset
Iturraspe; no se puede indemnizar, pero la persona daada tiene derecho a satisfacer un
placer (por ejemplo, un viaje a Europa) y de esta forma hacer menos doloroso su
sufrimiento. Otras escuelas han desarrollado metodologas de cuantificacin que mide el
placer-satisfaccin a travs de un elemento socioeconmico y cultural: el turismo
vacacional (relacionado con la cantidad de das de descanso/ocio que se necesita para
aliviar al daado como elemento externo para contrarrestar la angustia)(2).
5. REPARACIN EN FORMA DE RENTA PERIDICA
En determinadas situaciones, la transferencia de recursos econmicos se efecta
mediante una renta peridica e, incluso, el mismo magistrado puede disponerlo cuando
considere que es la forma ms eficiente, as por ejemplo alimentos a menores hasta la
mayora de edad (21 aos) o hasta que finalicen sus estudios (25 aos conforme a los
Tratados Internacionales).
El inconveniente que presenta esta forma de indemnizacin es la seguridad econmica
de la continuidad del pago frente a eventuales situaciones de insolvencia o quiebra del
pagador/daador, inclusivo de algn codeudor o garante (es decir, lo que se denomina
ausencia del ltimo pagador).
Esta forma de pago rige para los accidentes de trabajo (seguros de ART para las
indemnizaciones por incapacidades mayores al 50% o la muerte) e incluso en casos en
que el Estado es el daador, pero que la Corte Suprema de Justicia ha declarado
inconstitucional, entre otros fundamentos, por configurar un trato discriminatorio
contrario al art. 16C.N. frente a las dems categoras de daados que pueden cobrar sus
indemnizaciones en un pago nico.
En "Milone, Juan Antonio c. Asociart S.A. Aseguradora de Riesgos del Trabajo s/
accidente - ley 9688"(3), la Corte afirm que "Un trance de tamaa gravedad, por ende,
llevar seguramente al trabajador y, en su caso, a la familia de ste a una profunda
reformulacin de su proyecto de vida, para lo cual la indemnizacin a la que tenga
derecho se presentar como un dato de importancia inocultable por maysculo. Es
precisamente por ello que el medio reparador, de ser inadecuado, puede aadir a la
mentada frustracin, una nueva, tal como sucede con el sistema originariamente
previsto por la LRT. En efecto, esta ltima reduce drsticamente el universo de
opciones que le permitiran al trabajador reformular dicho proyecto. Por su carcter, el
art. 14.2.b impide absolutamente las alternativas realizables mediante una
indemnizacin de pago nico, aun cuando fueran ms favorables a la vctima, la que
deber contentarse con escoger dentro del marco ms que estrecho que le impone la
renta. De tal manera, y si bien cabe descartar que sea un fin querido por el legislador, lo
decisivo es que el mbito de libertad constitucionalmente protegido en el que se inserta
el proyecto de vida, es objeto de una injerencia reglamentaria irrazonable al no
encontrar sustento en ningn fin tutelar legtimo".
"Por otra parte, el sistema de pura renta peridica regulado por el original art. 14.2.b,
importa un tratamiento discriminatorio para los damnificados vctimas de las
incapacidades ms severas (superiores al 20% e inferiores al 66%) en tanto a quienes
sufren una minusvala de rango inferior les reconoce una indemnizacin de pago nico
(art. 14.2.a, ley citada), distincin que no se compadece con la atencin de las
necesidades impostergables de las vctimas ms afectadas por la incapacidad,
desnaturalizndose por esa va la finalidad protectoria de la ley (Constitucin Nacional,
arts. 16 y 75, inc. 23)".
Dicho criterio fue posteriormente reafirmado en el caso "Arostegui, Pablo Martn c.
Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A." y "Pametal Peluso"(4).
(1) CNEsp., Civ. y Com., sala V, 25/6/81, "Agero, Rodolfo H. c. Nagger, Emilio L. y
otro". ED, 96-245.
(2) GHERSI, CARLOS A., Dao moral y psicolgico, 3 ed., Astrea, Buenos Aires,
2006.
(3) CS, 26/10/04, "Milone, Juan Antonio c. Asociart S.A. Aseguradora de Riesgos del
Trabajo s/ accidente - ley 9688".
(4) CS, 8/4/2008. "Tal como lo ha juzgado la Corte Interamericana de Derechos
Humanos '[e]l proyecto de vida' se asocia al concepto de realizacin personal, que a su
vez se sustenta en las opciones que el sujeto puede tener para conducir su vida y
alcanzar el destino que se propone. En rigor, las opciones son la expresin y garanta de
la libertad. Difcilmente se podra decir que una persona es verdaderamente libre si
carece de opciones para encaminar su existencia y llevarla a su natural culminacin.
Esas opciones poseen, en s mismas, un alto valor existencial y su cancelacin o
menoscabo implican la reduccin objetiva de la libertad y la prdida de un valor que no
puede ser ajeno a la observacin de esta Corte" ("Loayza Tamayo c. Per [reparaciones
y costas]", sent. del 27/11/98, Serie C N 42, prr. 148).
CAPTULO V
LA REPARACIN DE DAOS A LOS DERECHOS ECONMICOS Y
EXTRAECONMICOS DE LA PERSONA JURDICA DE EXISTENCIA FSICA
INTRODUCCIN
La persona jurdica humana es el centro del sistema social que, como un todo
contenedor, organiza a los individuos en las sociedades modernas a partir de la
construccin del Estado.
En el mbito interno de dicha sociedad organizada se encuentran subsistemas que
colocan a ese ser humano en distintos roles y funciones sin, por supuesto, absorber en su
totalidad al mismo (conserva los derechos personalsimos).
Entre los roles ms destacados podemos sealar el de trabajador y consumidor que se
encuentran generados por el sistema econmico cualquiera sea la clase que cada Estado
asuma.
La idea central determina en las sociedades organizadas econmicamente, y a pesar
de los escasos recursos que nos brinda la naturaleza, que cada individuo pueda
trabajar en la elaboracin de bienes y servicios que posibiliten abastecer sus necesidades
bsicas y, por ende, mejorar la calidad de vida de las personas y sus familias.
Estas referidas familias se estructuran con un jefe y/o jefa de hogar proveedores de
recursos econmicos para el desarrollo social y la crianza de los hijos, cuando este
proveedor es daado surge la respuesta del derecho de daos con la reparacin integral
en proteccin del mismo daado y/o los damnificados. De esto nos ocuparemos en la
primera parte de este captulo.
Como hemos sealado precedentemente, las personas en su condicin de seres humanos
deben ser protegidas integralmente como tales, pues la vida y la salud son bienes
fundamentales que deben prevalecer, ya que stos hacen a la esencia y existencia de los
personas y de su lesin.
SECCIN PRIMERA
DAO A LA PERSONA COMO GENERADORA DE RECURSOS ECONMICOS.
POR CELIA WEINGARTEN
SUMARIO
1. Introduccin.
2. El dao y su cuantificacin econmica.
2.1. La muerte o desaparicin de la Unidad Productiva (el denominado valor econmico
de la vida).
2.2. Incapacidad sobreviniente o disminucin de la unidad productiva.
2.2.1. Lesin por dao fsico.
2.2.2. Lesin por dao esttico.
2.2.3. Lesin por dao biolgico.
2.2.4. Lesin por dao psicolgico.
2.3. Derecho de chance.
3. Legitimados activos por fallecimiento.
3.1. Damnificados que gozan de presuncin de dao y dinmica probatoria.
3.2. Legitimados activos por fallecimiento de los padres.
3.2.1. Hijos menores de edad.
3.2.2. Hijos mayores de edad.
3.2.3. Los hijos mayores discapacitados.
3.2.4. Hijos del matrimonio anterior y el nacimiento de hijo en segundas nupcias o
reconocido.
3.3. El fallecimiento del padre mayor de edad avanzada.
3.4. Fallecimiento del hijo menor de edad. El derecho de chance de los padres.
3.5. Fallecimiento del hijo mayor de edad.
3.6. Fallecimiento del hijo discapacitado.
3.7. Legitimacin de los abuelos por fallecimiento de los nietos.
3.8. Legitimacin de los nietos por fallecimiento de los abuelos alimentantes.
3.9. Legitimacin del cnyuge: Distintos supuestos.
3.9.1. Cnyuge que desarrolla tareas domsticas en el hogar.
3.9.2. Cnyuge que desarrolla simultneamente actividades domsticas y contribuye al
hogar con su propia actividad econmica.
3.9.3. La situacin de la conviviente.
3.10. Legitimacin activa de la nuera.
3.11. Concurrencia de la indemnizacin entre el cnyuge con hijos menores o
econmicamente dependientes.
3.12. Indemnizacin a favor de los progenitores por muerte de uno de los hijos.
3.13. Otros ingresos percibidos por el damnificado.
3.13.1. Indemnizacin laboral.
3.13.2. La indemnizacin no se compensa ni disminuye por otros subsidios percibidos.
4. Legitimados activos en la incapacidad sobreviviente.
1. INTRODUCCIN
Dentro del sistema econmico capitalista de acumulacin privada, el individuo se
constituye en una unidad productiva (U.P.) que genera recursos econmicos, por lo
tanto, al ser daada deja de producirlos (muerte), o los produce en menor medida
(incapacidad sobreviniente). El dao debe ser reparado integralmente, de modo tal de
colocar a la reparacin sustitutiva dineraria del recurso econmico (U.P.) en el mismo
lugar y nivel de produccin que se encontraba antes de su dao y con los mismos
beneficios.
La Corte en el fallo "Aquino" consolida la tendencia jurisprudencial de la dcada de los
ochenta y noventa del siglo XX, en lo concerniente a la reparacin integral de la persona
en sus dos roles, como unidad productiva y como ser humano, as como a la
configuracin y autonoma de los daos (fsico, esttico, biolgico, moral, etc.) (conf.
Constitucin Nacional ref. 1994, Tratados de Derechos Humanos con jerarqua
constitucional).
2. EL DAO Y SU CUANTIFICACIN ECONMICA
La reparacin implica dos cuestiones: por un lado, la reposicin en la misma calidad y
categora del recurso econmico daado y una segunda, la ubicacin del daador
mediante esa asignacin de valor econmico en el lugar de produccin del daado
(muerte o incapacidad).
La persona, como unidad productiva de recursos econmicos, vende en el mercado su
trabajo, con la finalidad de obtener una suma de dinero que permita su autoconsumo o
consumo del hogar familiar (dao emergente) y producir un excedente o beneficio
(lucro cesante) a partir del cual se genera un proceso de acumulacin que va
constituyendo su patrimonio.
El dao ocasionado produce pues una doble consecuencia: por un lado se daa la
capacidad laborativa en s misma, lo cual implica dejar de percibir lo necesario para la
subsistencia, y por el otro, la posibilidad de dejar de obtener una determinada ganancia
o beneficio.
Tanto el consumo como la acumulacin implican establecer en la persona y dentro del
sistema capitalista, un estrato socio-econmico determinado (posicin social, cultural y
econmica), lo cual en s mismo sintetiza un determinado modelo de calidad de vida.
A partir de esta pertenencia y de otros indicadores relevantes de la unidad productiva
(v.gr., inversin en escolarizacin) es posible proyectar su futura evolucin/involucin
en el sistema econmico y efectuar estimaciones aproximadas de cuantificacin del
dao emergente, lucro cesante y derecho de chance (consumo, ahorro, posibilidad de
acumulacin y proyeccin sobre el mercado).
La reparacin del dao implica una transferencia de recursos y, como tal, debe
procurarse la mejor y ptima aproximacin de equivalencia entre el dao y la
asignacin de valor econmico de la reparacin, para no colocar a los damnificados en
una posicin econmica mejor de la que posean, pues esto significara una
transferencia econmica sin causa. Es por eso que rechazamos cualquier frmula
matemtica estricta y efectuada en abstracto, ya que sta carece de sustento
socioeconmico(1).
Desarrollaremos a continuacin las distintas causas a partir de las cuales se produce la
extincin de la unidad productiva U.P. (muerte), o bien la disminucin de la aptitud de
la misma (U.P.) (incapacidad sobreviniente).
2.1. La muerte o desaparicin de la Unidad Productiva (el denominado valor econmico
de la vida)
La muerte produce la extincin de la persona como recurso econmico para s y tambin
para con otros (madre, esposa, hijos, etc.) cuando dependen de esos recursos
econmicos para su subsistencia (dao emergente) o por tener cifradas esperanzas en un
proceso de progreso econmico de calidad de vida (lucro cesante) por acumulacin de
excedentes del fallecido.
Lo que se repara entonces es el dao sufrido por quienes eran destinatarios de esos
recursos. Como ha dicho la Corte, lo que se mide en signos econmicos no es la vida
misma que ha cesado, sino las consecuencias que sobre otros patrimonios acarrea la
brusca interrupcin de una actividad creadora, productora de bienes(2).
En el supuesto, queda comprendido el estado vegetativo, ya que imposibilita toda la
actividad econmica del sujeto; pues al tratarse de una incapacidad permanente, va a
requerir de recursos econmicos extras para su manutencin (ayuda de terceros como
por ej., enfermeros y personal especializado) alimentacin, higiene, movilizacin,
etctera.
Esa privacin de recursos econmicos que la muerte produce a los damnificados, son: el
dao emergente; el lucro cesante y el derecho de chance.
En cuanto al dao emergente, se trata de todos los recursos econmicos de sustento de
los damnificados (consumo de supervivencia o de calidad de vida) conforme a su
estamento socioeconmico y cultural.
La prueba del dao emergente puede ser realizada por medios reales, por ejemplo,
consumos realizados con tarjetas de crditos o dbito, cuentas bancarias, etc. Cuando
ello no fuera posible puede acudirse a los datos que suministra el INDEC que, por ser
elaborado por un organismo pblico, hacen plena fe y que, de pretender su
impugnacin, deber redargirlos de falsedad.
El organismo no slo establece el gasto familiar conforme a cada estamento (canasta
bsica de alimentos o canasta bsica total) sino que adems proporciona el nivel de
gastos de acuerdo con las caractersticas de cada sujeto, edad o inversiones en escuela,
niveles de escolarizacin, tipos de vivienda.
Tambin nos brinda por estamento el nivel de remuneracin y de gastos totales del
hogar, con lo cual la diferencia es una presuncin de ahorro (significativo para el
clculo del lucro cesante) que permite un proceso de acumulacin y que, como
tendencia, nos brinda la posibilidad de cuantificar el tambin derecho de chance (art.
901Cd. Civil).
Estos elementos permiten proyectar hacia el futuro las perspectivas de productividad, es
decir, la posibilidad de progreso evolutivo que el fallecido hubiese tenido durante el
perodo completo de generacin de recursos hasta los 65 aos para trabajadores en
relacin de dependencia y 72 para los trabajadores autnomos (v.gr., la progresiva
capacitacin de un profesional) y proyectar al mismo tiempo su acumulacin de ahorros
hacia una futura capitalizacin, que puede mantenerse como nueva fuente de recursos o
inversiones financieras, o simplemente, plasmarse en calidad de vida.
Otro aspecto a tener en cuenta es el relativo al sexo, pues sabemos que el mercado
establece diferencias para la remuneracin de la mujer; desde otro lado, los recursos
obtenidos por la mujer son en principio complementarios de los del hombre, que
permiten mejorar la calidad de vida del grupo familiar, y poder, asimismo, realizar
futuras inversiones (v.gr., adquisicin de inmuebles, autos), etctera.
El art. 1745 del Cd. Civil y Com. de la Nacin define el alcance de la indemnizacin
por fallecimiento:
Indemnizacin por fallecimiento. En caso de muerte, la indemnizacin debe consistir
en:
A) Los gastos necesarios para asistencia y posterior funeral de la vctima. El derecho a
repetirlos incumbe a quien los paga, aunque sea en razn de una obligacin legal.
B) Lo necesario para alimentos del cnyuge, del conviviente, de los hijos menores de
veintin aos de edad con derecho alimentario, de los hijos incapaces o con capacidad
restringida, aunque no hayan sido declarados tales judicialmente; esta indemnizacin
procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al damnificado indirecto; el
juez, para fijar la reparacin, debe tener en cuenta el tiempo probable de vida de la
vctima, sus condiciones personales y las de los reclamantes.
C) La prdida de chance de ayuda futura como consecuencia de la muerte de los hijos;
este derecho tambin compete a quien tenga la guarda del menor fallecido.
2.2. Incapacidad sobreviniente o disminucin de la unidad productiva
Si la unidad productiva queda aminorada en su actividad productiva se producen tres
probables efectos:
A) La reduccin de sus propios recursos econmicos como sus propios ingresos a partir
de esa minoracin.
B) La disminucin de recursos econmicos de sostn a su propia familia, incluidos sus
padres o abuelos y.
C) La creacin de gastos en el proceso de rehabilitacin o readaptacin y tambin sus
desplazamientos por falta de movilidad propia, etctera.
Como la aptitud fsica o la aptitud intelectual (profesionales) tienen en el mercado un
poder de cambio diferenciado (como principio general), en consecuencia el dao a una u
otra implicar reparaciones dinerarias distintas, de mayor (aptitud intelectual) a menor
(aptitud fsica).
Asimismo, la determinacin de la incapacidad sobreviviente debe relacionrselo con el
tipo de actividad productiva que realizaba el lesionado para establecer la incidencia del
dao, por ejemplo: un dao fsico con prdida de movilidad de miembros inferiores le
imposibilita a un mecnico continuar con su actividad o, por el contrario, un porcentaje,
an bajo, de dao psicolgico en un profesional que necesita como recurso la lgica del
razonamiento, tal vez lo excluya de la profesin y del mercado y en consecuencia la
reparacin ser de un porcentaje muy alto o del 100% (como el caso de muerte).
Tampoco debemos dejar de lado que, ante la imposibilidad de desempearse en la
actividad productiva que vena realizando el lesionado, existe la posibilidad de
reemplazar sta por otra que esa incapacidad sobreviviente no se lo impida, por
ejemplo, trabajos en computacin. De esta manera se contemplan los gastos de
reingeniera en recursos humanos, gastos de desplazamiento como remise, taxis o la
adquisicin de un automotor, a modo de reparacin del dao emergente futuro.
Es importante sealar que la reparacin no se mide exclusivamente en funcin de la
capacidad laborativa actual, sino atendiendo a las genricas posibilidades productivas
del daado, pudiendo resultar intrascendente la falta de prueba de la labor desempeada
o que no ejerciera actividad lucrativa alguna(3).
Ello es as, pues, en realidad, lo que hay que medir hacia el futuro es la potencialidad
productiva en funcin de la histoeconoma del sujeto (aptitudes fsicas o intelectuales)
ms all de sus circunstancias presentes.
En cuanto a los damnificados, pueden reclamar los daos ocasionados por recibir un
menor aporte econmico por parte de la unidad productiva (as los alimentos de los
hijos por la diferencia entre los que reciban y los que reciben y recibirn en el futuro
por esta disminucin; de igual forma, la esposa ama de casa o los padres sobre el
derecho de chance de ayuda econmica en la vejez).
Otro aspecto es la "correccin financiera" por adelantamiento del capital, de tal forma
que debe descontarse como uso del capital (es la inversa de la privacin del uso del
capital) lo que se realiza mediante clculos actuariales e incluso hay mediante
programas financieros simples.
Por lo que hace al lucro cesante, habr que considerar con relacin a la actividad
anterior al dao cunto era el excedente que generaba y cunto ser el que ahora pueda
generar, comprendiendo entonces la reparacin, la diferencia y su proyeccin hasta los
65 o 72 aos segn sea trabajador en relacin de dependencia o autnomo.
En cuanto al clculo del capital dispone el art. 1746 del Cd. Civil y Com. de la Nacin:
Indemnizacin por lesiones o incapacidad fsica o psquica. En caso de lesiones o
incapacidad permanente, fsica o psquica, total o parcial, la indemnizacin debe ser
evaluada mediante la determinacin de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la
disminucin de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o
econmicamente valorables, y que se agote al trmino del plazo en que razonablemente
pudo continuar realizando tales actividades. Se presumen los gastos mdicos,
farmacuticos y por transporte que resultan razonables en funcin de la ndole de las
lesiones o la incapacidad. En el supuesto de incapacidad permanente se debe indemnizar
el dao aunque el damnificado contine ejerciendo una tarea remunerada. Esta
indemnizacin procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al damnificado.
Dentro de este campo analizaremos las distintas causas de los daos.
2.2.1. Lesin por dao fsico
Se trata de cualquier situacin que modifique o altere la situacin psicofsica de la
persona, teniendo en cuenta que como ha dicho la jurisprudencia, la integridad es un
derecho fundamental de la persona.
El dao fsico constituye en s mismo una incapacidad sobreviviente, pues afecta la
aptitud de producir recursos econmicos, lo cual implica limitaciones en la U.P. adems
de afectar al individuo considerado en toda su integralidad.
"Dichas lesiones se consideran permanentes y que al ser diestro y que los traumatismos
corresponden a esa mano determinar un cambio en su vida en cuanto a la capacidad de
trabajo, social y familiar. Esta lesin fsica ha colocado al actor en un status social y
profesional absolutamente distinta al que vena desarrollando habitualmente al verse
privado de realizar deportes que practicaba desde nio y sesgada su posibilidad de su
labor tcnica. Esta minusvala fsica posee su propia naturaleza y carcter
valorativo..."(4).
2.2.2. Lesin por dao esttico
Producen una afectacin en la esttica y armona corporal de la persona, es decir, un
cambio en la apariencia o aspecto habitual que tena la persona, aun cuando no sean
desagradables o repulsivas y es un valor reparable en s mismo con autonoma propia:
"Toda persona, al margen de sus condiciones de belleza o sexo, tiene incorporado como
un derecho inherente a su personalidad la preservacin de sus formas fsicas exteriores,
y precisamente la indemnizacin del dao esttico apunta a reparar el perjuicio que la
alteracin de tal aspecto esttico origina; va de suyo que tal indemnizacin, al margen y
diferenciada del dao fsico y del dao moral, deber graduarse en funcin de las
variables circunstancia de cada caso... Ello as, teniendo en cuenta el sexo y edad de la
vctima (25 aos) el lugar de su humanidad donde se ubican las aludidas lesiones
estticas, si bien comnmente no visibles, importantes en las normales relaciones
ntimas de una mujer, en uso de las facultades del art. 165 del CPCC propondr se
otorgue por este subrubro del dao material la suma de $ 6.000)"(5).
Sin perjuicio de ello, existen lesiones estticas que afectan a algunas personas ms que a
otras, como por ejemplo el sexo:
"Debe confirmarse la indemnizacin por el dao fsico que, en base al dictamen pericial,
ha sido determinada por el a quo. La menor sufre secuela de cicatrices visibles y
permanentes en la regin posterior de ambas piernas, compatibles con posquemaduras
mal suturadas en la primera atencin, que a su vez, le generan una incapacidad esttica
parcial y permanente. El hecho de considerar que este tipo de incapacidades afectan
estticamente ms a la mujer que al hombre no constituye, en absoluto, una
discriminacin arbitraria, como pretende el recurrente, sino un adecuado ejercicio del
arte de distinguir, que es inherente a la funcin jurisdiccional. En autos, una adolescente
con escasa posibilidad de usar atuendos comunes femeninos como polleras genera
una secuela de mayor incidencia por las lesiones fsicas y estticas sufridas"(6).
En cuanto a los efectos del dao esttico, stos pueden estar relacionados con la
actividad econmica desarrollada por la persona (modelo, secretaria, etc.) o en el plano
extraeconmico, con la esttica humana corporal o con los sentimientos constitutivos
del dao moral(7).
2.2.3. Lesin por dao biolgico
La persona tiene un equilibrio psicofsico llamado salud, y toda lesin afecta siempre
ese equilibrio, que debe ser reparado independientemente de otras consecuencias
econmicas y extraeconmicas. Hay una integridad corporal que no ha quedado intacta
y que se proyecta sobre esferas no laborales(8).
Ha sido desarrollada por la doctrina y jurisprudencia italiana(9) y que ha tenido
recepcin en nuestra jurisprudencia, especialmente de la Corte Suprema de Justicia(10).
Un hecho puede afectar la capacidad psicofsica de un sujeto y producir consecuencias
negativas en el desarrollo de actividades diferentes a la laboral, como las recreativas, la
social, que no generan renta. Se priva a la persona de aquellas actividades que le
procuran un estado ideal de bienestar psicofsico, actividades que el sujeto realiza para
s mismo, en su tiempo libre.
El valor de un miembro o de un rgano debe determinarse no slo en cuanto se trata de
un instrumento de trabajo y por lo tanto de rendimiento econmico, sino tambin, en
cuanto le permite al sujeto comportarse de cierta forma en todas las manifestaciones de
la vida individual y social que ciertamente no se limita a la vida profesional, y que tiene
una duracin ms larga que esta ltima:
"El poder cumplir en plenitud actividades vitales, as no sean laborales o no rediten
beneficios dinerarios, tiene un significado econmico: la posibilidad de subir a un
mnibus, de conducir un vehculo, de higienizarse personalmente, de limpiar un piso o
lavar un automotor, de realizar trmites o pagar impuestos, de cumplir, en fin, cualquier
tarea cotidiana con libertad y sin trabas (...) tienen tambin un significado econmico
(...). Es que, aun cuando no se ha probado suficientemente el ejercicio de actividades
rentables o con ventajas dinerarias, s se ha acreditado el padecimiento de una lesin en
su salud (amputacin de una pierna y alto porcentaje incapacidad permanente) y una
clara limitacin conforme lo informado por los propios expertos para la realizacin
de tareas tiles para s y su familia (tales como el pago de impuestos o gestiones, o
incluso actividades de la vida cotidiana) lo que patentiza la presencia de un serio
perjuicio patrimonial que afecta notoriamente las posibilidades productivas genricas
[del actor], complejizando o dificultando la realizacin de tareas tiles en su ms amplio
sentido (...). Por lo expuesto, considero que procede la indemnizacin de la incapacidad
padecida por el actor, aclarando que tal reparacin ser no de la merma en la capacidad
laborativa (que no se ha logrado probar por el interesado) sino de la vital"(11).
En cuanto a la edad, se ha considerado que debe repararse hasta el promedio de
expectativa de vida:
"Toda vez que en el caso no se ordena la reparacin de la capacidad laborativa sino de
la que hemos dado en denominar 'vital' (comprensiva de todos los actos cotidianos que
generan bienestar o proporcionan servicios a s mismo y a la familia), la edad en que el
sujeto habra podido acceder al goce de los derechos previsionales (que por cierto
gozaba antes del siniestro) resulta irrelevante. Por lo dems, cuando como en el
caso se trata de indemnizar la incapacidad vital la regla consiste en tomar como tope
la expectativa de existencia fsica que resta a la vctima segn los promedios
confeccionados en la materia. De tal manera, por lo general, la indemnizacin debera
calcularse adoptando como lmite los setenta y dos aos (72 aos) que resulta ser la
pauta estadstica de promedio de vida, est claro que la situacin de autos escapa a la
posible aplicacin de las reglas antes expuestas (edad "til" o "promedio de vida") pues
ya a la fecha del accidente el actor contaba con 65 aos, y en la actualidad tiene 78 lo
que implica una clara superacin del lmite estadstico de vida probable. Por ende, y
toda vez que para la estimacin o cuantificacin de la indemnizacin que corresponde
abonar a la vctima debe prevalecer siempre una valuacin realista que atienda al
verdadero y concreto desenvolvimiento histrico de la persona lesionada, es que
considero conforme a las reglas de la sana crtica racional fijar el tope o lmite los
ochenta y cinco aos (85), edad sta en la que se calcula la duracin probable de la
sobrevida del demandante"(12).
El sujeto perjudicado, junto a la renta, pierde tambin ocasiones de distraccin y
diversin, fines de semana, vacaciones, tiempo libre en general.
2.2.4. Lesin por dao psicolgico
Es definido como la "alteracin o modificacin patolgica del aparato psquico como
consecuencia de un trauma que desborda toda posibilidad de elaboracin verbal o
simblica"(13). Su concepto es diferente al dao moral, puesto que mientras el dao
psicolgico se configura por una alteracin patolgica de la personalidad que se traduce
en una disminucin de las aptitudes para el trabajo y la vida de relacin, el dao moral
es una lesin a los sentimientos que no configura una patologa:
"Al respecto, en primer lugar, considero necesario recordar que el aparato psquico, a
diferencia del dao moral que escapa al horizonte psicoforense por no conllevar
patologa implica conformacin o incremento de una patologa preexistente en una
personalidad predispuesta para ello. En el dao psquico se debe evaluar la perturbacin
o lesin a las facultades mentales y alteraciones en los rasgos de personalidad. Se puede
hablar de dao psquico en una persona cuando sta presenta un deterioro, disfuncin o
trastorno en el desarrollo psico-orgnico que afectando sus esferas afectiva, volitiva o
intelectual, limita su capacidad de goce individual, familiar, laboral o social (Castex,
Mariano y Ciruzzi, Mara, 'Actualizaciones en Medicina y Psicologa Forense',
Academia Nacional de Ciencias y Ctedra de Psicologa Forense, UBA 1989-
1990)"(14).
La existencia de una lesin psquica hace necesario contar con un dictamen de expertos
en la materia. La prueba cientfica, es la prueba eficiente y adecuada para medir la
intensidad del dao causado a la lgica del razonamiento en funcin del impacto del
hecho daoso sobre la base del coeficiente intelectual existente antes del acaecimiento
de aquel hecho.
As lo ha exigido la jurisprudencia: "A fin de obtener una indemnizacin por las
incapacidades psquicas padecidas a raz de un accidente, debe consignarse con toda
claridad el mtodo utilizado en la pericia, en qu consiste, como se verificaron las
afecciones, como afectan al damnificado y en funcin de qu parmetros se determin
la incapacidad resultante, o sea la merma de las facultades preexistentes".
Establecer la base de personalidad intelectual preexistente es esencial pues el dao
puede ser menor al 100% en abstracto, ya sea por la propia personalidad de la vctima o
por haber sufrido anteriormente daos en la lgica del razonamiento para, a partir de
all, poder medir el dao sobreviniente:
"La determinacin del dao psquico es una cuestin delicada, pues es menester
distinguir cules perturbaciones reconocen su fuente en el suceso o se han agravado con
l y cules en cambio obedecen a un curso patolgico preexistente, a cuyo respecto el
accidente slo obra como detonante. Se trata del establecimiento del nexo de causalidad,
siendo una cuestin de hecho, supeditada a la apreciacin del juez y que se corresponde
con sus peculiaridades. Ello es as, puesto que hay que diferenciar las simples
tendencias o predisposiciones, de las situaciones delineadas con anterioridad al hecho,
aunque con manifestaciones concretas recin a partir de ste. En el primer caso cabra
reconocer una causalidad exgena, atribuible al agente traumtico y por ende motivo de
responsabilidad; en cambio en el segundo la causalidad de la afeccin psquica es
endgena, con apoyo gentico en la personalidad de la vctima, pudiendo a su vez
presentar supuestos de concausalidad entre ambos"(15).
2.3. Derecho de chance
Los hijos requieren de una inversin (salud, alimentacin, vivienda, educacin) para
poder constituirse en una unidad productiva e insertarse en el mercado y generar su
propio sustento y excedentes, para que, con posterioridad, a la vejez de los padres,
realizarles un aporte para su subsistencia (consumo de supervivencia en familias pobres
o clase baja y media baja) o para mejorar su calidad de vida (clase media/media y media
alta). Se excluye de este supuesto la clase alta, pues, en su vejez, realiza su propio
sustento, incluso con suntuosidad.
Es condicin para peticionar el derecho de chance que el menor est en condiciones
fsicas e intelectuales para poder generar recursos econmicos:
"Debe rechazarse el reclamo indemnizatorio respecto del rubro valor de chance
interpuesto por los padres de un menor que falleci como consecuencia del incendio
producido en un ente asistencial mdica en el que se encontraba internado pues la
vctima por su discapacidad slo podra haber conseguido en el futuro un empleo simple
y sin compromiso intelectual que no le permitira ayudar econmicamente a la
actora"(16). A lo sumo el trabajo le permitira auto-solventarse pero no generar un
excedente como para poder ayudar en la vejez a sus padres.
De acaecer la muerte en las primeras etapas de la vida(17) resulta dificultoso establecer,
a los fines de la cuantificacin econmica, cul hubiera sido el resultado final de esa
U.P. (como proyeccin) y su remuneracin futura en el mercado (especialmente que
excedente generara o lucro cesante). A mayor edad se puede establecer una mejor
proyeccin socioeconmica y cultural, para cuantificar el derecho de chance (existirn
ms elementos de juicio)(18).
Debe resaltarse como cualidad el principio de la reproduccin de las clases (principio
general que obviamente tiene excepciones) es decir que, una vez situada y afirmada una
generacin (los abuelos o padres) en determinada clase, las generaciones venideras
(padres o/e hijos) mantendrn esa posicin(19).
A medida que la edad y el proceso de culturizacin avanzan, se mejora cualitativamente
la evaluacin econmica de la chance. Cuando contina su proceso de culturizacin,
arribar al mercado en mejores condiciones, al ser mayor la inversin, mayor ser en el
futuro la generacin de excedentes y con la misma tendencia el derecho de chance de
los padres a recibir el aporte (ayuda en la vejez).
Por el contrario, la falta de inversin implicar una menor retribucin (con relacin a la
aptitud intelectual) con pocas posibilidades de generar excedentes (bajo nivel de
chance); incluso, es probable que sea l quien deba requerir ayuda de sus padres (con
nulo derecho de chance).
As las cosas, teniendo en cuenta la edad de la vctima (19 aos al momento del
accidente) su condicin de empleado de una frutera, pen o changarn, que ayudaba
econmicamente para el sostn de su casa, la situacin econmica y social de su familia,
elementos que resultan de computar estas circunstancias particulares de la vctima
(capacidad productiva, edad, estado de familia, profesin, ingresos, posicin cultural y
social, composicin de la familia, etc.) todo lo cual debe ser valorado, as en estas
circunstancias considero fijar la suma de $ 15.000 la indemnizacin del derecho de
chance para la madre(20).
Otra cuestin a considerar es si ha constituido o no una familia autnoma. La
conformacin de una familia propia, implica la obligacin alimentaria para con su
cnyuge e hijos, por lo cual como principio general constituye una carga econmica que
disminuye la posibilidad de generar excedentes y por ende, el derecho de chance de los
padres ser menor.
3. LEGITIMADOS ACTIVOS POR FALLECIMIENTO
3.1. Damnificados que gozan de presuncin de dao y dinmica probatoria
El principio general del art. 1079Cd. Civil que acuerda accin a "toda persona que ha
sufrido un dao a causa de un delito aunque sea de manera indirecta, se ve acotado en el
delito de homicidio" pues en los arts. 1084 y 1085 se sealan como legitimados activos
nicamente a la "viuda o hijos del muerto" (art. 1084) o el "cnyuge sobreviviente y los
herederos necesarios del muerto si no fueren culpados del delito como autores o
cmplices, o si no lo impidieron pudiendo hacerlo" (art. 1085).
Como el derecho a la reparacin del dao surge por la privacin del aporte econmico
que el fallecido prestaba, hoy se asiste a una ampliacin de los legitimados activos, que
no se limita nicamente a los herederos. Lo esencial es si la muerte de una persona
produjo algn dao a terceros pues la idea es la continuidad del aporte econmico(21),
de modo tal que el damnificado quede colocado en el mismo status jurdico-econmico
anterior al hecho generador del dao(22).
El legislador consider que la viuda y los hijos del muerto, son los que sufren las
consecuencias econmicas del homicidio. Ellos son los damnificados presuntos, es
decir, legitimados que gozan de una presuncin iuris tantum de dao. La muerte, por s
sola es suficiente para crear una presuncin de que les ha ocasionado un perjuicio.
En cambio, el resto de los damnificados no gozan de dicha presuncin legal y deben
probar concretamente el dao sufrido (v.gr. perciban al momento del fallecimiento una
prestacin de carcter alimentaria), y su cuanta.
El art. 1084Cd. Civil, limita el dao presunto a un consumo mnimo de subsistencia
familiar que no requiere prueba alguna aun cuando el fallecido no desarrollare actividad
econmica alguna o en los casos ms extremos de indigencia, pues la existencia de la
vida en s misma supone la ingesta de un mnimo de alimentos, aun cuando sean
procurados mediante la caridad o limosna.
No obstante, los damnificados puedan peticionar un dao econmico mayor
demostrando que el aporte econmico del fallecido era superior a los requerimientos
asistenciales bsicos que permita una mejor calidad de vida.
La presuncin del art. 1084Cd. Civil a favor de la viuda y los hijos admite prueba en
contrario demostrando que el accionante no perciba asistencia alimentara por parte del
fallecido (v.gr., no subvena a las necesidades del hijo menor de edad por tener una vida
econmicamente independiente). De igual manera, si excede el dao presunto, el
demandado puede demostrar que ste era menor al peticionado(23).
El Cd. Civil y Com. de la Nacin no establece un rgimen especial para el delito de
homicidio, como lo haca el Cdigo Civil en los arts. 1084 y 1085, desapareciendo la
distincin entre damnificados presuntos y quienes no gozan de esa presuncin, y
establece en forma genrica en el art. 1744 que: "el dao debe ser acreditado por quien
lo invoca, excepto que la ley lo impute o presuma, o que surja notorio de los propios
hechos". No obstante consideramos que la presuncin opera de igual modo, pues surge
de las propias obligaciones alimentarias que devienen del parentesco, v.gr. en el
matrimonio la convivencia de los cnyuges permite presumir el aporte alimentario hacia
la mujer, o hacia los hijos. En tales casos, el fallecimiento del jefe de hogar constituye
un hecho notorio de la existencia de un perjuicio sin necesidad de prueba; solo debe
probarse su cuanta.
3.2. Legitimados activos por fallecimiento de los padres
3.2.1. Hijos menores de edad
La patria potestad impone a los progenitores la obligacin de procurar los medios
necesarios para la subsistencia de los menores de edad (art. 265Cd. Civil). Dicho deber
no se cie estrictamente al consumo de supervivencia pues, a diferencia de los alimentos
debidos entre parientes (art. 372Cd. Civil), es ms amplio y comprende la educacin y
el esparcimiento del hijo, y en general, los necesarios para la formacin integral del hijo
tal como lo sealan los Tratados Internacionales incorporados a la Constitucin de
1994.
Mientras los hijos menores no estn emancipados, no se requiere demostracin de su
necesidad, sino que se presume. En cambio, los restantes parientes, adems de que slo
pueden reclamar lo indispensable para la subsistencia, deben probar tanto la falta de
ingresos, como la imposibilidad de procurrselos (arts. 370 y 372Cd. Civil).
Las necesidades de los hijos varan segn sean sus requerimientos en las distintas etapas
de su desarrollo conforme su pertenencia socioeconmica. El art. 265Cd. Civil
determina el quntum de la obligacin alimentaria y seala que "tienen stos la
obligacin y el derecho de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su
condicin y fortuna, no slo con los bienes de los hijos, sino con los suyos propios".
El Cd. Civil y Com. de la Nacin ampla el contenido de la prestacin alimentaria, y
confiere valor econmico a las tareas desarrolladas por quien tiene a su cargo el cuidado
personal del hijo:
Art. 658. - Regla general. Ambos progenitores tienen la obligacin y el derecho de criar
a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condicin y fortuna, aunque el
cuidado personal est a cargo de uno de ellos.
La obligacin de prestar alimentos a los hijos se extiende hasta los veintin aos,
excepto que el obligado acredite que el hijo mayor de edad cuenta con recursos
suficientes para proverselos por s mismo.
Art. 659. - Contenido. La obligacin de alimentos comprende la satisfaccin de las
necesidades de los hijos de manutencin, educacin, esparcimiento, vestimenta,
habitacin, asistencia, gastos por enfermedad y los gastos necesarios para adquirir una
profesin u oficio. Los alimentos estn constituidos por prestaciones monetarias o en
especie y son proporcionales a las posibilidades econmicas de los obligados y
necesidades del alimentado.
Art. 660. - Tareas de cuidado personal. Las tareas cotidianas que realiza el progenitor
que ha asumido el cuidado personal del hijo tienen un valor econmico y constituyen un
aporte a su manutencin.
Como la reparacin debe permitir mantener el mismo nivel de consumo y calidad de
vida similar al que tena el menor antes del fallecimiento de su progenitor(24), deben
considerarse las caractersticas socio-econmicas y sus distintas etapas cronolgicas,
que incrementan o disminuyen aquella obligacin alimentaria, y por ende, el quntum
indemnizatorio (v.gr., el pasaje de la niez a la adolescencia o el cambio de nivel
educacional primario a secundario implica una mayor erogacin). A partir de la adultez
comienza un perodo de aceleracin y calificacin de culturizacin que debe
contemplarse en los alimentos, pues as lo establece el nuevo art. 267 incorporado por
ley 23.264, que agreg a la lista de satisfaccin de necesidades la "educacin y el
esparcimiento".
Respecto de los menores adultos deben considerarse dos cuestiones. La primera, es que
la norma condiciona los alimentos al modo de vida econmico de los progenitores (es
decir, su pertenencia a determinado estrato o clase socioeconmica); la segunda
cuestin es la que alude a los bienes de los hijos.
La obligacin alimentaria, si bien no necesita ser demostrada en su necesidad, debe
adaptarse a la aptitud econmica del menor adulto: es decir, a mayor cantidad de bienes,
aqulla va tornndose menos exigible en su cuanta (arts. 1071 y 1198Cd. Civil).
Ocurre lo mismo cuando a los 14 y especialmente a los 18 aos se inicia en la actividad
econmica que le permite obtener recursos en forma autnoma y realizar algn aporte a
su formacin.
Es decir que, en la medida que el proceso de la obtencin de recursos econmicos
propios de la U.P. el hijo sea autosuficiente para contribuir con su formacin o incluso
mayor que la de los progenitores, la obligacin alimentaria va cesando, sin perjuicio de
mantener latente la obligacin alimentaria si el menor cambiara de situacin
econmica(25).
En el caso de los menores emancipados por matrimonio, la formacin de una unidad
productiva familiar autnoma, genera una presuncin de autoabastecimiento. El derecho
a alimentos cesa aqu como regla general, pero renace ante la situacin de necesidad
(arts. 367 y 372Cd. Civil). Rigen los mismos principios que para el hijo mayor de
edad.
El mismo criterio es aplicable para los menores que ejercen profesin con ttulo
habilitante y/o habilitacin comercial. La obligacin alimentaria no cesa porque el
alimentado inicie tanto en los 14, a los 18 o por obtener un ttulo habilitante, la
generacin de sus propios recursos, sino slo como principio general y por presuncin
de autogeneracin de recursos, pero cuando existe en el alimentado una insuficiencia de
aquellos recursos econmicos, y una necesidad de un mayor perfeccionamiento para ser
ms competitivo en el mercado laboral y la U.P. familiar no se encuentre en condiciones
econmicas favorables, existe, continua o renace la obligacin alimentaria en el aspecto
de la inversin cultural (tpico en las clases medias media y alta).
El supuesto de la habilitacin comercial es casi similar, pero no respecto a su
culturizacin, sino en lo atinente al consumo de supervivencia (art. 372Cd. Civil).
El rgimen especial que consagran los arts. 1084 y 1085 del Cd. Civil, se asienta
precisamente en la obligacin alimentaria del progenitor (art. 372Cd. Civil), la que no
cabe presumir cuando se comprueba adems que los hijos han formado su propio ncleo
familiar o cuentan con sus propios ingresos.
El Cd. Civil y Com. de la Nacin ha introducido la figura del progenitor afn (cnyuge
o conviviente que vive con quien tiene a su cargo el cuidado personal del nio o
adolescente) a quien le ha asignado deberes en la crianza y educacin de los hijos del
otro y especficamente se refiere a la obligacin alimentaria en el art. 676:
La obligacin alimentaria del cnyuge o conviviente respecto de los hijos del otro, tiene
carcter subsidiario. Cesa este deber en los casos de disolucin del vnculo conyugal o
ruptura de la convivencia. Sin embargo, si el cambio de situacin puede ocasionar un
grave dao al nio o adolescente y el cnyuge o conviviente asumi durante la vida en
comn el sustento del hijo del otro, puede fijarse una cuota asistencial a su cargo con
carcter transitorio, cuya duracin debe definir el juez de acuerdo a las condiciones de
fortuna del obligado, las necesidades del alimentado y el tiempo de la convivencia.
3.2.2. Hijos mayores de edad
La obligacin alimentaria emergente de la patria potestad cesa al llegar el hijo a la
mayora de edad, pues lo normal y ordinario es que su subsistencia no dependa del
aporte econmico de los padres. Por lo tanto, no juegan aqu las presunciones del art.
1084 y 1085(26) y la vctima debe probar concretamente el perjuicio econmico que el
fallecimiento le produjo.
Alcanzada la edad de 21 aos, aun cuando tenga posibilidades de autosuficiencia de
consumos bsicos, puede que necesite de asistencia econmica especialmente para
alcanzar una calificacin educacional, la que debe ser atendida por sus progenitores, con
fundamento similar que surge del art. 266Cd. Civil, que prev la prestacin de
alimentos de los hijos hacia sus progenitores cuando lo necesiten o "en todas las
circunstancias de la vida que les sean indispensables sus auxilios". Recordemos que el
267 Cd. Civil, incluye dentro del concepto de alimento a la educacin.
El Cd. Civil y Com. de la Nacin ha plasmado este criterio jurisprudencial al de
extender la prestacin alimentaria hasta los 25 aos, "si la prosecucin de estudios o
preparacin profesional de un arte u oficio, le impide proveerse de medios necesarios
para sostenerse independientemente. Pueden ser solicitados por el hijo o por el
progenitor con el cual convive; debe acreditarse la viabilidad del pedido" (art. 663).
En la actualidad, el proceso de actualizacin o de especializacin se prolonga hasta los
25 o 26 aos, por lo cual los padres deben proveer de los recursos para la capacitacin
del hijo. Se trata de una inversin pues en el futuro reportara un beneficio para el menor
y para sus progenitores hacia el final de la vida de stos (para cumplir con la imposicin
del art. 266Cd. Civil de ayuda a los padres).
Es decir, la formacin integral de los hijos se extiende ms all de la mayora de edad,
pues ello debe adaptarse a los cambios socio-econmicos, cientficos o culturales. El art.
266Cd. Civil alude a "las circunstancias de la vida", por lo cual, si la aptitud
econmica de los progenitores lo permite, stos deben ese auxilio financiero hasta la
total escolarizacin-culturizacin, para no ser expulsado del mercado como recurso
econmico(27).
Conforme dichas pautas alimentarias, el hijo mayor tiene legitimacin activa para
reclamar al autor del homicidio de su padre, o a los terceros civilmente responsables, lo
necesario para su subsistencia y educacin, probando que aqul subvena a estas
necesidades.
3.2.3. Los hijos mayores discapacitados
Se presume que un hijo discapacitado que vive con sus padres es sostenido por ellos,
aunque no se trate de un incapaz en el especfico sentido del art. 54Cd. Civil. Juega la
presuncin de los arts. 1084 y 1085Cd. Civil.
Conforme cada discapacidad, se agregan otras obligaciones alimentarias, conforme el
Cdigo Civil, y normativa especfica: ley 22.431 del rgimen general de proteccin a
discapacitados; leyes 24.308 y 24.314 para personas de movilidad reducida; ley 20.475
de pensiones y jubilaciones especiales, etctera.
3.2.4. Hijos del matrimonio anterior y el nacimiento de hijo en segundas nupcias o
reconocido
El nacimiento de un nuevo hijo genera la obligacin alimentaria para con ste y
simultneamente, plantea el tema de la redistribucin de recursos econmicos, lo cual
resulta problemtico cuando el alimentante posee una fuente de generacin de recursos
econmicos insuficiente para brindar un adecuado nivel socioeconmico para todos sus
hijos.
Es tendencia jurisprudencial la necesidad de ponderar este nuevo acontecimiento, que
puede significar una disminucin de los alimentos de los hijos anteriores, de tal forma
de colocar a todos en un plano de igualdad (no ficticia) sino en un plano de necesidades
diferenciadas (conforme a edades, circunstancias personales, de salud, etc.)(28).
En cuanto a las nuevas nupcias, no podrn ser invocadas para eximir al obligado de
cumplir la prestacin hacia el ex cnyuge sino slo cuando se verifica un cambio
sustancial en el estado patrimonial del alimentado.
3.3. El fallecimiento del padre mayor de edad avanzada
Como la poblacin econmicamente activa se extiende hasta los 65 aos, es necesario
considerar dos supuestos: los mayores de 65 aos que continan o reinician la actividad
econmica y los trabajadores autnomos que tiene un tope cronolgico de ms de 65
aos (hasta los 72 aos).
Para los mayores de 65 aos, deben poseer aptitud laborativa, tanto fsica como
intelectual, pues de lo contrario no podr ser una U.P. como recurso econmico, para
genere recursos econmicos dinerarios o en especie. Adems, debe probarse de modo
fehaciente que aportaba recursos econmicos, ya que la presuncin juega en su contra,
dado que la edad de jubilacin o retiro del mercado de trabajo, se produce precisamente
a los 65 aos.
Puede, en general, sealarse tres hiptesis: la del mayor de 65 aos que no se ha
jubilado, por ser sta voluntaria en algunos sistemas privados y que contina la relacin
econmica; la segunda, es que se ha jubilado, pero conforme a la legislacin puede
reiniciar tareas laborativas lucrativas (contina como U.P.), por lo que debe probarse su
remuneracin.
En estos dos primeros casos, los damnificados debern probar: la remuneracin del
fallecido, y que aportaba alimentos o recursos econmicos dirigidos a alguna prestacin
en particular, as por ejemplo: pagar una cuota o parte de ella, de la compra de un bien y
la legitimacin activa de los hijos (como entrega de recursos econmicos reales), no as
la de la esposa que, conforme a las disposiciones legales vigentes, tiene derecho a la
participacin conyugal de la jubilacin y de recursos que se generen en el hogar
conyugal y derecho a alimentos.
La tercera, es que realice tareas sustitutivas en el hogar propio o de terceros
damnificados, as por ejemplo, realizaba tareas del hogar en casa de los hijos o cuidaba
a los nietos, de tal forma que a su fallecimiento, debe ser reemplazado por otra persona
con su correspondiente remuneracin (pues aumenta el costo de la unidad productiva
familiar, al tener que debe pagar un sueldo, cuando esa tarea era un agregado econmico
gratuito por el fallecido).
De no darse ni siquiera esta ltima hiptesis, su muerte no ocasiona ningn perjuicio,
todo lo contrario, elimina una carga econmica: "Si bien puede admitirse hablar de un
valor econmico de la vida en cuanto a su capacidad de producir bienes y servicios, ella
no configura una caracterstica intrnseca de toda vida, pues hay personas que nada
aportan al circuito econmico"(29).
3.4. Fallecimiento del hijo menor de edad. El derecho de chance de los padres
Debe sealarse que el derecho a la reparacin es de cada cnyuge, pues su derecho a
alimentos es un derecho econmico personal:
"La demandada se agravia por el quantum establecido en la sentencia en forma separada
para responder al derecho de chance, pues ambos progenitores tiene derecho a la chance
de ayuda futura, ya que se trata de la posible prdida de la ayuda que hubieran recibido
[casados, separados o divorciados] para la madre o el padre a su vejez y no puede
compensarse por la ausencia de gastos que su temprana desaparicin genera" (lo
acotado entre corchetes es nuestro)(30).
No slo los progenitores pueden sufrir un perjuicio econmico, sino cualquier otra
persona que pudiera eventualmente tener derecho a ello (art. 1079Cd. Civil), como un
hermano o un abuelo de la vctima, si prueban la privacin de una ayuda econmica
futura, aunque en este ltimo caso la diferencia de edades es un elemento a tener en
cuenta pues abrevia notoriamente el lapso reparatorio.
"Cuando quienes reclaman la indemnizacin por el deceso del nasciturus son los
abuelos, ninguna duda puede caber para denegarla. Es claro que la expectativa de
colaboracin que se frustra por la muerte del nieto en gestacin, es lejana, mxime si se
advierte que cuando aqul contara con 20 aos de edad los abuelos seran octogenarios,
lo que hara imposible que se vislumbre un dao patrimonial para ellos"(31).
3.5. Fallecimiento del hijo mayor de edad
Requiere de la demostracin que la muerte del hijo les produjo un dao por privacin de
aporte econmico, como as tambin la actividad que desarrollaba el hijo mayor, si
posea un oficio, profesin, etc. que le permitiera subvenir a tales necesidades
alimentarias.
Es importante el estado civil del hijo, ya que de ser soltero, la probabilidad de ayuda a
su padre podra ser mayor a la del hijo casado que ha constituido su propia familia,
sobre todo con hijos, pues al insumir gran parte de los ingresos, las posibilidades de
brindar ayuda econmica sern menores.
Del mismo modo, la edad del padre reclamante, limitar la reparacin a la expectativa
probable de vida.
3.6. Fallecimiento del hijo discapacitado
Aun cuando no genere ingresos, puede igualmente significar un perjuicio econmico a
sus progenitores si colaboraba en el hogar familiar mediante distintas tareas tales como
asear la casa, regar el jardn, etctera.
"Cabe resaltar tambin, como un elemento de la evaluacin de la chance, que la ayuda
material que los hijos prestan o deben prestar a sus padres en la vejez no se cie slo o
siempre a efectivos desembolsos de dinero para el mantenimiento de stos; sino que se
extienden a mltiples actos de colaboracin que, a pesar de que no son directamente
evaluables desde un punto de vista dinerario, tienen innegable significacin material
indirecta, as se realicen por motivos morales: llevarlos al mdico, comprarles remedios,
pagarle los impuestos, atenderlos en las enfermedades, etc.; en suma, asistencia
material, que de uno u otro modo siempre ofrece ribetes alimentarios"(32).
3.7. Legitimacin de los abuelos por fallecimiento de los nietos
El asegurar recursos decentes y adecuados a las personas de edad avanzada es una de las
preocupaciones de los pases subdesarrollados, pues, por un lado, existe una cantidad de
abuelos de clases media y baja que no cuentan con una jubilacin que pueda brindarles
el auto sustento y, por otro lado, esta situacin de carencia de recursos en los ancianos
es casi imposible que sea atendida por la siguiente generacin (es decir, los hijos de
estas personas longevas), ya que presentan sus propios problemas econmicos pues gran
parte de sus recursos han sido invertidos en sus hijos (consumo de supervivencia y
calidad educativa) para que califiquen en el mercado laboral y evitar as constituirlos en
una carga socioeconmica para su propio patrimonio.
Esta longevidad se estima, con relacin a la ltima parte del siglo pasado, en una
diferencia de casi cinco aos (es decir, una sobrevida desde los noventa a noventa y
cinco aos), con lo que el perodo a partir del cual se produce en la legislacin el retiro
del mbito laboral (sesenta y cinco aos promedio de jubilacin) o desde el real (se
estima entre setenta y setenta y cinco aos) implica una sobrevida de aproximadamente,
veinte a veinticinco aos, en los cuales los recursos econmicos propios o de las
jubilaciones o pensiones (siempre dentro de las clases media y baja) pueden resultar
insuficientes para la manutencin del consumo de supervivencia y calidad de vida
(alimentacin, vestimenta, vivienda, salud, recreacin cultural, etc.).
De all entonces que sus recursos son muchas veces insuficientes para aportar en la
manutencin de sus padres, con lo cual es necesario recurrir a los nietos, cuando stos
hayan entrado en la fase de produccin de recursos econmicos.
Esta obligacin alimentaria se encuentra en el art. 367 del Cd. Civil: "Los parientes por
consanguinidad se deben alimentos en el orden siguiente: Los ascendientes y
descendientes. Entre ellos estarn obligados preferentemente los ms prximos en grado
y a igualdad de grado los que estn en mejores condiciones para proporcionarlos".
El art. 537 del Cd. Civil y Com. de la Nacin modific el orden de la obligacin
alimentaria:
Enumeracin. Los parientes se deben alimentos en el siguiente orden:
A) Los ascendientes y descendientes. Entre ellos, estn obligados preferentemente los
ms prximos en grado.
B) Los hermanos bilaterales y unilaterales.
En cualquiera de los supuestos, los alimentos son debidos por los que estn en mejores
condiciones para proporcionarlos. Si dos o ms de ellos estn en condiciones de hacerlo,
estn obligados por partes iguales, pero el juez puede fijar cuotas diferentes, segn la
cuanta de los bienes y cargas familiares de cada obligado.
El art. 538 del Cd. Civil y Com. de la Nacin se refiere a los parientes por afinidad:
Entre los parientes por afinidad nicamente se deben alimentos los que estn vinculados
en lnea recta en primer grado.
El art. 370Cd. Civil agrega un requisito: El pariente que pida alimentos, debe probar
que le faltan los medios para alimentarse, y que no le es posible adquirirlos con su
trabajo cualquiera sea la causa que haya generado tal estado.
En cuanto al art. 372Cd. Civil establece el alcance de la prestacin alimentaria a lo
necesario para la subsistencia, habitacin y vestuario correspondiente a la condicin del
que lo recibe y tambin para la asistencia de enfermedades, incorporando la
jurisprudencia a la recreacin.
Respecto de la habitacin o alojamiento, desde el plano de lo sociolgico y psicolgico,
lo aconsejable es la permanencia en la sede del hogar conyugal(33), sin embargo, ella
puede desplazarse a una unidad colectiva, cuando sean necesarios cuidados mdicos
imposibles de brindar en aquel lugar de residencia.
3.8. Legitimacin de los nietos por fallecimiento de los abuelos alimentantes
El art. 367 del Cd. Civil establece en su inciso primero la obligacin entre ascendientes
y descendientes y en el mismo sentido, la Convencin de los Derechos del Nio,
incorporada a nuestro ordenamiento por la ley 23.849 que posee jerarqua constitucional
(art. 75 inc. 22 CN).
El menoscabo econmico que la muerte de los abuelos produce debe ser entonces
reparado. De encontrarse dos o ms parientes en un mismo grado en relacin,
corresponder a quien se encuentre en mejores condiciones. Es requisito acreditar la
negativa de los progenitores o su insuficiencia de bienes.
Como no estamos en presencia de la obligacin alimentaria derivada de la patria
potestad sino en el caso de la prevista en el art. 367Cd. Civil, la prestacin de
alimentos comprende lo necesario para atender a las necesidades indispensables de
quien las recibe (art. 372Cd. Civil), salvo mayores recursos de los abuelos, y es el
reclamante quien deber probar que el demandado est en situacin econmica lo
suficientemente holgada como para prestarle alimentos sin que ello le signifique
desatender a sus propias necesidades materiales y espirituales. El importe de la cuota,
entonces, debe lograr un equilibrio entre la satisfaccin de las necesidades elementales
del reclamante y las del alimentante, que no deben quedar insatisfechas en virtud de la
prestacin que imponga la sentencia(34).
Si el alimentado es una persona menor de edad, el art. 541 del Cd. Civil y Com. de la
Nacin establece que la prestacin debe comprender lo necesario para la educacin.
La Convencin de los Derechos del Nio que tiene prelacin sobre el orden jurdico
interno no establece el principio de subsidiariedad entre los obligados por los
alimentos del nio, como lo hace el art. 367Cd. Civil, y tratndose de un derecho
fundamental y personalsimo, queda legitimado a pedir directamente (no de modo
sucesivo o subsidiario) contra los abuelos acreditando los requisitos de su procedencia.
3.9. Legitimacin del cnyuge: distintos supuestos
3.9.1. Cnyuge que desarrolla tareas domsticas en el hogar
A partir de la dcada de los ochenta del siglo XX la jurisprudencia comenz a
diferenciar y cuantificar la situacin particular de la mujer, por cumplir una funcin
trascendental en el hogar, especialmente en lo que atae a la crianza de los hijos, velar
por su integridad, alimentacin y educacin, etc. (lo que no significa que no es
compartida con el hombre).
Cuando no es jefa de hogar dichas tareas relacionadas en el hogar, son econmicamente
consideradas, pues su costo integra los derechos econmicos del hogar conyugal y es
evaluable, sin perjuicio de que esta indemnizacin (ama de casa) puede acumularse con
la de su propia actividad econmica (docente; profesional; etc.) como complemento a la
del jefe de hogar masculino.
La sola condicin de ama de casa importa una forma de trabajo y aporte econmico. Su
desaparicin implica que sus tareas deban ser luego sustituidas a otra persona que recibe
por esa labor/trabajo, una remuneracin (cuantificacin econmica por sustitucin). Tal
reemplazo constituye un dao emergente:
"Sin perjuicio de las modalidades que cada matrimonio pueda imprimir a su
convivencia familiar, es usual que la esposa aun cuando cumpla tareas remuneradas
fuera del hogar lleve a cabo las tareas domsticas y tenga a su cargo la atencin de los
hijos menores. Por lo tanto, si el actor conviva con su esposa e hijas menores al
momento en que aqulla falleci, es lgico concluir que el viudo debi recurrir a
terceros cuyos servicios se presumen onerosos para suplir las carencias que la
muerte de su mujer provoc en la atencin del hogar y el cuidado de sus hijas. "Aunque
la esposa cumpliera las labores domsticas en forma gratuita, su desaparicin fsica es
un hecho que pone de relevancia el considerable valor econmico que significa
procurarse, por medio del personal contratado, la atencin de las mltiples funciones
inherentes a dichas labores"(35).
Estas tareas tambin poseen un valor econmico cuando las realiza el padre, v.gr.,
acompaa el hijo a la escuela que luego debe ser reemplazado por el transporte, lo cual
constituye un costo del hogar adicional a la muerte del padre. Son tareas que hace el
padre ms all de la propia generacin de recursos.
3.9.2. Cnyuge que desarrolla simultneamente actividades domsticas y contribuye al
hogar con su propia actividad econmica
El trabajo de la mujer permite mejorar la calidad de vida y mejorar el proceso de
acumulacin de ahorros del grupo familiar (adquisicin de inmuebles, autos, etc.), por
lo que el dao que se produzca deba ser reparado.
De all que cuando la mujer cumple la doble funcin es decir, trabaja fuera del hogar
como unidad productiva complementaria del marido o jefe de hogar, y simultneamente
realiza tareas del hogar la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, ha determinado que
deben indemnizarse ambas actividades:
"Que est acreditado en autos que la vctima era veterinaria y colaboradora
profesionalmente con el esposo en las tareas de la actividad, desempendose adems
como docente secundaria en la escuela Maquinchao. La infortunada seora tena 35
aos de edad y que su desempeo profesional fue bruscamente frustrado, y que el
mismo podra haberse acrecentado con la experiencia por lo que debe indemnizarse la
proyeccin futura como aportes al hogar. Por otra parte, la Sra. Saber tena un hijo, que
por su corta edad habra requerido esa ayuda en el hogar y crianza durante un largo
tiempo, por lo cual debe ser indemnizado el hijo por esta privacin"(36).
3.9.3. La situacin de la conviviente
Existe al respecto un fallo plenario de la Cmara Nacional Civil del ao 1995(37)
admitiendo la procedencia.
Debe tratarse de una situacin asimilable al estado marital, caracterizada como la unin
permanente de un hombre y una mujer que, sin estar unidos en matrimonio, mantienen
una comunidad de habitacin y de vida, de modo similar a la que existe entre los
cnyuges(38). La convivencia estable, la existencia de un hijo en comn, un embarazo,
etc., permiten inferir la privacin del aporte econmico preexistente(39).
El Cd. Civil y Com. de la Nacin ha regulado lo concerniente a las relaciones
econmicas entre los convivientes:
Art. 455. - Deber de contribucin. Los cnyuges deben contribuir a su propio
sostenimiento, el del hogar y el de los hijos comunes, en proporcin a sus recursos. Esta
obligacin se extiende a las necesidades de los hijos menores de edad, con capacidad
restringida, o con discapacidad de uno de los cnyuges que conviven con ellos.
El cnyuge que no da cumplimiento a esta obligacin puede ser demandado
judicialmente por el otro para que lo haga, debindose considerar que el trabajo en el
hogar es computable como contribucin a las cargas.
3.10. Legitimacin activa de la nuera
La situacin de necesidad alimentaria de la nuera, cuando en la relacin de su pareja y
descendientes no lo puede obtener, exige probar la necesidad de alimentos y la
imposibilidad de los obligados primarios (marido e hijos).
"La nuera que reclama alimentos a sus suegros, debe probar que el marido y sus propios
consanguneos no estn en condiciones de prestarlos"(40).
3.11. Concurrencia de la indemnizacin entre el cnyuge con hijos menores o
econmicamente dependientes
Cuando se trata de la muerte del marido y padre de hijos menores, suele otorgarse una
indemnizacin en bloque, atendiendo a los valores econmicos de sus funciones para el
sostn familiar.
Sin embargo, la indemnizacin de la cnyuge y los hijos pueden ser dismiles, conforme
el dao inferido a cada uno de ellos, pues se trata de acciones ejercidas por derecho
propio que descarta la aplicacin de las reglas hereditarias para los bienes gananciales
que supone atribuir el 50% a la cnyuge suprstite a ttulo de socio y el otro 50% se
reparte entre los hijos en partes iguales en carcter de heredero (ello es vlido para los
ahorros generados o a generarse pero no para las necesidades alimentarias).
La indemnizacin que deben recibir los hijos de la vctima no siempre lo es en partes
iguales pues depende de sus edades, necesidades, etctera.
La reparacin de un hijo discapacitado seguramente se ver incrementada por las
mayores necesidades econmicas que requiere para subsistir respecto de otro que, aun
siendo menor, genera sus propios recursos econmicos y puede proveer parcialmente a
su propia manutencin. Del mismo modo, la diferencia de edad entre uno y otro hijo es
suficiente como para considerar que distintos sern los tiempos hasta la mayora de
edad, o hasta que arribaren a la actividad productiva propia. De all que, con frecuencia,
la indemnizacin debida al viudo o viuda sea inferior a la de los descendientes, salvo
que, por ejemplo, stos se encuentren prximos a la mayora de edad.
3.12. Indemnizacin a favor de los progenitores por muerte de uno de los hijos
Como todos los hijos tienen la carga de asistir a sus progenitores, se debe tener presente
el aporte de cada uno de ellos, lo que cada hijo aporta no es la totalidad del ingreso del
fallecido sino una parte de ste. Hay una distribucin de aportes entre todos los hijos.
3.13. Otros ingresos percibidos por el damnificado
3.13.1. Indemnizacin laboral
La indemnizacin laboral, no impide la reclamacin en sede civil, sin perjuicio de
efectuar luego las deducciones correspondientes, para evitar superposicin de
indemnizaciones. "Aun cuando los terceros damnificados no estn alcanzados por la
norma prohibitiva de la acumulacin de la indemnizacin especial con el resarcimiento
del derecho comn (art. 17, ley 9688), resulta incuestionable que cualquier monto
resarcitorio que obtuvieran por un concepto, debe deducirse de la pretensin que
mantuvieran por el otro, pues de otro modo se producira una doble indemnizacin, para
enjugar un nico dao y por consiguiente enriquecimiento sin causa que no es
tolerable"(41).
3.13.2. La indemnizacin no se compensa ni disminuye por otros subsidios percibidos
Su percepcin no puede disminuir la reparacin pues no son deducibles, ya que
responden a distintas causas jurdicas.
Las pensiones otorgadas al suprstite no tienen como finalidad la reparacin del dao
que el hecho genera(42); se trata de beneficios obtenidos mediante aportes previos,
cuando resultan "graciables", tambin ya "afrontados" por los miembros de la sociedad
mediante impuestos:
"No puede admitirse la pretensin de la accionada de computar como parte de la
indemnizacin el haber pensionario que la familia recibe como consecuencia del
fallecimiento del Sr. G., pues el vocablo pensin no se asocia con la idea de
resarcimiento, reparacin o indemnizacin, sino que tiene una notoria resonancia
previsional referente, tanto a quienes por su edad o su incapacidad, deban abandonar el
servicio como tambin a '...aquellos a los que el ordenamiento confiere beneficios que
nacen en su cabeza como secuela del fallecimiento de un pariente de los all
enumerados'"(43).
En el caso del seguro es lo mismo, es un derecho independiente en su origen, en su
fundamento y en sus fines. La suma abonada es la contrapartida de las primas cobradas,
constituye el cumplimiento de una obligacin condicionada a la ocurrencia de
determinado evento.
4. LEGITIMADOS ACTIVOS EN LA INCAPACIDAD SOBREVINIENTE
La disminucin en la aptitud psicofsica que la incapacidad parcial o total produce,
puede afectar econmicamente, tanto a la propia vctima, es decir, al lesionado directo
como unidad productiva, como a aquellas personas a quienes ste asista
econmicamente con anterioridad al hecho daoso (v.gr., la incapacidad del padre priva
a los hijos de una parte importante de los recursos necesarios para su existencia), o que
pudiera asistir en el futuro (prdida de chance de los padres de ayuda futura a causa de
la incapacidad de los hijos).
Lo que se repara es la minusvala de su aptitud productiva como proyeccin futura
independientemente de la actividad o inactividad actual, es decir el potencial en otras
actividades que pudiere realizar conforme su histoeconoma, teniendo en cuenta su
sexo, edad, tiempo probable de vida til, su proceso de culturizacin, profesin u oficio,
ingresos, probabilidades de progreso y ahorro, aptitudes de trabajo, status
socioeconmico, para poder proyectar como presuncin razonable su tendencia
econmica(44).
Adems de la vctima directa, son tambin legitimados activos quienes se ven privados
total o parcialmente del aporte econmico por parte de quien sufre la incapacidad.
Es un problema de prueba, aplicndose en consecuencia las mismas reglas y
presunciones enunciadas para el caso de fallecimiento.
Dada la amplitud del art. 1079Cd. Civil, no existe lmite en cuanto a las personas que
puedan demandar esta reparacin (v.gr., padres, hermanos, abuelos, etc.) pero debe ser
objeto de la correspondiente prueba, tanto de la existencia del dao como de su cuanta.
Respecto de la esposa y los hijos menores, existe una presuncin de necesidad no as
su cuanta (arts. 1084 y 1085Cd. Civil)(45).
A diferencia de lo que ocurre con el fallecimiento, lo habitual es que cuando la vctima
se incapacita la reparacin es mayor precisamente porque el hecho de sobrevivir supone
mayores gastos mdicos, de readaptacin, de personas que colaboraren con el lesionado,
adecuacin del hogar, etc. (art. 1086Cd. Civil) y que adems, obviamente, no se
descuentan los gastos de su propia subsistencia, en razn de que el lesionado sigue
gastando para su subsistencia(46).
Otra cuestin a considerar es que cuando quien se incapacita es un menor, el hecho lo
afecta a l como unidad productiva y tambin a los padres por la privacin del aporte
econmico que en el futuro podra recibir del hijo (prdida de chance).
(1) La cuantificacin econmica del dao es un proceso de transformacin de lo
cualitativo (los rubros jurdicos de la reparacin) en cuantitativo (cantidades
econmicas). Estos modelos consisten precisamente en enlazar el mbito de lo
cualitativo (rubros jurdicos) con el cualitativo (asignacin de valor econmico de la
reparacin) generando lo que se denomina "efecto espejo" o efecto transferencia por
modelizacin como lo denominaba Max Weber. GHERSI-WEINGARTEN, Tratado de
Daos Reparables, t. 1, Parte General, La Ley, Buenos Aires, 2008.
(2) CS, 11/5/93, "Fernndez, Alba O. c. Ballejo, Julio A. y otra", LA LEY, 1993-E, 472.
(3) "La indemnizacin por incapacidad sobreviniente no es comprensiva del lucro
cesante. Ambos conceptos resultan autnomos, relacionndose este ltimo con las
prdidas experimentadas exclusivamente durante el tiempo en que se prolongue la
inactividad laboral de la vctima. Si la disfuncin padecida por la vctima es permanente
el resarcimiento de la incapacidad sobreviniente es excluyente del pretendido lucro
cesante" CNCiv., sala A, 11/3/96, "Martnez, Rodolfo H. y otro c. Garca, Abel y otro",
JA, 2001-I, sntesis.
(4) JN de 1 Inst. Civil N 71, 27/3/06 (indito), "Koch, Maximiliano c. Perales,
Osvaldo s/daos y perjuicios", Expte. 9896/03.
(5) CCiv. y Com. Morn, sala II, 21/2/06, "Aguilera, Marta Teresa c. Depetris, Hilario y
otra", Revista Nova Tesis, agosto 2008.
(6) CNCiv., sala M, 17/10/08, "Narvaez, Mara Nlida (P. R. S.) c. Club Atltico Boca
Juniors y otros s/ daos y perjuicios". MJJ40166.
(7) Con relacin al dao esttico, el mismo se configura por toda desfiguracin fsica
que pueda repercutir patrimonialmente cuando incida en las posibilidades econmicas
del reclamante (aptitud como unidad productiva U.P.) o bien puede conformar slo una
afectacin fsica que apareja sufrimientos y mortificaciones que la propia fealdad
incorporada provoque". JN 1 Inst. Civil N 70, 29/5/06 (indito). "Gladis, Beatriz c.
Dota Sata s/ daos y perjuicios", Expte. 85.269/1999. Un caso interesante en cuando a
dao a la esttica de una persona, es lo relativo al transplante de piel desde otras partes
del cuerpo que adquieren una coloracin diferente: "Segn el perito mdico ha quedado
una alteracin del color de la piel bien visible y apreciable, ello representa un alteracin
significativa del aspecto habitual que tena la persona con anterioridad al hecho
generador. Es un menoscabo que atenta ostensiblemente contra el sentido esttico
general y constituye un desmedro para quien lo sufre, susceptible de ser indemnizado".
JNCivil N 65, 18/8/04 (indito). "De Cristfaro, Mirta M. c. Santamara, M. y otros
s/daos y perjuicios".
(8) La jurisprudencia ha definido claramente al dao biolgico: "Debe considerarse
dao a todo lo que altera la integridad fsica y por ms que la curacin y readaptacin
sea ms o menos completa, no podr devolverse al organismo alterado la situacin de
incolumidad anterior al accidente, lo que constituye un perjuicio reparable. Se entiende
por dao biolgico al que parte de la base de un integridad corporal que no ha quedado
intacta y se proyecta sobre las esferas no laborales y es automticamente resarcible,
cualquiera fueran las consecuencias patrimoniales (lucro cesante/dao emergente) o no
patrimoniales (sufrimiento) de la lesin sufrida, ya que se trata de una disminucin de la
persona en la vida".
(9) ROZO SORDINI, PAOLO EMANUELE, El dao biolgico, Universidad Externado
de Colombia.
(10) CS, 1/12/92, "Pose, Jos Daniel c. Chubut Pcia. del y otra". MJJ13618. CS,
21/9/04, "Aquino, Isacio c. Cargo Servicios Industriales S.A. s/accidentes ley 9688",
Fallos 327:3753.
(11) TSJ Crdoba, sala civ. y com., 25/06/08, "Dutto, Aldo Secundino c. Amrica
Yolanda Carranza y otro - Ordinario - Recurso de Casacin (Expte. D-02-07)", elDial
AA4B19.
(12) Fallo cit. nota 11.
(13) MILMANIENE, JOS, en GHERSI, CARLOS y otros, Accidentes de trnsito, t. 1,
p. 132, Universidad, Buenos Aires, 1998.
(14) CNFed. Contenciosoadministrativo, sala II, 23/10/08, "A.G.L.E c. Polica Federal
Argentina", El Dial AA4E36.
(15) "Buttarelli, Mara del V. c. Veloso, Marcos Antonio y otro". LLBA, 2007 (junio),
697.
(16) CCiv., sala H. 29/3/96, "Snchez, Olga c. Expreso Villa Galicia San Jos S.R.L.
Lnea 266", JA, 7/2/2001.
(17) CFed Civ. y Com., sala I, 16/10/2003, "G.A.A.B. c. Estado Nacional y otros", LA
LEY, 2004-A, 502.
(18) La CSJN ha establecido como principio general la reparacin de un recin nacido:
"No puede negarse la indemnizacin por la prdida de chance, por la muerte de un hijo
recin nacido, que, por su naturaleza, es slo una posibilidad, con el argumento de que
es imposible asegurar que de la muerte del menor vaya a resultar perjuicio, pues ello
importa exigir una certidumbre extraa al concepto mismo del dao cuya reparacin se
trata, cuya existencia, por otro lado, no cabe excluir en funcin de la corta edad del
fallecido, pues es dable admitir la frustracin de una posibilidad de futura ayuda y
sostn para los progenitores, es una expectativa legtima (art. 367Cd. Civil) y verosmil
segn el curso ordinario de las cosas". CS, "Pen, Juan c. Centro Mdico del Sud. S.A.",
LA LEY, 1998-D, 569.
(19) Las pruebas de esta inversin pueden ser reales (documentos, facturas, compras) o
por medio de datos estadsticos del INDEC, que emite informacin sobre los promedios
de estas inversiones conforme a cada clase o estamentos socioeconmico y cultural (se
trata de presunciones econmicas, de idntico rango jurdico que las presunciones del
derecho).
(20) En la Argentina, a partir de los aos 1930 y hasta aproximadamente 1960 (finales)
adems de esta cualidad, exista la movilidad social, es decir, la posibilidad de ascender
dentro de la misma generacin (de trabajadores de la situacin de pobreza, a clase baja o
de esta situacin, a la clase media baja e incluso se lleg hasta la clase media/media) o
en la siguiente generacin a travs del proceso de culturizacin, as se gener la primera
camada de profesionales desde la clase obrera. Despus de los aos 1960 y hasta 1980,
se produce un estancamiento o fenmeno meseta, donde cuesta mantener
generacionalmente la situacin de clase (pero en general se logr, especialmente en la
clase media, en sus tres estamentos). Con posterioridad, en los aos 1990 e incluso en la
primera decena del siglo XXI, se producen dos fenmenos: el desclasamiento por
prdida de trabajo estructural (empleados en relacin de dependencia y en menor
medida, oficios y profesionales) que ha llevado a ciertas familias a situacin de pobreza
como retroceso socio econmico y el segundo fenmeno: el achatamiento del nivel de
vida de las clases bajas y media (prdida de objetivos logrados, as por ejemplo se
reduce la casa habitacin, se pierde la medicina prepaga, etc.), lo que trae aparejado
para la siguiente generacin (hijos) un futuro incierto, pues todava no se sabe si se va
poder asumir el costo de proceso de culturizacin (para posibilitar un mejor nivel en el
mercado). GHERSI, CARLOS (Director) - WEINGARTEN, CELIA (Coord.), Tratado
de Daos reparables. Parte General, La Ley, 2008.
(21) JCiv. N 73, 6/12/04, "Rodrguez, Marta N. y otros c. Edenor S.A. y otros s/ daos
y perjuicios", Exp. 116.449/00, indito.
(22) "Cabe hacer lugar a la indemnizacin del valor vida solicitada por el cnyuge y las
hijas menores de la vctima de un accidente de trnsito, ya que el art. 1084 del Cd.
Civil crea la presuncin de dao, por lo que estas personas no deben probar el dao
patrimonial concreto sufrido al verse privados del aporte econmico del occiso".
CNCiv., sala M, 20/10/06, "Avalle, Juan C. c. Mereles, Alejandro S. y otro", La Ley
Online.
(23) "Toda vez que se trata de indemnizar a la viuda y al hijo menor del occiso hay que
contemplar lo que ste ganaba, lo que insuma en sus propios gastos, y tambin lo que
percibieron los damnificados en concepto de indemnizacin por accidente de trabajo y
seguros, ya que se debe otorgar lo necesario para la subsistencia, pero no dejarlos en
mejor situacin econmica que la que tenan cuando se produjo el fallecimiento, habida
cuenta que la indemnizacin produce renta y debe agotarse al finalizar el lapso
indemnizable". CNCiv., sala M, 28/02/94, "Cabaas de Cardozo, Felisa y otro c.
Empresa Ferrocarriles Argentinos", LA LEY, 1994-D, 355.
(24) "El carcter alimentario que reviste la indemnizacin por muerte debida al cnyuge
y los hijos del fallecido es una simple presuncin que puede ser desvirtuada por los
accionantes, quienes pueden ampliar el dao resarcible demostrando que la vctima
aportaba recursos que superaban los requerimientos existenciales bsicos, o por el
accionado, quien puede probar que esos aportes eran insuficientes para satisfacer lo
necesario para la subsistencia, reduciendo en consecuencia el monto a otorgar". CNCiv.,
sala J, 30/3/99, "C. J. L. y otro c. Ferrocarriles Argentinos", LA LEY, 1999-F, 522.
(25) "La indemnizacin por muerte debida al cnyuge y los hijos del fallecido es de
carcter alimentario en virtud de lo dispuesto por el art. 1084 del Cd. Civil, por lo cual
debe asegurarles las condiciones de vivienda, salud, educacin y esparcimiento
razonablemente esperadas a partir de la situacin econmica y expectativas de progreso
del fallecido. Ello as, se trata de una simple presuncin que puede ser desvirtuada por
los actores que pueden ampliar el dao resarcible demostrando que la vctima aportaba
recursos que superaban los requerimientos bsicos, o por el demandado que, a su vez,
puede probar que esos aportes eran insuficientes para satisfacer lo necesario para la
subsistencia". CNCiv., sala J, 11/12/97, "D.G.B. Ferrocarriles Metropolitanos S.A.", LA
LEY, 1998-E, 10.
(26) Se trata, desde la economa, de responder a la lgica del capital; es decir, a partir de
que el capital puede producir sus propios frutos, debe operar autnomamente, de lo
contrario, la derivacin de recursos econmicos de UP (familiar) comienza a
transformarse en improductivo y hasta puede considerarse un gasto (no retornable).
GHERSI, CARLOS, Cuantificacin econmica de los alimentos, Astrea, Buenos Aires.
(27) "No corresponde acordar indemnizacin por dao material a los hijos mayores de
la vctima, que no han sostenido ni probado que vivieran a expensas de sta, ni
incapacidad alguna para trabajar, como es el caso de un hijo que al momento del
fallecimiento cobrara un sueldo que le permita autoabastecerse".CCiv. y Com. Rosario,
sala 3, 3/7/07, "Brizuela, Jos Luis c. Escote, Miguel Angel", MJJ12396.
(28) "Debe revocarse la resolucin que acogi el incidente de cesacin de cuota
alimentaria por mayora de edad del alimentado, pues habiendo iniciado ste sus
estudios universitarios durante la minora de edad, cabe extender la prestacin
alimentaria hasta tanto ste los termine a una edad razonable veinticinco aos, o
decida abandonarlos. Ello se compadece con el principio de solidaridad familiar, en
tanto implic por parte de los progenitores un consenso en el desarrollo de su formacin
que luego no puede ser desatendido". "Una interpretacin dinmica del art. 265 del Cd.
Civil permite sostener que cuando las circunstancias del caso as lo ameritan, puede
establecerse la continuidad de la cuota establecida durante la minora de edad con
fundamento en dicha norma y en tanto el concepto de alimentos no slo comprende los
recursos indispensables para la subsistencia de una persona, sino tambin los medios
que le permiten un desarrollo ntegro". CCiv., Com., Crim. y Correc. Necochea,
4/11/08, "K.C.A. c. K.G.M. s/ incidente de cese de cuota alimentaria". Microjuris
MJJUM40325 AR/MJJ40325.
(29) "Si el alimentante ha tenido un hijo con posterioridad a la fijacin de la cuota, tal
circunstancia debe ser valorada a los efectos de ponderar su actual capacidad
patrimonial". CNCiv., sala D, 23/4/97, "A., J. A. c. V., J. E.", JA, 1998-IV-91.
(30) CS Santa Fe, 11/2/99, "Piovano, Jorge R.", LA LEY, 2000-A, 585.
(31) CCiv. y Com. Formosa, 24/06/04, "Cantero, Jos O. y otra c. La empresa de
Turismo Island Beach s/daos y perjuicios", indito.
(32) CNCiv., sala E, 17/5/91, Base Isis, sum. N 1771.
(33) CCiv. y Com. La Plata, sala 3, 18/6/08, "G. H. A. y otra c. Transportes
Metropolitanos Gral. Roca S.A.", Lexis Nexis.
(34) PAILLAT, PAUL, Sociologa de la vejez, Paids, Buenos Aires, 2002.
(35) "El hecho de que la Sra. B. posea un ttulo profesional y pueda haber adquirido un
inmueble y su numeroso grupo familiar no exime al abuelo paterno a colaborar en el
mantenimiento de esa familia. Por el contrario, para la subsistencia de los hijos, la
madre de los menores, debe a ms de su trabajo y aportes, dedicar un tiempo importante
para la atencin de los hijos cuya guarda detenta. Es ms, debe atender tambin las
erogaciones que implican el ejercicio profesional y gastos bsicos para mantener a la
familia tratndose los hijos de estudiantes y con necesidades mltiples para su
desarrollo, ponderndose que no debe truncarse su formacin y donde la solidaridad de
los abuelos adquiere relevancia para su concrecin". CFamilia y Sucesiones Tucumn,
sala II, 24/07/07, "B. N. S. c. C. Y. A. E. s/alimentos", elDial, AA420C.
(36) CS 1/4/97, "Lacuadra, Ernesto Adolfo y otros c. S.A. Nestl de Productos
Alimenticios" (L. 502. XXVI-R.H.), Cita: MJJUE-9250- AR - ED, 174-259 - EDJ9250.
(37) CS, 9/9/05, "Saber, Siro y otro c. Pcia. Ro Negro s/daos y perjuicios", La Ley
Online.
(38) "Se encuentran legitimados los concubinarios para reclamar la indemnizacin del
dao patrimonial ocasionado por la muerte de uno de ellos como consecuencia de un
hecho ilcito, en tanto no medie impedimento de ligamen" CNCiv., en pleno, 4/4/95,
"Fernndez, Mara C. c. El Puente S.A.T y otros", JA, 1995, II-201; LA LEY, 1995-C,
642.
(39) BOSSERT, G. A., Rgimen jurdico del concubinato, Astrea, Buenos Aires, 1997,
p. 32.
(40) "La concubina posee legitimacin para reclamar daos y perjuicios por la muerte
de su compaero en el caso, llevaba 18 aos de convivencia con la vctima y dos
hijos, pues el hecho de que no haya existido un matrimonio de carcter civil, no
puede tener por efecto dejar sin respuesta a un pedido de resarcimiento". SCBA, 7/4/04,
"S., N. J. c. B., C. D.", LLBA, 2004-835, DJ, 13/10/2004, 531. "La concubina que
reclama la indemnizacin del dao causado por la muerte de su concubino debido a un
hecho ilcito en el caso, accidente de trnsito debe demostrar una relacin similar al
matrimonio, en forma estable y prolongada, y que dependa econmicamente del
fallecido". SCBA, 7/5/03, "V., M. c. C., J. M. y otro", DJBA, 165-184.
(41) CNCiv., sala I, 23/2/96 "S., M. c. A., P.", Rep JA, 1997-131.
(42) CNCiv., sala H, 17/02/05, "H., F. G. c. Gmez, Carlos S.", LA LEY, 2005-C, 452.
(43) ZAVALA DE GONZLEZ, MATILDE, "Dao material por muerte de un
cnyuge, RCyS, 2007-VII-1.
(44) CNFed. Cont. Adm., sala II, 23/10/08, "A.G.L.E. c. EN - Polica Federal Argentina
s/daos y perjuicios", elDial - AA4E36.
(45) "La incapacidad discernida por la pericia como disminucin fsica se mide en
atencin a todas las actividades que puedan desarrollarse en una vida normal, de modo
genrico, sin que exista norma alguna en la ley de contrato de trabajo o en la de
accidentes de trabajo que las cualifique por profesiones u oficios, siendo por lo dems
probable, que se vea el actor impedido de desplegar las tareas a la cuales alude el
quejoso en razn de su edad 69 aos a ms que no necesariamente en su ejercicio
deba siempre subir escaleras o adoptar posiciones incmodas, ya que esto representa
slo un matiz dentro de la amplia gama de actividades que comprenden los servicios
que puede prestar un electricista". CCiv. y Com. Crdoba 7 Nom., 20/6/95, "Alamo,
Antonio M. y otro c. Gigena, Carlos A. y otro". LA LEY, 1995-C, 1009.
(46) "A los fines de indemnizar a un gran discapacitado por las consecuencias daosas
del hecho que lo dej en tal situacin, debe tenerse en cuenta que tal persona, debido a
su prdida de autonoma personal y econmica, necesita de la asistencia de otras en
forma permanente, por lo que a la prdida de ganancias que sufre la vctima se le suma
un nuevo dao emergente que es equivalente a un lucro cesante, perdiendo el
damnificado no slo su posibilidad de ganancias sino que adems debe pagar a otras
personas para que lo atiendan, en forma domstica y en relacin mdica especial. La
reparacin de la discapacidad no implica la mera restitucin de los ingresos percibidos
por el damnificado antes del hecho daoso, sino que deben sistematizarse los costos que
regularmente le suscita su incapacidad, contemplndose en el caso de los grandes
discapacitados motrices la reparacin del hogar, la adquisicin de una silla de rueda y
una cama especial, ya que la casa debe permitirle al individuo, sea cual fuere su
incapacidad, moverse dentro de ella con la mxima comodidad y el menor esfuerzo".
CNFed. Civ. y Com., sala III, 24/2/05, "Liol, Ester y otro c. Ministerio del Interior", La
Ley Online.
SECCIN SEGUNDA
DAO A LA INTEGRIDAD Y DIGNIDAD DE LA PERSONA HUMANA. POR
CELIA WEINGARTEN
SUMARIO
1. Introduccin.
2. El dao moral.
2.1. Ambitos de reparacin del dao moral. Su regulacin.
2.1.1. mbito contractual.
2.1.1.2. Procedencia de la reparacin: Discrecionalidad o arbitrariedad judicial.
2.1.2. mbito extracontractual.
3. La unificacin del mbito contractual y extracontractual en la ley 24.240.
4. La cuantificacin econmica del dao moral.
4.1. La metodologa de reparacin.
5. La legitimacin activa y pasiva.
5.1. Damnificados directos.
5.2. Damnificados indirectos.
6. La inconstitucionalidad del art. 1078Cd. Civil.
7. La ampliacin de los legitimados activos en la doctrina y jurisprudencia.
7.1. Personas sin discernimiento, dementes o menores impberes.
7.2. El dao moral de los convivientes.
7.3. Legitimacin recproca de abuelos y nietos.
8. La presuncin de la existencia del dao moral. Excepciones.
9. Distribucin de la indemnizacin entre cnyuge e hijos.
10. La accin hereditaria del dao moral y los supuestos de transmisibilidad.
11. El dao moral en las personas jurdicas de existencia ideal.
11.1. Dao moral a las personas, integrantes de empresas, cuando coincide su apellido
con nombre social.
1. INTRODUCCIN
Las principales transformaciones experimentadas por el derecho de daos ataen
fundamentalmente a la proteccin de la persona en todos sus aspectos y no slo en su
faz econmica como productor de riqueza.
Nuestra Constitucin Nacional, que reflejaba las ideas liberales de la poca consolid el
sistema de economa capitalista de acumulacin privada, y protegi como valor central
la propiedad privada y su inviolabilidad (arts. 14 a 17C.N.). La persona, como tal, era
motivo de preocupacin secundaria. Bajo los mismos lineamientos se sancion el
Cdigo Civil.
Ese modelo perdur hasta 1968 con la reformulacin filosfica e ideolgica del Cdigo
Civil que recogi la corriente progresista vinculada con los movimientos sociales y
luego de la Segunda Guerra Mundial con el inicio del proceso de internacionalizacin
de los derechos humanos. (Declaracin Universal de los Derechos del Hombre de 1948
y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica
de 1969), cuyo prembulo reivindica la "dignidad esencial del ser humano", y alude a
los "derechos fundamentales que le son inherentes", a los que califica como "atributos
de la persona"(47).
En ese sentido, la reparacin del dao moral en ambos campos contractual y
extracontractual (arts. 522 y 1078Cd. Civil) constituy un avance hacia la
proteccin de los valores inmateriales de la persona, que fue posibilitando una
jurisprudencia integradora de los derechos econmicos y extraeconmicos de la
persona, generando la reparacin integral, expuesta en el ao 2004 por la Corte
Suprema de Justicia Nacional en la sentencia "Aquino".
A partir de la inclusin de los Tratados Internacionales, la Constitucin pas a ser
comprendida como un sistema abierto de principios y reglas permeables a
consideraciones axiolgicas, en el cual la realizacin de los derechos fundamentales
desempea un papel central, fundando un orden pblico internacional de los derechos
de la persona que se antepone jerrquicamente al orden pblico interno(48).
Como puede apreciarse, desde un derecho cuyo valor central haba sido la proteccin
del patrimonio, se ha transitado a otro que comenz a ocuparse de la persona desde su
concepcin hasta su fallecimiento.
De ese reconocimiento del valor de la persona se ha derivado un amplio abanico de
derechos relacionados con la vida, la integridad fsica, el honor, el nombre, la
disposicin del propio cuerpo, la imagen, la privacidad, etc., como categoras dinmicas
de un nuevo derecho constitucionalizado que se ha articulado en base a principios y no
de normas, en contraposicin a un derecho formal y monoltico que encapsulaba la
realidad social en el mbito normolgico.
De all que los daos a la persona no constituyan una lista cerrada o catlogo completo
de daos, sino que son una serie abierta que la doctrina y jurisprudencia puede
enriquecer.
El Cd. Civil y Com. de la Nacin ha producido una ampliacin de los derechos de las
personas. En el art. 51 establece la Inviolabilidad de la persona humana:
La persona humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al
reconocimiento y respeto de su dignidad.
En lo atinente al derecho de la dignidad dispone en el art. 52:
Afectaciones a la dignidad. La persona humana lesionada en su intimidad personal o
familiar, honra o reputacin, imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte
menoscabada en su dignidad personal, puede reclamar la prevencin y reparacin de los
daos sufridos, conforme a lo dispuesto en el Libro Tercero, Ttulo V, Captulo 1.
Hay aqu coincidencia con el art. 8 bis de la Ley de los Derechos del Consumidor y con
el art. 2 de la Ley de los Derechos de los Pacientes 26.549.
Relacionado con el derecho a la dignidad se encuentra la prohibicin de la disposicin
del propio cuerpo para fines comerciales en el art. 56:
Estn prohibidos los actos de disposicin del propio cuerpo que ocasionen una
disminucin permanente de su integridad o resulten contrarios a la ley, la moral o las
buenas costumbres, excepto que sean requeridos para el mejoramiento de la salud de la
persona, y excepcionalmente de otra persona, de conformidad a lo dispuesto en el
ordenamiento jurdico. (...)
Ms adelante se incluye especialmente "las consecuencias de la violacin de los
derechos personalsimos de la vctima, de su integridad personal, su salud psicofsica,
sus afecciones espirituales legtimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto
de vida" (art. 1738).
Tales principios constitucionales reformulan el rol de los actores jurdicos, en particular
la del juez, quien debe concretar tales exigencias constitucionales, procurando que todo
dao que afecta a la persona no quede sin reparacin.
Como se ha sealado en captulos anteriores, el dao a la persona puede generar
consecuencias econmicas y extraeconmicas que se corresponden con las distintas
facetas de la integridad humana, y que pueden acaecer autnoma o conjuntamente.
Tradicionalmente los daos extraeconmicos se identificaban nicamente con el dao
moral, con "lo espiritual", tesis que hoy ha sido superada. A partir de que el derecho ha
sido enriquecido por otras disciplinas como la psicologa, la psiquiatra, la antropologa,
o la filosofa, el conocimiento de la persona se amplia y se descubren otros daos que
adems del dolor tambin menoscaban o limitan el bienestar psicofsico, que se
integra con la capacidad para proyectar, para relacionarse, etctera.
As, una lesin en una mano, adems de las consecuencias econmicas (gastos mdicos,
farmacuticos, lucro cesante, prdida de chance), genera consecuencias
extraeconmicas que afecta o lesiona distintos aspectos o esferas de esa unidad
indivisible que es el ser humano, como las que se objetivan en las repercusiones
ocasionadas en su salud, su integridad fsica y esttica(49), en la frustracin del
proyecto de vida(50), en la privacin de determinadas actividades en la vida de relacin
familiar y social, perturbaciones en la esfera psquica(51) y afectiva, generando adems
sufrimiento y dolor (dao moral).
Cada aspecto lesionado tiene entidad propia. La simple prdida de la vida o de la
integridad personal es un dao extraeconmico que exige reparacin; la funcin
siguiente es determinar la intensidad de ese dao y la forma de cuantificarlo.
Se ve as como se ha ampliado el mapa de los daos extraeconmicos, siendo ste un
concepto genrico adems de dinmico comprensivo de todas las lesiones que
pueden afectar la integridad de la persona, dentro del cual el dao moral no es nada ms
que una especie, que compromete bsicamente la esfera sentimental del sujeto.
Dado los lmites de esta obra, nos concentraremos nicamente en el tratamiento del
dao moral.
2. EL DAO MORAL
La premisa del dao moral es el derecho a la integridad de los sentimientos como valor
en s, transformado en valor jurdico.
As lo ha considerado la jurisprudencia, como una lesin a los sentimientos: "El dao
moral se configura por todo sufrimiento o dolor que se padece, independientemente de
cualquier reparacin de orden patrimonial. Es un menoscabo en los sentimientos,
consistente en los padecimientos fsicos, la pena moral, las inquietudes o cualesquiera
otras dificultades o molestias que puedan ser consecuencia del hecho daoso"(52).
Los sentimientos son un aspecto trascendente en la vida de los seres humanos que
tienden a su felicidad y que cuando se lesionan producen un dolor muy particular en
cada persona cuya intensidad es conforme a la medicin de ese valor que experimenta
cada uno(53).
Es importante pues articular el campo de la universalidad en abstracto con la
singularidad de cada persona dentro de su contexto y condicionamientos, desde el valor
social al individual, desde la magnitud del acontecimiento, a la diversidad de edad, clase
social, estado civil, etc., y es por ello que las disciplinas que estudian estos elementos
pueden hacer sus aportes en forma interdisciplinaria(54).
Es muy importante probar la intensidad del dao moral por afectacin de los
sentimientos y de esa forma poder cuantificarla econmicamente.
Los sentimientos son el resultado del proceso de culturizacin, un producto social que
se incorpora a la persona y que los asume integralmente (o establece su propia escala de
valores) que los proyecta sobre s y en sus interrelaciones (familiares, laborales, etc.).
Esto permite medir la intensidad del vnculo en concreto, as por ejemplo: el
fallecimiento de un familiar en un accidente de trnsito, es un elemento objetivado que
afecta los sentimientos (universalidad) y causa dao moral al superviviente, pero ello en
la medida de la actualidad e intensidad del vnculo.
Cuando un hecho externo de magnitud (accidente de trnsito que causa la muerte de un
familiar cercano) que afecta el estado existente a ese momento, provoca una nueva
situacin (espanto; susto) o un nuevo estado (tristeza; congoja)(55).
De esta forma, la causa impacta sobre los sentimientos y genera el dao moral, dao que
puede afectar al mismo participante del hecho vctima o daado o a personas
ligadas por determinado vnculos concubino, hijo que el derecho, como luego
veremos, lo convierten en legitimados activos para la reparacin del dao moral(56).
2.1. mbitos de reparacin del dao moral. Su regulacin
El reconocimiento del dao moral ha recorrido un largo camino, hasta que la reforma de
1968, plasm en ambos mbitos contractual y extracontractual la reparacin del
dao moral (si bien estaba regulado en el art. 1078 del viejo Cdigo de Vlez Sarsfield,
aunque con limitaciones). En general la jurisprudencia se inclina por asignarle el
carcter de reparacin, aun cuando algunos fallos le adjudican el doble rol: de
reparacin y sancin.
En la actualidad, tanto el Cdigo Civil como la ley 24.240 se ocupan especialmente de
la proteccin del sujeto y su reparacin en caso de dao moral.
2.1.1. mbito contractual
El primitivo Cdigo Civil de 1869/71, nada regulaba sobre la reparacin del dao moral
por el incumplimiento del contrato, es ms, en el mbito laboral con la indemnizacin
tarifada, se consider durante muchos aos que el citado dao moral estaba incluido en
aquella indemnizacin y los tribunales negaban la reparacin aun cuando el empleador
incurriera en conductas dolosas contractuales.
Como excepcin, cuando el incumplimiento contractual constituyera simultneamente
un delito del derecho criminal, el art. 1107 del Cd. Civil facultaba al damnificado a
traspasar al mbito extracontractual y accionar en los trminos de esta va.
Ello era coherente con el esquema de responsabilidad subjetiva asentada sobre la idea
de sancin o castigo de modo similar al derecho penal, estableciendo el centro del
problema en el daador y en su conducta antijurdica y reprochable, y no en el daado
y/o damnificado.
Recin con la reforma Borda de 1968 se incorpor en el art. 522 del Cd. Civil el
siguiente texto: "En los casos de indemnizaciones por responsabilidad contractual el
Juez podr condenar al responsable a la reparacin del agravio moral que hubiere
causado, de acuerdo con la ndole del hecho generador de la responsabilidad y
circunstancias del caso".
Aun cuando el art. 522 del Cd. Civil, aluda a la responsabilidad contractual, la norma
es aplicable a las distintas etapas del desarrollo del negocio, la precontractual; la
contractual y la postcontractual o poscumplimiento.
En la primera fase precontractual dentro de los contratos de negociacin individual
o paritarios (arts. 1137 y 1197 del Cd. Civil), es decir aquellos en los que se constata la
simetra de poder, resulta procedente ante el retiro intempestivo de las negociaciones o
un obrar de mala fe (art. 1198 del Cd. Civil) o haciendo un ejercicio abusivo del
derecho de contratar (art. 1071 del Cd. Civil), independientemente del dao
econmico.
Respecto de los contratos con estructura de adhesin, donde la masificacin de las
ofertas por medio de la publicidad, resultare engaosa, incompleta o maliciosa, tambin
encontrar la posibilidad del reclamo del dao moral (ley 24.240, LDC).
Tambin, el deber de informacin por parte de las empresas, consagrada especialmente
en los arts. 4 y 24 de la citada LDC, como obligacin autnoma, implica que su
incumplimiento total o parcial, constituya una responsabilidad objetiva y por ende
puede corresponder la reparacin del dao moral.
En la etapa contractual es ms evidente, pues ante el incumplimiento responsable,
siendo esta ltima tanto subjetiva como objetiva (obligacin implcita de indemnidad
derivada del art. 1198 del Cd. Civil) rige plenamente el art. 522 del Cd. Civil para la
reparacin del dao moral.
Afirma an ms la reparacin por dao moral en las relaciones de consumo, el art. 42 de
la C.N. y la ley 24.240, en sus arts. 5, 6 y 28 (obligacin de seguridad), art. 10 bis
(incumplimiento de documentos de venta), y el art. 40 que establece la responsabilidad
objetiva y solidaria por daos por vicios o riesgo de bienes y servicios, de todos los que
intervengan en la cadena de produccin, distribucin, circulacin y comercializacin.
Dentro de las relaciones de consumo debemos considerar como una obligacin
autnoma de las empresas el incumplimiento del art. 10 bis (documentacin de venta)
que genera una responsabilidad objetiva y por ende la reparacin del dao moral.
De igual forma, debe entenderse la mera inclusin de clusulas abusivas como
causantes del dao moral(57).
Por ltimo en la etapa postcontractual, tanto en lo atinente a los daos generados en las
relaciones civiles y comerciales (garanta de eviccin y vicios redhibitorios) como a las
derivadas de las relaciones de consumo (arts. 11 y 24 de la ley 24.240 sobre garantas
legales) dan origen a la reparacin del dao moral.
2.1.1.2. Procedencia de la reparacin: Discrecionalidad o arbitrariedad judicial
Se trata de establecer una facultad a la procedencia de la reparacin del dao moral
(mbito de discrecionalidad, no de arbitrariedad) que le permite al magistrado rechazar
la pretensin, obviamente con estrictos fundamentos, pues de lo contrario la sentencia
sera calificada de arbitraria y en determinados casos de nula.
El legislador de 1968, ha considerado que en materia de negocios contractuales, la
prueba de la procedencia debe ser ms estricta y que el juzgador tambin debe apreciar
el hecho causante del dao, su alegacin, prueba y consecuencias, con mayor rigor que
en los hechos daosos que no derivan de los negocios.
As lo ha entendido la jurisprudencia en situaciones de contratos no relacionados con el
consumo: "Si bien todo incumplimiento contractual es, en principio, revelador de la
culpa del deudor, ella no resulta suficiente para acoger todo reclamo por reparacin del
dao moral en los supuestos de responsabilidad contractual, pues de ser as no tendra
razn de ser la limitacin determinada para su procedencia en el art. 522 del Cd. Civil,
cuando supedita tal reparacin a la ndole del hecho generador de la responsabilidad y
circunstancias del caso"(58).
Entendemos que esta facultad judicial debe interpretarse en el contexto actual de la
postmodernidad, donde despus de 1993 (ley 24.240) y 1994 (art. 42C.N.) se regulaban
las relaciones de consumo (bancos, seguros; medicinas privadas o prepagas, servicios
domiciliarios) que constituyen una estructura distinta de los contratos regulados por
Vlez Sarsfield e incluso los de Borda en 1968.
Se trata de preservar los derechos de los consumidores o usuarios como sujetos
minusvlidos y por esta razn fcilmente vulnerables por las empresas (privadas;
pblicas o semipblicas) y especialmente la frustracin de la relacin de consumo, que
sin duda, genera un dao a los sentimientos como situacin objetivada y agravada desde
lo subjetivo, lo cual ha sido evaluado en la reparacin del dao moral en los procesos de
consumo por la jurisprudencia y la doctrina.
De all que la tendencia judicial ha sido favorable a su admisin sin tantos requisitos.
Recordemos que el art. 3 establece la interpretacin pro consumidor y que el art. 65
determina que la Ley de Defensa del Consumidor es de orden pblico.
En cuanto a las circunstancias del caso, se alude a las condiciones de persona, tiempo,
lugar y modo, que abarcan el espectro desde lo subjetivo personal, a lo objetivado
(tiempo, lugar y modo) que establecen el "marco" dentro del cual debe analizarse el
hecho antecedente (incumplimiento) y el hecho generador (causa) y el dao moral
(consecuencia) para establecer su razonabilidad y congruencia.
En el mbito de las relaciones de consumo estos elementos de anlisis se evidencian per
se pues una de las partes es un empresa, y que por su profesionalidad en el hecho
antecedente (incumplimiento responsable) y el marco de actuacin (lugar, tiempo y
modo), su responsabilidad frente a la reparacin del dao moral del usuario o
consumidor se acrecienta y obviamente disminuye la posibilidad de esgrimir eximentes.
2.1.2. mbito extracontractual
El art. 1078 del Cdigo Civil establece: "La obligacin de resarcir el dao causado por
los actos ilcitos comprende adems de la indemnizacin de prdidas e intereses, la
reparacin del agravio moral ocasionado a la vctima. La accin por indemnizacin por
dao moral slo comprender al damnificado directo; si del hecho hubiere resultado la
muerte de la vctima, nicamente tendrn accin los herederos forzosos".
En virtud de que en el derecho de daos tanto el factor de atribucin como la reparacin
en s misma ha sido ampliada considerablemente, el art. 1078 del Cd. Civil es de
aplicacin a los cuasidelitos y a los daos generados por responsabilidad objetiva.
En cuanto al factor de atribucin, la antijuricidad no es ya un elemento comn a la
reparacin de daos, sino slo un elemento especfico de la responsabilidad subjetiva.
La antijuridicidad es un legado de la responsabilidad subjetiva propia de un cdigo
decimonnico y con fuerte influencia del poder imperante que lo dict (los
terratenientes) para castigar al daador y no como "situacin de reparacin" al daado
(precisamente el dao al daado, era en trminos de propiedad y el modo de produccin
era lo que menos importaba). Los daadores eran los gauchos y los aborgenes a quienes
haba que castigar y que obviamente no podan pagar las indemnizaciones.
Sin duda la norma que estamos analizando incluye todos los supuestos de
responsabilidad subjetiva y objetiva, existentes en el Cdigo Civil y en leyes especiales,
como por ejemplo la Ley Nacional de Medio Ambiente.
Abarca tambin los supuestos de un "obrar legtimo" (implica, como principio ausencia
de antijuridicidad en la conducta del daador), que fue un aporte de la doctrina y de la
jurisprudencia, e implica que el Estado deba reparar el dao aun cuando hubiese actuado
legtimamente (v.gr., el dao derivado de la expropiacin, art. 17 de la C.N.); lo mismo
acontece con las personas de derecho privado que causen dao (individuales o
empresas).
La actividad legtima de empresas privadas o estatales o mixtas, as como la actividad
del Estado en sus distintos roles y funciones (ejecutiva, legislativa, y judicial) pueda
causar dao moral y debe ser reparado. La ley 26.944 lo excluye de la reparacin
cuando se trata de actividades lcitas. Remitimos a lo desarrollado en el captulo III.
La superacin de esta reforma es la ley 24.240/24.999 de Defensa de los Derechos del
Consumidor que estatuy en el art. 40 como causa del dao el vicio o riesgo (reiterando
el criterio Borda), pero como factor de atribucin a la actividad econmica, sobre el cual
volveremos.
A diferencia de la regulacin del art. 522 del Cd. Civil que estableca que la
procedencia quedaba sujeta a la discrecionalidad judicial, en los daos causados fuera
de los negocios contractuales, el legislador ha considerado que la reparacin debe
necesariamente incorporar al dao moral. El mero obrar antijurdico justifica en s
mismo la reparacin del dao moral(59) por lo cual su rechazo deber devenir de otras
cuestiones conexas al sistema, as por ejemplo: falta de causalidad en el sentimiento o
quebrantamiento de relaciones entre reclamante-damnificado y daado.
3. LA UNIFICACIN DEL MBITO CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL
EN LA LEY 24.240
La divisin entre el campo contractual y extracontractual tuvo que ver con la
formulacin diferenciada de la responsabilidad civil por el viejo Cdigo Civil de Vlez
Sarsfield, y que luego Borda en 1968 inici un camino distinto a partir de la generacin
de un derecho de daos.
Con posterioridad, la ley 24.240/24.999 y la reforma de la Constitucin Nacional en el
art. 42, al incorporar las relaciones de consumo, abrieron la puerta a la unificacin de
ambos espacios jurdicos.
El Cd. Civil y Com. de la Nacin ninguna diferencia hace en cuanto a su tratamiento
en ambos mbitos de responsabilidad.
Precisamente la actividad econmica en s misma es la que, como funcin de riesgo en
el mercado, causa daos; de all su incorporacin en esta posmodernidad, un ejemplo
tpico son los daos causados por el corte de los servicios domiciliarios.
La Ley del Consumidor en el art. 40 establece precisamente a travs del dao causado
por el riesgo y vicio del bien o servicio, la unificacin del campo contractual y
extracontractual, incorporando adems a todos los obligados de la cadena de
produccin/comercializacin a la reparacin, en forma solidaria.
En este contexto, el dao es la piedra angular y ste comprende los causados en el
mbito de los derechos econmicos y extraeconmicos, entre los que obviamente se
encuentra el dao moral.
4. LA CUANTIFICACIN ECONMICA DEL DAO MORAL
La cuanta y cuantificacin del dao moral ha ido variando con el transcurso del tiempo
con los aportes de la doctrina y jurisprudencia.
En cuanto a la cuanta, ello depende de la prueba aportada y la apreciacin judicial,
apoyado especficamente en la labor de los peritos para la determinacin del porcentaje
de afectacin.
No participamos de la idea de que el monto reclamado por la actora opera como lmite,
ya que la estimacin pericial por el dao moral puede ser mayor y, en consecuencia, ello
debe reflejarse en el quantum. Esta limitacin lo es en tanto y en cuanto el porcentaje de
incapacidad permanezca inalterable ya que, durante el proceso, la lesin a los
sentimientos puede agravarse y el perito evaluarlo en un porcentaje distinto al
reclamado.
En lo concerniente a la cuantificacin econmica la solucin ha sido diversa, pues los
jueces han adoptado diferentes metodologas y en otras ocasiones slo su conviccin, lo
cual no es aceptable como criterio cientfico.
Consideramos necesario utilizar una metodologa homognea de tal forma que la
cuanta dineraria surja por diferencia de intensidad el dao y no por apreciacin judicial
arbitraria (especialmente por la pretendida aplicacin del art. 165 del CPC)(60).
Es importante pues, probar la intensidad del dao producido a la persona en sus
sentimientos, que es perfectamente verificable mediante distintas pruebas testimoniales,
psicolgicas, etc., para establecer la cuanta de la indemnizacin.
As, la prueba de testigos, nos permitir constatar los sntomas y signos del daado y/o
damnificado, as por ejemplo: su desgano en el trabajo cuando antes del hecho era
hiperactivo, miedo ante situaciones habituales que antes no padeca, etctera.
Como mediante esta prueba slo se logra constatar los signos y sntomas, sostenemos
que la prueba pericial debe realizarse a posteriori de las declaraciones testimoniales,
pues esos sntomas y signos son relevantes al momento de hacer la pericia e
interpretados por el perito con idoneidad y adecuacin personal; temporal y
cientfica(61).
De otro modo, es el magistrado quien formular la interpretacin, para lo cual carece de
idoneidad cientfica, lo que no quita que pueda apreciar la interpretacin efectuada por
el perito e incluso incluir otras interpretaciones que desde lo jurdico considere
pertinente.
La pericia cientfica, es la prueba ms eficiente para medir la intensidad del dao moral
en funcin de la afectacin de los sentimientos.
La tarea del perito es establecer la personalidad base anterior al hecho, considerando un
modelo abstracto. Esa personalidad base y/o estado anterior al hecho es sobre la que
acta la causa para establecer la permanencia e intensidad.
La base real de personalidad sentimental se construye a travs de determinados
elementos diferenciados para el daado y para los damnificados.
En cuanto al daado, es vital el proceso de culturizacin alcanzado, clase
socioeconmica y cultural a la que pertenece, grupo laboral y barrial, estado civil, el
valor que asigne a la salud, a la belleza, etc.(62). En los terceros damnificados, adems
de estos datos, ser importante establecer la relacin con el daado (madre, hijo) lazo
sentimental actual con el daado, etctera.
Tambin debe establecerse su extensin en el tiempo, pues si bien el dao moral es
perdurable hasta la muerte, es declinante en el tiempo, lo cual nos obliga a calcularlo
estadsticamente hasta la esperanza de vida.
4.1. La metodologa de reparacin
Establecida la intensidad del dao moral, corresponde transformarla en una reparacin
dineraria, para lo cual sostenemos que debe utilizarse una metodologa homognea en
todos los supuestos a partir de variables.
Una forma de mitigar el dolor es brindando a la vctima una satisfaccin que compense
la prdida ocasionada por el hecho daoso. Para ello existen otras formas de reparacin
ms apropiadas que el dinero, como las desarrolladas por las diferentes escuelas de
anlisis econmico del derecho, que propician correlacionar y cuantificar el dao moral
a partir de otras gratificaciones o placeres, como podran ser distracciones que en forma
aproximada supla las actividades que desarrollaba la vctima cuando dispona de toda su
integridad fsica, mejorar las comodidades de una casa para quienes han padecido las
incomodidades derivadas de inmisiones, como ruidos, la humedad, de un incendio(63) o
a travs del descanso vacacional(64). Tales supuestos tambin pueden ser materia de
adecuada cuantificacin.
5. LA LEGITIMACIN ACTIVA Y PASIVA
El art. 1078Cd. Civil, prr. 2 dispone: "La accin por indemnizacin del dao moral
slo competer al damnificado directo; si del hecho hubiere resultado la muerte de la
vctima, nicamente tendrn accin los herederos forzosos".
La norma transcripta efecta una distincin entre damnificados directos e indirectos,
sobre el cual existe cierta divergencia. El Cd. Civil y Com. de la Nacin ampla los
damnificados a los ascendientes, descendientes, el cnyuge y quienes convivan con
aquel recibiendo trato familiar ostensible (art. 1741).
5.1. Damnificados directos
Es quien sufre un dao en calidad de vctima inmediata de un suceso. Slo l puede, en
la norma descripta, ser titular de la accin de reparacin, y si del hecho hubiere
resultado la muerte de la vctima, slo podrn reclamar sus herederos forzosos.
La estricta literalidad en la interpretacin de la norma conducira a soluciones
ciertamente injustas.
A) El cnyuge de quien resulta ser vctima directa en un accidente no podra, en este
esquema, ser indemnizada por dao moral, ya que ello encuentra una valla insalvable en
el texto legal, atento a que el art. 1078 precisa que slo compete al que reviste aquel
carcter.
B) La pretensin de los padres de la vctima inmediata del hecho de ser indemnizados
por el dao moral sufrido a raz del ataque contra la integridad fsica de sta si bien
resulta equitativa enfrenta el mismo obstculo: salvo el caso de homicidio, la
reparacin slo se acuerda al damnificado directo. Tratndose de lesiones que no
desembocan en el fallecimiento de la vctima inmediata, slo es damnificado directo el
propio lesionado (en el caso de homicidio slo hay damnificados indirectos porque la
vctima inmediata del hecho, al haber fallecido, dej de ser sujeto de derecho).
C) Los padres no pueden reclamar indemnizacin por derecho propio y en concepto de
dao moral cuando recurren en representacin del menor, reconocindose el derecho
slo a las vctimas directas; nicamente el menor podra reclamar por los daos
sufridos.
D) En el caso del dao moral derivado de lesiones fsicas o psquicas, de sus secuelas o
padecimientos por la evolucin o curacin, el mal que se procura reparar se circunscribe
a la esfera anmica de la propia vctima, y no comprende la afectacin espiritual de su
cnyuge o parientes(65).
El art. 1078Cd. Civil ha sido reinterpretado de forma ms equitativa por la doctrina y
jurisprudencia, segn veremos ms adelante.
5.2. Damnificados indirectos
Son damnificados indirectos las dems personas distintas de la vctima inmediata, que
tambin experimentan un dao a raz del hecho. La lesin al inters jurdico de la
vctima directa es susceptible de menoscabar, adems, un inters distinto: el
perteneciente al damnificado indirecto. De tal modo, el dao ocasionado se proyecta o
propaga hacia otras personas vinculadas por lazos de parentesco y/o afectivos. stos
tambin sufren como propio el padecimiento o el dolor experimentado por el agraviado.
Nuestro Cdigo adopta un sistema cerrado y establece que son damnificados indirectos
los herederos forzosos de la vctima.
Atento al carcter restrictivo de la normativa citada, no correspondera entonces la
reparacin por dao moral a otros damnificados indirectos ni tampoco en los casos de
lesiones, es decir, cuando media supervivencia de la vctima, v.gr., lesiones
incapacitantes; nicamente admite la reparacin en caso de muerte de la vctima (y slo
si fueren herederos forzosos). Esta postura sostiene que una solucin contraria puede
producir una "catarata de damnificados", con desmedidas consecuencias econmicas.
Consecuentemente, no sera de aplicacin el art. 1079Cd. Civil, cuya amplitud
respecto de la legitimacin activa de los damnificados indirectos cede ante el carcter
especfico que tiene la restrictiva solucin contemplada en el art. 1078Cd. Civil.
Existe otra excepcin, que es el derecho del marido y los padres de reclamar los daos y
perjuicios derivados de injurias a la mujer y a los hijos (art. 1080Cd. Civil).
La actual tendencia jurisprudencial se inclina acertadamente hacia la ampliacin de los
sujetos mencionados en el art. 1078Cd. Civil (herederos forzosos) para dar cabida a
otros vnculos afectivos como la de un hermano, una novia, la abuela, concubina, etc.,
ya que la norma no condice con la actual estructura familiar, ni con el principio de no
daar, y el de reparacin integral del dao como derecho constitucional (art. 14 bisC.N.
y Tratados Internacionales).
Debe sealarse que, en el dao moral contractual (art. 522Cd. Civil) cabe, respecto de
la titularidad resarcitoria, similares consideraciones (art. 16Cd. Civil) e igualdad de
tratamiento entre las vctimas contractuales o extracontractuales (art. 16C.N.), pues
ambos regulan una misma cuestin conceptual(66). Como antes se sealara, hoy se
reconoce el derecho a obtener reparacin cualquiera sea la fuente generadora del dao
(contractual o extracontractual) o el factor de atribucin aplicable (subjetivo u objetivo).
Respecto del alcance de la acepcin "herederos forzosos", esto es, si son los de grado
preferente de acuerdo al orden sucesorio o cualquier otro legitimario potencial aunque
pudieran quedar desplazados de la sucesin por la concurrencia de otros de mejor grado,
es una cuestin que hoy se encuentra prcticamente superada dada la amplitud con que
la norma es hoy interpretada, por lo que no nos detendremos en este punto.
Se trata de un dao propio y personal, que sufren los damnificados indirectos, iure
propio, sean o no herederos(67). Lo que se repara no es el dao padecido por la vctima,
sino su propio dolor (independientemente de la que pudiere corresponder al
damnificado directo)(68).
Se propicia tambin la extensin de la legitimacin activa a los damnificados indirectos
aun cuando no medie el fallecimiento de la vctima, como la madre a causa de la
incapacidad permanente de su hijo. El dolor sufrido por quienes lo acompaan, la
alteracin del desenvolvimiento del grupo familiar o la frustracin del proyecto de vida,
son reflejos negativos y disvaliosos que el hecho provoca y quienes lo padecen son
verdaderos damnificados, tanto o ms que la propia vctima.
La norma no da respuesta a estas situaciones. Todo lo contrario, establece un trato
discriminatorio al afectado en lo moral respecto del damnificado indirecto en la esfera
econmica cuando alude a toda persona afectada "aunque sea de manera indirecta" (art.
1079Cd. Civil). Aun en el Cdigo Penal la legitimacin es ms amplia al disponer en
el art. 29, inc. 1 que la sentencia condenatoria podr condenar al pago de la
"indemnizacin del dao material y moral causado a la vctima, a su familia o a un
tercero".
En este esquema, un hijo menor podra, frente a la incapacidad de su progenitor
reclamar por privacin de asistencia econmica, pero no por la afectacin moral; del
mismo modo, el marido puede tener legitimacin para reclamar por dao moral por
injurias al honor de su esposa (art. 1080Cd. Civil) pero no si ha sido violada
sexualmente.
6. LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL ART. 1078CD. CIVIL
Existe hoy mayor consenso sobre la necesidad de ampliar el elenco de legitimados
activos y la jurisprudencia exhibe una cantidad de sentencias en los que se ha acogido
favorablemente la reparacin del dao que sufren los familiares de la vctima, haya ste
fallecido o no.
En este sentido, cuando media supervivencia del lesionado, se consider(69): el dao
moral del esposo(70) por la prdida de las posibilidades procreativas de su cnyuge a
causa de una mala praxis(71), la madre de un menor por la incapacidad total y
permanente del hijo(72), el contagio de enfermedades y no slo incapacitantes sino
tambin cuando generan riesgo de mortalidad anticipada, sobre todo en personas
jvenes o diagnsticos equivocados sobre graves patologas.
En un trascendente fallo emanado de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de
Buenos Aires se otorg la reparacin del dao moral de los progenitores a raz de las
severas e irreversibles lesiones psicofsicas inferidas a su hijo, un nio de 4 aos de
edad, que qued cuadripljico provocado por fallas en el suministro de anestesia. La
Corte declar la inconstitucionalidad del art. 1078Cd. Civil(73).
Los fundamentos jurdicos que han sustentado tal inconstitucionalidad enuncian, en lo
sustancial, el trato discriminatorio entre los damnificados indirectos extraeconmicos y
econmicos pues transgreden el precepto constitucional de igualdad de trato (art.
31CN); el rango constitucional del deber de no daar, los Tratados Internacionales y el
derecho a la reparacin integral del dao(74).
Tambin la sala III de la Cmara Nacional Civil y Comercial, con el enjundioso voto de
la Dra. Mabel de los Santos ha admitido legitimacin a los padres: "...repugna al
sentimiento de justicia no reconocer indemnizacin a los padres, quienes da tras das
van a sufrir afecciones espirituales inmensas al ver las condiciones de su hijo y advertir
que nunca va a tener un desarrollo completo en ninguna de sus facultades. Es que
resulta un absurdo no reconocer las inconmensurables angustias y penurias de los
progenitores de un nio que por el accionar mdico, perdi sus posibilidades de estar
sano y en su lugar es un minusvlido que slo emite algunos sonidos sin llegar a hablar,
ni a controlar esfnteres, quien no puede desplazarse con normalidad, adems de casi no
escuchar, ni ver...". "Hago hincapi en que en este caso, la gravedad del dao que
padeci el nio, en tanto vctima primaria, repercute necesariamente sobre sus padres al
haber alterado el desenvolvimiento cotidiano, pues deben dedicarle el tiempo propio a
su asistencia. De tal manera, se les ha lesionado la integridad familiar, el vivir cotidiano,
la libre y serena existencia, bienes jurdicos todos stos que tienen fundamento
constitucional: la proteccin integral de la familia contenida en el art. 14 bis, reforzada
an ms a partir de la reforma de 1994 con la incorporacin de instrumentos
internacionales de jerarqua constitucional (Declaracin Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre, art. 6; Declaracin Universal de los Derechos Humanos, art.
16.3; Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, art. 10.1;
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, art. 23.1; Convencin Americana
sobre Derechos Humanos, art. 17.1)"(75).
El Cd. Civil y Com. de la Nacin dispone en el art. 1741:
Indemnizacin de las consecuencias no patrimoniales. Est legitimado para reclamar la
indemnizacin de las consecuencias no patrimoniales el damnificado directo. Si del
hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad tambin tienen legitimacin a ttulo
personal, segn las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cnyuge y
quienes convivan con aqul recibiendo trato familiar ostensible.
La accin slo se transmite a los sucesores universales del legitimado si es interpuesta
por ste.
El monto de la indemnizacin debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y
compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas.
El Cdigo sigue los lineamientos del Civil en cuanto a que el nico legitimado activo es
el damnificado directo. El resto de los mencionados en la norma poseen accin solo si la
vctima fallece, o "si sufre una gran discapacidad". Se trata de una calificacin arbitraria
e inconstitucional que limita el derecho a la reparacin y lesiona el principio de igualdad
(art. 16CN). Esto va a contramano de la jurisprudencia y avizoramos una gran
conflictividad en su aplicacin.
7. LA AMPLIACIN DE LOS LEGITIMADOS ACTIVOS EN LA DOCTRINA Y
JURISPRUDENCIA
Se analizar a continuacin los supuestos ms conflictivos en esta materia.
7.1. Personas sin discernimiento, dementes o menores impberes
Seala Zannoni(76) que la reparacin del dao moral es satisfactiva de un inters
extramatrimonial, lo sufre el menor de escasa edad(77) y el demente en igual medida
que un mayor de edad. El resarcimiento, en estos casos, no debe considerarse como la
reparacin de un modo de sentir el agravio, sino como resarcimiento objetivo de un bien
jurdico que tambin se atribuye a los incapaces. Esta es la tendencia dominante(78):
"El dao moral no reside slo en lo que el sujeto realmente siente. La misma prdida de
la capacidad de sentir (parlisis) o de conocer (enfermedad mental) significa la
privacin de un estado anmico valioso y deseable y, por ello, configura un dao
moral(79). La carencia de discernimiento ocasionada por el hecho, transitoria o
permanentemente, engendra un dao moral, aunque la vctima no sepa lo que le pasa, o
ms propiamente, porque no lo sabe"(80).
"Lo que caracteriza jurdicamente a los daos extrapatrimoniales no es el sufrimiento de
carcter particular al que se alude, sino la violacin de algunos derechos inherentes a la
personalidad de un sujeto, teora que tiende no a los efectos de la trasgresin en el sujeto
pasivo, sino a la trasgresin misma (lesin a los derechos extrapatrimoniales): "El
discernimiento es la condicin de la persona que se examina considerndola como
agente de hechos lcitos o ilcitos (art. 921Cd. Civil). Aqu se examina como vctima o
sujeto pasivo de un obrar ajeno. El discernimiento es idoneidad para conocer. El dao
moral, en cambio, se proyecta sobre la facultad volitiva y afectiva de una persona. Para
sufrir en sentido psquico, no es preciso tener conciencia, saber o conocer"(81).
Similar criterio surge, obviamente, para los menores de edad.
Otras sentencias han insinuado cierta diferenciacin con los estados vegetativos de
individuo: "La posibilidad que el incapaz 'O. A.' afectado de oligofrenia grave, e idiocia
pueda sufrir dao moral se vincula con una circunstancia respecto de la cual, no es
pacfica la opinin de doctrina y jurisprudencia. Me anticipo a sostener sobre el
particular, que no resulta de aplicacin al caso el precedente de la Cmara V que
menciona el recurrente, habida cuenta, que a diferencia del presente, aqul se trataba de
un paciente en coma vigil, o de mutismo akintico, es decir, carente de actividad mental,
llevando una vida vegetativa que tan siquiera especialistas podran asegurar los
estmulos o sensaciones de tipo espiritual que est padeciendo"(82).
Por el contrario, en opinin de Orgaz, y alguna jurisprudencia, han postulado que
quienes carecen de discernimiento no pueden padecer dao moral por la imposibilidad
de sufrir de hecho las consecuencias espirituales. Si no hay sufrimiento psquico, no hay
dao moral.
7.2. El dao moral de los convivientes
Frente a quienes negaban legitimacin a los concubinos por no ser herederos forzosos
(art. 1078Cd. Civil), se alza una posicin ms renovada y acorde a la realidad actual en
que hombres y mujeres, sin sujetarse a las formas legales del matrimonio conviven de
modo estable. Ese estado aparente de matrimonio, tiene efectos que se proyectan en lo
jurdico(83).
Acorde con el nuevo paradigma constitucional familiar, y junto al reconocimiento de las
diversas formas familiares en normas del mbito provisional o de la seguridad social,
entre otras, la jurisprudencia exhibe un nuevo rumbo.
Tanto el texto constitucional reformado de 1994, como los principios rectores que los
inspiran deben ser integrados en forma axiolgica con el resto del ordenamiento
jurdico; es as que a la luz de esos avances constitucionales, en varios
pronunciamientos judiciales se ha reconocido legitimacin a los concubinos.
Ante el fallecimiento o incapacidad del conviviente, estos sufren con igual intensidad
que las personas unidas por un vnculo matrimonial. Negar entonces ese dolor slo por
no ser heredero forzoso (art. 1078Cd. Civil) vulnera la garanta de igualdad ante la ley
consagrada en el art. 16CN, y el art. 1079 del Cd. Civil, en cuanto sienta el principio
general de la reparacin y ampla el espectro de los legitimados para reclamar por dao:
"Parece injusto que, tratndose de la muerte de la persona con quien se ha estado unido
por lazos de afecto, el dao moral y la consecuente indemnizacin pueda ser presumido
en caso de matrimonio y negado a quien, por no mediar la institucin matrimonial, se
encuentra en iguales condiciones de convivencia estable y de formacin de una
progenie" (...). "Esta limitacin atenta contra la nocin de familia, que conceptualmente
excede a la constituida desde bases matrimoniales, puesto que comprende tambin a la
que, originada en una unin de hecho, esto es, sin estar constituida legalmente, funciona
como tal en la sociedad" (...). "El rechazo indemnizatorio, en este caso, se parece ms a
la sancin a una conducta que de hecho no la tiene la convivencia sin matrimonio
que una adecuada respuesta en orden al derecho de daos (conf. arts. 18 y 19 de la
C.N.)". (...) "La limitacin del art. 1078 del Cd. Civil en cuanto otorga la accin
nicamente a los herederos forzosos choca con el criterio imperante en materia de
daos reparacin plena e integral de quien ha sufrido un dao injusto, que se
encuentra profusamente abonado en nuestra legislacin, doctrina y jurisprudencia, a
partir de inequvoca normativa: arts. 1068/9, 1071 bis, 1077, 1078 1 parte, 1079, 1080,
1083, 1084/5, 1109 y ss. y concs. del Cd. Civil". (...) "La finalidad de la ley de
restringir el cupo de legitimados, atendible prima facie para no multiplicar el nmero de
los reclamantes comprendidos en la afliccin, no puede llegar al extremo de desconocer
el explicable dolor de quien, al igual que el cnyuge suprstite, tambin ha visto
zozobrar su patrimonio espiritual, con clara afectacin de los valores paz, seguridad,
tranquilidad, justicia"(84).
Recordemos, por ltimo, que el concubinato para ser considerado como tal, siguiendo
los lineamientos del fallo plenario "Fernndez c. El Puente"(85), debe reunir dos
requisitos: convivencia estable e inexistencia del vnculo de ligamen. La prueba de la
relacin concubinaria genera una presuncin iuris tantum.
El Cd. Civil y Com. de la Nacin reconoce las uniones convivenciales (Ttulo III, caps.
1, 2, 3 y 4).
7.3. Legitimacin recproca de abuelos y nietos
Ha dicho la Corte Suprema de Justicia: "La abuela de un menor fallecido se encuentra
legitimada para reclamar el resarcimiento del agravio moral, pues corresponde asignar
una interpretacin amplia a la mencin 'herederos forzosos' que hace el art. 1078Cd.
Civil, de modo que alcance a todos aquellos que son legitimarios potenciales, aunque
de hecho pudieran quedar desplazados de la sucesin por la concurrencia de otros
herederos de mejor grado, comprensin que por otra parte se compadece con el
carcter de iure propio de esta pretensin resarcitoria, y a la vez satisface la necesidad
de evitar soluciones disvaliosas, pauta a la que cabe recurrir para juzgar el acierto de la
labor hermenutica"(86).
Tambin en plenario la Cmara Nacional en lo Civil ha adoptado similar criterio(87).
Deben acreditar recprocamente el dao moral experimentado, como por ejemplo,
el hecho de haber convivido o criado a un nieto(88).
8. LA PRESUNCIN DE LA EXISTENCIA DEL DAO MORAL. EXCEPCIONES
El dao moral debe ser, en principio, probado por quien alega haberlo sufrido, salvo
cuando se presenta como un hecho notorio y evidente y debe presumirse. El dolor
experimentado por el padre por la muerte de un hijo, o una lesin invalidante que se
prolongara durante toda su vida no necesita ser probado; a partir de la acreditacin del
hecho se infiere la existencia del dao moral:
"La existencia del dao moral reclamado por la cnyuge y los hijos del causante no
requiere prueba especfica, pues est en el curso natural y ordinario de las cosas que la
prdida del cnyuge y del padre hiera la afectividad de quienes lo sobreviven"(89).
Ello acontece por lo general en el crculo ntimo o parientes ms allegados del fallecido,
pero ello no impide que otras personas, puedan tambin invocar la existencia de
sentimientos lesionados, v.gr., la muerte de un amigo. Se trata de una cuestin de
prueba, pues para ellos el dao no se presume y exige su demostracin.
Sin perjuicio de que el dao moral surge por va de presunciones, pueden incorporarse
otros elementos probatorios directos para acreditar un dao de mayor intensidad al que
normal y ordinariamente se produce, tales como:
A) El fallecimiento de un hijo, mxime si es nico o tardo, y sobre todo, cuando la
madre no puede ya procrear o la muerte simultnea de varios hijos.
B) La edad del reclamante, ya que a ciertas edades(90) se sufre con mayor intensidad y
son menores los recursos para enfrentar la muerte de un progenitor o sobrellevar dolores
o disminuciones fsicas:
"Sin hacer distingo por el dolor sufrido por los hijos ante la muerte del padre,
corresponde a la hija menor una indemnizacin por dao moral superior a la de los hijos
mayores por el dao a los bienes extrapatrimoniales, tales como la sensacin de
proteccin y seguridad que durante la minoridad los individuos requieren y que tornan
tan necesaria la figura paterna, con los graves perjuicios espirituales y psquicos que
padece un nio que, a corta edad, sufre la muerte de su padre"(91).
C) Las circunstancias desesperantes de la muerte de un progenitor, como se sostuvo en
una sentencia, en que no se trataba de la mortificacin de todo hijo por la muerte de la
madre, sino por las circunstancias desesperantes que ella vivi antes de morir, por poco
que se hubiesen prolongado. Se evalu el estrs y la angustia del accidente en que el
enfermero tiraba de las axilas para evitar que la vctima se deslizara, mientras sta
gritaba del dolor, con los pies atrapados en el ascensor, todo ello presenciado por el
hijo(92).
Como toda presuncin, el demandado puede demostrar la existencia de circunstancias
que excluyan o aminoren la intensidad del dao, por ejemplo, el abandono del hijo(93),
la negativa a reconocerlo(94) o haberse desentendido de su manutencin(95).
Lo mismo cabe decir de un hijo hacia su padre o una madre(96) o permanecer
enemistado con la vctima durante aos, etc., situaciones que resultan ser incompatibles
con la invocacin del dao moral. En algunas sentencias se ha considerado la existencia
de los hijos mayores no convivientes pues disminuyen la intensidad del dao moral y
por consiguiente la reparacin(97).
Lamentablemente, muchas veces los hijos son objeto de abandono y maltrato, o vctima
de abusos sexuales por sus propios padres, tal es el caso en que ha fallado la Suprema
Corte de Buenos Aires, en el que se deneg la legitimacin activa a un padre para
reclamar el dao moral (y tambin el econmico) por la muerte de su hijo menor.
En la causa haba quedado probado maltratos a su hijo y a su familia: "abusaba
sexualmente de su hija de siete aos, castigaba, golpeaba, amenazaba e insultaba a su
esposa e hijos, llegando al extremo de convivir en su propio hogar con otra mujer,
indujo conductas sexuales agresivas de su hijo respecto de su hija, a la cual sometan
sexualmente ambos, haca ejercer la prostitucin a su esposa. Tales aberrantes
conductas no poda generar ms que un sentimiento de rechazo por el hijo a quien
sumi en el ms absoluto abandono".
Es imposible, dice la Corte Provincial, "sustraerse a la gravitacin de esos hechos, ni
pueden dejrselos de lado sobre la base de un criterio abstracto". Ante tanta crueldad
que trastoca el orden natural de los afectos, poda el padre invocar dolor? Obviamente
que no.
La misma suerte corri el dao material que tambin reclamaba ya que "los hijos
devuelven esfuerzos y carios que los progenitores les brindan en la minoridad con una
positiva ayuda y sostn a la hora de la vejez. En este caso, la devolucin de los desvelos
y sufrimientos del padre por sus hijos se contradice con los datos crueles y objetivos que
revela la causa, al punto de convertirla en una posibilidad vaga, general, dudosa,
meramente eventual e hipottica, que no resulta indemnizable"(98).
La finalidad que la normativa legal tuvo al reconocer a los padres el derecho a un
resarcimiento por la muerte del hijo el afianzamiento de las relaciones de familia, el
cario, el cumplimiento de los deberes del padre para con el hijo, aparecen
desconocidos o abusados (art. 1071). No puede quien, habiendo en vida del hijo
ignorado esos valores y violado sus deberes, pretender luego, a su muerte, obtener un
beneficio econmico, invocando dolor y un deber alimentario(99).
9. DISTRIBUCIN DE LA INDEMNIZACIN ENTRE CNYUGE E HIJOS
Ya sealamos en el cap. V, acpite 3.11, al cual remitimos, que la indemnizacin debe
distribuirse acorde con el dao inferido a cada uno puesto que se trata de acciones
ejercidas por derecho propio y no por va hereditaria. Slo se aplica las normas
sucesorias en caso de transmisibilidad de la accin por fallecimiento, es decir, cuando la
demanda es articulada en vida del causante, pues all la indemnizacin integra el
acervo hereditario.
10. LA ACCIN HEREDITARIA DEL DAO MORAL Y LOS SUPUESTOS DE
TRANSMISIBILIDAD
El principio general es su intransmisibilidad, salvo la excepcin contenida en el art.
1099Cd. Civil: "Si se tratare de delitos que no hubiesen causado sino agravio moral,
como las injurias o la difamacin, la accin civil no pasa a los herederos y sucesores
universales, sino cuando hubiese sido entabladas por el difunto". Dicho principio se
explica por el carcter personalsimo de la accin (art. 498Cd. Civil).
Si la vctima inmediata del hecho hubiese fallecido sin articular la accin, sta no puede
ser deducida por los herederos pues carecen de legitimacin activa para intentarla iure
hereditatis. nicamente estn habilitados para continuarla si el causante-damnificado
hubiese entablado la accin en vida, pues en ese caso el contenido econmico de la
reparacin reclamada pasara a formar parte del acervo hereditario y por ende
transmisible a los herederos. Tal es la doctrina del fallo plenario de la Cmara Nacional
de Apelaciones en lo Civil(100).
Algunos autores, como Pizarro(101) entienden que la norma es demasiado rgida. La
exteriorizacin de la voluntad del causante de ejercitar su derecho, dice el mencionado
autor, no necesariamente debiera circunscribirse a la promocin de una demanda en
sede judicial. Existen otros actos que son potencialmente idneos para revelar de
manera indudable esa decisin personalsima, as por ejemplo, la promocin de un
reclamo en sede administrativa, de carcter facultativo o no, o el reclamo judicial
practicado por medios fehacientes, a lo que agregaramos el procedimiento de
mediacin, que es requisito previo para promover la demanda.
El Cd. Civil y Com. de la Nacin establece que solo se transmite a los sucesores del
legitimado si es interpuesta por ste (art. 1741).
En cuanto a la transmisibilidad por acto entre vivos, no hay un criterio unnime, pero
frente a la ausencia de normas prohibitivas, la tendencia es la transmisibilidad del
derecho.
Esta accin es la que se ejerce iure hereditatis, es decir nacida en cabeza del causante y
transmitida por va sucesoria a sus herederos. Esta accin debe diferenciarse de aquella
otra en que los damnificados indirectos reclaman iure propio el dao moral
experimentado por la muerte o lesiones de la vctima.
11. EL DAO MORAL EN LAS PERSONAS JURDICAS DE EXISTENCIA IDEAL
El tema enfrenta dos posiciones antagnicas.
Una primera postura considera que las personas jurdicas no pueden padecer dao moral
ya que son entes irreales y carecen de vida corporal-consciente:
"Las sociedades civiles no pueden sufrir dao moral directo, porque no tienen bienes
extrapatrimoniales que se pueden ver afectados, ya que estn formadas por prestaciones
de capital (obligaciones de dar o hacer) y tienen un fin lucrativo. El buen nombre de
estas entidades est ntimamente relacionado con las ganancias, de modo tal que no hay
nombre al margen de un inters econmico y ms an, ese nombre integra el llamado
valor llave, que es un valor material y tangible, que se calcula monetariamente"(102).
Es la postura de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin:
"No cabe una reparacin del dao moral a favor de una sociedad comercial, pues dado
que su capacidad jurdica est limitada por el principio de especialidad y que su
finalidad propia es la obtencin de ganancias, todo aquello que pueda afectar su
prestigio o su buen nombre comercial, o bien redunda en la disminucin de sus
beneficios o bien carece de trascendencia a los fines indemnizatorios, ya que se trata de
entes que no son susceptibles de sufrir padecimientos espirituales"(103).
Una segunda postura favorable a su admisin considera que ellas tienen derechos
extrapatrimoniales propios, distintos de los que tienen sus miembros componentes(104).
As como las personas jurdicas son titulares de bienes patrimoniales que no pertenecen
a los sujetos individuales que lo integran, tambin tienen bienes personalsimos como el
honor, la privacidad, el nombre, etc., propios del ente, que son distintos de los bienes
personales de los miembros. La personalidad moral de las personas jurdicas, como la
personalidad patrimonial, nace de la circunstancia de poseer el ente colectivo una
voluntad y conciencia propias, as como un patrimonio moral particular(105).
Desde esta posicin minoritaria se ha dicho que "el nombre y la consideracin de
la sociedad annima que sufri no slo perjuicios materiales sino tambin perjuicios no
apreciables pecuniariamente, como lo son los referidos al dao moral, merece la
proteccin del rgano jurisdiccional que se da no slo para las personas de existencia
visible, sino tambin para las personas de existencia ideal, ya que al fin y al cabo ambas
son personas y nuestro Cdigo Civil se ocupa de ellas en una misma seccin"(106).
En un pronunciamiento judicial de la Corte, el Dr. Bacque, en minora, ha dicho: "Si
bien es cierto que el concepto de dao moral, en tanto se relaciona con la lesin a bienes
jurdicos extrapatrimoniales, propios de las personas fsicas como son sus afecciones
legtimas, no resulta en tales trminos apropiado en el caso de las personas jurdicas, no
lo es menos que stas, provistas de subjetividad jurdica, poseen atributos de igual
naturaleza extrapatrimonial que, si bien de manera indirecta, les son reconocidos para el
logro de sus fines especficos. Esos atributos, como el prestigio, crdito comercial, o el
derecho al nombre, son valorizados por la comunidad en que se desenvuelven y su
menoscabo genera un dao de caractersticas similares a la lesin de los bienes
extrapatrimoniales, caractersticas de las personas de existencia visible y que deben ser
objeto de tutela aun al margen de la existencia de un perjuicio patrimonial actual y
cierto"(107).
Nissen adhiere a esta postura y afirma que todo lo que afecta la vida del ente perjudica a
las personas fsicas que se encuentran detrs de la misma, nos brinda el siguiente
ejemplo: "Basta al respecto imaginar el caso de una sociedad comercial que por error de
un banco fue incluida dentro de la lista de deudores morosos que lleva el Banco Central
de la Repblica Argentina y que, como consecuencia de la publicidad negativa que ello
supone, la referida compaa debe liquidarse, al encontrarse afectado su prestigio bien
ganado en la plaza. Ante tal caso, la reparacin de los perjuicios materiales resultan
insuficientes para resarcir a las vctimas de tal manera de proceder, dentro de las cuales
no slo debe incluirse a la sociedad, sino a todos aquellos que contribuyeron, desde su
misma fundacin, a cimentar el buen nombre de la sociedad que integran, injustamente
menoscabado por una actuacin reprochable de un tercero y quienes, al ver destruido un
esfuerzo prolongado, sufren una profunda afeccin en su espritu, exactamente igual al
que sufrira el comerciante individual o cualquier empresario unipersonal cuando su
empresa es afectada"(108).
Nos permitimos disentir con el prestigioso jurista, una cosa es la persona jurdica y otra
es que los miembros, socios, o representantes legales de la persona jurdica sufran el
dao moral, en ese caso, el titular de la accin es quien lo ha sufrido, mas no la persona
jurdica.
11.1. Dao moral a las personas, integrantes de empresas, cuando coincide su apellido
con nombre social
La jurisprudencia, si bien mantiene mayoritariamente la no reparacin del dao moral a
una sociedad bajo cualquier forma de constitucin civil o comercial, en reciente
pronunciamiento ha concedido el dao moral a las personas integrantes de la empresa,
cuando su apellido coincide con la denominacin de la razn social:
"En cuanto concierne al dao moral, conforme al art. 522, su admisibilidad es
facultativa para el juez. En el caso considero que los actores J. Steiner y Z. Steiner, han
debido padecer cuanto menos situaciones de angustia y desesperanza luego de
comunicada la ruptura de la relacin de 'Coca Cola' a 'Distribuidora Steiner'. Tengo en
cuenta para ello, que el seor y la seora Steiner forman parte de una empresa tipo
familiar, reconocida en la zona y de larga trayectoria en el lugar. Adems, las
declaraciones testimoniales ponen de manifiesto la profesionalidad con que los actores
desarrollaron a lo largo de 26 aos el negocio. Lgico es pensar que han sido momentos
emocionalmente desestabilizadores que debieron afrontar los accionantes. Por ello se
fijar la suma de $ 9500 el monto del resarcimiento moral para ambos actores en forma
conjunta", luego revocado por la Cmara Comercial(109).
(47) GELLI, MARA ANGLICA, Constitucin de la Nacin Argentina, 4 ed., t. II, La
Ley, 2008.
(48) GIL DOMNGUEZ, ANDRS, "Neoconstitucionalismo y ltima palabra", LA
LEY, 2008-B, 985.
(49) "La indemnizacin del dao esttico es procedente cuando existe una alteracin del
aspecto habitual que tena la persona en el caso cicatriz del labio inferior antes del
hecho generador". CNCiv., sala H, 21/11/00, "C.M.C. c. MCBA", LA LEY, 2001-E,
197.
(50) FERNNDEZ SESSAREGO, CARLOS, "Dao moral y dao al proyecto de vida",
en Revista de Derecho Comunitario, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999.
(51) "Corresponde el resarcimiento del dao psquico en la medida que significa una
disminucin en las aptitudes psquicas, que representa una alteracin y afectacin del
cuerpo en lo anmico y psquico, con el consiguiente quebranto espiritual, toda vez que
ste importa un menoscabo en la salud considerada en un concepto integral". CNCiv.,
sala M, 21/10/08, "B.Y. c. Vergottini, Osvaldo Daro y otro", La Ley Online.
(52) CNCiv., sala A, 6/5/97, "Scaglia, Alicia F. D. c. La Delicia Felipe Fort S.A.". LA
LEY, 1998-A, 5 - DJ, 1998-2-968.
(53) Para la determinacin del dao moral deben computarse parmetros tales como la
primaca de la persona humana como valor absoluto, el papel central que ella ocupa en
el ordenamiento jurdico, y la tutela que el derecho otorga a la integridad de su
proyeccin existencial abarcando sus esferas espirituales, biolgicas y sociales. Es por
ello que, la reparacin de dicho perjuicio no se limita al dolor y al sufrimiento, sino que
comprende el conjunto de repercusiones extrapatrimoniales desfavorables. CNCiv., sala
H, 31/10/96, "Lagomarsino, Ismael A. y otro c. Consorcio de Propietarios Juncal
2259/61", LA LEY, 1997-D, 853 (39.707-S).
(54) De esta manera nos permite introducirnos en la antropologa como forma de
investigar las diferencias con los instintos que poseen todos los animales al cual
pertenece el ser humano; la antropologa social para poder asociar formas de
sentimientos y extraer elementos comunes; la sociologa, en cuanto a verificar en que
contexto social, lugar y tiempo, se pueden establecer tipos de sentimientos de grupos o
colectividades (as existen diferencias en la apreciacin de sentimientos en comunidades
aborgenes diversas; campesinos; seres urbanos); relaciones econmicas de los
sentimientos (el placer se mide en trminos de gasto o inversin vacacional o de un
espectculo musical o una entrada al Teatro Coln); identidad histrica de ciertos
sentimientos (ser madre, el amamantamiento provoca determinado sentimientos de
ternura) esto nos permite reconceptuar las relaciones entre el hecho generador del dao
y los sentimientos, para establecer los tipos de intensidad y los modos de manifestarse
(esencial para una pericia).
(55) "No tengo dudas sobre su padecimiento en el caso. A causa del desinflado de la
prtesis "L. L." debi acarrear por seis meses una asimetra de sus mamas que era
evidente y visible a simple vista. Extremo suficiente para provocarle vergenza y
angustia. Adems, debi ser nuevamente intervenida quirrgicamente y someterse al
examen de los peritos de oficio y los consultores tcnicos. Todo ello alter su paz y
tranquilidad y modific disvaliosamente su espritu, lo que autoriza a acoger el presente
rubro. CNCiv., sala C, 26/6/08, "L. L., M. Y. c. Medic S.A. y otros s/ daos y
perjuicios", ElDial AA4C71.
(56) Podemos establecer una accin de dao temido, mediante un amparo, con medidas
innovativas o de no innovar, cuando advirtamos con certidumbre que mediante un
hecho o acto se va a producir un dao moral (art. 2499 del Cd. Civil) as por ejemplo,
adelantarnos a la edicin de una publicacin injuriosa.
(57) WEINGARTEN, CELIA, La confianza en el sistema jurdico, cit.
(58) CNCom., sala A, 14/11/97, "De la Iglesia, Daniel A. c. Alvarez, Csar", LA LEY,
1998-C, 637.
(59) "El banco que brind informacin crediticia errnea al BCRA respecto de un
cliente suyo, debe indemnizarle a este ltimo el dao moral causado, siendo que en el
caso, el dao no requiere prueba especfica alguna, pues ha de tenrselo por demostrado
por el solo hecho de la accin antijurdica prueba in re ipsa que ha consistido en
colocarlo pblicamente en calidad de deudor irrecuperable sin serlo, situacin que est
agravada por el mismo hecho de que ni siquiera se trataba de ella sino de otra persona".
CNCiv., sala M, "Perillo Marcone, Silvia c. Banco de la Provincia de Buenos Aires s/
daos y perjuicios". MJJ38616.
(60) Es oportuno recordar tambin, lo que ajustadamente advierte Mosset Iturraspe al
establecer que "si bien el derecho no puede 'ver' directamente en la intimidad del sujeto
al efecto de indagar su dao moral, las ciencias que estudian al hombre (antropologa
psicologa y saberes afines) nos dirn las reacciones normales y naturales que el ser
humano padece ante ciertos comportamientos agresivos ejercitados en su contra,
apuntando a lo psquico, lo espiritual, los estados de nimo. Y el jurista deber aceptar
esas 'consecuencias inmediatas' de ataques injustos. Ellas se desprenden de los hechos,
in re ipsa. De ah las presunciones, que no son ficciones, sino inferencias reales y
cientficamente comprobadas". CNCiv. y Com., Lomas de Zamora, 27/11/08, "R. J. V.
y otro c. F. O. A. y otros s/daos y perjuicios", MJMJJ40633.
(61) El perito no slo puede interpretar las declaraciones testimoniales, sino la propia
del daado y relacionar todas con su dictamen cientfico. "La prueba pericial producida
unida al relato del damnificado y corroborado por testigos, revela secuelas de
modificacin corporal de la mano derecha, con comprensibles implicancias espirituales
negativas". CFed. Civ. y Com., sala I, 15/11/07, "Britez Garca, Paulino c. Estado
nacional. Servicio Penitenciario Federal y otro s/daos y perjuicios". MJJ18482.
(62) Procede la indemnizacin por dao moral en favor de quien se someti a un
tratamiento de belleza en el convencimiento de que mejorara su apariencia con
productos naturales y result no slo engaada en este sentido los productos naturales
no eran tales, sino que vio afectada su salud, crendole incertidumbre e inseguridad
sobre el estado de la misma, aunque en la actora no hubiesen quedado secuelas
incapacitantes, pues se trata de daos diferentes que pueden existir separadamente.
CNCiv., sala M, 28/4/06, "Fernndez, Susana c. Rmolo, Mnica Cristina Mara". LA
LEY, 2007-A, 560 - ED, 219-200 - JA, 2006-III-540.
(63) IRIBARNE, HCTOR PEDRO, "La cuantificacin del dao moral" en Revista de
Derecho Comunitario n 6, p. 185, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999.
(64) El hecho externo daoso es comparable simblicamente con el trabajo en funcin
del sistema econmico (obligatoriedad de realizarlo para obtener el valor de compra de
bienes y servicios), lo cual disminuye las energas fsicas; intelectuales y morales, para
lo cual el sistema genera como contra partida el descanso/ocio, para reponer y
recomponerse, es decir, es una forma en especie de reparacin. Conf. GHERSI,
CARLOS (Dir.) - WEINGARTEN, CELIA (Coord.), Tratado de Daos reparables, t. 1,
La Ley, 2008.
(65) CNCiv., sala C, 29/8/91, LA LEY, 1992-B, 257.
(66) PIZARRO, RAMN DANIEL, Dao Moral, Hammurabi, Buenos Aires, 1996.
(67) Este tribunal ya se expidi en causa anloga in re "Hagelin", del 31/3/92 (vide
especialmente pto. VII) en la que se decidi que el damnificado en aquel caso padre
de la desaparecida se encuentra legitimado para reclamar dao moral, dadas las
especiales circunstancias de la causa, iguales a la presente, en que las vctimas no
pueden presentarse a iniciar el pleito; lo que lleva a interpretar la norma del art. 1078
del Cd. Civil en concordancia con el sistema general de ese Cdigo. CNFed. Cont.-
Adm., sala III, 9/2/96, "Tarnopolsky, Daniel c. E.N. y otros", elDial - AH1160.
(68) MEJA GMEZ, CAMILO, "La reparacin integral con nfasis en las medidas de
reparacin no pecuniarias en el sistema interamericano de derechos humanos",
Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2005.
(69) CNCiv., sala G, 5/7/00, "R. P. C. y otro c. Centro Gallego de Buenos Aires", el
cnyuge es un verdadero damnificado "por haber sufrido junto a su cnyuge la
frustracin de sus expectativas matrimoniales".
(70) MENDELEWICZ, JOS D., "La lesin a la integridad familiar. Los damnificados
indirectos de la vctima totalmente incapacitada".
(71) Bien seala Zavala de Gonzlez que el trmino "con-sorte", significa "quien
comparte la misma suerte", de tal modo que el cnyuge de quien ha sido afectado en su
salud experimenta el mismo dolor. ZAVALA DE GONZLEZ, MATILDE, "Dao
moral de padres por lesiones a sus hijos. Otros damnificados indirectos". DJ, 4/7/2007,
678, La Ley Online.
(72) "La presencia de una persona gravemente lesionada es una fuente de lesin para
terceros; verbigracia, un parapljico que debe ser atendido por su madre, sta se ve
privada de tener relaciones normales en su vida familiar y personal que,
indiscutiblemente, le causan un dao. Esto ha llevado a los autores a pensar en la
existencia de acciones resarcitorias del dao moral por la va de la creacin de nuevos
bienes jurdicos como la serenidad domstica que, en el derecho italiano, permite a los
padres reclamar por el descalabro familiar que se produce ante la incapacidad de un
hijo". Voto de la doctora Graciela Medina, "L.E. y otro c. Ministerio del Interior", LA
LEY, 20/4/2005.
(73) SCBA, 16/05/07, "L. A. C. y otro c. Provincia de Buenos Aires y otro", La Ley
Online.
(74) "Dos normas, ambas del Cdigo Civil, resuelven con distinto criterio la situacin
de los damnificados indirectos. El art. 1078, consagrando, en la esfera del dao moral,
que los nicos que pueden reclamar su resarcimiento son los perjudicados directos. El
art. 1079, esta vez en el mbito del dao patrimonial, tematizando la legitimacin de los
damnificados indirectos. Esta disparidad de tratamiento implica una desigualdad ante la
ley y que por ello no debera superar con xito el control de constitucionalidad (art. 16
de la C.N.). Se trata en efecto de un caso de incompatibilidad material entre la norma
inferior y la norma superior (art. 31 de la C.N.), al establecer la primera una
diferenciacin para la categora de damnificados indirectos que no es razonable, pues si
el dao es moral carecen ellos de la legitimacin que s se les concede cuando el dao
sufrido es patrimonial (arts. 1078 y 1079 del Cd. Civil). La ley, tal como lo ha
expresado la Corte Suprema, debe ser igual para los iguales en igualdad de condiciones,
resultando arbitrario el criterio empleado al radicarse en la necesidad de evitar la
proliferacin de acciones que pudieran proponerse, como si ello pudiera ocurrir slo
cuando el dao es moral" (...) "La violacin de este principio naturalmente depara como
consecuencia una reparacin, que debe ser plena o integral, vale decir justa, porque no
sera acabada indemnizacin si el dao quedara subsistente en todo o en parte".
(75) CNFed. Civ. y Com., sala III, 17/06/08, "G. D. O. y otros c. Corporacin
Asistencial S.A. y otros s/responsabilidad mdica", elDial - AA4A9B.
(76) ZANNONI, EDUARDO, El dao en la responsabilidad civil, Astrea. Adems cita
a BREBBIA quien dice: "Los incapaces de hecho poseen, al igual que los dems entes
humanos, esos derechos inherentes a la personalidad, aun cuando muchas veces no
puedan desplegar por s mismos la actividad que constituye su contenido. Un menor de
diez aos, por ejemplo, tiene derecho a la vida, a la integridad fsica, posee un honor y
est unido por afectos reconocidos por el derecho, con otras personas. Cualquier lesin
que sufra injustamente en dichos bienes, originara un agravio moral que har nacer, a su
vez, el derecho a obtener una reparacin" (nota 240).
(77) "Si bien la conciencia del menor de un ao de edad sobre el fallecimiento de su
padre se encuentra notoriamente disminuida por su incapacidad para comprenderla,
corresponde reconocerle un resarcimiento por los sufrimientos que experimentar
durante su vida, al encontrarse privado del apoyo espiritual, emocional y material de su
progenitor durante su crecimiento y percibir la repercusin de su desaparicin en el
hogar". CNCiv., sala J, 11/12/97, "D., G. B. c. Ferrocarriles Metropolitanos S.A. y G.,
S. c. Ferrocarriles Metropolitanos S.A.", LA LEY, 1998-E, 10, con nota de AGOGLIA,
MARA M., BORAGINA, J. C. y MEZA. J. A., DJ, 1998-3-691.
(78) "Para sufrir" en sentido psquico, para ver afectada la propia sensibilidad, no es
preciso tener conciencia, saber o conocer. La falta de comprensin del dolor propio, y
de su origen no excluye su existencia. Basta para la configuracin del dao moral el
sufrimiento, aun cuando el sujeto no tenga conciencia de l. As el animal al que se le
priva de comida, sufre hambre, y el abandono si es abandonado por su dueo (autora, y
obra antes citada). Si ello es de la manera expresada, el oligofrnico enfermedad que
afecta la inteligencia no es acaso un ser sensible susceptible de "sufrir" aun cuando
"no pueda intelectualizar su sentimiento" tanto y ms, cuando cientficamente se conoce
que tales criaturas resultan ser las ms dependientes afectivamente). CCiv. y Com., 7
Nom., Crdoba, 20/06/95, "Alamo, Antonio M. y otro c. Gigena, Carlos A. y otro". LA
LEY, C-1995, 1009.
(79) C1 Civ. y Com., Baha Blanca, sala II, 2/5/07, "B., A. y otros c. H., C. R. y otros
s/daos y perjuicios B.L.S.G", Eldial AA3D20: Finalmente, tambin es desatinado decir
que no sera posible conceder a M. R. un gozo que calme sus sentimientos o afectos.
Nuevamente me pregunto cmo lo sabe el quejoso? Acaso sufri alguna vez de
insuficiencia mental profunda y se vio impedido de recibir gozos? Por qu razn no
podra M. R. disfrutar de una comida exquisita? Acaso est comprobado en autos que
se encuentre privado del sentido del gusto o que su minusvala mental sea tan grande
que le impida distinguir sabores? Por qu razn est tan seguro el quejoso de que no le
hara bien a M. R. pasar unas vacaciones en un lugar que tenga un adecuado microclima
que haga bien a su aparato respiratorio? Tan seguro est el apelante de que M. R. no se
enterara si viviera en una casa ms confortable? stas, y muchsimas otras preguntas
que me formulo, me llevan a la ntima conviccin de que distintos bienes que pueden
pagarse con dinero le haran bien a M. R. y, aun con sus limitaciones, en alguna medida
se vera complacido con ellos. Consecuentemente, propongo una rotunda desestimacin
de este agravio.
(80) dem nota anterior.
(81) CNCiv., sala F, 11/5/95, JA, 1998-I, 64, secc. ndice, nms. 20 y 21.
(82) CCiv. y Com. 7 Nom., Crdoba, 20/6/95, "Alamo, Antonio M. y otro c. Gigena,
Carlos A. y otro". LA LEY, 1995-C, 1009.
(83) TANZI, SILVIA Y., HUMPHREYS, ETHEL, "Dao moral y concubinato.
Legitimacin para su reclamo". La Ley Online.
(84) CCiv. y Com., Mar del Plata, sala II, 23/11/04, "R. S. E. c. Bustos Esteban s/daos
y perjuicios" y "A. A. A. c. Bustos Esteban y otra s/daos y perjuicios", LLBA 2005
(marzo), 133 - RCyS, 2004-XI-27 - DJ, 2005-1-188.
(85) LA LEY, 1992-B, 173; DJBA-151-5471; DJBA-165-184 en los autos "Fernndez,
Mara Cristina y otro c. El Puente S.A. y otro", del 4/4/95 y estableci la siguiente
doctrina legal obligatoria: "Se encuentran legitimados los concubinarios para reclamar
la indemnizacin del dao patrimonial ocasionado por la muerte de uno de ellos como
consecuencia de un hecho ilcito, en tanto no medie impedimento de ligamen".
(86) CS, 9/12/93, "G.O. de G.F.A y otra c. Pcia. de Buenos Aires". LA LEY, 1994-C,
546.
(87) CNCiv., en pleno, 28/2/94, "Ruiz, Nicanor y otro c. Russo, Pascual P.", LA LEY,
1994-B, 484; JA, 1994-II, 678; DJ, 1994-1, 810: "Cuando del hecho resulta la muerte de
la vctima, los herederos forzosos legitimados para reclamar la indemnizacin por dao
moral segn lo previsto por el art. 1078 del Cdigo Civil, no son slo los de grado
preferente de acuerdo al orden sucesorio".
(88) El reclamo por el dao moral sufrido por la esposa, hijas y nieta de la vctima,
resulta procedente, ya que su existencia surge in re ipsa. Su fundamento se encuentra en
el art. 1078 del Cd. Civil, habindose acreditado el parentesco aludido, mxime si la
nieta de la vctima reciba el mismo trato de una hija. TColegiado Civ. 6 Nom.,
Rosario, 27/11/91, "Bin de Leiva, Ester y otras c. Guiaz, Jorge A"., La Ley Online.
(89) CNFed. Civ y Com., sala II, 3/11/98, "Lipiec de Campos, Regina E. y otros c.
Estado nacional". La Ley Online.
(90) Para estimar la dimensin del dao moral sufrido por un menor en virtud de la
muerte de su padre en un accidente, debe tenerse en cuenta que el progenitor fallecido
no conviva con el nio, pero dicha circunstancia no obsta a la procedencia de la
indemnizacin pretendida, dado que la privacin de la imagen paterna para un nio de
corta edad en el caso, al momento del infortunio tena dos aos y seis meses
repercute en la afectividad y en la formacin de su personalidad (del voto del doctor
Velzquez). CCiv. Neuqun, 8/4/98, "S., M. V. c. Alba S.A.", LA LEY, 1999-D, 751.
(91) Debe indemnizarse el dao moral que provoca la muerte de la madre, cualquiera
fuere su edad, evalundose para determinar el monto la trgica manera de su
desaparicin, que provoca mayor intensidad en el sufrimiento. CNEsp.Civ. y Com., sala
V, 27/03/88, "Isla, Mara E. y otro c. Prez, Manuel", LA LEY, 1989-A, 191.
En lo atinente a la indemnizacin del dao moral, en supuestos de muerte del padre y
cnyuge con mayor razn cuando el hecho ocurre en circunstancias trgicas e
imprevistas, no se requiere prueba del dao moral, desde que la existencia de ste
salvo casos anormales que requieren ser acreditados es la consecuencia natural del
ilcito. CNFed. Civ. y Com., sala II, 24/4/07. "R. L. E. y otros c. Estado Nacional -
Secretara de Seguridad Interior - Polica Federal s/ daos y perjuicios". MJJ12801.
(92) CNCiv., sala M, Morn, 12/07/99, "Elisa c. Crculo de Suboficiales de
Gendarmera s/daos y perjuicios", elDial - AE1297.
(93) CCiv. Com. y Lab., Curuz Cuati, 5/7/06, "Monzn, Celedonio c. Empresa de
transporte El Serrano S.R.L. y/o Ca. de Seguros". LLLitoral 2006-1463.
(94) "No puede presumirse la existencia de padecimientos o sufrimientos que
configuran el dao moral siendo, por tanto, improcedente su resarcimiento en
quien, permite que su madre discapacitada y enferma viva prcticamente en la
indigencia, y que luego de su muerte en un accidente no concurre a retirar su cadver,
no molestndose en correr con los gastos, ni siquiera publicando una simple
participacin".CCiv. Com. Trab. y Minas 1 Nom. Catamarca, 25/09/96, "R. de B., M.
c. P. R. A.". LA LEY, 1996-E, 462; LLNOA, 1998-101; DJ, 1997-1-395.
(95) CNFed. Civ. y Com., sala 2, 26/4/07, "G.L.E. c. Sanatorio San Jos de Calazans y
otro", JA, 5/9/2007.
(96) "A los fines de determinar la indemnizacin correspondiente al hijo en concepto de
dao moral por el fallecimiento del progenitor, se deber tener presente si se trata de
hijos mayores no convivientes, ya que la convivencia con los padres genera una relacin
ms directa e inmediata que la de aquellos hijos que no participan de tal situacin.
Adems, se debern tener en cuenta las condiciones personales del hijo, es decir, si
posee un proyecto de vida propio en desarrollo. En este caso, corresponder efectuar
una minoracin del monto indemnizatorio fundada en la falta de convivencia. C4 Civ. y
Com., Crdoba, 17/05/07, "Theiler, Henry Andrs y otros c. Superior Gobierno de la
Provincia de Crdoba. Eldial, 23/8/2007.
(97) WEINGARTEN, CELIA, "Reparacin de daos en el derecho espaol y en el
argentino", en Responsabilidad Civil. Doctrinas Esenciales. Parte General, t. I, p. 875,
La Ley, 2007.
(98) SCBuenos Aires, 15/12/98, "Rea, Luis D. c. Vega, Luis E. y otros". JA 7/7/1999,
con nota de MOSSET ITURRASPE, JORGE.
(99) Ver comentario de MOSSET ITURRASPE, JORGE, "Un padre degenerado
respecto de su hijo no puede reclamar indemnizacin por la muerte de ste", JA,
7/7/1999.
(100) CNCiv. en pleno, 7/3/77, "Lanzillo Jos c. Fernndez Narvaja, Claudia", JA,
1977-II-229.
(101) PIZARRO, RAMN DANIEL, Dao Moral, p. 302, Hammurabi, 1996.
(102) CNCiv., sala B, 6/6/97, "Polidep S. A. c. Formosa S. A.".
(103) CS, 22/03/90, "Kasdorf, S. A. c. Provincia de Jujuy y otro", LA LEY, 1991-A, 52,
con nota de BREBBIA, ROBERTO H., LLC, 1991-205.
(104) ZANNONI, EDUARDO, El dao en la responsabilidad civil, 3 ed., Astrea,
Buenos Aires, 2005, p. 462. All sostiene que "las personas jurdicas, tienen tambin
atributos que, si bien indirectamente le son conferidos para la consecucin de su fin u
objeto, son reconocidos pblicamente como un modo de ser sujeto en la valoracin
extramatrimonial de la comunidad en que actan. As sucede, para poner un ejemplo,
con el prestigio, el 'buen nombre', la 'probidad comercial', etc. que se presentan como un
modo de ser del honor, no en sentido subjetivo sino objetivo, como buena reputacin".
(105) BREBBIA, ROBERTO H., "Las personas jurdicas y las sociedades comerciales
en particular como sujetos pasivos de agravio moral", LA LEY 1991-A, 56. Agrega,
asimismo, que la mayor parte de los fallos judiciales que reconocen a las personas
jurdicas la calidad de sujetos pasivos de agravio moral, han recado en ataques al honor
de las personas jurdicas.
(106) CNCiv., sala A, 7/5/77, ED, 75-243.
(107) CS, 18/09/90, "Brumeco S.A. c. Provincia de Buenos Aires", LA LEY, 1991-A,
186 - DJ 1991-1-483.
(108) NISSEN, RICARDO A., "Las sociedades comerciales y su legitimacin para
reclamar la reparacin del dao moral". LA LEY, 2008-C, 1312.
(109) Juzg. Com. N 18, 2/5/05, "Distribuidora Steiner c. Coca Cola Polar Argentina
S.A. s/sumario", indito.
 CAPTULO VI

EL SEGURO, LOS FONDOS DE GARANTA Y LOS FIDEICOMISOS EN EL

DERECHO DE DAOS. POR CARLOS A. GHERSI

SUMARIO

1. Introduccin.

2. El seguro.

2.1. La formulacin contractual.

2.2. La agrupacin de seguros: personales y patrimoniales.

2.2.1. Los seguros personales.

2.2.2. Seguros sobre daos a terceras personas o patrimonios

2.3. El reaseguro.

3. Fondos de garanta.

4. Los fideicomisos de pago y garanta.

4.1. El fideicomiso de pago.

4.2. El fideicomiso de garanta.

1. INTRODUCCIN

La reparacin del dao va judicial con la sentencia firme o por acuerdo extrajudicial,
devenido de una mediacin o negociacin privada, constituye desde el anlisis
econmico del derecho "una transferencia de recursos econmicos", desde el patrimonio
del daador al del daado o los damnificados(1).

Las personas involucradas como daadores y daados pueden ser empresas o personas
fsicas individuales o unidades familiares, lo cual da lugar a diferentes situaciones pero
que tienen un comn denominador: las transferencias son casi unnimemente en forma
de capital, generando, en determinadas oportunidades, una situacin de insolvencia e
incluso de quiebra del daador e independientemente de su calidad de daador.

Esta situacin econmica-jurdica, es muy grave, ya que genera una nueva situacin de
dao y en determinadas oportunidades de mayor magnitud expansiva.

En el caso de las empresas (PYMES) puede llegar a situaciones de despido de personal

o desaparicin de una fuente de trabajo, pero adems en un pueblo pequeo de una
determinada actividad productiva que se encadena con otras, a provocar la emigracin
de los pobladores del mismo o su desaparicin (as por ejemplo, pequeas empresas
 proveedoras de servicios tcnicos o de partes como insumos para otras empresas
localizadas en el mismo pueblo o pueblos vecinos, etc.).

Incluso la desaparicin de esa PYME afecta en diferente medida el sistema productivo

en s mismo(2) (rompiendo la cadena de insumo-producto) e incluso el sistema
econmico(3) que pierde un centro de actividad, empleos, produccin, consumo.

En el supuesto de que el daador se trate de una unidad familiar, puede ser que la misma
pase a una situacin de indigencia o pobreza incluso comprometer el proyecto de vida
no slo familiar, sino tambin de los hijos en su desarrollo futuro y que no son parte del
esquema daador-dao, ms que por pertenecer a la familia del daador(4).

Las consideraciones expuestas en manera alguna implican o presumen que estamos

afectado la reparacin integral del daado o vctima y de los damnificados, muy por el
contrario, simplemente entendemos que deben desarrollarse "sistemas" que permitan
por un lado, la reparacin integral y por otro evitar que existan nuevas situaciones de
daos provocadas por aquella reparacin que puedan ser tan o ms graves que la
anterior(5).

En este sentido es que propiciamos los seguros obligatorios o los fondos de garanta o
reparacin e incluso la formacin de fideicomisos de pago y de garanta, institutos que
abordaremos slo en la medida de la conexin con el derecho de daos, remitindonos
en lo especfico a obras particulares de cada tema(6).

Se trata entonces de cumplir las dos finalidades mediante estos institutos, la distribucin
de la indemnizacin seguro: fondo o fideicomiso que permite generar un aspecto
corporativo o de solidaridad en las indemnizaciones y en segundo lugar, asegurar la
certidumbre en el cobro indemnizatorio (seguridad econmica, jurdica y social)(7).

2. EL SEGURO

Las personas y las empresas actan conforme a su disponibilidad econmica y su

percepcin subjetiva de los riesgos(8), contratando aquellos que se le representan como
ms asiduamente posibles y destinando en su presupuesto una parte de sus recursos
econmicos para afrontarlos generalmente en cuotas.

La contratacin del seguro se genera ante la posibilidad de cualquier situacin de riesgo,

que al convertirse en un siniestro (daos propios o a terceros) significara para el
daador en el pago de la indemnizacin prdidas sobre su solvencia y/o patrimonio.

As lo ha sealado la jurisprudencia: "El seguro se contrata para cubrir las contingencias

habituales a que se expone una diligencia normal y corriente de las personas comunes,
pues de lo contrario el negocio carecera de sentido. En consecuencia, el asegurador que
como en la especie pretende liberarse de su responsabilidad invocando la exclusin
de cobertura debe necesariamente probar las mentadas circunstancias en el actuar del
asegurado que determina la no cobertura"(9).

El pago de una prima (precio que paga quien contrata) por el tomador o contratante del
seguro, que puede ser al contado o en cuotas (mediante financiamiento de la propia
compaa de seguros) le permite generar una situacin de certidumbre econmico-
 jurdica, ya que de acontecer el siniestro-dao, la compaa de seguros (empresa
profesional) se har bajo determinadas condiciones (no abusivas) cargo de abonar la
indemnizacin.

Por su parte el asegurador puede hacer frente a estas indemnizaciones mediante una
organizacin empresarial que sintticamente puede describirse de la siguiente forma:

La compaa de seguros establece estadsticamente cuntos de los riesgos posibles son

contratados, conforme a una categorizacin en tipos de riesgos (as por ejemplo,
accidentes de trnsito en rutas, en zonas urbanas, etc.); en segundo lugar, determina de
acuerdo a los datos histricos, de esa cantidad de riesgos, cuntos se convierten en
siniestros-daos y por ltimo, el total de indemnizaciones abonadas por esos siniestros-
daos(10).

De esta forma establece la cantidad de siniestros-daos y la totalidad de

indemnizaciones abonadas, haciendo ao a ao una proyeccin en funcin del
crecimiento o decrecimiento de los siniestros (as por ejemplo: porcentaje de aumento
de accidentes de trnsito en rutas o disminucin de accidentes de trnsito en zonas
urbanas) y proyecta una suma posible de esa parte del costo para afrontar el pago de la
indemnizacin, adicionndole luego, la otra parte del costo que tiene que ver con su
organizacin empresarial (recursos destinados a publicidad, empleados, inmuebles, etc.)
y por ltimo su tasa de ganancia o beneficio(11).

Por este procedimiento se determina la prima o precio del seguro, que necesita un
conjunto de tomadores como punto de equilibrio econmico-financiero para que el
sistema sea operable y se pueda comercializar.

Luego si la cantidad de tomadores supera en nmero el punto de equilibrio (costo-

beneficio) puede reducirse la prima-precio para captar ms tomadores o simplemente
ofrecer un plan de financiamiento, por lo que tambin se genera la incorporacin de un
mayor nmero de tomadores.

De esta forma el tomador se genera certidumbre y evita una transferencia de capital que
afecte enormemente su patrimonio o su liquidez y por otro lado la compaa de seguros
se incorpora a la actividad de servicios (conforme al art. 14 de la C.N.) y obtiene su
ganancia, propio del sistema econmico adherido en la Constitucin Nacional de
1853(12) y vigente hasta la fecha: sistema de economa capitalista de acumulacin
privada (SECAP)(13).

Resulta obvio que las personas y las empresas deberan efectuar el mayor nmero
posible de contratos de seguros y por el otro lado, el Estado mediante la legislacin
pertinente debiera obligar el aseguramiento de los riesgos que ms frecuentemente se
convierten en siniestros-daos, especialmente los relacionados con daos a las personas
(por ejemplo, el seguro obligatorio de transporte de pasajeros o de establecimientos
educacionales, de automotores particulares, que debiera ampliarse a otros supuestos).

Adems el Estado debiera establecer un control sobre el "sistema" como tal, es decir la
eficiencia de las compaas de seguros y el aseguramiento de las personas empresas.

2.1. La formulacin contractual

 El contrato celebrado entre el asegurador y el tomador puede ser a travs de dos
modalidades:

A) Mediante un contrato de negociacin individual o paritario, donde las partes

contratantes poseen igual poder econmico para la negociacin (empresas grandes como
General Motor's y la aseguradora).

B) Mediante la estructura de adhesin, donde la aseguradora disea un modelo de

comercializacin de sus servicios y productos, lo materializa en un instrumento,
denominado pliza y los tomadores lo suscriben sin poder establece ningn tipo de
correcciones, etctera.

El primero de los contrato, est regulado por los arts. 1137 y 1197, del Cd. Civil, los
principios generales del Cd. de Comercio y la Ley de Seguros 17.418 donde rige la
autonoma de la voluntad (dado el mismo poder de negociacin) y con lmite en el
orden pblico econmico art. 953 del Cd. Civil as como leyes especiales, como la
competencia en el mercado, publicidad desleal.

En cuanto al segundo metodologa de adhesin al ser las partes asimtricas en el

poder de contratar, se pueden generar clusulas abusivas, incluso prcticas abusivas(14)
o deficiente informacin o publicidad engaosa, etc., para lo cual el Cd. Civil tena y
tiene (hoy superado por la Ley del Consumidor) normativas que introdujo la reforma del
Profesor Borda, como los arts. 954, 1071, etc.(15).

Esta modalidad de contratacin hoy est regulada por la ley 24.240 (LDC) y su modifs.
24.999 y 26.361, as como la reforma constitucional de 1994 en su art. 41 que ampla la
proteccin a las relaciones de consumo (aumentando los legitimados activos y los
supuestos de proteccin)(16), de tal forma que la pliza no constituye ya el contrato
sino que es slo la parte escrita del mismo y que debe estar sometida a las disposiciones
enunciadas precedentemente, convirtindose el contrato en una institucin mucho ms
amplia que la simple instrumento-pliza.

En lo que hace a las obligaciones y responsabilidades de las compaas de seguros

podemos resaltar las siguientes:

A) La obligacin de informacin establecida en el art. 4.

B) La obligacin de seguridad, establecida en el art. 5.

C) La obligacin de incorporar la publicidad al contenido del contrato, mediante la

aplicacin conjunta de los arts. 6, 7 y 8, todas las normativas citadas provenientes de
la legislacin de Defensa de los Derechos del Consumidor y los arts. 954, 1071 y 1198
del Cd. Civil, as como sancionar la publicidad engaosa, etctera.

D) La nulidad de las clusulas abusivas mediante los arts. 1071 y 1198 del Cd. Civil y
el art. 37 de la LDC que las declara no escritas.

E) Obligacin de presentarse al juicio en que es citada, para defender los derechos del
asegurado(17).
 F) Mantener indemne al asegurado(18).

En lo que hace a la responsabilidad es siempre objetiva, ya que el contenido de los

servicios y/o los productos que comercializan constituye una actividad riesgosa y por
contrato de adhesin, como sealamos precedentemente, por lo cual es de aplicacin el
art. 40 de la LDC.

2.2. La agrupacin de seguros: personales y patrimoniales

Sin perjuicio que los productos y servicios varen conforme a las necesidades de los
tomadores y el mercado brindaremos sintticamente los contratos ms importantes y
simultneamente de asidua contratacin.

2.2.1. Los seguros personales

Se trata de seguros de vida o pensiones con componente financiero o de inversin, como

por ejemplo seguros o pensiones de capitalizacin o de renta.

El tomador asegura su vida o la de otra persona denominado asegurado de tal forma que
de acaecerle una incapacidad sobreviniente o su fallecimiento (como unidad productiva
de recursos econmicos) la aseguradora abonara una indemnizacin (en forma de
capital o renta peridica) a quien fuera designado beneficiario (esposa, hijos, nietos,
etc.), de tal forma de asegurarle al beneficiario o beneficiarios, la continuidad de los
recursos econmicos que el incapacitado o fallecido, les proporcionaba en vida(19).

La clasificacin de los seguros de vida es la siguiente: seguros para el caso de vida,

cuando el asegurado vive despus de determinada edad o alcanza determinada edad (as
por ejemplo: seguros de renta o capital diferido y seguros de renta vitalicia); seguro para
el caso de muerte, cuando la aseguradora se compromete a abonar una renta o capital a
los beneficiarios si se produce la muerte de la persona asegurada; seguro de enfermedad
y asistencia sanitaria(20); seguros de accidentes de viajeros(21).

2.2.2. Seguros sobre daos a terceras personas o patrimonios

La formulacin de los contratos de seguros es muy variada, desde accidentes de trnsito,

incendio, mala praxis, etc., que son los que especialmente nos interesan porque
precisamente tratan de suplir la persona y el patrimonio del daador y colocar a la
compaa de seguro como pagadora de la indemnizacin.

Los seguros que lideran el mercado argentino son los relacionados con la
responsabilidad civil, la combinacin de seguros para el hogar y el combinado incendio-
robo para empresas.

Los seguros pueden ser obligatorios (establecido por la legislacin) o de asuncin

voluntaria (cada tomador define su funcin de riesgo).

Por su parte las compaas de seguro generan clusulas que intentan reducir sus
indemnizaciones o parte de ellas mediante las denominadas clusulas de franquicia, en
las cuales se establece que la compaa asume la indemnizacin a partir de una suma
determinada o hasta una suma determinada.
Entre los seguros contra daos que son los que ms nos interesan se encuentran: seguro
sobre incendio (sobre objetos; estructuras, transportes, etc.); seguro contra robo
(sustraccin ilegtima de muebles aisladamente, o que se encuentren en inmuebles
domiciliarios o comerciales); transporte terrestre, martimo, fluvial y areo (por daos a
mercaderas o personas transportadas o terceros daados); seguros de crdito; seguro de
responsabilidad civil; seguro de vehculos(22); seguro de construccin de vivienda (por
derrumbe); seguro de riesgos de trabajo(23).

Es importante sealar que la Cmara Nacional en lo Civil, determin mediante el fallo

plenario " Obarrio" la inoponibilidad en los seguros obligatorios de transporte pblico
de pasajeros, la clusula de franquicia tope o piso de pago de $ 40.000 a los
daados o damnificados(24).

Quedando sin resolver dos aspectos importantes: la extensin de esta inoponibilidad a

otros seguros, como el seguro obligatorio de automotores particulares y si la clusula
puede ser oponible y por ende causa de repeticin, entre asegurador y tomador.

2.3. El reaseguro

Se trata de aseguradoras internacionales que a su vez aseguran los paquetes de

productos y servicios de las aseguradoras minoristas.

Al igual que los tomadores de seguros, las empresas aseguradoras minoristas asumen
riesgos (abonar las indemnizaciones), de all que con el fin de reducir su nivel de
riesgos, dichas compaas deciden asegurarse en compaas de reaseguros.

Estos contratos de reaseguros en nada imposibilitan las relaciones entre los tomadores y
las aseguradoras minoristas.

El reaseguro es importante porque puede ser que en determinado momento las

aseguradoras minoristas se encuentren en iliquidez, insolvencia y hasta quiebra y es
cuando la compaas reaseguradoras suplirn a aqullas en el pago de las
indemnizaciones.

3. FONDOS DE GARANTA

Se trata de la formacin de un fondo de solvencia, as por ejemplo, el fondo para

vctimas de accidentes de trnsito, conformado por un porcentaje en el precio de la
nafta. Se trata de un fondo corporativo, conformado por todos aquellos que circulan en
automotor y tiene como beneficiarios a los accidentados.

Ese capital que se constituye con el porcentaje de impuesto a la nafta (o cualquier otro
elemento, servicio o producto) puede ser administrado e invertido por organismos
autnomos y autrquicos (representantes del Estado, las empresas y los consumidores),
ejemplo de ello es el Fondo de solvencia, existente en Francia para las vctimas de
accidentes de trnsito.

Obviamente que estos fondos de garanta funcionan con un tope mximo de

indemnizacin, as por ejemplo, el valor vida econmica de las personas, que en general
 se relaciona con algn mltiplo de salarios o una suma menor que el promedio de las
sentencia judiciales, ya que en este ltimo caso evita el costo jurisdiccional.

La Ley Nacional del Medio Ambiente 25.675 prev en su art. 22 el seguro ambiental y
en el art. 34 el Fondo Compensatorio(25).

4. LOS FIDEICOMISOS DE PAGO Y GARANTA

El fideicomiso es un contrato que est regulado especficamente por la ley 24.441 en la

cual se establece que una o varias personas denominadas fiduciantes, pueden disponer
de parte de su patrimonio para conformar un nuevo patrimonio como propiedad
fiduciaria o patrimonio fideicomitido y establecer una finalidad determinada para este
ltimo, con uno o varios beneficiarios y someterlo a la administracin de otra persona
denominada fiduciario.

Las modalidades de fideicomiso en relacin con el derecho de daos pueden ser dos:
como pago de capital o renta o como garanta de pago.

4.1. El fideicomiso de pago

La constitucin del fideicomiso por parte del daador o de terceros con determinados
bienes que se constituyan en "proceso de pago" de las indemnizaciones en forma de
capital o de renta.

El capital fiduciario, puede devenir de derecho econmicos que posee el daador de

terceros (crditos a cobrar por venta de productos, prestacin de servicios, alquileres,
etc.) o bienes de terceros (inversores) que aporten el capital indemnizable (y luego lo
recuperen mediante el pago peridico de capital e intereses) de esta forma los daados o
damnificado perciben el pago de la reparacin (finalidad el fideicomiso y donde los
beneficiarios son precisamente el daado o los damnificados) y se produce la
transferencia de recursos econmicos, pero no genera nuevos daos al daador.

Luego el daador abona en forma convenida con el fideicomiso, generalmente en cuotas

de inters o de capital e intereses en un lapso determinado.

Tambin puede establecerse un capital fiduciario para el pago en forma de renta o

directamente un fideicomiso constituidos por rentas de terceros (as por ejemplo:
alquileres provenientes de un inmueble o mueble o intereses de un capital financiero)
que a su vez sean transferidas al daado o damnificados (beneficiarios) de tal forma que
reciben una indemnizacin en forma de renta (finalidad especfica del fideicomiso) y
con seguridad en el fideicomiso que al finalizar su cometido se extingue.

4.2. El fideicomiso de garanta

La indemnizacin puede ser pactada en forma de capital pero en cuotas o una

indemnizacin en forma de renta peridica durante un lapso de tiempo prolongado (as
por ejemplo: hasta la mayora de edad de nios, por la vida de la esposa) por lo cual el
daado o damnificados no desean asumir un riesgo futuro que ponga en peligro la
cobrabilidad de las cuotas o rentas, por lo cual se puede constituir un fideicomiso de
garanta (respaldatorio en el tiempo del pago peridico).
Es decir el daador o terceros e incluso una institucin bancaria, asumen la constitucin
de un patrimonio fiduciario que operar en garanta (finalidad) con disponibilidad de
uso (as por ejemplo: el inmueble donde se encuentra asentada la empresa o sus
maquinarias, etc.) siendo administrado por un fiduciario y que caduca cuando la
totalidad el pago indemnizatorio se efecte.

Es importante sealar las obligaciones ms importantes del fiduciario (administrador del

patrimonio): debe administrar conforme al "estndar" de prudencia y buen hombre de
negocios; rendir peridicamente cuentas documentadamente; cumplir la finalidad
impuesta por el contrato de fideicomiso(26).

(1) COOTER, ROBERT y ULEM, THOMAS, Derecho y economa, F. C. E., Mxico,

1998, p. 435. "Este pago logra dos cosas a la vez: primero coloca a la vctima de nuevo
en el nivel de utilidad o de la curva de indiferencia que ocupaba antes del acto daoso;
segundo, es el precio que el victimario debe pagar por haber daado a la vctima".

(2) HENDERSON, JOSEPH y QUANDT, ROBERT, Teora microeconmica, Ariel-

Economa. Barcelona, 1995, p. 118. "En el anlisis econmico el caso de la produccin
conjunta se refiere a las conjunciones tcnicas (de empresas) que surgen como
fenmenos organizativos tcnicamente interdependientes".

(3) LEROY MILLER, ROGER. Macroeconoma moderna, p. 115, Harla, Mxico, 1992.

(4) GHERSI (Director) - WEINGARTEN (Coordinadora), Tratado de daos reparables,

vol. I, p. 234, La Ley, Buenos Aires, 2008.

(5) GARCA, ROLANDO, Sistemas Complejos, p. 39, Gediza, Barcelona, 2006.

La construccin de un sistema complejo que es lo que estamos propiciando implica

asumir la interconexin de un conjunto de elementos como proceso sociales,
econmicos y jurdicos que interviene en el derecho de daos; fenmenos econmicos
ligados al sistema productivo y sistema de consumo en lo que hace a la transferencia de
fondos del daador al daado; y lo atinente a la poltica de Estado en materia de riesgos
sociales y desarrollo de una sociedad.

(6) GHERSI, CARLOS A. y colaboradores, El contrato de seguro, Astrea, Buenos

Aires, 2007; GHERSI, CARLOS A. (director), Fideicomiso, Universidad, Buenos
Aires.

(7) DEL VALLE, VICENTE y colaboradores, Productos y servicios financieros y de

seguros, p. 183, Ed. Mc Graw Hill, Madrid, 1997. "Con el objeto de cubrir posibles
prdidas que pueden provocar el estado de necesidad".

(8) DOUGLAS, MARY, La aceptabilidad del riesgo segn las ciencias sociales, p. 25,
Paids, Barcelona, 1998. "La idea central es que los humanos prestan atencin a un
determinado modelo de desastres, tratndoles como presagios, sobre la base de este
razonamiento podra decirse que habra siempre una mutua adaptacin de pareceres
sobre los peligros naturales, se trata de la percepcin de riesgo".
 (9) CNCom., sala A, 26/6/08, "Quijano, Mnica B c. Seguros Bernardino Rivadavia
Coop. Limitadas s/ ordinario", MJJ38381.

(10) PIEDECASAS, MIGUEL, Rgimen legal del seguro. Ley 17.418, p. 34, Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, 1999 (presupuestos tcnicos). "El seguro como institucin
econmica, responde a determinadas pautas de conformacin, organizacin y desarrollo,
que son enunciadas y establecidas en el mundo econmico y receptada por el normativo
jurdico".

(11) BARQUERO CABRERO, JOS DANIEL y colaboradores, Manual de banca,

finanzas y seguros, p. 417, Gestin 2000, Barcelona, 1998.

(12) GELLI, MARA ANGLICA, Constitucin de la Nacin Argentina, t. I, p. 94, La

Ley, Buenos Aires, 2008. "Derecho de trabajar y ejercer industria lcita. Estos derechos
junto de usar y disponer de la propiedad y la libertad contractual constituyen el
compendio de las libertades econmicas. La ampliacin o restricciones de aquellos
dieron el perfil que, en los hechos, tuvo el sistema econmico liberal diseado en la
Constitucin de 1853/60.

(13) SNAVELY, WILLIAM. Teora de los sistemas econmicos, Capitalismo,

Socialismo y corporativismo, p. 17 y ss., Ed. F. C. E., Madrid, 1976.

(14) "Si conforme a la pliza la actora slo deba entregar la denuncia de siniestro al
tomador, no es dable que ahora la demandada invoque defectos internos en la
organizacin del sistema por ella diseado o falta de control sobre las actividades que
realiza el tomador. Como fuera se trata de hechos imputables a la propia accionada y
que no pueden ser opuestos a la beneficiaria del seguro". CNCom., sala C, 19/9/08,
"Bogado, Susana Beatriz c. La Caja Ca. de Seguros s/ ordinario". MJJ38938.

(15) GHERSI, CARLOS A. y colaboradores. Contratos Civiles y Comerciales. 6

edicin, p. 166, Astrea. Buenos Aires, 2007.

(16) WEINGARTEN, CELIA, Derecho del consumidor, Universidad, Buenos Aires,

2007.

(17) "Mediante la citacin que prev el art. 1118 de la ley 17.418 el asegurador es
llamado a juicio para que cumpla la prestacin debida". SCBuenos Aires, 1/3/88,
"Jimnez, Fidelia c. Cendn, Ricardo s/ daos y perjuicios", MJJ38504.

(18) "La aseguradora por el contrato respectivo, asume la obligacin de mantener

indemne a su asegurado (art. 108, ley 17.418) que resulta ser el nico acreedor de esta
prestacin". SCBuenos Aires, 1/3/88, "Jimnez, Fidelia c. Cendn Ricardo s/daos y
perjuicios", MJJ38504.

(19) "Corresponde confirmar el fallo que rechaz la accin de nulidad del acto jurdico
mediante el cual el padre (fallecido) de los actores cambi su calidad de beneficiarios
del seguro de vida a favor de su nueva esposa, pues dicho cambio no demuestra por s
solo que el causante careciera de discernimiento a raz de la enfermedad que padeca. Es
tan normal como lgico designar beneficiaria de un seguro de vida a la esposa con quien
se convivi durante los ltimos aos de una penosa existencia. Sus hijos en cambio eran
 todos mayores de edad y no vivan con l". CCiv., Com., Laboral y de Minera de
General Pico, 8/8/ 08, "Rubio, Pablo Hctor y otro c. Tessone, Alicia N. s/ accin de
nulidad". MJJ38275.

(20) DEL VALLE, VICENTE y colaboradores, Productos y servicios financieros y de

seguros, p. 206, Ed. Mc Graw Hill, Madrid, 1997.

(21) "Corresponde admitir la demanda de daos en reparacin a los daos fsicos y

psquicos habidos a la actora, en tanto que quien coordin el viaje de regreso de la
accionada fue la aseguradora del viaje de la Argentina con la empresa de Barcelona
donde se produjo el accidente asegurado. La meta de la empresa de asistencia al viajero
es proporcionar una cobertura integral no slo mdica sino tambin de asistencia al
viajero como ser cobertura de equipajes, asistencia legal, fianzas, etc. CNCom., sala B,
17/4/08, "Schojat de Rosemberg, Beatriz c. Axa Asistente y otros s/daos". MJJ38046.

(22) "Deber la aseguradora pagar al actor la suma que surge de la tasacin a valores
actuales de un vehculo idntico al siniestrado a los fines de determinar el valor de
reposicin al momento de la ejecucin de la sentencia, ms intereses devengados desde
la fecha en que la obligacin resulto exigible". CNCom., sala, B, 29/9/08, "Cuervo
Alonso, Hernn E. c. Federacin Patronal Seguros S.A. s/ordinario". MJJ39495.

(23) "Debe revocarse la sentencia que rechaz la demanda del trabajador que contrajo
brucelosis crnica contra su empleador, no obstante haber admitido que el reclamante
padece de tal afectacin por las tareas que cumpla en el laboratorio de titularidad del
empleador pues ello genera una minusvala permanente del 40 % de la total obrera, que
impide aprobar el examen preocupacional, mxime frente a la ndole alimentaria de los
derechos en juego". CS, 20/8/08, "Paroli, Amalia M. c. Merial Argentina S. A.
s/enfermedad accidente". MJJ38114.

(24) CNCiv., 2007. Plenario "Obarrio".

(25) GHERSI - LOVECE - WEINGARTEN, Daos al ecosistema y medio ambiente,

Astrea. Buenos Aires, 2006.

(26) GHERSI, CARLOS A., Cuantificacin econmica. Fideicomiso de garanta

resarcitoria, p. 35, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006.
 Parte Segunda

Responsabilidad por el dao ocasionado por las personas jurdicas de existencia ideal

Introduccin

La revolucin industrial gener la expansin de la capacidad de producir y fue

necesario ampliar los mercados de consumo, simultneamente se desarrollaron los
medios de transportes especialmente el vapor, el avin y el ferrocarril que sirvieron de
contenedores para la ampliacin de las rutas comerciales.

Los comerciantes-mercaderes comenzaron a vislumbrar la posibilidad de generar

negocios en distintos lugares del planeta y tropezaban con el inconveniente de que su
patrimonio no se poda fragmentar para encarar aquellas posibilidades de desarrollo, para
lo cual el derecho dio su respuesta creando artificialmente personalidad jurdica para el
patrimonio autnomo de las personas: las sociedades civiles y especialmente las
comerciales.

De esta forma, una misma persona, fragmentando su patrimonio, lograba intervenir en

diversos negocios bajo la personalidad jurdica ficta, pero que en su operatividad genera
daos que debe reparar.

Por otro lado, el Estado con una teleologa social tambin actuaba y a travs de
sus actos lcitos o ilcitos de sus funcionarios generaba daos que deben ser reparados.

De estos dos grandes temas y de los daos generados por los dependientes nos
ocuparemos en esta primera parte.
 CAPTULO I

LA REPARACIN DEL DAO PRODUCIDO POR LAS PERSONAS JURDICAS

DE EXISTENCIA IDEAL PRIVADAS. POR ALEJANDRA ARANCET

SUMARIO

1. Introduccin.

2. Generalidades.

2.1. Clasificacin.

3. Daos producidos por las personas jurdicas de carcter privado.

3.1. Representacin. rganos administradores y dependientes.

3.2. Autora: Responsabilidad directa o indirecta?

3.3. mbito contractual.

3.4. mbito extracontractual.

3.4.1. Los daos causados por quienes dirigen o administran a la persona jurdica.

3.4.2. Daos causados por los dependientes de la persona jurdica.

3.4.3. Daos causados por las cosas de que se sirven o tienen bajo su cuidado.

3.5. La accin de repeticin de la persona jurdica contra administradores,

representantes y dependientes.

3.6. Responsabilidad de las personas jurdicas a la luz de la Ley de Defensa al

Consumidor.

1. INTRODUCCIN

En este captulo analizaremos los daos, no ya causados por el ser humano

individualmente considerado, sino aquellos producidos por personas jurdicas con
ocasin de sus rganos, representantes o dependientes, como supuesto de hecho
autnomo(1).

As, la personalidad, presupuesto de la actuacin como sujeto de las relaciones

jurdicas, no se limita a los individuos humanos, sino que se extiende tambin a la
actuacin colectiva de ellos, mediante el reconocimiento a diversas agrupaciones e
instituciones que actan en el medio social(2).

Advirtase que la actuacin del hombre en la sociedad se concreta muchas veces a

travs de agrupaciones especficas en las cuales, personas fsicas confluyen aunando
acciones individuales a travs de ciertos entes (instituciones, asociaciones, empresas) con
una finalidad en comn.

En consecuencia, dicha realidad social debe ser pautada por el ordenamiento jurdico,
reconocindole en primer lugar personalidad jurdica a estos entes, en forma
independiente de los individuos que la conforman.

2. GENERALIDADES

Los arts. 31 y 32 de nuestro Cd. Civil reconocen como personas jurdicas a todas estas
organizaciones de seres humanos, otorgndoles en virtud de esa personalidad, la
capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones(3).

Estos entes de existencia ideal son entonces sujetos de derecho independientes y

titulares exclusivos de las relaciones jurdicas en las que intervienen(4).

El Cd. Civil y Com. de la Nacin establece en el art. 141:

Son personas jurdicas todos los entes a los cuales el ordenamiento jurdico les confiere
aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento de su objeto
y los fines de su creacin.

Con posterioridad establece el carcter de persona jurdica diferenciada de sus

miembros en el art. 143:

La persona jurdica tiene una personalidad distinta de la de sus miembros.

Los miembros no responden por las obligaciones de la persona jurdica, excepto en los
supuestos que expresamente se prevn en este Ttulo y lo que disponga la ley especial.

2.1. Clasificacin

Las personas jurdicas o de existencia ideal pueden ser pblicas o privadas conforme
lo establece el art. 33 del Cd. Civil.

Son personas jurdicas de carcter pblico:

A) El Estado nacional, provincial y municipal.

B) Las entidades autrquicas.

C) La Iglesia Catlica.

Son personas jurdicas de carcter privado:

A) Las asociaciones y las fundaciones: que tengan por principal objeto el bien comn,
posean patrimonio propio, sean capaces por sus estatutos de adquirir bienes, no subsistan
exclusivamente de asignaciones del Estado y obtengan autorizacin para funcionar.
 B) Las sociedades civiles y comerciales o entidades que conforme a la ley tengan
capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, aunque no requieran
autorizacin expresa para funcionar.

Es de destacar que el art. 34 reconoce tambin como personas jurdicas a los Estados
extranjeros, cada una de sus provincias o municipios, los establecimientos, corporaciones
o asociaciones existentes en pases extranjeros y que existieren en ellos con iguales
condiciones que los del artculo anterior.

El Cd. Civil y Com. de la Nacin mantiene la misma divisin:

Art. 145. - Clases. Las personas jurdicas son pblicas o privadas.

El artculo 146, establece quienes son las personas jurdicas pblicas:

A) El Estado nacional, las Provincias, la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, los

municipios, las entidades autrquicas y las dems organizaciones constituidas en la
Repblica a las que el ordenamiento jurdico atribuya ese carcter.

B) Los Estados extranjeros, las organizaciones a las que el derecho internacional

pblico reconozca personalidad jurdica y toda otra persona jurdica constituida en el
extranjero cuyo carcter pblico resulte de su derecho aplicable.

C) La Iglesia Catlica.

En cuanto al reconocimiento y finalizacin se rigen por leyes especiales, as lo dispone

el artculo 147:

Ley aplicable. Las personas jurdicas pblicas se rigen en cuanto a su reconocimiento,

comienzo, capacidad, funcionamiento, organizacin y fin de su existencia, por las leyes
y ordenamientos de su constitucin.

En cuanto a las personas jurdicas privadas establece el artculo 148:

Son personas jurdicas privadas:

A) Las sociedades.

B) Las asociaciones civiles.

C) Las simples asociaciones.

D) Las fundaciones.

E) Las iglesias, confesiones, comunidades o entidades religiosas.

F) Las mutuales.

G) Las cooperativas.
 H) El consorcio de propiedad horizontal.

I) Toda otra contemplada en disposiciones de este Cdigo o en otras leyes y cuyo

carcter de tal se establece o resulta de su finalidad y normas de funcionamiento.

En cuanto a los consorcios de propiedad horizontal es una novedad, an cuando ya la

doctrina y la jurisprudencia vena sosteniendo su personalidad jurdica.

Por ltimo, sobre las sociedades de participacin estatal, establece el artculo 149:

Participacin del Estado. La participacin del Estado en personas jurdicas privadas no

modifica el carcter de stas. Sin embargo, la ley o el estatuto pueden prever derechos y
obligaciones diferenciados, considerando el inters pblico comprometido en dicha
participacin.

Se trata de dos situaciones diferentes: la primera, la participacin del Estado en una

sociedad privada no la hace sociedad pblica, esto ser importante para la aplicacin de
la Ley de Derechos del Consumidor, 26.361 en la prestacin de servicios en sociedades
mixtas y la exclusin de la Ley de Responsabilidad del Estado 26.944.

En cuanto a lo segundo, establece la posibilidad de que la ley de participacin estatal

en una empresa privada regule situaciones diferencias en cuanto a obligaciones y
derechos.

En mrito a esta clasificacin, analizaremos en primer lugar, los principios generales

en materia de responsabilidad aplicables a las personas jurdicas de carcter privado,
estudiando luego, por separado, las particularidades propias de la responsabilidad del
Estado y la de los funcionarios pblicos.

3. DAOS PRODUCIDOS POR LAS PERSONAS JURDICAS DE CARCTER

PRIVADO

3.1. Representacin. rganos administradores y dependientes

Las personas jurdicas de existencia ideal interactan a travs de sus representantes u

rganos, con la particularidad de que los actos que celebren deben estar enmarcados
dentro del objeto previsto en su estatuto o por leyes especiales(5).

As, el art. 35 del Cd. Civil circunscribe la capacidad de las personas jurdicas a los
lmites que marcan sus estatutos, esto quiere decir que por ejemplo, una sociedad, cuyo
objeto social se encuentra limitado a la intermediacin en la compra y venta de bienes
inmuebles, no podra dedicarse a la venta de maquinarias agrcolas, puesto que esta
actividad desvirtuara el objeto para el cual fue constituida.

En los distintos tipos de personas jurdicas, la ley normalmente establece quines las
representan o administran(6), siendo menester aclarar, que el trmino representacin se
utiliza para las relaciones externas, es decir, la vinculacin de las personas jurdicas con
los terceros y la palabra administracin para las relaciones internas(7).
 Precisamente el art. 36 del Cd. Civil establece que "se reputan actos de las personas
jurdicas los de sus representantes legales, siempre que no excedan los lmites de su
ministerio. En lo que excedieran slo producirn efecto respecto de los mandatarios".

Es decir, que a una sociedad se le imputarn jurdicamente las actuaciones de sus

rganos de administracin y representacin en su faz externa, as como las consecuencias
jurdicas concomitantes, en tanto y en cuanto hayan sido constituidas conforme a derecho,
siendo necesario que el rgano acte sin violar las leyes de su organizacin(8).

No olvidemos que los estatutos, en sintona con el derecho objetivo general aplicable
para los distintos tipos de personas jurdicas, establecen las reglas que rigen la vida de la
entidad en particular, y a las que deber acudirse para meritar la actuacin de los
representantes o administradores.

Por ltimo, tambin deber considerarse la actuacin de los dependientes de las

personas jurdicas, que si bien se limitan a ejecutar las decisiones de quienes las dirigen
o administran, la actividad llevada a cabo por aquellos tambin le es imputada a la persona
jurdica.

3.2. Autora: responsabilidad directa o indirecta?

En la cuestin de la autora la doctrina est dividida. Un sector de ella considera que la

responsabilidad es directa cuando la persona jurdica acta a travs de sus rganos o
representantes, pues los actos que stos realizan les son imputados a esa persona jurdica
por ser ella misma quien interacciona; en cambio, es indirecta cuando se trata de los actos
ejecutados por sus dependientes en el cumplimiento de las tareas encomendadas.

Otro sector de la doctrina, que para nuestro entender resulta el ms acertado, en cambio,
sostiene que la responsabilidad de las personas jurdicas es siempre indirecta o refleja
porque en cualquier supuesto se vale de la persona fsica para actuar, existiendo siempre
una disociacin entre la autora (del representante o dependiente) y la responsabilidad (de
la persona jurdica).

Advirtase que en nada se avanzara establecindose una responsabilidad directa de las

personas jurdicas, puesto que siempre para poder atribuirle responsabilidad a esta ltima
deber analizarse si el "rgano" actu en su carcter de tal y de acuerdo al "contenido de
la relacin orgnica" y estas circunstancias, precisamente son las que permiten establecer
una responsabilidad indirecta(9).

3.3. mbito contractual

Hemos ya dicho que las personas jurdicas pueden ser titulares de derechos y
obligaciones y el art. 41 del Cd. Civil las equipara, en sus relaciones con terceros, a las
personas de existencia visible, en tanto establece que "respecto de los terceros, los
establecimientos o corporaciones con el carcter de personas jurdicas gozan en general
de los mismos derechos que los simples particulares para adquirir bienes, tomar y
conservar la posesin de ellos, constituir servidumbres reales, recibir usufructos de las
propiedades ajenas, herencias o legados por testamento, donaciones por actos entre vivos,
crear obligaciones e intentar en la medida de su capacidad de derecho, acciones civiles o
criminales".
 En principio, tampoco existe diferencia alguna entre la responsabilidad de las personas
jurdicas y las fsicas en el mbito contractual.

El art. 42 del Cd. Civil establece el principio general disponiendo que "las personas
jurdicas pueden ser demandadas por acciones civiles y puede hacerse ejecucin de sus
bienes".

Sus bienes se encuentran en el comercio, sin que corresponda hacer distincin alguna,
conforme lo dispone el art. 2347 del Cd. Civil y son la prenda comn de los acreedores.

As, las personas de existencia ideal pueden ser titulares del derecho a ser resarcidas
en caso de incumplimiento contractual por parte del cocontratante y pasibles tambin de
ser responsables por el incumplimiento de obligaciones contractuales a su cargo.

Esta responsabilidad nace del incumplimiento, cualquiera fuera la causa. Ante el

incumplimiento de la obligacin principal, la voluntad de la persona jurdica es tan
indiferente, como la voluntad de una persona natural, cuyo apoderado hubiese cometido
en un contrato dolo o una falta cualquiera(10).

La legitimacin activa de la persona jurdica para reclamar daos y perjuicios no ofrece

particularidades en relacin al dao material, pero s las presenta respecto al dao moral.

Sobre este ltimo, la doctrina y la jurisprudencia han debatido arduamente.

As se ha sostenido que las personas de existencia ideal, carecen de bienes y derechos

personalsimos extrapatrimoniales e innatos y por lo tanto no pueden sufrir un dao moral
directo.

Contrariamente, otros han sostenido que el dao moral que pueden padecer las
personas jurdicas se refiere a lesiones al prestigio, a la reputacin, al buen nombre, a la
probidad comercial, que representan un modo de ser del honor, no en sentido subjetivo,
sino objetivo o colectivo(11).

Es que, si bien no se les puede computar como dao moral que puedan padecer las
personas jurdicas las molestias o disgustos que hacen a la subjetividad de las personas
fsicas que se desempean como directores o gerentes, s podra considerarse como tal,
los inconvenientes en el desenvolvimiento del giro comercial empresarial capaces de
afectar el prestigio de la sociedad(12).

Lo cierto es que ms all del debate generado, actualmente la jurisprudencia

mayoritaria no acepta el resarcimiento del dao moral a favor de las personas de
existencia ideal.

En cuanto a la legitimacin pasiva de las personas de existencia ideal para ser llevadas
a juicio, presenta en el mbito contractual, la particularidad de que su aptitud para adquirir
derechos y contraer obligaciones est limitada al cumplimiento de sus fines, es decir que
slo pueden actuar dentro del campo limitado por su objeto (principio de la especialidad).

A esta limitante debemos agregar lo dispuesto en los arts. 36 ya mencionado, y 37 del

Cdigo Civil que remiten al mandato.
 En efecto, el art. 37 establece que "si los poderes de los mandatarios no hubiesen sido
expresamente designados en los respectivos estatutos, o en los instrumentos que los
autoricen, la validez de los actos ser regida por las reglas del mandato".

As, el principio general dice que se reputarn actos de las personas jurdicas los
llevados a cabo por sus representantes o administradores, siempre que no excedan los
lmites de sus ministerios.

En el caso en que esos actos excedan las facultades conferidas, responder en forma
directa el mandatario y no as la persona jurdica, aun cuando el acto celebrado se
encuentre dentro del objeto social.

Ahora, imaginemos el supuesto en que una sociedad tiene dentro de su objeto social la
compra y venta de inmuebles, y el representante, que lleva a cabo la venta de un inmueble
de la sociedad, no tiene en el mandato conferido, facultades para disponer de dicho bien.

Responde la persona jurdica por el incumplimiento contractual del representante que

en su nombre lo vendi, sin poder suficiente para hacerlo?

A la luz de lo dispuesto en los arts. 36 y 37, la respuesta sera negativa.

Sin embargo, la doctrina mayoritaria considera que en estos supuestos son de

aplicacin las pautas del art. 58 de la ley 19.550 y las del art. 1719 del Cd. Civil(13) que
garantizan, tanto el derecho de los terceros contratantes de buena fe, como la seguridad
dinmica del trfico negocial.

As, la persona jurdica responder frente al tercero de buena fe que contrat,

desconociendo que el representante actuaba excedindose en los lmites del mandato
conferido, en aquellos supuestos en que los actos llevados a cabo por el representante o
el administrador (sin facultades suficientes), no resulten notoriamente extraos al objeto
social. Con la salvedad de los casos en que el tercero tuviere conocimiento efectivo de
que el acto se celebra en infraccin de la representacin plural.

Por otro lado, y en la faz interna del ente ideal, el rgano que actu fuera de las
facultades conferidas deber responder ilimitadamente ante la sociedad, por los daos y
perjuicios que de su accin u omisin resultaren, conforme lo dispone el art. 59 de la ley
19.550.

3.4. mbito extracontractual

Contrariamente a lo que sucede con la responsabilidad contractual, la responsabilidad

de las personas jurdicas por actos ilcitos fue un tema arduamente debatido.

Diversas doctrinas sobre la naturaleza de las personas de existencia ideal han dado
distintas respuestas en materia de responsabilidad extracontractual.

Sintticamente podemos mencionar:

1) La teora de la ficcin: segn la cual las personas jurdicas no responden por los
actos ilcitos cometidos por sus rganos o agentes por carecer ellas de voluntad; por no
poder tener como finalidad la comisin de delitos y por considerar que los
administradores que cometieran actos ilcitos estaran actuando excediendo el mandato
conferido(14).

2) Teoras negatorias: que niegan la personalidad jurdica de los entes de existencia

ideal, pudiendo mencionar como ejemplo de stas, la "teora de los patrimonios de
afectacin" que niega la responsabilidad delictual.

3) Teoras realistas: que reconocen la personalidad jurdica de los entes ideales y

consagran de forma amplia su responsabilidad por actos ilcitos, asemejndolas a las
personas de existencia visible.

Dentro de ellas, la teora del rgano considera a los individuos que actan en las
personas jurdicas, no como sus representantes, sino como rganos de ellas.

El rgano en cuanto tal, no tiene individualidad propia y distinta, sino que forma un
todo con la persona jurdica, y sus actos son imputados a ella como propios. En
consecuencia su responsabilidad ser directa(15).

Para otros autores, la responsabilidad de las personas jurdicas slo puede ser objetiva
e inexcusable, en cuanto considera que si se requiere de un ente ideal para la obtencin
de determinados fines, se debe asimismo cargar con los riesgos que ella implica.

En consecuencia, tanto sus representantes como sus dependientes integran la

organizacin y sta garantiza el resarcimiento de los daos causados en razn de su
funcionamiento. Es decir, tiene una obligacin legal de garanta objetivamente fundada
en el riesgo creado(16).

Habiendo resumido hasta aqu las distintas teoras en materia de naturaleza y

responsabilidad de estos entes en el mbito extracontractual, debemos precisar que
nuestro codificador en el art. 43 del Cd. Civil original consagraba la irresponsabilidad
de las personas jurdicas, tanto en materia civil como criminal.

Sin embargo, y gracias a la reforma introducida por la ley 17.711, el art. 43,
actualmente vigente, modific esta situacin y equipar a las personas de existencia ideal
con las personas fsicas, en lo que atae a la responsabilidad por hechos ilcitos,
responsabilidad por otro lado, consagrada ampliamente en el art. 1113 del mismo cdigo.

El art. 43 determina as que "las personas jurdicas responden por los daos que causen
quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasin de sus funciones. Responden
tambin por los daos que causen sus dependientes o las cosas, en las condiciones
establecidas en el ttulo: 'De las obligaciones que nacen de los hechos ilcitos que no son
delitos'".

Dispone el Cd. Civil y Com. de la Nacin en el artculo 1763:

Responsabilidad de la persona jurdica. La persona jurdica responde por los daos que
causen quienes las dirigen o administran en ejercicio o con ocasin de sus funciones.

Si bien no se menciona, alcanza tambin a los dependientes, conforme art. 1753.

 A simple vista, podemos apreciar que la norma contempla dos supuestos distintos, a
saber:

3.4.1. Los daos causados por quienes dirigen o administran a la persona jurdica

En este supuesto, las personas jurdicas son responsables civilmente por los daos que
causen quienes las dirijan o administren.

El hecho daino puede ser o no un delito penal, quedando comprendidos no slo los
delitos, sino tambin los cuasidelitos y los daos producidos por un factor de tipo
objetivo(17).

Ahora bien, un tema que ha generado controversia doctrinaria y jurisprudencial es la

formulacin del artculo, en cuanto establece que las personas jurdicas no slo responden
por los daos producidos por quienes las dirigen "en ejercicio de sus funciones", sino
tambin "en ocasin" de las mismas.

En efecto, la nocin de ejercicio de la funcin no presenta dificultades, toda vez que es

el desarrollo de los actos previstos en el estatuto, y por ello, el dao es imputable a la
persona jurdica.

El cuestionamiento se refiere al concepto de ocasin, que es mucho ms amplio. As

algunos autores sostienen que es excesivo atribuir a las personas jurdicas todos los daos
producidos en ocasin de las funciones, pues esta expresin comprende aquellos
supuestos en que no existe verdadera relacin de causalidad adecuada entre el dao y la
funcin.

Otros en cambio, apoyan la tesis amplia, pues consideran que de esta manera se tutela
mejor a la vctima, siempre y cuando exista una razonable vinculacin entre el dao y la
funcin.

Creemos oportuno precisar un lmite a la expresin utilizada, entendiendo por actos

cometidos "con ocasin de las funciones" que responsabilizan a la persona jurdica, slo
a aquellos actos ajenos o extraos a la funcin, pero que nicamente han podido ser
llevados a cabo por el representante o administrador en tal calidad, y que por lo tanto, no
habran podido realizarse de ninguna manera de no mediar dicha funcin(18).

Coincidentemente la jurisprudencia ha sealado que "la responsabilidad de la persona

jurdica alcanza a aquellos actos, que aunque ajenos a la funcin, son ejecutados en virtud
de una relacin que ha facilitado notablemente su comisin"(19).

Respecto de este supuesto analizado, es fundamental aclarar que la exclusin de la

responsabilidad que les incumbe a los individuos que obraron los hechos imputables a la
persona jurdica, juega en las relaciones externas, frente a terceros. En la relacin interna,
nada impide que la persona jurdica (responsable directa frente a los terceros) pueda
repetir lo que hubiese pagado contra el integrante del rgano que obr en exceso o en
violacin de la ley, estatuto, reglamento, etc.(20).
 Por otro lado, el art. 59 de la ley 19.550 no excluye la responsabilidad de las personas
fsicas que han actuado por ella, adems de la responsabilidad que a esta ltima le
corresponde(21).

En cuanto a los administradores de las personas jurdicas se establece en el artculo

159:

Deber de lealtad y diligencia. Inters contrario. Los administradores de la persona

jurdica deben obrar con lealtad y diligencia.

No pueden perseguir ni favorecer intereses contrarios a los de la persona jurdica. Si

en determinada operacin los tuvieran por s o por interpsita persona, deben hacerlo
saber a los dems miembros del rgano de administracin o en su caso al rgano de
gobierno y abstenerse de cualquier intervencin relacionada con dicha operacin.

Les corresponde implementar sistemas y medios preventivos que reduzcan el riesgo de

conflictos de intereses en sus relaciones con la persona jurdica.

Se trata de uno de los tantos retrocesos de este Cd. Civil y Com. de la Nacin ya que
se ha perdido la oportunidad de establecer como modelos de comportamiento a los
"estndares jurdicos objetivos" y no los subjetivos que establece la norma.

El artculo 160, establece la responsabilidad de los administradores:

Los administradores responden en forma ilimitada y solidaria frente a la persona

jurdica, sus miembros y terceros, por los daos causados por su culpa en el ejercicio o
con ocasin de sus funciones, por accin u omisin.

Volvemos a realizar la misma crtica que al artculo anterior, se retrocede adjudicando

responsabilidad subjetiva (lo cual es una constante en el Cdigo).

Es bueno aclarar, que segn el tipo de ente de que se trate la responsabilidad puede ser
extendida a sus miembros, como por ejemplo, en el caso de la sociedad irregular, en que
los socios responden solidaria e ilimitadamente por los daos producidos por la sociedad
a terceros; a diferencia de lo que acontece con las sociedades annimas o las de
responsabilidad limitada, en las que los socios no comprometen su patrimonio personal.

Por ltimo, es importante sealar, que la tendencia doctrinaria ms actual busca

interiorizarse en la real composicin y responsabilidad de las personas que operan, bajo
el amparo de la personalidad de las entidades o personas jurdicas, haciendo valer con
abuso, simulacin o fraude, la personalidad independiente que el art. 39 del Cd. Civil
estatuye. Coincidentemente, la ley 22.903 en su art. 54 dispone la responsabilidad
solidaria e ilimitada de los socios cuando la actuacin de la sociedad constituye un mero
recurso para violar la ley, el orden pblico o la buena fe o sirve para frustrar derechos de
terceros(22).

El Cd. Civil y Com. de la Nacin determina la responsabilidad solidaria de los

miembros cuando se trata de usar la personalidad jurdica con fines de fraude en el artculo
144:
 Inoponibilidad de la personalidad jurdica. La actuacin que est destinada a la
consecucin de fines ajenos a la persona jurdica, constituya un recurso para violar la ley,
el orden pblico o la buena fe o para frustrar derechos de cualquier persona, se imputa a
quienes a ttulo de socios, asociados, miembros o controlantes directos o indirectos, la
hicieron posible, quienes respondern solidaria e ilimitadamente por los perjuicios
causados.

Lo dispuesto se aplica sin afectar los derechos de los terceros de buena fe y sin perjuicio
de las responsabilidades personales de que puedan ser pasibles los participantes en los
hechos por los perjuicios causados.

3.4.2. Daos causados por los dependientes de la persona jurdica

Las personas jurdicas responden tambin, por los daos causados por sus
dependientes.

En este caso el art. 43 del Cd. Civil remite al art. 1113 del mismo, siendo semejante
la responsabilidad de las personas fsicas o jurdicas por el hecho de sus dependientes, en
igual extensin y con los mismos requisitos.

3.4.3. Daos causados por las cosas de que se sirven o tienen bajo su cuidado

Supuesto en que tambin rigen los principios generales reglados en el art. 1113 del
Cd. Civil, siendo responsables por igual la persona fsica o jurdica por los daos
causados por las cosas de que se sirven o tienen bajo su cuidado.

3.5. La accin de repeticin de la persona jurdica contra administradores,

representantes y dependientes

Consideramos de aplicacin la norma genrica contemplada en el art. 1123 del Cd.

Civil(23) para habilitar a las personas jurdicas a iniciar accin de repeticin contra la
quien dirige o administra, cuando stos han sido los autores materiales del dao, actuando
con dolo o culpa (factor de atribucin subjetivo) y por todo lo que hubiesen tenido que
pagar a los terceros damnificados.

A esta solucin se arriba por la aplicacin analgica del art. 1123, ms las disposiciones
complementarias normadas en los arts. 1725, 1700, 1904, 1907 y 1922 del Cd. Civil y
lo dispuesto en los arts. 54, 58 in fine y 59 de la ley 19.550(24).

A contrario sensu, no procede la accin de repeticin cuando la responsabilidad de la

persona jurdica se debe a un factor de atribucin objetivo.

Respecto a los daos causados por los dependientes de la persona jurdica, esta ltima
slo podra intentar una accin de regreso contra el dependiente, cuando este ltimo haya
actuado con dolo o como mnimo, con culpa grave, en sintona con lo dispuesto en el art.
87 de la ley 20.774(25).

En contraposicin, entendemos que la simple culpa del dependiente, que no alcanza

gravedad, debe ser absorbida por el riesgo propio de la actividad empresarial, y en
consecuencia por la persona de existencia ideal creada para tal fin.
 3.6. Responsabilidad de las personas jurdicas a la luz de la ley de defensa al
consumidor

Empresa y sociedad son dos conceptos distintos, toda vez que la empresa es la
organizacin econmica de las fuerzas productivas, a la que el derecho regula
jurdicamente y le atribuye calidad de persona jurdica; mientras que la sociedad es el
marco jurdico en el que se desarrolla la empresa.

No obstante, ambas, empresa y sociedad, responden a un mismo fenmeno de la

realidad, debiendo existir una correspondencia entre la forma jurdica y el concepto
econmico de empresa, a efectos de no disociar el aspecto formal de su manifestacin
externa, con el aspecto funcional y la realidad econmica subyacente.

Hemos ya visto en puntos anteriores, que el efecto directo de la atribucin de

personalidad a estos entes ideales, es la divisin patrimonial entre el patrimonio de sta y
el de sus miembros, de tal manera que los socios son, en el aspecto patrimonial, terceros
con respecto a la sociedad.

Ahora bien, en los supuestos en que una sociedad es creada para ser utilizada como
pantalla para cometer fraudes a la ley o en perjuicio de terceros(26), corresponde aplicar
la doctrina "del levantamiento del velo de la persona jurdica" que permite penetrar en el
interior de esas personas, y romper con la divisin entre el ente y los socios y sus
respectivos patrimonios para alcanzar a las personas y a los bienes que se amparan
fraudulentamente bajo su cobertura(27).

Como hemos mencionado en otro apartado de este captulo, la reforma introducida en

la ley 22.903 recepta en su art. 54 el instituto de la inoponibilidad de la persona jurdica
ante situaciones fraudulentas.

Sin embargo y conforme las reglas del mercado actual, en el que imperan nuevas
formas organizativas empresariales que fraccionan su intervencin en la cadena
productiva, a travs de sociedades independientes, pero ligadas entre s por un mismo
nexo funcional econmico, permitindoles eludir los riesgos propios de la actividad
fundamentalmente frente a los consumidores, es que se requiere cambiar el mecanismo
de imputacin de responsabilidad tradicional, comunicando la responsabilidad a todas
esas sociedades relacionadas por la misma finalidad, y no solamente a aquella que entra
en relacin directa con el consumidor.

Precisamente, sta ha sido la solucin plasmada en el art. 40 de la LDC que establece

la responsabilidad objetiva y solidaria del fabricante, importador, distribuidor, proveedor,
vendedor y de quien haya puesto la marca en el producto o servicio (fabricante aparente)
y del transportista por los daos producidos en el producto o servicio durante el mismo.

De esta forma, toda la cadena productiva conformada por distintas empresas, que
aunque independientes, se encuentran unidas por una misma finalidad econmica, son
responsables objetiva y solidariamente frente al consumidor, es decir, la parte ms dbil
de la relacin de consumo.

En conclusin, en materia de responsabilidad por daos, la Ley de Defensa al

Consumidor ha venido a modificar (como en el supuesto de los efectos de los contratos
del art. 1197) y completar (en cuanto hace extensiva la responsabilidad objetiva a toda la
cadena productiva, y ya no slo al dueo o guardin de la cosa dispuesta en el art. 1113)
las normas del Cdigo Civil en la materia, acercando el derecho a la realidad econmica
vigente, en busca de una solucin jurdica ms equitativa para los consumidores vctimas
de daos, imposibles de ser reparados, conforme a las reglas clsicas propuestas por el
Codificador, en un contexto totalmente distinto al actual.

(1) ESPINOZA, JUAN, "Daos y Perjuicios: responsabilidad de las personas

jurdicas". JA, 2001-IV-1013.

(2) RIVERA, JULIO CSAR, Instituciones de Derecho Civil - Parte General, Lexis n
9204/005080, 2007.

(3) Art. 32 del Cd. Civil: "Todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o
contraer obligaciones, que no son personas de existencia visible, son personas de
existencia ideal, o personas jurdicas".

(4) CNCiv., sala C, 8/10/92, LA LEY, 1993-B, 220.

(5) Art. 35 del Cd. Civil: "Las personas jurdicas pueden, para los fines de su
institucin, adquirir los derechos que este cdigo establece, y ejercer los actos que no les
sean prohibidos, por el ministerio de los representantes que sus leyes o estatutos les
hubiesen constituido".

(6) As por ejemplo la ley 19.550 establece que en las sociedades annimas la
representacin la tiene el directorio (art. 255) y en las sociedades de responsabilidad
limitada, los gerentes (art. 157).

(7) GHERSI, CARLOS A., Teora General de la reparacin de daos, ps. 291 y ss.,
Astrea, Buenos Aires, 2003.

(8) CC1 BB I 2 1/4/82, ED, 100-627.

(9) RIVERA, JULIO CSAR, Instituciones de Derecho Civil - Parte General, Lexis n
9204/006433, 2007.

(10) SAVIGNY, II, n 95, p. 109, conf.Cdigo Civil comentado, BELLUSCIO -

ZANNONI, t. I, p. 215, Astrea, Buenos Aires, 1988.

(11) CNCom., sala C, 30/9/03, "Martnez Hermanos S.R.L. v. Banco Francs S.A. s/
ordinario": "Corresponde acceder al reclamo por dao a la imagen, efectuado por una
sociedad contra un Banco, en razn de la traba errnea de embargo sobre dos cuentas que
aquella mantena en dicha entidad y que provocaron el rechazo de varios cheques, pues
no se trata aqu de indemnizar un menoscabo anmico o espiritual que, obviamente, no
sera predicable de una persona jurdica, sino de un perjuicio patrimonial exteriorizado
por circunstancias tales como prdida de clientes, disminucin de contrataciones,
necesidad de bajar precios, que pueden ser apreciadas como configurativas del dao a la
imagen comercial de una firma; y que, aun cuando haya tenido una breve duracin, no
deja de ser un hecho que genera suspicacias o rumores en los agentes del mercado acerca
de la solvencia del destinatario de la medida, lo que ya de por s genera un perjuicio,
procediendo as conferir resarcimiento por tal concepto en la medida del descrdito o
desprestigio ocasionado por el embargo injustificado". CC 2 LPI. 3, 21/5/91, ED, 146-
228, del voto del doctor Belluscio - Lexis n 11/36365.

(12) CNCiv. sala C, 17/6/85, LA LEY, 1986-A, 214, del voto del doctor Cifuentes.

(13) Art. 1719 del Cd. Civil: "Presmese la buena fe en los acreedores, si el exceso o
la cesacin del mandato, o la privacin de ejercerlo, resultaren de estipulaciones que no
pudiesen ser conocidas por los acreedores, a no ser que se probase que ellos tuvieron
conocimiento oportuno de tales estipulaciones".

(14) SAVIGNY, FEDERICO C., Sistema del Derecho Romano Actual, t. II, ns. 94 y
95, Madrid, 1879.

(15) BELLUSCIO-ZANNONI,Cdigo Civil comentado, t. I, p. 217, Astrea, Buenos

Aires, 1988.

(16) ORGAZ, A., Nuevos estudios de Derecho Civil, p. 267, Omeba, Buenos Aires,
1954.

(17) MOSSET ITURRASPE (Dir.), KEMELMAJER DE CARLUCCI (Coord.),

Responsabilidad Civil, p. 430, Hammurabi, Buenos Aires, 1992.

(18) El Derecho Privado en la Argentina. Conclusiones de Congresos y Jornadas de

los ltimos treinta aos, p. 30, Universidad Notarial Argentina.

(19) CNCiv., sala H, 26/5/97, "Scime, Miguel A. c. Ros Seoane, Francisco s/daos y
perjuicios", Lexis 10/2011.

(20) CNCom., sala C, 14/11/06, "Aveiro, Hugo c. Italcorrugado S.A. s/sumario",

"Procede admitir la demanda por daos y perjuicios deducida contra una sociedad
annima y su director, a raz de las lesiones culposas fue condenado en sede penal
ocasionadas al actor mediante los disparos de arma de fuego efectuados por el director de
la sociedad annima en la puerta de la fbrica de la sociedad demandada para repeler un
asalto. Consecuentemente, resulta responsable en forma refleja la sociedad de acuerdo
con lo previsto por el art. 43Cd. Civil, puesto que aquel era director de dicha sociedad y
el hecho ocurri en ocasin de sus funciones. Cabe sealar que el rgimen particular de
responsabilidad contractual que surge de la ley de sociedades, no excluye la aplicabilidad
del rgimen general de responsabilidad extracontractual de las personas jurdicas previsto
por el art. 43Cd. Civil, y finalmente, en lo atinente a la nocin de dao causado "con
ocasin" de las funciones del administrador de una persona jurdica, el criterio dominante
puede resumirse en las palabras de Borda quien entiende que "hay responsabilidad
siempre que hay una razonable relacin entre las funciones y el dao" (v. MONTI, JOS
L., Teora elemental de las personas jurdicas, Ed. Ad-Hoc, p. 62) (en el caso, el hecho
ocurri en la puerta de la fbrica de la sociedad demandada, mientras el director ingresaba
a la sede social en un automvil de la empresa. Le fue sustrado dinero y pertenencias de
la empresa, y adems el director regresaba de realizar trmites bancarios de la sociedad)".
Lexis n 11/42735.
 (21) Art. 59 de la ley 19.550: "Diligencia del administrador: responsabilidad. Los
administradores y los representantes de la sociedad deben obrar con lealtad y con la
diligencia de un buen hombre de negocios. Los que faltaren a sus obligaciones son
responsables, ilimitada y solidariamente, por los daos y perjuicios que resultaren de su
accin u omisin".

(22) CCom., sala D, 26/2/82, JA 982-IV-491 citado en Cdigo Civil Anotado, SALAS,
ACDEEL E. , TRIGO REPRESAS, FLIX A., LPEZ MESA, MARCELO J., Lexis n
6804/007890.

(23) Art. 1123 del Cd. Civil: "El que paga el dao causado por sus dependientes o
domsticos, puede repetir lo que hubiese pagado, del dependiente o domstico que lo
caus por su culpa o negligencia".

(24) Art. 54 de la ley 19.550: "El dao ocurrido a la sociedad por dolo o culpa de socios
o de quienes no sindolo la controlen constituye a sus autores en la obligacin solidaria
de indemnizar sin que puedan alegar compensacin con el lucro que su actuacin haya
proporcionado en otros negocios.

El socio o controlante que aplicar los fondos o efectos de la sociedad a uso o negocio
de cuenta propia o de tercero est obligado a traer a la sociedad las ganancias resultantes
siendo las prdidas de su cuenta exclusiva".

Art. 58 de la ley 19.550: "Representacin: rgimen. El administrador o el representante

que de acuerdo con el contrato o por disposicin de la ley tenga la representacin de la
sociedad, obliga a sta por todos los actos que no sean notoriamente extraos al objeto
social. Este rgimen se aplica aun en infraccin de la organizacin plural, si se tratare de
obligaciones contradas mediante ttulos valores, por contratos entre ausentes, de
adhesin o concluidos mediante formularios, salvo cuando el tercero tuviere
conocimiento efectivo de que el acto se celebra en infraccin de la representacin plural.

Eficacia interna de las limitaciones. Estas facultades legales de los administradores o

representantes respecto de los terceros no afectan la validez interna de las restricciones
contractuales y la responsabilidad por su infraccin".

Art. 59 de la ley 19.550: "Diligencia del administrador: responsabilidad. Los

administradores y los representantes de la sociedad deben obrar con lealtad y con la
diligencia de un buen hombre de negocios. Los que faltaren a sus obligaciones son
responsables, ilimitada y solidariamente, por los daos y perjuicios que resultaren de su
accin u omisin".

(25) Art. 87 de la ley 20.744 (ley de contrato de trabajo): "Responsabilidad por daos.
El trabajador es responsable ante el empleador de los daos que cause a los intereses de
ste, por dolo o culpa grave en el ejercicio de sus funciones".

(26) Sera un ejemplo de este tipo de supuestos el caso de la constitucin en cadena de

distintas sociedades con participaciones recprocas entre s y que se constituyen para ir
debilitando sus patrimonios respectivos, en perjuicio de acreedores.
 (27) WEINGARTEN, C., GHERSI, C., ARANCET, A., CCERES, L., CORREA, G.,
HISE, M., Derecho del Consumidor, ps. 257 y ss., Ed. Universidad, Buenos Aires, 2007.
 CAPTULO II

REPARACIN DE DAOS CAUSADOS POR LOS DEPENDIENTES. POR

CELIA WEINGARTEN

SUMARIO

1. Introduccin.

2. El nuevo concepto de dependencia.

3. Hechos por el cual se responde. Vinculacin entre la funcin y el dao.

4. La dependencia aparente.

5. Responsabilidad por el hecho de la empresa.

6. Responsabilidad empresarial por el proceso de tercerizacin y cuarterizacin en la

produccin de bienes y servicios. Las redes contractuales.

1. INTRODUCCIN

Tanto en la rbita contractual como en la extracontractual, el principal responde por

los hechos realizados por el dependiente.

En nuestro Cdigo Civil se trata expresamente la responsabilidad por el dependiente

en el art. 1113 para la esfera extracontractual: "La obligacin del que ha causado un dao
se extiende a los daos que causaren los que estn bajo su dependencia...". Respecto de
las personas jurdicas el art. 43 se refiere a ellas: "Las personas jurdicas responden por
los daos que causen quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasin de sus
funciones. Responden tambin por los daos que cause sus dependientes o las cosas, en
las condiciones establecidas en el ttulo, de las obligaciones que nacen de los hechos
ilcitos que no son delitos".

El Cd. Civil y Com. de la Nacin establece:

Art. 1753. - Responsabilidad del principal por el hecho del dependiente. El principal
responde objetivamente por los daos que causen los que estn bajo su dependencia, o las
personas de las cuales se sirve para el cumplimiento de sus obligaciones, cuando el hecho
daoso acaece en ejercicio o con ocasin de las funciones encomendadas.

La falta de discernimiento del dependiente no excusa al principal. La responsabilidad

del principal es concurrente con la del dependiente.

Como una derivacin de lo anterior el art. 732 establece respecto de la actuacin de

auxiliares:

Principio de equiparacin. El incumplimiento de las personas de las que el deudor se

sirve para la ejecucin de la obligacin se equipara al derivado del propio hecho del
obligado.
 En el campo contractual no existe una norma expresa que regule la cuestin; no
obstante, actualmente ninguna duda cabe acerca de la responsabilidad del principal por
los terceros en la ejecucin de la prestacin. Quien recurre a la actividad ajena no hace
sino prolongar su propia actividad, siendo un instrumento para el logro de determinados
objetivos. Esta extensin jurdica o econmica trae aparejado simultneamente un
aumento en las posibilidades de producir daos, por la que se obtiene adems, un
beneficio econmico, lo que impone correlativamente la asuncin de los daos que se
ocasionen con dicha intervencin.

La dependencia puede asumir distintas modalidades, a veces son abarcadas por el

derecho laboral, cuando concurren las notas de subordinacin y habitualidad, y otras, por
el derecho privado, que comprende a quienes, sin poseer las notas tpicas de dependencia
jurdica, se desempean de manera continua y coordinada para una misma empresa de la
que dependen econmicamente. Los trabajos autnomos se encuentran hoy en franca
expansin, lo cual es resistido por el derecho del trabajo que pretende a travs de su
principio protectorio expandirse y abarcar a situaciones en la que no exista subordinacin
jurdica, pero s subordinacin econmica(1).

Lo cierto es que, tanto la actividad subordinada como la autnoma, si se desarrollan en

un marco de dependencia econmica, no invalidan la existencia de un vnculo
dependiente, por cuya actividad el principal debe responder frente a terceros. La
diferencia slo estriba en el distinto nivel de proteccin que se deriva para el trabajador
de estar sometido a uno u otro mbito del derecho.

Otro aspecto a considerar es que en la actualidad, la iniciativa individual es sustituida

por la empresa, y la ampliacin cada vez mayor de su esfera de actividad, del sector
geogrfico y la creciente especializacin del trabajo, han conformado una nueva dinmica
del proceso productivo, y de circulacin de bienes y servicios en el mercado, en la cual la
consecucin de un resultado econmico exige recurrir o subcontratar a otros agentes
(personas fsicas o jurdicas), poniendo en escena a empresas econmicamente
autnomas, cuya dependencia suele ser cuestionada.

Esta descentralizacin empresaria, especies de la cual son la tercerizacin, la

cuarterizacin, intermediacin, filializacin, franquiciado, etc., genera mltiples
vnculos, o cadenas contractuales, que son la instrumentacin jurdica de un cmulo de
actividades econmicas descentralizadas que se disponen en pos de la obtencin del
producto final para el mercado(2).

Se conforman de este modo relaciones de dependencia econmica distintas a las del

derecho laboral, pues ste ha precisado de un nuevo enfoque o cambio de perspectiva
acerca del concepto de dependencia, para no eludir la responsabilidad tanto en los
aspectos internos (relaciones entre las partes) como externos (relaciones frente a terceros).

El tema proyecta con mayor intensidad su problemtica en las relaciones de

dependencia que nacen de estas vinculaciones empresariales en el mbito del consumo,
es decir, en el plano externo, pues al segmentar la actividad econmica de la empresa,
suele ser utilizada como estrategia o argumento para desligarse de las consecuentes
responsabilidades por los daos causados por el dependiente, lo cual resulta incompatible
con el deber de indemnidad que conlleva el ejercicio de cualquier actividad econmica
(art. 1198Cd. Civil; arts. 5 y 40 LDC).
 2. EL NUEVO CONCEPTO DE DEPENDENCIA

Como se ha dicho, el concepto de dependencia, conforme la moderna tendencia, ha

sido notoriamente ampliado, y es entendida en un sentido amplio, que va ms all de toda
idea de subordinacin laboral, y que puede ser jurdica, econmica o tcnica.

El rasgo distintivo que caracteriza la dependencia no es la subordinacin, en el sentido

de cumplir rdenes o instrucciones dependencia jurdica sino el hecho de actuar en
inters de otro al cual el resultado de la actividad va dirigida, o bien cuando el provecho
o beneficio econmico de la actividad desarrollada es compartida con quien presta el
servicio.

Dice Jordano Fraga al respecto: "Es suficiente con que el deudor haya incorporado al
tercero para el cumplimiento de la obligacin, ya sea para efectivizarla como para
cooperar con ella, y pueden serlo no slo los subordinados del deudor, sino cualquier
persona (incluida empresarios autnomos) de cuya actividad ste se sirva para la
realizacin del cumplimiento, funcionarizndola al cumplimiento de una concreta
obligacin respecto del cual aquella actividad es instrumental"(3).

De este modo subcontratando con terceros la realizacin de la prestacin que incumbe

al organizador se produce un desdoblamiento del contrato originario celebrado con el
usuario. Es decir, distintos sujetos asumen en virtud de distintos contratos, la misma
obligacin que el principal debe prestar, desarrollando una actividad que es inherente a la
funcin especfica de aqulla.

La posicin del consumidor no puede variar por el hecho de recurrir a la actuacin de

terceros en la ejecucin de sus obligaciones. Es que el verdadero negocio jurdico se
celebra con el principal, siendo los dependientes terceros que se introducen en esta
relacin originaria, de cuya actividad el organizador se sirve econmicamente obteniendo
un beneficio econmico.

Lo expresado anteriormente obsta a que estos dependientes puedan ser calificados

como terceros extraos, por quien no se deba responder, y no puede ser invocada como
causal de eximicin, sin perjuicio de las acciones de repeticin.

Puede tratarse de una dependencia permanente o temporaria e incluso gratuita. Mosset

Iturraspe cita el ejemplo de los deportistas amateurs, socios de un club, que en forma
gratuita intervienen en un partido programado por la entidad, integrando equipos y
defendiendo sus colores. En su opinin, se crea igualmente una relacin de subordinacin,
y el participante, al mismo tiempo que busca su satisfaccin, acta en esos casos para la
institucin, quien adems obtiene un beneficio desde el punto de vista deportivo(4).

De igual modo sucede con el cumplimiento del horario, o lugar de trabajo ya que el
dependiente puede tener autonoma en ese sentido, por ej., un mdico que realiza su
trabajo en su consultorio y no en la sede de la empresa de medicina prepaga.

3. HECHOS POR EL CUAL SE RESPONDE. VINCULACIN ENTRE LA

FUNCIN Y EL DAO
 No todo hecho de un dependiente involucra o compromete la responsabilidad del
principal a diferencia de los padres respecto de los hijos; se requiere que el dao y
la funcin guarden vinculacin, desde que es obvio que una persona que presta servicios
a otra no se encuentra sometida a sta en todo momento, sino nicamente en el marco de
la funcin(5).

La jurisprudencia de la Corte ha ampliado el campo de los hechos por los cuales se

responde, adhiriendo al criterio de la ocasionalidad: "Basta que la funcin desempeada
haya dado la ocasin para cometer el acto daoso para que surja la responsabilidad del
principal, pues es obvio que el accidente no se habra producido de no haberse
suministrado al agente de polica el arma en cuestin"(6). Remitimos a lo desarrollado en
el captulo.

Incluso, el mbito funcional puede comprender no slo el ejercicio propio o regular,

sino tambin el abusivo y el aparente.

4. LA DEPENDENCIA APARENTE

Tampoco interesa el vnculo jurdico que los une, e incluso puede tratarse de una
dependencia aparente, como cuando se genera hacia el exterior la creencia de la existencia
de una relacin de empleo o dependencia, aunque en realidad no exista vnculo alguno.

Tal apariencia de empleo o dependencia hace presumir una actuacin en nombre de

otro y posibilita imputar al empresario los efectos jurdicos del acto realizado por el
dependiente aparente, pese a no estar autorizado a ello (v.gr., un empleado de un banco
que atiende en ventanilla suscita la confianza de que est realizando actos que se supone
est autorizado, es decir, aquellos que ordinariamente corresponden a esa funcin, aunque
en el caso se lo hubiese prohibido expresamente)(7).

El ejercicio abusivo o aparente de la funcin encomendada hace nacer la

responsabilidad del principal. En esa idea, se ha resuelto que: "es suficiente la apariencia
de una relacin de empleo o dependencia para que se configure la responsabilidad
objetiva del principal, rescatando el inters de la vctima de buena fe, quien no debe
soportar el ejercicio abusivo de la funcin por parte del dependiente si el principal no ha
sido diligente en el control del encargo"(8).

Tambin se ha asignado importancia a la apariencia, como as tambin el concepto de

pertenencia a la organizacin econmica de la empresa.

"La vida moderna muestra una mayor complejidad que el esquema de patrones y
empleados, pudiendo no existir estricta subordinacin sino una conexin funcional o una
integracin dinmica de actividades, si el principal tiene alguna injerencia en el
desenvolvimiento del dependiente. Es suficiente cualquier nexo que permita emplazar la
actuacin bajo la rbita de contralor o intereses del principal, inclusive, la dependencia
aparente; y es indiferente la permanencia o no en la prestacin de los servicios, pues
tambin puede ser ocasional o accidental, cubriendo una sujecin temporaria o parcial
para uno o varios asuntos determinados. Tampoco importa la ausencia de onerosidad,
dado que la subordinacin es factible inclusive en actos desinteresados, de complacencia
o cortesa, como cuando una persona se pone bajo las rdenes de otra para 'darle una
mano'. Basta la aceptacin, la mera aquiescencia con la actividad del agente, el dejarle
obrar, lo haya o no designado el comitente"(9).

5. RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LA EMPRESA

Por ser la empresa la obligada directa de la prestacin, hay una responsabilidad directa
y objetiva de sta por el hecho de sus dependientes.

De all que no sea necesario probar la culpa del dependiente, como an alguna doctrina
subjetivista sostiene, incluso, puede haber un hecho daoso involuntario e igualmente
responsabilizar a la empresa.

Tampoco se requiere la individualizacin del dependiente causante del dao, a veces

se conoce la causa del dao pero no su autor material (inyeccin mal aplicada por algn
enfermero del sanatorio que no puede ser individualizado).

A lo que se apunta aqu es a la organizacin empresarial. Estamos frente a un hecho

propio de la empresa, y no ante un hecho del dependiente que se traslada en forma refleja.

Como se ve, el enfoque es ms global y objetivo, y la figura del dependiente es

irrelevante frente al daado.

Quien contrata con una empresa, espera una actuacin coordinada y eficiente.
Precisamente el art. 5 de la ley 20.744 la define como "organizacin instrumental de
medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una direccin para el logro
de fines econmicos o beneficios".

Mosset Iturraspe y Lorenzetti dicen en su obra Contratos Mdicos: "La expectativa no

es que exista un mdico y que si ste acta mal pueda encontrarse a un principal, sino que
es a la inversa: existe un principal con el que se establece una relacin y que se vale de
mdicos, enfermeras, tecnologas para cumplirlas"(10).

En sntesis, lo relevante es el hecho de la empresa y no el hecho del dependiente (salvo

para las acciones recursivas). La responsabilidad se atribuye directamente a la empresa,
pues el dependiente en s mismo es un medio, un recurso de la empresa, que sirve a la
actividad comercial del principal(11).

6. RESPONSABILIDAD EMPRESARIAL POR EL PROCESO DE

TERCERIZACIN Y CUARTERIZACIN EN LA PRODUCCIN DE BIENES Y
SERVICIOS. LAS REDES CONTRACTUALES

Los sistemas organizados mediante empresas no escapan a los principios ya vertidos y

a la responsabilidad derivada de la conexidad negocial.

Los contratos han dejado de ser lineales entre contratantes para convertirse en una red
de contratos o contratos conexados. El surgimiento de redes contractuales representa hoy
un paradigma en expansin, particularmente presentes en los contratos de consumo y en
general de larga duracin. Las relaciones contractuales abandonan los lmites de la
estructura bilateral habitual para adquirir un carcter triangular. Es as que de la
proteccin de las relaciones bilaterales se ha pasado a la proteccin de las relaciones de
organizacin(12).

As sucede con el sistema de tarjeta de crdito(13), ahorro previo, medicina

prepaga(14), etc. La trascendencia que el tema presente se muestra a la hora de establecer
el alcance de responsabilidad de las distintas empresas que intervienen en estas
operatorias, pues los vnculos jurdicos pueden ser de distintos tipos, de colaboracin,
asociativos, etctera.

sta es la problemtica de los denominados contratos conexados, en la que un nico

fin econmico es instrumentado a travs de varios contratos que se orientan a la
satisfaccin de una finalidad econmica comn de las empresas que intervienen.

Sin embargo, y a pesar que el organizador de estos sistemas pretenda atribuir a estos
contratos autonoma jurdica, el negocio es nico e indivisible, estructurado simultnea o
concatenadamente mediante varias formulaciones contractuales que reconocen una nica
causa, que fundamenta la unidad del negocio(15).

Estas distintas empresas que el organizador interpone que incluso a veces integran
el mismo conjunto econmico, conforman la organizacin econmica que el
empresario preordena para la comercializacin del servicio, las que guardan una fuerte
vinculacin funcional y econmica, no obstante son presentados, a travs de la ficcin de
la personalidad jurdica, como entes jurdicamente separados y ajenos al organizador para
as limitar y preservar su responsabilidad e inmunidad patrimonial.

Cuando la empresa establece una operatoria para que su bien o servicio llegue al
mercado, las formas jurdicas utilizadas o los sujetos que intervengan en ella resultan
jurdicamente irrelevantes.

A travs del recurso de la disociacin del negocio se eluden los riesgos empresariales
para trasladarlos al consumidor y una de las estrategias a las que frecuentemente se
recurre consiste en incluir clusulas abusivas de irresponsabilidad por la actuacin de
otras empresas para as separar jurdicamente a los distintos contratos y crear una barrera
que impida la responsabilidad del resto, ya que en el aspecto externo los consumidores se
relacionan con un solo integrante de la red. El derecho dogmtico dira que el efecto
relativo de los contratos (art. 1195, Cd. Civil), impide accionar contra quienes no son
contratantes formales(16).

Estas estrategias jurdicas de las nuevas estructuras empresariales cuestionan los

actuales mecanismos de atribucin jurdica y de responsabilidad y exigen una
readecuacin a la realidad socio-econmica, hoy globalizada, y fundamentalmente a la
concepcin formal del concepto de empresa y del negocio jurdico, que va ms all de la
forma jurdica de las manifestaciones externas y llevarla a una concepcin econmica
funcional del negocio jurdico.

Partiendo de una concepcin objetiva de la empresa como unidad econmica como

lo tiene desarrollado la doctrina italiana todo el grupo de empresas es responsable ante
el consumidor o usuario y no nicamente la sociedad con quien el consumidor contrata.
 La jurisprudencia ha recurrido a la teora de la doctrina de la ruptura del velo o
penetracin del velo interpuesto, que en nuestro pas tiene consagracin legislativa en el
art. 54 de la LSC para poder indagar en las verdaderas vinculaciones econmicas que se
encuentran debajo del aspecto formal de las personas jurdicas que integran el grupo
globalmente considerado.

En nuestro pas, la jurisprudencia en general ha dado entrada a aquellas construcciones

doctrinales que privilegian el aspecto funcional de la organizacin econmica empresarial
global.

Dicha orientacin ha sido revertida luego por nuestro ms Alto Tribunal, que ha negado
la aplicacin de la solidaridad laboral consagrada en el art. 30LCT, toda vez que un
empresario suministra a otro un producto determinado, desligndose expresamente de su
ulterior procesamiento, lo cual explica, a juicio de la Corte la separacin entre ambas
explotaciones(17).

Con un enfoque ms moderno el principio de la apariencia y la confianza han

sustentado soluciones jurisprudenciales legitimando al consumidor a accionar contra el
conjunto empresarial(18).

Una solucin similar recoge el art. 40 de la LDC reformada por ley 24.999, al
establecer la responsabilidad objetiva y solidaria del fabricante, importador, distribuidor,
proveedor, vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. Dicha norma
tutela la confianza y consagra la responsabilidad por el ejercicio de la actividad
econmica.

Pero la responsabilidad del art. 40, si bien se refiere a los daos ocasionados por el
riesgo o vicio de la cosa o servicio, por analoga, se aplicara (art. 16Cd. Civil) a otros
incumplimientos, como podra ser la falta de entrega por parte de la concesionaria de la
unidad adquirida, la retencin de fondos, e incluso la propia quiebra de la concesionaria.

(1) Rodrguez Mancini y Fontana proponen una ampliacin del objeto del Derecho
Laboral a las personas que presten su labor en las siguientes condiciones: a) La realizacin
de un trabajo personal, esto es sin la ayuda de otros trabajadores; b) El trabajo debe ser
cumplido por cuenta de un empresario nico, o bien reciban de una persona una
retribucin superior a la mitad de lo que ganan en total en actividad econmica; c) no
deben poseer capital propio; d) integrado en una organizacin empresaria ajena; e) el
destino del producto o servicio debe ser una empresa y no el mercado en general.
RODRGUEZ MANCINI, JORGE y FONTANA, BEATRIZ, "Sobre el objeto del
derecho del trabajo", DT, 2001-B, 1069 y 1070.

(2) CARRO, GUILLERMO, "La contratacin laboral en el siglo XXI", en La

contratacin en el siglo XXI, Coleccin Derecho Privado, Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales del Rosario, Buenos Aires, 2008.

(3) JORDANO FRAGA, FRANCISCO, La responsabilidad del deudor por los

auxiliares que utiliza en el cumplimiento, Civitas, Madrid, 1994.

(4) MOSSET ITURRASPE, JORGE, "El dao deportivo: responsabilidad de su autor

y de la institucin", LA LEY, 1983-D, 384. CNCiv., sala I, 23/12/03,"Santero, Fernando
F. c. Lobato, Juan G.", JA, 2004-II, 461 - RCyS 2004-VI-89: "El club de rugby
demandado debe resarcir de manera concurrente el dao provocado por un jugador de su
equipo a otro del equipo adversario en el caso, el codemandado le propin un golpe de
puo en el rostro durante un partido, en virtud del art. 1113 prr. 1 del Cd. Civil, pues
la dependencia que contempla dicha norma no requiere necesariamente un vnculo
contractual entre el principal y el subordinado, ni que las tareas sean permanentes o
remuneradas, ya que nada se opone a una dependencia nacida de relaciones ocasionales
y gratuitas".

(5) En Italia se seala que si no es requerible un riguroso nexo de causalidad entre la

funcin y el dao, se exige, al menos, una relacin de "ocasionalidad necesaria" (lo que
los italianos llaman la "occasione necessaria") en cuanto el evento daoso se hizo posible
por el cumplimiento del encargo (RUBINI, LUCIO, Codice della responsabilit civile, 2
ed., Milano, p. 58. Ed. Pirola, 1990; BIANCA, MASSIMO, Diritto Civile, Milano,
Giuffr, 1994, p. 64).

(6) CS, 24/11/04, "Cossio, Susana Ins c. Polica Federal y otro", ElDial - AA2613.
Consult. GHERSI-ROSSELLO-HISE, Derecho y Reparacin de Daos, Universidad,
Buenos Aires, 2003.

(7) KEMELMAJER DE CARLUCCI, ADA, Daos causados por los dependientes,

Hammurabi, Buenos Aires, 1992.

(8) CNCiv., sala A, 25/2/85, "Di Iorio, Rafael c. Escribana Zarlenga y otro". JA, 1985-
III-12.

(9) CNCiv., sala F, 9/2/98, "Grynczyk, Elsa c. Duarte, Osvaldo y otros". JA, ejemplar
del 21/4/99, con cita de ZAVALA DE GONZLEZ, MATILDE, Responsabilidad por
riesgo, Hammurabi, Buenos Aires, 1987.

(10) MOSSET ITURRASPE, JORGE - LORENZETTI, RICARDO, Contratos

Mdicos, La Rocca, Buenos Aires, 1991.

(11) CNCiv., sala K, 20/09/02, "Guillaza, Laura E. c. Transportes Metropolitanos Gral.

Roca S.A. y otros". LA LEY 2002-F, 310 - RCyS, 2002, 924: "La agresin ilegtima
propinada por un guardia de seguridad a un usuario del servicio de ferrocarriles cuya
custodia tena a su cargo en el caso, cuando ste intent franquear el control de evasin
sin dar su boleto no configura 'culpa de un tercero' que exima de responsabilidad al
transportista art. 184, Cd. de Comercio, pues el agresor, si bien en relacin de
dependencia con otra empresa, no es ajeno a la explotacin ferroviaria, sino que estaba
afectado a tareas inherentes a la misma y en su provecho".

(12) RICHARD, EFRAN HUGO, "Las relaciones de organizacin y el sistema

jurdico del Derecho Privado", Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de
Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, Crdoba, 2000.

(13) "En la prestacin del servicio de tarjeta de crdito intervienen tanto el banco
emisor como la entidad administradora del sistema, no slo en cuanto lo publicitan y lo
ofrecen al usuario, sino en tanto participan concretamente en su funcionamiento,
conforme a las modalidades del caso, con lo cual obtienen una ventaja o utilidad, de
manera que deben ellas asumir el riesgo empresario nsito en tal actividad y responder
conjuntamente ante el destinatario del servicio (art. 42, C.N.)". CNCom., 21/5/98,
"Jaraguionis, Nefi c. Banco de Boston s/ ord." eldial AG76.

(14) En un interesante fallo se pone de manifiesto la importancia de determinar la

esencia de la relacin jurdica econmica ms all de la forma jurdica utilizada. En el
caso se trataba de un laboratorio de anlisis clnicos que alegaba ser concesionario de la
prepaga, pero que en realidad se trataba de un sujeto interpuesto en el contrato con el solo
fin de liberar a la institucin de toda responsabilidad derivada de su actividad.

Se expresaba all que un centro de prestacin de atenciones mdicas que cuenta como
es natural con un laboratorio para los anlisis de sus pacientes, lo incorpora como
integrando la entidad empresaria, ya que no podra siquiera pensarse en el funcionamiento
del sanatorio mencionado sin la existencia de dicho servicio. Ella es inherente al
funcionamiento de instituciones como la demandada.

En segundo lugar, si el laboratorio era parte del sanatorio, resulta consecuencia

necesaria que no es admisible dividir la empresa mdica en tantas unidades funcionales
como servicios cuente el sanatorio; ello va en contra del principio de empresa establecido
en el art. 5LCT y contradice el orden natural de las cosas, porque un servicio inserto en
un sanatorio est sujeto a un orden jerrquico, y no es susceptible de concesin,
considerando este contrato de colaboracin empresaria como una entidad de gestin
autnoma sin relacin exclusiva o necesaria con el concedente o, por lo menos, con la
posibilidad de actuar por s, de hacerlo con otra clientela, de rechazar anlisis, etctera.

En tercer lugar, la existencia de tal contrato de concesin, revela que las instalaciones
del laboratorio, pertenecan al sanatorio, y que el compromiso era el de realizar anlisis
clnicos a los pacientes, y si se atiende a que esas instalaciones fueron facilitadas a ttulo
precario, est implcita de dar fin a la pretendida concesin en cualquier momento".

Concluye por ltimo, que el mismo contrato crea una clusula de proteccin para el
sanatorio, trasladando a la concesionaria toda responsabilidad, lo cual constituye una
confirmacin ms de la voluntad fraudulenta de las partes. CNAdm.Trib., sala III, JA,
1994-III-635.

(15) La doctrina extranjera que se ha ocupado del tema tiende a ver en la causa
concebida como la funcin econmica que el negocio cumple un elemento clave para
determinar la existencia de un nico contrato o un concurso de convenios, entendindose
con carcter general que existe un solo contrato si la causa es nica y una pluralidad de
contratos si concurren varias causas autnomas y distintas.

(16) WEINGARTEN, CELIA, "Contratos conexados. Compraventa y financiacin",

en RDPyC, 2007-2, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007.

(17) CS, 15/4/93 "Rodrguez, Juan R. c. Ca. Embotelladora", JA, 1993-II-718.

(18) WEINGARTEN, CELIA, La confianza en el sistema jurdico, 2 ed., Ed. Cuyo,

Mendoza, 2005.
 CAPTULO III

LA REPARACIN DE DAOS CAUSADOS POR EL ESTADO Y SUS

FUNCIONARIOS PBLICOS. POR ALEJANDRA ARANCET

SUMARIO

1. Introduccin.

2. Presupuestos de la responsabilidad estatal.

2.1. Imputabilidad material del acto a un rgano del Estado.

2.2. La existencia de un dao cierto en los derechos del particular afectado.

2.3. Relacin de causalidad.

2.4. Factor de atribucin.

3. Reparacin de los daos provenientes de la actividad lcita del Estado.

4. Reparacin de los daos provenientes de actos ilcitos.

5. Daos producidos por los actos ilcitos de los funcionarios pblicos.

5.1. Concepto de funcionario pblico.

5.2. Caractersticas de la funcin pblica y clasificacin de responsabilidades de los

funcionarios pblicos.

5.3. Rgimen jurdico de la reparacin civil del funcionario pblico.

5.4. Accin de repeticin del Estado contra el funcionario pblico.

5.5. Empleado pblico dependiente.

5.6. Prescripcin de la accin.

1. GENERALIDADES

Hemos visto en el punto 2 del captulo 1 que el art. 33 del Cd. Civil reconoce al Estado
como persona jurdica de carcter pblico, reconocimiento que comienza ya, en la propia
Constitucin Nacional cuando legitima al Estado nacional y conjuga sus funciones y
poderes con los de las provincias y municipios.

Ahora bien, el Estado es, tambin, un sujeto con personalidad poltica, toda vez que es
el destinatario de la soberana popular estructura los rganos estatales y crea el
ordenamiento jurdico.
 As, se deben diferenciar los dos planos en que el Estado acta, distinguiendo su
actuacin poltica o soberana, de su actuacin respecto a los particulares, a la que
podemos denominar actividad administrativa (entendindola sta en su sentido ms
amplio) que es regida por el derecho comn y a la que nos abocaremos, indicando, que
en rigor a lo que hemos analizado hasta ahora, resultan aplicables los principios del art.
42 del Cd. Civil, pudiendo el Estado demandar y ser demandado.

Ahora bien, detengmonos a pensar el sinnmero de actividades que lleva a cabo el

Estado para cumplir con las funciones a su cargo. Podremos mencionar el servicio de
salud que se presta en los hospitales pblicos, el servicio de educacin, registros
inmobiliarios o mobiliarios, el servicio de seguridad, de justicia, de asistencia social,
obras pblicas, entre muchas otras.

Consecuentemente, es necesario precisar que el Estado al cumplir con sus mltiples

funciones puede causar daos, los que pueden producirse por distintas razones:

1) Porque el servicio estatal no funciona.

2) Porque funciona mal.

3) Porque funcion tardamente.

Cualquiera de estas tres variantes pueden haberse ocasionado por mltiples causas a
saber, desde la falta de recursos adecuados (por ejemplo: el servicio de justicia que se
presta en forma tarda por falta de medios), hasta los perjuicios derivados del actuar
culposo del funcionario pblico o dependiente del Estado; sin embargo y cualquiera sea
el motivo, si ha resultado violado un derecho individual y/o se ha producido un dao a un
particular, ste debe ser reparado.

Ahora bien, el reconocimiento de la responsabilidad estatal no ha sido fcil, y fue

producto de un proceso de evolucin.

Sintticamente podemos sealar que en ese proceso evolutivo, inicialmente se

afirmaba que el soberano no se equivocaba, y en consecuencia, se sostena la
irresponsabilidad del Estado y sus agentes, posteriormente se reconoci la
responsabilidad de los agentes pero no la del Estado, hasta llegar al reconocimiento actual
de la responsabilidad del Estado y de sus agentes inclusive, segn el caso.

As, el Estado de derecho presupone una autolimitacin de sus propios poderes que
permite, frente a l, un ensanchamiento que incluye la responsabilidad estatal por actos o
hechos que le sean jurdicamente imputables(1).

Marienhoff considera justamente, que los principios del Estado de Derecho constituyen
restricciones establecidas principalmente contra las extralimitaciones de los poderes
pblicos, mencionando fundamentalmente: el derecho a la vida y a la integridad fsica del
hombre; el respeto a la propiedad que surge del art. 17 de la C.N.; la igualdad ante las
cargas pblicas; el reconocimiento de derechos esenciales; el afianzamiento de la justicia;
las garantas de libertad; las normas sobre expropiacin aplicables, en su opinin, siempre
que un derecho individual sea afectado por utilidad o inters pblico y el art. 100 de la
Carta Magna del cual se deduce la posibilidad de someter a juicio al Estado Argentino(2).
 Por otro lado, y partir de la reformulacin de 1968, con un derecho ms solidarista, la
opinin hoy es unnime en sostener que el Estado es responsable ante cualquier dao
derivado de su actividad lcita o del actuar ilcito de sus funcionarios, partiendo de la
premisa que todo dao debe ser reparado, ponindose fundamental acento en la
reparacin, ms que en la responsabilidad.

2. PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD ESTATAL

Ahora bien, para que proceda la reparacin de daos por parte del Estado, se requiere
la existencia de determinados presupuestos a saber:

2.1. Imputabilidad material del acto a un rgano del Estado

Puede ocurrir, que para realizar un embalse que producir un importante beneficio para
la comunidad, el Estado deba desviar el curso de aguas y como consecuencia de la obra
se inunde el campo de un particular. Aqu se entrecruzan dos valores trascendentes: por
un lado una obra de bien pblico y comunitario, es decir un accionar lcito del Estado
para y por el bien comn y por el otro, el dao sufrido por el particular que tambin
merece tutela del ordenamiento jurdico.

Observamos entonces, que dicho acto estatal es "legtimo", conforme los requisitos
formales y sustanciales impuestos por el ordenamiento jurdico y que si bien persigue un
inters colectivo, an as, se constituye en la causa eficiente de un perjuicio a un
particular, y por tal razn procede la reparacin.

Es necesario tambin destacar, que tanto el accionar, como la omisin por parte del
Estado pueden ser antecedentes para que exista el deber de reparar, as por ejemplo si el
Registro omite consignar una hipoteca y el inmueble se vende perjudicando al acreedor
hipotecario, el Estado debe reparar(3).

En cuanto a la omisin causal, no cualquiera genera responsabilidad, es decir, para que

proceda la misma debe existir el deber jurdico de obrar, y adems la ausencia de conducta
tiene que tener una relacin de causalidad adecuada y directa con el dao producido(4).

2.2. La existencia de un dao cierto en los derechos del particular afectado

El dao puede ser actual o futuro, pero siempre tiene que ser cierto (lo que excluye los
daos puramente eventuales), adems debe ser individualizado, toda vez que el dao
universal que afecta por igual a todos los administrados no es resarcible.

Advirtase, que como ya hemos dicho, el Estado debe reparar aquellos perjuicios que,
an impuestos por normas generales lcitas exceden la medida normal de los
inconvenientes de vecindad causados por obras pblicas(5).

Por ltimo, el derecho afectado puede ser tanto un derecho subjetivo como un inters
legtimo; debe tratarse de un perjuicio apreciable en dinero y que el damnificado no tenga
la obligacin legal de soportarlo.

Todos estos extremos deben ser alegados y probados por los particulares (personas
fsicas o jurdicas) que quieran acceder a la reparacin del dao causado.
 2.3. Relacin de causalidad

La relacin de causalidad entre la actividad del Estado y el dao debe ser directo,
inmediato y exclusivo.

En este presupuesto vale reiterar que tambin puede haber relacin de causalidad por
omisin estatal, en el caso por ejemplo, del incumplimiento de la prestacin de asistencia
mdica hospitalaria debida al paciente, que guarda un nexo con el resultado daoso,
incumplindose as con la obligacin tcita de seguridad en el servicio de salud pblica.

2.4. Factor de atribucin

La responsabilidad estatal es directa y objetiva y se funda en la garanta jurdica que

debe el Estado a todas las personas que sufren daos por el ejercicio irregular (actos
ilcitos de los funcionarios) de sus funciones; o por la actividad lcita.

En suma, la acusacin de daos puede provenir del riesgo o vicio de las cosas o bienes
del Estado (art. 1113 del Cd. Civil); de su actividad lcita; o de los actos ilcitos de sus
agentes, correspondiendo analizar los dos ltimos supuestos, por presentar los mismos,
caractersticas particulares.

La ley 26.944 que rige actualmente la responsabilidad del Estado, introduce en el

sistema jurdico una nueva regulacin de responsabilidad objetiva creada especialmente
para el Estado. La Ley pretende cercenar los derechos adquiridos por los habitantes,
estableciendo requisitos ms restrictivos a la vez que lesiona el principio de reparacin
integral, tirando as por tierra ms de 60 anos de doctrina y jurisprudencia, como se ver.

Consideramos que al haber adherido la Argentina a los Tratados, Pactos y

Convenciones Internacionales que establecen el principio de progresividad y no
regresividad de los derechos.

No solo es inconstitucional, sino que viola los Tratados Internacionales, pudiendo ser
por ello condenada en los Tribunales Internacionales y representa una posicin negativa
de la Argentina en el concierto internacional de las Naciones Unidas y otros organismos
internacionales en el respeto y consolidacin de los derechos adquiridos.

En su primera parte dispone:

Artculo 1 Esta ley rige la responsabilidad del Estado por los daos que su actividad
o inactividad les produzca a los bienes o derechos de las personas.

La responsabilidad del Estado es objetiva y directa.

Las disposiciones del Cdigo Civil no son aplicables a la responsabilidad del Estado
de manera directa ni subsidiaria.

La sancin pecuniaria disuasiva es improcedente contra el Estado, sus agentes y

funcionarios.

Art. 2 Se exime de responsabilidad al Estado en los siguientes casos:

 A) Por los daos y perjuicios que se deriven de casos fortuitos o fuerza mayor, salv
que sean asumidos por el Estado expresamente por ley especial.

B) Cuando el dao se produjo por el hecho de la vctima o de un tercero por quien el

Estado no debe responder.

En primer lugar si se alude a las astreintes que se encuentran en los Cdigos Procesales
a los efectos del cumplimiento de mandas judiciales, es improcedente e inconstitucional
pues los Cdigos Procesales son dictados por las Provincias y CABA por ser facultades
no delegadas en el poder central.

De todas formas es un artculo inconstitucional ya que de aplicarse las obligaciones de

los funcionarios pblicos se tornaran en "potestativas" y no exigibles, lo cual es contrario
al rol y funcin de los funcionarios y agentes pblicos.

Igual razonamiento cabe para los daos punitivos de la LDC y del Cd. Civil y Com.
de la Nacin del artculo 804:

Sanciones conminatorias. Los jueces pueden imponer en beneficio del titular del
derecho, condenaciones conminatorias de carcter pecuniario a quienes no cumplen
deberes jurdicos impuestos en una resolucin judicial. Las condenas se deben graduar en
proporcin al caudal econmico de quien debe satisfacerlas y pueden ser dejadas sin
efecto o reajustadas si aqul desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su
proceder.

La observancia de los mandatos judiciales impartidos a las autoridades pblicas se rige

por las normas propias del derecho administrativo.

3. REPARACIN DE LOS DAOS PROVENIENTES DE LA ACTIVIDAD

LCITA DEL ESTADO

Hemos dicho que la actividad lcita de las funciones ejecutiva, legislativa y

jurisdiccional, aunque persigan propsitos de bien comn, cuando en su ejecucin se
constituyen en causa eficiente de daos injustos a particulares, stos deben ser reparados.

Esa obligacin de reparar tiene como fundamento la idea-fuerza de que todo dao debe
ser indemnizado, por un principio de solidaridad social, el Estado no puede autoexcluirse
y los jueces tienen la obligacin de recurrir a los principios generales del derecho.

An ms, podemos concluir que por encima de las normas del Cdigo Civil y las
normas especiales del Derecho Administrativo, la responsabilidad del Estado por su
actividad lcita tiene su fundamento en los arts. 16 y 17 de la C.N.

Es que en efecto, el reconocimiento de la responsabilidad estatal es un modo de

preservar las garantas constitucionales de igualdad jurdica y propiedad, cuando esa
actividad lcita persiguiendo el bien comn, es causa de un perjuicio a un particular, cuyo
derecho se sacrifica en pos del inters general tutelado.

En consecuencia, entendemos que se trata de un supuesto de responsabilidad directa y

objetiva, pues la misma deviene del dao originado a causa de un obrar legtimo del
Estado. Por eso para su procedencia se debe verificar la existencia de un sacrificio
especial en el afectado, que supera la normal tolerancia comunitaria, as como tambin,
la ausencia de un deber jurdico a su cargo de soportar el dao(6).

Al respecto cabe sealar el criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin,

conforme el criterio de sus actuales integrantes, que recientemente y en el fallo: "Pistone
Ciro A. c. Estado Nacional" del 29/8/07, en materia de responsabilidad estatal por los
daos derivados de su actuar lcito, ha sealado que: "la lesin de derechos particulares
susceptibles de indemnizacin no comprende los daos que sean consecuencias normales
y necesarias de la actividad lcita desarrollada, puesto que las normas que legitiman la
actividad estatal productora de tales daos importan limitaciones de carcter general al
ejercicio de todos los derechos individuales singularmente afectados por dicha actividad.
Por lo tanto slo comprende los perjuicios que por constituir consecuencias anormales
significan para el titular del derecho un verdadero sacrificio desigual, que no tiene la
obligacin de tolerar sin la debida compensacin econmica, por imperio de la garanta
consagrada en el art. 17 de la C.N.". En consecuencia el que se considera damnificado
debe demostrar que los daos que alega haber sufrido constituyen un sacrificio desigual,
que excede las consecuencias normales y necesarias derivadas del ejercicio de la actividad
lcita desarrollada.

Finalmente, es necesario abordar en este supuesto, el alcance del resarcimiento, pues

este tema ha dado lugar a discrepancias doctrinales y jurisprudenciales.

Partiendo del principio de que todos coinciden en la procedencia del dao emergente,
la discusin gira en torno a la procedencia en estos casos, del lucro cesante y el dao
moral.

As, Trigo Represas, siguiendo a Cassagne, considera que no procede la reparacin

integral, por lo que excluye al lucro cesante, por entender que la indemnizacin estatal en
estos supuestos es ms una compensacin que una verdadera indemnizacin.

Este autor seala que: "se busca reparar el dao, repartir la carga del mismo, de modo
de no cargar todo sobre el administrado, pero no es requisito el mantenerlo indemne de
todo dao, mxime cuando el Estado al actuar est tutelando el inters general"(7).

Marienhoff, entiende que deben aplicarse los principios que emergen de la ley de
expropiaciones, lo cual implica que slo se repara el dao emergente, pero no el lucro
cesante(8), por considerar, que este ltimo, se conjuga con el beneficio de la comunidad
de la cual tambin el damnificado es parte.

Sin perjuicio de ello supone la posibilidad de apelar a la reparacin de equidad en

ciertos supuestos en donde est en juego el estado de necesidad y otros similares.

Otra parte de la doctrina considera que la reparacin debe ser integral, es decir
abarcando tanto el lucro cesante como el dao emergente.

En cuanto al dao moral, tampoco hay uniformidad de criterios, as algunos autores lo

rechazan de plano, por tratarse de actos del Estado en beneficio de la comunidad, que en
manera alguna puede afectar el espritu y los sentimientos del damnificado(9).
 Otros(10), en cambio, parten del concepto de "dao injusto" y de su necesaria
reparacin, como principio de justicia conmutativa, tendiendo a una reparacin integral
que compense "el sacrificio especial ", incluyendo no slo el lucro cesante, sino tambin
el dao moral segn resulte el derecho lesionado.

Sostienen stos que al damnificado slo le interesa que el dao sea resarcido, sin
perjuicio de que el autor material del mismos sea un particular, una empresa prestataria
de un servicio pblico, o el Estado mismo actuando lcitamente, posicin que
entendemos, resulta a todas luces ms justa, en pos de priorizar la reparacin del dao
producido y atender a la vctima del mismo, con independencia de analizar quin lo
produjo.

La jurisprudencia emanada de la Corte Suprema de la Nacin no ha sido uniforme; as

en algunos fallos(11) aplic por analoga la ley de expropiaciones y en otros ha
considerado que la responsabilidad del Estado por sus actos lcitos que originan perjuicio
a los particulares se traduce en una indemnizacin plena hacia el damnificado,
disponiendo que el lucro cesante sea incluido en la misma.

Respecto al dao moral en algunos casos tambin se ha reconocido el mismo, poniendo

especial atencin en el dao sufrido por el particular, con independencia de considerar
que quien lo produjo sea el propio Estado(12).

En la Ley 26.944 se establece como requisitos:

Art. 4 Son requisitos de la responsabilidad estatal por actividad legtima:

A) Dao cierto y actual, debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en

dinero.

B) Imputabilidad material de la actividad a un rgano estatal.

C) Relacin de causalidad directa, inmediata y exclusiva entre la actividad estatal y el

dao.

D) Ausencia de deber jurdico de soportar el dao.

E) Sacrificio especial en la persona daada, diferenciado del que sufre el resto de la

comunidad, configurado por la afectacin de un derecho adquirido.

Que el dao sea cierto y "actual", obsta a que la vctima reclame un dao cierto, pero
futuro.

En cuanto al inc. c) requiere "causalidad directa, inmediata y exclusiva...", obsta al

reclamo en los casos de cocausalidad o responsabilidad concurrente (v.gr. una ambulancia
del SAME actividad lcita que embiste a un particular en concurrencia causal con la
culpa de la vctima, libera de responsabilidad al Estado).

Luego, en el art. 5 se viola el principio de reparacin integral establecido en los

instrumentos internacionales y reafirmados por la CSJN en el caso "Aquino", al pretender
una reparacin acotada:
 Art. 5 La responsabilidad del Estado por actividad legtima es de carcter
excepcional. En ningn caso procede la reparacin del lucro cesante.

La indemnizacin de la responsabilidad del Estado por actividad legtima comprende

el valor, objetivo del bien y los daos que sean consecuencia directa e inmediata de la
actividad desplegada por la autoridad pblica, sin que se tomen en cuenta circunstancias
de carcter personal, valores afectivos ni ganancias hipotticas.

Los daos causados por la actividad judicial legtima del Estado no generan derecho a
indemnizacin.

Se pretende aplicar el principio de la expropiacin que es un acto soberano diferente a

los daos causados por la actividad, del Estado.

En cuanto a la actividad judicial, eliminar la responsabilidad por los daos causados

cuando la Argentina ha sido condenado por los Tribunales Internacionales por esta misma
actividad es, sin duda una violacin a los derechos de los habitantes por su regresividad.

Luego, en el artculo 6 se refiere al Estado concedente:

El Estado no debe responder, ni aun en forma subsidiaria, por los perjuicios

ocasionados por los concesionarios o contratistas de los servicios pblicos a los cuales se
les atribuya o encomiende un cometido estatal, cuando la accin u omisin sea imputable
a la funcin encomendada.

De esta forma, una vez establecida la concesin de un servicio pblico, el Estado

pretende desaparecer. El estado de excepcin es manifiesto, lo que se agrava si el Estado
no control al concesionario. Ello se opone al art. 40 de la LDC y 1113 Cd. Civil y actual
1758, es decir, responde de sus dependientes.

Consideramos que se aplica la LDC porque es una funcin privada o cuasiprivada, pero
adems la LRE dice que no se aplica el Cdigo Civil y lo que sostenemos es que se aplica
un estatuto especial que es la LDC que no es derecho civil sino es un derecho autnomo.

En cuanto a los servicios domiciliarios, stos no han sufrido modificaciones especiales,

con lo cual siguen rigindose por la normativa especfica dentro de la LDC o la normativa
general que se establece en la regulacin de los contratos de consumo e incluso los
artculos 1278/9 de manera general. De todas formas insistimos con nuestra posicin en
que sigue rigiendo la parte especfica de la LDC.

4. REPARACIN DE LOS DAOS PROVENIENTES DE ACTOS ILCITOS

En estos supuestos es necesario precisar que no puede haber actividad ilegtima del
Estado, pues ello es contrario a su teologa, esencia y existencia.

Lo que en cambio puede existir, es actividad ilegtima de los funcionarios y/o

dependientes que por imperio de los arts. 43, 1113 y 1112 del Cd. Civil (este ltimo
fundamental desde el fallo "Vadell") la responsabilidad le es atribuida el Estado, sin
perjuicio de la responsabilidad personal, que segn el caso, tambin puede corresponderle
al funcionario.
 Los cierto es que la Corte Suprema de la Nacin insiste en que es fundamental la
eleccin de los funcionarios pblicos y empleados del Estado, apuntando a la prevencin,
pero una vez que es asumida la funcin por el ciudadano elegido o seleccionado, el Estado
responde por sus actos ilcitos, ilegtimos, o prestados irregularmente.

Es que en muchos casos, el funcionario causa daos actuando antijurdicamente, y para

el tercero damnificado los hechos se presentan de manera similar a lo que ocurre con
cualquier persona jurdica. Estos supuestos generan una responsabilidad concurrente del
Estado y del funcionario, conforme el art. 1112 del Cd. Civil.

As, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, a partir del fallo: "Vadell, Jorge F. c.
Provincia de Buenos Aires"(13), en los supuestos de responsabilidad del Estado por actos
ilcitos se aparta del art. 1113 del Cd. Civil al que vena remitiendo desde antiguo, en
forma exclusiva, para variar su criterio y establecer que "quien contrae la obligacin de
prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que
ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento
o su irregular ejecucin, principio que encuentra fundamento en la aplicacin por va
subsidiaria del art. 1112 del Cd. Civil".

As, concluye el Mximo Tribunal, que se trata de una responsabilidad directa y

objetiva del Estado, toda vez que la actividad de sus rganos o funcionarios, realizada
para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen, ha de ser
considerada propia de stas, que deben responder por las consecuencias daosas de modo
principal y directo.

Al respecto, es necesario aclarar que cuando se habla de servicio pblico se entiende

cualquier actuacin, gestin o tarea, propias de la funcin administrativa, incluida la
potestad normativa y jurisdiccional.

En sntesis, el Estado es responsable por los hechos, actos u omisiones del funcionario
pblico que impliquen una falta de servicio o su irregular ejecucin, siempre que pueda
atribursele el acto o decisin a la actuacin de un rgano del mismo, en ejercicio o en
ocasin de sus funciones.

La reparacin debida al damnificado en estos supuestos, entendemos debe ser integral.

De existir la falta personal que provocara la irregularidad en el servicio y se

individualizaran a sus autores, el damnificado podr tambin reclamar el resarcimiento
de sus daos a estos ltimos, recurriendo en este caso y respecto al funcionario, al factor
de atribucin subjetivo, culpabilidad, con apoyo normativo en el art. 1109Cd. Civil, en
general, y en el art. 1112, en particular.

Ahora bien, la culpabilidad probada del funcionario, no excluye la responsabilidad del

Estado, quien deber responder con prescindencia de la culpa de sus subordinados y por
el factor objetivo de atribucin: "falta de servicio", sin perjuicio de que el Estado
condenado, pueda luego por va de regreso repetir contra el funcionario responsable
personalmente(14).

En cuanto a la responsabilidad del Estado por los daos derivados de la omisin del
poder de polica(15), adems del art. 1112 ya analizado, no se puede dejar de recurrir,
como fundamento de responsabilidad, a lo dispuesto en el art. 1074 del Cdigo Civil en
cuanto establece que: "Toda persona que por cualquier omisin hubiere ocasionado un
perjuicio a otro, ser responsable solamente cuando una disposicin de la ley le impusiere
la obligacin de cumplir el hecho omitido".

Marienhoff distingue aqu, entre la responsabilidad extracontractual del Estado por las
consecuencias de sus hechos o actos de omisin, producidos en el mbito del derecho
pblico, que se rigen por la disposicin genrica del art. 1074 del Cd. Civil, que
comprende con criterio amplio, la generalidad de los supuestos omisivos que puedan
presentarse, por una parte, y los supuestos especficos, como aquellos referentes a hechos
u omisiones de los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir,
sino de manera irregular las obligaciones legales que les estn impuestas, en cuyo caso
rige el art. 1112 del Cd. Civil(16).

Cuando se trata de responsabilidad por omisiones en el servicio (falta de servicio),

entiende que debe determinarse la configuracin de una omisin antijurdica, para lo cual
deben reunirse tres condiciones:

1) Que normativamente se haya impuesto una obligacin concreta de obrar.

2) El incumplimiento de la actividad debida por la autoridad administrativa.

3) Que la actividad que la Administracin omiti desarrollar, hubiera podido evitar la

produccin del dao. Es necesario que surja la posibilidad de prever y evitar el perjuicio
causado(17).

En mi opinin, finalmente, entiendo que no debemos olvidar el incumplimiento a la

obligacin tcita de seguridad que tiene el Estado para con sus administrados, que resulta
en s mismo un factor de atribucin objetivo de responsabilidad.

En conclusin, la falta de servicio, que se configura por el funcionamiento anormal,

defectuoso o incorrecto de la Administracin pblica, se puede producir tanto por accin,
como por omisin, por actos de alcance individual o general, como as tambin por
operaciones materiales de los agentes estatales y se sustenta actualmente en el art. 1112
del Cd. Civil(18).

La Ley 26.944 ampla los requisitos en los actos ilcitos:

Art. 3 Son requisitos de la responsabilidad del Estado por actividad e inactividad

ilegtima:

A) Dao cierto debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero.

B) Imputabilidad material de la actividad o inactividad a un rgano estatal.

C) Relacin de causalidad adecuada entre la actividad o inactividad del rgano y el

dao cuya reparacin se persigue.
 D) Falta de servicio consistente en una actuacin u omisin irregular de parte del
Estado; la omisin solo genera responsabilidad cuando se verifica la inobservancia de un
deber normativo de actuacin expreso y determinado.

La ley exige especialmente que se "verifique la inobservancia de un deber normativo

de actuacin expreso y determinado", con lo cual el Estado no sera responsable de la
simple omisin del deber de no daar, que es un principio general del derecho sino
nicamente cuando exista incumplimiento de una obligacin especficamente
determinada.

5. DAOS PRODUCIDOS POR LOS ACTOS ILCITOS DE LOS FUNCIONARIOS

PBLICOS

5.1. Concepto de funcionario pblico

Gordillo seala que funcionario pblico es todo aquel que permanentemente o

accidentalmente, en forma gratuita o remunerada, ejerce una funcin o empleo
estatal(19).

Podemos en consecuencia afirmar que el trmino resulta abarcativo de todas las

personas que realicen o contribuyan a que se realicen funciones administrativas, por
cualquiera de los tres poderes esenciales del Estado (Legislativo, Ejecutivo y Judicial),
sealando que el concepto no slo comprende al funcionario de jure, sino tambin al de
facto, pues no se relaciona con la ndole de la designacin o forma de ingreso a la
Administracin, sino ante todo con el cumplimiento de funciones especficas
administrativas o con la contribucin a que tales funciones se realicen.

Veremos que a los fines de la aplicacin del art. 1112 del Cd. Civil, en materia de
responsabilidad personal del funcionario pblico, quedan comprendidos todos los agentes
del Estado, aunque sean profesionales (p. ej., mdico de hospital pblico); oficiales y
suboficiales del ejrcito, policas, legisladores, jueces, otros auxiliares del Poder Judicial
(oficiales de justicia, martilleros, defensores pblicos), agentes de los distintos registros,
etctera.

La salvedad debe realizarse respecto a los empleados pblicos, que slo se limitan a
cumplir rdenes, y que como ya analizaremos rara vez estn inmersos en este tipo de
responsabilidad por encontrarse amparados por la eximente de obediencia debida(20).

5.2. Caractersticas de la funcin pblica y clasificacin de responsabilidades de los

funcionarios pblicos

Es importante destacar que el funcionario pblico se caracteriza por ser, a diferencia

de los otros ciudadanos, quien posee un mecanismo de poder institucional, entendiendo a
este ltimo, como un modo de coercin invisible que se hace visible en cada acto concreto
de la funcin pblica.

Ahora bien, ese poder est esencialmente relacionado con los valores, los principios y
garantas fundamentales de cada sociedad, que en nuestro caso emanan bsicamente de
la Constitucin Nacional y del Prembulo. En consecuencia, es necesario precisar que la
funcin pblica debe asumirse desde los intereses generales y para promover el bienestar
general.

Es decir, demanda una conducta de accin por parte de quien la ejerza, consistente en
actuar por y a favor del Estado.

As, como corolario de la trascendente funcin que el agente debe cumplir y en mrito
a la confianza depositada en l, al momento de su eleccin y designacin precisamente
por la sociedad a cuyos intereses debe representar y resguardar, es que a ste se le exige
obrar con legalidad y legitimidad.

Si el funcionario obra dentro de estos lmites su responsabilidad quedar cubierta, si

por el contrario obra fuera de los lmites dispuestos o sin cumplir con las formas debidas,
quedar inmerso en distintos tipo de responsabilidades, a saber:

A) Poltica

Este tipo de responsabilidad est dirigida a ciertos funcionarios pblicos, que por la
ndole del cargo que ejercen (Presidente de la Nacin, el Vicepresidente, Jefe de Gabinete,
ministros del PEN, y miembros de la Corte Suprema), previamente deben ser sometidos
a juicio poltico en supuestos de mal desempeo de sus funciones o por violacin de las
leyes y de la Constitucin Nacional(21).

B) Administrativa

Regulada por el derecho pblico, alcanza al resto de los funcionarios que no les es
aplicable la responsabilidad poltica antes mencionada y se encarga de sancionar la
violacin o el incumplimiento de los deberes especficos, propios de la funcin pblica.
Deriva de la relacin de sujecin especial en que se encuentra el agente pblico respecto
al Estado por desempear un empleo pblico(22).

Es una responsabilidad disciplinaria que puede determinar el inicio de un sumario

administrativo, la suspensin, la cesanta, hasta la exoneracin del funcionario.

C) Penal

Nuestro Cdigo Penal contiene varios captulos destinados a preservar la idoneidad y

honestidad de los funcionarios, encontrndose sometidos a responsabilidad penal cuando
las violaciones a sus deberes configuran algunos de los delitos contemplados, como los
supuestos de cohecho, prevaricato, malversacin de caudales pblicos, etc.(23).

D) Civil

Es la responsabilidad en la que incurren cuando causaren perjuicios a los particulares

o a la propia Administracin, en su carcter de funcionario pblico, y por su actuar
irregular art. 1112 del Cdigo Civil y es el tipo de responsabilidad que analizaremos
en extenso en los siguientes apartados.

5.3. Rgimen jurdico de la reparacin civil del funcionario pblico

 Como ya se ha anticipado, la responsabilidad civil de los funcionarios pblicos se halla
prevista en el art. 1112 del Cd. Civil que dispone: "Los hechos y las omisiones de los
funcionarios pblicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir, sino de una manera
irregular las obligaciones legales que le estn impuestas, son comprendidos en las
disposiciones de este ttulo".

Aqu, debe distinguirse, la responsabilidad que le puede caber al funcionario pblico

como particular, es decir en su esfera privada, y que dentro de dicho mbito pueda causar
culposamente un dao, resultando de aplicacin la regla del art. 1109 del Cd. Civil; de
la responsabilidad especial que le puede corresponder en el mbito de la funcin pblica,
por los cuasidelitos que cometa como tal, siendo en este caso aplicable el rgimen previsto
en el art. 1112 del Cd. Civil(24).

De tal forma, que para que resulte aplicable el art. 1112 del Cd. Civil se requerir que:

1) Se trate de un funcionario pblico:

Ya hemos precisado el concepto y su alcance.

2) En el ejercicio de sus funciones:

El dao debe haber sido producido en la funcin y el autor debe continuar en el cargo
pblico.

3) Que cumpla irregularmente las funciones a su cargo:

Al respecto es importante sealar, que el funcionario debe actuar, en el cumplimiento

de las funciones a su cargo, con legalidad y legitimidad, lo que se presume respecto a
cada acto que llevan a cabo.

La legalidad en el cumplimiento de sus funciones implica que obre conforme los

preceptos de la Constitucin Nacional y las normas que regulan y reglamentan
precisamente la actividad a su cargo.

La legitimidad en el ejercicio de sus funciones implica obrar con atribuciones,

competencia y conforme las formas esenciales que cada acto debe guardar.

As, si el agente del Estado obra ilegalmente o ilegtimamente (por ejemplo una orden
de allanamiento emitida en forma oral) estar cumpliendo irregularmente las obligaciones
a su cargo. Es decir no es necesario que viole una ley, basta con que el acto o la omisin
del funcionario constituyan el cumplimiento irregular de una obligacin a su cargo(25).

4) Culpabilidad del funcionario:

En efecto, el cumplimiento irregular en el ejercicio de las funciones del agente que

produce un dao al administrado debe haber sido cometido con culpa o con dolo, pues de
otro modo, no sera responsable personalmente.

Por el contrario, como hemos visto, si el funcionario en el cumplimiento de las tareas

a su cargo se ha ajustado a las leyes y formas establecidos, no incurre en ejercicio irregular
de sus obligaciones, an cuando puede haberse producido un dao al particular, como
sera el supuesto del funcionario de la AFIP que ha cobrado un impuesto, que luego es
declarado inconstitucional, sin embargo personalmente no es responsable del dao
ocasionado al contribuyente(26).

Cabe precisar dentro de este punto que no es excusable el error de derecho, slo
quedara exonerado de responsabilidad, en caso de acto involuntario o error de hecho
excusable (art. 929 del Cd. Civil)(27).

En cuanto a la legitimacin activa diremos que en nuestro ordenamiento constitucional

y legal la accin para exigir el resarcimiento por los daos producidos por el funcionario
pblico en estos supuestos, pertenece tanto al administrado como al Estado(28).

Es decir que existe una accin directa del administrado, que podr accionar no slo
contra el Estado sino tambin contra el funcionario pblico responsable, configurndose
una responsabilidad concurrente, en donde el damnificado podr hacer valer su derecho
respecto de los dos o respecto de uno de ellos, cualquiera que fuese.

Desde el punto de vista procesal el funcionario ser demandado a ttulo personal,

independientemente de la Administracin pblica. En otras palabras, deber comparecer
al proceso como parte distinta del ente pblico para el que cumple funciones.

El funcionario pblico demandado gozar de las garantas del debido proceso y de la

legtima defensa.

En cuanto a la reparacin la misma debe ser integral, siendo resarcibles tanto los daos
econmicos como los extraeconmicos.

5.4. Accin de repeticin del Estado contra el funcionario pblico

Hemos dicho que el Estado puede iniciar una accin de repeticin contra el funcionario
pblico responsable, por los daos que el primero ha debido pagar, aplicndose los
principios generales comunes a las personas jurdicas respecto de sus administradores o
dependientes.

Ahora bien, si el funcionario pblico no fue llevado a juicio por el damnificado, quien
opt por iniciar la accin nicamente contra el Estado, este ltimo para poder iniciar la
accin de regreso contra el funcionario pblico culpable, deber previamente instruir un
sumario administrativo de responsabilidad patrimonial(29).

5.5. Empleado pblico dependiente

Es aquel que tiene las competencias limitadas por quien lo nombr y que slo ejecuta
rdenes de su superior jerrquico.

En estos supuestos quien ejecuta una orden no le alcanza la responsabilidad personal

del art. 1112 del Cd. Civil.

Aqu, la obediencia debida es un eximente de responsabilidad, siempre que se trate de

la ejecucin de una orden invlida que el dependiente no tiene derecho de examinar o de
una orden vlida en su origen, pero emitida en forma culposa o negligente sin que el
funcionario lo sepa o pueda discutirla(30).

Ahora bien, en este punto vale aclarar, que a nuestro entender, el deber de obediencia
no puede llegar al extremo de una obediencia incondicional, puesto que los funcionarios
pblicos nicamente pueden obrar dentro de las facultades otorgadas por las leyes, en
consecuencia, slo pueden dar rdenes vlidas en el ejercicio de sus funciones y dentro
de la rbita de sus facultades, y slo estas rdenes obligan al dependiente y slo la
desobediencia de las mismas configuran delitos(31).

En cuanto al superior jerrquico, por imperio del art. 1113 del Cd. Civil es quien
resulta responsable por los daos ocasionados por sus dependientes, hallndose el
fundamento de su responsabilidad en una culpa in vigilando, propia de la autoridad, quien
debi ejercer el control sobre los actos llevados a cabo por el empleado y omiti hacerlo.

Al respecto, seala Gordillo que "la vigilancia que exige el art. 1113, interpretada
segn las reglas del 1112, consiste en un actividad de organizacin, de direccin, y eso
es lo que debe apreciarse en la determinacin de la culpa. Si el jefe ha organizado
correctamente la marcha de las actividades a su cargo, y si ha tomado las precauciones
aconsejables para impedir el proceder daoso de sus dependientes, no tiene culpa in
vigilando cuando stos realicen el dao, aunque ste efectivamente hubiera podido ser
evitado con la vigilancia del jefe en persona, y ese tipo de vigilancia hubiera sido posible;
La culpa slo existe dentro del marco del irregular cumplimiento de la obligacin del
cargo, y esa obligacin es ente caso, dirigir y organizar".

En nuestra opinin, son de aplicacin las reglas generales del art. 1113 del Cd. Civil:
"La obligacin del que ha causado un dao, se extiende a los daos que causaren los que
estn bajo su dependencia...".

El superior jerrquico tiene un deber de control respecto a sus subordinados, a efectos

de fiscalizar que las rdenes dadas hayan sido cumplidas en tiempo y forma, y si el
funcionario jerrquico no puede probar que ha ejercido su funcin regularmente (lo que
implica, no slo emitir las rdenes, sino controlar su correcta ejecucin) es responsable
frente al particular damnificado, independientemente de la responsabilidad personal que
le podr corresponder al dependiente (supuesto del culpa grave).

La Ley 26.944 involucra tanto a los funcionarios como a los agentes pblicos,
persiguiendo con esta modificacin, lograr su impunidad:

Art. 9 La actividad o inactividad de los funcionarios y agentes pblicos en el

ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una manera irregular, incurriendo en
culpa o dolo, las obligaciones legales que les estn impuestas, los hace responsables de
los daos que causen.

La norma establece una exigencia mayor como es la prueba de la culpa o el dolo,

modificando lo dispuesto por el actual art. 1112 del Cdigo Civil y toda la doctrina y
jurisprudencia pacfica sobre el tema, agravando la situacin del demandante.

De este modo, si los daos son ocasionados, por ejemplo, por mala praxis en un
hospital pblico, el mdico es un funcionario pblico, agravaran la situacin de la
vctima al tener que probar la culpa o dolo (responsabilidad indirecta); no sucedera lo
mismo si esa misma mala praxis se produjera en una clnica privada, rompiendo el
principio de igualdad (art. 16C.N.).

5.6. Prescripcin de la accin

En los supuestos de daos producidos como consecuencia de la actividad ilcita de los

funcionarios pblicos, la accin directa del damnificado contra el Estado y/o contra el
funcionario pblico prescribe a los dos aos, por tratarse de un supuesto de
responsabilidad extracontractual (art. 4037 del Cd. Civil).

Igual plazo de prescripcin se ha resuelto respecto a las acciones contra el Estado por
los daos producidos por su actividad lcita.

La Ley 26.944 establece que la pretensin resarcitoria contra funcionarios y agentes

pblicos prescribe a los tres (3) aos.

En cuanto a la naturaleza de la accin del Estado contra el funcionario pblico, no

existe un criterio uniforme en la doctrina.

As, para los autores que consideran que el Estado y sus agentes se encuentran ligados
por una relacin contractual de empleo pblico, la accin ser de igual naturaleza, y por
lo tanto el plazo de prescripcin ser el decenal que dispone el art. 4023 del Cd.
Civil(32).

Para otro sector de la doctrina, al iniciar la accin de repeticin, el Estado se subroga

en la misma accin que tena el damnificado y por ende el plazo de prescripcin es de dos
aos a partir del momento del pago.

En la Ley 26.944 la accin de repeticin del Estado contra los funcionarios o agentes
causantes del dao prescribe a los tres (3) aos de la sentencia firme que estableci la
indemnizacin (art. 9).

En los supuestos de funcionarios que estn sometidos a desafuero, tanto el damnificado

para iniciar la accin directa, como el Estado en la de repeticin, pueden invocar a su
favor la suspensin de la prescripcin, dispuesta en el art. 3980 del Cdigo Civil, hasta
tanto culmine el mismo y el funcionario pueda ser llevado a juicio.

En el Cd. Civil y Com. de la Nacin el plazo se ampla a los 6 meses:

Art. 2550. - Requisitos. El juez puede dispensar de la prescripcin ya cumplida al titular

de la accin, si dificultades de hecho o maniobras dolosas le obstaculizan temporalmente
el ejercicio de la accin, y el titular hace valer sus derechos dentro de los seis meses
siguientes a la cesacin de los obstculos.

(1) GHERSI, CARLOS A., Teora general de la reparacin de daos, p. 308, Astrea,
Buenos Aires, 2003.

(2) MARIENHOFF, MIGUEL S., Tratado de Derecho Administrativo, t. IV, ps. 706 y
725, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997.
 (3) GHERSI, CARLOS A., Responsabilidad del Estado por actos ilcitos
jurisdiccionales, JA, 1994-I-296, Lexis n 003/002111.

(4) "La provincia es responsable por los daos y perjuicios ocasionados al acreedor
hipotecario, si en la certificacin expedida por el Registro de la Propiedad con motivo de
una posterior compraventa celebrada por los deudores hipotecarios se omiti consignar
la existencia del derecho real de hipoteca, lo que permiti la enajenacin del bien como
libre de gravmenes, y result causa directa de la frustracin de la garanta" ("Banco
Crdito Liniers S.A. c. Provincia de Buenos Aires", 6/10/87).

(5) GHERSI - ROSELLO - HISE, Derecho y reparacin de daos, p. 55, Universidad,

Buenos Aires, 2003.

(6) GOUVERT, JUAN F., "Responsabilidad del Estado por actos lcitos", DJ,
30/01/2008.

(7) ARALDI, LILIANA, "La llamada responsabilidad civil o patrimonial del Estado",
SJA 22/2/2006 - JA, 2006-I-1140.

(8) TRIGO REPRESAS, FLIX y LPEZ MESA, MARCELO, Tratado de la

responsabilidad civil, t. IV, p. 117, La Ley, Buenos Aires, 2005.

(9) GHERSI, CARLOS A., op. cit., p. 313.

(10) Terceras Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil (1986), Comisin 4:

"Responsabilidad extracontractual del Estado por actos lcitos", integrada por los doctores
GHERSI, MESSINA DE ESTRELLA GUTIRREZ y ROBERTO ANDORNO.

(11) MOSSET ITURRASPE, JORGE, "Teora general de la responsabilidad civil y el

derecho administrativo", en La Responsabilidad. Homenaje al profesor Dr. Isidoro
Goldenberg, ps. 764 y ss., Abeledo-Perrot, 1995.

(12) SCBuenos Aires, 22/10/85, "Cantn, Mario E. c. Gobierno Nacional", Fallos:

301:403 (1979); "Corporacin Inversora Los Pinos S.A. c. Municipalidad de la Ciudad
de Buenos Aires", Fallos: 293:617 (1975); "Yabra, Mario c. Municipalidad de Vicente
Lpez".

(13) "Eduardo Snchez Granel Obra de Ingeniera S.A.C.F.I. c. Direccin Nacional de

Vialidad", Fallos: 306:1409 (1984); "Juncaln Forestal S.A. c. Provincia de Buenos
Aires", Fallos: 312:2266 (1989); JA, 1990-IV-303; "Pose, Jos D. c. Provincia de Chubut
y otra", JA, 1994-II-262. En el caso de autos CS, 27/09/94, "Furnier, Patricia c. Provincia
de Buenos Aires", LA LEY, 1996-C, 558, "se determina que en supuestos de muerte a
causa de persecucin policial de persona ajena a la misma, a cuyo efecto, a los fines de
determinar el importe correspondiente, deben considerarse las circunstancias en que se
produjo la muerte, que por lo general es trgica e inesperada, as como la existencia de
hijos menores de corta edad que se ven privados de la asistencia espiritual y material de
su progenitor".

(14) CS, "Vadell, Jorge F. c. Provincia de Buenos Aires", JA, 1986-I-213, LA LEY,
1985-B, 3. En coincidencia, la SCBA determin que "(...) la tesis de la responsabilidad
indirecta se aplic hasta el ao 1984, fecha en que el Mximo Tribunal Federal cambi
su postura en la causa 'Vadell c. Prov. de Buenos Aires', sosteniendo que la
responsabilidad extracontractual del Estado es siempre, directa y objetiva, fundada en la
figura de la falta de servicio, que se sustenta en el art. 1112, Cd. Civil. Se trataba de
omisiones incurridas por el Registro de la Propiedad, cumpliendo de manera defectuosa
las funciones que le son propias, consistentes en otorgar un conocimiento cabal de las
condiciones de dominio de los inmuebles. En dicho precedente se destaca que quien
contrae la obligacin de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas
para llenar el fin para el que ha sido establecido, respondiendo de los perjuicios que
causare su incumplimiento o su irregular ejecucin. Esta idea objetiva de la falta de
servicio encuentra fundamento en la aplicacin por va subsidiaria del art. 1112, Cd.
Civil, que establece un rgimen de responsabilidad por los hechos y las omisiones de los
funcionarios pblicos en el ejercicio de sus misiones, por no cumplir sino de una manera
irregular las obligaciones legales que les estn impuestas. Agrega el sentenciante 'que ello
pone en juego la responsabilidad extracontractual del Estado en el mbito del derecho
pblico que no requiere como fundamento de derecho positivo, recurrir al art. 1113, Cd.
Civil, al que han remitido desde antiguo, exclusiva o concurrentemente, sentencias
anteriores de esta Corte en doctrina que sus actuales integrantes no comparten (ver Fallos:
259:261; 270:404; 278:224; 288:362; 290:71; 300:867). En efecto, no se trata de una
responsabilidad indirecta, toda vez que la actividad de los rganos o funcionarios del
Estado realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que
dependen, ha de ser considerada propia de stas, que deben responder de modo principal
y directo por sus consecuencias daosas' (Fallos: 306:2030; doctrina reiterada en Fallos:
307:1233; 307:1668; 307:1942; 313:1465; in re "Menkab S.A c. Provincia de Buenos
Aires y otros ", sent. del 5/10/95). (SCBA, 8/7/08, "K., J. L. c. Fisco de la Prov. de Buenos
Aires", Lexis n 70049553). Asimismo, la CS determina "(...) que corresponde recordar
que la jurisprudencia de la Corte Suprema adopta el criterio que aplica la denominada
Teora del Organo, en mrito de la cual cuando acta el rgano (como persona y como
institucin) acta la persona jurdica; de all que haya considerado que la Falta de Servicio
receptada por el art. 1112, Cd. Civil, constituya el factor de atribucin objetiva de
responsabilidad por su actuacin ilcita (conf. CS, Fallos 306:2030; 312:1659; 315:2865;
316:2136, entre otros). El concepto de falta de servicio contiene elementos necesarios
para determinar cundo surge la obligacin de indemnizar; no es un concepto abstracto
sino matizado que debe apreciarse en concreto; no requiere necesariamente de una falta
individualizada sino que puede ser imputable al mal funcionamiento general del servicio.
La responsabilidad del Estado por falta de servicio se encuentra plasmada en el art. 1112,
Cd. Civil, siendo dicha responsabilidad extracontractual y regida por el derecho pblico
(sala 4, 'Bodegas y Viedos Giol E.E.I.C c. Estado Nacional-Poder Judicial' del 9/6/1994;
en el mismo sentido, esta sala, in re "Kessel, Perla F. y otro c. Estado Nacional" del
26/11/96).... (CNFed. Cont.-Adm., sala 2, 3/06/08, "Maderera Panamericana S.A. c.
Estado Nacional". Lexis n 70046716). (...) Para establecer la responsabilidad
extracontractual del Estado por su actividad en principio deben reunirse los siguientes
requisitos: a) el Estado debe incurrir en una falta de servicio (art. 1112, Cd. Civ.); b) la
actora debe haber sufrido un dao cierto; y c) debe existir una relacin de causalidad
directa entre la conducta estatal impugnada y el dao cuya reparacin se persigue (CS,
28/6/05, "Ramos, Graciela P. c. Provincia de Crdoba s/daos y perjuicios", R.
421.XXXIII). (Trib. Sup. Ciudad Bs. As., 6/11/07, "T., S. N. y otros c. Gobierno de la
Ciudad de Buenos Aires y otros", Lexis n 35020901).
 (15) GOUVERT, JUAN F., "Responsabilidad del Estado por actos lcitos", DJ,
30/01/08.

(16) Cit. por SUREZ, ENRIQUE, en el Captulo I de "Daos derivados del Estado"
del Tratado de Daos Reparables de GHERSI, CARLOS A. - WEINGARTEN, CELIA,
p. 51, t. III, La Ley, Buenos Aires, 2008.

(17) dem, nota 16.

(18) PERRINO, PABLO E., "La responsabilidad del Estado y de los concesionarios
derivada de la prestacin de servicios pblicos privatizados", JA, 2006-III-1141, 30/08/06
- "La responsabilidad de la administracin por su actividad ilcita. Responsabilidad por
falta de servicio", ED, 185-781.

(19) GORDILLO, AGUSTN, Tratado de Derecho Administrativo. Parte General, cit.

t. II, XXI-7, Macchi.

(20) GHERSI, CARLOS A., Responsabilidad de los jueces y juzgamiento de

funcionarios, p. 102, Astrea, Buenos Aires, 2003.

(21) Art. 53 de la C.N.: "Slo ella ejerce el derecho de acusar ante el Senado al
presidente, vicepresidente, al jefe de gabinete de ministros, a los ministros y a los
miembros de la Corte Suprema, en las causas de responsabilidad que se intenten contra
ellos, por mal desempeo o por delito en el ejercicio de sus funciones; o por crmenes
comunes, despus de haber conocido de ellos y declarado haber lugar a la formacin de
causa por la mayora de dos terceras partes de sus miembros presentes". Art. 59 de la
C.N.: "Al Senado corresponde juzgar en juicio pblico a los acusados por la Cmara de
Diputados, debiendo sus miembros prestar juramento para este acto. Cuando el acusado
sea el presidente de la Nacin, el Senado ser presidido por el presidente de la Corte
Suprema. Ninguno ser declarado culpable sino a mayora de los dos tercios de los
miembros presentes". Art. 66 de la C.N.: "Cada Cmara har su reglamento y podr con
dos tercios de votos, corregir a cualquiera de sus miembros por desorden de conducta en
el ejercicio de sus funciones, o removerlo por inhabilidad fsica o moral sobreviniente a
su incorporacin, y hasta excluirle de su seno; pero bastar la mayora de uno sobre la
mitad de los presentes para decidir en las renuncias que voluntariamente hicieren de sus
cargos". Art. 114 de la C.N.: "El Consejo de la Magistratura, regulado por una ley especial
sancionada por la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara,
tendr a su cargo la seleccin de los magistrados y la administracin del Poder Judicial".

(22) HUTCHINSON, TOMS, Breves consideraciones acerca de la responsabilidad

administrativa patrimonial del agente pblico, RDA 2001-89, Lexis n 0027/000008.

(23) Art. 246 del Cd. Penal: "Ser reprimido con prisin de un mes a un ao e
inhabilitacin especial por doble tiempo: 1. El que asumiere o ejerciere funciones
pblicas, sin ttulo o nombramiento expedido por autoridad competente; 2. El que despus
de haber cesado por ministerio de la ley en el desempeo de un cargo pblico o despus
de haber recibido de la autoridad competente comunicacin oficial de la resolucin que
orden la cesanta o suspensin de sus funciones, continuare ejercindolas; 3. El
funcionario pblico que ejerciere funciones correspondientes a otro cargo". Art. 248 del
Cd. Penal: "Ser reprimido con prisin de un mes a dos aos e inhabilitacin especial
por doble tiempo, el funcionario pblico que dictare resoluciones u rdenes contrarias a
las constituciones o leyes nacionales o provinciales o ejecutare las rdenes o resoluciones
de esta clase existentes o no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere". Art.
249 del Cd. Penal: "Ser reprimido con multa de setecientos cincuenta a doce mil
quinientos pesos e inhabilitacin especial de un mes a un ao, el funcionario pblico que
ilegalmente omitiere, rehusare hacer o retardare algn acto de su oficio". Art. 256 del
Cd. Penal: (Texto segn ley 25.188,art. 31) "Ser reprimido con reclusin o prisin de
uno a seis aos e inhabilitacin especial perpetua, el funcionario pblico que por s o por
persona interpuesta, recibiere dinero o cualquier otra ddiva o aceptare una promesa
directa o indirecta, para hacer, retardar o dejar de hacer algo relativo a sus funciones".
Art. 260 del Cd. Penal: "Ser reprimido con inhabilitacin especial de un mes a tres
aos, el funcionario pblico que diere a los caudales o efectos que administrare una
aplicacin diferente de aquella a que estuvieren destinados. Si de ello resultare dao o
entorpecimiento del servicio a que estuvieren destinados, se impondr adems al
culpable, multa del veinte al cincuenta por ciento de la cantidad distrada". Art. 269 del
Cd. Penal: "Sufrir multa de tres mil a setenta y cinco mil pesos e inhabilitacin absoluta
perpetua el juez que dictare resoluciones contrarias a la ley expresa invocada por las
partes o por l mismo o citare, para fundarlas, hechos o resoluciones falsas. Si la sentencia
fuere condenatoria en causa criminal, la pena ser de tres a quince aos de reclusin o
prisin e inhabilitacin absoluta perpetua. Lo dispuesto en el prr. 1 de este artculo, ser
aplicable, en su caso, a los rbitros y arbitradores amigables componedores. El Consejo
ser integrado peridicamente de modo que se procure el equilibrio entre la
representacin de los rganos polticos resultantes de la eleccin popular, de los jueces
de todas las instancias y de los abogados de la matrcula federal. Ser integrado,
asimismo, por otras personas del mbito acadmico y cientfico, en el nmero y la forma
que indique la ley. Sern sus atribuciones: (...) 5. Decidir la apertura del procedimiento
de remocin de magistrados, en su caso ordenar la suspensin, y formular la acusacin
correspondiente...". Art. 115 de la C.N.: "Los jueces de los tribunales inferiores de la
Nacin sern removidos por las causales expresadas en el art. 53, por un jurado de
enjuiciamiento integrado por legisladores, magistrados y abogados de la matrcula
federal. Su fallo, que ser irrecurrible, no tendr ms efecto que destituir al acusado. Pero
la parte condenada quedar no obstante sujeta a acusacin, juicio y castigo conforme a
las leyes ante los tribunales ordinarios. Corresponder archivar las actuaciones y, en su
caso, reponer al juez suspendido, si transcurrieren ciento ochenta das contados desde la
decisin de abrir el procedimiento de remocin, sin que haya sido dictado el fallo. En la
ley especial a que se refiere el art. 114, se determinar la integracin y procedimiento de
este jurado".

(24) BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, "Teora general de la responsabilidad civil",

Lexis n 1123/003798.

(25) GORDILLO, AGUSTN A., La responsabilidad civil de los funcionarios pblicos,

Estudios de Derecho Administrativo, p. 73, Buenos Aires, 1963.

(26) BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, Teora General de la Responsabilidad Civil,

Lexis n 1123/003798.

(27) Art. 929 del Cd. Civil: El error de hecho no perjudica, cuando ha habido razn
para errar, pero no podr alegarse cuando la ignorancia del verdadero estado de las cosas
proviene de una negligencia culpable.
 (28) Salvo aquellos funcionarios que la Constitucin Nacional les otorga la inmunidad
del juicio poltico previo (como ya hemos visto legisladores, miembros del poder
ejecutivo, etc.).

(29) GHERSI, CARLOS A., Teora general de la reparacin de daos, ps. 320 y ss.,
Astrea, Buenos Aires, 2003.

(30) BORDA, GUILLERMO, Tratado de Derecho Civil Argentino, t. II, p. 446, n

1645, Perrot, Buenos Aires.

(31) GHERSI, CARLOS A., Responsabilidad de los jueces y juzgamiento de

funcionarios, p. 102, Astrea, Buenos Aires, 2003.

(32) TRIGO REPRESAS, FLIX, Tratado de la responsabilidad civil, t. IV, p. 201, La

Ley, Buenos Aires, 2005.
 Parte Tercera

Daos producidos por empresas generadoras de bienes y servicios

Introduccin

Los consumidores y usuarios de bienes y servicios se encuentran sometidos a los

productos y sistemas que las empresas construyen direccionados a la captacin de
aqullos por medio de la publicidad, el marketing, el packaging y las redes contractuales.

La legislacin especfica de defensa de los derechos de usuarios y consumidores, as

como la Constitucin Nacional y los Tratados Internacionales tienden a equilibrar la
asimetra de poder econmico-jurdico que dichas empresas poseen.

La expansin de las normas en defensa de los derechos del consumidor han generado
un nuevo escenario modificando los cdigos de fondo (Civil y Comercial) los de forma
(Procesales) tratando de asegurar que el desarrollo de las "relaciones de consumo" sean
justas y equitativas, nulificando las clusulas abusivas, desterrando las prcticas abusivas,
obligando a un trato digno, etctera

Las empresas proveedoras de bienes (autos, electrodomsticos, viviendas) y servicios

(bancos, seguros, medicinas prepagas) deben ajustar sus conductas a estas nuevas pautas.

Abordaremos en esta parte las principales cuestiones que se plantean en la produccin

y comercializacin de esos bienes y servicios.
 CAPTULO I

DAOS PROVENIENTES DE LA FABRICACIN Y COMERCIALIZACIN DE

BIENES Y SERVICIOS. POR CELIA WEINGARTEN

SUMARIO

1. Introduccin.

2. La proteccin de la seguridad. El orden constitucional y la Ley de Defensa del

Consumidor.

3. La expansin de la responsabilidad en las nuevas formas de fabricacin y

comercializacin de bienes y servicios. El art. 40 de la Ley de Defensa del consumidor.

4. La inclusin de los servicios.

5. El concepto de producto defectuoso.

6. Los Legitimados activos.

7. Legitimados pasivos.

7.1. Responsabilidad de los agentes econmicos de la cadena de fabricacin,

circulacin, distribucin y comercializacin de bienes y servicios.

7.2. Legitimados pasivos en el proceso de fabricacin.

7.2.1. El fabricante aparente: quien haya puesto la marca en el producto o servicio.

7.2.2. Legitimados pasivos en la comercializacin de bienes y servicios.

7.2.3. El transportista.

8. La responsabilidad solidaria y las acciones de repeticin.

9. Las eximentes de responsabilidad.

9.1. Culpa de la vctima.

9.2. Caso fortuito o fuerza mayor.

9.3. Riesgos del desarrollo.

10. La responsabilidad en la Ley de Leasing. Aplicacin de la Ley de Defensa del

Consumidor.

1. INTRODUCCIN
 En las ltimas dcadas, la sociedad se ha visto fuertemente impactada por un desarrollo
tecnolgico sin precedentes, la explosin digital, el uso de Internet, el medio ambiente,
que han producido una gran cantidad de daos que hoy adquieren un carcter global,
generando cada vez ms vctimas.

El derecho ha debido entonces generar respuestas adecuadas a esta nueva realidad

socioeconmica y encontrar nuevas herramientas y soluciones jurdicas para enfrentar a
las complejidades de estos tiempos.

Ya la reforma de 1968, que haba abandonado la culpa como nico fundamento de la

responsabilidad, introdujo un cambio notable al abrir, como ya hemos sealado, otros
caminos de acceso a la reparacin (la equidad, el abuso del derecho, la garanta, el riesgo
creado, etc.).

Se otorg as una mayor proteccin a quienes quedaban expuestos a riesgos, en un

escenario que potenci la posibilidad de produccin de daos, de este modo, quien
introduce un riesgo para la sociedad, asume la reparacin del dao ocasionado (art. 1113,
Cd. Civil) aun tratndose de actividades lcitas, as por ejemplo, la fabricacin y
distribucin de bienes, si bien no es ilcita (siempre que no se transgreda una norma
jurdica), es potencialmente productora de daos (individuales o colectivos).

Con el advenimiento de la sociedad de consumo, cambia la dinmica en el proceso de

produccin y circulacin de bienes, aparecen los agrupamientos empresarios que
fragmentan la responsabilidad, las agresivas tcnicas de marketing y de publicidad para
estimular el consumo en un mercado caracterizado por el incremento constante de bienes
y servicios propio del sistema capitalista, la falta de informacin acerca de las
caractersticas de los productos y sus riesgos, han llevado a que el avance que signific la
incorporacin del art. 1113 al Cd. Civil comenzara a resultar insuficiente.

El nacimiento y desarrollo del derecho del consumidor se encuentra precisamente

ligado a esta problemtica.

Por otra parte, con el avance del pensamiento neoliberal econmico, el Estado ha
dejado de cumplir una de sus funciones ms importantes cual es la de ejercer el poder de
polica en el mbito mercatorio, fiscalizando a las empresas que operan en el mercado.

Ello ha dado como resultado que se lanzaran una gran cantidad de bienes y servicios
de uso y consumo masivo que no cumplen con los estndares adecuados de seguridad, y
as los refleja la crnica casi diaria; baste sealar los daos producidos por el medio
ambiente, por productos alimenticios, frmacos muchos de ellos prohibidos en los
pases desarrollados, etc. produciendo un permanente e innecesario traslado de riesgos
al consumidor propio de esta postmodernidad.

Ello ha sido la base para la sancin de la Ley del Consumidor, como una forma de
contrabalancear el poder entre empresas y consumidores, que, juntamente con la reforma
constitucional de 1994, el derecho a la seguridad y a la proteccin de la salud, son
entendidos como derechos fundamentales.

En materia de productos defectuosos, y siguiendo los lineamientos mundiales, se

establece la extensin de la responsabilidad objetiva y solidaria a todos los agentes
partcipes del proceso econmico, superando de tal modo el art. 1113 del Cd. Civil pues
limitaba los legitimados pasivos al dueo y/o guardin con exclusin del fabricante.

2. LA PROTECCIN DE LA SEGURIDAD. EL ORDEN CONSTITUCIONAL Y

LA LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR

No se puede concebir una participacin de las empresas en el mercado sin seguridad,

pues de lo contrario sera incorporar la impunidad al mundo de las empresas.

El fundamento es doble, por un lado, es parte importante de la comercializacin del

bien o servicio (es una extensin de los mismos y del riesgo empresario) y en segundo
lugar, los usuarios y consumidores asumen, por una creacin empresaria de la confianza
que la persona est segura, pues de lo contrario, nadie comprara un bien o se proveera
de un servicio, o concurrira a un espacio (territorio) donde se comercializan dichos bienes
y servicios.

Esa asuncin es un compromiso y parte del riesgo empresarial y que de ninguna manera
puede ser eludido ni restringido mediante clusulas, pues se trata de la propia esencia de
la empresa y con fundamento en la responsabilidad objetiva.

Entonces un bien, un servicio o un espacio de ventas, un negocio cualquiera fuere quien

lo comercialice, debe ser seguro para las personas, como ha dicho la Corte en el fallo
Ferreyra, en las autopistas sometidas a peaje, la seguridad es parte del precio que el
usuario paga para transitar y por ende, son responsables por los daos que all se
provocan(1).

La Constitucin Nacional (ref. 1994) consagra de modo expreso el principio de

seguridad en el art. 42 al disponer que: "los consumidores y usuarios de bienes y servicios
tienen derecho, en la relacin de consumo, a la proteccin de su salud, seguridad e
intereses econmicos; a una informacin adecuada y veraz; a la libertad de eleccin, y a
condiciones de trato equitativo y digno".

La seguridad se ha convertido as en uno de los objetivos fundamentales del derecho

del consumo, que si bien ya formaba parte implcitamente del derecho privado en el art
1198 del Cd. Civil cuando alude al principio de buena fe en los contratos, la Ley de
Defensa del Consumidor lo convierte en una obligacin legal expresa en el art. 5: "las
cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizadas en
condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o
integridad fsica de los consumidores o usuarios"(2).

La empresa no slo debe asegurar que el bien o servicio cumpla con la finalidad
esperada, sino tambin que no cause daos a las personas preservando su indemnidad
econmica y extraeconmica, aun sin estar vinculados por una relacin contractual (v.gr.
el tercero peatn daado en un accidente de automotor dado en leasing por una falla de
diseo contra la fbrica). Es que los riesgos de los bienes y servicios no conciernen
exclusivamente a las partes que intervienen en un contrato, sino a la sociedad toda; es de
la esencia del consumo.

De all que el art. 42 de C.N. adopte la expresin "relacin de consumo" para evitar
circunscribirse a lo contractual y referirse con una visin ms amplia a todas las
circunstancias que rodean a la actividad encaminada a satisfacer la demanda de bienes y
servicios para destino final de consumidores y usuarios.

En la misma direccin, la reforma a la Ley de Defensa del Consumidor 26.631, arts. 1

y 2, se ha adecuado al texto constitucional al poner el acento en el acto de consumo en
s mismo, y no en el contrato. Se ampla, de tal forma, el mbito de aplicacin abarcando
a lo contractual y lo extracontractual; el rgimen es nico para ambas rbitas. As, quien
adquiera o utilice en virtud de un contrato, ya sea oneroso o gratuito(3) y quien use un
bien o servicio sin mediar vnculo contractual alguno, recibirn igual proteccin.
Volveremos ms adelante sobre el tema.

Derogada la distincin entre lo contractual y extracontractual, desaparecen del mismo

modo los lmites de la obligacin de seguridad en materia negocial y su aplicacin no
queda limitada nicamente al plano de ejecucin del contrato, sino que se expande a todo
el negocio jurdico desde que se configuran y ejecutan comportamientos concretos para
alcanzar el resultado previsto, atrapando as todo el iter negocial(4) desde la etapa
preliminar o precontractual de formacin del contrato, e incluso con posterioridad, como
obligacin postcontractual (v.gr., daos producidos durante la desconcentracin de un
evento deportivo)(5).

La Corte Suprema, en el precedente "Mosca" haba ya sealado que es "irrazonable

pensar que una persona est asegurada por el organizador de un evento cuando traspasa
el umbral, y que, no lo est si no ha accedido o no ha abonado la entrada, cuando la fuente
de riesgo es la misma: la organizacin del espectculo pblico". Medie o no contrato,
cuando de la actividad desarrollada deriva un perjuicio, an los terceros daados, ajenos
al contrato, se encuentran legitimados para accionar. Lo que interesa es la relacin causal
del dao con la actividad desarrollada(6).

En consecuencia, la tutela del derecho a la seguridad no se reduce exclusivamente a la

cobertura de los riesgos contractuales e individuales, sino que ampla su campo de
legitimacin activa a los riesgos extracontractuales individuales o colectivos(7).

En ltima instancia, el bien jurdico tutelado es la confianza que el consumidor deposita

en que el bien o servicio ser eficiente, confiable, seguro y de acuerdo a la expectativa
que objetivamente genera (arts. 902 y 909Cd. Civil)(8). Tal confianza hace nacer
obligaciones especficas, conforme las expectativas objetivas creadas. Si esas
expectativas se ven frustradas causando un dao, nace la responsabilidad objetiva(9).

Una de las consecuencias ms importantes que se derivan de la unificacin de la

responsabilidad es la aplicacin de la prescripcin trienal (art. 50 LDC), frente al menor
plazo de dos aos que rige en la rbita extracontractual y el de diez para la contractual
(arts. 4037 y 4023Cd. Civil).

3. LA EXPANSIN DE LA RESPONSABILIDAD EN LAS NUEVAS FORMAS DE

FABRICACIN Y COMERCIALIZACIN DE BIENES Y SERVICIOS. EL ART. 40
DE LA LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR

La norma se encuentra en correspondencia con los nuevos modelos organizativos de la

actividad econmica empresarial que presentan una estructura atomizada en los procesos
de fabricacin y comercializacin de los bienes y servicios, siendo stos el resultado de
la actividad de varios fabricantes y que luego son colocados en el mercado a travs de
distintas empresas o canales de comercializacin.

Dada la inexistencia de vnculo contractual entre el fabricante y adquirente el

consumidor no poda, en el derecho tradicional, hacer efectiva la responsabilidad
contractual siendo un tercero ajeno a dicho vnculo y por quien el fabricante no deba
responder (art. 1195, Cd. Civil).

La va del art. 1113, Cd. Civil tampoco era la adecuada pues, al momento del dao,
el consumidor ya no tena la condicin de dueo ni guardin(10).

Se lograba de esta manera minimizar los riesgos empresarios, que por esta va eran
desplazados hacia el consumidor.

La ley 24.240 incluy en su art. 40 la responsabilidad objetiva y solidaria del productor,

fabricante, importador, proveedor, vendedor y quien haya puesto la marca en la cosa o
servicio, pero que luego el veto parcial dej sin efecto, y posteriormente restablecida por
ley 24.999, con un texto prcticamente similar.

Se trata de una norma superadora del art. 1113Cd. Civil, ya que sta fue pensada
exclusivamente en la mquina, especialmente en el automotor, siendo la idea central que
la mquina expona a las personas a mayores riesgos.

Mientras que el art. 1113 es la respuesta a la revolucin industrial dao causado por
la mquina, la ley 24.999 es la respuesta a la sociedad de consumo que permite a los
consumidores y usuarios acceder a la reparacin y evitar la fragmentacin de la
responsabilidad al ampliar el crculo de responsables del dueo y guardin de la cosa del
art. 1113Cd. Civil a todos que los que intervienen en la cadena de produccin y
comercializacin.

Si bien en la Cd. Civil y Com. de la Nacin se ha modificado la responsabilidad en

general en cuanto a los factores de atribucin, entendemos que en el mbito del derecho
del consumo sigue rigiendo el art. 40 de la LDC, por ser una ley especfica y de orden
pblico.

Cuando una empresa establece determinada operatoria para que su bien o servicio
llegue al mercado, las formas jurdicas utilizadas o los sujetos que intervienen en el
resultan jurdicamente irrelevantes. La posicin del consumidor no puede variar por el
hecho de que el fabricante haya preordenado una determinada organizacin econmica
para la comercializacin de sus bienes o servicios.

4. LA INCLUSIN DE LOS SERVICIOS

La ley se refiere a "cosas y servicios". Creemos ms oportuno la utilizacin del trmino

"producto", pero la Ley de Defensa del Consumidor sigui utilizando la vieja
terminologa del arts. 2311 y 2312 del Cd. Civil que se refiere a la "cosa". En cambio,
la idea de producto implica un proceso de elaboracin industrial a travs de la mquina,
v.gr., alimentos, frmacos, es decir, es un resultado de aqulla en la causacin del dao y
no ella misma como en el art. 1113Cd. Civil.
 La ley 26.361 extendi la aplicacin a las cosas usadas que en el rgimen anterior
estaban excluidas. La ley les aplica el mismo rgimen tuitivo sin que sea necesario que el
proveedor comercialice en forma profesional las cosas usadas, ya que sera suficiente con
que lo haga de manera ocasional (art. 2 prr. 1).

Dentro del marco de proteccin se incluye, acertadamente, a los servicios, es decir al

resultado de la manufacturacin de distintos insumos: servicio de salud, banco de datos,
etc. (que antes de su sancin se lo encuadraba como actividad riesgosa haciendo una
interpretacin axiolgica del art. 1113Cd. Civil) y que comportan nuevas formas de
riesgos, tanto o ms importantes que los productos.

Los servicios constituyen en la actualidad un importante sector de la actividad

econmica que registra un crecimiento exponencial, desplazando as el centro de
gravedad de la economa, desde las empresas de produccin de bienes materiales a
aquellas que manufacturan servicios.

Mientras que el paradigma de la sociedad industrial ha sido la fbrica en cuanto

empresa destinada a la produccin y distribucin de bienes, la sociedad postindustrial ha
conformado un nuevo modelo de organizacin socioeconmica de servicios, que tiene
como exponentes a los sistemas informticos, las redes de comunicacin, los servicios
telemticos, etc. que el empresario manufactura en el marco de su actividad empresarial
(venta de paquetes tursticos, servicio mdico-asistencial, etc.).

5. EL CONCEPTO DE PRODUCTO DEFECTUOSO

En la definicin del Cdigo Brasilero, un producto es defectuoso cuando no ofrece la

seguridad que legtimamente puede esperarse. Este concepto no se identifica
exclusivamente con su falta de aptitud para el uso previsto (vicio redhibitorio), sino con
la seguridad que el consumidor puede esperar. La responsabilidad por vicios redhibitorios
abarca exclusivamente los defectos ocultos que afecten la cosa en s misma (intrnsecos)
mientras que la accin por violacin a la seguridad, comprende todo tipo de defectos o
vicios redhibitorios o no tales como defecto de fabricacin, de diseo, falta de
informacin, etc.(11).

Un producto puede cumplir adecuadamente su funcin y sin embargo ser defectuoso;

es lo que sucede con ciertos medicamentos que, aunque eficaces o elaborados de acuerdo
con las especificaciones tcnicas, no informan la forma correcta de uso o sus efectos
colaterales, etc., pudiendo generar un dao a quien lo ingiere.

El defecto puede consistir en:

A) Defectos de diseo:

Los defectos de diseo afectan las caractersticas del producto o servicio como
consecuencia de un error en su concepcin. Aqu la falta de seguridad se vincula a una
insuficiencia estructural del producto, puesto que afecta a su diseo (eleccin de un
material inadecuado, la falta de banquina en una ruta, defectuosa organizacin del
servicio, etc.)(12).

B) Defectos de fabricacin:
 Son fallas que se originan en la fase de produccin (desajustes mecnicos, etc.) que
alteran el resultado final esperado por el fabricante.

C) Defectos de informacin:

La informacin cumple un rol preventivo tendiente a evitar la causacin de daos a la

salud y seguridad del consumidor.

Los accidentes en que intervienen los bienes o servicios, no siempre tienen su causa en
su falta de seguridad intrnseca, sino que muchas veces obedecen a un uso inadecuado,
debido precisamente a la falta de informacin al consumidor, ya sea de instrucciones para
un uso adecuado del producto, como de las advertencias sobre los riesgos que puede
presentar.

El defecto de informacin debe ser conjugado con lo establecido en los arts. 4 y 5 y

art. 42C.N. Su ausencia coloca al consumidor en una situacin de riesgo y constituye en
s mismo un factor objetivo de atribucin de responsabilidad objetiva a quienes estn
obligados a brindarla.

D) Defectos de conservacin:

El producto es lanzado al consumo en buen estado, pero empaquetado o envasado en

forma deficiente, o bien no es guardado en condiciones adecuadas (v.gr. alimentos en mal
estado por perder la cadena de fro, o por ser comercializados fuera de la fecha de
vencimiento).

6. LOS LEGITIMADOS ACTIVOS

Mientras que en el art. 1113Cd. Civil el daado es una categora universal, en la Ley
de Defensa del Consumidor lo es la categora de la sociedad de consumo, es decir,
vinculado con la funcin econmica de consumir que, como ya se ha dicho, no se limita
exclusivamente al contrato de consumo sino a todas las relaciones de consumo, sean o no
contratantes, como indica el art. 42 de la C.N., y el art. 1 reformado por ley 26.361, al
considerar como consumidor a quien "sin ser parte de una relacin de consumo... de
cualquier manera est expuesto a una relacin de consumo"(13).

Muchas veces quien resulta daado no es ni siquiera aquel que lo utiliza o consume
el by stander en la terminologa anglosajona v.gr.: la persona que al pasar por delante
de una vivienda sufre un dao al explotar una garrafa de gas con un defecto de fabricacin.
Es decir, son terceros ajenos al consumo que no usan o consumen el producto.

El nuevo Cdigo pretende establecer en el artculo 1092 quienes son "consumidores":

Art. 1092. - Relacin de consumo. Consumidor. Relacin de consumo es el vnculo

jurdico entre un proveedor y un consumidor. Se considera consumidor a la persona
humana o jurdica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios
como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.
 Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relacin de consumo como
consecuencia o en ocasin de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita
u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.

Dicha norma es una copia parcial del art. 2 de la Ley de Derechos del Consumidor de
la primitiva ley 24.240 y que luego la ley 26.361 agrega, como dira Baumann, incorporar
a la sociedad de consumo a los consumidores sin distincin de clase y estrato econmico
social o cultural: "y a quien de cualquier manera est expuesto a una relacin de consumo"
(como ya lo afirmara el Presidente J. F Kennedy).

El "expuesto" no es solo un sujeto activo, sino tambin el sujeto pasivo frente a la

sociedad de consumo, que siempre puede ser alcanzado y daado. Todos los seres
humanos de la sociedad estn expuestos y deben estar protegidos, desde el derecho,
signific nada menos que el cierre perfecto en el derecho de daos y es tambin la
"proteccin integral de los derecho humanos" que se declaran en tratados, pactos y
convenciones internacionales.

El consumidor expuesto no puede ser derogado ni siquiera por una norma expresa que
es inconstitucional y lesiona el "principio de progresividad", contenido en la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos y en el Pacto Internacional de Derechos
Econmicos Sociales y Culturales, mediante el cual una vez reconocidos ciertos derechos
stos no pueden ser suprimidos.

Como ya se ha dicho, las cosas pueden ser nuevas, usadas la anterior ley exclua a
los contratos cuyo objeto sean cosas usadas. Comprende asimismo los actos a ttulo
gratuito, mejorando la aplicacin del dec. 1798/94, que slo la admita en los casos en
que una persona, en funcin de una eventual contratacin a ttulo oneroso, reciba a ttulo
gratuito cosas o servicio, por ejemplo "muestras gratis".

Ofrecer gratuitamente bienes o servicios aparece cada vez ms como una estrategia
necesaria y con la que tarde o temprano la empresa se beneficiara. Pero en realidad la
supuesta gratuidad no es tal, pues si bien no hay una contraprestacin tangible por parte
del consumidor, ese "beneficio gratuito", forma parte del costo de la empresa que es
trasladada a aqulla, con lo cual indirectamente est pagando por lo que recibe, adems
de significar para la empresa un importante fuente de lucro con la cual se enriquece (v.gr.,
los estacionamientos gratuitos en shopping center).

Estos ofrecimientos gratuitos nos son ms que una ficcin jurdica, y lo que desde las
formas y la apariencia jurdica se presenta como gratuito, desde una perspectiva
econmica no lo es(14).

Cuando estos obsequios o regalos se presentan en el marco de alianzas o acuerdos de

colaboracin econmica interempresarial, hay una obtencin de beneficios comunes que
comunica la responsabilidad de una empresa hacia la otra (hay una extensin de la
seguridad), sortendose as la valla que significa el art. 1195Cd. Civil.

7. LEGITIMADOS PASIVOS

7.1. Responsabilidad de los agentes econmicos de la cadena de fabricacin,

circulacin, distribucin y comercializacin de bienes y servicios
 El art. 1113Cd. Civil no introduce la responsabilidad del fabricante ya que establece
una limitacin en los responsables: dueo y guardin. En cambio, la ley 24.999 establece
una causa abierta hacia un segmento causal: el proceso de elaboracin de un producto o
la manufacturacin de un servicio, es decir, establece para sindicar a los responsables una
relacin con los factores productivos, hasta la comercializacin. La norma menciona al
productor, fabricante, el importador, el distribuidor, el vendedor y quien haya puesto la
marca en el bien o el servicio, aunque hubiera bastado con sealar a los que intervienen
en las cuatro funciones de la economa: produccin, circulacin, distribucin y
comercializacin.

Todos ellos asumen un deber objetivo de seguridad, en el sentido de que el producto o

el servicio no deben ser daino y servir adecuadamente a su destino normal de uso o
consumo.

Tambin responsabiliza al transportista por los daos ocasionados a la cosa con motivo
o en ocasin del servicio, como luego se ver.

7.2. Legitimados pasivos en el proceso de fabricacin

El fabricante debe asumir los riesgos inherentes a la actividad econmica, empresarial;

por otra parte, es quien se encuentra en mejor situacin para controlar la calidad y la
seguridad del producto o servicio.

Una cuestin discutida ha sido la de determinar quin tena la calidad de fabricante, si

el fabricante final o el de parte componente, por cuanto la forma en que los bienes y
servicios en que hoy da son producidos son ms complejas, pues frecuentemente son el
resultado de la actividad de varias empresas, o bien porque contienen componentes o
materias primas producidas o suministradas por empresas diferentes del fabricante final
y que luego ste ensambla.

La ley nada deca al respecto, no obstante la tendencia judicial era hacia la extensin
de la aplicacin del art. 40 a todos los agentes econmicos que participaban en el proceso
de produccin o manufacturacin de un bien o de un servicio(15). Esa haba sido la
solucin legal adoptada por la ley 24.192 para los espectculos deportivos, al incluir como
sujetos responsables a las entidades o asociaciones que participan o aportan el deporte
quienes de esta forma quedan jurdicamente equiparados al organizador y sujetos tambin
a similares dbitos de proteccin. Si bien no son contratantes directos, participan sin
embargo, de la misma actividad y comparten un mismo inters econmico. De esta forma
se evita fragmentar el segmento productivo para eludir los riesgos empresariales.

La reforma 26.361 puso fin a esta indefinicin al ampliar en el art. 2 la nocin de

proveedor, incluyendo no slo las actividades de produccin, importacin, distribucin y
comercializacin, sino tambin a la de "montaje, creacin, construccin, transformacin
y concesin de marca". Entendemos que la norma es meramente enunciativa, y podra
extenderse, en caso de duda (art. 3 LDC) a todos los agentes econmicos intervinientes
en el proceso de produccin por va de la conexidad contractual(16).

7.2.1. El fabricante aparente: quien haya puesto la marca en el producto o servicio

 Esta inclusin se basa en la idea de que, quien coloca una marca en el producto, genera
en el consumidor la creencia de que l es el fabricante y por lo tanto garantiza su calidad.

En el actual escenario de apertura econmica y de mayor competitividad, la marca es

un instrumento para alcanzar y sostener una posicin de mercado a travs de la reputacin
y prestigio que representa (funcin representativa), expandiendo el proceso de consumo.
De all que los mercados globalizados sean esencialmente mercados marcarios(17).

A partir del fenomenal desarrollo tecnolgico, resulta cada vez ms difcil diferenciar
los productos. El cambio en los sistemas de produccin y la globalizacin de la economa,
ha producido la virtual anulacin de las ventajas competitivas basadas en las diferencias
fsicas y tecnolgicas del producto; stos se han estandarizado cualitativamente al
extremo tal de no diferenciarse entre s respecto de un mismo bien o servicio de diferentes
fabricantes.

Para el consumidor, la marca juega un rol esencial en sus decisiones de compra. Una
marca conocida define la eleccin de un consumidor, es una promesa de que por su uso o
consumo recibirn ciertas satisfacciones que colmaran sus expectativas y en especial, en
el plano de la seguridad. Los nombres de marcas conocidas otorgan informacin al
consumidor acerca del bien o servicio generndole una mayor certeza de que encontrar
constantemente la seguridad esperada.

Las adquisiciones por va electrnica, o por telfono, constituyen hoy moneda

corriente; el contacto fsico con el producto tiende a desaparecer, el cliente no ve lo que
adquiere y desconoce sus caractersticas, slo se gua por la marca y la confianza que sta
inspira.

En ese contexto, es la marca la que sostiene la decisin y la valoracin del consumidor.

La expectativa y el impacto generado por la marca es tan fuerte que hace que los
consumidores perciban que estn adquiriendo no slo las propiedades intrnsecas de los
bienes o servicios sino tambin un "plus" de seguridad que la marca incorpora,
aadindole un valor econmico adicional, conformando el capital intangible de la
empresa. Nos remitimos a lo desarrollado en la parte primera, captulo III, acp. 6.

Los consumidores confan en una marca, siendo entonces un instrumento ms que crea
y mantiene una apariencia de credibilidad y esto en el plano jurdico, se traduce en el
deber de satisfacer estas mayores expectativas de seguridad que la marca incorpora,
ensanchando la obligacin de indemnidad y seguridad propia de todo bien o servicio.

Lo expresado es la aplicacin de la confianza como fundamento de la responsabilidad,

que es lo que permite extender la responsabilidad a todas las empresas partcipes del
negocio, en base al factor objetivo de atribucin.

Su inclusin como legitimado pasivo a quien lucra con una marca, tiene especial
aplicacin en contratos tales como el franchising, en la cual la fabricacin lo es en base a
una patente o know how perteneciente a otro empresario, relativo a la composicin, al
diseo, mtodo de fabricacin, etc. La misma situacin ocurre con la utilizacin de
idnticos logotipos, que tambin lleva a que el consumidor pueda legtimamente suponer
en que est contratando con el mismo fabricante(18).
 La falta de informacin y las reglas de funcionamiento interno no interesan al
consumidor, la imagen del fabricante real no se disocia de quien coloca la marca, se
genera as una apariencia de unidad que es lo que legitima la accin del consumidor. As
sucede con el fabricante respecto de los actos de las concesionarias, v.gr., falta de entrega
por parte de la concesionaria del automotor, retencin de fondos e inclusive la propia
quiebra de la concesionaria; el hecho de que operen con un mismo logotipo, la influencia
que ejercen sobre el pblico las marcas y la publicidad, son datos que prevalecen por
sobre el aspecto formal de su constitucin societaria con autonoma patrimonial y jurdica
distinta al fabricante.

7.2.2. Legitimados pasivos en la comercializacin de bienes y servicios

Se incluye al importador como al distribuidor y comerciante minorista; estos dos

ltimos tambin quedan colocados en pie de igualdad con el fabricante, a diferencia de
otras legislaciones como la brasilera o la uruguaya en que la responsabilidad del
comerciante o vendedor es subsidiaria, limitando su responsabilidad a los supuestos en
que el fabricante o importador no pudieran ser identificados, cuando el producto se provee
sin identificacin clara de estos ltimos o cuando el comerciante no hubiese conservado
adecuadamente los productos perecederos. Dicha solucin se funda en el hecho de que
tanto el distribuidor, el proveedor como el vendedor no se encuentran en condiciones de
controlar ni de garantizar la inocuidad del producto o servicio que el fabricante introduce
en el mercado, dada su ajenidad en el proceso de produccin.

Es el fabricante, se seala, quien tiene una posicin central en el actual sistema

econmico, es quien crea los riesgos al poner en circulacin los bienes y servicios y quien
obtiene mayores beneficios econmicos. La posicin de quien integra el canal de
comercializacin pierda significacin frente al fabricante que es el protagonista
principalsimo del mercado actual de bienes y servicios.

Se trata de dos situaciones, una la responsabilidad solidaria de todos los integrantes del
proceso productivo, circulacin, distribucin y comercializacin, y otra es la contribucin
econmica a la reparacin en las relaciones internas; este aspecto puede solucionarse con
la desagregacin de cada agente econmico en el proceso total de comercializacin.

7.2.3. El transportista

La ley incluye al transportador nicamente cuando el dao se produce con motivo o en

ocasin del servicio, v.gr., corte de la cadena de fro. La objecin que merece es que,
acreditar cuando el dao es el resultado de esa actividad es de difcil prueba.

La norma es objeto de alguna crtica ya que el transportador desarrolla una actividad

inherente y especfica de la empresa, que es la de colocar los bienes en el mercado a travs
de la subcontratacin de sus servicios.

8. LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA Y LAS ACCIONES DE REPETICIN

Como una decisin de poltica legislativa y de proteccin del consumidor, todos los
mencionados en el art. 40 LDC asumen, frente al consumidor, la reparacin integral del
dao. Se aplica la regla de la solidaridad.
 La solidaridad en el Cdigo Civil se establece en partes iguales y la ley 24.999 no
establece otro procedimiento. Sin embargo, nada impide plantear que la repeticin se
efecte en proporcin a la tasa de beneficio que cada uno coloca en el producto, pues se
podra fundar que el mtodo del Cdigo Civil implica hoy un enriquecimiento sin causa
para alguno de los intervinientes.

Este mtodo sera acorde con la causa econmica de finalidad del SECAP (sistema
econmico capitalista de acumulacin privada) que es la obtencin de tasa de beneficio
conforme a su participacin en el mercado (market share).

9. LAS EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD

Por tratarse de un rgimen objetivo de responsabilidad, a la vctima le basta con la

prueba del dao y la relacin causal entre el hecho generador y dicho dao, admitiendo
como nicos eximentes la existencia de una causa ajena: culpa de la vctima, caso fortuito
o fuerza mayor o la culpa de un tercero por quien no se debe responder.

9.1. Culpa de la vctima

Desde una perspectiva estrictamente material la vctima interviene siempre en el

evento daoso, por lo tanto para liberar de responsabilidad la culpa de la vctima debe ser
la causa exclusiva del dao, de otro modo se desnaturalizara la eximente como ocurri
con el art. 1113Cd. Civil.

El hecho de la vctima no debe ser imputable al demandado; cuando este ltimo es

quien lo provoca, la accin de la vctima se presenta como una mera "consecuencia del
acto del ofensor" y resulta inapto para liberar de responsabilidad. As sucede por ejemplo,
cuando no se brinda las instrucciones necesarias y adecuadas al nivel sociocultural acerca
de la utilizacin del bien o servicio; el dao resulta ser consecuencia natural y necesaria
de tal conducta omisiva, siendo sta determinante para que se produzca el hecho de la
vctima.

9.2. Caso fortuito o fuerza mayor

A tenor del art. 514Cd. Civil, "caso fortuito es el que no ha podido preverse, o que
previsto, no ha podido evitarse". Se trata de un acontecimiento imprevisible y externa a
la actividad econmica, pues si fuere interno o ligado con su organizacin se encontrara
dentro del riesgo propio y especfico de la actividad desarrollada, v.gr., las infecciones
hospitalarias(19).

Dado su rasgo definitorio, que es su exterioridad, esta eximente va perdiendo cada vez
ms aplicacin.

La empresa, como profesional de la actividad econmica le es exigible un mayor grado

de previsibilidad, hay una mayor evaluacin de los riesgos y esto le permite advertir
inconvenientes.

Casi podra decirse que para las empresas no pueden existir riesgos incalculables o
imprevisibles; son supuestos de garanta absoluta, anlogo a la que surge en caso de daos
causados en el contrato de transporte, en que la jurisprudencia acepta la responsabilidad
de la empresa transportista (v.gr. por hechos de violencia).

9.3. Riesgos del desarrollo. Remisin

Son aquellos defectos que son conocidos como consecuencia de los avances cientficos
y tcnicos posteriores a su puesta en circulacin, por lo que en el momento de sta el
fabricante no poda de ninguna forma detectarlo.

Quienes la propician entienden que de otra forma son los consumidores los que
soportan en forma exclusiva estos riesgos del progreso, pese a ser el productor quien los
crea y se beneficia de ellos.

Los que abogan por la direccin contraria argumentan que si el fabricante soporta los
riesgos de desarrollo se paralizara la fabricacin y comercializacin de productos, y en
especial los farmacuticos y los de alta tecnologa, campos en los que con mayor
frecuencia se producen los mismos y la tratan como una eximente de fuerza mayor o caso
fortuito.

La Ley del Consumidor nada dice al respecto; en cambio, la Directiva del 85 de la

Comunidad Econmica Europea, dispone al respecto, que el productor no ser
responsable si prueba que "en el momento en que el producto fue puesto en circulacin,
el estado de los conocimientos cientficos y tcnicos no permita descubrir la existencia
del defecto". El fabricante, para verse liberado, debe probar que el defecto es un riesgo
del desarrollo.

Cualquiera fuera el criterio, una vez conocida, "los proveedores de cosas o servicios
que posteriormente a la introduccin de los mismos en el mercado de consumo, tengan
conocimiento de su peligrosidad, deben comunicar inmediatamente tal circunstancia a las
autoridades competentes y a los consumidores mediante anuncios publicitarios
suficientes" (art. 4 DR. LDC) y retirarlos del mercado. Nos remitimos a lo desarrollado
en el captulo pertinente.

10. LA RESPONSABILIDAD EN LA LEY DEL LEASING. APLICACIN DE LA

LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR

La Ley de Leasing 25.248 ha derogado una de las normas ms progresistas de la

segunda mitad del siglo XX que la doctrina y la jurisprudencia haban mejorado y
afianzado. Dice textualmente el art. 17: "La responsabilidad objetiva emergente del art.
1113 del Cd. Civil recae exclusivamente sobre el tomador o guardin de las cosas dadas
en leasing". Esto ha implicado:

A) La eximicin de responsabilidad objetiva del dador del leasing (el dueo hasta la
efectiva opcin de compra), con lo cual se achican los legitimados pasivos que haba
ampliado el art. 1113Cd. Civil (dueo y/o guardin). De este modo, la responsabilidad
es asumida nicamente por el tomador que es la parte ms dbil del contrato e incluso,
por la forma de financiamiento, generalmente no posee una solidez patrimonial para
afrontar la reparacin del dao.
 B) El damnificado, de pretender hacer efectiva la responsabilidad del dador deber
enmarcar su pretensin por va de la responsabilidad subjetiva, que en la prctica
implicar la liberacin del dador por las dificultades probatorias, con el consiguiente
traslado de riesgos no slo hacia las eventuales vctimas de un dao causado por la cosa
dada en leasing, sino tambin hacia el tomador (guardin de la cosa), quien ser en
definitiva quien deba asumir la reparacin. Este rgimen es atentatorio de los derechos de
las vctimas e implica un apartamiento de la responsabilidad objetiva y un retroceso a la
responsabilidad subjetiva que contradice la tendencia mundial en este sentido.

C) Los terceros damnificados tienen una dualidad de rgimen, pues frente a un mismo
dao, la ley los coloca en situacin de desigualdad; ello depender de que el agente
daador haya accedido a la cosa mediante pago contado o por leasing. Tal desigualdad de
trato es absolutamente arbitraria e inconstitucional puesto que lesiona el principio de
igualdad de trato ante idntica situacin, como as tambin la garanta del art. 16 de la
Constitucin Nacional segn la cual todos los habitantes son iguales ante la ley en
igualdad de circunstancias.

D) La misma desigualdad de trato se presenta entre el fabricante respecto del tomador

o guardin en contra de las previsiones del art. 40 LDC y ya en el marco de las
relaciones internas, de haber satisfecho la indemnizacin a la vctima encontrara
obstculos en la accin de reintegro. El fabricante, por consiguiente, es colocado en mejor
situacin jurdica.

Esta norma va mucho ms all de lo establecido en la anterior ley 24.441, que fijaba
un lmite en la reparacin del dao, que era el valor de la cosa, dejando subsistente la
responsabilidad del tomador. Es decir, exista un mnimo al que la vctima poda acceder
por va de la responsabilidad objetiva, en cambio, en el texto actual se trata de una
exclusin lisa y llana de la responsabilidad objetiva emergente del art. 1113Cd. Civil,
con lo cual, ante una situacin de insolvencia del tomador, las vctimas daadas por cosas
sometidas a leasing, quedan sin reparacin.

En el contrato de leasing el Cd. Civil y Com. de la Nacin ha establecido en el artculo

1231:

Art. 1231. - Modalidades en la eleccin del bien. El bien objeto del contrato puede:

A) Comprarse por el dador a persona indicada por el tomador.

B) Comprarse por el dador segn especificaciones del tomador o segn catlogos,

folletos o descripciones identificadas por ste.

C) Comprarse por el dador, quien sustituye al tomador, al efecto, en un contrato de

compraventa que ste haya celebrado.

D) Ser de propiedad del dador con anterioridad a su vinculacin contractual con el

tomador.

E) Adquirirse por el dador al tomador por el mismo contrato o habrselo adquirido con
anterioridad.
 F) Estar a disposicin jurdica del dador por ttulo que le permita constituir leasing
sobre l.

Art. 1232. - Responsabilidades, acciones y garantas en la adquisicin del bien. En los

casos de los incisos a), b) y c) del artculo 1231, el dador cumple el contrato adquiriendo
los bienes indicados por el tomador. El tomador puede reclamar del vendedor, sin
necesidad de cesin, todos los derechos que emergen del contrato de compraventa. El
dador puede liberarse convencionalmente de las responsabilidades de entrega y de la
obligacin de saneamiento.

En los casos del inciso d) del artculo 1231, as como en aquellos casos en que el dador
es fabricante, importador, vendedor o constructor del bien dado en leasing, el dador no
puede liberarse de la obligacin de entrega y de la obligacin de saneamiento.

En los casos del inciso e) del mismo artculo, el dador no responde por la obligacin
de entrega ni por garanta de saneamiento, excepto pacto en contrario.

En los casos del inciso f) se deben aplicar las reglas de los prrafos anteriores de este
artculo, segn corresponda a la situacin concreta.

A pesar de esta modificacin en el nuevo Cdigo mantenemos nuestra posicin de que

rige la Ley de Defensa del Consumidor por ley 26.361, al establecer la prevalencia de la
ley ms favorable al consumidor, impone la aplicacin de los principios de proteccin al
consumidor, de orden pblico, en consonancia con el texto constitucional (arts. 42 y
43C.N.).

(1) CSJN, 21/3/06, "Ferreira, Ramn c. VICOV S.A.", LA LEY, 2006-C, 490.

(2) WEINGARTEN, CELIA y GHERSI, CARLOS A. (Directores),Cdigo Civil

Comentado, t. V, "Ley de Defensa del Consumidor", 2 ed. act., Nova Tesis Editorial
Jurdica, 2000, Rosario, Santa Fe.

(3) La onerosidad o gratuidad del espectculo es irrelevante a los fines resarcitorios,

circunstancia que resulta extensible a quienes ingresen sin abonar el precio de la entrada.
No debe olvidarse que lo que interesa a los fines de la legitimacin para accin por
resarcimiento de daos es la relacin causal del perjuicio sufrido con la realizacin del
espectculo deportivo, toda vez que el art. 42 de la C.N. alude a la relacin de consumo,
con independencia del vnculo contractual, concepto tambin adoptado por la ley 24.240
LDC. Por ello no pueden aceptarse los agravios de la entidad organizadora demandada
que sostiene la falta de legitimacin activa en esta accin por el hecho que la actora no
pudo acreditar la tenencia de la entrada para su ingreso al espectculo deportivo. CNCiv.,
sala M, 17/10/08, "Narvez, Mara Nlida (P. R. S.) c. Club Atltico Boca Juniors y otros
s/ daos y perjuicios". MJJ40166.

(4) BARBIER, EDUARDO, "La etapa precontractual y la obligacin tcita de

seguridad" en Contratos. Problemtica moderna, vol. 2, Ed. Jurdicas Cuyo, Mendoza,
1996.

(5) "Nos hallamos ante un tpico caso de responsabilidad por productos elaborados en
el contexto determinado por la ley 24.240 LDC. Es conveniente no pasar por alto que las
arduas discusiones que antes de la sancin de dicha ley suscitaba la responsabilidad
derivada de las relaciones de consumo han quedado, en buena medida, superadas a partir
de la entrada en vigencia del art. 40 que, vetado en un principio, fue finalmente
sancionado por la ley 24.999. Este artculo abarca supuestos de responsabilidad
precontractual, contractual, y extracontractual. Ambos tipos de responsabilidad estn
sometidos a las mismas reglas. CNCiv., sala H, 23/8/07, "Greenberg Lapid, Clara
Graciela c. Coto CICSA s/daos y perjuicios", elDial - AA410A.

(6) CSJN, 6/3/07, "Mosca, Hugo Arnaldo c. Pcia. de Buenos Aires y otros s/ daos y
perjuicios", elDial - AA3BB5.

(7) LOVECE, GRACIELA - GARCA OCIO, ALEJANDRO, Los derechos del

consumidor, La Ley, 2005.

(8) "La interpretacin del contrato se completa con la aplicacin del principio de la
buena fe, el que permite desentraar el sentido y alcance del negocio que las partes han
querido celebrar. Se trata de la buena fe subjetiva, la que logra amparo cuando se protege
a los contratantes que obran sobre la base de la confianza que suscita un derecho aparente,
cuando se tutela a quien no puede advertir un error no reconocible, cuando, en fin, logra
proteccin el contratante que se comporta de manera normal o habitual, conforme a lo
que es de prctica en el mercado (Mosset Iturraspe, Jorge, Contratos, p. 394)". CNCiv.,
27/6/08, "Montoto, Csar Rodrigo c. Tarraubella Emprendimientos Urbanos S.A. y otro
s/ resolucin de contrato", MJJ36700.

(9) WEINGARTEN, CELIA, Derecho del Consumidor, Universidad, Buenos Aires,

2006.

(10) CUIAS RODRGUEZ, MANUEL, Tratado de Daos reparables, Captulo I,

"Daos derivados de los productos elaborados", La Ley, 2008.

(11) "... el vendedor asegura o garantiza que la cosa no generara daos al comprador
por causa de defectos o vicios que la tornen nociva, responsabilidad que ha sido por dems
consagrada a favor de los consumidores justamente en la ley a la que alude el recurrente
y que por tanto recepto la postura mayoritaria existente antes de su promulgacin. No se
trata aqu de aquel supuesto al que alude el art. 2174 Cd. Civ. que trae una solucin
compatible con el art. 473 Cd. Com., esto es la garanta redhibitoria, sino del
resarcimiento de aquellos daos que el comprador sufre a causa de un producto con fallas
graves en su funcionamiento, esto es, un supuesto distinto". CNCom., sala A, 17/3/03,
"Repetto De Marino, Matilde Alejandrina c. Electrodomsticos Aurora S.A. y otro",
indito.

(12) "Precisando lo expuesto, se observa que la accionante no alega la existencia de

responsabilidad de la demandada en la ocurrencia misma del accidente que sufri en el
camping, sino que demanda por las consecuencias daosas que produjo a su persona la
demora en la atencin o ausencia de atencin que imputa a la explotadora del
camping. Tal es el nico entendimiento que cabe extraer de lo expresado en la demanda,
al referirse all, por caso, a que 'se pag un servicio para un esparcimiento, pero tambin
por la seguridad que publicita y ofrece supuestamente a los clientes este camping. Uno
concurre con esa seguridad, porque adems se trata de un lugar alejado de la ciudad, y de
los centros de salud', de lo cual extrae la actora que 'quien ofrece un servicio, del tipo que
sea, incluso turstico o de esparcimiento como este caso, debe responder por lo contratado
en las condiciones pactadas o publicitadas. La interpretacin debe hacerse a favor del
consumidor, en cuanto lo fija el art. 3 de la misma ley. Existe adems un deber de
seguridad, para todos los consumidores, previsto en el art. 5'". CCiv. y Com. Mar del
Plata, "Daruch, Norma Susana c. Camping El Griego y/o Elas S.R.L. s/ daos y
perjuicios". MJJ36243.

(13) Art. 1 LDC: Objeto. Consumidor. Equiparacin. La presente ley tiene por objeto
la defensa del consumidor o usuario, entendindose por tal a toda persona fsica o jurdica
que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario
final, en beneficio propio o de su grupo familiar. Queda comprendida la adquisicin de
derechos en tiempos compartidos, clubes de campo, cementerios privados y figuras
afines. Se considera asimismo relacin de consumo, como consecuencias o en ocasin de
ella a quien adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en beneficio
propio o de su grupo familiar o social, y a quien de cualquier manera est expuesto a una
relacin de consumo.

Lamentablemente no se sigui al proyecto originario en la incorporacin al mismo

status de consumidor o usuario a las Pequeas y Medianas Empresas, como ya lo haba
sostenido la jurisprudencia. En ambos casos, se trata de sujetos que frente a las sper
empresas (bancos, seguros) se encuentran en la misma situacin de poder asimtrico (o
minusvala socioeconmica, cultural y jurdica).

(14) LIMA MARQUES, CLAUDIA, "Propuesta de una teora general de los servicios
con base en el cdigo de defensa del consumidor. La evolucin de las obligaciones que
envuelven servicios remunerados directa o indirectamente". Revista de Direito Do
Consumidor", p. 78, Ed. Instituto Brasileiro de Poltica e Direito Do Consumidor, n 33,
2000: "Hay una contraprestacin escondida, una remuneracin indirecta del servicio de
consumo. Gratuidad aqu significa decir que no hay remuneracin aparente y s
remuneracin causal-implcita. El sinalagma contractual est escondido, pero existe y es
jurdicamente relevante".

(15) "La circunstancia de que el codemandado utilizara piezas provistas por terceros
para la construccin de las bicicletas por l vendidas bajo una marca de su propiedad, no
puede llevar a desconocer a su respecto la condicin de fabricante, en orden a la
responsabilidad que le compete por los defectos que los biciclos contengan". CCiv. y
Com. Rosario, sala II, 9/2/99, "G. A. Elas, Ricardo", LA LEY, 2000-C, 931. "Mas all
de la enumeracin legal que, segn creo, es simplemente enunciativa la ley quiere
responsabilizar a todas aquellas personas fsicas y jurdicas que han participado en la
concepcin, creacin y comercializacin del servicio, no slo quien lo provee en forma
directa sino tambin quien lo concibi, y quien lo instrumento, y quien puso su marca en
l, sin hacer diferencias segn que se encuentren o no ligados contractualmente con el
consumidor". CNCiv., sala H, 9/2/06, "Schoenfeld, Karin Susana c.Mitsu Car S.A. y
otros", elDial del 6/3/06.

(16) Es la solucin adoptada por la Directiva de la Comunidad Econmica Europea, y

el Cdigo del Consumidor Brasilero; de esta forma se evita que la proteccin del
consumidor quede desnaturalizada en la medida en que se cree un fabricante final
insolvente para as eludir su responsabilidad.
 (17) KLEIN, NAOMI, No logo, el poder de las marcas, Paids, Buenos Aires, 2001.

(18) "En la prestacin de servicio de tarjeta de crdito han intervenido ambas

codemandadas (Visa Argentina S.A. y Banco Bancosud S.A.). Ello se advierte en cuanto
lo publicitan y ofrecen al usuario, sino en tanto participan concretamente en su
funcionamiento con las modalidades sealadas, con lo que obtienen una ventaja o
utilidad, de manera que ellas deben asumir el riesgo empresario nsito en tal actividad y
responden conjuntamente ante el destinatario del servicio. Se trata aqu de un servicio
prestado con exhibicin de la marca "Visa" y su emblema comercial, por lo que la
codemandada Visa Argentina S.A. que evidentemente cifra su obtencin de ganancias en
el prestigio de aquella marca, debe ser responsabilizada "por haber puesto la marca en el
servicio", para decirlo con las palabras del citado art. 40". CNCom., sala C, 14/2/03,
"Buschiazzo, Juan A. y otro c. Banco Bancosud S.A. y otro", JA, ejemplar del 7/1/04.

(19) "Si se ha comprobado que el paciente contrajo un germen intrahospitalario que le

provoc la infeccin y que en ello colabor la falta de suministro de los antimicrobianos
perioperatorios que indican las normas internacionales por parte del anestesista que
dependa del sanatorio, el ente asistencial es responsable contractualmente por el dao,
por cuanto tiene una obligacin tcita de seguridad respecto de los pacientes internados
bajo su cuidado". CNCiv., sala M, 18/12/00, "Recamato de Mina, Norma B. c. Sanatorio
Quintana S.A.", JA, 2002-IV-592.
 CAPTULO II

DAOS PRODUCIDOS POR LOS VICIOS REDHIBITORIOS. POR GRACIELA

VZQUEZ

SUMARIO

1. Introduccin.

2. El concepto de vicio.

3. Diferencia entre vicio redhibitorio, error esencial e incumplimiento contractual.

4. Requisitos para la aplicacin de la accin.

5. Efectos econmicos de los vicios redhibitorios. Acciones.

5.1. La accin redhibitoria.

5.2. La accin quanti minoris.

5.3. El derecho de opcin.

6. Reclamo subsidiario de daos y perjuicios. Enajenante de buena o mala fe.

7. Prescripcin de las acciones.

8. Sistema de garantas legales de la Ley de Defensa del Consumidor.

8.1. Garanta de buen funcionamiento.

9. Los legitimados pasivos y el art. 40 de la Ley de Defensa del Consumidor.

1. INTRODUCCIN

Dentro del mbito negocial, se trata de un efecto poscumplimiento pues esta garanta
slo puede funcionar si se ha otorgado el efectivo cumplimiento del contrato. Esto supone
la factibilidad de uso y goce la cosa o servicio en su plenitud, pues es de la esencia del
negocio jurdico, siendo un supuesto de responsabilidad objetiva pues no se tomar en
cuenta el conocimiento o no que tena el transmitente del vicio al momento de la
enajenacin.

Tanto el Cdigo Civil, como el de Comercio, que regulan el tema, debe ser integrado
por lo normado en la Ley de Defensa del Consumidor 24.240 para las relaciones de
consumo, modificando distintos aspectos.

2. EL CONCEPTO DE VICIO

Todo aquel que transfiere el dominio de una cosa por medio de un acto jurdico a ttulo
oneroso debe garanta por ello, ya sea por turbaciones de derecho, o bien por defectos con
entidad suficiente que el bien posea y que el adquirente desconoce al momento de
contratar.

Es decir que el fundamento de esta garanta deriva del hecho de que cuando dos
personas contratan, se debe interpretar que ambas lo hacen de buena fe (atento a la
prescripcin del art. 1198Cd. Civil, primer prrafo) y tomando en consideracin el
estado aparente de la cosa, y las cualidades que revisten comnmente las cosas de ese
gnero y especie. Si luego resulta que el bien o el servicio tenan un vicio o defecto, el
ordenamiento jurdico otorga al adquirente a ejercer las acciones pertinentes y la
reparacin del dao.

Se trata de defectos ocultos que deterioran la esencia de un bien o de un servicio de tal

forma que, de haber sido conocido por el adquirente, no habra celebrado el contrato o
habra pagado un precio menor.

De esta forma, esta garanta tiende a brindar una mayor seguridad jurdico-econmica
al adquirente, y por ello tiene virtualidad incluso respecto de los vendedores de buena fe.

Nuestro Cdigo hace referencia a ellos en el ttulo XIV, de la seccin III, del libro
segundo, dedicndole los arts. 2164 a 2181del Cd. Civil, inclusive. Dice el art. 2164:
"Son vicios redhibitorios los defectos ocultos de la cosa, cuyo dominio, uso o goce se
transmiti por ttulo oneroso, existentes al tiempo de la adquisicin, que la hagan
impropia para su destino, si de tal modo disminuyen el uso de ella que al haberlos
conocido el adquirente, no la habra adquirido, o habra dado menos por ella".

En opinin de Mosset Iturraspe(1), un vicio es oculto cuando no existe posibilidad de

descubrirlo sin ensayo o prueba de la cosa, o bien slo puede ser advertido por expertos
o propietarios diligentes(2). Por el contrario, el vicio es aparente cuando pueda ser
advertido por ser visible o reconocible, por quien ejerce una profesin u oficio.

La garanta es aplicable en todos los contratos onerosos, no alcanzando a aquellos

adquiridos por ttulo gratuito, sea que tenga por objeto transmitir el dominio o
simplemente el uso y goce de la cosa. Dice el art. 2165, Cd. Civil que las acciones que
en este ttulo se dan por los vicios redhibitorios de las cosas adquiridas, no comprenden a
los adquirentes por ttulo gratuito.

3. DIFERENCIA ENTRE VICIO REDHIBITORIO, ERROR ESENCIAL E

INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL

Debe distinguirse entre vicio redhibitorio, presupuesto de la responsabilidad y de la

consiguiente accin redhibitoria, de otros defectos en la materialidad de la cosa o sobre
la cualidad de la cosa que ha tenido en mira, a los que el alude el art. 926Cd. Civil,
calificndolo de error esencial, que acuerdan al adquirente el derecho de demandar la
nulidad del contrato, y de aquellos defectos que permiten al importar un incumplimiento,
demandar por cumplimiento de la prestacin o por resolucin del contrato.

Los vicios redhibitorios slo pueden funcionar si se ha otorgado el efectivo

cumplimiento del contrato o de la prestacin, objeto mediato del contrato.
 Es decir que los encuadramos dentro del efecto poscumplimiento en la secuencia
jurdico-temporal del contrato.

Esto supone la factibilidad de uso y goce de la cosa o servicio en su plenitud, pues es

de la esencia del negocio jurdico emprendido.

Se trata de un supuesto de responsabilidad objetiva (como caracterizacin dentro del

esquema de reparacin de daos). Esa objetividad se comprueba por la irrelevancia
jurdica en cuanto al conocimiento o desconocimiento por parte del transmitente sobre la
existencia del vicio imputado.

Esta garanta es debida incluso por el enajenante de buena fe. Adems, cabe sealar
que slo lo es en los contratos a ttulo oneroso, no en los gratuitos (arts. 2164 y 2165Cd.
Civil). Por otro lado, estos principios no son de aplicacin cuando la transferencia
proviene de venta en pblica subasta o de adjudicacin judicial que se efecta en procesos
contradictorios.

Los vicios redhibitorios se encuentran regulados en el Cdigo Civil (arts. 2164 a 2181)
en el Cdigo de Comercio (art. 472, 473, 474 y concs.) y en la Ley de Defensa de
Consumidor 24.240 (art. 18).

Existen numerosos fallos judiciales, en los cuales se puede apreciar claramente cules
son los requisitos exigidos para que funcione este instituto. De ese modo, se ha sealado
que las caractersticas para el ejercicio de la accin redhibitoria, son las siguientes:

A) Los vicios deben ser ocultos, no perceptibles a primer examen que haga el
comprador.

B) Deben haber existido a la poca en que se concluy o perfeccion la compra.

C) No deben haber sido conocido por ste.

D) Han de ser de naturaleza tal que la haga impropia para su destino y cuya importancia
fuera tal que de haberlos conocido el adquirente, no habra comprado la cosa o habra
pagado menos por ella.

Es importante sealar, antes de seguir avanzando y sin perjuicio de volver sobre este
tema, que la Ley de Consumidor en el art. 18 prohbe oponer al consumidor lo
dispuesto por el art. 2170 del Cd. Civil, que establece que el enajenante est "libre de la
responsabilidad de los vicios redhibitorios, si el adquirente los conoca o deba conocerlo
por su profesin u oficio".

El dec. 1798/94 ha sido dejado sin reglamentar el art. 18 de la ley 24.240; sin perjuicio
de ello, pensamos que dicho artculo no pierde operatividad(3).

4. REQUISITOS PARA LA APLICACIN DE LA ACCIN

A) Debe tratarse de vicios ocultos, es decir no perceptibles al primer examen que

realice el comprador.
 B) Tales vicios deben ser graves: No cualquier vicio o defecto en la materialidad de la
cosa es un vicio redhibitorio, sino que debe tener entidad suficiente para hacer funcionar
la accin redhibitoria, si no lo es, slo es posible la disminucin del precio(4). No son
graves, por ejemplo, la humedad en las paredes, la falta de ventilacin de una habitacin,
velocidad del automotor usado(5).

C) Deben haberse originado en una causa anterior o concomitante al acto de

transmisin: Como se dijo, el vicio debe tener origen en una causa anterior o concomitante
al acto de adquisicin, de lo contrario, si se originan posteriormente libera de
responsabilidad al adquirente.

Excepcionalmente, en el contrato de locacin de cosas, son vicios redhibitorios los

sobrevenidos en el transcurso de la locacin. Por ejemplo, volverse la casa oscura y sin
iluminacin por construcciones vecinas sobrevinientes. Incumbe al adquirente, probar
que el vicio exista al tiempo de la adquisicin.

D) Deben ser desconocidos por el adquirente.

El art. 2170Cd. Civil establece: "El enajenante est tambin libre de la

responsabilidad de los vicios redhibitorios, si el adquirente los conoca o deba conocerlos
por su profesin u oficio. En consecuencia, el adquirente no podr invocar error sobre el
conocimiento que tena de la cosa, pues la ley presume que por su profesin u oficio, no
poda dejar de conocerlos y que su error es inexcusable".

Esta norma, que haba sido pensada para contratos de negociacin individual con
contratantes de similar poder econmico y no para los de adhesin fue modificada por la
Ley de Defensa del Consumidor, y atento la desigualdad, sobre todo informativa, del
consumidor prohbe oponer al consumidor lo dispuesto por el art. 2170 del Cd. Civil
antes mencionada. A instancia del consumidor, se aplicar de pleno derecho el art. 2176
del Cd. Civil(6).

La regulacin de la ley 24.240 comprende tanto los vicios intrnsecos que afectan la
materialidad de la cosa, como extrnsecos, que el consumidor sufre en su salud (art. 5
LDC), garantizando su indemnidad extraeconmica (art. 42C.N.).

5. EFECTOS ECONMICOS DE LOS VICIOS REDHIBITORIOS. ACCIONES

Constatados los vicios redhibitorios, se desata la responsabilidad objetiva que da lugar

a dos acciones (art. 2174Cd. Civil): a) la accin redhibitoria que priva a los contratos de
sus efectos al provocar su resolucin, devolviendo la cosa al vendedor con restitucin del
precio pagado y b) la accin quanti minoris, con el fin de reducir el precio en razn del
vicio, dejando subsistente el contrato, de conformidad con el art. 2172, Cd. Civil.

Entre adquirentes y enajenantes que no son compradores y vendedores, el vicio

redhibitorio de la cosa adquirida slo da derecho a la accin redhibitoria, pero no a la
accin para pedir que se rebaje del precio el menor valor de la cosa.

El comprador puede intentar una u otra accin; se trata de acciones alternativas (art.
2175), pero no tendr derecho para intentar una de ellas, despus de ser vencido o de
haber intentado la otra.
 Al margen de estas dos acciones tiene accin el perjudicado para exigir el
cumplimiento del contrato?

La accin de cumplimiento se podr ejercer sin mayores dificultades, cuando se trate

de cosas que pertenecen a un gnero, que nunca perece y en otras situaciones similares.

De no ser as, no se podra pretender el exacto cumplimiento. Ahora bien, esta

dificultad puede ser salvada, si se autoriza al perjudicado a reclamar (si ello es posible) la
reparacin del defecto a costa del enajenante, para que el adquirente pueda quedarse con
la cosa reparada o restaurada. Adems de ello, el perjudicado tendr derecho a solicitar la
reduccin proporcional del precio (defecto de la quanti minoris) para compensar la
disminucin del valor de la cosa.

En este sentido, el art. 10 bis de la LDC que contempla los efectos de las obligaciones
del proveedor, introduce modificaciones en el rgimen de los arts. 505 y 1204 del Cd.
Civil, al facultar al consumidor para decidir por alguna de estas tres opciones: a) exigir el
cumplimiento forzado de la obligacin, siempre que ello fuera posible; b) aceptar otro
producto o prestacin de servicio equivalente; c) rescindir el contrato con derecho a la
restitucin de lo pagado, sin perjuicio de los efectos producidos, considerando la
integridad del contrato. Todo ello sin perjuicio de las acciones de daos y perjuicios que
correspondan.

Resulta positiva la inclusin del mecanismo de sustitucin por una prestacin

equivalente, como modo de dar solucin al conflicto. En otro orden, si bien no se ha
previsto la alternativa de "ejecucin por otro" (art. 505, inc. 2, Cd. Civil), pensamos que
ello sigue siendo una facultad del consumidor, por aplicacin del principio protectorio
(art. 3 LDC). La norma admite asimismo la acumulacin de cualquiera de las acciones
con la de daos y perjuicios.

5.1. La accin redhibitoria

En cuanto a su mbito de aplicacin, lo establece el art. 2172, Cd. Civil: "Entre

adquirentes y enajenantes que no son compradores y vendedores, el vicio redhibitorio de
la cosa adquirida slo da derecho a la accin redhibitoria, pero no a la accin para pedir
que se baje de lo dado el menor valor de la cosa". Esto reconoce una excepcin que es el
caso del contrato de locacin de cosas.

As lo dispone el art. 1525 Cod. Civil: "El locador responde de los vicios o defectos
graves de la cosa arrendada que impidieran el uso de ella, aunque l no los hubiese
conocido, o hubiesen sobrevenido en el curso de la locacin, y el locatario puede pedir la
disminucin del precio, o la rescisin del contrato, salvo si hubiese conocido los vicios o
defectos de la cosa".

Es claro el texto, en el sentido de que los contratos de cambio que no son compraventa,
slo se concede la accin redhibitoria, quedando suprimida la estimatoria.

De la letra del art. 2180Cd. Civil se puede extraer una enumeracin de los contratos
o negocios en los cuales s tiene vigencia esta accin: "Lo dispuesto respecto a la accin
redhibitoria entre comprador y vendedor, es aplicable a las adquisiciones por dacin en
pago, por contratos innominados, por remates o adjudicaciones, cuando no sea en virtud
de sentencia, en las permutas, en las donaciones, en los casos en que hay lugar a la
eviccin y en las sociedades, dando en tal caso derecho a la disolucin de la sociedad, o
la exclusin del socio que puso la cosa con vicios redhibitorios".

Cabe preguntarse qu ocurre con los derechos reales con que el comprador haya
gravado la cosa, en este sentido existen varias opiniones:

Para un sector, la accin redhibitoria importa una resolucin propiamente dicha, por lo
que la cosa vuelve a poder del enajenante libre de todas las cargas reales, las cuales se
extinguen ipso iure por la sentencia.

Para otros, no hay resolucin retroactiva, sino obligaciones que se imponen al

comprador y al vendedor que, desde luego, no pueden afectar los derechos de terceros,
por lo tanto, para intentar esta accin es necesario que el adquirente desgrave previamente
la cosa.

5.2. La accin quanti minoris

Como se ha sealado, la accin estimatoria tiene por objeto demandar al vendedor "la
disminucin del precio" en proporcin al deterioro de la cosa (art. 2174Cd. Civil).

Esta accin no pretende la disolucin del vnculo contractual, sino slo la restauracin
del equilibrio econmico en las prestaciones, ya que se supone que la cosa viciada tiene
un menor valor(7).

Es viable esta accin cuando los vicios no son tan graves, es decir, aunque deteriorada
puede cumplir su destino.

5.3. El derecho de opcin

En opinin de Borda, el derecho de opcin, slo tendr lugar en el caso de que los
vicios sean graves, por el contrario, tratndose de vicios leves, el comprador slo puede
intentar la quanti minoris. Esta tesis ha sido adoptada por la jurisprudencia, y su
fundamento radica, en que cuando los vicios no son graves, no es conveniente autorizar
al comprador a deshacer el contrato, debiendo limitarse a solicitar la disminucin del
precio. El principio de conservacin de los negocios jurdicos (art. 11 bis LDC) y el
ejercicio regular de los derechos (art. 1071 bisCd. Civil), sustenta esta postura.

El derecho de opcin del comprador se pierde por dos hiptesis: Cuando se elige una
de las acciones ante el rgano jurisdiccional, o cuando intentada una accin, el
demandante resulta vencido.

El comprador conserva el derecho de opcin, hasta la "notificacin judicial de la

demanda". En ese momento se considera hecha la opcin. Por su parte tambin perder
el derecho de opcin, si es vencido en juicio.

El derecho de opcin es indivisible, por lo que si los accionantes son varios, no podrn
unas elegir la redhibitoria y otras optar por la estimatoria, por lo que todas conjuntamente
debern decidirse por una sola clase de accin.
 Con relacin a la carga de la prueba, incumbe al adquirente probar que el vicio exista
al tiempo de la adquisicin, de otro modo, se reputa que el vicio sobrevino (art. 2168Cd.
Civil).

6. RECLAMO SUBSIDIARIO DE DAOS Y PERJUICIOS. ENAJENANTE DE

BUENA O MALA FE

Se debe distinguir si el enajenante acta de buena fe o mala fe.

A) Enajenante de buena fe: Si el enajenante ha vendido la cosa ignorando la existencia

de los vicios, queda obligado a restituir el precio que hubiese recibido con los intereses
que se computarn desde la fecha en que recibi el pago. El adquirente, por su parte, est
obligado a restituir la cosa con los frutos y productos que hubiera percibido desde la fecha
en que el vendedor hizo entrega de la cosa.

Con relacin a los gastos del contrato, deben ser soportados en el orden en que fueron
causados. Slo cuando el comprador demuestre que los gastos le han provocado un grave
deterioro patrimonial, podr el juez por razones de equidad distribuir las cargas de manera
que cada patrimonio sufra el menor perjuicio posible. Todo depender de la circunstancia
de cada caso en concreto.

B) Enajenante de mala fe: Habr mala fe no slo cuando se tenga efectivo

conocimiento del vicio, sino tambin cuando el vendedor deba conocerlos en razn de su
profesin, arte u oficio.

En lo dems casos vendedores carente de cualidades profesionales, el comprador

deber demostrar que el enajenante era de mala fe.

Demostrada la mala fe del vendedor, queda obligado no slo a restituir el precio, sino
tambin a reparar todos los daos que hubiere causado(8).

Segn la letra de la ley, el legislador ha concedido derecho para demandar daos y

perjuicios slo cuando se intenta la accin redhibitoria, pero nada dice para el caso de la
estimatoria. El fundamento est dado en que el comprador conserva la cosa, por lo tanto
todava le es til y el dao causado se cubre con la restitucin de la parte del precio. No
obstante, pensamos que tambin tiene accin por daos incluida el dao moral (art.
522Cd. Civil) que tiene plena operatividad(9).

7. PRESCRIPCIN DE LAS ACCIONES

Dispone el art. 4041Cd. Civil, que la prescripcin de las acciones redhibitoria y quanti
minoris, se opera a los tres meses de conocido el vicio(10).

En tanto, el Cdigo de Comercio en el art. 473 establece: "Las resultas de los vicios
internos de la cosa vendida, que no pudieren percibirse por el reconocimiento que se haga
al tiempo de la entrega, sern de cuenta del vendedor durante un plazo, cuya fijacin
quedar al arbitrio de los tribunales, pero que nunca exceder de los seis meses siguientes
al da de la entrega. Pasado ese trmino, queda el vendedor libre de toda responsabilidad
a ese respecto".
 Es decir que en materia comercial, la prescripcin de las acciones redhibitorias
comienza correr desde el da mismo de la entrega de los efectos vendidos, en cambio en
el mbito civil el plazo es de tres meses desde que el vicio es conocido por el adquirente.
Se debe destacar por su parte, que ni la abreviacin judicial del plazo, ni el comienzo de
la prescripcin desde la entrega, se aplica cuando se venden aparatos o maquinarias cuyo
buen funcionamiento por cierto lapso ha sido garantizado por el vendedor, en tal caso, la
prescripcin corre desde que los vicios de la cosa se hicieron aparente o desde que venci
el plazo de garanta.

La Ley de Defensa del Consumidor, por su parte, en el art. 50 dispone: "Las acciones
judiciales, las administrativas y las sanciones emergentes de la presente ley prescribirn
en el trmino de tres (3) aos. Cuando por otras leyes generales o especiales se fijen plazos
de prescripcin distintos... establecido precedentemente se estar al ms favorable al
consumidor o usuario. La prescripcin se interrumpir por la comisin de nuevas
infracciones o por el inicio de las actuaciones administrativas o judiciales".

"Habiendo consentido la accionada la invocacin y aplicacin de la ley 24.240, la

cuestin qued cerrada y no puede ahora cuestionarse sin violar el principio de preclusin
que gobierna el proceso. En definitiva, nuevamente coincidimos con la actora apelada
que no existe duda de que en el sub lite debe ser juzgado bajo la ley 24.240. Y en ese
sentido establece el art. 50 de la ley 24.240 que 'las acciones y sanciones emergentes de
la presente ley prescribirn en el trmino de tres aos'. La nueva redaccin adems
refuerza este concepto con la inclusin del que en caso de la existencia de otros plazos de
prescripcin se estar por el ms beneficioso al consumidor"(11).

Resulta entonces que slo cuando el comprador descubre el vicio se encuentra en

condiciones de iniciar accin para demandar su reparacin, y a partir de all se debe
computar el trmino de la prescripcin para iniciar la demanda judicial.

8. SISTEMA DE GARANTAS LEGALES DE LA LEY DE DEFENSA DEL

CONSUMIDOR

La Ley de Defensa del Consumidor, reformada por ley 23.361, establece un sistema de
garantas en los contratos cuyo objeto sean cosas muebles, tanto consumibles como no
consumibles. A diferencia de la normado en el Cdigo Civil y el Cdigo de Comercio,
distingue la garanta de buen funcionamiento (arts. 11 a 17) de la garanta por vicios
redhibitorios (art. 18).

8.1. Garanta de buen funcionamiento

La ley obliga al proveedor a brindar una garanta legal para la reparacin de los
defectos o vicios de cualquier ndole, aun ostensibles o manifiestos (vicios aparentes) que
impidan el correcto funcionamiento de la cosa, con un servicio tcnico adecuado y el
suministro de partes y repuestos, por un determinado plazo segn se trate de cosas
muebles consumibles o no consumibles.

Dice en su actual redaccin el art. 11 (ley 26.361) LCD: "Cuando se comercializan

cosas muebles no consumibles conforme lo establece el art. 2325 del Cd. Civil, el
consumidor y los sucesivos adquirentes gozarn de garantas legal por los defectos o
vicios de cualquier ndole, aunque hayan sido ostensibles o manifiestos al tiempo del
contrato, cuando afecten la identidad entre lo ofrecido y lo entregado, o su correcto
funcionamiento (...) La garanta legal tendr vigencia por 3 (tres) meses cuando se trate
de bienes muebles usados y por seis (6) meses en los dems casos a partir de la entrega,
pudiendo las partes convenir un plazo mayor. En caso de que la cosa deba trasladarse a
fbrica o taller habilitado el transporte ser realizado por el responsable de la garanta y
sern a su cargo a su cargo los gastos de flete y seguros y cualquier otro que debe
realizarse para la ejecucin del mismo".

Servicio tcnico: Los fabricantes, importadores y vendedores de las cosas

mencionadas en el artculo anterior, deben asegurar un servicio tcnico adecuado y el
suministro de partes y repuestos.

Certificado de garanta: El certificado de garanta deber constar por escrito en

idioma nacional, con redaccin de fcil comprensin en letra legible, y contendr como
mnimo:

A) La identificacin del vendedor, fabricante, importador o distribuidor.

B) La identificacin de la cosa con las especificaciones tcnicas necesarias para su

correcta individualizacin.

C) Las condiciones de uso, instalacin y mantenimiento necesarias para su

funcionamiento.

D) Las condiciones de validez de la garanta y su plazo de extensin.

E) Las condiciones de reparacin de la cosa con especificacin del lugar donde se har
efectiva.

En caso de ser necesaria la notificacin al fabricante o importador de la entrada en

vigencia de la garanta, dicho acto estar a cargo del vendedor. La falta de notificacin
no libera al fabricante o importador de la responsabilidad solidaria establecida en el art.
13 LDC.

Cualquier clusula cuya redaccin o interpretacin contraren las normas del presente
artculo es nula y se tendr por no escrita (ley 24.999).

Constancia de reparacin: Cuando la cosa hubiese sido reparada bajo los trminos
de una garanta legal, el garante estar obligado a entregar al consumidor una constancia
de reparacin en donde se indique:

A) La naturaleza de la reparacin.

B) Las piezas reemplazadas o reparadas.

C) La fecha en que el consumidor le hizo entrega de la cosa.

D) La fecha de devolucin de la cosa al consumidor.

 Prolongacin del plazo de garanta: El tiempo durante el cual el consumidor est
privado del uso de la cosa en garanta, por cualquier causa relacionada con su reparacin,
debe computarse como prolongacin del plazo de garanta legal.

Reparacin no satisfactoria: En los supuestos en que la reparacin efectuada no

resulte satisfactoria por no reunir la cosa reparada, las condiciones ptimas para cumplir
con el uso al que est destinada, el consumidor puede:

A) Pedir la sustitucin de la cosa adquirida por otra de idnticas caractersticas. En tal

caso el plazo de la garanta legal se computa a partir de la fecha de la entrega de la nueva
cosa.

B) Devolver la cosa en el estado en que se encuentre a cambio de recibir el importe

equivalente a las sumas pagadas, conforme el precio actual en plaza de la cosa, al
momento de abonarse dicha suma, o parte proporcional, si hubiere efectuado pagos
parciales.

C) Obtener una quita proporcional del precio. En todos los casos, la opcin por parte
del consumidor no impide la reclamacin de los eventuales daos y perjuicios que
pudieren corresponder.

Son solidariamente responsables del otorgamiento y cumplimiento de la garanta legal,

los productores, importadores, distribuidores y vendedores de las cosas comprendidas en
el art. 11 LDC.

9. LOS LEGITIMADOS PASIVOS Y EL ART. 40 DE LA LEY DE DEFENSA DEL

CONSUMIDOR

La responsabilidad del fabricante vendedor al adquirente, que es quien resulta

damnificado por la daosidad del producto, se halla en la obligacin de garanta o de
seguridad que est implcita en el deber genrico de no daar, corolario del principio de
la buena fe (art. 1198, Cd. Civil). Ntese que el gran principio fundante de la
responsabilidad extracontractual se traslada al mbito contractual a travs de las llamadas
obligaciones de seguridad o de garanta.

Si se trata de la responsabilidad del fabricante frente al damnificado que no fue el

adquirente directo, en algn precedente se reput que ste puede accionar directamente
contra aqul con quien no contrat haciendo una interpretacin extensiva de la
responsabilidad por eviccin (arts. 2090 y 2109, Cd. Civil).

Pero bien se ha advertido que para pretender el resarcimiento de los daos sufridos por
el vicio o defecto del producto, resultan insuficientes las normas de los arts. 2118Cd.
Civil y ss., relativas a la eviccin entre comprador y vendedor, y que, en todo caso, si para
el supuesto quisiera hacerse aplicacin del art. 2176, Cd. Civil deber demandarse por
accin redhibitoria o de resolucin, lo que naturalmente no cabe entre quienes no
celebraron, entre s, contrato alguno.

De ah que la doctrina mayoritaria se haya inclinado por admitir que la responsabilidad,

en tal supuesto, es de naturaleza extracontractual, y que mediante una interpretacin del
art. 1113 del Cd. Civil es posible extender su mbito la del dueo o guardin a
quien se sirve del producto a travs de su comercializacin.

En este punto se ha venido reclamando una regulacin orgnica de esta responsabilidad

que eliminase la coexistencia de dos mbitos en que se desarrollaba la responsabilidad
del fabricante contractual y extracontractual. Dos mbitos francamente
inconsecuentes con el hecho bsico que funda la responsabilidad en todos los casos: el
riesgo social de la produccin y el lanzamiento del producto vicioso o defectuoso al
mercado de consumo, si se tiene en cuenta el menor alcance de la reparacin contractual
respecto de la extracontractual.

La Ley de Defensa del Consumidor pone fin a tal conflictiva unificando el sistema de
responsabilidad de los mbitos contractual y extracontractual no discriminando entre los
responsables en la cadena de comercializacin, se encuentren o no ligadas
contractualmente al consumidor. Todos los agentes econmicos que intervienen en la
cadena de comercializacin son solidariamente responsables, sin perjuicio de las acciones
de repeticin. Remitimos a lo desarrollado en el captulo I de la parte tercera(12).

La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repeticin que

corresponda. Slo se liberar total o parcialmente quien demuestre que la causa del dao
le ha sido ajena(13).

El Cd. Civil y Com. de la Nacin establece un nuevo "sistema" donde encontramos

una parte general denominada "obligacin de saneamiento" y dos partes especiales
dedicadas a vicios redhibitorios y garanta de eviccin.

Se trata de una nueva seccin que regula la parte general de las obligaciones de
eviccin y vicios redhibitorios, quedando las partes normativas de estos institutos, solo
para determinar cuestiones particulares y especficas.

SECCIN 4 - Obligacin de saneamiento

Pargrafo 1 - Disposiciones generales

Art. 1033. - Sujetos responsables. Estn obligados al saneamiento:

A) El transmitente de bienes a ttulo oneroso.

B) Quien ha dividido bienes con otros.

C) Sus respectivos antecesores, si han efectuado la correspondiente transferencia a

ttulo oneroso.

Art. 1034. - Garantas comprendidas en la obligacin de saneamiento. El obligado al

saneamiento garantiza por eviccin y por vicios ocultos conforme a lo dispuesto en esta
Seccin, sin perjuicio de las normas especiales. (Antecedentes Cd. Civil, arts. 2098 y
2164)

Se trata de un nuevo artculo comn a la garanta de eviccin y vicios redhibitorios

donde se regulan las cuestiones comunes; as, en este primer artculo, lo relativo a los
obligados y consecuentemente responsables y en el segundo, las garantas comprendidas
en el saneamiento (eviccin y por vicios ocultos).

Art. 1035. - Adquisicin a ttulo gratuito. El adquirente a ttulo gratuito puede ejercer
en su provecho las acciones de responsabilidad por saneamiento correspondientes a sus
antecesores. (Antecedentes Cd. Civil, arts. 2146 y 2165)

Se trata del ejercicio de acciones no a nombre ni ttulo propio que posea el

antecesor en la cadena de titulares de derechos.

La norma est redactada en plural (antecesores) con lo cual puede subrogarse en los
derechos dentro de la cadena de antecesores que no est prescripta la accin o le haya
caducado el derecho.

Art. 1036. - Disponibilidad. La responsabilidad por saneamiento existe aunque no haya

sido estipulada por las partes. Estas pueden aumentarla, disminuirla o suprimirla, sin
perjuicio de lo dispuesto en el artculo siguiente.

Art. 1037. - Interpretacin de la supresin y de la disminucin de la responsabilidad

por saneamiento. Las clusulas de supresin y disminucin de la responsabilidad por
saneamiento son de interpretacin restrictiva. (Antecedente: art. 37 LDC)

Los obligados al saneamiento tiene como fuentes de esta obligacin: la legislacin

general y especial de distintos institutos y la autonoma de voluntad de las partes, siendo
la responsabilidad objetiva.

Las partes pueden aludir a las mismas, aumentando las legales o disminuyndolas,
cuando existe una retribucin econmica equivalente o por alguna causa justificada y que
no constituya una clusula abusiva.

En cuanto a la interpretacin de las clusulas que operen sobre "supresin y

disminucin de la responsabilidad" las mismas deben ser interpretadas conforme a los
arts. 9 al 14 de este Cdigo (buena fe y ejercicio abusivo del derecho) especialmente en
los contratos de estructura de adhesin y de consumo, donde el predisponente
(generalmente una empresa que posee poder dominante en el mercado) impone el
contenido de las clusulas, sean stas generales y/o particulares (consultar arts. 984 a
989Cd. Civil y Com. de la Nacin).

Art. 1038. - Casos en los que se las tiene por no convenidas. La supresin y la
disminucin de la responsabilidad por saneamiento se tienen por no convenidas en los
siguientes casos:

A) Si el enajenante conoci, o debi conocer el peligro de eviccin, o la existencia de

vicios.

B) Si el enajenante acta profesionalmente en la actividad a la que corresponde la

enajenacin, a menos que el adquirente tambin se desempee profesionalmente en esa
actividad.

Se trata de una norma que posee dos partes:

 A) Las clusulas de disminucin de la garanta de saneamiento cuando obrando de
mala fe el transmitente conoca o deba conocer o.

B) Si actuaba profesionalmente en la actividad en que corresponde la transmisin

(entendemos que errneamente pues la norma limita la aplicacin cuando dice
enajenacin) el peligro de eviccin y el riesgo del vicio.

Como la responsabilidad es objetiva por la garanta de saneamiento, entendemos que

esta situacin de mala fe da lugar a dos cuestiones: un plus en la reparacin del dao por
esta mala fe y una reparacin del dao moral autnomo por frustracin de las expectativas
de actuacin de buena fe con que debe comportarse todo agente econmico en el mercado.
Incluso en el caso de empresas puede llegar a aplicarse el dao punitivo, art. 52 bis LDC.

Prev la norma que esta situacin se da "a menos que el adquirente tambin se
desempee profesionalmente en esa actividad" a lo cual debemos agregar dos requisitos:
cuando seala que debe tratarse de esa misma actividad, hay que recordar que existen
profesiones que abarcan un sinnmero de incumbencias arquitectos en la construccin
de edificios o compraventa de inmuebles y sin embargo no constituye la eximente de
la norma, ya que debe tratarse de la profesionalidad con la incumbencia determinada o
especfica, as por ejemplo arquitectos o ingenieros dedicados a la especialidad de
estructura o calculistas, etc. El segundo condicionamiento es que se encuentre en
actividad relacionada con "esa actividad" y no est dedicado a otra, por ejemplo, a
decoracin. As debe operarse en cualquier profesin y muy especialmente aquellas que
adems del ttulo universitario bsico (ingeniero) luego poseen especialidades (ingeniero
en sistemas).

Art. 1039. - Responsabilidad por saneamiento. El acreedor de la obligacin de

saneamiento tiene derecho a optar entre:

A) Reclamar el saneamiento del ttulo o la subsanacin de los vicios.

B) Reclamar un bien equivalente, si es fungible.

C) Declarar la resolucin del contrato, excepto en los casos previstos por los artculos
1050 y 1057.

Art. 1040. - Responsabilidad por daos. El acreedor de la obligacin de saneamiento

tambin tiene derecho a la reparacin de los daos en los casos previstos en el artculo
1039, excepto:

A) Si el adquirente conoci, o pudo conocer el peligro de la eviccin o la existencia de

vicios.

B) Si el enajenante no conoci, ni pudo conocer el peligro de la eviccin o la existencia

de vicios.

C) Si la transmisin fue hecha a riesgo del adquirente.

D) Si la adquisicin resulta de una subasta judicial o administrativa.

 La exencin de responsabilidad por daos prevista en los incisos a) y b) no puede
invocarse por el enajenante que acta profesionalmente en la actividad a la que
corresponde la enajenacin, a menos que el adquirente tambin se desempee
profesionalmente en esa actividad. (Antecedente: arts. 17 y 18 LDC)

La norma establece las opciones de acciones que posee el acreedor de la obligacin de

saneamiento: reclamar el saneamiento del ttulo o la subsanacin de los vicios; reclamar
un bien equivalente, si es fungible; a lo que debemos adicionar por las normas generales
del derecho de daos todo otro dao que la situacin de saneamiento le haya
ocasionado (dao emergente; lucro cesante; derecho de chance).

En cuanto al inc. c) respecto de la resolucin del contrato, debe operarse con los efectos
retroactivos; sin embargo, entendemos que en determinadas circunstancias existen efectos
que no pueden retrotraerse, por lo cual debern adicionarse los otros daos causados
adems de la retrocesin de efectos (dao emergente; lucro cesante; derecho de chance).

Si bien sealamos en el artculo anterior la reparacin de daos como principio general,

esta norma trae excepciones que debemos analizar.

As en el supuesto de "a) si el adquirente conoci, o pudo conocer el peligro de la

eviccin o la existencia de vicios", para que esta norma opere el transmitente tiene que
alegar y probar que el adquirente conoci o pudo conocer y los alcances de ese
conocimiento y su relacin con la causa de la eviccin y del vicio.

En segundo trmino, el inc. b) "si el enajenante no conoci, ni pudo conocer el peligro

de la eviccin o la existencia de vicios". Este inciso es realmente una incoherencia ms
de este cdigo, en primer trmino porque la responsabilidad de la eviccin y los vicios es
objetiva y en segundo trmino, que la reparacin debe ser integral. El supuesto sera
vlido en los casos de responsabilidad subjetiva que en la garanta de saneamiento no
existen, pues todos los supuestos son de responsabilidad objetiva, se trata por lobby de
las empresas de evitar la reparacin integral.

En tercer trmino, el inc. c) "si la transmisin fue hecha a riesgo del adquirente";
siempre y cuando esta situacin no se fecunde a travs de una clusula abusiva en los
contratos de estructura de adhesin y/o de consumo.

En lo que hace al inc. d) "si la adquisicin resulta de una subasta judicial o

administrativa", se trata de un principio general de las ejecuciones judiciales y realmente
incorporar las subastas administrativas es un supuesto ms de la irresponsabilidad que se
pretende del Estado. En este ltimo caso consideramos que el Estado no puede alegar esta
excepcin, ya que contradice su esencia y principios, por lo cual esta parte de la norma
es inconstitucional.

Por ltimo: la exencin de responsabilidad por daos prevista en los incisos a) y b) no

puede invocarse por el enajenante que acta profesionalmente en la actividad a la que
corresponde la enajenacin, a menos que el adquirente tambin se desempee
profesionalmente en esa actividad. Se trata de establecer una excepcin a la excepcin, la
cual debe probarse.
 Art. 1041. - Pluralidad de bienes. En los casos en que la responsabilidad por
saneamiento resulta de la enajenacin de varios bienes se aplican las siguientes reglas:

A) Si fueron enajenados como conjunto, es indivisible.

B) Si fueron enajenados separadamente, es divisible, aunque haya habido una

contraprestacin nica.

En su caso, rigen las disposiciones aplicables a las cosas accesorias.

Se trata de dos cuestiones diferentes: cuando los bienes representan un conjunto

indivisible, se aplican las reglas de la indivisibilidad en cuanto a sus efectos, y cuando los
bienes puedan dividirse o hayan sido enajenados separadamente, operan las reglas de la
divisibilidad de efectos, no importando que la contraprestacin haya sido nica y,
agregaramos, por precio nico. Consultar arts. 865 y 857, Cd. Civil y Com. de la
Nacin.

Art. 1042. - Pluralidad de sujetos. Quienes tienen responsabilidad por saneamiento en

virtud de enajenaciones sucesivas son obligados concurrentes. Si el bien ha sido
enajenado simultneamente por varios copropietarios, stos slo responden en proporcin
a su cuota parte indivisa, excepto que se haya pactado su solidaridad.

La obligacin es concurrente porque posee causas diversas, sin embargo consideramos

que debi ser solidaria, de tal forma de hacerle ms accesible la accin al acreedor del
saneamiento especialmente cuando es un consumidor y que luego se resuelva
internamente la cuestin. Esta normativa es inconstitucional a la luz del art. 40 de la LDC.

De igual forma la segunda parte tambin resulta inconstitucional con respecto al art.
40 de la LDC.

Entendemos que en ambos supuestos debi presumirse la solidaridad en favor del

acreedor del saneamiento, que es la parte daada.

Siguiendo el principio general de la imposibilidad de alegar el desconocimiento del

derecho establece el artculo 1043:

Art. 1043. - Ignorancia o error. El obligado al saneamiento no puede invocar su

ignorancia o error, excepto estipulacin en contrario.

Respecto de los vicios redhibitorios en concreto establece el artculo: 1051:

Art. 1051. - Contenido de la responsabilidad por vicios ocultos. La responsabilidad por

defectos ocultos se extiende a:

A) Los defectos no comprendidos en las exclusiones del artculo 1053.

B) Los vicios redhibitorios, considerndose tales los defectos que hacen a la cosa
impropia para su destino por razones estructurales o funcionales, o disminuyen su utilidad
a tal extremo que, de haberlos conocido, el adquirente no la habra adquirido, o su
contraprestacin hubiese sido significativamente menor.
 La lnea rectora de los vicios redhibitorios es que el adquirente desembols un precio
o contraprestacin de tal forma que lo hizo en funcin de la cosa o servicio que posea un
precio estimativo en el mercado y que al incorporarlo a su patrimonio como un nuevo
derecho econmico se encuentra con que tiene un menor valor, con lo cual no justifica la
salida de su patrimonio de la contraprestacin de esa magnitud.

Continan los principios plasmados en el Cdigo Civil, en cuanto a que el vicio puede
ser de tal magnitud que ya no le sea til continuar con el producto o servicio o bien
simplemente acarree la posibilidad de subsanacin, ya que le sigue siendo til pero, de
haber conocido el defecto, habra pagado un precio menor.

Por lo que se hacen visibles las dos acciones ya previstas por nuestra legislacin: la
redhibitoria propiamente dicha y la estimatoria o quanti minoris; ambas considero estn
implcitamente previstas en los arts. 1056 y 1057 a los cuales me remito.

Si bien el Cdigo Civil expresamente prevea que no gozaban de esta garanta los
adquirentes por ttulo gratuito, el nuevo Cdigo contina con tal solucin, ello debido a
que en la ltima parte del artculo en cuestin expresamente dice "...o su contraprestacin
hubiese sido menor", por lo que no da lugar a dudas de que quedan fuera las adquisiciones
a ttulo gratuito.

Art. 1052. - Ampliacin convencional de la garanta. Se considera que un defecto es

vicio redhibitorio:

A) Si lo estipulan las partes con referencia a ciertos defectos especficos, aunque el

adquirente debiera haberlos conocido.

B) Si el enajenante garantiza la inexistencia de defectos, o cierta calidad de la cosa

transmitida, aunque el adquirente debiera haber conocido el defecto o la falta de calidad.

C) Si el que interviene en la fabricacin o en la comercializacin de la cosa otorga

garantas especiales. Sin embargo, excepto estipulacin en contrario, el adquirente puede
optar por ejercer los derechos resultantes de la garanta conforme a los trminos en que
fue otorgada.

Claramente el artculo se refiere a lo que las partes expresamente hubieran pactado al

contratar, es decir aquellas cuestiones que se hayan tenido en miras o bien que hayan sido
garantizadas por el vendedor.

Asimismo, la ltima parte del tercer prrafo considero que se remite especficamente
a la garanta legal por buen funcionamiento, que todos los vendedores estn obligados a
otorgar conforme con lo dispuesto por la Ley de Defensa del Consumidor, arts. 11 y sigts.
Y que obviamente tiene un encuadre legal que difiere de la garanta por vicios
redhibitorios.

Art. 1053. - Exclusiones. La responsabilidad por defectos ocultos no comprende:

A) Los defectos del bien que el adquirente conoci, o debi haber conocido mediante
un examen adecuado a las circunstancias del caso al momento de la adquisicin, excepto
que haya hecho reserva expresa respecto de aqullos. Si reviste caractersticas especiales
de complejidad, y la posibilidad de conocer el defecto requiere cierta preparacin
cientfica o tcnica, para determinar esa posibilidad se aplican los usos del lugar de
entrega.

B) Los defectos del bien que no existan al tiempo de la adquisicin. La prueba de su

existencia incumbe al adquirente, excepto si el transmitente acta profesionalmente en la
actividad a la que corresponde la transmisin.

En los casos de exclusin de la responsabilidad previstos en los dos incisos anteriores

se aplican las reglas de la dacin en pago.

Se trata de una norma que adolece de una imprecisin tal que ser de difcil
interpretacin al momento de decidir si realmente determinada cuestin encuadra en una
causal de exclusin o no. Ello en virtud de que, cundo un adquirente conoce o debe
conocer acerca del defecto que afecta el bien o servicio?, y adems la normativa agrega:
realizando para ello un examen adecuado a las circunstancias del caso al momento de la
adquisicin.

Pareciera que contina con el texto del art. 2170 del Cdigo Civil, artculo que con el
avance jurisprudencial y lo normado por la ley de defensa del consumidor ha sido
tcitamente derogado.

Veremos cul ser la interpretacin que nuestros jueces realicen al sentenciar en cada
caso en concreto.

Art. 1054. - Ejercicio de la responsabilidad por defectos ocultos. El adquirente tiene la

carga de denunciar expresamente la existencia del defecto oculto al garante dentro de los
sesenta das de haberse manifestado. Si el defecto se manifiesta gradualmente, el plazo se
cuenta desde que el adquirente pudo advertirlo. El incumplimiento de esta carga extingue
la responsabilidad por defectos ocultos, excepto que el enajenante haya conocido o debido
conocer, la existencia de los defectos.

Este artculo sigue la tendencia jurisprudencial que desde hace tiempo venan
sosteniendo los tribunales comerciales, tal es hacer la distincin entre el plazo para
denunciar el defecto, diferencindolo del plazo de caducidad y de prescripcin. Por lo
tanto segn esta nueva normativa a partir del conocimiento del vicio el adquirente goza
de un plazo de sesenta (60) das para denunciar su existencia. Este artculo se
complementa con lo normado en los arts. 1055 y 2564, a los cuales me remito.

Art. 1055. - Caducidad de la garanta por defectos ocultos. La responsabilidad por

defectos ocultos caduca:

A) Si la cosa es inmueble, cuando transcurren tres aos desde que la recibi.

B) Si la cosa es mueble, cuando transcurren seis meses desde que la recibi o puso en
funcionamiento.

Estos plazos pueden ser aumentados convencionalmente.

La prescripcin de la accin est sujeta a lo dispuesto en el Libro Sexto.

 Este artculo debe ser complementado cuidadosamente con lo normado por los arts.
1054 y 2564.

De conformidad con ello el adquirente goza de un plazo de caducidad de tres (3) aos
para las cosas inmuebles, y de seis (6) meses para las cosas muebles.

Ahora bien, una vez que se toma conocimiento debe efectuar la denuncia dentro de los
sesenta (60) das conforme lo establecido en el artculo precedente, y la prescripcin de
la accin es de un (1) ao de conformidad con lo dispuesto por el art. 2564.

Considero que en este punto la normativa aplicable es totalmente clara y precisa y

aplica la tendencia jurisprudencial que nuestros jueces estaban abordando en estos temas.

Asimismo, el artculo remite a lo dispuesto en el libro sexto, especficamente remite al

art. 2564 que prev el plazo de prescripcin de un (1) ao para iniciar la accin.

No debemos olvidarnos que estos plazos pueden ser ampliados convencionalmente por
lo que deber revisarse la documentacin respectiva.

Art. 1056. - Rgimen de las acciones. El acreedor de la garanta dispone del derecho a
declarar la resolucin del contrato:

A) Si se trata de un vicio redhibitorio.

B) Si medi una ampliacin convencional de la garanta.

Atento con lo estipulado por el artculo siguiente, podr pedirse la resolucin del
contrato siempre y cuando no se trate de un defecto subsanable, el garante haya ofrecido
subsanarlo y el adquirente no lo haya aceptado.

Se trata de cuestiones que difieren en cada caso en particular, porque no basta con la
intencin de subsanar su defecto, sino que debe ser la adecuada y la cosa debe quedar en
perfectas condiciones, por lo tanto se ver en cada caso en concreto y de acuerdo a las
circunstancias especiales, si realmente el garante queda a salvo de que le pidan la
resolucin del contrato.

De todos modos, siempre podrn reclamarse los daos que el desperfecto o el defecto
hayan ocasionado.

Art. 1057. - Defecto subsanable. El adquirente no tiene derecho a resolver el contrato

si el defecto es subsanable, el garante ofrece subsanarlo y l no lo acepta. Queda a salvo
la reparacin de daos.

Cabe agregar que dar lugar a interpretacin, ya que el texto del artculo no resulta del
todo claro, en cuanto a que si el defecto es subsanable el adquirente en este caso debera
pedir su arreglo ms los daos y no podra pedir la resolucin del contrato. O si es
necesario para impedir que el adquirente pueda accionar por la resolucin del contrato
que se trate de un defecto subsanable, que el garante haya ofrecido su subsanacin y el
adquirente no lo haya aceptado.
 Me inclino por la primera postura, ya que encuadra con la accin estimatoria o quanti
minoris.

Art. 1058. - Prdida o deterioro de la cosa. Si la cosa perece total o parcialmente a

causa de sus defectos, el garante soporta su prdida.

(1) MOSSET ITURRASPE, JORGE, Contratos. Ediar, Buenos Aires, 1984.

(2) CNCiv., sala E, 16/8/06. "Rivera, Ral Enrique c. Prez Rovetta, Susana Graciela
s/daos y perjuicios", elDial: "La pretensin esgrimida por el actor en su escrito inicial se
trata de la reparacin de los daos y perjuicios derivados de la existencia de grandes
cantidades de insectos conocidos como 'bicho taladro' y 'polilla de madera', que haba
infectado los pisos y muebles del departamento, cuya presencia fuera advertida pocas
horas despus de que su familia se instalara en ese domicilio. El hecho de que hubiese
polillas en el ambiente no implica necesariamente que el nefito pueda sospechar de la
existencia de una colonia que invadir todo elemento de madera, pasando de un lugar a
otro sea de la especie que fuere, sobre todo para alguien que visita el bien interesado
en su adquisicin y que pone su atencin, principalmente, en su estado general y si le
resulta adecuado para sus necesidades, omitiendo efectuar una inspeccin tcnica
acabada. En suma, el vicio no era aparente, es decir, manifiesto, visible, sino, por el
contrario, oculto".

(3) GHERSI, CARLOS A. y MUZIO, ALEJANDRA E., Compraventa automotores

por ahorro previo. Astrea, Buenos Aires, 1996, p. 97.

(4) CNCiv., sala E, 16/3/77, "Ortega, Isabel A c. Siburi, Horacio". LA LEY, 1978-A,
55: "El vicio debe reputarse oculto si a pesar de la atencin puesta por el comprador en el
examen de la cosa vendida no ha podido descubrirlo". CNCiv., sala G, 30/8/80, "Dos
Arroyos S.A. c. Track Service S.A.", JA, 1981-III-270: "El vicio oculto escapa a una
comprobacin habitual, por lo que el descubrimiento exige un estudio tcnico o
profesional". CNCiv., sala E, 19/5/05, "Telma, Mara Ester c. Duek, Ral Alberto y otros
s/daos y perjuicios": "Cuando se adquiere un inmueble a refaccionar el estado de la
instalacin elctrica no puede ser comprobado a simple vista por el comprador".

(5) CNCom., sala A, 21/11/00, "Artemis Construcciones S.A c. Diyon S.A y otros",
LA LEY, 2001-B, 832: "La procedencia de la accin redhibitoria requiere que las cosas
compradas tengan defectos graves e importantes, lo cual se configura cuando el
desperfecto la torna impropia para cumplir su destino especfico de acuerdo con su
naturaleza en el caso fallas en la instalacin elctrica de un rodado o bien disminuye
la posibilidad de uso".

(6) HISE, MNICA, "Responsabilidad por vicios redhibitorios", en WEINGARTEN,

CELIA. Derecho del Consumidor, p. 208, Universidad, Buenos Aires, 2007.

(7) C7 Civ. y Com. Crdoba, 2/8/85, "Grimalt, Magdalena c. Ochoa, Carlos J. y otros",
LLC, 1985-956: "La accin quanti minoris que da derecho al comprador a reclamar la
devolucin de una parte del precio equivalente a la desvalorizacin de la cosa afectada
por vicios redhibitorios, se aprecia en funcin del costo de los trabajos que debern
realizarse para subsanar el vicio o defecto".
 (8) CNCiv., sala L, 3/10/08, "Acebedo, Marcelo G. c. Samprad S.A. s/ daos y
perjuicios dao moral", Diario Judicial.com: "En efecto, toda accin dolosa constituye
una grave violacin del principio de la buena fe (art. 1198, Cd. Civil), que rige la
conducta de las partes de un acto jurdico en el momento anterior, coetneo y posterior a
su celebracin. Esta violacin engendra la obligacin de resarcir el dao causado
conforme a los principios de la responsabilidad contractual. Y ello torna aplicable el
ltimo apartado del art. 2176Cd. Civil, ya que sera injusto dejar de indemnizar al
adquirente este perjuicio sufrido por la mala fe del enajenante (cfr. LLERENA, y CCiv.
y Com. Mar del Plata, sala 1, citados por CALVO COSTA, en BUERES-HIGHTON,
op. cit., t. 4 D, p. 760; CNFed. Civ. y Com., sala II, 26/6/84. LA LEY, 1985-B, 569, n
36.839-S). "Amerita conceder una reparacin del dao moral no slo por las
circunstancias antes expuestas sino todas las que surgen del reconocimiento de hechos
emergentes de la confesin ficta. Demuestra que el vendedor conoca o deba conocer,
por su profesionalidad, los defectos que iban a aparecer con prontitud, lo que es mala fe
a los efectos de ampliar la indemnizacin del art 2176, hallndose incurso a la
responsabilidad agravada all prevista a los efectos de ampliar la indemnizacin del art.
2176".

(9) CNCiv., sala B, 28/9/88, "Homes, Nstor H. y otros c. Drimer, Enrique y otros".
LA LEY, 1990-581: "El comprador que opta por la accin quanti minoris tiene a su
disposicin la accin de daos y perjuicios derivada del dolo incidental, pero ello para
ello deber demostrar que el vendedor conoca el vicio y lo oculto deliberadamente para
obtener ventajas en el contrato. Si los vendedores estaban en conocimiento del vicio
existente, de modo que el ocultamiento fue inequvocamente hecho de mala fe deber
responder por los daos y perjuicios que resulten"; CNCiv., sala B, 6/10/86. "Crispillo,
Antonio y otros c. Jur de Radatasi, Grimelda". LA LEY, 1987-B, 197: "La reparacin de
perjuicios sufridos como consecuencias de los vicios redhibitorios de la cosa vendida no
es una accin autnoma, sino dependiente de la rescisoria, si no se ejerce sta, tampoco
ella es viable si se desiste de la principal se desiste necesariamente de la complementaria";
CCiv y Com. Junn, 23/4/81, "Chavero, Sixto c. Ratcovich Cesari S.A.", DJBA, 121-194:
"Resulta procedente reclamar perjuicios, en materia de vicios redhibitorios si se acciona
por rescisin".

(10) "Consorcio de propietarios Avenida del Libertador 5624 c. ECMA SRL s/daos
y perjuicios", sala F, 1/6/07, DiarioJudicial.com: "Se coincide en que el plazo del art.
4041 comienza a correr desde que el vicio fue o debi ser conocido por el comprador,
quien soporta la carga de probar este hecho, pues al vendedor le basta con acreditar el
transcurso del plazo desde que hizo tradicin de la cosa (conf., SPOTA, Tratado de
derecho civil, t. 3 (8), p. 641, n 2269; ARGAARAZ, MANUEL, La prescripcin
extintiva, p. 256, n 309; SALVAT-GALLI, Obligaciones en general, t. III, ps. 637 y ss.;
HIGHTON, en BUERES-HIGHTON,Cdigo Civil comentado, t. 6 B, comentario al art.
4041, p. 901, etc.)".

"Las actuaciones judiciales preparatorias de la demanda, promovidas el 27/5/03 con el

fin de realizar la prueba pericial anticipada que ilustran los autos 40.921/2003, 'Consorcio
de Propietarios Avda. del Libertador 5624 c. ECMA S.R.L.' si bien pudieron haber
importado la interrupcin del plazo de la prescripcin no tuvieron en este caso tal
virtualidad, pues la accin ya se hallaba prescripta por entonces. Ya se haban agotado
los tres meses computados desde el acta de constatacin, llevada a cabo el 14 de febrero".
 (11) CCiv. y Com. C. Concepcin, 10/6/03, "Demos S.R.L. c. Hyundai Motor
Argentina y otros", DJ, 27/4/05, p. 1104: "Para una justa solucin del problema habr que
considerar el caso concreto planteado; puede servir de criterio, en alguna medida, el fin
al que se destine el bien o servicio adquirido. Si resulta evidente que el destino es ser
utilizado principalmente para proceso de produccin o de comercializacin, entonces
corresponder aplicar lo dispuesto en el art. 2 prr. 2, y no podr considerarse adquirente
como consumidor tutelado por la ley, si el bien o el servicio adquirido no se relacionan
directa ni indirectamente con el tipo de actividad empresaria o comercial del adquirente
se supone que es para su uso o consumo personal o domstico".

(12) CNCom., sala B, 20/11/00, "Silva de Buen, Teresa M. y otro c. Autolatina

Argentina S.A. y otros", LA LEY, 201-C, 47: "Sin perjuicio de ello, debe tenerse en
cuenta que si bien el comerciante es un auxiliar autnomo que acta en nombre y riesgo
propio, se desempea como un empresario que coloca su propia organizacin comercial
al servicio del concedente y, en virtud de ello, responde tambin por la entrega al
comprador del bien adquirido y por su correcto funcionamiento. En este sentido se ha
sostenido que el concesionario no puede eximirse de responder por los defectos de
fabricacin que tenga un automvil 0 km aduciendo incumplimiento del fabricante, pues
dicha defensa alude a cuestiones atinentes a la relacin fabricante-vendedor, y son, por
ende, imponibles al adjudicatario".

(13) CNCom., sala C, 19/9/08, "Hladij, Luis Len c. Peugeot Citren Argentina S.A.
y otros s/ ordinario". ElDial - Albremtica (aplicacin art. 18, LDC, rescisin contrato):
"Esa solucin resulta ahora consagrada por el art. 18 de la ley 24.240, en cuanto establece
la aplicacin de pleno derecho del art. 2176, Cd. Civil a instancia del consumidor; as
como la inoponibilidad a ste del art. 2170 del mismo Cdigo. Asimismo, la regla
consagrada en el art. 40 de la ley 24.240, ratificada en su vigencia por la ley 24.999, no
deja margen de duda en cuanto a la solidaridad de todos los sujetos all mencionados
respectos del consumidor, por los daos provenientes de vicios o defectos en los
productos elaborados, consistente en que su obligacin de reparar encuentra sustento en
el genrico deber de garanta que le incumbe al lanzar al mercado su producto, deber que,
en ltima instancia es una derivacin del Standard de buena fe que consagra el art. 1198,
Cd. Civil. La cuestin se encuentra hoy superada ante las reglas claras de los arts. 18 y
40 de la ley 24.240".
 CAPTULO III

DAOS DERIVADOS DE BANCOS DE DATOS. POR EDUARDO MOLINA

QUIROGA

SUMARIO

1. Los bancos de datos.

2. Daos causados a los usuarios de un banco de datos.

2.1. Daos causados a titulares de derechos de autor.

2.2. Daos derivados de bases de datos personales.

2.2.1 Consideraciones sobre el concepto de datos personales.

2.2.2. La proteccin de datos personales.

2.2.3. Principios rectores de proteccin de datos personales.

2.2.4. Bienes comprendidos en la proteccin de datos personales.

1. LOS BANCOS DE DATOS

La principal funcin de un sistema de bases de datos es el procesamiento de la

informacin. Esta actividad es fundamental para planificar cualquier actividad del ser
humano, y comprende las acciones de recoleccin, almacenamiento y estructuracin u
organizacin de datos, para luego poder recuperarlos, aplicndolos a diversas actividades.

En el contexto de la informacin procesada o tratada automatizadamente, el "fichero"

o "banco de datos" es un lugar (fsico o virtual), archivo u oficina donde se asientan datos.
Los datos por s mismos no nos permiten la adopcin de la decisin ms conveniente
porque no aportan los conocimientos necesarios. Hay que adicionar, combinar, excluir,
comparar, estos datos para obtener un resultado que nos sea til. Es lo que denominamos
procesamiento de datos. La "informacin" es el resultado de esta transformacin
(procesamiento) de los datos.

El procesamiento de datos es fundamental para la toma de decisiones en el campo

empresarial, administrativo y poltico, y en los mbitos pblico o privado. Es un lugar
comn que la informacin es poder, y precisamente, un adecuado tratamiento de los datos
permite convertirlos en informacin til para la consecucin de los objetivos de una
organizacin.

Se considera a la informacin acumulada y tratada sistemticamente en bases de datos

como una verdadera mercanca, cuyo anlisis comprende diversas reas: empresarial,
cientfica, jurdica, profesional, etc., o segn una clasificacin que nos parece adecuada:
econmica, personal y cientfica(1). En consecuencia, la informacin procesada, o si se
quiere el procesamiento automatizado de informacin es objeto de relaciones
contractuales y puede ocasionar daos.
 El gestor de una base de datos que ofrece sus servicios a terceros contrae una serie de
obligaciones que pueden sintetizarse en el compromiso de suministrar informacin
correcta y oportuna.

El incumplimiento de esta obligacin bsica nos lleva a analizar los daos ocasionados
por la acumulacin y transmisin de datos inexactos, incompletos, tardos o prohibidos.

En primer trmino veremos los daos sufridos por los usuarios de un banco de datos,
a quienes se ha suministrado informacin no verdadera, insuficiente, desactualizada o
tarda.

En segundo lugar, los daos ocasionados a los titulares de los derechos de autor cuyas
obras son ingresadas a bases de datos de manera o en medida ilegal, o infielmente y a los
entes generadores de los documentos de primer grado.

Finalmente, cabe considerar los daos ocasionados por informacin de carcter

personal que ha sido recolectada, almacenada y/o difundida vulnerando los principios de
la proteccin de datos personales o autodeterminacin informativa.

2. DAOS CAUSADOS A LOS USUARIOS DE UN BANCO DE DATOS

Cuando un banco de datos oferta a terceros este servicio, la informacin que suministra
debe reunir ciertos requisitos, que estn relacionados con el cumplimiento de la prestacin
debida(2).

En primer trmino, la informacin debe ser correcta, es decir libre de errores o defectos.

El error es producto de una equivocacin o de una falsedad. Se presenta cuando no

existe correspondencia entre el hecho o segmento de la realidad que debe representarse y
la informacin.

Lo falso est asociado al engao, a lo deliberadamente fingido o deformado. La

equivocacin, por oposicin, la vinculamos a lo involuntario.

El defecto es la carencia o falta de cualidades propias y naturales de una cosa. Una

informacin defectuosa es aquella que es incompleta, o no es autntica.

Una informacin correcta no debe ser errnea, equivocada o defectuosa, pero tambin
debe reunir las calidades de adecuada, pertinente, y autntica.

Adecuar es acomodar una cosa a otra. Esto significa que la informacin suministrada
debe tener relacin con el requerimiento efectuado por el usuario.

Desde otra perspectiva, es una exigencia similar la pertinencia de la informacin, que

implica responder al propsito de la demanda de informacin.

La autenticidad se relaciona con la identidad, autora o verdad de la informacin.

Si por ejemplo, el banco de datos ofreciera informacin referida a legislacin del

Mercosur, el requisito de autenticidad se satisface con las normas publicadas en los
medios oficiales de cada uno de los pases integrantes de este acuerdo regional, referidas
a las materias indicadas en los sumarios.

Tambin integra el concepto de informacin correcta su actualidad, es decir que

mantenga vigencia, que est al da, salvo cuando expresamente se requiere informacin
histrica, con fines de investigacin, estadstica, o propsito similar.

Una informacin desactualizada es equivalente a una informacin incorrecta. Para

suministrar informacin correcta, debe mantenerse un compromiso de permanente
actualizacin.

En cambio resulta ms polmico resolver el concepto de completitud, entendiendo por

tal que la base contiene toda la informacin sobre determinado asunto o cuestin.

El concepto de completitud puede referirse a la circunstancia de que el banco de datos

est lleno de la informacin requerida, es decir que la contiene en forma ntegra, o que
est acabado, en el sentido de perfeccin. En ambos casos puede ser objeto de
evaluaciones muy subjetivas.

En tales casos debe aplicarse un criterio de razonabilidad o de estndar equivalente al

que se desprende del art. 1632 del Cdigo Civil.

Por su parte, el criterio de oportunidad se vincula con la necesidad de que la

informacin sea suministrada en tiempo til y en forma continuada, de manera tal que se
halle en poder del usuario cuando ste necesite utilizarla.

El usuario que consulta una determinada base de datos espera contar con el
perfeccionamiento y exactitud de los datos y estar a cubierto de una intempestiva
interrupcin, y contar asimismo con la confiabilidad del archivo. Un dato errneo,
desactualizado o incompleto, puede determinar una decisin errada e incluso provocar
daos materiales de relevancia(3).

La responsabilidad que asume el gestor de un banco de datos frente al usuario, de

proporcionar informacin correcta, actual, completa y oportuna es, en principio, de
naturaleza objetiva. Se trata del cumplimiento de una obligacin de resultado, no bastando
con que la base de datos haya estado a disposicin del usuario(4).

Sostenemos esta posicin en base a la doctrina de las cargas probatoria dinmicas, dado
que nos parece que si es el usuario quien debe acreditar la culpa del gestor en el
incumplimiento de la obligacin ser muy difcil invocar esta responsabilidad, frente a la
grave dificultad para determinar las causales por las cuales, por ejemplo una investigacin
tiene resultados negativos(5). Este resultado negativo podra imputarse, por ejemplo, a la
incapacidad del usuario de efectuar la investigacin misma. Como el gestor del banco de
datos est en mejores condiciones de aportar los elementos necesarios, puede demostrar
que la informacin requerida era correcta y estaba disponible en el momento oportuno,
para exonerarse de responsabilidad. Otra causa de exoneracin puede consistir en que el
mal funcionamiento y los consiguientes atrasos o interrupciones en el servicio se deben,
a razones de fuerza mayor (por ej. defectos de la red de transmisin).
 El cumplimiento de estos requisitos en materia de calidad de la informacin tiene un
alto costo operativo e implica altos riesgos, motivo por el cual haba clusulas
contractuales estableciendo la exoneracin por los daos directos o indirectos sufridos
por el usuario y, en especial, los derivados de las eventuales inexactitudes o datos
imperfectos contenidos en los archivos o por la eventual suspensin derivada de fuerza
mayor o exigencias de carcter temporario de la administracin de justicia(6).

Hemos sostenido que clusulas de este tipo deben ser consideradas abusivas. El gestor
de un banco de datos asume una obligacin de seguridad en cuanto al contenido, exactitud
y periodicidad de la informacin que suministra, aun cuando pueda dejar a salvo el
aspecto de completitud(7).

Esta obligacin de seguridad es una obligacin de resultado y, por ende, quien presta
el servicio slo se eximir de responsabilidad cuando pruebe la culpa de un tercero por
quien no debe responder o el caso fortuito extrao al riesgo propio del sistema
computarizado.

Por otro lado, el gestor de un banco de datos debe respetar el secreto o confidencialidad
de la informacin suministrada por el cliente o usuario, salvo dispensa en tal sentido.

Esta confidencialidad es relevante cuando la informacin reviste carcter personal, o

contiene secretos comerciales o industriales, o informacin que no se desea difundir.

La difusin no autorizada de informacin confidencialmente suministrada por el

cliente o usuario hace incurrir en responsabilidad al gestor de la base de datos.

Esta responsabilidad se fundamenta en la violacin del deber de confidencialidad, que

integra el deber o garanta de seguridad, que tambin es de carcter objetivo. "La
responsabilidad se sita en el mbito extracontractual sino mediare un contrato destinado
a la prestacin de un servicio entre el operador del sistema informtico obligado por un
deber de seguridad de carcter objetivo, y la vctima cuya buena fe resulta violada por la
indebida informacin. Son de esta ndole los contratos entre los prestatarios de servicios
de medicina prepaga, mutuales y obras sociales de asistencia de salud, as como los
titulares de tarjetas de crdito frente a las empresas prestadoras de estos sistemas de
crdito, y los clientes en relacin a las operaciones que realizan habitualmente con bancos
y entidades financieras"(8).

2.1. Daos causados a titulares de derechos de autor

Los autores de obras protegidas por la ley de propiedad intelectual y aun los
generadores de documentos de primer grado, incorporados a los bancos de datos, pueden
sufrir daos derivados de esta actividad. Ello ocurre cuando estos documentos de primer
grado son dados de alta sin autorizacin pertinente, de manera inexacta, infiel o
desmedida.

El tema se vincula con la proteccin de los derechos intelectuales, y aunque no se trata

de problemas exclusivos del mbito informtico, el tratamiento automatizado por medios
electrnicos de esta informacin, intensifica la dimensin del conflicto.
 La utilizacin de estos servicios puede afectar, por un lado, a los autores de la
documentacin de primer grado cuyo contenido es tergiversado, pero tambin pueden
resultar perjudicados los usuarios, en sus legtimas expectativas de acceder a informacin
correcta, por los sumarios inexactos o incompletos, o por la transmisin tarda de los
informes.

En este mbito, el llamado documento primario es sometido a un proceso de sntesis y

abstraccin, para adecuarlo a criterios de estandarizacin, procurando obtener la idea
central o concepto bsico contenido en el documento.

Este tratamiento se hace generalmente antes de introducir el documento completo (full

text), o en su reemplazo, mediante una serie de herramientas.

Las herramientas lingsticas ms conocidas son los tesauros(9) y los lxicos, pero
tambin se utilizan guas (gua de preguntas, instrucciones de uso).

Un tesauro de palabras es una especie de diccionario analgico. Un tesauro de

conceptos se define como "un instrumento lingstico que registra los conceptos
contenidos y los expresa para organizar de inmediato sus conceptos y permitir al usuario
del sistema tomar conciencia de las variaciones formales en su expresin y de conocer las
diversas relaciones semnticas que las unen"(10).

En el campo de la Bibliotecologa o de las Ciencias de la Informacin, un tesauro es

una lista que contiene los "trminos" empleados para representar los conceptos, temas o
contenidos de los documentos, con miras a efectuar una normalizacin terminolgica que
permita mejorar el canal de acceso y comunicacin entre los usuarios y las Unidades de
Informacin(11).

En lneas generales, un tesauro comprende lo siguiente: a) un listado de trminos

preferidos, que se los ordena en forma alfabtica, temtica y jerrquicamente; b) un
listado de sinnimos de esos trminos preferidos, llamados descriptores(12), con la
leyenda "sese (trmino preferido)" o una indicacin similar; c) una jerarqua o relaciones
entre los trminos. Esto se expresa con la identificacin de "trminos ms generales" y
"trminos ms restringidos"; d) Las definiciones de los trminos, para facilitar la
seleccin de los mismos por parte del usuario; e) y un conjunto de reglas para usar el
tesauro.

Tambin debemos mencionar la indexacin(13), que es la eleccin de palabras claves

que permiten identificar los temas principales de una obra, para caracterizarla y hallarla
en un corpus documental y para dar una rpida visin de su contenido al lector que la
tiene ante sus ojos. Es un procedimiento tcnico de los documentalistas. Desde un punto
de vista prctico la indexacin se presenta como una secuencia de palabras relacionadas
con el ttulo de la obra.

El "abstract" es una descripcin analtica elaborada siguiendo una estructura lgica que
va de lo jurdico a lo fctico y de lo general a lo particular.

La utilizacin de estas tcnicas en los bancos de datos permite agilizar la recuperacin

de la informacin, ya que en estos resmenes o sumarios, se marcan las voces o palabras
descriptoras, que sirven para indizar el documento.
 La inadecuacin del documento as generado, llamado de segundo grado, o secundario,
con relacin al de primer grado constituye un defecto que genricamente cabe dentro de
la nocin de vicio de infidelidad de los resmenes que ingresan en la computadora, es
decir de los abstracts(14).

Entre las ventajas de un buen abstract se recomienda que el resumen est

adecuadamente redactado porque, aparte del ttulo y de los datos propios de los autores,
para que sea publicado por algunas bases de datos, sealando que si otro investigador lee
el ttulo de un artculo y se anima a seguir leyendo el resumen, es probable que siga y
trate de conseguir el trabajo entero para analizarlo con ms calma. Si, por el contrario, el
investigador encuentra el resumen difcil de entender o poco claro, es posible que no se
decida a profundizar ms en dicho trabajo(15).

El bien jurdico tutelado en este caso es de naturaleza compleja.

Por un lado, entre las facultades inherentes a los titulares de los derechos intelectuales,
posteriores a la publicacin, se cuenta la relacionada con la defensa de la integridad de la
obra y del ttulo, de impedir que nadie atribuya al autor obras que no son propias, o que
otros se atribuyan paternidad sobre su obra, su intangibilidad, y lo que se conoce como
derecho moral de autor.

En tal sentido, existe consenso sobre que quien ve utilizada su creacin intelectual sin
su permiso, o ms all del permiso concedido o para fines diversos a los autorizados; o
cuando la misma es adulterada en su integridad, sufre tanto un dao moral como
patrimonial(16).

La indemnizacin por el uso no autorizado de obras amparadas por la ley de propiedad

intelectual debe limitarse a hacer ingresar en el patrimonio del autor las sumas que habra
podido obtener de no haber mediado la apropiacin de la obra por parte de una o ms
personas, siendo stas las legitimadas pasivas de la reparacin(17).

Tambin se encuentra protegida la obra del compilador o autor de la base de datos, ya

que no cabe desestimar el trabajo de recopilacin, informacin y presentacin, que revela
la realizacin de una tarea de tipo intelectual que consiste en el aporte personal a travs
de la investigacin, seleccin y bsqueda de datos apropiados que justifica que, por
ejemplo, no resulten reproducidas partes de las pginas de un libro sin la autorizacin del
autor(18).

Asimismo, puede verse afectado el derecho a la identidad personal y a la veracidad, ya

que el derecho a la veracidad de los datos informatizados pertenece no slo a los usuarios
de servicios informticos sino tambin a los generadores de los documentos de primer
grado, y puede considerarse integrativo, en su ms amplia fundamentacin, del derecho
a la identidad personal. Este aspecto incluye la fidelidad en la informacin o resumen
sobre el pensamiento propio, una vez exteriorizado, y no slo sobre el comportamiento y
cualidades o defectos fsicos(19).

El derecho a la veracidad se tutela e integra por la facultad de hacer corregir, completar,

actualizar o cancelar los datos, que incumbe a los sujetos interesados sobre los que versa
la informacin.
 Esta facultad no excluye el deber del gestor de un banco de datos de hacer por iniciativa
propia, de oficio, las correcciones, agregados o actualizaciones necesarias para que la
informacin sea correcta.

2.2. Daos derivados de bases de datos personales

2.2.1. Consideraciones sobre el concepto de datos personales

El tratamiento de la informacin de carcter personal, sobre todo aquella calificada

como nominativa(20), es una actividad que ha sido realizada en todas las pocas, ya que
la compilacin de datos personales, por medio de ficheros, ha sido comn tanto al mbito
administrativo del Estado como de la empresa, an antes de la irrupcin de la informtica.

La preocupacin actual por adscribir la gestin de bancos de datos a las actividades

riesgosas es contemporneo con el avance de la tecnologa informtica, que ha hecho
posible compilar informacin en cantidad antes no imaginable, procesarla en forma
mucho ms completa y sistemtica, y difundirla en contados segundos a un mbito
infinito.

Esta nueva realidad tecnolgica ha generado un peligro potencial de dao por la

eventualidad de difundir informacin distorsionada, especialmente la relativa a las
personas. En ciertos casos, el solo hecho de figurar tal informacin en un banco de datos,
crea un peligro potencial de dao(21).

Es preciso advertir que el tratamiento automatizado de datos personales se ha

convertido en un arma estratgica de manipulacin de conductas individuales, y la
aplicacin de avanzados mtodos telemticos a la informacin de carcter personal ha
dejado de ser la excepcin para convertirse en una rutina diaria(22).

La informacin es un concepto complejo, que se integra con "datos". El dato es el

"antecedente necesario para llegar al conocimiento exacto de una cosa", y la informacin
puede definirse como el proceso de adquisicin de conocimientos que permiten precisar
o ampliar los que ya se tenan sobre una realidad. Cuando el segmento de la realidad que
es objeto de informacin es una persona, estamos frente a datos de carcter personal.

Denominamos "dato personal" a la informacin vinculada o asociada con personas,

que abarca las fsicas o tambin las de existencia ideal, de acuerdo a las distintas
legislaciones. Se llaman titulares de los datos personales a las personas "vinculadas" o
"asociadas" a esas informaciones.

Los bancos de datos son "conjuntos organizados de datos de carcter personal", y los
"responsables" son los "titulares" de estos archivos, esto es, las personas fsicas o jurdicas
a nombre de quienes se encuentran registrados o a quienes pertenecen.

Los "usuarios" son quienes (tanto personas pblicas como privadas) realizan a su
arbitrio operaciones de tratamiento de datos personales, sea en registros o archivos
propios o en los de terceros.

Es importante aadir en la enumeracin de actores a quienes operan como "fuente" de

los datos, es decir, quienes proporcionan o de quienes son tomados los datos
personales al circuito para su tratamiento, que pueden revestir el carcter de "bancos de
datos", que tendrn "responsables", o tratarse de "usuarios" de los datos. Si quien
proporciona los datos al circuito no cubre ninguno de los roles precedentemente
expresados, ser una "fuente simple" del dato(23).

2.2.2. La proteccin de datos personales

La proteccin de datos personales ha sido asociada a la proteccin de la intimidad o de

la vida privada, pero claramente abarca un conjunto de situaciones que exceden este
marco. En la sociedad de la informacin es complejo excluir eficazmente a terceros del
conocimiento de nuestros datos personales, y ms an, hay datos que son de titularidad
compartida, como por ejemplo, los referidos al patrimonio.

El enfoque ms moderno nos lleva a reconocer la necesidad que tiene todo sujeto de
poder controlar la informacin sobre su persona(24), para ejercer su autonoma, lo que
implica decidir, hasta cierto lmite, cundo y qu informacin referida a una persona,
puede ser objeto de procesamiento (automatizado o no). Tambin se denomina a la
proteccin de datos personales, autodeterminacin informativa, e incluso libertad
informtica.

En un Estado de Derecho, el ciudadano es propietario de los datos que sobre l se

registren, que deben estar a su disposicin para que sea l quien decida si los cede o en
qu condiciones lo hace(25). Para decirlo con las palabras del Tribunal Constitucional
alemn, si un ciudadano no tiene informacin sobre quin ha obtenido informacin sobre
l, qu tipo de informacin y con qu medios la ha obtenido, ya no podr participar en la
vida pblica sin miedo(26).

El ncleo de la proteccin de los datos personales se dirige a que el particular

interesado tenga la posibilidad de controlar la veracidad de la informacin y el uso que
de ella se haga. En tal sentido, este derecho forma parte de la vida privada y se trata, como
el honor y la propia imagen, de uno de los bienes que integran la personalidad. El seoro
del hombre sobre s se extiende a los datos sobre sus hbitos y costumbres, su sistema de
valores y de creencias, su patrimonio, sus relaciones familiares, econmicas y sociales,
respecto de todo lo cual tiene derecho a la autodeterminacin informativa.

El concepto de autodeterminacin informativa, como derecho autnomo, indica que es

la persona quien debe decidir sobre la cesin y uso de sus datos personales, y slo puede
ser restringido por medio de una ley por razones de utilidad social, pero respetando el
principio de proporcionalidad y garantizando que no se produzca la vulneracin del
derecho a la personalidad.

Existe plena conciencia que el volumen de informacin que contienen los bancos de
datos, la velocidad con que pueden ser examinados, y la poca cantidad de personas que
es necesario tentar para obtener esos datos, los convierten en un riesgo para la
confidencialidad y la privacidad.

La cuestin ha sido motivo de preocupacin desde fines de la dcada del 60, y se ha

expresado en declaraciones internacionales, en constituciones y numerosas leyes, tanto
en Europa como en Estados Unidos y ms recientemente en Amrica Latina, as como en
nuestra Constitucin Nacional (art. 43, prrafo 3) as como en varias constituciones
provinciales(27).

2.2.3. Principios rectores de proteccin de datos personales

En Europa, como culminacin de una serie de estudios sobre este tema, el Convenio
108 de Estrasburgo(28) estableci un conjunto de principios bsicos para la proteccin
de los datos de carcter personal, bajo el rtulo de "calidad de los datos"(29), que son
mantenidos y actualizados en la Directiva 95/46 del Parlamento Europeo y del
Consejo(30).

En nuestro pas, luego de la inclusin del llamado "hbeas data" en la reforma

constitucional de 1994, se aprob la ley 25.326(31), que regula el tratamiento de datos de
carcter personal.

Se enuncian estos principios como licitud y lealtad, calidad, finalidad, consentimiento,

informacin o conocimiento y seguridad(32).

Los llamados datos "sensibles" tienen una proteccin especial para combatir la
discriminacin(33), aunque el grado de sensibilidad de los datos depender del contexto
jurdico y sociolgico del pas respectivo. As, por ejemplo, las informaciones referentes
a la pertenencia a un sindicato se considera en algunos pases que llevan consigo riesgos
para la intimidad personal, en tanto que en otros pases slo se consideran sensibles en la
medida en que se hallan estrechamente unidas a las opiniones polticas(34).

La LPDPA recepta este conjunto de reglas, en sus artculos 3 a 9 inclusive.

El artculo 3 recoge el principio de licitud y lealtad, estableciendo que la formacin

de archivos de datos ser lcita cuando se encuentren debidamente inscriptos, observando
en su operacin los principios que establece la presente ley y las reglamentaciones que se
dicten en su consecuencia, y agrega que los archivos de datos no pueden tener finalidades
contrarias a las leyes o a la moral pblica.

El artculo 4 exige que los datos personales que se recojan a los efectos de su
tratamiento deben ser ciertos, adecuados, pertinentes y no excesivos en relacin al mbito
y finalidad para los que se hubieren obtenido, as como exactos y actualizados. La carga
de mantener esta "calidad" recae en el responsable del archivo o base de datos, que debe
suprimir o sustituir los datos total o parcialmente inexactos, o en su caso completarlos,
cuando tenga conocimientos de estos defectos, sin perjuicio del derecho del titular de los
datos a solicitarlo.

La Corte Suprema argentina ha desarrollado esta norma, sealando que los datos (en
el caso, los registrados por las empresas que prestan servicios de informacin crediticia)
deben ser exactos y completos, aclarando que la informacin tiene que ser precisa, ya que
el derecho del afectado en obtener la supresin o rectificacin de toda informacin
personal que incurra en "falsedad" alcanza a situaciones que, al tomar razn de los datos
relevantes al objeto y finalidad del registro de manera incompleta, la informacin
registrada comporta una representacin falsa(35).
 En particular se ha dicho que de acuerdo a un interpretacin de la ley 25.326 que
encuentre adecuado sustento en la Constitucin Nacional, cuando la anotacin de un dato
cierto pero parcial pueda causar, de modo previsible, una falsa representacin, ella debe
ser evitada incluyendo hechos relevantes directamente relacionados, y sin que ello
signifique la necesidad de individualizar a terceros cuyos derechos puedan ser
afectados(36).

La consideracin acerca del riesgo que implican los bancos de datos personales se
evidencia en el tratamiento que le brindan tanto la legislacin comparada como la
nacional.

El art. 29 de la Ley Francesa sobre Informtica y Libertades(37) establece que "Toda

persona que disponga o efecte tratamiento de informaciones nominativas se
comprometer por tal hecho, en relacin con la persona a quien le concierna, a tomar
todas las precauciones necesarias para preservar la seguridad de las informaciones y
especialmente para impedir que sean deformadas, truncadas o comunicadas a terceras
personas".

En el mismo sentido, la Ley espaola 15/1999(38) dice, en su art. 9 (inc. 1): "El
responsable del fichero, y, en su caso, el encargado del tratamiento debern adoptar las
medidas de ndole tcnica y organizativas necesarias que garanticen la seguridad de los
datos de carcter personal y eviten su alteracin, prdida, tratamiento o acceso no
autorizado, habida cuenta del estado de la tecnologa, la naturaleza de los datos
almacenados y los riesgos a que estn expuestos, ya provengan de la accin humana o del
medio fsico o natural".

El moderno Cdigo de Proteccin de Datos Personales de Italia(39) establece que los

daos causados por el tratamiento de datos personales se juzgan conforme a lo establecido
en el art. 2050 del Cdigo Civil de dicho pas, que como se sabe se refiere a las actividades
peligrosas(40).

Obviamente, estas disposiciones no se justificaran si no se partiera de la base de

considerar que la compilacin de datos personales nominativos, sobre la base de un
programa de computacin, importa un riesgo potencial de provocar daos.

El art. 9 de la LPDPA dispone que el responsable o usuario del archivo de datos debe
adoptar las medidas tcnicas y organizativas que resulten necesarias para garantizar la
seguridad y confidencialidad de los datos personales, de modo de evitar su adulteracin,
prdida, consulta o tratamiento no autorizado, y que permitan detectar desviaciones,
intencionales o no, de informacin, ya sea que los riesgos provengan de la accin humana
o del medio tcnico utilizado. Y agrega que queda prohibido registrar datos personales en
archivos, registros o bancos que no renan condiciones tcnicas de integridad y seguridad.

2.2.4. Bienes comprendidos en la proteccin de datos personales

La Ley argentina 25.326 de Proteccin de Datos Personales y Hbeas Data tiene por
objeto la proteccin integral de los datos personales, para garantizar el derecho a la
intimidad, el derecho al honor, as como el acceso a la informacin conforme a lo
establecido en la Constitucin Nacional (art. 43)(41).
 La proteccin de los datos personales se ha relacionado tambin con el derecho a la
identidad personal(42), a la imagen(43), el honor(44) y la reputacin(45).

Generalmente el dao se produce cuando el registro de datos personales contiene datos

errneos, incompletos, desactualizados o prohibidos, pero an puede encontrarse su causa
eficiente en no respetar el principio de calidad, o cuando se utiliza la informacin
consistente en datos personales para otro destino que el previsto cuando fue requerida o
fue recolectada.

Los daos pueden ser patrimoniales, traducidos en la frustracin de una ganancia

legtimamente esperada, o por la prdida de una chance vinculada a la actividad
comercial, profesional o laboral, y tambin es resarcible el dao moral por los
padecimientos que sufra la vctima, tanto en la rbita de su patrimonio moral subjetivo,
como en el aspecto objetivo o social de su reputacin, lesionando el honor, en su diversas
dimensiones.

Pueden mencionarse daos en la esfera del derecho a la vida privada, el honor, la

identidad, el derecho a la imagen, la lesin al crdito, al nombre comercial y prestigio
empresario.

No debe descartarse la posibilidad de lesionar la garanta de igualdad ante la ley, por

va de actos discriminatorios.

Tradicionalmente se ha tenido en cuenta como dao relevante la lesin a la intimidad,

considerando que toda intromisin al derecho a la intimidad debe considerarse
antijurdica salvo causa de justificacin (inters superior prevaleciente, consentimiento
del lesionado, ejercicio de un derecho o cumplimiento de un deber legtimo) tales como
el acopio de informacin personal nominativa no autorizada; la informacin no veraz o
falseada y la utilizacin o empleo con fines distintos sin el expreso consentimiento del
titular de los datos nominativos(46).

Actualmente el conflicto no slo aparece en los casos de vulneracin de la intimidad o

vida privada, cuyo resarcimiento est fuera de discusin, sino en la recopilacin y difusin
de datos personales que exceden el mbito de reserva, como son los denominados
"informes crediticios", cuya influencia en la actividad econmica es cada da mayor.

El Cd. Civil y Com. de la Nacin alude a la proteccin de los derechos aqu

involucrados:

Art. 51. - Inviolabilidad de la persona humana. La persona humana es inviolable y en

cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad.

Art. 52. - Afectaciones a la dignidad. La persona humana lesionada en su intimidad

personal o familiar, honra o reputacin, imagen o identidad, o que de cualquier modo
resulte menoscabada en su dignidad personal, puede reclamar la prevencin y reparacin
de los daos sufridos, conforme a lo dispuesto en el Libro Tercero, Ttulo V, Captulo 1.

(1) ESTADELLA YUSTE, OLGA, "La proteccin de la intimidad frente a la

transmisin internacional de datos personales", Tecnos, Generalitat de Catalua, Centre
d'Investigaci de la Comunicaci, Madrid, 1995.
 (2) GUASTAVINO, ELAS, "Responsabilidad civil y otros problemas jurdicos en
computacin", Ed. La Rocca, Bs. As., 1987, ps. 131 y ss.

(3) LOSANO, MARIO, "Il Diritto privato dell'informatica", Pic. Bibl. Einaudi, Turn,
1986.

(4) ALTMARK, DANIEL RICARDO y MOLINA QUIROGA, EDUARDO,

"Rgimen jurdico de los bancos de datos", en "Informtica y Derecho", vol. 6, Ed.
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996.

(5) Aunque esta doctrina suscita opiniones encontradas, nos sigue pareciendo
funcional. El Proyecto de unificacin de la Comisin del Poder Ejecutivo (1993) lo
receptaba explcitamente en el texto de su artculo 1554: "Salvo disposicin en contrario,
la carga de acreditar los hechos constitutivos de la culpa y los demostrativos de la no
culpa, pesa sobre ambas parte; en especial sobre aqulla que se encuentre en situacin
ms favorable para probarlo".

(6) Para visitar bases de datos jurdicas recomendamos

http://www.uv.es/bibsoc/GM/guia/iDerecho.html

(7) ALTMARK-MOLINA QUIROGA, op. cit.

(8) BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, "La Informtica y la responsabilidad civil",

LA LEY, 1987-B, 892.

(9) Tesauro es un listado de palabras o trminos empleados para representar conceptos,

es un trmino derivado del neo latn que significa tesoro, y proviene del latn thesaurus,
el cual tiene su origen del griego clsico sa (thesauros), almacn, tesorera. Como
neologismo del latn es acuado a principios de la dcada de 1820 (cf.
http://es.wikipedia.org/wiki/Tesauro).

(10) MAZET, G. y BERNARD, C., "Aspectos lingsticos del Tratamiento

Automtico de la Informacin Jurdica, en la Informtica Jurdica: del sueo al
instrumento", Revista Thmis, Montreal, 1976, p. 71 y ss.; esta definicin es la propuesta
por BERNARD, p. 106.

(11) Los trminos que conforman el tesauro se interrelacionan entre ellos bajo tres
modalidades de relacin: 1. Relaciones Jerrquicas: Establece subdivisiones que
generalmente reflejan estructuras de Todo/Parte. 2. Relaciones de Equivalencia: Controla
la Sinonimia, Homonimia, Antonimia y Polinimia entre los trminos. 3. Relaciones
Asociativas: Mejoran las estrategias de recuperacin y ayudan a reducir la polijerarqua
entre los trminos.

(12) Un "descriptor" es cada uno de los trminos o expresiones escogidos entre un

conjunto de sinnimos o cuasisinnimos para representar (en calidad de trmino
preferido) generalmente de manera unvoca, un concepto susceptible de aparecer con
cierta frecuencia en los documentos indizables, y en las consultas que se realicen. El
descriptor corresponde normalmente a la etiqueta de un concepto, y es la unidad mnima
de significado que integra un tesauro o una lista de descriptores. Suele acompaarse de
una nota de alcance o, menos usualmente, de una definicin en los casos que el mero
registro del trmino puede provocar problemas de ambigedad en su interpretacin. El
descriptor es el trmino por el cual efectivamente se indizar (por eso se llama tambin
trmino de indizacin), y por el cual se recuperarn los documentos referidos a su
temtica.

(13) Indexar es un anglicismo aceptado y recogido en el Diccionario de la Real

Academia de la Lengua Espaola, cuyo significado genrico es ordenar contenidos
poniendo ndices. En informtica, simboliza la accin de ordenar registros mediante la
utilizacin de ndices. Las bases de datos, por ejemplo, suelen almacenar ndices de su
contenido en funcin de unos parmetros previamente definidos. La indexacin
proporciona agilidad en las bsquedas, lo que se traduce en mayor rapidez a la hora de
mostrar resultados.

(14) Es una sntesis, un sumario o resumen que informa especficamente de los

contenidos y alcances de una propuesta de investigacin sea sta parte de un informe
final, de una tesis u otro tipo de documento afn. Mantiene internamente la estructura
bsica de informacin cientficamente vlida, es decir da cuenta del problema central de
investigacin y de las hiptesis como as tambin de los objetivos generales y la
fundamentacin terica que validar el proceso de pesquisa. El abstract debera ser
considerado como una miniversin del artculo, por lo que se aconseja preservar la
estructura (Introduccin, Materiales y Mtodos, Discusin y Resultados) en l,
describiendo los objetivos del estudio, la metodologa usada, los resultados principales
del trabajo y sus conclusiones fundamentales. Un abstract debe "permitir a los lectores
identificar el contenido bsico del documento rpida y fielmente, con el fin de determinar
la relevancia del mismo para sus intereses y, por tanto, para decidir si necesitan leer en
documento en su totalidad".

(15) http://www.ciudadpolitica.com/modules/smartfaq/faq.php?faqid=38

(16) CNCiv., sala M, 21/11/2003, "Prez, Jos A. c. Unin Trabajadores de la

Educacin (UTE)", LA LEY, 2004-B,720, entre otros.

(17) CNCiv., sala F, 14/10/1991, "Pepe, Daniel H. c. Editorial Atlntida S.A.", LA

LEY, 1992-B, 475.

(18) CNCiv., sala I, 19/08/1993, "Iwanczuk c. Ed. Atlntida S. A.", LA LEY, 1994-C,
497.

(19) GUASTAVINO, op. cit. Para un detallado estudio sobre el derecho a la identidad
puede consultarse, FERNNDEZ SESSAREGO, CARLOS, El Derecho a la identidad
personal, Ed. Astrea.

(20) Entendemos como informacin nominativa la que es susceptible de ser referida a

una persona determinada, o que permite su identificacin. Dentro de esta categora, tiene
especial relevancia la informacin nominativa sensible, entendiendo por tal la relativa a
los orgenes raciales, opiniones polticas, filosficas o religiosas, o relacionada con la
intimidad personal.
 (21) PEYRANO, GUILLERMO F., "Reflexiones sobre la responsabilidad civil por los
daos ocasionados por el tratamiento de datos de carcter personal", SJA 28/4/2004, JA
2004-II-1428.

(22) Cf., entre otros: CORREA, CARLOS y otros, "Informtica, Libertad y Derechos
Humanos"; GIANNATONIO, ETTORE, "Introduzione all'informatica guiridica" citado
en: Impacto de la Informtica en la sociedad (Proteccin de datos personales. Derecho a
la intimidad); STIGLITZ, ROSANA M. (LA LEY, 1987-E, 859); CARRASCOSA
LPEZ, VALENTN, "Derecho a la Intimidad e Informtica", en Rev. Informtica y
Derecho UNED, 1-1992, p. 23, etc.

(23) PEYRANO, GUILLERMO F., op. cit.

(24) SC Mendoza, 15/04/1999, "Huertas c. CO.DE.ME." (LA LEY, 1999-F, 296, con
nota de VCTOR BAZN; LLGran Cuyo, 1999-600): "El derecho a la intimidad no
puede reducirse a excluir a los terceros de la zona de reserva, sino que se traduce en la
facultad del sujeto de controlar la informacin personal que de l figura en los registros,
archivos y bancos de datos".

(25) "El individuo que est en una base de datos tiene todo el derecho de saber todo lo
que le pasa" fue la respuesta de Michel Gentot, Presidente de la Comisin Nacional para
la Informtica y las Libertades de Francia (CNIL), en un reportaje a Diariojudicial.com
realizado por Ernesto Genco (2003).

(26) CSJN, 15/10/1998, "Urteaga, Facundo R. c. Estado Mayor Conjunto de las

Fuerzas Armadas", voto del doctor Santiago E. Petracchi, citando a HASSEMER,
WINFRIED (juez del Tribunal Constitucional alemn, y Comisionado para la Proteccin
de Datos de Hesse Datenschutzbeauftragter), LA LEY, 1998-F, 237; LA LEY, 1999-
A, 214, con nota de GERMN J. BIDART CAMPOS; ANDRS GIL DOMNGUEZ;
LA LEY, 1999-A, 264, con nota de SANTOS CIFUENTES; RCyS, 1999-1086; LA LEY
2002, 679, con nota de MARCELA I. BASTERRA - Fallos: 321:2767.

(27) Ver MOLINA QUIROGA, EDUARDO, "Prestigio e imagen del comerciante.

Proteccin de datos personales", en Cdigo de Comercio y normas complementarias.
Anlisis doctrinario y jurisprudencial, Director RAL A. ETCHEVERRY,
Coordinacin: HCTOR O. CHOMER, Ed. Hammurabi de Jos Luis de Palma, 2005,
donde hemos efectuado un desarrollo bastante extenso sobre este tema. Ver tambin:
PUCINELLI, OSCAR, Proteccin de datos de carcter personal, Astrea, Buenos Aires,
2004; GILS CARB, ALEJANDRA, Rgimen legal de las bases de datos y Hbeas Data,
Ed. La Ley, Buenos Aires, 2001; PALAZZI, PABLO A., Los informes comerciales,
Astrea, Buenos Aires, 2007; MASCIOTRA, MARIO, El hbeas data. La garanta
polifuncional, Librera Editora Platense, Buenos Aires, 2003.

(28) Suscripto el 28/01/1981 por los pases miembros de la Unin Europea. Su texto
lo hemos reproducido en ALTMARK, DANIEL R. y MOLINA QUIROGA, EDUARDO,
op. cit.; v. adde: HEREDERO IGLESIAS, MANUEL y LVAREZ RICO, MANUEL,
Texto de Legislacin informtica, Tecnos, Madrid, 1994.

(29) Especialmente en el art. 5. Calidad de los datos. Los datos de carcter personal
que sean objeto de un tratamiento automatizado: a) se obtendrn y tratarn leal y
legtimamente; b) se registrarn para finalidades determinadas y legtimas, y no se
utilizarn de una forma incompatible con dichas finalidades; c) sern adecuados,
pertinentes y no excesivos en relacin con las finalidades para las cuales se hayan
registrado; d) sern exactos y si fuera necesario puestos al da; e) se conservarn bajo una
forma que permita la identificacin de las personas concernidas durante un perodo de
tiempo que no exceda del necesario para las finalidades para las cuales se hayan
registrado.

(30) Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24/10/1995,

relativa a la proteccin de las personas fsicas en lo que respecta al tratamiento de datos
personales y a la libre circulacin de estos datos (Diario Oficial n L 281 de 23/11/1995
P. 0031 - 0050) (cons. http://europa.eu.int/).

(31) Sancionada el 4/10/2000 como "Ley de Hbeas Data y Proteccin de datos

personales" (B.O. 2/11/2000), en ms LPDPA.

(32) Ver GILS CARB, op. cit.; PUCCINELLI, op. cit.

(33) TRAVIESO, JUAN ANTONIO y MORENO, MARA DEL ROSARIO, "La

proteccin de los datos personales y de los sensibles en la ley 25.326", LA LEY, 2006-
D, 1151; GILS CARB, op. cit., p. 67. GOZANI, OSVALDO ALFREDO, "La
afiliacin partidaria como dato sensible que se puede difundir", LA LEY, 2002-F, 1437,
entiende que los datos sensibles pertenecen a un nivel nico que atiende esencialmente el
derecho a la privacidad personal, o sea que son informaciones que afectan la esfera
mxima de intimidad.

(34) En el Convenio 108 se los menciona como "Categoras particulares de datos" (art.
6) y se seala que: Los datos de carcter personal que revelen el origen racial, las
opiniones polticas, las convicciones religiosas u otras convicciones, as como los datos
de carcter personal relativos a la salud o a la vida sexual, no podrn tratarse
automticamente a menos que el derecho interno prevea garantas apropiadas. La misma
norma regir en el caso de datos de carcter personal referentes a condenas penales. En
la Directiva Europea se mantiene la prohibicin pero se hacen ms explcitas las
excepciones (art. 8).

(35) CSJN, 05/04/2005, "Martnez, Susana c. Organizacin Veraz S.A. - recurso de

hecho-M.422 XXXVII (RCyS, 2005-IV, 43 - DJ, 2005-1-1020; LA LEY, 13/04/2005, 7,
con nota de MARCELA I. BASTERRA; LA LEY, 2005-B, 743; JA, 2005-III-31; ED,
212-354; Fallos: 328:797; El Dial.com AA28BD) y CSJN, 21/11/2006, "Di Nunzio,
Daniel F. c. The First National Bank of Boston y otros s/hbeas data" (LA LEY, 2007-C,
131, con nota de PABLO A. PALAZZI). Un antecedente interesante, previo a la sancin
de la LPDPA se encuentra en un fallo del ao 2000 donde se resolvi: "Corresponde
ordenar al banco de datos demandado que complemente el informe sobre un dato
autntico pero incompleto en el caso, un juicio ejecutivo que fue desistido por pago
pues puede dar un perfil distorsionado de la persona a la que se refiere y falsear a su
respecto la finalidad de la informacin suministrada" (CNContencioso Administrativo
Federal, sala I, 10/08/2000, "G. D., O. D. y otro c. Banco Central de la Repblica
Argentina y otros" (LA LEY, 2001-A, 99 - DJ, 2001-1-760).

(36) Voto del ministro Ricardo Lorenzetti en "Di Nunzio", cit. supra.
 (37) Ley 78-17 del 06/01/1978 (J.O. del 7 de enero de 1978).

(38) Ley Orgnica 15/1999, del 13/12/1999, de Proteccin de Datos de Carcter

Personal (B.O.E. de 14 de diciembre de 1999).

(39) Decreto legislativo 30/06/2003, N 196, Codice in materia di Protezione dei Dati
Personali (http://www.garanteprivacy.it).

(40) Art. 15. Danni cagionati per effetto del trattamento: "1. Chiunque cagiona danno
ad altri per effetto del trattamento di dati personali tenuto al risarcimento ai sensi
dell'articolo 2050 del codice civile. 2. Il danno non patrimoniale risarcibile anche in
caso di violazione dell'articolo 11".

(41) El art. 1 de la LPDPA dice: "La presente ley tiene por objeto la proteccin integral
de los datos personales asentados en archivos, registros, bancos de datos, u otros medios
tcnicos de tratamiento de datos, sean stos pblicos, o privados destinados a dar
informes, para garantizar el derecho al honor y a la intimidad de las personas, as como
tambin el acceso a la informacin que sobre las mismas se registre, de conformidad a lo
establecido en el artculo 43, prrafo tercero de la Constitucin Nacional".

(42) PALAZZI, PABLO A., "El Hbeas data en el derecho argentino" (Revista
Electrnica Internacional Venezolana de Derecho e Informtica - REIVDI N 1, enero-
abril 1999 http://www.omdi.et; RIVERA, JULIO CSAR, Instituciones de Derecho
Civil, t. II; GUASTAVINO, ELAS, "Irregular tramitacin de la ley de la intimidad", LA
LEY, 1975-A, 1270; VANOSSI, JORGE R. "El hbeas data: no puede ni debe
contraponerse a la libertad de los medios de prensa", ED, 159-948, esp. p. 949;
PUCCINELLI, OSCAR R., Proteccin de datos de carcter personal, Astrea, Buenos
Aires, 2004, p. 125; MASCIOTRA, MARIO, El hbeas data. La garanta polifuncional,
Librera Editora Platense, Buenos Aires, 2003, ps. 144/150, entre otros.

(43) Si bien el planteo es ms amplio, mencionan este aspecto ALVAREZ B. DE

BOZO, MIRIAM; AVILA HERNNDEZ, FLOR MARA; PEARANDA
QUINTERO, HCTOR RAMN, "La libertad informtica: derecho fundamental en la
Constitucin Venezolana" (http://www.ulpiano.com/bol8_venezuela.htm), Universidad
del Zulia (LUZ), Maracaibo, Venezuela, Organizacin Mundial de Derecho e Informtica
(OMDI), Maracaibo, Venezuela. La Corte Suprema de Justicia de Salta sostuvo que "El
remedio constitucional del hbeas data protege a los individuos contra la informacin
falsa, incompleta o desactualizada, protege lo ms inherente a la propia persona, que es
el derecho a su perfil y el derecho a su imagen" (CJ Salta, sala I, 29/04/1998, "Pedrana
de Pagani, Martha E. c. Esa S. R. L. Organizacin Veraz", LLNOA, 2000-770).

(44) As lo hace el art. 1 de la LPDPA supra citada, y puede asimilarse en un sentido

lato a la reputacin. "Atribuir pblicamente, con falsedad a una persona, la condicin de
deudor moroso, es atentatorio del honor, de la honorabilidad de la misma, pues el pago
regular, impuesto por acuerdo o por ley, de las deudas comerciales, es un elemento de
alta estima en el mundo del comercio y singularmente disvaliosa o desprestigiante las
conductas omisivas" (JPICyC Rosario 10, "A., L. c. American Express S.A. s/daos y
perjuicios". Esta sentencia no se encuentra firme. Zeus, 16/12/2003).

(45) PUCCINELLI, OSCAR RAL, op. cit.

 (46) III Congreso Internacional de Derecho de Daos (AABA, Bs. As., 1993),
Comisin N 4: Informtica-Banco de datos, Conclusin de lege lata: en "II.
Antijuridicidad".
 CAPTULO IV

DAOS DERIVADOS DE EMPRESAS DE INFORMES CREDITICIOS. POR

EDUARDO MOLINA QUIROGA

SUMARIO

1. Introduccin.

2. Fuentes de los informes crediticios.

2.1. Informacin financiera.

2.2. Informacin sobre juicios.

2.3. Informacin proporcionada por el acreedor.

2.4. Consentimiento e informacin.

2.5. Lmite para la conservacin de los informes.

3. El principio de calidad en los informes crediticios.

4. Daos derivados de informacin crediticia falsa.

5. Costas.

6. Responsabilidad bancaria agravada por profesionalidad.

7. Responsabilidad de las empresas de informes crediticios.

8. Dao reparable.

8.1. Dao moral.

8.2. Dao econmico.

8.3. Dao al crdito e imagen comercial.

1. INTRODUCCIN

La expansin de la actividad de suministro de informes sobre la conducta comercial o

la solvencia crediticia de las personas, tanto fsicas como jurdicas, ha merecido una
regulacin especfica en la ley argentina, tal como ocurre, aunque con tcnicas diversas,
en casi todo el mundo(1).

El artculo 26 de la LPDPA (Prestacin de servicios de informacin crediticia)

establece lo siguiente:
 1. En la prestacin de servicios de informacin crediticia slo pueden tratarse datos
personales de carcter patrimonial relativos a la solvencia econmica y al crdito,
obtenidos de fuentes accesibles al pblico o procedentes de informaciones facilitadas por
el interesado o con su consentimiento.

2. Pueden tratarse igualmente datos personales relativos al cumplimiento o

incumplimiento de obligaciones de contenido patrimonial, facilitados por el acreedor o
por quien acte por su cuenta o inters.

3. A solicitud del titular de los datos, el responsable o usuario del banco de datos, le
comunicar las informaciones, evaluaciones y apreciaciones que sobre el mismo hayan
sido comunicadas durante los ltimos seis meses y el nombre y domicilio del cesionario
en el supuesto de tratarse de datos obtenidos por cesin.

4. Slo se podrn archivar, registrar o ceder los datos personales que sean significativos
para evaluar la solvencia econmico-financiera de los afectados durante los ltimos cinco
aos. Dicho plazo se reducir a dos aos cuando el deudor cancele o de otro modo extinga
la obligacin, debindose hacer constar dicho hecho.

5. La prestacin de servicios de informacin crediticia no requerir el previo

consentimiento del titular de los datos a los efectos de su cesin, ni la ulterior
comunicacin de sta, cuando estn relacionados con el giro de las actividades
comerciales o crediticias de los cesionarios.

La LPDPA igual que su fuente espaola(2) se refiere a la prestacin de servicios

de informacin sobre solvencia patrimonial y crdito desde una doble perspectiva. En
primer trmino menciona a los "datos personales de carcter patrimonial relativos a la
solvencia econmica y al crdito" y luego se refiere a "datos personales relativos al
cumplimiento o incumplimiento de obligaciones de contenido patrimonial".

Estas dos especies dentro del gnero informes comerciales o crediticios, son distintas.

Es interesante la distincin entre dos tipos de bancos de datos, que pueden coexistir en
una relacin bipolar, pero en cierto modo autnoma.

Cuando estamos frente a un registro o banco de datos referido al cumplimiento o

incumplimiento de obligaciones de dinero, o lo que se conoce como "historial de crdito",
la informacin es de titularidad no slo del deudor, sino tambin del acreedor. Ms an,
si enfocamos la cuestin desde la perspectiva del acreedor, ste es titular de un banco de
datos que se nutre de los datos personales que son consecuencia de las relaciones
econmicas mantenidas con el deudor ("afectado" en la terminologa espaola), cuya
nica finalidad es obtener la satisfaccin de la obligacin dineraria. sta es una base de
datos con registros lgicos, es decir que slo admiten como atributo los signos positivo
(pag) o negativo (no pag), propia de un balance.

Como situacin intermedia podramos decir que existe un tipo de banco de datos,
comn a diversas personas, que unifica los datos personales contenidos en los registros
de cada acreedor y tiene por finalidad proporcionar informacin sobre la solvencia de una
persona determinada, analizada desde la perspectiva del cumplimiento o incumplimiento
de las obligaciones que dicha persona registra.
 En cambio el llamado informe de solvencia (o de riesgo crediticio), necesariamente
contiene datos referidos a la composicin del activo y del pasivo, el flujo de fondos, la
liquidez, y por supuesto, el registro de cumplimientos e incumplimientos crediticios, entre
otros elementos a considerar.

La autoridad de aplicacin en Espaa se ocup, en su primera norma reglamentaria, de

la prestacin de servicios de informacin sobre solvencia patrimonial y crdito(3).

En estos datos sobre cumplimiento o incumplimiento de obligaciones coexisten

perfectamente engarzados dos tipos de registros o bases de datos. Por un lado el propio
del acreedor, que se nutre de los datos personales que son consecuencia de las relaciones
econmicas mantenidas con el afectado, cuya nica finalidad es obtener la satisfaccin
de la obligacin dineraria. Por otro, se puede formar un registro o base de datos, que se
podra denominar comn, que, consolidando todos los datos personales contenidos en
aquellos otros archivos, tiene por finalidad proporcionar informacin sobre la solvencia
de una persona determinada cuyo responsable ya no es el acreedor, sino generalmente,
empresas especializadas en la provisin de informes crediticios, sin perjuicio de los
registros de morosos que informan a sus asociados(4).

2. FUENTES DE LOS INFORMES CREDITICIOS

La informacin bsica que por lo general difunden las empresas de informes de riesgo
crediticio abarca los siguientes rubros:

A) Informacin financiera, que tiene como fuente al Banco Central de la Repblica

Argentina (B.C.R.A.)(5).

B) Informacin sobre juicios iniciados.

C) Cheques rechazados y cuentacorrentistas inhabilitados, que tiene como fuente al

BCRA(6).

D) Informacin societaria, que incluye sociedades inscriptas, socios, directores,

gerentes, entre otros datos y se obtiene del Boletn Oficial y/o el Registro Pblico de
Comercio.

E) Deudas informadas por el acreedor.

2.1. Informacin financiera

La Central de Deudores del Sistema Financiero clasifica a los deudores en dos grandes
grupos: Cartera de consumo y vivienda y Cartera comercial (incluye datos de
cumplimiento e incumplimiento, o sea, positivos y negativos), aunque algunas empresas
de informes operan con entidades financieras como fuente directa.

El funcionamiento de esta Central est regulado por el BCRA(7) el que ha establecido

pautas para la calificacin de cumplimiento de los clientes del sistema financiero. Esta
tarea de clasificacin o calificacin de deudores es realizada por cada entidad de crdito
en forma obligatoria y peridica.
 Uno de los aspectos ms importantes, y paradjicamente, desconocidos por su falta de
aplicacin, es la obligacin que esta norma impone a las entidades financieras, de
informar a cada persona la calificacin que le ha asignado. "A solicitud de cada cliente,
dentro de los 10 das corridos del pedido, la entidad financiera deber comunicarle la
ltima clasificacin que le ha asignado, junto con los fundamentos que la justifican segn
la evaluacin realizada por la entidad, el importe total de deudas con el sistema financiero
y las clasificaciones asignadas que surjan de la ltima informacin disponible en la
'Central de deudores del sistema financiero'. Los clientes debern ser notificados de que
tienen la posibilidad de requerir esos datos, en el momento de presentarse las solicitudes
de crdito, mediante una frmula independiente de ellas" (art. 8.1. Com. 2729).

2.2. Informacin sobre juicios

La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial difunde diariamente el listado de

presentaciones efectuado ante su Mesa General receptora(8), sin perjuicio de otros
tribunales provinciales que tambin observan prcticas similares.

Hemos sealado reiteradamente la gravedad de ciertas prcticas tribunalicias, entre las

que se destaca la de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial.

El artculo 52 del Reglamento para la Justicia Nacional en lo Comercial dispone que

los juicios iniciados, con la simple asignacin de juzgado, pero sin siquiera haber sido
radicados efectivamente, sean dados a publicidad. Ello permite que esta informacin se
integre a las bases de datos en funcin de las cuales comercios, bancos y simples
particulares adoptan decisiones de incidencia econmica(9).

Hemos criticado esta modalidad, e incluso se pidi a las autoridades de

Superintendencia de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial(10) la
modificacin de su Reglamento Interno, de modo que en los listados o informes que emita
diariamente slo se informen los juicios que efectivamente han sido presentados en los
juzgados asignados, o en su defecto, de continuar con la actual prctica, se consigne que
"la informacin obrante en sus registros consiste exclusivamente en el nombre de las
partes, objeto del juicio y monto del litigio, cuya solicitud de asignacin de juez
interviniente ha sido resuelta en la fecha, quedando a cargo de las empresas de bancos de
datos y/o interesados la realizacin de la compulsa de las actuaciones para constatar el
estado de las mismas aclaracin que debe ser obligatoriamente incluida en toda
distribucin o cesin de estos informes; y sugerir tambin a la Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Comercial que emita listados diarios sobre la base de informes que
requiera a los Juzgados Nacionales de Primera Instancia del fuero sobre la conclusin de
las causas en trmite. En dicha declaracin se expres pblicamente la preocupacin de
la AABA por las consecuencias negativas que la utilizacin arbitraria de estos informes
provoca en los derechos de consumidores y usuarios que ven restringido o vedado su
acceso al crdito sobre la base de informes sobre acciones judiciales supuestamente
iniciadas, que en numerosos casos, no revelan siquiera un incumplimiento cierto de
obligaciones, lo que se contradice con los principios de calidad de los datos personales
introducidos por la ley 25.326".

La preocupacin por el impacto de la informacin de origen judicial que se difunde

por Internet, en un contenido por supuesto mucho ms amplio que el de los informes de
juicios patrimoniales, ha venido creciendo y motiv la realizacin de un seminario en
Costa Rica, en julio de 2003. Como fruto de los trabajos y deliberaciones, se acuaron las
llamadas "Reglas de Heredia", o "Reglas mnimas para la difusin de informacin judicial
en Internet"(11).

En esas recomendaciones destacamos, por la relacin con nuestro propsito, la "regla

5", que sostiene que "Prevalecen los derechos de privacidad e intimidad, cuando se traten
datos personales que se refieran a nios, nias, adolescentes (menores) o incapaces; o
asuntos familiares; o que revelen el origen racial o tnico, las opiniones polticas, las
convicciones religiosas o filosficas, la pertenencia a sindicatos; as como el tratamiento
de los datos relativos a la salud o a la sexualidad; o vctimas de violencia sexual o
domstica; o cuando se trate de datos sensibles o de publicacin restringida segn cada
legislacin nacional aplicable o hayan sido as considerados en la jurisprudencia emanada
de los rganos encargados de la tutela jurisdiccional de los derechos fundamentales. En
este caso se considera conveniente que los datos personales de las partes, coadyuvantes,
adherentes, terceros y testigos intervinientes, sean suprimidos, anonimizados o
inicializados salvo que el interesado expresamente lo solicite y ello sea pertinente de
acuerdo a la legislacin".

Cuando estas "reglas mnimas" definen los "datos personales" incluyen el

"patrimonio"(12) como uno de los elementos incluidos en esta regla y que por lo tanto
debera merecer un cuidado especial.

El dao que puede provocar la difusin de datos judiciales negativos, aunque luego
sean rectificados, suele ser de difcil reversin.

En materia de difusin o publicidad de juicios comerciales, deberan modificarse las

circunstancias y modalidades que se conocen en nuestro pas, ya que no existen razones
para apartarse del principio de calidad del dato que la legislacin especfica establece sin
excepciones y que la Corte Suprema de Justicia, as como recientes fallos han aplicado
expresamente(13).

Existe tambin preocupacin por los efectos discriminatorios que pueden tener, por
ejemplo mediante la confeccin de "listas negras", tanto los listados de demandados en
juicios comerciales, como quienes accionan en defensa de sus derechos laborales(14).

El desafo es encontrar un equilibrio entre los avances en materia de informacin que

permiten las nuevas tecnologas de la Informtica y las Comunicaciones, preservando al
mismo tiempo los derechos y garantas de las personas(15).

La ley 26.856 dispone acerca de la publicacin ntegra de acordadas y resoluciones de

la Corte Suprema de Justicia de la Nacin y Tribunales de Segunda Instancia:

Art. 3 Las publicaciones precedentemente dispuestas se realizarn a travs de un

diario judicial en formato digital que ser accesible al pblico, en forma gratuita, por
medio de la pgina de internet de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, resguardando
el derecho a la intimidad, a la dignidad y al honor de las personas, y en especial los
derechos de los trabajadores y los derechos de los nios, nias y adolescentes.

2.3. Informacin proporcionada por el acreedor

 Como el acreedor es tambin titular del dato de incumplimiento de una obligacin,
puede convertirse en fuente de informacin crediticia, mediante convenios con empresas
comerciales, estudios profesionales, entre otros.

Las empresas de tarjetas de crdito tienen prohibido informar de manera directa a las
empresas de riesgo crediticio conforme a lo dispuesto por el art. 53 de la ley 25.065,
criterio que ha sido ratificado por la Corte Suprema de Justicia(16), aunque ha merecido
la crtica de la doctrina especializada(17).

Ms all del acierto o no de esta prohibicin, lo que se advierte en el derecho

comparado, especialmente en la reglamentacin espaola a la que nos hemos referido
precedentemente es la prohibicin, o limitacin consistente en no incluir en los informes
crediticios datos personales sobre los que exista un principio de prueba documental que
aparentemente contradiga la exigibilidad de la obligacin presunta incumplida, as como
la posibilidad de bloqueo cautelar del dato personal desfavorable en los supuestos en los
que ya se hubiera efectuado su inclusin en el archivo o base de datos.

Lo destacable es la exigencia para el acreedor, o quien acte por su cuenta e inters, de

asegurarse que concurran todos los requisitos exigidos en esta norma en el momento de
notificar los datos adversos al responsable del archivo o base de datos comn. Es el
acreedor, o quien acte por su cuenta, quien tiene la carga de comunicar el dato inexistente
o inexacto, con el fin de obtener su cancelacin o modificacin, al responsable de la base
de datos comn, en el mnimo tiempo posible, y en todo caso en una semana.

En cuanto a la metodologa para registrar una obligacin incumplida indica que debe
hacerse en un solo asiento si fuese de vencimiento nico, o en tantos asientos como
vencimientos peridicos incumplidos existan sealando, en este caso, la fecha de cada
uno de ellos. Es necesario efectuar una notificacin por cada deuda concreta y
determinada con independencia de que sta se tenga con el mismo o con distintos
acreedores, estando a cargo del responsable del archivo o base de datos adoptar las
medidas organizativas y tcnicas necesarias que permitan acreditar la realizacin material
del envo de notificacin y fecha de entrega o intento de entrega de la misma. La
notificacin se hace a la ltima direccin conocida del afectado a travs de un medio
fiable e independiente del responsable del archivo o base de datos.

En Panam la reciente modificacin a la ley que regula la actividad (ley 14-2006)

establece que "Los datos sobre historial de crdito brindados por los consumidores o
clientes a los agentes econmicos, solo podrn ser recopilados y/o transmitidos a las
agencias de informacin de datos y suministrados por stas a los agentes econmicos, con
el consentimiento o la autorizacin expresos de los consumidores o clientes, con
excepcin de las obligaciones de carcter econmico, financiero, bancario, comercial o
industrial, siempre que stas consten en cheques protestados por falta de fondos o por
haber girado contra cuenta corriente cerrada o por orden de suspensin de pago" (art. 23).

La Corte Suprema se ha expedido en un sentido similar al resolver que "no puede

calificarse de 'exacta' o 'actualizada' una informacin que se limita a indicar sin ninguna
aclaracin o salvedad que la actora mantiene una deuda con la mencionada entidad
bancaria. Y, por ende, asiste a aqulla, el derecho a que tal informacin se actualice y
complete a fin de que quede reflejado, del modo ms preciso posible, el estado de
litigiosidad suscitado respecto de los crditos a los que se ha hecho referencia"(18).
 2.4. Consentimiento e informacin

Diversas normas del derecho comparado exigen el consentimiento previo del titular en
el tratamiento de datos personales referidos al cumplimiento de obligaciones dinerarias,
e incluso a los informes de riesgo crediticio(19). Sin embargo, en la mayora, como ocurre
en nuestra legislacin, este recaudo no es exigible.

Esta solucin es razonable, y a pesar de ello, pensamos que aun cuando est excusado
el consentimiento previo, por disposicin legal, es fundamental cumplir con el deber de
informacin o conocimiento, presupuesto del ejercicio de los derechos de acceso,
rectificacin y cancelacin de rango constitucional(20). Esta circunstancia tambin es
viable exigirla desde el punto de vista de la defensa del consumidor(21).

2.5. Lmite para la conservacin de los informes

Un aspecto que an genera debate es el referido al tiempo de conservacin de los

informes de crdito negativos, que a pesar de haber sido limitado a cinco aos por la ley
25.326 (art. 26), sigue mereciendo interpretaciones distintas.

Poco antes de sancionarse la LPDPA hubo un pronunciamiento judicial que haba

iniciado la revisin del criterio decenal que vena reflejando la jurisprudencia(22).

En Espaa, el lmite es de seis aos, cuando "sean determinantes para enjuiciar la

solvencia econmica de los interesados y siempre que respondan con veracidad a la
situacin actual de aqullos" (art. 29, inc. 4, ley 15-1999).

La Fair Credit Reporting Act establece en siete aos el lmite de conservacin de los
informes.

En Paraguay, la ley 1682 (modificada por ley 1969) dispone que "Las empresas,
personas o entidades que suministran informacin sobre la situacin patrimonial, la
solvencia econmica o sobre el cumplimiento de obligaciones comerciales no
transmitirn ni divulgarn datos: a) Pasados tres aos de la inscripcin de deudas vencidas
no reclamadas judicialmente; b) Pasados tres aos del momento en que las obligaciones
reclamadas judicialmente hayan sido canceladas por el deudor o extinguidas de modo
legal; c) Sobre juicios de convocatoria de acreedores despus de cinco aos de la
resolucin judicial que la admita. Y agrega que "Las empresas o entidades que
suministran informacin, sobre la situacin patrimonial, la solvencia econmica y el
cumplimiento de compromisos comerciales y financieros debern implementar
mecanismos informticos que de manera automtica elimine de su sistema de
informacin los datos no publicables, conforme se cumplan los plazos establecidos en
este artculo".

En Chile, la ley 19.628 en su artculo 18, estableca en siete aos el plazo mximo de
conservacin de estos datos y lo reduca a tres aos, cuando la obligacin se haba
cancelado, pero la reforma de la ley 19.812 redujo y unific el plazo en cinco aos(23).

Sin embargo, se aclara que "El pago o la extincin de estas obligaciones por cualquier
otro modo no produce la caducidad o la prdida de fundamento legal de los datos
respectivos para los efectos del artculo 12, mientras estn pendientes los plazos que
establece el artculo precedente".

La Ley sobre Bureau de Informacin Crediticia de Ecuador 2005-13(24) establece en

seis aos el plazo de conservacin de los datos crediticios.

La sala C de la Cmara Comercial se ha expedido recientemente en torno a esta

cuestin y el llamado "derecho al olvido". En dos oportunidades ha sealado que "El inc.
4 del art. 26 de la ley 25.326 establece que slo se podrn archivar, ceder o registrar los
datos personales que sean significativos para evaluar la solvencia econmico-financiera
de los afectados durante los ltimos cinco aos. As, dicho plazo deber contarse desde
el momento en que el banco verific la mora de la deudora ya que sta fue la ltima
informacin significativa que revel la existencia de una deuda exigible, ya que de all en
ms, la entidad bancaria slo repiti esa misma informacin por seis aos ms. De tal
suerte, deber ser revocado el fallo apelado, en el cual fue propiciado computar el plazo
del art. 26 citado, desde la fecha de la ltima informacin adversa pues, admitir esa
interpretacin permitira al banco informante postergar sine die el transcurso del plazo de
caducidad a travs del simple recurso de repetir mensualmente la informacin registrada,
lo que desnaturalizara el derecho al olvido tutelado por el ley 25.326"(25).

Distinta posicin ha asumido la sala C de la Cmara Civil, quien ha sostenido que "El
hecho que la ley de proteccin de datos personales fije un plazo durante el cual deben ser
archivados, registrados o cedidos datos que resulten significativos para evaluar la
solvencia econmica-financiera de un particular, no implica que obligue a suprimir
asientos que son fidedignos, es decir que responden a hechos ciertos en el caso, el actor
reconoci la vigencia de la deuda publicada, aun cuando stos se remonten a una poca
que exceda ese trmino"(26). sta ha sido la lnea que sigui la Direccin Nacional de
Proteccin de Datos Personales en su dictamen 61/05(27).

Creemos que la interpretacin correcta es la de la Cmara Comercial, sin perjuicio del

nuevo criterio de la Direccin Nacional, conforme a su dictamen 150/07(28), en el que
adecu su interpretacin a lo indicado por la Procuracin del Tesoro de la Nacin,
diciendo que "debe computarse el plazo de los cinco aos que establece el artculo 26,
inciso 4, de la ley 25.326, desde que la obligacin se torn exigible, por considerarse que
sta es la ltima informacin adversa que revela que dicha deuda era exigible, en los
trminos del artculo 26 de reglamentacin aprobada por el decreto 1558/01".

En dicho dictamen se distingue entre las obligaciones con vencimiento nico y las de
vencimientos mltiples(29), aclarando que si se trata de obligaciones con vencimiento
nico o en cuotas, el plazo del denominado derecho al olvido comienza a correr a partir
de la fecha en la que la deuda se torn exigible, es decir, con prescindencia de la
prescripcin. En los casos de obligaciones con vencimiento nico la mora se configura
en el momento estipulado para el cumplimiento del total de la obligacin y la informacin
susceptible de ser incluida en la central de deudores sera la relacionada con el total de lo
adeudado. En los casos de obligaciones en cuotas, la mora y, consecuentemente, el inicio
del plazo del derecho al olvido se produce con el vencimiento de la primera cuota impaga
y se interrumpe y reinicia con cada nuevo vencimiento en tanto el banco acreedor no haga
uso de la facultad de dar por decados todos los plazos y exigir el pago de la totalidad de
la deuda. Dentro de ese plazo y en virtud del principio de integridad del pago, se puede
informar la totalidad de la deuda existente desde el inicio de la obligacin.
 3. EL PRINCIPIO DE CALIDAD EN LOS INFORMES CREDITICIOS

Cuando se informa sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, se requieren

ciertos recaudos, que otorguen certeza y actualidad al dato, y que la reglamentacin
espaola ha concretado en la existencia de una deuda cierta, vencida y exigible, impaga
luego de haberse efectuado un requerimiento de pago.

La ley espaola dice: "Slo se podrn registrar y ceder los datos de carcter personal
que sean determinantes para enjuiciar la solvencia econmica de los interesados...
siempre que respondan con veracidad a la situacin actual de aqullos"(30).

Es evidente la preocupacin del legislador espaol por que los datos que se difundan
sean "determinantes para enjuiciar la solvencia econmica de los interesados", por un
lado, y ello siempre que "respondan con veracidad a la situacin actual de aqullos", como
aplicacin concreta del principio de calidad a esta clase de informacin.

En Estados Unidos de Norte Amrica la ley "Fair Credit Reporting Act" (FCRA)(31),
que trata sobre la informacin imparcial crediticia, est diseada para ayudar a garantizar
que las CRAs (empresas de informes crediticios) proporcionen informacin correcta y
completa a las empresas para ser utilizada al evaluar su solicitud(32). Bajo dicha norma
todo consumidor tiene derecho a recibir una copia de su informe de crdito, que debe
contener toda la informacin en su archivo a la fecha de su solicitud, as como a conocer
el nombre de cualquiera que recibi su informe crediticio durante el ltimo ao para
cualquier propsito o en los ltimos dos aos para propsitos de empleo.

La "Fair Credit Reporting Act" menciona que "el sistema de actividades bancarias
depende de la divulgacin justa y exacta del crdito. Los informes de crdito inexactos
deterioran directamente la eficacia del sistema de actividades bancarias, y los mtodos
inadecuados de divulgacin de crdito minan la confianza pblica que es esencial para el
funcionamiento continuado del sistema de actividades bancarias". Y por ello es necesario
que "las agencias de informacin sobre consumidores adopten procedimientos razonables
para resolver las necesidades del comercio del crdito al consumidor, del personal, del
seguro, y de otra informacin de una manera que sea justa y equitativa para el consumidor,
con respecto al secreto, a la exactitud, a la importancia, y a la utilizacin apropiada de tal
informacin de acuerdo con los requisitos de la ley".

Por otro lado, se establece que cuando los acreedores evalan una solicitud de crdito,
no pueden involucrarse legalmente en prcticas discriminatorias. La Equal Credit
Reporting Act (ECOA)(33) prohbe la discriminacin crediticia sobre la base de sexo,
raza, estado civil, religin, origen nacional, edad, o recepcin de asistencia pblica. La
Fair Credit Billing Act (FCBA)(34) y la Electronic Fund Transfer Act (EFTA)(35)
establecen procedimientos para resolver errores de facturacin de crdito y resmenes de
cuenta de transferencia electrnica de fondos, incluyendo cargos o transferencias
electrnicas de fondos que cualquier persona que haya sido autorizada a usar su cuenta
no realiz, o que estn incorrectamente identificadas o muestran un monto o fecha
equivocados; errores de computacin o similares; falla en reflejar pagos, crditos, o
transferencias electrnicas de fondos apropiadamente; no envo o entrega de resmenes
de facturacin de crdito a su domicilio actual, etc.
 En Paraguay, la ley 1682 modificada por ley 1969(36) regula con especial detalle
el tema, estableciendo que slo pueden publicarse o difundirse los datos personales sobre
situacin patrimonial, solvencia econmica o el cumplimiento de sus obligaciones
comerciales y financieras, cuando han sido reclamadas judicialmente; o cuando se trate
de informaciones o calificaciones que entidades estatales o privadas deban publicar o dar
a conocer en cumplimiento de disposiciones legales especficas, o provenga de fuentes
pblicas de informacin. En los restantes casos se exige autorizacin expresa y por
escrito" (art. 5).

En Chile, la ley 19.628(37) modificada por la ley 19.812(38), delimita los casos
en que puede comunicarse informacin de carcter econmico, financiero, bancario o
comercial (arts. 17 y ss.).

Per ha sancionado la ley 27.489, que regula las centrales privadas de informacin de
riesgos (CEPIRS)(39) exigiendo que la informacin sea lcita, exacta y veraz, de forma
tal que responda a la situacin real del titular de la informacin en determinado momento
(arts. 9 y ss.).

En Panam, la ley que regula el servicio de informacin sobre el historial de crdito de

consumidores o clientes(40), exige que los datos sean veraces, y se actualicen dentro del
mes despus de cualquier modificacin de forma que respondan con veracidad a la
situacin del consumidor o cliente (arts. 4 y ss.).

La ley 17.838 de Uruguay, de Proteccin de datos personales a ser utilizados en

informes comerciales y regulacin de la accin de Hbeas data(41) tambin establece que
los datos deben ser veraces, adecuados, ecunimes y no excesivos en relacin con la
finalidad para la cual se hubieren obtenido, siendo responsable de ello el titular del
registro (arts. 5 y ss.).

En Colombia, recientemente fue aprobada por el Congreso un proyecto de ley

estatutaria sobre Hbeas data y proteccin de datos personales, que regula los informes
de riesgo crediticio (arts. 10 a 15)(42), sin perjuicio de lo establecido en el artculo 15 de
la Constitucin(43), y la rica jurisprudencia de la Corte Constitucional que ha sentado
interesantes principios al respecto.

La ley 2005-13 de Bureau de informacin crediticia atribuye a estas empresas la

responsabilidad por los daos ocasionados al titular (de los datos) como consecuencia de
la transmisin de informacin ilegal, inexacta o errnea y negndoles exonerarse
alegando ausencia de dolo o de culpa (art. 10)(44).

4. DAOS DERIVADOS DE INFORMACIN CREDITICIA FALSA

La proteccin de los datos personales excede ampliamente el mbito de los llamados

datos sensibles, e impacta fuertemente en la actividad econmica.

Los informes crediticios estn alcanzados por la exigencia de calidad de los datos, es
decir que deben ser ciertos, adecuados, pertinentes y actualizados.

El prestigio, la imagen de un empresario o comerciante, e incluso la posibilidad de

acceso al crdito de los consumidores, pueden sufrir graves perjuicios, en virtud de
informes patrimoniales negativos, cuando stos no respondan a los requisitos de calidad
del dato.

La imagen del empresario no slo se construye en base a sus aciertos industriales,

mercantiles o de servicios, sino tambin sobre la percepcin que sus clientes y
proveedores, as como las entidades crediticias, tienen acerca de su comportamiento en
relacin a las obligaciones dinerarias(45).

Un dato apresurado, como sera la solicitud de radicacin de un juicio (que quizs

nunca se haga efectivo, o difundido apresuradamente, por que se han iniciado
incorrectamente y luego no se presentan, o que han perdido vigencia por haber
prescripto la accin, o perimido la instancia e incluso que han sido rechazados por
inexistencia de deuda, etc.).

Tambin se encuentran daos provocados por informes errneos en materia de

cumplimiento de obligaciones dinerarias. Otro supuesto es la incorrecta calificacin del
deudor, en los trminos de la ya comentada Central de Deudores del Sistema
financiero(46).

La insercin en un listado de deudores morosos (errneo, desactualizado, e incluso

impertinente), o la prdida de instrumentos de uso corriente (cuentas corrientes, tarjetas
de crdito, etc.), pueden daar aspectos intangibles del activo empresario, como su
prestigio e imagen.

El gestor de una base de datos sobre riesgo crediticio, por su indudable condicin
profesional, asume una obligacin de diligencia especial (arg. art. 902, Cd. Civil), que
est claramente establecida en nuestra LPDPA y puede advertirse en las normas de
Derecho comparado que hemos reseado.

Desde el principio ha existido acuerdo en considerar que la informacin suministrada

por las bases de datos personales de carcter patrimonial, comercial, crediticios y de
cumplimiento de obligaciones no incursiona en el terreno del honor e intimidad de la
persona por lo cual no es discriminatoria para su vida de relacin en tanto se orienta a
actividades de aquella ndole(47).

Esto no significa que en esta materia no rijan las exigencias que se desprenden de los
principios legales precedentemente reseados.

Los bancos, las empresas emisoras de tarjetas de crdito, el Banco Central, y las
empresas que brindan informes de riesgo crediticio integran un sistema de generacin y
difusin de informes de carcter personal, que tiene particular incidencia en el
otorgamiento de crdito. En tal sentido estn obligados a observar, en el tratamiento de
estos datos, las reglas de calidad que establece la ley y sern responsables de los daos
que se ocasionen derivados de dicho tratamiento.

Inicialmente la jurisprudencia fue reacia a reconocer la existencia de dao cuando se

producan informes errneos, por parte de bancos y entidades crediticias o empresas de
informes crediticios(48), aunque la tendencia se ha ido modificando y paulatinamente se
va afinando el tratamiento de la responsabilidad en esta materia.
 5. COSTAS

Un primer paso lo constituy la imposicin de las costas judiciales a los bancos y

empresas de informes crediticios, cuando la accin de supresin o rectificacin de datos
obedeca a la conducta renuente del banco o de la empresa de informes crediticios.

Es justificada la imposicin de costas a la empresa que suministra datos personales de

carcter patrimonial, comercial, crediticio y de cumplimiento de obligaciones, si fue
necesaria la interposicin de una demanda a fin de rectificar la informacin existente en
los respectivos registros informticos que se encontraban desactualizados(49).

Similar decisin se adopt en una condena al Banco Central de la Repblica Argentina

para que rectificara una informacin errnea, aplicndosele las costas(50).

Esta solucin se mantuvo cuando el dato era errneo o desactualizado, aun cuando la
cuestin se tornara abstracta al momento de resolver, ya que haba sido precisamente la
existencia del dato errneo la causa del litigio(51).

En cambio cuando el dato errneo haba sido corregido al momento de interponer la

demanda de hbeas data, corresponde cargar con las costas al actor(52).

6. RESPONSABILIDAD BANCARIA AGRAVADA POR PROFESIONALIDAD

El carcter profesional juega un papel importante para establecer la responsabilidad de

las accionadas (entidades financieras), ya que la superioridad tcnica que detentan les
impone el deber de obrar con mayor prudencia y pleno conocimiento del negocio(53) y
les exige una diligencia acorde con su objeto haciendal, con organizacin adecuada para
desarrollar su giro(54).

Se entiende que la conducta de una entidad bancaria o de una emisora de tarjetas de

crdito no puede apreciarse con los parmetros exigibles a un nefito, sino conforme al
estndar de responsabilidad agravada que el profesional titular de una empresa con alto
nivel de especializacin tiene frente al usuario, dado que en los contratos en los que una
de las partes detenta superioridad tcnica, la otra soporta una situacin de inferioridad
jurdica(55).

En tal sentido, se ha destacado que la complejidad del trfico hace exigible una
proteccin responsable del consumidor (art. 42C.N. y ley 24.240) desde que la confianza
como principio de contenido tico impone a los operadores un inexcusable deber de
honrar esas expectativas, y cuando ello se quiebra se contravienen los fundamentos de
toda organizacin, tornando inseguro el trfico(56).

Esta exigencia de mayor diligencia, en el tema que nos toca abordar, se traduce tambin
en una adecuada respuesta para rectificar datos errneos, medida en trminos de
tiempo(57).

En esta lnea, por ejemplo, se ha aplicado el principio de las cargas probatorias

dinmicas, al sostener que el hecho de que la entidad financiera no acompae la
documentacin, lo que en rigor, es invocar su propia torpeza en una tcnica operativa
concerniente a su esfera de actuacin, es enteramente inadmisible, porque se trata de
empresario titular de hacienda especializada en razn del objeto; y ello no slo implica
estndares agravados de responsabilidad (art. 902, Cd. Civil); sino plena oponibilidad a
su respecto de un modo operacional convencionalmente pactado y dotado de fuerte
tipicidad(58).

Relacionado con tarjetas de crdito se ha responsabilizado tanto al banco como a la

emisora de la tarjeta, cuando no han obrado con diligencia frente a maniobras dolosas de
terceros que llevaron a la inclusin del actor como deudor moroso(59), o a errores del
banco al emitir tarjetas no solicitadas(60). Tambin se han receptado casos en los que el
dao moral se origin en informes errneos que llevaron, por ejemplo a la destruccin en
pblico de tarjetas de crdito(61).

En los casos de "robo de identidad" tambin se ha responsabilizado a las entidades

bancarias, sosteniendo que no exime de responsabilidad a la institucin bancaria el hecho
de un tercero que sustrajo el DNI de la actora, si al momento de dar curso a la apertura de
cuenta corriente a nombre de la accionante, no cumple con las exigencias que su
especializacin y diligencia requieren a fin de dar cumplimiento con las disposiciones
bancarias respecto a la comprobacin de la identidad y la solvencia moral y econmica
del solicitante(62).

7. RESPONSABILIDAD DE LAS EMPRESAS DE INFORMES CREDITICIOS

La responsabilidad de las empresas proveedoras de informes crediticios presenta un

panorama menos claro, ya que se sostiene que se limitan a reproducir informacin
obtenidas de fuentes de acceso pblico o proporcionada por los acreedores(63).

En tal sentido, se sostiene que la actividad de las empresas de informes crediticios se

ajusta a lo dispuesto en el art 26 de la ley 25.326, en consonancia con lo que establece el
art. 5 de la misma, inciso 2, letra a, publicando datos "obtenidos de fuentes accesibles
al pblico...", que adems cumple una funcin de inters pblico, lo que impide que
tengan responsabilidad por los errores que cometan los bancos informantes, con lo que
en la tesis de aplicabilidad del art. 1113 del Cdigo Civil debe regir la exencin
proveniente de la culpa de un tercero. Se agrega que las empresas de informes crediticios
debieran verificar la veracidad de cada uno de los datos informados por el Banco Central
antes de comunicarlos a terceros y si eso fuera posible, que no lo es pues se le exigira
tener acceso a la totalidad de las carpetas de las entidades financieras, tal sera la
magnitud de la mproba tarea, que concluira por cerrar sus puertas, con lo que
literalmente esa actividad lcita vendra a resultar prohibida por efecto de una teora
pretoriana que la sala no comparte(64). En similar sentido se ha argumentado que la
empresa dedicada a brindar informacin comercial Organizacin Veraz registr
fielmente datos obtenidos de una fuente pblica Central de Deudores del Sistema
Financiero del Banco Central de la Repblica, no intervino en la calificacin efectuada
respecto de la situacin financiera de la sociedad accionante, ni fue reticente al momento
de rectificar los errores en que incurriera el BankBoston; circunstancias que, sumadas a
la imposibilidad de verificar la veracidad de los datos justifican rechazar la demanda en
su contra(65).

Sin embargo, antes incluso de la sancin de la LPDPA, se consider responsable,

conforme el art. 43 de la Constitucin Nacional, a la entidad dedicada a la prestacin de
servicios vinculados con la informacin de morosos, que registra deudores en tal carcter
sin verificar las comunicaciones recibidas al respecto, ms an si no procede a la debida
rectificacin pese a habrselo requerido en forma fehaciente el interesado(66).

En alguna resolucin de la Cmara Civil se entendi que toda empresa de verificacin

de riesgos crediticios, debe ante una intimacin requiriendo informacin sobre datos
personales inexactos y/o falsos referidos a una calificacin personal, actuar con la mayor
celeridad posible utilizando todos los medios que se encuentren a su disposicin tales
como el "Fax", e-mail o cualquier otro tipo de procedimiento electrnico que permita
obtener la informacin precisa de inmediato y sin tener que esperar un plazo prolongado.
Una actitud contraria a la descripta, denota un obrar negligente o descuidado frente al
inters concreto y fundamentado del particular, susceptible de producir
responsabilidad(67).

En otro pronunciamiento, tambin de la Justicia Civil, se dijo que "es deber de la

empresa que lucra con la emisin de informes de los que surge la eventual solvencia
comercial de las personas, el instrumentar las medidas necesarias para que la informacin
suministrada se ajuste a la realidad o soportar sus consecuencias, sin que sean los propios
sujetos pasivos de la informacin los que deban aportar los datos pertinentes"(68).

Ms an, se ha condenado a la empresa proveedora de informes, considerando que si

registr errneamente a un usuario de tarjeta de crdito como moroso, sobre la base de
un informe falso proporcionado por la entidad emisora de dicha tarjeta al Banco Central,
debe responder por los perjuicios ocasionados a aqul, si una vez recibida la citada
informacin, omiti notificar de inmediato al interesado para permitirle formular las
observaciones que creyera pertinentes lo que denota un obrar culpable o negligente,
pues el art. 5 de la ley 25.326 requiere el consentimiento previo del interesado para la
validez del asiento. En este caso se agreg como fundamento que un banco de datos
en el caso, el que lleva una empresa de informacin creditoria configura cosa riesgosa
de por s, susceptible de generar responsabilidad civil objetiva para quien la explota
art. 1113, prr. 2, parte 2, Cd. Civil, a menos que se acredite la culpa de la vctima
o un tercero por el cual el dueo o guardin de la misma no deba responder(69).

Tambin se ha responsabilizado a empresas de informes crediticios por la

desactualizacin de los datos referidos a un juicio(70), as como por no instrumentar las
medidas necesarias para que la informacin suministrada se ajuste a la realidad, ya que
no basta con decir una parte de la verdad y proceder a registrarla para quedar exento de
responsabilidad, si la informacin registrada por ser falsa o incompleta afecta la
intimidad, privaca o reputacin de terceros, dado que los datos no slo deben ser veraces
sino tambin actuales(71).

Los daos producidos por la difusin de informacin de carcter personal errnea,

desactualizada o falsa puede originarse en una situacin contractual(72) o
extracontractual.

As, por ejemplo, se ha considerado que el error en que incurri el banco demandado
configura un obrar antijurdico que encuadra dentro del mbito de la responsabilidad
aquiliana(73), en cuanto a las publicaciones en diversos sitios de Internet del informe
errneo que proporcion, y por ello se lo conden tanto por las consecuencias inmediatas,
como por las consecuencias mediatas, en cuanto haban sido ocasionadas por su
imprudente comportamiento (arts. 904 y 1109 del Cd. Civil). Tratndose de un caso de
responsabilidad extracontractual, cabe aplicar la doctrina elaborada en torno al art. 1078
del Cd. Civil norma a la que remite el art. 1109 al final del primer prrafo, segn la
cual, la sola realizacin del hecho daoso lleva a presumir la existencia de la lesin de los
sentimientos del damnificado, salvo que la deudora destruya la presuncin mediante
prueba en contrario(74).

Cuando interviene una empresa emisora de tarjetas de crdito se ha sostenido que el

servicio en el cual se enmarca el sistema de tarjetas de crdito ubica la responsabilidad de
sus integrantes en el mbito contractual, imponiendo una obligacin solidaria entre todos
los intervinientes (art. 40, ley 24.240) y, en todo caso, le queda a la emisora una accin
de repeticin contra el banco, si as lo considera(75).

8. DAO REPARABLE

La reparacin integral de los daos sufridos por el obrar antijurdico de quien no

efecta un tratamiento de datos personales observando los recaudos que la ley impone,
especialmente el principio de calidad (art. 4 LPDPA) no siempre es posible. El panorama
jurisprudencial es mucho ms generoso en el reconocimiento del dao moral, que en los
rubros que integran el dao material.

8.1. Dao moral

En las demandas derivadas de informes crediticios errneos se ha reconocido en la

mayora de los casos el dao moral(76).

La circunstancia de figurar en un listado de morosos, cuando la informacin no se

ajusta a la realidad es considerada actualmente como causa de dao moral, el que no
requiere mayor prueba(77). Lo mismo se ha aplicado en el caso de quien es injustamente
inhabilitado como cuentacorrentista(78).

Haber sido inhabilitado por error y haber permanecido en esa situacin no obstante los
intiles esfuerzos realizados, importan por el mero hecho de su acaecimiento, un
sufrimiento o un estado de impotencia frente a la entidad, en la que el cliente se debi
sentir poco ms que un nmero de cuenta(79). Hay dao resarcible para quien no slo
debi transitar la va judicial para que se quedara satisfecho su derecho, sino que debi
cumplir una injusta condena en su integridad, antes de obtener la reparacin del error del
que fue vctima(80).

Ms adelante se ha profundizado el anlisis y tambin se ha otorgado resarcimiento

por dao moral cuando la actitud negligente de la entidad financiera caus un
agravamiento de una situacin preexistente, por ejemplo una crisis financiera no del todo
imputable al banco demandado, y en la medida que el banco incidi en el desenlace final
cabe tener por configurado un dao moral resarcible(81).

Hoy es casi unnime la posicin que sostiene que el dao moral no requiere prueba
especfica alguna, en cuanto ha de tenrselo por demostrado por el solo hecho de la accin
antijurdica prueba in re ipsa(82).

En otro caso, por cierto no infrecuente, se consider que "el actuar del Banco, que
decidi enviarle al actor en forma unilateral una tarjeta de crdito Mastercard, le remiti
resmenes con saldos deudores por gastos efectuados con tarjetas nunca recibidas por el
actor y que inform al B.C.R.A. que el accionante era moroso en el pago del referido
plstico, posee entidad suficiente como para causar el dao que se reclama" y que esta
conducta fue inexcusable y carente de un mnimo de diligencia (doctrina, arts. 512, 902,
909 y concs., Cd. Civil)(83) preguntndose cul sera la sensacin del
cliente/consumidor/persona cada vez que reciba un resumen con saldo deudor de una
tarjeta de crdito que nunca haba solicitado ni recibido, de lo que no es aventurado inferir
que la experiencia vivenciada por el actor, le depar situaciones embarazosas y
disvaliosas que seguramente alteraron su equilibrio emocional, por lo que corresponde
condenar al banco a la reparacin del dao moral (art. 522, Cd. Civil), instituto que no
requiere el dolo para su aplicacin".

Cuando la institucin financiera no tom las medidas de diligencia, cuidado y previsin

pertinentes para no difundir datos errneos o desactualizados sobre juicios iniciados, se
genera la obligacin de reparar el dao, que puede ser psicolgico, y por lo tanto incluido
en el dao moral(84).

La circunstancia de ser incluido en un listado de deudores morosos en forma inexacta

ocasiona dao que se revela por s mismo, sin necesidad de acreditarlo, ya que puede
valorarse como notorio(85). Es conocido en general por todos quienes desarrollan
actividades financieras, comerciales, industriales, profesionales o laborales, el efecto
negativo justificado o no, sa es otra historia que no interesa aqu que tiene para una
persona aparecer como deudor moroso en una publicacin como la que efectan las
empresas que brindan informes sobre solvencia o riesgo crediticio(86).

El dao moral radica en el descrdito que provoca una informacin negativa, porque
enseguida circula en plaza la noticia con la consabida sospecha de insolvencia o
irresponsabilidad patrimonial de la perjudicada. Es all donde radica el agravio moral (art.
522, Cd. Civil) que debe ser resarcido, sin que quepa sostener que semejante
descalificacin pueda considerarse una molestia normal de la vida negocial(87).

Se ha considerado que es procedente otorgar una indemnizacin por dao moral a quien
fue errneamente incluido en un registro de deudores morosos, sin perjuicio que tuviera
crdito en diversas instituciones, pues lo que se reclama es una indemnizacin por el dao
moral sufrido y no por la privacin de acceso al crdito, prdida de la "chance" u otro
rubro similar(88).

Puede distinguirse tambin una corriente que opina que la condena a resarcir el dao
moral cumple tambin un efecto ejemplarizador(89).

Por supuesto que debe existir un adecuado nexo de causalidad para que el resarcimiento
del dao moral sea procedente(90).

8.2. Dao econmico

Para que se admita el resarcimiento del dao material, la exigencia de acreditacin en

su efectividad y existencia de un adecuado nexo causal es mucho ms severa, lo que
determina que sean menos los fallos en los que se ha reconocido tal perjuicio.
 En algunos supuestos, adecuadamente planteados, se ha reconocido el dao material
como prdida de chance(91). As se ha otorgado en el caso de un empresario
gastronmico(92), de un deportista(93), entre otros casos asimilables(94).

En el caso de suspensin injustificada de una tarjeta de crdito se ha sostenido que el

fundamento de la responsabilidad resulta de la violacin del deber del Banco de dar el
servicio de la tarjeta de crdito emitida por su intermedio a favor del actor, empero lo que
tcnicamente ha perdido el actor es la chance de disponer de ese crdito, que era una
expectativa cierta de contar con crdito para adquirir algn bien o servicio. A este
perjuicio se le debe detraer el costo del crdito, de modo que para mensurar el valor, no
es el del crdito mismo, sino una ventaja estimada (art. 165 del Cd. Procesal)(95).

En la mayora de los casos, el dao material invocado es rechazado por defecto en la

prueba del mismo(96).

Por el contrario, se ha rechazado la pretensin de resarcimiento de dao material, aun

accediendo al dao moral en casos en los que no se ha considerado acreditado el
primero(97).

8.3. Dao al crdito e imagen comercial

Es interesante destacar que tambin se ha reconocido el resarcimiento a una persona

jurdica por la afectacin de su imagen comercial(98), sealando que se trata de un
perjuicio patrimonial indirecto, exteriorizado por circunstancias tales como la prdida de
crdito, o la imposibilidad de obtener la renovacin de un certificado fiscal, entre otras,
ya que tales hechos u otros de similar perfil, globalmente considerados, pueden ser
apreciados como configurativos del dao a la imagen comercial de una firma.

(1) PALAZZI, PABLO A., Informes comerciales, Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 127
(donde puede verse una excelente resea); MOLINA QUIROGA, EDUARDO, "Prestigio
e imagen del comerciante...", cit.

(2) Ver art. 28 de la ley espaola 15/1999.

(3) Instruccin 1/1995, 01/03/1995, de la Agencia de Proteccin de Datos, relativa a

prestacin de servicios de informacin sobre solvencia patrimonial y crdito (BOE
04/03/1995).

(4) Para ms detalle ver SC Mendoza, 15/04/1999, "Huertas, Juan C. c. Co.De.Me."

(LA LEY, 1999-F, 296, con nota de VCTOR BAZN; LLGran Cuyo, 1999-600),
PALAZZI, "Informes...", op. cit. y bibliografa all citada.

(5) http://www.bcra.gov.ar/

(6) La informacin que contiene la Central de Cheques Rechazados del BCRA es

difundida de acuerdo con los criterios establecidos en las Comunicaciones "B" 7074 y
8103 del 21/12/2001 y 09/01/2004, respectivamente.

(7) Ver http://www.bcra.gov.ar. La reglamentacin de la CDSF ha sufrido diversas

modificaciones, cuyo anlisis excede largamente el objeto de este trabajo, pero
recomendamos el trabajo de DUBI, PEDRO, "El hbeas data financiero", LA LEY,
2002-B, 1009 y del mismo autor, "Anlisis del debate parlamentario del hbeas data con
relacin a la informacin crediticia", JA, 1999-II-894, as como LIVELLARA, SILVINA,
"Hbeas Data e informacin crediticia. La eventual responsabilidad civil de las entidades
financieras y del Banco Central de la Repblica Argentina por cesin y publicidad de
datos inexactos", el Dial.com DC2A7.

(8) Cf. art. 52, inc. j), Reglamento para la Justicia Nacional en lo Comercial. Para
ampliar ver MOLINA QUIROGA, EDUARDO, "El tratamiento de los datos judiciales y
los informes crediticios",
http://www.cpacf.org.ar/verde/vAA_Doct/archDoctri/MQuiroga4.htm.

(9) Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, art. 52, inc. j), de su Reglamento:
"Diariamente se editarn por orden alfabtico listas de demandas iniciadas con indicacin
de partes, objeto, Juzgado y Secretara, que se archivarn cronolgicamente y servirn
como libro general se asignaciones del fuero comercial. Similar edicin se efectuar
trimestralmente. Tales constancias (y las existentes en el sistema informtico) sern
pblicas, con excepcin de las medidas cautelares y diligencias preliminares que se
editarn por separado mantenindose reservadas. Se emitirn en similares tiempo y
condiciones planillas donde consten los juicios asignados por recusacin o excusacin,
partes, da, juzgado de origen y adjudicado".

(10) Declaracin de la Asociacin de Abogados de Buenos Aires del 06/06/2001, en

cuya redaccin hemos participado (http://www.aaba.org.ar/).

(11) Aprobadas durante el Seminario Internet y Sistema Judicial realizado en la ciudad

de Heredia (Costa Rica), los das 8 y 9 de julio de 2003 con la participacin de poderes
judiciales, organizaciones de la sociedad civil y acadmicos de Argentina, Brasil, Canad,
Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Mxico, Repblica Dominicana y Uruguay
(http://www.iijusticia.edu.ar/Reglas_de_Heredia.htm).

(12) Regla 10: Definiciones. Datos personales: Los datos concernientes a una persona
fsica o moral, identificada o identificable, capaz de revelar informacin acerca de su
personalidad, de sus relaciones afectivas, su origen tnico o racial, o que est referida a
las caractersticas fsicas, morales o emocionales, a su vida afectiva y familiar, domicilio
fsico y electrnico, nmero nacional de identificacin de personas, nmero telefnico,
patrimonio, ideologa y opiniones polticas, creencias o convicciones religiosas o
filosficas, los estados de salud fsicos o mentales, las preferencias sexuales, u otras
anlogas que afecten su intimidad o su autodeterminacin informativa. Esta definicin se
interpretara en el contexto de la legislacin local en la materia.

(13) CNCom., sala B, 14/02/2005, "Palavecino, Mariela c. Banco de Galicia y Buenos

Aires", DJ, 16/11/2005, 830; LA LEY, 2005-C, 456; CNCom., sala D, 01/09/2005,
"Cardinale, Miguel A. y otro c. Banco de Galicia y Buenos Aires", LA LEY, 2006-A,
287.

(14) En tal sentido, el jurista brasileo MARIO ANTNIO LOBATO DE PAIVA, ha

elaborado una ponencia sobre la "Responsabilidad civil del Estado por daos
provenientes de la circulacin de datos en los sitios de Internet de los tribunales" ("A
difuso de informaes judiciais na Internet e seus efeitos na esfera trabalhista")
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4672.

(15) La regla 7 de las Reglas de Heredia expresa que: "En todos los dems casos se
buscar un equilibro que garantice ambos derechos. Este equilibrio podr instrumentarse:
a) en las bases de datos de sentencias, utilizando motores de bsqueda capaces de ignorar
nombres y datos personales; b) en las bases de datos de informacin procesal, utilizando
como criterio de bsqueda e identificacin el nmero nico del caso. Se evitar presentar
esta informacin en forma de listas ordenadas por otro criterio que no sea el nmero de
identificacin del proceso o la resolucin, o bien por un descriptor temtico".

(16) CSJN, 06/03/2007, "Organizacin Veraz S.A. v. Estado Nacional", SJA 2/5/2007,
JA, 2007-II-732, con nuestro comentario y LA LEY, 14/03/2007, 8; DJ, 21/03/2007, 692;
RCyS, 2007-IV-37, con nota de MARA ROMINA KILGELMANN y SABRINA
SNCHEZ.

(17) PALAZZI, op. cit.

(18) CSJN, 21/11/2006, "Di Nunzio, Daniel F. c. The First National Bank of Boston y
otros s/hbeas data", LA LEY, 2007-C, 131, con nota de PABLO A. PALAZZI; el
Dial.com 06/12/2006; D.325.XXXIX.

(19) Ley de Paraguay 1682 (art. 5, inc. a).

(20) CNCiv., sala K, 22/10/2002, "Gutirrez, Vicente Juan Carlos Demetrio c. Banco
de la Provincia de Buenos Aires y otro s/daos y perjuicios", LA LEY, 2002-F, 781; DJ,
2002-3-883; El Dial Express 03/04/2003: "Cuando una empresa que lucra con
informacin sobre riesgo crediticio, debe asentar en su archivo de datos la calificacin de
'deudor irrecuperable' respecto de un particular, previamente para no incurrir en culpa
o negligencia debe notificar de inmediato al interesado a fin de permitirle formular las
observaciones que estimara pertinentes (conf. art. 5 de la ley 25.326 sobre proteccin de
datos personales)".

(21) CCiv. y Com. La Matanza, sala I, 05/07/2001, "Bressan, Walter Daro c. Banco
Galicia y Bs. As. s/daos y perjuicios (ordinario)", el Dial.com 21/02/2002.

(22) CNCom., sala C, 18/08/2000, "Scarpia, Juan C. c. Organizacin Veraz S.A.", LA

LEY, 2001-I, sumario 101.706.

(23) Artculo 18, ley 19.628 de Chile, modificada por la ley 19.812: "En ningn caso
pueden comunicarse los datos a que se refiere el artculo anterior, que se relacionen con
una persona identificada o identificable, luego de transcurridos cinco aos desde que la
respectiva obligacin se hizo exigible. Tampoco se podr continuar comunicando los
datos relativos a dicha obligacin despus de haber sido pagada o haberse extinguido por
otro modo legal".

(24) Su texto en http://www.habeasdata.org/Ecuador-Ley-de-Buros-de-informacion-

Informes-crediticios.
 (25) CNCom., sala C, 28/06/2007, "Torri, Marta Laura c. BankBoston N.A. s/ amparo",
Microjuris: MJJ14105; CNCom., sala C, 06/07/2007, "Carballo, Alberto Rubn c.
Hexagon Bank Argentina S.A s/amparo", Microjuris: MJJ14558, diariojudicial.com
07/08/2007.

(26) CNCiv., sala C, 03/06/2004, "D., C, A. c. Lloyds Bank TSB Bank", LA LEY,
19/10/2004, 5.

(27) Expte. 144.810/04 MJyDH, dictamen 61/05. La DNPDP sostuvo que: 1) El plazo
de caducidad se aplica al servicio de informacin crediticia y no a la fuente del dato, en
este caso Citibank N.A., quien como tal tiene la obligacin de brindar la informacin de
conformidad a los principios de la ley. 2) El plazo de 5 aos de informacin archivada
por la empresa de riesgo crediticio se computar a partir de la ltima informacin
difundida por fuente legtima (el titular del dato, el acreedor, fuentes de acceso pblico,
cfr. artculo 26, ley 25.326). 3) Para la reduccin del plazo a 2 aos, el deudor debe
acreditar ante la empresa de riesgo crediticio que ha cancelado o de cualquier modo se ha
extinguido la deuda; ello sin perjuicio que la empresa de riesgos crediticios deba suprimir
el dato cuando por otros medios tome conocimiento, o tenga la obligacin de conocer,
sobre la extincin o cancelacin de la deuda (cfr. artculo 4 de la ley 25.326)
(http://www.jus.gov.ar/dnpdpnew/).

(28) Actuacin 366/1381 B.C.R.A. del 27/09/2007

(http://www.jus.gov.ar/dnpdpnew/).

(29) Siguiendo el criterio del servicio jurdico permanente del BCRA en el dictamen
S.E.F.y C. 178/07.

(30) Art. 28, ley 15/1999 espaola.

(31) Seccin () 1681, del Ttulo 15, Captulo 41, Subcaptulo III del Cdigo de
Estados Unidos (U.S. Code), subsecciones o pargrafos 601 a 625
(http://www.ftc.gov/os/statutes/031224fcra.pdf).

(32) http://www.ftc.gov/bcp/conline/spanish/credit/s-crdright.htm.

(33) Es el Ttulo 15, Captulo 41, Subcaptulo 1691 del US Code (Cdigo de los
Estados Unidos) ver:
http://latino.msn.com/finanzas/bancoycredito/articles/articlepage.aspx?cp-
documentid=77121; http://www4.law.cornell.edu/uscode/html/uscode15/.

(34) Public Law 93-495, de 28/10/1974 (http://www.ftc.gov/os/statutes/fcb/fcb.pdf).

(35) Es el Ttulo 15, Captulo 41, Subcaptulo 1693 del US Code (Cdigo de los
Estados Unidos); ver: http://www4.law.cornell.edu/uscode/html/uscode15/.

(36) http://www.leyes.com.py/todas_disposiciones/2002/leyes/ley_1969_02.htm.

(37) http://www.anfitrion.cl/actualidad/20ulle/19628.html.

(38) http://www.anfitrion.cl/actualidad/20ulle/02061319812.html.
 (39) Publicada el 28/06/2001 (su texto en
http://www.hfernandezdelpech.com.ar/Leyes/...).

(40) Ley 24 del 22/05/2002 , www.legalinfo-panama.com/legislacion/00297.pdf),

modificada por la ley 14/2006
(http://www.asamblea.gob.pa/NORMAS/2000/2006/2006_547_1508.PDF).

(41) 24/09/2004 (http://www.presidencia.gub.uy/ley/2004092801.htm).

(42) Es la ley 221/2007, que hasta el momento de escribir este artculo, continuaba en
anlisis de la Corte Constitucional.

(43) Artculo 15, Constitucin de Colombia: "Todas las personas tienen derecho a su
intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos
respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las
informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de
entidades pblicas y privadas".

(44) La norma citada establece tambin que "La responsabilidad de las fuentes es
entregar informacin a los burs de manera exacta y legal; la responsabilidad de los burs
es reportarla sin alteracin o modificacin alguna. Sin perjuicio de lo anterior, en los
procesos promovidos contra los burs, stos podrn pedir que se cite tambin con la
demanda a la o las fuentes de las que hubieren obtenido la informacin crediticia materia
del proceso, siguiendo el procedimiento establecido en el artculo 94 del Cdigo de
Procedimiento Civil".

(45) Para un mayor desarrollo del tema ver MOLINA QUIROGA, EDUARDO,
"Prestigio e imagen del comerciante. Proteccin de datos personales", en Cdigo de
Comercio y normas complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial, Director
RAL A. ETCHEVERRY, Coordinacin: HCTOR O. CHOMER, Ed. Hammurabi de
Jos Luis de Palma, 2005.

(46) CNCom., sala B, 17/10/2003, "Garnica, Jos Rodolfo y otro c. Banco Ita Buen
Ayre S.A. s/ordinario", elDial AA732.

(47) CNContenciosoadministrativo Fed., sala III, 22/12/1999, "M., M. c. Fidelitas S.

A. y otros", LA LEY 2001-B, 791, con nota de MARA EUGENIA SLAIBE y CLAUDIO
GABOT.

(48) Juzg. Civ., Com. y Minas N 12, Mendoza, 03/11/1997, "Huertas, Juan C. c.
CO.DE.ME.", VJ, 1998-6-99; La Ley Supl. Mensual Rep. Gral. ene-feb 1999, sum. 1040.
La jurisprudencia ha admitido por principio la legitimidad de la divulgacin de informes
que se reciben a simple denuncia segn la operativa de esos grupos, sin que se releve
la imposicin de una obligacin ab initio a stos antes de que verifiquen la veracidad de
esta denuncia. Sin perjuicio de la responsabilidad que les quepa por la mendacidad";
CNCom., sala D, 10/08/2001, "Bachrach, Pedro c. Banco Central de la Repblica
Argentina s/ordinario", el Dial.com 10/10/2001: "Es notorio que el BCRA no se maneja
con informacin propia sino con la que le transmiten los bancos; de tal modo, no parece
dudoso que tanto la inclusin del accionante en la base de datos de cuentacorrentistas
inhabilitados, cuanto la notoria demora en registrar en la misma el pago del cheque y otras
novedades, no son atribuibles al aqu demandado B.C.R.A."; entre otros.

(49) CNContenciosoadministrativo Fed., sala I, 29/04/1997, "Daz Cisneros, Adriano

c. B.C.R.A. y otro", LA LEY, 1998-C, 373, con nota de Agustn; CNCiv., sala I,
10/11/2000, "R. A. c. Empresa Organizacin Veraz", LA LEY, 2001-B, 625, con Nota de
Redaccin; DJ, 2001-2,487; CNCiv., sala K, 14/08/1997, "Locato, Omar N. c.
Organizacin Veraz S.A.C.M.E.I. s/hbeas data", LA LEY, 1999-B, 852, J. Agrup. caso
13.688; CNCiv., sala M, 25/02/2002, "A., M. del C. c. Veraz S.A.", DJ, 2002-2-422 - LA
LEY, 2002-D, 177; CNCiv., sala C, 13/06/2002, "Saal, Alfredo R. c. Organizacin Veraz
S.A.", LA LEY, 2002-F, 335 - DJ, 2002-3-1089; CCiv. y Com. Mar del Plata, sala 2,
09/04/2002, "Toyas Pittelli, Omar E. y otros y. Citibank N.A. s/hbeas data" (con nota de
GUILLERMO E. PEYRANO: JA 2002-III, fascculo n. 10);
CNContenciosoadministrativo Fed., sala I, 21/04/1999, "Finoli, Leonardo Luis c.
B.C.R.A. y otro s/ Hbeas Data", sumario SAIJ N K0019989 y K0019990.

(50) CNContenciosoadministrativo Fed., sala I, 04/03/2003, "Gutirrez, Norma S. c.

Banco Central de la Repblica Argentina y otro", LA LEY, 2003-F, 48.

(51) CNCiv, sala C, 13/06/2002, "Saal, Alfredo R. c. Organizacin Veraz S.A.", LA

LEY, 2002-F, 335 - DJ, 2002-3-1089; CNCiv., sala A, 16/11/2001, "Arroyo, Jorge H. c.
Citibank y otro", DJ, 2002-1-323 - LA LEY, 2002-B, 314 - LA LEY, 2002-D, 262,
aunque en el caso de Veraz y el BCRA las costas se impusieron por su orden.

(52) CCiv. y Com. Mar del Plata, sala 2, 09/04/2002, "Toyas Pittelli, Omar E. y otros
y. Citibank N.A. s/hbeas data" (con nota de GUILLERMO E. PEYRANO: JA 2002-III,
fascculo n. 10).

(53) CNCom., sala E, 16/08/2006, "Guryn, Nstor c. Lloyds Bank S.A.", LA LEY,
06/12/2006, 11 - LA LEY, 2006-F, 830 - DJ, 14/02/2007, 345.

(54) CNCom., sala B, 24/11/1999, "Molinari, Antonio F. c. Tarraubella Compaa

Financiera S.A.", Doctrina Societaria, Ed. Errepar, t. XI, p. 905, JA, revista n 6235 del
28/2/2001; CNCom., sala A, 11/04/2003, "Solares, Adrin Daniel c. Bansud S.A.
s/sumario", elDial AA17EB; CNCom., sala B, 20/09/1999, "Banesto Banco Shaw S.A. c.
Dominutti, Cristina", JA, 2000-IV-811.

(55) CNCiv., sala H, 04/09/2002, "Sosa, Marcelo c. Citibank S.A. s/daos y

perjuicios", elDial AA135C.

(56) CNCom., sala B, 30/06/2003, "Trevio, Oscar c. Banco de Galicia y Buenos Aires
S.A. s/ ordinario", elDial - AA1971; CNCom., sala C, 26/03/2002, "Halabi, Ernesto c.
Citibank NA", elDial AAE44.

(57) CNCom., sala C, 02/05/2001, "Martn, Jos Luis c. Banco Roberts Sociedad
Annima s/ordinario", elDial - AA890; CNCom., sala C,14/07/2006, "Sak, Liliana S. c.
Citibank NA", LA LEY, 12/02/2007, 3, con nota de VERNICA KNAVS; MAITE
HERRN.
 (58) CNCom., sala B, 08/10/2003, "Caruso, Pablo Daniel c. Banco Francs S.A.
s/ordinario", elDial AA1CF9; CNCom., sala D, 10/11/2005, "Valenti, Edmundo c. Banco
Francs S.A. s/ordinario", derechoybanca.com 104-3.

(59) CNCom., sala B, 11/04/2003, "Litvak, Adolfo y otro c. Bansud S.A. y otro
s/sumario", elDial AA17DD.

(60) CNCom., sala D, 19/10/2005, "Sejas, Mariana Paula c. BankBoston N.A.

s/sumario", elDial AA2FAD; CNCom., sala D, 07/11/2000, "Vasen, Hugo Fernando c.
Citibank N.A., s/ordinario", elDial AA732.

(61) CNCom., sala C, 08/08/2003, "Polito, Francisco Antonio c. Banco Bansud

Sociedad Annima s/sumario", elDial - AA1A5B; CNCom., sala B, 14/02/2003,
"Buschiazzo, Juan A. y otro c. Banco Bansud S.A. y otro s/ordinario", elDial - AA166D;
CNCom., sala D, 27/06/2005, "Svampa, Ana Mara c. Banco Francs del Ro de la Plata
S.A. s/ordinario", elDial AA2CA6, entre otros.

(62) CNCiv., sala L, 01/11/2007, "Galarza, Valeria Romina c. Banco Credicoop

Cooperativo Limitado s/daos y perjuicios - ordinario", Microjuris MJJ16858; CNCiv.,
sala L, 31/03/2006, "Rodrguez, Pedro Rubn c. Ford Credit Compaa Financiera S.A.,
s/daos y perjuicios", elDial - AA334B; CNCiv., sala F, 08/07/2005, "S., J. C. c. Banco
Ita Buen Ayre S.A. s/daos y perjuicios", el Dial.com 29/08/2005.

(63) CNCiv., sala F, 06/11/2003, "Fallone, Eugenio Donato c. HSBC Banco Roberts
S.A. s/daos y perjuicios", elDial.com AA1DD0.

(64) CNCiv., sala E, 19/10/2006, "A., S. c. Banco Lloyds S.A. y otro s/daos y
perjuicios", elDial AA3A58.

(65) CNCiv., sala A, 11/05/2005, "Maderas y Servicios S.A. y otro c. BankBoston N.A.
y otro s/daos y perjuicios", elDial - AA2AA9.

(66) C7Civ. y Com. Crdoba, 27/10/1999, "Delgado, Nstor R. y otros c. Seven

S.R.L.", LA LEY, 1999-F, 755, fallo 40.080-S; LLC, 1999-1041.

(67) CNCiv., sala K, 22/10/2002, "Gutirrez, Vicente Juan Carlos Demetrio c. Banco
de la Provincia de Buenos Aires y otro", elDial - AA1580;
http://www.argentinajuridica.com/sj/gutierrez_veraz.htm.

(68) CNCiv., sala F, 06/02/2002, "Ravina, Arturo Octavio c. Organizacin Veraz S.A.
s/ daos y perjuicios sumario", LA LEY, 2002-C, 74 - DJ, 2002-2-41 - ED, 197-267.

(69) CNCiv., sala K, 08/10/2003, "Botta, Rodolfo E. c. Citibank N.A. y otros", LA

LEY, 08/01/2004, 3.

(70) CNCiv., sala D, 12/09/2007, "Quintana, Amrica Iberia c. Organizacin Veraz

S.A. s/daos y perjuicios", Microjuris: MJJ16317.

(71) CNCiv., sala L, 08/05/2006, "Bousquet, Ricardo H. c. Organizacin Veraz S.A. y

otros", La Ley Online.
 (72) CNCom., sala E, 03/06/2003, "Perlman, Manuel c. Bank Boston S.A. y otro
s/ordinario", elDial AA19C6, en que se hizo lugar al reclamo contra el banco
(responsabilidad contractual), pero se rechaz contra la empresa de informes crediticios
(extracontractual).

(73) CNCom., sala E, 17/10/2003, "Martnez, Nelly Ada c. Lloyds Bank s/ordinario",
Diario Judicial.com 21/01/2004 y La Ley Online; dem, d., 15/12/1999, "lvarez, Jorge
Oscar c. Banco Roberts S.A.", JA, 2000-III-503.

(74) LLAMBAS, JOAQUN,Cdigo Civil Anotado, t. II-B, ed. 1992, ps. 328/329,
pto. 7

(75) CNCom., sala B, 24/02/2006, "Hager, Enrique Carlos c. Lloyds Bank y otro
s/ordinario", elDial AA33D9 y ED, 01/08/2006.

(76) CNCom., sala C, 21/05/2002, "Daz Velar, Hugo Alberto c. Banca Nazionale del
Lavoro Sociedad Annima s/ordinario", elDial AA1136; CNCom., sala B, 11/01/2000,
"Del Giovannino, Luis Gerardo c. Banco del Buen Ayre S.A. s/ordinario", LA LEY,
2000-F, 657 - DJ, 2001-1-337 - ED, 190-287 - elDial AA7EC; CNCom., sala C,
14/12/2001, "Boschi, Mario Andrs c. Citibank N.A. s/ordinario", elDial - AAD44 y LA
LEY, 2002-D, 960.

(77) CNCom., sala B, 01/11/2000, "Del Giovannino, Luis Gerardo c. Banco del Buen
Ayre s/ordinario", LA LEY, 2000-F, 657 - DJ, 2001-1-337 - ED, 190-287 - elDial
AA7EC; dem, d., 24/02/2006, "Hager, Enrique Carlos c. Lloyds Bank y otro
s/ordinario", elDial AA33D9 y ED, 01/08/2006; dem, sala C, 12/04/2005, "E., V. M. J.
c. Banco Francs", LA LEY, 2005-E, 42; dem, sala E, 28/02/2005, "Debaisi, Efran Jos
c. Banco Ro de la Plata S.A. y otro s/ordinario", Diario Judicial.com 19/04/2005; dem,
sala D, 20/11/2001, "Mazza, Miriam Elizabeth c. Citibank N.A. s/ordinario", elDial
AAC4B; dem, sala B, 09/09/2003, "Rivera, Ral Enrique c. Banco Francs del Ro de
La Plata S.A. s/ordinario", elDial AA1B83.

(78) CNCom., sala B, 01/11/2000, "Del Giovannino, Luis Gerardo c. Banco del Buen
Ayre s/ordinario", LA LEY, 2000-F, 657 - DJ, 2001-1-337 - ED, 190-287 - elDial
AA7EC.

(79) CNCom., sala A, 11/04/2003, "Solares, Adrin Daniel c. Bansud S.A. s/sumario",
elDial AA17EB.

(80) CNCom., sala B, 30/12/2002, "Domnguez Alvaro, Eloy c. Banco Ro de La Plata

S.A. s/ordinario", elDial - AA14F3.

(81) CNCom., sala C, 26/09/2003, "Vzquez, Viviana Beatriz c. Banco Ro de la Plata

Sociedad Annima s/sumario", LA LEY, 2004-B, 1017 - elDial AA1C2B.

(82) CNCiv., sala F, 06/11/2003, "Fallone, Eugenio Donato c. HSBC Banco Roberts
S.A. s/daos y perjuicios", elDial AA1DD0 - Diario judicial.com 20/01/2004.

(83) CNCom., sala B, 30/06/2003, "Trevio, Oscar c. Banco de Galicia y Buenos Aires
S.A. s/ordinario", elDial - AA1971.
 (84) CNCiv., sala H, 04/09/2002, "Sosa, Marcelo c. Citibank S.A. s/daos y
perjuicios", elDial AA135C.

(85) CNCom., sala B, 11/10/2006, "Tahhan, Mariana c. Banco Ro de la Plata", LA

LEY, 19/02/2007, 11; dem, d., 24/02/2006, "Hager, Enrique Carlos c. Lloyds Bank y
otro s/ordinario", elDial AA33D9 y ED, 01/08/2006.

(86) CNCom., sala D, 20/11/2001, "Mazza, Miriam Elizabeth c. Citibank N.A.

s/ordinario", elDial AAC4B.

(87) CNCom., sala C, 25/09/2007, "Cassidi, Diego Martn c. Visa Argentina S.A. y
otro s/ordinario", Microjuris: MJJ16104; dem, sala D, 05/06/2007, "Larregui, Mariano
c. Banco Ita Buen Ayre y otro s/ordinario", elDial AA3FC1.

(88) CNCom., sala E, 16/08/2006, "Guryn, Nstor c. Lloyds Bank S.A.", LA LEY,
2006-F, 830 - DJ, 14/02/2007, 345.

(89) CNCom., sala C, 04/12/2001, "Sorn, Daniel Israel c. Banco Sudameris Argentina
S.A. s/ordinario", elDial AABB2; dem, d., 21/05/2002, "Daz Velar, Hugo Alberto c.
Banca Nazionale del Lavoro Sociedad Annima s/ordinario", elDial - AA1136: "...se
tiene en cuenta la doble funcin que reviste la indemnizacin por dao moral, como
reparacin a quien padeci las consecuencias aflictivas y como sancin ejemplar al
proceder reprochable de quien las hubo causado"; dem, d., 30/06/1993, "Giorgetti,
Hctor R. y otro c. Georgalos Hnos. S.A. s/ordinario", LA LEY, 1994-D, 113. En el
mismo sentido: Juzg. de 1 Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de Rosario, 10
Nominacin, "A., L. c. American Express S.A. s/daos y perjuicios", Zeus, 16/12/2003,
"la indemnizacin por dao moral adquiere un doble carcter de reparacin o
resarcimiento para el damnificado y de sancin ejemplar para el responsable, cuyo monto
debe guardar proporcionalidad con el agravio padecido, como modo de restaurar el
sufrimiento que tal situacin import para la vctima; CNCom., sala C, 21/06/2006,
"Domnguez, Carlos Alberto c. BankBoston NA", Diario Judicial.com 30/08/2006.

(90) CNCom., sala A, 11/04/2003, "Romo, Armando c. Banco Ro de la Plata S.A.

s/daos y perjuicios", el Dial AA17C8.

(91) CNCom., sala E, 05/09/2006, "Gullo Roberto c. Socit Gnrale y otro

s/ordinario", elDial - AA3995: "La indemnizacin que corresponde fijar debe relacionarse
con el dao causado por su inclusin errnea en la base de deudores del B.C.R.A. y su
divulgacin por Internet, no en concepto de lucro cesante, sino encuadrado en la nocin
de lo que se ha dado en llamar 'prdida de chance', lo cual constituye un dao cierto que
debe ser indemnizado, pero que no se asimila al beneficio dejado de percibir, sino que lo
resarcible es la chance misma, la que debe ser apreciada judicialmente segn el mayor o
menor grado de probabilidad de convertirse en cierta, sin que pueda nunca identificarse
con el eventual ingreso perdido, tomando para ello importancia, las presunciones
judiciales (art. 163:5 del Cdigo Procesal)".

(92) CNCom., sala B, 30/12/2002, "Domnguez Alvaro, Eloy c. Banco Ro de La Plata

S.A. s/ordinario", elDial - AA14F3: "...La falta de cuestionamiento respecto al modo en
que realizaba el actor sus tareas y la permanencia en la actividad comercial durante un
prolongado perodo me inducen a considerar que exista una probabilidad cierta de que
de no haber existido la arbitraria y errnea decisin adoptada por la entidad bancaria
demandada, hubiese continuado del mismo modo su labor. La situacin guarda analoga
con los casos de frustracin contractual que originaron resarcimientos tasados bajo la
ptica 'chance' de ganancia, cuya prdida puede y debe considerarse dao resarcible segn
una corriente doctrinaria y jurisprudencial que comparto, e impone valorar la perspectiva
de su otorgamiento mediante una ponderacin cuidadosa de las circunstancias del caso.
La indemnizacin se fijar sobre la 'chance' misma, puesto que no puede olvidarse que lo
frustrado es sta, que por su naturaleza es siempre problemtica en su realizacin"; Juzg.
Nac. PI Com. N 14, Sec. 27, 07/11/2003, "Depaolini, Angela Mabel c. Citibank N.A.
s/sumario", Diario Judicial.com 14/11/2003.

(93) CNCom., sala D, 02/07/2003, "Tondini, Claudio Oscar c. Banco Tornquist S.A. y
otro s/ordinario", elDial - AA18CD: "La frustracin del viaje al exterior para participar
en un concurso deportivo en una actividad en la que el actor se encuadra en la ms alta
categora, le habra ocasionado al actor la prdida de la chance de ganar premios en
dinero, inclusive, honores y prestigio"... "Dados los excelentes antecedentes del actor
en la actividad deportiva de su especialidad y su participacin en varias competencias, es
cuanto menos altamente probable pues resulta ser el comn acontecer de las cosas en
un deportista de alto nivel que el actor haya querido participar en un nuevo torneo, y
haya intentado comprar y pagar el pasaje con la tarjeta de crdito bloqueada por un error
del Banco aqu demandado (Tornquist S.A.). Juzgo, pues, suficientemente probado que
esa errnea inhabilitacin de la tarjeta error que gener la responsabilidad por culpa
del Banco, cuya indiscutible profesionalidad le impone un mayor cuidado en su gestin
provoc, en definitiva, la prdida de la chance del actor de participar en esa competencia
deportiva, dao en el que confluyen tanto aspectos patrimoniales la chance de obtener
algn premio en dinero, cuanto morales la prdida de la chance de obtener el
prestigio que significa la obtencin de un premio. Ese dao debe, desde luego, ser
reparado por quien lo provoc".

(94) CNCom., sala B, 01/04/2003, "Cova, Rodolfo Jos c. Banco Caja de Ahorro S.A.
s/ordinario", elDial - AA17C0: "En autos se acredit la imposibilidad de utilizar el medio
de crdito contratado con el banco; este evento le ocurri estando en un pas extrao, y
habida cuenta las razones de seguridad que hace que generalmente los viajeros no
transporten dinero en efectivo es razonable concluir que la privacin del uso de su tarjeta
de crdito le causo un grave perjuicio (material y espiritual) durante su estada en el pas
centroamericano"; dem, sala C, 03/2007, "Shawn, Daniel Eduardo c. Banco Ro de la
Plata s/ ordinario", Diariojudicial.com 16/08/2007.

(95) CNCom., sala E, 21/09/2007, "Lagorio, Jos Antonio c. Banco Galicia y Buenos
Aires S.A. s/ordinario", elDial AA4328.

(96) CNCom., sala A, 08/06/2006, "Canillas, Gustavo F. c. Citibank NA y otro", LA

LEY, 2006-F, 828.

(97) CNCom., sala D, 23/04/2003, "Kindsuater, Patricia y otro c. Diners Club

Argentina S.A.C. y de T. y otro s/ordinario", elDial - AA17AE: "Es claro que al no serles
dado el prstamo, los actores no vieron disminuido su patrimonio que qued
exactamente como estaba antes de la negativa, ni tampoco vieron frustrada una ventaja
econmica futura pues la ventaja de tomar un prstamo y hacerse de fondos conlleva
la obligacin de devolverlo con ms sus intereses, rditos cuyo pago convierte a la
operacin en patrimonialmente negativa para el prestatario...".

(98) CNCom., sala C, 03/2005, "Arquitectura del Agua S.A. c. Banco Francs
s/ordinario", Diario judicial.com 08/04/2005; dem, sala E, 22/03/2005, "Construcur
S.R.L. c. Banco Ro de la Plata S.A. s/ordinario", E-Boletin 74 - Derecho y banca.com
(http://www.derechoybanca.com.ar/normas/JURIS/74-01.HTM): "... Destaco a todo
evento que este dao a la imagen, no se asimila al dao moral que pueden sufrir las
personas fsicas, pues como ha sostenido el mximo Tribunal, su capacidad jurdica est
limitada por el principio de especialidad arts. 35 del Cdigo Civil, y 2 de la ley
19.550, y su finalidad propia es la obtencin de ganancias art. 1, ley citada, por
lo que todo aquello que pueda afectar su prestigio o su buen nombre comercial, o bien
redunda en la disminucin de sus beneficios o bien carece de trascendencia a los fines
indemnizatorios, dado que se trata de entes que no son susceptibles de sufrir
padecimientos espirituales... Las personas jurdicas o de existencia ideal pueden ser
sujetos pasivos de perjuicios indirectos si son vulnerados sus derechos extrapatrimoniales
como el buen nombre, la probidad comercial y su buena reputacin, si repercuten
desfavorablemente en el patrimonio..."; CNCom., sala B, 09/03/2005, "Sattler S.A. c.
Banco Ro de la Plata S.A. s/ordinario", E-Boletin 84 - DerechoyBanca.com -
Jurisprudencia.
 Parte Cuarta

Daos derivados de la actividad profesional

Introduccin

En esta cuarta parte analizaremos qu se entiende por profesional, cules son las
caractersticas especiales y los principios generales que rigen este tipo de contratos, as
como las obligaciones y responsabilidades que tiene el profesional para con su cliente, y
los daos que pueden producirse por su incumplimiento, detenindonos finalmente, en el
estudio en particular de los daos derivados de la actuacin profesional de abogados y de
mdicos, que hemos seleccionado por la relevancia que poseen estas profesiones para la
comunidad.

En el desarrollo de los temas aqu propuestos, asumiremos como premisa que la

prestacin de un servicio profesional debe entenderse como la prestacin de "un servicio
social" a la comunidad, toda vez que en pos de satisfacer un inters privado (el del
cliente), sirve al inters general, cumpliendo con una funcin social.

El servicio profesional que preste un abogado contribuir al afianzamiento de la

justicia, enalteciendo el estado de derecho; la prestacin profesional del escribano
contribuir al acceso a una vivienda digna y a la seguridad jurdica y la labor del mdico
permitir el restablecimiento de la salud, garantizando la integridad fsica y la vida,
derechos esenciales comunes a todos. De esta manera, todos ellos, en el ejercicio de su
profesin colaboran a dar respuesta a necesidades vitales de la sociedad.

Por supuesto que estas nobles tareas, en las que la comunidad en general y los
particulares depositan su confianza en el saber especial que dichos profesionales poseen,
exige por parte de stos obrar con el mximo de prudencia, cuidado, atencin e idoneidad
en el desempeo de los servicios que presten (art. 902 del Cd. Civil), sin olvidar
entonces, el compromiso colectivo con la sociedad.

Si bien el art. 2 de la ley 24.240 excluye la aplicacin de la misma a los profesionales

excepto la publicidad, con el correr de nuestras propuestas advertiremos que slo es
una exclusin formal pues la principal obligacin establecida en las normas de proteccin
al usuario tambin deben ser cumplidas por los profesionales, as por ejemplo, la
informacin, la seguridad, etctera.
 Captulo I

Los principios generales de la responsabilidad profesional. Por Alejandra Arancet

Sumario:

1. Introduccin.

2. Caractersticas fundamentales del contrato.

3. La contratacin como relacin de consumo.

4. Obligaciones comunes a todos los profesionales en el ejercicio de su actividad.

4.1. Informacin.

4.2. Seguridad.

4.3. Obligacin de obrar de buena fe.

4.4. Los estndares objetivos de comportamiento.

4.5. Ejercicio abusivo.

4.6. No inclusin de clusulas abusivas.

4.7. Publicidad.

5. Daos derivados del ejercicio profesional.

1. INTRODUCCIN

Cuando hablamos de la contratacin de servicios profesionales y de la responsabilidad

profesional emergente de la misma nos referimos a la actuacin de un profesional
realizando tareas propias e inherentes a su profesin, lo que torna necesario definir a una
de las partes de esta relacin, es decir al "profesional".

En rigor, no existe un criterio uniforme a la hora de definir a los profesionales cuando

se estudia la responsabilidad civil de stos, as clsicamente y en un sentido estricto la
nocin de profesional se agota en aquellos que poseen ttulo universitario.

Una concepcin ms moderna se inclina por un concepto amplio, que considera

profesional a toda persona fsica que realiza una tarea con habitualidad y fin de lucro,
haciendo de ello su forma de vida(1), incluyendo en este concepto, no slo a quienes
poseen ttulo universitario, sino tambin, a aquellos que slo tienen estudios terciarios, o
que an, sin ningn ttulo, son expertos en un arte, ciencia, u oficio, o poseen una
habilidad o destreza especial por encima del comn de la gente. De acuerdo con este
criterio, profesionales no slo son los abogados, mdicos, arquitectos, y todos aquellos
que posean un ttulo universitario habilitante, sino tambin lo son, los martilleros,
periodistas, banqueros, agentes de viajes, deportistas, llegando algunos autores a incluir
en este concepto, a un plomero o carpintero, es decir a todo aquel que posea un
conocimiento especial sobre determinado tema, que no tiene el comn de la gente.

Lorenzetti(2), en una posicin intermedia, considera que profesional es aquel que es

experto en un rea, que posee autonoma tcnica, que es libre de aplicarla; que requiere
de una calificacin especial para el ejercicio de su profesin; y que sus servicios se
presumen onerosos; incluyendo en tal concepto a: 1) quienes tienen ttulo universitario
(abogados, escribanos, mdicos, etc.); 2) los que requieren ttulo intermedio (martilleros,
traductores, periodistas, tcnicos de computacin); y 3) los que necesitan de una
inscripcin especial (banqueros, corredores de bolsa, agentes de viaje, etc.).

Ahora bien, a los efectos de nuestro estudio, analizaremos dentro del mbito de la
contratacin individual particularizada, la prestacin de servicios brindados por
profesionales que poseen ttulo universitario, que avale el nivel de conocimiento
cientfico o tcnico para desempear su actividad, cuenten con la necesaria habilitacin
para desempearse como tales, y que ejerzan sus actividades (fundamentalmente de
ndole intelectual) en forma autnoma, es decir, con libertad para prestar o no su servicio
y para hacerlo de la forma que considere ms conveniente, dentro de los lmites que le
marca la idoneidad y la tica, sin estar subordinado a su cliente.

2. CARACTERSTICAS FUNDAMENTALES DEL CONTRATO

En lneas generales, la doctrina mayoritaria considera que con referencia al ejercicio

profesional, el mismo configura una locacin de servicios (art. 1623 del Cd. Civil y ss.)
mediante la cual una de las partes se obliga a prestar un servicio, con la particularidad de
que el trabajo comprometido es fundamentalmente de orden intelectual y no manual;
mientras que la otra, se obliga a pagarle por el mismo, un precio cierto en dinero(3).

En otros supuestos, se podr configurar una locacin de obra intelectual, en la que el

profesional se compromete a ejecutar un trabajo intelectual, mediante el precio calculado
segn la extensin e importancia del mismo(4).

En consecuencia, el contrato de servicios profesionales se caracteriza principalmente

por ser:

A) Bilateral: en virtud de que las partes, como ya hemos dicho, se obligan

recprocamente la una hacia la otra (art. 1138 del Cd. Civil).

B) Oneroso: toda vez que el ejercicio de la profesin se presume que es el medio de

vida del profesional.

C) Es un contrato intuitu personae: por cuanto el cliente cuando elige al profesional lo

hace en virtud a la confianza que el mismo le genera, ya sea por sus antecedentes, o por
su persona o por las condiciones que ostenta o le atribuyen.

D) No requiere solemnidades, ni la prueba por escrito de su existencia, siendo usual

que los mismos no se instrumenten por escrito.

E) Por ltimo, merece especial tratamiento un rasgo propio de este tipo de contratacin,
en virtud de que el contrato de prestacin de servicios profesionales, en la medida que
vincula a un experto y a un profano en determinado saber o ciencia, se caracteriza por una
asimetra en la relacin profesional-cliente, que lo asemeja a los contratos de adhesin
masivos, alejndolos del modelo de negociacin individual de Vlez.

En efecto, el codificador parta de la base de concebir a las partes del contrato, en una
situacin de igualdad, con el mismo poder de negociacin para establecer el contenido
del contrato sobre la base del consenso-concesin, basamento del consentimiento y regido
por lo dispuesto en los arts. 1137 y 1197 del Cd. Civil(5).

Contrariamente, si analizamos los contratos de servicios profesionales podremos

advertir rpidamente, que una de las partes, "el profesional", posee un conocimiento
cientfico y un vocabulario tcnico propio de su saber que lo coloca en una situacin de
superioridad contractual respecto de la otra parte, "el cliente", profano en la materia.

En consecuencia y en virtud al desconocimiento del cliente y el dominio que ejerce el

profesional en virtud a su discurso cientfico, podemos afirmar que estos tipo de contratos
poseen "una estructura contractual de adhesin cientfico individual", toda vez que el
cliente contrata y acepta el contenido del contrato que el profesional le propone
unilateralmente, en virtud de la confianza que ste le genera, sin detenerse a analizar si el
mismo contiene clusulas abusivas o lesivas de sus derechos, aceptando en bloque las
estipulaciones que integran el servicio profesional que contrata(6).

As, estas caractersticas estructurales sealadas son las que permiten asemejar estos
contratos individuales con los contratos de servicios contemplados en la Ley de Defensa
al Consumidor, a pesar de que sta excluya inexplicablemente de su mbito de aplicacin,
expresamente, a los servicios profesionales liberales que requieran para su ejercicio ttulo
universitario y matrcula habilitante, otorgados por los respectivos colegios
profesionales(7).

Al respecto, cabe precisar que dicha exclusin admite dos excepciones:

1) La primera contemplada expresamente por la ley, y es la que se refiere a la

publicidad de los servicios ofrecidos por el profesional, en que s se admite su aplicacin.

2) La otra, en los supuestos en que el profesional ejerce su actividad en forma de

empresa.

No obstante y en relacin con el ejercicio profesional individual, consideramos que los

principios contenidos en dicha normativa, resultan de aplicacin a stos, invocando para
ello lo dispuesto en el art. 16 del Cd. Civil. Sobre todo en lo que se refiere a la
interpretacin contractual, a la posibilidad de revisin del contenido del contrato cuando
existan clusulas abusivas (art. 37), a la exigencia de cumplir con el deber de informacin
por parte del profesional (art. 4), o al deber de seguridad expresamente establecido en el
art. 5 de dicha norma.

El Cd. Civil y Com. de la Nacin establece en una primer parte disposiciones comunes
a las obras y servicios:

Art. 1251. - Definicin. Hay contrato de obra o de servicios cuando una persona, segn
el caso el contratista o el prestador de servicios, actuando independientemente, se obliga
a favor de otra, llamada comitente, a realizar una obra material o intelectual o a proveer
un servicio mediante una retribucin.

El contrato es gratuito si las partes as lo pactan o cuando por las circunstancias del
caso puede presumirse la intencin de beneficiar.

Art. 1252. - Calificacin del contrato. Si hay duda sobre la calificacin del contrato, se
entiende que hay contrato de servicios cuando la obligacin de hacer consiste en realizar
cierta actividad independiente de su eficacia. Se considera que el contrato es de obra
cuando se promete un resultado eficaz, reproducible o susceptible de entrega.

Los servicios prestados en relacin de dependencia se rigen por las normas del derecho
laboral.

Las disposiciones de este Captulo se integran con las reglas especficas que resulten
aplicables a servicios u obras especialmente regulados.

Ms adelante establece las normas especiales para los servicios:

Art. 1278. - Normas aplicables. Resultan aplicables a los servicios las normas de la
Seccin 1 de este Captulo y las correspondientes a las obligaciones de hacer.

Art. 1279. - Servicios continuados. El contrato de servicios continuados puede pactarse

por tiempo determinado. Si nada se ha estipulado, se entiende que lo ha sido por tiempo
indeterminado. Cualquiera de las partes puede poner fin al contrato de duracin
indeterminada; para ello debe dar preaviso con razonable anticipacin.

No adscribimos a la teora de medios y resultado. Cada obligacin lleva consigo la

obtencin de un resultado. Toda relacin jurdica se acuerda en la inteligencia de un
resultado. Medios y resultado se entrelazan, sin que puedan establecerse lmites precisos.
Por ejemplo todo proceso de curacin o intervencin mdica contiene medios y se dirige
a un resultado.

3. LA CONTRATACIN COMO RELACIN DE CONSUMO

En vista a la caracterizacin efectuada de este tipo de contratos, en donde las partes no

se encuentran en un plano de igualdad desde el inicio, por el saber cientfico o tcnico
que posee el profesional respecto del cliente, profano en la materia, debemos sumar la
situacin de desequilibrio entre las partes, originado en la incertidumbre y la angustia que
generalmente presentan los clientes con relacin al tema que da nacimiento al contrato,
es decir, su estado de necesidad.

Basta con imaginar la seora que concurre al mdico sintindose enferma, o el seor
que consulta al abogado por un accidente en la va pblica, para suponer que se trata de
situaciones que provocan, en la gran mayora de los casos, preocupacin, angustia,
desamparo, impidiendo pensar con objetividad, y colocando al cliente en una situacin
de inferioridad respecto del profesional.

En consecuencia, y en vista de llegar a alcanzar la igualdad y equilibrio entre las partes

es que adquieren fundamental relevancia los institutos de la buena fe (art. 1198 del Cd.
Civil) y del abuso del derecho (art. 1071 del Cd. Civil), el art. 954 del Cd. Civil, as
como los arts. 902 y 909 del Cd. Civil, como herramientas de interpretacin.

Por otro lado el contrato de servicios profesionales deber adecuarse a:

1) La normativa de orden pblico: sobre la cual no se puede avanzar, por tratarse de

una valoracin superior de la comunidad sobre los intereses particulares, y las partes no
pueden modificar de comn acuerdo.

Por ejemplo, en el caso de la actividad profesional desarrollada por arquitectos,

ingenieros y dems profesionales del arte de la construccin, lo dispuesto por normativas
especficas dictadas por el Estado, como el Cdigo de Edificacin para citar alguna de
ellas, obliga a las partes, debiendo ajustarse las prestaciones convenidas a las pautas
establecidas en dicho plexo normativo, sin que puedan voluntariamente apartarse de ellas.

2) Una normativa supletoria (obligaciones en general, por constituir el efecto de los

contratos) que las partes pueden alterar sin que sea antijurdico y que servirn para suplir
eventuales lagunas de previsibilidad de las partes.

3) Principios que determinan el camino teleolgico del contrato: relacionados con los
usos, costumbres, con lo implcito, con la tica y la confianza, teniendo en cuenta como
ya hemos sealado, que en la prctica, muchas veces no se instrumenta un contrato por
escrito, y lo implcito resulta de gran importancia.

En sntesis: todo profesional debe sujetar su actividad a las normas ticas, actuando
con probidad, lealtad y buena fe.

4) La sujecin a las disposiciones administrativas propias de cada profesin: dictadas

por los colegios respectivos y tambin por el Estado, en la medida que regulan a cada una
de ellas, de acuerdo a la jurisdiccin en donde se desarrollen, y a los cuales los contratos
deben adecuarse, como por ejemplo la ley 17.132 que regula el ejercicio de la medicina.

5) Sujecin al "contenido" de las normas de defensa de los usuarios, as por ejemplo:

contenido de la informacin (art. 4), de la obligacin de seguridad (art. 5), no realizacin
de prcticas abusivas (art. 8 bis), no incorporacin de clusulas abusivas (art. 37),
etctera.

4. OBLIGACIONES COMUNES A TODOS LOS PROFESIONALES EN EL

EJERCICIO DE SU ACTIVIDAD

Ms all de la discusin de la doctrina en pos de determinar si el contenido de la

prestacin del servicio profesional se trata de obligaciones de medios o de resultado, una
concepcin ms moderna y actual pone el acento en los efectos jurdicos, y en las
obligaciones de informacin, seguridad, buena fe, probidad, y actualizacin que deben,
s o s cumplir los profesionales en el desempeo de las tareas encomendadas.

As, consideramos obligaciones fundamentales que todo profesional debe cumplir, las
siguientes, a saber:

4.1. Informacin
 A) Funciones:

Actualmente el derecho reconoce la relevancia que tiene la informacin por las

mltiples funciones que cumple, toda vez que no slo resulta ser un principio fundamental
de contratacin, sino que tambin, en el mbito de la contratacin de servicios
profesionales, es la herramienta fundamental con la que cuenta el cliente para
contrarrestar el poder desequilibrante que ostenta el profesional mediante su especial
saber y que como hemos ya expresado, lo coloca en una situacin de inferioridad, similar
a la del consumidor en la relacin de consumo.

En efecto, la informacin le permitir al cliente poder decidir con mayor racionalidad

a la hora de contratar o no un servicio profesional, permitindole sopesar ventajas y
desventajas, comparar, e inclusive, informado de los posibles riesgos, resolver si los
acepta o no.

Asimismo, es la herramienta de control con la cuenta el cliente, una vez celebrado el

contrato, para verificar el fiel cumplimiento del mismo, poniendo lmite al poder
cientfico del profesional contratado y condicionando su comportamiento.

Paralelamente, la informacin es por un lado un derecho de jerarqua constitucional

reconocido en el art. 42 de nuestra Carta Magna, incorporado mediante la Reforma de
1994 y por otro, es una obligacin fundamental para el profesional contratado, que no
puede dejar de cumplir.

B) Fundamento jurdico:

En cuanto al fundamento normativo del deber de informacin, ste lo encontramos en

el Cdigo Civil, ms precisamente en los arts. 1071, 1198, y 902, que exigen que el
profesional, culturalmente ms dotado, y conocedor de las desigualdades que esto apareja,
acte con probidad y prudencia en el desempeo de su conducta, tanto al ofrecer sus
servicios profesionales, como al celebrar y ejecutar los mismos, siendo la informacin la
expresin de la buena fe profesional.

No olvidemos que, ante el desconocimiento del cliente en ese saber especial que posee
el profesional, es la confianza que le genera este ltimo lo que decidir fundamentalmente
la contratacin o no del servicio.

Por otro lado, la ley 24.240, modificada por la ley 26.361, reconoce el deber de
informacin para todo prestador de un servicio(8), por consiguiente, aunque la misma
excluya a los profesionales universitarios de su mbito de aplicacin, las caractersticas
de dicho deber son aplicables a este tipo de contrataciones, cuando la informacin ha sido
vertida por el profesional mediante el uso de la publicidad(9).

De todo lo dicho, podemos concluir que la informacin constituye para el profesional

una obligacin tico-legal.

Coincidentemente, otras leyes que regulan distintas profesiones se refieren

especficamente al deber de informacin(10).

C) Contenido:
 La informacin que el profesional tiene la obligacin de suministrar, debe versar sobre
la prestacin objeto del contrato y las condiciones de contratacin del servicio.

As, ste deber informar, desde las esenciales caractersticas del servicio ofrecido,
hasta sus modalidades de prestacin, y el costo del mismo, como as tambin, los riesgos
que el servicio puede entraar, de ser stos conocidos y las alternativas existentes, si las
hubiera.

El contenido de la informacin implica que el diagnstico y teraputica del problema

planteado sea encaminado por una de las posibles vas cientficas, aceptadas por el tiempo
histrico cientfico en que se evacua(11).

Una vez celebrado el contrato, y durante la ejecucin del servicio, tambin deber
mantenerse informado al cliente del estado y condiciones del mismo, por ejemplo, el
mdico deber informar al paciente los resultados de una biopsia y los pasos a seguir; o
el abogado deber informar a su cliente el estado de las actuaciones, y sus aspectos ms
relevantes, todo desde ya, expresado de manera tal, que pueda ser entendido por el cliente.

Es decir, la informacin debe ser brindada por el experto, atendiendo al proceso de

culturizacin del paciente y a su nivel de su comprensin, el cual ser distinto en cada
caso en particular.

En tal sentido, es necesario tambin indicar que tanto el exceso, como la falta de
informacin proporcionada, pueden implicar un cumplimiento irregular de la obligacin
legal de informacin.

El Cd. Civil y Com. de la Nacin establece en el artculo 1100:

Informacin. El proveedor est obligado a suministrar

A) Informacin al consumidor en forma cierta y detallada, respecto de todo lo

relacionado con las caractersticas esenciales de los bienes y servicios que provee.

B) Las condiciones de su comercializacin y toda otra circunstancia relevante para el

contrato.

C) La informacin debe ser siempre gratuita para el consumidor y.

D) Proporcionada con la claridad necesaria que permita su comprensin.

D) Caractersticas:

La informacin brindada por el profesional debe ser veraz, cierta, detallada, completa,
gratuita y oportuna.

E) Oportunidad:

Hemos ya sealado, que la misma debe ser brindada tanto en la oportunidad del
ofrecimiento del servicio, como as tambin durante la ejecucin del mismo y an
finalizada la relacin contractual con el cliente, en lo que atae al servicio prestado(12).
 F) Incumplimiento de la obligacin de informacin:

No cumplir con la obligacin de informacin afecta la base misma de toda relacin

profesional, y quiebra la confianza depositada, defraudando las expectativas del cliente,
obligando a la reparacin de un dao moral autnomo por la lesin a este valor,
independientemente de los daos patrimoniales que pudieran haberse ocasionado.

En este sentido, es importante destacar que la ausencia de informacin sobre el servicio

profesional a prestar, coloca al cliente o paciente en una situacin de riesgo, por lo que
constituye un factor objetivo de atribucin autnoma de responsabilidad.

En cuanto a la prueba del cumplimiento del deber de informacin, corresponde al

profesional, por constituir ste un resultado en s mismo, caso contrario, si el profesional
no lo acredita, esto constituir una presuncin en su contra.

No olvidemos que es prcticamente imposible que el cliente pueda probar dicho

incumplimiento, toda vez que los hechos negativos (falta de informacin) slo pueden ser
probados por un hecho positivo, que slo el profesional est en condiciones de acreditar.

4.2. Seguridad

La obligacin tcita de seguridad, a la que se obliga todo profesional, consiste en

asegurarle al paciente o cliente, que el servicio que le preste no le ocasionar daos
inmediatos, o mediatos, ni lo colocar en riesgos, ms all de los previstos e informados,
segn el tipo de prestacin.

As, esta obligacin tcita de indemnidad se encuentra estrictamente relacionada con

los lmites del contenido obligacional y las previsiones del dao en el actuar profesional.

La finalidad de tal obligacin es la de proteger la indemnidad del paciente o cliente,

asegurando, que durante el curso de la prestacin, no se le genere un dao adicional, es
decir, que nada ajeno al tratamiento o al servicio mismo, le ocurrir. Imaginemos el caso
de la contratacin de un ingeniero para la construccin de una vivienda, si durante la
ejecucin de la obra se producen daos a viviendas vecinas imputables a la construccin,
el profesional es responsable frente a su cliente, por haber incumplido con la obligacin
de seguridad.

Por el contrario, quedan excluidos de tal garanta, aquellos perjuicios que resultan de
la ejecucin de determinadas prcticas ms complejas o riesgosas, que pueden producir
un dao, aun cuando medie una correcta prestacin, siempre que los mismos sean
debidamente informados previamente al paciente o cliente, y una vez consentidos, los
riesgos son asumido por el cliente, como por ejemplo, durante un tratamiento contra el
cncer de garganta, los posibles efectos nocivos que la terapia radioactiva puede producir
en la glndula tiroides, son riesgos propios del mismo, que advertidos al paciente y
aceptados por ste para lograr su curacin, no implican incumplir con la obligacin de
seguridad.

Es decir, que el juez para meritar el cumplimiento o no de esta obligacin de seguridad,

deber distinguir entre los daos que son propios y naturales del tratamiento o servicio en
s mismo, y que son informados y asumidos por el cliente o paciente y por lo tanto no son
reparables; de aquellos otros que exceden ese lmite, para entrar en la categora jurdica
de dao reparable(13).

Dems est decir que esta obligacin de seguridad encuentra su fundamento en el

principio general de buena fe previsto en el art. 1198 del Cd. Civil, y est expresamente
contemplada en el art. 5 de la LDC(14) y en el art. 42 de la Constitucin Nacional.

Es muy importante sealar, que mediante la obligacin de seguridad por parte del
profesional, se protege la confianza del paciente o cliente, en cuanto a que no le suceder
nada malo en su persona o bienes, ms all del lea propia del servicio o tratamiento
contratado.

Finalmente, en el supuesto de incumplimiento de esta obligacin de seguridad, el factor

de atribucin es objetivo.

4.3. Obligacin de obrar de buena fe

Habiendo analizado la supremaca que tiene el profesional por detentar un

conocimiento especial, del que carece el cliente, consumidor del servicio, resulta
plenamente vigente el principio de buena fe (art. 1198 del Cd. Civil).

Es que si bien el principio de buena fe rige para toda relacin contractual, en este caso,
adquiere relevancia en pos de lograr un equilibrio entre partes desiguales.

La buena fe es la sntesis que engloba la lealtad, la honestidad, la probidad y la

confianza en el comportamiento, imponiendo al profesional, obrar en el ejercicio de su
profesin con cuidado y previsin (art. 902 del Cd. Civil).

Mosset Iturraspe considera a la buena fe, tambin, como principio de interpretacin y

de integracin, en tanto sostiene que "la buena fe tiene un doble rol en punto a la
integracin, en cuanto colma lagunas de la voluntad de los contratantes sobre la base de
inferencias de lo que presumiblemente hubiera sido esa voluntad si hubiese sido declarada
y, adems, introduce efectos contractuales no previstos por las partes"(15).

El art 9 del Cd. Civil y Com. de la Nacin consagra el principio de buena fe y

especficamente en materia de contratacin lo hace el art. 961:

Art. 961. - Buena fe. Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena
fe. Obligan no slo a lo que est formalmente expresado, sino a todas las consecuencias
que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente
se habra obligado un contratante cuidadoso y previsor.

En estrecha vinculacin dispone el art. 1067:

Art. 1067. - Proteccin de la confianza. La interpretacin debe proteger la confianza y

la lealtad que las partes se deben recprocamente, siendo inadmisible la contradiccin con
una conducta jurdicamente relevante, previa y propia del mismo sujeto.

4.4. Los estndares objetivos de comportamiento

 En el punto anterior hemos hablado de la buena fe, pero aqu resulta necesario precisar,
que la misma se estructura sobre la base de un comportamiento estndar que permite la
comparacin de aqul, con la conducta de quien realiza una accin u omisin (funcin)
en el sistema, de acuerdo a su rol (por ej., un profesional abogado o mdico, para el
caso)(16).

Los estndares objetivos de comportamiento expresan, en ltima instancia, lo que la

sociedad entiende por el "buen mdico", o el "buen abogado", en sntesis, el "buen
profesional" y el comportamiento que espera de l.

Ese estndar objetivo de comportamiento apunta, en la actualidad, a la bondad de

conocimientos de la ciencia o tcnica que posee y domina y a un actuar tico.

As, "el buen profesional" es aquel que se encuentra capacitado, actualizado, y que
adems, aplica en el servicio que presta, las tcnicas y principios propios de su saber,
actuando con prudencia y cuidado.

El cumplimiento o no del estndar objetivo de comportamiento adquiere relevancia a

la hora de juzgar la actuacin profesional, comparando ese estndar objetivo de
comportamiento con la actuacin de un profesional en particular, destacando que la
violacin a los estndares objetivados de comportamiento genera un factor objetivo de
atribucin de reparacin de daos.

4.5. Ejercicio abusivo

Muchas veces el profesional entabla con el cliente consumidor del servicio, una
relacin de tipo vertical, basada en la superioridad que le da su saber, prevaleciendo en
esos casos conductas abusivas por parte del profesional contratante (art. 1071 del Cd.
Civil), que pueden verse materializadas, por ejemplo, en la falta de atencin a los
requerimientos o dudas del cliente, la falta de solicitud de instrucciones cuando se
presentan imprevistos que tornan al servicio inicial o excesivamente costoso o
inapropiado, o la negativa a brindar informacin, y decidir, sin contar con el
consentimiento del paciente.

Precisamente, es en esos supuestos, en los cuales el profesional se aparta del principio

de buena fe que debe regir este tipo de contrataciones, actuando sin la probidad y lealtad
requerida.

Es que el profesional, en su actuacin, debe hacer uso de sus derechos y facultades en

forma regular, en pos de cumplir con la prestacin prometida, actuando con buena fe y
lealtad para con su cliente, sin aprovechar la superioridad que le da su saber, sino por el
contrario, debe procurar equilibrar la relacin, mediante sus acciones sin tratar de
beneficiarse del desconocimiento de la otra parte, ni de abusar de sus facultades, para no
quebrar la confianza depositada en l.

En el Cd. Civil y Com. de la Nacin el ejercicio abusivo del derecho se encuentra

regulado en el art. 10:

Art. 10. - Abuso del derecho. El ejercicio regular de un derecho propio o el

cumplimiento de una obligacin legal no puede constituir como ilcito ningn acto.
 La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contrara
los fines del ordenamiento jurdico o el que excede los lmites impuestos por la buena fe,
la moral y las buenas costumbres.

El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la
situacin jurdica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposicin al estado de hecho
anterior y fijar una indemnizacin.

4.6. No inclusin de clusulas abusivas

Toda clusula contractual que prive de derechos al cliente, o que limite o exonere de
obligaciones legales o de responsabilidad al profesional, es nula por violar el principio de
buena fe y de confianza (art. 1198 del Cd. Civil).

Al mismo tiempo, la existencia de este tipo de clusulas quiebran de por s el equilibrio

que deben existir entre las partes. As, el precio que "el cliente-consumidor" paga por el
servicio profesional no encuentra una contraprestacin razonable, si el profesional es libre
de hacer o no hacer; si no debe rendir cuentas de sus errores o de sus frustraciones; si
puede equivocarse y no cumplir sin indemnizar, o hacindolo con una suma
menguada o insuficiente.

Advirtase, como ya se ha sealado, que en general el cliente o paciente, por el estado

de necesidad en que se encuentra o por su desconocimiento, adhiere a un contrato con
clusulas que predispone el profesional, en cuya elaboracin no ha participado, y en el
que muchas veces se insertan disposiciones, por ejemplo, en las que se establece que el
profesional no responder por la culpa leve, u otras, en las que se especifica que
determinado hecho configura un caso fortuito, limitando as, la responsabilidad del
profesional, de mala fe y abusivamente(17).

Clusulas, como las aqu mencionadas, importan en perjuicio del "cliente-consumidor"

un desequilibrio manifiesto, entre los derechos y las obligaciones que derivan del contrato
y presuponen la mala fe del predisponente(18).

Precisamente, el art. 37 de la LDC dispone que "sin perjuicio de la validez del contrato,
se tendrn por no convenidas:

A) Las clusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por

daos.

B) Las clusulas que importen renuncia o restriccin de los derechos del consumidor
o amplen los derechos de la otra parte.

C) Las clusulas que contengan cualquier precepto que imponga la inversin de la

carga de la prueba en perjuicio del consumidor.

La interpretacin del contrato se har en el sentido ms favorable para el consumidor.

Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligacin, se estar a la que sea menos
gravosa.
 En caso en que el oferente viole el deber de buena fe en la etapa previa a la conclusin
del contrato o en su celebracin o transgreda el deber de informacin o la legislacin de
defensa de la competencia o de lealtad comercial, el consumidor tendr derecho a
demandar la nulidad del contrato o la de una o ms clusulas. Cuando el juez declare la
nulidad parcial, simultneamente integrar el contrato, si ello fuera necesario".

As consideramos que los principios contenidos en este artculo son aplicables por
analoga a este tipo de contrataciones, permitindole al juez penetrar en el contenido del
contrato, para restablecer el equilibrio contractual y proteger los derechos de la parte ms
dbil de la relacin, manteniendo la validez del contrato y declarando nulas las clusulas
abusivas que ste contenga.

Por ltimo, cabe precisar que la inclusin de clusulas abusivas constituye, en s

misma, una causal de reparacin del dao moral autnoma, por quebrantamiento de la
confianza depositada.

4.7. Publicidad

La relevancia actual de la publicidad es innegable, puesto que a travs de ella se

persuaden, modelan y estructuran actitudes y preferencias de los consumidores.

Por medio de la publicidad, el usuario de un servicio conoce el mismo, se informa de

sus caractersticas y fundamentalmente, confa en la veracidad del mensaje publicitario y
su contenido, generando expectativas objetivas en el potencial cliente, a travs de la
apariencia de credibilidad del servicio o producto que se anuncia.

En consecuencia, desde el plano jurdico, quien ofrece sus servicios o productos

mediante la publicidad tiene el deber de satisfacer las expectativas creadas.

As lo interpreta la Ley de Defensa al Consumidor, en cuanto establece que la

publicidad cumple una funcin de oferta contractual y como tal, vincula
obligacionalmente a quien la formula, en los trminos manifestados en los anuncios(19),
integrando la publicidad y la oferta al contrato y protegiendo por esta va a la confianza
que los usuarios depositan en los datos consignados pblicamente y ofrecidos mediante
un anuncio publicitario.

Ahora bien, los profesionales dedicados al ejercicio individual de las distintas

profesiones, tambin recurren muchas veces a la publicidad para incrementar el nmero
de clientes o pacientes, toda vez que el prestigio profesional hoy, no slo se obtiene
mediante el perfeccionamiento y actualizacin permanentes, sino tambin se logra,
mediante la publicidad tendiente a adquirir una imagen profesional de eficiencia, calidad,
y solvencia, que genere confianza y credibilidad en los potenciales destinatarios del
servicio(20). Consecuentemente, y en consonancia con la relevancia que tiene la
publicidad, en tanto condiciona y moldea las necesidades, gustos y elecciones de
potenciales consumidores, generando a su vez, expectativas objetivas en los "clientes-
consumidores" del servicio profesional ofrecido por este medio, es que la ley de Defensa
al Consumidor, aun cuando, como hemos ya sealado, excluye de su mbito de aplicacin
a los profesionales universitarios, dispone en su art. 2 que la publicidad que estos
profesionales liberales hagan de sus servicios se encuentra bajo su rbita y regulacin.
 Con respecto a la informacin vertida a travs de un anuncio publicitario, el profesional
se debe comprometer a brindar el servicio que ofrece, tal como ha sido publicitado(21),
integrando el contenido del anuncio la trama obligacional, aun cuando no haya sido
reproducido en el contrato individual con el cliente.

As por ejemplo, cuando un mdico publicita sus servicios profesionales utilizando

determinada aparatologa o tcnica, o un ingeniero publicita la construccin de casas a
precio fijo y en seis meses; estn realizando una oferta contractual que los obliga a su
cumplimiento.

Es menester observar, que las normas especficas de cada profesin, tambin regulan
la publicidad profesional y establecen sanciones en caso de publicidad engaosa o
violatoria de leyes vigentes o contrarias a la tica profesional(22).

Finalmente, la falta de coincidencia entre lo publicitado y el servicio profesional

efectivamente prestado, podr dar lugar a que el cliente demande el cumplimiento
efectivo de lo ofertado a travs de la publicidad, aunque no se encuentre expresamente
contemplado en el contrato, y/o reclame una indemnizacin por daos y perjuicios por
incumplimiento contractual, que incluya no slo el dao econmico producido, sino
tambin el dao moral por quebrantamiento de la confianza, siendo el factor de atribucin
objetivo, en virtud de lo dispuesto en los arts. 2, 7, 8 y 40 de la LDC.

El Cd. Civil y Com. de la Nacin establece en el artculo 1101:

Art. 1101. - Publicidad. Est prohibida toda publicidad que:

A) Contenga indicaciones falsas o de tal naturaleza que induzcan o puedan inducir a

error al consumidor, cuando recaigan sobre elementos esenciales del producto o servicio.

B) Efecte comparaciones de bienes o servicios cuando sean de naturaleza tal que

conduzcan a error al consumidor.

C) Sea abusiva, discriminatoria o induzca al consumidor a comportarse de forma

perjudicial o peligrosa para su salud o seguridad.

El artculo 1102 establece quienes tiene acciones para accionar por acciones, para
solicitar la cesacin y/o los daos. Los consumidores afectados o quienes resulten
legalmente legitimados pueden solicitar al juez: la cesacin de la publicidad ilcita, la
publicacin, a cargo del demandado, de anuncios rectificatorios y, en su caso, de la
sentencia condenatoria.

Sin perjuicio que no se encuentra en la norma los consumidores o usuarios pueden

solicitar la reparacin de los daos, pues por la publicidad puede incumplir la obligacin
constitucional de no daar.

En cuanto a los efectos de la publicidad determina el artculo 1103:

Art. 1103. - Efectos de la publicidad. Las precisiones formuladas en la publicidad o en

anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusin se tienen por incluidas en el
contrato con el consumidor y obligan al oferente.
 Se volvi a cometer el mismo error del art. 8 de la LDC aludiendo a las precisiones,
cuando debi avanzar hacia el concepto de que toda la publicidad integra la oferta y por
ende el contrato.

5. DAOS DERIVADOS DEL EJERCICIO PROFESIONAL

De lo analizado hasta aqu, podemos concluir que:

Los profesionales deben desempearse en el ejercicio de su actividad conforme:

A) Los conocimientos cientficos, tcnicos y prcticos propios de la misma.

B) Las reglas y mtodos pertinentes.

C) Y con la debida diligencia y prudencia.

En consecuencia, si no cumplen con los deberes y obligaciones propias de su profesin

y producen daos, deben responder por ellos.

Con respecto a la responsabilidad profesional, debemos precisar que la misma no es

ms que un captulo dentro del tronco comn de la responsabilidad en general y de la
teora general de la reparacin, aplicndose los principios bsicos de la misma, y
excluyendo en consecuencia, la idea que los profesionales slo sern responsables por
culpa grave.

En este sentido, cuando el factor de atribucin de responsabilidad sea subjetivo, es

necesario aclarar que la mal llamada "culpa profesional" no existe como concepto
autnomo. La culpa es una sola, tanto para el hombre comn como para el
profesional(23).

Esto significa, que a la hora de juzgar, el juez deber preguntarse si la actuacin del
profesional llevado a proceso, ha omitido las diligencias debidas, segn las circunstancias
de persona, tiempo y lugar (art. 512Cd. Civil) y entonces s, una vez probada la culpa,
consideramos que su juzgamiento deber ser ms riguroso que el del hombre comn, toda
vez que el hecho de que el deudor sea un profesional y el acreedor un profano, debe incitar
a la severidad y no a la inversa.

En tal sentido adquieren relevancia: 1) El art. 902 del Cd. Civil establece mayor
responsabilidad cuando mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento
de las cosas, mayor ser la obligacin que resulte de las consecuencias posibles de los
hechos. 2) El art. 909 del Cd. Civil dice: en los supuestos en que el cliente contrata con
un profesional por su especializacin, lo que supone una exigencia mayor que con
respecto a un profesional comn, en virtud que se requiri su servicio por esa condicin
especial que lo diferencia de otros y las expectativas del cliente, en estos casos, son an
mayores, por la confianza depositada en esa especializacin.

Establece el art. 1725 del Cd. Civil y Com. de la Nacin:

 Art. 1725. - Valoracin de la conducta. Cuanto mayor sea el deber de obrar con
prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y
la valoracin de la previsibilidad de las consecuencias.

Cuando existe una confianza especial, se debe tener en cuenta la naturaleza del acto y
las condiciones particulares de las partes.

Para valorar la conducta no se toma en cuenta la condicin especial, o la facultad

intelectual de una persona determinada, a no ser en los contratos que suponen una
confianza especial entre las partes. En estos casos, se estima el grado de responsabilidad,
por la condicin especial del agente.

Se incorporan aqu aspectos subjetivos y objetivos. La primera y tercera parte brinda

una respuesta subjetiva (similar a la de los arts. 512, 902 y 909 del Cdigo Civil) que
tiene en cuenta la conducta del sujeto para medir los hechos y consecuencias de sus actos.
En el segundo prrafo se introduce un elemento objetivo que es el factor confianza, que
juega un rol de trascendencia en las relaciones asimtricas (profesional/cliente)

En cuanto a su naturaleza, y mientras se mantenga en nuestro sistema jurdico la

divisin entre la responsabilidad contractual y extracontractual, por regla y en la medida
que haya existido un contrato de prestacin de servicios entre el profesional y la vctima,
la responsabilidad ser contractual.

Excepcionalmente, el acto lesivo puede producirse al margen de toda relacin

contractual, y entonces la responsabilidad habr de ser extracontractual, y responder por
la va aquiliana (art. 1109, Cd. Civil) por ej., el mdico que transita por una calle y
atiende a una persona que se ha desmayado en el lugar, o el abogado que acta como
defensor oficial.

Con relacin al distingo entre obligaciones de medios o de resultados a los efectos de

determinar la responsabilidad o no del profesional, consideramos que la misma ha perdido
importancia, cuando lo que adquiere indiscutible relevancia es el contenido obligacional:
los deberes de informacin, de seguridad(24), y la carga de la prueba, de manera que las
frmulas rgidas sobre la liberacin de responsabilidad del deudor, en la prctica, han
perdido vigencia.

Precisamente y en cuanto a la carga probatoria, el principio procesal de buena fe que

pauta cmo deben conducirse las partes dentro del proceso, exige que ambas partes
ofrezcan y produzcan las pruebas tendientes a acreditar los hechos y sus dichos, aportando
al tribunal toda aquella prueba que permita llegar a la verdad real y objetiva dentro del
proceso judicial(25).

En igual sentido, la jurisprudencia actual se inclina cada vez ms por la aplicacin de

la moderna teora sobre "cargas dinmicas de las pruebas" que determina que la carga de
la prueba recae en quien se encuentre en mejores condiciones de aportarla, poniendo la
prueba en cabeza de quien le resulta ms fcil, ms cmodo, o ms barato producirla,
atendiendo siempre a las circunstancias del caso y al desequilibrio de fuerzas que generan
situaciones fcticas o econmicas. El demandado para exonerarse de responsabilidad
deber acreditar que cumpli, sin perjuicio del resultado acaecido.
 Establece el Cd. Civil y Com. de la Nacin:

Art. 1734. - Prueba de los factores de atribucin y de las eximentes. Excepto

disposicin legal, la carga de la prueba de los factores de atribucin y de las circunstancias
eximentes corresponde a quien los alega.

Art. 1735. - Facultades judiciales. No obstante, el juez puede distribuir la carga de la

prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, ponderando cul de las
partes se halla en mejor situacin para aportarla. Si el juez lo considera pertinente, durante
el proceso debe comunicar a las partes que aplicar este criterio, de modo de permitir a
los litigantes ofrecer y producir los elementos de conviccin que hagan a su defensa.

Art. 1736. - Prueba de la relacin de causalidad. La carga de la prueba de la relacin

de causalidad corresponde a quien la alega, excepto que la ley la impute o la presuma. La
carga de la prueba de la causa ajena, o de la imposibilidad de cumplimiento, recae sobre
quien la invoca.

Remitimos a lo desarrollado en el Captulo 1, acpite 3.

Este sistema resulta a todas luces ms justo, pues al no existir rigidez, en el sentido que
s o s debe probar una sola de las partes, permite que deba probar aquella parte que se
encuentra en mejor situacin fctica o jurdica para hacerlo, siendo tambin un sistema
ms equilibrante(26).

(1) MOSSET ITURRASPE, JORGE, Responsabilidad por Daos, t. VIII, p. 23,

Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004.

(2) LORENZETTI, RICARDO DANIEL, Responsabilidad civil de los mdicos, ps.

301-302, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe.

(3) En el caso del abogado que se lo contrata para un asesoramiento legal o al mdico
al que se lo consulta por una dolencia. Como por ejemplo el anlisis de laboratorio que
se compromete a realizar un bioqumico, cuando se contrata a un arquitecto para la
confeccin de los planos de una casa.

(4) Art. 1197 del Cd. Civil: "Las convenciones hechas en los contratos forman para
las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma".

(5) Art. 1137 del Cd. Civil: "Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo
sobre una declaracin de voluntad comn, destinada a reglar sus derechos".

(6) Imaginemos por un momento cuando asistimos por primera vez a la consulta de un
mdico que nos habla de un diagnstico y un tratamiento, utilizando terminologa mdica
para nosotros desconocida, o los resultados de anlisis de laboratorios en los que valores
y trminos nos resultan totalmente ininteligibles, en estos casos es la confianza en su
idoneidad y tica lo que nos permite aceptar la propuesta del profesional.

(7) Art. 2 LDC: Proveedor. "Es la persona fsica o jurdica de naturaleza pblica o
privada, que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de
produccin, montaje, creacin, construccin, transformacin, importacin, concesin de
marca, distribucin y comercializacin de bienes y servicios, destinados a consumidores
o usuarios. Todo proveedor est obligado al cumplimiento de la presente ley. No estn
comprendidos en esta ley los servicios de profesionales liberales que requieran para su
ejercicio ttulo universitario y matrcula otorgada por colegios profesionales reconocidos
oficialmente o autoridad facultada para ello, pero s la publicidad que se haga de su
ofrecimiento. Ante la presentacin de denuncias, que no se vincularen con la publicidad
de los servicios, presentadas por los usuarios y consumidores, la autoridad de aplicacin
de esta ley informar al denunciante sobre el ente que controle la respectiva matrcula a
los efectos de su tramitacin".

(8) Art. 4 LDC: Informacin. "El proveedor est obligado a suministrar al consumidor
en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las caractersticas esenciales de
los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercializacin. La
informacin debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con claridad
necesaria que permita su comprensin".

(9) Art. 8 LDC: Efectos de la Publicidad. "Las precisiones formuladas en la publicidad

o en anuncios prospectos, circulares u otros medios de difusin obligan al oferente y se
tienen por incluidas en el contrato con el consumidor. En los casos en que las ofertas de
bienes y servicios se realicen mediante el sistema de compras telefnicas, por catlogos
o por correos, publicados por cualquier medio de comunicacin, deber figurar el nombre,
domicilio y nmero de CUIT del oferente".

(10) Art. 7 de dec. 987/03 para farmacuticos: "Los establecimientos autorizados para
el expendio de medicamentos, deben brindar al pblico, sin excepcin, slo a travs de
profesionales farmacuticos habilitados y en forma completa la informacin que se les
requiera sobre todas las especialidades medicinales que contengan el mismo principio
activo o combinacin de ellos, que el prescripto en la receta que se les exhiba, y los
distintos precios de esos productos, as como efectuar las aclaraciones que correspondan.
Se considera que tal deber de informacin es amplio e integral en los casos en que la
dispensa del farmacutico no conlleva una posibilidad de reemplazo, atento que el
medicamento se prescribe slo por el nombre genrico.

Para los casos en que adems de por nombre genrico se prescriba por marca, la
informacin que debe suministrar el farmacutico ser obligatoriamente brindada a
pedido del adquirente o consumidor, como condicin para efectuar el reemplazo, si
tambin ste fuera requerido por el destinatario del servicio. Se entiende que forma parte
del deber de informacin la obligacin del farmacutico de exhibir una identificacin
personal en su vestimenta en la que conste su foto-carnet, nombre, apellido, ttulo y
matrcula profesional, con caracteres no, menores de tres milmetros (3 mm) de alto y que
permitan su fcil lectura.

Cuando se prescriba por nombre genrico o sea necesario reemplazar un medicamento

prescripto por marca por otro con el mismo nombre genrico, y dems condiciones
exigidas por la ley, el farmacutico debe verificar que el adquirente haya comprendido
los alcances de la informacin recibida, previo a que ste firme la receta. Asimismo, debe
satisfacer en ambos casos, la totalidad de las consultas que le realicen relacionadas con
las caractersticas del producto, forma adecuada de administracin, efectos esperados o
adversos, precio y toda otra informacin que garantice el cumplimiento de la prescripcin
y una debida dispensa. Ante la falta de informacin sobre los medicamentos y sus precios
por principio activo o combinacin de ellos los farmacuticos sern pasibles de las
sanciones de la ley 24.240.

Los adquirentes de los bienes, frente al incumplimiento por parte de los profesionales
alcanzados por la presente normativa, podrn realizar la denuncia correspondiente ante la
Autoridad Sanitaria Nacional. En ningn caso el farmacutico podr delegar en
dependientes no matriculados las obligaciones contempladas en la ley y su reglamento".

(11) Ampliar en GHERSI, CARLOS A., Responsabilidad Profesional, t. 1, p. 69.

Astrea, 1995.

(12) Es el caso del mdico que a requerimiento de un ex paciente debe entregarle la

historia clnica que posea de ste.

(13) WEINGARTEN, CELIA, "Responsabilidad odontolgica. El accidente anestsico

y los daos a los pacientes". JA, 1997-IV-597.

(14) Art. 5 LDC: Proteccin al Consumidor. "Las cosas y servicios deben ser
suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o
normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad fsica de los
consumidores o usuarios".

(15) MOSSET ITURRASPE, JORGE, Responsabilidad por daos, t. VIII, p. 99,

Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2004.

(16) GHERSI, CARLOS A., Revista de derecho de daos, Creacin de Riesgo, II, p.
33, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007.

(17) MOSSET ITURRASPE, JORGE, op. cit., t. VIII, p. 188.

(18) WEINGARTEN, C., GHERSI C., ARANCET, A., CCERES, L., CORREA, G.,
HISE M., Derecho del Consumidor, p. 78, Universidad, Buenos Aires, 2007.

(19) Art. 7 LDC. "La oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados,

obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice, debiendo contener la fecha
precisa de comienzo y de finalizacin, as como tambin sus modalidades, condiciones o
limitaciones. La revocacin de la oferta hecha pblica es eficaz una vez que haya sido
difundida por medios similares a los empleados para hacerla conocer. La no
efectivizacin de la oferta ser considerada negativa o restriccin injustificada de venta,
pasible de las sanciones previstas en el art. 47 de esta ley". Art. 8 LDC: Efectos de la
Publicidad. "Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios prospectos,
circulares u otros medios de difusin obligan al oferente y se tienen por incluidas en el
contrato con el consumidor. En los casos en que las ofertas de bienes y servicios se
realicen mediante el sistema de compras telefnicas, por catlogos o por correos,
publicados por cualquier medio de comunicacin, deber figurar el nombre, domicilio y
nmero de CUIT del oferente".

(20) LOVECE, GRACIELA, Informacin y publicidad del servicio mdico, Astrea,

Buenos Aires, 2004.
 (21) Lo que incluye no slo las precisiones publicitarias sino tambin lo que sugiere el
anuncio, es decir lo implcito, por aplicacin del art. 1198 del Cd. Civ. En cuanto se
atiende a lo que las partes verosmilmente entendieron o pudieron entender al momento
de contratar.

(22) Por ejemplo, la ley 17.312 regula la publicidad de los servicios mdicos; la ley
23.187 prohbe a los abogados toda publicidad que pueda inducir a engao a los clientes
o que ofrezca ventajas contrarias a las leyes en rigor.

(23) La SCBuenos Aires, en autos: "Benavides, Martha c. Rabean, Hctor". LA LEY,

1990-A, 43, ha sostenido que: "Cuando el profesional incurre en la omisin de las
diligencias correspondientes a la naturaleza de se prestacin, ya sea por imprudencia,
impericia o negligencia, falta a su obligacin y se coloca en la posicin de deudor
culpable".

(24) En este sentido el deber de prestacin se conforma con la disposicin de todos los
medios orientados hacia la obtencin del resultado que integra el objeto de un modo
mediato, cada medio utilizado por el profesional encierra en s mismo un resultado, por
ejemplo el mdico frente a un paciente enfermo, debe en primer lugar diagnosticarlo
luego tratarlo y recetarlo tendiente a obtener su curacin o mejora, y cada trecho de la
prestacin debe en s tender al xito, as como en su conjunto debe ir encaminada a la
atencin satisfactoria del paciente. Conf. MESSINA DE ESTRELLA GUTIRREZ,
GRACIELA N., Responsabilidad por daos en el Tercer milenio, p. 725, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires.

(25) "La moderna teora sobre "cargas dinmicas de las pruebas" se caracteriza por la
vigencia del principio de solidaridad y el deber de cooperacin de todos en procura de un
rendimiento ms eficiente del Servicio de Justicia" (C7 Civ. y Com. Crdoba, sent. 147,
13/11/03, "Laurino, Luis Alberto c. Norberto Eduardo Marty y otros - Ordinario").

(26) GHERSI, CARLOS A. (Dir.), WEINGARTEN, CELIA (Coord.), Tratado de

Daos reparables, t. IV, ARANCET, ALEJANDRA, p. 493, La Ley, 2008.
 CAPTULO II

DAOS DERIVADOS DE LA ACTUACIN PROFESIONAL DEL ABOGADO.

POR ALEJANDRA ARANCET

SUMARIO

1. Introduccin.

2. Obligaciones propias de la profesin.

2.1. La obligacin de patrocinio de defensa.

2.2. Obligacin de no patrocinar o asesorar a partes contrarias en un mismo juicio.

2.3. Obligacin de confidencialidad.

2.4. Obligacin de no inducir a engao a los clientes mediante publicidad engaosa.

2.5. Obligacin de rendir cuentas y entregar al cliente lo percibido.

2.6. Obligacin de informacin.

2.7. Obligacin de seguridad.

3. La prestacin del abogado. Caracterizacin.

3.1. Contenido de la prestacin debida.

4. La reparacin de daos.

4.1. Factor de atribucin.

4.1.1. Responsabilidad subjetiva: culpa dolo. Carga probatoria.

4.1.2. La responsabilidad objetiva.

4.2. La determinacin del dao reparable.

4.2.1. Dao econmico: derecho de chance.

4.2.2. Dao moral.

5. Supuestos ms comunes de causales de responsabilidad civil del abogado.

5.1. Prescripcin de la accin.

5.2. Perencin o caducidad en la instancia.

5.3. No interposicin de recursos legales.

 5.4. Prdida u omisin de pruebas.

6. Eximentes de responsabilidad.

6.1. La culpa de la vctima.

6.2. Supuestos de hechos del tercero por quien no debe responder.

6.3. Circunstancias ajenas a la labor del profesional.

6.4. Falta de culpa.

7. Prescripcin de la accin de responsabilidad.

7.1. Plazos prescriptivos.

7.2. Comienzo del curso de prescripcin.

1. INTRODUCCIN

El abogado en el desempeo de su profesin debe poner toda su ciencia y experiencia

al servicio de una funcin social, que va ms all de satisfacer el inters de su cliente,
toda vez que es un auxiliar de la justicia, contribuyendo al buen funcionamiento del
servicio de justicia, que debe brindar el Estado, en beneficio de toda la comunidad.

En consecuencia, debe actuar como un agente de racionalidad en el tratamiento del

conflicto, facilitando una sustanciacin objetiva de las pretensiones contrapuestas de las
partes(1) con probidad y buena fe, es decir, sin confundir el legtimo derecho de sus
clientes con maniobras tendientes a desbaratar el de los terceros(2).

Ahora bien, tal noble funcin de ejercer en forma monoplica la facultad de defender
y abogar, presupone indefectiblemente, la existencia de mayores deberes ticos y
jurdicos que el abogado debe cumplir inexorablemente en el ejercicio de la profesin y
que constituyen obligaciones propias de la funcin que desempea, y cuyo
incumplimiento configuran causales de responsabilidad civil y disciplinaria y hasta penal,
segn el caso.

2. OBLIGACIONES PROPIAS DE LA PROFESIN

Hemos analizado, en la parte general de este captulo, las obligaciones fundamentales

comunes a todo profesional, aqu veremos algunas particularidades, que presentan dichas
obligaciones en el ejercicio de la abogaca y mencionaremos otras que son especficas de
los abogados.

2.1. La obligacin de patrocinio de defensa

Si bien el abogado tiene la libertad profesional de aceptar o no una defensa o un

patrocinio, una vez que resuelve asumirlos, nace, para con su cliente, el deber
fundamental de prestar su servicio profesional con probidad lealtad y buena fe, sin
abandonar su defensa en forma intempestiva.
 En consecuencia, si renuncia tiene la obligacin de notificarle la misma, en forma
fehaciente al cliente, de forma tal, que ste pueda designar a otro abogado en tiempo
oportuno y asegurar una defensa apropiada.

2.2. Obligacin de no patrocinar o asesorar a partes contrarias en un mismo juicio

No pudiendo hacerlo ni simultneamente ni o sucesivamente. Tampoco en forma

personal, y ni siquiera a travs de letrados asociados.

En el caso de incumplimiento de este deber no slo generar responsabilidad civil y

disciplinaria para el profesional incumplidor, sino que tambin dar lugar a una
responsabilidad penal por configurarse el delito de prevaricato, previsto en el art. 271 del
Cd. Penal argentino(3).

2.3. Obligacin de confidencialidad

Esta obligacin impide al profesional revelar a nadie, aquellos datos que le han sido
confiados por su cliente y su trasgresin configura un delito penal(4).

Al mismo tiempo, el secreto profesional tambin es un derecho del abogado, que puede
invocar para negarse a revelarlo, incluso ante el juez.

Su razn de ser es la relacin de buena fe y confianza recproca, que debe enmarcarse

en ese orden tico, que demanda que el profesional se desempee con probidad, buena fe
y lealtad y que como tal, persiste an finalizada la vinculacin con el cliente.

Excepcionalmente, el abogado queda exceptuado de cumplir con el secreto profesional,

por ejemplo, en los supuestos en que el cliente lo demande por mala praxis, y los datos
con que cuenta el profesional sirvan para su defensa; o cuando el cliente lo autorice
expresamente a revelarlo.

2.4. Obligacin de no inducir a engao a los clientes mediante publicidad engaosa

El abogado nunca puede asegurar el resultado exitoso de un litigio judicial, en la

medida que su resolucin depender de un tercero imparcial, es decir, el juez
interviniente.

Esto significa, que el abogado slo podr informar a su cliente si su derecho est o no
amparado por la ley, y cules son, en su caso, sus probabilidades, sin adelantarle una
certeza que el mismo no puede tener.

Como corolario de lo dicho, un abogado que mediante la publicidad de sus servicios

asegurara resultados exitosos para determinadas acciones o planteos judiciales estara
infringiendo las leyes que regulan el ejercicio profesional, ley 23.187 (art. 10, inc. e) y
5177 (art. 61, inc. 7) de la Provincia de Buenos Aires, toda vez que stas prohben a los
abogados, toda publicidad que pueda inducir a engao a los clientes o que ofrezca ventajas
contrarias a las leyes en vigor.
 Por ltimo, recordemos tambin que la Ley de Defensa al Consumidor, en su art. 2
dispone que la publicidad que los profesionales liberales hagan de sus servicios se
encuentra bajo su rbita.

2.5. Obligacin de rendir cuentas y entregar al cliente lo percibido

El abogado tiene la obligacin de rendir cuentas y entregar al cliente lo percibido, en

tiempo y forma y si le resulta imposible hallarlo, deber hacer saber tal circunstancia, en
el expediente donde ha intervenido, o consignarlo judicialmente.

2.6. Obligacin de informacin

Hemos ya sealado que la informacin se constituye en una obligacin tica-jurdica

fundamental que tiene todo profesional.

En el caso del abogado, la misma emana de esta particular relacin contractual de

confianza, entre ste y su cliente y se asume desde el momento en que se acepta el encargo
del cliente y persiste, aun luego de concluida la relacin contractual(5).

Esto quiere decir, que desde el momento mismo de la consulta, el abogado deber
informar a su cliente las distintas opciones jurdicas y estratgicas a las que se puede
recurrir, con sus ventajas y desventajas, hacindole saber su criterio al respecto, as como
tambin el monto de sus honorarios(6), a efectos de que el cliente pueda tomar una
decisin cualificada.

Si la estrategia propuesta por el profesional entraa riesgos desproporcionados (por ej.,

es contraria a la jurisprudencia mayoritaria), los mismos deben ser informados al cliente
para que decida, si acepta o no, dichos riesgos.

En estos supuestos, es conveniente que, tanto la informacin, suministrada por el

abogado, como la aceptacin del cliente, se realicen por escrito, a efectos de evitar que
posteriormente, este ltimo, pueda negar la advertencia efectuada en la consulta y su
aceptacin.

Si la prestacin profesional es judicial, tambin durante el desarrollo del juicio deber

informar el tribunal en donde tramita la causa, su cartula, as como el estado de las
actuaciones y las contingencias judiciales que puedan ir surgiendo, por ejemplo, se
informar de las audiencias, los resultados de exmenes periciales desarrollados, recursos
interpuestos y por supuesto, el resultado del juicio.

Esta informacin, para que sea eficaz, debe ser efectuada en tiempo y forma, para lo
cual y a efectos de acreditar su cumplimiento, en la medida que se pueda, debe quedar
por escrito.

Por ltimo, ya finalizado el juicio, conserva la obligacin de informar al cliente o a sus

herederos todo lo atinente al proceso llevado a cabo y en el que ha intervenido.

2.7. Obligacin de seguridad

 El abogado tiene el deber de garantizar a su cliente que con su servicio no producir
daos a otros bienes, distintos que los que se encuentran inmersos en el conflicto, y ms
all de los lmites del lea propio del negocio jurdico planteado. Esto significa brindarle
una garanta de indemnidad.

La obligacin de inocuidad se vincula estrechamente con el deber que tiene todo

profesional de capacitarse, y actualizarse permanentemente para un correcto ejercicio de
la profesin.

3. LA PRESTACIN DEL ABOGADO. CARACTERIZACIN

Los daos que el abogado pueda causar en el desempeo de su incumbencia profesional

(sea judicial o extrajudicialmente), como patrocinante, apoderado, asesor, o consultor,
mayoritariamente, se regirn por las reglas de la responsabilidad contractual, pues dicha
relacin presumir la previa celebracin de un contrato, en general, de prestacin de
servicios profesionales, sea expreso o implcito.

Eventualmente, su responsabilidad puede ser extracontractual, como en el caso de

nombramientos de oficio curador, tutor, etc., o cuando el dao es producido a
terceros (contraparte o a colegas).

En cuanto al tipo de contrato que vincula al abogado con su cliente, existen al respecto
diversas opiniones, desde las consideran que se configura una locacin de obra, hasta los
que sostienen que la relacin debe regirse por las reglas del mandato o que se est en
presencia de un contrato atpico.

Sin embargo, mayoritariamente se sostiene que se trata de una locacin de servicios de

orden intelectual, en la que el letrado se obliga a prestar un servicio, ms o menos
continuado, de asistencia profesional, subordinado a las contingencias de todo pleito, a
cambio de una retribucin por parte del cliente.

Por ltimo, resulta interesante el criterio que considera que estamos en presencia de un
contrato multiforme, toda vez que la prestacin de servicios profesionales asume a veces
el carcter de locacin de servicios (ejercicio del patrocinio letrado encomendado), o de
locacin de obra (confeccin del estatuto de una sociedad), o la de mandato, segn las
circunstancias de cada caso, por lo que se trata de un contrato variable(7).

3.1. Contenido de la prestacin debida

Cuando el abogado brinda un asesoramiento en el mbito extrajudicial, debe prestar el

mismo con idoneidad y en el tiempo oportuno (arts. 741-742, Cd. Civil; integridad de
las obligaciones).

Es decir, que el contenido de su prestacin consistir en dar una respuesta apropiada al

problema que trae el cliente, en forma fundada, argumentada y actualizada.

La idoneidad significa que el abogado conozca sobre el tema involucrado en la

consulta, que su conocimiento sea actualizado, y que se conduzca con buena fe, en pos
de la proteccin de los derechos del cliente.
 Cuando el servicio del abogado se desenvuelve en el mbito de la actuacin judicial, a
los efectos de determinar el contenido de la prestacin asumida, es necesario diferenciar
la actuacin que l mismo pueda cumplir, como letrado apoderado o procurador, o como
abogado consultor o patrocinante.

A) Patrocinante:

En este supuesto el abogado se compromete a asumir la direccin del juicio,

aconsejando las soluciones legales que considere ms convenientes. Se dice, que en este
caso la obligacin del abogado es de diligencia por cuanto se obliga, slo a poner de su
parte todos sus conocimientos, diligencia, pericia y prudencia, con el fin de obtener un
fallo favorable a los intereses de su cliente, no pudiendo garantizar el resultado del juicio
por depender de la decisin de un tercero, el juez.

Al respecto, la doctora Kemelmajer de Carlucci acertadamente seala que "resulta

tambin errado pensar que el resultado del pleito es totalmente ajeno al contrato
concertado entre el profesional y su cliente, puesto que no puede decirse con realismo que
al cliente le interese slo una buena defensa cualquiera sea la solucin del juicio, toda vez
que si la incerteza del resultado fuera connatural o esencial, el contrato profesional sera
aleatorio, en trminos absolutos, carcter que no puede predicarse de la locacin de obra
intelectual"(8).

B) Apoderado

Cuando el profesional acta como apoderado o procurador se obliga a cumplir con

ciertos actos procesales que slo l puede llevar a cabo como por ejemplo:

1) Concurrir a la Secretara los das de nota.

2) Firmar los escritos necesarios y presentarlos en tiempo y forma.

3) Asistir a las audiencias que se celebren.

4) Interponer los recursos contra toda sentencia definitiva adversa a su parte y contra
toda regulacin de honorarios a cargo de su cliente, salvo, que cuente con una
manifestacin expresa de su cliente en contrario.

As y en relacin a dichos actos, la doctrina y la jurisprudencia mayoritaria se inclinan

por considerar que el abogado se encuentra obligado a una prestacin de "resultado".

Sin embargo cabe precisar al respecto, que la divisin entre obligaciones de medios y
resultado no es tan tajante, y el cumplimiento de la prestacin debida por el abogado, en
cada paso, necesariamente se conforma de ambos tipo de obligaciones.

Tal posicin es compartida por la jurisprudencia, cuando considera que "la direccin
letrada de un proceso no es en todos los casos de medios, sino que en ciertas
circunstancias, la obligacin que asume el letrado es de resultados, con inversin de la
carga probatoria, toda vez que el letrado se oblig a un opus, que no es otro que el de
realizar todos los actos procesales de su especfica incumbencia (v.gr. presentacin de
escritos, peticiones que urjan la instancia, ofrecer prueba en trmino) es ineludible que al
contratar, el letrado asumi la obligacin de resultado mencionada, una de cuyas facetas
era el compromiso de impedir que opere la caducidad de la instancia"(9).

4. LA REPARACIN DE LOS DAOS

En cuanto la reparacin de los daos, y siendo la responsabilidad profesional un

captulo ms dentro de la teora general de la reparacin, la obligacin del letrado de
resarcir el perjuicio ocasionado se configura a partir de los elementos esenciales y
comunes, es decir: el hecho humano; el dao; la relacin de causalidad y el factor de
atribucin de responsabilidad: subjetivo u objetivo.

4.1. Factor de atribucin

Segn la ndole de la obligacin que asume o le compete la ley al profesional debemos

analizar el factor de atribucin subjetivo u objetivo.

4.1.1. Responsabilidad subjetiva: culpa o dolo. Carga probatoria

Habiendo analizado ya en la parte general de este captulo, que la culpa es una sola,
tanto para el hombre comn, como para el profesional, bastar sealar que cuando el
abogado incurre en la omisin de las diligencias correspondientes a la naturaleza de su
prestacin, ya sea por impericia, imprudencia o negligencia, falta a su obligacin y se
coloca en la posicin del deudor culpable.

Por otro lado, cuando el cliente recurre a un abogado especialista en determinada rea
del derecho, las expectativas son mayores por la confianza que genera la especializacin,
tornndose relevante para estos supuestos lo dispuesto en el art. 909 del Cd. Civil en
cuanto establece que "para la estimacin de los hechos voluntarios, las leyes no toman en
cuenta la condicin especial, o la facultad intelectual de una persona determinada, a no
ser en los contratos que suponen una confianza especial entre las partes. En estos casos
se estimar el grado de responsabilidad, por la condicin especial de los agentes".

En el supuesto en que el abogado haya obrado dolosamente, es decir con intencin de

daar a la persona o los derechos de otro, responder por los daos derivados del delito
(art. 1072 del Cd. Civil)(10).

Con respecto a la prueba de la culpa del abogado, es en general de fcil comprobacin,

porque tanto la negligencia, como la diligencia surgen del mismo expediente, y no
requiere de pruebas periciales, por tratarse el juez de un tcnico en derecho.

En la actualidad respecto de la carga probatoria, debemos precisar que el criterio

clsico mediante el cual si el abogado debe responder por culpa, y las obligaciones
debidas son de medio, la prueba incumbe al damnificado, y en cambio, cuando el abogado
debe un resultado (ej. asistir a una audiencia), ante la falta de resultado, la responsabilidad
se infiere objetivamente de la no consecucin de tal resultado, y es el profesional quien
debe acreditar la ruptura del nexo de causalidad adecuada, a cado en la actualidad en
desuso.

En efecto, en la prctica, hoy en da, ambas partes tienen la carga de promover las
pruebas tendientes a probar sus hechos y derechos.
 Advirtase, que la carga probatoria compartida, resulta a todas luces ms justa, en vista
de que ambas partes colaboren en el proceso con el juez, en la bsqueda de desentraar
la verdad objetiva, cuya finalidad ltima ser el afianzamiento de la justicia, para lo cual
los letrados de ambas parten deben contribuir, por el rol que la sociedad les ha otorgado.

4.1.2. La responsabilidad objetiva

Si bien mayoritariamente, en los supuestos de responsabilidad civil del abogado el

factor de atribucin es subjetivo, hemos visto que en el incumplimiento de las
obligaciones fundamentales de los profesionales el factor de atribucin es objetivo.

Dentro de ellos es interesante destacar:

"Daos derivados del incumplimiento de la obligacin tcita de seguridad o

indemnidad: ms all de lo sealado cuando se trat esta obligacin comn a todo
profesional, cualquiera sea la rama del saber en que se desempee, en lo que atae al
abogado, si bien ante un problema jurdico (judicial o extrajudicial) nadie puede evitar
que se salga indemne patrimonialmente, y en esto es en lo que juega el alea de todo
emprendimiento, lo que se pretende evitar, es que el profesional ponga en juego la suerte
del patrimonio del cliente, ms all del riesgo propio de la cuestin encomendada, como
por ejemplo puede ser, el supuesto en que el abogado efecta denuncias en presentaciones
judiciales que despus, no puede probar, exponiendo al cliente a daos y perjuicios".

"La confianza y el deber de informacin, toda vez que conforman principios

fundamentales del derecho, y constituyen un factor objetivo de responsabilidad, por
cuanto, por ejemplo, la informacin, permite al cliente, decidir racionalmente y controlar
al profesional, experto en un conocimiento especial, del cual el cliente es profano".

"La violacin de principios generales del derecho, en especial al ejercicio regular del
derecho (art. 1071 del Cd. Civil), al principio de buena fe, consagrado en el art. 1198
del Cd. Civil, en este caso y siendo la buena fe 'un comportamiento estndar, con base
comn, desde la moral social, y particularizada en cada mbito (tica), resultando un valor
social, representado por conductas adecuadas en el sistema y objetivadas', cuando el
comportamiento del abogado es de mala fe causa un dao no slo a su cliente, sino al
sistema mismo"(11).

Esto significa que el comportamiento de mala fe, tiene un efecto restrictivo para la
reparacin de daos y un efecto expansivo, sancionatorio en el sistema (ej. de all las
multas impuestas por el Colegio de Abogados).

La buena fe y el ejercicio regular de un derecho son comunes a todos y producen una

adaptacin propia y especfica al tipo de sector y funcin: por ej., buena fe del padre de
familia, buena fe del abogado, constituyndose en s mismos en estndares objetivados
cuya violacin genera el factor objetivo de atribucin de reparacin de daos(12).

4.2. Determinacin del dao reparable

Si bien la frustracin de un negocio jurdico debido a un deficiente asesoramiento

atribuible al profesional, o la prdida de un juicio por omisiones o errores que le sean
imputables, configuran un dao cierto, la determinacin del dao indemnizable presenta
ciertas particularidades.

4.2.1. Dao econmico: derecho de chance

En efecto, en estos supuestos el perjuicio indemnizable no estar dado por la suma

reclamada en el juicio que se perdi o cuya instancia caduc, sino en la probabilidad,
mayor o menor, es decir la "chance", de obtener xito en dicho proceso, la cual deber
ser apreciada y determinada por el juez que entienda en el juicio de responsabilidad(13).

As, deber ponderar las "chances jurdicas" que hubiera tenido el actor de triunfar en
el proceso, y los montos que podran haber resultado de prosperar la demanda, "chance
econmica", que puede coincidir o no con el monto reclamado en la demanda.

Es decir, que el perjuicio indemnizable consistir en valuar la "chance" frustrada,

consistente en la probabilidad que se tuvo de haber ganado un juicio, debiendo el juez
una vez determinada que exista esa probabilidad, cuantificar cul sera el monto en que
dicha demanda, por ejemplo, hubiera prosperado, para luego despus determinar el monto
del resarcimiento. Destacando que esto depender, en cada caso, de sus especiales
circunstancias fcticas(14).

En conclusin, la cuanta de la indemnizacin debe guardar relacin con los perjuicios

efectivamente causados, de all que en materia de daos derivados de la actividad
profesional del abogado, la valuacin de la "chance frustrada" sea el parmetro a utilizar.

4.2.2. Dao moral

Respecto de este rubro, procede la reparacin del agravio moral, cuando por el
incumplimiento contractual del abogado:

1) Aparece configurada una lesin de cierta importancia a los sentimientos de la

vctima (su cliente).

2) Cuando es violado alguno de los derechos que protegen, como bien jurdico, los
atributos de la personalidad del hombre como tal.

3) O, cuando hay una lesin a un inters no patrimonial reconocido a la vctima por el

ordenamiento jurdico.

As la jurisprudencia es conteste en sealar que "el art. 522 del Cd. Civil deja librado
a criterio del juez, en caso de incumplimiento contractual, la posibilidad de condenar a la
reparacin del agravio moral, segn la ndole del hecho generador y las circunstancias del
caso"(15).

Dentro del rubro de dao moral, debemos considerar adems, un dao moral
autnomo, distinto al contemplado en el art. 522 del Cd. Civil, y resultante de la lesin
a la confianza.

En efecto, hemos precisado ya, que la relacin entre el abogado y su cliente es

fundamentalmente una relacin de confianza basada en la buena fe.
 Tambin sealamos que la confianza tiene un valor econmico importante, no slo
para el profesional sino tambin para el cliente, cuyo valor deriva del hecho de facilitar
el proceso de contratacin para ambas partes.

As su quebrantamiento produce un dao moral autnomo, que puede anexarse al

dispuesto en el art. 522 del Cd. Civil.

Jurisprudencialmente se decidi que, "defraudada la confianza depositada en el

profesional que eligiera para defender sus intereses, ello de por s importa afeccin
espiritual suficiente y con aquilatada entidad como para imponer su resarcimiento"(16).

Por ltimo, en cuanto a este rubro, corresponde mencionar que algunos autores
destacan la posibilidad de aplicar un dao moral de tipo resarcitorio-punitivo, en los
supuestos en que por el accionar del abogado corresponde la aplicacin de sanciones por
haber actuado con una culpa grave, casi dolosa.

De esta manera el dao moral no slo servira para resarcir a la vctima, sino tambin
para sancionar y al mismo tiempo disuadir y prevenir conductas de este tipo, en los
profesionales(17).

5. SUPUESTOS MS COMUNES DE CAUSALES DE RESPONSABILIDAD

CIVIL DEL ABOGADO

Entre los supuestos ms comunes de causales de responsabilidad encontramos:

5.1. Prescripcin de la accin

La prescripcin liberatoria es un modo de extincin de derechos por la inaccin o su

no ejercicio por el titular, durante el plazo legal(18). Slo se pierde para el acreedor la
accin judicial, quedando subsistente el derecho.

Ahora bien, si la prescripcin extintiva de la accin y la consecuente prdida del

derecho de su titular se produjesen por la inaccin o demora del abogado, a quien se le
encomendara, con tiempo, la promocin del juicio u otras medidas judiciales aptas a la
finalidad interruptiva; sin duda el mismo habr de resultar civilmente responsable frente
a su cliente, por el perjuicio que le cause tal proceder(19). En esos supuestos, el abogado
deber indemnizar a su mandante por las costas del juicio perdido y por la chance de
triunfar que tena la accin prescripta, lo que depender de las particularidades de cada
caso.

Jurisprudencialmente se ha resuelto que "el dao sufrido por el cliente a causa de la

prescripcin de la accin por culpa del abogado constituye una prdida de chance"(20).

5.2. Perencin o caducidad en la instancia

La perencin o caducidad de la instancia es un modo anormal de terminacin del

proceso por el solo transcurso del tiempo, cuando los litigantes no instan su prosecucin
dentro de los plazos fijados en los Cdigos de forma, fundada en una presuncin de
abandono del procedimiento, por la pasividad de las partes del proceso.
 Consecuencia propia de la caducidad de la instancia, es que una vez declarada, lo
actuado con anterioridad debe tenerse como inexistente, por lo cual, queda sin efecto la
interrupcin de la prescripcin que se produjera al abrirse dicha instancia.

El titular del derecho, una vez decretada la caducidad, no pierde la posibilidad de

intentar nuevamente la accin, siempre y cuando en dicho tiempo, no hubiese ocurrido el
plazo de prescripcin de la misma, as el art. 318 del CPCC dispone que, "la caducidad
operada en primera o nica instancia no extingue la accin, la que podr ejercitarse en un
nuevo juicio..."(21).

As, en el caso de la caducidad de instancia, con respecto a la responsabilidad del

abogado es necesario distinguir dos hiptesis:

A) Si la parte interesada tiene la posibilidad de reiniciar la accin por no haber

prescripto, la indemnizacin no deber ir ms all del importe de las costas devengadas y
quizs, el pago de los intereses sobre la suma reclamada en la demanda y que la perencin
haya hecho perder al actor.

B) Si la caducidad de la instancia lleva implcita la prescripcin de la accin, la medida

de la indemnizacin habr de determinarse, de conformidad con las probabilidades de
xito "chance" de la accin extinguida.

La jurisprudencia ha resuelto reiteradamente que "si por negligencia del profesional

actuante se declara la perencin de instancia (caso de autos) o se deja de producir la
prueba ofrecida, o se omite apelar una sentencia, el juez actuante debe calibrar medir,
merituar, dentro de sus humanas posibilidades, qu posibilidades de xito pudo haber
tenido el demandante si la perencin no se hubiera producido, o si la sentencia se hubiera
apelado, o la prueba producida en su totalidad. El monto del resarcimiento variar, en
consecuencia, segn hubiera sido la mayor o menor posibilidad de xito del reclamante,
o sea, la mayor o menor probabilidad de que la chance pudiere llegar a concretarse"(22).

5.3. No interposicin de recursos legales

Couture define a los recursos como los medios de impugnacin de los actos procesales
que persiguen un nuevo examen o re-examen, y eventualmente la modificacin del asunto
ya decidido judicialmente, y bsicamente se encuentran relacionados con las garantas
constitucionales del debido proceso y la inviolabilidad de la defensa en juicio(23).

Ahora bien, siendo obligaciones impostergables de los letrados la interposicin

oportuna de dichos medios de impugnacin, y su sostenimiento en la instancia, su
incumplimiento constituir una causal de responsabilidad, toda vez que la no deduccin
del mismo, determinar la imposibilidad para su cliente de un planteamiento posterior,
impidiendo la revisin, por ejemplo, de una sentencia condenatoria, y su eventual
revocatoria total o parcial, con la irremediable prdida del derecho pretendido en la litis
concluida con sentencia firme adversa.

nicamente el abogado se libera de la obligacin de interponer los recursos si hubiera

recibido instrucciones precisas y fehacientes, por parte de su cliente, de no interponerlos.
 Por ltimo, vale la pena aclarar que, para que haya responsabilidad del abogado debe
haberse causado un dao concreto, por tal motivo la jurisprudencia ha sealado que "No
incurre en mala prctica profesional el letrado que no apela la sentencia definitiva, si de
las constancias del expediente se infiere que tal actividad procesal hubiera sido infrtil
para conmover el decisorio de grado"(24).

5.4. Prdida u omisin de pruebas

Los abogados son los encargados de llevar elementos al juez para acreditar la
procedencia de la demanda planteada, superando las posibles contingencias que puedan
darse en el trmite de produccin de dicha prueba, por tal motivo constituye una actuacin
profesional con notorio desconocimiento del derecho, si inicia una demanda sin sustento
probatorio o si deja sin producir la prueba que ha ofrecido para acreditar los hechos (nota:
el art. 377 del CPCCN ordena que "incumbir la carga de la prueba a la parte que afirma
la existencia de un hecho controvertido... cada una de las partes deber probar el
presupuesto de hecho de la norma o normas, que invocare como fundamento de su
pretensin, defensa o excepcin").

Finalmente, ser tambin responsable civilmente el letrado que extrave, pierda, u

omita realizar toda o parte de la prueba indispensable para la acreditacin del derecho de
su parte, si tal incumplimiento redunda en la derrota de su cliente en el litigio.

6. EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD

En materia de responsabilidad profesional, el abogado no responder si acredita que el

dao proviene de un factor que rompi el nexo adecuado de causalidad, entre ellos, la
culpa de la vctima, el hecho del tercero por quien no debe responder, el caso fortuito o
la fuerza mayor.

As analizaremos sucintamente cada una de ellas:

6.1. La culpa de la vctima

ste es el supuesto de falta de colaboracin del cliente (por ejemplo, por no concurrir
a absolver posiciones, no aportar la prueba ofrecida), pero es menester aclarar que para
poder exonerarse de responsabilidad por este factor, el abogado deber acreditar
fehacientemente la falta de colaboracin que invoca, ya sea mediante prueba escrita,
testigos, etctera.

As, se ha resuelto que "si el cliente no colabora con el profesional, no contestase sus
llamados, no concurriera a firmar los escritos que le confeccionase o fuese rebelde, debi
la abogada adoptar una conducta previsora para el supuesto que frente a la denuncia que
le formulara su patrocinada, tuviere que deslindar su responsabilidad profesional,
adoptando las medidas que considerase necesarias para tener acreditados tales extremos
por prueba fehaciente para el momento que tuviera que hacerla valer"(25).

En relacin con la falta de colaboracin del cliente como causal invocada por el
profesional para eximirse de responsabilidad, la jurisprudencia mayoritaria coincide en
sealar que "si no poda cumplir su deber profesional en razn de la supuesta falta de
colaboracin de su cliente, un actuar diligente, impona tratar de resguardar su propia
responsabilidad, renunciando por escrito en el expediente o con su comunicacin
fehaciente al actor, para que ste asumiera su defensa por medio de otro profesional pero
en tiempo oportuno"(26).

6.2. Supuestos de hechos del tercero por quien no debe responder

Es el caso en que el patrocinante es un tercero por quien, el procurador no responde,

porque las tcticas a seguir las indica el abogado y el procurador las respeta. Esta
subordinacin en el aspecto jurdico, exime de responsabilidad al apoderado que sigue el
consejo lcito, aunque equivocado, dado por el asesor, puesto que carece de atribuciones
para obrar de otra manera(27).

6.3. Circunstancias ajenas a la labor del profesional

Como puede ser, entre otros supuestos, un cambio abrupto de jurisprudencia, o un

plenario reciente, con posterioridad a la interposicin de la demanda o contestacin.

Tambin constituye causal de eximicin de responsabilidad la existencia de criterios

contrapuestos en las salas de la misma Cmara o la utilizacin de tcnicas en estado de
experimentacin:

Con respecto a las tcnicas en estado de experimentacin, para que stas puedan ser
consideradas eximentes de responsabilidad para el profesional, ste debe acreditar, en
forma fehaciente, que inform dichas circunstancias y el riesgo que implican a su cliente.

La decisin del cliente de aceptar el riesgo debe ser emitida por escrito, para exonerar
al profesional.

6.4. Falta de culpa

La mayora de las veces bastar con que el abogado acredite que tom todas las
diligencias que el caso exiga para que el dao no se produjera. Sin embargo, es valioso
sealar que el juez debe ser muy riguroso a la hora de admitir esta causal de
eximicin(28).

Jurisprudencialmente se ha resuelto que "...no libera de responsabilidad al profesional,

el probar que lleg al Tribunal antes del cumplimiento de las dos horas del trmino de
gracia, si no se prueba la situacin de fuerza mayor, pues ante una sentencia condenatoria
deben extremarse los cuidados para llegar a tiempo"(29).

7. PRESCRIPCIN DE LA ACCIN DE RESPONSABILIDAD

7.1. Plazos prescriptivos

La accin del cliente contra el abogado prescribe en el trmino decenal (art. 4023 Cd.
Civil).

El Cd. Civil y Com. de la Nacin ha modificado los plazos prescriptivos. El art. 2560
establece un plazo genrico de 5 aos excepto que est previsto uno diferente en la
legislacin local. Luego establece plazos especiales y en el art. 2561 dispone un plazo de
tres aos para el reclamo de la indemnizacin de daos derivados de la responsabilidad
civil.

Sin embargo, hay que sealar que en los supuestos de acciones relacionadas con los
servicios profesionales publicitados, por aplicacin de la Ley de Defensa al Consumidor,
el trmino es de 3 aos (conforme el art. 50 de dicha normativa).

Por otro lado, cuando el daado es un tercero, es decir que no se encuentra vinculado
contractualmente con el profesional; o en los supuestos en que el profesional acta como
defensor oficial o cumple otra funcin pblica, la accin prescribe a los dos aos
(conforme el art. 4037 del Cd. Civil).

7.2. Comienzo del curso de la prescripcin

Teniendo en cuenta que la tarea del abogado constituye una actividad de ejecucin
continuada, para computar el comienzo del plazo de prescripcin se tomar la fecha desde
que el hecho o acto determinante, que genera responsabilidad ha podido ser conocido por
el cliente damnificado, sin dejar de ponderar que el cliente por lo general no es un experto
en derecho(30).

Cabe sealar que iguales plazos prescriptivos rigen para todos los profesionales,
cualquiera sea su ciencia.

(1) TRIGO REPRESAS, FLIX A., Responsabilidad Civil del abogado, ps. 33 y ss.,
Hammurabi, Argentina, 1996.

(2) KEMELMAJER DE CARLUCCI, ADA, Daos causados por abogados y

procuradores. JA, 1993-III-704. Lexis N 0003/011825.

(3) Art. 271 Cd. Penal: "Ser reprimido con multa de dos mil quinientos a treinta mil
pesos e inhabilitacin especial de uno a seis aos, el abogado o mandatario judicial que
defendiere o representare partes contrarias en el mismo juicio, simultnea o
sucesivamente o que de cualquier otro modo, perjudicare deliberadamente la causa que
le estuviere confiada".

(4) Art. 156 del Cd. Penal: "Ser reprimido con multa de pesos mil quinientos a pesos
noventa mil e inhabilitacin especial, en su caso, por seis meses a tres aos, el que
teniendo noticia, por razn de su estado, oficio, empleo, profesin o arte, de un secreto
cuya divulgacin pueda causar dao, lo revelare sin justa causa".

(5) GHERSI, CARLOS A., Responsabilidad Profesional, t. I, ps. 44 y ss., Astrea,

Argentina, 1995.

(6) Siempre dentro del marco y limitaciones arancelarias que la ley establece.

(7) TRIGO REPRESAS-STIGLITZ, Responsabilidad Civil de los profesionales, p. 58,

Astrea, Buenos Aires, 1987.

(8) "Daos causados por abogados y procuradores". JA, 1993-III-704.

 (9) "Zuffo, Magdalena B. c. Martnez P. D. H. s/daos y perjuicios". CNCiv., sala G,
16/08/01, elDial AA985.

(10) KEMELMAJER DE CARLUCCI, ADA, "Daos causados por abogados y

procuradores", JA, 1993-III-704. Lexis N 0003/011825.

(11) Conf. Tratado de daos reparables, GHERSI, CARLOS A. (Dir.),

WEINGARTEN, CELIA (Coord.), t. IV, ARANCET, ALEJANDRA, p. 496, La Ley,
2008.

(12) Aunque algunos autores consideran el ejercicio abusivo del derecho ingresa dentro
de la antijuridicidad, como presupuesto de la responsabilidad subjetiva, nosotros
consideramos que el art. 1071 del Cd. Civil establece un supuesto de responsabilidad
objetiva, pues apunta al resultado daoso del ejercicio del derecho.

(13) CNCiv., sala C, 14/12/99, "Vzquez, Juan Carlos y otro c. Sucari, Marcelo Tufi y
otro s/ daos y perjuicios", elDial AA21C.

(14) Por ejemplo si se acredita en el caso concreto la inexistencia de dao para el

cliente, no corresponde la reparacin de la chance.

(15) CNCiv., sala C, 31/8/99, "De la Colina, Jos Luis, c. Tusset, Mara y otro s/ daos
y perjuicios", elDial AA21C.

(16) CNCiv., sala B, 10/09/02, "Silva, Jorge Omar c. N. Carlos Pedro s/ daos y
perjuicios", elDial AA11BC.

(17) GHERSI, CARLOS A., Los nuevos daos, trabajo realizado por SOBRINO,
AUGUSTO R., t. I, p. 376, Hammurabi, Argentina, 2000.

(18) SPOTA, ALBERTO, Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. I, p. 5, n 2156,

Depalma, Argentina, 1947.

(19) TRIGO REPRESAS, FLIX A., Responsabilidad civil del abogado, ps. 186 y ss.,
Hammurabi, Argentina, 1996.

(20) Cita Lexis JA, 1/10970, sumario 3/8/04.

(21) Conf. Tratado de Daos reparables, GHERSI, CARLOS A. (Dir.),

WEINGARTEN, CELIA (Coord.), t. IV, ARANCET, ALEJANDRA, p. 500, La Ley,
2008.

(22) CNCiv., sala K, 24/09/04, Exp. 11647/98, "Abalos Aliaga, Rubn Prospero c. I.
N. J. y otro s/ordinario". elDial-AA250D.

(23) COUTURE, EDUARDO J., Fundamentos del derecho procesal civil, p. 339, 3
ed., Depalma, Argentina, 1958.

(24) CNCiv., sala D, c. 5802, "Bullrich, Jos Ramn, c. P.A.F. y otro s/ daos y
perjuicios", elDial - AE199B.
 (25) "Llanos, Mara Daniela c. C.P.A.C.F.", causa 20.249/00, del 12/10/00, elDial
AH30AA.

(26) CNCiv., sala E, c. 101.492, 26/12/91, LA LEY, 1993-A, 64.

(27) CNCiv., sala G, 25/2/86, "Argaaraz, Teodoro c. Massolini", JA, 1987-I-18.

(28) KEMELMAJER DE CARLUCCI, ADA, "Daos causados por abogados y

procuradores", JA, 1993-III-704. Lexis N 0003/011825.

(29) CNCiv., sala F, 27/7/76, "Pedro Bachella S.A. c. PME". JA, 1977-I-755.

(30) JA, 2003-IV-6. LexisNexis - Sumarios.

 CAPTULO III

DAOS DERIVADOS DE LA ACTIVIDAD PROFESIONAL DE LOS MDICOS.

POR ALEJANDRA ARANCET

SUMARIO

1. Introduccin.

2. Obligaciones del mdico.

2.1. Obligacin de asistencia.

2.2. Obligacin de informar.

2.3. Consentimiento informado.

2.4. Obligacin de seguridad.

2.5. Guardar secreto profesional.

2.6. Confeccionar la historia clnica del paciente.

3. Concausas de los daos al paciente.

3.1. Introduccin.

3.2. Diagnstico y tratamiento.

4. Cargas probatorias dinmicas.

5. Conclusin.

1. INTRODUCCIN

Inicialmente, la relacin entre el paciente y el mdico estaba signada por un

endiosamiento del profesional, cuya conducta cientfica y humana resultaba
incuestionable y en la cual, el paciente, sumiso, dejaba las decisiones respecto de su
propio cuerpo librado a la absoluta voluntad profesional.

Para el paciente, antes, era impensado plantearse ante un resultado adverso a lo

esperado, la negligencia o el error mdico, no haba distincin entre los supuestos de
incurabilidad y los de mala praxis(1).

Sin embargo, en las ltimas dcadas, esa tradicional relacin ha sufrido una profunda
transformacin producto de muchos factores, entre ellos los adelantos tecnolgicos, el
acceso masivo al servicio mdico, los cambios en el sistema de asistencia mdica, en
donde el rol del mdico, que antao, atenda a toda la familia y a quien se le depositaba
una confianza personal subjetiva, se desdibuja, y es reemplazada por una confianza
objetiva y abstracta en el sistema mdico, despersonalizndose la relacin.
 Al mismo tiempo, el derecho tambin sufri una evolucin, al avanzar hacia una
concepcin integradora del hombre, colocndolo como fin ltimo del derecho.

En consecuencia y en virtud de dichas transformaciones es que se reconoce que la

contratacin mdica se caracteriza por un marcado desnivel negocial, en virtud del
predominio tcnico-cientfico del mdico con relacin al paciente, siendo ste profano en
la materia.

Basta advertir que si al desequilibrio originado en el saber del profesional, y la

utilizacin de un lenguaje cientfico-tcnico, le sumamos, que en general, el paciente por
tener una enfermedad o dolencia fsica, se encuentra en un estado de necesidad que no le
permite decidir con racionalidad. Es evidente, entonces, que queda colocado en una
situacin jurdica de desigualdad, conforme el art. 954 del Cd. Civil(2).

Ya hemos sealado en la parte general del captulo que los contratos profesionales,
estructurados en las condiciones mencionadas, se caracterizan fundamentalmente en que
una de las partes impone por razones culturales y organizativas, las condiciones de
contratacin a la otra, teniendo entones una estructura de adhesin cientfica individual.

En la relacin mdico-paciente, por lo general(3), se hace ms notorio, en tanto que el

profesional propone y el paciente, al encontrarse en estado de necesidad y sin estar
cientficamente capacitado para calificar el contenido y conocer alternativas, slo se
limita a aceptar esa situacin.

As, la contratacin mdico-paciente es esencialmente una relacin de confianza

fundada en los conocimientos cientficos que el profesional posee, y es justamente esa
confianza, la que genera en el enfermo razonables expectativas que le imponen al mdico
un comportamiento probo, leal y de buena fe, precisamente, por ser la parte mejor dotada
culturalmente(4).

Advirtamos que la asimetra entre el profesional y su paciente no es slo jurdica y

cientfica sino tambin psicolgica, puesto que la persona que se siente enferma pone toda
la confianza en el mdico, y no slo en su saber, sino tambin en su persona, y ciertamente
esa confianza colabora, desde el aspecto psicolgico, en el proceso de curacin o mejora
del paciente.

Ahora bien, ante un contrato de dominacin intelectual, como es ste, el

reconocimiento de los derechos del paciente resulta trascendente y condicionante de la
actividad mdica.

As adquieren relevancia: 1) el derecho a la salud, 2) a la informacin; 3) al trato digno

e igualitario; 4) el derecho de autodeterminacin que tiene todo paciente, pues es quien
toma las decisiones sobre su propio cuerpo, 5) a la integridad, 6) a la dignidad, 7) a la
intimidad, 8) a consultar su historia clnica y obtener eventualmente una copia; 9) a
consultar a otro profesional, para obtener ms de una opinin, etctera.

Por ltimo y entendiendo que, en la prestacin de salud se ponen en juego bienes como
la vida, la salud, la integridad corporal, etc., debe exigrsele al profesional la mxima
prudencia, capacitacin y actualizacin.
 2. OBLIGACIONES DEL MDICO

Hemos ya analizado las obligaciones comunes a todo profesional en la prestacin de

sus servicios. Respecto de los mdicos, nos detendremos en las particularidades que
presentan algunas de las obligaciones ya estudiadas y analizar otras especficas de la
profesin; anticipando que su incumplimiento generar en el profesional la obligacin de
reparar los daos causados a su paciente por tal motivo.

2.1. Obligacin de asistencia

Si bien en principio el mdico es libre de asistir o no a un paciente, una vez que se

compromete a hacerlo, su obligacin subsiste hasta que el pacientes se encuentre
recuperado. Por ejemplo, un cirujano una vez terminada la intervencin, tiene la
obligacin de asistir y controlar al paciente durante el posoperatorio(5).

Asimismo, el mdico no puede negarse a prestar su asistencia en determinados

supuestos que marcan la normativa vigente, a saber:

Conforme la ley 17.132, art. 19:

1) Cuando sea requerida por las autoridades sanitarias, en caso de epidemias, desastres
u otras emergencias.

2) Cuando la gravedad del estado del paciente as lo imponga, y hasta tanto pueda
delegar la asistencia en otro profesional o servicio pblico, si decidiera no proseguir con
la asistencia.

Conforme el Cdigo de tica de la Medicina (art. 8):

1) Cuando no haya otro facultativo en la localidad o no exista servicio pblico.

2) Cuando otro mdico requiera su colaboracin y no haya otro facultativo en las

cercanas capacitado para hacerlo.

3) Casos de suma urgencia o de peligro inmediato para la vida del enfermo.

4) Cuando ya haya comenzado la atencin, y es imposible detenerla sin causar un dao

al paciente, y sin incurrir en abandono.

La ley 26.529 art. 2 se refiere al derecho de asistencia:

A) Asistencia. El paciente, prioritariamente los nios, nias y adolescentes, tiene

derecho a ser asistido por los profesionales de la salud, sin menoscabo y distincin alguna,
producto de sus ideas, creencias religiosas, polticas, condicin socioeconmica, raza,
sexo, orientacin sexual o cualquier otra condicin. El profesional actuante slo podr
eximirse del deber de asistencia, cuando se hubiere hecho cargo efectivamente del
paciente otro profesional competente.

Y el DR 1089 expresa: "Considrase que el derecho de los pacientes a ser asistidos

involucra el deber de los profesionales de la salud de cumplir con lo previsto por el
artculo 19 de la Ley N 17.132, cuando la gravedad del estado del paciente as lo
imponga. En ningn caso, el profesional de la salud podr invocar para negar su asistencia
profesional, reglamentos administrativos institucionales, rdenes superiores, o cualquier
otra cuestin que desvirte la funcin social que lo caracteriza.

Deber quedar documentada en la historia clnica la mencin del nuevo profesional

tratante si mediara derivacin, o bien, la decisin del paciente de requerir los servicios de
otro profesional.

Sin perjuicio de ello, cuando se trate de pacientes menores de edad, siempre se

considerar primordial la satisfaccin del inters superior del nio en el pleno goce de sus
derechos y garantas consagrados en la Convencin Sobre los Derechos del Nio y
reconocidos en las Leyes N 23.849, N 26.061 y N 26.529".

2.2. Obligacin de informar

Si bien hemos tratado ampliamente este tema en la primera parte del captulo, lo cierto
es que vale la pena sealar ciertos matices que presenta la misma, respecto del servicio
mdico, y que la ley de derechos de los pacientes regula en forma expresa.

El deber de informacin tiene varias finalidades, a saber:

1) Humanitario: hace al derecho que tiene toda persona a saber si est enfermo, cul es
su diagnstico, pronstico y el tratamiento adecuado.

2) Teraputico: para que el paciente pueda contribuir mediante su colaboracin al

restablecimiento de su salud o a su mejora.

3) Legal: puesto que la falta de informacin viciara el consentimiento(6). As,

sealaremos que la informacin, en este caso, deber incluir todos aquellos aspectos que
sean de inters conocer en relacin con el estado de salud, fundamentalmente, debe
abarcar el diagnstico, todas las fases del tratamiento, hasta inclusive el alta.

Por ejemplo, se deber informar sobre las caractersticas del tratamiento propuesto por
el mdico, si ste es teraputico o si se trata de un diagnstico, si es de carcter invasivo
o experimental, el costo, el tiempo que llevar. En el caso que sea conveniente obtener
una opinin de un especialista, deber explicar los beneficios del tratamiento, y las
posibles molestias o efectos secundarios, que podra percibir.

Con relacin a los riesgos del tratamiento propuesto, debern informarse slo aquellos
que con cierto grado de probabilidad ocurren, segn el curso normal y ordinario de las
cosas (art. 901, Cd. Civil), quedando fuera de la obligacin de informar, aquellos riesgos
atpicos(7).

Adems, el mdico deber advertir mediante la informacin los riesgos que acarrea
negarse a hacer un tratamiento, llegado el caso.

Es decir, lo que se pretende con la informacin es que el paciente pueda tomar una
decisin lo ms razonada y consciente posible.
 Es menester aclarar que el mdico deber brindar la informacin en tiempo oportuno
y en forma clara, con vocabulario sencillo de manera que pueda ser entendida por el
paciente.

As, para verificar si se ha cumplido con esta obligacin deber meritarse la

informacin dada por el profesional y las caractersticas socio-culturales del paciente que
la recibe.

Es de destacar que segn cada caso, el profesional deber analizar como transmitir la
misma, por ejemplo, en el caso de un paciente con fobias, el mdico evaluar qu datos
le revelar y cules no, para evitar un impacto negativo en aquel que pueda dificultar el
tratamiento y su recuperacin.

Para acreditar el cumplimiento de esta obligacin, lo ms adecuado es que el

profesional deje asentado la informacin brindada por escrito, y si es posible en la historia
clnica del paciente.

El dficit informativo y/o la ausencia de informacin generarn responsabilidad en el

profesional, siendo el factor de atribucin objetivo.

Con relacin al nexo causal se debe acreditar que el dao proviene de un riesgo que
debi ser informado.

2.3. Consentimiento informado

La doctrina vincula la obligacin de informacin con el consentimiento informado.

Por consentimiento informado se entiende la declaracin de voluntad de un paciente,

quien luego de recibir informacin suficiente referida al procedimiento o intervencin
quirrgica que se le propone, como mdicamente aconsejable, decide prestar su
conformidad y someterse al procedimiento(8).

Asimismo, la ley 17.132 en su art. 19 establece que "los profesionales que ejerzan la
medicina estn, sin perjuicio de lo que establezcan las dems disposiciones legales
vigentes, obligados a:

1) Respetar la voluntad del paciente en cuanto su negativa a tratarse o internarse, salvo

los casos de inconsciencia, alineacin mental, lesionados graves por causa de accidentes,
tentativas de suicidio o de delitos.

2) En las operaciones mutilantes se solicitar la conformidad por escrito del enfermo,

salvo cuando la inconsciencia o alineacin o la gravedad del caso no admitiera dilaciones.
En los casos de incapacidad, los profesionales requerirn la conformidad del
representante del incapaz.

La ley 26.529 establece la obligatoriedad del consentimiento informado y la define

como "la declaracin de voluntad suficiente efectuada por el paciente, o por sus
representantes legales en su caso, emitida luego de recibir, por parte del profesional
interviniente, informacin clara, precisa y adecuada con respecto a: a) Su estado de salud;
b) El procedimiento propuesto, con especificacin de los objetivos perseguidos; c) Los
beneficios esperados del procedimiento; d) Los riesgos, molestias y efectos adversos
previsibles; e) La especificacin de los procedimientos alternativos y sus riesgos,
beneficios y perjuicios en relacin con el procedimiento propuesto; f) Las consecuencias
previsibles de la no realizacin del procedimiento propuesto o de los alternativos
especificados" (art. 5).

En cuanto a su instrumentacin se expresa en el art. 7: "El consentimiento ser verbal

con las siguientes excepciones, en los que ser por escrito y debidamente suscrito: a)
Internacin; b) Intervencin quirrgica; c) Procedimientos diagnsticos y teraputicos
invasivos; d) Procedimientos que implican riesgos segn lo determine la reglamentacin
de la presente ley; e) Revocacin".

En el art. 9 se establece las excepciones al consentimiento informado en los siguientes

casos: a) Cuando mediare grave peligro para la salud pblica; b) Cuando mediare una
situacin de emergencia, con grave peligro para la salud o vida del paciente, y no pudiera
dar el consentimiento por s o a travs de sus representantes legales.

Es decir, en primer lugar, quien debe prestar el consentimiento si es una persona capaz,
es el propio paciente, si es incapaz, su representante legal, y en supuestos de inconsciencia
o privacin de la razn momentnea, lo prestar el familiar ms cercano que se encuentre
en ese momento en el lugar (esposa, padres o hijos).

La teora del consentimiento informado sostiene que una vez que al paciente se le
informa del tipo de tratamiento o intervencin propuesto por el profesional, sus posibles
riesgos y beneficios y ste es aceptado, asumir los riesgos y daos que puedan producirse
como consecuencia del mismo.

Ahora bien, es dable sealar que el concepto de consentimiento informado y sus

implicancias, parte de la premisa de que una adecuada informacin posibilita la libre
eleccin del paciente; sin embargo, entendemos que la informacin no garantiza la
adecuada comprensin por parte del paciente para la toma de decisin, ni tampoco otorga
la posibilidad de eleccin, en razn de que ste se encuentra en una situacin de
ignorancia legtima(9).

Inclusive, es de prctica comn que el enfermo antes de ingresar a la sala de operacin

o a la internacin, sea un empleado administrativo, quien le haga llenar y firmar un
formulario de consentimiento informado, sin cumplir, ni siquiera con la obligacin de una
informacin detallada y oportuna por parte del profesional respecto de la prctica o
intervencin a realizarse, ni de los riesgos propios de las mismas, cumplindose con un
mero formalismo y asemejndose ms an al contrato de adhesin, sin valor al momento
de un juicio.

En consecuencia, el paciente (salvo la excepcin de que se trate de un mdico tambin)

en dichas circunstancias, jams podr consentir la actividad profesional en los trminos
tradicionales que el concepto consentimiento plantea, ni tampoco podr tener la validez
jurdica que pretende drsele.

Esto significa, que el paciente slo prestar su asentimiento a las prcticas mdicas
propuestas y a los riesgos que sta ordinariamente conlleva, y no una aceptacin amplia
a cualquier tipo de prctica o riesgos, sino a los propios y tpicos de las mismas, lo que
implica que queda abierta la posibilidad de su revisin, analizando si pudo comprender el
alcance de su aceptacin y sus consecuencias y si el mismo no consisti en un mero
formulismo administrativo, que de ninguna manera, en tales circunstancias podr servir
como eximente de responsabilidad del acto mdico.

As el profesional para eximirse de responsabilidad acaecido un dao, por ejemplo

como consecuencia de una intervencin, deber siempre acreditar que ha obrado en forma
diligente e idnea y con un adecuado fundamento cientfico.

2.4. Obligacin de seguridad

Se encuentra estrechamente relacionada con los lmites del contenido obligacional y

las previsiones del dao en la prestacin mdica.

Su finalidad es proteger la indemnidad del paciente, asegurando que durante la

prestacin no se le generar un dao adicional. Es decir, que nada ajeno al tratamiento
mismo le ocurrir.

En consecuencia, debemos distinguir los daos que son propios y naturales del
tratamiento en s mismo, y que al ser conocidos por el paciente de antemano y aceptados,
no son reparables por la obligacin de indemnidad; de aquellos otros que exceden ese
lmite, para entrar en la categora jurdica de dao reparable(10).

2.5. Guardar secreto profesional

El profesional de la salud no debe revelar los datos relativos al estado de su paciente o

las confidencias que el mismo le hiciera en ocasin de la consulta o algn otro
tratamiento(11).

Es al mismo tiempo un derecho y un deber para el mdico. Como deber, no es absoluto,

as, la ley 17.132 admite que, cuando exista justa causa de relevamiento de la obligacin
de secreto, el mdico puede y debe poner en conocimiento de la autoridad, la comisin
de un delito(12).

Tambin en los casos de HIV, la reglamentacin de la ley 23.798(13) autoriza al

mdico, bajo su responsabilidad, a informar al cnyuge o pareja del infectado sobre la
posibilidad de contagio.

Como otros supuestos, podemos mencionar: 1) cuando un juez le impone al mdico la

obligacin de prestar testimonio y lo releva del secreto, ste puede declarar; o 2) en
supuestos de epidemias, enfermedades nuevas, o 3) cuando el profesional es demandado
por el paciente o sus familiares, 4) por razones cientficas sin mencionar datos personales
del paciente que permitan su identificacin, 5) obligacin de denunciar todos los delitos
de accin pblica que llegaren a su conocimiento, en ocasin o con motivo del ejercicio
de su profesin, por ejemplo casos de violencia familiar, heridos de bala, etc. (conf. art.
177, inc. 2 del CPPN).

De igual manera que en el supuesto de los abogados, los pacientes tambin pueden
relevar al profesional del secreto profesional.
 2.6. Confeccionar la historia clnica del paciente

La ley 26.529 y su DR 1089 establece la obligacin de llevar la historia clnica y los

recaudos que debe cumplir.

La historia clnica del paciente es el documento en que se expresa todo el proceso del
enfermo, desde un punto de vista mdico y en relacin a la enfermedad que padece, desde
que surge la enfermedad hasta su alta mdica, reflejndose en ella todos los datos de
amnesis, exploracin, tratamiento, evolucin y catamnesis final, recogiendo asimismo,
otros documentos mdicos, como grficas, radiografas, o anlisis de sangre, que son la
informacin de base imprescindible para el mdico(14).

En ella, el profesional vuelca el resultado de una consulta, los antecedentes familiares

y mdicos que le informa el paciente cuando llega a su consultorio, como as tambin
registra los exmenes y pruebas solicitados, la fecha y los resultados de los mismos.

Son numerosos los fallos en que se destaca el valor probatorio que tiene la historia
clnica, como elemento til a la hora de juzgar la conducta del mdico, toda vez que su
confeccin fue encomendada a los mismos autores de los actos luego juzgados, con el
valor agregado que significa haberse confeccionado con anterioridad al surgimiento del
litigio.

Tanto el detalle, como la integridad y la continuidad secuencial de sus asientos,

constituyen factores interpretativos de primer orden; as como sus omisiones,
ambigedades, claros y enmiendas darn lugar a presunciones hominis desfavorables al
galeno, a quien incumbe la prueba tendiente a desvirtuarlas(15).

Por otro lado, la ausencia u omisiones de la historia clnica no pueden, sino perjudicar
a quienes tienen el deber de confeccionarla, y de asentar en ella todos los datos relevantes
y necesarios respecto del estado de salud del paciente.

Relacionado con la obligacin de informacin, la falta o prdida de la historia clnica

por parte del profesional, o del centro asistencial, generar la obligacin de reparar, toda
vez que el paciente, al no contar con elementos necesarios para determinar su estado de
salud y/o evolucin de una enfermedad o tratamiento, es puesto en riesgo y privado de
contar con los antecedentes mdicos necesarios.

Imaginemos un paciente que consulta a otro mdico y ante una recada de una
enfermedad, requiere de su anterior galeno, la medicacin y dosis utilizada, a efectos de
saber en qu medida ha sido efectiva o no, o si se debe cambiar la misma. La falta de
datos puede perjudicarlo, toda vez que posterga en el tiempo adecuado un tratamiento,
por carecer de los antecedentes mdicos y teraputicos.

En estos supuestos, entendemos que el factor de atribucin ser objetivo, siempre que
la omisin de la historia clnica est en relacin de causalidad con el dao al paciente
(fsico, biolgico), y cuanto menos, habr un dao moral, simplemente por no poder
establecer la histologa del paciente y el peligro que lo mismo significa.

En este sentido la jurisprudencia ha resuelto que "la historia clnica es, desde el punto
de vista mdico, un documento en el que se dejan constancias de los acontecimientos
principales del acto mdico, y de la enfermedad del paciente". Desde el punto de vista
jurdico, siendo que el mdico tiene un deber de informacin, es la documentacin de ese
deber. Ello significa que el galeno tiene el deber de informar, asentando los datos
relevantes del diagnstico, terapia, y enfermedad del paciente.

As se ha dicho, que frente al derecho del paciente a ser informado y a acceder a la

historia clnica, surge como contrapartida la obligacin del mdico de llevar un correcto
registro del tratamiento.

Asimismo y desde el punto de vista procesal, el galeno tiene tambin el deber de

informar y como consecuencia de ello, hacer llegar al proceso la documentacin en que
conste el cumplimiento de dicho dbito. De all, que el incumplimiento de ese deber
procesal conduzca a una inversin de la carga de la prueba sobre aquellos hechos que no
constan en la historia clnica. La confeccin incompleta de la historia clnica constituye
presuncin en contra de la pretensin eximitoria del profesional"(16).

Por ltimo, mencionaremos que los mdicos tambin tienen, entre otras, la obligacin
de permitir una segunda opinin; la derivar al paciente cuando fuera necesario o
conveniente; as como deben abstenerse de asegurar un resultado (art. 20 de la ley 17.132)
(17).

3. CONCAUSAS DE LOS DAOS A LOS PACIENTES

3.1. Introduccin

A la hora de sealar los daos derivados del ejercicio profesional del mdico, podemos
mencionar tres fuentes fundamentales:

1) La ausencia de informacin.

2) Falta de eficiencia en la elaboracin del diagnstico o en el tratamiento indicado.

3) Falta de seguridad en la prestacin mdico-asistencial.

Con relacin a la falta de informacin y a la falta de seguridad ya nos hemos referido

en el punto relativo a las obligaciones de los mdicos, restando analizar la segunda fuente
sealada que se refiere al diagnstico y tratamiento.

3.2. Diagnstico y tratamiento

Podemos definir al diagnstico como un juicio sobre la dolencia del paciente,

establecido a partir de los sntomas y signos que se detectan, en la fase de investigacin
previa, juicio que opera como gua de orientacin para realizar el tratamiento ms
conveniente y determinar el pronstico de la enfermedad(18).

Ahora bien, para que el profesional formule un diagnstico, deber previamente

realizar una serie de actos.

As, partir de un interrogatorio al paciente que le permitir reunir la informacin que

ste le brinde, a saber: desde sus sntomas actuales, como sus antecedentes de salud,
dolencias, enfermedades que haya padecido, intervenciones quirrgicas, as como
tambin, los antecedentes familiares que puedan resultar tiles, o los chequeos realizados,
etctera.

Toda esta informacin deber volcarla en la historia clnica del paciente.

Luego, proceder a evaluar y realizar un examen fsico del paciente, ocultndolo, para
posteriormente y en base a los datos recogidos, ordenar la realizacin de los estudios que
considere necesarios (desde anlisis de sangre, radiografas, ecografas hasta resonancias
magnticas o biopsias, llegado el caso).

Toda esta etapa descripta tiene como finalidad realizar un diagnstico cierto, que
servir para que determine luego el tratamiento al que habr de someterse el paciente y
evaluar un pronstico.

El problema se suscita cuando el mdico equivoca el diagnstico.

Aqu cabe hacer la siguiente distincin, entre error y culpa. En este caso, el profesional
ser responsable cuando otro facultativo prudente, colocado en las mismas condiciones
externas que l, no lo hubiese cometido. Es decir, cuando cometa un error, objetivamente
injustificable para un mdico de igual categora.

Por el contrario, si el equvoco se debe al carcter discutible u opinable de la materia o

dolencia, no habr elementos suficientes para inferir que hubo culpa(19). As, hay errores
de diagnstico culpables y otros que no lo son, siendo el factor de atribucin subjetivo,
en el caso que medie un obrar culpable en la elaboracin del diagnstico o la teraputica
indicada.

Lorenzetti, en cambio, seala que el diagnstico es un proceso y no un acto. De tal

modo que requiere de estudios, verificaciones, y correcciones, indicando as, que hay un
diagnstico presunto y otro confirmado.

Sostiene que el mdico puede incurrir en culpa si no verifica, si no sigue el proceso, si

no investiga las probabilidades de error (si stas son razonables) y las corrige. Debiendo
llevarse a cabo el juzgamiento del error del diagnstico con el estado actual de la ciencia
mdica(20). Una concepcin ms moderna, sostiene que tanto el diagnstico como el
tratamiento son "productos cientficos" elaborados por el profesional, y en dicho caso
hablaremos entonces, de falta de eficiencia cientfica en el diagnstico y el factor de
atribucin ser objetivo(21).

En cuanto al tratamiento elegido, siempre cuenta con un margen de imprevisibilidad

(lea). Lo que significa, que an cuando el profesional haya actuado conforme las reglas
de su ciencia, el resultado puede no ser el buscado, circunstancia que no siempre le ser
reprochable.

Lo importante, es la conducta que desarrolle el profesional para evitar complicaciones

a travs de las medidas apropiadas y preventivas para anticiparse a ellas, observando un
mayor deber de precisin (arts. 902 y 909 Cd. Civil).
 Es decir, se analizar si el profesional ha obrado en forma cientficamente adecuada,
conforme las reglas admitidas por la medicina y en funcin de la patologa y de las
circunstancias de persona, tiempo y lugar, para poder establecer si el dao se debe a la
accin u omisin antijurdica del mdico, u obedece a causas no imputables a l(22).

4. CARGAS PROBATORIAS DINMICAS

De lo analizado en el presente captulo podemos concluir que el paciente se encuentra

en una situacin de inferioridad respecto al profesional, debido a su falta de conocimiento
en una ciencia que le es ajena, as como por el estado de necesidad en que se encuentra
que no le permite muchas veces decidir con objetividad y racionalidad.

Dada esa situacin de base, las posibilidades con que cuenta para reunir elementos
probatorios en un juicio por mala praxis mdica resultan muy limitadas.

Consecuentemente, consideramos que es el profesional, quien se encuentra en mejores

condiciones para aportar la prueba tendiente acreditar el cumplimiento de la prestacin
mdica debida, por lo cual, el sistema de cargas probatorias dinmicas es lo que ms se
ajusta a este tipo de procesos.

En cuanto a las pruebas, son de fundamental importancia:

1) La historia clnica como prueba documental que permitir calificar los actos mdicos
realizados conforme a estndares objetivos de conducta y al mismo tiempo permitir
establecer la relacin de causalidad entre ellos y los eventuales daos sufridos por el
paciente(23).

2) La prueba pericial: que junto con la prueba documental, es la ms trascendente, por

el carcter tcnico de la misma, que permitir ilustrar al juez en los aspectos cientficos y
tcnicos sobre los que no conoce.

3) Las presunciones: resultan fundamentales para aliviar la pesada carga probatoria que
recae sobre la vctima, como por ejemplo aquellas que se extraen de una historia clnica
mal llevada o inexistente.

5. CONCLUSIN

Si bien la responsabilidad mdica es tan slo un supuesto ms, dentro de lo que es la

responsabilidad profesional, y general, resultando aplicable la teora general de la
reparacin, a la vista de lo aqu analizado, la misma presenta particularidades de
trascendencia.

En primer lugar por los bienes que se encuentran en juego en la prestacin mdica, es
decir la vida, la salud y la integridad fsica del paciente.

En segundo lugar, porque el desequilibrio entre las partes contratantes, es decir entre
el profesional y el paciente, resulta ms ostensible, toda vez que no slo prima el dominio
del conocimiento cientfico y el lenguaje tcnico del galeno sobre la ignorancia del
paciente, sino tambin por el estado de necesidad y angustia en que se encuentra este
ltimo, que le impide decidir con total racionalidad.
 As, y para contrarrestar tal profunda desigualdad estructural, debe ponerse especial
nfasis en el cumplimiento de las obligaciones de informacin y seguridad, como tambin
ser muy rigurosos a la hora de juzgar la actuacin mdica, exigindole al galeno la
mxima prudencia, capacitacin y actualizacin, en virtud, de que en el incumplimiento
de la prestacin, estn en juego ni ms ni menos que la salud y la vida de las personas.

(1) GHERSI, CARLOS A., Responsabilidad. Problemtica Moderna. Relacin

Mdico-Paciente, t. II, p. 15, Ediciones Jurdicas Cuyo, Mendoza, 2000.

(2) Art. 954 del Cd. Civil: "Podrn anularse los actos viciados de error, dolo,
violencia, intimidacin o simulacin. Tambin podr demandarse la nulidad o la
modificacin de los actos jurdicos cuando una de las partes explotando la necesidad,
ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial
evidentemente desproporcionada y sin justificacin. Se presume, salvo prueba en
contrario, que existe tal explotacin en caso de notable desproporcin de las prestaciones.
Los clculos debern hacerse segn valores al tiempo del acto y la desproporcin deber
subsistir en el momento de la demanda. Slo el lesionado o sus herederos podrn ejercer
la accin cuya prescripcin se operar a los cinco aos de otorgado el acto. El accionante
tiene opcin para demandar la nulidad o un reajuste equitativo del convenio, pero la
primera de estas acciones se transformar en accin de reajuste si ste fuere ofrecido por
el demandado al contestar la demanda".

(3) Excepcionalmente puede suceder que el paciente sea otro mdico y entonces la
desigualdad desaparece.

(4) LOVECE, GRACIELA, "La relacin mdico-paciente. El cumplimiento de la

obligacin de informar". JA, 2005-II-518 - SJA 27/4/2005.

(5) Conf. CFed. San Martn, sala 1, 21/10/96, "G. de S. M. N. c. Clnica Privada M.C.
y otros".

(6) LPEZ HERRERA, EDGARDO, "Responsabilidad mdica" Lexis 7004/006047,

2007.

(7) WEINGARTEN, CELIA, "Contrato y responsabilidad mdica: El deber de

informacin y el consentimiento informado". JA, 1997-I-823.

(8) HIGHTON, ELENA M. -WIERZBA, SANDRA M., "Responsabilidad por

consentimiento informado", en Cdigo Civil y Normas complementarias, t. 4, p. 794,
Hammurabi.

(9) LOVECE, GRACIELA, "La relacin mdico-paciente. Cumplimiento de la

obligacin de informar", JA, 2005-II-518 - SJA 27/4/2005.

(10) WEINGARTEN, CELIA, "Responsabilidad odontolgica: El accidente

anestsico y los daos a los pacientes", JA, 1997-IV-597.

(11) TRIGO REPRESAS, FLIX, LPEZ MESA, MARCELO, Tratado de la

Responsabilidad Civil, t. II, p. 313, La Ley, Buenos Aires, 2005.
 (12) Art. 11ley 17.132: "Todo aquello que llegare a conocimiento de las personas cuya
actividad se reglamenta en la presente ley, con motivo o en razn de su ejercicio, no podr
darse a conocer, salvo los casos que otras leyes as lo determinen o cuando se trate de
evitar un mal mayor y sin perjuicio de lo previsto en el Cdigo Penal sino a instituciones,
sociedades, revistas o publicaciones cientficas, prohibindose facilitarlo o utilizarlo con
fines de propaganda, publicidad, lucro o beneficio personal".

(13) Decreto 1244/89,art. 7.

(14) GARCA HERNNDEZ, TOMS, Elementos del derecho sanitario en la

responsabilidad civil y penal de los mdicos por mala praxis, p. 30, Edisofer, Madrid,
2002.

(15) AMMIRATO, AURELIO L. "Algunos aspectos de la responsabilidad civil

derivada de la actividad mdica asistencial". JA, 1995-III-801.

(16) CCiv. y Com. de Dolores, 08/10/07, "I.F.B. c. K.V. y/o quienes resulten
responsables s/daos y perjuicios por incumplimiento de contrato".

(17) Y otras genricas y comunes a todo profesional como la obligacin de actuar

diligentemente.

(18) LPEZ MESA, MARCELO, Curso de derecho de las obligaciones, t. III, p. 97,
Astrea.

(19) TRIGO REPRESAS, FLIX, LPEZ MESA, MARCELO, op. cit., t. II, p. 359,
La Ley, Buenos Aires, 2005.

(20) LORENZETTI, RICARDO LUIS, Responsabilidad civil de los mdicos, t. II, p.

56, Rubinzal-Culzoni.

(21) GHERSI, CARLOS, Tratado de Derechos Reparables, t. III, p. 98, La Ley, Buenos
Aires, 2008.

(22) WEINGARTEN, CELIA, op. cit., JA, 1997-IV-597.

(23) AMMIRATO, AURELIO L., "Algunos aspectos de la responsabilidad civil

derivada de la actividad mdica asistencial". JA, 1995-III-801.
 Parte Quinta

Daos derivados de las relaciones intra y extra familiares

Introduccin

Las personas se constituyen en familias, siendo stas el ncleo central de las sociedades
y en este carcter tiene relaciones intra y extra familiares que, en su accionar, causan
daos a sus propios miembros o a terceros que deben ser reparados.

El derecho de familia hasta hace algunos aos posea una normativa autopoitica
(cerrada en sus propias disposiciones) sin embargo, desde la ltima parte del siglo pasado
y el principio del actual, se han generado situaciones que son abordadas por el derecho
de daos las cuales, dada su importancia, abordaremos en esta quinta parte.
 CAPTULO I

DAOS DERIVADOS DEL DERECHO DE FAMILIA. POR CARLOS A. GHERSI

SUMARIO

1. Introduccin.

2. Competencia y jurisdiccin sobre menores y familia.

3. Daos derivados de la violacin del derecho de los hijos.

3.1. El derecho personalsimo a la identidad.

3.1.1. El dao por no reconocimiento de la paternidad o la maternidad.

3.1.2. Daos por alteracin de la identidad.

4. Daos por ocultacin del carcter de hijo extramatrimonial.

5. El dao moral por el desconocimiento o alteracin del estado de hijo. La prescripcin

de la accin.

6. El derecho de alimentos de los hijos. Obligacin legal.

6.1. Actos fraudulentos para evitar cumplir con la obligacin alimentaria.

6.2. Daos derivados de la omisin alimentaria.

7. La reparacin del dao econmico y moral.

8. Daos derivados del abandono de los hijos.

9. Daos derivados de la violencia familiar.

10. Daos derivados del abuso sexual.

11. La reparacin de daos por violencia familiar.

12. Daos derivados de las relaciones entre cnyuges.

12.1. Las injurias como causales de divorcio y dao moral.

12.2. El abandono malicioso como causal de divorcio y daos.

12.3. La causal de divorcio por convivencia moralmente imposible. Dao moral.

12.4. El adulterio como causal de divorcio. Dao moral.

12.5. El dao por violacin del derecho de alimento del cnyuge separado.
 13. Daos a la familia por lesin al derecho personalsimo del honor.

1. INTRODUCCIN

El derecho de daos constituye el "marco" de principios generales en lo concerniente

a la reparacin de daos cualquiera sea la "causa" desde donde de venga el mismo y el
derecho de familia representa un supuesto particular que es necesario ensamblar en ese
marco(1).

En cuanto a la forma de resolver la conjuncin derecho de daos y el derecho de familia

debe ser en primer lugar, a partir considerar a la familia como un conjunto de personas
(elementos) que poseen una homogeneidad (integrantes, pertenencia) que se
interrelacionan entre s y a su vez se relacionan con lo externo (otros conjuntos familiares,
empresas, la naturaleza) y que poseen una lgica de reproduccin (biolgica, econmica,
cultural).

En segundo lugar, a partir de este conjunto de personas que poseen obligaciones y

derechos se pueden generarse daos que sern asumidos por el responsable y reparados.

La reparacin de daos en las relaciones de familia, obedece a querer ofrecer

contribucin terico-fenomenolgica, organizada desde aquella conjuncin entre el
derecho de familia y el derecho de daos(2).

En cuanto a lo fenomenolgico, entendemos que siempre es adecuado en toda

investigacin, acceder a nuevos supuestos que la realidad nos brinda como mutaciones
(evoluciones o involuciones)(3) que deben necesariamente reflejarse en el derecho, as
por ejemplo, el reconocimiento de la indemnizacin por muerte del y al concubino.

De la forma precedentemente indicada la organizacin del conocimiento, nos permite

intentar la elaboracin y la ejecucin de un programa que implique propuestas o formas
de abordaje complementario entre las dos disciplinas(4).

Entendemos que desde lo metodolgico podemos establecer un orden de prelaciones,

sostenemos que la reparacin de daos en el derecho de familia integra en este
aspecto la teora general de la reparacin de daos, como marco contenedor(5) es un
"subsistema integrado" con la particularidad que el "sustrato" es la familia.

A modo de anticipo podemos subdividir los daos en un primer conjunto en: aquellos
que lesionan a las personas integrantes de la familia y repercuten en la familia, por su
relacin de pertenencia y aquellos que directamente son sobre la familia como grupo
sistemtico; una segunda categora, est relacionada con los daos a las hijos desde los
padres y los cnyuges entre s y por ltimo, un tercer conjunto, es el relativo a los daos
provenientes de la familia en su simbologa afectiva (no reconocimiento de hijos) y la
relativa a sus relaciones patrimoniales (colacin o nulidad de donacin).

En todas estas situaciones pueden existir diversidad de daos, que se encuadran dentro
de la teora general de la reparacin de daos, lo que lo distingue en realidad son las
causas, que corresponden especficamente al derecho de familia (no deja de ser una
cuestin comn a otros derechos, as por ejemplo, el derecho laboral o comercial).
 Slo aludiremos a los supuestos especficos que producen dao en las relaciones
familiares (as por ejemplo, el dao moral por omisin de reconocimiento de hijo, integra
la categora de dao moral del art. 1078 del Cd. Civil).

2. COMPETENCIA Y JURISDICCIN SOBRE MENORES Y FAMILIA

Seala Sebastin Ghersi que la jurisdiccin junto con la legislacin y la administracin,

son las tres funciones del Estado soberano. Mientras la jurisdiccin es la funcin del
Estado de ejecutar la ley, que le posibilita utilizar el poder coercitivo y lo obliga actuar
ante procesos expresamente legislados, bajo el principio de la legalidad procesal; la
competencia resulta ser el mbito legalmente establecido en el cual los rganos judiciales
deben cumplir con su funcin, entonces la competencia es la limitacin de la jurisdiccin
del juez que solamente tendr jurisdiccin para ciertos tipos de casos por la necesidad de
dividir el trabajo(6).

"Corresponde al juez de la jurisdiccin territorial donde se encuentra residiendo

efectivamente el menor conocer las actuaciones sobre proteccin de persona art. 235
CPCCN y art. 90 inc. 6 del Cd. Civil, ya que la eficiencia de la actividad tutelar
aconsejable una mayor inmediacin del juez de la causa con la situacin de sta"(7).

En lo que hace al mbito de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires se ha establecido la

competencia para los supuestos de incumplimiento de deberes de asistencia familiar: "Se
establece la competencia de la Justicia Penal, Contravencional y de Faltas de la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires, para entender en las denuncias de incumplimiento de los
deberes de asistencia familiar"(8).

3. DAOS DERIVADOS DE LA VIOLACIN DEL DERECHO DE LOS HIJOS

El primer derecho de los hijos, es el de ser reconocido en su calidad de tal es decir la

filiacin individual, propia, familiar y como tal derecho personalsimo.

El estado de hijo conforma el correlativo de la paternidad-maternidad y por ende los

derechos devenidos de la patria potestad, as como la contracara de sus deberes y derechos
de los hijos.

La Asamblea General de las Naciones Unidas el 20/11/89, procedi a aprobar la

Convencin sobre los Derechos del Nio, luego refrendada en nuestro pas por la ley
23.849, el 22/10/90, donde se encuentran determinados los derechos esenciales de los
nios, adolescentes y jvenes.

3.1. El derecho personalsimo a la identidad

La familia(9) como centro de la vida hoy se encuentra representada bajo una diversidad
de formulaciones: la familia con matrimonio civil, el concubinato, la unin civil(10).

Podemos sintetizar a la familia como: lugar histrico y de continuidad histrica;

afectiva; social y cultural, con una fuerte caracterstica como es el derecho de pertenencia.

De all la importancia del derecho a la verdad biolgica: "El Asesor de Menores, como
representante promiscuo de un menor de edad, est legitimado para entablar la accin de
impugnacin de estado filial matrimonial en el caso, la prueba biolgica excluy al
demandado como posible padre, ello en virtud del inters superior del menor como
paradigma que surge de la incorporacin de la Convencin de los Derechos del Nio) a
la Carta Magna, y los distintos derechos como el de la verdad biolgica"(11).

3.1.1. El dao por no reconocimiento de la paternidad o la maternidad

La filiacin del recin nacido es el derecho ms trascendental y que le permite generar

el estado de pertenencia a una familia y los consiguientes derechos.

"Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurdica y los hijos

extramatrimoniales, tiene iguales derecho que lo hijos matrimoniales, por lo que el
emplazamiento de estado, involucra el reconocimiento y respeto de la personalidad
jurdica como derecho y la proteccin de un nio, es notoriamente un deber jurdico al
cual se encuentra obligado la familia, la sociedad y el Estado. El que alude este deber
conculca el principio consagrado por el art. 1109 del Cd. Civil, causando un dao a quien
tiene el derecho a obtener el cumplimiento de ese deber, as la obligacin de indemnizar
el dao ocasionado por provenir de un acto la omisin de actuar es tpicamente un
antijurdico"(12).

"El hijo tiene un derecho expreso a ser reconocido por su progenitor art. 254Cd.
Civil y su omisin constituye un obrar ilcito, especialmente si se advierte lo normado
por el art. 3296 del Cd. Civil que incluye como causales de indignidad la falta de
reconocimiento voluntario durante la menor edad. Ello ha sido interpretado como una
verdadera sancin legal para penar la ilicitud que representa la falta espontnea del
reconocimiento. El perjuicio reclamado en estos autos, se deriva del perjuicio bsico del
derecho de daos, como lo es el alterum nom laedereart. 19 de la C.N. y del derecho de
todo ser humano de tener una filiacin como derecho implcito no enumerado (art.
33C.N.) que hace a la dignidad e identidad personal"(13).

"El dao injusto sufrido por la Sra. F. reside en no haber podido obtener oportunamente
el emplazamiento en el estado de hija de la apelante como hubiese correspondido, por lo
que se le vel el derecho a ser considerada en el mbito de las relaciones humanas
hija de quien la haba concebido. Tal menoscabo ha determinado adems que la actora,
durante todo el perodo anterior a la declaracin judicial de filiacin, se vio impedida de
ejercer sus derechos que le eran inherentes al estado de hija. No obtuvo de su madre la
atencin y cuidados que a sta le eran exigibles, de manera que el desamparo se impone
con toda su crudeza"(14).

Respecto de la obligacin de reconocimiento y filiacin de los hijos, elCd. Civil y

Com. de la Nacin, establece en el Ttulo V de Filiacin en el art. 558: "La filiacin puede
tener lugar por naturaleza, mediante tcnicas de reproduccin asistida o por adopcin",
con lo cual el no reconocimiento de la calidad de hijo para la filiacin, constituye al igual
que en el Cdigo Civil, un dao reparable.

3.1.2. Daos por alteracin de la identidad

"Debe subsumirse en el delito de alteracin de identidad de un menor de 10 aos y

falsedad ideolgica en concurso ideal (art. 139 inc. 2; 293 y 54 del Cd. Penal) la conducta
desarrollada por la procesada que alter la identidad de un menor, retenindolo y
ocultndolo desde temprana edad y posteriormente cuando tena aproximadamente 18
aos de edad, lo inscribi como su hijo biolgico en el Registro Civil y Capacidad de las
Personas, completando de este modo los aspectos fcticos y documental de la actividad
tpica en pos de lograr el resultado previsto en el art. 139, inc. 2 del Cd. Penal"(15).

4. DAOS POR OCULTACIN DEL CARCTER DE HIJO

EXTRAMATRIMONIAL

"Si bien ningn hombre se juzgara deshonesto porque se descubriese que era padre
natural de una persona, s cabe la deshonra al padre que no reconoce al hijo como propio,
que oculta a sus otros hijos la existencia de un hermano y que no asume las consecuencias
de sus actos"(16).

"La omisin del reconocimiento de la filiacin extramatrimonial y la existencia del

dao es indiscutible con los perfiles predominantemente de un dao moral, porque la falta
de determinacin del estado de hijo lo perturba en el goce de sus derechos que dependen
de esa denominacin y de que tenga a su favor el correspondiente ttulo, incluyendo el
uso del apellido"(17).

"Cuando un padre omite el reconocimiento espontneo y tempestivo de un hijo

extramatrimonial realiza un acto de naturaleza ilcita que ocasiona un dao que debe
indemnizar independientemente del reproche moral, porque se ha lesionado un derecho
inalienable de la persona, el de su propia identidad. Se lo ha sustrado a un emplazamiento
familiar y se lo ha privado de un nombre durante un lapso prolongado, siendo ello motivo
suficiente para otorgar una indemnizacin por dao moral"(18).

5. EL DAO MORAL POR EL DESCONOCIMIENTO O ALTERACIN DEL

ESTADO DE HIJO. LA PRESCRIPCIN DE LA ACCIN

La lesin en los sentimientos de las personas, cuando est relacionado con derechos
personalsimos, como la filiacin y estado de familia, poseen mayor intensidad de dolor,
congoja, etc., por ende el resarcimiento del dao moral debe ser tambin mayor.

"A diferencia de lo que sucede en los supuestos de daos materiales o a la persona cuya
entidad se determina por peritos, la apreciacin de la intensidad de los padecimientos que
produce el dao moral en el damnificado est limitada por la cuanta del reclamo ya que
es la vctima quien se encuentra en mejores condiciones de mensurar el dolor, la afliccin
o los padecimientos que ha tenido a raz del hecho"(19).

"Corresponde hacer lugar a la indemnizacin de dao moral solicitada por la conducta

omisiva del padre en el reconocimiento de la paternidad sobre el menor"(20).

"El hijo tiene un derecho expreso a ser reconocido por sus progenitores (art. 254Cd.
Civil) y su omisin constituye un obrar ilcito, especialmente si se advierte lo normado
por el art. 3296 del Cd. Civil que incluye como causales de indignidad la falta de
reconocimiento voluntario durante la menor edad. Ello ha sido interpretado como una
verdadera sancin legal para penar la ilicitud que representa la falta espontnea del
reconocimiento. El perjuicio reclamado en estos autos, se deriva del perjuicio bsico del
derecho de daos, como lo es el alterum nom laedereart. 19 de la C.N. y del derecho de
todo ser humano de tener una filiacin como derecho implcito no enumerado (art.
33C.N.) que hace a la dignidad e identidad personal"(21).

Este pronunciamiento rechaza el dao moral en el voto de la mayora y en el voto de

la minora Dra. Prez Pardo acepta el dao moral, voto este ltimo con el que
coincidimos y que expresa "es admisible la accin de dao moral entablada por la actora,
con costas al accionado, pues este dao no requiere prueba, sino que ste se presume
cuando ha habido una lesin a un derecho personalsimo derivado del incumplimiento de
la obligacin legal, originada en el derecho del hijo a ser reconocido por los progenitores
ya que es obvio que la falta del padre provoca un dolor, aunque ste pueda ser de distinta
intensidad segn las circunstancias del caso su situacin de la menor de discapacidad
la necesidad de cuidados especiales, de mayor estimulacin y contencin de la que el
accionado le ha privado".

Efectivamente, el art. 1078 del Cd. Civil que regula la reparacin del dao moral
establece claramente que el hecho ilcito "comprende" la reparacin del dao extra
econmico especialmente, el aspecto del dao moral, con lo cual no requiere prueba la
procedencia, s de la intensidad.

Con este mismo criterio que la minora de la sala F (voto de la Dra. Prez Pardo) se ha
expedido la sala de Apelaciones de Baha Blanca:

"Corresponde hacer lugar a la demanda de daos y perjuicios interpuesta por el

reconocimiento tardo de paternidad a los 23 aos que realizara el progenitor sobre
el actor en virtud del derecho del nio a ser inscripto inmediatamente despus de su
nacimiento, a un nombre, a la identidad, a adquirir una nacionalidad y en la medida de lo
posible a conocer a sus padres y ser cuidado por ellos. El reconocimiento oportuno de un
hijo es un deber, y ese deber lo incumpli a sabiendas, buscando proteger los intereses de
terceras personas que no son menos pero tampoco ms que el accionante. La
indemnizacin de daos y perjuicios tiene causas en la comisin de un ilcito del padre.
Con la indemnizacin del dao moral se trata de compensar los padecimientos sufridos
por la ausencia de reconocimiento"(22).

Con similares argumentos se ha expedido el Tribunal de Familia N 2 de Quilmes:

"Salvo supuestos de marcada excepcin, la falta de reconocimiento oportuno por parte
del progenitor genera para el hijo un dao moral indemnizable, el que surge de la
naturaleza de las relaciones de familia, del derecho subjetivo de cada persona a determinar
y conocer su propia identidad y de quedar emplazada en el estado de familia que le
corresponde"(23).

"Dao moral a cargo del padre por la falta de reconocimiento de un hijo

extramatrimonial. Responsabilidad concurrente con la madre por demorar diecisiete aos
en accionar judicialmente"(24).

En general podemos afirmar que existe una tendencia firme y unnime a considerar la
reparacin del dao moral, a partir de que la omisin del reconocimiento o situaciones
similares entraan un ilcito (arts. 1109 y 1072 del Cd. Civil), por lo cual es de aplicacin
automtica el art. 1078 del Cd. Civil.
 "El plazo bienal de la prescripcin de la accin de dao moral por falta de
reconocimiento de la paternidad extramatrimonial, en los trminos del art. 4037 del Cd.
Civil comienza a correr a partir del momento en que cesa el perjuicio invocado, en la
especie, con la notificacin de la madre del menor, en forma personal, del reconocimiento
formulado por el padre"(25).

6. EL DERECHO DE ALIMENTOS DE LOS HIJOS. OBLIGACIN LEGAL

El concebir un hijo obliga a los padres, no slo a alimentarlos sino tambin a

proporcionarle abrigo y vivienda; su cuidado; crianza; educacin; culturizacin; creacin
de hbitos de higiene y de comportamiento; normativas concretas del Cdigo Civil, sino
de la Convencin Internacional de los Derechos del Nio.

"La obligacin alimentaria de los hijos surge del deber impuesto por los arts. 265 a 272
del Cd. Civil, sin perjuicio de la aplicacin de las normas generales de los arts. 374 a
376 del mismo cuerpo legal, pues resulta una obligacin propia de los deberes impuestos
por la patria potestad, que no cesa ni aun ante la privacin de aqulla"(26).

El Cd. Civil y Com. de la Nacin establece en el artculo 658 lo concerniente a la

obligacin alimentaria:

Regla general. Ambos progenitores tienen la obligacin y el derecho de criar a sus

hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condicin y fortuna, aunque el cuidado
personal est a cargo de uno de ellos.

La obligacin de prestar alimentos a los hijos se extiende hasta los veintin aos,
excepto que el obligado acredite que el hijo mayor de edad cuenta con recursos suficientes
para proverselos por s mismo.

Es clara la obligacin alimentaria y el incumplimiento del deber genera daos

econmicos y extraeconmicos especialmente dao moral. En cuanto al eximente
previsto en la norma se trata de los hijos entre 18 aos (mayora de edad) y los 21 aos.

6.1. Actos fraudulentos para evitar cumplir con la obligacin alimentaria

"Cabe confirmar la sentencia que admiti parcialmente la accin de daos y perjuicios

slo a favor de los menores de edad hijos de uno de los codemandados padecidos a
raz de una simulacin fraudulenta que su padre llev a cabo cedindole a su hermano los
derechos hereditarios que le correspondan por sucesin de un ascendiente. El carcter
simulado de la cesin entre hermanos padre y to de los menores fue decretado por
sentencia firme, al haber comprobado que el acto se haba llevado a cabo con el fin de
insolventarse el demandado y de este modo, se sustrajera de las obligaciones alimentarias
respecto de sus hijos. La cuanta del dao material se encuentra determinado por la
porcin del crdito alimentario que los menores tienen contra su padre con el lmite del
valor de los derechos hereditarios simuladamente cedidos entre ste y su hermano"(27).

6.2. Daos derivados de la omisin alimentaria

"Debe considerarse causal de injurias graves la falta de asistencia econmica por parte
del demandado, en autos se valor el ocultamiento del manejo de fondos comunes y la
falta de aportes para sostener la familia, la necesidad de iniciar en su contra la demanda
de alimentos provisionales"(28).

"La negativa a pasar alimentos no genera un dao material indemnizable, el que slo
aparecer si se probara que por la falta de aportes alimentarios paternos los menores
sufrieron privaciones, vindose obligados a vivir en la pobreza con severas limitaciones
econmicas y sin acceso a una buena educacin o salud"(29).

7. LA REPARACIN DEL DAO ECONMICO Y MORAL

La omisin del cumplimiento de la obligacin alimentaria genera en el menor un

derecho a exigirla, sea por medio del cumplimiento en especie o dineraria (art. 505, Cd.
Civil) y simultneamente o ante el incumplimiento, la reparacin del dao econmico y
moral ya que se trata de la violacin de un derecho personalsimo a la salud, educacin,
proceso de cultura, etctera.

De igual forma en los hijos menores adolescentes que lo necesiten: "La franja etaria de
jvenes de 18 a 20 aos, menores de edad conforme a nuestro derecho interno, son
merecedores tambin de una proteccin jurisdiccional, no slo por ser integrantes de una
familia con especial amparo constitucional art. 36 apartados 1 y 3 de la Constitucin
de la Provincia de Buenos Aires, art. 14 bis de la C.N., sino por su propia individualidad
como personas humanas dignas de alcanzar su pleno desarrollo y maduracin psicofsica
y moral a travs de una tutela judicial, continua y efectiva art. 15 de la Constitucin
Provincial (del voto del doctor Russo)(30).

Por supuesto que igual proteccin debe brindarse a los hijos mayores que lo necesiten
para proseguir o completar sus estudios y para los que sean discapacitados.

En cuanto a la reparacin del dao econmico depender de la cuanta del derecho

alimentario y lo atinente al dao moral y/o dao a los derechos personalsimos nos
remitimos a lo expuesto en la parte general de esta obra.

8. DAOS DERIVADOS DEL ABANDONO DE LOS HIJOS

Los padres poseen la obligacin de alimentarlos, cuidarlos, educarlos y por otro

obtener de ellos el respeto y la colaboracin mnima en el hogar respecto de las tareas
accesibles a los mismos conforme a sus edades, as como tambin en la vejez de los
padres, el mismo sentimiento de afecto y cuidado hacia ellos.

"El abandono es un hecho que se constituye a partir de la omisin de una asistencia

fsica y moral advertible en las relaciones cotidianas que son consecuencia de un ejercicio
despreocupado y negligente de la patria potestad configurando en un sentido teleolgico
la abdicacin de los deberes de crianza, alimentacin, educacin y cuidado que impone a
los padres el art. 265 del Cd. Civil"(31).

"Corresponde declarar en situacin de abandono a los nios que han sido vctimas de
una falta de cuidados y afectos indispensables para su salud y evolucin, por cuanto por
un lado el padre sala trabajar o a buscar alguna changa durante todo el da, impidiendo
dicha circunstancia que se ocupara de los menores, mientras que la madre ha
experimentado reiteradas internaciones psiquitricas, a los que se suma en los informes
negativos sobre la concreta posibilidad de que los nios puedan estar a cargo de los
progenitores, en razn de los continuos abandonos de tratamiento de la madre, que
implican serios riesgos fsicos y emocionales para los nios, as como la carencia de
recursos del padre para proteger a todo el grupo familiar"(32).

"Corresponde rechazar el recurso extraordinario interpuesto, contra la sentencia que

decretara el estado de abandono y adoptabilidad y disponiendo su internacin hasta
resolver en definitiva su destino ante la imposibilidad de ejercer los derechos inherentes
a la patria potestad y la filiacin"(33).

"Se ajusta a derecho la declaracin en estado de abandono de menores de edad, si se

ha acreditado que los mismos fueron objeto de hechos de violencia fsica y emocional
incluido tocamiento genitales y otras conductas de ndole sexual as como de falta de
cuidados y afecto de sus padres, cuando eran criaturas y se hallaban bajo cuidado de estos
ltimos, habindose demostrado que no supieron cumplir con su imprescindible rol
paterno, mxime si se les ha brindado las herramientas necesarias para resolver sus
conflictos, revertir las consecuencias psquicas y emocionales de su historia y mejorar su
desempeo, lo cual pese a ello no han podido lograr"(34).

Esta situacin de abandono provoca las siguientes consecuencias: en primer lugar,

separar los hijos del hogar donde est el sujeto abusivo y colocarlos en un lugar familiar
prximo apto para su desarrollo (as por ejemplo, abuelos, tos, etc.); en su defecto en una
casa de menores o incluso en una familia sustituta; en segundo lugar, contina o inicia la
obligacin de prestacin de alimentos mnimamente de supervivencia y por ltimo se
trata de encuadrar la cuestin en un hecho ilcito que da lugar a la reparacin de daos
fsicos, esttico, etc., y del dao moral y/o a los derechos personalsimos, los cuales han
sido desarrollados en la parte general de esta obra.

"Se ha establecido que para fijar el quantum del dao moral... No se trata del
resarcimiento por carencias afectivas que pudo hallar, en esos aos, frente a su progenitor,
ya que ello pertenece al aspecto espiritual de las relaciones de familia, sobre el cual el
derecho no acta, salvo que asciendan en determinadas conductas como el abandono, que
permitan accionar por privacin de la patria potestad la falta de asistencia, que permitiera
demandar alimentos, las injurias entre cnyuges, que dan lugar al divorcio. La ausencia
paterna afecta la formacin de la personalidad de los hijos, vulnera la propia dignidad y
la dignidad personal e impide al hijo el ejercicio y goce de los derechos inherentes al
estado de familia que le corresponde, pero en razn ha comenzado su vida escolar, no se
advierte que la causa de dicha omisin, la menor haya padecido en su fuero ntimo o en
su vida social o de relacin mortificaciones o menoscabos tales que resulten idneos para
elevar el monto"(35).

Al establecer el art. 658 del Cd. Civil y Com. de la Nacin la obligacin de ambos
padres ("...Ambos progenitores tiene la obligacin y el derecho de criar a sus hijos..."), el
incumplimiento de cualquiera de ellos genera dao y debe ser reparado.

9. DAOS DERIVADOS DE LA VIOLENCIA FAMILIAR

La familia es el lugar y espacio donde los hijos van construyendo su desarrollo y

calidad de vida y ello debe ser el producto del empeo de los progenitores en consolidar
vnculos afectivos, sociales y culturales slidos que permitan esa finalidad.
 De all que el hogar conyugal debe ser un lugar de paz, apoyo sentimental y cario
entre los miembros de la mismas.

"La mayor concientizacin de los adultos responsables del cuidado de los nios habilita
el egreso paulatino de la institucin en que permanecen los infantes medidas
precautorias aunque resulta indispensable continuar con la intervencin profesional de
acompaamiento a este grupo familiar. La recomposicin de los vnculos en la
convivencia familiar, no debe conducir al cese del abordaje teraputico familiar. Por el
contrario instalada la problemtica multicausal del uso de la violencia como modo de
resolucin de conflictos, ni la recomposicin de la dinmica vincular, ni el aprendizaje de
modos pacficos de convivencia intrafamiliar, resultan aprensibles de modo automtico
ni inmediato por los miembros del grupo familiar, siendo imprescindible para que
prospere la viabilidad del reclamo de los apelantes que tal proceso tendiente a modificar
conductas de interaccin se transite en un marco de absoluto respeto de los derechos del
nio a la convivencia familiar pacfica, recibir cuidados acordes con su edad y desarrollo
bio-psico-social y pautas de conducta y formacin personal que excluyan la modalidades
violentas, de modo de generar el ambiente familiar propicio para su normal
desarrollo"(36).

Cuando por el contrario el "ambiente familiar" es adverso, los hijos se van criando en
un clima de violencia y malestar que produce un dao en su personalidad, casi
irreversible.

"La violencia intrafamiliar resulta de toda conducta que por accin u omisin provoque
dao fsico o psquico a quienes padecen el reconocimiento por parte de los responsables
de la crianza de los nios, de utilizacin de tales mtodos de maltrato fsico como
correctivos y el desconocimiento que se infiere respecto de la vulneracin de los derechos
que al respecto asisten a los nios, habilitaron en su oportunidad la medida de proteccin
dispuesta por la jueza"(37).

Una faz muy comn en la violencia familiar son los denominados malos tratos, que
abarcan desde lo fsico (excediendo el derecho de reprimenda de los padres, en muchas
situaciones con castigos fsicos o encerramientos degradantes) o en violencia psicolgica
(sembrando el miedo o terror en los menores) que sin duda producen una diversidad de
daos que los constituyen en legitimados activos para su reparacin.

"Corresponde confirmar la resolucin que declara en situacin de abandono a los

menores, pues la conducta de los padres malos tratos coloc en estado de peligro y
desamparo a sus hijos desatendiendo los cuidados que los mencionados requieren
obligacin ineludible no slo en virtud de la ley sino por los propios dictados del
instinto amor hacia sus hijos, por el que los padres no pueden dejar de cumplir aquella
situacin sin incurrir en las consecuencias de quien falte a su deber elemental"(38).

El Cd. Civil y Com. de la Nacin establece en su artculo 51:

Art. 51. - Inviolabilidad de la persona humana. La persona humana es inviolable y en

cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad.

Y el siguiente artculo 52 dice:

 Art. 52. - Afectaciones a la dignidad. La persona humana lesionada en su intimidad
personal o familiar, honra o reputacin, imagen o identidad, o que de cualquier modo
resulte menoscabada en su dignidad personal, puede reclamar la prevencin y reparacin
de los daos sufridos, conforme a lo dispuesto en el Libro Tercero, Ttulo V, Captulo 1.

Se trata de una nueva normativa que responde a la tendencia jurisprudencial y a los

Tratados, Pactos y Convenciones Internacionales. Se prevn dos situaciones jurdicas:

A) Medidas procesales para evitar, prevenir o cesar el dao.

B) La reparacin del dao, como venimos sosteniendo.

10. DAOS DERIVADOS DEL ABUSO SEXUAL

La violacin o injurias sexuales hacia los hijos es un delito del derecho penal que tiene
sus consecuencias en el derecho civil, como delito civil (art. 1072 Cd. Civil) que da lugar
a la reparacin del dao ocasionado.

"Si bien es cierto que el vnculo derivado de la adopcin no ingresa en la categora de

ascendientes a los que se refieren los arts. 119 y 125 del Cd. Penal, no es menos cierto
que el adoptante respecto del adoptado es una persona encargada de la guarda, motivo
por el cual en tales supuestos resultan de aplicacin los agravantes regulados en los
dispositivos legales mencionados, no por el vnculo sino por esa relacin derivada de la
guarda. Se trata del autor responsable de los delitos de abuso sexual con acceso carnal
agravado y reiterado y en concurso con corrupcin de menores"(39).

En el seno de la familia los padres tienen roles y funciones sobre sus hijos, que no slo
deben coordinar, sino que deben apoyar al otro cnyuge en su realizacin personal, con
afecto y respeto mutuo, por el contrario, cuando se produce violencia sobre la cnyuge
constituye un doble dao, en primer lugar por la persona de la mujer en s misma y en
segundo lugar por el espectculo de desaprensin que los hijos absorben y que pueden
proyectar en sus relaciones futuras (de padres golpeadores a hijos golpeadores).

"Resulta acertado el criterio del sentenciante sobre la existencia de injurias graves por
parte del marido, si basndose en testimonios de la ex-terapeuta de la esposa y de la
empleada domstica de las partes lleg al convencimiento de que cabe atribuir al esposo
la generacin de un clima violento y de falta de respeto dentro del hogar conyugal. As
como reacciones agresivas hacia la esposa, en presencia de terceros e incluso de los hijos
menores en quienes quedaron secuelas la relacin de pareja que mantuvo el
accionado con un tercero distinto de la esposa mientras se encontraba vigente el vnculo
matrimonial, y las constancias del expediente sobre violencia familiar donde fue preciso
decretar una medida cautelar la prohibicin de acercamiento del demandado a su esposa
e hijos ante amenazas prima facie acreditadas"(40).

11. LA REPARACIN DE DAOS POR VIOLENCIA FAMILIAR

El sujeto violento (daador) es el que se presenta en el hogar fuera del estado, modo o
situacin adecuada que debe proyectarse, que ejecuta la violencia aplicando mtodos
fsicos o psquicos irresistibles que generan en el otro (menor o esposa daados)
situaciones de dominacin, temor, angustia, irresistibles.
 Bajo estas condiciones, el dao puede manifestarse a travs de daos fsicos, morales
y espirituales a los derechos personalsimos, tal como la dignidad que presentan la misma
caracterstica a los desarrollados en la parte general a la cual nos remitimos.

12. DAOS DERIVADOS DE LAS RELACIONES ENTRE CNYUGES

Cuando las relaciones entre cnyuges se producen situaciones altamente crticas que
derivan en separaciones y divorcios, que simultneamente pueden producir daos
reparables de los cnyuges entre s.

12.1. Las injurias como causales de divorcio y dao moral

Las personas son dignas per se, de donde la lesin a este derecho personalsimo
constituye un ilcito con mltiples consecuencias jurdicas, as por ejemplo, se fecundan
como causales de divorcio y simultneamente en hechos que generan la reparacin a la
dignidad y del dao moral, por lesin a los sentimientos.

Consideramos que frente a una misma causal (menosprecio, vas de hecho, etc.) puede
provocarse dos daos diferentes: los daos a los derechos personalsimos (como la lesin
al honor y la dignidad) y la configuracin del dao moral (la lesin a los sentimientos)
son categoras autnomas que deben tratarse separadamente y cuantificarse cada una, de
acuerdo a la intensidad de la lesin en el sujeto pasivo del acto (daado)(41).

Puede acaecer que tambin devenga el derecho de reparacin por daos fsicos o
lesiones estticas, resultado de agresiones.

Dentro de este panorama podemos sealar las siguientes:

La jurisprudencia ha sealado el concepto de injurias como: "Un solo hecho injurioso

de particular gravedad, puede ser suficiente para motivar la separacin, como as tambin
la reiteracin de ofensas que aisladamente resultaran ser leves, se puede tornar grave
cuando hacen imposible la vida en comn. La injuria como causal de divorcio es residual,
por lo que su conceptualizacin es imprecisa. Se alude as al atentado a la dignidad del
cnyuge al menosprecio mediante palabras, gestos, vas de hecho, omisin de conductas
debidas, ultraje al honor y reputacin del otro, trato desconsiderado, actitudes impropias,
problemas de carcter por la violencia o lo irascible, el provocar frecuentes discusiones y
escenas enojosas sin motivos serios, los incumplimientos al deber de asistencia tanto
material como moral, en fin incidentes que quiebran la armona familiar"(42).

"Por injurias graves debe entenderse toda actitud o proceder de un cnyuge hacia el
otro, que exteriorizndose en palabras, pronunciadas o escritas, gestos, vas de hecho o
ultrajes para el afectado. Se traducen en manifestaciones de desconsideracin que
hiriendo justas susceptibilidades, impiden la continuacin de la convivencia. Las injurias
no requieren el nimo de ofender o intencin de causar dao. Lo que s se imputa al
cnyuge es que sus actos provocan objetivamente ofensa, humillacin o menoscabo al
otro"(43).

Las injurias pueden ser mutuas y en consecuencia decretarse el divorcio por culpa de
ambas partes, en cuyo caso operara respecto del dao la limitacin de los arts. 1081 y
1082 del Cd. Civil, por el cual no podran demandarse por dao moral.
 "Corresponde confirmar la sentencia de primera instancia y decretar el divorcio
vincular por culpa de ambos por haber incurrido en la causal de injurias graves,
rechazando la causal de adulterio. Las injurias graves se refieren a toda especie de actos
intencionales o no, ejecutados de palabra, por escrito o por hechos que constituyan una
ofensa para el cnyuge, ataquen su honor, su reputacin y su dignidad"(44).

"Debe confirmarse la sentencia que admiti la demanda y la reconvencin y decret el

divorcio vincular de los cnyuges por culpa de ambos si, como en autos, qued probado
que el demandado hizo abandono voluntario y malicioso del hogar e incurri en la causal
de injurias graves por incumplimiento del deber de fidelidad y la actora, por su parte,
incurri asimismo en la causal de injurias graves al haberse acreditado que con su
conducta influy negativamente, respecto de sus tres hijos, para desvincularlos
afectivamente de su progenitor, el demandado"(45).

"Corresponde decretar el divorcio vincular de las partes por culpa exclusiva del esposo
accionado, por encontrarse incurso en la causal de injurias graves (art. 202 inc. 4 y 214
inc. 1 Cd. Civil). Ello en tanto ha quedado acreditado en autos que el esposo vulner el
respeto mutuo que debe existir en todo matrimonio, configurndose as, la causal
mencionada. Por injurias deben entenderse todos aquellos actos intencionales o no
ejecutados por uno de los cnyuges de palabra, por escrito o materialmente, que
constituyan una ofensa para el otro, ataque a su dignidad, honor o reputacin hiriendo sus
justas susceptibilidades. A mayor abundamiento, las injurias conyugales comprenden, en
general los hechos y las actitudes incompatibles con la deferencia que toda persona debe
al honor y al decoro de cualquier ser humano; y especficamente todas las manifestaciones
contrarias al vnculo de respeto, afecto y amable asistencia que debe reinar entre los
cnyuges"(46).

Sostenemos que si bien la situacin ha variado respecto del rgimen de obligaciones

legales en las relaciones familiares para el divorcio, ello no implica que con la nueva
legislacin se genere una situacin de dao, especialmente de dao moral. En este sentido
establece el artculo 431:

Asistencia. Los esposos se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en comn

basado en la cooperacin, la convivencia y el deber moral de fidelidad. Deben prestarse
asistencia mutua.

Si bien la fidelidad ha desaparecido como causal de divorcio, sostenemos que se puede

demandar por dao moral ante las injurias, etc.

12.2. El abandono malicioso como causal de divorcio y daos

El abandono malicioso tambin es un supuesto de doble va: como causal de divorcio

y como causa del dao moral, sin embargo no operar en ninguno de los dos casos si
existi una causal de exoneracin de la responsabilidad por tal "grave hecho" cuando el
alejamiento de la sede del hogar conyugal constituye un "acto jurdico" convenido con la
otra parte o consentido o se trata de evitar daos por parte del otro cnyuge.

Efectivamente ello sucede en dos primeros casos: cuando el alejamiento es por

consenso expreso y hasta documentado (autonoma de la voluntad produce el efecto
jurdico de no considerar el alejamiento como causal de dao) o por medio del consenso
tcito, donde la parte que no se excluy acept con el transcurso del tiempo esa situacin
como la mejor solucin a la crisis matrimonial.

En ambos casos no existe posibilidad de la reparacin del dao (ni del divorcio por
abandono) porque no existe dao (funciona similarmente como el consentimiento de la
ofendida).

"La causal de abandono voluntario y malicioso invocado por la reconviniente no se

circunscribe al deber de cohabitacin, supone la actitud de uno de los cnyuges de
sustraerse al cumplimiento de aquellos deberes-derechos personales que el matrimonio
impone recprocamente a los esposos. Vale decir que involucra el deber de cohabitacin
y de asistencia. Una prolongada separacin que si bien no fue consensuada por no
concurrir voluntad de la demandada en su inicio fue aceptada por la demandada
reconviniente. No debe olvidarse que tal aceptacin tcita, conforme seala la doctrina y
jurisprudencia, destituye la malicia al abandono voluntario del hogar efectuado por el otro
cnyuge"(47).

La excepcin sera cuando el alejamiento del hogar conyugal es de mutuo acuerdo.

De all entonces que cuando no existen estas causales de exoneracin, el abandono

malicioso causa en s mismo dao moral e incluso econmico.

"Corresponde revocar la sentencia que decret el divorcio vincular de los cnyuges

conforme a la causal objetiva prevista en el art. 214, inc. 2 del Cd. Civil y hacer lugar a
la reconvencin deducida, decretando el divorcio vincular de los cnyuges por exclusiva
culpa del cnyuge actor al quedar acreditada la causal de abandono voluntario y malicioso
del hogar e injurias graves previstas en el art. 202 incs. 4 y 5 y 214, inc. 1 del Cd. Civil.
El abandono voluntario y malicioso del hogar como causal del divorcio se integra por dos
elementos, uno material y objetivo el alejamiento y otro psicolgico o subjetivo que
conforma la intencin de sustraerse de los deberes matrimoniales y en particular el que
vincula a los de cohabitacin y asistencia"(48).

Consideramos tres posibilidades de daos: los econmicos, en funcin del cnyuge

inocente a percibir los alimentos, el dao moral y la lesin a los derechos personalsimos,
especialmente la dignidad y el honor.

El Cd. Civil y Com. de la Nacin establece diferentes tipos de familia:

A) En el Captulo 4, Celebracin del matrimonio, artculos 416 al 420.

B) Uniones convivenciales, Ttulo III, artculos 509 al 512.

En ambos supuestos existe un proyecto de vida comn y luego se establecen las

causales de disolucin del matrimonio y de cese de la convivencia, pero el abandono
malicioso no figura como causal de divorcio, sin embargo tal "situacin jurdica "sin duda
constituye o puede constituir, fuente de un dao, pues se tratara de un obrar de mala fe
(art. 9) y dar lugar a la reparacin del dao moral.

12.3. La causal de divorcio por convivencia moralmente imposible. Dao moral

 Cuando las crisis se manifiestan con violencia psicolgica o fsica se comienza a
transitar el camino de la intolerancia hasta el lmite en que la convivencia se hace
imposible moralmente y a partir de ese instante causa daos al cnyuge agredido (art.
1078 del Cd. Civil).

"Puede presumirse vlidamente que las convicciones religiosas de la esposa, as como

su falta de intencin de divorciarse y tal vez la esperanza de reconstruir el matrimonio de
larga data, la condujeran a tomar una actitud pasiva y no otra actitud ante el hecho
consumado del alejamiento de su cnyuge del hogar conyugal. Sin perjuicio de ello debe
tenerse en cuenta que la esposa denunci la desaparicin de su esposo y manifest que
desconoca su paradero y domicilio en aquel momento. As la pasividad guardada por el
abandonado no menoscaba su inocencia en el divorcio. El cnyuge que aparece como
sujeto pasivo de la trasgresin ajena ve configurado a su favor el derecho de ejecutar la
pretensin para obtener en el juicio de divorcio la sancin del trasgresor. Es un derecho
potestativo que podr ejercer o no segn su titular lo decida libremente, sin que medie
imponrsele su ejercicio bajo amenaza de una eventual sancin por omitirlo. Corresponde
decretar el divorcio por exclusiva culpa del marido incurso en la causal de abandono
voluntario y malicioso del hogar conyugal, atento no haber probado la alegacin del
marido de su retiro del hogar aconteci debido a que a que la convivencia se haba tornado
moralmente imposible y que su cnyuge haba dado su consentimiento para el
alejamiento"(49).

12.4. El adulterio como causal de divorcio. Dao moral

El adulterio constituye una causa de lesin en los sentimientos del otro cnyuge es
decir fecunda el dao moral (art. 1078 del Cd. Civil) ya que constituye un hecho ilcito,
inclusive esta situacin puede afectar a los hijos como damnificados indirectos (burlas u
mofas escolares o lugares de sociabilidad como un club, etc.).

De all que esta causa se constituye en una doble va: como causal de divorcio y de
dao moral.

"Lo que se reclama es exclusivamente dao moral para la accionante (quien demanda
por derecho propio y no en representacin de sus hijos menores de edad) y se alude al
padecimiento que ella habra padecido no slo por la conducta injuriosa por adltera
pblica de su esposo aqu demandado, sino tambin por los sufrimientos psicolgico
de sus hijos derivados de tal crisis, as como por las penurias tambin inherentes a la
prdida de nivel social y econmico generados en tales extremos"(50).

Como causal de dao (adems de divorcio) tiene que tener una coetaneidad con la
situacin conyugal, ya que una vez alejado del hogar cualquiera de los cnyuges (por
consentimiento expreso o resultar tcito) en la medida del transcurso del tiempo la
relacin afectiva matrimonial se debilita y permite al otro cnyuge rehacer su vida
sentimental y sexual, como hecho natural, de tal forma que se trata de una causal de
obstaculizacin o impedimento para el reclamo del dao moral (como excepcin o
excusacin de la responsabilidad) o directamente se trata de un dao no reparable o
incluso se podra sealar que existi por el transcurso del tiempo y la omisin de voluntad
del otro cnyuge, una especie de consentimiento tcito y asumido que el otro cnyuge
asumira nuevos sentimiento, incluso como posicin propia (nadie podra endilgar a otro
lo que admite como posibilidad propia por aplicacin de la doctrina de los propios actos).
 "El adulterio causal de divorcio prevista en el inc. 1 art. 202 Cd. Civil se
configura con el acto sexual mantenido en forma ocasional o reiterada por uno de los
cnyuges con una persona extraa al matrimonio. Si bien no requiere de una prueba
directa difcil produccin es factible que sea probado mediante su demostracin
indiciaria o presuntiva, siempre que sea lo suficientemente grave, precisa y concordante,
porque la entidad moral que posee esta causal de divorcio, que tipifica una conducta ilcita
de los cnyuges no permite basar su acogimiento en habladuras o livianas inferencias
que no encuentran un serio y slido sustento probatorio en el proceso. De todos modos,
aunque en estas actuaciones se encuentre probado y reconocido por el actor su relacin
sentimental con otra persona, debe desestimarse la causal y la culpabilidad de aqul en el
divorcio que nos ocupa, pues mantener este pronunciamiento, contraviene la naturaleza
misma del ser humano, a quien no se le puede exigir que como sucede en autos se
mantenga casto durante veinticinco aos a la espera de que se disuelva el vnculo
matrimonial"(51).

El Cd. Civil y Com. de la Nacin ha suprimido las causales subjetivas tanto a la

concerniente a la convivencia moralmente imposible como al adulterio, sin embargo el
art. 431 establece que:

Los esposos se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en comn basado en la

cooperacin, la convivencia y el deber moral de fidelidad. Deben prestarse asistencia
mutua.

En cuanto a "convivencia moralmente imposible" es obvio que viola el deber de

convivencia que consiste en un respeto mutuo y precisamente la violencia genera daos
que tiene que ser reparados, porque hacen el derecho de daos y no al derecho de familia.

Respecto del adulterio no es ms causal de divorcio pero lesiona la obligacin moral

de fidelidad con lo cual tambin debe repararse cuando causa dao.

12.5. El dao por violacin del derecho de alimento del cnyuge separado

El derecho de alimentos subsiste a pesar de que el cnyuge al fallecido pueda no

haberlos reclamado durante los ltimos aos.

La privacin del derecho alimentario constituye un hecho ilcito, pues es el

incumplimiento de una obligacin legal, por lo cual como seala el art. 1078 del Cd.
Civil "comprende el dao moral".

"El hecho que de los cnyuges estn separados de hecho an por un plazo mayor de
cinco aos no impide el reclamo alimentario, mxime que, en el caso no queda claro, en
esta etapa del juicio, si ha transcurrido o no el plazo de referencia. Pero en principio y an
en la hiptesis que sustenta el quejoso, igual asistira el derecho a reclamar alimentos. El
derecho alimentario a la mujer separada de hecho, se deriva del vnculo conyugal y no de
la cohabitacin. No puede dejar de valorarse la edad de la actora, que tiene una
enfermedad seria y que en estas condiciones no resulta fcil que pueda desempear su
profesin de arquitecta. Debe tenerse en consideracin tambin que, si bien cobra una
jubilacin o retiro voluntario, la suma que percibe resulta de poca relevancia. Tambin
no puede dejar de soslayarse que el inmueble que habita no figura a su nombre conforme
lo seala el propio apelante. Frente a ello tenemos el haber jubilatorio que percibe el
demandado y que asciende segn recibo de fs. 27 adjuntado por el interesado a $
5.724,50"(52).

El Cd. Civil y Com. de la Nacin establece en el artculo 432 la obligacin de los

cnyuges de alimentos entre s, durante la vida en comn y la separacin de hecho. E
incluso despus del divorcio en determinados casos tambin se debe (discapacidad), art.
434, por consiguiente si se incumple la obligacin dar lugar a la reparacin de los daos
econmicos (los no percibidos).

13. DAOS A LA FAMILIA POR LESIN AL DERECHO PERSONALSIMO DEL

HONOR

La pertenencia a una familia, involucra el afuera del seno del hogar conyugal y permite
distinguir esa pertenencia en el beneficio del reconocimiento de la comunidad o grupos
sociales (club, escuela, etc.) y gozar de una aceptacin que confiere la distincin de la
dignidad y el honor, de all entonces que cualquier avasallamiento hacia un miembro del
grupo familiar, puede constituir para l un dao reparable pero tambin puede
simultneamente (damnificados indirectos) daar al resto de la personas de la familia
como elemento de simbologa (dignidad y honor) a esa pertenencia(53).

"Corresponde confirmar la sentencia de primera instancia y hacer lugar a la demanda

de daos y perjuicios interpuesta por el accionante como consecuencia del accionar
calumnioso e injurioso de la codemandada condenada. Ello por cuanto qued
suficientemente probado que la demandada, al formular la denuncia contra la accionante
actu con una notable despreocupacin por la verdad de los hechos de lo cual da elocuente
demostracin la circunstancia de no haberse preocupado por acompaar medio probatorio
en respaldo de su grave acusacin"(54).

"Es admisible la demanda de daos y perjuicios derivados de una publicacin

periodstica inexacta y agraviante pues analizando el contenido de la publicacin, objeto
de la causa, la misma resulta apta para provocar el descrdito, agravio personal, rechazo
y sindicacin por parte de los distintos miembros de la comunidad ya que la noticia
escrita fundamentalmente a los efectos de la captacin de la atencin del lector o el
curioso lleva pensar muy mal de la accionante por parte de quien la conoce y quien no
la conoce y a creer verosmilmente en su detencin e integracin de la banda de
estafadores a que haca referencia la noticia"(55).

Es claro que el damnificado directo a la lesin del derecho personalsimo a la dignidad

y honor posee una accin de reparacin per se (art. 1071 bisCd. Civil) al igual que la de
dao moral (art. 1078Cd. Civil), consecuencia del ilcito y en cuanto a los dems
miembros de la familia (pertenencia al apellido familiar como imagen) en cuanto prueben
su afectacin (burlas en la escuela; desplazamientos en el club o en los lugares de trabajo
y la relacin de causalidad con la calumnia o injuria) son damnificado indirectos (art.
1079 del Cd. Civil) y pueden accionar.

El Cd. Civil y Com. de la Nacin protege el derecho al honor y la imagen, de all que
el dao a estos dos derechos personalsimos deber ser reparado. As el artculo 51 da
cuenta de la inviolabilidad de la persona humana ("La persona humana es inviolable y en
cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad").
 Posteriormente el art. 52 establece el respeto a la dignidad y el 53 el derecho a la
imagen.

(1) SNAVELY, WILLIAM P., Teora de los sistemas econmicos, p. 14, F. C. E.,
Madrid. 1976.

(2) MARCHE, JAMES y SIMN, HERBERT. Teora de la organizacin, p. 206,

Ariel, Barcelona, 1981.

(3) VILLORO, LUIS, El conocimiento, p. 134, Trotta, Madrid, 1999.

(4) GHERSI, CARLOS y GHERSI, SEBASTIN, Metodologa de la investigacin en

ciencias jurdicas, p. 31, 4 ed., Gowa, Buenos Aires, 2007.

(5) GHERSI, CARLOS y colaboradores, Teora General de la reparacin de daos, 3

edicin, p. 1, Astrea, Buenos Aires, 2007.

(6) GHERSI, SEBASTIN RODRIGO, en ALMEYRA, MIGUEL A.

(Director),Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Comentado y anotado, p. 361. La Ley,
2007.

(7) CSJN, 28/5/08, "G. O. H. y A. S. B. c. S. M. E.", LA LEY, 28/5/08.

(8) Juzg. 1 Inst. Contrav. y de Faltas de la CABA N 15, 24/9/08, "R. A. C. s/

incumplimiento de los deberes de asistencia familiar". MJJ39976.

(9) Conjunto de personas emparentadas entre s que viven juntas. Diccionario de la

Lengua Espaola, vol. I, p. 949, Ed. Real Academia Espaola, Madrid, 1992. Advirtase
que por un lado se construye el vnculo (emparentadas) y se le adiciona un elemento de
situacin (lugar y pertenencia) (viven juntas). Este ltimo elemento posmoderno no es
tan condicionante para la definicin de familia: "Es improcedente la accin incoada por
la madre de una menor con el objetivo de privar al padre del ejercicio de la patria potestad,
pues, la incontestacin de la demanda es insuficiente para acreditar el abandono
voluntario que exige la ley con el fin de configurar la causal prevista por el art. 307 inc.
2 del Cd. Civil, dado que se encuentra comprometido el orden pblico familiar, el inters
superior de la menor, su derecho de mantener contacto con el padre biolgico y el de su
identidad, preceptos consagrados por la convencin sobre los derechos del nio (arts. 3,
7, 8 y 9). TColegiado del Fuero de Familia N 1 de Banfield, 02/02/06, "P., D. N. c. O.,
S. N.". LLBA, 2006-94.

(10) Diccionario de la Lengua Espaola, vol. II, p. 1984, Real Academia Espaola,
Madrid, 1992.

(11) TFamilia N 1 de Quilmes, 29/03/06, "G., E. C. c. F., S. M.", LLBA, 2006-959.

(12) CNeuqun, 13/11/07, "F. I. E. c. G. M. L. s/daos y perjuicios", MJJ11974;

MEDINA, GRACIELA, Daos en el derecho de familia, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
2000.
 (13) CNCiv., sala F, 10/9/07, "P. M. F. c. L. O. F. s/filiacin", MJJ15585: "En el marco
de una accin de filiacin, la falta de contestacin de la demanda por parte del accionado
as como su incomparecencia a la audiencia preliminar en los trminos del art. 842 del
CPCCN, implican el reconocimiento de la verdad de los hechos pertinentes y lcitos
afirmados por la actora y la admisin de la autenticidad de los documentos acompaados
en la demanda, lo cual deriva en la admisin del reclamo". TFamilia N 2 Quilmes,
20/11/06, "M., S. c. D.T., R.". LLBA, 2007 (julio), 696.

(14) CNCiv., sala B, 24/4/07, "F.M.B. c. R.Z.M.E s/daos y perjuicios", eldial.com.

(15) CS, 18/6/08, "S. M. F. c. Instituto de Obra Social del Ejercito s/sumarsimo",
MJJ36221. VILLA CORO, MARA DOLORES, Introduccin a la Biojurdica,
Universidad Complutense, Madrid, 1995.

(16) SCBuenos Aires, 20/6/07, "D. R. c. P. d D. M. J. s/divorcio contradictorio".

MJJ12563 (disidencia del Dr. Pettigiani).

(17) CNCiv., sala L, 1/11/07, "S.M.L. c. G.D.M. s/filiacin", MJJ16728.

HORKHELMER, MAX, Autoridad y familia, Paids, Barcelona, 2001.

(18) CComodoro Rivadavia, sala B, 20/4/07, "A.C.N. c. Q,J.E. s/ordinario".

MJJ13560. GHERSI, CARLOS A. (Director), Pruebas de ADN. Genoma Humano,
Universidad, Buenos Aires, 2006.

(19) CNCiv., sala F, 11/10/07, "Ala, Claudio Salvador c. Lim Chae Hong y otro s/daos
y perjuicios", LA LEY, 26/03/08, 3, con nota de GRACIELA B. RITTO - LA LEY, 2008-
B, 334.

(20) CCiv. y Com. Lomas de Zamora, sala I, 30/10/07, "G.E.B. c. L.R. s/daos y
perjuicios". MJJ17507.

(21) CNCiv., sala F, 10/9/07, "P. M. F. c. L. O. F. s/filiacin". MJJ15585.

(22) CNCiv. y Com. Baha Blanca, sala I, 13/09/07, "A., L. M. c. A., L. M.", LLBA,
2007, (octubre), 1022.

(23) TFamilia N 2 de Quilmes, 23/09/05, "D., A. B. c. M., D.", LLBA, 2006-306, con
nota de NSTOR E. SOLARI - LLBA, 2006-95.

(24) CNCiv. y Com. Mercedes, 22/4/ 08, "G.M.L. c. U. J. D. s/filiacin". MJJ21697.

(25) CNCiv. y Com. Quilmes, sala segunda, 4/12/07, "Billorou, Catriel c. Billorou,
Nstor D. s/daos y perjuicios". MJJ20783.

(26) TFamilia N 2 de Quilmes, 20/11/06, "F., S. V. c. B., H. J.", LLBA, 2007 (junio),
584; "Corresponde declarar de oficio la inaplicabilidad para el caso concreto de la primera
parte del prrafo segundo del art. 367 del Cd. Civil en cuanto establece una preferencia
en la obligacin alimentaria para los ascendientes ms prximos de grado padres que
implica una subsidiariedad en dicha obligacin para los menos prximos en grado
abuelos, que se contrapone con las previsiones de los arts. 3 inc. 1 y 27 de la
Convencin Internacional de los Derechos del Nio, por lo que no resulta oponible al
reclamo alimentario que formula el actor en representacin de su hija menor de edad,
contra los abuelos maternos. TColegiado de Familia de Quilmes, 18/04/07, "B., L. E. c.
C., D. y otra". LLBA, 2007 (julio), 606, con nota de MARCELO J. SALOMN;
RODOLFO G. JUREGUI.

(27) CNCiv., sala M, 10/4/08, "L. E. y otro c. S. S. s/daos y perjuicios". MJJ26.221.

(28) CNCiv., sala M, 4/5/07, "L. de F. M. c. F. P. s/ divorcio", MJJ12678.

(29) TColegiado de Familia de Rosario, sala 5, 27/4/07, "A. D. y otros c. A. N.

s/filiacin extramatrimonial". MJJ13388.

(30) CCiv. y Com. Morn, sala I, 30/10/07, "L. F. F., L. J. E. y L. N. E.", LLBA, 2007
(diciembre), 1205, con nota de MARA ALLEGRETTO.

(31) CCiv. y Com. Quilmes, sala II, 26/2/08, "R. J. A., R. c. A. s/fuga de hogar": "El
abandono es una situacin de peligro real o potencial de carcter material y moral
en que puede encontrarse un menor a consecuencia de ejercicio deficiente o abusivo de
la patria potestad". MJJ20980.

(32) CCiv., y Com. Quilmes, sala 2, 8 /12/ 07, "M. J. M. R. A. s/proteccin de

persona". MJJ20891.

(33) SCBuenos Aires, 13/2/08, "S. M. R., S. A., C. F. y otros s/inf. art. 10, inc. 3, ley
10.067". MJJ20946.

(34) CNCiv. y Com. Quilmes, sala II, 26/2/08, "R. J. A.; R. C. A. s/fuga de hogar".
MJJ20980.

(35) CNCiv., sala C, 7/6/07, "G. B. N. y otro c. C. M. S. s/filiacin". MJJ15260.

(36) CComodoro Rivadavia, sala A, 27/4/07, "Asesora civil de familia e incapaces

(PG) s/medida de proteccin (legajo art. 250, inc. 2 del CPr)". MJJ13557: "Resulta
procedente ordenar la restitucin del menor a su madre quien tena su tenencia, pues,
la demandada en el caso, la abuela paterna no prob la existencia de hechos graves
que impidan la convivencia del menor con su madre y, teniendo presente el art. 12.2 de
la Convencin sobre los Derechos del Nio, el menor ha manifestado su intencin de
vivir junto a ella". TColegiado del Fuero de Familia N 1 de Banfield, 03/03/06, "Faras,
Elsa E. c. Romero, Beatriz S.", LLBA, 2006-1075.

(37) CComodoro Rivadavia, sala A, 27/4/07, "Asesora civil de familia e incapaces

(PG) s/ medida de proteccin (legajo art. 250, inc. 2 del CPr)". MJJ13557.

(38) CCiv., Quilmes, sala segunda, 17/4/08, "C y. C. R. c. D. A. s/averiguacin de

situacin". MJJ25744.

(39) TSCrdoba, sala penal, 28/2/08, "G. H. P. s/abuso sexual con acceso carnal".
MJJ20822.
 (40) CNCiv., sala L, 17/7/07, "M. de C. D. C. c. C. J. s/divorcio". MJJ13719.

(41) GHERSI, CARLOS A., Anlisis socioeconmico de los derechos personalsimos,

p. 77, Cthedra, Buenos Aires, 2006.

(42) CNCiv., sala M, 13/5/08, "L. V. c. O. B. s/divorcio, art. 214 inc. 2 del Cd. Civil".
MJJ28284.

(43) CNCiv., sala K, 19/5/08, "G. L. R. c. M. A. B. s/divorcio". MJJ36233.

(44) CNCiv., sala K, 1/4/08, "G. V. E. c. C. A. S. s/divorcio". MJJ36311.

(45) CNCiv., sala D, 19/9/07, "A. S. B. c. S. J. L. s/divorcio". MJJ16110.

(46) CNCiv., sala M, 28/9/07, "P. A. L. c. C. D. C. s/divorcio". MJJ16213.

(47) CNCiv., sala M, 28/9/07, "P. A. L. c. C. D. C. s/divorcio". MJJ16213.

(48) CNCiv., sala M, 2/5/08, "G. J. D. c. F. S. B. s/divorcio, art. 214 inc. 2 Cd. Civil".
MJJ26283.

(49) CApels. todos los fueros de Cutral C, 10/2/08, "G. J. c. B. S. N. s/divorcio

vincular". MJJ20941.

(50) CNCiv., sala D, 22/8/07, "R. G. E. c. N. L. E. s/divorcio art. 214". MJJ14910.

(51) CCiv. y Com., Santa Fe, sala primera, 5/5/ 08, "B. G. G. c. C. H. D. s/separacin
personal y daos y perjuicios". MJJ26573.

(52) CNCiv., sala A, 28/5/08, "M. J. C. L. c. O. V. s/divorcio". MJJ26390.

(53) CCiv., Neuqun, sala II, 10/4/08, "S. A. M. c. L. J. A. R. s/incidente de elevacin".

MJJ26501.

(54) MACRY, PAOLO, La sociedad contempornea. Una introduccin histrica, p.

89. Cap. IV "La historia de la familia. Entre sociedad y cultura". Ariel, Barcelona, 1997.

(55) CNCiv., sala G, 18/4/08, "Kachuka, Carlos E. y otro c. Berler Moringio, Mara
Teresa y otro s/daos y perjuicios". MJJ36313.27: "Es procedente elevar el monto por
dao moral que corresponde otorgar a quien, como consecuencia de la negligencia de la
empresa citada a prestar declaracin en el proceso penal iniciado en su contra en el
caso, omiti informar que la investigacin interna de la empresa sobre el hecho
investigado haba culminado con la ausencia de responsabilidad del imputado sufri
una detencin policial, pues la situacin de nervios, molestias e incertidumbres padecidos
durante el procedimiento y la iniciacin de un proceso judicial en el cual sufri
restricciones a la libertad y permaneci bajo un manto de sospecha, indudablemente ha
originado una situacin mortificante. CNCiv., sala H, 27/06/07, "Zuchowicki, Alejandro
Santiago c. Compaa de Radiocomunicaciones Mviles S.A.". LA LEY, 7/1/08, 3.
 CAPTULO II

DAOS DERIVADOS DE LOS MENORES Y RESPONSABILIDAD DE LOS

PADRES. POR GRACIELA VZQUEZ

SUMARIO

1. Introduccin.

2. Fundamento del factor de atribucin.

2.1. Tesis subjetivista.

2.2. El factor objetivo de atribucin y el deber de garanta.

3. Requisitos de la responsabilidad.

3.1. Minoridad.

3.1.1. Los menores emancipados.

3.1.2. Ejercicio de la patria potestad por uno o varios progenitores.

3.1.3. Convivencia del menor con uno o ambos progenitores.

3.1.4. Antijuridicidad del acto del menor.

4. Responsabilidad solidaria de ambos progenitores.

5. Eximentes de responsabilidad.

5.1. Falta de vigilancia activa. Imposibilidad de impedir el dao.

5.2. Transmisin de la guarda.

6. La accin de repeticin o de regreso.

1. INTRODUCCIN

La patria potestad es una institucin del derecho de familia, definida en el art. 264 del
Cd. Civil como "el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre
las personas y bienes de los hijos, para su proteccin y formacin integral, desde la
concepcin de stos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado".

Esas atribuciones de orden pblico comprenden el deber de cuidarlos, educarlos y

vigilarlos, necesarios no solamente para una adecuada formacin sino tambin para evitar
que los menores se perjudiquen a s mismos o que provoquen daos a terceros, que, de
suceder deben ser reparados.
 Los profundos cambios socioeconmicos culturales operados en la sociedad, el ingreso
de menores al mercado laboral, el acceso al empleo de cosas riesgosas (automvil), la
realizacin de tareas o prcticas deportivas peligrosas, conlleva un mayor grado de riesgo
y de daosidad a terceros. De all que el eje de la discusin pasa fundamentalmente por
el factor de atribucin aplicable a los padres, y con una mirada ms realista hoy se pregona
la responsabilidad sobre bases ms objetivas, siguiendo la moderna orientacin del
derecho de daos, para dar una respuesta adecuada a las vctimas del dao.

El art. 1114 del Cd. Civil establece: "El padre y la madre son solidariamente
responsables de los daos causados por sus hijos menores que habiten con ellos, sin
perjuicio de la responsabilidad de los hijos si fueran mayores de diez aos. En caso de
que los padres no convivan, ser responsable el que ejerza la tenencia del menor, salvo
que al producirse el evento daoso el hijo estuviere al cuidado del otro progenitor".

El Cd. Civil y Com. de la Nacin trata la responsabilidad parental en el art. 634 y ss.,
y respecto del art. 1114 Cd. Civil remitimos a lo desarrollado en el acpite 3 "Requisitos
de la responsabilidad".

Es importante entonces analizar cul es el lmite de esta responsabilidad, hasta qu

punto los padres pueden liberarse de responsabilidad por el actuar de sus hijos, sea que
stos se encuentren bajo su guarda y en su presencia, o ante su ausencia o de quienes
circunstancialmente hubiesen tenido en ese momento su cuidado, como es el caso del
traslado de la guarda del menor al establecimiento escolar.

2. FUNDAMENTO DEL FACTOR DE ATRIBUCIN

2.1. Tesis subjetivista

La patria potestad impone obligaciones a los padres respecto de sus hijos, entre ellas,
la de ejercer una correcta vigilancia para impedir que sus hijos causen perjuicios a otras
personas y cuando el dao se produce, se presume que los padres no han cumplido con
su deber al no controlarlos debidamente. Se trata, pues, de una presuncin de culpa en la
vigilancia, que slo puede ser desvirtuada acreditando su ausencia de culpa.

Siempre dentro de la tesis subjetivista, otro sector sostiene que la culpa de los padres
reposa fundamentalmente en la omisin al deber de educacin, "conforme a su condicin
y fortuna" (art. 265, Cd. Civil) y de corregir la conducta de sus hijos menores (art. 278,
Cd. Civil). Tambin hay quienes lo fundamentan en ambas causas en forma conjunta, es
decir la culpa in vigilando y el deber de buena educacin, pues la "vigilancia activa"
significa haber cumplido con los cuidados que requieren su edad, educacin recibida, y
caractersticas del menor.

Sin embargo, y como lo afirma Tobas(1), "en numerosas ocasiones, la educacin ms

eficiente y la vigilancia ms atenta, son insuficientes para evitar la causacin de daos
por menores; constituye un atentado al realismo suponer que un menor bien educado y
vigilado no podr causar daos".

2.2. El factor objetivo de atribucin y el deber de garanta

 Son los padres quienes se encuentran en mejor situacin de garantizar que el hijo no
causar daos y si esto sucediese sern reparados integralmente. Su responsabilidad es
directa personal y patrimonial (a excepcin de los mayores de 10 aos que es indirecta o
refleja).

Tal factor objetivo reposa en el riesgo creado, en el que converge tambin un factor
econmico que es el de encontrar un responsable solvente frente a la vctima del dao.
Como los menores carecen de bienes con los cuales puedan afrontar la reparacin, lo
deben hacer sus progenitores.

El actuar ilcito del menor provoca fcticamente el dao a un sujeto que no tiene por
qu soportar las consecuencias econmicas ni personales. De esta forma el derecho pone
en cabeza de otra persona (progenitor), la obligacin de responder a quin se le traslada
econmicamente el dao que ha padecido un sujeto.

Es utpico pensar que los padres puedan ejercer una constante vigilancia sobre sus
hijos o eximirse de responsabilidad, alegando que pese a haberla llevado a cabo, les fue
imposible impedir que los menores daen a otros. Distintas circunstancias hacen que los
jvenes se desenvuelven en forma autnoma, ello hace que sea dificultoso, por no decir
imposible, que los padres vigilen permanentemente a sus hijos(2).

Las nicas causales de eximicin son las determinadas por los arts. 1115 y 1116 del
Cd. Civil, las que son hoy aplicadas ms restrictivamente.

3. REQUISITOS DE LA RESPONSABILIDAD

3.1. Minoridad

Debe distinguirse si se trata de menores impberes, es decir aquellos que an no

tuvieren la edad de 14 aos cumplidos (art. 126, Cd. Civil) y los adultos, es decir, los
que estn fuera de esta edad y hasta los 21 aos cumplidos (art. 127Cd. Civil).

El damnificado, por un hecho ilcito cometido por un menor de ms de diez aos,

puede, a su arbitrio, dirigir su accin indistintamente contra aqul, o contra el padre, o
contra ambos. Hay aqu un nico responsable que es el padre.

En cambio, si el menor hubiera cumplido los diez aos, frente a terceros habr dos
responsables: el padre por su responsabilidad refleja y el menor por su propio hecho
ilcito.

Resumiendo, hasta los 10 aos responden los padres en forma directa, y en el caso de
los mayores en forma indirecta.

En el Cd. Civil y Com. de la Nacin se establece:

Art. 1754. - Hecho de los hijos. Los padres son solidariamente responsables por los
daos causados por los hijos que se encuentran bajo su responsabilidad parental y que
habitan con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad personal y concurrente que pueda
caber a los hijos.
 La norma no hace referencia a la edad de los hijos para considerar su responsabilidad
personal y concurrente, pero debe tenerse en cuenta que hasta los 10 aos (menor
inimputable) es directa y desde esa edad hasta los 18 aos (imputable) es indirecta pero
solidaria (ambos son responsables).

3.1.1. Los menores emancipados

La emancipacin puede producirse por matrimonio o por habilitacin de edad (arts.

128, 131, 133 y 306 del Cd. Civil) o en los supuestos del Cd. de Comercio (art. 10), es
decir cuando trabaja, ejerce profesin o actividad comercial.

La emancipacin por matrimonio no plantea duda alguna: la responsabilidad de los

padres cesa, hayan dado o no autorizacin para contraer matrimonio.

Distinto es el caso de la emancipacin dativa (habilitacin de edad, art. 131Cd. Civil):

la opinin doctrinaria dominante entiende que no cesa la responsabilidad de los padres,
pues deben responder por la imprudencia de haber emancipado a quien no deban. Esto
no obsta a la aplicacin del art. 907 del Cd. Civil que permite la reparacin de los hijos
por equidad econmica, respondiendo los padres en forma indirecta o refleja, como deber
de garanta.

En cuanto al menor que trabaja, ejerce profesin o actividad mercantil (art. 10Cd. de
Comercio), se ha entendido que la responsabilidad de los padres cesa slo respecto de los
actos ilcitos que guarden relacin con la actividad que desarrolla.

3.1.2. Ejercicio de la patria potestad por uno o varios progenitores

Si los padres conviven y ejercen la patria potestad en forma conjunta e indistinta, la

responsabilidad por el hecho del hijo menor ser solidaria; si, por el contrario, no
conviven, la responsabilidad se traslada al progenitor que ejerce legalmente la tenencia
(art. 1114 Cd. Civil). Puede afirmarse, pues, que la excepcin al rgimen de la
solidaridad tiene por presupuesto que no convivan los padres.

Deben considerarse distintos supuestos: la responsabilidad solidaria de ambos

progenitores que conviven, a pesar de que el ejercicio de la patria potestad haya sido
concedido a uno solo (art. 264 ter Cd. Civil); la responsabilidad solidaria del progenitor
suspendido o privado de la patria potestad por hechos que le son imputables, en razn de
que nadie puede alegar su propia torpeza para liberarse de responsabilidad; la
responsabilidad del progenitor no titular de la tenencia, si el evento daoso se produce
cuando el hijo est bajo su cuidado (art. 1114 in fine)(3).

3.1.3. Convivencia del menor con uno o ambos progenitores

El art. 1114 Cd. Civil comienza diciendo: "El padre y la madre son solidariamente
responsables de los daos causados por sus hijos menores que habiten con ellos".

En principio, y siguiendo el sentido literal de la norma, nada obstara a que el

progenitor, con el fin de exonerar su responsabilidad, acreditara que su hijo no habita con
l. Sin embargo, debe asignrsele a esta norma una interpretacin ms amplia y flexible,
pues la convivencia, como sostiene la jurisprudencia, es compartir la vida, participando
los padres de los hechos cotidianos del hijo, aunque ste pueda dormir o comer en otra
casa, en la posibilidad de educarlos, etc.(4).

En cambio, pueden existir razones jurdicas o legtimas que desplacen la guarda de los
padres, por ejemplo, un menor que cumple servicio militar o es confinado a un tercero
por razones educativas (escuela), hechos que impiden ejercer la vigilancia activa de los
hijos sometidos a la patria potestad (art. 1116, Cd. Civil).

3.1.4. Antijuridicidad del acto del menor

La conducta del menor debe ser antijurdica, es decir objetivamente contraria al inters
tutelado por el ordenamiento jurdico, prescindiendo de la existencia o no del
discernimiento del menor, ya que la antijuricidad se juzga objetivamente.

Del Ttulo IX, "De las obligaciones que nacen de los hechos ilcitos que no son delito"
(Seccin II, Libro II), dentro del cual se ubica el art. 1114, Cd. Civil, resulta evidente
que los padres responderan slo cuando el acto ilcito.

Cuando el dao es causado con una cosa que acta como instrumento o prolongacin
del acto o vicio de la cosa, no modifica la responsabilidad de los padres, salvo el caso
fortuito; la culpa exclusiva de la vctima o el hecho de un tercero por el cual no deba
responder (art. 1113, Cd. Civil).

4. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE AMBOS PROGENITORES

Se establece como principio general que ambos padres son solidariamente

responsables, estn o no unidos en matrimonio o el ejercicio convenido de la patria
potestad no conjunta (art. 264 ter Cd. Civil).

La inhabilitacin del progenitor (incs. 1 y 2 del art. 152 bis) o su demencia declarada,
si bien son causales de prdida de la patria potestad, no hace cesar su responsabilidad.

Se mantiene la solidaridad en el caso de patria potestad no conjunta, pese a que al otro

cnyuge le haya sido privada por suspensin judicial (violencia) o por prisin.

Tambin subsiste la responsabilidad solidaria en caso de abandono o con presuncin

de fallecimiento, salvo que la fecha de la muerte presunta sea anterior a la fecha del hecho
ilcito daador del menor.

La separacin provisoria de los cnyuges (de hecho o decretada judicialmente)

tampoco implica la irresponsabilidad del progenitor, salvo que judicialmente se haya
atribuido el cuidado o tenencia del menor a uno de los cnyuges.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia han sealado que esta presunta

responsabilidad del padre es iuris tantum y admite prueba en contrario.

5. EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD

El Cdigo Civil establece como causales de eximicin de responsabilidad la

transmisin de la guarda (art. 1115) y la imposibilidad de impedir el dao (art. 1116).
Estas causales son hoy juzgadas con un criterio ms flexible, con el fin de salvaguardar
la funcin de garanta de los padres.

5.1. Falta de vigilancia activa. Imposibilidad de impedir el dao

El art. 1116 del Cd. Civil, establece la eximicin de la responsabilidad de los

progenitores si prueban que les ha sido imposible impedir el dao causado por sus hijos.
Esta imposibilidad "no resultar de la mera circunstancia de haber sucedido el hecho fuera
de su presencia, si apareciese que ellos no haban tenido una vigilancia activa sobre sus
hijos".

Para que el progenitor se beneficie con esta eximente, no le bastar con probar que el
hecho ha sucedido fuera de su presencia o control directo, sino que es necesario tomar en
consideracin una serie de pautas que permitan concluir de que fue imposible impedir el
dao, pese a haber existido una vigilancia activa sobre el hijo(5).

Es que la vigilancia activa no se relaciona con la presencia fsica del padre en el

momento del hecho, sino con la formacin a travs de la educacin, carcter y hbitos del
menor, el control normal de sus actos y actividades. As, evidencia falta de vigilancia
cuando los padres, por ej., no controlan las amistades de sus hijos menores, no les
prohben el uso de armas, o no controlan sus salidas nocturnas, y en especial, a lugares
inapropiados, no prestan atencin en sus excursiones de caza, o su intervencin en
carreras de automotores, etctera.

En este sentido, se ha resuelto que "un padre ejemplar, que ha dado un trato afectuoso
a sus hijos y una educacin acorde a su posicin social no es suficiente para que se lo
exima de responsabilidad puesto que en la emergencia omiti ejercer sobre el menor 'una
vigilancia activa', como lo dice el art. 1116 del Cd. Civil, tendiente a controlar o verificar
los elementos que portaba este ltimo en ocasin de acompaarlo al colegio, mxime si
se tiene en cuenta que el arma homicida es de grueso calibre y no poda pasar inadvertida
fcilmente. Esa responsabilidad resulta tanto ms evidente dado que en su carcter de
propietario o guardin de la cosa, cuya peligrosidad es obvia, tena la obligacin de
emplear los medios adecuados para impedir su apoderamiento, o en todo caso conservarla
sin proyectiles o con el seguro que impidiera su uso o funcionamiento: previsiones que,
por lo elemental, de manera alguna podan ser omitidas"(6).

5.2. Transmisin de la guarda

El art. 1115 del Cd. Civil dispone: "La responsabilidad de los padres cesa cuando el
hijo ha sido colocado en un establecimiento de cualquier clase, y se encuentra de una
manera permanente bajo la vigilancia y autoridad de otra persona".

El principio general es que la patria potestad es indelegable, por lo que el progenitor

slo puede transmitir de hecho el conjunto de deberes y obligaciones que le corresponde
sobre la persona y bienes de sus hijos, para un cometido especfico y encuadrado en
circunstancias de tiempo y lugar.

De all que la procedencia de esta eximente se sujeta al cumplimiento de ciertos

requisitos: debe ser circunstancial y permanente y que la vigilancia y autoridad se
encuentre en cabeza de un tercero. Si dicha guarda es aislada, ocasional, transitoria o
momentnea, no existe transmisin de la misma, como por ejemplo cuando el menor pasa
las vacaciones con algn pariente o amigo, o cuando deja al menor al cuidado de una
empleada domstica(7).

"La circunstancia de que la madre haya dejado encargada la vigilancia de su hijo a una
vecina, no es causal de dispensa de responsabilidad. Para que funcione la eximente, el
menor debe encontrarse de manera permanente bajo la vigilancia o autoridad de otra
persona, la sola comisin del hecho ilcito hace presumir que la vigilancia no ha sido
suficiente. Ms an, la mayora de la doctrina moderna sostiene '...que el hijo menor est
bajo la autoridad paterna, sea que el progenitor la ejercite o la abandone, la realice con
eficacia o sin ella, es el padre con derechos y deberes. La vctima no tiene porqu analizar
la intimidad de la familia, no es justo condicionar la reparacin a comportamientos o
actitudes internas, extraas o ajenas a quien ha resultado perjudicado'"(8).

En cuanto a trmino "colegio" debe atribursele un alcance amplio, comprensivo de

establecimientos educativos, internado, establecimiento militar, eclesistico, etctera, y
en el cual el menor queda bajo la vigilancia y autoridad de otra persona(9).

El Cd. Civil y Com. de la Nacin de la Nacin establece:

Art. 1755. - Cesacin de la responsabilidad paterna. La responsabilidad de los padres

es objetiva, y cesa si el hijo menor de edad es puesto bajo la vigilancia de otra persona,
transitoria o permanentemente. No cesa en el supuesto previsto en el artculo 643.

Los padres no se liberan, aunque el hijo menor de edad no conviva con ellos, si esta
circunstancia deriva de una causa que les es atribuible.

Los padres no responden por los daos causados por sus hijos en tareas inherentes al
ejercicio de su profesin o de funciones subordinadas encomendadas por terceros.
Tampoco responden por el incumplimiento de obligaciones contractuales vlidamente
contradas por sus hijos.

6. LA ACCIN DE REPETICIN O DE REGRESO

Salvo cuando el menor no haya alcanzado la edad del discernimiento para los actos
ilcitos, en los dems casos la vctima podr, a su arbitrio, exigir el resarcimiento contra
el autor material del dao (menor), contra el progenitor o contra ambos (arts. 1114 y 1123
del Cd. Civil respecto de los comitentes, precepto normativo que la doctrina sostiene
como aplicable a los dems responsables indirectos).

Si el progenitor ha debido afrontar la totalidad de la indemnizacin, podr repetir la

suma abonada contra su hijo mayor de diez aos. Pero dicha accin es procedente slo si
el dao fue cometido culposamente (cuasidelito); por el contrario, no as en cambio si fue
cometido con dolo (delito) o si los padres fueron cmplices, coautores o consejeros del
ilcito cometido por el menor (art. 1082 Cd. Civil).

(1) TOBAS, "Accidentes de trnsito y peatones inimputables", LA LEY, 1994-C, 470.

(2) GHERSI, CARLOS A., Teora general de la reparacin de daos, 3 ed., p. 337,
Astrea, 2003.
 (3) GHERSI, CARLOS A. (dir.), WEINGARTEN, CELIA (coord.) Tratado de daos
reparables, t. V, La Ley, 2009.

(4) CNCiv., sala C, 29/09/89, "Lara, Ramn F. y otros c. Rodrguez, Carlos". LA LEY
1990-B, 99 - DJ, 1990-2-346. "La exigencia de habitacin conjunta de padre e hijo que
contempla la ley, no se refiere necesariamente a la residencia en un mismo edificio o casa.
La locucin no debe ser entendida literalmente, sino en orden a la posibilidad de educar
al hijo y de ejercer la vigilancia, que podra presumirse entorpecida si no cohabitan; pero,
bien entendida, la convivencia es compartir la vida, participando los padres de los hechos
cotidianos del hijo, aunque ste pueda dormir o comer en otra casa, en circunstancias que
no la quebranten".

(5) CCiv., Com. y Garantas en lo Penal de Necochea, 19/05/05, "Salerno, Angela y

otro c. Ferrazzini, Esteban y otro", LA LEY, 2005-E, 270; DJ, 2005-2-964. "Corresponde
responsabilizar en forma solidaria a los padres de los menores condenados como autor y
partcipe necesario del delito de homicidio en ocasin de robo, por los daos ocasionados
a los familiares de la persona fallecida, pues el hecho de que los progenitores demandados
hayan omitido acreditar que no tuvieron oportunidad de ejercitar 'vigilancia activa' sobre
sus hijos menores e impedir el dao causado, torna operativa la presuncin de
responsabilidad de los padres por los daos producidos por sus hijos menores que habitan
con ellos en los trminos del art. 1114 del Cd. Civil".

(6) CCiv. y Com. C. del Uruguay, 23/6/78, LA LEY, 1979-615.

(7) CNCiv., sala C, 12/12/06, "M., R. A. y otro c. P., S. A. s/ daos y perjuicios", La

Ley Online. "Es hecho indiscutido en autos que el da del incendio, el hijo de los quejosos,
S. E., que para entonces contaba con 8 aos de edad, junto con la menor J. V. K., de 7
aos, se encontraban arrojando papeles encendidos desde una ventana del tercer piso del
inmueble ubicado en el edificio de la calle Juncal 1330 de esta ciudad. Al ingresar dichos
papeles por las ventanas abiertas de dos pisos inferiores se ocasionaron daos en los
departamentos "A" del primer y segundo piso del edificio". "As, y como ya lo seal, la
sola ocurrencia del hecho daoso hace presumir que la vigilancia paterna ha sido
defectuosa: si bien no se encontraban presentes en el lugar, el error en la eleccin o falta
de informacin sobre quien quedara a cuidado del nio mientras comparta momentos de
esparcimiento en casa de una compaera de colegio quedando finalmente al cuidado
de una empleada domstica que se encontraba en otra dependencia del amplio
departamento, situacin en la que se entiende, dado su carcter ocasional, que la guarda
ha permanecido en cabeza de los progenitores y la no inculcacin en los hbitos del
menor de la prohibicin de utilizar instrumentos susceptibles de lesionar a otros o a s
mismo, como result el uso de un encendedor y papeles encendidos, son hechos
atribuibles a los padres del menor".

(8) "M. de G., M. c. M., N. s/daos y perjuicios", CC0103 - LP 230237 RSD-126-98

S - 18/6/98, elDial - WF71E.

(9) CNCiv., sala K, 27/08/98, "R., M. T. c. Municipalidad de Buenos Aires", LA LEY

1999-F, 98. "Si, en virtud del art. 1115 del Cd. Civil, la responsabilidad del padre con
respecto de los hijos de corta edad cesa por haberlos colocado en un establecimiento bajo
la permanente vigilancia y autoridad de otra persona en el caso, un establecimiento
educativo, aqulla ha pasado a gravitar sobre esta ltima".
 CAPTULO III

DAOS CAUSADOS POR LAS PERSONAS SOMETIDAS A TUTELA Y

CURATELA. POR GRACIELA VZQUEZ

SUMARIO

1. Introduccin.

2. Concepto y aspectos comunes a ambos institutos.

3. Fundamento de la responsabilidad.

3.1. La incapacidad como supuesto de inimputabilidad.

3.2. Convivencia con el tutor o curador.

1. INTRODUCCIN

El art. 1114Cd. Civil en su ltimo prrafo dispone: "Lo establecido sobre los padres
rige respecto de los tutores y curadores, por los hechos de las personas que estn a su
cargo...". De all podemos afirmar que, en general, los requisitos que deben cumplirse
para responsabilizar al tutor o curador por el hecho de sus representados, son similares a
los que emanan de la responsabilidad de los padres por el hecho de sus hijos menores,
que ya ha sido tratado.

Abordaremos entonces los aspectos ms sobresalientes de esta responsabilidad, y con

respecto a aquellos que guarden similitud con los temas vistos precedentemente, nos
remitimos a lo ya desarrollado.

2. CONCEPTO Y ASPECTOS COMUNES A AMBOS INSTITUTOS

La tutela es la funcin que la ley confiere para representar y gobernar a la persona y

bienes del menor de edad no emancipado que no est sujeto a la patria potestad en todos
los actos de la vida civil (art. 377, Cd. Civil)(1).

En su esencia es una institucin de amparo que procura proteccin y cuidados a la

persona del menor, teniendo por ende, facultades de direccin similares a la de los padres:
que cuide del menor, atendiendo su educacin (arts. 412, 416 Cd. Civil y concs.)
administrando y cuidando sus bienes, llevando a cabo los actos que el menor no puede
realizar, siendo su representante legtimo (arts. 380, 480, 411 y concs.).

El curador es el representante legal que se da a los mayores de edad que son incapaces
por demencia, por ser sordomudos que no saben darse a entender por escrito, o por ser
condenados a pena privativa de la libertad por ms de tres aos; tambin lo son respecto
de las personas por nacer en caso de incapacidad de los padres, y los inhabilitados(2).

Se trata pues, en ambos casos, de la potestad que por mandato legal se otorga a una
persona capaz en beneficio de un interdicto o menor, para dirigirlo cuidando de su
integridad fsica y moral, representarlo en los actos civiles y administrar sus bienes.
 Los caracteres y obligaciones esenciales de la tutela y de la curatela son similares, a
saber:

A) Se establece en beneficio del interdicto o del menor.

B) Es limitada, es decir que restringe su rgimen nicamente a los menores no sujetos

a la patria potestad en el caso de la tutela.

C) Es personal: la muerte del tutor o curador provoca la cesacin de la representacin

ya que es intransmisible a los herederos y nadie puede excusarse sin causa eficiente (art.
379, Cd. Civil).

D) Funcin representativa: Quien ejerce la tutela o la curatela, lo hace por orden y en

beneficio al menor o al interdicto pues slo por excepcin puede desempearse este
ltimo por s en los actos civiles, y ello en los casos que por la ndole personalsima del
acto u otras razones, justifiquen apartarse del principio general.

En cuanto a las clases, se distinguen: la tutela testamentaria (art. 383), la legal (art.
389), la dativa (art. 372) y la especial (art. 397). Respecto de la curatela, Kemelmajer de
Carlucci seala que el ordenamiento jurdico establece dos tipos de curatela: una sobre la
persona y bienes del curado y otra exclusivamente sobre los bienes(3). Algunos autores
hablan de curatela legtima (art. 476), testamentaria y dativa.

3. FUNDAMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD

Corrientes ms modernas proponen que el criterio legal de atribucin de

responsabilidad sea objetivo, basado en el deber de garanta, presentando en este sentido
similitud con la responsabilidad de los padres por el hecho de los hijos, como lo hemos
ya sealado, y al cual remitimos por razones de sntesis.

3.1. La incapacidad como supuesto de inimputabilidad

Debemos aclarar que el trmino "incapacidad" lo asimilaremos al de minoridad

empleado al referirnos a la responsabilidad de los padres(4).

La doctrina sostuvo que existira una aparente contradiccin entre el art. 1114 (que no
fija edad dentro de la minoridad) y el art. 433 (que requiere que se trate de daos causados
por pupilos menores de diez aos).

La jurisprudencia se pronunci en el sentido de que si el menor no ha alcanzado la edad

del discernimiento para los actos ilcitos (diez aos), el tutor responder de manera directa
y exclusiva frente al damnificado; en cambio, si el menor es mayor de 10 aos, responder
de manera indirecta y la vctima podr ejercer la accin de manera indistinta contra el
tutor o su pupilo.

Respecto de los curadores, el problema no se relaciona con la minoridad sino con la

posibilidad o no de dirigir la conducta del incapaz.

En este sentido, se desprende del art. 469 que el curador ser responsable de los daos
causados por dementes y sordomudos que no saben darse a entender por escrito (curatela
sobre la persona y bienes del curado), pero no cuando la curatela sea exclusivamente
sobre los bienes (condenados a prisin superior a tres aos, etc.).

Es sabido que un acto ser voluntario cuando ha sido realizado con discernimiento,
intencin y libertad, y la falta de algunos de estos elementos torna al acto en involuntario
y al sujeto que lo ha realizado en inimputable.

El art. 921 Cd. Civil establece que sern reputados sin discernimiento los actos de los
dementes que no fueran realizados en intervalos lcidos. Es decir, seala como excepcin
a la causa que obsta a la capacidad de hecho (los actos reputados hechos sin
discernimiento), los actos practicados por los dementes en intervalos lcidos, aunque
aqullos hubiesen sido declarados tales en juicio.

En consecuencia, probado que el acto se produjo en dicho intervalo, se restablece el

estado imputabilidad por lo que el demente responder directamente por los daos que
causare, y el curador lo har indirectamente. No prosperando esta prueba, el deber de
reparar del incapaz podra ser establecido por el juez, con fundamento en el art. 907 del
Cd. Civil (indemnizacin por equidad).

El art. 1114 Cd. Civil nada dice sobre los inhabilitados del art. 152 Cd. Civil (ebrios
habituales, toxicmanos, etc.), pero la tendencia es considerar que el curador slo tiene
la funcin de asistir al inhabilitado con relacin a los actos jurdicos que celebre, por lo
cual no puede pensarse que los tiene a su cargo.

3.2. Convivencia con el tutor o curador

La convivencia del representado con el curador o el tutor es necesaria para atribuir

responsabilidad, del mismo modo que ocurre para el supuesto de los padres respecto de
los hijos. El hecho que el menor se encuentre en un colegio, o el insano en un centro de
salud funcionan como eximentes de responsabilidad del art. 1115 Cd. Civil de la misma
manera que lo son para los padres.

El Cd. Civil y Com. de la Nacin regula la tutela y la curatela en el Captulo 10,

denominado "Representacin y Asistencia. Tutela y Curatela"; en la Seccin 1 alude a
las disposiciones generales, en la Seccin 2 a la tutela, y en la Seccin 3 a la curatela.

Respecto de la responsabilidad de la tutela el art. 118 establece:

Art. 118. - Responsabilidad. El tutor es responsable del dao causado al tutelado por
su culpa, por accin u omisin, en el ejercicio o en ocasin de sus funciones. El tutelado,
cualquiera de sus parientes, o el Ministerio Pblico pueden solicitar judicialmente las
providencias necesarias para remediarlo, sin perjuicio de que sean adoptadas de oficio.

La citada norma regula dos supuestos diferentes:

A) La responsabilidad subjetiva del tutor por daos al menor en ocasin del ejercicio
accin u omisin de sus funciones.
 B) La legitimacin activa del tutelado, los parientes (sin establecer rangos) y el
Ministerio Publico pueden solicitar judicialmente las providencias necesarias para
remediarlo, entendemos que este ltimo trmino involucra:

B1) La reparacin del dao; b.2) solicitar la exclusin y cesacin de la tutela del tutor
daador.

C) La posibilidad de que dichas acciones las ordene el magistrado de oficio

(obviamente cuando toma conocimiento por una va diferente a las sealadas ut supra).

Respecto de la responsabilidad en la curatela dispone el art. 138:

Art. 138. - Normas aplicables. La curatela se rige por las reglas de la tutela no
modificadas en esta Seccin.

A los efectos de evitar repeticiones se dispone la misma responsabilidad del tutor, solo
que aqu se agrega adems de los daos a la personas del curado, los bienes que administra
el curador.

Estas disposiciones especiales deben coordinarse con las generales sobre la

responsabilidad civil y el derecho de dao: lo relativo a la obligacin de no daar y la
prevencin del dao de los arts. 1708; 1709 y 1710, as como la funcin resarcitoria en
los arts. 1716 y 1737.

Es necesario sealar una incongruencia en el tratamiento de la responsabilidad ya que

el art. 1755 establece la responsabilidad de los padres con factor objetivo y el artculo
siguiente 1756 establece que los tutores y curadores son responsables como los
padres (es decir factor objetivo), sin embargo como sealamos precedentemente arts.
118 y 138 la responsabilidad de la curatela es subjetiva.

En la segunda parte del art. 1756, establece que los tutores y curadores se pueden
liberar: "...Sin embargo, se liberan si acreditan que les ha sido imposible evitar el dao;
tal imposibilidad no resulta de la mera circunstancia de haber sucedido el hecho fuera de
su presencia. La carga de la prueba est en cabeza del tutor y curador".

Entendemos que se ha operado un retroceso en la regulacin de la responsabilidad de

tutores y curadores y que un correcta interpretacin en nuestra humilde opinin es
que la responsabilidad de stos es objetiva, ya que as era en el Cdigo Civil y la tendencia
jurisprudencial; por el principio de progresividad y no regresividad, no se puede
desproteger al Tutelado y Curado, estableciendo la responsabilidad subjetiva.

(1) BOSSERT - ZANNONI, Manual de derecho de familia, 2 ed., Astrea, p. 462.

(2) "Dado que los actos jurdicos realizados por el penado durante su interdiccin son
nulos, tratndose de una pretensin de contenido patrimonial, el codemandado careca de
capacidad procesal para presentarse (art. 12 Cd. Penal; PALACIO, Derecho Procesal
Civil, t. III, p. 41) y toda vez que de autos surge que al momento de correrse traslado de
la demanda, an no se la haba designado curador, lo que obviamente no suspende la
incapacidad (ORGAZ, La incapacidad civil de las personas, p. 131) corresponde que el a
quo proveyera su defensa de oficio (NEZ, Tratado de Derecho Penal, t. II, p. 451).
CNFed. Cont. Adm., sala III, 7/4/92, "Tarnopolsky, Daniel c. E.N. y otros s/daos y
perjuicios". elDial - AHC0.

(3) GHERSI, CARLOS A., Teora de la reparacin de daos, 3 ed., Astrea, p. 345.

(4) MOSSET ITURRASPE (dir.) - KEMELMAJER DE CARLUCCI (coord.),

Responsabilidad civil, p. 361, Hammurabi, Buenos Aires, 1992.
 CAPTULO IV

DAOS CAUSADOS EN LOS ESTABLECIMIENTOS EDUCACIONALES. POR

GRACIELA VZQUEZ

SUMARIO

1. Introduccin.

2. La reforma del antiguo art. 1117 del Cd. Civil.

3. Fundamentos de la responsabilidad objetiva.

4. Propietarios de los establecimientos educativos.

5. mbito espacial de la norma.

6. mbito temporal de la norma.

7. Requisitos para establecer la responsabilidad de los propietarios de los

establecimientos educativos.

8. Daos producidos por los alumnos a otro alumno o terceros.

9. Daos sufridos por los alumnos.

10. Eximente de responsabilidad.

11. Diferentes supuestos de responsabilidad.

12. Instancia administrativa.

13. Constitucin de un seguro obligatorio.

1. INTRODUCCIN

La reforma al art. 1117 del Cd. Civil, introducida por la ley 24.830 revela la clara
conviccin de los legisladores de impedir que el contenido de las disposiciones que
integran el ordenamiento jurdico, constituya una mera frmula alejada de la realidad.

El derecho surge como una necesidad de la preservacin de los seres humanos. De all
que no es esttico, sino que cambia, evoluciona, condiciona aspectos econmicos,
sociales y culturales a nuevas formas de vida.

Haciendo una visin retrospectiva, con el fin de situarnos en la sociedad que ha

inspirado al codificador, se advierte que slo un reducido y selecto grupo de habitantes
poda perfeccionar sus facultades intelectuales y morales, en virtud de la enseanza
impartida por los maestros-artesanos.
 La educacin casi personalizada haca impensable una falta de vigilancia de los
alumnos en la escuela. Sin embargo, Vlez Sarsfield no descart la posibilidad de que
estos menores pudieran causar un dao, por lo cual alguien deba responder.

De all que sobre una estructura de responsabilidad subjetiva y siguiendo los

lineamientos del Cdigo Civil francs redact el art. 1117 de nuestro Cdigo en estos
trminos: "Lo establecido sobre los padres rige... respecto de los directores de colegios,
maestros artesanos, por el dao causado por sus alumnos o aprendices, mayores de 10
aos...", eximiendo de responsabilidad "...si probaren que no pudieron impedir el dao
con la autoridad que su calidad les confera, y con el cuidado que era de su deber poner".

El sistema de la ley era claro: producido un dao causado por un alumno, se presuma
la culpa de los directores y maestros artesanos por incumplimiento del deber de vigilancia.

Sin embargo, el avance del tiempo y la evolucin de la sociedad ejercieron su

influencia sobre la dinmica escolar. El proceso de enseanza-aprendizaje pas a
desenvolverse en circunstancias muy diversas, entre las que la pasividad ha sido la nota
ms saliente"(1).

Dado que los colegios albergan miles de alumnos, es evidente que la posibilidad de
una vigilancia personalizada resulta muy dificultosa; sumado a ello, los cambios que los
mtodos pedaggicos, el comportamiento y el modo de actuar de los alumnos y docentes.

Esta realidad hizo que la aplicacin de la norma presentara varios inconvenientes

prcticos.

A) El director del colegio, simple dependiente del propietario del establecimiento

educativo pblico o privado deba responder por los hechos de los profesores y del
personal que l no seleccionaba.

B) Los maestros artesanos, por su parte, no cumplan sus funciones en un marco de

tranquilidad: a la imposibilidad de una celosa vigilancia de los alumnos, se sumaba el
peso de la culpa presumida, en los supuestos de que estos ltimos causaran un dao a
otro.

C) El damnificado vea limitada la obtencin de una reparacin integral del perjuicio

sufrido, amenazada por la probable insolvencia de los sujetos sindicados como
responsables.

Todo ello genera, pues, un cambio ideolgico que no es ms que la consagracin de la

premisa sobre la cual Borda bas, en 1968, la reforma del Cdigo de fondo, sosteniendo
en materia de responsabilidad civil que no importa disciplinar a la sociedad, ni sancionar
al responsable, sino que lo fundamental es reparar al damnificado.

2. LA REFORMA DEL ANTIGUO RGIMEN DEL ART. 1117 DEL CDIGO

CIVIL

El abordaje de la responsabilidad civil de los educadores, ha variado sustancialmente

por la modificacin del art. 1117 del Cd. Civil por ley 24.830, del ao 1997.
 El art. 1117 del Cd. Civil actualmente sostiene: "Los propietarios de establecimientos
educativos privados o estatales sern responsables por los daos causados o sufridos por
sus alumnos menores cuando se hallen bajo el control de la autoridad educativa, salvo
que probaren el caso fortuito. Los establecimientos educativos debern contratar un
seguro de responsabilidad civil. A tales efectos las autoridades jurisdiccionales
dispondrn las medidas para el cumplimiento de la obligacin precedente".

Con dicha reforma se impone la aplicacin del nuevo rgimen de responsabilidad, y

pone fin a un sistema que colocaba la presuncin de culpa que admite prueba en
contrario en cabeza de los directores de los colegios y "maestros artesanos" por los
daos causados por sus alumnos o aprendices mayores de diez aos.

Se han incorporado en los supuestos de hecho contemplados por la norma, aquellos

eventos que con anterioridad eran tratados por la doctrina y jurisprudencia como ajenos
a su mbito (daos sufridos por los alumnos, los causados por alumnos o aprendices
menores de diez aos, sean ocasionados en establecimientos pblicos o privados,
unificndose as el rgimen dual de responsabilidad).

Resulta ostensible, asimismo, el endurecimiento legislativo del rgimen de

responsabilidad de los propietarios del colegio y tambin del Estado cuando ste es quien
realiza esta actividad, quienes luego de la reforma, para eximirse de responsabilidad slo
pueden alegar y probar el caso fortuito, sin que la prueba de su falta de culpa pueda
beneficiarlos(2).

El Cd. Civil y Com. de la Nacin expresa:

Art. 1767. - Responsabilidad de los establecimientos educativos. El titular de un

establecimiento educativo responde por el dao causado o sufrido por sus alumnos
menores de edad cuando se hallen o deban hallarse bajo el control de la autoridad escolar.
La responsabilidad es objetiva y se exime slo con la prueba del caso fortuito.

El establecimiento educativo debe contratar un seguro de responsabilidad civil, de

acuerdo a los requisitos que fije la autoridad en materia aseguradora.

Esta norma no se aplica a los establecimientos de educacin superior o universitaria.

3. FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA

En la actualidad, la obligacin de seguridad-deber de garanta proporciona una

explicacin satisfactoria del fundamento de esta responsabilidad que ahora reposa en los
propietarios de establecimientos educativos privados y estatales por los daos causados o
sufridos por sus alumnos menores.

Esta obligacin se basa en el factor de atribucin objetivo "garanta", por lo que el

titular del establecimiento de enseanza Estado (nacional, provincial y/o municipal) o
particular debe responder, salvo que demuestre el caso fortuito. Ello es consecuencia
lgica de la objetivacin del factor de atribucin, que no permite la liberacin de
responsabilidad demostrando su obrar diligente o su no culpa, si no prueba la ruptura de
la relacin causal(3).
 El establecimiento educativo debe brindar educacin segn su currcula y en los das
y horarios preestablecidos. Surge as un deber de seguridad por parte del establecimiento,
basado en el factor garanta por el cual el menor durante la guarda que el establecimiento
ejerza sobre l, no sufrir ningn dao y regresar sano y salvo a su casa. Obviamente,
los padres deben velar que sus hijos cumplan con las normas de convivencia que el
establecimiento determine.

Respecto de los establecimientos privados la responsabilidad es contractual; tambin

es un contrato de consumo, por lo cual podra aplicrsele, adems del art. 1117 del Cdigo
Civil, la ley 24.240, con lo que estaramos introduciendo a su vez un nuevo plazo de
prescripcin en caso de un reclamo, y la aplicacin del art. 37 en cuanto a las clusulas
limitativas o exonerativas de responsabilidad tan frecuente en este tipo de contrato.

Cuando es el Estado quien provee la educacin, la doctrina mayoritaria sostiene que

en esos casos estamos ante una responsabilidad extracontractual.

4. PROPIETARIOS DE LOS ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS

Con un criterio amplio, Ada Kemelmajer de Carlucci(4) sostiene que el mismo se da

"en todos los supuestos en que la enseanza se imparte a un menor a travs de una
organizacin de tipo empresarial que supone control de autoridad".

En consecuencia, no estn comprendidos en el concepto de establecimiento, la

educacin impartida por un docente en forma individual aun cuando fuera en su
domicilio, mucho menos si lo fuere en el domicilio del alumno, pues no se renen los
requisitos necesarios para constituir la existencia de una empresa o establecimiento.
Eduardo Loizaga(5) sostiene que tampoco se dan los requisitos en los casos de docentes
que, juntamente con varios alumnos menores de edad, impartan clases de gimnasia, artes
marciales, en plazas o paseos pblicos, etctera.

Cabe decir que titular y director de establecimiento educativo no significa lo mismo,

aunque en algunos casos de establecimientos privados pueda coincidir. En general, el
titular solo ejerce la calidad de propietario del colegio y la direccin la ejerce otra persona.
Tambin la calidad de titular trmino que utiliza el Cd. Civil y Com. de la Nacin
puede estar disociado de la de propietario, en tal caso entendemos que la responsabilidad
alcanzara a ambos. Incluso, en caso de locacin del inmueble, puede ser responsable el
locador, si el dao proviene de una cosa del edificio.

En el caso de los establecimientos estatales responder el Estado nacional, provincial

o municipal segn la jurisdiccin a la cual pertenezca la escuela.

Respecto de los maestros, profesores y directores de establecimiento (no titulares) el

principio general es el art. 1109Cd. Civil(6) pues se trata de dependientes, sobre los
cuales cabra una accin recursiva, de ser procedente. Cabe acotar que el texto originario
no aluda a los establecimientos educativos, sino a los sujetos que los componan,
directores y maestros artesanos.

Se excluye de su mbito de aplicacin a los establecimientos de nivel terciario o

universitario, por lo que entendemos que slo se aplica a establecimientos educativos
privados o estatales de nivel primario y secundario, aun cuando la norma no lo mencione.
 5. MBITO ESPACIAL DE LA NORMA

El lmite de la responsabilidad lo da el lugar en que desempea la funcin. sta termina

en la puerta de calle del edificio escolar o centro deportivo. Por ende, all finaliza tambin
la responsabilidad de las autoridades escolares.

Si el dao ocurre dentro del establecimiento, se presume la responsabilidad del titular

del establecimiento. En el caso de viajes de esparcimiento o paseos, slo ser responsable
el titular del establecimiento en tanto y en cuanto se determine el control y participacin
de la institucin en la realizacin del viaje.

6. MBITO TEMPORAL DE LA NORMA

El horario de ingreso marca el inicio del deber de vigilancia, independientemente de si

el alumno tiene posibilidades de ingresar al establecimiento y se pone a disposicin del
mismo. Como correlato, la finalizacin del horario de clases estipulado hace cesar la
obligacin de custodia(7).

Si el alumno no ingresa al establecimiento, el deber de cuidado no se activa. Aun

ingresando, si el alumno concurre fuera de horario de clase y tal presencia es ajena a toda
razn educativa, el propietario no resulta responsable por no darse el elemento "bajo
control de la autoridad educativa".

En cuanto a la finalizacin, la autoridad concluye "cuando segn los horarios del

centro o escuela sta acaba o cuando los alumnos abandonan las dependencias de
colegio, aunque esto se produzca con posterioridad a la hora en que finalice la jornada
escolar o clase de educacin fsica". El Supremo de Espaa, del mismo modo que la Corte
Suprema de Justicia de Buenos Aires, ha entendido que el recaudo no ha de interpretarse
de manera rgida, pues impondra a los padres la obligacin de recoger a los menores
inmediatamente de acabada la jornada escolar, sino con la suficiente flexibilidad que cada
caso demande.

Si es habitual en el centro o escuela que los alumnos se queden en el patio de recreo

un corto espacio de tiempo despus de terminada la jornada lectiva antes de ser recogidos
o trasladarse a sus domicilios, es obligado deducir que los padres cuentan con que, hasta
entonces, estn en el centro o escuela y vigilados por su persona (debe interpretarse esto
como una tendencia que no debe ser considerada regla general atento que,
significativamente, no pueden dejarse de lado otras consideraciones tales como los
derechos y obligaciones de los docentes desde el punto de vista del derecho laboral).

De todas maneras, la jurisprudencia no es estricta respecto de un horario de inicio y de

finalizacin del deber de vigilar. Las soluciones de los antecedentes habidos en la materia,
dependen de cada caso y de las circunstancias de personas, modo, tiempo y lugar (art.
512, Cd. Civil) (8).

7. REQUISITOS PARA ESTABLECER LA RESPONSABILIDAD DE LOS

PROPIETARIOS DE LOS ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS

A) Con la nueva ley, el requisito es que el alumno sea un menor de 21 aos de edad
(art. 128, prr. 1, Cd. Civil) y que se encuentre en jardn de infantes (no guardera),
EGB (1, 2 o 3) o en la educacin polimodal. Se excluye expresamente la educacin
terciaria/superior o universitaria. Se elimina el mnimo de edad.

B) Relacin entre el dao y el hecho acaecido bajo el control de la autoridad educativa:

el perjuicio se debe producir cuando el alumno est o debiera estar bajo la vigilancia del
funcionario escolar, no importando que sea personal docente o cualquier persona que
pertenezca a la organizacin educativa(9).

C) El dao debe ser sufrido o producido por un menor.

D) Acaecer dentro del mbito espacial del colegio o cuando se realizan actividades
fuera del l pero que son supervisadas por el establecimiento educativo (viajes escolares,
lecciones y paseos, clases de educacin fsica que se realizan en un club, etc.).

8. DAOS CAUSADOS POR LOS ALUMNOS A OTROS ALUMNOS O A

TERCEROS

Pueden plantearse distintas hiptesis:

A) El dao sea de un alumno a otro, en cuyo caso el establecimiento debe responder

contractual y objetivamente ante los representantes legales de la vctima por la violacin
al deber de seguridad.

B) La vctima del acto daoso del alumno sea un dependiente del establecimiento en
cuyo caso deber responder por la obligacin de seguridad que emerge del vnculo
laboral.

C) Que la vctima sea un tercero ajeno al establecimiento educativo, como por ejemplo,
el alumno que arroja una piedra a la calle y lesiona a una persona. El fundamento es el
mismo: la asuncin del riesgo econmico o empresarial y la seguridad que le es inherente,
se trate de alumnos o terceros(10).

9. DAOS SUFRIDOS POR LOS ALUMNOS

Con la modificacin del art. 1117Cd. Civil se responde tambin por los daos sufridos
por los alumnos.

Esto abre la posibilidad de que terceros ajenos al establecimiento inicien acciones

contra este ltimo por daos ocasionados por los alumnos que asisten a clase. Tambin
que los alumnos por medio de sus representantes promuevan accin contra el titular por
daos generados por terceros. No est de ms decir que se responde igualmente por los
daos sufridos o causados entre alumnos, salvo que se demuestre el caso fortuito.

Se regula conjuntamente en este artculo la responsabilidad extracontractual que deriva

de los daos causados por los alumnos a terceros ajenos al establecimiento como la
responsabilidad contractual daos sufridos por los alumnos, situacin que es
superada por la Ley de Defensa del Consumidor para las relaciones de consumo, como lo
es en este caso.

10. EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD

 Slo se eximir de responder el titular del establecimiento que demuestre que el hecho
no pudo ser previsto o an previsto no pudo ser evitado(11) (art. 514Cd. Civil). La causa
deber ser imprevisible, inevitable, extraordinaria, ajena al presunto responsable y externa.

El Cd. Civil y Com. de la Nacin define al caso fortuito o fuerza mayor en el artculo
1730:

Art. 1730. - Caso fortuito. Fuerza mayor. Se considera caso fortuito o fuerza mayor al
hecho que no ha podido ser previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser
evitado. El caso fortuito o fuerza mayor exime de responsabilidad, excepto disposicin
en contrario.

Este Cdigo emplea los trminos "caso fortuito" y "fuerza mayor" como sinnimos.

Ya hemos dicho que ambos trminos no son absolutamente coincidentes. Remitimos a

lo expuesto en el Captulo 1.

Como es sabido, el caso fortuito fractura la causalidad entre el hecho y el dao. Al

eliminar uno de los presupuestos necesarios de responsabilidad como el nexo causal, la
responsabilidad desaparece.

El titular de la escuela responde tambin por los perjuicios padecidos por un alumno
de otra escuela, si el dao se lo caus un estudiante bajo sus rdenes.

El caso fortuito, eximente, interrumpir total o parcialmente, segn el grado de

participacin en el evento, la cadena causal compenetrada en la norma sealada.

El titular del establecimiento educativo podr demostrar su ausencia de responsabilidad

slo probando el caso fortuito o fuerza mayor.

Contrariamente, si se acciona contra el docente, si bien no estn comprendidos en la

norma, nada impide accionar contra stos como autores del hecho basado en el factor
subjetivo de atribucin.

En algunos casos, y a modo de atemperar esta severidad respecto de que la nica causal
de eximicin es el caso fortuito, la conducta del menor en el colegio suele ser utilizada
como argumento a fin de eximir o, al menos, atenuar la responsabilidad de los docentes
accionados o de los titulares de los establecimientos de enseanza(12).

El tema es discutido por la doctrina civilista actual existiendo autores como

Kemelmajer de Carlucci, Gianfelici, entre otros quienes afirman que la norma no debe
ser interpretada textualmente, sino con criterio flexible permitiendo que los dems
eximentes de responsabilidad como la culpa de la vctima o de un tercero puedan ser
esgrimidos por el propietario del establecimiento educativo.

Con este fin, se cita la conducta "caprichosa", "inquieta", "nerviosa", "intempestiva",

"inadecuada", "con problemas", "no pareja", entre otras caractersticas, del alumno.
Debemos sealar que la conducta del alumno podr aniquilar total o parcialmente la
responsabilidad de los docentes, siempre que la misma rena determinadas cualidades
(art. 1111, Cd. Civil), y no sea la consecuencia del dficit en la prestacin y su
seguridad(13); por ej., el menor que sube al techo y cae, revela falta de contralor y
seguridad del establecimiento como verdadera causante del dao.

11. DIFERENTES SUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD

Accidente durante el recreo: Estos accidentes pueden darse entre alumnos(14) por
la agresin durante los juegos, tambin pueden producirse accidentes en los bebederos de
agua cuando los menores se atropellan para poder tomar agua.

Campo de deportes: Cuando se realiza la prctica de algn deporte ej., partido de

rugby(15), natacin, ftbol, etc. en cuyo caso, adems, se involucra la responsabilidad
de la entidad deportiva; tambin puede suceder que donde se realiz la prctica deportiva
luego de finalizada sta, un alumno sufra una cada utilizando algn juego recreativo
existente en el predio en cuyo caso tambin habr responsabilidad por el dao sufrido por
el menor.

Viaje de estudios: La severidad de la responsabilidad en el mbito educativo implica

que, cada vez se realizan menos viajes de estudios, pero an as han sucedido hechos
daosos que dan lugar a la responsabilidad del establecimiento educativo. En los viajes
de estudio o las propiamente dichas "lecciones-paseo", los alumnos se dirigen,
generalmente, a un sitio alejado de la ciudad de donde se encuentra instalado el colegio,
aunque en otras oportunidades esas lecciones-paseo suelen efectuarse alrededor del
establecimiento escolar, o a pocas cuadras del mismo.

Clase de educacin fsica: Son numerosos los hechos daosos que se producen en
las clases de educacin fsica, algunas veces por el estado de los objetos (aros de bsquet,
postes de la redes de voley), otras por el espacio utilizado. La carencia de espacio para la
actividad fsica provoca que los docentes deban dictar sus clases fuera del mbito del
instituto de enseanza. Es por eso que se alquilan clubes o campos deportivos a terceros,
o se haga uso de algn lugar pblico, como parques, pistas de atletismo, etc., para las
clases de educacin fsica.

Establecimientos educativos de doble escolaridad. En estos casos debe realizarse

un distingo: si los menores son retirados del establecimiento durante el horario del
almuerzo, dejaran de estar bajo la rbita de cuidado del colegio durante ese lapso de
tiempo y volveran a estar bajo la responsabilidad de sus padres.

Infraestructura del colegio: Las autoridades que dirigen un establecimiento

educativo deben poner especial cuidado en la mantencin edilicia de los mismos, como
tambin del equipamiento (pupitres o mesa de trabajo)(16).

Alimentacin en el colegio: Tambin existe responsabilidad de los establecimientos

en el caso de que los mismos posean un comedor donde almuercen o merienden los
alumnos, y en caso de que la provisin de los alimentos sea realizado por un tercero,
igualmente ser solidariamente responsable por los daos sufridos por los menores.

Colonia de vacaciones: En el caso de las colonias de vacaciones la responsabilidad

aplicable ser la misma que para los establecimientos educativos, por lo cual en caso de
producirse un dao se aplicar la responsabilidad objetiva del 1117 Cd. Civil, por la
existencia de la obligacin de seguridad que dichos lugares tienen respecto de los menores
que estn a su cargo.

Jardn de infantes: En el caso de los jardines de infantes que funcionan slo como
establecimientos de educacin preescolar tambin le ser aplicable lo que establece el art.
1117 Cd. Civil.

Discriminacin y educacin: Si bien en el caso de los establecimientos privados

pueden no inscribir a un menor para que comience la actividad escolar, lo que no pueden
de manera arbitraria es decidir no renovar la matrcula del mismo. Adems, en ningn
caso se podr negar el derecho a la educacin que est contemplado en la Constitucin
Nacional(17).

Festejos en el establecimiento: En el caso que se est desarrollando una actividad

dentro del predio, las autoridades debern prever todas las diligencias para que los
menores desarrollen dicha actividad de manera segura(18).

12. INSTANCIA ADMINISTRATIVA

En algunas jurisdicciones, como en la Provincia de Buenos Aires (Estatuto Docente

Provincia de Buenos Aires ley 10.579 y leyes modificatorias: Cap. XXII, arts. 139 al 141),
Ciudad de Buenos Aires (ordenanza 40.593 y sus modificatorias), se prev un reclamo en
sede administrativa, que consta de un pre-sumario y el sumario respectivo si
correspondiere, los mismos son realizados por docentes nombrados para la realizacin de
dicha actividad. La resolucin a la cual se llegue en esta sede en nada influir en el mbito
civil.

13. CONSTITUCIN DE UN SEGURO OBLIGATORIO

La ley 24.830 establece adems una novedad, y es que los establecimientos educativos
debern tener un seguro obligatorio de responsabilidad civil. Con ello se logra, en
principio, redistribuir el riesgo y fundamentalmente garantizar a los damnificados por
eventuales perjuicios.

Presenta diferentes caractersticas segn el mbito donde se realice la actividad escolar.

Los establecimientos escolares de Educacin Polimodal y de los Talleres Integrales

pedaggicos (TIP) cuentan con la cobertura de un seguro a travs de Provincia Seguros;
el mismo responde a dos aspectos fundamentales en el tema de la responsabilidad:

A) Dentro del colegio: Seguros de accidentes personales para escolares durante la

enseanza, prctica de ejercicios fsicos y recreos. El mismo posee un mbito de cobertura
dentro del edificio y las dependencias.

B) Fuera del colegio: En actividades organizadas por el establecimiento (viajes de

estudio, visitas a fbricas, museos, exposiciones), cursos, desfiles o torneos siempre y
cuando los mismos hayan sido organizados por las autoridades del colegio, se encuentren
en el Programa Educativo Integral (PEI) y sean vigilados por personal docente. De
acuerdo a la normativa vigente, cubre adems eventuales accidentes en el trayecto de ida
y vuelta habitual del alumno al establecimiento cualquiera sea el medio de locomocin,
aun a pie.

El Seguro de Responsabilidad Civil se encuentra regulado por la Superintendencia

Nacional de Seguros que, de acuerdo a la normativa vigente, comprende la
responsabilidad contractual y extracontractual por hechos cometidos con relacin a
particulares o a los alumnos cuando stos se encuentren bajo el control de la autoridad
educativa. Desde este punto de vista el seguro de responsabilidad civil es aplicable, dentro
de la institucin escolar, en todas sus actividades, en las salidas didcticas (programadas,
incluidas en el PEI), daos ocasionados a terceros desde o por la escuela, pero no se aplica
fuera del horario escolar.

(1) GHERSI, CARLOS A., Teora general de la reparacin de daos, Astrea 3 ed., p.
349.

(2) Conf. TRIGO REPRESAS, FLIX y LPEZ MESA, MARCELO, Tratado de la

Responsabilidad Civil, 1 ed., Buenos Aires, 2004, La Ley, t. III, p. 253.

(3) Conf. BUERES, ALBERTO (director), HIGHTON, ELENA

(coordinadora),Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinal y
jurisprudencial, 1 ed., Hammurabi, Buenos Aires, 2001, t. III-A, ps. 31/2), el riesgo de
empresa (conf. KEMELMAJER DE CARLUCCI, ADA, "La responsabilidad civil de los
establecimientos educativos en Argentina despus de la reforma de 1997", LA LEY,
1998-B, 1047).

(4) KEMELMAJER DE CARLUCCI, ADA, "La responsabilidad de los

establecimientos educativos en Argentina despus de la reforma de 1997". LA LEY,
1998-B, 1047.

(5) LOIZAGA, EDUARDO, Responsabilidad Civil de los Establecimientos

Educativos. Abeledo-Perrot, 2000.

(6) Artculo 1109Cd. Civil: "Todo aquel que ejecute un hecho, que pos su culpa o
negligencia ocasiona un dao a otro, est obligado a la reparacin del perjuicio. Esta
obligacin es regida por las mismas disposiciones relativas a los delitos del derecho civil".

(7) SAGARNA, FERNANDO A., Responsabilidad civil de los docentes y de los

institutos de enseanza, Depalma, 1994, p. 118.

(8) CNCiv., sala I, "Ibarra Guerreo c. Parodi Combustibles y otros". JA, 1993-II-32;
en la que se conden al colegio a resarcir el dao que sufri una alumna que a la salida
del mismo cruz la calle en busca de su madre por una zona no permitida. El fallo ha
merecido crticas por su extrema severidad.

(9) CNFed. Civ. y Com., sala III 13/5/92, "Duarte de Martnez, Rosa Z. c. Fras Salinas
Eduardo D. y otros". LA LEY, 1992-E, 364. "La responsabilidad que cuadra aplicar ante
los hechos de los menores es la subyacente de los padres, que emana del art. 1114 del
Cd. Civil y que encuentra fundamento en la idea de que los progenitores responden por
su culpa en la falta de vigilancia o de educacin, cuando se trata de situaciones donde
prima una eventual situacin excluyente estrictamente al control del establecimiento
educativo, como en el caso de la rabona o ausencia injustificada. Aqu el control paterno
es determinante (del voto del doctor Vzquez). Siendo que el alumno estaba fuera de la
custodias y vigilancia del instituto, la responsabilidad que al menos puede corresponderle
respecto del menor, as como tambin la que surja de los daos producidos con elementos
o bienes muebles de su propiedad privada, no puede serle imputada a quienes tienen una
responsabilidad refleja limitada por el tiempo y el espacio. Deben darse ciertas
condiciones para que esa responsabilidad, basada sustancialmente en la obligacin de
vigilancia, funcione; esas condiciones son, que el alumno est dentro del establecimiento
y en hora de clase, ya que la responsabilidad derivada de la culpa en vigilando comienza,
tiene vigencia y concluye con el ingreso, permanencia y posterior salida del estudiante.
Con la sola excepcin de que se probara que abandon la escuela, burlando su deficiente
control (vigilancia)" (Del voto del doctor Vzquez).

(10) KEMELMAJER DE CARLUCCI, ADA, "La responsabilidad de los

establecimientos educativos en Argentina despus de la reforma de 1997". LA LEY,
1998-B, 1047.

(11) CNCiv., 19/12/02, "V., R. P. c. Colegio Esteban Echeverra S.A.E. s/ daos y

perjuicios", elDial: "El que se hayan cumplido las normas del Cdigo de la Edificacin
en nada repercute para la solucin del caso, pues ms all de la insuficiencia de la altura
de la pared como medida preventiva frente a eventuales riesgos derivados de las
actividades que comnmente se desarrollan en los recreos de nios de sexto grado, la
responsabilidad de la sociedad titular del colegio no se sustenta tanto en las caractersticas
edilicias de la institucin como en la falta de la debida vigilancia y cuidado del menor,
frente a la factibilidad de que el hecho ocurriera, que en el caso no corresponde inferir
que un chico de 11 aos tuviera conciencia acabada del peligro y de las consecuencias
que podra tener el hecho de traspasar un muro de aproximadamente 1,30 m. y de caminar
por el techo contiguo, pues nada indica que conociera la endeble resistencia del techo o
las deficiencias que causaron su cada desde el piso alto a planta baja".

(12) CCiv. y Com. de Azul, 16/6/06, "P., D. S. y otros c. Establecimiento de Frailes

Conventuales y otros s/daos y perjuicios".

(13) CNCiv., 3/4/08, "E. R. c. Asociacin Catlica Irlandesa Colegio Sta. Brgida y
otro s/daos y perjuicios", elDial: "La conducta desplegada por las alumnas al alejarse
del lugar donde se encontraban las canchas en las que haban jugado o deban hacerlo
luego, subirse a los juegos de plaza y tirarse del tobogn en la forma en que lo hicieron,
era previsible para los responsables de la institucin por cuanto es comn y habitual que
nios y nias de la edad de la actora en aquel momento utilicen en esa forma ese tipo de
juegos. Asimismo, considero que, en el caso, estamos frente a un hecho evitable a travs
del ejercicio de la correcta vigilancia y cuidado que deba haber asumido el
establecimiento educacional que en ese momento detentaba la guarda de la menor. El art.
1117 del Cd. Civil es claro y por ello se afirma que la obligacin de seguridad que
dimana del contrato de educacin es de resultado, puesto que el deudor slo se liberar
de responsabilidad si demuestra el caso fortuito".

(14) CNCiv. y Com., Formosa, 22/11/07, "Ayala, Josefa en rep. de su hijo menor c.
Escuela N 209 y/u otros s/ordinario. Indemnizacin daos y perjuicios", elDial: "La
atribucin de responsabilidad se torna transparente a partir del reconocimiento de la
situacin general y habitual de violencia que impera en nuestros tiempos en los
establecimientos educativos, la que lejos de haberse solucionado desde 1998 a esta parte
slo se ha agravado, conforme nos dicta la experiencia diaria a la que accedemos cada
jornada al conocer las noticias del da". "Resulta claro entonces que la eximente de caso
fortuito queda a partir de ello totalmente descartada, con lo cual se encuentra refrendada
la responsabilidad del Estado en la produccin del hecho que da origen a las presentes
actuaciones por la aplicacin de lo normado en el art. 1117 del Cd. Civil en su nueva
redaccin".

(15) CNCiv., 4/9/07, "G., E. M. y otro c. Colegio Galileo Galileo S.A.E. y otro s/daos
y perjuicios", elDial: "El titular de la institucin educativa se encuentra obligado,
tcitamente si nada haber previsto las partes en ejercicio de la autonoma de la voluntad,
a devolver al menor, al trmino de la actividad, en las mismas condiciones fsicas en las
que lo hubiere recibido. En consecuencia, si el menor sufre un dao durante el desarrollo
de las actividades realizadas bajo el control de la autoridad educativa, nacer la obligacin
del propietario del establecimiento de indemnizar los perjuicios sufridos, por
incumplimiento del deber de seguridad de rango contractual. El propietario del
establecimiento deber, en consecuencia, adoptar todos los medios y precauciones que
resulten necesarios para que el dao no se produzca (Bueres-Highton, ob. cit., ps. 24/25)".

(16) CNCiv., sala E, 31/8/05, "F. A. F. y otros c. Gobierno de la Ciudad de Buenos

Aires y otro s/ daos y perjuicios", elDial: "El art. 1117 de dicho cuerpo legal (modificado
por la ley 24.830), pone en un pie de igualdad tal como correctamente destacara la
magistrada de la anterior instancia y surge claramente de su letra la actividad cumplida
en un establecimiento particular y en otro estatal, sin que sea lgico que el rgimen
jurdico de los mismos daos sea diferente segn quin sea el daador, imputando una
responsabilidad objetiva al titular del establecimiento educativo (ver Kemelmajer de
Carlucci en Belluscio, op. cit., t. 8, p. 1130 n 9; Reyna en Bueres, 'Cdigo Civil y normas
complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial', t. 3, B, p. 21 n 2 letra a)".

(17) CCiv. y Com. Junn, 3/7/07. "M. I. y D. P., M. c. I. C. M. s/ daos y perjuicios",

elDial: "El colegio admiti al menor (L.) en primer grado, con total conocimiento y
conciencia de su limitacin auditiva. Ello implicaba hacerse cargo de las dificultades
inherentes a esa situacin de desventaja y al asumir institucionalmente ese reto o desafo
el compromiso de desplegar los esfuerzos necesarios para lograr superar las barreras de
comunicacin, a travs de un entorno educativo propicio, slido en su estructura y
proyectado hacia el futuro, como medio abierto y flexible de integracin y desarrollo
personal. Al cabo del primer ao deciden no renovar la matrcula, apoyando su decisin
en cuestiones que debieron tenerse en cuenta al momento de contratar. Si bien el
establecimiento puede extinguirlo, parece razonable que deba motivar su decisin. En
ocasiones, la causa podr ser invocada como pretensin resolutoria, tal como ocurrira si
se fundara en la falta de ejecucin a las obligaciones del contrato. (Falta de pago del
arancel) o al deber de 'colaboracin' que pesa sobre los representantes o el propio
educando (en nota se indica que la jurisprudencia 'ha reconocido las facultades
disciplinarias de los establecimientos dentro de los lmites que imponen los principios de
legalidad y razonabilidad'). En otras, vendr a legitimar la denuncia del contrato, dando
cuenta por las cuales se entiende que la preservacin del vnculo afectar a ambas partes".

(18) CNCiv., sala E, 10/10/06, "A. C. E. y otro c. Gobierno de la Ciudad de Buenos

Aires y otro s/daos y perjuicios". "Es que, los maestros que fueran ofrecidos por la
propia recurrente, se encargan de destacar como bien apunta el magistrado lo
dificultoso que era controlar el grupo de alumnos, por la agresividad que imperaba entre
ellos, sobre todo de parte de uno llamado R., que generalmente haca blanco de sus
ataques a G., motivado quizs en que era dos aos mayor que l y esperaba que ste
reaccionara de alguna manera. Si estaban en conocimiento de tales conflictos, entonces
era de esperar que se produjera alguna agresin, motivo por el cual debieron redoblar sus
esfuerzos por ejercer el debido control, cosa que no hicieron pues ambos manifiestan que
en el momento de producirse el hecho estaban sirviendo las gaseosas de espaldas al
alumnado".
 Parte Sexta

Daos causados en la circulacin

Introduccin

La circulacin de automotores en las zonas urbanas y rurales genera accidentes de

aqullos entre s y con peatones.

Los daos resultantes incluyen a los vehculos y a las personas transportadas o terceros
peatones, lo que hace necesario abordar la reparacin de los mismos con las
particularidades que poseen.

La responsabilidad de los dueos, guardianes de vehculos ha sido abordada por el art.

1113 del Cd. Civil con el principio general de la responsabilidad objetiva. La
jurisprudencia ha ido aumentando la participacin causal de los peatones debido a lo que
se denomina la "legitimacin histrica del automotor" que debe generar en las personas
una conducta prudente, especialmente en las grandes ciudades y simultneamente en los
conductores, mayores precauciones por la cantidad de vehculos que circulan.

El proceso cultural de incorporacin de los autos a la vida social ha estado teido de

numerosas muertes, de all que los Estados han tratado de generar medidas de prevencin
las que constantemente son actualizadas y, a pesar de ello, se siguen produciendo
numerosos accidentes; de all entonces la importancia del tema.
 CAPTULO I

ACCIDENTES DE TRNSITO GENERADOS POR AUTOMOTORES. POR

MARA INS MARTINETTI

Sumario

1. Introduccin.

2. Accidentes de trnsito en los cuales interviene un peatn.

2.1. Concepto de peatn.

2.2. Derechos de los peatones.

2.3. Obligaciones de los peatones.

3. Regulacin jurdica de los accidentes de trnsito en los cuales resulta damnificado

un peatn.

4. Regulacin jurdica de los accidentes de trnsito en los cuales intervienen dos o ms

vehculos.

4.1. Supuestos en los cuales los conductores de los vehculos no infringen normas de
trnsito.

4.2. Supuestos en los cuales los conductores de los vehculos infringen normas de
trnsito.

4.2.1. Violacin de la prioridad de paso.

4.2.2. Velocidad excesiva.

4.2.3. Violacin de las seales del semforo.

4.2.4. Giro inadecuado.

4.2.5. Adelantamiento incorrecto.

4.2.6. Cambio de abrupto de direccin.

4.2.7. Marcha a contramano.

4.2.8. Detencin sobre la calzada o banquina (obstruccin del trnsito).

4.2.9. Estacionamiento antirreglamentario.

4.2.10. Retroceso.

4.2.11. Falta de registro habilitante.

 5. Regulacin jurdica de los accidentes de trnsito en los cuales intervienen bicicletas.

6. Regulacin jurdica de los accidentes de trnsito en los cuales intervienen

motocicletas.

7. Sujetos intervinientes en el proceso de daos por accidentes de trnsito.

7.1. Legitimacin activa.

7.1.1. El dueo.

7.1.2. Usuario del automotor.

7.1.3. Otros legitimados.

7.2. Legitimacin pasiva.

7.2.1. Dueo.

7.2.2. Guardin.

7.2.2.1. Guarda material.

7.2.2.2. Guarda provecho.

7.2.2.3. Guarda jurdica.

7.2.2.4. Guarda intelectual.

8. Eximentes de responsabilidad.

8.1. Eximentes generales de responsabilidad civil.

8.2. Eximentes de responsabilidad por el riesgo o vicio de la cosa.

8.2.1. Culpa de la vctima.

8.2.2. Culpa de un tercero por quien no se debe responder.

8.2.3. Uso contra la voluntad del dueo o guardin.

8.2.4. Caso fortuito o fuerza mayor.

1. INTRODUCCIN

Puede definirse al accidente de trnsito como todo hecho que produce daos en
personas o cosas como consecuencia de la circulacin (art. 64 de la ley nacional 24.449).
Dentro de tal concepto, se incluyen los daos producidos por la circulacin de personas,
animales y vehculos terrestres en la va pblica, y a las actividades vinculadas con el
transporte, los vehculos, las personas, las concesiones viales, la estructura vial y el medio
ambiente, en cuanto fueren con causa del trnsito, con exclusin de los ferrocarriles (art.
1 ley nacional 24.449).

La normativa nacional tiene su mbito de aplicacin en todas las zonas territoriales en

las provincias que pertenecen a la Nacin (jurisdiccin federal), entre ellas las rutas
nacionales que cruzan las provincias, con exclusin de los ferrocarriles. A ella se han
adherido numerosas provincias.

En la Ciudad de Buenos Aires, se aplica el Cdigo de Trnsito y Transporte de la

Ciudad de Buenos Aires (ley 2148)(1) y en los supuestos en que sta establezca reglas
que contradigan a la ley nacional 24.449, prevalecer lo normado por la primera.
Asimismo, en los casos en los que la ley 2148 no haga referencia alguna a cuestiones
tratadas en la ley nacional, rige lo dispuesto por esta ltima.

2. ACCIDENTES DE TRNSITO EN LOS CUALES INTERVIENE UN PEATN

2.1. Concepto de peatn

Peatn es toda persona que circulando o detenida en la va pblica, prescinde del uso
de un vehculo. Se encuentra en una situacin de inferioridad frente al automotor tanto en
cuanto al riesgo al que habitualmente se encuentra expuesto, como tambin frente al
acaecimiento del siniestro, en el cual sufre el impacto fsico directamente con su cuerpo.

El peatn tiene derecho a la vida, a la seguridad y a la integridad fsica, conforme lo

garantizan la Constitucin Nacional y los tratados internacionales con jerarqua
constitucional, incorporados con dicha calificacin por el art. 75, inc. 22 de la Carta
Magna(2).

El art. 64, prr. 3 de la ley 24.449 le otorga al peatn el beneficio de la duda y

presunciones a su favor siempre que no incurra en graves violaciones a las reglas del
trnsito, pues para circular por la va pblica tanto los peatones como los conductores de
automviles, deben respetar las indicaciones de la autoridad de aplicacin, las seales de
trnsito y las normas legales, en ese orden de prioridad (art. 36 de la citada ley).

2.2. Derechos de los peatones

La normativa nacional reconoce bsicamente los siguientes derechos de los peatones:

A) Sendas peatonales: Los peatones tienen derecho a que la detencin de los

conductores ante la luz roja en las vas semaforizadas, sea realizada antes de la lnea
marcada a tal efecto o de la senda peatonal (conf. art. 44 inc. a, 2). No est permitido
estacionar vehculos sobre dichas sendas (art. 49, inc. b, 3).

B) Prioridades de paso: La prioridad de paso del conductor que circula por derecha
se pierde cuando hay peatones que cruzan lcitamente la calzada por la senda peatonal o
en zona peligrosa sealizada como tal. En estos casos el conductor debe detener el
vehculo si pone en peligro al peatn (art. 41, inc. e).

C) Condiciones para conducir: Antes de ingresar a la va pblica, los conductores

deben verificar que tanto ellos como sus vehculos se encuentren en condiciones de
seguridad de acuerdo con los requisitos legales (art. 39, inc. a). Adems, el conductor
debe circular con cuidado y prevencin, manteniendo en todo momento el dominio
efectivo de su vehculo, teniendo en cuenta los riesgos propios de la circulacin y dems
circunstancias del trnsito (art. 39, inc. b)(3).

D) Prohibiciones en encrucijadas: Los vehculos que arriban a una encrucijada no

deben obstruir el paso legtimo de los peatones, avanzando sobre la bocacalle aun con
derecho a hacerlo, si del otro lado de la misma no hay suficiente espacio que permita
el despeje de la encrucijada en cuestin (art. 48 inc. f).

E) Velocidades especiales: En zonas prximas a establecimientos escolares y

deportivos de gran concurrencia de personas, se establecen lmites mximos especiales
de velocidad (art. 51, inc. e, 3).

F) Obligacin para los propietarios de inmuebles lindantes con la va pblica: Cuando

la cantidad de vehculos lo justifique, deben colocarse en las salidas a la va, balizas de
luz amarilla intermitente para anunciar sus egresos (art. 25, inc. e).

G) Arreglo y construccin de vas pblicas u obras de infraestructura: Durante la

ejecucin de obras en la va pblica, debe preverse un paso supletorio que garantice el
trnsito de vehculos y personas y no presente perjuicio o riesgo (art. 23).

2.3. Obligaciones de los peatones

Los arts. 38 y 44 inc. b) de la ley nacional de trnsito 24.449, disponen que los peatones
debern transitar:

A) En las zonas urbanas: nicamente por la acera u otros espacios habilitados a ese
fin, y en las intersecciones, por la senda peatonal(4). Excepcionalmente, para el ascenso
y descenso de los ocupantes del asiento trasero, se puede transitar por la calzada, rodeando
el vehculo.

B) En las zonas rurales: Los peatones deben transitar por sendas o lugares lo ms
alejado posible de la calzada. En caso de que stos no existan, deben hacerlo por la
banquina en sentido contrario al trnsito del carril adyacente. Asimismo, si transitan de
noche deben portar elementos retrorreflectivos para ayudar a su deteccin.

C) Por ltimo, el cruce de la calzada debe hacerse en forma perpendicular a la misma,

respetando la prioridad de los vehculos.

D) En zonas urbanas y rurales: Si existen cruces a distinto nivel con senda peatonal, su
uso es obligatorio para atravesar la calzada.

E) En las vas semaforizadas: Los peatones debern cruzar la calzada cuando tengan a
su frente semforo peatonal con luz verde o blanca habilitante. Si slo existe semforo
para vehculos, cuando tengan luz verde los que circulan en su misma direccin. En todos
los casos, est prohibido hacerlo cuando la luz sea roja o amarilla(5). Por ltimo, si no
existe semforo, deben cruzar cuando el trnsito de la va est detenido.
 F) Autopistas y semiautopistas: Los peatones no pueden circular en ellas, conforme lo
dispuesto por el art. 46, inc. b) de la norma bajo anlisis.

3. REGULACIN JURDICA DE LOS ACCIDENTES DE TRNSITO EN LOS

CUALES RESULTA DAMNIFICADO UN PEATN

En los accidentes de trnsito en los cuales resulta damnificado un peatn, se aplica el

principio general previsto por el art. 1113 del Cd. Civil: "La obligacin del que ha
causado un dao se extiende a los daos que causaren los que estn bajo su dependencia,
o por las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado. En los supuestos de daos
causados con las cosas, el dueo o guardin, para eximirse de responsabilidad, deber
demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el dao hubiere sido causado por el
riesgo o vicio de la cosa, slo se eximir total o parcialmente de responsabilidad
acreditando la culpa de la vctima o de un tercero por quien no debe responder. Si la cosa
hubiese sido usada contra la voluntad expresa o presunta del dueo o guardin, no ser
responsable".

El art. 1769 del Cd. Civil y Com. de la Nacin dispone que: "Los artculos referidos
a la responsabilidad derivada de la intervencin de cosas se aplican a los daos causados
por la circulacin de vehculos". Se trata de una norma redundante pues los accidentes de
trnsito ya estn incluidos en los arts. 1757 y 1758.

Por aplicacin de tal normativa, cuando un peatn sufre daos en virtud de la

intervencin causal de un vehculo, el factor de atribucin aplicable es objetivo,
sustentado en el vicio o riesgo del automotor. Es decir, la ley toma al factor riesgo creado
como sustento para atribuir responsabilidad a su dueo o guardin.

La aplicacin prctica de lo expuesto implica que la vctima del hecho slo debe probar
el dao, la calidad de dueo o guardin, el riesgo o vicio de la cosa y la relacin causal
existente entre esta ltima y el dao(6).

En el nuevo texto del art. 1113 del Cd. Civil (ley 17.711) subyace el espritu tuitivo
de la norma respecto de la vctima del dao, de modo tal que no resulta adecuado derivar
su culpa de la realizacin de una mera infraccin si sta no tuvo en el caso concreto
incidencia causal adecuada o relevante, debindose evaluar el contexto de los hechos a
fin de determinar la responsabilidad del siniestro.

4. REGULACIN JURDICA DE LOS ACCIDENTES DE TRNSITO EN LOS

CUALES INTERVIENEN DOS O MS VEHCULOS

La violacin de las normas de trnsito, cuando trae como consecuencia la produccin

de daos a otros vehculos, reafirma la existencia de dos factores de atribucin de
responsabilidad: el objetivo (art. 1113 del Cd. Civil), y el subjetivo, constituido por la
antijuridicidad culpable que puede originar la infraccin.

Distinto es el caso en que ambos vehculos participantes acatan las normas de trnsito
y pese a ello ocurre un accidente, pues en dicho supuesto, opera para ambos el mentado
factor objetivo de atribucin.
 4.1. Supuestos en los cuales los conductores de los vehculos no infringen normas de
trnsito

En los supuestos en que los automovilistas no infringen ninguna norma de trnsito, nos
encontramos ante una colisin de automotores derivada del riesgo propio de las cosas.

Durante mucho tiempo la jurisprudencia avalada por destacada doctrina, se

inclin por el criterio que entenda que en caso de producirse una colisin entre dos o ms
automotores en circulacin, no rega el art. 1113 del Cd. Civil, sino que el conflicto se
resolva aplicando el factor subjetivo de imputacin previsto por el art. 1109 del Cd.
Civil, debiendo el accionante acreditar la culpa del demandado. Es decir, estos casos se
resolvan mediante la denominada neutralizacin o compensacin de riesgos, solucin
que carece de todo sustento normativo en nuestro sistema jurdico(7).

Adhiriendo al principio de riesgo creado, la Corte Suprema declar que el riesgo

recproco no excluye la aplicacin del art. 1113 del Cd. Civil, al crear presunciones
concurrentes de causalidad, salvo que se prueben circunstancias eximentes que las
destruyan por la existencia de culpa recproca de cada una de las vctimas(8).

En la actualidad es indiscutible que estos casos se resuelven mediante la aplicacin de

la parte final del prrafo 2 del art. 1113 del Cd. Civil(9). Es el dueo o guardin quien
para liberarse de responsabilidad total o parcialmente deber invocar y probar la
ruptura de la relacin causal: por culpa de la vctima, la de un tercero por quien no debe
responder o el caso fortuito ajeno a la cosa(10).

En efecto, en los supuestos de colisin de dos o ms vehculos en movimiento, entran

en juego las presunciones de responsabilidad, de modo tal que cada uno de los factores
de riesgo debe indemnizar los daos producidos al otro(11).

4.2. Supuestos en los cuales los conductores de los vehculos infringen normas de
trnsito

Si un conductor infringe una norma de trnsito pero no provoca dao alguno, slo ser
pasible de una sancin administrativa. En cambio, si como consecuencia de la infraccin,
lesiona o mata a otra persona, deber analizarse su responsabilidad penal y civil.

Asimismo, si bien la observancia de las normas de trnsito no es suficiente para eximir

de responsabilidad al conductor, tampoco la infraccin de las mismas conlleva
necesariamente su responsabilidad. En ambos supuestos, se trata de presunciones que los
jueces debern apreciar en el caso concreto.

La jurisprudencia en forma casi unnime adhiere a esta postura, considerando que la

violacin de las normas de trnsito no es por s misma suficiente para atribuir
responsabilidad, aunque la contravencin se considera en numerosos casos como una
presuncin en contra del infractor, siempre que la misma acte como causa o concausa
adecuada del resultado daoso.

Cabe destacar que se presume responsable de un accidente a quien careca de prioridad

de paso o cometi una infraccin relacionada con la causa del mismo, sin perjuicio de la
responsabilidad que pueda corresponderles a los que, aun respetando las disposiciones,
pudiendo haberlo evitado voluntariamente, no lo hicieron (art. 64 de la ley 24.449). Las
presunciones establecidas por las normas de trnsito son iuris tantum, ya que no tienen
un valor absoluto y deben ser apreciadas por el juez de acuerdo a las circunstancias del
caso, pudiendo ser destruidas por prueba en contrario.

Hemos dejado establecido en los prrafos precedentes que la responsabilidad por

accidentes de trnsito derivada del uso de cosas riesgosas en la circulacin terrestre, no
depende de la culpa del dueo guardin, ni de la mera infraccin a las normas de trnsito
que stos cometieran (art. 1113, prr. 2, parte 2 del Cd. Civil), pues ellos estn
obligados a la reparacin de los daos salvo que demuestren que stos fueron provocados
por la propia vctima, por un tercero por quien no deban responder, o por la fuerza mayor
o caso fortuito extrao a la cosa(12).

De ello se desprende que la relevancia de acreditar la violacin de las normas de

trnsito, reside en que tal infraccin puede implicar la culpa ajena, eximente de
responsabilidad del dueo o guardin.

Resulta interesante realizar un breve anlisis de los principales supuestos de infraccin

a las normas de trnsito.

4.2.1. Violacin de la prioridad de paso

Para las encrucijadas sin sealizacin rigen los arts. 41 y 64 de la ley 24.449 y el art.
41 del dec. 779/95 y las presunciones previstas en dichas normas operan en contra de
quien careca de prioridad de paso, siempre y cuando dicha infraccin estuviere en
adecuada relacin con el resultado daoso.

La ley nacional de trnsito dispone que en las encrucijadas, todo conductor debe ceder
el paso al que cruza desde su derecha. Dicha prioridad del vehculo que viene por la
derecha es en principio absoluta, aunque tiene excepciones y se pierde ante: la
sealizacin especfica en contrario(13); los vehculos ferroviarios; los vehculos del
servicio pblico de urgencia en cumplimiento de su misin (bomberos, polica,
ambulancias, etc.); los vehculos que circulan por una semiautopista (antes de ingresar o
cruzarla se debe siempre detener la marcha); los peatones que cruzan lcitamente la
calzada por la senda peatonal o en zona peligrosa sealizada como tal, debiendo el
conductor detener el vehculo si pone en peligro al peatn; las reglas especiales para
rotondas.

Asimismo, se pierde cuando se desemboque desde una va de tierra a una pavimentada;

se circule al costado de vas frreas, respecto del que sale del paso a nivel; se haya
detenido la marcha o se vaya a girar para ingresar a otra va; se conduzcan animales o
vehculos de traccin a sangre. Si se dan juntas varias excepciones, la prioridad es la dada
en el orden expuesto.

Para cualquier otra maniobra, goza de prioridad quien conserva su derecha. En las
cuestas estrechas debe retroceder el que desciende, salvo que ste lleve acoplado y el que
asciende no.
 Cabe destacar que a diferencia de algunas normativas provinciales, el dec. 779/95
(reglamentario de la ley nacional), dispone expresamente en su art. 41 que la prioridad de
paso en una encrucijada rige independientemente de quien ingrese primero a la misma.

Sin perjuicio de ello, existen diversos criterios jurisprudenciales en cuanto a los

accidentes ocasionados en encrucijadas sin sealizacin: la corriente restringida sostiene
que la prioridad de paso instaurada a favor del vehculo que circula por derecha es
absoluta y debe ser mantenida a ultranza(14), mientras que la corriente amplia, entiende
que es necesario analizar las circunstancias en que se produce el arribo a la
encrucijada(15). En este sentido, la prioridad de paso del que circula por la derecha estara
condicionada al hecho de que su arribo haya sido simultneo con el del otro vehculo,
mxime teniendo en cuenta que ambos vehculos deben reducir la velocidad al acercarse
a una encrucijada(16).

Lo cierto es que el mentado principio "derecha antes que izquierda" no otorga un bill
de indemnidad a favor del conductor del vehculo que aparece por la derecha de otro, ni
habilita para arrasar con todo lo que encuentre a su paso(17).

Debe mencionarse tambin que los vehculos de los servicios de emergencias, como
ambulancias, polica y bomberos excepcionalmente y en estricto cumplimiento de su
misin especfica, se encuentran facultados para no respetar las normas de circulacin,
velocidad y estacionamiento(18). Dicha prioridad y dems facultades son excepcionales,
y slo se confiere cuando fuera absolutamente imprescindible en la ocasin, y siempre y
cuando no ocasionen un mal mayor que aquel que intentan solucionar (art. 61 de la ley
nacional de trnsito)(19). En tales circunstancias, deben circular con sus balizas de
emergencia y sirena encendidas simultneamente(20), y a su vez, los dems usuarios de
la va pblica tienen el deber de facilitar el avance de dichos vehculos y tienen prohibido
seguirlos.

4.2.2. Velocidad excesiva

El conductor debe circular siempre a una velocidad precautoria(21), la cual teniendo

en cuenta las circunstancias del caso (estado del vehculo, carga, visibilidad existente,
condiciones de la va y el tiempo y densidad del trnsito), le permita mantener en todo
momento el total dominio de su vehculo(22). Cuando la excesiva velocidad del vehculo
se constituye en la causa adecuada del dao sufrido por la vctima, la jurisprudencia
reconoce la responsabilidad del infractor(23).

Conforme lo dispuesto por el art. 51 de la ley 24.449, en zona urbana, el lmite mximo
de velocidad para calles, es de 40 km/h; en avenidas, de 60 km/h; en vas con
semaforizacin coordinada y slo para motocicletas y automviles: la velocidad de
coordinacin de los semforos.

En la zona rural, para motocicletas, automviles y camionetas, la velocidad mxima es

de 110 km/h; para microbs, mnibus y casas rodantes motorizadas, de 90 km/h; para
camiones y automotores con casa rodante acoplada, 80 km/h; para transportes de
sustancias peligrosas, 80 km/h.

En semiautopistas, rigen los mismos lmites que en zona rural para los distintos tipos
de vehculos, salvo el de 120 km/h para motocicletas y automviles. En autopistas, los
mismos que en zona rural, salvo para motocicletas y automviles que podrn llegar hasta
130 km/h y los de microbs, mnibus y casas rodantes motorizadas, que tendrn el
mximo de 100 km/h.

Asimismo, existen lmites mximos especiales: en las encrucijadas urbanas sin

semforo: la velocidad precautoria(24), nunca superior a 30 km/h; en los pasos a nivel sin
barrera ni semforos: la velocidad precautoria no superior a 20 km/h y despus de
asegurarse el conductor que no viene un tren; en proximidad de establecimientos
escolares, deportivos y de gran afluencia de personas: velocidad precautoria no mayor a
20 km/h, durante su funcionamiento; y en rutas que atraviesen zonas urbanas, 60 km/h,
salvo sealizacin en contrario.

Asimismo, existen lmites mnimos de velocidad: en zona urbana y autopistas: la mitad

del mximo fijado para cada tipo de va; en caminos y semiautopistas: 40 km/h, salvo los
vehculos que deban portar permisos, y las maquinarias especiales.

4.2.3. Violacin de las seales del semforo

Sin duda, la transgresin de la seal del semforo configura una falta grave. Como se
ha expuesto en los prrafos precedentes, la normativa legal dispone que ante la existencia
de semforos reguladores del trnsito, resulta irrelevante la prioridad de paso del
conductor que circula por la derecha, como as tambin la presuncin hominis basada en
el lugar de ubicacin de los daos(25).

nicamente la luz verde habilita avanzar libremente (art. 44 inc. a, 1 de la ley 24.449),
la roja obliga a la inmediata detencin (art. 44 inc. a, 2), y la amarilla tiene el carcter de
prevencin, es decir, indica el deber de detenerse si se estima que no se alcanzar a
transponer la encrucijada antes de la luz roja.

Cabe puntualizar que la luz amarilla slo permite el paso cuando precede a la luz roja
y no a la verde, en cuyo caso slo busca alertar a los conductores sobre la proximidad de
la habilitacin del paso.

A ello se suma que la luz intermitente amarilla advierte la presencia de un cruce

riesgoso, el cual debe ser efectuado con la debida precaucin (art. 44, inc. a, 4), y la luz
intermitente roja, seala la presencia de un cruce peligroso, exigiendo que se detenga la
marcha y slo se inicie cuando se observe que no existe riesgo alguno (art. 44, inc. a, 5).

Por ltimo, en un paso a nivel, el comienzo del descenso de la barrera equivale a la luz
amarilla del semforo (art. 44, inc. a, 6).

Los pronunciamientos judiciales nos muestran una amplia casustica al respecto. En un

sentido, se ha establecido que basta intentar el cruce de la bocacalle con seal lumnica
roja, para tener por acreditada la responsabilidad de quien incurre en tal infraccin(26).

Sin perjuicio de ello, cabe destacar que cuando la seal habilita la circulacin, no
implica que el vehculo inicie su marcha sin atender que un peatn haya iniciado el cruce,
pues su conductor no est autorizado a arrasar con todo lo que se encuentre a su paso(27).
En efecto, si bien el cruce habilitado con luz verde implica un razonable grado de certeza
acerca de su legitimidad, no es el nico factor que debe computarse en la decisin sobre
la culpabilidad.

Resta referirse al supuesto de falta de funcionamiento del semforo: dicha

circunstancia impone extremar la precaucin en la circulacin, y se ha entendido que debe
analizarse el accidente de conformidad con las normas de trnsito vigentes para el cruce
de intersecciones sin semforo(28).

Por ltimo, y en relacin a la responsabilidad del Estado quien coloca los semforos
a fin de organizar la circulacin y debe velar por el correcto funcionamiento de los
mismos, entendemos que se trata de un supuesto de responsabilidad extracontractual y
el factor de atribucin es objetivo, debiendo responder por las consecuencias que se
deriven de la falta de funcionamiento de los indicadores lumnicos reguladores del
trnsito.

4.2.4. Giro inadecuado

El inc. a) del art. 43 de la ley 24.449 dispone que para realizar un giro se debe advertir
la maniobra con suficiente antelacin mediante la seal luminosa correspondiente, la cual
se debe mantener hasta la salida de la encrucijada.

Ahora bien: no resulta suficiente activar la mencionada seal lumnica, sino que antes
de ello, el conductor debe cerciorarse que tiene la va allanada para encararla(29).

El aviso de maniobra mediante la colocacin de las luces de giro que debe preceder a
dicha maniobra, tiene por objeto que los restantes conductores puedan acomodar la
marcha, velocidad y colocacin de sus vehculos, permitiendo el correcto desplazamiento
y giro del conductor que pretende salir de una arteria para tomar otra(30).

El inc. b) del mismo artculo dispone que adems, el conductor debe circular desde
treinta metros antes por el costado ms prximo al giro a efectuar, y no por la segunda u
otra va.

Es por ello que si un vehculo que circula por la derecha, desva intempestivamente la
marcha hacia la mano izquierda, constituye a su conductor en responsable de los daos
que su imprudencia ocasione, pues al interponerse en el sentido de la marcha de los
vehculos que circulaban detrs, surge la responsabilidad del conductor que realiza dicha
maniobra prohibida(31).

El inc. c) del citado artculo obliga a reducir la velocidad paulatinamente, girando a

una marcha moderada(32).

Por otro lado, el vehculo que se desplaza por una arteria de doble mano e intenta doblar
hacia la izquierda invadiendo a tal fin la mano contraria, antes de realizar la maniobra,
debe observar detenidamente la forma en que se desarrolla la circulacin de los rodados
que avanzan por la mano contraria, pues debe obrar con toda prudencia, permitiendo el
paso de los vehculos que se desplazan en sentido contrario, los que tienen prioridad de
paso dado que van por su mano(33).
 Asimismo, en las vas de doble mano reguladas por semforos no se debe girar a la
izquierda, salvo seal que as lo permita (art. 44 inc. f de la ley 24.449).

Por ltimo, efectuar un viraje en forma de "U" resulta una grave contravencin, porque
el vehculo que realiza tal maniobra se constituye en un obstculo prcticamente
imprevisible para los dems(34).

4.2.5. Adelantamiento incorrecto

El art. 42 de la ley de trnsito 24.449 dispone que el adelantamiento a otro vehculo

debe efectuarse por la izquierda y de acuerdo a las siguientes reglas:

A) El vehculo que sobrepase debe constatar previamente que a su izquierda la va est

libre en una distancia suficiente para evitar todo riesgo, y que ningn conductor que le
sigue lo est a su vez sobrepasando.

B) Debe tener la visibilidad suficiente y no iniciar la maniobra si se aproxima a una

encrucijada, curva, puente, cima de la va o lugar peligroso.

C) Debe advertir al que le precede su intencin de sobrepasarlo por medio de destellos

de las luces frontales o la bocina en zona rural. En todos los casos, debe utilizar el
indicador de giro izquierdo hasta concluir su desplazamiento lateral.

D) Debe efectuarse el sobrepaso rpidamente de forma tal de retomar su lugar a la

derecha, sin interferir la marcha del vehculo sobrepasado; esta ltima accin debe
realizarse con el indicador de giro derecho en funcionamiento.

E) El vehculo que ha de ser sobrepasado deber, una vez advertida la intencin de

sobrepaso, tomar las medidas necesarias para posibilitarlo, circular por la derecha de la
calzada y mantenerse, y eventualmente reducir su velocidad.

F) Para indicar a los vehculos posteriores la inconveniencia de adelantarse, se pondr

la luz de giro izquierda, ante la cual los mismos se abstendrn del sobrepaso.

G) Los camiones y maquinaria especial facilitarn el adelantamiento en caminos

angostos, corrindose a la banquina peridicamente.

El inc. h) del citado artculo establece dos casos en los cuales excepcionalmente se
puede adelantar por la derecha: a) Cuando el anterior ha indicado su intencin de girar o
de detenerse a su izquierda; b) Si por un embotellamiento la fila de la izquierda no avanza
o es ms lenta.

Es decir, teniendo en cuenta que la mayor velocidad del vehculo que circula por la
izquierda es normal, quien avanza por la derecha y tiene la intencin de introducirse en
el otro carril, debe anticipar su accin colocando la luz de giro con la debida antelacin,
cediendo el paso a los vehculos que circulan por ese otro carril y asegurndose de que
cuenta con el tiempo suficiente para efectuar tal maniobra sin interrumpir el trnsito(35).

4.2.6. Cambio de abrupto de direccin

 El art. 45 inc. a) de la ley de trnsito 24.449 dispone respecto a las vas multicarriles,
que la circulacin por carriles intermedios se encuentra autorizada cuando no haya a la
derecha otro igualmente libre. Asimismo, ordena circular permaneciendo en un mismo
carril y por el centro de ste, advirtiendo anticipadamente con la luz de giro
correspondiente, la voluntad de cambiar de carril (incs. b y c del citado artculo y art. 39,
inc. b, prrs. 2 y 3 de la mentada ley).

El cambio de carril de circulacin es una de las maniobras ms riesgosas que puede

ejecutarse tanto en avenidas como en rutas. La forma de evitarlo es que sea realizada
nicamente cuando el conductor se haya cerciorado de que tiene espacio suficiente, y
tiempo para efectuarla, anticipando la maniobra con la luz de giro correspondiente.

En ms de oportunidad los conductores salen de su lnea de circulacin e invaden el

espacio de la calzada, ya sea para ingresar a una estacin de servicio, o para entrar a un
garaje, ello sin alertar a los conductores que circulan por detrs mediante las seales
adecuadas y verificar por sus espejos retrovisores el modo en que se desenvuelve el
trnsito, supuestos en los cuales cabe presumir que han obrado culposamente, y por lo
tanto, que son responsables por los daos ocasionados. Ello por cuanto deben evitarse
maniobras imprudentes o bruscas que ocasionen variaciones en el normal curso del
trnsito(36), y puedan ocasionar accidentes a los vehculos que circulan detrs.

Por lo tanto, cuando un conductor cambia la direccin de circulacin en forma abrupta,

sin extremar las precauciones y advertir la intencin de hacerlo, se presume su culpa en
caso que se produzca un accidente(37).

4.2.7. Marcha a contramano

El art. 48 inc. c) de la ley 24.449 prohbe expresamente circular a contramano. Puede

que dicha infraccin sea efectuada por uno de los vehculos que realice una maniobra
de adelantamiento en una va de doble mano (calle, avenida, ruta, etc.), o bien, porque al
atravesar una encrucijada se interponga en la lnea de circulacin de un vehculo, otro que
se desplaza a contramano.

La peligrosidad de la marcha a contramano adquiere singular relevancia en el cruce de

las bocacalles, dado su carcter de imprevisibilidad, pues cuando un vehculo es
conducido en direccin contraria a la asignada a una arteria, crea una situacin de peligro
que califica la culpa de su conductor (arts. 512, 902 y 1109 del Cd. Civil)(38).

A fin de determinar responsabilidades, resulta fundamental determinar cul vehculo

circulaba correctamente por el carril que le corresponda, y cul no. Evidentemente
invadir la contramano por una arteria de doble sentido de circulacin, constituye una
infraccin gravsima y crea una situacin de mximo peligro, originada en la conducta
imprudente del infractor que incumple con el deber de diligencia a su cargo.

La jurisprudencia en forma mayoritaria ha entendido que no puede preverse que un

vehculo que avanza en sentido contrario al de la propia circulacin, abandone su mano e
invada el carril contrario, interponindose en la lnea de avance. Ello por cuanto la
circulacin de un vehculo en contramano se convierte en un obstculo imprevisible que
se interpone en la lnea de avance de los rodados que circulan correctamente, por lo cual
no cabe exigirle a estos ltimos una previsin fuera de lo que son normalmente las
contingencias del trnsito, o una destreza tan sofisticada como para eludir situaciones de
esta naturaleza(39).

Por ltimo, no es causa suficiente de atenuacin y/o liberacin de responsabilidad,

alegar y probar la falta de carteles indicadores del sentido obligatorio de marcha, ya
que el deber de cuidado a cargo de los conductores de automotores, es, al ingresar a una
arteria, tener la certeza de que se respeta el sentido de circulacin de la misma, a cuyo fin
no resulta fundamental la existencia de los mencionados carteles indicadores, sino que
mnimamente debe valerse de otros indicios (p. ej., autos estacionados).

4.2.8. Detencin sobre la calzada o banquina (obstruccin del trnsito)

La cosa inerte no descarta su intervencin causal en un accidente de trnsito, pues no

se requiere su movimiento cuando cumple un papel activo en la produccin del resultado
daoso.

El art. 48 inc. i) de la ley 24.449 prohbe la detencin irregular sobre la calzada, el

estacionamiento sobre la banquina y la detencin en ella sin ocurrir emergencia. Se
diferencia la detencin del vehculo que antecede en la marcha en una calle o avenida
contingencia en principio previsible, de la que tiene lugar en una va de trnsito ligero.

En el primer supuesto, la detencin de un automotor que circula por una calle o

avenida, es considerada una contingencia previsible, porque todo conductor debe ir atento
a las vicisitudes del trnsito, circulando a una velocidad que permita mantener el control
de su propio vehculo y frenar a tiempo ante cualquier eventualidad(40).

En el caso de las autopistas, las mismas estn destinadas para el desplazamiento a altas
velocidades, y a fin de evitar accidentes tienen no slo un lmite mximo de velocidad,
sino tambin uno mnimo, con lo cual transitar por ellas en forma lenta, aumenta la
peligrosidad de ocurrencia de accidentes.

En caso de percibir alguna falla en el vehculo, el conductor debe trasladarse al carril

lento, y no esperar a quedarse sin traccin, deteniendo el rodado en el carril rpido. En
caso de detencin forzada, la misma debe ser advertida con la inmediata colocacin de
balizas reglamentarias (art. 59 de la mentada ley). A todo evento, si el conductor sostiene
que la detencin del auto fue sbita y no tuvo tiempo para poner las balizas, carga con la
prueba de ese hecho, a fin de atenuar su responsabilidad civil por las consecuencias
daosas.

Sin perjuicio de ello, y teniendo en cuenta que existe la obligacin de conservar en

buen estado el vehculo, no excusa la responsabilidad del conductor la circunstancia de
que su detencin se deba a fallas del rodado, porque l responde por el vicio de la cosa
en los trminos del art. 1113 del Cd. Civil, de modo que slo podr eximirse acreditando
total o parcialmente, la culpa de la vctima o la de un tercero por quien no deba
responder(41).

En consecuencia, la presuncin de culpabilidad del conductor que embiste al otro con

su rodado, disminuye cuando existe por parte del otro conductor la obligacin de no
detener su vehculo sobre el camino, sino junto a l, adaptando las precauciones del caso
y con las sealizaciones correspondientes.
 4.2.9. Estacionamiento antirreglamentario

A fin de calificar la conducta del sujeto que estaciona antirreglamentariamente, se debe

analizar si tal detencin ha sido la causa adecuada de la produccin del hecho daoso(42).

La jurisprudencia mayoritaria entiende que la mera circunstancia de estacionar un

vehculo en un lugar no permitido y sin perjuicio configurar una infraccin
administrativa, no acarrea por s sola responsabilidad si no obstruye el trnsito o se
encuentra en una zona extremadamente peligrosa, porque se trata de una contingencia
previsible de la circulacin(43). Es decir, el conductor del vehculo debe mantener el
dominio del rodado, y conducirlo con la debida atencin, de modo tal que si otro vehculo
estaciona en forma antirreglamentaria, pueda advertirlo con suficiente anticipacin.

4.2.10. Retroceso

Conforme lo establece el inciso h) del art. 48 de la ley nacional de trnsito, est

prohibido circular marcha atrs, excepto para estacionar, egresar de un garaje o de una
calle sin salida. Ello implica que en los casos en los que deviene estrictamente necesario
el uso de la marcha atrs, se deba realizar la maniobra a mnima velocidad y en el menor
espacio posible, adoptando previamente todas las precauciones tendientes a evitar daos
a terceros(44).

Consecuentemente, aun cuando los daos en un vehculo se localizan en su parte

trasera y en el otro en la delantera, la presuncin del carcter de embistente de este ltimo,
cae cuando si se acredita que el primero circulaba marcha atrs, maniobra imprevisible
en la mayora de las situaciones.

Por lo tanto, el conductor del vehculo que circula antirreglamentariamente marcha

atrs, para liberarse total o parcialmente de responsabilidad, deber acreditar que la
colisin no se produjo por la peligrosidad de la maniobra sino que encuentra su causa en
un hecho exclusivo del otro rodado.

4.2.11. Falta de registro habilitante

Una corriente jurisprudencial entiende que la carencia de registro habilitante crea una
presuncin iuris tantum de inhabilidad para manejar, es decir, constituye un significativo
indicio de que se carece de la destreza o experiencia requerida para el manejo, y que si
bien no es suficiente como para acreditar la responsabilidad del conductor, constituye una
presuncin de culpabilidad de su parte(45).

Sin embargo, otra corriente jurisprudencial la cual compartimos, sostiene que la

falta de licencia de conductor es irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad, si
no surge de las pruebas producidas en el juicio que la conducta del sujeto ha sido causa
ni concausa del hecho daoso(46). En este sentido, la carencia del registro habilitante es
una mera infraccin administrativa, pero no se constituye en factor de imputacin
respecto del accidente si no ha tenido relevancia causal en el resultado daoso(47).

5. REGULACIN JURDICA DE LOS ACCIDENTES DE TRNSITO EN LOS

CUALES INTERVIENEN BICICLETAS
 El automotor es un vehculo destinado a circular por el suelo, equipado para el
transporte de cosas o personas, provisto para su propulsin de una mquina generadora
de fuerza (motor), mientras que la bicicleta es definida en el inc. g) del art. 5) de ley
24.449, como el vehculo de dos ruedas que es propulsado por mecanismos con el
esfuerzo de quien lo utiliza, pudiendo ser mltiple de hasta cuatro ruedas alineadas.

El art. 40 establece que las bicicletas deben contar con ciertos requisitos para circular,
como: un sistema de rodamiento, direccin y freno permanente y eficaz; espejos
retrovisores en ambos lados; timbre, bocina o similar.

Adems, el conductor debe utilizar un casco protector, calzado que se afirme con
seguridad a los pedales, no debe usar ropa suelta, y sta debe ser preferentemente de
colores claros. Slo puede circular en ella el conductor, salvo el transporte de una carga,
o de un nio, ubicados en un portaequipaje o asiento especial cuyos pesos no pongan en
riesgo la maniobrabilidad y estabilidad del vehculo. Por ltimo, el biciclo debe contar
con guardabarros sobre ambas ruedas, luces y sealizacin reflectiva.

Ahora bien, frente al dao producido al ciclista, nos encontramos ante la necesidad de
su resarcimiento, el cual no pretende eliminarlo, pero s reponer al sujeto daado en una
situacin lo ms parecida posible a aqulla en la cual se encontrara si no se hubiera
producido el evento daoso.

Numerosos fallos han asimilado el ciclista al peatn, pues las bicicletas marchan
mediante el impulso del esfuerzo muscular del hombre, de modo tal que el dueo o
guardin del automvil debe indemnizarlo por los daos ocasionados, pues slo podrn
liberarse de responsabilidad si acreditan la culpa de la vctima(48) o de un tercero por
quien no deba responder. El fundamento de tal postura reside en la notoria fragilidad y el
reducido porte de la bicicleta, cuyo conductor se encuentra en un estado de indefensin
anlogo al del peatn(49).

Obviamente, cuando el ciclista circula en forma imprudente, y ello configura la causa

determinante del dao, debe cargar con las consecuencias de su conducta.

6. REGULACIN JURDICA DE LOS ACCIDENTES DE TRNSITO EN LOS

CUALES INTERVIENEN MOTOCICLETAS

La ley 24.449 concepta a la motocicleta como "todo vehculo de dos ruedas con motor
a traccin propia de ms de 50 cc. de cilindrada y que puede desarrollar velocidades
superiores a 50 km/h" (art. 5 inc. ).

Las mismas carecen de cinturn de seguridad, apoya-cabeza, paragolpes, carrocera,

etc., y nicamente se establece como medida de seguridad pasiva el uso obligatorio del
caso protector (conf. art. 29, inc. i y 40, inc. j).

Por otra parte, est prohibido a los motociclistas circular asidos de otros vehculos o
enfilados inmediatamente detrs de otros automotores (art. 48 inc. m).

Se considera a la motocicleta una cosa creadora de riesgo, la cual en movimiento

genera un peligro potencial para la sociedad y un consumo de seguridad(50). En este
sentido, y aunque existen algunas discrepancias al respecto, se considera que su
peligrosidad no se desvanece porque tenga menor masa o entidad fsica que el automotor,
sino que debe equipararse a este ltimo.

En conclusin, la solucin para los supuestos de colisin entre automviles y

motocicletas, es que cada uno debe afrontar los daos causados al otro por el riesgo o
vicio de la cosa, pues las presunciones no se neutralizan ni compensan(51).

Por otro lado, en relacin a la falta de utilizacin del caso protector obligatorio por
parte del conductor y dems acompaantes de la motocicleta, existen criterios opuestos:
el primero entiende que la falta de casco protector no es suficiente para responsabilizar a
quien conduce sin esa medida de seguridad, si no se acredita la relacin causal entre dicha
falta y el accidente(52); mientras que el criterio minoritario, a nuestro entender errneo,
considera que el hecho de conducir sin casco protector, reviste de por s aptitud suficiente
para producir el resultado daoso.

Entendemos que debe ponderarse en cada caso concreto si las lesiones sufridas por la
vctima guardan relacin directa con el no uso del casco protector, y en caso afirmativo,
tal circunstancia se reflejar en la indemnizacin, la cual ser inferior si media un
agravamiento del dao por parte de la vctima.

7. SUJETOS INTERVINIENTES EN EL PROCESO DE DAOS POR

ACCIDENTES DE TRNSITO

Nos referiremos especficamente a los aspectos ms relevantes en materia de daos por

accidentes de trnsito.

7.1. Legitimacin activa

Se trata de establecer quin puede invocar la calidad jurdica de "damnificado" a los

fines de la indemnizacin, tema vinculado con el problema de la extensin del deber de
resarcir.

Ensea Jorge Mosset Iturraspe que el damnificado directo es el titular del bien jurdico
inmediatamente lesionado y el indirecto, el tercero afectado mediatamente en sus
derechos o en sus bienes(53). Claro est que si bien puede reclamar el resarcimiento del
dao aquel que lo ha sufrido, no es menos cierto que lo primordial no es meramente la
persona que ha sido vctima del hecho, sino ms bien el inters que ese hecho ha
afectado(54).

A efectos de exigir la reparacin del perjuicio, se requiere el carcter personal del dao,
esto es, que haya sido sufrido por el propio accionante, pues cuando el dao ha sido
inferido a terceros, slo se puede invocar cuando a su vez hubiera lesionado un inters
del sujeto(55).

En virtud de lo expuesto, tienen accin los sujetos que han sufrido daos en su salud
fsica o psquica, o bien, aquellos que tienen derechos patrimoniales sobre los bienes
daados. Dentro de esta categora podemos encontrar a peatones, ciclistas, dueos y
conductores de motos y dems vehculos, terceros transportados, etctera.
 Tambin vale recordar que la regla general est prevista por los arts. 1079, 1068 y
concs. del Cd. Civil, desde que toda persona que sufre un perjuicio, tiene derecho a pedir
su resarcimiento, con la condicin de que acredite que tal menoscabo afecta sus derechos.
Adems, el art. 1110 otorga titularidad de la accin resarcitoria a favor de ciertos sujetos
que ostentan la calidad de damnificados aparentes, por ejemplo, por ser el usuario de la
cosa al momento del hecho. Resulta entonces que la titularidad del derecho
indemnizatorio por daos causados a las cosas, corresponde a toda persona que ha sufrido
por el hecho, ya sea directa o indirectamente, comprendiendo al dueo de las mismas, al
poseedor, al tenedor (locatario, comodatario o depositario), al usufructuario o el usuario,
etc.

Respecto de los daos causados a cosas o bienes, el art. 1772 del Cd. Civil y Com. de
la Nacin indica como sujetos legitimados a: a) el titular de un derecho real sobre la cosa
o bien; b) el tenedor y el poseedor de buena fe de la cosa o bien.

Asimismo, pueden intervenir en el proceso de daos los herederos de las personas

legitimadas de la accin resarcitoria de un dao patrimonial, y tratndose del dao moral,
la transmisin de la accin queda supeditada a que la misma hubiese sido entablada en
vida por el causante (art. 1099 del Cd. Civil), o si sufre una gran discapacidad tambin
tienen legitimacin a ttulo personal, segn las circunstancias, los ascendientes, los
descendientes, el cnyuge y quienes convivan con aqul recibiendo trato familiar
ostensible, conforme el texto del art. 1741 del Cd. Civil y Com. de la Nacin. (Ya nos
hemos manifestado acerca de su inconstitucionalidad en el captulo pertinente).

Si bien los arts. 1095 y 1110 del Cd. Civil se refieren a los delitos y cuasidelitos,
respectivamente, tambin resultan aplicables a la responsabilidad objetiva prevista por el
art. 1113, 2 prrafo, 2 parte del mencionado cuerpo legal.

7.1.1. El dueo

La titularidad dominial se adquiere en materia de automotores a partir de la inscripcin

registral, pues el art. 1 del decreto-ley 6582/58, dispone que la transmisin "slo
producir efectos, entre las partes y con relacin a terceros, desde la fecha de su
inscripcin en el Registro de Propiedad del Automotor". De la norma transcripta se
desprende que tal inscripcin tiene carcter constitutivo de derecho, de modo tal que se
es dueo, con relacin a terceros y a las partes mismas, cuando se inscribe la transmisin
de dominio en el Registro Nacional de la Propiedad Automotor.

El principio general es que, acreditado el carcter de dominus, el sujeto se encuentra

legitimado para reclamar los daos materiales sufridos por su automotor, el dao moral,
la desvalorizacin venal, la privacin de uso, etc. Sin perjuicio del principio esbozado,
puede suceder que el dueo carezca de legitimacin para reclamar ciertos rubros
indemnizatorios. Esto sucede, por ejemplo, cuando la aseguradora paga la indemnizacin
al dominus, pues se transfiere a la primera su accin resarcitoria, de modo tal que el dueo
slo conserva legitimacin por aquella parte del dao que no fue cubierta por la
mencionada aseguradora. Tambin puede suceder que el dueo haya cedido la accin
indemnizatoria, o bien que hubiera alquilado el automotor y por lo tanto no se justifique
su reclamo por privacin de uso.

7.1.2. Usuario del automotor

 No se discute la legitimacin del usuario contemplada por el art. 1110 del Cd. Civil,
pero suscita discrepancias si el usuario, por su mera condicin de tal, se encuentra
habilitado para reclamar todos los rubros indemnizatorios que le corresponden al dueo.

En cuanto a la indemnizacin por privacin de uso del automotor, es claro que el

mismo es susceptible de ser reclamado por el usuario quien incluso puede excluir al
dueo en este rubro indemnizatorio si gozaba de la facultad exclusiva de uso del
vehculo, pero se cuestiona si adems puede reclamar otros daos patrimoniales.

Al respecto, existen diversos criterios: algunos justifican la reclamacin por el mero

carcter de usuario, otros entienden que slo se encuentra legitimado para reclamar
determinados rubros indemnizatorios, y por ltimo, hay quienes sostienen que el usuario
debe demostrar que ha sufrido un dao, por ejemplo, que ha pagado la reparacin del
vehculo, en cuyo caso lo relevante es su calidad de pagador.

Quienes se inclinan por la postura restrictiva, entienden que el usuario no propietario

slo puede reclamar tal reparacin si el dao ha implicado un perjuicio real a su
patrimonio. Tambin si tiene la cosa con el deber de responder por ella, en cuyo caso, se
encuentra legitimado para accionar en ausencia del dominus. Por el contrario, quienes
reconocen la amplitud del derecho del usuario, entienden que se presume que el dao
provocado a la cosa, lesiona un inters propio de los sujetos mencionados por el art. 1110
del Cd. Civil, salvo prueba en contrario, de modo que en principio es suficiente que el
usuario acredite su condicin de tal, a fin de reclamar por los daos sufridos (ver art.
1772, Cd. Civil y Com. de la Nacin).

En consecuencia, entendemos que para que el usuario pueda ejercer su accin

resarcitoria, no es necesario que pruebe que tiene que responder ante el dueo.

7.1.3. Otros legitimados

La enumeracin de los legitimados activos enumerados en los arts. 1095 y 1110 es

meramente enunciativa, pues tiene derecho a la indemnizacin todo sujeto damnificado
o con inters suficiente para promover tal accin, como el subrogatario o el cesionario.

Caso de quien paga por subrogacin: el derecho de subrogarse corresponde a ciertos

terceros que pagan, e implica la facultad de demandar en juicio; se incluyen a quienes
pagaron la reparacin del dao, por ejemplo, cuando un tercero abona al tallerista el costo
de la reparacin del vehculo, y a la compaa aseguradora (art. 80 de la ley 17.418),
que paga al damnificado, y luego se subroga el derecho de accionar contra el tercero
responsable. Recordemos que la vctima slo conserva la accin por los perjuicios
sufridos y no cubiertos por la aseguradora, con el fin de lograr la reparacin integral del
dao.

Caso del cesionario: tratndose de un dao patrimonial, la accin indemnizatoria puede

ser transmitida por actos entre vivos, mediante la cesin de derechos.

7.2. Legitimacin pasiva

 Conforme lo dispuesto al segundo prrafo del citado art. 1113 del Cd. Civil,
reformado por la ley 17.711/68, la responsabilidad por los daos causados con
intervencin de cosas recae sobre su "dueo o guardin".

7.2.1. Dueo

El decreto-ley 6582/58 dispone que para ser dueo de un automotor, es preciso estar
inscripto como tal en el Registro Nacional de la Propiedad del Automotor, siendo dicha
inscripcin de carcter constitutivo del dominio(56). Esto implica que dicha inscripcin
no slo confiere el carcter de titular de dominio, sino que su subsistencia acarrea
responsabilidades, aun cuando el automotor haya sido entregado por su dueo a un tercero
con el fin de venderlo. En otras palabras, la transmisin slo produce efecto entre las
partes y frente a terceros desde la fecha de inscripcin (art. 1), siendo irrelevante, en
principio, la mera entrega de la posesin.

De este modo, responde por los daos ocasionados a terceros quien resulte propietario
del automotor conforme a la inscripcin registral, sin importar que hubiese hecho entrega
de la posesin del bien a otra persona con anterioridad al accidente o que el adquirente
hubiese tomado a su cargo el resarcimiento de todo dao que se pudiese causar con el
vehculo, pues dicho extremo es inoponible al tercero damnificado.

Este criterio fue morigerado por parte de la jurisprudencia, que entendi que lo previsto
en el art. 26 del decreto-ley 6582/58 era una presuncin iuris tantum de propiedad, de
modo tal que el titular registral poda liberarse de responsabilidad acreditando que lo
haba enajenado y transmitido la posesin al adquirente. De este modo, la Cmara
Nacional Especial en lo Civil y Comercial, en su plenario del da 18/8/80 en los autos
"Morrazo c. Villareal" adscribi a esta postura(57). Por lo tanto, si haba prueba de que
el dueo se haba desvinculado de la guarda del vehculo, comprometiendo en venta al
mismo y transmitiendo la posesin al adquirente, no deba cargar con las consecuencias
civiles de los daos con l producidos.

Dicha tesitura fue a su vez receptada por la reforma introducida por la ley 22.977, que
modific el texto del art. 27 del dec.-ley 6582/58, y actualmente establece: "Hasta tanto
se inscriba la transferencia el transmitente ser civilmente responsable por los daos y
perjuicios que se produzcan con el automotor, en su carcter de dueo de la cosa. No
obstante, si con anterioridad al hecho que motive su responsabilidad, el transmitente
hubiere comunicado al Registro que hizo tradicin del automotor, se reputar que el
adquiriente o quienes de este ltimo hubiesen recibido el uso, la tenencia o la posesin de
aqul, revisten con relacin al transmitente el carcter de terceros por quienes l no debe
responder, y que el automotor fue usado contra su voluntad...".

En sntesis, se mantiene la responsabilidad civil del titular registral hasta tanto se

inscriba la transferencia, con la posibilidad de eximirse de responsabilidad mediante la
comunicacin al Registro de la Propiedad del Automotor de que hizo tradicin del
vehculo a su comprador(58). La ley reputa que ste o quienes hubieren recibido de l, el
uso, la tenencia o la posesin del rodado, revisten para el titular dominial el carcter de
terceros por quienes no debe responder. Asimismo, implica la revocacin de la
autorizacin para circular con el automotor, una vez transcurrido el plazo de diez das de
efectuada la transferencia sin que el comprador hubiese peticionado la inscripcin
registral (art. 15, reformado por ley 22.977).
 Asimismo, en el plenario de la Cmara Nacional en lo Civil del 9/9/93, en autos
"Morris de Sotham, Nora c. Besuzzo, Osvaldo P. y otra"(59), se estableci que despus
de la sancin de la ley 22.977, modificatoria del decreto-ley 6582/58, ya no se mantiene
la doctrina del plenario "Morrazo c. Villareal". En este sentido, el titular registral seguir
siendo responsable civil por los daos que cause su vehculo transferido a otro, si
previamente no ha comunicado dicha transferencia al Registro Nacional de la Propiedad
del Automotor.

Sin embargo, la Corte Suprema en relacin a la interpretacin del nuevo art. 27 del
decreto-ley 6582/58 (modificado por la ley 22.977), ha resuelto que "la eficacia legal de
tal medio de prueba se dirige, esencialmente, a relevar a quien el registro indica como
propietario, de la necesidad de demostrar que ha perdido la disponibilidad material del
automotor con motivo de su venta, al haberlo entregado a terceros "por quienes l no debe
responder". Como consecuencia de ello, la ley presume que el vehculo fue usado contra
su voluntad. Los efectos que dicha norma atribuye a la denuncia no excluyen, sin
embargo, la posibilidad de acreditar en juicio de manera fehaciente que el titular registral
ha perdido la guarda del vehculo con anterioridad al suceso que genera su
responsabilidad y permiten por ende que se evale en la causa si subsiste la
responsabilidad que le atribuye la primera parte del art. 27 de la ley 22.977... Que la
conclusin antecedente se sustenta en una interpretacin de la ley que atiende al propsito
que la inspira y a la vez preserva y asegura su finalidad (Fallos: 310:149, 203, 267;
311:193, 401, entre muchos otros), que es proteger al vendedor frente a la omisin
negligente del comprador en efectuar la transferencia de dominio. En tal sentido debe
destacarse que, si la ley exonera de responsabilidad a quien efecta una denuncia
unilateral de venta cuya sinceridad no es objeto de comprobacin no cabe privar del
mismo efecto a quien demuestra efectivamente que se encuentra en idntica situacin, es
decir que no dispone del vehculo por haberlo enajenado y hallarse el automotor en poder
del adquirente o de terceros que de ste hubiesen recibido el uso, tenencia o posesin. Esa
solucin se corrobora si se advierte que la ley no establece una presuncin iuris et de iure
de que el propietario que no denunci haber vendido y entregado el automotor, conserva
su guarda (art. 26 del decreto-ley 6582/58), por lo que configurara un exceso ritual privar
al titular registral de la posibilidad jurdicamente relevante de demostrar si concurre
tal extremo"(60).

7.2.2. Guardin

El art. 1113 del Cd. Civil tambin atribuye al guardin las consecuencias del riesgo
creado, es decir, la reparacin del dao causado. Existen diversas posturas adoptadas
sobre tal concepto, pues la doctrina ha dividido sus aguas adscribiendo a distintos
criterios.

En el art. 1758Cd. Civil y Com. de la Nacin establece:

Sujetos responsables. El dueo y el guardin son responsables concurrentes del dao

causado por las cosas. Se considera guardin a quien ejerce, por s o por terceros, el uso,
la direccin y el control de la cosa, o a quien obtiene un provecho de ella. El dueo y el
guardin no responden si prueban que la cosa fue usada en contra de su voluntad expresa
o presunta. (...).

7.2.2.1. Guarda material

 Desde esta perspectiva, es guardin quien tiene materialmente la cosa en su poder,
detentndola o sirvindose de la misma, con la posibilidad de ejercer de hecho su
direccin y vigilancia. En este sentido, es guardin el conductor de un automvil, sin
importar si se trata slo de un dependiente del dueo del vehculo.

7.2.2.2. Guarda provecho

Es guardin quien usa, aprovecha y obtiene de la cosa un beneficio patrimonial o

personal. Algunos autores agregan que a ello se suma el poder jurdico de direccin. En
tal sentido, sera guardin quien tiene un poder efectivo de vigilancia, gobierno y contralor
sobre la cosa y se sirve de ella recibiendo un beneficio econmico.

Se critica dicha posicin porque en numerosas situaciones el sujeto que se sirve de una
cosa no obtiene provecho alguno de su utilizacin, por ejemplo, en el caso del transporte
benvolo de personas.

7.2.2.3. Guarda jurdica

Para esta corriente, es guardin quien en virtud de su relacin jurdica con la cosa, tiene
sobre ella un derecho o poder jurdico de direccin. Puede que este derecho lo ejerza por
medio de un dependiente o bien que ni siquiera utilice la cosa, circunstancias stas que
no hacen perder su carcter de guardin. Segn este criterio, la guarda consiste en un
poder de discrecin o de fiscalizacin que legtimamente tiene una persona, y que no
pierde ni aun cuando le quitaran la cosa.

En efecto, la idea central reside en que el guardin ejerce una autoridad de derecho
sobre la cosa, la cual le otorga la posibilidad de ejercer su vigilancia y direccin. A su
vez, este guardin puede transmitir a otro sujeto su derecho sobre la cosa, mediante un
acto jurdico idneo, como la locacin, depsito, comodato, etc., en cuyo caso el
adquirente de tal derecho pasa a detentar el carcter de guardin.

La crtica a dicha tesitura advierte que se deja al margen del concepto de guardin el
poder material que se ejerce sobre la cosa y que la consecuencia de su aplicacin llevara
a que el ladrn no sea responsable de los daos causados con la cosa robada, solucin que
contradice el principio de justicia imperante en nuestra legislacin.

7.2.2.4. Guarda intelectual

Se advirti que el hecho de ser desplazado en el poder de uso, vigilancia y direccin

de la cosa, entraaba la prdida de la calidad de "guardin".

Adems, esta corriente entiende que no es necesaria la existencia de un derecho que

justifique el poder que el sujeto ostenta sobre la cosa, pues la figura de guardin ha sido
elaborada para atribuirle deberes frente a terceros damnificados. En efecto, para
determinar la calidad de guardin, no basta la mera detentacin material de la cosa, sino
que se debe ejercer de hecho un poder independiente de dominio, direccin y contralor
sobre ella.
 A ello se suma que cuando la guarda es ejercida por terceros o dependientes, la
obligacin subsiste en cabeza del guardin intelectual, aunque el mismo no est en
contacto directo con la cosa.

En conclusin, existen respecto de la calidad de guardin, diversos requisitos:

A) La tenencia material de la cosa, ejercida por s o por medio de un tercero: el

dependiente tiene la cosa para su comitente, y por lo tanto este ltimo es el guardin de
misma.

B) Poder de hecho de vigilancia, gobierno control o aprovechamiento de la cosa.

C) Ejercicio autnomo e independiente del poder: quien emplea la cosa bajo las
rdenes de otro, no sera guardin.

Cabe recordar que la primera parte del art. 1113 del Cd. Civil, establece que "la
obligacin del que causado un dao se extiende a los daos que causaren... las cosas de
que se sirve, o que tiene a su cuidado". De lo expuesto se extraen dos pautas para
conceptualizar al "guardin": servirse de la cosa (obtencin de un provecho o ventaja) y
tenerla bajo el cuidado (facultad de direccin)(61).

Lo cierto es que actualmente, con la nueva redaccin del art. 1113 del Cdigo Civil
(reformado por la ley 17.711), se entiende que existe "una responsabilidad indistinta,
concurrente o conexa del dueo o del guardin, con relacin al damnificado. Lo cual
posibilita a este ltimo poder dirigir su accin por el todo, contra cualquiera de
aqullos"(62). Ello implica que la responsabilidad del dueo y del guardin es
concurrente, de modo que ambos responden frente al damnificado, que puede demandar
a uno u otro, o bien a ambos. (Ver art. 1758Cd. Civil y Com. de la Nacin antes referido).

8. EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD

8.1. Eximentes generales de responsabilidad civil

Se configura un eximente de responsabilidad civil cuando se destruye alguno de sus

presupuestos, como la antijuridicidad, la imputabilidad, el dao y relacin de causalidad
entre ste y el hecho humano o de la cosa.

8.2. Eximentes de responsabilidad por el riesgo o vicio de la cosa

La culpa de la vctima y la de un tercero por quien no se debe responder, constituyen

causas de liberacin de responsabilidad conforme lo previsto por el art. 1113, prr. 2,
parte 2 del Cd. Civil. Dicha normativa establece tambin la eximicin de
responsabilidad del dueo o guardin cuando la cosa hubiese sido usada contra su
voluntad expresa o presunta.

Por aplicacin de los principios generales, tambin resulta causa de exoneracin, el

caso fortuito o la fuerza mayor externa a la cosa.

En conclusin, para liberarse de responsabilidad, debe acreditarse la interrupcin del

nexo causal entre el riesgo o vicio de la cosa y el dao.
 8.2.1. Culpa de la vctima

La presuncin de responsabilidad del dueo o guardin prevista por el art. 1113 del
Cd. Civil puede ser destruida total o parcialmente cuando la conducta de la vctima
fractura la relacin de causalidad, de tal modo que el dao encuentra su explicacin
adecuada en un acto desacertado de aqulla, y no en el vicio o riesgo de la cosa
interviniente en su causacin.

Respecto de esta eximente expresa el art. 1729 del Cd. Civil y Com. de la Nacin:

Hecho del damnificado. La responsabilidad puede ser excluida o limitada por la

incidencia del hecho del damnificado en la produccin del dao, excepto que la ley o el
contrato dispongan que debe tratarse de su culpa, de su dolo, o de cualquier otra
circunstancia especial.

Ya hemos manifestado nuestra crtica en el sentido que preferimos hablar de culpa y

no de hecho de la vctima, pues ste existe siempre. Lo que debe probarse es la culpa.
Esta norma no favorece a la vctima.

Al respecto, la jurisprudencia se inclina por la postura que sostiene que tratndose de

un peatn, la culpa de la vctima slo es relevante para eximir de responsabilidad al dueo
o guardin del automotor cuando es grave o ha sido determinante en la produccin del
hecho, y debe ser probada por quien la alega(63).

Ratificando esta postura, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha sealado que la

culpa de la vctima con aptitud para cortar el nexo de causalidad entre la actividad y el
perjuicio a que alude el art. 1113 del Cd. Civil, debe aparecer como la nica causa del
dao y revestir las caractersticas de imprevisibilidad e irresistibilidad propias del caso
fortuito o fuerza mayor(64).

La culpa de la vctima puede tambin concurrir con el riesgo o vicio de la cosa, en cuyo
caso debe determinarse en qu medida el desacierto de ella contribuy en la produccin
del dao(65). Es por ello que en este supuesto, la eximicin del dueo o guardin ser
parcial, reflejndose en la disminucin de la obligacin indemnizatoria por existir
concurrencia de causas: la conducta de la vctima y la actuacin de la cosa riesgosa(66).

El criterio jurisprudencial mayoritario entiende que el peatn distrado constituye una

contingencia habitual en el trnsito, y en consecuencia, previsible para los conductores
de automviles, quienes se encuentran obligados a extremar las medidas de precaucin y
a mantener en todo momento el debido dominio del rodado, de forma tal de sortear a
tiempo dichas contingencias(67).

Entendemos que la mera presencia de un peatn en la calzada en principio no es

suficiente para determinar la liberacin de responsabilidad del agente productor del dao,
pues entre los peatones hay personas ancianas, con dificultades en la vista o en el andar,
etc.; dicha situacin es conocida por todo conductor e implica que deba extremar las
precauciones en su circulacin vehicular.

Ahora bien, cabe distinguir entre el cruce realizado por la senda peatonal o fuera de
ella. En el primer caso, el peatn goza de prioridad de paso pues se desplaza por un sector
de la calzada reservado a tal fin(68). Obviamente, su conducta puede calificarse de
culpable si intenta el cruce por la senda peatonal cuando no estaba habilitado para hacerlo.
En este ltimo caso, la jurisprudencia se encuentra dividida a efectos de determinar la
responsabilidad de los sujetos intervinientes.

En el segundo supuesto, en el cual el peatn circula fuera de la zona de seguridad, la

jurisprudencia tambin es controvertida en cuanto a si tal conducta puede consagrar una
eximicin total o parcial de responsabilidad para el sindicado como responsable(69).

Consideramos que la solucin justa se alcanza ponderando las circunstancias de

personas, tiempo y lugar en cada caso concreto (art. 512 del Cd. Civil), evaluando
adems si la irrupcin del peatn ha sido intempestiva o imprevisible para el hombre
comn.

8.2.2. Culpa de un tercero por quien no se debe responder

Cuando la causa adecuada del dao se debe al obrar de un tercero y no a la intervencin

de la cosa riesgosa, el sindicado como responsable se exime de responsabilidad.

Pero no cualquier intervencin de un tercero es suficiente para liberar de

responsabilidad al dueo o guardin. En este sentido, debe aclararse que cuando el dao
es provocado por un dependiente, el principal responde por l, mxime cuando la
viabilidad de la responsabilidad indirecta prevista en el art. 1113 del Cd. Civil "no exige
una absoluta dependencia desde el punto de vista de la existencia de un contrato de
trabajo, siendo suficiente una relacin de subordinacin jurdica y econmica, donde la
explotacin y el provecho de la actividad, est en manos del principal"(70).

El deber de responder por los hechos de los dependientes tiene su fundamento en el

prr. 1 del art. 1113 del Cd. Civil, que postula que la obligacin del que ha provocado
un dao se extiende a los que causaren los que estn bajo su dependencia o por las cosas
de que se sirve o que tiene a su cuidado, y se considera que el factor de atribucin de
responsabilidad en estos supuestos es objetivo.

8.2.3. Uso contra la voluntad del dueo o guardin

En cuanto a la exclusin de causalidad prevista en el ltimo prrafo del art. 1113 del
Cd. Civil, (el art. 1758Cd. Civil y Com. de la Nacin tambin establece que "...El dueo
y el guardin no responden si prueban que la cosa fue usada en contra de su voluntad
expresa o presunta..."), se destaca que en tal supuesto debe mediar desapoderamiento de
la cosa por un tercero por quien el dueo o guardin no deban responder, ya sea por robo
o hurto y para algunos tambin cuando haya abuso de confianza.

Configura un supuesto de abuso de confianza el tallerista a quien se le deja el vehculo

para su reparacin, y sale con l a dar un paseo, aprovechando abusivamente el bien
confiado(71). Por el contrario, el dueo o guardin no se exime de responsabilidad si el
tallerista provoca un dao con su vehculo cuando lo conduca a fin de probar su correcto
funcionamiento, pues en tal supuesto no media un uso contra la voluntad del dueo o
guardin.
 Asimismo, existe un caso tpico de desplazamiento de la calidad de dueo por el uso
contra su voluntad (art. 1113, 3 prr., Cd. Civil), y se da cuando el vehculo es utilizado
en casos de emergencia por las fuerzas de seguridad, pues se trata de una expropiacin
transitoria que constituye un hecho irresistible para el titular registral(72).

El fundamento de la eximicin de responsabilidad del dueo o guardin, es que stos

han perdido el poder de mando o direccin sobre la cosa. En otras palabras, han sido
desplazados sin culpa de la guarda del automotor.

Por el contrario, el dueo no se excusa de responsabilidad por "cualquier" voluntad

opositora al uso, sino que debe tomar medidas concretas para impedir la utilizacin de la
cosa por un tercero. Es decir, el uso de la cosa por otro debe resultarle imprevisible e
inevitable, y no deberse a un descuido en el ejercicio de los poderes que su carcter de
dueo le confiere. Un claro ejemplo de negligencia de parte del dueo (o del guardin) es
dejar el vehculo estacionado con las puertas abiertas o con las llaves puestas en un lugar
de acceso pblico, facilitando de este modo el apoderamiento de la cosa por un tercero.
En consecuencia, cuando media negligencia o imprudencia por parte del dueo o del
guardin jurdico, stos comparten indistintamente la responsabilidad con el guardin
ocasional(73).

Por ltimo, en virtud de la inversin del onus probandi prevista por el sistema de
responsabilidad aplicable (art. 1113 del Cd. Civil), la prueba de las medidas tomadas
para impedir la utilizacin del vehculo por un tercero contra la voluntad del dueo o
guardin incumbe al demandado, quien debe acreditar la adopcin de las precauciones
adecuadas para impedir dicho empleo de la cosa.

8.2.4. Caso fortuito o fuerza mayor

Otro eximente de responsabilidad de anlisis doctrinal y aplicacin jurisprudencial es

el caso fortuito externo a la cosa, que desplaza lisa y llanamente al hecho del hombre; se
trata de una situacin de imprevisibilidad frente a un hecho extraordinario y de
acaecimiento inusual y abrupto (arts. 513 y 514Cd. Civil y .art. 1730 del Cd. Civil y
Com. de la Nacin).

(1) Es dable destacar que en el mbito de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, a

partir del 1 de enero de 2009 entr en vigencia el denominado Sistema de Evaluacin
Permanente de Conductores (SEPC). Dicho Sistema prev la asignacin de un puntaje a
cada conductor y el descuento de puntos en funcin de las infracciones cometidas. Cada
conductor tendr veinte puntos, los cuales se irn descontando en funcin de las
infracciones comprobadas que efectuare, sin perjuicio de las multas que correspondan.
En caso de quedar con cero puntos, el conductor ser sancionado con la inhabilitacin
para manejar durante un plazo que podr extenderse entre los 60 das y los 5 aos.

(2) Conf. art. 1 de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre;
art. 3 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos; art. 12 del Pacto Internacional
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; art. 6 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos; art. 4 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, entre otros.
 (3) "Si el conductor del automvil admiti que unos cuantos metros antes de la
interseccin haba ya observado la presencia de una persona que cruzaba la avenida y que
pese a tocar bocina en reiteradas ocasiones, sigui avanzando, ello por s slo demostrara
que al menos obr con evidente negligencia, porque a pesar de haber visto al peatn con
suficiente antelacin, no pudo evitar embestirlo, ya sea por la velocidad que desarrollaba
o porque no haba extremado los recaudos para conducir con la prudencia que exigan las
circunstancias y que, indudablemente, le impidieron mantener el debido dominio del
rodado" (CNCiv., sala A, 29/08/97, "Stier, Roberto y/o c. Corsi de Camblor, Mnica
s/daos y perjuicios").

(4) "Resulta improcedente la responsabilidad que el actor pretende atribuir a la empresa

de transporte codemandada por los daos sufridos luego de haber sido embestido por un
colectivo propiedad de aqulla, dado que fue la culpa de la vctima, que cruz
indebidamente fuera de la senda peatonal conducta prohibida por el art. 38 de la ley
24.449, la causante del hecho, mxime cuando se trata de una arteria de intensa fluidez
vehicular". (CNCiv., sala D, 21/11/07, "Pueyo, Marcos Horacio c. Bulgos, Enrique
Alberto y otros", La Ley Online).

(5) "Vale decir que el peatn que intenta efectuar el cruce de una avenida de las
caractersticas de Rivadavia a esa hora de la noche, con condiciones climticas
desfavorables, debe cerciorarse que el semforo que funcionaba correctamente le
permite avanzar. Y en caso contrario o ante la duda detenerse hasta que el prximo
cambio de luz habilite el paso o el cruce de los transentes" (CNCiv., sala D, 06/09/07,
"Guzmn, Olga Ernestina c. Faleno, Daniel Andrs y otros s/ daos y perjuicios").

(6) "En el mbito de la responsabilidad objetiva, que tiene como factor de atribucin
el riesgo creado y en el que se invoca como eximente la culpa de la vctima, el dueo o
guardin de la cosa riesgosa debe acabadamente probar que existi la ruptura del nexo
causal, en tanto a la vctima del accidente slo le incumbe probar que el dao se produjo
por el contacto con el automvil es decir, con la cosa riesgosa, siendo necesario
adems que el resultado ilcito producido mantenga con la accin del imputado una
relacin de causalidad adecuada y suficiente, pues de lo contrario no habr imputabilidad
material" (SC Mendoza, sala I, 26/03/07, "Flores, Rosana Mara del V. c. Cornejo Castro,
Luis O. y otros", La Ley Online).

(7) "En los casos de colisin entre dos cosas que presentan riesgos o vicios en el
caso, un colectivo choc con un automvil, cada dueo o guardin debe afrontar los
daos causados al otro, salvo que se demuestre que el accionar de la vctima o de un
tercero haya excluido o limitado la responsabilidad de aqullos, lo que no permite inferir
que se propicia la neutralizacin de riesgos apoyada en una suerte de compensacin, la
que carece de todo fundamento legal". (CCiv. y Com., Quilmes, sala II, 21/09/06,
"Sequeira, Higinia C. c. Villagra, Roberto E.". LLBA, 2007 abril 354).

(8) CS, 22/12/87, "Entel c. Provincia de Buenos Aires", LA LEY 1988-D, 295.

(9) CNCiv. en pleno, 11/10/94, "Valdez, Estanislao c. El Puente S.A.T. y otro"

estableci como doctrina legal obligatoria que "la responsabilidad del dueo o guardin
emergente de accidentes de trnsito producidos como consecuencia de una colisin plural
de automotores en movimiento, no debe encuadrarse en la rbita del art. 1109 del Cd.
Civil" (LA LEY, 1995-A, 136); "De acuerdo a la tesis de la responsabilidad objetiva en
materia de accidentes de trnsito ocurrido entre dos vehculos, al actor le basta probar el
contacto de su vehculo con el del demandado, pues dado el factor objetivo de atribucin,
no necesita probar la culpa del otro partcipe en la colisin, mientras que para eximirse,
al demandado no le alcanza probar su falta de culpa, en tanto no se aplican los arts. 1109
y 1113, prr. 2, primera parte, del Cdigo Civil." (CCiv. y Com. Comn, Tucumn, sala
I, 7/2/08, "Figueroa, Segundo Roberto c. Vitali, Daniel Oscar y otros", LLNOA, 2008
julio 605).

(10) "La reforma de la ley 17.711/68 atribuy la responsabilidad de los daos causados
por las cosas inanimadas, al "dueo o guardin" (segundo prrafo agregado al art. 1113).
Habindose interpretado y resuelto que la ley toma en cuenta el riesgo creado como factor
de atribucin de la responsabilidad y prescinde de toda apreciacin de la conducta del
dueo o guardin, desde el punto de vista subjetivo; puesto que si el dao deriva del riesgo
o vicio de la cosa, la culpa, la negligencia o la falta de previsin no constituyen elementos
exigidos por la norma para atribuir responsabilidad al dueo o guardin, al punto que aun
cuando stos pudiesen probar su falta de culpa, ello sera irrelevante a los fines de excluir
su responsabilidad" (TRIGO REPRESAS, FLIX A., "La responsabilidad indistinta del
dueo y del guardin del automotor causante de un dao", LLBA, 2007 junio, 489).
Asimismo, la jurisprudencia tiene dicho que "La tesis del riesgo recproco en materia de
daos y perjuicios en el caso, al ser embestida una camioneta por un automvil en el
cruce de una bocacalle significa que cada uno de los dueos o guardianes de los rodados
intervinientes en el accidente, debe reparar los daos causados al otro, incumbindoles
invocar y probar la existencia de alguna de las eximentes previstas en la ley: culpa de la
vctima o de un tercero por el que no debe responder, o caso fortuito externo a la cosa que
fracture la relacin causal". (CNCiv., sala H, 21/03/02, "Guerrieri, Nicols c. Novillo,
Daniel y otros").

(11) "La sola circunstancia de un riesgo recproco como el que existe en la colisin de
dos vehculos, no excluye la aplicacin de lo dispuesto en el art. 1113, prr. 2, Cd. Civil
y por tanto se crean presunciones de causalidad concurrentes que pesan sobre el dueo o
guardin, quienes deben afrontar los daos causados a otros, salvo que prueben la
existencia de factores eximentes". (CNCiv., sala G, 29/02/08, "Nisenbom, Christian
Walter c. Cora, Roberto y otros").

(12) "De conformidad con los postulados de la teora del riesgo creado, quien introduce
en el medio social en que se desenvuelve cosas que potencialmente configuran factores
de peligro para los dems en el caso, se responsabiliz a un automovilista por un
accidente de trnsito, debe responder, por ese solo hecho, ante los daos que aqullas
produzcan a terceros, a menos que demuestre que el dao, adems de no haber provenido
de ese riesgo, reconoce su causa en un hecho ajeno". (C2Civ. y Com., La Plata, sala II,
03/10/06, "Martnez, Sandra B. c. Moyano, Rubn S. y otros". LLBA, 2007 abril,
308).

(13) "Debe confirmarse la sentencia del a quo que hizo lugar a la demanda de daos y
perjuicios iniciada por el conductor de un automvil contra el otro conductor y su titular
registral a raz del accidente de trnsito, ya que ante la existencia del cartel de "Pare", ste
no detuvo la marcha, lo cual comporta una infraccin al deber de obrar diligentemente,
siendo por ende irrelevante que circulara por la derecha". (CNCiv., sala B, 10/10/07,
"Lpez, Jos Ricardo c. Robles, Jos Luis y otro", La Ley Online); "Resulta responsable
por los daos y perjuicios causados a la actora con motivo de un accidente de trnsito, el
conductor que circulando desde un camino transversal de menor importancia ingres a
otro de mayor amplitud, sin respetar la prioridad de paso prevista en el art. 41 de la ley
24.449, pues con su conducta gener el riesgo necesario que deriv en el evento daoso".
(CCiv., Com. y Laboral de Rafaela, 7/7/06, "Lorenzatti, Sandra L. c. Peyrano, Celestino
A. y/u otros". LLLitoral, 1454).

(14) "El reconocimiento de la preferencia que acuerda el provenir desde la derecha

debe ser riguroso, a fin de evitar que por alguna circunstancia no reglada acceso
primerizo a la bocacalle, o alguna otra quede librado al criterio de los automovilistas
la facultad de hacer caso omiso de la norma y creerse, por ello, con derecho a continuar
el cruce aun proviniendo de la izquierda". (C2Civ. y Com., La Plata, sala II, 3/10/06,
"Martnez, Sandra B. c. Moyano, Rubn S. y otros". LLBA, 2007 abril, 308);
"Corresponde responsabilizar en forma concurrente a ambos protagonistas del accidente
de trnsito en el caso, en igual proporcin a cada parte, pues, no obstante la velocidad
que al momento del hecho desarrollaba el actor, de la cual deriva la fuerza del impacto,
debe considerarse la circunstancia que ste se present por la derecha del demandado por
lo cual gozaba de prioridad de paso absoluta en virtud de lo previsto en el art. 41, 1 parte
de la ley de trnsito (CCiv., Com. y Minera, San Juan, sala II, 29/6/07, "D'Angelo, Jos
Vicente c. Mut, Alfredo Daniel y otros". LLGran Cuyo 2007 noviembre, 1103).

(15) "Debe atribuirse responsabilidad en forma exclusiva al chofer del mnibus que
intervino en un accidente de trnsito, puesto que si bien tena preferencia de paso por
circular a la derecha art. 41, ley nacional de trnsito 24.449, la circunstancia que el
rodado de la actora se encontrara prximo a terminar el cruce de la bocacalle, hace perder
la preferencia invocada, la cual no significa en s misma una atribucin en abstracto
desvinculada de las circunstancias imperantes, ni aniquila el deber de prudencia de quien
la posee". (CNCiv., sala K, 14/06/07, "Avedao, Jos L. c. Galn, Juan Salvador y otro").

(16) "La preferencia que tiene el conductor que circula por la derecha no significa en
s misma una atribucin in abstracto de la responsabilidad del otro automovilista con el
que choc en el caso, al demandado se le atribuy el 60% de responsabilidad y al actor
que vena por la derecha el 40% restante, pues, no aniquila su deber de prudencia y la
obligacin de mantener el pleno dominio del vehculo que conduce". (CNCiv., sala K,
23/02/07, "Santoro, Mario c. Covisur S.A. y otro", La Ley Online); "Corresponde atribuir
responsabilidad a ambos conductores de los vehculos que colisionaron en una
interseccin de calles sin semforo, pues tanto la prioridad de paso acordada por la ley de
trnsito al que circula por la derecha, como la localizacin de los daos que indican que
el otro vehculo lleg primero al cruce, no los eximen de cumplir con una conducta
diligente que permita mantener el dominio del rodado y cerciorarse de tener el paso
expedito". (CNCiv., sala H, 30/10/07, "Martnez, Jorge Enrique c. Silveira Soto, Oscar
Diego y otros", La Ley Online).

(17) "La prioridad de paso no confiere un bill de indemnidad que permita al conductor
arrasar con todo lo que encuentre a su paso en el caso, se atribuy culpa concurrente a
los vehculos que protagonizaron un accidente de trnsito, de modo que quien circula
por la derecha debe igualmente conservar la aptitud de frenado ante las previsibles
contingencias del trnsito". (CNCiv., sala D, 20/09/07, "Kasbarian, Horacio Andrs c.
Zanardo, Claudio y otros", La Ley Online).
 (18) "El art. 57, inc. 2, b) de la Ley de Trnsito de la Provincia de Buenos Aires,
establece que si bien la prioridad de paso es absoluta, ella se pierde cuando los vehculos
pblicos de urgencia en cumplimiento de sus funciones realicen las seales de advertencia
correspondientes, norma que se relaciona con lo dispuesto por los arts. 83 y 84 del mismo
ordenamiento, en cuanto exime del lmite de velocidad a quienes conduzcan vehculos de
polica en desempeo de sus funciones, caso en el cual deben anunciarlo con bocinas o
aparatos sonoros de advertencia. Frente a tales avisos, los conductores de otros vehculos,
estn obligados a desviar inmediatamente sus propios coches, liberando la circulacin del
de urgencia, y de ser necesario deben detener su marcha hasta que aquel haya pasado"
(CS, Fallos: 327:442).

(19) "El uso de las seales lumnicas y sonoras que naturalmente presuponen la
emergencia con la que se conduce una ambulancia en el caso, a su conductor se le
atribuy el 50% de responsabilidad en el accidente de trnsito que protagoniz, no
autoriza a dicho vehculo, afectado al servicio pblico comunal, a ostentar un bill de
indemnidad arrollando cuanto se encuentre en su paso, ni posibilita que su conductor
pueda hacer caso omiso respecto de la adopcin de elementales reglas mnimas de
prudencia y seguridad, particularmente en las encrucijadas y ms an en aquellas arterias
cntricas y de intenso trnsito". (CConcordia, sala civil y comercial III, 27/03/07,
"Prevencin ART S.A. c. Municipalidad de Concordia y otros", La Ley Online).

(20) "Cabe responsabilizar al conductor de la ambulancia que choc con el rodado del
actor, pues, aqul viol la prioridad de paso que beneficiaba al accionante y omiti
acreditar que se movilizaba en razn de un requerimiento de urgencia art. 61, de la ley
24.449, haciendo sonar la sirena y con las balizas funcionando". (CNCiv., sala B,
01/09/06, "Iturrez, Ernesto D. c. Paramedic Emergencias Mdicas").

(21) "Corresponde otorgar mayor responsabilidad en el caso, un 80% a los padres

de un menor por la muerte de un peatn que fue atropellado por aqul cuando intentaba
el cruce de una calle, pues si bien el transente se encontraba alcoholizado y efectu el
cruce por un lugar no habilitado, el desaprensivo conductor circulaba a excesiva velocidad
con el automvil, que sus padres, imprudentemente le haban prestado pese a que no tena
licencia de conducir y de que no poda tenerla por no alcanzar la edad necesaria a tal fin".
(CCiv. y Com., Baha Blanca, sala II, 28/08/07, "S., L. J. y G., N. E. c. V., H. E. y otros",
LLBA, 2007 diciembre, 1252).

(22) "Corresponde responsabilizar en alguna proporcin concurrente al conductor que

circulando a considerable distancia del vehculo que efectuaba una maniobra inapropiada
no intent esquivarlo, pues ello permite inferir que circulaba a excesiva velocidad o al
menos distrado, lo que supone que no tena el pleno dominio sobre su mquina".
(CNCiv., sala E, 24/10/07, "Lausirica, Myriam Juana y otro c. Servidio, Franco Martn y
otro". La Ley Online); "El conductor del micro codemandado no puede eximirse de su
responsabilidad en el accidente de trnsito, dado que no cont con el pleno dominio de su
unidad frente a la detencin del vehculo que lo anteceda, lo que revela que su velocidad
no era la adecuada, o que la distancia entre los vehculos no era la necesaria". (C1Civ. y
Com. San Isidro, sala I, 09/05/07, "Ojeda, Abel E. c. La Independencia S.A.T. y/o").

(23) "Corresponde atribuir responsabilidad en forma exclusiva al conductor del

vehculo que embisti a un peatn cuando cruzaba la calle por la senda peatonal, ya que
de la prueba recolectada en la causa se desprende que el demandado no pudo evitar el
impacto, a pesar de haber frenado el rodado, debido a que circulaba a excesiva
velocidad."(CNCiv., sala K, 27/03/07, "Morn, Mara S. c. Piccioni, Leonardo A.", La
Ley Online).

(24) "Resultan responsables en forma concurrente el conductor demandado y quien

conduca el automvil embestido por los daos derivados del accidente de trnsito, ya
que si bien el primero contaba con prioridad de paso, embisti al otro que estaba
adelantado en el cruce de la bocacalle, mientras que el segundo excedi los lmites de
velocidad establecidos en la ley 24.449, mxime cuando se encontraba trasponiendo la
interseccin de noche y con escasa iluminacin artificial". (CNCiv., sala D, 20/09/07,
"Kasbarian, Horacio Andrs c. Zanardo, Claudio y otros", La Ley Online).

(25) "Para decidir sobre la responsabilidad en un accidente de trnsito ocurrido en una

encrucijada en la que existen semforos en correcto funcionamiento, no rigen
presunciones legales genricas ni las comnmente admitidas por la jurisprudencia como
principios lgicos de experiencia, pues es la violacin de las seales lumnicas la que hace
recaer en el infractor la culpabilidad en la produccin del siniestro". (CNCiv., sala A,
13/09/07, "Mok, Petrona y otro c. Calfat, Hugo Mitre y otros").

(26) "En efecto, se ha dicho que habiendo seales luminosas "los conductores deben
atenerse a sus indicaciones antes de intentar el cruce de una bocacalle; por ello basta
comenzar el cruce en circunstancias en que la luz del semforo lo prohbe para tener por
acreditada, en principio, la responsabilidad de quien as proceda, puesto que ello
constituye una infraccin grave". (CNCiv., sala K, 23/09/03, "Zylbersztein S.A.C.I.F. c.
Micromnibus Cuarenta y Cinco S.A. y otro").

(27) "La prioridad de paso no autoriza a dejar de lado elementales reglas de prudencia,
como si quien la tiene gozara de un derecho absoluto de llevarse por delante cuanto
encuentre a su paso y agravar los riesgos de la circulacin". (CNCiv., sala A, 17/12/97,
"Almada de Dibartolo, Albina J. c. Caruso, Gerardo y otros s/ daos y perjuicios").

(28) "El hecho de que el semforo existente en la interseccin no funcionara

correctamente el da del accidente segn as lo inform la Municipalidad de San Isidro
donde seal que al da 22/7/91 la interseccin de las calles Primera Junta y Acassuso
contaba con instalacin de semforos para la circulacin de vehculos (sin semforo
peatonal) aunque no funcionaban por problemas de contralor, no puede ser interpretado
como se lo hace en memorial en el sentido que pudo llevar a confusin a la conductora
del vehculo y que, por tanto, concurrira como un eximente de responsabilidad sino que,
muy por el contrario, le impona extremar la precaucin en la circulacin. En efecto,
constituyendo el semforo una primordial sealizacin ordenadora del trnsito tanto para
vehculos como peatones, la circunstancia de que no funcionara correctamente agregaba
una exigencia de mxima precaucin para la conductora que deba cruzar la bocacalle en
esas condiciones y, precisamente, por esa razn debi prever la dificultad y peligrosidad
del cruce. ...Sin perjuicio de ello, esa misma circunstancia determina que ahora el
accidente deba ser analizado de conformidad con las normas de trnsito vigentes para el
cruce de intersecciones sin semforos". (CNCiv., sala A, 26/11/04, "Ramrez Ramos,
Feliciano c. Castellarn De Diz Rosana Amanda y otros").

(29) "Corresponde atribuir al conductor del camin embistente la responsabilidad

exclusiva por la muerte del motociclista atropellado en la ruta, pues ha sido acreditado
que en forma desaprensiva y temeraria efectu una imprudente maniobra de giro
invadiendo el carril por el que circulaba la vctima, dejndola encerrada y sin margen de
esquive, adems de incumplir las seales lumnicas exigidas por la ley de trnsito en
forma previa a efectuar un giro". (CNCiv., sala A, 17/04/07, "I., F. D. y otros c. Transporte
Cantarini S.R.L. y otros"); "Cabe rechazar la accin de daos y perjuicios que
interpusieron los actores como consecuencia de las lesiones sufridas por su hija menor
cuando circulaba en un ciclomotor sin casco y transportando a otra persona y fue
atropellada por el automvil conducido por el demandado, pues, la causa eficiente del
accidente fue el accionar de la propia vctima, quien gir inadecuadamente a la izquierda
en una avenida de doble circulacin y sin adoptar las previsiones necesarias para ello."
(CNCiv., sala H, 30/11/06, "Nez, Hctor Oscar y otro c. Correa, Hernn Flavio y otros",
DJ, 2007-I, 1085).

(30) "Corresponde declarar la culpa concurrente de las partes en el caso, se le

atribuy un 50% a cada uno pues ambos conductores tuvieron su parte de
responsabilidad en el acaecimiento del hecho, siendo que el actor mantuvo su lnea de
marcha sin controlar plenamente su vehculo y el demandado inici una maniobra
riesgosa como es el giro hacia la izquierda en una avenida de doble mano, sin adoptar las
precauciones del caso". (CNCiv., sala E, 06/06/08, "Pavetti Panfila, Ramona y otro c.
Baudracco, Ral Alberto y otros". La Ley Online).

(31) "Corresponde responsabilizar de manera exclusiva al conductor del vehculo que

pretendi girar a la izquierda sin respetar las disposiciones del art. 43, ley 24.449, toda
vez que circulaba por el anteltimo carril, es decir no anticip su maniobra colocndose
treinta metros antes en el carril ms prximo al giro a efectuar, y siendo de noche, estando
el pavimento hmedo, desplazndose por una avenida semaforizada y de trnsito rpido,
su maniobra de intentar el giro a la izquierda, interponindose en la lnea de marcha del
automvil que conduca la vctima en su mismo sentido, asume el carcter de temeraria,
haya o no haya colocado la luz de giro". (CNCiv., sala G, 2/11/07, "Pareja, Susana Ester
c. Villa, Patricia Mnica y otros". La Ley Online).

(32) "En efecto, tal disminucin de velocidad, permite evitar eventuales accidentes:
"Es responsable el conductor que incurri en falta de dominio de su automvil e
imprudencia al efectuar un viraje y acceso a otra calle, embistiendo a un peatn que haba
iniciado el cruce porque contaba con prioridad de paso, pues tratndose de una maniobra
peligrosa, debi extremar las medidas de seguridad para evitar causar daos a terceros".
(CNCiv., sala F, 23/05/02, "R., I. B. y otro c. Miraldi, Roque Luis").

(33) "Ejecutar una maniobra de giro en una calle de doble mano de circulacin, de
intenso fluido vehicular e interponindose en el carril contrario, certeramente configura
una actuacin que importa grandes riesgos y exige tomar rigurosas diligencias". (TSJ
Crdoba, sala civil y com., 25/06/08, "Dutto, Aldo Secundino c. Amrica, Yolanda
Carranza y otro").

(34) "La imprudencia del automovilista demandado, al intentar su reingreso al trnsito

de una avenida de manera antirreglamentaria mediante la maniobra de giro en "U",
constituy un obstculo inevitable para el motociclista accionante que circulaba por el
carril rpido de dicha arteria, por cuanto debe ser responsabilizado por las consecuencias
derivadas de la colisin". (CNCiv., sala H, 09/04/07, "M., L. A. c. N., E. y otros").
 (35) "El conductor que intent sobrepasar por la izquierda a un vehculo detenido y no
mir por los espejos retrovisores antes de realizar la maniobra es exclusivo responsable
del accidente de trnsito ocurrido al ser embestido por otro vehculo que circulaba en el
mismo sentido por la misma arteria, pues la maniobra descripta fue la causa adecuada del
desenlace y, en tales condiciones, el vehculo embistente fue un 'embestidor necesario'
exento de imputacin causal arts. 163, 386 y concs.; 514, 1111 y 1113 y concs., Cd.
Civil." (CNCiv., sala G, 29/02/08, "Cambiasso, Gonzalo Martn c. Quiones, Roberto
Luis y otros s/daos y perjuicios", La Ley Online).

(36) "Corresponde responsabilizar en los trminos del art. 1113, prr. 1 del Cd. Civil
al dueo de un taxmetro, por los daos acaecidos a raz del accidente en virtud del cual
su vehculo, a partir de una maniobra brusca del chofer, encerr a una motocicleta
produciendo la colisin entre los dos rodados y la cada del motociclista, en los trminos
del art. 1113, prr. 1 del Cd. Civil". (CContenciosoadministrativo Tucumn, sala I,
7/5/07, "Salame, Ricardo c. Figueroa, Ral E. y otro". LLNOA, 2007 agosto, 764).

(37) "Constituye un principio establecido en las leyes de circulacin la prohibicin de

cambiar de direccin, disminuir bruscamente la velocidad o detener el vehculo antes de
asegurarse de que se lo puede hacer sin peligro para terceros, por lo cual la inobservancia
de estas precauciones crea para el conductor una presuncin de culpabilidad". (CNCiv.,
sala H, 5/5/98, "Algranati, Nstor E. c. Gallardo, Jos y otros s/daos y perjuicios").

(38) "Cabe imputar total responsabilidad en el accidente de trnsito al conductor del

rodado que se desplazaba por la mano contraria a la que deba circular y embisti la
motocicleta del actor, quien contaba con prioridad de paso por circular por la derecha y
haber encarado con anterioridad el cruce de la encrucijada". (CNCiv., sala E, 29/05/02,
"Della Savia, Patricio D. y otro c. Chymesuk, Evaristo N.").

(39) "Cabe responsabilizar a la vctima por el accidente de trnsito ocurrido en el

caso, su automotor choc contra un colectivo al invadir el carril contrario si de la
prueba testimonial recolectada declaraciones del acompaante surge que el
conductor se cruz de mano por haberse quedado dormido, configurndose la eximente
prevista en la ltimo parte del art. 1113 del Cd. Civil, no obstando a ello la existencia de
una testimonial opuesta". (CNCiv., sala L, 27/02/06, "H., F. J. c. P., C. y otros"); "Existe
culpa exclusiva del demandado que colision con un motociclista en el caso, falleci a
causa del accidente, ya que qued comprobado que cruz imprevistamente la mano
contraria a la de su circulacin originaria, en una avenida de doble trnsito, fluido y veloz,
pues ello constituye un obstculo poco menos que infranqueable y revela una actitud de
mxima imprudencia poco menos que temeraria". (CNCiv., sala B, 18/6/03, "M., J. A. c.
Pressavento, Carlos L.". LA LEY, 2003-F, 1036).

(40) "El conductor del micro codemandado no puede eximirse de su responsabilidad

en el accidente de trnsito, dado que no cont con el pleno dominio de su unidad frente a
la detencin del vehculo que lo anteceda, lo que revela que su velocidad no era la
adecuada, o que la distancia entre los vehculos no era la necesaria". (C1 Civ. y Com.,
San Isidro, sala I, 9/5/07, "Ojeda, Abel E. c. La Independencia S.A.T. y/o", La Ley
Online).

(41) "Exista culpa de la vctima por el accidente que sufri al ser embestido su rodado
mientras se encontraba detenido en la autopista sin sealizacin alguna, dado que los
desperfectos mecnicos no constituyen hiptesis de caso fortuito o de fuerza mayor, sino
que deben atribuirse a la responsabilidad del dueo del rodado que los sufre". (CNCiv.,
sala E, 24/2/06, "Movi Trans Sociedad de Hecho y otros c. Aldazbal, Mara y otro", LA
LEY 2006-D, 415).

(42) "Existe responsabilidad concurrente en el accidente que ocasion la muerte de un

automovilista que colision con un camin que se encontraba estacionado del lado
izquierdo de la calzada que tena un nico sentido de circulacin, pues, la vctima
circulaba a una velocidad que, con la calle mojada y siendo de noche, resultaba
inapropiada en el caso, la velocidad oscilaba entre 40 y 49 km/h., en tanto, el
conductor del rodado demandado, desaprensivamente, estacion de un modo prohibido y
antirreglamentario". (CNCiv., sala L, 06/12/06, "Di Costa Arena, Mara Alejandra c.
Lopresti, Sebastin Jos").

(43) "Si bien el rodado que se encuentra estacionado en violacin reglamentaria no

crea una presuncin de culpa por la ocurrencia del accidente, pues la infraccin a las
normas municipales que regulan el estacionamiento tienen una penalidad pero no crean
responsabilidad civil, la efectiva vinculacin entre lo acaecido y esa violacin
reglamentaria, provoca la culpa del infractor conforme las disposiciones del derecho
comn (art. 1113, Cd. Civil)". (CNCom., sala B, 19/6/97, "Fernndez, Luis c. Pueblas,
Daniel O. y otro", LA LEY 1997-F, 327).

(44) "Resulta, entonces, incuestionable, que la conducta omisiva en la vigilancia del

nio fue de la mayor importancia para que el siniestro existiera, pero la del chofer no le
fue en zaga, ya que por la peligrosidad de la maniobra de retroceso que deba realizar,
necesariamente tuvo que extremar las precauciones, pues es sabido que la marcha atrs
slo se justifica en casos excepcionales, a velocidad reducida y previa comprobacin de
la inexistencia de peatones u obstculos, de modo que requera del mximo de cuidado.
Sin embargo, el mencionado chofer no adopt el recaudo ms elemental para efectuar la
maniobra de retroceso, desde que el rodado de gran porte que conduca le dificultaba la
visin para realizar la maniobra que pretenda, o sea, hacer que su ayudante en lugar de
estar a su lado adentro del vehculo, lo hiciera desde el exterior, desde tierra, formulndole
las indicaciones del caso, aconsejando o no la factibilidad del retroceso, circunstancias
stas que me llevan a propiciar un incremento de la culpa que debera atribursele en el
desencadenamiento de los hechos". (CNCiv., sala A, 29/06/04, "F. O. A. y otro c. Figoli
y Aletta S.A. y otro s/daos y perjuicios").

(45) "La falta de licencia para conducir no resulta suficiente para acreditar la
responsabilidad del conductor en un accidente de trnsito, sino que crea en su contra una
presuncin de falta de idoneidad y de culpabilidad en el siniestro" (ST Entre Ros,
17/05/07, "Braidot, Daniel A. c. Trulls, Ana M. y otro"); "Si bien la carencia de registro
habilitante es insuficiente por s sola para acreditar la responsabilidad del conductor en
un accidente de trnsito, crea una presuncin de impericia en el manejo, y por ello, de
culpa en su contra. As, cabe presumir la culpa del menor (en el caso, de 14 aos de edad)
que conduca sin licencia el ciclomotor involucrado en el acaecimiento del evento ilcito,
puesto que no slo se configura en la especie una infraccin a una disposicin
administrativa sino tambin a un recaudo que el legislador ha considerado como mnima
maduracin del individuo para conducir ese tipo de vehculo". (Conf. CNCiv., Sala E,
27/5/98, "Stefanini, Jorge Alberto y otro c. Cuello, Ricardo Daniel y otro s/daos".
(CNCiv., sala G, 14/05/07, "B., O. A. y otros c. Coman, Pedro Fernando y otros s/daos
y perjuicios").

(46) "La eventual circunstancia de que el conductor del automvil careciera del carnet
para conducir al momento del accidente, resulta insuficiente para la configuracin de una
eximente legal y revertir la responsabilidad exclusiva de la demandada, pues el
incumplimiento de las normas reglamentarias para la conduccin de vehculos y el
trnsito, no resulta ser la causa o concausa en la produccin del evento daoso." (CNCiv.,
sala F, 12/12/06, "Almirn, Agustn c. Romano, Juan Jos", La Ley Online. "Corresponde
hacer lugar a la accin de daos y perjuicios que interpusieron los actores como
consecuencia de las lesiones sufridas por su hijo menor cuando circulaba en su ciclomotor
y fue embestido en una interseccin por el camin de la demandada, pues el motociclista
contaba con prioridad de paso al presentarse en la encrucijada por la derecha, siendo
irrelevante la circunstancia de que no usara casco y careciera de licencia de conducir, en
tanto tales infracciones no tuvieron incidencia causal en el accidente". (CNCiv., sala K,
08/05/07, "Daz, Zaida Luca y otro c. GASIFIC S.A. y otro").

(47) "Es responsable por los daos y perjuicios derivados de un accidente de trnsito,
el conductor del automvil embistente que no respet la prioridad de paso del rodado
menor que se encontraba ms avanzado en el cruce en el caso, un auto colision contra
una moto en una esquina, sin que obste a ello el hecho de que la vctima careca de
carnet habilitante en tanto no hubo relacin de causalidad entre la trasgresin
administrativa e imprudencia presunta y la culpabilidad determinante del hecho daoso".
(CCiv. y Com., Formosa, 31/05/07, "Centurin, Emilia c. Santilln, Yanina Alejandra y
otros y/o quien resulte propietario y/o poseedor y/o usuario responsable", LLLitoral,
1237); "La falta del carnet para conducir por parte de quien provoc un accidente de
trnsito es una cuestin administrativa que podra constituir una infraccin reglamentaria,
pero nunca puede excluir la cobertura de la compaa aseguradora". (CNCiv., sala H,
03/12/07, "Moguilevsky, Jacobo c. Beltrn, Marta Susana y otro").

(48) "Es improcedente responsabilizar a los propietarios del vehculo demandado por
los daos y perjuicios sufridos por el actor como consecuencia de un accidente de trnsito
cuando circulaba con su bicicleta, si se encuentra acreditado que fue el ciclista quien
embisti al rodado y que adems circulaba en contramano, pues, fue el actor quien se
coloc en un sitio ms prximo al automvil, disminuyendo las posibilidades de xito de
las maniobras elusivas, su presencia aparece por el lugar que no se espera, es sorpresiva,
impidiendo ser visto con mayor antelacin". (CCiv., Com. y Minera San Juan, sala I,
27/2/07, "Quiroga, Norberto M. c. Castro, Justo Eliberto", LLGran Cuyo 2007
agosto, 781).

(49) "Atento las caractersticas del siniestro protagonizado entre un ciclista y un

automvil, debe destacarse la diferencia existente entre ambos rodados, de muy distinta
entidad, debiendo asimilarse la situacin al supuesto del accidente entre un vehculo y un
peatn". (CNCiv., sala K, 22/02/07, "Ramrez, Ignacia y otros c. Morini, Gustavo y otro").

(50) "Todo ciclomotor entraa un especial riesgo por su disminucin de estabilidad

dado por el simple y objetivo hecho de ser birrodado. As tambin, en cuanto a su sistema
de frenado, al no tener la reaccin propia de los automviles que se clavan al accionar los
frenos. Ello impone que quienes los conduzcan extremen los cuidados y cuenten con una
especial pericia en su manejo debiendo utilizarse en plenitud las dos manos para el manejo
del volante de direccin del vehculo". (TSJ Crdoba, sala civil y com., 25/06/08, "Dutto,
Aldo Secundino c. America, Yolanda Carranza y otro").

(51) "En una colisin entre un rodado y una motocicleta no se neutralizan los riesgos
que stos generan, sino que se mantienen intactas las presunciones de responsabilidad que
consagra el art. 1113 del Cd. Civil, razn por la cual incumbe a cada parte demostrar los
eximentes de responsabilidad que invoque". (CNCiv., sala K, 8/5/07, "Daz, Zaida Luca
y otro c. GASIFIC S.A. y otro"). En igual sentido CNCiv., sala A, 17/9/07, "Acosta,
Gernimo Emiliano y otros c. Empresa 9 de Julio S.A.T. y otros".

(52) "La falta de utilizacin de casco protector por el motociclista vctima de un

accidente de trnsito, constituye una infraccin a una norma de trnsito que, por s misma,
no es determinante de responsabilidad, y podr dar sustento a la exencin de
responsabilidad de la contraparte cuando incida en la causacin del hecho". (CNCiv., sala
K, 1/6/07, "Marchioli, Sergio L. c. Amato, Alberto Mario y otro", La Ley Online).

(53) Conf. MOSSET ITURRASPE, JORGE, Responsabilidad por daos, t. I, ps. 300
y 301, Ediar, Buenos Aires, 1971.

(54) "El concepto jurdico de dao, salvo las restricciones queridas por el legislador,
abarca la proteccin de todo inters no reprobado por la ley". (CCiv. y Com. Bariloche,
5/12/06, "Prez Vargas, Eliana c. Vzquez, Erasmo y otros").

(55) "A veces, este perjuicio, aunque de terceros, constituye a la vez un perjuicio del
accionante, en razn de una obligacin legal o convencional preexistente... En estos
supuestos y en todos los dems en que el accionante estaba obligado hacia un tercero, el
perjuicio de ste es al mismo tiempo de aqul..." (confr. ORGAZ, ALFREDO, El dao
resarcible, p. 112, Bibliogrfica Omeba, Buenos Aires, 1960).

(56) El Registro Nacional de la Propiedad Automotor est integrado por un Registro

central coordinador y receptor de trmites, y por registros seccionales que se
establecen por todo el pas conforme a la divisin territorial, en los que el adquirente,
segn su domicilio, inscribe el automotor, formndose un legajo por cada vehculo.

(57) "Que no subsiste la responsabilidad de quien figura en el Registro Nacional de la

Propiedad del Automotor, como titular del dominio del vehculo causante del dao,
cuando lo hubiere enajenado y entregado al comprador con anterioridad a la poca del
siniestro".

(58) "El titular registral de un rodado es responsable por los daos ocasionados por un
accidente de trnsito si pese a haberlo enajenado antes del evento, omiti inscribir la
transferencia o el aviso de venta ante el Registro de Propiedad Automotor en los trminos
del art. 27 del dec.-ley 6582/58". (CNCiv., sala G, 28/8/07, "Ciccarelli, Ricardo Humberto
y otro c. Lazarte, Ren Augusto y otros").

(59) CNCiv. en pleno, "Morris de Sotham, Nora c. Besuzzo, Osvaldo", 9/9/93, LA

LEY, 1993-E, 586.

(60) CS, Fallos 325:1156.

 (61) "El tomador en leasing de un semirremolque, debe ser responsabilizado por los
daos derivados del accidente de trnsito protagonizado por el camin que lo
transportaba, de acuerdo al art. 33 de la ley 24.441 vigente al momento del hecho, mxime
cuando de acuerdo a las disposiciones del Cdigo Civil es dable admitir que una cosa
tenga dos guardianes responsables, quienes son el que se sirve de ella y el que, sin hacerlo,
tiene su custodia". (CCiv. y Com. Junn, 2/10/07, "Grassis, Mara Florencia c. Natti, Jorge
E.", LLBA, 2007 diciembre, 1282).

(62) Confr. TRIGO REPRESAS, FLIX A., "La responsabilidad indistinta del dueo
y del guardin del automotor causante de un dao", LLBA, 2007 (junio), 489.

(63) "La empresa de transporte demandada y el conductor del vehculo que embisti a
un peatn deben responder por los daos ocasionados, dado que de acuerdo a lo dispuesto
en al art. 1113 del Cd. Civil su responsabilidad se presume, sin que haya sido acreditada
la alegada culpa de la vctima en la produccin del siniestro". (CNCiv., sala B, 10/5/07,
"G., M. G. c. Romano, Jorge E. y otros", La Ley Online).

(64) CS, Fallos 308:1597.

(65) "Debe responsabilizarse en forma concurrente al conductor del camin embistente

y al peatn embestido en una accidente, pues si bien aqul efectu la maniobra de
retroceso sin cerciorarse previamente si estaba habilitado para ello, el peatn omiti la
estricta observancia de las disposiciones de trnsito, que exigen circular por la senda
peatonal cuando se trata de una zona urbana." (CCiv. y Com., Resistencia, sala II, 30/5/08,
"Brtez, Edmunda c. Refrescos del Litoral S.A. y/o responsable", La Ley Online).

(66) "Corresponde responsabilizar en un mayor porcentaje al peatn que al descender

a la calzada, en virtud de encontrarse la vereda cubierta de escombros, fue embestido por
un automvil en el caso, se otorga un 70 % de responsabilidad al primero y un 30% al
accionado, pues si bien el conductor no tuvo un completo dominio del rodado a fin de
evitar la colisin, la imprudente conducta de la vctima de caminar por la calzada fuera
de la senda peatonal, a altas horas de la noche y sin fijarse si vena algn vehculo,
contribuy en mayor medida en la produccin del siniestro". (C6Civ. y Com., Crdoba,
25/7/07, "Huespe, Eduardo Antonio c. Romero, Hctor Ricardo y otro". LLC, 2007
noviembre, 1078).

(67) "El peatn atropellado y el conductor del mnibus embistente deben ser
responsabilizados por el accidente que protagonizaron en el caso, un 30 % y un 70 %
respectivamente, pues el primero intent cruzar la calle en forma imprudente por un
lugar prohibido, sin tomar las precauciones necesarias al tratarse de un lugar de alto
trnsito, y el segundo no logr mantener el total dominio del vehculo ante la aparicin
de aqul". (CNCiv., sala D, 11/5/07, "Meza, Teodoromiro de Jess c. Bustos, Jorge
Enrique y otro"); "Es que, como con acierto se sostuvo (cfr. CNCiv., sala D, 4/9/69, ED
30-468), conducir significa en el difcil entramado del trnsito guiar el rodado con
la plena conciencia de que no existen sendas absolutamente libres, sino por el
contrario que stas estn dominadas por una intensa complejidad, y que el peatn
distrado incluso el imprudente es un riesgo comn inherente al trnsito. En otras
palabras, quien gua un automotor como guardin de una cosa peligrosa est
obligado a estar atento a las evoluciones imprevistas de la circulacin". (CNCiv., sala B,
27/11/07, "Lucic, Pablo Roberto c. Snchez, Jorge Hctor y otro s/daos y perjuicios").
 (68) "Corresponde atribuir responsabilidad en forma exclusiva al conductor del
vehculo que embisti a un peatn cuando cruzaba la calle por la senda peatonal, ya que
de la prueba recolectada en la causa se desprende que el demandado no pudo evitar el
impacto, a pesar de haber frenado el rodado, debido a que circulaba a excesiva velocidad".
(CNCiv., sala K, 27/03/07, "Moran, Mara S. c. Piccioni, Leonardo A.").

(69) "Corresponde atribuir por partes iguales responsabilidad al peatn vctima del
accidente de trnsito, por haber cruzado por un lugar no habilitado y hacerlo sin prestar
la atencin debida a la dinmica del trnsito y al motociclista, en tanto avanz a una
velocidad que le impeda el adecuado control de su vehculo, debiendo dicha
responsabilidad, en base a lo previsto en el primer prrafo del art. 1113 del Cd. Civil,
hacerse extensiva a su principal, para quien el motociclista se encontraba trabajando al
tiempo de producirse el accidente." (CNCiv., sala M, 10/06/07, "Flores Olivera, Hugo
Edgardo c. Larrea, Angel Ariel y otro", La Ley Online); "El conductor del vehculo que
atropell fatalmente a un peatn que circulaba alcoholizado por una ruta es responsable
junto con ste en el caso, se atribuy el 80 % y el 20 % de responsabilidad
respectivamente, pues, su rodado se trasladaba aproximadamente a 100 km/h y, a pesar
de advertir la presencia de una persona que intentaba cruzar, no pudo lograr detenerlo a
tiempo para evitar el siniestro." (SC Mendoza, sala I, 1/6/07, "Triunfo Coop. de Seguros
Ltda.", LLGran Cuyo, 2007 agosto con nota de Jos Luis Correa LLGran Cuyo, 2007
agosto, 701).

(70) CNCiv., sala F, 23/2/95, "Lawor, Andrs c. Ferreiros de Espaa, Jos O. s. daos
y perjuicios".

(71) "La utilizacin no autorizada del automvil por parte del tallerista, lo hace a ste
responsable nico del accidente, pues el vehculo no fue llevado a la calle para probarlo
caso en que s sera responsable el dueo, sino para su propio beneficio". (CNCiv.,
sala A, 5/7/95, "Arab, Mirta S. c. Borracci, Roberto s/ sumarsimo").

(72) Confr. GHERSI, CARLOS A., Accidentes de Trnsito. Derechos y reparacin de

Daos, Parte Segunda, p. 69, Universidad, Buenos Aires, 2000.

(73) Confr. ZAVALA DE GONZLEZ, MATILDE, Responsabilidad por riesgo, 2

edicin, p. 121, Hammurabi, Buenos Aires, 1997.
 CAPTULO II

DAOS CAUSADOS POR ACCIDENTES EN AUTOPISTAS Y RUTAS.

RESPONSABILIDAD DE LAS CONCESIONARIAS. POR CELIA WEINGARTEN

SUMARIO

1. Introduccin.

2. La concesin de obra pblica. Normativa aplicable.

3. El Estado frente al usuario despus de las privatizaciones.

3.1. La calidad de dueo del Estado.

3.2. El Estado y la funcin de contralor.

4. Relacin concesionaria vial-usuario. La obligacin de indemnidad.

5. El factor objetivo de atribucin y las eximentes de responsabilidad.

6. Accidentes producidos por animales sueltos en ruta.

6.1. Evolucin de la jurisprudencia de la Corte Suprema.

7. La atribucin de responsabilidad en los supuestos de conexidad contractual entre el

servicio de transporte y el de peaje.

1. INTRODUCCIN

El Estado que hasta el fin de la dcada del 80 haba asumido la construccin y

mantenimiento de los caminos nacionales y provinciales, a partir de la dcada de los 90
comenz a derivar la construccin de vas y carriles rpidos a la iniciativa privada, y el
mismo procedimiento se comenz a utilizar respecto de la conservacin de las rutas.

Dej as de ejercer su rol ms importante, no controlando la ejecucin de las obras en

cuanto a su calidad y seguridad ni tampoco los niveles de inversin que, en muchos casos,
ni siquiera fueron previstos en los contratos de concesin.

Tal ineficiencia del Estado en el control y la falta de marcos regulatorios(1) arroj

como resultado el frecuente acaecimiento de daos causados por animales sueltos, falta
de sealizacin, etc., desprotegiendo al usuario pues el Estado deriva los riesgos de los
corredores viales a las empresas concesionarias. Basta citar el pliego y condiciones de
licitacin del Camino del Oeste, una de las concesiones ms importantes, cuyo art. 15
establece: "Durante el perodo de concesin, el concesionario asumir la responsabilidad
civil por los perjuicios o daos que pueda ocasionar a personas o cosas. Ser igualmente
responsable por el cumplimiento de todas las leyes y disposiciones emanadas de las
autoridades con jurisdiccin en la zona de la obra".
 Las empresas privadas, a su vez (con su idea de maximizacin de beneficios),
impusieron las mismas estrategias de traslado de riesgos a los usuarios y terceros en lo
atinente a los corredores viales. sta ha sido una de las caractersticas de este nuevo
esquema de prestacin de servicios, volcar la mayor cantidad de riesgos sobre todo
econmicos a las personas.

Esta nueva situacin lleva a que nos preguntemos si la seguridad puede dejar de ser
prestada por el Estado, pasando a manos de entidades empresariales privadas; frente a
esta pregunta aparece un nuevo dilema: la seguridad en trminos utilitarios (desde la
empresa) frente a la seguridad que tiene en cuenta la vida y el bienestar de todos los
ciudadanos(2).

2. LA CONCESIN DE OBRA PBLICA. NORMATIVA APLICABLE

El mantenimiento y concesin de rutas sometidas a peaje esta normado por la ley

17.520 modificada por ley 23.696, que estableci el estado de emergencia en todo el
mbito de los servicios pblicos; en este caso, un organismo del Estado la Direccin
Nacional de Vialidad que construa y administraba la red de caminos y carreteras del
pas.

La ley 23.696 y el dec. 823/89 amplan el objeto: mejora, remodelacin, conservacin,

mantenimiento, explotacin y administracin de obras ya existentes con la finalidad de
obtener fondos para la construccin o conservacin de otras obras que tengan vinculacin
fsica, tcnica o de otra naturaleza con las primeras, sin perjuicio de las inversiones
previas que deba realizar el concesionario.

En el marco de esta ley se dictaron decretos y resoluciones ministeriales para la

concesin de caminos, que contienen los pliegos de licitacin y los contratos de
adjudicacin. Se ha utilizado el mismo modelo de contrato para todos los carriles (se tom
el modelo que fue utilizado para el Acceso Oeste).

La concesin de obra relacin Estado/concesionaria, se rige por las normas del

derecho pblico, originndose a su vez en este nuevo esquema una relacin contractual
antes inexistente entre el concesionario y el usuario de un corredor de circulacin por el
cual el primero debe garantizar la circulacin libre de obstculos y en condiciones de
seguridad.

3. EL ESTADO FRENTE AL USUARIO DESPUS DE LAS PRIVATIZACIONES

A pesar de las privatizaciones, el Estado contina siendo el encargado de la seguridad

de personas y bienes, siendo sta una funcin constitucional esencial, ya que no puede
ser reemplazada en este aspecto por los particulares, pues es un atributo de la creacin de
los Estados nacionales.

Su calidad de garante de la seguridad de los usuarios surge por una doble va, por un
lado, en su calidad de dueo (art. 1113, Cd. Civil) en los accidentes en que esa propiedad
est en juego (v.gr., causas derivadas del estado de la carpeta asfltica) y, por otro lado,
en su calidad de controlador de las empresas a quienes se les otorg la concesin.

La ley 26.944 de Responsabilidad del Estado ha establecido en el artculo 6:

 Art. 6 - El Estado no debe responder, ni an en forma subsidiaria, por los perjuicios
ocasionados por los concesionarios y contratistas de los servicios pblicos a los cuales se
les atribuya o encomiende un cometido estatal cuando la accin u omisin sea imputable
a la funcin encomendada.

Debemos realizar algunas observaciones, la primera es que se trata de una legislacin

nacional, con lo cual hasta que no se adhieran las provincias y la CABA es inaplicable en
estas jurisdicciones salvo en los Jugados Federales existentes en ellas.

En segundo lugar, precisamente la ley establece que se trata de un cometido estatal al

cual se lo asigna a un tercero, por lo cual es una dependencia funcional que el actual art.
1113 establece la responsabilidad el principal y en cuanto a la actual legislacin los
usuarios de los servicios estn amparados por la LDC 26.361 que incorpora al Estado y
es de orden pblico en su art. 40.

En tercer lugar, lesiona el "principio de progresividad y no regresividad" que rige a

partir de los Tratados, Pactos y Convenciones Internacionales a los cuales en la reforma
constitucional adhiri la Argentina.

Por ltimo, la obligacin constitucional de no daar y la incorporacin constitucional

del Derecho del Consumo como disciplina autnoma no puede ser derogada por una
simple ley.

3.1. La calidad de dueo del Estado

Las redes de caminos constituyen bienes del dominio pblico y en consecuencia, el

Estado nacional, provincial o municipal tiene la calidad de dueo, y en estos trminos es
responsable (art. 1113, Cd. Civil).

Es adems el nico que, desde el punto de vista del derecho pblico, tiene el poder de
polica para accionar contra personas o propiedades privadas que se encuentren sobre el
corredor vial y que impidan la libre circulacin (v.gr., la polica en las rutas es el nico
que puede detener a los automovilistas por exceso de velocidad y por circular en
condiciones deficientes)(3). Dicho poder de polica no puede ser delegado, es originario,
indelegable y propio del Estado, pues la coercibilidad jurdica es la razn de ser y
existencia del Estado.

Debe considerarse que estamos ante una actividad de comercializacin del Estado de
un servicio (se comporta como una empresa del derecho privado) de la que obtiene
ganancias o tasa de beneficio, adems del impuesto y de que su explotacin es entregada
(especie de gerenciamiento) a empresas privadas constituidas como sociedades
comerciales, donde la seguridad es la contrapartida de la tasa de beneficio (en un anlisis
econmico del derecho) y esto hace que la obligacin de seguridad, sea ms rgida (para
las empresas y el Estado por obtencin de una tasa de beneficio y para el Estado desde
una funcin constitucional concreta).

Es importante puntualizar la descomposicin de la propiedad y el uso comercial pues

ataen a la posicin de garante, por un lado, del propietario (el Estado) y por otro, del
usuario comercial, que se transforma, como concesionario, en el guardin del camino y
que obtiene un lucro econmico. El primero es un derecho real y el segundo, un derecho
personal.

En trminos del art. 1113 primer prrafo del Cd. Civil, la empresa concesionaria es
dependiente del Estado (pues tiene el poder de control) y en este sentido existe una
responsabilidad por garanta, infranqueable.

El art. 40 de la ley 24.999, es de mayor rigurosidad en la atribucin de la

responsabilidad, pues el factor es eminentemente econmico (produccin, circulacin,
distribucin y comercializacin de los bienes y servicios) y en este caso el Estado es quien
aporta el insumo bsico como dueo del servicio y aun si queremos minimizar este aporte,
se trata simplemente del insumo del corredor vial, en cualquiera de las dos formas, es
"productor" y la empresa de concesin es una "comercializadora" del servicio; ambos
resultan responsables.

Esa propiedad es incorporada al sistema econmico mediante el uso de los particulares

(uso como consumo final) y de las empresas (uso como funcin de insumo).

3.2. El Estado y la funcin de contralor

Existe en cabeza del Estado la obligacin de control y vigilancia sobre las empresas
concesionarias en el cumplimiento de las obligaciones asumidas, las inversiones pactadas
respecto de la ampliacin o mantenimiento de los elementos de los corredores viales, etc.
En la medida en que podamos ligar causalmente el dao, el Estado ser responsable
objetivamente y en forma concurrente en la reparacin, por omisin causal.

Su responsabilidad es directa, porque proviene del incumplimiento de una de las

funciones especficas del Estado, y objetiva, por omisin del servicio, sin perjuicio de que
la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin requiera que la misma se
adjudique en funcin de un incumplimiento concreto(4).

Con el dictado de la Ley del Consumidor (art. 5) se concret en nuestro sistema el

principio de principio de indemnidad de los consumidores, de jerarqua constitucional al
quedar incorporado al art. 42 de la Carta Magna, respecto de los cuales el Estado es
garante frente a los ciudadanos aun cuando se entregue en concesin, pues deriva del
hecho mismo de estar obligado a asegurar la circulacin por los caminos del pas (arts.
10, 11 y 26C.N.).

Ello por supuesto, sin perjuicio de las acciones de repeticin que correspondan al
Estado en virtud del contrato de concesin (va del derecho administrativo) y las propias
de la normativa genrica de la responsabilidad (arts. 1081, 1113 y 1123Cd. Civil).

4. RELACIN CONCESIONARIO VIAL-USUARIO. LA OBLIGACIN DE

INDEMNIDAD

El vnculo que une al que contrata o usa el servicio y el concesionario es una relacin
de consumo. Quien paga el peaje, como quien usa la ruta para los fines del trnsito como
acompaante, son consumidores.
 La ley 24.240 (LDC), modif. por ley 26.361, extiende la aplicacin de las normas del
consumidor a todas las relaciones de consumo y no nicamente a los contratantes directos,
aun cuando, al condicionar la aplicacin de estas normas al cumplimiento de los requisitos
de los arts. 1 y 2 de la ley 24.240 (consumidor como destinatario final) queda sin
resolver la situacin en que el automvil es utilizado simultneamente en una actividad
productiva y para uso personal o familiar. Pensamos que en este supuesto, excluir la
responsabilidad del concesionario vial, sera contrario a los principios de la reparacin
del dao(5).

La relacin contractual se efectiviza cuando el usuario entra en el corredor sometido a

peaje, ya que la cabina donde se paga el peaje puede estar a la mitad o al final, por lo
tanto, el precio o canon del peaje es slo una obligacin resultante del contrato.

Mediante la manufacturacin de determinados insumos, maquinarias y mano de obra

(el camino, la sealizacin, el mantenimiento de la carpeta asfltica, etc.) las
concesionarias producen un servicio (art. 40ley 24.999) que tiene que ser prestado con
buena fe (art. 1198 del Cd. Civil) y con el cumplimiento de los principios de informacin
(art. 4 de la ley 24.240) y de seguridad (art. 5 de la ley 24.240).

Se trata de un servicio que el concesionario presta en el contexto de su actividad

econmica empresarial con la finalidad de obtener beneficios, lo cual implica la asuncin
de una serie de obligaciones y un determinado riesgo empresarial. As, mediante una
organizacin, se pretende que el usuario utilice la carretera en forma libre y segura.

De este modo se protege la indemnidad del usuario asegurando que desde el momento
en que el usuario accede a la autova y durante todo el desarrollo de la circulacin desde
el punto de entrada al punto de finalizacin de su viaje, no se le generar ningn dao
adicional, amparando sus derechos econmicos y extraeconmicos protegiendo las
legtimas expectativas del usuario, en cuanto a la seguridad que el servicio objetivamente
debe ofrecer(6).

Dicha seguridad no debe ser probada, se trata de una obligacin emanada del contrato
comercial del uso vial, que debe ser cumplida en los trminos de integridad, y que
involucra en su contenido prestaciones tales como:

A) Brindar una correcta informacin al usuario como la colocacin de carteles

indicadores de distintas situaciones fcticas tales como cruce de ferrocarriles, escuelas,
desvos(7), curvas, lmites de velocidad, la presencia de maquinarias viales(8) u otros
obstculos sobre la ruta(9), el pintado de los distintos carriles de circulacin; sealizacin
de columnas, postes y puentes de la ruta(10), etc., respetndose los colores internacionales
y el tamao de las letras, de forma tal que el conductor las advierta con la debida
anticipacin(11).

B) Mantener el estado de la ruta en buenas condiciones, es decir sin roturas, baches,

ondulaciones, para la correcta circulacin de los vehculos.

C) Manutencin libre de malezas(12) y en buen estado de nivelacin de las banquinas

(para evitar que los automovilistas, ante la necesidad de detencin para, por ejemplo,
cambiar un neumtico, tengan que hacerlo sobre el carril lateral de la ruta(13).
 D) Remover los obstculos en la ruta como piedras(14), neumticos(15), animales,
manchas de aceite o combustible, agua acumulada(16), niebla, humo(17), etc., ya que las
rutas deben estar libres de toda obstruccin para permitir la circulacin de los usuarios.

E) Cumplir con una serie de servicios, tales como: colocacin de postes cada 10 kms
con telfonos para solicitar el auxilio mecnico que deber operar durante las 24 hs;
vehculos de auxilio propio o contratado, informacin constante del estado de ruta,
condiciones del tiempo, normalidad o anormalidad en la circulacin.

5. EL FACTOR OBJETIVO DE ATRIBUCIN Y LAS EXIMENTES DE

RESPONSABILIDAD

El factor de atribucin es objetivo y slo podr eximirse acreditando la ruptura del

nexo causal, pues de conformidad con la obligacin de seguridad asumida el usuario debe
llegar sano y salvo al punto de destino.

Casi podra decirse que para las empresas no pueden existir riesgos incalculables
imprevisibles, pues su calidad de profesional impide alegar, en general el caso fortuito o
fuerza mayor o situaciones de imprevisin; en este sentido hay una mayor evaluacin de
los riesgos y esto le permite advertir inconvenientes.

Respecto del caso fortuito o fuerza mayor para que pueda ser jurdicamente reputado
como tal, y causa ajena, es necesario que no haya sido provocado por el concesionario de
la ruta y debe poseer las caractersticas de imprevisibilidad o inevitabilidad:

"En principio, se ha determinado que los fenmenos de la naturaleza constituyen caso

fortuito o ms bien fuerza mayor cuando son extraordinarios, y por su intensidad, salen
del orden comn, pues normalmente estos hechos naturales estn sometidos a las leyes
de causalidad y por ello quedan sujetos a una cierta previsin de parte del hombre.
Concretamente, respecto de las lluvias, se ha determinado que para que se eximan de
responsabilidad en los trminos del art. 514 del Cd. Civil deben ser de una violencia
excepcional, desacostumbrada desde pocas lejanas, conforme las circunstancias de
tiempo y lugar en que se producen"(18).

En cuanto al hecho del tercero, deben hacerse alguna precisiones, pues no es eximente
cuando tiene la obligacin de evitar el hecho de terceros (principio de prevencin del art.
2499 del Cd. Civil); como por ejemplo en el caso de los animales sueltos, hay una
obligacin de liberacin de la traza, que es una obligacin de seguridad continua y
dinmica, al igual que como con cualquier otro obstculo (rboles, etc.), lo que hace que
la responsabilidad del dueo del animal no sea eximente de la responsabilidad del
concesionario (tampoco la del Estado).

Tambin excluye al dependiente, como empresas subcontratistas, que torna

concurrente la obligacin con la concesionaria sin perjuicio de las acciones de
repeticin(19).

Principios anlogos caben respecto de los hechos de violencia.

Su repetida ocurrencia no permite invocarla como eximente, que tiene como notas
caractersticas la imprevisibilidad e inevitabilidad (art. 514, Cd. Civil). La inexistencia
de alambrados, cercos, vigilancia necesaria, etc. de las autovas facilita, sin duda, la
perpetracin de hechos vandlicos, y evidencia un claro incumplimiento de la obligacin
de mantener indemne a personas y bienes.

Si bien es el Estado quien tiene a su cargo la prevencin y represin del delito hoy
ausente, pesa sobre la concesionaria la obligacin de adoptar adecuadas medidas de
seguridad en el tramo concesionado para prevenir estos sucesos delictivos de reiterada
ocurrencia (robos, piedras arrojadas a los automovilistas, etc.): "La concesionaria vial es
responsable por los daos y perjuicios sufridos por un usuario al impactar sobre l una
piedra que fuera arrojada desde un puente peatonal, pues, si bien las lesiones que padeci
el actor fueron causadas por la conducta ilcita de un tercero, la reiteracin de hechos
similares con anterioridad al siniestro denunciado permite afirmar que la demandada
incumpli el deber de seguridad consignado en el art. 5 de la ley 24.240, en tanto omiti
adoptar las medidas necesarias para proteger a los automovilistas de actos previsibles de
terceros.

La actividad previsible de terceros en el caso, lanzamiento de piedras desde el puente

de una autopista no es causa ajena a la obligacin de seguridad, porque corresponde al
prestador del servicio adoptar las medidas que eviten que se causen daos al usuario"(20).

6. ACCIDENTES PRODUCIDOS POR ANIMALES SUELTOS EN RUTA

El concesionario, por ser el guardin de la ruta (art. 1113Cd. Civil) tiene la obligacin
de remocin y captura del animal para dar cumplimiento a su obligacin de libre y segura
circulacin y su omisin constituye el incumplimiento de dos obligaciones: una frente al
usuario (incumplir el contrato de uso en condiciones de seguridad) y otra frente al Estado
(de mantener la ruta para una circulacin libre y segura conforme la obligacin asumida
en la concesin).

El Estado, por otra parte, por ser el dueo de la ruta y conservar el poder de polica, es
el nico que desde el punto de vista del derecho pblico, tiene el poder de polica para
accionar contra personas o propiedades privadas (los animales lo son) que se encuentren
sobre el corredor vial y que impidan la libre circulacin. Y respecto de los que no tienen
identificacin, con ms razn, porque son del dominio pblico.

En cuanto al dueo del animal, responde por el art. 1113Cd. Civil, por tener
causalidad en el accidente y su responsabilidad no es eximente del Estado y la
concesionaria, ni por caso fortuito, ni por ruptura de la causalidad por el hecho de un
tercero. En el caso fortuito, el art. 513 del Cd. Civil establece bien claro que no puede
excepcionarse cuando el deudor hubiese tomado a su cargo las consecuencias del caso
fortuito, y en nuestro caso, tanto el Estado como concesionaria lo han asumido.

Respecto de la ruptura de la relacin de causalidad, sucede lo mismo, pues el animal

introduce una causalidad al estar en el carril, y esta presencia implica el incumplimiento
de una obligacin, por ende, no puede alegar esa ruptura de la causalidad(21).

6.1. Evolucin de la jurisprudencia de la Corte Suprema

La Corte Suprema de Justicia de la Nacin sostuvo, a partir del fallo "Colavita Salvador
c. Pcia. de Buenos Aires"(22), el criterio segn el cual la responsabilidad del
concesionario de una ruta, que en trminos genricos se encontraba obligado a facilitar la
circulacin por el camino en condiciones de absoluta normalidad, suprimiendo las causas
que originen molestias, inconvenientes o peligrosidades a los usuarios, debe interpretarse
en el contexto de las obligaciones propias del ente concesionario en orden a la
remodelacin, conservacin y explotacin del corredor vial conferido, enderezadas al
mantenimiento y sealizacin de calzadas y banquinas y a la oferta de servicios auxiliares
al usuario. De este modo, no resulta admisible extender la responsabilidad del
concesionario ms all de tales obligaciones inherentes al estado de la ruta misma.

Respecto del Estado, se sigui manteniendo el criterio de que la responsabilidad por

omisin en el control, para serle atribuida, deba guardar una relacin de causalidad
directa con el hecho daoso.

En "Bertinat, Pablo J. y otros c. Provincia de Buenos Aires y otro"(23) y ante la

reiterada ocurrencia de accidentes a causa de animales que invaden las ruta rurales, la
Corte estableci que, para responsabilizar a la Provincia de Buenos Aires, debe
acreditarse que la frecuencia de los accidentes es de tal magnitud que evidencia una
conducta omisiva del Estado en cuanto a sus funciones de polica de seguridad de los
caminos.

En cuanto a la responsabilidad de la Direccin Nacional de Vialidad, se expres que

no se haba invocado insuficiencia alguna en el servicio que prestaba como causa eficiente
del siniestro, no incluyndose entre sus funciones especficas, el ejercicio del poder de
polica de seguridad en los caminos nacionales.

Como se ve, el criterio era hacia la liberacin de responsabilidad tanto del Estado como
de la concesionaria, y mantenindola nicamente sobre el propietario del animal,
convalidndose as un rgimen de responsabilidad privilegiado para las empresas
concesionarias.

Con posterioridad, la actual integracin de la Corte Suprema pudo rever la posicin

descripta, a partir del fallo "Ferreyra, Vctor D. y otro c. VICOV S.A."(24).

En el voto del Dr. Lorenzetti se seala que el concesionario vial no slo tiene a su cargo
el mantenimiento del uso y goce de la ruta, sino que debe brindar servicios relativos a la
seguridad, por cuanto esta ltima obligacin se desprende de lo establecido en el art. 42
de la C.N. El vnculo entre quien usa la ruta y el concesionario vial es una relacin de
consumo que genera un deber de seguridad de fuente constitucional y legal.

Siguiendo esa lnea argumental, se expuso que el supuesto particular de accidentes

ocurridos con ocasin del paso de animales por rutas concesionadas es claramente
previsible para un prestador de servicios concesionados. La existencia de animales en la
zona y la ocurrencia de accidentes anteriores del mismo tipo, constituyen datos que un
prestador racional y razonable no puede ignorar. Es el prestador del servicio quien est
en mejor posicin para recolectar informacin sobre la circulacin de los animales y sus
riesgos, y, por el contrario, el usuario es quien est en una posicin desventajosa para
obtener esos datos, lo que slo podra hacer a un altsimo costo. Es claro entonces que la
carga de autoinformacin y el deber de transmitirla al usuario de modo oportuno y eficaz,
pesa sobre el prestador del servicio, concluyndose por ello que la falta de un adecuado
ejercicio del deber de previsin y de disponer lo necesario para evitar accidentes en los
trminos y circunstancias indicados, compromete la responsabilidad de la concesionaria.

El pronunciamiento pone de manifiesto la idea de la confianza con que los

automovilistas ingresan en una autopista privatizada y a cargo de un concesionario, y que
genera legtimas y objetivas expectativas de que ninguna situacin imprevista se puede
presentar en la circulacin, como por ejemplo, un animal en la ruta.

El fallo efecta una distincin entre el concesionario de una autopista urbana y el de

una ruta rural o zona desrtica y seala que la previsibilidad exigible no puede ser similar
en todos los casos e incumbe al magistrado analizar cada caso en concreto, para evitar
fallos que resulten de formulaciones abstractas o genricas.

Pensamos que en las zonas rurales o alejadas debera existir ms rigor en el tratamiento
de la responsabilidad de las concesionarias de peaje pues, precisamente, en estas
situaciones es donde el usuario deposita una mayor confianza en el cometido de aqul en
cuanto a la seguridad implementada para la evitacin de daos.

Justamente, la frecuente ocurrencia de accidentes a causa de animales que invaden las

rutas rurales, dio lugar a que en el fallo "Bertinat" la Corte declarara la responsabilidad
(omisin en la prevencin del dao).

El pronunciamiento, con buen criterio, no excluye la responsabilidad del dueo del

animal (siempre y cuando se encuentre identificado) pues concurre con la responsabilidad
el concesionario (tiene fundamentos distintos). En cambio, en el fallo "Colavita", se la
haba considerado como un hecho excluyente de la responsabilidad del concesionario (el
hecho de un tercero), liberando de responsabilidad, tanto al Estado como a la
concesionaria, mantenindola nicamente sobre el propietario del animal.

En "Pereyra de Bianchi, Isabel del C. c. Provincia de Buenos Aires y otra"(25) la Corte

se refiere a los animales abandonados o sin marca.

Para el Mximo Tribunal dichos animales no pueden ser posedos por el Estado,
invocando para ello las normativas del Cdigo Civil, lo que deriva en la ausencia de
responsabilidad del Estado.

No coincidimos con el criterio de la Corte.

En cuanto a la remocin de los animales privados o mostrencos u orejanos que se

interpongan en la ruta, poseen el derecho de captura por haberse introducido en el
corredor vial, de la cual es dueo el Estado y la empresa ejerce su guarda(26).

Por otro lado, el propietario del fundo que no asegura los perimetrales de sus campos,
para evitar que el ganado irrumpa en los corredores viales se presume que, conforme al
art. 2515 del Cd. Civil, abdica de su propiedad (sin perjuicio de su responsabilidad).

El art. 2525 del Cd. Civil establece la facultad de aprehensin de las cosas muebles
sin dueo o abandonadas por sus dueos, reafirmada esta posicin por el art. 2526 del
mismo cuerpo legal (cuya posesin se desprende materialmente) y el siguiente art. 2527,
Cd. Civil (animales domsticos o salvajes o bravos que recuperan su libertad).
 Un segundo argumento sera que la cosa se encuentre perdida (en cambio de
abandonada) en cuyo caso los arts. 2530 y 2631 del Cd. Civil, se refieren a la presuncin
de prdida, por lo tanto, quien la encuentra no est obligado a tomarla (s para cumplir
con su obligacin de la seguridad vial) pero si lo hiciere, carga con las obligaciones del
depositario, quien recibir una recompensa por su cuidado.

En nuestro caso estn obligados, el dueo (Estado) y el guardin (concesionaria) por

los art. 1113 del Cd. Civil y el art. 5 de la ley 24.240, para hacer efectivo el principio
de prevencin del art. 2499 del Cd. Civil.

Entendemos que el Estado es responsable directo, pues sigue siendo el dueo de la ruta
y va de circulacin por el art. 1113 del Cd. Civil y con ms razn el art. 40 de la ley
24.999 y por responsabilidad indirecta o de garanta, pues debe controlar a la
concesionaria en el cumplimiento de sus obligaciones; ello sin perjuicio de las acciones
de repeticin.

La interpretacin contraria sera anticonstitucional pues, por ejemplo, si el dueo de

un bar que presta determinados servicios decide concesionar la parte de la elaboracin de
los alimentos (simplemente por una ventaja de costos comparativos) y el cliente se
intoxica, la doctrina y jurisprudencia mayoritaria dira que ambos son responsables, ste
es exactamente el mismo supuesto, es pura y simplemente aplicacin del art. 1113 del
Cd. Civil.

Pero todo esto implica alterar el art. 1113 del Cd. Civil y ahora con ms razn el art.
40 de la ley 24.999.

7. LA ATRIBUCIN DE RESPONSABILIDAD EN LOS SUPUESTOS DE

CONEXIDAD CONTRACTUAL ENTRE EL SERVICIO DE TRANSPORTE Y EL DE
PEAJE

En los transportes de mediana y larga distancia, todo o gran parte del recorrido es
efectuado sobre rutas sometidas a peaje. En estos casos suele presentarse una
circunstancia sumamente interesante: se trata del dao producido a personas
transportadas.

Hay aqu una conexidad contractual con el transporte de personas que contrata el uso
de una ruta para cumplir con un contrato de transporte con el pasajero, quien, al adquirir
su boleto, pretende no slo llegar a destino sino, adems, hacerlo en condiciones de
indemnidad. Se trata de dos contratos conexados(27) (el contrato de transporte de
personas y el celebrado entre la empresa de transporte y el concesionario de la ruta para
el uso comercial de la misma) que tienen los mismos trminos en cuanto a la obligacin
asumida.

De acaecer un accidente por cualquier causa atribuible al concesionario (v.gr.,

obstculos en la ruta), ello implicar el incumplimiento del contrato de peaje; como dao
directo aparece el ocasionado a la empresa transportadora y como dao indirecto el
relacionado con el transportado que sera, en principio, extracontractual respecto de la
concesionaria.
 El pasajero tendra en frente de s dos acciones distintas: la contractual, contra la
empresa transportadora, y la extracontractual, contra la concesionaria de peaje.

Aplicando la teora de los contratos conexados, como ambos contratos son necesarios
para el logro del cumplimiento eficiente, la persona transportada tendra una doble accin
contractual: la comercial de un ao de prescripcin (art. 855 Cd. Com.) y la nueva, contra
la concesionaria, con una prescripcin de tres aos (art. 50 LDC), o de 10 aos del art.
4023Cd. Civil).

En este punto, la diferencia reside en el mayor plazo prescriptivo que dispone el usuario
de ejercer contra la concesionaria una accin contractual por conexidad frente al menor
plazo de dos aos que correspondera a la accin extracontractual, pues el art. 50, LDC
dispone que "cuando por otras leyes generales o especiales se fijen plazos de prescripcin
distintos del establecido precedentemente (3 aos), se estar al ms favorable al
consumidor o usuario".

Ahora bien, como ambas acciones son contractuales y concurrentes, es decir, con
diferente causa, solamente se podr actuar contra la concesionaria cuando existiera
exclusividad de su causa en la produccin del dao.

En cuanto a la empresa transportadora, puede repetir lo pagado cuando se d aquella

exclusividad en el acaecimiento del accidente y el consiguiente dao al pasajero sin
perjuicio del propio dao, por. ej., otros daos relacionados con el vehculo e, incluso,
el correspondiente al lucro cesante.

(1) MOLLER, BJORN, Conceptos sobre seguridad. Nuevos riesgos y desafos, p. 6,

Ed. Mosbach, Alemania 1993, trad. de Nora Izetta: "La seguridad econmica puede
significar invulnerabilidad con respecto a peligros econmicos que no necesariamente
son actuales sino que pueden ser futuros y que las dependencias del Estado no estn
dispuestas a soportar, de tal forma que se trasladan a las empresas que obtendrn
beneficios y ese riesgo ser la contrapartida".

(2) GERCHUNOFF, P. y CANOVAS, G., Privatizaciones en un contexto de

emergencia econmica, "Desarrollo Econmico", n 136, p. 454, Ed. IDES, Buenos Aires,
1995: "Las privatizaciones argentinas parecen confirmar la existencia del trade-off entre
eficiencia productiva y eficiencia asignada, que comnmente se asocia a las polticas de
enajenacin de activos. Segn se ha observado, en la primera etapa la propiedad privada
ha incentivado la reduccin de costos pero tambin ha significado una prdida de
eficiencia asignada, debido a la tendencia de los propietarios privados a tratar de explotar
monoplicamente su cuota de mercado".

(3) WEINGARTEN-GHERSI, El Contrato de peaje, Universidad, Buenos Aires, 2000.

(4) CS, 19/8/89, "Tejedura Magallanes SA c. Administracin Nacional de Aduanas",

JA, 1989-IV-493: "...quien contrae la obligacin de prestar un servicio, lo debe realizar
en condiciones adecuadas para llevar el fin para el que ha sido establecido y es
responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento irregular".

(5) WEINGARTEN, CELIA, Derechos de los consumidores, Universidad, Buenos

Aires, 2007.
 (6) WEINGARTEN, CELIA, La confianza en el sistema jurdico, 2 ed., Cuyo
Mendoza, 2005.

(7) CNCiv., sala B, 12/02/07, "Cceres, Rolando A. c. Autopistas del sol": "...La jueza
de primera instancia describi el marco fctico de la controversia y estudi acertadamente
las declaraciones de los testigos y el dictamen del perito mecnico para concluir que el
diseo concreto de la autopista en el lugar del accidente haba llevado a confusin al
conductor del automvil. Tambin seal en aquella oportunidad que la velocidad con la
que se desplazaba el actor se encontraba permitida en el lugar segn lo dispuesto por el
art. 51 de la ley 24.449 y de acuerdo con lo expresado por el experto en su dictamen no
controvertido al respecto". La Ley Online.

(8) CCiv. y Com., sala II, 2/2/07, "Haser, Juan, por s y por su hija menor de edad c.
Pfeifer, Walter G. y/u otro y/o responsable": "Corresponde responsabilizar
concurrentemente al el conductor de un vehculo y al concesionario vial en un 60 % y
un 40% respectivamente por el accidente de trnsito que caus la muerte de la vctima
en el caso, despiste en ruta nacional en concesin y cada a un barranco del automvil
en el que circulaba como acompaante, toda vez que, ante la falta de sealizacin y
dems medidas de precaucin en el lugar del hecho, la concesionaria incumpli con la
obligacin de seguridad debida a los usuarios durante el trayecto en que circulan por la
ruta cuya concesin tiene a su cargo y el conductor no aminor la velocidad del vehculo
ni tampoco detuvo a tiempo su marcha". LLLitoral, 2007 (setiembre), 898.

(9) Corresponde responsabilizar al concesionario vial de una autopista por los daos
sufridos por un usuario en virtud del accidente de trnsito acaecido al intentar esquivar
una valla plstica ubicada en el medio de la va si al momento del siniestro la autopista
no contaba con buena iluminacin y las dimensiones de la banquina no permitan al
conductor controlar su vehculo y retomar la trayectoria, desde que dichas irregularidades
en el trazado y mantenimiento de la ruta ponen de manifiesto que la demandada no
cumpli con el deber de seguridad que tena a su cargo. CNCiv, sala I, 6/6/02, "P. G. de
R. S., P. c. Sideco Americana S.A.C.I.I. y F. y otro": "El propietario de una autopista y el
concesionario son responsables conjuntamente por el dao sufrido por un automovilista
a raz de un accidente que se imputa a vicios en la construccin del camino en el caso,
se determina la existencia de factores que actuaron como concausas porque medi un caso
fortuito en el comienzo del evento ya que el conductor atropell a un animal y luego el
error de diseo del guarda-rail motiv que el rodado se incrustara en un cordn de
cemento, toda vez que las responsabilidades del dueo y guardin son concurrentes y
no se excluyen entre s". LA LEY, 17/01/2003, 3.

(10) CNCiv, sala A, 2/5/07, "Malcervelli, Horacio Flavio y otro c. Grupo concesionario
del Oeste": "Es responsable el concesionario vial de una autopista por los daos
provocados a un automotor que se precipit por un puente al reventar un neumtico como
consecuencia de un objeto que se encontraba sobre el carril por el cual circulaba, pues
omiti cerciorarse que los usuarios pudieran circular de manera segura y confiable, como
correlato de las considerables velocidades que la legislacin de la materia les autoriza a
desplegar". La Ley Online.

(11) CNFedContencioso-Administativo, sala 2, 30/1/01, "Ledesma de Tarchini, Mara

A. c. Del Valle Lpez, Horacio R. y otros": "El contrato de concesin le impone a la
empresa concesionaria de autopistas la obligacin de sealizar correctamente la autova
y de controlar el uso de sta de modo de garantizar seguridad a los usuarios" (...) "El deber
de control de la autopista que pesa sobre su concesionario lo obliga a emplear los
elementos necesarios para hacerlo efectivo tales como instrumentos de controles en las
salidas o frenos de contraflujo para evitar la circulacin en contramano as como
tambin a ejercer la potestad de polica de trnsito que le ha sido delegada". JA, 2002-II-
256.

(12) CCiv. y Com., Morn, sala II, 21/08/08, "G., M. A. y otros c. Grupo Concesionario
del Oeste S.A. s/daos y perjuicios": "A travs de todo lo expuesto, la argumentacin y
fundamentacin legal y normas aplicable al caso trado a debate, y esencialmente el
anlisis que he efectuado de las pruebas que he individualizado en los prrafos del
presente punto y que surgen de los prrafos que anteceden, especialmente las
testimoniales y la prueba pericial ya referidas, soy de opinin que se demostr en forma
fehaciente la ocurrencia del hecho daoso as como la mecnica del mismo, y que se
acredit en forma categrica y total la responsabilidad de la demandada ante la existencia
de una capa de agua de distribucin irregular sobre el pavimento lo que implic
fundamentalmente el origen de una culpa que provoc un desvo hacia su izquierda con
la consiguiente prdida de control del automvil del coactor, y que la falta de
escurrimiento del agua se debi a un cordn de maleza crecido irregularmente que podra
haber provocado esa demora de escurrimiento del agua, siendo tal hecho imputable
indudablemente y responsable de tal acto o hecho la demandada; tambin es dable poner
de resalto que de la compulsa de las actuaciones no existe prueba alguna que hubiere
acreditado culpa o responsabilidad de la vctima como adujera la demandada, por lo que
en atencin a todo lo expuesto y citas legales efectuadas, como los elementos de prueba
analizados, cabe confirmar totalmente la decisin de la jueza de 1 inst., y desestimar las
quejas y agravios planteados por la demandada apelante." elDial AA4B01.

(13) CCiv. y Com., San Isidro, sala 1 18/6/02, "Rojas, Santos c. Di Carlos y otros": El
diseo y construccin de la autopista debe ajustarse a normas reglamentarias, entre ellas,
debe tener una zona adyacente paralela de no menos de tres metros de ancho, comnmente
denominada banquina, para que en caso de emergencia el automovilista no se vea
obligado a detener su vehculo en un carril de circulacin: "Media relacin de causalidad
eficiente entre la falla en la construccin y sealizacin de la ruta concesionada y el
resultado daoso, si la vctima result embestida cuando detuvo su vehculo por una falla
mecnica en un carril de aceleracin no demarcado como banquina, por no existir en el
lugar una zona de detencin apta a esos fines. No exime de responsabilidad a la autopista
la aprobacin estatal de los planos, mxime cuando hay discordancias entre ellos y el
estado de la ruta al tiempo del siniestro". LLBA, 2002-1148; RCyS, 2003-11-176.

(14) CNCiv., sala M, 21/4/08, "Descalzo, Gabriel Ernesto c. Autopistas del Sol S.A. y
otros s/ daos y perjuicios", elDial AA49E6.

(15) CNCiv, sala J, 20/12/05, "Barrientos, Luciano S. c. Autopista del Sol S.A. y
otros": "Independientemente de que la responsabilidad de la empresa concesionaria de
una autopista sea contractual o extracontractual en el caso, se confirm la resolucin
que conden a aqulla a abonar los daos y perjuicios ocasionados al actor por el
accidente sufrido al colisionar su automvil con un neumtico abandonado en la
autopista, la relacin entre el concesionario de una ruta y quien transita por ella, previo
pago de un peaje, es un usuario involucrado en una tpica relacin de consumo y al
consumidor o usuario le son aplicables los principios in dubio pro consumidor, el deber
de informacin y dems pautas de la Constitucin Nacional y la ley 24.240". DJ,
26/07/06, 954.

(16) CNCiv., sala D, 6/9/07, "Amarilla Britez Samuel Bernardino c. Autopistas del Sol
S.A.": "La responsabilidad de la concesionaria vial se determina en virtud de su
obligacin de mantener en perfecto estado la calzada de la autova, dotndola de material
o asfalto antideslizante, as como de un adecuado drenaje a fin de evitar acumulacin de
agua, sea por intensas lluvias o por inundacin de los terrenos circundantes. En el caso,
no atena la responsabilidad de la concesionaria el hecho que el actor circulaba a
velocidad elevada aunque dentro de los lmites permitidos de circulacin, pues,
atento a las pericias efectuadas, qued demostrado que el conductor, an en el supuesto
de circular a menor velocidad, tambin hubiera soportado similares consecuencias y
prdida de dominio del rodado. Mantener la autopista en condiciones seguras de
transitabilidad ante circunstancias climticas adversas, es un deber de la concesionaria
vial, es decir, en el caso sub examine, se impona un adecuado drenaje de agua pluvial as
como colocar pavimento antideslizante en la calzada. MJJ16101.

(17) CFed., Salta, 16/12/08, "V. A. M. y de sus hijos menores de edad y de A. M. C. c.

Concanor S.A.": Resulta improcedente eximir de responsabilidad a la empresa
concesionaria de peaje por el accidente fatal que cost la vida del chofer y del guarda de
un colectivo al colisionar de modo frontal con un camin que lo preceda, pues, si bien el
siniestro se debi a la excesiva cantidad de humo que atravesaba la ruta, surge de las
constancias probatorias, que en la emergencia no exista sealizacin ni personal
destinado por la concesionaria a fin de alertar a los conductores de la magnitud del
incendio que se vena propagando desde haca varias horas" (del voto del doctor Loutayf
Ranea - mayora). MJJ42080.

(18) CNCiv., sala M, 5/02/09, "B.Y.G.L y otros c. Autopistas del Sol S.A. s/daos y
perjuicios", elDial.

(19) CNCiv., sala L, 10/5/07, "Varchioni, Flavio O. c. Coviares S.A.": "Corresponde

responsabilizar a la concesionaria vial por los daos sufridos por el actor al impactar
contra una barredora que circulaba por el mismo carril que aqul en el caso, el camin
que prestaba el servicio de barrido se desplazaba a cuatro o cinco km/h y a la
madrugada, pues, teniendo en cuenta las curvas y los desniveles que posee la autopista,
ni a la velocidad permitida de acuerdo a la sealizacin existente en el lugar, ni a la que
surge del art. 51, inc. d), ley 24.449 hubiera sido posible evitar el siniestro ante la
aparicin del rodado de la demandada movindose a tan baja velocidad sobre el carril
ms rpido". La Ley Online, CConcordia, sala civ. y com. III, 29/05/06, "La Buenos Aires
Ca. Argentina de Seguros S.A c. Aguiar, Luis y otro": "Cabe responsabilizar a la
concesionaria de la autopista por los daos sufridos a raz de un accidente de trnsito que
se produjo como consecuencia de la falta de sealizacin requerida para advertir sobre la
obstruccin de la va operada por los trabajos que se estaban efectuando, por cuanto entre
el concesionario vial y el usuario media una relacin de consumo y aqul posee una
obligacin de seguridad cuya violacin provoc el evento daoso", LLLitoral 2007
(marzo), 226.

(20) CNCiv., sala E, 17/9/07, "Lencinas, Vernica Cecilia c. Grupo Concesionario

Oeste S.A. y otro", RCyS, 2007-XI-85.
 (21) GHERSI (Director) - WEINGARTEN (coord.), Tratado de daos reparables, La
Ley, 2008.

(22) CS, 7/3/00, "Colavita Salvador y otro c. Pcia. de Buenos Aires", LA LEY, 2000-
E, 498.

(23) CS, 7/3/00, "Bertinat, Pablo J. y otros c. Pcia. de Buenos Aires", LA LEY, 2000-
E, 495.

(24) CS, 21/3/06, "Ferreira, Ramn c. VICOV S.A.", LA LEY, 2006-C, 490. En alguno
de sus pasajes expresa Lorenzetti que "el ciudadano comn que accede a una ruta
concesionada tiene una confianza fundada en que el organizador se ha ocupado
razonablemente de su seguridad... el funcionamiento regular, el respaldo de las marcas y
del Estado es lo que genera una apariencia jurdica que simplifica su funcionamiento y lo
hacen posible. Las pruebas que realiza el consumidor para verificar la seriedad y
seguridad son mnimas porque confa en la apariencia creada... el fortalecimiento de la
apariencia jurdica y de la confianza son esenciales para estos sistemas, que no podran
subsistir tanto si se negara proteccin jurdica a las marcas, como si se exigiera que el
consumidor se comportara como un contratante experto que exigiera pruebas e
informacin antes de usar el servicio".

(25) "Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c. Provincia de Buenos Aires y/u otros"
7/11/06; DJ, 29/11/06, 950 - RCyS, 2006-XII, 50 - DJ, 28/02/07, 460, con nota de
GHERSI, CARLOS; WEINGARTEN, CELIA, LA LEY, 13/03/07, 7.

(26) Ya la Corte en "Expreso Hada SRL c. Pcia. de San Luis", 28/5/02, JA, 11/9/00,
haba reiterado similares argumentos que en "Colavita", y respecto del ganado sin marca,
"orejano", excluye la aplicacin del art. 2412Cd. Civil, con un singular argumento: "para
la aplicacin de este precepto debe haber posesin que 'valga ttulo sobre el animal, es
decir, la tenencia material de la cosa y la intencin de someter al animal al ejercicio de
un derecho de dominio'(...) adems, los animales susceptibles de identificacin, sean
orejanos o no, son ajenos a la concesin, ya que para ningn fin las empresas de
mantenimiento vial usan animales, ni para la seguridad ni para transporte, ni para corte
de pastos, ni para seguridad, ni para transporte, ni para corte de pastos y malezas. Est
totalmente fuera de las actividades establecidas en el contrato de concesin, del objeto
social volcado en sus estatutos y del que efectivamente cumple la concesionaria vial".

(27) Si bien el pasajero no celebra formalmente un contrato con la empresa

concesionaria, en virtud de la conexidad contractual, la responsabilidad puede extenderse
ms all de los lmites de un nico contrato, otorgando al consumidor una accin directa
contra el que formalmente no ha participado en el acuerdo conexo con el fin de reclamar
la prestacin debida o la responsabilidad por incumplimiento. Consult. WEINGARTEN,
CELIA, Derechos de los consumidores, Universidad, Buenos Aires, 2007.
Parte Sptima
Daos derivados de la contaminacin ambiental
CAPTULO NICO - DAOS DERIVADOS DE LA CONTAMINACIN
AMBIENTAL. POR ALEJANDRA ARANCET
SUMARIO
1. Introduccin.
2. Concepto de medio ambiente y de contaminacin ambiental.
3. Regulacin normativa en el orden nacional.
3.1. La tutela constitucional al medio ambiente.
3.2. La Ley General de Ambiente.
3.3. El Cdigo Civil.
4. La prevencin del dao ambiental.
4.1. La denuncia del dao temido.
4.2. Aplicacin del art. 2618 del Cd. Civil.
4.3. Aplicacin del principio precautorio.
4.4. La informacin como herramienta de prevencin y proteccin ambiental.
4.5. La accin de amparo.
5. La reparacin del dao ambiental.
5.1. Definicin y caracteres del dao ambiental.
5.2. La relacin de causalidad.
5.3. Factor de atribucin.
5.4. Alcances de la reparacin del dao ambiental.
6. Legitimacin.
7. Contenido de la accin.
8. Prescripcin de la accin.
9. La problemtica de los riesgos del desarrollo y la contaminacin ambiental.
10. Rol del Estado.
1. INTRODUCCIN
A medida que aumenta el poder del hombre sobre la naturaleza y aparecen nuevas
necesidades como consecuencia de la vida en sociedad, el medioambiente que lo rodea
se deteriora cada vez ms, toda vez que ste adapta y modifica el medio en el que vive
segn sus necesidades.
As, el progreso tecnolgico, junto con el acelerado crecimiento demogrfico a nivel
mundial altera el medio ambiente, llegando en algunos casos a atentar contra el
equilibrio biolgico de la Tierra. Esto no quiere decir que exista una incompatibilidad
absoluta entre el desarrollo tecnolgico, el avance de la civilizacin y el mantenimiento
del equilibrio ecolgico, pero es importante que sepamos armonizarlos, protegiendo los
recursos renovables y no renovables y concientizndonos que el saneamiento del
ambiente es fundamental para la vida sobre el planeta.
Ahora bien, la contaminacin ambiental es uno de los problemas ms graves que afectan
a nuestro mundo en la actualidad, toda vez que al producirse un desequilibrio por la
adicin de cualquier sustancia al medio ambiente, sobrepasando los lmites tolerados
por la naturaleza, se causar daos no slo al hombre, sino tambin al mismo medio que
lo rodea e interacta con l(1).
En consecuencia, ante la problemtica de la contaminacin ambiental, el orden jurdico
no puede permanecer inmutable, por el contrario, el derecho de daos debe tener un rol
protagnico aportando nuevas herramientas para la prevencin del dao ambiental en
primer trmino, y para los supuestos en que los daos no han podido evitarse,
procurando la reparacin del dao colectivo e individual segn el caso, priorizando as,
la recomposicin del medio daado y la proteccin de las vctimas.
2. CONCEPTO DE MEDIO AMBIENTE Y DE CONTAMINACIN AMBIENTAL
Podemos definir al medio ambiente como todo lo que rodea y condiciona la vida de las
personas, siendo la nota predominante la interaccin entre el ser humano y su entorno
vital.
Componen el ambiente todos los elementos que rodean al ser humano, elementos
geolgicos (rocas y minerales); sistema atmosfrico (aire); hdrico (agua superficial y
subterrnea); edafolgico (suelos); biticos (organismos vivos); recursos naturales,
paisaje y recursos culturales, as como los elementos socioeconmicos que afectan los
seres humanos mismos y sus interrelaciones(2).
Desde un punto de vista cientfico, el ambiente ms que un conjunto de elementos es un
conjunto de complejas relaciones, cuyo equilibrio debe ser mantenido(3).
Consecuentemente, el entorno vital abarca tanto el medio fsico y natural como el medio
social y artificial, conformado este ltimo por el espacio urbano, vivienda, transporte,
infraestructura, sanidad, y educacin, entre otros.
En cuanto a la contaminacin, si bien en la introduccin dimos una nocin de lo que es
la contaminacin ambiental, en rigor, podemos definirla como la presencia en el
ambiente de cualquier agente (fsico, qumico o biolgico), o bien de una combinacin
de varios agentes en lugares, formas y concentraciones tales, que resulten nocivos para
la salud, la seguridad o para el bienestar de la poblacin; o que puedan ser perjudiciales
para la vida vegetal o animal; o que impidan el uso normal de las propiedades y lugares
de recreacin, y el goce de los mismos.
As, la contaminacin puede surgir a partir de ciertas manifestaciones de la naturaleza
(fuentes naturales), o bien, debido a los diferentes procesos productivos del hombre
(fuentes antropognicas) que conforman las actividades de la vida diaria.
En cuanto a las fuentes que generan contaminacin de origen antropognico podemos
destacar como ms importantes a las industriales (frigorficos, mataderos y curtiembres,
actividad minera y petrolera), las comerciales (envolturas y empaques), las agrcolas
(agroqumicos), las domiciliarias (envases, paales, restos de jardinera) y fuentes
mviles (gases de combustin de vehculos).
En tanto, que por fuente de emisin se entiende el origen fsico o geogrfico donde se
produce una liberacin contaminante al ambiente, ya sea al aire, al agua o al suelo.
Advirtase que tradicionalmente el medio ambiente se ha dividido, para su estudio y su
interpretacin, en esos tres componentes que son: aire, agua y suelo; sin embargo, esta
divisin es meramente terica, ya que la mayora de los contaminantes interactan con
ms de uno de los elementos del ambiente(4).
Desde esta ptica, la problemtica del medio ambiente urbano especficamente, es hoy
un desafo maysculo, tanto para los pases desarrollados como para los ms pobres,
habida cuenta los problemas de contaminacin atmosfrica, visual, sonora, los manejos
de desechos, la degradacin de suelos, contaminacin de aguas, e infraestructuras que
quedan colapsadas debido al aumento de poblacin que se conglomera para vivir y
trabajar en las ciudades, a lo que debemos agregar, la contaminacin producida por
nuevas tecnologas.
Ante este nuevo desafo, ya hemos anticipado que el derecho de daos debe desempear
un papel protagnico, en pos de dar respuesta al fenmeno de lesiones a intereses
colectivos o difusos, en primer lugar mediante una funcin preventiva del dao
ambiental (superadora de la funcin estrictamente reparadora del derecho privado) y en
segundo lugar, mediante la resarcibilidad de daos supraindividuales, adems del ya
clsico dao individual(5), toda vez que la contaminacin ambiental se presenta como
un factor de riesgo que afecta no slo al inters de los particulares sino tambin al bien
comn(6).
En cuanto al dao ambiental, la doctrina en general coincide en sealar, que comprende
dos subcategoras distintas, en funcin de que el medio ambiente daado atente a la
salud y a los bienes de las personas, y/o al medio ambiente en cuanto tal.
En el primer supuesto el dao al medio ambiente se integrara a la categora denominada
comnmente, daos personales patrimoniales o econmicos, a saber los daos a la salud
y a al integridad de las personas (por ej. asma provocada por la contaminacin del aire),
los daos a los bienes (medio ambiente propiedad de un individuo) y los daos al
ejercicio de actividades econmicas (por ej. la pesca), todos ellos sometidos al mbito
del derecho privado, y a la teora general de la reparacin civil.
En el segundo supuesto, es decir, el dao ecolgico puro, se encuentra bajo la tutela del
derecho pblico, en donde cobran especial protagonismo la responsabilidad
administrativa y penal(7).
3. REGULACIN NORMATIVA EN EL ORDEN NACIONAL
3.1. La tutela constitucional al medio ambiente
El derecho a la preservacin del medio ambiente est expresamente reconocido en la
Constitucin Nacional, en sus arts. 41 y 43, en los pactos internacionales sobre derechos
humanos que gozan de jerarqua constitucional (art. 75, inc. 22 de la C.N.) y en
numerosas normas sobre defensa ambiental a nivel nacional, provincial y municipal(8).
Mediante la reforma de 1994, nuestra Constitucin Nacional, ha reconocido en el art.
41, el derecho que todo habitante de la Nacin tiene al goce de un ambiente sano, apto
para el desarrollo humano y el deber de preservacin del mismo en aras del logro del
desarrollo sustentable. Este reconocimiento implica la incorporacin de los derechos
humanos de tercera generacin, que tienen la particularidad de asumir una estructura de
"derecho-deber".
En efecto, todos tenemos el derecho a gozar de un ambiente sano y el deber de cuidarlo.
En coincidencia, la Corte Suprema de la Nacin ha sostenido que "la tutela del ambiente
importa el cumplimiento de los deberes que cada uno de los ciudadanos tiene respecto
del cuidado de los ros, de la diversidad de la flora y la fauna; de los suelos colindantes,
de la atmsfera... Estos deberes son el correlato de los derechos que esos mismos
ciudadanos tienen a disfrutar de un ambiente sano, para s y para las generaciones
futuras, porque el dao que un individuo causa al bien colectivo se lo est causando a s
mismo..."(9).
Es que no hay dudas, que tanto la mejora, como la degradacin del ambiente, beneficia
o perjudica a toda la poblacin, porque es un bien que pertenece a la esfera social y
transindividual.
Ahora bien, cuando el art. 41 se refiere al derecho a gozar de un "ambiente sano y
equilibrado" es necesario precisar que este concepto comprende, no slo la preservacin
y la no contaminacin de los ecosistemas y elementos naturales bsicos para el
desarrollo de la vida humana, tales como aire, agua, o suelo, sino que tambin abarca a
los requisitos que deben cumplimentar aquellos mbitos construidos por el hombre, para
que mediante ellos no se contamine el entorno, ni se ponga en peligro la salud de las
personas.
Es decir, que se limitan y condicionan las transformaciones ambientales producidas por
la actuacin del hombre, desde una ptica global e integral en la consideracin del
ecosistema; tanto en la bsqueda de pautas racionales y razonables en la gestin de los
recursos naturales y biolgicos, como en la apreciacin de la incidencia o impacto de la
actividad humana sobre ellos(10).
Coincidentemente y en vistas a priorizar, tanto la proteccin del medio ambiente, como
la indemnidad de los habitantes, el art. 41 de nuestra Carta Magna adhiere tambin,
expresamente, a la concepcin del desarrollo econmico sustentable, es decir, un
desarrollo que tenga como finalidad asegurar el bienestar econmico de las
generaciones actuales y futuras, pero protegiendo el medio ambiente y sus recursos, de
los que depende finalmente el desarrollo humano.
Es decir, que adopta el concepto de desarrollo sostenible, como enfoque alternativo, al
desarrollo entendido nicamente como crecimiento econmico sin restricciones y que
deja al medio ambiente y a la salud de las personas desprotegidos y recayendo en ellos
todos los riesgos(11).
Por ltimo, en el citado artculo se consagra que el " dao ambiental generar
prioritariamente la obligacin de recomponer", dando respuesta al nuevo fenmeno de
lesiones a intereses colectivos o difusos, mediante la resarcibilidad de los daos
supraindividuales y la recomposicin del ambiente daado; contemplando tambin, el
poder de polica ambiental, el dictado de leyes nacionales y provinciales en la materia, y
prohibicin expresa del ingreso de materiales y residuos peligrosos o radiactivos.
Asimismo, en el art. 43 la C.N. se brinda la posibilidad de recurrir a la accin expedita y
rpida del amparo, en caso que los derechos que protegen al medio ambiente se
encuentren amenazados, restringidos o lesionados, ampliando la legitimacin activa
para hacerlo, al Defensor del Pueblo y las asociaciones, adems del damnificado
directo.
El Cd. Civil y Com. de la Nacin dispone en el artculo 14:
Art. 14. - Derechos individuales y de incidencia colectiva. En este Cdigo se reconocen:
A) Derechos individuales.
B) Derechos de incidencia colectiva.
La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar
al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general.
3.2. La Ley General de Ambiente
En el ao 2002 se sancion la Ley General de Ambiente 25.675, que consagra los
presupuestos mnimos para el funcionamiento de la tutela ambiental y fija los objetivos
de la poltica nacional ambiental.
En materia de dao ambiental es necesario precisar que esta ley regula exclusivamente y
parcialmente el dao ambiental de incidencia colectiva.
El art. 27 define al dao ambiental como: "toda alteracin relevante que modifique
negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas o los bienes o
valores colectivos".
En cuanto a la responsabilidad por dao ambiental de incidencia colectiva el factor de
atribucin es objetivo, toda vez que el art. 28 establece que "el que cause el dao
ambiental ser objetivamente responsable de su restablecimiento al estado anterior a su
produccin".
Con respecto a la reparacin del dao de incidencia colectiva, el mismo art. 28
reglamenta la obligacin prioritaria de recomponer que establece el art. 41 de la C. N.,
al imponer que el que causare el dao debe restablecer las cosas al estado anterior, salvo
que esto no fuera factible, supuesto en que el juez fijar una indemnizacin sustitutiva,
que se la depositar en un fondo de compensacin ambiental, que crear y administrar
cada provincia.
Por otro lado, la Ley General de Ambiente en su art. 4 se refiere a los principios
rectores en materia ambiental, destacando nosotros, fundamentalmente a dos de ellos, a
saber:
1) Principio de prevencin: que establece que las causas y las fuentes de los problemas
ambientales se atendern en forma prioritaria e integrada, tratndose de prevenir los
efectos negativos que sobre el ambiente pudieran producirse.
2) Principio precautorio: que dispone que cuando haya peligro de dao grave o
irreversible, la ausencia de informacin, o certeza cientfica, no deber utilizarse como
razn para postergar la adopcin de medidas eficaces, en funcin de los costos, para
impedir la degradacin del medio ambiente.
Merece tambin, mencin especial, el captulo referido a la informacin, verdadero
principio en materia de tutela ambiental, en cuanto posibilita que todo habitante tenga
acceso a la informacin cierta, veraz, objetiva, clara y gratuita relacionadas con el
medio ambiente.
Al mismo tiempo, la informacin es una obligacin que deben cumplir tanto las
personas fsicas, como jurdicas privadas o pblicas que desarrollen actividades que
puedan repercutir en el ambiente.
3.3. El Cdigo Civil
Con relacin al dao ambiental individual, y en los supuestos no previstos por la Ley
General de Ambiente, son de aplicacin las normas y principios generales del Cdigo
Civil y, por analoga, los principios que emanan de las leyes especiales en materia
ambiental (leyes 24.051; 25.612, etc.).
En consecuencia, los arts. 902, 1113, 1071, 2618, 2499 y 1083 del Cd. Civil resultan
ser normas de fundamental aplicacin en materia de responsabilidad por dao
ambiental.
En efecto, veremos que quien desarrolle una actividad potencialmente daosa para el
ambiente(12), tiene el deber de conocer, no slo su funcionamiento, sino de prever
posibles consecuencias daosas, aun cuando las mismas no sean definitivamente
probadas, pero tampoco descartadas, debiendo obrar con la prudencia y diligencia que
exige el art. 902 del Cd. Civil.
En cuanto al factor de atribucin, no cabe duda que estamos ante un supuesto de
responsabilidad eminentemente objetiva, siendo de aplicacin lo dispuesto en el art.
1113 del Cd. Civil(13).
Al mismo tiempo y en consonancia con lo dispuesto en el art. 41 de la C. N., el
principio sentado en el art. 1083 acerca de la reparacin en natura, es aplicable a los
daos ambientales, en cuanto dispone la reposicin de las cosas a su estado anterior,
destacando que en materia ambiental, una vez acaecido el dao, en la mayora de los
casos, recomponer el ambiente al estado anterior es prcticamente imposible.
Por ltimo, los arts. 2618 (segn la reforma de 1968), y 2499, resultan ser dos
herramientas fundamentales a efectos de prevenir el dao ambiental.
El artculo 1710 del Cd. Civil y Com. de la Nacin establece el deber de prevencin
del dao:
Art. 1710. - Deber de prevencin del dao. Toda persona tiene el deber, en cuanto de
ella dependa, de:
A) Evitar causar un dao no justificado.
B) Adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para
evitar que se produzca un dao, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o
disminuyen la magnitud de un dao del cual un tercero sera responsable, tiene derecho
a que ste le reembolse el valor de los gastos en que incurri, conforme a las reglas del
enriquecimiento sin causa.
C) No agravar el dao, si ya se produjo.
4. LA PREVENCIN DEL DAO AMBIENTAL
Es claro que la prevencin es el principio fundamental y a la vez, la regla de oro tanto
para el derecho de daos, como para el derecho ambiental.
Frente al dao nace la obligacin de reparar, frente al riesgo nace la de prevenir.
La experiencia indica que siempre ser menos costoso prevenir que recomponer el dao
al ambiente, por las singulares particularidades de este tipo especial de dao, que en
general es grave e irreversible.
No olvidemos, que en este caso, la funcin preventiva del dao, es mucho ms relevante
que la inherente a la satisfaccin o compensacin de los perjuicios ya causados(14).
En consecuencia, la idea de prevencin debe ser prioritaria a la de reparacin y dicho
concepto es receptado en el art. 43 de la C.N., que reconoce expresamente el derecho de
acceso a la Justicia para la prevencin de daos ambientales, al otorgar la accin de
amparo contra lesiones inminentes o amenazas a los derechos que protegen al ambiente,
legitimando para ello, como ya sealamos, al afectado, al Defensor del Pueblo y a las
asociaciones.
Podemos as concluir, que es fundamental la funcin preventiva que debe cumplir el
derecho, a travs de sus instituciones, recursos, normas e instrumentos.
4.1. La denuncia del dao temido
El art. 2499, apart. 2 del Cd. Civil establece que "quien tema que de un edificio o de
otra cosa derive un dao a sus bienes puede denunciar ese hecho al juez, a fin de que se
adopten las oportunas medidas cautelares".
Consideramos que en este caso estamos ante una verdadera accin preventiva aplicable,
no slo a las relaciones de vecindad, sino tambin, a efectos de evitar daos
ambientales, permitiendo que el rgano jurisdiccional disponga las medidas cautelares
necesarias para impedirlo.
Por ejemplo, en presencia de la instalacin de una industria que procese elementos,
cuyos desechos, efluentes o efluvios pueden ser contaminantes del medio ambiente, ante
el solo peligro de que ello suceda, cualquier persona, que se halle expuesto de sufrir el
perjuicio, puede ejercer la accin denunciando los hechos al juez, con el fin de que ste
adopte las oportunas medidas cautelares, en los trminos del art. 2499 in fine, ya sea
disponiendo la suspensin de las obras, o de la actividad que se propone realizar, hasta
que se garantice la inocuidad de la misma para el ambiente y la salud de los
vecinos(15).
En el art. 1711 del Cd. Civil y Com. de la Nacin se establece la accin preventiva:
Art. 1711. - Accin preventiva. La accin preventiva procede cuando una accin u
omisin antijurdica hace previsible la produccin de un dao, su continuacin o
agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningn factor de atribucin.
En materia procesal, es de advertir que el juicio tramitar conforme lo dispone el art.
623 bis del CPCCN(16).
4.2. Aplicacin del art. 2618 del Cd. Civil
Este artculo introduce una nueva categora de dao ambiental resarcible, como son las
molestias derivadas del ejercicio de actividades econmicas que gozan de autorizacin
administrativa, y que dado su nivel de intensidad, se tornan inaceptables para el diario
convivir de la vecindad, superando la normal tolerancia, y afectando, en forma casi
imperceptible y continua, la salud de las personas.
Por otro lado y en materia de prevencin del dao ambiental, otorga a los jueces una
herramienta de control que les permite disponer la cesacin de las molestias provocadas
por cualquier actividad econmica o productiva, que aunque autorizadas, no se adapten
a los nuevos descubrimientos en materia de salud y tecnologa y puedan estar afectando
la salud de los vecinos, y/o al medio ambiente.
Ejemplo de ello, seran las inmisiones electromagnticas que emanan de torres de
antenas de telefona celular, y que pueden estar afectando seriamente la salud de quienes
habitan en forma colindante a stas, conforme a los estudios y pruebas que viene
realizando desde el ao 2000 la Universidad Tecnolgica Nacional, Baha Blanca, con
el equipo de expertos a cargo del Ingeniero Nstor Hugo Mata(17).
Coincidentemente en materia de contaminacin sonora, nuestros tribunales han resuelto
que "las inmisiones indirectas contempladas en el art. 2618 del Cd. Civil cuando
exceden la normal tolerancia deben considerarse, en principio, abusivas, y ser
sancionadas con el cese de la actividad (o en su caso, la adecuacin), y el resarcimiento
de los daos y perjuicios.
El conflicto de las relaciones de vecindad se sita en la esfera privada, y sigue una regla
de solucin basada en la reciprocidad, puesto que el derecho de cada uno se extiende
hasta donde comienza el del otro. En cambio, el conflicto entre el bien ambiental y la
propiedad, se sita en la esfera social, donde tiene primaca el bien social sobre el
individual. De all que cuando el ejercicio del derecho de propiedad lleva a la lesin de
bienes ambientales, deba protegerse a este ltimo y limitarse al primero"(18).
En el Cd. Civil y Com. de la Nacin est regulado en el art. 1973:
Art. 1973. - Inmisiones. Las molestias que ocasionan el humo, calor, olores,
luminosidad, ruidos, vibraciones o inmisiones similares por el ejercicio de actividades
en inmuebles vecinos, no deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las
condiciones del lugar y aunque medie autorizacin administrativa para aqullas.
Segn las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la remocin de la causa de
la molestia o su cesacin y la indemnizacin de los daos. Para disponer el cese de la
inmisin, el juez debe ponderar especialmente el respeto debido al uso regular de la
propiedad, la prioridad en el uso, el inters general y las exigencias de la produccin.
4.3. Aplicacin del principio precautorio
El principio de precaucin representa el derecho y la obligacin que posee un Estado, de
adoptar medidas para evitar o disminuir un posible dao grave e irreparable provocado
por una actividad o proyecto a realizar, a pesar que exista incertidumbre cientfica sobre
la efectiva ocurrencia de tales perjuicios(19).
Este principio, reconocido expresamente en el art. 4 de la LGA(20), es de aplicacin
aunque no haya certeza de un efecto negativo sobre el medio ambiente, bastando la sola
existencia del potencial peligro de causar un dao grave o irreversible, para que
justifique la toma de medidas que impliquen la aplicacin de restricciones o
prohibiciones a las actividades presumiblemente riesgosas, y produciendo al mismo
tiempo, una inversin de la carga de la prueba, toda vez que quien debe acreditar la
inocuidad de la actividad, es quien pretende realizarla.
Es de destacar, que tanto este principio, como el de prevencin, operan en mbitos de
riesgo, siempre sobre las causas y las fuentes de los problemas ambientales, con la
particularidad, de que el principio de prevencin lo hace fundamentalmente sobre la
base del riesgo, amenaza o peligro sabido, verificado, comprobado, y en cambio el
precautorio acta sobre el riesgo hipottico, probable aunque incierto(21).
En efecto, el principio de precaucin se aplica en aquellos supuestos en donde, la
relacin causal entre una determinada tecnologa o producto con el dao temido, no ha
sido cientficamente comprobada de modo pleno, pero hay sospechas fundadas de que
pueda existir, y en cambio, las medidas preventivas se aplican cuando la peligrosidad de
la cosa o actividad es conocida, como por ejemplo, aquellas tendientes a evitar los
perjuicios causados por accidentes con automotores o por el consumo de tabaco(22).
En cuanto a los requisitos para su admisin, podemos sintetizarlos en:
1) Situacin de incertidumbre acerca del riesgo.
2) Indicios cientficos de la posibilidad de riesgo, aunque no existan pruebas definitivas,
absolutas o inequvocas.
3) La perspectiva de un dao grave e irreversible para el medio ambiente o para la salud
de las personas.
As, de configurarse dichos presupuestos, el Estado (Poder Judicial y/o autoridad
administrativa) queda habilitado para impedir la aplicacin de la nueva tecnologa, o la
venta de un producto cuestionado, e inclusive disponer que los mismos sean retirados
del mercado.
En igual sentido, la jurisprudencia ha resuelto que "la exposicin a campos
electromagnticos, aun a niveles inferiores con los permitidos legalmente, no es bice
para eximir de responsabilidad a la empresa prestataria del servicio elctrico por los
daos en la salud que puedan sufrir, en este caso, los habitantes de Ezpeleta, ni tampoco
para deslindar la responsabilidad del ENRE por el poder de polica ejercido
defectuosamente.
Tal como lo autoriza el art. 4, apart. 3 de la ley 25.675, la falta de certeza cientfica no
puede utilizarse como razn para postergar la adopcin de medidas eficaces para
impedir la degradacin del ambiente cuando haya peligro de un dao grave o
irreversible(23).
4.4. La informacin como herramienta de prevencin y proteccin ambiental
A lo largo de esta obra hemos visto la importancia que tiene la informacin, en especial
a efectos de sopesar riesgos y evitar daos al medio ambiente y a la salud.
Sin informacin no podemos prevenir ni reclamar, siendo fundamental conocer el
estado del ambiente en que vivimos, los riesgos existentes y las medidas con la que se
cuenta para evitar los daos.
En esto, es fundamental la participacin del Estado a efectos de poner a disposicin de
la poblacin la informacin ambiental con la que se cuenta.
El derecho a la informacin est contemplado en el Principio 10 de la Declaracin de
Ro, ratificada por nuestro pas, en cuanto reconoce el derecho a la informacin
ambiental en el mbito estatal, estableciendo que "en el plano nacional, toda persona
deber tener acceso adecuado a la informacin sobre el medio ambiente de que
dispongan las autoridades pblicas, incluida la informacin sobre los materiales y las
actividades que encierran peligro en sus comunidades, as como la oportunidad de
participar en los procesos de adopcin de decisiones. Los Estados debern facilitar y
fomentar la sensibilizacin y la participacin de la poblacin poniendo la informacin a
disposicin de todos".
Y contina diciendo que "el mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la
participacin de todos los ciudadanos interesados, en el nivel que corresponda...".
En coincidencia, el art. 41 de la C.N. reza que "las autoridades proveern a la
informacin y educacin ambientales", a continuacin el art. 42 de la C.N. establece el
derecho de los consumidores y usuarios a una informacin adecuada y veraz.
Asimismo y como ya explicramos en el apartado anterior, la ley 25.675 establece una
primera reglamentacin del derecho constitucional a la informacin ambiental en sus
arts. 16 a 18.
Por ltimo, la ley 25.831 de presupuestos mnimos regula especficamente el acceso a la
informacin pblica ambiental, garantizando el acceso en forma libre y gratuita de toda
persona pblica o privada a la informacin ambiental obrante en poder del Estado,
entes autrquicos o empresas prestadoras de servicios, con el solo requisito de solicitarla
(arts. 1, 3 y 4) y slo podr denegarse por causa fundada en los supuestos del art. 7.
4.5. La accin de amparo
Finalmente, no podemos dejar de mencionar como herramienta preventiva ante el
peligro grave e inminente de que puedan ser daados los derechos a la salud y a un
medio ambiente sano, la accin de amparo, prevista en el art. 43 de la C.N.
En efecto, mediante esta accin cualquier habitante puede recurrir a la justicia cuando
algn derecho de incidencia colectiva, como el relativo al medio ambiente, se vea
amenazado o afectado, en pos de su proteccin, siendo en este supuesto la legitimacin
para accionar amplia, abarcando no slo al afectado directo por un dao personal sino a
cualquier habitante que acte en defensa del medio ambiente, comn a todos, al
Defensor del Pueblo y a las asociaciones, como ya se remarc en el punto anterior.
5. LA REPARACIN DEL DAO AMBIENTAL
Hemos ya sealado, que cuando fracasa la prevencin del dao ambiental, funciona el
otro compartimiento de la Teora General de la Reparacin, que es el resarcimiento del
dao.
En este caso, debemos constatar la configuracin de los elementos bsicos comunes a
toda situacin jurdica daosa que pretenda ser resarcida, es decir el hecho humano; el
dao, que aparece como deterioro al hbitat o el riesgo en este caso, y por ltimo, la
relacin de causalidad entre el dao y la contaminacin.
Analizaremos en consecuencia, las particularidades que presentan el dao ambiental y la
relacin de causalidad, as como tambin, nos referiremos al factor de atribucin y al
resarcimiento.
5.1. Definicin y caracteres del dao ambiental
En su concepcin ms amplia, podemos definir al dao ambiental, como los daos
sufridos por el medio natural, as como los perjuicios derivados de la polucin,
contaminacin o destruccin del medio ambiente, sobre las personas y los bienes(24).
Ahora bien, a los efectos de la reparacin civil, podemos definirlos como los daos
sufridos por un sujeto determinado, en su persona, como consecuencia de la
contaminacin de algn elemento del ambiente; o en sus bienes, cuando stos forman
parte del medio ambiente; o cuando resultan daados a causa de la agresin al
ambiente(25).
En cuanto a los caracteres especiales, que lo diferencian de otro tipo de daos, podemos
sealar que generalmente son difusos, expansivos en cuanto a la extensin de sus
efectos en el espacio y en el tiempo(26), toda vez que producido un dao al medio
ambiente, ste es transfronterizo, no respetando lmites polticos ni fronteras,
exteriorizndose muy lentamente, y permaneciendo a lo largo de los aos, generando
asimismo, otros daos relacionados(27).
As, podemos encontrar daos ambientales permanentes o continuados, cuando los
mismos son producidos por un foco de contaminacin, cuya actividad (nica o
peridica) perdura a lo largo del tiempo, produciendo un dao cada vez mayor(28), o
progresivos de fuente difusa, cuando son consecuencia del efecto acumulativo de varios
agentes, siendo imposible determinar, cul de todas ellas, es la que origina el dao
concreto (como el caso de las emisiones a la atmsfera que producen la lluvia
cida)(29).
Adems, tambin podemos considerar daos futuros, ante la posibilidad de que se
manifiesten despus del transcurso de largos perodos de tiempo, siendo viable la
condena de stos, siempre y cuando el juez pueda estimar, en el plano causal, la
certidumbre de la produccin de un dao nuevo y distinto, que ha de resultar como
consecuencia de un mismo evento contaminante(30).
De ms est decir que mayoritariamente stos son graves e irreversibles, no permitiendo
recomponer el ambiente daado a su estado anterior; afectando al mismo tiempo
intereses individuales y supraindividuales.
En sntesis, de los caracteres aqu analizados podemos concluir que se trata de un dao
complejo; de relacin causal difusa; itinerante, vinculado con aspectos tcnicos,
cientficos, o tecnolgicos; de ardua, costosa o difcil comprobacin (por lo cual los
indicios debern ser especialmente tenidos en cuenta por el juzgador); en ocasiones
annimo o impersonal, y prevalentemente social, colectivo o masificado(31).
5.2. La relacin de causalidad
En materia ambiental, acreditar la relacin causal entre el dao y la fuente contaminante
es por dems difcil, toda vez que, como ya precisamos al caracterizar al dao
ambiental, ste es mayoritariamente expansivo, tanto temporalmente como
espacialmente, lo que significa que puede manifestarse aos despus de introducida una
tecnologa, o expandirse y propagarse a grandes distancias del lugar mismo de su
generacin.
Tambin resulta complejo determinarla, en situaciones de causalidad difusa, reacias a
ser atrapadas por el derecho, en virtud de la falta de certidumbre del saber cientfico, o
en caso de concurrencia plural de componentes degradantes, para delimitar los cursos
daosos del medio ambiente, que pueden por otra parte actuar en forma coadyuvante,
acumulativa o bien disyuntiva; o en supuestos en donde se presenta una concurrencia de
varios agentes contaminantes, y la apreciacin de la relacin de causalidad en los
trminos clsicos del concepto, resulta muy dificultosa(32).
En cuanto a la existencia de una concausa, jurisprudencialmente se ha resuelto que "el
dao ambiental debe ser resarcido aunque se manifieste actuando sobre personas
sensibilizadas por alguna enfermedad que posean desde antes, o si se trata de
organismos dbiles o debilitados como el caso de los nios y ancianos. Es que en todos
los casos existe un derecho primordial a la vida, la salud que debe ampararse y cuya
violacin abre el derecho resarcitorio (arts. 1-1, 3, 4, 5, Convencin Americana sobre
Derechos Humanos)"(33).
Ahora bien, ante la complejidad causal, se debe recurrir fundamentalmente a
mecanismos como las presunciones de causalidad y la inversin de la carga de la
prueba, toda vez que ante la concreta o posible existencia de daos al medio ambiente,
debe primar un enfoque probatorio donde impere la comprensin global del problema,
el principio de la sana crtica, en directa consonancia con presunciones avaladas por un
sano criterio lgico-jurdico y atendiendo fundamentalmente a la premura y urgencia
que corresponde imprimir al tratamiento de los sntomas y las causas productoras de
dao ambiental)(34).
5.3. Factor de atribucin
La doctrina y la jurisprudencia coinciden en que en materia de responsabilidad por dao
ambiental el factor de atribucin es eminentemente objetivo, y emana del tercer prrafo
del art. 1113 del Cd. Civil.
La responsabilidad ambiental objetiva encuentra su asidero en las teoras clsicas del
riesgo creado y riesgo provecho, por cuanto quien asume un riesgo donde exista
peligrosidad, debe responder por todos lo daos causados por dicha peligrosidad,
incluyendo si la conducta es lcita, de esta forma, la asuncin de riesgo de una actividad
intrnsecamente peligrosa, no podra bajo ninguna circunstancia corresponder a la
vctima ni a la sociedad, sino a los responsables de la misma(35).
Es que en estos supuestos resulta de aplicacin lo establecido en el art. 1113 citado, en
cuanto a que "si el dao hubiere sido causado por riesgo o vicio de la cosa, slo se
eximir total o parcialmente de responsabilidad, acreditando la culpa de la vctima o de
un tercero por quien no deba responder", hacindose extensivo a las actividades
riesgosas tambin.
Nuestra jurisprudencia se ha pronunciado en el mismo sentido, toda vez que ha resuelto
que "el tratamiento que se debe a la responsabilidad por dao ambiental es el que emana
del principio de la responsabilidad objetiva por riesgo creado que legisla el art. 1113, 2
parte, lt. prr. del Cd. Civil.
No cabe duda que, desde tal perspectiva, el accionado no se exonera de su obligacin de
resarcir, si no tan slo acreditando que el accionar de la propia vctima del dao o el de
un tercero, ha intervenido en calidad de participacin causativa en forma total o
parcial, en la produccin del mismo"(36).
Finalmente, podemos concluir que el contaminante slo podr eximirse de
responsabilidad, si acredita que a pesar de haberse adoptado todas las medidas
destinadas a evitarlo, y sin mediar culpa concurrente del responsable, los daos se
produjeron por culpa exclusiva de la vctima, o de un tercero por quien no se debe
responder, aclarando que la autorizacin administrativa para el ejercicio de la actividad
no exime al contaminador, y nicamente se puede invocar el caso fortuito externo.
5.4. Alcances de la reparacin del dao ambiental
La opcin principal, en materia de responsabilidad civil por dao ambiental, es la
"reparacin in natura", es decir la restauracin del medio ambiente al estado en que se
encontraba antes de sufrir la agresin, con fundamento en lo dispuesto en los arts. 1083,
1113 y 2618 del Cd. Civil y en coincidencia con lo que establece el art. 41 de la C.N.,
cuando ordena la recomposicin del medio ambiente daado.
Subsidiariamente y cuando no existe la posibilidad de "recomposicin" del medio
ambiente, por imposibilidad fctica, lo que resulta habitual en este tipo de daos, es que
se opta por la reparacin pecuniaria, que traduce en dinero, el menoscabo daoso
imposible de restituir a su estado anterior.
La indemnizacin pecuniaria se fijar por una estimacin aproximada efectuada por el
juez, mediante una valoracin integral y equitativa de todos los aspectos (vctima,
medio ambiente, y contaminador), conformando un modelo sancionatorio mixto, que
contemple no slo el aspecto reparatorio sino tambin el punitivo-retributivo(37).
En cuanto a los rubros que la conforman, deber incluir los daos materiales invocados
y debidamente probados, el dao moral y las prdidas e intereses, conforme lo establece
el art. 1069 del Cd. Civil(38).
Por ltimo, cabe recordar que el Principio 16 de la Declaracin de Ro sobre Medio
Ambiente y Desarrollo establece que el sujeto que contamina debe, en principio, cargar
con los costos de la contaminacin, de lo que se desprende uno de los principios bsicos
en materia ambiental establece que "el que contamina debe pagar".
6. LEGITIMACIN
Quines pueden demandar
Siendo la tutela del ambiente un tpico caso de los denominados intereses difusos,
consideramos que el acceso a las acciones administrativas y judiciales, para la
reparacin del dao ambiental debe ser abierto a todos y cada uno de los sujetos.
As ostentarn legitimacin para reclamar el resarcimiento del dao ocasionado por la
contaminacin, a saber:
1) El damnificado directo, concreto, personal, inmediato, individual, que resulta ser la
vctima del dao diferenciado, por un menoscabo en su patrimonio y/o en su persona.
Aclarando que en caso de su fallecimiento podrn demandar sus sucesores legtimos o
testamentarios, salvo en lo que respecta al rubro del dao moral que compete al
damnificado directo y si del hecho contaminante, hubiese resultado la muerte de la
vctima, nicamente tendrn accin por reparacin del dao moral, los herederos
forzosos, a ttulo propio y como damnificados indirectos(39).
Es de advertir, que el damnificado en sus derechos individuales, no slo se encuentra
legitimado para reclamar la indemnizacin por los daos ocasionados, sino que tambin
cuenta con la legitimacin necesaria para peticionar la reparacin colectiva, porque
integra la comunidad afectada por el medio ambiente daado, pudiendo demandar la
recomposicin ambiental.
2) Por otro lado, entendemos que cualquier habitante podr reclamar por el cese del
dao ambiental, y de la causa productora de la contaminacin, e inclusive podr
accionar sustancialmente, en virtud a lo dispuesto en el art. 43 de la C.N., que legitima a
toda persona para interponer accin expedita y rpida de amparo cuando un derecho,
como el que protege al medio ambiente, se vea amenazado, restringido o lesionado.
El art. 1712 del Cd. Civil y Com. de la Nacin dispone que:
Art. 1712. - Legitimacin. Estn legitimados para reclamar quienes acreditan un inters
razonable en la prevencin del dao.
3) El Defensor del Pueblo(40).
4) Las asociaciones que protejan al medio ambiente, al usuario, al consumidor, as como
a los derechos de incidencia colectiva.
5) El Estado.
En cuanto a los jueces (Estado-Poder Judicial) consideramos que se encuentran
habilitados a intervenir de oficio para ordenar la evitacin o la cesacin de un dao
ambiental.
En coincidencia, la Ley General de Ambiente, en su art. 30, habilita para interponer la
accin de responsabilidad, en caso de dao ambiental colectivo, a los mismos sujetos
legitimados para iniciar el amparo del art. 43 de la C.N., as como tambin al Estado y
al damnificado directo.
A quines se puede demandar
La conducta daosa del medio ambiente puede provenir tanto de sujetos particulares o
privados, como del Estado y sus instituciones, entendiendo por esto, tanto la
administracin centralizada como la descentralizada(41) y muchas veces puede suceder
tambin, que resulte muy difcil identificar al responsable contaminante, habida cuenta
que pueden ser ms de una, las fuentes de contaminacin.
Por otro lado, la Ley General de Ambiente, en su art. 28 establece que "es responsable
quien causare el dao" sin especificar los mismos, debiendo entonces recurrirse a las
normas del derecho de daos civil, para completar el concepto.
En consecuencia, podemos sealar como legitimados pasivos a:
"El sujeto contaminante, si es que se lo puede identificar como causante del dao, ser
el responsable individual del dao".
"Si resulta que los sujetos causantes del dao son varios, la responsabilidad ser plural,
pudiendo distinguirse en estos casos: a) causalidad conjunta o comn (responsabilidad
solidaria, arts. 1081 y 1109 del Cd. Civil); b) causalidad acumulativa o concurrente (en
donde todos independientemente producen el dao, y todos responden por todo el
dao); c) responsabilidad colectiva (no se puede identificar al autor, pero es miembro
del mismo grupo, y todos los integrantes del grupo estn obligados a la reparacin art.
1119 del Cd. Civil)"(42).
"El Estado: debiendo aqu sealar que su conducta daosa puede ser activa o por
omisin".
La conducta daosa del Estado es activa, cuando por medio de sus funcionarios o
servidores, obrando lcita o ilcitamente, en cumplimiento o no de planes debidamente
aprobados, causa dao al equilibrio ambiental o haya consentido o autorizado una
actividad degradante del medio ambiente; y ser omisiva, cuando, por medio de sus
instituciones y funcionarios omite controlar, vigilar, monitorear y sancionar las
actividades de los particulares que degradan o contaminan los elementos constitutivos
del ambiente(43).
En lo atinente a la responsabilidad colectiva establece el Cd. Civil y Com. de la
Nacin:
Art. 1761. - Autor annimo. Si el dao proviene de un miembro no identificado de un
grupo determinado responden solidariamente todos sus integrantes, excepto aquel que
demuestre que no ha contribuido a su produccin.
Art. 1762. - Actividad peligrosa de un grupo. Si un grupo realiza una actividad peligrosa
para terceros, todos sus integrantes responden solidariamente por el dao causado por
uno o ms de sus miembros. Slo se libera quien demuestra que no integraba el grupo.
Remitimos a lo desarrollado en el Captulo 1.
7. CONTENIDO DE LA ACCIN
En cuanto al contenido de la accin, debemos precisar que el damnificado podr
reclamar el resarcimiento por el dao causado, y/o la cesacin de la causa que origina el
mismo (art. 2618Cd. Civil), mediante la suspensin de la actividad determinante de la
polucin; o imponiendo al responsable la obligacin de perfeccionar el procedimiento
productivo, mediante la adopcin o instalacin de dispositivos antipolutivos, o
depuradores adecuados, para prevenir ulteriores eventos daosos(44).
8. PRESCRIPCIN DE LA ACCIN
Con respecto a la prescripcin en materia de dao ambiental y ante la falta de
disposiciones especficas que la establezcan, se debe aplicar la normativa general del
Cdigo Civil en materia de prescripcin liberatoria, debindose diferenciar:
A) Los supuestos de acciones por dao ambiental colectivo: ante el silencio de la Ley
General de Ambiente en materia de plazo de prescripcin, la jurisprudencia mayoritaria
se inclina por la imprescriptibilidad de la accin de cesacin del dao ambiental(45).
B) En las acciones en que se reclama la indemnizacin por los daos causados
individualmente: la misma prescribe a los dos aos, por tratarse de un supuesto de
responsabilidad extracontractual (art. 4037 del Cd. Civil).
Al respecto, debemos sealar la necesidad del dictado de una normativa especfica, que
establezca plazos de prescripcin ms amplios, habida cuenta la magnitud y
particularidades que presentan los daos ambientales, que tornan exiguo el plazo
general de 2 aos, resultando el mismo a todas luces injusto en atencin a los bienes y
derechos involucrados, es decir el medio ambiente y la salud de la poblacin actual y la
de las generaciones futuras, favoreciendo tan corto plazo, indirectamente al
contaminador.
C) En cuanto a las acciones resarcitorias de los daos y perjuicios derivados de las
relaciones de vecindad, es decir el supuesto del art. 2618, consideramos de aplicacin el
plazo decenal que establece el art. 4023 del Cd. Civil(46).
D) Por ltimo y cuando el dao ambiental individual, proviene de actividades
desarrolladas por empresas de consumo, consideramos que es aplicable el plazo de 3
aos dispuesto en la ley de Defensa al Consumidor.
En cuanto al inicio del plazo prescriptivo, como principio general podemos decir que
ste comienza a computarse desde el momento en que se produce el hecho generador
del dao y el damnificado tiene conocimiento de l, y en los casos en que el dao se
vuelve cierto, en un tiempo posterior al hecho generador, es desde all que queda
configurado el perjuicio y comienza a contarse el plazo de prescripcin.
Por otro lado, hemos visto que en materia de dao ambiental, tambin podemos
encontrar la reiteracin de daos similares pero que provienen de distintas fuentes
(fbricas independientes que eliminan todas ellas sus deshechos en el ro), en estos
casos entendemos que si los hechos generadores son distintos e independientes, los
plazos prescriptivos tambin lo sern.
Ahora bien, si nos encontramos en presencia de daos sucesivos o continuados,
provenientes de la misma fuente, la regla es que deben considerarse como un dao
nico y el plazo debe contarse desde que el mismo es conocido en general por el
damnificado, y comprende todas sus consecuencias, que como posibles, sean de
prever(47).
9. LA PROBLEMTICA DE LOS RIESGOS DEL DESARROLLO Y LA
CONTAMINACIN AMBIENTAL
Todo cambio tecnolgico o cientfico modifica inexorablemente la vida social, la
economa y el entorno, y si bien van de la mano con el desarrollo tan deseado, muchas
veces dan origen a nuevas fuentes de causacin de daos, actuales y potenciales, que
repercuten en el derecho(48).
En efecto, ante los nuevos y continuos riesgos que acompaan el desarrollo tecnolgico
y cientfico de las ltimas dcadas, tanto el concepto jurdico de culpa, como los
principios de responsabilidad individualidad no son suficientes para dar una respuesta
adecuada a los damnificados en serie por daos colectivos, producto de la nocividad de
una tecnologa o producto que se pensaba inocuo al tiempo de su introduccin en el
mercado, pero que el avance cientfico posterior, da cuenta de su daosidad.
Las dificultades se acentan cuando los conocimientos cientficos actuales no permiten
establecer con precisin si una nueva tecnologa es nociva para el medio ambiente, toda
vez que las pruebas para determinar la inocuidad o no de las mismas requieren aos de
experimentacin.
Numerosos y penosos ejemplos lo confirman, como el caso del asbesto, que fue
utilizado durante mucho tiempo como material aislante y aun existiendo indicios de su
daosidad, fueron necesarios veinte aos para que se demostrara cientficamente, que
era el causante de cncer de pulmn, asbestosis, y mesotelioma de miles de trabajadores
que lo inhalaban diariamente en fbricas en donde se utiliz durante dcadas.
Advirtase, que recin en 1973 (30 aos despus), sus fabricantes fueron
responsabilizados, en forma objetiva, por las lesiones causadas por la exposicin a
productos que contenan dicho material.
As, ante indicios de contaminacin producida por nuevas tecnologas, el derecho debe
en primer lugar tender a la evitacin del dao ambiental, que en la mayora de los casos
es grave e irreversible, valindose para ello, de instrumentos como el principio
precautorio ya analizado, la agilizacin de las acciones administrativas y judiciales
individuales y colectivas, establecidas en la Constitucin Nacional (arts. 42 y 43), en la
ley 24.240 y en algunas Constituciones provinciales(49) y la adecuacin permanente de
las normas a los descubrimientos e indicios cientficos que den cuenta de posibles
efectos nocivos.
Ahora bien, ante la imposibilidad de prevenir, por desconocimiento, los daos
ambientales, y si recin el desarrollo cientfico posterior a la puesta en circulacin en el
mercado de un producto o tecnologa, ha permitido descubrir que era defectuoso y que
su uso ha venido causando daos entre quienes lo consumieron o al medio
ambiente(50), interesa analizar, quin debe ser responsable por esos daos.
Al respecto, es de advertir que no hay una respuesta uniforme, as algunos autores
consideran que cuando la nocividad de una tecnologa o producto resultare imprevisible
al tiempo de su puesta en funcionamiento, o de su utilizacin, ninguno de los
componentes de la cadena econmica responde frente al damnificado, pues si bien se
revelaran como autores materiales del perjuicio, la imprevisibilidad conspira contra la
posibilidad de tenerlos como autores jurdicos del mismo (arts. 514, 901, 903, 904 y 905
del Cd. Civil), siendo el riesgo de desarrollo, un caso fortuito conforme los principios
que gobiernan la causalidad adecuada(51).
Cabe aclarar que los contrarios a la atribucin de responsabilidad por riesgos de
desarrollo consideran que su admisin frenara el avance cientfico y tecnolgico, por el
temor a los riesgos imprevisibles y atpicos que pueden presentarse luego de introducido
un nuevo producto, privando as a la humanidad de productos necesarios, desalentando,
en consecuencia la investigacin cientfica y encarecindose los costos.
Otros en cambio, invocan la aplicacin del art. 40 de la LDC, que determina la
responsabilidad objetiva y solidaria de todos los integrantes de la cadena de produccin,
comercializacin y distribucin del producto defectuoso o daoso, incluyendo a quien
ha puesto la marca, haciendo extensiva dicha responsabilidad tambin, por los daos
producidos por bienes(52), que al momento de ser lanzados al mercado, parecan
inocuos, pero con el correr del tiempo dejan de serlo, en mrito, no slo al lucro que
dicha actividad representa para stos, sino tambin y fundamentalmente, a la garanta de
inocuidad que debe brindar a los consumidores, quien introduce un nuevo producto o
tecnologa al mercado (art. 5 LCD), con el consiguiente impacto ambiental
contaminante(53).
Es de destacar que en el orden internacional, tampoco existe un criterio uniforme al
respecto, la Comunidad Europea, sin ir ms lejos, deja en libertad a los Estados
miembros para decidir, si los riesgos del desarrollo constituyen o no, causal de
exoneracin de responsabilidad para el elaborador, as por ejemplo Alemania, Finlandia
y Luxemburgo hacen responsable al fabricante por los daos derivados de riesgos del
desarrollo, en cambio Francia, Italia, Espaa, Grecia, Dinamarca y Blgica los
consideran como causal liberatoria de responsabilidad para el fabricante.
En conclusin, frente a los riesgos del desarrollo y ante la posibilidad de que una nueva
tecnologa contamine el ambiente, ante el menor indicio, debe por todos los medios
evitarse el dao. Ahora bien, una vez producido el dao, en rigor de la controversia
doctrinaria expuesta en materia de responsabilidad respecto a los riesgos del desarrollo,
resulta prioritario el dictado de una legislacin especfica que resuelva el tema, y
determine si hay responsables ante este tipo de daos, o si se los considerar supuesto
de caso fortuito.
Al mismo tiempo deber contemplar mecanismos preventivos, para evitar
consecuencias irreversibles tanto en el medio ambiente como en la salud de las
personas.
La solucin en materia de responsabilidad por daos del desarrollo depender en ltima
instancia de cul es el riesgo que la sociedad est dispuesta a asumir en pos del avance
tecnolgico o cientfico, ante un posible impacto negativo en la salud de los pobladores
y en el medio ambiente.
10. ROL DEL ESTADO
A lo largo de este captulo hemos podido analizar que la contaminacin ambiental se
presenta como un factor de riesgo, que afecta no slo al inters de los particulares, sino
tambin al bien comn, por lo tanto, resulta que al margen de la proteccin judicial que
pueda brindarse ante el reclamo, es un deber ineludible de los funcionarios de la
Administracin Pblica, ya sea sta, municipal o provincial, controlar en forma
permanente y responsable a la empresas, para evitar que stas contaminen el medio
ambiente.
Toda vez que hemos ya precisado, que cuando las molestias producidas por las
empresas superan el lmite de la normal tolerancia, pasan a conformar la categora de
daos reparables e intolerables para los habitantes, que ven afectados sus derechos a la
salud y a un medio ambiente sano.
En tal sentido es menester recordar que los lmites establecidos por los decretos dictados
por la autoridad administrativa, son de naturaleza inferior a la Constitucin Nacional,
que en su art. 41, establece el derecho al goce de un ambiente sano, apto para el
desarrollo humano y el deber de preservacin del mismo en aras del logro del desarrollo
sustentable(54) y a ella deben amoldarse.
En consecuencia, el Estado tiene el deber indelegable de prevenir los daos ambientales,
mediante:
1) El control exhaustivo de las empresas y de sus actividades.
2) La informacin que debe brindar a la poblacin sobre las acciones que se lleven a
cabo en pos de la proteccin del medio ambiente y de todo dato respecto de la
contaminacin ambiental y al ambiente que pueda ser de utilidad.
3) Brindar educacin en materia ambiental, porque slo educando en la preservacin del
ambiente a los habitantes, se lograr garantizar los derechos a la salud y a gozar de un
ambiente sano y equilibrado de la poblacin actual y de las generaciones futuras.
4) La evaluacin permanente del equilibrio entre desarrollo, crecimiento y preservacin
del ambiente.
5) El Poder Judicial tiene la obligacin de dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 41
de la C.N., ejerciendo una tutela activa del medio ambiente y utilizando todas las
herramientas disponibles en pos de la evitacin del dao ambiental.
(1) ENKERLIN, ERNESTO C.; CANO, GERNIMO; GARZ, RAL A.; VOGEL,
ENRIQUE, Ciencia Ambiental y Desarrollo Sostenible, Internacional Thomson.
(2) Definicin extrada del art. 3, inc. 5 del Reglamento General de Procedimientos de
Evaluacin de Impacto Ambiental (EIA) de Costa Rica, dec. 31849-MINAE-MOPT-
MAG-MEIC.
(3) ROSATTI, HORACIO D., Derecho Ambiental Constitucional, Ed. Rubinzal-
Culzoni, Buenos Aires, 2007, p. 56.
(4) Conf. artculo del diario "La Opinin Austral" de Ro Gallegos, Provincia de Santa
Cruz el 24 de noviembre. Direccin de Investigacin y Extensin. Consejo Agrario
Provincial.
(5) STIGLITZ, GABRIEL A., "El dao al medio ambiente en la Constitucin
Nacional", en obra: KEMELMAJER DE CARLUCCI, ADA y BUERES, ALBERTO,
Responsabilidad por daos en el tercer milenio, LexisNexis - Abeledo-Perrot, 1997, p.
318.
(6) C1 Civ. y Com. La Plata, sala III, "Sagarduy, Alberto Omar c. Copetro S.A. s/
daos y perjuicios", causa 232.609 S. 62.
(7) GOMIS CATAL, LUCA, Responsabilidad por dao al medio ambiente,
Aranzadi, Alicante, Espaa, 1998, p. 64.
(8) "Yane, Salvador c. Municipalidad de General Alvarado s/materia a categorizar".
Lexis n 14/119415.
(9) CSJN, 20/6/06, "Mendoza, Beatriz Silvia y otros c. Estado Nacional y otros s/ daos
y perjuicios".
(10) Idem nota 9.
(11) ARANCET, ALEJANDRA, "Contaminacin urbana electromagntica", LA LEY,
2008-E, 602.
(12) WEINGARTEN, CELIA; ARANCET, A.; CCERES, L.; CORREA, G.;
GHERSI, C.; HISE, M., Derecho del consumidor, ps. 41 y ss., Universidad, Buenos
Aires, 2007.
(13) IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en Mar del Plata en 1983.
(14) SAUX, EDGARDO I., "La accin de dao temido como mecanismo preventor del
perjuicio todava no causado", JA, 1994-III-705.
(15) Conf. BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, Derecho ambiental. Fundamentacin
normativa, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, ps. 147/148.
(16) Art. 623 bisCPCCN: "Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un dao
grave e inminente a sus bienes, puede solicitar al juez las medidas de seguridad
adecuadas, si no mediare anterior intervencin de autoridad administrativa por el mismo
motivo. Recibida la denuncia el juez se constituir en el lugar y si comprobare la
existencia de grave riesgo, urgencia en removerlo y temor de dao serio e inminente,
podr disponer las medidas encaminadas a hacer cesar el peligro. Si la urgencia no fuere
manifiesta requerir la sumaria informacin que permitiere verificar, con citacin de las
partes y designacin de perito, la procedencia del pedido. La intervencin simultnea o
ulterior de la autoridad administrativa determinar la clausura del procedimiento y el
archivo del expediente. Las resoluciones que se dicten sern inapelables. En su caso
podrn imponerse sanciones conminatorias".
(17) GHERSI, CARLOS A. - WEINGARTEN, CELIA, Tratado de Daos reparables, t.
III, ARANCET, ALEJANDRA, "Daos derivados de la contaminacin al medio
ambiente", La Ley, 2008.
(18) CNCiv., sala J, 27/10/05, "Aspiroz Costa, Francisco y otros c. PASA S.A. y otro s/
daos derivados de la vecindad". Expte. 30.530/01.
(19) CContenciosoadministrativo y Tributario CABA, sala I, 27/03/08., "Defensora del
Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c. GCBA y otros s/amparo", causa 16.826/0.
(20) Adecundose a los Tratados Internacionales aprobados por nuestro pas como: "La
Declaracin de Ro sobre el Medio Ambiente y Desarrollo" del 7/5/92; y esbozado en
"Declaracin de Las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente" y en "el Protocolo
sobre Bioseguridad de Cartagena ", del 29/1/00.
(21) Por ejemplo: "El debate sobre los efectos de las radiaciones no ionizantes emitidas
por torres de antenas de telefona celular a largo plazo, es una cuestin an no resuelta.
Hasta el momento las grandes agencias evaluadoras no se han expedido, teniendo en
cuenta que los tumores tienen un perodo de latencia, desde su inicio hasta su aparicin,
que puede durar hasta 20 aos. Todava no ha habido tanta gente viviendo cerca de las
antenas como para tener poblacin muy grande que permita una evaluacin cientfica",
explica la epidemiloga Dora Loria, jefa del departamento de Carcinognesis qumica y
ambiental del Instituto Roffo, Diario Perfil, 11/11/07.
(22) ANDORNO, LUIS O. "La responsabilidad por dao al medio ambiente", JA, 1996-
IV-877, Lexis n 003/001223.
(23) CFed. La Plata, sala II, 8/7/03, "Asociacin Coordinadora de Usuarios,
Consumidores y Contribuyentes c. ENRE - EDESUR s/cese de obra de cableado y
traslado de Subestacin Transformadora", causa 3801/02, ElDial - AA18D7.
(24) BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, Derecho Ambiental, Abeledo-Perrot, 1995, p.
151.
(25) DE MIGUEL PERALES, La responsabilidad civil por dao al medio ambiente,
Cvitas, Madrid, 1994, p. 85.
(26) TRIGO REPRESAS, FLIX, Tratado de la Responsabilidad Civil. La Ley, 2005, t.
III, p. 569.
(27) ANDORNO, LUIS O., "La responsabilidad por dao al medio ambiente", JA,
1996-IV-877, Lexis n 003/001223.
(28) TRIGO REPRESAS, FLIX, op. cit., t. III, p. 643.
(29) CNCiv., sala I, 30/06/94, LA LEY, 1995-C, 377.
(30) ZANNONI, EDUARDO, El dao en la responsabilidad civil, ps. 45/46, cit. por
STIGLITZ, en "Responsabilidad civil por contaminacin ambiental", LA LEY, 1983-A,
786.
(31) TRIGO REPRESAS seala tambin que es el nico dao civil constitucionalizado,
conforme Tratado de la Responsabilidad civil, op. cit., t. III, p. 569.
(32) TRIGO REPRESAS, FLIX, op. cit., t. III, p. 643.
(33) C1Civ. y Com. La Plata, sala III, 28/03/06, "Sagarduy, Alberto Omar c. Copetro
S.A. s/daos y Perjuicios", causa 232.609 S. 62.
(34) STJ Tierra del Fuego - Secretara de Recursos del Superior Tribunal, 10/08/06,
"Estancia Violeta S.R.L c. Techint S.A.C.I. s/cobro de pesos - Daos y perjuicios -
Ordinario", causa 00924/06. El Dial - AA3C62.
(35) PEA CHACN, MARIO, "Dao responsabilidad y reparacin del medio
ambiente", el Dial 110498.
(36) SCBuenos Aires, 24/08/93, "Speroni, Jorge Oscar c. Fevi S.A. s/daos y
perjuicios".
(37) Conf. ARANCET, ALEJANDRA, "Daos derivados de la contaminacin al medio
ambiente", en: Tratado de Daos Reparables, Director: GHERSI, CARLOS A.,
WEINGARTEN, CELIA, t. III, ps. 385 y ss., La Ley, Buenos Aires, 2008.
(38) Art. 1069Cd. Civil: "El dao comprende no solo el dao efectivamente sufrido,
sino tambin la ganancia de la que fue privado el damnificado como consecuencia del
acto ilcito, y que en este caso el Cdigo se designa por las palabras prdidas e
intereses".
(39) BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, Derecho Ambiental. Fundamentacin
normativa, p. 157, Abeledo-Perrot, 1995.
(40) Conforme los arts. 43 y 86 de la Constitucin Nacional.
(41) PEA CHACN, MARIO, "Dao responsabilidad y reparacin del medio
ambiente", el Dial 110498.
(42) Op. cit. en nota 37.
(43) PEA CHACN, MARIO, "Dao responsabilidad y reparacin del medio
ambiente", el Dial 110498.
(44) ANDORNO, LUIS O., "La responsabilidad por dao al medio ambiente", JA,
1996-IV-877. ARANCET, ALEJANDRA, "Daos derivados de la contaminacin al
medio ambiente", en: Tratado de Daos Reparables, Director: GHERSI, CARLOS A.,
WEINGARTEN, CELIA, t. III, ps. 383 y ss. La Ley, Buenos Aires, 2008.
(45) CNCiv., sala H, 1/10/99, "Subterrneos de Buenos Aires Soc. del Estado c.
Propietarios Estacin de Servicio Schell calle Lima entre Estados Unidos e
Independencia s/ daos y perjuicios", JA, 1999-IV-309.
(46) Conf. STJ de Ro Negro, "Faure, Juan E. c. Naviera Prez Companc SACIFI y
otros", Lexis 70037841.
(47) MOSSET ITURRASPE, JORGE, "Prescripciones independientes para etapas
nuevas y no previsibles del perjuicio", LA LEY, 1988-C, 2115.
(48) KEMELMAJER DE CARLUCCI, ADA, GOLDENBERG, ISIDORO,
Responsabilidad por daos en el Tercer Milenio, 1997, Lexis n 1010/004510.
(49) AGOGLIA, MARA M., BORAGINA, JUAN C., MEZA, JORGE,
"Responsabilidad civil por la actividad industrial" (Ponencia presentada en las XV
Jornadas Nacionales de Derecho Civil, JA, 1995-IV-758- Lexis n 0003/001611.
(50) WEINGARTEN, CELIA; ARANCET, A.; CCERES, L.; CORREA, G.;
GHERSI, C.; HISE, M., Derecho al consumidor, ps. 41 y ss., Universidad, Buenos
Aires, 2007.
(51) Op. cit., nota 49.
(52) Al respecto es preciso sealar que la autorizacin administrativa no exime de
responsabilidad al elaborador, si se comprueban los daos producidos por el producto o
tecnologa aparentemente inocuos, puesto que dicha autorizacin estatal debe,
implcitamente, respetar como condicin esencial, el principio genrico de no causar
daos a otros.
(53) BESAL PARKINSON V. S., AURORA, Responsabilidad por dao ambiental,
ps. 513 y ss., Hammurabi, 2005.
(54) C1 Civ. y Com., La Plata, sala III, 28/03/06, "Sagarduy, Alberto Omar c. Copetro
S.A. s/ daos y perjuicios", causa 232.609 S. 62.
Parte Octava
Vas del proceso de reparacin del dao
CAPTULO I
LA INTERRELACIN DE LAS ACCIONES PENALES Y CIVILES. POR
SEBASTIN RODRIGO GHERSI
SUMARIO
1. Introduccin.
2. La investigacin de delitos penales.
2.1. Los alcances de la intervencin policial.
2.2. Quines pueden solicitar la apertura de la investigacin penal.
2.2.1. El denunciante.
2.2.2. La calidad de querellante.
3. Dnde se pueden realizar las denuncias.
4. Quin realiza la investigacin del delito.
5. Causas de sobreseimiento.
6. Existencia de elementos de conviccin para proseguir la investigacin.
7. La absolucin: efectos.
8. La condena: efectos.
9. La probation: efectos.
10. Condena condicional.
11. Desde cundo comienza la accin civil.
1. INTRODUCCIN
El derecho de daos presenta un fuerte inters de la sociedad (cantidad y frecuencia);
abogados intervinientes (en el ejercicio profesional); compaas de seguro (la cantidad
de siniestro y sus correspondientes indemnizaciones); investigadores (a los efectos de
generar sistemas de prevencin); empresas fabricantes de bienes y servicios (vicios de
fabricacin) y por ltimo del Estado mismo (generar rutas ms seguras, tercerizar
servicios, etc.).
Est en juego, por un lado, la situacin de riesgo, como seala Gunther Jakobs, y por
otro, la presencia de personas humanas que como se desplazan, compran venden,
obtienen servicios domiciliarios, bancarios, de salud, etc. y son daadas.
Cuando se producen daos fsicos, morales, psicolgicos, a las personas, se presenta en
el mbito jurisdiccional un doble proceso: por un lado, la actuacin investigativa del
fuero penal y por otro, la reparable en el fuero civil (lo que no quita que por el art. 29
del Cdigo Penal, se puedan dirimir ambas cuestiones en el fuero penal).
2. LA INVESTIGACIN DE DELITOS PENALES
En consecuencia en los daos a la persona, se abrir la instancia penal, a los efectos de
investigar la comisin de los delitos de lesiones u homicidio, y la accin de reparacin
de daos, en la esfera del derecho civil: lesiones corporales y muerte, arts. 1084, 1085 y
1086 del Cdigo Civil.
La instancia jurisdiccional penal puede iniciarse mediante el sumario policial, cuando
aqulla es advertida e interviene el personal de esa dependencia.
Tambin puede darse curso a una investigacin penal mediante denuncia del daado o
familiares, si fallece, o terceros.
2.1. Los alcances de la intervencin policial
El personal policial puede actuar por denuncia o por prevencin para evitar que se
cometa un delito o se concreten sus consecuencias, as por ejemplo: evitar que quien
provoc el accidente de trnsito o un delito de robo, se d a la fuga o que como
consecuencia del mismo accidente, se generen hechos de violencia, intervencin de
terceros, rias, etc.
En ambos casos, estn facultados para tomar declaraciones testimoniales (art. 184, inc.
7 del C.P.P.N.)(1), y dichas declaraciones tienen pleno valor, sin perjuicio de que es
facultad de los Juzgados y Fiscalas el ordenar su ratificacin en sede jurisdiccional o
del Ministerio Pblico respectivamente.
Este caso es importante pues los testigos presentes lo hacen en el mismo momento o son
citados con pocos das de acaecido el accidente, con lo cual sus declaraciones, en
principio, al ser cercanas al acaecimiento del accidente, reflejan con mejor precisin el
desarrollo del mismo y sus consecuencias(2).
La Polica nunca puede tomar declaracin a los imputados, ni interrogar a los presuntos
autores de los delitos(3).
En el caso de lesiones u homicidio, se inician las actuaciones sumariales, que luego se
derivarn al Juzgado o Fiscala de Instruccin correspondiente, pero para el supuesto de
lesiones leves, debe la parte lesionada instar la accin penal.
Parte de la tarea prevencional consiste en realizar el control de alcoholemia o
drogadiccin, lo cual se efectuar mediante anlisis realizados por profesionales de la
medicina, al o los conductores; realizar el control vehicular detectando la eventual
presencia de rodados con algn impedimento (ej.: pedido de secuestro) y controlar la
validez y/o vigencia de los carnet de conducir (ej.: licencias vencidas o falsificadas),
acercarse a poblados o zonas rurales donde sean denunciados merodeadores o robo de
ganado, etc.
Tambin por otra parte, solicitar la presencia del perito mdico para constatar las
lesiones, salvo que el lesionado haya sido despus del accidente, trasladado a un
hospital (nacional, provincial o municipal) en cuyo caso el parte de guardia y la historia
clnica, determinan las lesiones y su evolucin(4).
En estos casos, los documentos (historias clnicas) emitidos por los hospitales pblicos,
son documentos pblicos y hacen plena fe, en la medida que cumplan con los requisitos
administrativos de validez y eficacia (as, por ejemplo, foliatura, registracin sucesiva
horaria, etc.) y su contenido le es atribuido a los firmantes, salvo la posibilidad de que
los imputados del delito (por ejemplo, el uso de un documento pblico para la
comisin de un delito) redarguyan dichos documentos de falsedad.
No as en clnicas y sanatorios privados, donde se trata de documentos privados, que
habra que efectuar un reconocimiento de los mismos, para su plena validez probatoria.
2.2. Quines pueden solicitar la apertura de la investigacin penal
La presunta existencia de un delito, puede dar lugar a que personas que se sientan
damnificadas o cualquier persona, promuevan la accin penal, es decir dan noticia del
delito.
En estos casos debemos realizar diferenciaciones en aquellas actuaciones entre: ser
denunciante o adquirir calidad de querellante.
2.2.1. El denunciante
Toda persona puede hacer una denuncia de un delito de accin pblica, es decir, todas
las personas de existencia jurdica visible (habitantes o de trnsito) y de existencia
jurdica ficticia (sociedades a travs de sus representantes) se encuentran legitimados
(art. 174 del C.P.P.N.)(5).
Son de accin pblica y por lo tanto deben investigarse de oficio, ni bien se tenga
noticia de su ocurrencia por cualquier va, todos los delitos (principio general), excepto
los que dependen de instancia privada o los de accin privada (art. 71 del C.P.)(6).
Son de instancia privada: el abuso sexual, en todas sus variantes (art. 119 del C.P.)(7),
el estupro (art. 120 del C.P.)(8), el rapto (art. 130 del C.P.)(9), las lesiones leves dolosas
(art. 89 del C.P.)(10) o culposas (art. 96 del C.P.)(11), salvo que medien razones de
seguridad o inters pblico y el impedimento de contacto de los hijos menores con sus
padres no convivientes (ley 24.270).
En lo atinente a las lesiones leves, la investigacin de oficio requiere que se deje
expresa constancia de las razones de seguridad o inters pblico que se invocan,
entendiendo que se da la primera, cuando existe un peligro potencial cierto contra la
vida o los bienes de terceros en general, mientras que el inters pblico, tiene que ver
con que la investigacin del delito resulte til, conveniente o necesaria para el orden y/o
bienestar de la sociedad(12).
En los dems casos, la denuncia solamente la puede hacer el agraviado, su tutor,
guardador o representante legal, salvo que se trate de un menor que no los tenga o stos
fueran los autores del delito (art. 72 del C.P.) y ellos deben instar expresamente la
accin al prestar declaracin, luego de lo cual, el Estado interviene y debe investigar el
delito y proseguir la pesquisa hasta su conclusin, sin importar que luego de dicho acto
la vctima desee desistir de la accin(13).
Son delitos de accin privada: las calumnias (art. 109 del C.P.)(14), injurias (art. 110 del
C.P.)(15), la violacin de secretos (art. 153 del C.P.)(16), la concurrencia desleal (art.
159 del C.P.)(17) y el incumplimiento de los deberes de asistencia familiar cuando la
vctima fuere el cnyuge (ley 13.944), en estos casos podrn denunciar solamente el
agraviado, su tutor, guardador o representante legal, salvo en las calumnias e injurias en
las cuales luego de la muerte del ofendido tambin puede denunciar su cnyuge, hijos,
nietos o padres sobrevivientes (arts. 73, 75 y 76 del C.P.), resultando en estos casos un
proceso que se desarrolla sin la intervencin oficiosa del Ministerio Pblico, a instancia
de la parte y con su exclusivo impulso, por lo que la desestimacin cierra el
proceso(18).
2.2.2. La calidad de querellante
El querellante queda sometido a la jurisdiccin del tribunal y a las resultas del juicio
(art. 419 del C.P.P.N.)(19) y por lo tanto asumirn las eventuales costas que se le
impongan (art. 531 del C.P.P.N.)(20).
Puede solamente constituirse como querellante, el particularmente ofendido por un
delito.
Particularmente ofendido no es igual que damnificado.
Ofendido es el titular del bien jurdico tutelado por la norma, es el sujeto pasivo del
hecho delictivo (el daado en un accidente de trnsito, la mujer violada, etc.).
Damnificado, es aquel que por causa directa del hecho o indirecta, sufre un dao o
agravio, consistente en la prdida total o parcial de un bien econmicamente valorable y
jurdicamente tutelado o un ataque a sus sentimientos o afecciones ntimas (as, por
ejemplo, la compaa de seguros del accidentado fallecido, etc.)(21).
El querellante es parte del proceso, tiene derecho a impulsar el proceso, acceso a la
causa, a controlar los actos procesales, a aportar elementos de conviccin y argumentar
sobre ellos y a recurrir las decisiones (art. 82 del C.P.P.N.)(22), puede constituirse como
tal en cualquier momento, hasta la clausura de la instruccin (art. 84 del C.P.P.N.)(23) y
es independiente a su constitucin como actor civil.
El denunciante no querellante, no es parte del proceso y por ende no puede incurrir en
responsabilidad alguna (art. 179 del C.P.P.N.)(24) salvo los eventuales delitos que
cometa durante el proceso, as por ejemplo: falsa denuncia (art. 245 C.P.)(25) cuando no
haya autor individualizado si denuncia falsamente la ocurrencia de un hecho que no
aconteci, como ocurre cuando se declara el robo de un bien que contina en su poder
para cobrar el seguro (por lo cual existira en principio en este caso, un concurso ideal
con estafa); calumnias (art. 109 del C.P.)(26) cuando s haya autor determinado (si se
imputa a alguien una conducta ilcita que no realiz); o falsedad ideolgica (cuando se
introducen datos mendaces sobre alguna circunstancia que el proceso debe probar) (art.
293 del C.P.)(27).
La jurisprudencia mayoritaria no admite el falso testimonio, dado que el denunciante no
es en realidad testigo, sino parte interesada en el proceso.
En el caso en el cual el denunciante sea, adems, vctima del delito, tiene derecho a la
proteccin de su integridad fsica y moral y la de su familia (art. 79 del C.P.P.N.)(28) y
tiene derecho tambin a recibir informacin sobre el estado de la causa y respecto de la
situacin procesal del imputado (art. 80 del C.P.P.N.)(29).
3. DNDE SE PUEDEN REALIZAR LAS DENUNCIAS
Se pueden realizar denuncias ante cualquier Juez, Fiscal o Dependencia Policial (art.
174 del C.P.P.N.), es decir Juzgados, Fiscalas o Comisaras, sin perjuicio de ello, la
Cmara Criminal y Correccional y la Cmara Criminal y Correccional Federal de la
Capital, posee una oficina de sorteos de denuncias destinada especficamente para tal fin
(conforme a una lista de Juzgados de turno).
4. QUIN REALIZA LA INVESTIGACIN DEL DELITO
Cuando hay imputado determinado, el Juzgado de Instruccin investiga el hecho o
delega la investigacin en el Ministerio Pblico, mientras que cuando no hay
imputado determinado, investiga originariamente el Ministerio Pblico hasta determinar
el presunto autor/es.
En estos casos se determina si existe mrito para:
A) Que se sustancie el juicio.
B) Se dicte el sobreseimiento del imputado si existe certeza negativa respecto.
C) Se dicte la falta de mrito (art. 300 C.P.P.N), cuando sea necesaria una investigacin
mayor, para arribar de las otras dos posibilidades.
Tambin, apenas recibida la denuncia, el Juzgado, con o sin pedido de la Fiscala
(aunque s luego de haberle corrido la vista respectiva), puede desestimarla por
inexistencia del delito (art. 180 del C.P.P.N.) o archivar el sumario prevencional por el
mismo motivo (art. 195 del C.P.P.N.)(30), cuando entiende que lo que se
denuncia/investiga, no es un delito, sin existir siquiera la posibilidad de investigar la
ocurrencia de hecho, ni las responsabilidades del imputado.
5. CAUSAS PARA EL SOBRESEIMIENTO
1) Que la accin penal se haya extinguido (art. 336 inc. 1 del C.P.P.N.)(31), as por
ejemplo: la muerte del imputado, amnista, prescripcin o renuncia del agraviado en los
delitos de accin privada (art. 59 del C.P.).
2) La certeza negativa e imposibilidad futura de probar que el hecho investigado se
cometi (art. 336 inc. 2 del C.P.P.N.)(32).
3) Porque el hecho investigado, aun acreditado, no encuadra en una figura legal (art.
336 inc. 3 del C.P.P.N.).
4) La certeza negativa o imposibilidad futura de probar que el hecho investigado, aun
acreditado y tpico, fue cometido por el imputado (art. 336 inc. 4 del C.P.P.N.).
5) Cuando, aunque se haya probado que el hecho tpico fue cometido por el imputado,
mediare una causa de justificacin; inimputabilidad; una causa de exculpacin o excusa
absolutoria (art. 336 inc. 5 del C.P.P.N.), as, como por ejemplo legtima defensa o que
por ser inimputable, no haya podido comprender la criminalidad del acto, ni dirigir sus
acciones; o una defraudacin cometida contra un progenitor, etc. (arts. 34 y 185 del
C.P.).
En todos estos casos se dicta el sobreseimiento a favor del imputado que cierra
definitiva e irrevocablemente el proceso a su respecto (art. 335 del C.P.P.N.)(33), es
decir hace cosa juzgada material e impide que la persona vuelva a ser perseguida
nuevamente por la misma causa, de acuerdo al principio de ne bis in idem (art. 1 del
C.P.P.N.)(34).
Los incisos 2 y 3 del art. 336 del C.P.P.N. cierran definitivamente el sumario, mientras
que los incisos 1, 4 y 5 de la misma norma legal permiten la prosecucin de la causa
pero contra otros imputados. Por ejemplo en el caso de imputados mltiples o cuando,
descartada la participacin de una persona, se redirige la pesquisa hacia otra lnea
investigativa relacionada con otro presunto autor.
As lo ha sealado la jurisprudencia: "El sobreseimiento definitivo cierra el proceso
definitiva e irrevocablemente con relacin al imputado en sede penal. El valor de este
pronunciamiento, respecto de la accin civil, se rige por los principios generales
aplicables a la sentencia absolutoria"(35).
6. EXISTENCIA DE ELEMENTOS DE CONVICCIN PARA PROSEGUIR LA
INVESTIGACIN
Para el caso de que existan elementos de conviccin suficiente para estimar que existe
un hecho delictuoso y que el imputado es responsable como participante de ste, se
dicta su procesamiento (art. 306 del C.P.P.N.), previo recibirle declaracin indagatoria
(durante la que podr hacer uso de su derecho de negarse a declarar) excepto en el
proceso especial previsto por el art. 353 bis C.P.P.N.(36).
Una vez firme el procesamiento, se corre vista a la querella si hubiera y al Fiscal
sucesivamente, a efectos de que soliciten el sobreseimiento o peticionen la elevacin a
juicio de la causa (arts. 346 y 347 del C.P.P.N.)(37).
Una vez solicitada la elevacin, se notifica a la defensa que tiene la posibilidad de
deducir excepciones no interpuestas con anterioridad u oponerse a la elevacin a juicio,
instando al sobreseimiento (art. 349 del C.P.P.N.)(38).
Las excepciones pueden ser por falta de accin por prescripcin, por inexistencia de
delito, por falta de instancia, falta de competencia o jurisdiccin.
Si hay oposicin, la causa se eleva por resolucin y si no la hay se eleva por simple
decreto, en ambos casos resultan inapelables(39).
En los delitos investigados por los Juzgados de Instruccin, la elevacin se realiza a un
Tribunal Oral en lo Criminal que por sorteo corresponda.
En los investigados por los Juzgados Correccionales se remite la causa a otro Juzgado
Correccional distinto del que efectu la pesquisa.
7. LA ABSOLUCIN: EFECTOS
Elevada la causa para el juzgamiento, la resolucin puede determinar que el hecho en s
mismo no haya existido o mejor dicho que no existan las pruebas suficientes para su
acreditacin o que el presunto autor no haya participado en el mismo, la absolucin (por
estas causas) lo cual causara cosa juzgada en sede civil. (Es decir no se puede discutir ni
la existencia del hecho ni la responsabilidad del ex imputado), salvo el caso que luego
en sede civil se lo demande como dueo del automotor y no como guardin/conductor,
art. 1113 del Cd. Civil (salvo slo como guardin, el caso del tallerista que asume la
guarda y le roban el auto para cometer un asalto y matan o lesiona a una persona, pues
tena la obligacin de seguridad art. 1198Cd. Civil y ley 24.240).
En cambio, si se acredita la existencia del hecho y la participacin del imputado, pero
que el hecho no constituya un delito, en los trminos de tipicidad del derecho penal, es
decir que se produce la absolucin por no encuadrar el hecho en ningn tipo penal,
dicha sentencia no causa cosa juzgada en sede civil y puede discutirse en sede civil la
responsabilidad y obviamente el monto de la reparacin (en el derecho privado la
reparacin de daos no es tipificada como en el derecho penal, as por ejemplo en el art.
1113, etc. no hay cosa para la sede civil).
"La decisin absolutoria en materia criminal basado en el estado de incertidumbre del
Magistrado, no atrapa al judicante civil, no slo cuando dicha vacilacin del juzgador
opera sobre la culpabilidad del imputado sino tambin cuando incide en la autora o en
el nexo causal o en las circunstancias fcticas que permiten configurar eximentes de
responsabilidad como la legtima defensa"(40).
8. LA CONDENA: EFECTOS
Cuando la resolucin determina la existencia del hecho, la autora del imputado, la
tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad y la punibilidad de la conducta, el
imputado resulta condenado o condenados (coautores, partcipes, instigadores, etc.),
dicha condena hace cosa juzgada en sede civil, con lo cual queda acreditada la
responsabilidad y slo se discute lo concerniente a los rubros y la cuantificacin
econmica de la reparacin (art. 1081 del Cd. Civil).
"Resulta procedente el resarcimiento del dao psquico a una menor abusada
sexualmente, cuyo informe psicolgico realizado inmediatamente del hecho donde se da
cuenta del estado agitado y ansioso y angustiado y aun cuando ese desequilibrio
emocional no haya sido suficiente para constituir un agravante de la condena penal, su
reparacin debe ser admitida"(41).
En cuanto a la figura del juicio abreviado prevista por el art. 431 bis del C.P.P.N., sus
efectos sern idnticos que los que produce la condena antes mencionada, ya que
aunque se trate de un acuerdo de pena entre el Ministerio Pblico y el imputado y su
defensa, quien da su conformidad respecto de la existencia, su participacin en el
hecho y su calificacin, no deja de ser una condena con todo lo que ello significa(42).
9. LA PROBATION: EFECTOS
Se trata de la suspensin del juicio en la etapa probatoria, previsto por la sancin de la
ley 24.316 en el ao 1994, que instituy el art. 76 bis del Cdigo Penal(43) y puede
solicitarse dicha suspensin hasta el momento final del proceso (sentencia).
Si bien la aplicacin del instituto de la probation, gener tres posturas en cuanto a su
aplicacin:
A) Por un lado, una tesis amplia, como la del Tribunal Oral en lo Criminal N 6 de la
Capital Federal, a fines de no generar discriminaciones y desigualdades entre los
imputados.
B) En otro sentido, una tesis restrictiva, as por ejemplo en el Tribunal Oral en lo
Criminal N 23, en donde se determin que el instituto es slo aplicable a aquellos
delitos que se encuentran punidos por penas menores de 3 aos de prisin.
C) Una tercera posicin, es la denominada de doble va, en donde se interpreta que la
probation es aplicable, a los delitos de accin pblica reprimidos con pena de reclusin
o prisin con un mximo que no supere 3 aos y tambin para aquellos delitos que la
condena, conforme al contexto y las circunstancias particulares del caso investigado,
pueda dejarse en suspenso.
En cuanto a los efectos, debemos distinguirlos de la siguiente manera: se solicitara antes
de la sentencia, conforme al principio de inocencia que goza el imputado, hasta ese
momento, la suspensin y la aplicacin de la probation no implica la aceptacin del
hecho, imponindosele la realizacin de determinadas conductas que el Tribunal
establecer, sin que se sustancie el juicio(44).
Adems, "el imputado deber ofrecer hacerse cargo de la reparacin del dao"; el juez,
en este caso, decidir sobre la razonabilidad del ofrecimiento en resolucin fundada y
entonces tenemos dos efectos diferentes:
A) La parte damnificada podr aceptar, con lo cual queda definitivamente cerrado el
caso de la accin civil reparatoria.
B) Rechazar la reparacin ofrecida, y en este caso... tendr habilitada la accin civil
correspondiente (art. 76 bis C.P.)(45).
10. CONDENA CONDICIONAL
El art. 26 (reformulado por la ley 23.057) establece que en los casos de primera condena
con pena de prisin que no exceda de tres aos, ser facultad del tribunal disponer en el
mismo pronunciamiento que se deje en suspenso el cumplimiento de la pena; luego el
art. 27 establece que puede ser acordado por segunda vez si el nuevo delito ha sido
cometido despus de haber transcurrido 8 aos, despus de la fecha de la primera
condena firme y 10 aos si ambos delitos fueren dolosos..., ahora bien la suspensin de
la condena implica segn el art. 27 bis disponer entre dos a cuatro aos reglas de
conducta y por ltimo el art. 28 establece que la suspensin de la pena, no comprender
la reparacin de los daos causados por el delito...
Entonces debemos entender que dictada la sentencia que determina la responsabilidad,
implica aceptar la responsabilidad y slo sustituye la sancin.
Existe cosa juzgada sobre la responsabilidad del imputado para el juicio civil, en el cual
slo se discutirn los rubros y la cuantificacin econmica de la reparacin(46).
11. DESDE CUNDO COMIENZA LA ACCIN CIVIL
La jurisprudencia ha sido terminante y uniforme en colocar como centro de la iniciacin
de la accin de reparacin y por ende el comienzo de la prescripcin en el momento
jurdico de que la accin se torna expedita, podemos decir es el lmite mximo (siendo
el otro extremo el acaecimiento del hecho daoso).
"La prescripcin en general comienza a correr desde que el acreedor tiene expedita su
accin. Es evidente que antes de ese momento no puede empezar a correr el trmino,
desde que la prescripcin se funda en inaccin y no hay inaccin si ha mediado
imposibilidad de accionar judicialmente. No resulta entonces razonable reprocharle su
inaccin a quien ignora que tena la posibilidad de proceder judicialmente"(47).
Dispone el Cd. Civil y Com. de la Nacin:
SECCIN 11 - Acciones civil y penal
Art. 1774. - Independencia. La accin civil y la accin penal resultantes del mismo
hecho pueden ser ejercidas independientemente. En los casos en que el hecho daoso
configure al mismo tiempo un delito del derecho criminal, la accin civil puede
interponerse ante los jueces penales, conforme a las disposiciones de los cdigos
procesales o las leyes especiales.
Art. 1775. - Suspensin del dictado de la sentencia civil. Si la accin penal precede a la
accin civil, o es intentada durante su curso, el dictado de la sentencia definitiva debe
suspenderse en el proceso civil hasta la conclusin del proceso penal, con excepcin de
los siguientes casos:
A) Si median causas de extincin de la accin penal.
B) Si la dilacin del procedimiento penal provoca, en los hechos, una frustracin
efectiva del derecho a ser indemnizado.
C) Si la accin civil por reparacin del dao est fundada en un factor objetivo de
responsabilidad.
Art. 1776. - Condena penal. La sentencia penal condenatoria produce efectos de cosa
juzgada en el proceso civil respecto de la existencia del hecho principal que constituye
el delito y de la culpa del condenado.
Art. 1777. - Inexistencia del hecho, de autora, de delito o de responsabilidad penal. Si
la sentencia penal decide que el hecho no existi o que el sindicado como responsable
no particip, estas circunstancias no pueden ser discutidas en el proceso civil.
Si la sentencia penal decide que un hecho no constituye delito penal o que no
compromete la responsabilidad penal del agente, en el proceso civil puede discutirse
libremente ese mismo hecho en cuanto generador de responsabilidad civil.
Art. 1778. - Excusas absolutorias. Las excusas absolutorias penales no afectan a la
accin civil, excepto disposicin legal expresa en contrario.
Art. 1779. - Impedimento de reparacin del dao. Impiden la reparacin del dao:
A) La prueba de la verdad del hecho reputado calumnioso.
B) En los delitos contra la vida, haber sido coautor o cmplice, o no haber impedido el
hecho pudiendo hacerlo.
Art. 1780. - Sentencia penal posterior. La sentencia penal posterior a la sentencia civil
no produce ningn efecto sobre ella, excepto en el caso de revisin. La revisin procede
exclusivamente, y a peticin de parte interesada, en los siguientes supuestos:
A) Si la sentencia civil asigna alcances de cosa juzgada a cuestiones resueltas por la
sentencia penal y sta es revisada respecto de esas cuestiones, excepto que derive de un
cambio en la legislacin.
B) En el caso previsto en el artculo 1775 inciso c) si quien fue juzgado responsable en
la accin civil es absuelto en el juicio criminal por inexistencia del hecho que funda la
condena civil, o por no ser su autor.
C) Otros casos previstos por la ley.
Conforme estas nuevas disposiciones tenemos que:
Cuando simultneamente el dao se constituye en una situacin civil y simultneamente
en un delito del derecho penal debemos tener en cuenta lo siguiente:
A) Si se trata de una responsabilidad objetiva, no hay condicionalidad, el expediente
penal y el expediente civil sigue su curso con la pertinente sentencia.
B) Si se trata de una responsabilidad subjetiva, debe paralizarse el expediente civil hasta
el pronunciamiento penal para evitar sentencia contradictorias, salvo excepciones que
incorpora la norma las cuales venan siendo tenidas en cuenta por la jurisprudencia.
B.A) Si median causas de extincin de la accin penal.
B.B) Si la dilacin del procedimiento penal provoca, en los hechos, una frustracin
efectiva del derecho a ser indemnizado.
Si se dicta la falta de mrito o el sobreseimiento no son impedimentos para la accin
civil por daos, salvo en el caso del sobreseimiento cuando se determina que el presunto
responsable no ha participado del hecho (v.gr. estaba geogrficamente en otro lugar),
por consiguiente no existe relacin de causalidad, elementos imprescindible tanto en la
responsabilidad subjetiva como objetiva.
La sentencia condenatoria hace cosa juzgada en sede civil y solo se discute los daos y
el alcance de su reparacin (no se discute le responsabilidad)
En caso de sentencia posterior penal puede revisarse la sentencia civil cuando hay
contradiccin flagrante.
(1) Art. 184, inc. 7 del C.P.P.N. Los funcionarios de la polica o de las fuerzas de
seguridad tendrn las siguientes funciones: ...inc. 7: Interrogar a los testigos.
(2) Las narraciones constituyen representaciones personales de cada testigo. Consult.
GHERSI, CARLOS A. y GHERSI, SEBASTIN. Metodologa de la investigacin
cientfica, 3 edicin, p. 215, Captulo XIII (Metodologa para la reconstruccin
testimonial), Ed. Gowa, Bs. As., 2004.
(3) A efectos de resguardar el derecho de defensa y el debido proceso legal, dado que en
sede jurisdiccional existir mayor control respecto a que el imputado cuente con el
asesoramiento legal pertinente y sea anoticiado de sus derechos, como el no estar
obligado a declarar y para el caso que desee hacerlo no est obligado a decir verdad.
(4) GHERSI-WEINGARTEN (Directores), Derecho Mdico, vol. II. Historia Clnica,
Ed. Nova Tesis, Rosario, 2005.
(5) Art. 174 del C.P.P.N. Toda persona que se considere lesionada por un delito cuya
represin sea perseguible de oficio o que, sin pretender ser lesionada, tenga noticias de
l, podr denunciarlo al Juez, al Agente Fiscal o a la Polica. Cuando la accin penal
depende de instancia privada, slo podr denunciar quien tenga derecho a instar,
conforme a lo dispuesto a este respecto por el Cdigo Penal. Con las formalidades
previstas en el Captulo IV del Ttulo IV, del Libro Primero, podr pedirse ser tenido
por parte querellante.
(6) Art. 71 del C.P. Debern iniciarse de oficio todas las acciones penales, con
excepcin de las siguientes: 1. las que dependan de instancia privada. 2. las acciones
privadas.
(7) Art. 119 del C.P. Ser reprimido con reclusin o prisin de seis meses a quince aos
el que tuviere acceso carnal con persona de uno u otro sexo en los siguientes casos: 1.
cuando la vctima fuere menor de doce aos. 2. cuando la persona ofendida se hallare
privada de razn o de sentido o cuando por enfermedad o cualquier otra causa no
pudiere resistir. 3. cuando se usare la fuerza o intimidacin.
(8) Art. 120 del C.P. Se impondr reclusin o prisin de tres a seis aos, cuando la
vctima fuere mujer honesta mayor de doce aos y menor de quince y no se encontrare
en circunstancias de los nmeros 2 y 3 del artculo anterior.
(9) Art. 130 del C.P. Ser reprimido de uno a cuatro aos, el que con miras deshonestas
sustrajere o retuviere a una mujer por medio de la fuerza, intimidacin o fraude. La
prisin ser de dos a seis aos, si la robada fuere mujer casada.
(10) Art. 89 del C.P. Se impondr prisin de un mes a un ao, al que causare a otro en el
cuerpo o en la salud, un dao que no est previsto en otra disposicin de este Cdigo.
(11) Art. 96 del C.P. Si las lesiones fueren de las previstas en el art. 89, la pena
aplicable ser de cuatro a ciento veinte das de prisin.
(12) "Entra en la excepcin del 2 prrafo del art. 72 C.P., la posible impericia de un
acto quirrgico practicado en el Hospital Militar, al hallarse afectado el inters pblico
plasmado en la conveniencia de la comunidad en contar con un eficiente servicio
sanitario que preserve la salud de las fuerzas militares, en razn de la misin especfica
que deben cumplir y tambin del Estado de bregar por el derecho de la salud de los
integrantes de las instituciones militares" (CNCrim. y Correc., sala IV, c. 38.599, 'Della
Santina, Hctor', rta:1/9/90). "El art. 72 del C.P. en su inc. 2 dispone que se proceder
de oficio cuando mediaren razones de seguridad o inters pblico, lo que autoriza la
oficiosidad si el hecho investigado accidente de trnsito importa la violacin al
deber de cuidado en una actividad de por s riesgosa como es la conduccin, y que
compromete no slo la integridad fsica de quien resulte lesionado sino la seguridad de
toda la comunidad que transita libremente por la ciudad." (CNCrim. y Correc., sala V, c.
19.375, 'Grispo Zarzo, Fernando', rta.: 21/08/02).
(13) Art. 72 C.P. Son acciones dependientes de instancia privada las que nacen de los
siguientes delitos: 1. violacin, estupro, rapto y abuso deshonesto cuando no resultare la
muerte de la persona ofendida o lesiones de las mencionadas en el art. 91. 2. lesiones
leves sean culposas o dolosas. Sin embargo en los casos de este inciso se proceder de
oficio cuando mediaren razones de seguridad o inters pblico. 3. impedimento de
contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes. En los casos de este
artculo, no se proceder a formar causa sino por acusacin o denuncia del agraviado o
de su tutor, guardador o representante legal. Sin embargo, se proceder de oficio cuando
el delito fuese cometido contra un menor que no tenga padres, tutor ni guardador o que
lo fuere por uno de sus ascendientes, tutor o guardador.
(14) Art. 109 C.P. La calumnia o falsa imputacin de un delito que d lugar a la accin
pblica, ser reprimida con prisin de uno a tres aos.
(15) Art. 110 C.P. El que deshonrare o desacreditare a otro, ser reprimido con multa de
mil quinientos a noventa mil pesos o prisin de un mes a un ao.
(16) Art 153 C.P. Ser reprimido con prisin de quince das a seis meses, el que abriere
indebidamente una carta, un pliego cerrado o un despacho telegrfico, telefnico o de
otra naturaleza que no le est dirigido; o se apoderare indebidamente de una carta, de un
pliego, de un despacho o de otro papel privado, aunque no est cerrado; o suprimiere o
desviare de su destino una correspondencia que no le est dirigida. Se le aplicar prisin
de un mes a un ao, si el culpable, comunicare a otro o publicare el contenido de la
carta, escrito o despacho.
(17) Art 159 C.P. Ser reprimido con multa de dos mil quinientos a treinta mil pesos, el
que por maquinaciones fraudulentas, sospechas malvolas o cualquier medio de
propaganda desleal, tratare de desviar, en su provecho, la clientela de un
establecimiento comercial o industrial.
(18) Art. 73 C.P. Son acciones privadas las que nacen de los siguientes delitos: 1.
calumnias e injurias. 2. violacin de secretos, salvo en los casos de los arts 154
(empleado de correos que viola correspondencia) y 157 (funcionario pblico revelare
hecho o documentos). 3. concurrencia desleal, prevista en el art. 159. 4. incumplimiento
de los deberes de asistencia familiar, cuando la vctima fuere el cnyuge. Art. 75 C.P.
La accin por calumnia e injuria, podr ser ejercida slo por el ofendido y despus de su
muerte por el cnyuge, hijos, nietos o padres sobrevivientes. Art. 76 C.P. En los dems
casos del art. 73, se proceder nicamente por querella o denuncia del agraviado o de
sus guardadores o representantes legales.
(19) Art. 419 del C.P.P.N. El querellante quedar sometido a la jurisdiccin del
Tribunal en todo lo referente al juicio por l promovido y a sus consecuencias legales.
(20) Art. 531 C.P.P.N. Las costas sern a cargo de la parte vencida, pero el tribunal
podr eximirla, total o parcialmente, cuando hubiere tenido razn plausible para litigar.
(21) "...Se excluye de la posibilidad de erigirse en querellante a quienes resultan
simplemente damnificados por el hecho en tanto no sean, a su vez, ofendidos (art.
82 del C.P.P.N.). Es necesario distinguir la nocin de 'ofendido' y 'damnificado'.
Ofendido es el titular del bien jurdicamente tutelado por la norma, es el sujeto pasivo
del hecho delictivo y no se puede proyectar a otras personas aunque el ilcito las alcance
de alguna manera. Damnificado es quien por causa directa del hecho, sufre un dao o
agravio consistente en una prdida, total o parcial, de un bien econmicamente
valorable y jurdicamente tutelado, o un ataque a sus sentimientos o afecciones ntimas.
Slo al primero se acuerda la posibilidad de querellarse, al segundo slo en casos
excepcionales (art. 82, tercer prrafo del C.P.P.N.). Ante la muerte de quienes fueran
lesionados directos por el fraude que se investiga, sus herederos no pueden querellarse,
al no resultar particularmente ofendidos..."(CNCrim. y Correc., sala de Feria, c. 119,
"Lara, Miriam Nancy", 5/1/05).
(22) Art. 82 del C.P.P.N. Toda persona con capacidad civil particularmente ofendida
por un delito de accin pblica tendr derecho a constituirse en parte querellante y como
tal impulsar el proceso, proporcionar elementos de conviccin, argumentar sobre ellos y
recurrir con los alcances que en este Cdigo se establezca. Cuando se trate de un
incapaz, actuar por l su representante legal. Cuando se trate de un delito cuyo
resultado sea la muerte del ofendido, podr ejercer este derecho el cnyuge suprstite,
sus padres, sus hijos o su ltimo representante legal.
(23) Art. 84 del C.P.P.N. La constitucin en parte querellante se regir por lo dispuesto
en el art. 90. El pedido ser resuelto por decreto fundado o auto en el trmino de tres (3)
das. La resolucin ser apelable.
(24) Art. 179 del C.P.P.N. El denunciante no ser parte en el proceso ni incurrir en
responsabilidad alguna, excepto por el delito en que pudiere incurrir.
(25) Art. 245 del C.P. Se impondr prisin de dos meses a un ao o multa de setecientos
cincuenta a doce mil quinientos pesos al que denunciare falsamente un delito ante la
autoridad.
(26) Art. 109 del C.P. La calumnia o falsa imputacin de un delito que d lugar a la
accin pblica ser reprimida con prisin de uno a tres aos.
(27) Art. 293 del C.P. Ser reprimido con reclusin o prisin de uno a seis aos, el que
insertare o hiciere insertar en un instrumento pblico declaraciones falsas, concernientes
a un hecho que el documento deba probar, de modo que pueda resultar perjuicio. Si se
tratare de documentos o certificados mencionado en el ltimo prrafo del artculo
anterior (documento falso o adulterado) la pena ser de tres a ocho aos.
(28) Art. 79 del C.P.P.N. Desde el inicio de un proceso penal hasta su finalizacin, el
Estado Nacional garantizar a las vctimas de un delito y a los testigos convocados a la
causa por un rgano judicial el pleno respeto de los siguientes derechos: a. recibir un
trato digno y respetuoso por parte de autoridades competentes. b. al sufragio de los
gastos de traslado al lugar donde la autoridad competente designe. c. a la proteccin de
la integridad fsica y moral, inclusive de su familia. d. a ser informado sobre los
resultados del acto procesal en el que ha participado. e. cuando se trate de una persona
mayor de 70 aos, mujer embarazada o enfermo grave, a cumplir el acto procesal en el
lugar de su residencia, tal circunstancia deber ser comunicada a la autoridad
competente con la debida anticipacin.
(29) Art. 80 del C.P.P.N. Sin perjuicio de lo establecido en el artculo precedente, la
vctima del delito tendr derecho: a. a ser informada por la oficina correspondiente
acerca de las facultades que puede ejercer en el proceso penal, especialmente a
constituirse en actor civil o tener calidad de querellante. b. a ser informada sobre el
estado de la causa y la situacin del imputado. c. cuando fuere menor o incapaz el
rgano judicial podr autorizar que durante los actos procesales en los cuales intervenga
sea acompaado por persona de su confianza, siempre que no coloque en peligro el
inters de obtener la verdad de lo ocurrido.
(30) Arts. 180 C.P.P.N. El Juez que reciba una denuncia la trasmitir inmediatamente al
agente fiscal. Dentro del trmino de 24 hs., salvo que por la urgencia del caso aqul fije
uno menor, el Agente Fiscal formular requerimiento conforme al art. 188 o pedir que
la denuncia sea desestimada o remitida a otra jurisdiccin. Sin perjuicio de lo dispuesto
en el prrafo anterior, el Juez de instruccin que recibiera una denuncia podr, dentro
del trmino de 24 hs., salvo que por la urgencia del caso fije uno menor, hacer uso de la
facultad que le acuerda el art. 196, primer prrafo, en cuyo caso el agente fiscal asumir
la direccin de la investigacin conforme a las reglas establecidas en el Ttulo II; del
Libro II, de este Cdigo o pedir que la denuncia sea desestimada o remitida a otra
jurisdiccin. Ser desestimada cuando los hechos referidos en ella no constituyan delito
o cuando no se pueda proceder. La resolucin que disponga la desestimacin de la
denuncia o su remisin a otra jurisdiccin, ser apelable, aun por quien por pretenda ser
tenido por parte querellante. Art. 195 del C.P.P.N. La instruccin ser iniciada en virtud
de un requerimiento fiscal o de una prevencin o informacin policial, segn lo
dispuesto en los arts. 188 y 186 respectivamente y se limitar a los hechos referidos en
tales actos. El Juez rechazar el requerimiento fiscal u ordenar el archivo de las
actuaciones policiales, por auto, cuando el hecho imputado no constituya delito o no se
pueda proceder. La resolucin ser apelable por el agente fiscal y la parte querellante.
(31) Art. 336 del C.P.P.N. El sobreseimiento proceder cuando: 1. la accin penal se ha
extinguido. 2. el hecho investigado no se cometi. 3. el hecho investigado no encuadra
en la figura penal. 4. el delito no fue cometido por el imputado. 5. media una causa de
justificacin, inimputabilidad, inculpabilidad o una excusa absolutoria. En los incs. 2, 3,
4 y 5 el Juez har la aclaracin que el proceso no afecta el buen nombre y honor de que
hubiera gozado el imputado.
(32) "El sobreseimiento dictado en la causa penal fundado en la carencia de pruebas de
cargo con entidad suficiente como para imputarle al actor el delito de lesiones, no
imposibilita valorar las constancias probatorias obrantes en autos para poder determinar
que la renuncia no fue infundada y no imposibilita la reparacin del dao". CNCiv., sala
K, 19/5/08, "G. L. R. c. M A. B. s/divorcio". MJJ36233.
(33) Art. 335 C.P.P.N. El sobreseimiento cierra definitiva e irrevocablemente el proceso
con relacin al imputado a cuyo favor se dicta.
(34) Art. 1 C.P.P.N. Nadie podr ser juzgado por otros jueces que los designados de
acuerdo a la Constitucin y competentes segn las leyes reglamentarias, ni penado sin
juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso y sustanciado conforme a las
disposiciones de esta ley, ni considerado culpable mientras una sentencia firme no
desvirte la presuncin de la inocencia de que todo imputado goza, ni perseguido
penalmente ms de una vez por el mismo hecho.
(35) CCiv. y Com. Santiago del Estero, 2 Nom., 6/3/08, "D. C. A. y otra c. L de D. E. y
otros s/daos y perjuicios", MJJ25915.
(36) Art. 353 bis C.P.P.N. Cuando una persona haya sido sorprendida en flagrancia de
un delito de accin pblica y el Juez considera prima facie que no proceder la prisin
preventiva del imputado, la investigacin quedar completamente a cargo del agente
fiscal quien actuar con las facultades previstas en el Libro II, Ttulo II. En la primera
oportunidad el agente fiscal har conocer al imputado cul es el hecho que se le atribuye
y cules son las pruebas que existen en su contra y lo invitar a elegir defensor. El
imputado podr presentarse ante el fiscal con su abogado defensor an por escrito,
aclarando los hechos e indicando las pruebas que a su juicio, pueden ser tiles. La
instruccin del agente fiscal no podr extenderse por un plazo superior a los quince das.
El imputado podr solicitar al Juez ser odo en declaracin indagatoria. En tal caso la
instruccin se regir por las normas comunes.
(37) Art. 346 del C.P.P.N. Cuando el Juez hubiere dispuesto el procesamiento del
imputado y estimare completa la instruccin, correr vista sucesiva a la parte
querellante y el agente fiscal por el trmino de seis das, prorrogable por otro perodo
igual en el caso de graves o complejos. Art. 347 del C.P.P.N. La parte querellante y el
agente fiscal manifestar al expedirse: 1. si la instruccin est completa o en el caso
contrario qu diligencias considera necesarias. 2. cuando lo estimare completa, si
corresponde sobreseer o elevar la causa a juicio. El requerimiento de elevacin a juicio
deber contener, bajo pena de nulidad, los datos personales del imputado, una relacin
clara precisa y circunstanciada de los hechos, su calificacin legal, y una exposicin
sucinta de los motivos en que se funda.
(38) Art. 349 del C.P.P.N. Siempre que el agente fiscal requiera la elevacin a juicio, las
conclusiones de los dictmenes sern notificados al defensor del imputado, quien podr
en el trmino de seis das: 1. deducir excepciones no interpuestas con anterioridad. 2.
oponerse a la elevacin a juicio. Si no dedujere excepciones u oposicin, la causa ser
remitida por simple decreto que declarar clausurada la instruccin, al tribunal que
corresponda, en el trmino de tres das de vencido el plazo anterior.
(39) Es decir que en un caso se necesita de una resolucin que explique el porqu de la
elevacin y el motivo por el cual no es atendible el pedido de la defensa, mientras que
en el otro caso slo se requiere un simple decreto que ordene la elevacin del sumario,
sin mayores explicaciones.
(40) SCBuenos Aires, 4/6/08, "O. E. c. Provincia de Buenos Aires s/daos y perjuicios".
MJJ26264.
(41) CFed. Civ. y Com., sala I, 21/8/07, "C. V. B. G. A. c. R. A. G. y otros s/daos y
perjuicios". MJJ17652.
(42) Art. 431 bis del C.P.P.N. Juicio abreviado, incorporado por la ley 24.825.
(43) Art. 76 bis del C.P. En los dems casos del art. 73 (acciones privadas) se proceder
nicamente por querella o denuncia del agraviado o de sus guardadores o representantes
legales.
(44) "En el caso de existir probation en sede penal, los tribunales civiles tiene amplias
facultades para juzgar la existencia de los elementos constitutivos de la responsabilidad
civil y el contenido de la causa penal tendr la funcin de prueba documental en el
proceso". CNCiv., sala H, 16/8/07, "L. R. C. c. M. R. O. s/ daos y perjuicios".
MJJ15796.(Microjuris.com.mjar).
(45) Art.76 bis (suspensin del juicio a prueba). Aceptacin del ofrecimiento con
reserva de accionar por reparacin de dao moral. Caducidad del derecho a reparacin.
(46) STJ de Entre Ros, 29/11/06, "Prez, Miguel A. s/homicidio culposo": "El
asegurador es un tercero extrao al reproche penal, aunque su relacin se asienta en la
propia responsabilidad civil por el imputado, de cuya conducta es garante, la cual gira
alrededor del hecho atribuido a aqul, siendo un sujeto accesorio y eventual. No es un
damnificado por el hecho delictivo y por lo tanto no podr ser parte civil en el proceso
penal, ni como actor civil, ni en calidad de tercero civilmente demandado (salvo
disposicin expresa en contrario, por ejemplo el art. 117 de la ley de facto 17.418 para
la Justicia Nacional y art. 14 de los C.P.P. de Crdoba y Salta) derivndose en definitiva
la responsabilidad del asegurado de un contrato privado con el presunto autor del ilcito.
Al no estar reconocida en autos la calidad de demandado civil para la firma
aseguradora, no habr accin directa en su contra y la sentencia har cosa juzgada de un
modo especial" (slo sobre la responsabilidad del imputado, pudiendo discutir en sede
civil lo atinente al dao, extensin y cuantificacin econmica).
(47) CApel. Civ., Com., Lab. y de Minera de General Pico, 8/4/08, "Zelaschi, Ral A.
c. Pildain de Zelaschi, Amelia y otro s/peticin de herencia". MJJ25789.
CAPTULO II
ACCESO A LAS VAS DE REPARACIN DE DAOS. POR CARLOS A. GHERSI
SUMARIO
1. Introduccin.
2. La negociacin.
3. El acceso a la Direccin del Consumidor para la reparacin del dao directo y/o
aplicacin de sanciones.
4. El arbitraje.
5. La mediacin.
6. El acceso a la jurisdiccin.
1. INTRODUCCIN
A la reparacin de los daos puede accederse en distintos procesos; en el mbito de las
relaciones de consumo nos encontramos con dos vas, la administrativa, ante las
respectivas Direcciones del Consumidor, y el Arbitraje, ambas con bastantes
limitaciones.
En las relaciones civiles, comerciales e incluso las de consumo (cuando fracasan las vas
enunciadas precedentemente) siempre existe el acceso a la Jurisdiccin(1), garantizado
constitucionalmente(2).
En el mbito de la Jurisdiccin Nacional se encuentra instrumentada la mediacin
obligatoria, al igual que en algunas jurisdicciones provinciales (as por ejemplo
Provincia de Buenos Aires), no as en los Tribunales Contencioso Administrativo y
Tributario de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires.
Sin duda previa a todas estas vas de acceso a la reparacin del dao siempre est la
posibilidad de "negociacin" conforme a los arts. 1137 y 1197 del Cd. Civil(3).
2. LA NEGOCIACIN
La negociacin consiste en una "interrelacin" entre dos o ms partes en conflicto sobre
la forma de solucionar el problema de cmo se producir la reparacin del dao, cuya
finalidad es lograr un acuerdo, conforme lo establecen los arts. 1137 y 1187 del Cd.
Civil, destinado a establecer el contenido econmico de aquella reparacin del dao.
El mtodo de negociacin posee cuatro fases o etapas:
A) Tratar de abstraer las partes del conflicto en s mismo como impacto psicolgico.
B) Asumir el debate como negocial, es decir, de intereses econmicos(4).
C) Conforme a la teora de los juegos establecer opciones ganadores-perdedores y
viceversa(5).
D) Asumir el aspecto econmico de la negociacin desde pticas objetivables de
mercado sustrayndolas de cuestionamientos personales.
Las partes deben tratar de situarse en el campo econmico del otro, escuchar sus
planteos, sus necesidades y tratar de asumir una posicin de costos y beneficios
equidistantes (esto significa que jams obtendr el 100% de sus pretensiones
econmicas).
Un camino positivo en la negociacin es ir aislando y cerrando acuerdos parciales sobre
puntos en comn (as por ejemplo: determinados gastos que hizo cada parte y se
reconocen mutuamente).
Las cuestiones ms complejas dejarlas para ser negociadas en ltima instancia y cuando
se arribe a ellas, fragmentarlas para intentar resolverlas parcialmente, tratando de dejar
las cuestiones ms contradictorias aisladamente.
De no poder negociar estas ltimas someterlas a mediacin es decir, que un tercero
ayude a cerrar el ciclo o arbitraje.
3. EL ACCESO A LA DIRECCIN DEL CONSUMIDOR PARA LA REPARACIN
DEL DAO DIRECTO Y/O APLICACIN DE SANCIONES
La Ley de Defensa de los Derechos del Consumidor 24.240 (reformulada por las leyes
24.999 y 26.361)(6), a partir de los arts. 41 y siguientes establecen un doble
procedimiento:
A) La sancin por denuncia de los consumidores, ante infracciones cometidas por las
empresas a las normativas vigentes.
B) La reparacin del dao directo.
En el primer supuesto, las Direcciones Jurisdiccionales del Consumidor (provinciales,
municipales y Ciudad Autnoma de Buenos Aires) ejercen el control y vigilancia del
cumplimiento de las disposiciones establecidas por la legislacin nacional y la
complementaria que dicte cada provincia o municipio en su jurisdiccin, que ante las
denuncias (individuales, colectivas o de organizaciones de consumidores) pueden
culminar con sanciones pecuniarias e incluso la publicacin de la sentencia que condene
dichas multas(7).
La publicacin de la sentencia es un instrumento esencial pues cumple un doble
objetivo: prevenir a los consumidores de las conductas violatorias de las leyes por las
empresas y obligar a las empresas a comportarse ticamente y cumpliendo las
disposiciones vigentes.
Las sanciones en sede administrativa puede ser recurrida en el mbito de la jurisdiccin
segn se establezca en cada jurisdiccin (pueden ser Juzgados Contenciosos
Administrativos de 1 Instancia o directamente las Cmaras de Apelaciones
Contenciosoadministrativas).
La ley 26.361 ha introducido la posibilidad de "reparacin del dao directo" (art. 40 bis)
en sede de las Direcciones del Consumidor.
La reparacin del dao directo tiene un lmite de cinco Canastas Bsicas
correspondientes al "Hogar Tipo 3" publicada por el INDEC, cuya sancin es apelable
por el sancionado y una vez firme constituye para el consumidor ttulo ejecutivo (art.
520 del C.P.C.C. y siguientes), ello sin perjuicio de iniciar acciones judiciales por los
rubros que excedan el monto lmite.
Entendemos por daos directos (no definido en la ley 26.361) aquellas partes del dao
emergente que son fcilmente liquidables, es decir que no necesitan una prueba
compleja, as por ejemplo, una reparacin en un automotor frente a una compaa de
seguros, una prestacin mdica bsica donde se solicita la reposicin en dinero, etc.
El art. 40 bis ha sido modificado por ley 26.993 en los siguientes trminos:
El dao directo es todo perjuicio o menoscabo al derecho del usuario o consumidor,
susceptible de apreciacin pecuniaria, ocasionado de manera inmediata sobre sus bienes
o sobre su persona, como consecuencia de la accin u omisin del proveedor de bienes
o del prestador de servicios.
Los organismos de aplicacin, mediante actos administrativos, fijarn las
indemnizaciones para reparar los daos materiales sufridos por el consumidor en los
bienes objeto de la relacin de consumo.
Esta facultad slo puede ser ejercida por organismos de la administracin que renan
los siguientes requisitos:
A) La norma de creacin les haya concedido facultades para resolver conflictos entre
particulares y la razonabilidad del objetivo econmico tenido en cuenta para otorgarles
esa facultad es manifiesta.
B) Estn dotados de especializacin tcnica, independencia e imparcialidad indubitadas.
C) Sus decisiones estn sujetas a control judicial amplio y suficiente.
Este artculo no se aplica a las consecuencias de la violacin de los derechos
personalsimos del consumidor, su integridad personal, su salud psicofsica, sus
afecciones espirituales legtimas, las que resultan de la interferencia en su proyecto de
vida ni, en general, a las consecuencias no patrimoniales.
Tambin ha establecido la creacin de los Tribunales de Consumo y un sistema de
reparacin de daos diferente que consta de tres instancias, una obligatoria de
conciliacin (ante el COPREC) una segunda ante auditores (si el caso no es muy
complejo y no requiere de demasiada prueba), y una tercera ante los Tribunales de
Consumo. En cuanto al monto, tiene un lmite de 55 salarios mnimos, vitales y
mviles. Se trata de una ley nacional que requiere de que las provincias se adhieran y no
se ha puesto aun en marcha.
4. EL ARBITRAJE
La ley 24.240 en el art. 59 establece como procedimiento de solucin de conflictos y en
nuestro supuesto la posibilidad de reparacin del dao causado por una empresa ante los
Tribunales Arbitrales.
Se trata de un procedimiento de adhesin voluntaria por las empresas mediante su
inscripcin en el registro de procedimiento rpido (decreto 276/98 y resolucin
212/98).
El Tribunal dicta un laudo arbitral por la mayora de votos de los componentes del
Tribunal, dicho laudo es vinculante, posee autoridad de cosa juzgada y puede ejecutarse
a tenor de las normas procesales de cada provincia en sus respectivos Cdigos
Procesales (art. 14 dec. 276/98).
Si no se cumplieran las formas legales establecidas para el procedimiento arbitral y el
correspondiente dictado del laudo, se podr solicitar la nulidad en sede judicial(8).
5. LA MEDIACIN(9)
La tercera persona, cientficamente y con conocimientos en negociacin, facilitar la
comunicacin entre las partes en conflicto buscando derivar las cuestiones personales
hacia lo meramente negociable.
La mediacin es un procedimiento donde el "mediador" es un sujeto (art. 1, ley 24.573)
que intenta establecer un juego de posibilidades y ayuda a las partes a generar
alternativas creativas.
La mediacin es un instrumento que fue usado por las religiones (sacerdotes, rabinos,
son los mediadores de Dios). Hasta en pueblos como China y Japn, desde la
antigedad.
En los Estados Unidos de Norteamrica, en 1980, el Congreso aprob la Dispute
Resolution Act, que requiri el establecimiento a nivel nacional de programas
alternativos para la resolucin de desavenencias.
En la Repblica Argentina recin a partir de la dcada de 1990 comienza el inters por
el estudio de los medios alternativos de resolucin de conflictos. La ley 24.573 instaur
el sistema de mediacin obligatoria, que comenz a funcionar en abril de 1996. A partir
de entonces debe cumplirse como paso previo a la iniciacin de un litigio en los
tribunales nacionales con la mediacin, salvo algunas excepciones.
El mediador tiene como primera obligacin especialmente para los legos explicar
el significado de la confidencialidad de la mediacin(10).
Cuando el acuerdo de voluntades se concreta, produce fuerza ejecutiva o puede optar
por homologarse judicialmente.
Si las partes no logran un acuerdo entonces se dar por concluida la mediacin,
quedando facultada la parte requirente para iniciar las acciones jurisdiccionales.
6. EL ACCESO A LA JURISDICCIN
El acceso a la jurisdiccin conforme a la actual ley 26.361 es gratuito (art. 55) para
dirimir conflictos y reparaciones de daos en las relaciones de consumo y por el
procedimiento ms abreviado que exista en cada Cdigo Procesal Provincial (art. 53 de
la ley 26.361)(11).
La expansin de la cosa juzgada (art. 54) posibilita la celeridad en la reparacin de los
damnificados y evita la dilacin de procesos, as ha ocurrido en el caso de EDESUR,
cuando durante un tiempo dej de prestar servicios elctricos y el Defensor del Pueblo
de la CABA interpuso una accin declarativa de responsabilidad que posibilit a los
vecinos afectados solamente cuantificar sus daos(12).
Tambin se encuentran legitimados para accionar las Asociaciones de Consumidores
registradas en el Registro Nacional de Asociaciones de Consumidores.
En cuanto a la prescripcin de las acciones derivadas de las relaciones de consumo se
establece el plazo nico de prescripcin de tres aos (debido a la unificacin contractual
y extracontractual), con la salvedad de que se estar al que sea ms favorable para el
consumidor (art. 50, ley 26.361).
Los consumidores y las asociaciones de consumidores se encuentran facultados a
solicitar los denominados "daos punitivos" (art. 52 bis, ley 26.361).
Los daos punitivos tienen carcter sancionatorio frente a las inconductas reiteradas o
abusivas de las empresas con la finalidad de eliminar estas conductas perjudiciales para
el consumidor y el mercado de consumo e inducir a las empresas en un comportamiento
tico(13).
En nuestra opinin se han legislado errneamente, pues se ha dispuesto a favor del
consumidor cuando debi asignarse a la formacin de fondos, educacin, etc., es decir
una finalidad social.
Por ltimo el art. 43 de la Constitucin Nacional establece la va de amparo, un acceso
rpido y efectivo a la jurisdiccin cuando existe urgencia en la reparacin, verbigracia,
en especie: tratamiento mdico, etc.
(1) WAMBIER, LUIS R., Liquidaao do dano, p. 30, Ed. Sergio Antonio Fabris. Editor,
Porto Alegre, 1988. "No caso do dano e suas consequncias, no tem sido diferente
embora prevalea, nesse campo, como se referi antes, excesivo subjetivismo, na exata
medida em que no existe, no ordenamento jurdico critrios objetivos e suficientes para
a determinao do quantum do ressarcimento".
(2) Art. 18 de la Constitucin Nacional.
(3) GHERSI, C. (director) y colaboradores. Contratos Civiles, Comerciales y de
Consumo, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2009.
(4) DEJOURS, CRISTOFHE, El Factor Humano, Ed. Lumen Humanitas, Buenos Aires,
1998, p. 35. El problema terico planteado es el de las condiciones de eficiencia de estas
interacciones. Las interacciones ego/real se consideran como dos polos de una economa
circunscripta que forman una entidad o sistema. Si se concibe con bastante facilidad la
existencia de acciones del sujeto sobre lo real, por el contrario la nocin de accin de lo
real sobre el sujeto es ms enigmtica.
(5) DOUGLAS, MARY e ISHERWOOD, BARON, El Mundo de los Bienes, p. 33, Ed.
Grijalbo. Mxico, 1971. Se da testimonio de incontables antroplogos, socilogos y
economistas, todos los cuales han terminado de aceptar, sin que exista una corriente
concertada entre ellos, que si alguien progresa en cuanto a su [propuesta solucin] o
estatus mientras que otro permanece en su situacin anterior, este ltimo se sentir
efectivamente peor que antes a causa de que su posicin relativa ha descendido.
(6) VZQUEZ FERREYRA, R. (director), GHERSI - WEINGARTEN, Visin Integral
de la Nueva Ley del Consumidor, p. 57, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2008.
(7) "La Direccin General de Defensa y Proteccin al Consumidor de la Ciudad de
Buenos Aires resulta competente para imponer sanciones por la violacin a la Ley
24.240 (Adla, LIII-D, 4125), desde que esta norma prev la existencia de autoridades de
aplicacin locales", CContenciosoadministrativo y Tributario de la Ciudad Autnoma
de Buenos Aires, sala I, 26/9/08, "BankBoston National Association c. Ciudad de
Buenos Aires", LLCABA, diciembre 2008, p. 305.
(8) "Es competente para entender en la nulidad de un laudo de un Tribunal Arbitral de
Consumo el Juez de Primera Instancia del fuero atento a que la materia sobre la que
se expidi concierne aparentemente a actos de comercio que se designe por sorteo,
toda vez que en el caso, no hubo arbitraje de derecho en los trminos del dec. 276/98,
art. 7, sino que se trata de una accin de nulidad prevista en el art. 16 de dicha norma",
CNCom., sala C, "Gilbert, Gustavo c. Sol Club Vacations s/nulidad de laudo arbitral",
LA LEY, 26/8/99.
(9) SCHELLING, F. W. J., Investigaciones filosficas sobre la esencia de la libertad
humana y los objetivos con ella relacionados, Ed. Anthropos, Barcelona, 1989, p. 35. La
mediacin, argumenta Jacobi, slo es pensable cuando ya existe algo dado que es
mediado. Ese algo no puede ser pensado como resultado de la mediacin sino que tiene
que subyacerle a modo de auto actividad en calidad de algo que se diferencia de lo otro
y por lo tanto se relaciona de modo negativo con lo otro, esto es sin lo finito
determinado y sin lo vivo, ese algo no podra ser pensado en absoluto porque la
mediacin no sera posible.
(10) Tanto el art. 11ley 24.573 como del art. 11decreto 91/1998 se desprende sin
hesitacin la confidencialidad de las actuaciones relativas al trmite de mediacin
obligatoria: ello, ms all de que las partes puedan requerir que tal confidencialidad
quede instrumentada por escrito en el caso de considerarse necesaria tal
instrumentacin. CNCom., sala C, 27/3/02, "Nieva, Dardo y otro c. Caja de Seguridad
de Vida S.A. s/ordinario", JA, 2004-I-424.
(11) "La expresin 'beneficio de justicia gratuita' consignada en el art. 55 de la ley
24.240, texto segn ley 26.361, no puede ser considerada sinnimo del beneficio de
litigar sin gastos, ya que mientras ste implica la eximicin de tasas, sellados y costas,
la justicia gratuita se refiere al acceso a la justicia vinculado con la gratuidad del
servicio de justicia que presta el Estado". CNCom., sala D, 4/12/08, "Adecua c. Banco
BNP Paribas S.A. y otro", LA LEY, 2009-A, 554.
(12) "La efectiva tutela judicial de los derechos de los consumidores en el caso un
gran nmero de personas afectadas por los daos provocados por las fallas producidas
en el suministro del servicio de energa elctrica requiere que se enfaticen los
mecanismos colectivos que para ello existen, a fin de resolver los conflictos que los
involucran y sin resentir el funcionamiento de los tribunales de justicia". CNFed. Civ. y
Com., sala I, 16/3/00, "Defensora del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c. Edesur",
LA LEY, 2000-C, 399.
(13) CAPELLA, JUAN R. (Coord.), En el lmite de los derechos, p. 55, Ed. EUB,
Barcelona, 1996. Las aspiraciones ticas para merecer ese nombre, deben contener, de
acuerdo con Kant, una aspiracin de universalidad: querer para los dems seres
humanos lo que queremos para nosotros y no desear para ellos lo que no deseamos para
nosotros.