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Seccidn I
Usurpation de autoridad, titulos y honores
1. A MODO DE APROXIMACION
Segun la calificacion juridico-penal esbozada por nosotros, identifica- mos
ciertos injustos penales que no pueden ser explicados y justificados politico-
criminalmente, desde un prevalimiento de la funcion publica, en tanto pueden ser
cometidos por cualquier persona, ora un intraneus ora un ex- traneus;
precisamente la presente capitulacion trata sobre aquellos delitos perpetrados
por particulares.
afectados cuando los particulares incurren en alguna de las conductas dis-
valiosas glosadas en el artlculo 361 del CP.
Indicamos que la Administracion Publica se concretiza a traves de las
diversas actuaciones que ejecutan y desarrollan los funcionarios y servidores
publico en el ejercicio regular de sus funciones, quiere decir que las pres-
taciones publicas cobran vigencia a partir de una manifestacion tipica de
aquellos sujetos que forman parte del aparato publico del Estado, al estar
investidos de dicha cualidad funcional.
Entonces, para ser considerado funcionario y/o servidor publico, se
requiere haber cumplido con los requisites legales que se exigen al respecto,
una serie de normativas regulan el acceso a la carrera publica, a la funcion
publica -via el Decreto Legislativo N 728-, sea tambien a la modalidad de
contratacion de servicios no personales, el ingreso a la Magistratura, al Tribunal
Constitucional; asi tambien, existen cargos politicos que se asumen por
intermedio de procesos eleccionarios en sufragio universal, como Presidente de
la Republica, Congresista, Alcalde, Regidor, etc.
Siendo asi, todo este universo de los funcionarios y/o servidores publi-
cos, han de acceder al cargo en virtud de los procedimientos y mecanismos
establecidos en la Ley y en la Constitution. Es partir de su election y/o nom-
bramiento, que son investidos con el poder funcionarial del Estado, de tomar
decisiones, dictar resoluciones y otras providencias con efectos juridicos validos
2 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO V
frente a los administrados; la validez del acto administrativo o de la resolution jurisdiccional, tiene que ver
fundamentalmente con la legitimidad y competencia del funcionario y/o servidor publico que la emite.
Conforme lo anotado, aparece un principio rector de la Administracion Publica, nos referimos a la Legitimidad
de la funcion publica, que puede re- sultar afectada cuando cualquier particular o un funcionario sin competencia
funcional, asume y ejecuta actos propios de un cargo que no ostenta. Este es la sustantividad del injusto de
Usurpacion de Funciones, no el incumpli- miento de las formalidades propias para acceder a la funcion publica.
En cuanto a las razones de incrimination, MOLINA ARRUBLA escribe la primera, que solo loa administracion
publica puede ser titular, ejecutora y materializadora de la funcion publica; y la segunda, que cuando persona
desarrolla las facultades, atribuciones, privileges y poderes propios de esa funcion publica, sin estar legalmente
facultado, autorizado o habilitado para ello, podemos decir que esa persona esta usurpando la funcion publica 51.
TITULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA 3
El bien juridico tutelado seria por ende, el correcto funcionamiento de la Administration Publica, en cuanto a la
legitimidad de las personas que por ley estan llamadas a ejecutarla, de quienes se encuentran investidos legal-
mente con competencias funcionariales. Debiendose recalcar que aca no se protege la objetividad y correccion
especifica de la actuacion competencial, pues dicho marco de tutela ha de verse en el delito de Abuso de Autoridad.
En opinion de FONTAN BALESTRA, el bien juridico tutelado es, generica- mente, el buen funcionamiento de la
administracion publica, que en los casos previstos puede verse entorpecido por la falta de idoneidad o competencia
del que actua, unida a la irregularidad de un ejercicio no legitimado de autoridad 52.
Para CREUS, puede decirse que, genericamente, se protege en estos delitos el buen funcionamiento de la
administracion, en cuanto requiere de la legalidad de la funcion, una de cuyas bases es la autoridad estatal para
otorgar facultades de decision o ejecucion a determinas personas y distinguir esferas de competencia entre los
funcionarios53.
Para MANZINI el bien juridico, es el concerniente al normal funcionamiento de la administracion publica, en
sentido lato, en cuanto que conviene asegurar la potestad publica de disponer de modo exclusivo del titulo y del
ejercicio de las funciones publicas y de los servicios publicos contra la invasion de actividades individuates arbitrarias
en la esfera funcional reservada a los organismos publicos en general (usurpacion por parte de un particular), o a
determinados organos publicos (usurpacion por parte de un funcionario o empleado publico) 54.
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Publica que no necesariamente cuentan con el poder de autoridad, al tratar- se de servidores que en la practica solo
ejecutan decisiones de aquellos que si cuentan con dicha autoridad funcional.
Es interesante lo que senala ABANTO VASQUEZ, cuando sefiala que si se quiere persistir en las distinciones,
podria decirse que la primera modalidad del art. 361 contiene una usurpacion generica de "funciones" (de
funcionarios con o sin autoridad) y a continuation detalla un caso evidente de usurpacion de autoridad: la de dar
ordenes militares o policiales. Pero, notese, escribe el autor, la distincion no tiene ninguna trascendencia en la
tipicidad55.
Lo que a efectos de punicion interesa es aquella conducta que afecta la legitimidad de toda la funcion publica
y, esta puede verse afectada, sea que se usurpa funciones o se usurpe la autoridad funcional, lo que interesa es que
dicha asuncion del cargo publico, tenga relevancia a efectos juridicos con respecto a los administrados.
Por funcion publica debe entenderse, en este caso, la actividad de un funcionario como organo actuante de la
voluntad del Estado, por modesta que sea su esfera de actividad, de manera que quedan excluidas las funcio nes
subalternas en las cuales no es posible discernir contenido alguno de acto publico u oficial, no obstante ser cumplido
normalmente por un emplea- do (ordenanza-choffeur) 56.
La funcion publica, como se apunta en la doctrina nacional es el ele- mento normativo tlpico que constituye el
contenido u objeto de los actos ejecutivos de usurpacion 57.
^Por otro lado que debemos entender por usurpar? para MANZINI el concepto de usurpar implica el de una
arbitraria invasion, y, por lo tanto, la falta de una norma juridica o de un acto de la autoridad competente que legitime
la conducta del agente58.
Quien usurpa es un intruso, al penetrar en ambitos funcionales, que le- galmente no le competen, esto es, se
produce una franca contravencion a la legalidad, al burlar el autor los dispositivos legales que encauzan el ingreso a
la Administracion Publica.
TITULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA 5
59Vide, al respecto, ABANTO VASQUEZ, M.; Delitos contra la Administracidn Publica...,p. 64. /ffi^L
61 LOS DELITOS CONTRA LA
ABANTO VASQUEZ, M.;
ADMINISTRACIDNVX
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6 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO V
<j,Puede presentarse un caso de Autoria Mediata? Conforme la estruc- turacion sistematica -propuesta
normativamente-, no son en esencia delitos especiales propios, al poder ser perpetrados por cualquier persona; al
com- portar ambitos libres de esfera de organization personal, puede entonces admitirse esta clase de autoria 62.
Quien actua como autor inmediato, es de- cir quien ejecuta de propia mano el tipo penal puede ser un intraneus o un
extraneus, cabiendo dicha posibilidad sobre todo en el caso de funcionarios con autoridad. Veamos el ejemplo, de
aquel que usurpa la funcion de Capi- tan de una comisaria, ordenando a un subalterno que ejecute una orden de
detention de un ciudadano, si este es un legalmente un funcionario publico, estara exento de responsabilidad penal
amparado en la Obediencia Debi- da, pero si este sabia de la intrusion funcionarial del falso Capitan seri'a un
complice primario de Usurpacion de Funciones. En el supuesto de quien ejecuta la orden es tambien un usurpador,
respondera a titulo de autor por la primera modalidad del injusto del articulo 361 del CP y, si sabia que el otro era un
usurpador en complicidad por la autoria de aquel, pero al tratarse de un mismo hecho, estimamos que solo debe
responder por su propio acto del injusto, a efectos de cautelar el principio del non bis in idem.
Pueden presentarse Usurpadores plurales que obren en concierto criminal, si aquellos comparten el co-
dominio funcional del hecho, en el marco de una atribucion competencial que requiere la decision de ambos, seran
considerados co-autores; dicha apreciacion puede presentarse en cualquie- ra de las modalidades tipicas de
Usurpacion de Funciones.
Una Instigation tampoco puede descartarse, que un sujeto o no cali- ficado funcionalmente determine a otro a
invadir un campo funcionarial del cual no se encuentra investido legalmente; cabiendo resaltar que el autor del
hecho debe ser quien tenga el dominio del acontecer tipico.
b. Sujeto pasivo
Lo sera en definitiva el Estado, como titular de los servicios y prestacio- nes que toman lugar en todos los
estamentos de la Administracion Publica.
Puede que intereses y/o derechos de particulares verse afectados, como consecuencia de la conducta
antijuridica desplegada por el agente, que si bien no es titular del bien juridico protegido, tambien son sujetos ofen-
didos; piensese en el ciudadano que solicita una licencia de funcionamiento que es emitida por un sujeto que no
ostenta la funcion publica, el perjuicio esta plenamente acreditado.
Podriamos senalar entonces, que puede existir un sujeto pasivo de la accion y un sujeto pasivo titular del bien
juridico; el tema indemnizatorio seria el punto dificultoso, si es que ha de asumirlo tambien el Estado o, es que por
tratarse de un intruso, estaria exento de responsabilidad civil.
Dicho lo anterior, el proceso eleccionario serian todas aquellas funciones publicas, cuyas autoridades son
elegidas en sufragio universal; v.gr., Presidente de la Republica, Congresistas, Alcaldes, Presidentes de Gobier- no
Regional, Regidores, etc.
El nombramiento por su parte, importa la designation del funcionario publico, via la expedition de una
resolution por la autoridad competente; el nombramiento de Jueces y Fiscales por parte del CNM, de los
magistrados provisionals en merito a una resolution del Fiscal de la Nation en el caso del Ministerio Publico y de los
Presidentes de las Cortes Superiores en el caso del Poder Judicial. Asi tambien el nombramiento en Comisiones, en
Juntas Directivas de Organismos reguladores, en Tribunales Administrativos, Ministros, Vice-Ministros, etc.; estan
fuera del ambito de protection punitiva, aquellos nombramientos irregulares que adolecen de ciertos vicios en su
configuration; maxime, si el nombrado no tiene responsabilidad en ello.
En el derecho comparado se hace alusion a nombramiento expedido por autoridad competente, como sucede
en el caso del articulo 246 del CP argentino, al respecto la doctrina asevera que objetivamente la cuestion no
cambia para el designado, sin perjuicio del hecho punible en que puede in- currir el funcionario que obra fuera de los
limites legales de sus facultades67; segun nuestro derecho positivo, estaria incurso el funcionario, en la tercera
modalidad de invasion del fuero funcional ajeno.
Para que podamos estar ante la tipicidad penal en analisis, debe ser un Titulo carente de todo viso de
legalidad68, es decir materialmente ineficaz y, si este es falsificado el autor habra de responder por el delito de
Ejercicio llegal de Profesion, a menos que ejecute concretamente la actividad funcionarial.
El otorgamiento del titulo o la expedition del nombramiento a posteriori, es decir cuando el agente ya ejecuto
actuaciones privativas de una deter- minada funcion publica no tiene idoneidad para enervar la antijuridicidad de la
conducta anterior, por lo que la tipicidad debera afirmarse 69.
Puede ser cualquier funcion publica, la ley penal no ha hecho distin- cion alguna al respecto, lo importante es
que manifieste una actuation con- creta de un cargo publico existente al momento del hecho. La cabria limitar la
usurpation de funciones que solo comportan autoridad, imperium anota GOMEZ70, lo que se ajusta a lo dicho en
parrafos anteriores.
El agente debe asumir un determinado cargo publico y asi ejecutar o desarrollar actividades inherentes a dicha
investidura publica. A decir, de ROJAS VARGAS son consideradas funciones publicas los actos de autoridad (uso de
poderes y facultades inherentes al cargo), como tambien los de cer tification oficial (de cancilleri'as y consulados,
notarios publicos, agentes de cambio oficiales, etc.) 71.
En la ejecutoria recaida en el Exp. N 5334-96-Lima, se expone lo siguiente: "Para la configuration del delito de
usurpation de autoridad es necesario que el sujeto activo realice actos compatibles con la funcion que usurp a" 72.
Si solo se Simula el cargo para alardear un cargo que no se tiene, la conducta habria de tipificarse segun el
tenor literal del articulo 362 de la codificaci6n punitiva. De lo que se trata, afirma MOLINA ARRUBLA es de que, habiendo
simulado investidura o cargo, ese particular ejecuta, desarrolla las funciones publicas inherentes a ese cargo 73.
Al analizar el nucleo del disvalor de estos injustos penales, debemos ser claros y precisos, a efectos de
determinar cuales son las conductas que ingresan al ambito de protecci6n del articulo 361 del CP, no cualquier
actuation fctica, de quien se irroga una funcion publica es la que se quiere punir en estos casos, sino aquellas que
manifiestan ya el ejercicio concreto de la funcidn publica; puesto en los siguientes terminos: no basta para la realiza-
tion tlpica que el agente (autor) asuma la funcion publica como tal, sino que debe ejercitarla u ejecutarla en la esfera
de actuaciones administrativas.
Queda fuera del radio de action de la norma, la action de quien se afana de ostentar un cargo publico, mas no
realiza ninguna actuacibn que lo haga ver como tal en el seno de la Administracion; como se senala en la doc- trina
no basta la sola invocation del falso cargo 74; quien emplea uniformes de la policla nacional solo para mostrarlos ante
el publico, estaria incurso en el tipo penal contenido en el articulo 362 del CP. Estimamos la improcedencia de un
Concurso delictivo entre este tipo penal y la Usurpacion de funciones, por la sencilla razon de que la ostentacion de
la insignia, del uniforme ya esta imbricado en los alcances normativos del tipo penal en analisis.
En la ejecutoria recalda en el Exp. N 137-98, se dice que: "De/ hecho de haberse encontrado en el interior
del vehiculo del procesado un carnet policial, no habiendose acreditado que se haya identificado como policia, se
infiere que no se encuentran en la conducta del encausado los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal
incoado"75.
Tambien queda fuera del ambito de proteccion de la norma, aquella conducta del particular, que si bien es
legalmente atribuida en exclusiva a un funcionario y/o servidor publico, no atenta contra la legitimidad de la actividad
funcionarial, al constituir una conducta socialmente adecuada; por ejemplo, cuando el vecino recoge la basura del
parque, a falta de personal de limpieza de la Comuna competente o, de quien ante un congestionamiento vehicular
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insoportable, sale de su vehiculo y dirige transitoriamente el transito, hacien- do las veces de policia de transito,
como sucede con los boy-scouts en el dla de la policia. En estos casos, no se puede decir que se ha producido una
asuncion del cargo, pues estos ciudadanos no se han irrogado las facultades de los servidores publicos
mencionados, no han penetrado en el ambito in- terno de la Administracion.
Aspecto importante es el concerniente al Arresto Ciudadano, institution recogida en el nuevo CPP del 2004,
concretamente en el artlculo 260, en virtud del cual se faculta a los ciudadanos a aprehender a quienes se en -
cuentran en flagrante delito, debiendo el particular entregar inmediatamente al aprehendido a la Comisarla del
sector, de manera que no se puede hablar de Usurpacion de Funciones, otra cuestion serla la extralimitacion en que
pueda incurrir el ciudadano". Sin embargo, debe anotarse que el nuevo mo- delo procesal-penal (Acusatorio de
rasgo adversarial), comporta una vigencia progresiva en los Distritos Judiciales de la Republica, por lo que algunos
de ellos -como en Lima-, aun mantienen el vetusto C de PP, en tal medida se di- rla que los ciudadanos que
aprehenden a presuntos delincuentes en flagran- cia, estarlan usurpando funciones de la policia, lo que no es tanto
as! puesto que la ley Fundamental y el texto punitivo reconocen y consagran la Legltima Defensa como medio
arbitrado que legitima al agredido de ejercer una action defensiva destinada a conjurar el peligro creado por el
agresor. Siendo asl, al reducir los mecanismos de ataque del agente, esta en plena facultad de aprehenderlo y de
conducirlo ante la jefatura policial mas cercana.
En la ejecutoria recaida en el Exp. N 137-98-Lima, se dice lo siguiente: "No hubo usurpacion de funciones
cuando el personal de Seguridad Ciuda- dana intervino y condujo al agraviado a la Delegacidn Policial, si se produjo
esta intervention en merito a la denuncia formulada contra el agraviado por el intento de rapto de una menor de
edad, al advertir una actitud sospechosa por parte del encauzado. Ademas que, en casos de esta naturaleza la ley
confiere la participation ciudadana, asi que actuaron en cumplimiento de sus funciones" 0.
^Cuando estamos ante una conducta de relevancia juridico-penaH ^Es que acaso basta la asuncion del cargo
del autor, de que este se presente ante la Administracion y la ciudadania como un funcionario publico, o es que
acaso se requiere de algo mas? Debemos entender, que en esta tipologia de injustos penales, pueden presentarse
zonas no muy claras de delimitation con la desobediencia administrativa, resultando importante fijar criterios ma-
teriales que permitan denostar el merecimiento y necesidad de pena.
Como bien dice CREUS, la asuncion requiere la toma de posesion del cargo o comisi6n de un modo efectivo,
por medio de cualquier acto, publico o privado. Si la ocupacion del cargo no se ha podido efectivizarse comple-
tamente no se puede hablar de asunci6n y habra delito s6lo cuando haya existido ejercicio funcional (...) 76-
Asumir significa hacerse cargo de la funcion; lo que se asume, en rea- lidad, es el cargo que confiere las
funciones, pues para la consumacion no es necesario que el autor realice actos que constituyan ejercicio de la auto -
ridad77. No se requiere dano ni provecho alguno 78, puede que en algunos casos la asuncion legltima del cargo
reporte ventajas patrimoniales el autor, lo que no es un dato a saber amen de afirmar la realization tipica.
Enfatizando la idea, debe anotarse que los posibles perjuicios que se presenten en la esfera patrimonial de los
administrados, no constituye un elemento condicionante de tipicidad penal, no obstante puede ser un argumento
vlido para que el afec- tado pueda incoar las acciones legales pertinentes contra el agresor.
Los medios por los cuales se vale el agente para la asunci6n del cargo funcionarial, son a efectos de tipicidad
penal indiferentes79, puede actuar mediando vias fraudulentas, falsification de documentos o con vias de he- cho,
digase violencia y/o amenaza contra las personas. Si dicha situacion acontece, podremos estar ante un Concurso
delictivo, con las figuras pena- les de Falsification, Coacciones, Extorsion y Lesiones, si es que producto de la vis
absoluta se advierte una afectacion a la integridad fisiologica o corporal de la victima y Extorsion si que el efecto
intimidante (mediando violencia y/o amenaza), coarta la voluntad del ofendido, para que le entregue una ventaja
economica ;(...) menos escribe CREUS, es suficiente para el tipo, por supuestos, el simple hecho de que otro designe
al agente con el tratamiento reservado para el cargo, aunque el no acepte ese tratamiento (p.ej., decirle Su Senoria a
quien no es juez), porque en cualquier de esos casos falta la efectiva ocupacion 80.
Cuestion importante a saber, es que la funcion publica debe existir al momento de la comision del hecho
punible (tempus comissi delicti), si es que el cargo publico pre-existio, pero su vigencia fue disuelta no se dara la
figura -in examine81-, y, si el agente emplea dicho cargo simulado para hacerse de un beneficio economico ilicito,
enganando y provocando el error en terceros, estaremos ante el delito de Estafa Generica 82 (art. 196 del CP),
cuando por ejemplo un individuo se presenta ante un particular como un tramitador de una Municipalidad y le solicita
dinero para su activation, a menos que el fraude sea excesivamente burdo, como para crear un riesgo juridicamente
desaprobado.
Otro aspecto importante a destacar, que la usurpacion real de funciones puede o no producirse de forma
arbitraria, es decir, no solo el agente asume una investidura publica que no ostenta legalmente, sino que ejecuta
dicha actuation de forma abusiva; v.gr., quien fungiendo de efectivo policial detiene a un ciudadano, por el solo
hecho de no portar un documento de identidad vigente. Se diria que dicha condition deberia merecer una pena- lidad
TITULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA 9
agravada, a traves de una circunstancia cualificante, sin embargo el legislador no lo ha considerado asi, no obstante
el juzgador puede tomar en cuenta dicha circunstancia, al momento de la determination judicial de la pena.
Siguiendo a CREUS, diremos que lo que interesa para declarar la rele- vancia juridico-penal del
comportamiento es la autoatribucion y realization del acto funcional 83.
En lo que respecta a la admisibilidad del Concurso delictivo con el tipo penal de Nombramiento llegal del cargo
(art. 381 del CP), es de verse lo siguiente: en dicha hipotesis del injusto funcionarial, advertimos que se pre- senta
una ofensa contra la Legitimidad de la funcion publica, al nombrarse a una persona que no cuenta con los requisitos
legales para asumir el cargo publico. No obstante, se produce un nombramiento, si bien ilegal, de efec- tos juridicos
vlidos mientras no se declare administrativamente la Nulidad de dicho nombramiento; a tal efecto, el nombrado
ingresa formalmente a la Administracidn Publica, sea como funcionario y/o servidor publico, con plena asuncion de la
actuation funcionarial84, no se trata por tanto de un intruso, es decir de un usurpador. Una vez que se declare
formalmente la Nulidad de su nombramiento, aquel es expulsado del ambito laboral de la Administra tion, por lo tanto
pasible de incurrir en el delito in examine, mientras que ello no suceda, no puede presentarse un Concurso delictivo 85.
Si bien la Nulidad tiene efectos retroactivos, ello unicamente toma lugar es la esfera del Derecho Administrativo, mas
no en el campo del Derecho penal.
Segun la estructuracion semantica de la modalidad tipica -bajo examine-, solo resulta admisible su punicion a
titulo de dolo, conciencia y voluntad de realization tipica; el agente sabe que esta ejercitando o digase desarro-
llando un cargo publico, sobre el cual no se encuentra legalmente investido. A nuestro entender basta con el dolo
eventual: conciencia del riesgo tipico.
Si el sujeto ignora que la actividad que realiza es propia de un cargo publico, se daria un Error de Tipo, mas la
falsa creencia importaria que el ciudadano piensa tener dicha irrogacion como ciudadano y no como funcionario
publico, de modo que ello incidiria mas bien en un Error de Prohibition (desconocimiento de la antijuridicidad)88.
Quien ignora que esta ejerciendo la funcion publica en merito a un titulo que adolece de ciertas formalidades,
simplemente esta fuera del ambito de protection de la norma.
La intrusion en el ambito funcionarial de la Administracion Publica, por parte de los particulares (extraneus),
importa una grave afectacion a la legi- timidad de toda la actuation de la funcion publica, comprendiendo a todos
aquellos estamentos que se ubican en dicho sector funcional.
Convenimos, que la intrusion a la actividad funcionarial no solo tiene que ver con la usurpacion de autoridad,
sino con toda manifestation de la gestion publica administrativa; de forma que la legitimidad de su actuation puede
verse afectada en ambos casos.
Siguiendo con el listado de tipificacion penal, el legislador ha ido un poco mas alia, ingresando a otras
esferas, si bien pueden comprenderse en el concepto omnicomprensivo de Administracion Publica, nos referimos
a las instituciones castrenses policiales, aquellas expresan ciertas particula- ridades y especificidades, mereciendo
una regulation aparte. Con ello, no negamos la posibilidad, en realidad un poco remota, de que un particular se
irrogue de la potestad de dar brdenes militares o policiales, sino que vida institutional responde a ciertos principios
que las hacen distintas, del desarrollo funcional de la Administracion Publica, comunmente considerada.
10 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO V
Al hacer alusion el enunciado normativo a darordenes militares o policiales, comporta un tipico caso de
Usurpacion de Autoridad, pues lo que hace el agente es de atribuirse ilegalmente poderes que solo cuentan aque-
llos que ostentan altos grados militares o policiales.
No interesa que tipo de ordenes se de (a nivel de comando, o de man- dos inferiores), la jerarquizacion de las
mismas no aumenta ni disminuye el injusto penal. Lo realmente relevante es que el particular ordene inmiscuyen-
dose en atribuciones de que no goza, por carecer de titulo o nombramiento oficial 89.
Una conducta asi concebida, debe de ser regulada de forma especifi- ca en la codificaci6n de la materia, sin
embargo, no observamos una disposition legal semejante en el C6digo de Justicia Militar-Policial 90, sabedores que la
afectacion repercute en realidad sobre bienes juridicos estrictamente castrenses. Maxime, si quien invade dichos
fueros competenciales sera ge- neralmente una persona que forma parte de la institution castrense o poli cial, es
decir de un intraneus. Por consiguiente, s6lo la participation de un particular (extraneus) puede activar el
procesamiento de la Justicia Penal comun y cuando se trata de un agente militar y/o policial, la Justicia castrense
sera la competente.
Siguiendo con el analisis de las figuras delictivas de Usurpation de Funciones, observamos que el legislador
ha tenido la pretension de tipificar de forma particular, modalidades especificas que tienden tambien a atacar la
legitimidad de la funci6n publica.
Es en tal virtud, que la segunda modalidad, de semejante naturaleza al supuesto anterior, se orienta a
penalizar la conducta de quien pese a no contar ya con una relaci6n laboral vigente con la Administracidn, continua
ejerciendo el ambito de competencia funcionarial que ostentaba, sea porque ha sido destituido, suspendido,
subrogado o cesado en el desarrollo efec- tivo de la actividad funcionarial.
Distincion importante, entonces con la Intrusion de particulars a la funcion publica, es que el autor en la
presente hipotesis delictiva, es una persona que es (suspendido y el subrogado) o ha sido funcionario y/o servidor
publico (destituido y cesante).
A efectos de pasar revista a la modalidad tipica, debemos definir los terminos empleados en el tenor literal,
referidos a: la destitution, suspension, cese y subrogation, los cuales toman lugar en el marco de procesos
disciplinarios, es decir producto de un procedimiento sancionador de la Ad ministracion, donde se acredito la
responsabilidad administrativa del servidor o funcionario publico, habiendose enervado el principio de licitud 91, luego
de una actividad probatoria de cargo -suficiente e idonea-.
Tanto la destitution, el cese temporal sin goce de remuneraciones asi como la suspension* constituyen
sanciones como consecuencia juridica aplicable a infracciones administrativas, segun lo previsto en el articulo 155
del Reglamento del Decreto Legislativo N 276 - DS N 005-90-PCM,
El cese temporal sin goce de remuneraciones mayor de treinta (30) dias y hasta por doce (12) meses se aplica
previo proceso administrativo dis- ciplinario. El numero de meses de cese lo propone la Comision de Procesos
Administrativos Disciplinarios de la entidad 92; asi tambien en un articulado posterior, se dispone que el cese definitivo
de un servidor se produce de acuerdo a la Ley por las causas justificadas siguientes: -Limite de setenta anos de
edad, perdida de la nacionalidad, incapacidad permanente fisica o mental; y ineficiencia o ineptitud comprobada
para el desempeno de las funciones asignadas segun el grupo ocupacional, nivel de carrera y especialidad
alcanzados. Vemos, que en el caso del cese, que toman lugar tres manifes- taciones, primero, como consecuencia
de una infraction administrativa y, se- gundo como consecuencia natural del tiempo, sin que medie una inconducta
funcional por parte del servidor y tercero, cuando se advierte la inidoneidad del servidor para seguir desempenando
la funcion publica93.
La presentation de la renuncia no se identifica con ninguna de estas situaciones, y el funcionario sigue siendo
tal hasta que dicha renuncia se le haya admitido 94; lo cual supone el dictado de una resolution que ampare lo
solicitado por el servidor renunciante, hasta que no se produzca dicho hecho, el sujeto no puede estar incurso en la
modalidad ti'pico in examine.
La destitution se aplica previo proceso administrativo disciplinario. El servidor destituido queda inhabilitado
para desempenarse en la Administration Publica bajo cualquier forma o modalidad, en un periodo no menor de tres
(3) anos95.
TITULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA 11
La suspension sin goce de remuneraciones se aplica hasta por un maximo de treinta (30) dias. El numero de
dias de suspension sera propues- to por el jefe inmediato y debera contar con la aprobacion del superior jerar- quico
de este. La sancion se oficializa por resolution del Jefe de Personal 96.
Ahora bien, para que pueda decirse formalmente que el sujeto infractor ha sido cesado o destituido se requiere
previamente de que el servidor sea sometido a un procedimiento administrativo-sancionador con todas las ga rantias
del debido proceso97; asi el articulo 163 del Reglamento al disponer que: "El servidor publico que incurra en falta de
caracter disciplinario, cuya gravedad pudiera ser causal de cese temporal o destitucidn, sera sometido a proceso
administrativo disciplinario que no excedera de treinta (30) dias habiles improrrogables". En definitiva, la normativa
invocada no contempla de forma adecuada y comprensiva, todas las garantias y derechos que le asiste a todo
individuo que se la atribuya la presunta comision de una contravention administrativa, por lo que debe aplicarse de
forma supletoria las garantias glosadas en el articulo 230 de la LPAG 125 126, concordante con lo previsto en el articulo
235 (procedimiento sancionador - in fine). Lo dicho es importante, si es que se quiere precisar con exactitud, la
condition que se requiere para que se pueda configurar la modalidad del injusto in comento.
El inc. 8) del articulo 230 de la Ley N 27444, dispone a la letra que: "La responsabilidad debe recaer en quien
realiza la conducta omisiva o ac- tiva constitutiva de infraction sancionable". Para dar por acreditada la res-
ponsabilidad administrativa, no basta con verificar que se haya infringido una norma, sino que se requiere que el
administrado y/o funcionario publico pue- da ser considerado autor de dicha infraction, en cuanto este tenia el deber
de abstenerse a realizar dicha conducta o de realizar un determinado com- portamiento. Debe develarse el deber de
actuation (funcional), la posibilidad de cumplimiento y si un determinado resultado antijuridico no es obra de otra
circunstancia, actuation humana o factor causal concomitante y/o concu- rrente. Debe descartarse que la ineficiencia
de la funcion encomendada o la no ejecucion del servicio, ho sea producto de un acontecimiento ajeno a la esfera de
competencia del sujeto infractor.
La Constitution garantiza el derecho constitucional al debido proceso y a la observancia de los principios y
derechos que lo conforman. Estos principios y derechos vinculan no solo en el ambito de los procesos judiciales,
sino tambien en el ambito de los procedimientos administrativos e, incluso, en los procedimientos que tienen lugar
en el ambito de las personas juridicas de derecho privado. Al respecto, el Tribunal Constitucional en reiteradas eje-
cutorias ha establecido que el derecho reconocido en el inciso 3) del arti'culo 139. de la Constitution no solo tiene
una dimension, "judicial", sino tambien una "administrativa" y, en general, se extiende a todo procedimiento 98.
El contenido del debido proceso esta dado por el cumplimiento de to- das las garantias, requisitos y normas
de orden publico que deben observar- se en las instancias procesales de todos los procedimientos, a fin de que las
personas esten en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del Estado que pueda
afectarlos. En lo que atane a la actividad punitiva del Estado, el debido proceso impone observar determi- nados
principios y garantias de orden material y procesal, que no se agotan al derecho penal sino que tambien se aplican
al derecho administrativo san- cionador; por lo que parte desde una dimension unica, en lo que respecta al Derecho
publico sancionador, en cuanto a limitaciones y/o garantias al ejercicio coactivo del Estado, a su vez como
mecanismo de interdiction a la arbitrariedad publica.
De parecer semejante es el Tribunal Constitucional, al senalar en el fundamento 4 de la sentencia recaida en
el Exp. N 2192-2004-AA/ TC, que: "Los principios que informan la potestad punitiva del estado, tales como le-
galidad o culpabilidad, entre otros, constituyen principios basicos del derecho sancionador, que no solo se aplican
en el ambito del derecho penal, sino tambien en el del derecho administrativo sancionador". Es de recibo, que toda
la esfera sancionadora del Estado, ha de estar irradiada de determi- nados principios garantisticos, esenciales en un
Estado de Derecho, que ha de velar por el respeto de los derechos fundamentales; de que la esfera coactiva-
estatal, solo haya de ser plasmada, mediando la vigencia irrestricta de sus criterios legitimantes.
Siguiendo las directrices del debido procedimiento sancionador, debe decirse que el cese, la destitution y la
suspensi6n, deben obedecer a la expedition de una Resolution Administrativa -debidamente motivada-, don- de se
expliquen en detalle y con suficiente solvencia (factica y juridica), los motivos que ameritan la sancion disciplinaria.
Resolution que debe ser debidamente notificada al sujeto infractor, la cual sera ejecutiva cuando se ponga fin a la via
administrativa99, quiere decir que debe agotarse las instancias en el seno de la Administracion para que pueda
hacerse efectiva la sancion (con efecto suspensivo), a menos que una ley especial disponga en contrario.
La resolution que aplique la sancion sera notificada al administrado (sujeto infractor), como una garantia
consustancial al debido proceso, solo a partir de su conocimiento el servidor esta en inmejorable situation de ejercer
plenamente sus derechos de defensa y/o contradiction. Mientras que la Resolution de sancion no haya sido
debidamente notificada al sujeto infractor, no podra afirmarse la tipicidad penal, si es que aquel continua ejerciendo
el cargo funcionarial.
12 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO V
Aunque el agente tuviera conocimiento de la cesantia o suspension por cualquier otro medio, su actividad en
el cargo con posterioridad a ese conocimiento no sera delictiva hasta que no haya recibido la comunicacion oficial
expedida segun las formalidades legales100.
El simple aviso oficioso es una practica administrativa irregular que para los efectos penales debe ser
desestimado101.
Cuestion distinta, es que las Resoluciones Administrates deben contar con los elementos minimos para su
validez: funcionario competente, formas prescritas por la ley, con la rubrica correspondiente asi como la in vocation
de los dispositivos legales aplicables102. No entra a tallar aca si es que la resolution de cese o de destitution carece
de la debida justification (motivation), en tal hipbtesis el sujeto afectado cuenta con las vias legales para cuestionar
dicha circunstancia.
Elemento importante a saber es la continuation ilegitima del cargo, de que el agente pase de haber sido
formalmente cesado, destituido, reem- plazado o suspendido continua ejecutando labores propias del cargo fun-
cionarial; (...) el delito solo se perfecciona cuando el agente sigue actuando funcionalmente en el cargo despues de
haber recibido de la autoridad com- petente comunicacion oficial de la resolution en la que se ordeno la suspension
o cesantia (...)103- Esto no se dara cuando el sujeto simplemente esta contestando oficios de data anterior o, cuando
acude a una ceremonia protocolar de la institution.
La continuation implica el ejercicio irregular del cargo funcionarial sin interrupciones, si el agente en primera
instancia acata la orden de destitution y luego retorna al cargo publico, no se configura el presente supuesto del
injusto sino la primera modalidad (ejercicio ilegitimo de la funcion publica), al no concurrir la permanencia, no puede
hablarse de continuation ilegitima del cargo. Pero, tambien debe subsistir la funcion que antes tenia el funcionario,
senala ABANTO VASQUEZ (si la funcion ya no existe, no hay delito) 104; si se le cambio de competencia funcional y as!
ejecuta las labores del cargo anterior, se dara la tercera modalidad del injusto de Usurpation funcional.
La actividad del funcionario se prolonga como si no hubiera mediado cesantia o suspension y asi, sin solution
de continuidad, se pasa de lo licito a lo ilicito 105.
La ilegitimidad, o mejor dicho la antinormatividad de la segunda modalidad del injusto tipico de Usurpation de
Funciones, es el hecho de seguir ejerciendo las labores de un cargo publico que ya no se ostenta. Autores como
GOMEZ, califican a este comportamiento como una "arbitrariedad" 106, a nuestro entender mas se acomoda el t^rmino
ilegitimidad e llegalidad, en el sentido de que el agente no se encuentra amparado por la Ley para seguir ejerciendo
el cargo funcionarial.
La ilicitud del desempeno de las funciones publicas esta dada en este caso por la perdida de las facultades
funcionales107, se convierte en un intru- so o usurpador, al ejercer un cargo que la ley ya no le atribuye.
Aspecto de relevancia podemos observar en el segundo piano de valo- racion, en la antijuridicidad, que puede
advertirse cuando el agente continua ejerciendo el cargo funcionarial, ante la existencia de una Causa de Justi-
fication, una situation de extrema necesidad108 que obliga al funcionario a seguir tomando decisiones -propias del
cargo-, ejemplo, ante una calamidad publica, catastrofe o siniestro, por lo que no puede esperar que llegue su
reemplazante para el empleo de fondos publicos para la adquisici6n de ali- mentos y de otros productos de primera
necesidad, de urgencia para cubrir las demandas de los damnificados.
La incrimination de esta hipbtesis de Usurpation funcional, solo resul- ta admisible a titulo de dolo; conciencia y
voluntad de realization tipica. El agente sabe que esta permaneciendo en el ejercicio del cargo funcionarial, pese a
haber sido cesado, destituido, suspendido o subrogado.
Pueden presentarse un error, cuando la Resolution o el acto administrativo no era claro en la decision, es
oscuro en su contenido o simplemente no sabia que habia sido reemplazado, en merito a una demora en la comu-
nicacion.
Tal como hemos tenido la oportunidad de analizar en los supuestos anteriores, el delito de Usurpacion de
Funciones, puede perpetrarse ora cuando el intraneus asume y ejecuta un cargo funcionarial, del cual no se
encuentra legalmente investido ora cuando quien ha sido cesado, destituido, suspendido o subrogado en el cargo,
continua ejerciendolo, afectandose en ambas conductas la legitimidad de la funcion publica. Bien juridico que puede
resultar tambien perjudicado, cuando un intraneus, es decir, un funcionario y/o servidor publico en ejercicio, invade
un fuero competencial que la Ley y la Constitution no le han conferido.
Si bien todos los funcionarios y servidores publicos se encuentran in- vestidos con poder funcionarial, no es
menos cierto que segun los criterios de especialidad y division de funciones, no todo funcionario puede realizar
cualquier actividad publica, sino que debe desarrollar y ejecutar su actuation a la esfera competencial que le asigna
la Ley, de no ser asi, se afectaria no s6lo la legitimidad de la funcion publica, sino tambien su idoneidad y eficacia,
pues se supone que solo ciertos servidores -por contar con cierto conoci- miento y experiencia- pueden ejercer
ciertas labores en la Administracion. Es en tal virtud, que en las Convocatorias Publicas (Concursos), se fijan en
detalle las plazas, segun la materia.
En la doctrina administrativa especializada, se dice que el principio de legalidad de la Administracion, (...), se
expresa en un mecanismo tecnico preciso: la legalidad atribuye potestades a la Administracion, precisamente. La
legalidad otorga facultades de actuation, definiendo cuidadosamente sus llmites, apodera, habilita a la
Administracion para su action confiriendola al efecto poderes juridicos 111.
De forma, que toda actuation administrativa, toda manifestation que haya de tomar lugar en el seno de la
Administracion, viene atribuida y asen- tada en la idea de la legalidad, esta a su vez define determinados ambitos de
competencia funcionales, que en estricto se le confiere a quienes se encuentran legalmente investidos para
desarrollar y ejecutar la funcion publica.
Con lo anotado, nos estamos refiriendo a la Competencia funcional, a la esfera legal de atribuciones
funcionales, que delimita y define el marco de actuation de los funcionarios y/o servidores publicos. No estamos
frente a un extralimitacion de las funciones competenciales, de quien legalmente cuenta con ellas, de ello da cuenta
el delito de Abuso de Autoridad, sino de la invasion de un fuero funcional que no le corresponde al intraneus.
MOLINA ARRUBLA, comentando el articulo 162 del CP colombiano 112, se- nala que lo que pretende el legislador, a
traves de la acriminacion de esta conducta, que los servidores publicos no invadan los ambitos de competencia de
otros servidores publicos113.
Se senalo -lineas atras-, que el sujeto activo en esta modalidad tipi ca, ha de serlo unicamente aquel que se
encuentra en pleno ejercicio de su cargo funcionarial143144, si existe una desvinculacion laboral del agente con la
Administracion, la tipificacion correcta deber ser por la primera modalidad del injusto tipico.
Presupuesto imprescindible, es que el agente se encuentre realizando y/o ejecutando labores publicas, sea
como funcionario o servidor publico y, a partir de ahi, invade un fuero competencial que la ley no le confiere, (...) esas
funciones publicas que realiza son diferentes de las que legalmente le correspondent5. Si quien las ejecuta es un
cesante o un destituido, la incrimination es por la primera modalidad de Usurpacion funcional, si aceptamos, en
cambio la autoria del subrogado y del suspendido.
Como se ha sostenido la Ley, la legalidad desarrollada normativamen- te, define, precisa y delimita los ambitos
de competencia funcionariales de todos los funcionarios y/o servidores publicos; de ahi aparece la idea del fuero
competencial que de forma precisa y detallada desarrolla las atribuciones de los funcionarios y/o servidores publicos.
La potestad es siempre una derivation de un status legal, por lo cual resulta inexcusable una norma previa
que, ademas de configurarla, la atri- buya en concreto 114; para lo cual resulta indispensable que la normativa en
cuestion desarrolle de forma clara y concreta, el ambito competencial del funcionario, pues si la norma es ambigua,
poco clara y a su vez confusa, lo que produce es zonas oscuras de delimitation funcional, por ende provoca dudas al
interprete al momento de pretender aplicar el injusto penal en analisis.
14 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO V
La ilicitud penal hemos de observarla, cuando el funcionario y/o servidor publico (intraneus), desborda su
marco de esfera competencial e invade el fuero competencial que la ley le reconoce a otro funcionario, produciendo-
se una afectacion a la legitimidad de la actuation publica.
Ejercer funciones implica realizar actos funcionales propios del cargo que no ocupa; no basta la simple
invocation u ostentation del cargo ajeno, ni la sola asuncion del cargo extrano sin ejercer las funciones que le corres -
ponded115.
En efecto, el acto funcional que corresponde a otro cargo, tiene que ser legitimo 116.
Si el agente realiza funciones que no les estan legalmente reconocidas a ningun funcionario y/o servidor
publico, no se dara el tipo penal en cuestion, bajo la salvedad de una presunta infraction por el delito de Abuso de
Autoridad.
Se ejercen funciones que corresponden a cargo distinto del que se tiene cuando el sujeto activo conociendo
los Ifmites de sus funciones, invade dolosamente ejerciendo las atribuciones o facultades de otro cargo o cuando
acepta ejercer otras funciones, a traves de una delegacibn ostensiblemente ilegitima 117.
En la ejecutoria recaida en el Exp. N 137-98, se dice que: "Los hechos imputados a los procesados de haber
usurpado funciones del cargo de Alcalde, al convocar y presidir sesiones ordinarias de Consejo, se tornan atlpicos al
ser una potestad de los Regidores la declaration de vacantia del cargo de Alcalde"' 50.
La ilegitimidad es a nuestra consideration un elemento nuclear de tipicidad penal, que revela la relevancia
juridico-penal de la conducta, esta se presenta cuando el agente ejecuta y desarrolla dolosamente, una atribucion
funcional que la ley le confiere a otro funcionario. A su vez ello comporta que la funci6n que efectua el intraneus
debe ser legitima, (...) el usurpador debe- ria hace algo que corresponde a dicha funcion 118.
Vamos a ver ejemplos, en este caso las competencias que se distribu- yen en la via penal, entre los
funcionarios encargados de administrar justicia y aquellos otros funcionarios encargados constitucionalmente de
perseguir e investigar el delito. Segun los principios de legalidad y el acusatorio, la divi sion de roles entre el organo
jurisdiccional y el organo acusador, parten de la premisa, que al primero de los mencionados solo se le atribuyen las
tareas de juzgar la causa y de hacer ejecutar lo juzgado y, al segundo, de promover la action penal publica, de
investigar la noticia criminal y de acusar a los presuntos responsables. Dicha delimitation funcional se desprende de
la Ley Fundamental de 1993 y de la LOMP, sin embargo el C de PP -aun vigente en ciertos Distritos Judiciales de la
Republica-, les confiri6 a los jueces la potes- tad de investigar el delito y de ejercer poderes de direction material del
proceso, en desmedro del principio acusatorio y de los dictados constitucionales en rigor; de modo que la
investigation del delito por parte del juez, cuando esta ha aperturado la instruction penal no importa una invasion de
fuero competenciaI ajeno. No obstante, es de verse que la entrada en vigencia del nuevo CPP, ha supuesto una
vigencia en rigor del principio acusatorio des- pojando al organo judicante de cualquier tipo de rol investigativo asi
como de direcci6n material del procedimiento, ahora dichas funciones le incumben unicamente al Fiscal
conjuntamente con la policia national, de recabar las evidencias de incrimination suficientes para poder sostener
coherentemente en juicio, la Teoria del Caso que formula en contra del imputado.
Dicho lo anterior, segun el nuevo modelo, si el juez investiga o propone de medios de prueba si podra estar
incurso en la modalidad tipica en cues- ti6n; en lo que respecta a las medidas de coercion procesal, aquellas si bien
han de ser dictadas y/o expedidas por el 6rgano jurisdiccional competente (principio de jurisdiccionalidad), deben ser
previamente instadas por el sujeto procesal legitimado (principio de rogacibn). Ello implica a su vez, que el per -
secutor publico no esta legitimado para imponer ninguna clase de medida de coerci6n y, si lo hace ser sujeto activo
del delito in comento.
Asi tambien es de verse, que el sistema Acusatorio, confiere unicamente al Fiscal la potestad de formalizar la
Investigation Preparatoria119, el juez ya no tiene la facultad de abrir instruction, como se contempla en el articulo 77
del C de PP, con ello se da inicio al procedimiento penal.
Otro aspecto distinto, vemos si los funcionarios mencionados, no eje- cutan sus labores en el marco temporal
previsto en el nuevo CPP, en tanto, la modalidad tipica en cuestion seria la de Omision de Actos Funcionales y si el
juzgador se niega a administrar justicia, estaremos en el supuesto del injusto contenido en el arti'culo 422 del CP
(Negativa del magistrado a administrar justicia). Y, si un Fiscal o un Juez por ejemplo se avoca al conocimiento de
hechos que se encuentran ventilados en un proceso en tramite, se configura el delito de Avocamiento ilegal de
procesos en tramite (art. 412 in fine)] si el persecutor publico investiga un mismo hecho que es objeto de
conocimiento por un Juez en un proceso penal, a menos que se trate de una realidad fac- tica distinta.
Puede darse tambien esta modalidad de Usurpation de Funciones, ante funcionarios de la misma institution,
v.gr., cuando un juez penal dicta una medida cautelar en un proceso civil o cuando un juez laboral abre ins truction
penal; asi tambien cuando el miembro de una Sala Penal -designa- do a un Colegiado determinado-, sin la
autorizacion respectiva forma quorum con otro Colegiado.
TITULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA 15
Al igual que las modalidades tipicas -precedentes-, la incrimination es solo a titulo de dolo; conciencia y
voluntad de realization tipica; el agente sabe que esta ejerciendo una competencia funcional que la ley no le atribuye
y, que esta conferida a otro funcionario publico. Basta a nuestro entender el dolo eventual, conciencia del riesgo
tipico.
Puede advertirse un error sobre la esfera de delimitation de funciones entre dos funcionarios, sea por
ambiguedad, poca claridad u oscuridad de la ley 127; con la particularidad que siempre sera evitable, si hubiese sido
mas precavido, mas diligente hubiese podido saber con exactitud los parametros de su esfera competencial. Un
ejemplo seria de aquel funcionario que no sabia que se habia sancionado una normativa, que lo habia despojado de
ciertas atribuciones.
16 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO V
Un Error de Prohibition es algo distinto, cuando el agente no sabe que invadir fueros funcionales ajenos no es
constitutivo de antijuridicidad; lo cual a todas luces debe descartarse en un ambito donde la legalidad es la que rige
su completa actuation.
d. Agravante
Si para perpetrar la comision del delito, el agente presta resistencia o se enfrenta a las Fuerzas del Orden, la
pena sera privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho ahos.
Se devela del ultimo parrafo del articulo 361 del CP, que el legislador ha construido normativamente una
Circunstancia Agravante, tomando en cuenta los medios comisivos que se vale el agente para cometer cualquiera
de las modalidades tipicas de Usurpacion de Funciones -analizadas-; de manera que pone en un acento de mayor
disvalor, en la resistencia o en- frentamiento que ejecuta el agente contra las Fuerzas del Orden, para poder
consumar el estado antijuridico o para que 6ste no cese.
Advertimos, entonces, que el autor despliega una fuerza fisica so- bre los custodios del orden publicos
(efectivos de la policia national), para ejercer ilegitimamente el cargo funcionarial que no ostenta o del cual ha dejado
de ostentar; resultando que la Secci6n II de la presente titulacion, comprende en su seno la denominada Violencia y
Resistencia a la Autori- dad, cuando el particular (extraneus), mediante violencia o amenaza impi- de a una
autoridad o a un funcionario o servidor publico ejercer sus funciones. ^Es que acaso en la presente agravante, el
agente no esta impidiendo mediante violencia, que el custodio del orden pueda ejercer sus funciones, esto es, de
evitar que un intruso realice y ejecute funciones publicas que la ley no le confiere? A nuestro parecer, la respuesta es
afirmativa, por lo que no habia necesidad de tipificar esta circunstancia de agravacibn, en tanto la problemtica se
resuelve a travbs de un Concurso delictivo, apareciendo una relacibn medial, donde el delito medio es el articulo
365 y el fin es la perpetraci6n del articulo 361.
Enfrentarse a las fuerzas del orden es ya actuar, abiertamente, mediante el uso de la violencia o la via de los
hechos, contra los custodios del orden que intervienen para hacer desistir o frustrar los actos del sujeto activo del
delito128.
Si el uso de la violencia fisica provoca un perjuicio significativo a la integridad corporal o fisiol6gica del custodio
del orden, hemos de apreciar un Concurso con algunos de los tipos de Lesiones dolosas.
Otro sector de la doctrina national, apunta a su semejanza con el delito de Desobediencia y Resistencia a la
Autoridad, previsto en el articulo 368 del CP, por lo que se hace alusi6n a una superposicibn de tipificaciones
legales. Este ultimo injusto se configura cuando el agente desobedece o se resiste la orden impartida por un
funcionario publico en el ejercicio de sus funciones; dicha regulation penal se dirige a penalizar la no realization de
una determinada acci6n u omisibn de quien se encuentra obligado por ley o por una resolucibn a su comisibn. Por
tanto, concebimos que aqublla, es una ratio distinta a la propuesta en la agravante, en este caso la actuacibn del
custodio del orden, de evitar el estado antijuridico que quiere generar el autor, siendo impelido por este ultimo,
mediante un acto de enfrentamiento real y fectico.
OSTENTACION DE DISTINTIVOS DE FUNCION O CARGOS QUE NO SE EJERCE
Art. 362 -ccEl que, publicamente, ostcnta insignias o distintivos de una funcion o cargo que no ejerce o se arroga grado
academico, titulo profesio- nal u honores que no le corresponden, sera reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de un ano o con prestacion de servicio comunitario de diez a veinte jornadas".
Asi tambien los grados funcionariales, que tambien pueden observar- se en las estructuras organizaciones del
Poder Judicial y del Ministerio Publico, supone la identification del funcionario publico con un concepto de jerarquia,
que a la vez reviste al servidor de cierto poder de autoridad, que en manos ajenas puede provocar perjuicios
importantes en el derecho de cualquier ciudadano.
CREUS, analizando el articulo 247 del CP argentino, senala que lo se protege es el monopolio estatal de la
facultad de conferir autoridad, titulo u honores, por lo cual los objetos del delito (el distintivo, el grado, el titulo o el
honor) tienen que tener caracter oficial (...)129.
GOMEZ, siguiendo a MANZINI, escribe que no haya duda que el hecho previsto lesiona a la administracion
publica en sentido amplio, porque convie- ne asegurar el poder publico de conferir o reconocer determinados
distintivos personales referentes a funciones publicas, o servicios, o derechos honorifi- cos o profesionales contra los
actos de usurpation individual130.
En la legislation penal colombiana, se ha tipificado esta conducta como "Simulation de Investidura o Cargo";
se pretende sancionar, precisamente, el hecho de quien unicamente, ha simulado investidura o autoridad (en ter-
minos generales, incluyendo alii el fingimiento de pertenecer a la Fuerza Publica), sin que se haya realizado ningun
otro acto, y sin que haya producido ningun otro resultado en el mundo fenomenico (...) 131.
Senalamos en el analisis del delito anterior, si con simulation del cargo, ostentando insignias de forma ilegal,
se ejerce una funcion publica, del cual el agente no tiene atribuciones legales, el primer hecho se consume en la
tipificacion propuesta en el articulo 361, correspondiendo, por ende un conflicto aparente de normas penales.
b. Sujeto pasivo
Siguiendo el patron denominador propuesto en la presente capitula- ci6n, sujeto ofendido es el Estado,
como titular de las insignias, distintivos y titulos que se expiden a nombre de la Nation.
c. Modalidad tipica
c.1. Ostentacion ilegal de insignias o distintivos de una funcion o cargo que no se ejerce
18 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO V
Primer punto a saber, es <i,Que debemos entender por Ostentaci6n de insignias o distintivos de una funcion
o cargo que no ejerce? Una conducta as! concebida implica mostrar dichos objetos materiales de forma publica, de
haberse visibles a un numero indeterminado de personas.
La ostentacibn de las insignias o de los distintivos, ha de ser por tanto publica134, sin que ello deba entenderse
que la ostentacion de dichos objetos deba tomar lugar en un lugar publico, sino que en un ambiente privado, una
oficina por ejemplo, puede darse tambien dicha portacion, siempre que se efectue ante personas determinadas.
A decir de CREUS, lleva la insignia o distintivo el que se los pone o porta, y lo hace publicamente el que los
ostenta de tal forma, que el conocimiento del hecho de la colocaci6n o portacion pueda compartirlo un numero
indeterminado de personas; no se da el tipo ni con la portacion secreta o oculta, ni con la exhibition a personas
determinadas, aunque pueda ser sorprendida por terceros al margen de la voluntad del autor 135.
La ostentacion del signo o distintivo de la funcion o cargo que legalmente no le corresponde al agente, puede
ser tanto superior o inferior jerar- quico, de hacerse pasar el sargento como coronel o el general que funge de sub-
alterno.
En la ejecutoria recaida en la Consulta N 367-2000-Lima, se expo- ne que: ,lAI haberse demostrado que el
procesado hizo ostentacidn de una insignia, carnet policial y cargo que no ejercia a la fecha de la intervencidn
practicada al chofer del taxi, a quien solicito dinero a cambio de no llevarlo a la Comisaria, tal conducta debe
sancionarse con arreglo a lo previsto en el articulo 362 del Codigo Pena/"136.
Las insignias o distintivos se refieren a un cargo, es decir, a una fun- ci6n; los grados acadmicos, titulos
profesionales y honores, son conferidos en virtud de requisitos o meritos determinados y no suponen el desempeno
de un cargo, aunque puedan capacitar para ello 137. Como es sabido dichos
titulos son conferidos a nombre de la Nation, luego que el ciudadano ha cumplido con las exigencias que en rigor
preve la normativa pertinente. De otro modo, la administracion publica no seria lesionada, anota GOMEZ138.
Las insignias o distintivos han ser autenticos, al menos de semejanza notoria y real, dejandose de lado
aquellas burdas imitaciones que son em- pleadas por cualquier ciudadano en una fiesta del dia de las brujas o de
los adolescentes que los portan en actividades ludicas; asi como de las actua- ciones escenicas en un show
televisivo de humor. Estamos frente a conduc- tas socialmente adecuadas, o de contactos sociales minimos.
Los distintivos e insignias pertenecientes a empresas privadas -no es- tatales-, no estan comprendidos en el
radio de action del tipo penal139, al faltar la vinculacion con un cargo de naturaleza publica.
Una ejemplificacion de esta modalidad del injusto, es de verse cuando un Fiscal Provincial ostenta la
medalla de un Fiscal Superior, o cuando un magistrado provisional ostenta el cargo de titular.
No es tipico de la figura el hacer mention equivoca por radio, no por cine, fax o medio electronico y
televisivo sin el efecto de la muestra o exposition expresa140.
No ingresa al ambito de protection de la norma, aquella conducta dis- valiosa, que de forma efectiva
manifiesta una determinada actuation publica, pues aquella ha de ser sancionada segun la encuadratura
normativa del articulo 361 y, si lo que hace el agente es ejercer una profesion con un falso titulo, el
comportamiento ha de cobijarse en el contenido literal del articulo 363 141.
Tampoco es una conducta de relevancia juridico-penal, aquel que pre- tende pasar por ingeniero, sin contar
con titulo profesional, no irrogandose dicha condition; si alguien coloca en su CV, que es profesional del Derecho
sin serlo, si estara incurso en esta modalidad del injusto y, si adjunta un do- cumento falsificado la punicion se
desplaza al articulo 362.
Se senala en la doctrina que el delito solo es comisible por medio de una action; la omision queda
descartada: no usurpa el titulo, grado u honor el que se limite a aceptar pasivamente la atribucion de ellos por
parte de terceros142.
Lo que se pretende sancionar (...), es el hecho de que una persona se simule una investidura o cargo publico,
que en verdad no posee, no detenta, no ocupa (...) 143-
b. Sujeto pasivo
Conforme a la naturaleza del bien juridico protegido resulta siendo el Estado, como ente titular de la expedition
de todos los titulos profesiona- les, bajo el rotulo a nombre de la Nacion; (...) pudiendo ser perjudicados,
naturalmente, los eventuales clientes, y los grupos profesionales afecta- dos 154.
c. Modalidad tipica
A decir de MORILLAS CUEVA, la conducta tipica se desglosa en dos exi- gencias: el ejercicio de actos propios de
una profesion y el no estar para ello en posesibn del necesario titulo academico 155. En efecto, el Intruso ejerce actos
privativos de una profesion, sin haber cumplido en rigor con las exigencias academicas y administrativas que las
Universidades preven al respecto, puede que sea un bachiller e inclusive quien paso satisfactoria- mente el examen
de grado, pero la Universidad aun no le expide el titulo respect ivo.
La discusion estribaria en el ejercicio de la profesion contando con el titulo profesional correspondiente, pero
sin estar agremiado en el Colegio Profesional respectivo. Si nos atenemos a un ambito de estricta legalidad,
diriamos que no ingresa la conducta al ambito de protection de la norma, sin embargo notamos que una ley penal
asi construida importa la necesidad de complementar la materia de prohibition con normas extra-penales (de corte
administrativo) - ley penal en bianco156, pues debemos fijar con correction el
termino requisitos legales requeridos. De todas formas, abogamos por su no inclusion en el tipo del injusto, pues
el Derecho penal ingresaria a esferas que rebasan sus contornos legitimadores 157.
El articulo 18 de la Ley Universitaria - Ley N 23733, seftala a la letra que: "Cada Universidad sen a!a los
requisitos para la obtencion de los grados academicos y de los titulos profesionales correspondientes a las
carreras que ofrece".
El articulo 22 (in fine), modificado por el articulo 1 del Decreto Legis- lativo N 739, dispone que:
"Solo las Universidades otorgan los grados academicos de Bachiller, Maes- troy Doctor. Ademds otorgan en
nombre de la Nation, los titulos profesionales de Licenciadoy sus equivalentes que tienen denomination propia asi
como los de se^unda especialidad profesional.
De la normativa citada, se colige una serie de requisitos que debe cumplir todo estudiante, para que la
Universidad le expida el titulo profesional que corresponda; elementos que deben tomarse en cuenta para determi-
nar la tipicidad penal del comportamiento prohibido de Intrusismo profesional. Aspecto distinto a destacar, es
cuando la Universidad le expide el titulo profesional al estudiante, no obstante que aquel no cumplio con realizar
las prcticas profesionales. Bajo esa hipotesis, estamos frente a un vicio, ante una irregularidad susceptible de ser
sancionada con Nulidad, empero el titulo fue expedido, por ende, la conducta no seria tipica, si es que este ejerce
actos propios de la profesion.
Siguiendo la orientation teleologica del Derecho penal, diremos que la expedition del Titulo, incumpliendo
ciertas normas, impide la configuration tipica; si es que es expedida por un funcionario incompetente o con firma
falsa, si puede cobijarse en la presente incrimination.
Vemos que la perfecci6n delictiva de esta modalidad del injusto exige mas que el tipo penal precedente, en el
sentido de que no basta la asun- cion, irrogacion del titulo profesional, al requerirse que el autor ejecute actos
propios de la profesion, en cuanto al servicio efectivo de la actividad, como formular balances contables, visar pianos
perimetricos o asistir a audiencias judiciales. Siendo asi, se trata de un delito de actividad resultativa, cuyo estado
antijurldico de no cesar, lo convierte en un delito permanente.
Los actos anteriores, concretamente la ostentacion y/o arrogacion de las insignias, distintivos y titulo
profesional, constituirlan un delito tentado, no obstante observamos que aquellos estan ya consumidos en el articulo
362 del CP, de forma que habrlan que ser penalizados por dicho articulado y no como tentativa del presente delito.
Siguiendo el patron esbozado en la capitulation, la represion punitiva solo es admisible a titulo de dolo;
conciencia y voluntad de realization tipica. El agente ha de saber que esta ejerciendo una profesion, sin haber
cumplido con los requisites legales contemplados en la normativa o, en su defecto, debe saber que esta ejerciendo
la profesion amparado en un falso titulo.
24 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO V
El equlvoco que pueda recaer sobre algunos de los elementos anota- dos, ha de ser catalogado como un
Error de Tipo.
1. A MODO DE INTRODUCCION
El correcto funcionamiento de la Administracion Publica, atiende a la legitimidad funcionarial, de quienes se
encuentran investidos de ejercer dicha actuation publica, como se observo en la Seccion precedente, en lo que
TITULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA 25
respecta a los delitos de Usurpacion funcional. A dicha acepcion del injusto, se anaden otros, cuya configuration ha
de ser perpetrada tambien por los particulars (extraneus).
Los actos administrates, Resoluciones Administrativas, providencias y otros de incidencia juridica, manifiestan
las diversas variantes, de como la Administracion ejecuta sus actos con respecto a los administrados, de forma que
estos ultimos estan en la obligation de acatarlos, conforme a la natura- leza de las prescripciones de Derecho
Publico.
Por otro lado, el ius imperium del Estado se expresa a travds del ejercicio legitimo del poder, de aquellas
autoridades (administrativas y judicia- les), que en su proceder funcionarial toman ciertas decisiones, cuya concre-
tion puede importar afectacion a los derechos subjetivos de los particulares. Son los propios dictados del Estado de
Derecho, con arreglo al principio de legalidad, que sostienen el basilar legitimador de la actuation de la Admi -
nistration Publica.
Conforme lo anotado, los mandatos de la autoridad, de todos aquellos revestidos del poder funcionarial,
comportan el ejercicio legal de una actuation que trasciende la esfera de la Administracion, para penetrar en ambitos
privativos de los ciudadanos. Es por ello, que se encuentra vedado (prohibido) que los comunitarios desplieguen
algun tipo de conducta dirigi- da a obstaculizar el normal y correcto funcionamiento de la Administracion Publica.
Vemos, por tanto, que cuando los particulares ejercen actos de vio- lencia y/o intimidacibn, contra el ejercicio
funcionarial de la Administracion, es que se incurre en alguno de los supuestos tipicos comprendidos en la siguiente
Section; al evidenciar una significativa perturbation a la actuaci6n legitima de los funcionarios y/o servidores
publicos.
El CP argentino, en su capitulation correspondiente, hace alusion al Atentado y Resistencia contra la
Autoridad, siendo definido por DONNA de la siguiente forma: "() tal como surge de la ley y de los antecedentes,
el atentado se puede conceptualizar como la exigencia de ejecucion u omision de un acto propio de sus funciones, y
la resistencia como el empleo de intimidation o fuerza contra los sujetos, ante descritos, para impedir o trabar la
ejecucion de un acto propio legitimo ejercicio de sus funciones" 170.
Por su parte, el CP colombiano tipica en la Sub-secci6n Decima - Ca- pitulo X del Titulo III: los Delitos contra
los Servidores Publicos.
El interes juridico penalmente tutelado con la acriminacion de las con- ductas que integran este capitulo, es de
naturaleza eminentemente publica y se refiere concretamente a la libertad de ejecucion de la voluntad de la
administracidn publica, lograda a traves de la libertad individual de los funcionarios y empleados publicos que son
los organos ejecutivos de la administracion171.
VIOLENCIA CONTRA UN FUNCIONARIO PUBLICO
Art. 365.-ccEl que, sin alzamiento publico, mediante violencia o amenaza, impide a una autoridad o a un funcionario
o servidor publico ejercer sus funciones o le obliga a practicar un determinado acto de susfunciones o le estorba en el
ejercicio de estas, sera reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos anos".
1. BIEN JURIDICO
En la presente modalidad el injusto tipico, estamos frente a un feno- meno de conducta prohibida que atenta
contra el correcto y normal funciona- miento de la Administracion Publica, cuando el particular (extraneus) perpe- tra
el comportamiento contenido en el articulo 365 del CP.
Constituyen actos que atentan contra el ejercicio de la actuation publica, perturbandose su naturaleza
ejecutiva, cuando el agente -mediante violencia o amenaza-, impide a una autoridad el ejercicio de sus funciones, le
obliga a practicar un determinado acto de sus funciones o le estorba en el ejercicio de estas. Comportan, por tanto,
actos coactivos, que recaen sobre la persona del funcionario y/o servidor publico.
En puridad, entonces, no se protege aqul ni la funcion ni el cargo, sino la persona del funcionario. Pero mas
que su integridad o su vida, lo que se protege es su capacidad y/o facultad de autodeterminaci6n, que podria verse
constrenida o limitada por el obrar (illcito) del agente delictual 172.
La protecci6n penal acordada por este tipo penal se asienta en la ne- cesidad de proteger el normal y buen
desarrollo de las funciones que de- tentan las autoridades y sus agentes para asegurar su completa y eficaz
ejecucibn, acota DONNA173.
Para CREUS, lo que inmediatamente menoscaba el delito es la libertad de determination del oficial publico, su
libertad de decisibn en el ejercicio de la funcion: la acci6n del agente se vuelca sobre el funcionario publico para
anonadar la determination de su voluntad y sustituirla por la de el; lo que quiere el agente es vaciar el contenido del
acto funcional de las direcciones intencionales del funcionario para llenarlo con las suyas 174.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
26 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO V
a. Sujeto activo
Siguiendo el tenor literal del articulado, se infiere que puede ser cual- quier persona; maxime si la capitulation
hace referencia a los delitos cometi- dos por particulares (extraneus), de lo que se infiere que no se requiere una
cualidad especial funcional. Inclusive puede ser un funcionario y/o servidor publico, empero dicha circunstancia es
recogida por el legislador como Circuns- tancia de Agravacibn, segun lo dispuesto en el inc. 2) del articulo 367 del
CP.
Al manejarse un delito comun, resulta plenamente identifiable la fi- gura de la Autoria Mediata, sea cuando el
ejecutor material del injusto, obra incurso en una causal de inculpabilidad o ante ceguera sobre los hechos (Error de
Tipo).
Asi tambien, resulta admisible las otras figuras de participation delicti- va, ora la Instigaci6n ora la Complicidad.
Si actuan dos o ms y, estos comparten el co-dominio funcional del hecho, prestando una contribuci6n y
esencial para la realization tipica, sern considerados Co-autores.
b. Sujeto pasivo
Sujeto ofendido es el Estado, como ente regente y rector del correcto funcionamiento de la Administracion
Publica; sin defecto, de decir que tambien aparece un sujeto pasivo de la accibn, en este caso el funcionario y/o
servidor publico, sobre el cual recae la violencia o la amenaza 175.
c. Modalidad tipica
Primer aspecto a saber, es que la "Violencia contra la Autoridad", no puede tomar lugar en el decurso de un
alzamiento publico; si aparece el ele- mento anotado, la conducta debe ser tipificada bajo los alcances normativos
del delito de Rebelibn - artlculo 346 del CP 176, en la medida que la violencia se orienta a deponer al gobierno
legalmente constituido, cuya magnitud del injusto es mucho mayor que la enunciada en el artlculo 365, de ahl que la
penalidad en el primero de ellos sea mas severa.
Es esencial que el empleo de la fuerza o intimidation sea con el objeto de exigirle al funcionario publico la
ejecucibn u omisibn de un acto propio de
sus funciones177; si es que la violencia o la vis compulsiva se dirige contra la persona del funcionario, con la
intention de agredirlo, sin interesar la obsta- culizacion del ejercicio de la actuation funcionarial, sera un acto
constitutivo de coaccion o de Lesiones, dependiendo de la magnitud de la afectacion 178. No obstante, si el
prop6sito era tal y a la par, se provoca una afectacion de entidad considerable, en el cuerpo o salud del servidor,
constataremos la tipicidad penal del articulo 367 inc. 2, siempre y cuando las lesiones sean graves, si son leves
se dara un Concurso delictivo con el articulo 122 del CP.
Si la violencia que se ejerce sobre el funcionario le causa la muerte y, esta es atribuible al autor a titulo de
culpa, se configura la circunstancia agravante contenida en el ultimo parrafo del articulo 367 del CP.
Apreciaremos un Concurso delictivo con Asesinato, si es que el deceso es imputable -al menos-, a titulo de dolo
eventual.
La violencia, entendida como el despliegue de una fuerza fisica, ha de orientarse a coartar los mecanismos
de defensa del funcionario y/o servidor publico, en el sentido de imposibilitar la concretion de la voluntad de la
Administracion, que es sustituida por la voluntad del particular. No es indispensable, dice CREUS, que la violencia
implique un despliegue muscular del agente; tambien lo es la provocada con procedimientos que no requieran la
conjuncion temporal de la actividad fisica del autor con el agravio corporal al funcionario (p.ej., la realizada por
medio de aparatos mecanicos predispues- tos para impedir su actividad) (...) 179.
La violencia en derecho penal, puede ser clasificada, de la siguien- te manera: Como violencia personal,
cuando recae directamente sobre las personas; como violencia real, cuando se ejercer sobre las cosas; y como
violencia impropia, en la cual no existe propiamente el ejercicio o aplicacion de la fuerza fisica, sino la utilization
de otros medios a traves de los cuales finalmente, se logra doblegar la voluntad del individuo, como, por ejemplo,
cuando se le administra algun narcotico, con la cual se priva de sus sentidos a la victima 180. Asi tambien, cuando
se atenta con fuerza sobre las cosas del ofendido, lanzar una piedra sobre el vehiculo que lo traslada u otra de
seme- jante intensidad.
En la ejecutoria recaida en el Exp. N 137-98, se expone que:"Al haber el procesado realizado disparos con
su arma de fuego, con la finalidad de
impedir que el Secretario del Juzgado 11 eve a cabo la diligencia de lanza- miento ordenada sobre su inmueble, ha
incurrido en el delito de violencia y resistencia a la autoridad" 2U.
TITULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA 27
La amenaza (vis compulsiva), por su parte, deber ser grave, inmediata e idonea para conseguir los fines
perseguidos por el agente; la cual puede re- caer sobre el funcionario mismo o sobre tercero vinculado, siempre y
cuando existe posibilidad real de que este ultimo sea afectado por obra del autor 181.
Grave quiere decir que tienda a lesionar intereses vitales del sujeto pasivo y que no admitan una reparacibn
ms o menos rapida182.
Tanto la violencia (vis absoluta) como la intimidation (vis compulsiva) deben mostrar la suficiente idoneidad y/o
aptitud para lograr impedir al funcionario el ejercicio de su actuation funcionarial183. De modo que la intimidation o la
fuerza de por si no alcanzan para que el verbo tipico quede configurado, sino que la accibn final tiene que estar
destinada a exigir una determinada actividad u omisibn de caracter funcional 184.
Tal idoneidad debe establecerse en el caso concreto, teniendo en cuenta los diferentes factores que han
rodeado el hecho delictuoso185.
Aspecto importante a saber, es que la actuacibn del funcionario y/o servidor publico, debe tomar lugar en el
marco estricto de su esfera de com- petencia y revestido de legalidad; ante la ejecucion de ordenes manifiesta-
mente antijuridicas, puede ejercerse una defensa necesaria; ante una probable afectaci6n a la integridad personal de
un inocente. No procede ello, ante cualquier tipo de orden, pues de ser asi se entorpeceria continuamente el
funcionamiento normal de la Administracion.
Como dice GOMEZ, el particular tiene derecho a juzgar si el funcionario publico le da una orden de las que tiene
facultad de dar, segun las atribucio- nes que la ley le acuerda, si es de las de su competencia; si el funcionario
publico excede los limites que le ha marcado la ley, el particular puede resis- tir la orden sin incurrir en
responsabilidad penal; pero este principio no llega al extremo de que el simple particular puede juzgar de la
intrinseca de la orden, porque tal facultad seria constituirlo en juez de los actos de la autoridad, paralizando su
actividad e introduciendo, en las relaciones de esta con el publico, el desorden y la anarquia 220221.
Otro aspecto relevante a destacar, es que la violencia y/o amenaza debe dirigirse (encaminarse) a: impedir a
una autoridad el ejercicio de sus funciones, obligarlo a practicar un determinado acto de sus funciones o le estorba
en el ejercicio de estas 186; quiere decir, que la action u omision que el agente pretende que realice el funcionario y/o
servidor, debe estar enmar- cado en el ambito de su competencia funcionarial187. Esta fuera de radio de action de la
norma, si el agente obliga a un inspector municipal de rentas que lo case con su pareja; a lo mas Coaccion, al
margen de tratarse de un acto administrativo Nulo e ineficaz. Si lo seria si se obliga a un policia de transito a imponer
una multa de transito a un conductor que no ha cometido ninguna infraction de la normativa en rigor.
Lo que se imponga o se trate de imponer, ha de ser un acto propio de sus funciones 188] sin necesidad de que
llegue a ejecutarse la action o de omitirse la actuation funcionarial, para dar por perfeccionado el tipo del injusto189.
Empero, segun nuestra lege lata la realization o no del acto funcionarial es un elemento que condiciona el
agotamiento del tipo penal.
Cuando la redaction normativa acoge el verbo "estorbaf, supone una action que debe tener una naturaleza
distinta a "impedir", en el sentido que con el segundo termino el agente logra que el funcionario publico ejecute un
acto propio de sus funciones, por ejemplo al secretario judicial, en cuanto a que se produzca el desalojo de un bien
inmueble. Como se dice en la doctrina national, esta primera modalidad de coaccion al sujeto publico es de
naturaleza activa y de resultado190.
Estorbar, seria cuando coloca obstaculos para que pueda lograr dicha finalidad, mediando una actividad
positiva, tal vez retardando la ejecucion del acto administrativo o judicial, pero sin la intention de que 6ste no se
realice; vg.,r., alzando barricadas en el camino para que el servidor no llegue a su destino. Los motivos que impulsan
al autor, a cometer este supuesto delictivo no son relevantes, en orden a establecer la tipicidad penal, a menos que
la deliberation delictiva sea de orden institucional, pero para ello debera con- currir el alzamiento publico, que hace
de este comportamiento un delito de Rebelion o de Sedition.
En la ejecutoria recalda en el Exp. N 1000-00, se dice que: "De autos se encuentra acreditada la
responsabilidad penal de los encausados y al co- mision del ilicito instruido, toda vez que obra la ocurrencia de calle
en la que indica que los procesados impidieron y obstaculizaron la labor de la policia lanzando piedras; segun se
advierte del acta de hallazgo y recojo se encon- traron tres botellas conteniendo combustible, asimismo, la pericia de
Medicina Forense concluye que los encausados presentan lesiones en el cuerpo; que, si bien los imputados niegan
los cargos atribuidos, version que resulta poco creible, puesto que, tal como lo senalan en sus instructivas estos
vivian en el lugar de los hechos y se encontraban en el mismo momento de las diligencias de lanzamiento,
fundamentos por los cuales CONFIRMAN la sentencia" 191.
Ahora bien, cuando se obliga (impele) al funcionario publico ha omitir un acto, en violation de sus deberes
funcionariales, sucederia que el intra- neus estaria incurso en el tipo contemplado en el articulo 377 del CP; sin
embargo, al estar actuando constrenido en su esfera decisoria de actuation, estaria exento de pena. Segun dicho
evento, no podria darse una Autorla Mediata, al carecer el hombre de atrs, de la exigencia funcional que enuncia
28 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO V
normativamente el delito de Omision de Actos Funcionales, por lo que seria unicamente autor del articulo 365 (in
fine). Un analisis semejante, provoca el delito de Omision de Denuncia, previsto en el articulo 407 del CP.
Para poder fijar la omision, debemos cotejar el hecho con la normativa extra-penal, cuando se fija un plazo
perentorio para la realization de un determinado acto funcionarial, no obstante, ello no siempre sera asi, pues en
determinadas situaciones la obligation se da de forma inmediata; por ejem- plo, cuando los efectivos policiales no
detienen a los malhechores incursos en un flagrante delito.
Finalmente, <j,En que estribaria la distinciOn con la figura delictiva con- templada en el articulo 366? En
ambos se devela el empleo de intimidation o violencia sobre un funcionario, para impedir un acto propio del legitimo
ejercicio de sus funciones; vemos que en el articulo 366, se hace alusion a impedir o trabar la ejecucion del acto
funcionarial. En tal entendido, podria decirse que la conducta prevista en el articulo 365 del CP, acontece antes y
que la del articulo 366, cuando el acto administrativo o judicial importa ya un acto ejecutivo.
1. CONCEPTOS PRELIMINARES
Los enunciados normativos -constitutivos de tipos penales-, importan la definition de conductas prohibidas o de
mandatos, cuyos destinatarios han de acatar, so pena de ser sancionados punitivamente. En tal entendido, la
construccion de las figuras delictivas ha de ser lo mas riguroso posible, en orden a cautelar los efectos
comunicativos del mensaje normativo; la clari- dad, precision y simplicidad del lenguaje, se alzan en propiedades
indispen- sables de los hechos delictuosos, de manera que el legislador no debe abu- sarde una excesiva
tipificacion, cuando puede mas bien regir una econorrria legislativa en el proceso de penalization.
Vemos, sin embargo que el legislador en el marco del articulo 366 del CP, ha propuesto la elaboration
normativa de un tipo penal muy semejante al contenido en el articulo anterior ("Violencia contra un Funcionario Publi -
co"); resultando que los medios comisivos (violencia e intimidation) como el destinatario de aquellos (funcionarios
publicos), son los mismos que los contemplados en el tener literal del articulo 365, bajo la distincion de que en el
presente delito, la violencia puede recaer sobre la persona que presta asistencia al funcionario publico, en virtud de
un deber legal o ante requerimiento de aquel.
Otra distincion es de verse, que la violencia y la amenaza toman lugar en un momento posterior, de la actuation
funcionarial del funcionario, en la medida que aca se hace alusion a la ejecucion de un acto propio del legitimo
ejercicio de sus funciones196.
La facticidad mencionada no devela suficiente importancia como para proceder a una construccion de
tipificacion autonoma, por lo que se pudo incluir dichas circunstancias bajo los alcances normativos del articulo 365.
30 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO V
El articulo 237 del CP argentino, sintetiza ambas conductas, al prever que el empleo de la intimidation o la
fuerza, puede recaer sobre un funcionario publico o contra la persona que le prestare asistencia a requerimiento de
aquel o en virtud de un deber legal, para exigirle la ejecucion u omision de un acto propio de sus funciones; sin
embargo, una figura similar observamos en el articulo 239, donde se reprime la Resistencia y desobediencia.
El articulo 164 del CP colombiano, simplemente no hace alusion a la persona que ejerce asistencia al
funcionario con autoridad funcionarial, lo cual resulta acertado, en tanto dicha posibilidad puede colegirse facilmente
desde un criterio de interpretation axiologica.
El bien juridico protegido es el correcto funcionamiento de la Administracidn Publica, de forma especifica el
normal desenvolvimiento de los actos administrativos, segun los mandatos de autoridad.
En la libertad de determination del oficial publico o del encargado del servicio publico resulta agredida la
libertad funcional del organo publico, el cual esta representado por la persona fisica del oficial publico o del encarga-
do del servicio publico (sujeto pasivo inmediato): es decir, que se violenta la voluntad del Estado o de otra entidad
publica (sujeto pasivo mediato) en su libertad de determination197.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
a. Sujeto activo
Segun la construction normativa, autor de este delito puede ser cual- quier persona, al no exigirse ninguna
cualidad funcional especial; si este es un funcionario y/o servidor publico, se configura la agravante prevista en el
articulo 367 del CP.
En lo que respecta al resto de titulos participativos, nos remitimos a lo anotado en el articulado anterior.
b. Sujeto pasivo
Sujeto pasivo es el Estado, como titular de toda la actuation publica que toma lugar en los estamentos que se
comprenden en el ambito de la Administracibn.
TITULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA 31
Tambien identificamos sujeto pasivo de la acci6n,
es decir, la persona sobre la cual recae la violencia y la
amenaza; en principionario y/o servidor publico, aunque
por lo general lo sera un funcionario con autoridad.
La ejecucion de los actos administrativos asi como
de las resoluciones jurisdiccionales, no siempre se
concretizan con la presencia in situ del funcionario con
autoridad; resultando, que segun la estructura
organizacional que rigen dichas instituciones aparecen, ciertos servidores publicos, quienes ejecutan las decisiones
de los funcionarios publicos expiden en su ambito de competencia funcionarial.
En palabras de ROJAS VARGAS, el tipo amplia la calidad de sujeto pasivo a un tercero que no es funcionario
publico pero que dada la importancia de su papel de apoyo, auxilio o presencia para el cumplimiento o aplicacion del
acto funcional, requiere se le brinde una tutela id^ntica que al funcionario 198.
Existen los organos coactivos de las Municipalidades, los Secretarios Judiciales del Poder Judicial, los
Asistentes de Funcion Fiscal del Ministerio Publico, organos de apoyo y de asistencia, etc. Puede ser un servidor
publico, mas no se excluye la posibilidad que sea un particular, quien presta labores de apoyo a las tareas de la
Administracion -de forma permanente o transitoria- 199.
La actuation del asistente debe tomar lugar en virtud de un deber legal o ante requerimiento de aqu6l\ si su
participation se produce de facto, no se dara el tipo penal in examen.
c. Modalidad tfpica
Lo primero que debe anotarse es que el proceder antijuridico del autor, debe perseguir impedir o trabar la
"ejecucion de un acto propio de legitimo ejercicio de las funciones del funcionario", importa delimitar el tipo del injus -
to, a aquellas actuaciones funcionariales que se comprenden en un marco estricto de legitimidad200. Elemento
normativo que no fue incluido en los apar- tados normativos del articulo 365 del CP.
32 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO V
Observese que el legislador no emplea el termino legalidad, de modo que nos preguntariamos si es que
puede darse este tipo penal, si la violencia se dirige a impedir la aplicacion de una norma legal, pero a su vez
inconstitu- cional. Si optaramos por una respuesta afirmativa, pondriamos en mano de los particulares la decision de
acatar o no las disposiciones de la Administra-cion, en cuanto a su valoracion de constitucionalidad normativa,
asumiendo las facultades del Tribunal Constitucional; por ende, mientras la norma legal no haya sido declarada
Inconstitucional por el TC, los particulares deben acatarla, so pena de ser sancionados juridicamente.
Cuestion distinta aparece cuando se pretende ejecutar un acto de decision de autoridad funcionarial,
manifiestamente antijuridico, de porejemplo subastar un inmueble sin haberse procedido judicialmente de forma
previa o cuando un inspector municipal quiere trabar embargo sin que se haya expe- dido la resolution administrativa
correspondiente. En todo caso, la violencia que haya de ejercer el particular, ha de someterse a un control estricto de
proporcionalidad, lo necesario para impedir la ejecucion de la decision ilegal (legitima defer)sa o derecho de
resistencia201).
Asi, tambien en el caso de actos perse arbitrarios, no se puede ejercer el derecho de resistencia, para ello el
particular afectado ha de interponer los recursos y remedios que correspondan 202.
Dicho lo anterior, el acto debe estar comprendido dentro del marco de esfera competencial del funcionario
publico.
Segundo punto a saber, es lo concerniente a los medios comisivos que emplea el agente, al detentar identidad
con los reglados en el articulo anterior, esto es, la intimidacidn o violencia, corresponde tambien lo anotado en el
articulo 365. Lo que si debe enfatizarse es que la violencia debe dirigirse ha- cia el funcionario publico o a quien
ejerce labores de apoyo o de asistencia.
Tercer punto a saber, es que si la intimidacidn o la violencia, recala sobre la persona que le presta asistencia
y/o apoyo al funcionario publico -con autoridad-, su actuation debe obedecer a "un deber legal o ante requerimiento
de aquel".
Cuando se habia de un deber legal, hemos de remitirnos a la normativa que en especifico regula la actuation
del asistente o de quien brinda el apoyo al funcionario publico, es decir es la misma ley la que se encarga de conferir
tales labores al coadyuvante de la labor funcionarial.
Deber legal de asistencia tienen los servidores publicos, vigilantes asimilados a la orbita del cargo o funcion y
todos aquellos que por ley o reglamento asisten de modo usual al funcionario en la ejecucion de los actos
funcionales203.
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TITULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA 33
Por su parte, el requerimiento del funcionario, supone que el aquel haya formulado formalmente una solicitud
de actuation de este tercero, de haber pedido ante la autoridad competente, que el segundo lo asista, apo- ye o
auxilie en el ejercicio de su actividad funcionarial. Dicho requerimiento debe haber sido atendido y merituado una
respuesta positiva por parte de la autoridad competente, de no ser asi no se habria cumplido con observar las
formas prescritas en el normal funcionamiento de la Administracion.
Cuarto punto a saber, es que la conducta del agente debe dirigirse a impediro trabar la ejecucion de un acto
funcionarial
Impedir implica realizar actos positivos encaminados a evitar que el funcionario publico pueda ejecutar un acto
tipicamente funcional, el agente imposibilita que se pueda ejecutar lo dispuesto en el acto administrativo, neu-
tralizando a las persona delegada por aquel, para que ejecute la decision; v.gr., cuando el autor practicamente
secuestra al asistente, quien debia ejecutar un desalojo.
SOLER nos dice que la resistencia empieza con el primer contacto con el destinatario, aunque este no se
produzca en el lugar mismo en que la di- ligencia debe cumplirse: el embargado que se defiende en la calle contra el
embargo que deberia ejecutarse en su casa, si es que ha recibido orden de franquear el paso, comete resistencia 204.
Cualquier tipo de violencia posteriori, cuando ya se ejecuto el acto administrativo, no se encuadra en el
presente delito, configurando delitos co- munes.
Trabar importa entorpecer, obstaculizar la actuation del funcionario publico, colocando ciertas vallas, que
impiden ejercer con normalidad la actuation ejecutiva funcionarial. Basta poner obstaculos; no es necesario ni haber
impedido efectivamente la action ni haberla tornado imposible 205.
Trabar expresa asi un grado material menor que impedir y presupone necesariamente la intimidation o la
violencia como medios para concretar- lo 206; dato a tener en cuenta por el juzgador al momento de la determination
judicial de la pena.
34 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO V
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES
Art. 367.-ccEn los casos de los articulos 365 y 366, la pena privativa de
libertad sera no menor de cuatro ni mayor de ocho anos cuando:
1. El hecho se realiza por dos o mas personas.
2. El autor es funcionario o servidor publico.
La pena privativa de libertad sera no menor de seis ni mayor de doce anos
cuando:
1. El hecho se comete a mano armada.
2. El autor causa una lesion grave que hay a podido prever.
3. El hecho se realiza en contra de un miembro de la Policia Nacional o de
las Fuerzas Armadas, Mapfistrado del Poder Judicial o del Ministe- rio
Publico, en el ejercicio de sus funciones.
4. El hecho se realiza para impedir la erradicacion o destruccion de cul-
tivos ilegales, o de cualquier medio o i?istrumento destinado a la fabri-
cacion o transporte ilegal de drogas toxicas, estupefacientes o sustancias
psicotropicas.
5. El hecho se comete respecto a investigaciones o juzgamiento por los de-
litos de terrorismo, trdfico ilicito de drogas, lavado de activos, secuestro,
extorsion y trata de personas.
Si como consecuencia del hecho se produce la muerte de una persona y el
agente pudo prever este resultado, la pena sera privativa de libertad no
menor de diez ni mayor de quince anos."
1. A MODO DE INTRODUCCION
Constituye una constante del legislador, la construccion de Circuns-
tancias de Agravacion, sobre todo en el ambito de la criminalidad mas vio-
lenta, en aquellos delitos que manifiestan un atentado contra los bienes juri-
dicos fundamentals del individuo, la sociedad y el Estado.
36 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO V
2. TIPICIDAD OBJETIVA a.
Sujeto activo
Conforme la linea argumental esbozada en la capitulation, autor del
injusto penal puede ser cualquier persona, la description normativa no hace
alusion a algun elemento especial funcionarial o de otra indole.
El hecho de que el agente sea funcionario y/o servidor publico no cons-
tituye un dato determinante de agravacion, el articulo 368 no esta incluido en el
radio de action de las Circunstancias Agravantes contempladas en el articulo
367 del CP, lo que a nuestro parecer no resulta sistematico, al revelar la
presente figura delictiva un contenido similar a las previstas en los articulos 365
y 366 (Violencia contra Funcionario Publico).
TITULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA 47
Al tratarse de un delito comun, importa un ambito de libertad de confi-
guration, de manera que podria darse una Autoria Mediata, donde el hom- bre
de atras se aprovecha de la ignorancia o carencia de culpabilidad del hombre de
adelante, para realizar tipicamente el delito. Se podria decir, que solo puede
ejercer la resistencia (de propia mano), quien es destinatario de la orden
(administrativa o judicial), pero nada obsta que un tercero pueda ejercerla,
manipulado por el sujeto obligado. Todo dependera de la naturaleza de la
resolution, pues si es de naturaleza personalisima, no puede darse esta figura.
DONNA, senala que tanto puede ser autor el destinatario de la orden como
un tercero que quiere impedir o trabar el acto funcional, aunque no este afectado
por dicha orden236.
Puede haber dos agentes que compartan el co-dominio funcional del
hecho, cuando son ambos los destinatarios de la orden; por ejemplo en de-
curso de un desalojo de un bien inmueble, donde los moradores ejercen de
forma conjunta actos de resistencia contra la autoridad o sobre los servidores
encargados de su ejecucion.
Puede observarse tambien, otros titulos de participation delictiva, que sin
contar con el dominio funcional del hecho, aportan una contribuci6n esencial
para que el autor pueda desobedecer o resistir la orden impartida por el
funcionario publico (complicidad primaria); asi, en el caso de la Instigation, quien
convence o determina al autor a perpetrar el injusto penal.
b. Sujeto pasivo
Lo sera el Estado, como titular de toda la actuation que toma lugar en el
seno de la Administracion Publica, lo que no obsta a identificar sujetos pasivos
de la action, es decir, el funcionario publico 237, sobre quien recae la action de
resistencia, quienes han de contar legalmente con autoridad.
c. Modalidad tipica
Antes de pasar revista a las modalidades tipicas del articulado, hemos de
identificar previamente la denominada: "orden impartida por un funcionario
publico en el ejercicio legal de sus funciones".
^Aque tipo de orden se refiere el enunciado normativo? No a cualquier
clase de orden, debe tratarse de una resolution emitida por una autoridad
competente, generando un deber (obligation) por parte del destinatario, de
naturaleza coercitiva y ejecutiva238.
La orden, es el mandato de caracter intimidatorio de cumplimiento obli-
gators que debe ser acatada y observada 239; no puede tratarse de una soli- citud
o de mero requerimiento.
La resolution administrativa o la resolution jurisdictional, para que sean
exigibles al destinatario, deben observar ciertos requisitos formales; no se
puede obligar al administrado si es que la orden impartida, no ha sido de-
bidamente notificada al destinatario, para la ejecucion de la orden se requiere
48 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO V
Del tenor literal del articulo 368, se advierte la inclusion de una "causal de
atipicidad penal", cuando se trata de la propia detention del destinatario de la
orden, es decir, se incide en una valoracion que en realidad no exterioriza una
falta de lesividad social. La atipicidad penal solo puede tomar lugar, cuando el
comportamiento se encuentra desprovisto de una total ofen- sividad.
54 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO V
Con ello, quiere decirse, que sea cualquiera el interns juridico, afectado
con la orden impartida por el funcionario publico, su incumplimiento importa un
atentado a los principios de Legalidad y de Autoridad. Sea la resistencia a un
embargo preventivo o a una detention preliminar, de igual forma se habra puesto
en tela de juicio, la vigencia factica del orden legal. Parece ser, que los
fundamentos de politica criminal, trasuntan por coordenadas distintas.
Mediando una orden de prision (preventiva), el juzgador competente,
ordena la privation cautelar del imputado, en merito a la concurrencia de los
presupuestos legales contemplados en el articulo 135 del CPP de 1991,
concordante con el articulo 268 del nuevo CPP. Desde una vision lata del
estado de la cuestion, debe extenderse a la denominada detention prelimi- nar
(judicial), que toma lugar en el decurso de los primeros actos de investigation,
sea en la Investigation Preliminar (Ley N 27379) y en las Diligencias
Preliminares (articulo 261 del nuevo CPP).
En la presente valoracion, se presentaria un conflicto de intereses, entre
la ejecuci6n de las ordenes que emanan de las autoridades de la Administration
(Publica y de Justicia) y la libertad personal del sospechoso 266(imputado); a lo
que debe anadirse la expectativa legitima de los comunitarios, de que las
ordenes sean cabalmente cumplidas. Ante tal premisa, se diria que ante una
sentencia de condena, donde tambien se ve afectada la libertad personal de un
individuo, existiria este conflicto, por lo que el con- denado tendria el derecho de
resistir la orden, lo cual supondria un quiebre a las bases fundacionales del
Estado de Derecho, conmoviendo sus cimien- tos basilares.
Siguiendo el hilo conductor, se advierte un criterio de racionalidad, de
ponderacion y de razonabilidad, de graduar la reaction punitiva, segun el
principio de minima intervention; en este caso de evitar una doble afecta- ci6n,
sobre quien pende un mandato de detention, de ser privado de su libertad
personal -por la supuesta comision de un hecho punible-, y a su vez de ser
denunciado penalmente por el delito de Desobediencia y Resistencia a la
Autoridad. En la legislation procesal penal, observamos que el imputado no
tiene la obligation de decir la verdad (nemo tenetursea ipso accusare), de
manera que no puede ser sancionado en merito al delito de Falso Testimonio
contenido en el articulo 409 del CP.
Asi tambien, vemos que en el articulo 413 del CP 267, se tipifica aquella
conducta, en virtud de la cual, el que estando legalmente privado de su libertad,
se evade por medio de violencia o amenaza; es decir, si no media ninguno de
los medios comisivos mencionados, el hecho es atipico, de quien se sustrae de
la esfera de punicion, mediante destreza u ardid.
Haciendo una comparacion de la conducta contemplada en el articulo
368 con la del 423, diremos que la primera de ellas se produce antes de que
se produzca la detention personal del imputado, mientras que la segunda,
TITULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA 55
cuando el sospechoso (interno) -estando ya privado de su libertad-, acomete la
maniobra evasiva.
Si no puede ser reputado como una causal de atipicidad penal, al estar
intacto el juicio de ofensividad, asi tampoco una Causal de Justification, al no
advertirse un interes juridico prevalente, no tiene nada que ver con el juicio de
reproche (Personal), puede o no ser un penalmente imputable. Por ultimo,
quedaria solo por analizar la "Punibilidad", aquel factor que ajeno al Injusto y a la
Culpabilidad, hace decaer el merecimiento y necesidad de pena, generalmente
en el caso de la Excusa Absolutoria por motivos perso- nales; cuando la sancion
punitiva no resulta acorde con los principios recto- res del Derecho penal.
La procedencia de una Excusa Absolutoria, requiere de una vincula- cion
especial entre el sujeto activo y sujeto pasivo del delito o, en su defec- to 268, de
un acto atribuido por el agente, que demuestre una intention de retorno al
ordenamiento juridico, cuesti6n que no se devela en el presente caso; en
consecuencia, no es propiamente una Excusa Absolutoria, al reve- larse un
decaimiento de la motivabilidad normativa, pues al estar incurso el autor, en una
situation de extrema angustia, no puede determinar su conducta conforme al
enunciado normativo, al estar de por medio la privacibn de su libertad, se ve
afectado significativamente en su capacidad decisoria, con arreglo a Derecho.
En la ejecutoria recaida en el Exp. N 717-96-Lima, se dice lo siguiente:
"La conducta de los acusados se circunscribio a impedir sus propias de-
tenciones, queda dentro de los alcances de la excusa legal absolutoria pre- vista
en el articulo 368 del Cddigo Penal'1.
Por consiguiente, se infiere un juicio de atribucion de reproche personal
disminuido, que no llega a una eximente completa, cuya naturaleza s6lo deberia
incidir en una atenuacion de la pena y, no de su exoneration, como se ha
previsto en la lege lata.
Finalmente, cabe anadir que si la violencia ejercida por el autor, para
resistirse a su arresto preventivo, produce afectaciones visibles a la integri- dad
corporal y/o fisiologica del efectivo policial, estas han de ser reputadas como
Lesiones, segun los tipos penales aplicables.
3. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCION
La realization tipica, es decir la perfection delictiva de este injusto, toma
lugar en el momento en que el autor estaba obligado a cumplir y/o aca- tar la
orden emitida por el funcionario publico, por ende, es de consumacion
instantanea; en cuanto a la desobediencia, cuando el agente no cumple con
acatar la orden en los plazos previstos por aquella.
La configuration del delito de desobediencia responde a la estructura
propia de un delito de mera actividad, que en cuanto tal no exige la production
de ningun resultado material, perceptible sensorialmente y vinculado
causalmente con la exteriorization de la voluntad del sujeto 269.
56 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO V
5. CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE
Cuando se desobedezca la orden de realizarse un analisis de san- gre
o de otros fluidos corporales que tenga por finalidad determinar el nivel,
porcentaje o ingesta de alcohol, drogas toxicas estupefacientes, sustancias
psicotropicas o sinteticas, la pena privativa de la libertad sera no menor de seis
meses ni mayor de cuatro anos o prestation de servicios comunitarios de setenta
a ciento cuarenta jornadas.
El Derecho penal es en esencia una ciencia perse contemplativa, pues su
proyeccion de politica criminal se define por la valoraciones que constan-
temente ha de verse en el mundo real de las cosas; es decir, la esfera norma-
tiva ha de nutrirse del mundo factico, en otras palabras dicho: la orientation de la
respuesta punitiva viene informada por los datos que le proporciona la ciencia
criminologica, es partir de dicha relacibn que se vislumbran nuevos ambitos
sociales necesitados de tutela penal.
La politica criminal de lege ferenda propone nuevos rumbos al Derecho
penal, de incidir en determinados pianos de la vida social de los co munitarios,
penalizando aquellas conductas que develen un cierto grado de disvalor para
con los bienes juridicos amparados en la codification punitiva.
Es asi, que se produce una importante modification en los alcances
normativos del articulo 368, constituyendo circunstancia agravante, cuando la
"desobediencia tenga que ver con una orden de anlisis de sangre o de otros
fluidos corporales, que tengan por finalidad determinar el nivel, porcentaje o
TITULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA 57
ingesta de alcohol, drogas toxicas estupefacientes, sustancias psicotropicas o
sinteticas".
Nadie duda, de que los accidentes de transitos, que dia a dia enlutan a las
familias peruanas, cuando estos hechos luctuosos provocan la muerte de
conciudadanos, por parte de aquellos conductores que conducen sus vehiculos
bajo la influencia del alcohol y de sustancias psicotropicas, me- rezcan una
respuesta punitiva severa, tal como se desprende de las recien- tes
modificaciones acontecidas en los articulos 111, 124 y 274 del CP, con la
dacion de la Ley N 29439 del 19 de noviembre del 2009 271. Empero, una
cuestion distinta, es de verse de la presente inclusion agravatoria, en el sentido
de agravar la penalidad de la Desobediencia y Resistencia a la Autoridad,
cuando el autor desobedezca la orden de someterse a la prueba de alcoholemia.
Conforme a lo anotado, pueden identificarse varios aspectos en discu-
si6n: primero, si la prueba de alcoholemia constituye una vulneracion al prin-
cipio de presuncion de inocencia (derecho a la no auto-incriminacion); se-
gundo, si es que los efectivos policiales se erigen en autoridad -legalmente
reconocida-, para solicitar estas Medidas Limitativas de derechos fundamentals;
tercero, si la pena acordada por el legislador para esta circunstancia agravante
resulta acorde a los principios de proporcionalidad y culpabilidad y; cuarto, si es
que en realidad habia necesidad de incorporar este parrafo o bastaba con la
redaction originaria del articulado, para reprimir esta clase de conductas
disvaliosas.
Lo que debemos acotar de piano, es que la introduction de esta cir-
cunstancia agravante importa reforzar de forma intensa el principio de auto-
ridad, al imponer una pena mas grave que aquella que se contempla en el delito
previsto en el articulo 274 del CP - Conduction de vehiculo automotor bajo la
influencia de alcohol o sustancias psicotropicas.
El artlculo 380 del CP espanol, viene a tipificar una conducta seme-
jante, que en su momento motivo una cuestibn de inconstitucionalidad plan-
teada por el Juzgado de lo Penal n 1 de Palma de Mallorca, como nos relatan
en la doctrina espanola272.
Con respecto al primer punto en discusion, es de observarse que el
principio de presuncion de inocencia y el derecho a la no auto-incriminacion,
con arreglo a las maximas del debido Proceso Penal y al principio acusato- rio.
En merito a dichos principios garantisticos, la carga de la prueba de la
incrimination, recae exclusivamente en el persecutor publico, es decir, el Mi-
nister's Publico -conjuntamente con la Policia National-, deben de recabar
evidencias suficientes e idoneas, que actuados (medios probatorios), que en
sede de Juzgamiento pueden enervar y/o destruir el principio de presuncion de
inocencia; por tales motivos, el imputado puede ejercer unicamente una defensa
pasiva, sin necesidad de construir su propia Teoria del Caso, una version de los
hechos distinta a la Teoria del Caso construida por el Fiscal. No tiene el deber
de declarar, de presentar pruebas que admitan su respon- sabilidad, inclusive el
58 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO V
Observamos, entonces que las pruebas, que en este nivel se efectuan, son
aquellas que se dirigen a la acreditaciOn y/o comprobaciOn de la infraction de
orden administrativa y, no de naturaleza penal. A tal efecto, debemos definir el
estado de la cuestiOn, conforme las prescripciones contenidas en la ley procesal
penal y la Ley Fundamental.
Segun la division de funciones, de los diversos roles que asumen los
sujetos procesales, las tareas de persecution penal con aquellas estricta- mente
jurisdiccionales no se confunden, pues las primeras estan asigna- das al Fiscal y
a los agentes policiales, mientras que las segundas a los magistrados del Poder
Judicial. En tal entendido, la busqueda de pruebas y restriction de derechos
fundamentales, importa una actuation tipica del Fiscal y de la PNP, segun lo
previsto en el articulo 159 de la Ley Fundamental, la Ley N 27379, la LOMP y
el nuevo CPP; mientras que el juzgador, de juzgar y de hacer ejecutar lo
juzgado, empero el C de PP, le atribuye funciones investigativas. Lo importante a
todo esto, es que la imposition de medidas coercitivas, la afectaciOn y/o
restricciOn de derechos fundamentales, esta condicionada a una resolution
jurisdiccional, previa solicitud del sujeto legitimado. De manera, que la policia no
tiene facultad legal alguna para proceder a adoptar una medida de coercion
procesal, fuera del caso de flagrancia, en cuanto a la detention, pero las
medidas restrictivas de derechos fundamentales sOlo pueden obedecer a una
decision del juez penal competente, no puede ser acordados de oficio por parte
de las agencias de persecuciOn penal.
Ni la Ley N 27379, ni tampoco el C de PP, regulan la prueba de Alco -
holemia, como medida de Intervention Corporal, a lo que habria que decir
primero que al suponer dicha peritacion una injerencia al cuerpo de
una persona, su adoption solo puede emanar de una decision
debidamente motiva- da del juzgador; como se sostuvo, un aspecto
importa la intervention de la policla en el marco del Derecho
Administrativo sancionador y, otra muy dis- tinta su intervention en la
investigation de los hechos delictuosos. Por con- siguiente, si bien
los efectivos policiales tienen toda la facultad legal de intervene a
presuntos sospechosos de conducir bajo la influencia del alcohol o
de sustancias psicotropicas, y en tal merito proceder conforme al
Reglamento National de Transito y tomar la prueba del aire
espirado, su participation en la investigation delictiva, ha de
someterse en rigor a las disposiciones constitutionals y legales
pertinentes.
TITULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA 61
El nuevo CPP, vigente en todos los Distritos Judiciales de la
Republics -a partir del 18 de noviembre del 2009- 280, ha previsto en
el articulo 213 lo siguiente: "La Policia, ya sea en su mision de
prevention de delitos o en el curso de una inmediata intervention
como consecuencia de la posible comisidn de un delito mediante la
conduction de vehiculos, podra realizarla comprobacion de tasas de
alcoholemia en aire aspirado.
i Si el resultado de la comprobacion es positiva o, en todo caso,
si
% se presentan signos evidentes de estar bajo la influencia de bebidas
al-
cohdlicas u otro tipo de sustancia prohibida, el intervenido sera
retenido y conducido al centro de control sanitario correspondiente
para realizar la prueba de intoxication en sangre o en otros fluidos
segun la prescription del facultativo".
En merito a la normativa invocada, se infieren dos pianos a
saber: primero que los agentes policiales, en su labor preventiva de
los hechos delictuosos, tiene la facultad de intervenir a los
conductores, que se presuma esten conduciendo un vehiculo
automotor bajo la influencia del alcohol o de otra clase de sustancia
prohibida, en tal virtud podra realizar la prueba del aire aspirado,
que no implica una intervention corporal; y, segundo, si es que la
comprobacion es positiva, el intervenido sera conducido a un centro
sanitario, a fin de que se realice la prueba de intoxication en sangre,
peritacion que si constituye una intervention corporal, por lo que su
adoption ha de cenirse a lo previsto en el articulo 203.1 (in fine), el
cual senala que las medidas que disponga la autoridad, requieren
de una resolution jurisdictional del Juez de la Investigation
Preparatoria, previa solicitud del representante del Ministerio Publico
(principio de rogation)281.
En caso de urgencia o peligro por la demora, la Policia o el Ministers
Publico, podra efectuar medidas que restrinjan derechos fundamentales, bajo la
obligation de solicitar inmediatamente confirmation judicial, tal como se
desprende del articulo 203.3 del nuevo CPP.
Segun lo anotado, solo podra configurarse esta modalidad del injusto
agravado, de Resistencia y Desobediencia a la Autoridad, cuando el sos-
pechoso (intervenido) se niega a pasar por el examen de sangre, previa
resolution jurisdictional -debidamente motivada-, o de forma excepcional cuando
el Fiscal o la policia lo ejecute, siempre que exista urgencia o peligro en la
demora y, si le haya hecho mencibn a las garantias contenidas en el inc. 3) del
articulo 210 del nuevo CPP. Consecuentemente, si la policia esta fuera de las
excepciones contempladas en la normativa y, asi pretende pro- ceder a la
intervention corporal del sospechoso (examen de sangre), este ultimo no sera
pasible de ser denunciado por este delito, si es que se resiste a la realization de
62 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO V
la misma. Asimismo, si es que los agentes del orden, no cumplen con informar
previamente al conductor, de las consecuencias juridicas que pueden derivarse
de su negativa a someterse a la prueba de alcoholemia.
Tercer punto a saber es lo concerniente al principio de "proporcionalidad",
como es sabido en aplicacion de dicho fundamento, la magnitud de la reaction
punitiva ha de ser razonablemente adecuada a la gravedad del injusto penal asi
como del grado de reproche personal (Culpabilidad). El reconocimiento de este
principio, importa sujetar la respuesta penal a baremo de razonabilidad,
importante para garantizar que la pena sea el dictado de una decision conforme
a los fines preventivos que la guian, de no ser asi la sancion punitiva se
convertiria en una vindicta publica, algo inaceptable segun la estructura basilar
de un Estado Social y Democratico de Derecho.
Presupuesto de pena es la comision de un injusto penal reprochable a un
sujeto con capacidad de responsabilidad penal: Injusto y Culpabilidad se
constituyen en la fuente material e espiritual de todo el sistema de punici6n, que
no puede ser vulnerado en aras de afianzar fines politico criminales que no se
encuadran en el orden de valores antes anotado.
Significa, en otras palabras la interdiction a la arbitrariedad publica, la
prohibition de exceso y, la vigencia de la pena justa. Justicia no es solamen- te
la declaraci6n de responsabilidad, en el caso de que haya lugar, sino tambien la
pena justa, la pena proporcionada; de alii que tambien se le denomine como
"prohibition de exceso"282.
El principio de prohibition de exceso o de proporcionalidad, aparece
primigeniamente como un limite al poder de policia para convertirse ahora en un
primordial principio de Derecho publico, ya que su aplicacion cubre
generosamente toda clase de medidas que afectan la libertad individual del
ciudadano283.
El principio de proporcionalidad, como principio independiente dentro de
los principios de la sancion, recoge la creencia de que la entidad de pena, esto
es, la afliccion que ella origina por su naturaleza e intensidad o por los efectos
sociopersonales que desencadena, debe acomodarse a la importan- cia de la
afeccion al objeto tutelado y a la intensidad de la responsabilidad concurrente 284.
Por el principio de proporcionalidad se conectan los fines del derecho penal con
el hecho cometido por el delincuente, rechazandose el establecimiento de
conminaciones penales (proporcionalidad abstracta) o la imposition de penas
(proporcionalidad concreta) que carezcan de toda relacion valorativa con tal
hecho, contemplado en la globalidad de sus as- pectos 285.
En el primer ambito de valoracion, se toma en consideration el grado de
jerarquizacion del bien juridico protegido, en definitiva, la vida es el inte- res
juridico de mayor valor, seguido por otros bienes personalisimos, por lo que un
delito de asesinato, debe ser punido con mas pena que un delito de robo.
Precisamente del principio de proporcionalidad se desprende la necesidad de
que el bien juridico tenga la suficiente relevancia para justificar una amenaza de
TITULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA 63
privation de libertad, en general, y una efectiva limitation de la misma, en
concreto286. En cuanto al segundo elemento, es necesario remitirse a la esfera
subjetiva del agente, o mejor dicho a su fuero interno, donde la energia criminal
desplegada por el agente va a suponer una mayor intensidad antinormativa, el
dolo supone definitivamente una desvaloracion que importa una mayor pena, en
comparacion con la culpa.
La proporcionalidad dice relacion con el dano inferido al bien juridico
mismo y con la trascendencia social del hecho (dano social); el derecho pe nal
tiene un perfil motivador, formador de conciencia social, que sufre notorio
desmedro con la ejecucion del delito287.
El principio de proporcionalidad en sentido general, significa modular la
sancion punitiva, tomando en referencia el grado de afectacion produci- do en el
bien juridico, no solo desde un aspecto material (antijuridicidad), sino tambien
desde la esfera interna del agente (dolo o culpa) 288. Importa la correspondencia
que debe subyacer entre la intromision en la esfera de libertad individual con la
gravedad del delito y el juicio de reproche culpable. De esta forma se limita la
intervention del ius puniendi al ambito de libertad lo estrictamente necesario para
garantizar los fines preventivos de la sancion punitiva. En otros terminos, la pena
(tipo de sancibn y su extension) ser proportional a las condiciones que la hacen
"necesaria"; en ningun caso pueden exceder esa necesidad 289.
Desde una perspectiva de la teoria de la prevention general positiva, se
dice lo siguiente: "Asi, toda norma que contenga una pena alejada de
proporcionalidad -por no ser adecuada a la gravedad del delito y a la culpabi-
lidad del autor- estar& acogiendo un mecanismo de sancion innecesario que no
servira de medio para reafirmar una norma, ya que 6sta no podra servir de base
de organization de las relaciones sociales"290.
Es de advertirse que la pena propuesta por el legislador en el ultimo
parrafo del articulo 368 del CP, es mas grave que la contenida en el articulo
274 (in fine), pues mientras la primera tiene por pena, no mayor de cuatro anos
de ppl, la segunda detenta una combination punitiva no mayor de tres aftos de
ppl, de forma que quien desobedece la orden impartida por el juez, de
someterse a la prueba de alcoholemia recibe una pena mas severa, de aquel
que es perseguido penalmente por el delito de Conduction bajo la influencia del
alcohol o de sustancias psicotr6picas, teniendo como prueba anticipada el
examen de alcoholemia.
Lo anotado manifiesta una inadmisible asimetria punitiva entre ambos
tipos penales, no se puede penalizar con mayor rigor el acto de resistencia
contra la autoridad, que la conducta comprobada del conductor, de estar
afectado con la ingesta de alcohol; mxime, cuando dicho examen pericial no
constituye prueba plena, para la acreditacion de dicho injusto penal, a lo cual
debe sumarse otras evidencias demostrativas, susceptibles de enervar el
principio de presuncion de inocencia. La jurisprudencia espanola, ha sido clara a
la hora de determinar que, en los supuestos de conduction bajo la in- fluencia de
64 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO V
1. COMENTARIOS GENERALES
Dando un vistazo a las diversas figuras delictivas, comprendidas en la
presente capitulation, vemos que el comun denominador es la realizaci6n de una
conducta dirigida a impedir el ejercicio de las funciones publicas -pro- pias del
cargo funcionarial-, atentandose contra el normal y correcto funcio- namiento de
la Administraci6n Publica, as! tambi&n se lesiona la vigencia factica de los
principios de autoridad y de legalidad.
Los articulos: 365 y 366, conforman los tipos base de los comporta-
mientos, que suponen Violencia y Resistencia contra la Autoridad, cuya base
nuclear es impedir la actuation de los funcionarios publicos en el de- curso de
su actuation funcionarial, sin interesar el grado, cargo o escalafon jerarquico del
funcionario; es el presente injusto penal (articulo 369 del CP), que si recoge
-normativamente-, la cualidad funcional especifica del sujeto pasivo de la action,
al haber definido que la action tipica ha de recaer sobre Senadores o
Diputados o a los miembros de las Asambleas Regionales o a los Alcaldes o
TITULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA 73
Regidores el ejercicio de las funciones propias de sus cargos. Se trata de altos
funcionarios del Estado, aquellos que han sido elegidos en el cargo en merito al
voto popular, que acontece en un proceso eleccionario, es en merito a su alta
investidura y a la importancia que dichos cargos tienen en el funcionamiento de
la actividad politico-administrativa, que ha sido tipifi- cado de forma
autonomica293.
La Bicameralidad -como sistema parlamentario-, se encontraba insti-
tuida en la Constitution Politica de 1979, integrando a aquella, la Camara de
Diputados y el Senado. Con la reforma constitucional, traida a mas con la Ley
Fundamental de 1993, se sustituyo la Bicameralidad, para dar paso a la Uni-
cameralidad; asi, se enuncia en el articulo 90, al fijarse normativamente que el
Poder Legislativo reside en el Congreso, el cual consta de Camara Unica.
Resultaba, entonces que la redaction literal del articulo 369 del CP, no
se correspondia con el texto ius-fundamental, debilitando su vigencia normativa,
conforme sus efectos socio-pedagogicos. En tal merito, se expide la Ley N
29519, implicando una sustitucion del destinatario de la violencia o de la
amenaza -que despliega el agente-, habiendose definido a una: au- toridad
elegida en un proceso electoral general, parlamentario, regional o municipal, al
cual se impide juramentar, asumir o ejercer sus funciones. Se recogen, por
tanto, las autoridades politicas que pueden ser elegidas por acto de sufragio
universal, segun los preceptos del texto ius-fundamental.
El esquema peruano, como nos dicen en la doctrina nacional, es un caso
especifico de coaccion-atentado ejercido sobre funcionarios publicos investidos
de un nivel alto de autoridad (de acceso democratico al poder) y que tienen un
significado especial para un regimen democratico y constitutional 333334.
El delito de Violencia contra las autoridades elegidas en proceso elec-
cionario, importa un injusto que atenta contra la Administracion Publica, que
es cometido por los particulares (extraneus), tal como se desprende del Capitulo
I del Titulo XVIII del CP. Figura delictiva que vendria a complemen- tar la
conducta prohibida manifestada en la tipificacion contenida en el 365 de la
codification penal, en cuanto a la "Violencia y Resistencia contra la Autoridad".
En cuanto a los sujetos de la relation delictiva, se advierte que la tipi-
ficacion -in comento-, no exige una cualidad especial para ser considerado autor,
implicando una esfera libre de auto-organizacion personal; si es que el agente
es funcionario o servidor publico, aparte de la pena, sera pasible ademas de la
inhabilitacion en el ejercicio del cargo. Dicho esto, resulta admisible una autoria
mediata, donde el hombre de adelante actua con ceguera sobre los hechos o
incurso en una causal de inculpabilidad; asi tambien una autoria mediata,
cuando dos o mas sujetos comparten el co-dominio funcional del hecho, donde
la conducta prohibida puede atribuida como un todo a cada uno de los co-
autores.
Sujeto pasivo ha de serlo el Estado, como titular del servicio publico que
se presta a traves de los diversos estamentos que componen la Administracion
74 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO V
Publica; por otro lado, esta el sujeto pasivo de la action tipica: Congresistas,
Alcaldes, Regidores, Presidentes de Gobierno Regional, etc.
La modalidad tipica ha de ser entendida en semejanza, con aquella
contenida en los articulos 365 y 366 del CP, en la medida que el agente ha
desplegar una conducta destinada a entorpecer, neutralizar o digase obsta-
culizar el normal desarrollo de la actuation funcionarial. Es de verse, sin em -
bargo que en la presente tipificacion penal, el legislador ha prescindido de los
medios comisivos que emplea el autor, para perpetrar el injusto: la violencia y/o
la intimidation, lo cual no resulta ajustado a un marco de interpretation
sistematica que debe regir a esta familia de delitos. Maxime, cuando la con-
currencia de estos elementos, son los que visan a estas figuras delictivas de
sustantividad material.
<j,Nos preguntamos c6mo puede evitarse la juramentacion de un Congre-
sista o la asuncion del cargo a un Alcalde distrital, sin el empleo de la violencia o
de la amenaza, claro este considerando que la violencia no tiene porque
consistir necesariamente en el despliegue de una fuerza muscular, bastando la
fuerza sobre las cosas? En principio, no se devela una omision de relevan- cia,
para con la determination de la tipicidad penal de la conducta, que si bien podria
complementarse mediando una interpretation extensiva, ello supondria una
interpretation analbgica in malam partem, inadmisible segun los principios
rectores del Derecho penal (articulo II del Titulo Preliminar del CP).
Dicho lo anterior, estariamos ante una norma inaplicable, pues en el
mundo fenomenico no puede producirse, a menos que empleemos una ex-
travagante imagination de como se podria impedir que un Congresista pres- te
su voto en unas elecciones internas, sin que de por medio este presente la
violencia o la amenaza.
Si el impedimento de la actuation congresal, toma lugar a traves de la
violencia, se diria que el articulo 369 no puede ser aplicable, por motivos de
legalidad, para lo cual se desplaza la tipificacion al articulo 365 294; al haberse
reglado el termino funcionario publico, aquel puede ser cualquiera, inclusive un
Congresista o un Alcalde.
Podria darse el siguiente ejemplo: aquel tumulto de personas, que en el
decurso de una marcha sindical ingresa al predio congresal y, debido al bullicio
y al escandalo que generan, impiden la actuation de los Congresistas en la
discusion de un proyecto de ley.
La perfection delictiva del injusto, requiere necesariamente que el agente
logre impedir-de forma efectiva-, que el destinatario de la action tipica,
juramente, asuma o ejerza sus funciones, se trata, por tanto, de un delito de
resultado. Los actos tendientes a lograr el disvalor material, pueden ser
reputados como delito tentado, siempre que revelen suficiente peligrosidad
objetiva.
TITULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA 75
Que el impedimento sea temporal o permanente no es relevante, igual se
consuma el delito295.
El tipo penal solo resulta recriminable a titulo de dolo, conciencia y
voluntad de realization tipica; el agente dirige su action a impedir el jura- mento,
asuncion o ejercicio del cargo funcionarial del Congresista, Alcalde o Regidor.
El aspecto cognitivo del dolo ha de abarcar todos los elementos cons -
titutes de la tipicidad penal, de manera que el autor ha de saber que esta
impidiendo la labor propia de un Congresista, si aquel piensa erroneamente que
se trata de un servidor cualquiera, podra admitirse el Error de Tipo, en tal caso,
la tipificacion procederia conforme el articulo 365 del CP.
Aparte del dolo, no se exige la concurrencia de un animo de naturaleza
trascendente.
ATENTADO CONTRA LA CONSERVACION E IDENTIDAD DE OBJETO
Art. 370.-ccEl que destruye o arranca envolturas, sellos o marcaspuestos por
la autoridad para conservar o identificar un objeto, sera reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de dos anos o con prestacion de servicio
comunitario de veinte a treinta jornadas".
1. CONCEPTOS PRELIMINARES
2. TIPO OBJETIVO
a. Sujeto activo
b. Sujeto pasivo
Art. 371 ,-c<El testigo, perito, traductor o interprete que, siendo legalmente
requerido, se abstiene de comparecer o prestar la declaration, informe o
servicio respectivo, sera reprimido con pena privativa de libertad no mayor
de dos afios o con prestation de servicio comunitario de veinte a treinta
jornadas.
El perito, traductor o interprete sera sancionado, ademds, con inhabili-
tacion de seis meses a dos afios conforme al artkulo 36, incisos 1, 2 y 4".
1. FUNDAMENTO DE INCRIMINACION
En este apartado importante de la criminalidad observamos aquellos
delitos cometidos por particulares, que suponen una ofensa contra los prin-
cipios rectores de la Administracibn Publica, segun la estructura basilar del
Estado de Derecho, en cuanto a la legalidad y legitimidad de la actuacibn
funcionarial; en dicha dimensi6n tambien se identifica un nucleo esencial de
dicho sistema, la Administracion de Justicia y la Justicia Administrativa.
La procura de una correcta Administration de Justicia (jurisdiccional y
administrativa), requiere no solo que sus organos ejecutores actuen con plena
independencia, imparcialidad y objetividad, sino que aparecen tambten en
escena otras personas, que sin ser parte integrante de ella, desempenan una
funcibn importante en la finalidad de todo proceso cognoscitivo: es la bus- queda
de la verdad, es decir las aseveraciones facticas que son planteadas por las
partes en el procedimiento, necesitan ser debidamente comprobadas en el
decurso de las etapas procesales, para ello se requiere de la actuaci6n de
medios probatorios, orientados a dicha meta valorativa.
Sea en un Proceso Penal, Laboral, Civil o Contencioso-Administrativo, son
llamados a intervenir los llamados: Peritos, Interpretes y Traductores, quienes
son llamados por los organos jurisdiccionales, para intervenir en la actuacion
probatoria; cuya participacion no es por decirlo discrecional, sino que al basarse
su colaboracibn en normas de Derecho publico, se tornan en mandatos
imperativos, cuya negacibn por parte del requerido ha sido eleva- da a la
categoria de delito, segun los contornos normativos del articulo 371 del CP.
Entonces, la imbricacibn del Sistema de Justicia, conforme su propia
naturaleza incide en dichos pianos de actuacion, donde el perito, el testi- go y el
interprete no pueden resistirse, hacer caso omiso al requerimiento judicial;
comporta un deber publico, asentado en los fines superiores que encauzan toda
la labor de la judicatura, de impartir justicia, aplicando el Derecho que
corresponda. Por tales motivos, no solo las partes involucradas en el proceso
cognoscitivo han de verse defraudadas, sino tambten la co- munidad en su
conjunto, quienes esperan que las causas judiciales puedan resolverse con
plena objetividad. No puede afianzarse la seguridad juridica, si es que los
procesos judiciales no pueden resolverse con suficiente sol- vencia probatoria.
Vale entonces, decir que el objeto de tutela es un especifico es el co-
rrecto desenvolvimiento de la actividad probatoria en el decurso de un proce- so
TITULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA 81
jurisdiccional y/o administrativo, que aquella no se vea perturbada, cuan- do los
peritos, testigos e interpretes no acuden al llamado de la autoridad competente.
En tal entendido, debe aclararse que la conducta de disvalor se refiere a la no
comparecencia de los sujetos mencionados en la normativa penal, implica su
negativa a declarar, pero no de dar un testimonio renido al principio de
veracidad, esta ultima conducta se encuentra recogida en el articulo 409 del
CP, cuando el testigo, perito o interprete declara, depone su testification o su
examen pericial en franca contradiction a la veracidad de las cosas. Segun el
disvalor de dicho comportamiento el objeto de tutela penal es de forma concreta
la Administracion de Justicia.
Dicho lo anterior, no podrla decirse que es la Administracion de Justicia
-propiamente el objeto de tutela-, en la medida que la conducta tipica desborda
un marco estrictamente judicial, para imbricar en una notion global de
Administracion Publica, es decir, de todos aquellos procedimientos
(sancionadores, disciplinarios), donde se instaura un actividad probatoria
destinada a alcanzar la Verdad Material, tal como se colige del numeral 1.11 del
articulo IV del Titulo Preliminar de la Ley N 27444. Asi, se observa en los
procesos administrativos (cognoscitivos), que toma lugar ante los Tribunales
Administrativos (SUNAT, CONASEV, OSI, OSIPTEL, OSITRAN, Consejo de
Minerla, INDECOPI, etc.), como en los procesos investigativos que se
desarrollan en el Congreso de la Republica, donde pueden reca- barse
information a traves de los organos de prueba (peritos, testigos e interpretes) 315.
Advertimos tambien, una relation de especialidad entre la figura de- lictiva
-in comento-, con la prevista en el articulo 368 del CP, en merito a la cualidad
funcional del sujeto activo del delito.
Para un sector de la doctrina nacional, el objeto del bien juridico atacado
es la efectividad de la actividad funcionarial, la cual se ve obs- taculizada
cuando, en algunos casos, se niega al funcionario publico la colaboracion que
necesita de ciertas personas para poder cumplir con sus funciones 316.
82 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO V
2. TIPICIDAD OBJETIVA a.
Sujeto activo
A diferencia del resto de tipificaciones penales, -comprendidas en la
capitulation-, al calidad de autor solo puede asumirla aquel que cuenta con la
cualidad funcional de "testigo, interprete y perito"; se ha restringido enton- ces el
circulo de sujetos activos a quienes ostentan el deber juridico-procesal de
comparecer ante la autoridad competente (jurisdictional o administrativo), con
motivos probatorios.
Segun lo anotado, se trataria de un delito especial propio, incidiendo en la
posibilidad de no admitir otras formas de autoria; en el caso de una Co-Autoria,
podrla darse en el caso de que sean dos peritos que de forma conjunta tengan
que deponer su examen tecnico, al haberlo confecciona- do conjuntamente. En
cuanto a los testigos, su deber de comparecer en el proceso, es siempre de
orden personal, por lo que no podrla hablarse de un co-dominio funcional del
hecho.
La Autoria Mediata no encuentra asidero legal en este delito, por dos
razones: primero, al ser reputado como un tipo especial propio, solo aquel que
cuenta con dicha cualidad puede ser autor y, no un sujeto no cualificado y, el
deber de atestiguar como Testigo reposa en un deber legal -estricta- mente
personal-, indelegable e irrenunciable; solo aquel que ha tenido la posibilidad de
haber percibido un acto, de haber tornado contacto con cierta information a
traves de los sentidos, puede ser calificado como Testigo, por tales motivos, su
actuation procesal es personalisima.
TITULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA 83
Siguiendo el hilo conductor, no puede proceder una Autoria Mediata, pues
se requiere para ello, que el autor inmediato (el instrumento) actue sin dolo o
que 6ste sea un inimputable, lo que no puede darse en una
prue.ba.testimonial donde solo el Testigo puede atestiguar.
Igual es de verse en el caso de los Peritos, como personas
versadas sobre determinadas materias del conocimiento,
solo los que participaron en la realization del examen
especial, deben comparecer ante la autoridad competente y
asi explicar la metodologia empleada y las razones de como
arribaron a sus Conclusiones.
El interprete hace las veces de traductor, ante testigos o imputados que
no hablan el idioma oficial del Peru, ellos transmiten unicamente los dichos de
los segundos, requiriendo por ende, su actuation personalisima.
Se llega en este alud, a los denominados delitos de propia mano, que si
bien no resultan adecuados a la sustantividad normativa de la atribucion de
responsabilidad penal, parece aun anclar en delitos de esta naturaleza.
En lo que respecta a las demas variantes de participation delictiva,
quienes colaboran y/o coadyuvan para que el testigo, perito o interprete no
comparezca ante la autoridad competente, pueden ser calificados como par-
ticipes (Instigador o Complice), siguiendo el principio de Unidad en el Titulo de
la Imputation.
b. Sujeto pasivo
c. Modalidad tipica
Antes de pasar revista a las modalidades del injusto tipico, hemos de de-
finir los conceptos utilizados, para atribuir la calidad de sujeto activo del delito.
En el marco de todo procedimiento cognoscitivo, se requiere recoger una
variedad de medios de pruebas, en cuanto a la finalidad axiologica de la
busqueda de la verdad\ es por ello, que aparecen ciertas personas suscep-
tibles de poder aportar una information valedera sobre el objeto del proce-
dimiento. A las personas que por motivos de su perception tengan algo que
contar se les denomina "Testigos", y la prueba que aquellos realizan se llama
"Prueba Testifical"318.
84 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO V
1. CONCEPTOS PRELIMINARES
La Administracidn Publica, -como unidad de actuation del Estado-, en
cuanto estamentos dedicados a la ejecucion y prestation de servicios publicos,
puede verse afectada cuando los administrados (particulares) hacen caso omiso
(se resisten) a los requerimientos, que imparten las autoridades en el marco
legitimo de sus competencias funcionariales, asi tambien, cuando se provocan
88 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO V
2. TIPICIDAD OBJETIVA a.
Sujeto activo
Segun la construccion normativa, agente de este delito puede ser cual-
quier persona, no se ha previsto cualidad alguna para ser considerado autor;
el hecho de que el sujeto activo sea funcionario y/o servidor publico, no ha
sido un elemento a saber por parte del legislador, para incidir en la regulation
de una circunstancia agravante, maxime si aquel es custodio de los objetos
que sirven como medios de prueba. No obstante, de aparecer dicha circuns -
tancia, puede aplicarse la circunstancia contenida en el articulo 46-A, en el
marco de la determination judicial de la pena.
Si dos o mas son los que sustraen los objetos o los documentos, al
com- partir el co-dominio funcional del hecho, seran reputados como Co-
autores.
TITULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA 89
Si es que intervienen otros que no cuentan con el dominio del hecho,
aportando una contribution importante -a efectos de realization tipica-, seran
reputados participes (complices) y los que convencen al autor a perpetrar el
delito, responden a titulo de Instigadores.
b. Sujeto pasivo
El ofendido es el Estado, como titular de los procedimientos judiciales,
administrativos y legislativos que se encauzan en los diversos estamentos de la
Administration Publica.
c. Modalidad tipica
349Vide, al respecto, PENA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. II, cit.,ps.
161-163.
94 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO V
1. COMENTARIOS GENERALES
Las tipificaciones penales que el legislador ha glosado, en estos ulti- mos
articulados, concretamente los artlculos 370, 372 y 373, responden a una
unidad de criterio sistematizador, en cuanto a la integridad de los docu- mentos,
objetos y otros, que recalan en la esfera de custodia de la Adminis- tracibn
Publica por una serie de motivos y razones.
El articulo 373 del CP, viene a recoger aquellas conductas -cuyo dis-
valor-, se manifiesta en un atentado contra el principio de Autoridad y contra la
integridad de los objetos que son requisados por la Administration, pues cuando
aquellos ingresan a la esfera de custodia del funcionario publico no pueden ser
poseidos por los particulares (administrados).
En el devenir de una actuaci6n tlpicamente funcionarial toman lugar una
serie de intervenciones (policiales, aduanas, SUNAT, INDECOPI, Mi- nisterio
Publico, etc.), a los diversos agentes econ6micos, que de formal o
informalmente, expenden una serie de productos y bienes en la via publica, o su
defecto constituyen comerciantes apostados en tiendas y galenas, co-
mercializando mercaderia de contrabando o en su caso, bienes falsificados y/o
corrompidos.
Resulta una practica general, los operativos policiales, de los servido- res
municipals, importando la requisa de una serie de productos, bienes y otros
afines, por no cumplir con los requisitos para su expendio (vendedores
ambulantes); en otros supuestos aparece ya la Incautacion de objetos de
procedencia delictiva, sea en calidad de receptadores o aquellos vendedores
dedicados al expendio de productos falsificados (piratas), de contrabando o que
implican una defraudation a la renta de Aduanas.
En dicho proceder, las autoridades publicas -competentes-, proceden a
requisar dichos bienes, que con propiedad supone su incautacion, gene- rando
una nueva esfera de custodia de los mismos, es decir, la Administration se erige
formalmente en custodio de dichos objetos, por el tiempo que prescriba la Ley
pertinente.
Propiedad y caracteristica fundamental de dichos objetos, es que no
hayan sido catalogados como medios de prueba en un proceso (judicial o
administrativo), de ser asi la tipificacibn penal se traslada al articulo 372 del CP;
es entonces, que podrla concurrir un conflictos de tipos legales, pues el objeto
puede haber sido requisado por la autoridad competente y a su vez ser
empleado como medio probatono. Si bien las conductas se presentan en
tiempos distintos, de todos modos no consideramos apropiado admitir un
Concurso delictivo, por motivos de estricta proporcionalidad; maxime, pen-
samos que el supuesto delictivo -in examine-, toma lugar en un momento
anterior al contenido en el artlculo 372, en tanto este ultimo requiere del inicio
de un proceso administrativo y/o judicial, en merito del cual la autoridad
TITULO XVIII: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA 95
competente, lo haya incorporado como medio de prueba. Como bien dice
ABANTO VASQUEZ, la "requisa" no necesariamente debe originarse en un proceso
o investigation. P.ej., la "requisa" efectuada por la Politia de aduanas o las
autoridades de salud351.
A lo anotado cabe anadir, que para estar frente a un tipico medio de
prueba, debe haberse abierto la causa a proceso, ello tiene sensibles reper-
cusiones en el ambito penal, en tanto en la Investigation Preliminar o en la IP, se
recogen una serie de evidencias vinculadas al hecho punible, mas aquellos no
son propiamente medios de prueba, pues para ello se requiere que sean
incorporados por el juez penal competente. Asi el artlculo 155.2 del nuevo CPP,
al estipular que: "Las pruebas se admiten a solicitud del Ministerio Publico o de
los demas sujetos procesales. El Juez decidira su admision mediante auto
especialmente motivado, y solo podra excluir las que no sean pertinentes y
prohibidas por la Ley Asimismo, podra limitar los medios de prueba cuando
resulten manifiestamente sobreabundantes o de imposible consecucion".
En lo que respecta a los sujetos de la relation delictiva, autor de este
injusto penal puede ser cualquier persona, sin embargo, si aquel es el fun-
cionario y/o servidor publico, encargado de la custodia del bien requisado no
podra darse este delito, sino que al implicar una grave ofensa a los deberes
funcionariales de conservation y protection del bien, configura el delito de
Peculado, segun los terminos normativos del artlculo 387 del CP
Puede presentarse una autoria mediata, cuando el hombre de atras se
aprovecha la ignorancia del hombre de adelante, para sustraer los objetos, al
haberle senalado que se trata de bienes de libre disposition. Una Co- autoria es
perfectamente admisible, cuando dos se reparten las tareas y as! emprenden la
realization tlpica, uno hace de campana mientras el otro se apodera del objeto.
S(MIL como el resto de figuras delictivas -comprendidas en la capitulation-,
pueden intervenir otros sujetos, que no tienen el dominio del hecho, pero
contribuyen de forma decidida, para que el plan criminal adquiera perfection.
Sujeto pasivo del delito es el Estado, como titular de todas las ac-
tuaciones funcionariales que toman lugar en el seno de la Administration
Publica.
La requisa hace alusi6n a un termino en propiedad, no legal, mas que
todo usado de forma coloquial, a nuestro entender el termino correcto ha ser
Incautacion, con arreglo a las normas procesales aplicables. Requisar signi- fica
incautar un objeto por parte de la Administracion. Importa un decomiso
preventivo, sera definitivo cuando asi se establezca en la resolucibn perti- nente
o cuando se trata de un bien de ilicito comercio.
Ahora bien, la redaction normativa hace alusion al verbo tipico: sus-
traccidn, connotando la misma naturaleza que el verbo empleado en el articulo
372 del CP, en cuanto el autor ha de ejercer primero un acto de apoderamiento,
sustrae el objeto de la custodia de la autoridad competente, trasladando al bien
96 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO V
Seccion III
Desacato
1. COMENTARIOS GENERALES
En la Seccion III del Capitulo I del Titulo XVIII del CP, se ubican aque-
llos injustos -cometidos por particulares-, que importan un tipico atentado
contra el principio de Autoridad, aquellos comportamientos que suponen una
ofensa contra el correcto funcionamiento de las Instituciones ms importan- tes
de la Republica; no manifiestan per se una lesion directa al funcionario publico,
tal como se devela en los artlculos 365, 366 o 368 -de este apar- tado de la
criminalidad-, sino contra el normal desenvolvimiento institucional, que toma
lugar a traves de las sesiones que se desarrollan en las entidades mas
importantes del Estado.
En esta Section se comprendla en primer lugar el delito de Desaca- to,
concretamente en el articulo 374, figura delictiva, derogada via la san- cion de la
Ley N 27975 del 29 de mayo del 2003. Dicha variante del injusto venia
informada por aquella conducta exteriorizada, a traves de una ame- naza, injuria
o de cualquier otra manera que resultari ofendida la dignidad o el decoro de un
funcionario publico a causa del ejercicio de sus funciones o al tiempo de
ejercerlas. Una tipificacibn penal asi concebida mostraba un imbricado concepto
de Autoridad semejante al proclamado en los Estados Monarquicos, donde el
Rey, el principe, el monarca representaba en toda su manifestation al Estado en
su conjunto, el Estado soy yo anunciaba el Rey, la afectacion por tanto era sobre
la lesa majestad de quien monopolizaba todo el poder de la Naci6n. Estamos
frente a una figura que viene a remon- tarse a siglos atras, en otro modelo de
Estado y de sociedad, donde la evolution sistemica y social, determina
98 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO V
advertida por parte del custodio del orden al final de la sesion, no se dara el
presente delito, sin defecto de poder presentarse otras tipifica- ciones penales.
Las formas de imperfecta ejecucibn han de cifrarse conforme a la na-
turaleza de cada modalidad tipica; en el primer supuesto del injusto, la perfection
delictiva toma lugar cuando el agente logra crear desorden en el fuero
congresal, municipal o en una audiencia judicial 371. El precepto, por tanto, hace
alusion a la generation de un estado de cosas, cuyo disvalor es lo que
fundamenta la punicion de la conducta; si es que el autor pretende ingresar al
hemiciclo congresal, mediando una actitud perturbadora de la labor legislativa y,
en ese instante es aprehendido por los custodios del orden, se configura un
delito tentado, siempre y cuando se devele una idoneidad de la conducta para
poder provocar la situation perturbadora.
La segunda modalidad del injusto se perfecciona cuando el agente lo- gra
ingresar al fuero institutional portando un arma, sin necesidad de que se genere
un estado de desorden en su interior; empero, dicha posesion debe ser visible
al publico, para que sea susceptible de provocar conmocion en el publico, lo
cual se ajusta a un criterio de interpretation sistematica. Comporta una conducta
de consumacion instantanea, por lo que no resulta admisible el delito tentado372.
El tipo subjetivo del injusto ha de ser informado con el dolo del autor,
conciencia y voluntad de realization tipica; el autor dirige su conducta, a
perturbar y/o obstaculizar la actividad legislativa, judicial y/o municipal, sin
pretender ejercer violencia contra la autoridad.
El aspecto cognitivo del dolo debe de abarcar todos los elementos
constitutivos del tipo penal, en el sentido de que los actos perturbadores tomen
lugar en las sesiones del Congreso o de otros fueros institucionales; cualquier
equivoco a este respecto, ha de ser tratado como un Error de Tipo.
Si bien postulamos dogmaticamente que los delitos funcionariales ata-
can los vertices constitucionales que gulan la actuacion de la Administraci6n
Publica, segun los dictados de un Estado Social y Democratico de Derecho,
no es menos cierto algunos de dichos parmetros pueden tambten verse
99 Vide, al respecto, PENA CABRERA FREYRE, A.R.; Exegesis al nuevo Cddigo Procesal
Penal, T. II, cit., ps. 72-76.
100 SALAZAR SANCHEZ, N.; Jurisprudencia Penal, cit., p. 75.
113 Asi, MOLINA ARRUBLA, C M.; Delitos contra la Administracidn Publica, cit., p. 651.
114 De otra posicion, ABANTO VASQUEZ, M.; LOS Delitos contra la Administracidn Publica..., cit., p.
71.
125 Segun la Tercera Disposicibn Complementaria y Final de la Ley N 27444.
126 Si bien estas regulaciones estn orientadas al administrado -como sujeto infractor-, resultan
extensibles a la responsabilidad disciplinaria, conforme lo establecido en el articulo 239 de la
LGPA.
143 Asi, FONTAN BALESTRA, C.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 808.
144 Cfr., ROJAS VARGAS, F.; Delitos contra la administracidn publica, cit., p. 468.
145 MOLINA ARRUBLA, C.M.; Delitos contra la Administracidn Publica, cit., p. 655.
150 BACA CABRERA, D. y otros; Jurisprudencia Penal. Procesos Sumarios, cit., p. 528.
214 BACA CABRERA, D. y otros; Jurisprudencia Penal. Procesos Sumarios, cit., p. 496.
220 GOMEZ, E.; Tratado de Derecho Penal, T. V, cit., p. 464.
221 MANZINI, haciendo referenda al Codigo penal de 1889 italiano, hace alusion a la
eximente de la legftima reaction contra actos arbitrarios, (...) eximente especial que se da
cuando el hecho, previsto en abstracto como delito, constituye legitima reaccibn contra actos
arbitrarios del oficial publico o del encargado del servicio publico; Tratado de Derecho Penal,
T. IX, cit., p. 83.
289 Vide, al respecto, ABANTO VASQUEZ, M.; LOS Delitos contra la Administracidn Publica..., cit., p.
177.
290 Vide, al respecto, ABANTO VASQUEZ, M.; LOS Delitos contra la Administracidn Publica..., cit., p.
177.
307 ROJAS VARGAS, F.; Jurisprudencia Penal, cit., p. 717.
333 ROJAS VARGAS, R; Delitos contra la administracidn publica, cit., p. 548.
334 El articulo 241 del CP argentino, reprime aquella conducta orientada a perturbar
el orden de las sesiones de los cuerpos legislativos nacionales o provinciales, en las
audiencias de los tribunales de justicia o dondequiera que una autoridad este ejerciendo sus
funciones.
343 ABANTO VASQUEZ, M.; LOS Delitos contra la Administracidn Publica..., cit., p. 191.
344 Sello, es a decir de MANZINI, (...) es la materia sellada simbblicamente, y
positivamente (impronta), con objeto exclusivo o concurrente de sustraer a la esfera de
influencia ajena, o al ejercicio de facultad ajena, un determinado lugar o una o mas cosas
determinadas; Tratado de Derecho Penal, T. IX, cit., p. 320.
356 Asi, DONNA, E.A.; Derecho Penal. Parte Especial, T. Ill, cit., p. 200.
357 Cfr.; ABANTO VASQUEZ, M.; LOS Delitos contra la Administracidn Publica..., cit., p. 193.