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DE LOS NEGOCIOS JURDICOS

EN EL DERECHO PRIVADC.
COLOMBIANO

Fabin Hincapi Salazar

~san" -II da Caldas
 ANTONIO BOHRQUEZ ORDUZ

DE LOS NEGOCIOS JURDICOS

EN EL DERECHO PRIVADO
COLOMBIANO

VOLUMEN I

ANOTACIONES PARA UNA TEORA GENERAL:

NOCIN; ELEMENTOS ESTRUCTURALES;
EFICACIA E INEFICACIA

Cuarta edicin

EDICIONES DOCTRINA Y LEY LTDA.

2009
 ,

ANTONIO BOHRQUEZ ORDUZ, 2009

EDICIONES DOCTRINA Y LEY LTDA., 2009

ISBN: 978-958-676-461-2

Hecho el depsito que exige la ley. A

Luz Nelly, por supuesto.
Queda prohibida la reproduccin parCial o total de este libro, por
Y a Andrs, a Laura y a Sebastin.
medio de cualquier proceso reprogrfico o fnico, especialmente por fo-
A los cuatro rob el tiempo necesario
tocopia, microfilme, offset o niimegrafo. (Ley 23 de 1982).
para terminar estos prrafos.

EDICIONES DOCTRINA Y LEY LTDA.

Cra. 6 No. 11- 87 Of. 102 Calle 12 No. 4-14
Tels.: 281 0802-341 7801 - Tel.:2813217-2840880
281 -9373 Fax.: 286 6318 A.A. 35285
Internet: www.doctrinayley.com
e-mail: doctrina@supercabletv.net.co
 AGRADECIMIENTOS:
El autor expresa su gratitud
A la Universidad Autnoma de Bucaramanga y, en especial, a su
rector, el Dr. Alberto Montoya Puyana.
A sus estudiantes, en especial a aqullos que expresaron sus comenta-
rios, observaciones y opiniones en relacin con las ediciones anteriores, o
estimularon con sus expresiones la aparicin de nuevos volmenes.
Al Dr. Fernando Hinestrosa Forero, por cuya aula, en negocio jurdi-
co, lamenta no haber pasado pero a quien debe muchas enseanzas por
medio de sus ensayos y conferencias. En alguna medida esta obra no hace
ms que emular su tarea.
A Zoraida Rincn Ardila, Marcela Ramrez Carvajal, Doris
Yolanda Rodrguez Chacn, Adriana Saavedra Lozada, Francisco An-
tonio Len Pereira y Claudia Marcela Iglesias Supelano quienes con
generosidad dedicaron buena parte de su tiempo libre para que la primera
edicin del primer volumen, piedra angular de esta obra, fuera una realidad.
A Luis Alberto Reyes, editor, por su valiosa voz de aliento y su apoyo
incondicional.
A Dr. Heriberto Snchez Bayona por su trabajo como corrector de
estilo. Gracias a l los errores de ese tipo fueron reducidos en esta edicin;
los que quedaron, son de mi exclusiva responsabilidad.
 PRLOGO '

Antonio Bohrquez Orduz, mi distinguido discpulo en las Ctedras

de Obligaciones y de Derecho de Familia en la Escuela de Derecho
de la Universidad Autnoma de Bucaramanga y hoy compaero de
Magistratura en la Sala Civil del Tribunal Superior de Bucaramanga,
me ha solicitado el grato y honroso encargo de presentar al pblico
su libro titulado "De los Negocios Jurdicos en el Derecho Privado
Colombiano", Volumen I, "Anotaciones para una teora general: no-
cin; elementos estructurales; eficacia e ineficacia".
En su lectura, que hice con gran atencin, me encontr con una
obra profunda y didctica, escrita con donosura y elegancia, en la
que el tema relativo al negocio jurdico se estudia en su esencia misma
como una categora general que compendia todos aquellos actos dis-
positivos de inters particular, como es en 'especial el contrato en
su calidad de especie "ms ampliamente representativa" del negocio
jurdico.
El tema, por sus mismas implicaciones filosficas, no es fcil
de abordar y menos como lo hace el profesor Bohrquez quien apar-
tndose de la concepcin tradicional, seguida por la mayora de los
autores que lo han estudiado, acude, con solvencia cientfica a con-
ceptos tan novedosos como son los propugnados por la llamada
escuela objetiva italiana, heredera directa de la pandectista ale-
mana.
En este escrito, como dijimos, se estudia un tema no pocas ve-
ces estimado como abstruso. Creemos importante subrayar la me-
todologa con que el autor analiza los temas por l tratados y ello

A la primera edicin (Bogot, Doctrina y Ley, 1996).

XII DE LOS NEGOCIOS JURDICOS EN EL DERECHO PRIVADO COLOMBIANO PRLOGO XIII

porque es aqu precisamente en donde surge, a nuestro modo de ver, instituto como fenmeno genrico para luego distinguir cada una de
uno de los tantos puntos que constituyen verdaderos aportes a la li- las especies que lo conforman como son la ineficacia por inexis-
teratura jurdica colombiana en la que, hasta ahora, el tema del nego- tencia, por nulidad, por inoponibilidad, por disposicin particu-
cio jurdico se haba venido analizando de manera concreta y siem- lar y por declaracin jurisdiccional.
pre en torno al contrato mismo. Tal posicin obedece, posiblemente,
Concluyo esta presentacin, que tan honrosamente se me ha en-
a la herencia recibida de los romanos*, quienes no fueron amigos de
comendado, dicindoles a sus lectores, que seguramente sern in-
las abstracciones o lucubraciones filosficas en sus construcciones
contables, que la bibliografa jurdica colombiana se ve enriquecida
jurdicas.
con esta publicacin, por la profundidad, la claridad y la elegancia de
El autor, separndose de dicho esquema, ensaya con fortuna otras su exposicin. Al mismo tiempo, hago votos porque el Volumen II,
posibilidades que, adems de enriquecer al lector, tienen el Mrito desde ya anunciado, est prontamente en las manos del pblico para
inestimable de hacer inteligible su exposicin, haciendo 'apai-ecer instruccin, goce y deleite de quienes tenemos que ver con el fasci-
as el perfil no slo del escritor atildado, sino, y por sobre todo,. el nante mundo del derecho.
del maestro. En efecto, el investigador, con profundidad y donaire,
JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES
parte de lo general a lo especial, siempre en pos de una teora gen-
rica, lo que constituye un acierto, pues, como l mismo lo dice, si Ex magistrado de la Sala de Casacin Civil
los negocios jurdicos son incontables "ningn curso sera lo sufi- de la Corte Suprema de Justicia
cientemente prolongado como para abarcar todos los -trnas- espe-
ciales contemplados por la ley (negocios tpicos) o inventados por
las gentes, (negocios atpicos)".
La obra se divide en cuatro grandes partes. En la primera se de-
dica a hacer lo que l llama meras "precisiones preliminares". Es
aqu, cuando con filosofa jurdica aborda temas tan importantes
como el de la unidad del derecho y el de sus fuentes formale, des-
pus de precisar conceptos tales como los de norma jurdica, he-
cho y acto jurdicos, negocio jurdico y contrato, para encarar con
xito, en la segunda parte, el arduo problema inherente a la elabora-
cin de una definicin de negocio jurdico.
En la tercera parte del libro, bajo el epgrafe "elementos estruc-
turales del negocio jurdico", estudia todo lo referente a la vincula-
cin de un sujeto negocial, su forma y contenido, con anlisis por-
menorizado de los elementos integrales de su esencia (essentialia
negotii), su naturaleza (naturalia negotii), y sus aspectos puramen-
te accidentales (accidentalia negotii).

En fin, en la cuarta parte, trata en forma detenida y crtica, el

tema de la eficacia e ineficacia del negocio jurdico tomando dicho
 PRESENTACIN

El estudio recogido en este libro est dirigido, sobre todo, a los estu-
diantes. De manera que no se extrae el lector si encuentra una expo-
sicin ms bien sencilla, breve (para que no se convierta en un mamo-
treto de supuestas consultas) y hecha Con el deseo de hacer asequibles
estos temas a nuestros alumnos; con la esperanza, adems, de trans-
mitirles nuestro entusiasmo Por el estudio del derecho. Ello no signi-
fica que pretendamos facilitarles las cosas hasta un extremo vicioso;
tampoco esperamos que nos reciten en las pruebas lo que aqu se ex-
pone; no; al contrario; propugnamos porque el educando asuma una
posicin crtica en frente de ciertos dogmas y categoras que se nos
suelen presentar como indiscutidas e indiscutibles y, luego de una se-
ria reflexin, plantee sus propias conclusiones.
Las investigaciones que hemos realizado para escribir estas p-
ginas nos han llevado por caminos poco transitados por la doctrina
nacional, como se ver. De ah que insertar en estos folios lo medi-
tado es tanto un acto de honestidad como de vanidad. Lo primero,
porque estimamos como un deber nuestro dar a conocer algunos
hallazgos, especialmente los atinentes a los novedosos planteamien-
tos de la escuela objetiva italiana, de escasa difusin en nuestro medio
(salvo ciertas excepciones entre las que se destaca la encomiable
labor del maestro Fernando Hinestrosa); queremos mostrar a los
educandos otras opciones y conceptos distintos de los que se suelen
manejar a diario en la mayora de las escuelas de derecho colombia-
nas, an apegadas a las doctrinas francesas del siglo XIX, ignorando
la evolucin que esta ciencia ha tenido con la pandectstica y el
objetivismo; lo segundo, porque creemos que con ello algo aporta-
mos a la formacin profesional de quienes pasan por nuestra aula.
De manera que esta obra no se hallar en total correspondencia
con el discurso que suele hacer la doctrina tradicional. Pero no se
trata de que pretendamos decir la ltima palabra. No. Queremos plan-
tear estas ideas como una pequea contribucin a una reflexin ma-
XVI DE LOS NEGOCIOS JURDICOS EN EL DERECHO PRIVADO COLOMBIANO

yor que a la doctrina y a la academia les compete hacer; nos senti-

mos justificados por una necesidad pedaggica: estamos convenci-
dos de que una visin panormica, mediante el planteamiento de teo-
ras generales, es indispensable para una ptima formacin del
jurisperito; con ella se adquiere un valioso conocimiento de conjun-
to 2 y unas herramientas inmejorables a la hora de acercarse a cada
figura en particular. Como los negocios jurdicos se eueritarrpor
ndice general
centenas, ningn curso sera lo suficientemente prolongdo eomo
para abarcar todos los temas especiales contemplados por la ley (ne- CAPITULO 1
gocios tpicos) o inventados por las gentes (negocios atPieos). As
que el estudio de las generalidades se toma indispensable. PRECISIONES PRELIMINARES
Pgs.
Ponemos sobre la mesa lo que hemos encontrado sin dejar de
DE LA UNIDAD DEL DERECHO 2
advertir que, tras largos arios de investigacin, an no podemos evi-
tar el temor de que sean nuestras propias limitaciones las que, por DE LAS FUENTES FORMALES DEL DERECHO 5 4
falta de una adecuada explicacin, impidan al destinatario de este 8
LA NORMA JURDICA
esfuerzo comprender bien lo que queremos exponer. Ante esa enor-
HECHO JURDICO Y ACTO JURDICO 10
me posibilidad, no nos queda ms que rogar al lector que, con esp-
ritu crtico, encare la tarea de plantearse los mismos problemas ju- ACTO JURDICO Y NEGOCIO JURDICO 12
rdicos que nosotros hemos afrontado y nos haga llegar sus 14
NEGOCIO JURDICO Y CONTRATO
observaciones; las recibiremos complacidos .
No nos es posible ocultar que el mundo acadmico. nos es muy
CAPITULO It
grato; hacia l, con especial afecto, proyectamos las inquietudes que
aparecen en estos captulos y que nos han desvelado en los - ltimos NEGOCIO JURDICO:
aos. ELABORACIN DEL CONCEPTO

EL AUTOR
Hacia una definicin nuestra de negocio jurdico 30

Emilio BETTI, Teora General del Negocio Juridico, 2a. ed., traduccin de A. Martn
Prez, Madrid. Revista de Derecho Privado, p. 4. CAPITULO III
Cualquier comunicacin se nos puede dirigir a la Facultad de Derecho de la Universidad
Autnoma de Bucaramanga (correo electrnico anhohorrViDunah edu co o
ELEMENTOS ESTRUCTURALES DEL NEGOCIO
al~gmaikerro) Tambin invitamos a nuestros lectores a consultar nuestro sitio
web: http Visites google com/siteJantoninhohorqueznrduz/
No sobra advertir que no buscamos recopilar argumentos de autoridad; los argumentos de 1. LA VINCULACIN DE UN SUJETO NEGOCIAL 37
autoridad son tan tiles como perniciosos para la ciencia: ellos sirvieron, tomados de
Aristteles, nada menos, como soporte del juicio a Galileo ya las teoras copern i canas: y, 1.1 A quines afecta el negocio? 37
sin duda, es uno de los pasajes ms ignominiosos de la historia de la humanidad. (Laureano
GMEZ SERRANO, Epicicks. Apuntes sobre filosofa de k ciencia, Bucaramanga, 1.2 Vinculacin negocial de sujetos no celebrantes del negocio 41
Universidad Auti)noma de Bucaramanga, 1994).
XVIII DE LOS NEGOCIOS JURDICOS EN EL DERECHO PRIVADO COLOMBIANO
NDICE GENERAL PRLOGO

Pgs.
Pgs.
1.3 Clasificacin de los negocios jurdicos en razn del sujeto
La regla general: La autonoma privada. Restricciones a la autono-
negocia! 43 ma priyada. 75
Criterio Cuantitativo 43 Las excepciones a la regla anterior 78
Criterio cualitativo: 43 El intervencionismo estatal: 80
LA FORMA 44 El principio de la incorporacin 81
2.1 Cmo es externamente el negocio? 44
2.2 Funciones de la forma 46 CAPTULO IV
Forma constitutiva 47 INEFICACIA DEL NEGOCIO JURDICO
Forma constitutiva por disposicin particular 48
Formas para la validez 50 REQUISITOS Y PERFECCIONAMIENTO DE LOS NEGO-
Formas para la opon ibilidad 51 CIOS. PRECISIONES SEMNTICAS. 95
Formalidades probatorias 52 ESPECIES DE INEFICACIA 105
2.3 La forma electrnica 53 2.1 Ineficacia por inexistencia 105
2.4 Clasificacin de los negocios jurdicos en relacin con la forma 54 Presupuestos de existencia: 112
Segn su perceptibilidad 54 Caractersticas del negocio inexistente: 118
Segn su tratamiento legal 57 Diferencias entre inexistencia y nulidad absoluta 120

Segn la relacin con el destinatario 62 2.2 Ineficacia por nulidad 21 122

EL CONTENIDO 62 Especies de nulidad 124

3.1 Qu es intrnsecamente el negocio? 62 Presupuestos de validez 125

3.2 Clasificacin de los negocios en relacin con el contenido 65 Presupuestos relativos al sujeto: 127

Segn el inters descrito en el contenido del negocio 66 La funcin del negocio jurdico 141

Segn el carcter que imprinien a la relacin jurdica 67 De cmo discernir la especie de nulidad que aqueja a un negocio 149

3.3 Elementos integrantes del contenido 67 Del diferente tratamiento legal a la nulidad absoluta ya la
nulidad relativa 155
Elementos esenciales 68
Consecuencias de la nulidad 159
Elementos naturales 71
2.3 Ineficacia automtrca por causales legales sobrevenidas al
Elementos accidentales 73 negocio 161
3.4 Construccin del contenido del negocio jurdico y restricciones 2.4 Ineficacia por inoponibilidad 164
a la autonoma privada 75
Causas de inoponibilidad 166
 DE LOS NEGOCIOS JURDICOflN EL DERECHO PRIVADO t:COLOMBIANO NDICE GENERAL XXI

Pgs. Pgs.
2.5. Ineficacia de la imposibilidad prctica,- 170 3.1 Negocios para la conservacin 221
2.6 Ineficacia del negocio jurdico por disposicin partictilr 171 3.2 Conversin 221
Mediante clusulas accidentales: 171 3.3 Legitimacin restringida 222
Mediante otro negocio jurdico: 172 14 Ineficacia parcial 223
Negocios pluripersonales 174 3.5 Interpretacin preferencial por la eficacia 224
2.7 Ineficacia por declaracin jurisdiccional 176 3.6 Principio de incorporacin 225
Ineficacia derivada del incumplimiento 3.7 Prescripcin 226
178
La resolucin 3.8 Oportunidad procesal a la eficacia 226
179
Disolucin por mutuo disenso tcito 3.9 Saneamiento de la ilegitimidad negocial 227
183
La terminacin 3.10 Supervivencia ms all del vencimiento 227
189
3.11 La relatividad de la declaracinn judicial 228
Terminacin por causas distintas del incumplimiento 190
3.12 Determinacin judicial o arbitral del contenido como meca-
La declaratoria de lesin enorme 191 nismo de preservacin 229
La declaratoria de simulacin 194 3.13 Saneamiento de la ilicitud por disposicin legal sobrevenida 229
De las diversas teoras: 196 3.14 Otros mecanismos 230
Hiptesis de simulacin 203
Quines estn legitimados para pedir la simulacin? 207 CAPTULO VI
Las pretensiones revocatorias 210 NEGOCIOS "DE HECHO"
La declaratoria de fraude pauliano 211
Las pretensiones revocatorias en procesos concursales 212 1. CARACTERSTICAS 233
Otras hiptesis de ineficacia por declaracin 213 2. DE CIERTAS RELACIONES JURDICAS DE HECHO EN
PARTICULAR 234

CAPTULO V
2.1 Unin marital de hecho o matrimonio de hecho 234
2.2. La sociedad patrimonial entre compaeros permanentes 242
EFICACIA DEL NEGOCIO JURDICO
2.3. Sociedad de hecho entr concubinarios 248
2.4 Sociedad de hecho civil o mercantil 251
1. EFECTOS DE LOS NEGOCIOS JURDICOS 215
2.5 Agencia de hecho 255
2. LA FUERZA EJECUTIVA DEL NEGOCIO 218
2.6 transporte de hecho 256
3. EL PRINCIPIO DE PRESERVACIN DEL NEGOCIO
JURDICO e 219 REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS 259
 CAPTULO

PRECISIONES PRELIMINARES

Como estos prrafos estn dirigidos a los estudiantes, no podemos de-

jar de lado una preocupacin que siempre nos agobia en nuestras tareas
docentes: el uso del lenguaje. Difcilmente puede haber entendimiento entre
las personas si primero no toman consciencia de que el lenguaje no es ms
que un conjunto de convenciones, cuyo objetivo ms claro es el de facilitar la
comprensin entre ellas. Adems, nadie duda de que, si el lnguaje es l
instrumento fundamental en el quehacer del jurista, el problema tiene, en el
mbito educativo, unas dimensiones enormes: el docente sufre la angusti de
no ser entendido y el estudiante... notas bajas en las evaluaciones!' Pero'
hemos observado algo ms grave, uno y otro, cort frecuencia, no son cons-
cientes del problema. Y qu no decir del abogado que asesora a su diente 0
redacta una demanda! 1" as consecuencias de un uso inapropiado del lenguaje
jurdico suelen ser insospechadas. De tal suerte que es preciso fijar los alcan-
ces y el significado de algunos vocablos antes de emprender una correra
como la que aqu intentamos. Con la dispensa de otros eventuales lectores,
entonces, creo conveniente insistir (ser una constante en la obra) en que es
indispensable ponemos de acuerdo en un uso preciso y definido de las pala-
bras tcnico jurdicas, sin que ello signifique que abogamos por un mundo
conceptual desligado de la realidad cotidiana, sino al revs. Desde luego,
para formular nuestras propuestas seguiremos, preferiblemente y en lo posi-
ble, el uso dado a ellas por el legislador; si no hay palabra tcnica en la ley, la
que use la jurisprudencia y, en ltimas, la que use la doctrina, con la obvia
discrecionalidad que nos hemos arrogado, luego de escudriar el tema por
tantos arios. De toda suerte, no ha de desconocerse la ductilidad del lenguaje
y su obvia sujecin a cambios drsticos a medida que pasan los tiempos,
 2 DE LOS NEGOCIOS JURDICOS EN EL DERECHO PRIVADO COLOMBIANO
fenmenos a los que no escapa el lenguaje jurdico. Ruego a quien ha llegado
hasta estas lneas que no tome este primer captulo como un acto de altanera
sino como uno de lealtad.
Con el mismo afn, aunque se trate de temas muy recurrentes en los
autores, es necesario que expongamos algunas de nuestras concepciones
bsicas; ello permitir luego entender la exposicin que hagamos en tomo de
los problemas cuyo estudio hemos asumido. La intencin no es otra que
situar al lector, sin pretender que lo expuesto sea la nica verdad. En estos
prrafos ya se encontrarn algunas ideas muy particulares que pueden no ser
las ms difundidas, como pasamos a ver, bajo la advertencia de que no son
exclusivamente nuestras, sino tomadas de diversos juristas, especialmente de
la llamada escuela objetiva, con algunos pequeos aportes de nuestra co-
secha.
1. DE LA UNIDAD DEL DERECHO
Para nosotros el derecho de la Nacin es uno y nico. Consideramos
que el derecho es un conjunto integral y armnico, sin compartimentos. Para
su estudio, posiblemente, y para una aplicacin ms prctica, lo hemos rami-
ficado; pero no por ello ha dejado de ser uno solo. Con frecuencia infortunada
encontramos que los juristas nos limitamos al estudio de ciertos temas hasta
el punto de olvidar las dems ramas del derecho, en una hiperespecializacin
que puede resultar viciosa. Aunque la vida suele especializar al abogado, ello
no significa que podamos olvidamos de observar las implicaciones que de
todo orden puedan derivarse de una tesis, de una sentencia, de un valor, de
un principio o de una norma, dedicndonos a mirar, exclusivamente, las que
competen al derecho privado (o pblico, o laboral, etc.) o a una parte de
ste, como el civil o el mercantil, o a un tema de estas reas, en particular, o,
mucho menos, que podamos desatender la realidad social en la cual aparece
inserto el derecho. Aunque no siempre lo logremos, la invitacin al educando
se orienta a que estudie el derecho desde todos los ngulos posibles, inclui-
dos los que aparentemente competen a otras disciplinas, pero que, en rali-
dad, no slo ataen al derecho sino que hacen parte del mismo, pues el
derecho es para la vida y no al revs.
Al tiempo que tomamos al derecho como unidad, lo concebimos como
un conjunto jerarquizado de normas, valores, principios y aplicaciones, ne-
cesario para la convivencia social, cuya vigencia est ligada a la existencia del
PRECISIONES PRELIMINARES
3
Estado ; pero no con la visin rgida de la llamada pirmide kelseniana, sino
bajo una apreciacin ms fluida, en la cual las normas o los principios supe-
riores irrigan a los de ms bajo rango, de manera constante, sean las disposi-
ciones inferiores anteriores o posteriores, desde el punto de vista cronolgico,
a la Constitucin o a la ley de ms elevada categora; as, la interpretacin de
cualquier precepto ha de hacerse, siempre, sin perder de vista la norma su-
perior ni las tcnicas para entenderla, sea la ley, respecto de los reglamentos,
sea la Constitucin, respecto de la ley; sin olvidar, tambin, que la inteleccin
se hace hoy y no en pocas pretritas y, por tanto, la aplicacin concreta no
puede estar alejada de la realidad pues, entonces, ya no sera el derecho para
la vida, sino, al contrario, estaramos tratando de meter a la vida, a la fuerza y
de manera absurda, en el estrecho compartimento de las normas.
Por ello, en esa labor, creemos que ya no es vlida la exclusiva referencia
a los cnones franceses, a estas alturas del siglo, cuando nuestras instituciones
han sufrido la influencia de otras culturas jurdicas diferentes de la gala, a la cual
no desconocemos importancia 2 . Ms an: bien se sabe que Andrs Bello no
tuvo como nica fuente para su obra el cdigo napolenico. Y que las normas
mercantiles nuestras, concebidas a lo largo del siglo veinte, tienen influencias
europeas (la pandectstica, principalmente) pero tambin norteamericanas y
latinoamericanas. No tenemos ms remedio, juristas del siglo XXI, que
adentramos en el estudio de todas estas escuelas, no por mero placer acad-
mico sino porque nos ayudarn a entender nuestras instituciones.
Adems, si, insistimos, nuestro ordenamiento es un conjunto nico y
armnico, no podemos dejar a un lado las corrientes que a nuestro ordena-
miento han llegado, principalmente en el ordentonstitucional, que exige
replanteamientos no slo a la hermenutica constitucional sino tambin a la
Valores, principios, precedentes, normas, reglamentos y aplicaciones no es una clasifica-
cin de componentes aislados sino elementos de tal modo imbricados en un todo armni-
co que ninguno de ellos se presenta desprovisto de la influencia de los otros. El tema es
apasionante pero no es la filosofa del derecho el de esta obra; as que lo dejamos de lado,
no sin pesar.
Resulta preocupante, por decir lo menos, que en la inmensa mayora de nuestras escuelas
de derecho se siguen repitiendo las teoras francesas del comienzo dei siglo XIX, sin que
muchas veces los estudiantes siquiera se enteren de los planteamientos de la pandectstica
alemana o del objetivismo italiano o de otros ms recientes -postobjetivistas-. No esta-
mos insinuando que deba dejarse de leer a los franceses. No; pero nos parece que hay
necesidad de avanzar y conocer otros puntos de vista,. pues el derecho evoluciona y se
nutre de todas las escuelas. De lo contrario, el educar do carece de opciones y su forma-
cin no puede ser la mejor.
 DE LOS NEGOCIOS JURIDICOS EN EL DERECHO PRIVADO COLOMi3INO
legal, as como tampoco podemos ignorar las tendencias que a nuestra legli
lacin han arribado mediante mltiples reformas a los cdigos; la expedicia
de leyes especiales inspiradas en modelos forneos y, particularmente, me-
diante el Cdigo de Comercio, incluidas sus reformas, con sus vientos reno-
vadores, sus propias filosofias por qu no decirlo? influidas por particulares
y diversas orientaciones polticas y matizadas de intereses.
Ello implica que al asumir la tarea de interpretar e instrumentar las nor-
mas, los principios, los valores, los precedentes y las aplicaciones, en gene-
ral, con que tropezamos en nuestra materia, habremos de buscar primero la
armona entre ellos y no la contradiccin; slo una vez que hayamos verifica-
do la imposibilidad de hallar concordancia entre las disposiciones optaremos
por considerarlas contradictorias y buscaremos una salida al problema, se-
gn las reglas actuales de la hermenutica; as lo ense el propio Andrs
Bello' hace ms de 150 aos: al encontrar dos artculos aparentemente con-
tradictorios el intrprete debe, en primer lugar, buscar el equilibrio entre ellos
y, luego, cuando resulte infructuoso el esfuerzo, entonces s puede pensar que
resultan completamente contrapuestos y aplicar, en consecuencia; las reglas
pertinentes de la hermenutica jurdica para solucionar el conflicto.
No vamos a abordar el tema de la hermenutica jurdica, tampoco, pues,
obviamente, merece un tratamiento ms extenso, con las implicaciones que
se derivan de la concepcin del estado social de derecho, propia del final del
milenio que pas y que persiste en el actual. Colombia entr en esa corriente,
especialmente con la Constitucin de 1991 y, con ello, esperamos poder
tener otra ocasin de estudiar sus repercusiones ene! derecho privado, con
mayor detenimiento. Aunque aqu hallar el lector algunas referencias al tema,
el problema rebasa los propsitos de esta parte de la obra 4 .
2. DE LAS FUENTES FORMALES DEL DERECHO
De dnde vienen normas, principios, valores, precedentes y aplicacio-
nes? De las fuentes del derecho. Pero, como se precisa establecer una dife-
Andrs BELLO. Necesidad de fundar las sentencias. Citado por Fernando FUEYO
LANERI, Santiago, Universidad de Chile, 1975, p 42.
Ene! volumen II, captulo II, volveremos sobre el tema de la Constitucin Poltica y et
derecho privado.
Jaime GIFIA19,D0 ANGEL. Metodologa y Tcnica de Ir!Investigacin Jurdica, 3a. ed.,
Bogot, Libreria del Profesional, 1985.
PRECISIONES PRELIMINARES
renciacin entre fuentes formales y materiales del derecho, no dudamos en
sealar que la disimilitud fundamental es la obligatoriedad que de las primeras
se puede predicar y no es caracterstica de las segundas, no sin-advertir que
ia distincin se hace ms dificil en la era actual, con el auge del precedente
como fuente, en pases como el nuestro, que han visto as evolucionar su
concepcin tradicional proveniente del derecho continental.
La fuente formal por excelencia en nuestro sistema jurdico es la ley
(artculo 230, Constitucin Poltica) entendido el vocablo en su sentido lato,
es decir, de tal modo que comprenda en l todo el espectro posible de nor-
mas positivas que el Estado expide (ley y Constitucin Poltica), tanto desde
el rgano legislativo como desde el ejecutivo, investido ste ltimo de facul-
tades restringidas y pro tempore para actuar en tal sentido, sin olvidar la
jerarqua que a cada una corresponda y la necesidad de interpretarlas como
dijimos antes con la visin puesta en las normas superiores y sin olvidar
tampoco que, en la mayora de los casos, la indeterminacin de las normas
obliga a escudriar las normas adscritas que emergen de los textos y que
hacen parte tambin del ordenamiento jurdico nuestro.
Pero como el legislador, entendido tambin en sentido lato, no puede
abarcarlo todo, se hizo necesario crear unas fuentes formales del derecho
secundarias o delegadas 6 , con la fuerza vinculante propia de las fuentes
formales, claro, pero bajo la gida de la norma a la cual se hallan supedi-
tadas. -
Es posible aglutinar estas fuentes formales delegadas en seis categoras,
en el derecho colombiano: tres de ellas tienen alcance general y las tres res-
tantes, un alcance puramente particular.
Son de alcance general:
Las sentencias de constitucionalidad de la Corte Constitucio-
nal, cuya obligatoriedad para las autoridades y los asociados es
incuestionable y derivan su fuerza del artculo 243 de la Constitu-
cin Poltica;
Fuentes formales accesorias, auxiliares e; incluso, "secundarias" son tambin voca-
blos utilizables. Pero entre todos, ese! de fuentes formales delegadas el que parece ms
apropiado.

6 DE LOS NEGOCIOS JURDICOS EN EL DERECHO PRIVADO COLOMBLANO
La costumbre, cuya funcin creadora de normas vinculantes-le ha
sido delegada por la ley en los artculos 1621 del Cdigo Civil, /
inciso 2, 3o. del Cdigo de Comercio y 13 de la Ley 153 de
1887;y
El acto administrativo general, obligatorio a la luz de los artcu-
los 238 de la Constitucin Poltica y 64, 65 y 66 del Cdigo Con-
tencioso Administrativo.
Y son de alcance particular:
La sentencia judicial, obligatoria para quienes fueron partes en el
proceso, segn precepta el artculo 17 del Cdigo Civil;
El negocio jurdico, segn autoriza el artculo 1602 ib., al pontifi-
car que el contrato (por extensin, el negocio) constituye ley para
las partes; y
El acto administrativo particular, que tambin deriva su fuerza j
de los artculos 238 de la Constitucin Poltica y 64,65 y 66 del
Cdigo Contencioso Administrativo.
Como se anunci, la nota distintiva de estas fuentes formales es su fuer-
za vinculante, respaldada por la ley o la Constitucin Poltica, pero que de
ninguna manera las hace equivalentes a la fuente formal por excelencia de la
cual deriven su fuerza, aunque ella s les da no slo el carcter vinculante sino
tambin les comunica en cierto modo su jerarqua. Hemos incluido en el lista-
do de fuentes delegadas de alcance general a las sentencias de
constitucionalidad y los actos administrativos generales. J as primeras, son de
mencin indiscutible, no pertenecen exclusivamente al derecho constitucional
sino tambin al derecho privado en la medida en que el fallo se inserte en
alguno de los tpicos concernientes a ste. Los ltimos, a primera vista, pa-
reciera que nada tienen que ver con el derecho privado; sin embargo, una
reflexin ms detenida permitir concluir lo contrario, ya que muchos de ellos
reglamentan y ejecutan controles policivos muy importantes en las activida-
des privadas, en especial en ciertos contratos del trfico cotidiano, como el
arrendamiento de vivienda urbana o el suministro de servicios pblicos domi-
ciliarios, para sealar dos ejemplos.
Las fuentes materiales, de su parte, constituyen el origen mediato de las
normas, contribuyen a su formacin y orientan al intrprete, pero carecen del
PRECISIONES PRELIMINARES
vigor de las formales, pues a nadie atan. Las fuentes materiales son; as; infi-
nitas en su nmero; las principales son aqullas que el artculo 230 de la
Constitucin Poltica llama criterios auxiliares: la doctrina, la jurispruden-
cia 7 , la equidad y los principios generales del derecho. Como-fcilmente se
comprende, los planteamientos que surgen en la jurisprudencia o en la doctri-
na no pueden ser obligatorios e igual ocurre con los principios generales del
derecho que, aunque la mayora son extrados de las normas, suele haber
divergencia entre los intrpretes, de modo que aquello que para algunos es
un principio para otros no lo es o le conceden un alcance diferente. Y son
tambin fuentes materiales los hechos polticos, cientficos y sociales (en ge-
neral, los comportamientos humanos); tambin lo son ciertos hechos de la
naturaleza que impelen al Estado a crear normas (como por ejemplo, la erup-
cin de un volcn). En esta categora deben situarse, por lo general, los regla-
mentos privados relativos a ciertas actividades, como deportes, reglas tcni-
cas de ciertas artes u oficios. En fin, la lista es indefinida pero, desde luego,
admite grados pues en tanto la jurisprudencia, la doctrina, la equidad y los
principios generales son "criterios auxiliares" con reconocimiento constitu-
cional como herramientas del derecho, las dems fuentes materiales tienen
una posicin sin duda alguna de menor relevancia.
No obstante lo anterior, es preciso reconocer que, con el paso de los
primeros aos de ejercicio de la judicatura a la luz de la Constitucin Poltica
de 1991, la ratio decidendi de las sentencias, vale decir, el precedente, as
como los principios generales y la equidad, cuando se incluyen en dicha ratio
decidendi, han ganado fuerza normativa tal, que bien puede decirse de estas
figuras que se mueven en un terreno hbrido en el que se comportan como
fuentes formales, pues los jueces estn vinculados a su observacin en sus
fallos, la fuerza normativa del precedente, pero, al tiempo, tienen estos fun-
cionarios la potestad de apartarse del mismo, sin que medie cambio legal o
constitucional, siempre que cumplan una fuerte carga argumentativa que jus-
tifique el desconocimiento'. El mismo predicativo es bien dificil de hacer de
la doctrina, el cuarto de los criterios auxiliares, eludido atrs; no obstante, si
El proyecto de reforma constitucional relativo a la administracin de justicia, presentado
por el Gobierno a mediados de 2003, pretendi, abiertamente, convertir a la jurispruden-
cia en fuente formal, es decir, obligatoria. Dicho proyecto no fue avalado por el Congreso
de Colombia.
Cfr. Sentencias C-037 de 1996 y C-836 de 2001, Corte Constitucional.
8 DE LOS NEGOCIOS JURDICOS EN EL DERECHO PRIVADO COLOMBIANO
hiciere parte de la ratio decidendi de una sentencia, podra decirse otro
tanto gana fuerza normativa, bajo las mismas salvedades.
3. LA NORMA JURDICA
Otro punto en el que debemos descubrir nuestro constructo es en el
atinente a la estructura de una norma jurdica. Desde la poca romana se
intent precisar la nocin de ley y el artculo 40 de nuestro Cdigo Civil,
norma de Andrs Bello, recoge aquel pensamiento milenario: el carcter
general de la ley es mandar, prohibir, permitir o castigar.
No pretendemos abrogar el concepto pues es evidente que, desde el
punto de vista del contenido de una norma, entendida en el sentido positivis-
ta, la sentencia romana resulta acertada, aunque en ocasiones se nos antoje
incompleta, puesto que el legislador mismo, olvidando tal postulado, suele
incluir en las normas definiciones, explicaciones y temas que no son propios
de la redaccin de una disposicin. A otros les parece que la formulacin que
el artculo 40 nuestro trae es excesiva, puesto que consideran que el verbo
castigar podra omitirse dado que la sancin est implcita en las disposicio-
nes que tienen carcter prohibitivo. No obstante, a lo largo y ancho de la
legislacin, encontramos numerosas normas que prohiben determinadas con-
ductas, pero no sealan sancin alguna; normas sin dientes se ha dicho, pues-
to que al prohibir un proceder sin sealar una pena, el comportamiento segui-
r dndose a pesar del texto normativo.
Pero la nocin de norma puede esquematizarse an ms. Es evidente
que en toda norma encontramos dos elementos: una proposicin y una con-
secuencia 9 . El primero es un supuesto en el que aparecen hipotetizados un
conjunto de hechos o un hecho singular; en el segundo la norma seala el
efecto jurdico de aquellos hechos; es decir, siempre vamos a encontrar que
el legislador pontifica: ... cada vez que se den estos hechos la consecuencia
ser la siguiente..." y la enuncia. Generalmente de un mismo texto suelen
surgir varias normas adscritas. Pero, aveces, la disposicin no est en un
nico artculo y es necesario integrar varios de ellos para hallar la norma
9 BETTI, op. cit., p. 4; HINESTROSA, Fernando. Derecho Civil Obligaciones, Bogot,
Externado de Colombia, 1969, p. 8; BIGLIAZZI GERI, Lina et al. Derecho Civil. Hechos
y actos jurdicos, T. I, Vol. 2, traduccin de Femando FIFNESTROSA, Bogot, Externado,
1992, p. 564.
PRECISIONES PRELIMINARES
9
(proposicin jurdica completa) puesto que hay normas complementarias,
normas explicativas y normas que van a completar el supuesto de hecho o
que van a precisar la consecuencia; otras veces ser necesario hacer esa
integracin entre la ley y fuents formales delegadas; en ocasiones, un artcu-
lo contiene varios preceptos; pero, en todos los eventos, la norma jurdica,
reducida a su ms mnima expresin, ostenta los dos trminos sealados: el
supuesto de hecho y los efectos que l genera.
Tales hiptesis de hecho no las inventa el creador de la norma. Jams en
la historia de los pueblos ha existido un legislador con tanta imaginacin como
para prever todas las posibilidades de las conductas humanas o toda la gama
de relaciones probables entre los hombres o todos los conflictos que puedan
surgir. Siempre el legislador ha ido y tendr que ir a la zaga de la historia. A
medida que se producen los comportamientos humanos el legislador puede
conocerlos y llegar a tomar frente a ellos una decisin. Si bien suele decirse
que el ordenamiento es un conjunto de normas o preceptos de conducta
indispensables para la armona en las relaciones sociales cuya vigencia garan-
tiza el Estado y que han sido dictadas para disciplinar la vida en comunidad,
no menos cierto es que tales reglas aparecen como consecuencia histrica de
los hechos y de los actos humanos y nunca al revs.
Particularmente, en lo atinente a los negocios jurdicos, que es el tema
escogido por nosotros para escribir estas cuartillas, es evidente que el legis-
lador, al redactar sus disposiciones, necesariamente ha de inspirarse en los
comportamientos humanos ya producidos, puesto que le es imposible prever
aqullos que el hombre se inventar, en lo sucesivo, para satisfacer sus nece-
sidades en el trfico de la riqueza y en las relaciones jurdicas. Cmo surge,
entonces, la normativa en torno de los contratos y, en general, de los nego-
cios jurdicos?
Frente a los comportamientos humanos (el negocio lo es) el legislador
puede asumir una de estas tres posiciones I:
Primera: Puede recoger la conducta y patrocinarla, reglamentarla y
darle una disciplina positiva, como ha ocurrido con numerosos contratos.
Segunda: Puede valorar el comportamiento humano y, al encontrar que
no es digno de ser recogido sino, por el contrario, que debe ser rechazado,
F3ETTI, op. cit p. I 1; FIINESTROSA. op. cit., p. 8.

. 10 DE LOS NEGOCIOS JURDICOS EN EL DERECHO PRIVADO ObblillANO .
entrar a prohibirlo ya sancionar a aquellas personas que persistan entonsu-
mar esa conducta.
Tercera: Finalmente, el legislador puede tomar una actitud de indife-
rencia frente al comportamiento, bien porque considera que no mrece la
atencin del Estado o porque, merecindola, es preciso eSperar a que la
figura se decante ms, con el paso del tiempo o con el desarrollo de las
relaciones sociales, para que, en una etapa de mayor madurez, pueda el Es-
tado proceder a disciplinaria mediante normas ms o menos acertadas.
De modo que, a diferencia de lo que ocurre con la moral, no todos los
comportamientos humanos guardan inters para el legislador.
Los negocios primitivos eran simples; el trueque y la compraventa muy
seguramente surgieron de las necesidades de los pueblos primitivos de inter-
cambiar su riqueza, o de solucionar sus problemas inmediatos; y, entonces, ni
haba norma ni exista el Estado. La aparicin del Estado, y por consiguiente
del derecho, es histricamente posterior a ese tipo de relaciones sociales;
cuando tal fenmeno se produce, el Estado considera que debe reglamentar
las conductas humanas y, entonces, frente a esos comportamientos, opta por
uno de los tres caminos que ya indicamos'.
Hay que advertir, en armona con el apartado anterior, que tambin en-
contramos normas en los precedentes, ms exactamente en la ratio decidendi
de las sentencias, con lo cual el concepto ha evolucionado, sin duda, hacia
una nocin ms omnicomprensiva del vocablo, probablemente ms acorde
con la teora kelseniana, segn la lectura ms reciente que ahora se hace de
este gran pensador.
4. HECHO JURDICO Y ACTO JURDICO
Sobre la base enunciadade la estructura de una norma y del concepto
extenso de la norma, bien podemos decir que hecho jurdico es todo su-
puesto de hecho al cual el derecho " le reconoce unas consecuencias-jurdi-
cas; de tal suerte que caen bajo esa nocin todos los acontecimientos, sean
naturales o sean comportamientos humanos, que tengan sealadas en las
La pandectstica, de donde hemos tomado este esquema, usa aqu la expresin "norma",
en sentido restringido. Nosotros vamos a usar la expresin "derecho", ms acorde con las
tendenciasectuales.
1
PRECISIONES PRELIMINARES
normas unas consecuencias jurdicas 2. Estos hechos pueden estar supuestos
en la norma de manera detallada (como en los contratos tpicos) o bajo una
presentacin genrica (como en los contratos atpicos o en la costumbre).
Los hechos relevantes para el derecho, esos son los hechos que merecen el
mote de jurdicos.
Si dentro del universo de los hechos sociales nos preguntamos cliales
son los que le interesan al jurista, tenemos que decir claramente que a este
cientfico social le interesan, como tal, slo aqullos que tienen sealadas
unas consecuencias de orden jurdico; si no son relevantes para el derecho,
su inters en ese tipo de hechos decae; as, entonces, un contrato es un hecho
jurdico, un matrimonio tambin lo ser; y lo ser el nacimiento y lo ser el
aluvin y lo ser la accesin, etc.
Ahora que hemos restringido nuestro estudio a los heches jurdicos,
dentro de stos encontramos unos que ameritan ser apartados de la genera-
lidad porque tienen una caracterstica muy particular: son comportamientos
humanos sin dejar de ser hechos jurdicos. De tal suerte que a esta especie de
hechos los vamos a llamar actos jurdicos 13 para decir, entonces, que son
aquellos supuestos de hecho previstos por el derecho como comportamien-
tos humanos con consecuencias jurdicas; as las cosas, todos los actos jur-
dicos son hechos jurdicos, mientras que no todos los hechos jurdicos reci-
ben la calificacin de actos, si en eilos falta el actuar humano'.
Estos actos jurdicos pueden ser, a su vez, lcitos o ilcitos 14 , pues para
calificarlos de actos, slo hemos mirado que se trate de conductas humanas.
Naturalmente aqu encontramos ya una divergencia con doctrinas tradiciona-
les Is que suelen colocar el acto y el hecho jurdico como conceptos contra-
puestos, amn de que ciertas conductas humanas se califican como hechos
jurdicos, marcada la diferencia con el acto jurdico en general por el fenme-
12
La palabra hecho est tomada en sentido lato (cualquier hiptesis de hecho) y al
calificarla de jurdico aglutinamos a algunos de esos hechos, aunque, valga la aclaracin,
hoy resulta bien dificil encontrar hechos que carezcan de consecuencias jurdicas. BETTI,
op. cit., p. 6; HINESTROSA, op. cit., p. 186.
13
BETT1, op. cit., p. I 1.
14
Arturo VALENCIA ZEA.
Derecho Civil. Parte general y personas, T. 1, 9' ed Bogot,
Temis, 1981, p460.
15
Clsica francesa.
12 DE LOS NEGOCIOS JURIDICOS EN EL DERECHO PRIVADO COLOMBIANO
no punitivo, cuya mencin hemos omitido all deliberadamente. Para los fran-
ceses, es el momento de aclararlo, los delitos y las culpas, si bien son com-
portamientos humanos, no merecen llamarse actos jurdicos, ni siquiera ilcitos,
pues son hechos jurdicos, dado que el agente que los ejecuta no busca, de
manera deliberada, los efectos jurdicos de tales actos; si no hay bsqueda
reflexiva de unos efectos jurdicos, no son actos jurdicos sino hechos jurdi-
cos, concluyen, con marcada influencia del pensamiento poltico liberal de la
Revolucin Francesa en el planteamiento.
Para nosotros el acto jurdico es una especie de hecho jurdico que se
caracteriza simplemente por ser un comportamiento humano.
5. ACTO JURDICO Y NEGOCIO JURDICO
Adentrndonos ms en el grupo de los actos jurdicos nos encontramos
con una porcin de ellos en los cuales el comportamiento humano se encami-
na a disponer de unos intereses 6, sean stos personales, familiares o patri-
moniales.
Estos actos jurdicos dispositivos de intereses son los llamados nego-
cios jurdicos que, como fcilmente se ve, son supuestos de hecho previstos
por el derecho como comportamientos humanos dispositivos de intereses
con efectos jurdicos.
Nuevamente salta a la vista una marcada diferencia con la doctrina tra-
dicional ms difundida en nuestro pas, la de los autores franceses, que equi-
para la nocin de acto jurdico con la de negocio jurdico puesto que, al
meditar sobre este concepto, los juristas galos llegaron a la conclusin segn
la cual se trataba de dos locuciones con el mismo significado 17. Pero es
evidente, an desde el punto de vista puramente etimolgico, que no pueden
16
A la usanza de Betti, la expresin intereses est empleada en el sentido ms amplio, es
decir, para referirnos a toda situacin jurdica socialmente apreciable y susceptible de ser
tutelada por el derecho, an si est desprovista de connotacin patrimonial. El uso del
vocablo intereses en sentido restringido (remuneracin en las operaciones de crdito)
ser obvio en el contexto, cuando aparezca.
i7 La sinonimia se observa en los autores franceses (Capitant, por ejemplo) y no en los
alemanes (Enneccerus, por ejemplo); siguiendo a los primeros, en Colombia, el profesor
Ospina Fernndez (Teora General de los Actos o Negocios Jurdicos, Bogot, Temis,
1983, p. 18) habla de acto o negocio jurdico, identificando las dos locuciones como
correspondientes a un mismo concepto.
PRECISIONES PRELIMINARES
utilizarse indistintamente los dos vocablos, ya que numerosos actos jurdicos
no resistiran, sin reir con la lgica, el calificativo de negocios jurdicos.
Pinsese, por ejemplo, en los actos jurdicos ilcitos que para los franceses
son hechos jurdicos o pinsese en ciertos actos jurdicos lcitos, en los cuales
el actuar del hombre no se encamina a disponer de unos intereses sino sim-
plemente a producir unos efectos, como es el caso de la formulacin de una
denuncia penal o el ejercicio del derecho de peticin ante alguna autoridad;
en tales eventos es indudable que ningn individuo dispone de intereses,
apenas plantea un posible derecho respecto del cual va a recibir una respues-
ta, positiva o negativa. Para abundar en ejemplos, a nadie se le ocurrira
llamar negocio jurdico a un acto procesal como la formulacin de una de-
manda la presencia en una diligencia o el rendir un testimonio; y, sin embar-
go, son actos jurdicos puesto que son comportamientos humanos previstos
por el derecho como supuestos de hecho con consecuencias jurdicas.
Aparte de las motivaciones semnticas, la distincin entre actos y nego-
cios reviste gran utilidad si se observa que el tratamiento que la ley da a unos
y otros es bien diverso; as, los actos jurdicos en sentido estricto no son
susceptibles de nulidad o de resolucin, etc., lo cual s resulta predicable de
los negocios jurdicos.
La diferencia, entonces, entre el acto jurdico y el negocio jurdico, ade-
ms de la evidente relacin de gnero a especie, est en la disposicin de
intereses particulares que siempre tiene el ultime, en tanto que en el acto
jurdico no siempre hallamos esa caracterstica. De esta manera todos los
negocios jurdicos son actos jurdicos, pero no todos los actos jurdicos se
pueden calificar como negocios jurdicos.
Si nos ponemos de acuerdo en que la nota primordial diferenciadora del
negocio jurdico respecto de otras figuras es la disposicin de intereses 18,
fcilmente podremos observar que tal caracterstica aparece en numerosos
actos: ocurre en todos los contratos (las partes disponen de sus intereses de
orden patrimonial), en el pago (quien paga dispone de la cosa pagada), en la
tradicin (el tradente dispone de su propiedad), en la ocupacin (el ocupante
asume condicin de propietario), en el testamento (el testador regula la des-
tinacin de sus bienes para cuando muera), en el repudio (el heredero o el
18
La expresin "disposicin de intereses" tiene tanto la connotacin de "regla" o "precep-
to", como la de "accin de disponer".
14 DE LOS NEGOCIOS JURIDICOS EN EL DERECHO PRIVADO C0L0MBIAN6 PRECISIONES PRELIMINARES

legatario desdean el derecho que como tales les corresponde), en el retrac- de ser el contrato una especie de negocio jurdico, entre ste y aqul apare-
to (el disponente echa pie atrs en la ejecucin de un negocio previo), ewla cen dos elementos diferenciadores claros: los contratos siempre versan-so-
revocacin (el disponente del inters recoge su propia regulacin), en la ofer- bre intereses patrimoniales y siempre aparecen dos o ms sujetos '9. Si un
ta (el oferente se ata a su unipersonal regla), en la dereliccin (alguien aban- negocio jurdico rene estas dos condiciones, es un contrato.
dona un bien), en fin, en mil figuras ms. Naturalmente, muchos de estos
negocios aparecen en nuestra mente bajo otros conceptos igualmente acep-
tables y vlidos (como los modos de adquirir la propiedad, por ejemplo, o de
extinguir las obligaciones), pero si el negocio jurdico es el acto dispositivo de
intereses, indiscutiblemente tales hiptesis legales tambin encajan en la es-
'1-141
pecie que estamos estudiando.
4- NiEGOCIS .: CONTRATOS
ACTOS JURDICOS
LCIOSI
JURDICOS JTIRWOS IC
6. NEGOCIO JURDICO Y CONTRATO .RiRDICOS -2CO -nductas (Disposiciones
(Supuestos de pluripersonales
(Supuestos. -
hecho como de intereses
Dentro de la categora de negocios jurdicos que hemos decantado es de
hecho)-.
-. conductas disPOSitivas . 4: -
de intereses)... patrimoniales)
evidente que ellos pueden distinguirse de acuerdo con los intereses particula- manas)
res que regulan: en unos casos se trata de intereses puramente personales, en
otros, de intereses de tipo familiar y, en otros, de intereses patrimoniales.
Entre los primeros encontramos, por ejemplo, 'el negocio de represen-
tacin, en el cual una persona simplemente dispone de s misma para ocupar
el lugar de otro en la celebracin de un acto o contrato, o el de cambio de Del universo de los hechos apartamos los jurdicos; de stos tomamos
aqullos que son conductas humanas: sos son los actos jurdicos; de stos, los
nombre, o el de adicin de un pseudnimo, en los cuales el inters no pasa de
dispositivos de intereses son negocios jtiridicos y, finalmente, stos ltimos, si son
ser puramente persona]. pluripersonales y versan sobre intereses patrimoniales, son contratos.
Entre los segundos encontramos todos los negocios jurdicos del dere- De modo que todos los contratos son negocios jurdicos, pero no todos
cho de familia, como el matrimonio, el reconocimiento de hijo extramatrimonial, los negocios jurdicos son contratos. Todos los negocios jurdicos son actos
la adopcin, etc. jurdicos, pero no todos los actos jurdicos son negocios jurdicos. Todos los
Y la mayor parte de los negocios jurdicos los podemos encontrar en el actos jurdicos son hechos jurdicos, pero no todos los hechos jurdicos son
tercer grupo, que son aqullos que tocan intereses relativos al patrimonio de actos jurdicos. (Ver grfic). El contrato es, por consiguiente, la figura ms
los celebrantes del negocio; aqu podemos observar que unos de ellos son ampliamente representativa del negocio jurdico 20 y por ello, en el lenguaje
unipersonales, pues en su creacin slo aparece un sujeto; como es el caso de la jurisprudencia y de la doctrina, se suele encontrar usado el vocablo
del testamento o el de la oferta, en los cuales el disponente del interl es una negocio como sinnimo de contrato. La oferta y el testamento, entonces, no
persona y slo ella; y otros negocios jurdicos son pluripersonales en los son contratos porque aunque se dispone de intereses patrimoniales, slo apa-
cuales dos o ms personas intervienen en la celebracin del negocio; estos rece un sujeto negocia]; se quedan en simples negocios jurdicos, como mu-
ltimos son los contratos. chas otras figuras en que ocurre otro tanto, vr. gr. el retracto, la revocacin, o
1
Entonces, los contratos son supuestos de hecho previstos por el dere- In Renato SCOGNAMIGLIO. Teora General del Controlo. Traduccin de Fernando
cho como comportamientos humanos, dispositivos de intereses patrimonia- Hinestrosa, Bogot. Esterando de Colombia, 1983, p. 7.
20
les, con consecuencias jurdicas, celebrados por dos o ms personas. Amn bid., p. 9.
16 DE LOS NEGOCIOS JURDICOS EN EL DERECHO PRIVADO COLONIWN0'
la constitucin de una empresa unipersonal (Ley 222 de 1995, artculos 711,
ss.), etc.
El matrimonio tampoco es contrato (muy a pesar de lo que reza el art-
culo 113 del Cdigo Civil) puesto que, aunque concurren d'os sujetos, los
intereses de los cuales disponen los celebrantes no son patrimoniales sino
personales y familiares. Probablemente los juristas liberales del siglo XIX,
ante la necesidad de laicizar la institucin jurdica y hacer viable
equipararon el matrimonio a un contrato (as el divorcio fungetrho la reso-
lucin por incumplimiento). Pero, en realidad, situar al matrimonio corno con-
trato resulta difcil de aceptar en cualquiera de las teoras sobre'. el tema. El
rgimen econmico que surge como consecuencia del matrimonio:es pien:s
un efecto jurdico que la ley impone; los celebrantes nada disponen en el
matrimonio mismo sobre el particular; ni sobre bienes presentes niSobre l
sociedad conyugal Si deseasen hacerlo, deben usar otra figura negocial (ca-
pitulaciones) que necesariamente ha de ser anterior al matrimonio. Tampoco
la ley impone unas clusulas sobre el particular al negocio mismo, sino que, a
posteriori, cuando se presente la disolucin, vendrn las consecuencias del
caso.
Los planteamientos recogidos en este captulo en los nmeros 1.4, 1.5 y
1.6 bien pueden verse reflejados en el siguiente cuadro que se expliCapf
solo:
Hechos jurdicos
en sentido estricto
1. Actos jurdicos en
sentido estricto
HECHOS
JURDICOS
I. Negocios jurdids-
en sentido estricto
Actos juridicos 2. Negocios
jurdicos
2. Contratos
CAPTULO ll
NEGOCIO JURDICO:
ELABORACIN DEL CONCEPTO
Los romanos no conocieron la nocin negocio jurdico; ni siquiera la
expresin. Si bien es cierto que la palabra tiene una etimologa latina (nec
otium, que quiere decir "no qcio"), resulta claro en todo estudio del derecho
romano que jams all se emple tal locucin. El jurista romano era concreto,
pragmtico, muy poco dado a las abstracciones que nos encantan a sus lega-
tarios latinos. Por ello en el derecho romano se regul el contrato y, en gene-
ral, los actos jurdicos, sin considerar una figura intermedia, pues ms bien se
usaban las dos expresiones, acto y contrato, indistintamente. Otro tanto ocu-
rre en las legislaciones que se nutren de su legado, como en nuestro niedio el
Cdigo Civil, que ni siquiera menciona el negocio jurdico por parte alguna.
El Cdigo de Comercio lo hace porque es una obra de reciente aparicin,
muy de nuestros das e influida por la pandectstica alemana (a travs del
Cdigo Civil italiano de 1942, de esa tendencia, aunque en esta obra legal
tampoco se mencione la figura) escuela en la cual surgi el concepto "nego-
cio jurdico" y se acu el vocablo '.
Para los romanos el contrato era aquel acuerdo generador de obligacio-
nes o, como dice nuestro Cdigo Civil en el artculo 1495 (copia francesa y
por tanto, con antecedencia romana) ... el contrato o convencin es el
acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no
hacer alguna cosa.... Pero, a medida que el derecho fue evolucionando y
se fue confrontando con el pensamiento filosfico de las distintas pocas, el
jurista sinti la necesidad de dar un fundamento terico a los conceptos ro-
Rechtsgeschtift
 18 DE LOS NEGOCIOS JURDICOS EN EL DERECHO PRIVADO COLOMBIANO
manos. Fue esa la principal labor de los glosadores (s. MI). La difusin del
pensamiento ius naturalista, ene! apogeo de la escolstica (por la misma
poca), contribuy a que se lanzase un concepto ms elaborado de contrato
como el acuerdo o el consenso puesto que, al concebir al hombre como
centro del universo, todos sus actos habran de estar signados, an los
culposos, por un elemento volitivo y por ese camino se supuso que era ste
un factor indispensable en la generacin de efectos jurdicos.
Para los juristas franceses clsicos, cuyo cdigo tiene un artculo con-
tentivo de la definicin de contrato que es idntico al nuestro ya citado, el
acto jurdico es una manifestacin de la voluntad, una expresin de la comn
intencin de las partes. Al concluir el siglo XVIII esa idea era prcticamente
inexpugnable La doctrina colombiana, que como es natural se ha nutrido
sobremanera de la francesa, an se mantiene en esa lnea, salvo muy conta-
das excepciones entre las que descuella Arturo Valencia Zea, ms cercano
de los pandectistas alemanes que de otra escuela. Producto de la orientacin
francesa es la definicin ms difundida en la academia colombiana, atribuible
a Guillermo Ospina Fernndez: el acto o negocio jurdico es una manifes-
tacin de voluntad directa y reflexivamente encaminada a producir efectos
jurdicos 4
Al dejar sentado que las dos expresiones son equivalentes, la definicin
francesa de negocio jurdico, a pesar de no ser esta escuela la creadora del
instituto, qued como si friese la ms antigua, pues el concepto fue llenado
Aristteles es el padre del derecho natural; no obstante, la difusin de su doctrina en el
mundo occidental se debe en buena medida a la escolstica.
Nada parece ms lgico que la actitud de nuestros juristas de la primera mitad del siglo
veinte, al buscar en la jurisprudencia y en la doctrina francesas las respuestas a los
problemas que suscitaban las normas civiles nuestras, copiadas en buena parte de las
francesas, al fin que en tierra gala nos llevaban y nos llevan ms de una centuria en
experiencia. Tal labor de adaptacin produjo resultados asombrosos, como el desarrolla-
do por la llamada Corte Admirable de finales de los aos treinta. Pero en honor de don
Andrs Bello vale hoy aclarar que el Cdigo Civil nuestro no se limita a ser una traduccin
del francs, pues nuestro gran codificador latinoamericano bebi en diversas fuentes para
elaborar su proyecto, como el cdigo de la Repblica Oriental del Uruguay, la legislacin
espaola (principalmente las Siete Partidas), el proyecto de cdigo civil de Garca Goyena
y el derecho romano directamente, pues en esta ltima materia Andrs Bello era connota-
do experto.
4
Ospina Fernndez, op. cit., p. 18. La definicin transcrita es, verdaderamente, un com-
pendio magistral de las distintas nociones que de la figura se leen en los doctrinantes
franceses. t.
NEGOCIO JURDICO: ELABORACIN DEL CONCEPTO
19
con el que ya manejaba la doctrina como "acto jurdico" de tiempo'atrs:
De manera que se presenta la nocin francesa como anterior, que histrica-
mente no es la ms aeja, aunque filosficamente s lo es y, por tanto, de
obligado punto inicial de resea.
En la citada definicin los franceses ponen nfasis en la expresin "ma-
nifestacin de la voluntad" para hacer referencia a la voluntad real de los
contratantes, la que se anidaba en sus mentes en el momento de celebrar el
contrato, de la cual el mismo no es ms que un reflejo o una exteriorizacin.
De ah que sea tal voluntad real la nica es jurdicamente relevante, en su
parecer.
No debe dejarse de observar tambin cmo la filosofa poltica de la
poca tiene una marcada influencia en las nociones jurdicas construidas por
los doctrinantes de entonces: en la medida en que eran muy caros al
racionalismo de ese siglo principios como el de la igualdad y la libertad de las
personas, slo poda aceptarse que una relacin fuese negocio jurdico si sus
creadores intervenan de manera voluntaria y con la intencin de que se pro-
dujeran ciertos efectos jurdicos. Si la intencin del agente no era la de pro-
ducir ciertos efectos jurdicos, el asunto no pasaba de ser un hecho jurdico;
el acto o negocio ha de obedecer a una voluntad claramente orientada a
conseguir esos efectos pues, de lo contrario, no puede el derecho conceder-
los. An hoy, ms de doscientos arios despus, se hallan autores que plantean
tal apotegma s.
Las crticas que suscita tal nocin afloran de inmediato al embate de la
pandectstica (alemana, principalmente): en primer plano se observa la discu-
tible sinonimia que plantea entre acto y negocio jurdico, cuya diferenciacin
es indispensable, cuestin de la cual hablamos atrs 6; en segundo lugar, el
negocio no puede ser una simple manifestacin de una supuesta voluntad
verdadera; si se llevara a sus obvias consecuencias esta teora creara un
clima de grave inseguridad jurdica en los negocios porque las personas, so
pretexto de que lo consignado en el convenio no es su verdadera voluntad, o
que firmaron sin leer, o que simplemente se adhirieron, en unos casos busca-
"La voluntad, entendida como libertado consentimiento, es la base de toda norinatividad
(sic)-: VALENCIA RESTREPO. Hernn. Teora General de la Compraventa. 2" ed.,
Medelln, Universidad Pontificia Bolivariana, 1977. p. 144.
Ver 5. Acto jurdico y negocio jurdico. capitulo I.
20 DE LOS NEGOCIOS JURDICOS EN EL DERECHO PRIVADO COLOMBIANO
ran el anonadamiento del negocio y en otros, la evitacin de responsabilida-
des, mediante excepciones en los procesos, resultado que, desde luego, no
se acomoda con el querer del legislador; por ltimo, da a entender, bajo una
concepcin exageradamente individimlista, apenas sostenible en los primeros
pasos de la Revolucin Francesa, que la voluntad de las partes da efectos a
los negocios, cuando la realidad es otra, la ley o, ms omnicomprensivo, el
derecho determina los efectos jurdicos de un negocio 7 y rio la voluntad de
las partes, sea que tales efectos coincidan con los buscados por ellas en cada
caso concreto, sea que no. Los efectos se predican del negocio pero no
emanan de la voluntad de los celebrantes sino de la ley. Y si alguien alegase
que firm el negocio a pesar de no contener su voluntad, en realidad est
alegando en su favor no otra cosa que su propia torpeza.
Cabe preguntarse: qu pasa si los efectos buscados por las partes cho-
can con los que el derecho seala? o son otros? o estn prohibidos?.O biano es de esa tendencia pues, como fcilmente se comprende, el influjo
los contratantes los ignoraban? La voluntad de los celebrantes no tiene la
misma fuerza de la ley; ni todos los efectos jurdicos son los queridos por
ellos. Incluso, la interpretacin del negocio puede hallarse alejada del querer
de las mismas partes. La voluntad de las partes se queda tan irrelevante para
el derecho que son muchedumbre las veces en que todos hemos visto! b
experimentado cmo las personas celebran negocios mediante la firma de
documentos sin una lectura previa de ellos. Luego, ms tranquilos n su casa
u oficina, cada parte los lee por separado y los interpreta a su manera. As
resulta patente cmo el negocio tiene para el derecho vida propia; dspren-
dida de la voluntad de sus creadores: para el uno las clusulas tienen un
significado, para el otro uno bien lejano del anterior. Y an es posible que un
tercero (el juez, vr. gr.) al interpretar el negocio le d un alcance que las
partes no soaron, ni se hubiesen puesto de acuerdo en l, conminadas a
aclarar el aparte oscuro 8 Ocurre todos los das, por ejemplo, con la clusula
penal: como se presume compensatoria y no moratoria (a menos que los
contratantes lo pacten, ser la primera -artculo 1594, Cdigo Civil-), con
frecuencia las personas suelen creer que tienen derecho a cobrar o que estn
obligadas a pagar una clusula de esta ndole al incurrir en cualquier retardo;
pero sabemos que no es as, pues si no se ha pactado qu tipo de clusula
HINESTROSA, op. cit.. p. 173.
BETTI, op e cit., p. 77.
NEGOCIO JURDICO: ELABORACIN DEL CONCEPTO
21}
penal se ajust, se entender compensatoria, la cual no se debe por un simple
retardo (cfr. artculo 1594 del Cdigo Civil).
A mediados del siglo XIX, con la pandectstica alemana surge la expre-
sin negocio jurdico 9 , que comienza a abrirse paso como un nuevo con-
cepto dentro de la ciencia del derecho; los franceses, sin embargo, al reexa-
minar sus posiciones, optaron por la solucin ms simple: considerar que el
de negocio jurdico no era un concepto nuevo sino el mismo que siempre
haban manejado bajo la expresin acto jurdico m. La doctrina francesa
utiliza indistintamente frases como manifestacin de la voluntad y declara-
cin de voluntad, con idntica connotacin: el negocio no es ms que la
exteriorizacin de la verdadera voluntad del hombre, en busca de unos efec-
tos jurdicos queridos por quien la emite, en tanto el papel del derecho no va
ms all del reconocimiento de tales consecuencias. El Cdigo Civil colom-
francs fue el que con mayor fuerza se introdujo en la obra. De ah que en
algunas normas colombianas del siglo XIX se use la expresin declaracin
de voluntad, como en los artculos 1502 y 1517 del estatuto; la locucin
est tomada en el sentido que ya se vio en Capitant, pero tambin puede
pensarse que Andrs Bello sinti, en una pequea porcin, el influjo de los
estudiosos de las pandectas. Quiz ello explica algunas de las contradiccio-
nes que se han sealado a su obra.
Para los pandectistas alemanes elnegocio_jurdico es una declaracin
de voluntad encaminada a crear, extinguir o modificar relaciones jurdicas ' I .
De ah surgi una definicin ms avanzada de contrato: la que recoge el C-
Rechtsgeschall
ID
Para Capitant, vr. gr., el acto (o negocio jurdico) es una manifestacin exterior de
voluntad hecha a fin de adquirir, transmitir, modificar o extinguir un derecho y que
produce un efecto (o consecuencia) querido por su autor, porque el derecho sanciona tal
declaracin de voluntad. En la doctrina francesa, anota Valencia Zea (op. cit., p460) fcil
es comprobar que cualquier definicin de acto jurdico corresponde con la de negocio
jurdico; y cita al mencionado autor como ejemplo. Una pura especulacin lingstica
nos lleva a pensar que la connotacin de la palabra "affaire" para los franceses pes
mucho en la decisin de acomodar la sinonimia al adoptar la expresin.
11 Para Savigny es una declaracin de voluntad. Para Enneccerus el negocio jurdico es
un supuesto de hecho que contiene una o varias declaraciones de voluntad y que el
ordenamiento jurdico reconoce como base para producir el efecto calificado de efecto
jurdico. Arturo Valencia Zea es, entre los doctrinantes colombianos, el seguidor de la
pandectstica y define el negocio jurdico como declaracin de voluntad encaminada a
una o varias consecuencias jurdicas, protegidas por cl orden jurdico. Enneccerus (p 64)
22 DE LOS NEGOCIOS JURDICOS EN EL DERECHO PRIVADO COLOMBIANO
digo Civil italiano de 1942 y cede a nuestro actual Cdigo de Comercio;
artculo 864 (acuerdo entre dos o ms partes para constituir, regular o
extinguir entre ellas una relacin jurdica patrimonial). Ntese que en
la definicin alemana de negocio jurdico la expresin francesa Manifesta-
cin de la voluntad ha sido cambiada por declaracin de Voluntad. All se
entroniza la encarnizada contienda entre estas dos vertientes de la escuela
voluntarista: los franceses, quienes propugnan por estimar quees la:voluntad
interna, la voluntad real de los contratantes, la que interesa al derecho y quie-
nes opinan, los seguidores de la pandectstica, que es la voluntad declarada,
vale decir, la que aparece en el acto o negocio jurdico, la que en verdad
interesa, puesto que la voluntad verdadera de los negociantes suele quedarse
irrelevante para el derecho 12, salvo en lo atinente a la teora del errory en el
fenmeno de la simulacin, eventos que constituyen ms bien excepciones a
la regla general, pues cuando alguien en un litigio alega que lo escrita en un
contrato no es su verdadera voluntad, o que hubo error o simulacin, la jus-
ticia le exige probar su aserto, de tal suerte que se presume que lo declarado
es la verdadera voluntad de los contratantes. Como dijera la Corte Suprema
de Justicia de Colombia, "la declaracin misma constituye un lmite" : Y si
ninguna de las partes plantea divergencia alguna entre lo declarada y la ver-
dadera intencin, el juez no necesita hacer esfuerzo alguno por averiguarla,
puesto que se presume que ella ya se halla plasmada en la declaracin. "-
En la segunda mitad del siglo XIX comenz a hablarse de la autonoma
de la voluntad y se estableci sta como un postulado cientfico, a1punto que
los juristas hablaban del dogma de la autonoma de la voluntad como
de un descubrimiento de la cienciajurdica, prcticamente indiscutible 14 , pos-
(Final nota II de la pgina anterior)
y Valencia Zea (p459) aceptan que negocio y declaracin de voluntad no son conceptos
equivalentes; pero porque el negocio es figura de la cual dicen, puede contener una o ms
declaraciones de voluntad. Es claro, entonces, que para los pandectistas la voluntad es
esencial en el negocio jurdico.
12 "El derecho privado vigente y la Constitucin conceden al hombre un amplio pgder para
formar por su propia voluntad (exteriorizada) sus relaciones jurdicas. El medio qe sirve
a este efecto es la emisin de una declaracin de voluntad". (Enneccerus, 63). "La volun-
tad interna no interesa al derecho" (Enneccerus, 64).
13
Sentencia de junio 19 de 1935.
14 Se destacan en esto Savigny y la pandectistica. "Lo que el derecho realiza y dota de
consecuencias juridicas es el querer del individuo" (S istem 111. 131). No se percataron tan
ilustres pensadores de que en derecho no puede haber dogmas, salvas las rdenes peren-
NEGOCIO JURDICO: ELABORACIN DEL CONCEPTO
23;
tura muy propia del racionalismo, que estim posible explicar absolutamente
todos los fenmenos del universo bajo el poder de la razn. Autonoma es
un vocablo acuado de las races autos (propio) y nomos (ley o norma) 3; y
significa darse reglas a s mismo; y la expresin pone de relieve la libertad
de que gozan las personas al contratar, en la tendencia clsica, y la
autodisposicin o autoregulacin de intereses, en la pandectstica.
Las divergencias entre las dos vertientes mencionadas dieron lugar a
agrias discusiones entre los juristas europeos. Hoy, a tantos aos vista la
discusin, bien podemos considerar que las diferencias entre unos y otros no
eran tan dramticas como entonces se crea. En efecto, es evidente que entre
las dos definiciones aparece un punto de contacto claro: en ambas el elemen-
to volitivo est presente como un factor esencial en la formacin del negocio
jurdico y, por tanto, digno, para las dos escuelas, de hallarse entre los ele-
mentos de una definicin. Por la huella de la pandectstica se enfil buena
parte de la doctrina italiana, la que luego produjo el famoso cdigo de 1942.
Pero, al transitar esos caminos trazados por la pandectstica, algunos
juristas italianos (con Emilio Betti a la cabeza) fueron ms all del punto al
cual llegaron los pandectistas alemanes e italianos y, en vez de confrontar si lo
trascendente era la manifestacin de la voluntad o la declaracin de voluntad,
se preguntaron ms bien si la voluntad era esencial en el negocio jurdico''. Si
bien a Betti se atribuye la teora preceptiva17 del negocio jurdico, su con-
(Final nota 14 de la pgina anterior)
[orlas del legislador, en un sistema positivo. As, el supuesto dogma de la voluntad es
inaceptable, a menos que el legislador consagrase una disposicin que expresase la
voluntad es esencial en los negocios, lo cual, desde el punto de vista de una adecuada
poltica legislativa podra verse como nocivo para el desarrollo de las relaciones sociales.
15 REAL ACADEMIA ESPAOLA. Diccionario de/a Lengua Espaola. 21 ed., Madrid,
Espasa-Calpe, 1992. Autonoma es palabra que viene del latn, que a su vez viene de las
dos races griegas autos nomos.
16 Negozio giuridico.
17
La autonoma privada no est llamada a crear, ni siquiera a integrar, una norma jurdica
sino a hacer surgir la hiptesis de hecho de una norma ya existente, dando vida, entre
individuo e individuo, a la relacin jurdica que la norma dispone. Slo en este sentido
puede considerarse atribuida a los particulares una competencia dispositiva, y no en el
que se delegue en ellos una parte de la competencia normativa ... (Betti, op. cit., 49).
Que no se crea que Betti plante una teora preceptiva absoluta del negocio jurdico,
punto sobre el cual le llovieron criticas. En este pasaje es evidente que el maestro italiano
tiene claridad acerca de que el negocio resulta fuente formal del derecho, pero Subordina-
do a la ley y nunca puesto al lasmo nivel de esta, yerro en el que s incurre la teora
 DE LOS NEGOCIOS JURDICOS EN EL DERECHO PlivADo, CoLompuu46
24
cepto no se enmarca dentro de la pandectstica, como infortunadamente han
credo algunos tratadistas" , sino que se erige como el de una nueva escue-
la", al responder de modo negativo al cuestionamiento enunciado.
Para resolver el problema era preciso, en primer lugar, determinar qu
se entenda por voluntad; y se preguntaron, a qu se refiere la expresin
voluntad?; ser el deseo de los contratantes?; ser su inters?; sern sus
anhelos?; ser su querer interno o ser el querer declarado?; ser la inten-
cin o el propsito buscado?; se predicar la voluntad, tanto del contenido,
como de la celebracin, como de los efectos que el negocio jurdico produ-
ce?; ser la decisin de celebrar el negocio?; quin determina los efectos
de un negocio jurdico?; los particulares o la ley?; y, finalmente, la celebra-
cin de los negocios jurdicos es siempre voluntaria?
Ante tantos interrogantes surgidos frente a las definiciones voluntaristas,
las crticas al pretendido dogma de la voluntad brotan en la obra de Betti"
con fuerza fulminante. El maestro italiano hace agudas observaciones en tor-
no del papel que en verdad cumple la voluntad en el tratamiento legal de los
negocios jurdicos y, al escudriar las ms dismiles hiptesis siempre arriba a
la conclusin segn la cual la voluntad no es elemento esencial de la figura que
estamos estudiando. Ante el resquebrajamiento de la nocin voluntarista era
preciso, entonces, construir un concepto en el que aparecieran los factores
(Final nota 17 de la pgina anterior)
voluntarista cuando otorga precisamente al fenmeno volitivo todo el poder creador de
efectos jurdicos cuando dicho poder no ha salido ni sale en momento alguno de la rbita
del legislador.
is El profesor Guillermo Ospina Fernndez tom a Betti como un pandectista ms y, como
tal, lo critica, arremetiendo contra la escuela; obviamente, ante el yerro de apreciacin del
ilustre maestro, su crtica cae en el vaco e, infortunadamente, sus lectores nos vimos
privados de sus agudas observaciones. (Cfr. op. cit., p. 106 s.).
Descuellan entre las varias definiciones de negocio jurdico de los objetivistas las siguien-
tes: la de Emilio Betti, por supuesto, para quien es un acto con el cual el individuo regula
por s los intereses propios en las relaciones con otros (acto de autonoma privada) y al
que el derecho enlaza los efectos ms conformes a la funcin econmicosocial que carac-
teriza su tipo (op. cit. 47, 51); la de Karl Larenz; acto de autonoma privada jurdica-
mente relevante; la de Luigi Ferri: fuente de normas jurdicas concretas; la de Renato
Scognamiglio: acto de autorregulacin de intereses particulares; otros autores
postobjetivistas lo sealan simplemente como acto de autonoma privada (a secas, sin
ms matices, sea voluntario, involuntario, forzado, con vicios o sin ellos, etc.)
20
BETEL Mil, p. 53 ss.
NEGOCIO JURDICO: ELABORACIN DEL CONCEPTO
25
esenciales del negocio, de tal manera que la nocin abarcase la totalidad de
sus manifestaciones puesto que si algunas de ellas quedasen por fuera de la
definicin, evidentemente la labor cientfica habra resultado infructuosa. Cuan-
do un cientfico, cualquiera sea su disciplina, pretende construir una defini-
cin, busca, para hacerla, los elementos esenciales del fenmeno que quiere
definir y, con ellos, confecciona el concepto; as, por ejemplo, el qumico nos
definir el agua como un compuesto cuyas molculas estn constituidas por
dos tomos de hidrgeno y uno de oxgeno; si el agua est contaminada, si es
verde, si es amarilla, si tiene minerales, si tiene ciertos nutrientes, si est enva-
sada o corre libremente, son todos detalles que el cientfico considera secun-
darios; para l lo esencial, lo que siempre resulta agua, est dado por la
frmula H20. Y si a alguien pedimos la definicin de mesa, seguramente
desechar, por secundario, todo aquello que tenga que ver con considera-
ciones como las de: si tiene una, dos, o tres patas; si es de madera, o de otro
material, si es fija o se puede mover, si es de color blanco, azul o rojo; pero
seguramente siempre nos dir que se trata de un instrumento con una super-
ficie plana en la parte superior, pues ste elemento es esencial, dado que si la
superficie superior es cncava o convexa, ser cualquier otra cosa menos
una mesa. Si pretendiramos definir el libro, nadie se fijara en el color ni en el
material de que est hecho, ni en el idioma en que est escrito, ni en su tama-
o, sino que se dir que se trata de un conjunto de folios que forman un todo,
unidos por el lomo con un contenido textual o de grficos.
Al natau bonstruir la nocin negocio jurdico el cientfico del dere-
cho trabaja de modo similar: busca aquello sin lo cual la figura no sera tal; es
decir, aquellos factores esenciales sin los cuales no existira. E inevitablemen-
te se tropieza con las definiciones que ya hemos reseado antes, en las cuales
la voluntad aparece como un elemento esencial.
La celebracin de los negocios es siempre voluntaria? Tanto paralos
clsicos franceses como para los pandectistas alemanes la respuesta a la
pregunta es positiva, pues la voluntad es un elemento esencial del negocio
jurdico. A nuestro modo de ver, hay una evidente orientacin empirista en el
planteamiento; como en la inmensa mayora de los casos los negocios se
celebran voluntariamente y, por lo general, como los efectos jurdicos queri-
dos por las partes se generan, la conclusin para los voluntaristas parece
obvia y contundente: todos los negocios son voluntarios y es la voluntad de
las partes el sostn de sus efectos jurdicos. Sin embargo, numerosas hipte-
26 DE LOS NEGOCIOS JURDICOS EN EL DERECHO. PRIVADO COLOMBIANO
sis nos dejan perplejos. El discapacitado mental absoluto'', por ejemplo, tiene
voluntad? y, si la tiene, cmo averiguareis sus intenciones? En realidad; la
mayora de los autores coinciden en que el discapacitado.mentat absoluto
carece de voluntad. Por lo menos, desde el punto de.vistade la ciencia jur-
dica as es, porque tal cosa la determina la ley 72 y, para nuestro estudio, es el
punto de inters; dejamos as a un lado la valoracin que sobre el particular
pueda hacerse desde otras ciencias, como la psicologa; para el derecho,
carece de voluntad; pero la consecuencia que seala la ley no es la inexisten-
cia del negocio jurdico sino la nulidad. Cmo decir, entonces:que lavolun-
tad es un elemento esencial del negocio, cuando para la ley ese negocio nace
a la vida jurdica y produce efectos? Tanto los produce que si el negocio es,
por ejemplo, una escritura pblica que genere la obligacin de ser inscrita, el
registrador de instrumentos pblicos acoger la peticin de su registro sin
duda alguna; en este caso, no existe voluntad y, sin embargo, hay negocio
jurdico una vez otorgada la escritura. De manera sitrtilar ocurre en el proble-
ma de aqul que falsifica un poder para, hacindose pasar por representante
de alguien, celebrar negocios jurdicos que van a afectar al supuesto repre-
sentado; tales negocios nacen a la vida jurdica y producen efectos; si. el
falsificador otorga una escritura de compraventa de un inmueble., ese.instru-
mento contiene un negocio que nace para el derecho y el registrador de instru-
mentos pblicos lo inscribe; ese negocio produce efectos contra aqul tercero,
supuestamente representado; pero l ninguna voluntad ha expresado; sin em-
bargo, es parte contractual. Para anonadar las resultas de tal contrato es nece-
"s'ario acudir ante el juez en busca de la declaratoria de nulidad y, slo entonces,
el negocio jurdico, falseado de tal manera, dejar de producir efectos.
En la hiptesis de la suplantacin de persona ocurre algo parecido: el
suplantado es, en realidad, la parte contractual; el suplantador estipula por l;
pero probablemente ni el notario, ni la otra parte, ni mucho menos el registra-
dor de instrumentos pblicos conocen esa situacin de falsa; el negocio pro-
duce efectos contra el suplantado, si se lleva ante la oficina de registro de
instrumentos pblicos, se efecta la tradicin. Sin embargo, ese negocio no
ha tenido voluntad alguna; puesto que la persona suplantada es posible que,
incluso, ignore por mucho tiempo la existencia del negocio. Pero slo podr
recuperar su derecho mediante una sentencia de un juez, bien sea que en un
proceso civil se declare la nulidad, bien sea que en un proceso penal se can-
21
Ley 1306 de 2009.
Articulo 8, Ley 95 de 1890: el interdicto carece de intervalos lcidos.
NEGOCIO JURDICO: ELABORACIN DEL CONCEPTO
cele la escritura y, por ende, el negocio; de todas maneras, en tanto el:neg:
cio no sea derrumbado por la decisin de un juez, producir efectos jurdii,
cos; si la vctima de tal hecho delictivo jams reclama, el negocio se sanear
por prescripcin .23.
Es evidente en los anteriores ejemplos que no hay voluntad y s hay
negocio jurdico.
Analicemos esta otra hiptesis que el ilustre maestro Arturo Valencia
Zea n trae como ejemplo de ausencia de voluntad: el de la vctima de la
ftietza fsica. En su opinin, la persona que celebra un negocio jurdico cons-
treida por la fuerza fsica de otro, es decir, por la violencia, carece de volun-
tad. En efecto, creemos que carece de voluntad, pero estamos en desacuer-
do con el maestro en cuanto a la consecuencia de esa falta de voluntad.
Segn el ilustre profesor, no olvidemos que sigue el modo de pensar de la
pandectstica, como la voluntad es esencial en el negocio jurdico, en ese
ejemplo la vctima de la violencia podra alegar la inexistencia del negocio
dada la ausencia de voluntad. Pero tal conclusin doctrinaria no es la de
nuestra legislacin. Frente a semejante planteamiento, puesto en una deman-
da, cualquier juez de Colombia, con slo consultar el cdigo, le habra dicho
al doctor Valencia Zea que se es un vicio del consentimiento y que, en con-
secuencia, el negocio est afectado ms bien de nulidad y sta es apenas de
la especie relativa. Ello quiere decir que el negocio s existi, que produj
efectos y que tan slo la declaratoria del juez lo pueae anillar; incluso, si n s
alega dentro de los cuatro arios siguientes al momento en que cese la violen-
cia, el negocio se sanea por prescripcin. Si se tratase del fenmeno de inexis-
tencia jams habra prescripcin que cubriese con su manto benefactor el
vicio en cuestin.
En todos los ejemplos anteriores hemos visto que falta la voluntad y, no
obstante, el negocio nace al mundo jurdico; nace con un defecto, es cierto,
pero nace y produce efectos! Ello nos mueve a pensar que la voluntad pue-
de faltar en numerosos negocios jurdicos y, sin embargo, la ley les da trata-
miento de tales e, incluso, protege los efectos del mismo, puesto que si un
tercero no legitimado para pedir la nulidad la invoca, el juez sencillamente
desechar su pretensin o su excepcin por falta de legitimacin en la causa.
Flinestrosa. Fernando. La representacin, Bogot, Universidad Externado de Colombia,
2008. p 37.
24
VALENCIA, op. cit., p. 524.
78 DE LOS NEGOCIOS JURDICOS EN EL DERECHO. PRIVADO COLOMBIANO NEGOCIO JURDICO: ELABORACIN DEL CONCEPTO 29

Otra hiptesis que se suele citar, en la que se dice que el negocio nace y clusin en la que, si se incluye la voluntad como elemento esencial, no se llega
produce efectos, incluso vlidos y, sin embargo, no hay voluntad es la de los a una definicin que abarque a todos los negocios jurdicos y, en consecuen-
negocios forzados, pero en tal ejemplo s hay voluntad: el juez obra corno cia, no es una definicin cientficamente aceptable.
representante legal de aquella persona cuyos bienes se rematan (artculo 741
Si la voluntad fuese esencial habra que decir que cuando una persona al
del Cdigo Civil inciso 3) y sustituye, por imposicin legal, la voluntad del
celebrar un negocio firma un documento sin leerlo, el negocio o alguna parte
rematado, aunque para nadie es un secreto que el rematado jams expresa
de l sera inexistente. O que los usos y costumbres no se entenderan inclui-
esa voluntad de celebrar el negocio jurdico; todo lo contrario, su inclinacin,
dos en el contrato si el celebrante no los conoce y acepta expresamente. Ni
si hubiese algn inters en averiguarla, se encontrara muy seguramente por-
una ni otra son las soluciones adoptadas por el derecho 26 frente a los proble-
que no se celebre. La enconada discusin que a veces se plantea, en el seno
mas mencionados: nadie est facultado para desconocer el negocio en el que
del pensamiento voluntarista, acerca de si en este evento hay o no contrato,
ha consentido, con el pretexto que no ley lo que firmaba (artculo 1602 del
pues falta la voluntad, desde nuestro punto de vista es completamente intil,
Cdigo Civil) y nadie puede sustraerse al cobijo de usos y costumbres en
pues no es la ausencia o la presencia de la voluntad el agente determinante de
determinada actividad, con el argumento de que los ignoraba (fr. artculo
la existencia de un negocio jurdico o de un contrato, sino la presencia de sus
1621, inciso 2, ib.). Con mayor razn se llega a idntica conclusin en los
elementos estructurales (sujeto, forma y contenido) y, en el ltimo de ellos, la
eventos de simulacin, reserva mental, etc. Es la aplicacin del principio de
presencia de los elementos esenciales segn la especie de contrato de que se
autorresponsabilidad que implica que cada persona responde irrevocable-
trate. As, por ejemplo, una venta forzada tiene todos estos elementos y no
mente de los negocios jurdicos celebrados por ella (el contrato es norma de
puede dejarse de llamar venta por el hecho de sujetarse a ciertas normas
derecho para quienes intervinieron en l -"ley para las partes"- y, salvo por
especiales.
causas legales, no pueden esquivar las cargas que por s mismos echaron
Al analizar los problemas anteriores y otros similares, el investigador se sobre sus hombros). Yes consecuencia del fenmeno de la integracin del
encuentra con que el elemento volitivo aparece en la inmensa mayora de los contenido ", ya que el negocio jurdico resulta indudablemente enriquecido
negocios jurdicos, pero no en todos; y entonces aflora una inquietud: si hay con elementos naturales (artculo 1501, Cdigo Civil) que vienen a llenar
negocios jurdicos en los que no aparece la voluntad, ninguna de las definicio- vacos dejados por las partes o a imponer un clausulado de superior jerar-
nes de negocio jurdico que hemos manejado hasta ahora, orientados por la qua normativa.
escuela francesa y, ms modernamente, por la alemana, es satisfactoria. El
Buscando una conclusin distinta, alguien podra traer a cuento lo que
error doctrinal se otea en el trocamiento que tales escuelas hacen de un fac-
acontece en fenmenos como el error o la simulacin, en cualquiera de los
tor, el de la voluntad, presente en la mayora de las hiptesis de la figura, en
cuales la verdadera voluntad de los negociantes es fundamental en la com-
algo esencial, como si estuviese en todas. No caen en la cuenta o, hacindo-
posicin del litigio eventual. Pues bien, las observaciones no se alteran en lo
lo, desprecian la sin igual circunstancia de que individuos de la especie que se
ms mnimo en tales supuestos patolgicos, ni la ley habla de inexistencia, ni
quiere definir se quedan por fuera de la comprensin del concepto. Podra
el juez tiene que declararla bajo el pretexto de que falta algn elemento esen-
pensarse que tales hiptesis no son negocios jurdicos, pero tal posibilidad
cial o que el que supuestamente estaba no corresponde con el verdadero. La
debe descartarse de plano puesto que la propia ley les da tratamiento de
respuesta de la ley es otra: la nulidad en el caso del error y la declaratoria de
negocios jurdicos, les concede los efectos que les son propios a tales figuras
simulacin en el otro, fenmenos ontolgicamente distintos de la inexistencia.
e, incluso, tutela esos efectos'. No queda ms remedio que aceptar la con-
No debe olvidarse, adems, que el negocio tiene plenos efectos frente a

El contrato no es, entonces. dicese por va de ejemplo, una comunin casual de dos
voluntades, sino un solo acto, porque al derecho no le importa el pensamiento o el decir 2 BETTI, op. cit.. p 62
individual, sino la conducta social: tlinestrosa, op. cit., 168 27 Adelante hablaremos de l en el aparte 3.3.3.2 (elementos naturales).
 30 DE LOS NEGOCIOS JURDICOS EN EL DERECHO- PRIVADO COLOMBIANO
terceros; obsrvese que en estos dos casos las figuras, para el derecho; son
negocios jurdicos (nacen como tales y producen los efectos de tales) y, si
bien la voluntad o consentimiento cumple un papel descollante, no es el de
ser un elemento esencial sino otro: un presupuesto de validez, en el caso del
error y un factor de determinacin del contenido, en la simulad'n. As que el
anlisis de estos dos casos refuerza la posicin objetivista antes que minarla.
Hacia una definicin nuestra de negocio jurdico
El Cdigo Civil nuestro no regula el negocio jurdico ni lo define, ni
siquiera lo menciona; el uso del vocablo en la reglamentacin del contrato de
mandato (artculos 2142, 2145, 2146, 2147 y 2160, Cdigo Civil) apunta
ms bien hacia el sentido de asunto, empresa o actividad que hacia el con-
cepto genrico que nos hemos propuesto estudiar; don Andrs Bello no tuvo
a la mano ni el concepto ni la locucin, pues para cuando elabor su cdigo
an no se conocan las incipientes teoras alemanas de la pandectstica y eran
las nociones francesas las predominantes; no puede decirse, entonces, como
en algn momento insina Ospina 28 que el ilustre venezolano, ex profeso,
desde la expresin negocio jurdico para acoger la de acto jurdico,
propia de la terminologa francesa 29; el Cdigo de Comercio, de corte ms
moderno, tampoco acomete la tarea de definir la figura; consagra unas cuan-
tas normas genricas, bastante incompletas', sobre obligaciones y contra-
tos, en las cuales se usa la expresin, pero nada ms; enormemente afiance-
sados,- los redactores de normas en nuestro medio hablan de actos, de contratos
de cada figura en particular (matrimonio, testamento, compraventa, etc.)
pero no de negocio, salvo en raros casos de normas mercantiles. Creemos,
pues, que es indispensable encarar la faena de elaborar una nocin.
28 OSPINA, op. cit., p. 5.
29
Una bsqueda minuciosa, en el proyecto de cdigo civil, en sus comentarios a la obra de
Savigny de derecho romano yen sus dems escritos jurdicos, indica que Andrs Bello no
us la expresin -negocio jurdico" en modo alguno para criticarla, mucho menos para
desecharla.
El Cdigo Civil alemn de 1900 (13.GB.) tiene una parte general dedicada a la regulacin
de los negocios jurdicos que comprende no slo a los contratos sino a todas las manifes-
taciones de la figura. Betti (op. cit., p. 3) se duele de que no se haya logrado otro tanto en
el Cdigo Civil italiano de 1942 ya que, en su sentir, se desaprovech el desarrollo que
habla alcanzado la doctrina hasta ese momento.
NEGOCIO JURDICO: ELABORACIN DEL CONCEPTO
Una definicin admisible debe ser construida luego de detectar cules
son los elementos estructurales del negocio jurdico que merezcan el califica-
tivo de esenciales y que, adems, estn presentes en todos los individuos de
la especie -negocio jurdico- que se pretende definir.
De acuerdo con los planteamientos expresados, la voluntad es, sin duda,
un presupuesto muy importante a la hora de determinar si el negocio es vlido
no, pero no es elemento esencial del negocio jurdico puesto que no siem-
pre est presente; no sindolo, no merece el honor de figurar en la definicin
del mismo. A propsito de este punto, hay necesidad de distinguir entre lo
importante y lo esencial. La voluntad es lo primero y mucho, pero no lo
segundo. Las consecuencias de su falta o de sus vicios estn definidas en la
ley y ser asunto que analizaremos ms adelante. Por ahora queda claro que
no restamos trascendencia al fenmeno volitivo en el estudio de la teora del
negocio jurdico; por el contrario, lejos de desecharlo estimamos su enorme
relevancia dado que en determinado momento puede significar la validez o la
invalidez del negocio.
La voluntad no es, entonces, ni un factor constante absoluto, ni siempre
que ella aparezca se produce el fenmeno llamado negocio jurdico.
Un ejercicio intelectual nos puede ser til para ayudarnos a exponer y
resolver el problema que estamos planteando: si a alguien se le ocurriese decir
que el contrato es el acto por el cual las personas se obligan a transferir dere-
chos, nadie aceptara semejante defmicin, ni an ene! evento en :irle se de-
mostrase que la mayora de los contratos se celebran precisamente para gene-
rar la obligacin de enajenar bienes y, en general, transmitir derechos. La
inadmisibilidad del concepto radicara, precisamente, en que no abarca a todas
las figuras llamadas contratos, porque son muchas las que implican un sinnme-
ro de obligaciones distintas a la de hacer tradicin de los bienes o trasladar
otros derechos. Obstculo similar es el que se antepone a la teora del dogma
de la voluntad. Si muchos negocios jurdicos carecen del elemento volitivo (as
la mayora lo ostenten) cmo puede decirse que el negocio jurdico es un acto
de voluntad? Una observacin mental de todos los negocios de que hayamos
tenido conocimiento nos muestra que la mayora de los negocios son volunta-
rios; pero sa es una conclusin puramente emprica que no resiste un anlisis
ms profundo; muchos negocios no lo son; aunque s es verdad que en todos
est presente el hombre, bien como protagonista directo, bien como rgano
gestor de personas morales. Pero los negocios pueden ser voluntarios o
 DE LOS NEGOCIOS JURDICOS EN EL DERECHO PRIVADO COLOMBIANO
32
involuntarios. De ah que la escuela objetiva pregone la necesidad de construir
la nocin negocio jurdico sin el elemento voluntad arista que deberestudiarse
al abordar el tema de los requisitos de validez.
Pero antes de emprender el trabajo de edificar el concepto, vale la pena
advertir que no obramos por simple capricho dialctico o por el simple pru-
rito de definir de otro modo lo que ya est definido como acto de voluntad
por la doctrina tradicional. En realidad no valdra la pena discutir el: punto si
se tratase de un mero problema de lenguaje, de tal suerte que donde la es-
cuela voluntarista menciona declaracin o manifestacin de voluntad cial. Al echar un vistazo panormico a todos los negocios jurdicos; preten-
pudisemos traducir como contenido o disposicin de intereses, al en- diendo encontrar una visin universal de los mismos, incluyendo todas sus
tenderse que a ello se alude. El logro cientfico a reconocer a la escuela obje-
tiva va ms all del mero asunto de lenguaje, pues ha puesto de manifiesto
que las definiciones tradicionales dejan fuera a algunas hiptesis de negocios.
Pero, ms all, cabe destacar tambin un logro de carcter pedaggico, pues gador pasa de la observacin de un negocio a otro. Y son esenciales porque
la prctica nos ha enseado que el concepto voluntarista crea en los juristas
una estructura mental no exenta de riesgos 30 que conducen, a la postre, a un
psimo manejo de casos, inadecuada aplicacin de normas, amn de resulta-
dos nocivos en extremo en contra de aquellas personas que confiaron en
tales profesionales del derecho sus asuntos legales, ya se tratase de conflictos
o de asesoras. Con inusitada frecuencia hemos visto enredados a algunos
abogados cuando sostienen que hay contrato en el convenio de.dar un,dinero
en mutuo aunque an no se ha entregado suma alguna, todo porqueslizque
hay acuerdo de voluntades; ni mutuo, ni promesa de mutuo, niun contrato
atpico puede all predicarse, ni mucho menos otro tipo de operacin finan-
ciera, puesto que, en unos casos la ley exige la entrega del dinero para que se
configure el contrato y en los otros alguna solemnidad. Por el mismo camino
hay quienes sostienen que la oferta verbal aceptada respecto de un contra-
to solemne (compraventa de inmueble, vr. gr.) dizque genera una obligacin
de hacer, sin percatarse de que se conculcan normas de orden pblico, como
lo son aqullas que consagran formalidades al contrato de promesa, figura
dispuesta por el legislador para generar la precisa obligacin de celebrpr un
contrato; por ese camino, todas las promesas a las cuales falte un requisito se
presentan como ofertas y desaparece la norma que seala la formalidad. Es
increble el punto al que se puede llegar bajo esa orientacin sacralizante de
la voluntad.
BE1T1. op. ait., p. 55; HINESTROSA, op. cit., p. 159 y 214.
NEGOCIO JURDICO: ELABORACIN DEL CONCEPTO 33
En realidad, ni el negocio jurdico es siempre un "acuerdo de volunta-
des", ni siempre que se d un acuerdo de voluntades habr negocio jurdibo,
pues el derecho se ha reservado la potestad de reconocer cundo hay y
cundo no hay negocio, como pasa, valga el ejemplo, en el caso del mutuo,
artculo 2222 del Cdigo Civil, en que as las partes hayan construido un
acuerdo, mientras la cosa mutuada no haya sido entregada no hay contrato
para el derecho.
Queda, entonces, por emprender la tarea de averiguar qu es lo esen-
manifestaciones, tanto las de orden personal como las de orden familiar y las
de orden patrimonial, nos encontramos con que todos los negocios jurdicos
acusan la presencia de unos elementos que persisten a medida que el investi-
sin ellos no habra negocio, como podr comprobarse cuando los estudie-
mos a espacio. Emilio Beni n los llama elementos constitutivos del nego-
cio jurdico y tambin se les suele llamar elementos estructurales.
Para Emilio Betti, tales elementos son: la forma ye! contenido.
Al observar el negocio bajo una mirada objetiva, cual la del laboratorista,
el negocio tiene, para Betti, esos dos elementos, los cuales no slo estn
siempre presentes, sino que le son esenciales; sin ellos no habra negocio. La
forma es su figura exterior, la cual permite a los dems reconocerlo. El conte-
nido es su interior: lo dicho o lo hecho y su significado. Sin la forma el acto
estara privado de efectos sociales y jurdicos, pues no sera perceptible. Sin
el contenido con mayor razn, pues no se tendra certeza acerca de lo dis-
puesto en detalle por las partes. Cmo saber precios, tasas, condiciones,
etc.? No habra negocio.
Siguiendo las huellas del celebrado jurista italiano, por varios aos ense-
amos en el aula que dos eran los elementos estructurales del negocio. Pero,
nuestras propias reflexiones acerca del mismo problema nos han llevado a
encontrar tres elementos constantes en todos los negocios jurdicos, sin los
cuales el negocio no podra producir efectos; de tal suerte que son elementos
que merecen el calificativo de esenciales (o estructurales o constitutivos) pues
BEIM. Emilio, op. cit., p. 97.
34 DE LOS NEGOCIOS JURDICOS EN EL DERECHO' PRIVADONCOLOMBIANO
NEGOCIO JURDICO: ELABORACIN DEL CONCEPTO
35
renen las condiciones de ser constantes, de aparecer siempre,y;.adenis; la
Con tal nocin aludimos en primer lugar a la forma, en la palabra instrumen-
de ser indispensables puesto que sin ellos el negocio jurdico no generara
to; aludimos al sujeto, en el vocablo personas, puesto que slo las personas
efecto alguno.
tienen la calidad de sujetos de derecho y pueden asumir obligaciones o ser
Esos tres elementos son los siguientes: titulares de un derecho; y aludimos finalmente a la disposicin de intereses
que es el contenido del negocio, la regla en la cual los particulares, de un
En primer lugar la forma, que es el continente; en segundo lugar: el modo concreto, definen sus relaciones jurdicas.
contenido, que es la disposicin de intereses; yen tercer lugar: fa Iiiieula-
cin de un sujeto. Ntese que todos los negocios tienen una-forma,-sea que En la definicin propuesta, que perfectamente podra redactarse de otra
el legislador la haya indicado, sea que los particulares la hayan escogido, sea manera con tal que aglutine a los tres elementos mencionados, hemos puesto
verbal o escrita, sea una simple conducta, sea un documento pblico auno cuidado en que estos tres elementos estructurales se hallen presentes, pues a
privado, siempre aparece la forma porque es imprescindible para que el ne r nuestro modo de ver las definiciones de los maestros de la escuela objetiva
gocio sea conocido en el mundo de los sentidos. Todo negocio tiene tambin tienen el defecto de sesgarse hacia uno de tales elementos: el contenido. Es
un contenido: una regla particular de derecho que a disciplinar unos intere- en este elemento en el que se halla la disposicin de intereses, idea central en
ses. Y todo negocio indica un sujeto vinculado, voluntaria o involuntariamente, las definiciones objetivistas que, sin duda, desprecian los dos elementos res-
al cual le son atribuibles las obligaciones que surgen del negocio o es titular de tantes '3.
los derechos que ste otorga. Si falta alguno de estos tres elementos-no po-,
criamos hablar de negocio jurdico. No se concibe un negocio sin forma o sin
contenido; y si hallsemos un documento en el que se promete vender un
apartamento, plenamente descrito, por un determinado predio.); eh cierto
lugar y poca, pero sin sealar quin promete vender y quin pomprar, eso
no sera promesa ni negocio alguno, a pesar de llenar los requisitbs-de forma
y contenido. Las vicisitudes de cualquiera de estos 'tres elements (su
inidoneidad) afecta al negocio todo, puesto que al ser estructurales isOrt Par-
tes integrantes e inseparables del mismo. Las consecuencias'ael defecto, en
su diversidad, sern estudiadas ms adelante.
Hablaremos, tambin, de cada uno de tales elementos, aunque no en
ese mismo orden; y utilizaremos esa estructura para mirar, desde la almena
de cada uno de ellos, los negocios jurdicos en particular por estudiar en lo
sucesivo pues, a nuestro modo de ver, tal visin estructural de los negocios
facilita su estudio.
Una vez hemos obtenido una visin clara acerca de los elementos es-
tructurales esenciales del negocio jurdico, predicables bajo una ptica uni-
versal, podremos entrar a construir una definicin que abarque a los tres
elementos.
De manera que, para nosotros, el negocio jurdico es el instrumento
que el derecho otorga a las personas para la disposicin de intereses.
Ver pie de pgina N19, de este capitulo.
 CAPTULO III

ELEMENTOS ESTRUCTURALES DEL NEGOCIO

1. LA VINCULACIN DE UN SUJETO NEGOCIAL

1.1 A QUINES AFECTA EL NEGOCIO?

Sin abandonar las tesis objetivistas puesto que, como dejamos sentado
ya, la voluntad no es un elemento esencial en el negocio jurdico; creemos, no
obstante la autonoma de vida jurdica que puede predicarse del negocio
respecto de su creador o creadores, que es evidente e innegable que para ser
tal precisa siempre de un sujeto indicado (o sujetos) a quien o a quienes
atribuir las obligaciones que emanan de la figura u otorgar los derechos que
ella prodiga. -
No es la voluntad de los disponentes del inters, pues tal factor tiene en
la ley otra funcin clara y especfica: la de ser presupuesto de validez. No es
tampoco el sujeto mismo, pues tal es siempre una persona, no una cosa. Es la
vinculacin del sujeto, sin la cual, definitivamente, no puede haber negocio,
pues es claro que si nos hallramos ante un hipottico caso en el cual se haya
cumplido tanto con la forma como con el contenido, pero no aparezcan por
parte alguna los celebrantes del negocio jurdico (el espacio aparece en blan-
co y no hay partes contractuales, imaginemos) nos enfrentaremos a un fen5-
meno de inexistencia, sin duda alguna. No es se un negocio jurdico ni
puede irradiar efectos! Tal vez sea un formato, instrumento ideal en un acer-
camiento preliminar entre unas posibles partes, pero no negocio. Si por ca-
sualidad el lector hallase un documento escrito, contentivo de un negocio, vr.
gr., una promesa, procurar devolverlo a los interesados, es decir a quienes
en el documento figuren como contratantes; pero si el escrito por parte algu-
e

38 DE LOS NEGOCIOS JURIDICOS EN EL DERECHO PRIVADO COLOMBIANO
na hace mencin de quines prometieron contratar, aunque rena todos los
requisitos que la ley exige al contrato de promesa (artculo 89, Ley 153 de
1887) sabr, a simple viSta, que ese no es un negocio jurdico. En idntica
situacin estara el juez si se intentase deducir de un instrumento en esas
condiciones algn efecto jurdico. Otro tanto ocurre con el negocio puramen-
te acadmico, en el que se fingen unos sujetos que, como no son personas
reales, no constituye verdadero negocio jurdico. Naturalmente, en tales ca-
sos tambin se finge un contenido e incluso una forma; lo cierto es que no hay
efectos.
Tales reflexiones nos han conducido a pensar que la mencin de un
sujeto es tambin un elemento constitutivo de los negocios jurdicos en la
medida en que sin ella no hay efectos, es decir, no hay negocio. Jams podra
concebirse un negocio, ni siquiera un acto, en el que no se sabe quines,
voluntaria o involuntariamente, se hallen involucrados. Ahora, no se trata,
simplemente, de un sujeto sealado por el negocio, pues es claro que an en
aquellos casos en los que el sujeto negocial resulta vinculado sin su voluntad,
an as el negocio lo ata, amenos que obtenga declaracin judicial que deter-
mine otra cosa.
Este elemento es universal y, por supuesto, est presente en todos los
negocios jurdicos de todas las especies, ya que slo los sujetos de derecho
(personas naturales y personas morales) pueden celebrar negocios jurdicos.
No importa que el negocio sea voluntario o forzado, limpio o viciado, de
intereses patrimoniales, familiares o personales, siempre hallaremos un sujeto
sealado al cual el negocio ata. Jams podra hablarse de que existe un nego-
cio sin ese elemento. No era la voluntad de los sujetos la que mereca un sitial
entre los elementos esenciales del negocio, sino ste, comn a todos, la vin-
culacin de un sujeto.
Con la vista puesta en este tpico, los negocios jurdicos son unas veces
unipersonales, cuando el celebrante o disponente del inters es uno slo, y
otras sern pluripersonales, cuando nos encontramos con que quienes dieron
vida al negocio jurdico fueron dos o ms personas; en el primer caso, el
, negocio trae una persona indicada como sujeto y nada ms que una, mientras
que en el segundo caso, son dos o ms los sujetos indicados sobre lo j que
han de recaer las cargas y las obligaciones que surgen del negocio o a quie-
nes va a aprovechar el derecho que l irradia.
ELEMENTOS ESTRUCTURALES DEL NEGOCIO
_ 59c
En varias ocasiones hemos tropezado con normas en las queellegislati
dor enlista una serie de datos que debe contener el documento que recoja
cierto negocio jurdico, entre los cuales aparece como requisito el nombre de
las partes (vr. gr.: en el contrato de seguro -artculo 1047 del Cdigo de
Comercio-; en el de prenda sin tenencia -artculo 1209, ib.-; en el de arren-
damiento de vivienda urbana -Ley 820 de 2003, artculo 3-; en el negocio
cambiario inserto en algunos ttulos valores -artculos 754, 759, 768, 774 y
776 del Cdigo de Comercio-; etc.) y seguramente habremos pensado no
pocas veces en lo obvio de esta exigencia del legislador.
Tan obvia es que el redactor de la norma bien hubiese podido omitirla
(como lo hizo en casi todos los dems) y, de toda suerte, sera indispensable
indicar los sujetos porque, de lo contrario, no habra negocio. Sera apenas
una muestra, un formato, un proyecto o borrador, pero no negocio, pues no
habra efectos jurdicos en modo alguno. Ello prueba que se trata de un ele-
mento estructural del negocio y no de una simple clusula ms del conteni-
do o, como con menos acierto se piensa a veces, un mero requisito formal.
El legislador exige al negocio, en relacin con el sujeto, muy particulares
condickones o requisitos. En general, decimos, el sujeto debe ser idneo.
Pero la idoneidad se predica, segn precepte el legislador, unas veces para
la existencia, otras para la validez e incluso para la oponibilidad. De tal suerte
que las consecuencias de la inidoneidad del sujeto no son siempre las mis-
mas
La generalidad de los negocios puede celebrarse por cualesquiera per-
sonas. Todos podemos comprar, todos podemos arrendar, dar en mutuo,
etc., siempre, claro est, que el sujeto disponente sea el titular del inters.
Pero hay algunos negocios, la excepcin, en los que la ley determina que slo
pueden ser celebrados por ciertos sujetos. Unas veces se observa un factor
numrico determinado por el legislador, como cuando exige que el contrato
de sociedad annima agrupe a cinco socios como mnimo (artculo 374 del
Cdigo de Comercio) o que el de responsabilidad limitada no pase de vein-
ticinco (artculo 356, ib). Si tal requisito numrico no se llena, no habr con-
trato de sociedad. En otros casos, la ley exige una particular calidad en el
sujeto, de modo implcito o de modo expreso, como en el contrato de cuenta
corriente bancaria, en el cual es indispensable que uno de los extremos de la
relacin negocial sea un banco (artculo 1385, ib.) o el de seguro, para el que
la parte llamada aseguradora ha de ser, necesariamente, una persona jurdi-
40 DE LOS NEGOCIOS JURIDICOS EN EL DERECHO PRIVADO COLOMBIANO
ca, sociedad annima, debidamente autorizada por la Superintendencia Ban-
caria para celebrar esta clase de contratos. Si dicha parte no rene las aludi-
das exigencias, el contrato de seguro no produce efecto legal alguno (art-
culo 30, inciso 2o., Ley 45 de 1990), vale decir, es inexistente como negocio
jurdica as subsista como mera operacin de hecho. La fiducia mercantil es
tambin contrato en el que la ley (artculo 1226, inciso 3, del Cdigo de
Comercio) exige que uno de los sujetos, el fiduciario, sea una entidad finan-
ciera. Si as no fuere, el contrato no ser fiducia mercantiEsino fideicomiso
civil, o cualquiera otra especie de contrato innominado, si tampoco se reunie-
sen los elementos del fideicomiso.
El matrimonio es otro negocio en el que el Derecho exige condiciones
especiales a los sujetos (un hombre y una mujer, artculos 113 del Cdigo
Civil y42 de la Constitucin Poltica). De ah que se predique inexistencia del
matrimonio celebrado entre personas del mismo sexo, situacin que el legis-
lador puede variar para que en tal hiptesis se celebre otro negocio diferente,
que podra llamarse "pacto de convivencia" o de otra manera ', como ya ha
sido regulado en otros pases en el mundo, pero, desde luego, no matrimo-
nio, amenos que se reformase tanto el texto constitucional como las normas
civiles atinentes al matrimonio, que con claridad meridiana colocan la
heterosexualidad como calidades indispensables en los celebrantes de este
negocio jurdico.
En otras ocasiones vamos a encontrar que las exigencias de la ley al
sujeto negocia] giran en tomo de su capacidad de ejercicio y de su voluntad
libre de vicios para la celebracin del negocio. En tales eventos la falta de
idoneidad del sujeto apenas genera invalidez, absoluta o relativa.
Tambin encontraremos en la ley, como exigencias al sujeto, las normas
que le imponen cierta situacin de legitimidad para negociar, que la propia ley
llama a veces "habilidad" para negociar, o su contrario, la inhabilidad, a la
que tambin llama incapacidades especiales. La trasgresin de estas normas
genera invalidez como veremos adelante al tratar, en el siguiente captulo, el
tema de los presupuestos de validez.
I Los ya numerosos proyectos qui sobre el tema se han debatido en el parlamento colom-
biano no han contado con el favor de los legisladores. La Corte Constitucional, en la
sentencia C-029 de 2009, equipar en derechos a los integrantes de las parejas del mismo
'sexo, respecto de numerosos institutos jurdicos que consagraban derechos a los integran-
tes de parejas heterosexuales, pero sin hacerlo respecto del matrimonio mismo.
ELEMENTOS ESTRUCTURALES DEL NEGOCIO
41
No puede dejarse de mencionar tambin que en otras oportunidades el
legislador exige, para que el negocio sea oponible, que el negociante seacl
titular de los intereses en disposicin. Tal requisito es, sin duda, atinente al
sujeto y no una mera formalidad.
Al estudiar las distintas especies de ineficacia se ahondar, en detalle, en
los requisitos de idoneidad del sujeto y en las consecuencias de la falta de
este presupuesto.
1.2 VINCULACIN NEGOCIAL DE SUJETOS NO CELEBRANTES DEL
NEGOCIO
Al hablar de sujetos negociales es indispensable referimos a este tema
que ha preocupado al legislador moderno: por razones de inters general, o
de inters pblico o social, o para facilitar la dinmica que a cada contrato le
es propia, o para proteger a una de las partes que podra estar en situacin
de debilidad, la ley ha entronizado preceptos en los que ciertas personas
resultan siendo alcanzadas por los efectos negociales a pesar de no haber
intervenido en la celebracin del contrato. Tal ocurre en el transporte, vr. gr.,
pues no slo responde contractualmente el transportador que convino en el
contrato sino tambin aqul que lo ejecut y el dueo de los vehculos (art-
culo 991 del Cdigo de Comercio); o en el seguro (artculo 1041, ib.) caso
eh el cual las cargas no son slo para el tomador sino que abarcan tanto al
beneficiario como al asegurado, si son personas distintas de aqul, y, ade-
ms, les-prodiga los derechos devenidos del contrato; o en el arrendamiento
de locales comerciales, pues la ley otorga al propietario del bien una especial
legitimacin para exigir la restitucin en ciertos casos, aunque no sea arren-
dador (artculos 518 y 520, ib.), evento en el cual, aunque la ley no lo dice,
podra pensarse en que el propietario no arrendador estara obligado a cum-
plir obligaciones emanadas del contrato, en salvaguarda del principio de igual-
dad de las personas ante la ley, pues no tendra coherencia que pueda el
arrendador aprovecharse del contrato sin soportar sus cargas
En todos los contratos llamados colectivos sucede otro tanto, pues los
efectos de los mismos se extienden a un conglomerado de perstmas definidas
por su pertenencia a una comunidad, o a un grupo colectivo organizado por
su voluntad de asociarse, como los sindicatos, o por imposicin legal, como
los acreedores en los procesos concursales, o los codueos en un condomi-
42 DE LOS NEGOCIOS JURDICOS EN EL DERECHO PRIVADO COLOMBIANO
nio, sin que cada una de las personas que integran el conglomerado deban
estipular, pues tambin los disidentes y los ausentes quedan obligados por el
acuerdo La dinmica de este tipo de negocios impone tal solucin- legislativa,
pues de lo contrario seran negocios inviables, ya que bastara que una perso-
na estuviese en desacuerdo para impedir que la negociacin se llevase a cabo.
La Ley 1116 de 2006, que consagra el rgimen de insolvencia empresarial,
artculos 31 y siguientes, trae un ejemplo claro de la hiptesis, el acuerdo de
reorganizacin, figura que viene siendo un negocio jurdico colectivo, en el
cual se requiere apenas la aprobacin de la mayora absoluta de los acreedo-
res, conformada de acuerdo con las reglas que la misma norma seala, para
que lo estipulado obligue a todos los interesados. Otro ejemplo, similar, es el
acuerdo de reestructuracin, regulado en los artculos 27 y siguientes de la
Ley 550 de 1999, hoy de aplicacin restringida a las entidades territoriales,
para el cual se necesita slo la mayora absoluta de los votos admisibles, de
acuerdo con las reglas establecidas por el artculo 29, ib. y lo pac fado obliga
a todos, en los trminos establecidos en el artculo 34. De manera que, en los
casos anteriores, los acreedores ausentes y disidentes resultan sujetos
negociales, sin haber participado en la celebracin del negocio.
A nuestro modo de ver ocurre otro tanto en los acuerdos colegiados de
juntas directivas y asambleas, tanto de sociedades mercantiles corno de iodo
tipo de sociedades civiles, siempre que el acuerdo, por su contenido> patri-
monial, pueda calificarse el acto de contrato, pues los asociados o corPorados
ausentes o disidentes, quedarn obligados por el acuerdo. As mismo son
sujetos negociales no celebrantes los condminos ausentes o disidentes en la
respectiva asamblea, de acuerdo con la Ley 675, artculo 37, inciso 3.
En todos estos eventos se trata de sujetos negociales pues los efectos
que frente a ellos pregona la ley son sin duda derivados de cada contrato en
su caso y no extracontractuales; indirectos llega a decir la ley en una oca-
sin (artculo 953, Cdigo de Comercio) pero, definitivamente, negociales.
La expresin "acciones indirectas", como se ver al estudiar el transporte, no
es muy feliz, pero claro s es que el legislador no quiso referirse con ella a
relaciones jurdicas extracontractuales sino a estas relaciones negociales que
atan a quienes no participaron en la celebracin del negocio pero cuya situa-
cin respecto del mismo impone que se les vincule.
ELEMENTOS ESTRUCTURALES DEL NEGOCIO
43
1.3 CLASIFICACIN DE LOS NEGOCIOS JURDICOS EN RAZN DEL
SUJETO NEGOCIAL
En la doctrina no es frecuente encontrar una clasificacin de los nego-
cios jurdicos en el derecho privado colombiano, puesto que los autores sue-
len ocuparse ms bien de la clasificacin de los contratos, a partir de la que
hace el propio legislador. Mucho menos vamos a encontrar una que, con
miras en el sujeto negocial, haga la clasificacin, cuando este planteamiento
basado en los elementos estructurales del negocio no se suele hacer.
Creemos que, por razones de mtodo, es conveniente echar un vistazo
a las diferentes hiptesis que se pueden encontrar y hacer una clasificacin de
los negocios jurdicos, aludiendo a las referencias que nos parecen ms tiles
para profundizar en el estudio del fenmeno; desde luego, dejaremos de lado
unos criterios de clasificacin y acogeremos otros, que se nos antojan ms
relevantes, siguiendo el esquema de los elementos estructurales del negocio
jurdico, a medida que los vamos estudiando.
En razn de los sujetos es.posible clasificar los negocios jurdicos de
dos maneras:
Criterio Cuantitativo:
Segn la cantidad de sujetos partcipes de su creacin, los negocios
jurdicos son unipersonales, cuando en su celebracin interviene slo una
persona, como en el testamento, en la oferta, en la constitucin de una em-
presa unipersonal, en la dereliccin, en la ocupacin, en el retracto o desisti-
miento, en la renuncia, en el repudio, etc. Y son pluripersonales, cuando en
su celebracin interviene un nmero plural de sujetos; la mayora de los con-
tratos son bipersonales (compraventa, arrendamiento, mutuo, etc.) pero tam-
bin hay en el derecho modemo muchos de ellos en los cuales aparecen ms
de dos sujetos (transporte, sociedad, acuerdo cooperativo - Ley 79 de 1988,
artculo 3.-, el acuerdo de reorganizacin empresarial, Ley 1116 de 2006,
artculos 31 y siguientes, y, en general,, los contratos colectivos, etc.).
Criterio cualitativo:
En segundo lugar los negocios jurdicos pueden dividirse segn la cali-
dad de los sujetos o, segn las condiciones exigidas por la ley a los sujetos
en: negocios de sujeto universal y negocios de sujeto calificado.
44 DE LOS NEGOCIOS JURIDICOS EN EL DERECHO PRIVADO COLOMBIAO
Los negocios de sujeto universal son la mayora de ellos, puesto que,
por regla general, los negocios y, en particular, los contratos, pueden ser
celebrados por toda clase de personas, ya que lo nico que se exige para ser
parte contractual es precisamente ser sujeto de derechos con capacidad para
disponer de lo suyo. Sin embargo, del segundo linaje encontramos muchos
contratos en los que el legislador exige, por lo menos, que uno de los extre-
mos negociales est ocupado por una persona con ciertas calidades, como
en el caso de los negocios bancarios, o en el contrato de seguro o en el
matrimonio o en la fiducia mercantil, o en ciertos negocios civiles en los que
interviene el Estado, en los cuales el legislador impone uno de los sujetos que
va a celebrar el negocio jurdico. En todos estos casos, cuyos fundamentos
citamos atrs, si el sujeto no tiene las condiciones exigidas, no habr negocio,
salvo que por sus elementos el evento encuadre en otro tipo negocial.
2. LA FORMA
2.1 CMO ES EXTERNAMENTE EL NEGOCIO?
La forma es el elemento externo del negocio, es la ritualidad ostensible,
su exterioridad, es el conjunto de los ritos y formulismos que precisa el nego-
cio, bien sea que la ley los exija con algn propsito definido, bien sea que los
propios negociantes hayan querido colocarlos para revestir su acto y satisfa-
cer as particulares necesidades de seguridad o de prueba. La forma es el
ropaje o el empaque del negocio, lo hace aprehensible para aquellas perso-
nas que no han participado en l e incluso para los propios celebrantes, quie-
nes, no pocas veces, perfeccionado el negocio, ms tarde se dedican a inter-
pretarlo. Es el elemento que permite que el negocio sea perceptible por los
sentidos, ella nos permite verlo, leerlo, orlo, etc.
La forma, entonces, asume unas veces la modalidad de documento es-
crito, pblico o privado, de expresiones verbales, de conductas rituales or-
denadas por la ley o socialmente aceptadas como forma de los negocios, de
formulismos anejos al acto: autorizaciones, presencia de testigos, inscripcin
en un registro pblico, anexos, etc. Todo lo externo al negocio lo tomamos
como forma.
Todos los negocios jurdicos estn dotados de una forma, en veces se-
alada por ellegislador y otras por los mismos negociantes. As, unos nego-
ELEMENTOS ESTRUCTURALES DEI. NEGOCIO
45
cios asumen la forma de declaraciones verbales, cuando los disponentes del.
inters se limitan a emitirlas de viva voz; otros asumen la forma de unadecla-
racin escrita; y otros la de una mera conducta, pues el negocio se celebra sin,
que medien palabras, el simple actuar lo configura. En efecto, en ocasionesel,
negocio jurdico adopta la forma de un comportamiento del individuo, sea
que se ejecute con destino a otros, para ser respondido (como en la oferta) o
conocido simplemente (como en el retracto), sea que no necesite de ser diri-
gido a alguien en especial pero del cual se habr de deducir, objetivamente,
una disposicin de intereses particulares (como en el abandono de una cosa
o dereliccin).
Sin embargo, no slo la conducta positiva tiene este atributo. Tambin la
omisiva (inhibicin de todo acto) puede ser dispositiva de intereses particula-
res, cuando se deja de obrar conscientemente, pudindolo hacer. El silencio,
en estos casos, para que tenga esa virtud de ser la forma constitutiva de un
negocio, debe aparecer tipificado previamente en la ley, en una costumbre o
en un acuerdo previo entre los mismos negociantes. Pero la conducta inactiva
como negocio jurdico debe deslindarse de la que genera caducidad (en unos
casos) y prescripcin (en otros), pues a estos fenmenos no les podramos
aplicar las reglas de los negocios jurdicos ya que esa incuria no tiene esta
especfica naturaleza, no son esas conductas una disposicin de intereses
sino una ausencia de disposicin; se trata de simples actos jurdicos de los
cuales deviene una sancin para el titular del derecho por dejar de cumplir
una carga o por la mera omisin- de reclamarmiderecho durante cierto tiem-
po. Cuando la ley alude a la conducta como forma de celebracin de un
negocio lo hace por va de tipificacin, deduce un significado de una actitud
exterior objetiva y seala una consecuencia; no es, entonces, la presuncin
de una voluntad tcita' o presunta que eventualmente admitira prueba en
contrario.
Cuando afirmamos que la forma es elemento estructural presente en
todos los negocios no decimos que todos ellos estn sometidos a formalida-
des estrictas' impuestas por una norma. No; simplemente sealamos que
todos los negocios tienen una forma, puesto que slo as es posible que el
negocio jurdico sea despus objeto de estudio o de interpretacin; como el
HINESTROSA, op. cit., p. 288.
lbd., op. cit., p. 210.
46 DE LOS NEGOOOS JURDICOS EN EL DERECHO PRIVADO , COLOMBIANa
negocio jurdico una vez nace para el derecho adquiere vida propia, esdecii,
es una expresin objetiva desprendida de sus autores y stos ya no lapueden
cambiar, ni modificar, ni revocar sino mediante otro negocio jurdico, es pre-
ciso entonces que, de alguna manera, sea el negocio susceptiblezle ser per-
cibido, para que puedan otros interpretarlo o, incluso, para:que puedan ha,
cerio las mismas partes. La forma, entonces, facilita esa destinacin natural
que tiene el negocio jurdico: ser interpretado.
Sin la forma, el negocio se vera privado de efectos, sin ella no podra un
funcionario llegar a tener conocimiento de los dems elementos del negocio,
para luego interpretarlo y darle los alcalices legales que l tenga, puesto que
sin ella el negocio resulta imperceptible para los sentidos.
La forma es, entonces, en principio, el continente, la vasija en la cual
vamos a encontrar un contenido del que hablaremos ms adelante; pero, sin
ese recipiente no hay contenido y, en consecuencia, no hay negocio jurdico.
Al referimos as al elemento forma hacemos alusin a ella como elemento
estructural en todas sus presentaciones es decir, tanto a aquella que ha im-
puesto el legislador para que el negocio sea reconocido como tal, como aquella
escogida por los particulares con el mismo propsito, ya en un negocio nor-
mativo celebrado con esa especfica finalidad, ya porque a la hora de cele-
brar el negocio eligieron determinada forma entre la gama que el derecho
ofrece.
Pero lo cierto es que la forma no es un concepto que se detena en
identificar tan slo el continente del negocio: va ms all, de tal suerte que es
bien probable que un negocio aparezca contando con su forma constitutiva
(definida por las partes o impuesta por la ley, segn el caso) y, sin embargo,
adolezca de falta de otros aditamentos formales que, si bien son de los que su
ausencia no impide que el negocio nazca para el derecho, s le trae conse-
cuencias nocivas en algn grado. De ah que sea preciso referimos a la diver-
sidad de funciones que cumple la forma de los negocios en el mundo del
derecho.
2.2 FUNCIONES DE LA FORMA
Con alguna frecuencia se percibe en el lenguaje de los abogados la afir-
macin segn la cual un negocio carece de validez pues le falta algn requisito
formal. Si bien adelante hablaremos tanto de la nulidad como de las dems
ELEMENTOS ESTRUCTURALES DEL NEGOCIO
47
formas de ineficacia, conviene desde ya sealar cmo, si bien es cierto que:em
la ley encontraremos numerosos requisitos prescritos al elemento forma, es,
preciso distinguir entre las muy variadas formas previstas por el legislador, las
diversas especies de ellas y los distintos oficios que cumplen en el derecho.
El asunto es que tambin el elemento forma ha de llenar determinados
requisitos sin los cuales el negocio jurdico adolecer de ineficacia: unas ve-
ces, tratndose de formalidades constitutivas (impuestas por la ley o por los
propios particulares para el perfeccionamiento del negocio) habr inexisten-
cia; otras veces hallaremos formas impuestas para la validez y, aunque se
trate de ritos por cumplir con posterioridad a la celebracin, con frecuencia
veremos igualmente formalidades para la oponibilidad. En su momento ha-
blaremos a espacio de cada una de estas eventualidades del negocio y de
cmo hay otras causales que las generan, que no estn referidas a la forma,
con la advertencia de que algunas formas tienen un carcter meramente pro-
batorio, sin que cuando falten se hable de otra especie de ineficacia.
Es til, entonces, desde ya, pues al tema volveremos al hablar de inefi-
cacia, precisar las distintas formas con las que tropezaremos, las cuales se
clasifican, de acuerdo con la funcin que el legislador les ha sealado, en
cuatro categoras. Veamos:
Forma constitutiva'
En el antiguo derecho romano la forma era siempre esencial en el con-
trato. Con el paso del tiempo ese criterio se fue morigerando y lo heredamos
nosotros en un estado en que la libertad de forma es la regla y la solemnidad
la excepcin. Decimos entonces que un negocio es solemne cuando la ley
prescribe cierta formalidad, indispensable para constituir el negocio, en aten-
cin a su naturaleza. Muchos ejemplos se podran citar en nuestra ley, en los
cuales la forma solemne es imperativa y su inobservancia apareja la ineficacia
del acto negocial en grado de inexistencia. Veamos algunos: la promesa de
contrato (artculo 89, Ley 153 de 1887), toda disposicin que trate con
inmuebles (Decreto 960 de 1970, artculo 12), el matrimonio (Cdigo Civil,
113), la venta de un establecimiento de comercio (Cdigo de Comercio,
526) y muchos ms.
Los particulares, por su parte, atados en los anteriores casos a las so-
lemnidades legales forzosas, pueden tambin en los negocios de forma libre

48 DE LOS NEGOCIOS JURDICOS EN a DERECHO, PRIVADO COLOMBIANCG
rebasar la previsin de la ley y establecer por su cuenta cierta forma definida.
Ello puede suceder en dos circunstancias: concomitante con la celebracin
del negocio, como simple mecanismo de verificacin y; en segundo lugar,
cuando las partes de antemano disponen que su negociacin noSe,entendera
surtida si no se realizan ciertos requisitos de forma, operando con ello un
fenmeno similar al de la solemnidad legal.
Dcese de la forma que es constitutiva o sustancial, para usar el lenguaje
del Cdigo de Comercio (o ad sustantiam actus), cuando determinada fork
ma se presenta como indispensable para que el negocio se forme (se perfec-
cione, se constituya, se estructure, exista; son todos vocablos que indican la
misma idea). Forma y nacimiento del negocio van de la Piano. Y, porsupues-
to, tambin la manera de acreditar el negocio, cuando la forma es constitutiva
no es admisible mecanismo distinto alguno para probar la existencia del Pe-
gocio (Cfr. artculo 1760 del Cdigo Civil). Cuando la forma es constitutiva,
es obvio, la nica manera de probar el negocio es la de exhibirla, segn pre-
gona el artculo acabado de citar junto con el 232, inciso 1, del Cdigo de
Procedimiento Civil.
La formalidad constitutiva es generalmente impuesta por id ley. El ejem-
plo, manido pero preciso, es el del contrato de compraverita de bienes
inmuebles que, sin escritura pblica no se reputa perfecto (artculo 1857, consabido contrato, el juez se encontrara siempre con el obstculo de la
Cdigo Civil). Casos similares son el de constitucin de snridunibres y el de
cesin de derechos herenciales (dem).
Forma constitutiva por disposicin particular
La ley admite que los particulares creen formas constitutivas mediante
negocios jurdicos anteriores, de carcter normativo, tendentes a regular pre-
cisamente la formacin del negocio a celebrarse en el futuro. En efecto, dos
normas especiales del Cdigo Civil hacen alusin a esta eventualidad: los
artculos 1858 en relacin con la compraventa y 1979, referido al arrenda-
miento. En el primer caso el legislador, luego de haber impuesto formalidades
constitutivas en el artculo anterior, abre la puerta para que los particulares
pacten que la venta de otras cosas (bienes muebles, obviamente) no se
repute perfecta sino hasta el cumplimiento de ciertas formalidades (declara-
cin escrita, pblica o privada, segn prefieran los disponentes). Este nego-
cio normativo no es una promesa, puesto que los celebrantes quedan, sin
ELEMENTOS ESTRUCTURALES DEL NEGOCIO
49
necesidad de pacto expreso de arras o similar clusula de retractacin, con la
facultad de retirarse intempestivamente del negocio, abstenindose de per,
feccionarlo, por ministerio de la propia norma; en la promesa, por el contra-
rio, hablaramos de que estaran compelidos a celebrarlo. Otro tanto ocurre
con el arrendamiento; siendo ste un contrato de forma libre (consensual, en
la terminologa tradicional) pueden las partes, con apoyo en el artculo 1979,
convenir en que su particular negociacin ser solemne (declaracin escrita,
pblica o privada; ms an: determinado comportamiento) y que slo cuan-
do se observe la formalidad se entienda nacido el negocio para el derecho;
tambin aqu cualquiera de los participantes en ese negocio normativo sin
nombre, podr echar pie atrs sin que ello pueda tomarse como incumpli-
miento. De ah que no es posible hablar de promesa, como de la figura negocial
que emerge de los artculos 1858 y 1979 citados, pues la tipificacin de este
negocio es otra en la normativa vigente'.
En el caso de que se pacten arras, tanto en la hiptesis del 1858 como
en la del 1979, tampoco es admisible el planteamiento segn el cual en este
evento s hablaran las normas de una promesa, debido a que estaran las
partes compelidas a celebrar el negocio. En realidad no lo estn; de ningn
modo; y para comprobarlo basta hacer esta observacin: si una de las partes
pretendiese obligar a la otra a que cumpla el negocio, con la celebracin del
facultad del otro para arrepentirse, pues sigue vigente; de modo que, al revs
de lo que ocurre en la promesa, caso eh el cual al incumplido se le puede
obligar a celebrar el contrato prometido, aqu tan slo se le puede exigir que
pague las arras, en una evidente confusin, atribuible al redactor de la norma,
entre retracto e incumplimiento, pues tendran las dos figuras los mismos efec-
tos. Estos sui generis negocios para crear formalidades son tpicos pero
innominados, en la medida en que su disciplina legal es clara pero carecen de
nomen. Por ello los hemos llamado "pactos previos de formalidad consti-
tutiva"5.
4
La promesa est siempre referida a la obligacin de celebrar otro negocio solemne en el
futuro; si el negocio que se supone pendiente, fuere consensual, puestos de acuerdo los
particulares en la estipulacin de los elementos esenciales, ya surge el negocio para el
derecho pues no requiere solemnidad alguna posterior; y aunque las partes lo llamen
promesa, el negocio es compraventa o arrendamiento, etc.
5
Ver volumen II, captulo XV.
50 DE LOS NEGOCIOS JURDICOS EN a DERECHO PRIVADO COLOMBIANO
A nuestro modo de ver es posible tambin deducir una autorizacin
legal a los particulares pan imponer una forma constitutiva en la previsin del
artculo 864 del Cdigo de Comercio que admite estipulacin en tomo de
cundo se entender celebrado el contrato. Siendo as, las partes pueden
indicar ese momento a travs de un mecanismo formal o con la ejecucin de
algn comportamiento denotativo, para las partes, de que el contrato qued
perfeccionado.
Formas para la validez
Cuando el legislador se encuentra con determinados intereses que esti-
ma dignos de proteccin, por razones de conveniencia general (moralidad,
salubridad, etc.) o por necesidad de tutelar derechos particulares de las per-
sonas en consideracin a su estado o condicin, adopta diversos mecanis-
mos tendentes a lograr la necesaria tutela del inters. Entre tales mecanismos
suele incluir ritualidades que han de observarse, unas veces previas, otras
concomitantes con el negocio, sin las cuales ste carece de validez. Tal ocu-
rre con la llamada insinuacin o autorizacin judicial (o notarial) para la dona-
cin o con las autorizaciones para vender en pblica subasta bienes de un
incapaz, o con los testimonios anejos al testamento (artculo 1083, Cdigo
Civil).
El mismo predicamento cabe hacer cuando la ley prescribe nosolamen-
te cierta forma sino que, ms an, le seala a esa forma ciertos requisitos Para '-
su validez, como en el artculo 99 del Decreto 960 de 1970, en relacin con
las escrituras pblicas. Desde luego en estos eventos la nulidad de la escritura
conlleva la nulidad del acto; forma y contenido son dos de los elementos
estructurales de un todo llamado negocio jurdico, si uno falla, arrastra consi-
go al otro, no se pueden escindir, por ello no compartimos una idea expuesta
alguna vez por el maestro Hinestrosa' segn la cual la suplantacin de perso-
nas produce la nulidad de la escritura, pero no la del acto; ste sera inoponible
al titular de esos intereses, dice el maestro, porque no le es atribuible. En
modo alguno. La nulidad de la escritura se lleva de calle al acto, que por
contera resulta nulo. La forma es un elemento integrante del acto y no sepa-
rado de l; el negocio no es slo contenido, es tambin forma y vinculacin
111NESTROSA FORERO, Fernando. Escritos Varios, Bogot, Externado, 1983,2. 512.
ELEMENTOS ESTRUCTURALES DEL NEGOCIO
de un sujeto. De tal suerte que las vicisitudes de uno de sus elementos (en
este caso la forma) afectan al negocio todo.
Formas para la oponibilidad
Para satisfacer la funcin sociojurdica que a ciertos negocios corres-
ponde, es preciso que ellos tengan un efecto que cobije a todas las personas,
no slo a quienes no han participado en la celebracin del negocio, sino ms
an, a quienes ni siquiera tienen el mnimo conocimiento de que el negocio
exista. En tal sentido es evidente que por esta va resultarn afectados los
intereses de tales terceros, por un efecto de rebote que no pueden evitar ya
que la ley otorga-determinado alcance a un negocio celebrado por otros. Es
preciso, entonces, que el derecho establezca unas condiciones dentro de las
cuales ha de presentarse tan particular operatividad del negocio y ellas no
son ms que ciertas formalidades consistentes en la observancia de mecanis-
mos de publicidad, que han de satisfacerse con posterioridad al perfecciona-
miento del negocio; si bien el negocio nace para el derecho sin ellas, le son
anejas e indispensables para el surgimiento cabal de los efectos que al nego-
cio le son propios.
Estas formalidades para la oponibilidad consisten generalmente en la
inscripcin en un registro pblico: en materia de inmuebles, en el folio de
matrcula; en tratndose de automotores, en el registro nacional automotor
para los terrestres, en las capitanas de puerto paralas naves-y en la aeronu-
tica civil para las aeronaves; y si de otros bienes muebles se habla, el negocio
ha de inscribirse en la Cmara de Comercio del lugar donde el bien habr de
permanecer.
Esta suerte de formas tienen la particularidad de que, precisamente para
proteger a terceros, propenden por brindarles una informacin precisa acer-
ca de la situacin jurdica de un bien; si el tercero consulta el registro, sabr a
qu atenerse; si no lo hace, la ley presume que lo conoce. Sin que pueda
demostrar lo contrario. He ah plasmado su carcter formal.
Ahora, si el registro se usa con el nimo de hacer aparecer situaciones
jurdicas irreales, en perjuicio de terceros, el derecho concede a stos los
mecanismos para hacer salir a flote las verdaderas relaciones de quienes apa-
recen inscritos; arma de doble filo con que el legislador los ha dotado para la
salvaguarda de sus intereses.
52 DE LOS NEGOCIOS JURIDICOS EN EL DERECHO PRIVADO COLOMBIAND
Formalidades probatorias-
Cuando el negocio tiene forma impuesta, en el mbito del derecho pro-
cesal su prueba no admite otro medio. Es lgica consecuencia puesta por la
ley ante la pretermisin de una formalidad constitutiva:M"al puede darse por
probado con otros medios el punto de si el negocio naci para,e1 derecho.
Ese es el sentido del primer inciso del artculo 232 de nuestro estatuto proce-
sal civil, pues es obvio que lo que no existe en derecho, no existe para el
proceso. La norma glosada prohbe la prueba testimonial. Pera no es muy
afortunada la disposicin pues, si el acto o el contrato requeran la forma
solemne, obviamente queda excluido tambin como prueba cualquiera otro
medio y no slo el testimonio.
El inciso segundo, en cambio, no proscribe la prueba testimonial, sino
que la limita. El legislador considera inverosmil la conducta de contratantes
que dejen al albur de la memoria de terceros la prueba de la existencia de una
obligacin derivada de acto o contrato no solemne, a menos que concurran
uno de estos tres factores: en primer lugar, que las circunstancias en que tuvo
lugar el negocio hicieron imposible el escrito (vr. gr., la selva); asegundo
lugar, que el valor justifique la omisin (si la prestacin es de niuy bajo guaris-
mo) y, por ltimo, que la calidad de las partes justifique la falta del escrito. En
este vocablo, calidad, se entienden comprendidos no slo los conceptos
de parentesco, sino tambin los genricos de familiaridad, amistad ntima,
etc. En los tres casos, el indicio grave de que habla la norma desaparece y,
entonces, el informe testimonial podr suplir al escrito o apoyar un principio
de prueba por escrito. Pero, por supuesto, la formalidad es apenas para
efectos probatorios, de ninguna manera para la existencia del negocio o para
su validez. Ello implica, en caso de que diversas probanzas infirmen el indicio
-grave, que el negocio puede darse por probado y tener eficacia.
La formalidad probatoria se da tambin en aquellos eventos en los cua-
les la ley, no obstante estar tratando con un negocio de forma libre o consen-
sual, dispone su vertimiento en un documento (expresa o implcitamente) con
el objeto de que sea reconocido por un funcionario ante quien debe cumplir-
se un registro, con miras en unos efectos de oponibilidad. Es lo que ocurre en
estos ejemplos: en la prenda sin tenencia (artculo 1210, inciso 2o., Cdigo
de Comercio), en la preposicin (artculo 1333, ib.), en el arrendamiento por
escritura pblica (artculo 2020 del Cdigo Civil), etc. En todos estos casos
la declaracin escrita se exige para probar ante el funcionario de registro la
ELEMENTOS ESTRUCTURALES DEL NEGOCIO
53
existencia del negocio; el registro, desde luego, es en estos ejemplos,una
formalidad para la oponibilidad.
En todo lo atinente al contrato de seguro la Ley 389 de 1997, que
mantiene la pliza como documento contentivo del negocio, transforma la
figura que pasa de ser solemne a consensual, de tal suerte que la pliza es, a
partir de su vigencia, no un escrito para perfeccionar el contrato sino uno
para probar su existencia y nada ms (artculos 10 y 3, de la ley citada). La
reforma en mencin significa que, a partir del 24 de enero de 1998, la nica
manera de probar el contrato no ser la pliza sino que otro escritapodr
suplirla, amn que tambin la confesin podr cumplir la misma funcin, se-
gn la misma ley lo estableci'.
La exigencia que el Estatuto Tributario, artculo 540, haca de constan-
cia del pago del impuesto de timbre, sin la cual el documento no poda tener-
se como prueba, no era ms que una formalidad probatoria. De ah que los
jueces, de oficio, ordenaban que se cumpliese la carga fiscal, para que la
prueba se completase, en ejercicio de su deber de averiguar la verdad. La
Corte Constitucional, en buena hora, aboli la aludida sancin mediante de-
claratoria de inexequibilidad s de la norma mencionada.
2.3 LA FORMA ELECTRNICA
Los avances de la tecnologa, no poda ser de otra manera, tienen tam-
bin incidencia en la transformacin del derecho. En los ltimos tiempos son
numerosos los negocios que se celebran y ejecutan mediante mensajes de
datos, en todas las actividades econmicas del mundo de hoy, y por esta va
se mueven ingentes cantidades de dinero, con altsima significacin en la eco-
noma de los pases. De ah que el legislador colombiano expidiese reglas que
facilitan esta forma de celebrar negocios jurdicos, mediante la Ley 527 de
1999.
Los negocios celebrados mediante forma electrnica son, en realidad,
negocios escritos. Slo que el documento que los contiene no es una hoja de
7 En el captulo V del volumen III de esta obra encontrar el lector un anlisis un poco ms
detallado de esta formalidad probatoria aplicada al contrato de seguro, especficamente,
as corno de la posibilidad del pacto previo de formalidad constitutiva en dicho contrato.
Sentencia C 1714 de diciembre 12 de 2000.
 5'4 DE LOS NEGOCIOS JURiDICOS EN EL DERECHO PRIVADO .D.0 METANO
papel, sino un medio mar/tico, pero idneo para ser apreciado, y leido,
incluso autenticado, pues en l puede incluirse una firma digital; susceptible
de ser certificada como verdadera por entidades de certificacin autorizadas
para el efecto, Jo cual se logra mediante claves y "encriptaciones" de altsimo
nivel de seguridad, aspectos todos regulados en la mentada ley.
Pero la aparicin de la Ley 527 de 1999 no significa, como suele plan-
tearse, que todos los negocios son susceptibles de celebrarse por ese medio.
La innovacin no va tan lejos, pues a nuestro modo de ver la intencin del
legislador estuvo encaminada a dar va a la celebracin de negocios (contra-
tos, ofertas, promesas', etc.) por medio de mensajes de datos, facilitando
los mecanismos para que surtan efectos jurdicos, antes que propiciar un
forma que sustituira todas las dems anteriormente conocidas. De ah que al
pontificar sobre los alcances probatorios de los mensajes de datos, el legisla-
dor remita al Cdigo de Procedimiento Civil, ms exactamente al captulo
dedicado a los documentos, donde vamos a encontrar normas muy impor-
tantes como el artculo 232 de la obra, inciso primero, que exige la exhibicin
de escrituras pblicas en todos aquellos casos en los cuales la ley sustancial
las exija. De modo que tales instrumentos no pueden ser, por ahora,
remplazados por un mensaje de datos.
2.4 CLASIFICACIN DE LOS NEGOCIOS JURDICOS EN RELACIN
CON LA FORMA
Tres.criterios encontramos para clasificar los negocios jurdicos en rela-
cin con la forma: -
Segn su perceptibilidad
Este primer criterio alude a la perceptibilidad de la forma por los sen-
tidos; desde este punto de vista tendremos:
Primero: negocios de declaracin, es decir cuando ellos asumen la
forma de un conjunto de vocablos, expresiones o frases que reunidas-nos
ponen frente a la exteriorizacin que alguien ha hecho de una decisin.
Esta declaracin puede ser de estos dos tipos:
Ver otras anotaciones sobre la Ley 527 de 1999 en el volumen II,
captulo XV.
ELEMENTOS ESTRUCTURALES DEL NEGOCIO
5,5
Verbal: cuando los emisores del negocio jurdico se han expresado
de viva voz.
Escrita: cuando lo han hecho en un documento, utilizando la grafa
de las palabras; a su vez la declaracin escrita puede ser pblica, cuando se
hace ante un funcionario que da fe de la autenticidad del negocio y de que en
su presencia se emitieron las declaraciones; y puede ser privada, cuando sus
autores han acudido al sencillo expediente de elaborar y firmar un documento
entre ellos, ya sea que se lleve luego, para autenticidad, ante un notario, ya
sea que no. En el caso del comercio electrnico nos encontramos, en reali-
dad, con declaraciones escritas, de carcter privado, puestas en un docu-
mento electrnico o en un "mensaje de datos" que, como vimos, tambin
tiene una manera de autenticarse como los documentos fsicos.
Segundo: negocios de simple comportamiento, cuando el o los ce-
lebrantes del negocio jurdico, sin emitir declaracin alguna, sin mediar pala-
bra (slo su proceder) llegan a la celebracin del negocio jurdico, y en mu-
chas ocasiones al contrato, por su mero actuar. En otras palabras, su
comportamiento significa celebracin de un negocio o de un contrato.
La vida moderna est llena de ste ltimo tipo de negocios en los cuales
las personas, por simples actos, disponen de sus intereses particulares. As,
por ejemplo, todos los das miles de personas celebran el contrato de trans-
porte, sin decir una palabra: levantan la mano, suben al bus, pagan eipasaj e
y, una vez se ha terminado su particular recorrido, timbran, descienden del
bus y han celebrado y ejecutado un contrato por simple comportamiento. Al
conductor ni siquiera le han dado los buenos das! Y, de hacerlo, tal saludo no
forma parte del negocio.
El comportamiento puede, a su vez, presentarse de dos maneras:
Puede tratarse de una conducta positiva o concluyente,
es decir de un
actuar claro e inequvoco que da lugar a que cualquier persona que perciba
ese comportamiento del sujeto comprenda que l ha celebrado o celebra en
ese instante un negocio jurdico o un contrato. En el caso del transporte urba-
no que acabamos de mencionar, la conducta del pasajero es inequvoca al
subir al bus y pagar el pasaje. En el caso de las mquinas tragamonedas o de
las mquinas que se usan con tarjeta para obtener un servicio, el usuario debe
efectuar una conducta positiva, un acto, con el objeto de que el negocio se
perfeccione. Otro tanto ocurre en el fenmeno de la dereliccin, en el cual el
56 DE LOS NEGOCIOS JURDICOS EN EL DERECHO PRIVADO COLOMBIANO
sujeto que abandona un bien incurre en una conducta positiva, en urrcom-
portamiento claro de que el bien ya no le interesa y es su propsito abando-
narlo; del mismo modo obra aqul que celebra el negocio jurdico de ocupa-
cin '0, pues al tomar para s el bien, efecta una conducta clara e inequvoca
de disposicin de intereses. Igual hace el comerciante que opta por colocar
los productos ofrecidos en un exhibidor con indicacin del precio: celebra
as, por simple comportamiento positivo, el negocio jurdito de oferta, dirigi-
do al pblico en general; y, para ahondar en ello, tambin se aprecia el fen-
meno en numerosas hiptesis del negocio jurdico llamado pago: la entrega
de un bien mueble con el nimo de traditarlo, constituye pago de la obligacin
de entregar ese bien y puede realizarse como una simple conducta conclu-
yente.
En otras ocasiones, en cambio, la conducta del celebrante del negocio
es una conducta omisiva, es decir, es la inhibicin de todo acto; dicho de
otra manera, para que se perfeccione el negocio jurdico es preciso que el
negociante nada haga. Esta conducta omisiva se presenta en coyunturas cier-
tamente excepcionales. No se trata, como se suele decir tradicionalmente, de
una voluntad tcita de celebrar el negocio jurdico, puesto qu es posible que
en determinadas hiptesis no se presente el fenmeno volitivo y, sin embargo,
el legislador presume la existencia del negocio, debido a que previamente ha
tipificado el silencio como un mecanismo para el perfeccionamiento del mis-
mo . Como se trata de un fenmeno excepcional, debemos decir que es
preciso que este silencio, generador de tales efectos, ha de estar de antema-
no tipificado en una disposicin, bien sea en la propia ley, bien en la costum-
bre o bien en un negocio jurdico normativo anterior celebrado entre las par-
tes; es el caso, para poner un ejemplo, del librero que, comprometido a
remitir las novedades editoriales, sabe, porque as se ha estipulado con ante-
noni dad, que si el cliente no le devuelve los libros se colige que acepta el
negocio y, en consecuencia, se habr dado una compraventa. Para que el
cliente rehuse comprar se necesita que acte, es decir, que devuelva los li-
bros; si nada hace, brota el entendido de que se ha celebrado el negocio
respectivo.
10
Para la doctrina tradicional la ocupacin es simplemente un acto jurdico, constitutivo de
un modo de adquirir el dominio. No obstante, es nuestro parecer, que mientras haya
disposicin (regla) de intereses, es tambin un negocio jurdico. (Enneccerus. op. cit.. p.
16; Valencia, op. cit., p. 462).
II BETTI, op. cih, p. 63; Hinestrosa. op. cit. p. 201.
ELEMENTOS ESTRUCTURALES DEL NEGOCIO
57
En la ley aparece un ejemplo claro de tipificacin del silencio, el del
mandato conferido a distancia a personas que suelen ocuparse
profesionalmente de ciertos negocios ajenos, puesto que si pasado el trmino
razonable de que habla la norma no se ha recibido respuesta por el poderdante,
la ley presume que el apoderado ha aceptado (artculo 2151 del Cdigo
Civil). El artculo 1288, inciso 10 del Cdigo de Comercio presenta otra
hiptesis del mismo linaje. Se trata, como se anunci atrs, de supuestos en
los cuales el inhibirse de todo acto significa que se ha celebrado un contrato.
Otro supuesto del mismo fenmeno lo podemos observar en el artculo
991 del Cdigo de Comercio, en la llamada compraventa a prueba o al gus-
to. El trmino para hacer la prueba o degustacin ser el de los tres das
siguientes al recibo de la cosa, o al da en que se le ponga a disposicin del
contratante, pero si pasado dicho lapso el virtual comprador no da noticia de
su rechazo, se entender que queda perfeccionado el contrato.
Segn su tratamiento legal
Este criterio de clasificacin de los negocios en razn de la forma tiene
que ver con el tratamiento legal que ella recibe, es decir, ton las previsio-
nes del legislador en tomo de tal elemento, particularmente en punto de la
formacin del negocio.
Desde este punto de vista los negocios jurdicos ty, en particular los con-
tratos, han sido clasificados, desde pocas del derecho romano, en tres gran-
des grupos: contratos solemnes, contratos consensuales y contratos
reales.
Tal clasificacin alude, precisamente, a la forma que exige la ley para el
perfeccionamiento del negocio; nosotros utilizamos un lenguaje un tanto dis-
tinto, creemos que la norma (artculo 1500 del Cdigo Civil) no por milenaria
deja de merecer alguna observacin.
Desde esta arista mirados, encontramos, en primer lugar, los negocios
de forma libre, que son todos aquellos en los cuales el legislador ha dejado
a los celebrantes en libertad de escoger la forma que deseen dar a su nego-
cio, segn sus necesidades. Son la mayor parte, puesto que la consensualidad
o libertad de forma es un principio general del derecho privado segn el cual
si la ley no seala formalidades significa que las partes se hallan en libertad de
celebrar el negocio de la manera que quieran. Preferimos esta ltima denomi-
58 DE LOS NEGOCIOS JURDICOS EN EL DERECHO PRIVADO COLOMBIANO
nacin (negocios de forma libre) a la tradicional (negocios consensuales) con
el claro propsito de eludir el problema que la expresin tiene de acuerdo
con su etimologa: el consentimiento no es un elemento constitutivo del-riego-
co, sino un presupuesto de validez. Tampoco ese! consentimiento una for-
malidad. En verdad ocurre que los negociantes tienen libertad para escoger
una forma de las del men que de ellas ofrece el derecho, al-cual nos referi-
mos en la clasificacin anterior que, precisamente, cumple funciones de cat-
logo. Entre las varias posibles, el legislador deja que el usuario de la figura
opte por la forma que quiera o la que se acomode mejor con sus aspiraciones
respecto del negocio. , dor quien, caprichosamente, ha sealado la formalidad, pues bien hubiera
Cuando el legislador establece una formalidad para el perfeccionamien-
to de un negocio nos hallamos frente a lo que de acuerdo con el artculo 1500
del Cdigo Civil puede llamarse un negocio de forma impuesta o solem-
ne, para el cual el derecho prescribe la forma, so pena de ineficacia como
resultado de la inobservancia. Si la forma est prevista en esos trminos, no
queda ms remedio que decir que si ella no se surte, el negocio no es perfec-
to '2 (es la expresin del legislador), lo cual equivale a afiimar que el negocio
no ha nacido a la vida jurdica, puesto que no se ha estructurado, an no se ha
constituido. El legislador, con relativa frecuencia, exige cine los celebrantes
de un negocio jurdico utilicen determinada forma, con el objeto de que el
negocio se constituya: unas veces les impone la forma de una declaracin
escrita y esta declaracin en algunas oportunidades debe ser pblica, como
en la compraventa de inmuebles; yen otras ocasiones ha de ser privada,
como en el contrato de promesa; si no se observa tal forma el propio legisla-
dor seala la sancin que no es otra que la inexistencia, pues el negocio no se
considerar perfecto o no producir efecto alguno. El legislador ha sealado,
del catlogo de formas, alguna que debe ser llenada, en cada caso, por de-
terminados negocios. De ellas nunca escogi la forma verbal ni tampoco la
forma del comportamiento omisivo o silencioso, por razones de poltica le-
gislativa harto comprensibles: como lo ha averiguado la jurisprudencia en
muchas sentencias, las formalidades han sido puestas por el legislador por
razones de certeza o seguridad para los contratantes; estas dos clases de
formas se muestran corno las ms inseguras del catlogo.
Ver adelante, Requisitos y perfeccionamiento del negocio. Precisiones semnticas, cap-
tulo IV.
ELEMENTOS ESTRUCTURALES DEL NEGOCIO:
En la observacin de las disposiciones en las que el legislador establece.
formalidades, vale la pena decirlo, siempre hallamos un dejo de capricho,
puesto que el redactor de la norma, por razones de conveniencia, de seguri
dad, en fin, por su prudente arbitrio, considera que determinados negocios-
deben sujetarse a ciertas ritualidades sin las cuales no tendrn eficacia Siem-
pre se ha dicho que esas normas son de orden pblico y en efecto lo son, ya
que la filosofa que las inspira no es otra que la del inters pblico, en busca
de cierta seguridad o certeza en las relaciones jurdicas entre las personas y
en las situaciones de stas con los bienes. Pero, en ltimas, ha sido el legisla-
podido determinar que ciertos negocios conocidos como formales no lo fue-
sen y, por el contrario, otros sealados como consensuales tuviesen alguna
formalidad. As, por ejemplo, una norma podra decir, si al legislador le pare-
ciese conveniente, que la compraventa de automotores se hiciese por escri-
tura pblica y otra norma podra sealar que la compraventa de inmuebles se
hiciese por escritura privada.
Una mirada desprevenida a las normas que establecen formalidades para
ciertos negocios jurdicos comprueba la presencia de este elemento arbitra-
rio que mueve al redactor de la norma a determinarlas. As, por ejemplo, de
acuerdo con los artculos 533 y 526 del Cdigo de Comercio, todos los
negocios y operaciones que tengan por objeto establecimientos de comercio
deben celebrarse ya sea por escritura pblica o por escrito privado. Enton-
ces, curiosamente, el arrendamiento de un establecimiento de comercio (bien
mueble) es un negocio solemne, mientras que el arrendamiento de un inmue-
ble es un negocio consensual, as sea para instalar all un establecimiento de
comercio. En materia mercantil, en general, campo en donde se suele prego-
nar que la consensualidad es la regla, dada la celeridad que exigen los nego-
cios de esta especie, el legislador, sin embargo, con inusitada frecuencia,
establece formalidades para numerosos negocios, segn puede comprobar-
se a lo largo del cdigo del ramo.
Otros ejemplos, a estudiar en su momento de manera particular en rela-
cin con los respectivos negocios, los encontitmos en normas recientes de
-nuestro ordenamiento. La Ley 389 de 1997 transform el contrato de segu-
ro, que por razn de los anteriores artculos 1036, inciso 2 y 1046 del C-
digo de Comercio era solemne, en un contrato consensual. Cuando se discu-
ti la Ley 222 de 1995 la comisin redactora debati la posibilidad de
transformar el contrato de sociedad en el sentido de suprimirle la solemnidad
 60 DE LOS NEGOCIOS JURIDICOS EN EL DERECHO PRIVADO COLOMBIANO
de la escritura pblica, sin que la propuesta saliera avante _ Hoy, el artculo
110 del Cdigo de Comercio pontifica an que dicho-contrato ha de cele-
brarse por escritura pblica. Sin embargo, la Ley 1014 de 2006, ley de fo-
mento de la cultura del emprendimiento, artculo 22, estableci que las pe-
queas y medianas empresas (con planta de personal no superior a diez
empleados o activos por valor inferior a 500 salarios mnimos mensuales)
pueden constituirse mediante escrito privado, sujeto a registro. en la Cmara
de Comercio, salvo si se aportaren inmuebles, es decir, la celebracin del
contrato estar sujeta a la misma regla formal que rige la celebracin del
negocio jurdico de la creacin de una empresa unipersonal, tal y como lo
prev el artculo 72 de la Ley 222 de 1995, norma a la que remite la de 2006
citada Y la Ley 1258 de 2008, creadora de las sociedades por acciones
simplificadas, dio a stas el mismo tratamiento. En ambos casos, si se apor-
tan inmuebles, la sociedad debe constituirse por escritura pblica, de lo con-
trario basta el documento privado. Tras los cambios hay importantes razones
de poltica legislativa, pero tambin un aire de capricho resulta inocultable.
Hay quienes'', incluso, llegan a decir que la formalidad es la regla gene-
ral y la consensualidad la excepcin, aludiendo a la compraventa. No es
exactamente as, pues si lo fuera, cul sera la formalidad que coino'regla
general se aplicara?
Porqu hemos abandonado la tradicional clasificacin tripartita en este
punto?; qu ocurre con los contratos reales?; en cul categora se sitan?
Estos son contratos que se perfeccionan con la entrega de un bien, en voces
de lo que el mismo artculo 1500 reza y de lo que, particularmente para cada
tipo de contrato de esta especie, las normas sealan. A nuestro modo de ver
y, teniendo en cuenta la clasificacin de la forma que hicimos en el aparte
anterior, estos contratos reales pueden incluirse dentro de la categora de los
contratos solemnes puesto que el legislador, arbitrariamente, ha sealado la
forma en que se celebran: mediante un comportamiento. No pueden cele-
brarse de otra manera, ni por escrito pblico ni por escrito privado. Si un
documento aparece ser para dejar memoria, pero no para perfeccionar el
contrato. Su perfeccionamiento exige necesariamente la observacin de una
conducta que consiste en la entrega del bien, es decir, son negocios a los
13
Hernn VALENCIA RESTREPO. Teora General de la Compraventa. Medelln, U.
Pontificia Bolivariana, 1977. p. 69. Al hablar de la compraventa, captulo 1, del volumen
3, volveremosAsobre el punto.
ELEMENTOS ESTRUCTURALES DEL NEGOCIO
61
cuales el legislador les exige esa forma. Nada hubiese impedido una decisin
legisladora en el sentido de estimar que el contrato de mutuo, por ejemplo,
fuese un contrato consensual o que el depsito debiese celebrarse por escri-
to; sin embargo, el legislador estableci como indispensable para el perfec-
cionamiento de tales negocios el comportamiento aludido (artculos 2222 y
2237 del Cdigo Civil, respectivamente) y, desde ese punto de vista, son
solemnes, pues se trata de negocios a los cuales el legislador les ha impuesto
ese rito. El viejo estilo romano!
Para ilustrar un poco mejor el problema observemos el negocio jurdico
de prenda y encontraremos que en el Cdigo Civil est disciplinado como un
negocio jurdico real, en el cual la entrega es indispensable para el perfeccio-
namiento del contrato (artculo 2411). Pero si pasamos al Cdigo de Comer-
cio, encontraremos que el mismo negocio de prenda ya no es all real sino
consensual (artculos 1204 y 1208) o de forma libre, puesto que el legislador
as lo ha querido. La razn del cambio es de simple poltica legislativa
(arbitrium legis) de los redactores del Cdigo de Comercio. En la prenda
comercial la entrega constituye una obligacin que nace de un contrato ya
perfecto: cuando el deudor prendario entrega, no hace ms que ejecutar el
contrato, pues ste ya haba sido celebrado; en la prenda civil, en cambio, no
es una obligacin: es el rito que perfecciona el contrato. Ello nos inclina a
considerar que tal comportamiento (la entrega) es la forma que exige el legis-
lador y que, en un momento histrico dado, bien puede cambiarla; no se
trata, entonces, de una clase especial de negocios en la cual necesariamente
deba darse la entrega para el perfeccionamiento, como si fuese un factor
dado tal vez por el derecho natural como inherente a cada uno de estos
contratos; se trata de negocios a los cuales el legislador, caprichosa o pru-
dentemente -como se quiera-, les ha exigido esa forma en lugar de sealar
14
La prenda sin tenencia tambin es consensual, pues aunque el artculo 1208 del Cdigo de
Comercio habla de documento, utiliza la flexin verbal podr y seala que slo a
partir de la inscripcin tendr efectos ante terceros, entendindose que inter partes
producir efectos an sin documento. As por ejemplo, la obligacin que surge del inciso
segundo del artculo 1213, ib., (entrega de la prenda por violacin de la prohibicin de
cambiar de lugar los bienes gravados) podra hacerse efectiva entre las partes aunque no
se haya otorgado documento; y si se tratare de iniciar un proceso ejecutivo, probada la
existencia del contrato, nos enfrentaramos a un proceso ejecutivo prendario an cuando
la prenda no est registrada; en este ltimo evento, los problemas frente a otros acreedo-
res se manejaran con las reglas del procedimiento civil, en particular los criterios estable-
cidos en el cdigo para la prelacin de embargos. La inoponibilidad sera el defecto
derivado de la falta de registro y no otra especie de ineficacia.
 62 DE LOS NEGOCIOS JUREDICOS EN EL DERECHO PRIVADO COLOMBIANO
otra. Naturalmente, como ya lo hizo, en ste y en todos los negocios en que
lo juzgue necesario, el legislador puede variar la forma.
Segn la relacin con el destinatario
Sin apartar la vista de la forma, los negocios unipersonales se pueden
clasificar teniendo en cuenta la relacin que se establece con el destinatario,
an cuando ste no sea sujeto negocial, como negocios de fomi.a recepticia
y negocios de forma no recepticia. Pertenecen a la primera categora los
que, para que nazcan a la vida jurdica, necesitan que el destinatario los co-
nozca, como en el caso de la oferta, o en el del desistimiento. En el primer
ejemplo no habr negocio si la oferta no se da a conocer al otro. y en el
segundo, si uno de los contratantes tiene la facultad de separarse del negocio,
es preciso que haga conocer del otro su disposicin de intereses; de lo con-
trario, no puede decirse que haya desistido.
Ahora, son negocios de forma no recepticia los que no necesitan que
un destinatario los conozca para que nazcan para el derecho; de eSte linaje
son ejemplos la dereliccin, pues el comportamiento del individuo es sufi-
ciente para que el negocio de disposicin del inters se d, incluso sin que
haya un destinatario; y el testamento, cuyos destinatarios pueden permanecer
ignorantes acerca del contenido del negocio y, sin embargo, l es ya perfecto
para el derecho, naci, puede modificarse, revocarse e, incluso, demandarse
su nulidad, sin que haya sido conocido por los beneficiarios.
3. EL CONTENIDO
3.1 QU ES INTRNSECAMENTE EL NEGOCIO?
El contenido es el elemento que ms se destaca; es el elemento toral del
negocio jurdico; ello explica porqu encontramos que el legislador a veces
se refiere al negocio o al contrato, cuando en realidad slo alude al con- de ser asumido por la labor normativa general y abstracta del legislador.
tenido. La fuerza y el dinamismo del elemento son tales que tiende a opacar a
los dos restantes y, de hecho, al estudiar los negocios en general o alguna
especie en particular (el transporte, por ejemplo) la mayor dedicacin ha de
dirigirse a este elemento. De ah tambin que los autores le dediquen ms
prrafos y que, como atrs sealamos, la escuela objetiva, al definir el nego-
cio jurdico se haya sesgado hacia este elemento.
ELEMENTOS ESTRUCTURALES DEL NEGOCIO
63
En el contenido encontramos la regulacin concreta de intereses', la
cual aparece en clusulas, palabras, prrafos, textos, artculos, disposicio-
nes, etc. que, cuando se hallan vertidos en un documento, se suelen ordenar
a semejanza de lo que se estila con las leyes.
Como factor integrante del negocio, del mismo modo que a los dos y'a
estudiados, tambin la ley exige al contenido unos requisitos sin los cuales,
graves consecuencias sufrir el negocio. Tales requisitos aluden a la idonei-
dad del contenido y ms adelante los estudiaremos como presupuestos de
existencia y como presupuestos de validez. Remitimos al lector a los apartes
correspondientes'.
Este elemento individualiza cada una de las especies de negocios jurdi-
cos; all apreciamos la diferencia entre una y otra puesto que no se repite de
una especie a otra; all encontramos las caractersticas que permiten saber de
la existencia de diferentes negocios jurdicos, al identificar la gama de intere-
ses que se regulan; all sabemos si el negocio jurdico que tenemos entre
manos es de carcter familiar, patrimonial o simplemente personal. Yen el
interior de estos grupos, si se trata de una compraventa, de un mutuo, de un
arrendamiento, de un matrimonio, etc.
Cuando observamos en el ordenamiento jurdico la regulacin de deter-
minado negocio nos encontramos con que el legislador prev un contenido,
del mismo; pero esa previsin es, desde luego, en-abstracto, como un su-
puesto dz, hecho hipotetizado para el evento en el cual los particulares asu-
man esa conducta y, si as fuere, la norma seala cules sern los efectos del
acto. En esos negocios jurdicos y en esos contratos de que el legislador se
ha ocupado, nosotros encontramos en las normas ya previsto un contenido;
sin embargo, no puede el legislador entrar a definir en concreto, para cada
negocio jurdico en particular, la regulacin de unos intereses especficos; no
puede sealar el precio en las compraventas o el flete en el transporte, o el
canon en los arrendamientos; ese tema, por razones prcticas, es imposible
Entonces, est implcita en las normas la facultad que los particulares
tienen para autorregular sus intereses. De manera que el contenido, en cada
15
Es un precepto de autonoma privada: BETTI, op. cit., p. 52.
I
ver captulo IV, presupuestos de existencia y presupuestos de validez.
64 DE LOS NEGOCIOS JURDICOS EN EL DERECHO PRIVADO COLOIVIMANO
negocio jurdico, es precisamente una manifestacin de tal facultad, es l ejer-
cicio de ella y, en consecuencia, cuando los particulares danvida aun nego-
cio jurdico crean un precepto de derecho, de alcance restringido; ciertamen-
te, puesto que slo se refiere a las regulaciones jurdicas entre quienes fueron
partes, pero un precepto de derecho que sin lugar a dudas los vincula con su
fuerza obligatoria (artculo 1602, Cdigo Civil).
No puede desconocerse que los particulares han tenido motivos perso-
nales para negociar; que han buscado unos efectos; que con la celebracin
de ese negocio persiguen la realizacin de unos anhelos; que antes de hacer-
lo, han evaluado si ese negocio satisfar sus necesidades; sin embargo, al
crear ese precepto de derecho, en ejercicio de la autonoma dispositiva de
intereses otorgada por la ley, no han realizado una labor paralela a la del
legislador, apenas han ejercido una facultad que ste les otorga y, desde lue-
go, supeditados a la norma superior, esto es, a la ley.
Ello nos coloca, a la luz del artculo 1602 de nuestro Cdigo Civil, frente
a una fuente formal de derecho, ciertamente, aunque se trate de una fuente
formal secundaria o delegada, ya que se halla supeditada a la ley y sta es la
fuente formal de derecho por excelencia, de acuerdo con el artculo 220 de
nuestra Constitucin Poltica '7.
Las reflexiones anteriores nos permiten establecer unas caractersticas
del contenido, a saber:
En primer lugar, el contenido siempre es concreto, es decir, siempre
vamos a encontrar en l una regla particular de derecho que se refiere a una
relacin jurdica concreta y especfica; por ejemplo: Pedro vende a Juan un
automvil en 5 millones de pesos. Ah se plantea una relacin particular entre
Pedro y Juan, respecto de un bien perfectamente determinado y por un pre-
cio que ellos han estipulado; no hay all referencia a otro tipo de relaciones
sino slo a esa.
En segundo lugar, el negocio jurdico es vinculante; como dice el art-
culo 1602 de nuestro Cdigo Civil, el contrato es ley para las partes. Ese
principio se les puede aplicar no slo a los contratos sino en general a todos
17 (JI supra 2. pe las fuentes formales del derecho, capitulo I.
ELEMENTOS ESTRUCTURALES DEL NEGOCIO 65
los negocios jurdicos; es decir, el celebrante queda atado a lo dispuesto por
l mismo en el negocio jurdico, le obliga y puede verse, en un momento
determinado, como sujeto pasivo de un cobro coercitivo, pues, por regla
general, es posible acudir a los mecanismos que la ley establece para obligar:
loa cumplir En el ejemplo anterior, ni Pedro podra exigir un precio mayor, ni
Juan alegar que pagara menos, ni pueden excusarse de cumplir, ni revocar el
negocio, porque para ellos, una vez celebrado, tiene la misma fuerza obliga-
toria de una ley Perfeccionado un negocio, salvas las excepciones legales, no
pueden las partes desentenderse de las cargas que l les impone.
En tercer lugar, el negocio jurdico siempre est referido a la vida de
relacin entre los asociados, siempre en el negocio jurdico vamos a encon-
trar, como disposicin de intereses que es, bien una relacin jurdica entre
personas, bien una situacin jurdica particular entre una persona y un bien.
Lo cierto es que siempre el negocio jurdico plantea una relacin jurdica,
para crearla, regularla, modificarla o extinguirla, como bien averiguaron los
juristas alemanes de la pandectstica. He ah su particular dinamismo y la
enorme relevancia que tiene para el derecho. Sin el negocio jurdico como
instrumento no sera posible la circulacin de la riqueza ni el trfico de bienes.
Por ltimo, el contenido es el elemento diferenciador entre las distintas
especies de negocios jurdicos; en rvamos a encontrar los factores que nos
permiten distinguir entre una compraventa y un arrendamiento o entre un
matrimonio y un reconocimiento de un hifo- O entre una agencia comercial y un
suministro. Es posible apreciar la forma de un negocio y tener certeza de que
hay unos sujetos negociales, pero slo con el contenido podremos saber qu
especie de negocio es la del caso. Si vemos a dos grupos de personas en una
notara mientras firman una escritura pblica, fcilmente identificamos qui-
nes son los sujetos y qu forma utilizaron para su negocio; pero slo si lee-
mos el clausulado de cada uno de ellos sabremos si se trat de una compra-
venta de inmueble, o de una hipoteca, o de una constitucin de sociedad, etc.
3.2 CLASIFICACIN DE LOS NEGOCIOS EN RELACIN CON EL
CONTENIDO
Una clasificacin que de los negocios puede hacerse en razn de su
contenido, es esta:
 66 DE LOS NEGOCIOS JURDICOS EN EL DERECHO PRIVADO' COLOMBIANO
Segn el inters descrito en el contenido-del negocio
En primer lugar tenemos aquellos que disciplinan intereses de tipo fami-
liar; aqu involucramos todos aquellos negocios en que el individu regula
sus relaciones con la familia y con sus parientes, tales cOmo por ejemplo: la
adopcin, el reconocimiento de hijo extramatrimonial, el mutrimorifo, etc. Si
bien es cierto estos negocios suelen tener a posteriori unas coriseuencias
de orden patrimonial, no es ese el objeto del negocio ni es su ncleo. El
negocio establece unas relaciones de orden familiar y la ley dispone, adems,
unas consecuencias patrimoniales para esa relacin jurdica; los negociantes-
nada pueden estipular al respecto en el negocio mismo. Si se otorgan capitu-
laciones matrimoniales, por ejemplo, stas constituyen otro negocio, diferen-
te, por supuesto, del matrimonio mismo y anterior a ste.
En segundo lugar hablamos de negocios puramente personales en los
cuales el disponente del inters no regula ni un aspecto familiar ni tampco
uno patrimonial sino que simplemente dispone de su persona, como es el
caso del fenmeno llamado representacin , en el cual la disposicin no vi
ms all de prestar su tiempo, su mente y sus facultades fsicaS para sustituir
a otro en la celebracin de un negocio con un tercero. l cambio de nrribte
y la correccin de las inscripciones en el registro del estado civil por escritura
pblica son, sin duda, negocios de esta categora (Decreto 999 de 1988).
En tercer lugar, en razn del contenido, los negocios pueden ser de
orden patrimonial, unos regidos por el Cdigo Civil y otros por el de Co-
mercio.
Los negocios que disciplinan intereses patrimoniales no son solamente
los contratos que, como vimos atrs '9, son negocios jurdicos que regulan
esta especie de intereses y adems son plurMersonales. Cuando en la cele-
bracin interviene slo una persona, como es el caso del testamento o el de la
oferta, estos negocios no alcanzan la categora de contratos; si bien es cierto
tutelan intereses patrimoniales, el disponente del inters es slo una persona y
nada ms que una y slo ella se ocupa de su perfeccionamiento. La mayora
18
Para la doctrina tradicional la representacin es un simple acto jurdico; de su nocin y
efectos tendremos ocasin de ocuparnos en el volumen 11 de esta obra. No obstante,
creemos que, mientras haya disposicin (regla) de intereses, es tambin un negocio jur-
dico.
19
Ver 6. Negocip jurdico y contrato, captulo 1.
ELEMENTOS ESTRUCTURALES DEL NEGOCIO
.67
de los negocios patrimoniales son pluripersonales, es decir, son contratos, en
los cuales no solamente aparece la constante de que se reglamentan intereses
de tipo patrimonial sino que, adems, siempre los negociantes son dos o ms
personas; pero cuando esta pluralidad de sujetos no aparece, decimos.que
son, simplemente, negocios jurdicos patrimoniales, como en el caso de la
oferta, del retracto, etc.
Segn el carcter que imprimen a la relacin jurdica
Tambin en tomo del contenido, cabe clasificar los negocios patrimo-
niales, segn el carcter que imprimen a la relacinjurdica, as:
Negocios Normativos que son aquellos en los cuales las disposiciones
de las partes que conforman el contenido hacen alusin a reglas que van a
disciplinar un contrato de futura celebracin. En el momento no se est com-
prando o vendiendo o gravando pero se fijan reglas que definirn la relacin
jurdica en el tiempo por venir, sea que se obliguen a contratar, sea que se
establezcan las reglas de manera eventual, por si el contrato se da. De esta
categora son aqullos negocios que, como la oferta, la promesa y otros con-
tratos atpicos normativos, cumplen esa funcinjurdica social.
Y son negocios definitivos aquellos que s plantean una relacin jurdi-
ca duradera y definitiva, creando ttulos que van a persistir y obligaciones ya
definidas en ltimas. De este linaje son la mayora-de los negocios j-urdicos:
compraventa, arrendamiento, etc.
3.3 ELEMENTOS INTEGRANTES DEL CONTENIDO
El contenido del negocio aparece conformado por cosas o -elementos
que tienen carcter de disposicin; son preceptos que vinculan a las partes y
definen la naturaleza, el monto, el alcance temporario y dems circunstancias
que rigen la relacin jurdica entre ellas. Para dar una idea, el clausulado es el
contenido. Pero, como se ver, esos elementos del contenido no son slo las
estipulaciones que en un momento dado se redactan y consignan en un docu-
mento expresamente, ya que bajo ese concepto la ley cobija tambin a aque-
llas clusulas que se presumen insertas en l, a pesar del silencio d las partes:
lo pactado por las partes, como contenido, se ver enriquecido por la ley y la
costumbre, principalmente. En el Cdigo Civil nuestro encontramos referen-
cias legislativas a estos elementos o cosas en el artculo 1501 que nos habla
68 DE LOS NEGOCIOS JURDICOS EN EL DERECHOLPRINADO COLOMBIANO
de cosas esenciales, naturales y accidentales; en el Cdigo de Comercio
las hallamos en el artculo 898, inciso 2, quemenciona alas elementos esenL
ciales de un negocio jurdico como presupuesto de existencia. En estas dos
normas se hace referencia al contrato (en la civil) y al negocio. (en la
mercantil) pero una reflexin detallada nos conduce.a la conclusin de que
los dos textos legales, en cuanto hace a los elementos esenciales; naturales y
accidentales, aluden slo al contenido, uno de los elementos estructurales del
negocio, pues, obviamente, tratndose de estipulaciones no en otra parte
pueden estar; y si a alguien le queda duda en torno de las llamadas cosas
esenciales, basta echar una mirada sobre las otras dos especies de co-
sas para corroborar que el artculo 1501 y, desde luego el 898, inciso 2o.,
del Cdigo de Comercio se refieren a las cosas integrantes del contenido'.
Con menos propiedad tcnica encontramos que tambin alude a estos ele-
mentos el artculo 15 del Decreto 960 de 1970 (Estatuto del Notariado) al
indicar que el notario debe velar porque el acto los contenga; el redactor de
la norma no cay en la cuenta de que los naturales, conforme la norma citada
del Cdigo Civil, no precisan pacto expreso.
Estos elementos esenciales, naturales y accidentales no son ms que las
fracciones que se pueden distinguir como integrantes del contenido de un
negocio jurdico; los componentes de un todo; vale la pena aclarar, entonces,
que unos son los elementos esenciales o estructurales que se pueden predicar
universalmente de todos los negocios jurdicos (vinculacin del sujeto, form
y contenido, a los cuales ya nos referimos) y otros son los elementos esencia-
les del tercero de aquellos (el contenido de cada especie de negocio) al cual
nos estamos refiriendo en este captulo. Pudiera llamrseles subelementos,
aun cuando el contexto en el que se use la expresin hace innecesaria tan
exagerada precisin.
Hablemos de estas cosas o elementos del contenido de los negocios:
Elementos esenciales
Siguiendo las pautas que sobre el particular encontramos en el artculo
1501 del Cdigo Civil, son de la esencia del contenido aqullas cosas sin las
20
Algunos autores, con cierta ligereza, sealan que las cosas esenciales mentadas por el
artculo 1501 son las enlistadas en el 1502. Semejante solucin, encontrada a la vuelta de
la esquina, va en contrava de lo que sobre el particular se halla en el artculo 1741, ib.,
que, como ms adelante veremos, coloca tales factores como presupuestos o requisitos
de validez, n6 de existencia. (Ver adelante. ineficacia por nulidad, captulo IV.
ELEMENTOS ESTRUCTURALES DEL NECOGIG
cuales, el negocio no produce efecto alguno o degenera en otro diferente; es
decir, son esenciales aquellos elementos que, si se omiten, el negocio dejara
de ser tal. La norma nos sugiere un ejercicio mental que es preciso realizar
para poder determinar si un elemento en un contrato o en general, en un
negocio, es o no esencial: el ejercicio consiste en quitar el elemento
hipotticamente y observar las consecuencias; si al prescindir de l la especie
de contrato en particular que est bajo anlisis deja de ser tal, el elemento es
esencial; por el contrario, si la especie de contrato se mantiene inclume, el
elemento no tiene esa calidad. As, por ejemplo, si a un contrato de compra-
venta le suprimimos el precio, tendremos como consecuencia que esa.figiara
deja de ser contrato de compraventa; pero, si en otro contrato de compra-
venta encontramos una clusula penal y se la suprimimos, el contrato sigue
siendo el mismo, de compraventa, lo cual nos indica que esa clusula:penal
no tena la calidad de esencial; los ejemplos podran multiplicarse hasta el
infinito. En el arrendamiento, el goce de una cosa es elemento esencial y lo es
tambin el canon; si suprimimos cualquiera de los dos deja de ser arrenda-
miento, lo cual nos coloca en el fenmeno llamado inexistencia puesto que la
esencialidad del elemento determina necesariamente que, si ste falta, el ne-
gocio no nace a la vida jurdica; no hay negocio.
Por eso el artculo 898, inciso 2 del Cdigo de Comercio, categrica-
mente establece que la falta de un elemento esencial conduce a la inexisten-
cia. Por lo mismo el 1045, ib., al sealar los elementoA esenciales del seguro,
pontifica que sin ellos no producir efecto alguno. Y tambin por ello l
artculo 2081 del Cdigo Civil haca alusin a los elementos esenciales del
contrato de sociedad, sin los cuales no hay)) contrato!, rezaba la norma.
La disposicin citada fue derogada por la Ley 222 de 1995 sin que norma
similar la haya reemplazado. Sin embargo, el discernimiento de los elementos
esenciales (aportes y distribucin de utilidades) surgen del anlisis que se
puede hacer con base en el ya comentado artculo 1501 del Cdigo Civil:
son elementos sin los cuales el contrato carecera de efectos! A veces la
norma seala explcitamente cules son los elementos esenciales (vr. gr. art-
culo 1045, Cdigo de Comercio), otras los deja al descubrimiento fcil (vr.
gr., artculo 1857, Cdigo Civil) y otras hay que deducirlos mediante el ejer-
cicio de que hablamos en el prrafo anterior. Pero en todos los negocios hay
siempre unos elementos esenciales del contenido, sin los cuales el negocio
sera inexistente.

70 DE LOS NEGOCIOS JURDICOS EN EL DERECHO PRIVADO COLOMBIANO
El artculo 1501 del Cdigo Civil insina exactamente ese mismo fen-
meno cuando dice que el contrato no producir efecto alguno. Al aadir la
expresin o degenera en otro contrato diferente indicaque el negocio no
existe como la primera especie que se quiso crear pero que es posible, si sus
elementos se adecuan y si las partes queran celebrar esa otra, que el contra-
to se transforme en otra figura.
As, por ejemplo, si en un arrendamiento se pacta que el inquilino no
pagar precio alguno, ese contrato no existe como arrendamiento, no es arren-
damiento; sin embargo, los elementos que el contrato tiene en la realidad
permiten situarlo en la hiptesis tpica que la ley trae de otro fenmeno negocial:
el comodato. En esa suerte de casos habla la doctrina de que se convierte un
contrato inexistente en otro o, como dice el artculo, degenera en otro; pero,
sin duda alguna, el elemento que faltaba era un elemento esencial, tanto que
no le permiti a la figura ser lo que se pretenda, con la denominacin que las
partes le haban dado .
21
Aunque el tema parezca muy elemental, sin embargo, en el estudio de
los negocios jurdicos y en particular de los contratos, resulta de una enorme
trascendencia para la formacin profesional del abogado. El adquirir la des-
treza suficiente para determinar en un momento dado los elementos esencia-
les de una especie de contrato, o para determinarlos en un caso concreto con
el objeto de saber qu figura contractual utilizaron las partes y, desde luego,
qu normativa se le aplica, es objetivo que por s mismo justifica este estudio.
En la prctica, lo sabemos de sobra, los particulares celebran con fre-
cuencia negocios complejos, con estipulaciones adicionales y, no pocas ve-
ces, con estipulaciones creadas con el nico objeto de satisfacer unas parti-
culares necesidades, aunque la figura negocial no est prevista en la ley; y con
no poca frecuencia, cuando los particulares celebran un negocio jurdico le
suelen colocar un ttulo o denominacin que, en ocasiones, ayuda a su intr-
prete, pero en otras lo confimde, porque no siempre los elementos esenciales
de una negociacin corresponden con los que insina la denominacin que a
la misma le dieron las partes; ryuchas veces hemos visto contratos llamados
de compraventa que a la hora de la verdad son de promesa; o contratos de
promesa que en realidad son compraventas; cuantas otras hemos visto llamar'
21 Ver, capitulo V, conversin.
1f
ELEMENTOS ESTRUCTURALES DEL NEGOCIO
III
permuta a lo que es compraventa y cuantas hemos visto llamar suministro a lo
que es agencia mercantil o viceversa. I
Ante tales circunstancias, es al abogado, perito en derecho, a quien le 11
corresponde definir qu tipo de negocio se celebr, con el objeto de hacer
valer las normas que son propias de ese negocio; y ante la eventualidad de un II
conflicto judicial, ser el juez quien, en ltimas, har esa determinacin, con
las graves consecuencias que significar para una de las partes el que su Ii
abogado se haya equivocado en la determinacin de la figura. Desgraciada-
mente, para la justicia y para el perjudicado en particular, ese error suele ser II
frecuente.
En algn pleito vimos que se imploraba de la justicia que declarase la
existencia de una sociedad de hecho; al tratar de probarla, la sociedad de
hecho jams apareci porque en realidad las partes haban celebrado un
contrato de concesin y el abogado no tuvo la suficiente destreza para definir
ese punto y, en consecuencia, reclamar apropiadamente los derechos de su
cliente. En otra ocasin supimos de alguien que perdi considerables millo-
nes de pesos debido a que su abogado reclam ante la justicia las prestacio-
nes propias de un contrato de agencia mercantil y, en realidad, haba celebra-
do un contrato de suministro con su demandado; el juez, sencillamente, deneg
las pretensiones.
El tema a primera vista parece muy sencillo; sin embargo, a medida que
nos vamos adentrando en las diferentes especies de negocios jurdicos, va-
mos encontrando que es mucho ms complejo. En una compraventa fcil
queda decir que la cosa y el precio son los elementos esenciales, pero si
vamos a las negociaciones en las que la ley no ha dado pautas para saber
cules son los elementos esenciales, el problema se torna bastante dificil; y
an ms cuando hablamos de negocios atpicos, puesto que, ante la ausencia
de reglamentacin de cierta figura, queda de mayor complejidad poder defi-
nir estas aristas; empero, no puede caber duda de su importancia y de las
consecuencias que se habran de derivar de una equivocacin en el punto.
Elementos naturales
Son aquellos elementos que, se entiende, pertenecen al negocio aunque
las partes guarden silencio sobre el particular; es decir, son aditamentos del
contrato, implcitos en l desde el momento de celebrarlo, aunque no se men-
cionen y, al ser integrados al contenido, se comportan como esti/Dilaciones.
 72 DE LOS NEGOCIOS JURiDICOS EN EL DERECHO PRIVADO: COLOMTANCE
Estos elementos naturales llegan al negocio provenientes de dos fuentes,
gracias al principio de incorporacin, a saber: en primer lugar la costumbre,
puesto que, como dice el artculo 1621, inciso 2, del Cdigo Civil, las clusu-
las de uso comn se presumen, aunque no se expresen. No sobra_recordar
que la costumbre, incorporada al negocio por esta va, obliga; as lo disponen
los artculos 3 y 871 del Cdigo de Comercio, 1621 del Cdigo Civil, ya
citado y 13 de la Ley 153 de 1887. La segunda fuente de estos elementos
naturales es la ley, puesto que, como reza el artculo 38 de la Ley 153 de
1887, en todo contrato se entienden incorporadas las normas vigentes al
tiempo de su celebracin.
Esas dos son las fuentes de los elementos naturales; es decir, tanto en las
normas de la costumbre como en las legales encontramos preceptos que
hacen parte del contenido del negocio y que deben cumplirse como si los
contratantes los hubiesen pactado. As, por ejemplo, en la compraventa civil
la cosa debe entregarse inmediatamente se celebre el contrato y el precio
debe pagarse inmediatamente se entregue la cosa, a falta de estipulacin de
las partes; por qu? Porque una norma legal establece ese contenido en
aquellos eventos en que las partes no hayan pactado algo distinto (artculo
1882 del Cdigo Civil). Igual ocurre con las reglas de la costumbre. Pero
debe precisarse que stas, si bien son de alcance general, puesto que, no
estn referidas a determinados intereses en particular ni competen slo a
ciertos sujetos, su mbito de aplicacin es restringido ya que slo tienen
operatividad en aquellos lugares o en aquellas actividades humanas en las
cuales aparece la respectiva regla de costumbre; claro que son igualmente
vinculantes aunque nada se pacte 22 .
En los que vienen de la ley encontramos dos clases de elementos natu-
rales: unos de orden supletorio, como ocurre en el ejemplo que acabamos de
, dar, en el cual el contenido que establece la ley para el negocio jurdico slo
opera en caso de silencio d las partes; la norma cumple la funcin de suplir
lo no estipulado y de esa manera el derecho satisface uno de sus fines pri-
mordiales, como es el de mantener la armona en las relaciones jurdicas y
evitar los conflictos.
Pero otras veces encontramos al legislador en la faena de establecer
contenido mediante disposiciones imperativas, de tal suerte que las clusulas
Para sustraer la relacin jurdica creada por un negocio del cobijo de la costumbre es
menester pacto accidental en contrario.
ELEMENTOS ESTRUCTURALES DEL NEGOCIO 73
que por estas normas se incluyen en el contrato no tienen, en absoluto; la
posibilidad de ser variadas por las partes; y, si pactan algo que contravenga
la norma, el legislador mismo seala una sancin, generalmente la nulidad
absoluta (1523, Cdigo Civil); otras veces, la sancin ser la inexistencia
(al ordenar que tales clusulas se tengan por no escritas o sin efecto alguno,
como sucede, por ejemplo, en el artculo 23, inciso 5 del Cdigo de Proce-
dimiento Civil); y otras, la reduccin, cuando por ministerio de la ley la pres-
tacin se restringe hasta los lmites permitidos por ella (como en la clusula de
intereses, artculo 884 Cdigo de Comercio o en la clusula penal, artculo
1601 del Cdigo Civil), amn de otro tipo de,sanciones especiales como la
lesin enorme.
Los elementos naturales que vienen de la costumbre, por su parte, siem-
pre sern supletorios, vale decir, susceptibles de ser alterados por estipula-
ciones especiales de las partes (cfr. artculo 4 del Cdigo de Comercio). Y la
costumbre no puede contrariar a la ley imperativa, por supuesto.
Ambas hiptesis, bien la fuente llamada ley, bien la fuente llamada cos-
tumbre, determinan una o varias clusulas incluidas en el contrato por fuerza,
a las cuales las partes estn atadas y de las que surgen obligaciones o debe-
res a cumplir por los negociantes.
Si los elementos naturales no se mencionan, la ley los introduce; por ello
resulta completamente intil aquella clusula de estiro que se suele incluir en
muchos contratos preimpresos, segn lacul, elhato se rige por las normas
vigentes al momento de celebrarse; es inocua tal clusula, puesto que ya la
ley ha dicho tal cosa y as ser, aunque nada se pacte.
Elementos accidentales
Por ltimo, son elementos accidentales todos los dems: aqullos que
las partes insertan en los contratos mediante clusulas especiales buscando
de esa manera satisfacer una necesidad en particular. Como puede verse, si
estos elementos se le extirpan al contrato, ste no deja de ser tal, ni pierde su
naturaleza propia.
Laaccidentalidad de la clusula radica precisamente en que su ausencia
o su exclusin no afectan la integridad del negocio. Ni su presencia altera la
identidad del negocio, ni tampoco lo hace su falta. Es, entonces, un problema
74 DE LOS NEGOCIOS JURDICOS EN EL DERECHO PRIVADO COLOMB O
ontolgico que no debe dejarse de analizar ni an bajo laconsideracin, en
modo alguno desdeada por nosotros, que en algunos casos la importancia
de la clusula accidental es enorme para las partes ya que constituy el mo-
tivo fundamental que los indujo a contratar, y seguramente no hubiesen pres-
tado su consentimiento sin ella. Pero no por importante deja de ser acci-
dental.
De toda suerte, es claro que si quitamos estos elementos accidentales el
negocio permanece inclume sin que se menoscabe un pice su naturaleza.
Aunque parezca obvio, es importante resaltar que los elementos acci-
dentales jams se presumen ni se infieren ni pueden estar sobreentendidos; su
estipulacin debe ser clara y expresa; nadie podra decir, por ejemplo, que
un contrato est sujeto a una clusula penal si ella no ha sido pactada expre-
samente; ninguno podra argir, desde un punto de vista jurdico, que por el
hecho de dar un anticipo del precio se entiende que se han pactado arras. En
el lenguaje comn suele decirse tal cosa, pero ello no corresponde a la reali-
dad del derecho; un elemento accidental debe ser especificado claramente
en el negocio jurdico para que se tenga por establecido. Esa es la razn
principal por la cual la venta por cabida no es tal, si no se estipula expresa-
mente (artculo 1887, Cdigo Civil).
La ley tiene contempladas numerosas clusulas accidentales; y, para el
evento en que las partes las pacten, les tiene reservadas reglas supletorias e
imperativas. Unas veces las encontramos previstas dentro de las reglas gen-
ricas concebidas para toda suerte de contratos (como ocurre con la clusula
penal, artculos 1592 y siguientes del Cdigo Civil) y otras, insertas en las
reglas de un contrato en particular (como el pacto de arras, artculos 1859 y
siguientes, ib.) sin que ello signifique que slo a ese contrato se puedan apli-
car. Las arras, valga repetir el ejemplo, es clusula accidental prevista por la
ley para la compraventa y, sin embargo, se usa ms en la promesa.
Funciones de los elementos accidentales:
Estos especiales apartes del contenido cumplen estos oficios principal-
mente:
Para determinar garantas de cumplimiento, como en el pacto de
reserva de dominio, en la clusula penal, en el pacto de prenda sin tenencia,
etc.;
ELEMENTOS ESTRUCTURALES DEL NEGOCIO
75
Para alterar aquellas cosas naturales que, derivadas de laley o de la
costumbre, son susceptibles de ser modificadas por pactos de las partes,
dado su carcter supletorio;
Para establecer ineficacias por disposicin particular, como ocu-
rre con el plazo o con la condicin resolutoria, por ejemplo, tema a tocar ms
adelante; y
Sirven, en fin, para satisfacer todo tipo de necesidades negociales
lcitas que, en un negocio dado, para buen suceso del mismo, las partes nece-
sitan estipular; como un plazo para el cumplimiento de una prestacin o cier-
tas condiciones especiales de ejecucin del contrato, como la clusula de
preferencia, o la de venta sobre muestras, o como la venta por cabida. Tam-
bin satisface una necesidad especial la clusula compromisoria, con la cual
se excluyen los conflictos eventuales generados por el contrato del conoci-
miento de los jueces ordinarios. De ah que el nmero posible de elementos
accidentales es infinito.
3.4 CONSTRUCCIN DEL CONTENIDO DEL NEGOCIO JURDICO Y
RESTRICCIONES A LA AUTONOMA PRIVADA
Nos ocuparemos ahora de observar cmo se elabora el contenido de
los negocios en concreto, operacin que se cumple bajo las siguientes reglas:
La regla general: La autonoma privada. Restricciones a la
autonoma privada
La ley no determina el contenido de cada negocio jurdico en particular
y, generalmente, ni siquiera fija factores para su determinacin concreta, puesto
que para el legislador esa es una tarea poco menos que imposible; en conse-
cuencia, delega tal responsabilidad en los propios negociantes, a quienes fa-
culta para crear esa regla particular de derecho que va a disciplinar su rela-
cin; es el fenmeno que se ha dado en llamar de la autonoma de los
particulares 23 para regular sus intereses, puesto que, en el ejercicio de tal
facultad otorgada por el ordenamiento, las personas se dan normas a s mis-
33
Muchos autores, de tendencia pandectista, hablan de autonoma de la voluntad priva-
da; nosotros, por razones harto comprensibles a estas alturas para el lector, diremos
autonoma privada, a secas.
76 DE LOS NEGOCIOS JURDICOS EN EL DERECHO PRiyAbo Caomeii4Z
mas. En realidad, por regla general, son los propios particulares quines es-
tn llamados a crear esas disposiciones que van a disciplinar su relacin jur-
dica. Pero la expresin autonoma privada, creada por la escela
pandectstica alemana (como autonoma de la voluntad privada), no ha deja-
do de recibir numerosas crticas en tanto que si bieVies ierto qu las perso-
nas pueden disponer de sus intereses y crean, en efecto, reglas de derecho
de alcance particular, no obstante esa autonoma privada no significa que a
los asociados les est dado regularlo todo, abarcarlo todo, disponer de sus
intereses hasta el infinito.
Y, en efecto, no es as; los propios creadores del concepto tito-nimia
privada reconocen abiertamente que tal principio no significa bri culio al
individualismo ilimitado, como el que se preconizaba por la Revolucin Frah-
cesa 24. Al regular sus intereses, no puede el particular abarcar ciertl puntos
que se ha reservado el Estado. Con el correr de los tiempos, s ha hecho
evidente que el negocio como expresin exclusiva de la "voluntad" de los
negociantes es una concepcin cada vez ms lejana de la realidad, n la
medida en que el conjunto de las reglas particulares que conforman el conte-
nido no es producto de la labor.constructora de las partes nicamefite, sino
que en tal cometido intervienen otros actores, entre loS que se destaca el
Estado. Podramos decir que el Estado tiene su propia rbita normativa y el
particular tiene otra, ms restringida y concreta.
Estado e individuo tienen sus propias esferas de competencia en l pro-
duccin de fuentes formales del derecho; slo que ste est supeditado aaqul
en las normas que genera por ser las suyas obviamente de inferior jerarqua a
las que emite el Estado. Pero ambos producen reglas: el individuo, guiado por
sus propios intereses particulares y sus necesidades; el Estado, como guardin
del inters general o del inters pblico o del inters social.
En acatamiento de este ltimo propsito el legislador establece unas
limitaciones tales al contenido del negocio que los particulares no pueden
invadir esa rbita estatal.
De este linaje son estos cuatro eventos:
a) Aquellas normas que le fijan al negociojurdico formalidades cons-
titutivas; son normas respecto de las cuales los particulares nada
2A Laissez fairenaissez passcr.
ELEMENTOS ESTRUCTURALES DEL NEGOCIO 711-
pueden disponer porque la competencia normativa se la hareset.,
vado el legislador; as, dos contratantes no podran pactarlwefiqat.
ca de su compraventa verbal, tratndose de-un inmueble; ...-
b) Las normas que establecen cules son los elementos esenciales
de un negocio corren idntica suerte; este aspecto no puede ser
variado por los particulares, so pena de ineficacia o, en el mejor de
los casos, con la consecuencia que el negocio celebrado tendr
otra naturaleza jurdica (degenera en otro). Por ejemplo, si se
pacta arrendamiento de cosa.fungible ser un mutuo.y no un
arrendamiento;
Otro tanto ocurre con las normas que prescriben presupuestos
generales y particulares de validez; las personas al celebrar un
negocio jurdico no podran entrar a definir que su negocio es vli-
do a pesar de que en l apareciere un vicio que afecta particular-
mente a esa clase de negocios o si faltare un factor establecido por
la ley como un presupuesto de validez para todos los negocios
jurdicos; as, por ejemplo, existen normas que restringen los inte-
reses susceptibles de ser negociados; en otras palabras, sealan
intereses ilcitos respecto de los cuales no es posible que los parti-
culares entren a negociar. Jams podran ellos decir en el negocio
que, a pesar de la ilicitud del inters, el negocio es vlido; o, en otro
ejemplo, que a pesar de la incapacidad de-una-de las partes, el
negocio es plenamente eficaz.
Tampoco podran los particulares entrar a variar aquellas normas
que establecen los efectos jurdicos de un negocio vlido; las partes
no pueden darse unas consecuencias restringidas; o unas que va-
yan ms all de lo previsto por la ley, o diferentes, o prohibidas. A
menos, desde luego, que se trate de normas supletorias, en las que
los particulares, en virtud de clusulas accidentales, puedan entrar
a determinar otro contenido. Pero, por regla general, los efectos
de los negocios jurdicos estn sealados por la ley y no por los
particulares.
En ese orden de ideas la autonoma privada no se extiende hasta el
infinito, puesto que, si bien es cierto que en algn momento dichas rbitas se
entrecruzan (ver grfico) puesto que el Estado permite al particular regular
78 DE LOS NEGOCIOS JURIDICOS EN EL DERECHO PRIVADO COLOMBIANO
algunos eventos de manera contraria a lo previsto en la norma (reglas
supletorias), son numerosos los aspectos en los cuales el Estado le advierte al
particular que no le es posible disponer en absoluto sobre ellos; este campo
vedado es el de las normas imperativas.
Entonces, si bien por regla general son los particulares quienes determi-
nan el contenido de sus negocios y en ello se patentiza el concepto de la
autonoma privada, ya empezamos a ver que tal facultad se halla restringida
porque as lo dispone el mismo legislador que la otorga, quien se guarda para
s la potestad de definir ciertos aspectos del contenido, desde lo alto de la
norma general y abstracta.
En ejercicio de su autonoma, las partes pueden delegar en un tercero
(generalmente un experto) la determinacin de algunos apartes del conteni-
do, an esenciales, como ocurre en el ejemplo del artculo 1865, inciso lo.,
del Cdigo Civil. En tales hiptesis, longa manu, son los mismos negocian-
tes quienes por medio de su delegado fijan el contenido (el precio, por ejem-
plo); como el perito obra cindose a lo dispuesto por los negociantes, no
pueden tomarse tales casos como limitativos de la autonoma privada.
Tal posibilidad se abre paso por las ms dismiles razones y, desde lue-
go, para satisfacer particulares necesidades de los negociantes. Cabe aclarar
que no nos estamos refiriendo al evento en que las personas confan en otras
la confeccin de las estipulaciones, pues en l las partes, al firmar, hacen suyo
lo estructurado por el escribano; nos referimos a cuando los negociantes, por
pacto expreso, difieren en otro la tarea de crear las clusulas.
Las excepciones a la regla anterior
Si avanzamos un poco ms en la observacin de los negocios jurdicos
vamos a encontrar con que en muchas ocasiones tambin otras personas,
distintas de los celebrantes, entran en la determinacin, directa o indirecta-
mente, del contenido de los negocios jurdicos. El Estado se destaca a travs
de la accin de la ley, de los jueces o de las autoridades policivas. Pero otros
factores influyen tambin. Se trata de fenmenos que se presentan normal-
mente por la interaccin de fuerzas econmicas en una sociedad, por la bs-
queda de soluciones prcticas a problemas comunes o por la necesidad de
satisfacer determinados anhelos; lo cierto es que, a medida que nos adentramos
en el anlisis del tema, nos vamos dando cuenta de que la autonoma privada
ELEMENTOS ESTRUCTURALES DEL NEGOCIO
se halla cada vez ms restringida, bien por la ingerencia del Estado, bin por
la de los propios particulares, bien por la del juez (o rbitros o peritos).en
algunos casos, o la de los gremios econmicos, en otros.
RBITA
DEL
ESTADO
RBITA
Zona
icomzi PARTICULAR
OTRAS RBITAS
La autonoma privada sufre tanto la injerencia de la rbita del Estado como la de
otros factores
De estos factores que intervienen en la construccin del contenido del
negocio jurdico unos son inmediatos, pues su injerencia en tal labor es di-
recta junto con la autonoma de las partes. En tal posicin se colocan la ley, la
costumbre, la decisinjudicial, la arbitral, la pericial, la policiva y la unilateral,
en tanto la restante, la determinacin gremial junto con otro tipo de factores
socioeconmicos tiene una injerencia mediata o remota.
Cuando factores ajenos a los propios celebrantes vienen a determinar el
contenido, encontramos all que hay limitaciones al ejercicio de la autonoma
privada, es decir, parmetros dentro de los cuales deben moverse los parti-
culares en su objetivo de definir el contenido del negocio jurdico; de tales
excepciones nos vamos a ocupar en los apartes que vienen, en los cuales
expondremos las hiptesis en que factores ajenos a la autonoma privada
definen partes del contenido o, ms an, su totalidad. Entre ellos, el fenme-
no del intervencionismo estatal es el de ms fuerte presencia (en las determi-
naciones legal, judicial y policiva del contenido), pero, como se observar,
no es el nico factor. Veamos esas excepciones.
80 DE LOS NEGOCIOS JURDICOS EN EL DERECHO PRIVADO COLOMBIANO ELEMENTOS ESTRUCTURALES DEL NEGOCIO 81

El intervencionismo estatal: urbana' el legislador ha impuesto, mediante normas generales, ciertas aris-
tas del contenido que las partes no pueden soslayar; otro tanto ocurre en,e1
De las anunciadas excepciones a la autonoma privada, como regla de
contrato de aparcera 26 y, en fin, en numerosos negocios jurdiccis ellos
construccin del contenido, las tres primeras que vamos a resear constitu-
cuales el legislador ha estimado necdsario intervenir, desde la norma general,
yen las herramientas de que se vale el Estado para intervenir en la determina-
en el contenido particular del negocio, al menos parcialmente.
cin de clausulado en los negocios particulares de los asociados. Veamos:
En otras ocasiones el legislador ha predispuesto de antemano el conte-
Primera: Determinacin legal del contenido. Principio de incorpo-
nido total del negocio, de tal suerte que los particulares al celebrarlo no hacen
racin de la ley al contenido.
ms que indicar los sujetos vinculados por el negocio y emitir el consenti-
Como habamos dicho en el aparte de los elementos naturales del con- miento; tal ocurre sobre todo en los negocios del derecho de familia, en los
tenido, el legislador en ocasiones considera necesario, desde la cumbre de la que el contenido no puede ser dispuesto por las partes porque ya el legisla-
misma ley, definir contenidos concretos al negocio: en parte variables dor ha dicho cul es. Al particular slo le queda la opcin de celebrar o no
(supletorios de las disposiciones de las partes), en parte invariables o de celebrar el negocio.
carcter imperativo. Hay, sobre este punto, todo un cromatismo de posibili- 27
Algo similar sucede en los negocios cambiarios , aunque con menos
dades que van desde el negocio para el cual el legislador nada ha previsto,
rigor, porque en ellos es posible incluir estipulaciones especiales y variar el
hasta aqul que halla en la ley plenamente predeterminado su contenido, pa-
derecho que se incorpora en el ttulo valor; pero, casi en su totalidad, el
sando por aquellos negocios que tienen un mnimo de previsiones, o algunas
negocio cambiario ha sido previsto por la norma. Pinsese, por ejemplo, en
de ellas, o a los cuales la mayora del clausulado ya le viene impuesto por la
el del avalista, a quien le basta firmar y ya el legislador estima celebrado el
ley.
negocio y presume un contenido.
El derecho moderno trata de atender las necesidades de todos; amn
En circunstancias extraordinarias puede darse, como ocurri en Co-
de llenar los silencios de los negociantes, pretende dar seguridad a los aso-
lombia con la Ley 985 de 2005, que la intervencin del legislador sea fulmi-
ciados y, muchas veces, busca proteger a los ms dbiles. El legislador en no
nante y directa. En el caso de la mencionada ley el propsito es el de prote-
pocas ocasiones tiene en cuenta los intereses de la comunidad para regular
ger a las vctimas de secuestro y sus familias, por lo que dispone, artculo 12,
un aspecto y, en consecuencia, al estimar que la suerte de determinados ne-
los casos en los que procede la suspensin de pleno derecho de los plazos
gocios jurdicos puede influir en un comportamiento social o puede generar
contractuales, as como la terminacin de los contratos sin indemnizacin de
graves problemas de orden comunitario, termina por proteger esos derechos
perjuicios, la suspensin de acciones ejecutivas, y el pago de salarios y hono-
especficos y para ello obliga a los particulares a que, al celebrar ese tipo de
rarios mientras dure la desgracia.
negocios, incluyan determinadas estipulaciones para las cuales fija unos de-
rroteros.
El principio de la incorporacin
En algunas especies de negocios jurdicos el legislador determina ciertas
clusulas que deben ir, necesariamente, en el contrato o que deben regularse Para que el fenmeno de la limitacin legal del contenido suceda, la ley
por los particulares dentro de ciertos lmites. Se trata de normas imperativas, se vale de un mecanismo destinado a tal menester y que ya mencionamos
creadas con soporte en intereses generale5 o en intereses sociales que el
legislador estima dignos de tutela. Ley 820 de 2003.
26
Ley 6 de 1975.
En esas razones de inters so.,Lrlreconocemos siempre un orden pbli-
No sobra recordar que los ttulos valores no son negocios jurdicos sino bienes: pero ellos
co actuante. As, por ejemplo, en el contrato de arrendamiento de vivienda contienen negocios jurdicos cambiarios.

82 DE LOS NEGOCIOS JURIDICOS EN EL DERECHO PRIVADO COLOMBIANO
atrs al hablar de los elementos naturales del contenido del negocio: es preci-
samente el principio de la incorporacin consagrado por el artculo 38 de la
Ley 153 de 1887, en virtud del cual las normas vigentes al tiempo de la
celebracin de un negocio se entienden incorporadas en l. Al mismo princi-
pio debe entenderse que se refieren los artculos 1603 del Cdigo Civil y871
del Cdigo de Comercio al establecer que existen ciertas obligaciones que
pertenecen al contrato por su naturaleza o por imposicin de la ley. Y, desde
luego, el artculo 18 de la Ley 153 de 1887 hace parte tambin de esta
proposicin jurdica que impone el principio de incorporacin. Por esta puerta
la ley entra a atribuir un contenido; muchas veces incluso contra la voluntad
de los propios negociantes, quienes de pronto han pactado algo distinto a
cuanto dice la ley; sta en tal caso ignora lo pactado para imponer sus condi-
ciones. La norma 38 mencionada establece un trasplante automtico de to-
das las leyes vigentes al tiempo de la celebracin de un contrato desde los
estatutos legales hasta el contenido del negocio. Nadie osara alegar que el
precepto no lo ata porque no lo estipul. De este modo no existe ninguna
posibilidad de eludir la injerencia de la ley en el negocio.
Claro que esa intromisin del legislador ene! contenido de los negocios,
puesta desde la norma general, surge en un momento histrico determinado y
preciso, de suerte que, como dice el artculo que venimos comentando, las
disposiciones vigentes en ese momento se consideran incorporadas en el ne-
gocio jurdico como parte de su contenido. De esa manera toda norma 'iva a
integrarse a la disciplina que cobija a los contratos que se celebran a partir de
su vigencia; o, dicho de otra manera, toda norma rige para los contratos que
se vayan a celebrar en el futuro puesto que, como principio general, todos
conocemos el de la irretroactividad de la ley, segn el cual las normas rigen a
partir de su vigencia y no gobiernan, por tanto, relaciones del pasado.
De manera que si surgiese un conflicto originado en el contrato, el juez
ha de apoyarse para dirimirlo en las normas antiguas, aun cuando se hallen ya
derogadas, pues son las aplicables al caso. La doctrina suele denominar a
este fenmeno "ultra actividad de la ley".
Sin embargo, el artculo 18 de la Ley 153 de 1887, norma que tiene pleno
respaldo constitucional hoy ene! artculo 58 del estatuto superior, establece los
eventos en los cuales la ley cobija relaciones formadas bajo el imperio de una
ley antigua y las somete a la nueva normativa. Naturalmente que esta norma
debe ser entendida a la luz de la hermenutica constitucional actual.
ELEMENTOS ESTRUCTURALES DEL NEGOCIO
831'
Cuando la nueva ley ha sido expedida por razones de moralidad, salu-
bridad o utilidad pblicas, en una palabra por razones de inters pblico, se
hace actuante el principio constitucional segn el cual el inters particular
debe ceder ante el inters general o el inters pblico o el inters social y,
entonces, aunque el negocio jurdico haya sido generado bajo el imperio de
una norma anterior, la nueva norma regular las relaciones que de l surjan a
partir de la vigencia de esta ltima. La doctrina, de una manera un tanto
eufemstica suele denominar a este fenmeno "retrospectividad", para no lla-
marlo retroactividad de la ley, que en la prctica es.
Los principios anteriormente enunciados significan en suma:
En general todo negocio jurdico y, en particular, todo contrato,
est sujeto a las normas que se hallaban vigentes al tiempo en que
fue celebrado; de modo que si estas normas imponen un conteni-
do, los negociantes deben atenerse al contenido que la norma les
seala,
Si surgen novedades normativas con el transcurrir del tiempo, mien-
tras est en su desarrollo la ejecucin del contrato y estas nuevas
normas imponen un contenido o lo modifican, el negocio seguir
siendo regido por la antigua norma, es decir aqulla que tena vi-
gencia en el momento de la celebracin y sern tales normas las
que servirn para dirimir los eventuales conflictos que puedan sur-
gir entre ellos;
Pero si la nueva norma, para imponer ese nuevo contenido o para
trastornarlo, invoca razones de moralidad, salubridad o utilidad
pblicas, es decir, motivos que interesan a toda la comunidad, ser
esta nueva norma la que regir las relaciones jurdicas qe nacen
del contrato o el negocio, a pesar de que para cuando se celebr
ella no estaba vigente. Los actos cumplidos ya, en ejecucin del
negocio, hasta el da de vigencia de la nueva norma, guardarn su
juridicidad conforme a la ley de antao, pero los actos nuevos de-
bern sujetarse a la nueva regla. Ejemplos de este fen4r8neno han
sido, en su momento, normas como la Ley 56 de 1985 (en ma-
28 Hoy derogada por la Ley 820 de 2003 que, al contrario, expresamente determin su
vigencia slo hacia el futuro.
84 DE LOS NEGOCIOS JURiDICOS EN EL DERECHO PRIVADO COLOMBIANU
teria de arrendamientos de vivienda urbana, que cobij a los con-
tratos que ya se haban celebrado) y, ms recientemente, la Ley
546 de 1999, que en la disciplina de los crditos de vivienda ordeL-
n expresamente una aplicacin retroactiva de sus normas, por
razones de orden pblico econmico;
Tambin las sanciones por incumplimiento de los contratos se regi-
rn por la norma nueva, puesto que expresamente as lo seala el
mismo artculo 38 que tanto hemos citado; en efecto, all se dice
que la sancin por la infraccin a lo pactado se regir por las nor-
mas recientemente expedidas. Tal la razn para que la Corte Su-
prema condenase a un transportador a pagar no slo la mercan-
ca perdida sino tambin el 25% de lucro cesante, cuando el contrato
haba sido celebrado en vigencia del Cdigo de Comercio Terres-
tre, que no contemplaba tal sancin, pero el incumplimiento se dio
cuando ya el nuevo cdigo se hallaba vigente, amn de tratarse de
mercancas destinadas a la reventa.
Ninguno de los contratantes podr dar por terminado el contrato
unilateralmente, alegando que la norma nueva le hace ms lesiva su
posicin. Debe cumplirlo, puesto que sujeto est a la ley particular
que el negocio crea y slo podra liberarse si el negocio resulta
declarado ineficaz o si las partes se ponen de acuerdo en su termi-
nacin, salvo que alguna norma especial lo prohiba. Claro que tam-
bin es posible que logre alterar en tal grado las condiciones inicial-
mente estipuladas que, bajo la alegacin del principio re bus sic
stantibus del derecho mercantil, el juez podra entrar a definir un
nuevo contenido del negocio, bajo las reglas de la llamada teora
de la imprevisin y, an llegar a decretar la terminacin del nego-
cio, desde luego sin ignorar lo que sobre el punto ordene la nueva
norma. Recordemos que necesariamente estamos hablando de una
norma de orden pblico, que ha podido prever todas estas contin-
gencias en aras de un inters general, pblico o social. Del fenme-
no hablaremos en la excepcin tercera .1, pues hasta el momento
29 Sentencia de febrero 21 de 1977.
3 Y con ms detalle en el capitulo XI del volumen II.
ELEMENTOS ESTRUCTURALES DEL NEGOCIO
85
hemos encontrado que el contenido de los negocios es determina-
do por los propios particulares y en ocasiones por el legislador
pero vamos a ver que dicho contenido tambin resulta establecid6
por otros vectores, entre ellos la accin del juez.
Segunda: Determinacin policiva del contenido del negocio jur-
dico
El legislador, en el desarrollo de su tarea, encuentra numerosos intereses
que requieren proteccin, dado que afectan a toda la comunidad o a un gran
sector de ella. Sin embargo, las normas abstractas no pueden abarcar la
totalidad de tales necesidades puesto que desde la norma general no es po-
sible solucionar muchos casos en particular; y, aunque en algunos lo fuera, no
es conveniente, dado que expedir una norma legal requiere un extraordinario
esfuerzo del Estado. Todos comprendemos las implicaciones de la labor par-
lamentaria, de tal suerte que, desde cualquier punto de vista, no sera lo ms
tcnico ni lo ms sensato que el legislador entrase a regular minucias que
luego y en un tiempo muy breve habrn de necesitar variacin para ponerse a
tono con la situacin social y econmica del momento. Y el hecho de que a
veces lo haga no hace ms que corroborar la inconveniencia de tal proceder
legislativo. No obstante, all queda la preocupacin y el legislador, al buscar
la tutela de esos intereses especiales, no tiene ms remedio que delegar en
otros organismos del Estado la labor de controlar la celebracin y ejecucin
de determinados negocios jurdicos a fin de que, de acuerdo con las necesi-
dades de la comunidad y segn las circunstancias econmicas por las que
atraviesa el pas, o una ciudad en particular, sea posible ejercer una veedura
sobre el contenido de los contratos que ms afectan las relaciones econmi-
co sociales.
Esto se logra mediante los rganos que cumplen funciones policivo eco-
nmicas, autorizados por la ley para intervenir, en un momento dado, en la
precisin de las relaciones entre los particulares; de esa manera encontra-
mos, por ejemplo, que se ejercen controles a las tarifas de servicios pblicos
y de productos bsicos por parte de las alcaldas; que se crean oficinas de
control de precios, oficinas de proteccin al consumidor y, no pocas veces,
que determinadas entidades examinan los textos de los contratos que se van
a poner en oferta al pblico antes de que puedan ser instrumento de eventua-
les riegocios jurdicos.
86 DE LOS NEGOCIOS JURDICOS EN EL DERECHO PRIVADO COLOMBIANO
Los ministerios, la Superintendencia Bancaria, la Superintendencia de
Industria y Comercio, Jade Valores, la Junta Directiva del Banco de la Rep-
blica, etc., son organismos que, entre otros, ejercen este tipo de funciones en
relacin con los negocios jurdicos de su respectiva rbita.
Por mucho tiempo las plizas de seguros deban presentarse ante la
Superintendencia Bancaria en formatos previamente preparados, que exigan
la aprobacin de tal oficina para que pudieran ser puestos en el mercado; la
Ley 389 de 1987 revivi en parte ese control respecto de aquellos Contratos
de seguros que se comercializarn por medio de los establecimieriMs de cr-
dito (artculos 5 y 6) e impuso, como regla general, el deber de los asegura-
dores de depositar ante la Superintendencia Bancaria (artculo 2, pargrafo)
las condiciones que se presumirn en los casos en los cuales ellas "no aparez-
can expresamente acordadas" (sic).
La Junta Directiva del Banco de la Repblica impone tarifas de intereses
a ciertos renglones de la actividad financiera. La Superintendencia de Indus-
tria y Comercio tiene injerencia en algunas actividades negociales tales como
controles de precios, etc. 1 2 S alcaldas ejercen control tambin en el-contrato
de arrendamiento de vivienda urbana (Ley 820 de 2003, artculo 32), amn
de otros controles que la ley les ha dado.
Esta determinacin policiva del contenido del negocio no es permanen-
te; es fluctuante, pues depende de las necesidades econmicas de la Comuni-
dad, las cuales, es evidente, van variando con los tiempos; de ah que en
ocasiones encontremos que ciertos productos o servicios tienen control de
precios y ms adelante carecen de l, segn las conveniencias olas polticas
que en ese momento estn imperando. Hay otros bienes y servicios que, por
regla general, estn controlados, como ocurre con la gasolina o con el trans-
porte pblico urbano; en todos estos eventos nos encontramos con que el
Estado, mediante estos mecanismos policivos, ejerce un control y determina
en casos particulares el contenido de los negocios jurdicos: al comprar gaso-
lina, ya sabe el usuario cul es el precio, porque ese elemento del contrato ha
sido predispuesto por el Estado.
Tercera: Determinacin judicial del contenido de un negocio jur-
dico
En casos muy excepcionales, a veces extremos, el negocio jurdico ya
perfeccionado ha llegado a un punto en que no se puede ejecutar debido al
ELEMENTOS ESTRUCTURALES DEL NEGOCIO
87
conflicto que puede haber surgido entre las partes o a la ausencia de condi-
ciones que lo hagan ejecutable o, sencillamente, porque se ha roto el equili-
brio patrimonial usual y uno de los contratantes resulta lesionado, mientras
que el otro podra enriquecerse injustamente. Entonces, 'd legislador abre la
puerta a la injerencia excepcional del juez en la determinacin del contenido
de un negocio, a efecto de solucionar el conflicto planteado.
Cuando hablamos de conflicto no nos referimos en general a toda clase
de pleitos que tengan por objeto un negocio jurdico o un contrato, como
aqullos que con frecuencia se ven, en los cuales se acude ante al juez a que
lo anonade o a que lo haga cumplir; en este caso estamos hablando del fen-
meno en que los particulares comparecen ante el juez con el objeto que ste
determine un contenido al negocio; tambin estamos refirindonos a aquellos
eventos en que el j uez est autorizado directamente por la norma para deter-
minare! contenido total o parcial de un negocio jurdico en particular, con o
sin peticin de parte, aunque, desde luego, como culminacin de una actua-
cin judicial.
No es esta la tarea habitual y propia de los jueces, a quienes, en relacin
con los negocios jurdicos hallaremos, o enjuiciando la conducta de los nego-
ciantes (incumplimientos, mala fe, etc.) o enjuiciando la eficacia del negocio
(validez, resolucin, terminacin, etc.). No es esta, la de determinar conteni-
do total o parcialmente a un negocio, una labor de juzgamiento; es una faena
de determinacin de estipulaciones que permitirn qbe un negocio jurdico se
ejecute, en condiciones -de equilibrio para ambas partes. Siendo as, es fcil
concluir que se trata de una fimcin judicial de carcter excepcional.
Sistematizando el tema podemos decir que hay tres hiptesis en las cua-
les el juez pasa a determinar el contenido de los negocios jurdicos:
En los contratos forzados 31 , es decir, en los remates, en la ex-
propiacin, en la imposicin de servidumbres; en stos el juez de-
termina, con la ayuda de peritos, la totalidad del contenido del ne-
gocio jurdico y lo impone a uno de los negociantes.
La ley ha dado al juez entre sus potestades esa en particular.
En los fallos en equidad. Es posible, en el evento en que los pro-
pios negociantes de consuno as se lo soliciten, que el juez, me-
Ver volumen II, captulo X.

88 DE LOS NEGOCIOS JURDICOS EN EL DERECHO PRIVADO COLOMBIANO
diante un fallo en equidad, disponga un contenido para un negocio,
definiendo condiciones que salven la relacin jurdica o la hagan
viable de llevar a la prctica; frente a esta hiptesis no hay restric-
ciones ni limitaciones; cualesquiera negociantes; que tengan dificul-
tades con los alcances de un contrato ya celebrado, pueden acudir
al juez con el objeto que ste les determine unas condiciones a
efecto de poderlo cumplir; pero, necesariamente, la peticin debe
ser de consuno y al juez debe pedrsele que decida en equidad en
los trminos del artculo 38 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Esta posibilidad est dada para todos los negocios; en cambio, en
los procesos contenciosos, de los cuales nos ocuparemos en el
aparte siguiente, excepcionalmente puede el juez entrometerse en
el contenido del negocio dispuesto por los particulares, con apoyo
en la equidad, salvo que se trate de vacos u oscuridades de la
norma, o la intervencin se justifique en principios de mayor cala-
do, como la proteccin de derechos fundamentales.
c) En otros casos de autorizacin legal expresa. Esta, con la pri-
mera de las hiptesis, son las ms recurrentes, el juez entra a deter-
minar el contenido de un negocio cuando el legislador de manera
expresa le ha concedido esa facultad, precisamente, para solucio-
nar un conflicto que se genera entre los contratantes.
Pero su intervencin no es arbitraria ni caprichosa; el legislador ha sea-
lado los casos en que tal cosa puede ocurrir; y creemos que, como relacin
procesal contenciosa, est prevista con un criterio excepcional y taxativo; ni
las partes ni el propio juez pueden inventarse otras ni utilizar la facultad, si no
existe una norma que expresamente admita tal solucin. La razn es sencilla:
los jueces, en el derecho colombiano, no son jueces en consciencia sino en
derecho. Tal postulado ha sido reafirmado por el artculo 230 de la Constitu-
cin Poltica. Adems, la labor natural de los jueces es la de juzgamiento; y
no la realizan en esta clase de procesos ya que, como dijimos, en vez de
definir la nulidad de un contrato o de enjuiciar a una de las partes por incum-
plimiento para decretar una resolucin, los funcionarios definirn unas estipu-
laciones que las partes no pudieron estructurar. En tal sentido, se trata de una
labor excepcional y, de acuerdo con el artculo 31 del Cdigo Civil, las nor-
mas que establecen excepciones son de interpretacin restrictiva.
ELEMENTOS ESTRUCTURALES DEL NEGOCIO
89
He ah la razn por la cual no resulta viable pedir a un juez que se encar-
gue de sealar la fecha (olvidada al pactar) en que las partes acudirn a una
notara a cumplir una promesa: como no hay norma que autorice tal proce-
der, el funcionario, con razn, dir que carece de jurisdiccin; ese tipo de
asuntos no le ha sido atribuido ni a l ni a juez alguno!
Numerosos eventos tenemos en la legislacin en los cuales, de modo
especial, se ha otorgado al juez la facultad de entrometerse en el contenido
del negocio, fijando condiciones o alterando las pactadas por las partes. Va-
mos a citar algunos ejemplos; veamos:
En los contratos de arrendamiento de locales comerciales, cuando
el empresario tiene derecho a la renovacin del mismo y las partes
no se ponen de acuerdo en el valor del canon que en adelante se
cobrar, el artculo 519 del Cdigo de Comercio autoriza al juez a
regular ese canon. Ah la intervencin del juez significa que va a
precisar el quantum del elemento esencial llamado canon; no se le
ha pedido al juez que declare terminado el contrato o que decrete
un lanzamiento; se le ha rogado que fije un contenido que las partes
no han podido pactar; del mismo modo ocurrira con cualquier otra
controversia surgida al momento de la renovacin;
Fenmeno similar se observa en la reduccin de intereses que pre-
v el artculo 2231 del Cdigo Civil y en la reduccin de la clusula
penal regulada en el artculo 1601 de la misma obra. All al juez no
se le pide que declare ineficacia alguna, ni que anonade el contrato,
ni que le haga un juicio de valor; all se le pide que reduzca una
prestacin por considerarla exagerada; y ello no es ms que deter-
minarle al contrato un contenido distinto del que haba sido previs-
to inicialmente por las partes;
De modo parecido opera el mecanismo en la llamada actio quanti
minoris en el cual, al evidenciarse la existencia de vicios ocultos en
la cosa comprada, el juez reduce el precio inicialmente pactado
por los contratantes; o, en otro caso del mismo tipo, si la entrega
de la cosa fuere parcial, el juez tambin, en la misma proporcin,
rebajar el elemento esencial que las partes originalmente haban
acordado; como se ve, el juez altera lo pactado;
Fabin Hincapi Saiazar
90 DE LOS NEGOCIOS JURDICOS EN EL DERECHO PRIVADO COLOMBIANO
El artculo 1264 del Cdigo de Comercio nos brinda otro ejemplo
del mismo linaje: all aparece que es posible obtener, por parte del
mandante, la regulacin del estipendio pactado en favor del man-
datario cuando en el contrato inicial se haba.previsto una suma
desproporcionada como remuneracin por los servicios a prestar;
En el fenmeno que el Cdigo de Comercio llama imprevisin,
contemplado en el artculo 868 de esta obra, encontramos que el
juez puede variar las condiciones de ejecucin de un contrato en
un principio estipuladas, si aparecen circunstancias imprevistas o
imprevisibles que hacen que el contrato sea exageradamente one-
roso para una de las partes; y
O En el caso previsto en el artculo 2031 del Cdigo de Comercio,
para el evento en que el dictamen del perito no resulte satisfactorio,
la ley faculta al juez para regular el contenido del negocio siguiendo
la propia ley, la intencin de las partes, la costumbre y la equidad
natural.
En todos los eventos que hemos reseado (y otros que aparecen en la
ley) el juez determina el contenido de un contrato, define clusulas, condicio-
nes, estipulaciones, montos, elementos esenciales; en fin, el juez contrata y
sus disposiciones son obligatorias para las partes, del mismo modo como si
ellas mismas las hubiesen pactado.
Se trata de un contenido impuesto, ciertamente, que menoscaba el fa-
moso principio de la autonoma privada; pero, sin duda, su carcter de con-
tenido del negocio no puede desconocerse.
Otros factores incidentes en la construccin del contenido:
Las excepciones al principio de la autonoma privada que vamos a rese-
ar en adelante, en cambio, hacen referencia a otros factores que de una
manera u otra intervienen en la construccin del contenido. Veamos:
Cuarta: Determinacin usual del contenido.
De manera similar a como ocurre con la ley, la costumbre tambin es
factor determinante de contenido en los negocios jurdicos, como que es la
otra fuente de elementos naturales segn vimos atrs. As los contratantes
nada digan, las reglas que surgen de la costumbre tambin se entienden in-
ELEMENTOS ESTRUCTURALES DEL NEGOCIO
91
corporadas al contenido del negocio, creando as estipulaciones que suplen
lo no pactado por los negociantes, siempre que se trate de usos no contrarios
a derecho o a la moral (artculos 13 de la Ley 153 de 1887,3 del Cdigo de
Comercio, 16 y 1518 del Cdigo Civil). Nos estamos refiriendo, por u-
puesto, a la previsin del artculo 1621, inciso 2, del Cdigo Civil, que pres-
cribe la inclusin presunta de las clusulas de uso comn en el contenido del
negocio.
Vale volver a advertir, desde luego, que los apartes del contenido pro-
venientes de la costumbre son, del todo, susceptibles de ser soslayados por
los negociantes mediante clusula accidental expresa (cfr. artculo 4 del C-
digo de Comercio).
Quinta: Determinacin arbitral del contenido.
Esta forma de determinacin del contenido se presenta de modo similar
a la judicial, es decir, en contratos forzados, mediante fallos en equidad y en
otros casos de autorizacin legal expresa. Se discuta si los rbitros contaban
entre sus facultades la de imponer los llamados contratos forzados; pero ya la
Corte Constitucional defini, en sentencia de constitucionalidad de julio 6 de
1995 (C-294) que la norma superior (artculo 116, inc. 4o.) no establece
excepcin alguna. De manera que es posible 32. Las partes someten al juicio
de terceros, los rbitros, el contenido negocial y, en consecuencia, pueden
pedirles, como al juez, que fallen en equidad y fijen las condiciones en que se
ejecutar un contrato, siempre y cuando lo soliciten de consuno; o pueden
acudir a los rbitros para que sean ellos y no el juez, quienes determinen
ciertas estipulaciones que tornan conflictiva la relacin negocial. Esta posibi-
lidad, de modo similar a como lo sealamos para la determinacin judicial
contenciosa del contenido, es igualmente excepcional y con tal criterio debe
manejarse. Sin embargo, es obvio que si el arbitramento tiene origen en un
contrato de compromiso, resulta mucho ms probable y, desde luego, admi-
sible, que las partes se pongan de acuerdo en que los rbitros tengan como
tarea, definir contenido.
La misma Corte Constitucional, en sentencia de revisin (T-057) de febrero 20 de 1995,
haba sostenido la tesis contraria: el monopolio de la fuerza por parte del Estado impide
que los rbitros, particulares investidos transitoriamente de jurisdiccin, puedan adelan-
tar procesos coercitivos, dijo entonces la Corte.
 92 DE LOS NEGOCIOS JURDICOS EN EL DERECHO PRIVADO COLOMBIANd
Sexta: Determinacin por amigable componedor
La Ley 446 de 1998, artculos 130 y siguientes, introdujo una nueva
manera de determinar contenido de los negocios jurdicos, mediante el pacto
para la amigable composicin, cuyo resultado tendr los efectos legales pro-
pios de la transaccin.
Sptima: Determinacin pericial del contenido.
Tal evento se presenta cuando la ley ha previsto que la controversia
respecto de algn tpico de las estipulaciones sea definida por peritos, como
ocurre en la compraventa mercantil sobre muestras (artculo 913, Cdigo de
Comercio) o si se entrega una cosa con defectos (no redhibitorios, artculo
931, ib.), caso en el cual los expertos fijan el precio; o en los eventos previs-
tos en los artculos 321 y 407 de la misma obra, en los cuales se remite a la
estimacin de peritos si las partes no logran acordar el valor del inters o de
las acciones, respectivamente, en punto de liquidacin por muerte de uno de
los socios colectivos o, en el de negociacin de acciones nominativas, casos
que citamos como simples ejemplos del fenmeno contemplado por el Cdi-
go de Comercio en muchas otras disposiciones.
Si bien es cierto que en la mayora de estas hiptesis se trata de un
mecanismo de determinacin del contenido en el que interviene el juez (cfr.
artculos 2026 a 2032 del Cdigo de Comercio a'), tramitable por procedi-
miento verbal sumario de nica instancia (cfr. artculo 435, pargrafo 1, ordinal
80., Cdigo de Procedimiento Civil), la tarea del funcionario no pasa de la
aprobacin del dictamen (artculo 2031, Cdigo de Comercio) si ste es
fundado y uniforme. En caso contrario, la norma nos plantea otra hiptesis de
determinacin judicial del contenido, mencionada atrs hacia el final de lo
dicho respecto de la cuarta excepcin a la regla general de la autonoma
privada.
En los casos de las discrepancias sobre el valor de las acciones, cuotas
o partes de inters, ya no interviene el juez sino la Superintendencia respec-
tiva (cfr. artculo 136 de la Ley 446 de 1998), segn se trate de sociedades
sometidas a una u otra vigilancia, pero la determinacin del contenido sigue
siendo pericial.
33 Estos artculos aparecen como "derogados" en algunas versiones editoriales del cdigo.
pero mal pociln estarlo si la propia norma procesal los cita.
ELEMENTOS ESTRUCTURALES DEL NEGOCIO 93
Octava: Determinacin gremial del contenido del negocio jurdico
Las personas que ejercen una misma actividad econmica con frecuen-
cia se renen para elaborar pactos tendientes a encontrar beneficios comu-
nes; de all surgen los llamados carteles por medio de los cuales los particula-
res, por un acto de autonoma privada entre ellos, erigen verdaderas cortapisas
a sus relaciones con terceros de manera que, cuando ofrezcan contratos al
pblico o los celebren, estarn sujetos a sus propias reglamentaciones, so
pena de indemnizar perjuicios, o de hacerse acreedores a otro tipo de san-
ciones de carcter negocia].
De esa manera los agremiados plasman restricciones a su propia auto-
noma, en relacin con las futuras reglamentaciones de intereses al tratar con
terceros; as establecen tarifas, distribuciones del mercado, reglas para com-
batir la competencia desleal, etc.
En estos casos, son estos pactos gremiales el resorte que determina el
contenido de los negocios jurdicos alcanzados por su cobijo; como ocurre
con los contratos de seguros en los cuales las aseguradoras, reunidas en una
organizacin gremial, suelen acordar previamente entre ellas ciertos puntos,
como que no se cubrirn ciertos riesgos o que no se pasar de determinados
precios o que no se ofrecern determinadas ventajas; y aunque el usuario no
form parte de aquellas convenciones gremiales, sin embargo se ve afectado
por ellas pues, muy a pesar de ser negocio entre terceros, el asegurador se
sujeta a ellos y, en consecuencia, el negocio jurdico tiene un contenido pre-
viamente sealado el cual no puede transgredir: aqul impuesto por la presin
econmica. De all surgen muchos documentos proforma que, a la vez que
atan a los negociantes, les facilitan la celebracin de los negocios.
Novena: Determinacin unilateral del contenido
Con frecuencia en las relaciones negociales encontramos que una de las
partes, situada en una posicin privilegiada desde el punto de vista econmi-
co, tcnico o incluso legal'', suele imponer un contenido, de tal suerte que es
ella quien lo redacta, lo determina, decide qu se incluye y qu se excluye,
A pesar del principio de igualdad de las partes ante la ley, caro a la doctrina demoliberal.
la realidad muestra que con apoyo en la ley algunas personas pueden tener una posicin
preponderante, como en el caso de las empresas de servicios pblicos.
94 DE LOS NEGOC/OS JURiDICOS EN EL DERECHO.PRIVADO CEN:014E1fANG
mientras a la otra parte slo le resta decir s, o no, a la celebracin del-nego-
cio jurdico, ya que ninguna oportunidad se le da de discutir el clausulado.
En estos eventos, fcilmente se ve, una de las partes irnpone.el conteni-
do del negocio a la otra. En tales circunstancias se suele hablar de contratos
de adhesin; de ellos hablaremos en otro volumen de la obra, sin dejar de
recalcar que en tal hiptesis el clausulado del negocio no es construido por
las partes, sino apenas por una de ellas, con lo cual es indiscutible que el
principio de la autonoma privada se menoscaba, pues la posibilidad de que
florezca el abuso es bastante expedita, muy a pesar de la normativa de pro-
teccin al consumidor que tenemos (Decreto 3466 de 1982) que a nuestro
juicio es bastante dbil y a la cual tendremos ocasin de referimos al estudiar
los contratos especficos en los cuales se aplica.
35 Volumen II, capitulo 111.
CAPTULO IV
INEFICACIA DEL NEGOCIO JURDICO
1. REQUISITOS Y PERFECCIONAMIENTO DE LOS
NEGOCIOS. PRECISIONES SEMNTICAS.
Como ya antes hemos sealado, uno de los ms slidos problemas con
que se enfrenta el jurista es, sin duda alguna, el que genera el hecho de que las
reglas legales nuestras, consagradas para disciplinar los negocios jurdicos,
no obedecen a una teora definida y lgicamente estructurada. La razn es
sencilla y frecuente en distintos ordenamientos: se trata de normas influenciadas
o concebidas bajo la luz de muy dismiles filosofias o por distintas personas y
en diversas pocas. Por ello no es extrao encontrar vacos, incoherencia,
contradicciones, as como incongruencias y carencias en las definiciones y
clasificaciones que el legislador se aventur a consagrar, amn de que al se-
alar las consecuencias de las anormalidades que el negocio suele acusar en
la vida de relacin entre los particulares, la ley no siempre precisa las mismas,
obviamente, al arbitrio del redactor de turno. Esto dificulta ya la vez incentiva
-paradjicamente- el estudio de la ineficacia. Pero ms que un motivo de
fascinacin acadmica ha de acometerse el estudio de estos temas con la
mira puesta tambin en el inters prctico jurdico que tienen, pues es preciso
aprender a diferenciar, con algn sentido tcnico, las especies de ineficacia,
su tratamiento legal y sus consecuencias.
Otro tanto ocurre con el nomen que suelen dar las normas a los fen-
menos que nos proponemos estudiar pues, aunque no podemos dejar de
lado que el sealar las distintas especies de ineficacia es potestad que cae
bajo el arbitrio del legislador, con frecuencia sucede que los redactores de
los distintos estatutos no conservan una misma lnea y as, lo que aqu es
lgicamente inexistencia, ms all es nulidad u otro fenmeno. El asunto, con
96 DE LOS NEGOCIOS JURDICOS EN EL DERECHO PRIVADO COLOMBIANO
todo, no debe tomarse como extrao, si se tiene en cuenta que las normas
surgen en diversos y precisos momentos histricos y que sus redactores obran
naturalmente influenciados por sus propias concepciones y, por qu no de-
cirlo, por los intereses que generalmente representan.
El problema de hermenutica que ello significa es de incalculables pro-
porciones y, a nuestro modo de ver, la solucin, por supuesto, es la misma
que desde antao tiene averiguada la doctrina ante este tipo de dificultades:
tales normas deben ser interpretadas de tal manera que entre ellas se guarde
la mayor armona posible (mtodo sistemtico, avalado por el artero 30 del tada por distintas personas, no sera posible que fuese perfecta.
Cdigo Civil, enseado por don Andrs Bello hace ms de ciento cincuenta
aos!).
Con coherencia o sin ella, es evidente que en materia de negocios jurdi-
cos continuamente hallamos que el legislador consagra requisitos de diverso
orden cuya omisin trae a los negociantes obvias consecuencias nocivas que
la misma norma define. Tales consecuencias son determinadas por la ley
mediante muy diversos vocablos que hacen alusin, bien a un mismo fenme-
no que admite varias designaciones desde el punto de vista semntico otien
a distintos de ellos que, desde luego, tienen cada unasu particular tratamien-
to legal. Un serio problema con el cual se enfrenta el jurista a menudo es,
precisamente, el de discernir a cul de las diversas manifestaciones del pro-
blema se refiere el legislador. Yen la labor de descifrar el punto, es al intr-
prete a quien compete buscar coherencia en medio del ocano de normas de
diferente orientacin.
Entonces, en busca de una solucin, es preciso identificar esas fgras,
darles un nombre de acuerdo con su descripcin tcnica y elaborar una cla-
sificacin que nos permita manejarlos de una manera integrada y completa.
En algunos puntos el lector probablemente encuentre que el tema no es sufi-
cientemente detallado; pero nos justificamos hacindole notar que tratamos
de abordar la problemtica con cierto sentido panormico, en busca de una
mejor comprensin.
En desarrollo del mencionado propsito hemos encontrado -y tenemos
que decirlo aun a riesgo de herir susceptibilidades- que el lenguaje cotidiano
de los abogados y de los jueces est plagado de ambigedades: indistinta-
mente se usan (en la jerga profesional) expresiones como inexistencia, in-
eficacia, ese negocio no vale, no es vlido, este negocio adolece de
INEFICACIA DEL NEGOCIO JURDICO 97
falta de requisitos formales y por tanto no produce efectos a no tiene va-
ion>, etc.
A menudo se olvida que el uso cotidiano del lenguaje no corresponde
con el uso tcnico jurdico del mismo; an en la jurisprudencia de los tribuna-
les superiores de distrito y de los ms altos tribunales de justicia colombia-
nos, el uso anfibolgico de tales locuciones es frecuente. No lo es tanto en la
ley aunque, sin duda, el problema terminolgico no deja de otearse:tambin
en algunos textos legales; al fin y al cabo, como obra humana que es, ejecu-
Las consecuencias nocivas derivadas de la inobservancia de exigencias
legales que afectan al negocio y de las cuales nos proponemos hablar ataen,
por lo general, a la privacin de efectos que l sufre. Pero con desafortunada
frecuencia vemos que los juristas se refieren a tales exigencias como requi-
sitos formales, cualquiera sea su naturaleza y aseveran que su falta conduce
a la nulidad. No se percata, quien as ve el punto, de que cuando la ley seala
tales requisitos hace referencia a los distintos elementos constitutivos del ne-
gocio: unas veces prev el requisito para la forma, otras para el contenido y
otras en relacin con los sujetos negociales; de manera que la expresin re-
quisitos formales debe aplicarse, en un uso correcto del lenguaje, slo a
aqullos que la ley prescribe para la forma. Los dems son exigencias atinentes
a los dos restantes elementos estructurales. Tal distincin arroja luz, a nuestro
modo de ver, para una inteligencia ms precisa del texto contenido en el
artculo 1741 del Cdigo Civil
Ahora, en lo tocante con la consecuencia que trae su omisin no siem-
pre es la misma. Es el propio legislador quien determina la consecuencia, de
tal suerte que unas veces el negocio no se perfecciona, es decir, no alcanza
a estructurarse, de modo que ni siquiera tiene reconocimiento como tal por el
derecho; otras, el negocio carece de validez; otras no es exigible de ciertas
personas; etc. A esclarecer ese uso del lenguaje pretendemos encauzar nues-
tros esfuerzos en esta seccin de la obra, de tal suerte que nuestros plantea-
mientos bien pueden tomarse, como con frecuencia lo decimos ante nuestros
estudiantes, como una propuesta de uso de un lenguaje tcnico jurdico que
aglutine y diferencie las distintas especies de ineficacia, al tiempo que identi-
fique las causas que las generan.
Vale hacer notar, desde ahora, que nuestra propuesta no es de una reforma legal.
 98 DE LOS NEGOCIOS JURIDICOS EN EL DERECHO, PRIVADO COROMBIANO
Antes de acometer la anunciada faena es preciso advertirque los neg:
cios jurdicos se celebran para que surtan efectos; nadie podra entender que
alguien celebrase uno con el exclusivo propsito de que el negocio resultare
ser nulo o sin efectos, o para esquivar las consecuencias que la ley pregona.
Bajo la presuncin general de la buena fe, el legislador entiende precisa-
mente que los particulares celebran negocios jurdicos con el nimo de que
surtan los efectos que les son propios; de que tengan consecuencias en el
mundo del derecho, sin que ello implique que tal eficacia se derive de la
voluntad de los particulares pues ya vimos cmo ese factor no tiene esa vir-
tud, en tanto es el derecho, y no las personas, quien determina los efectos
jurdicos de esta especie de actos. Entonces, decimos que un negocio es
eficaz cuando los efectos previstos por la ley emergen como consecuencia
natural de su perfeccionamiento; especialmente hablamos de aquellos efec-
tos que se derivan de los elementos esenciales de cada negocio en particular,
los cuales, por lo general. resultan amparados por mecanismos jurdicos que
garantizan su cumplimiento.
Es preciso dilucidar, de paso, qu significa la idea, muchas veces hallada
en la ley, del perfeccionamiento del negocio (o, en particular, del contrato).
La expresin aparece en numerosas normas de nuestra legislacin. Miremos
algunas: el artculo 1500 del Cdigo Civil clasifica los contratos segn si para
ser perfectos (palabra que toma corno equivalente a ((producir efectos ci-
viles) necesitan de la tradicin de una cosa, de solemnidades o del solo
consentimiento; el artculo 1857, ib., seala cundo la compraventa se re- diante de derecho el busar adiestramiento en la identificacin de este mo-
puta perfecta; el 2200, inciso 2o, ib., hace lo propio con el comodato; el
2222, ib., con el mutuo; el 2237, ib., con el depsito; el 2411, ib., con la
prenda; el 2460, ib., con la anticresis; el artculo 89 de la Ley 153 de 1887
usa la misma expresin para establecer como requisito de la promesa que al
contrato prometido slo le falte la tradicin o las solemnidades legales; el
1204, del Cdigo de Comercio, respecto de la prenda con tenencia; etc.
De estas y otras disposiciones emerge una connotacin unvoca del vo-
cablo: en todos los casos se alude al momento ene! que se entiende celebra-
do el negocio, aqul en el cual el derecho reconoce su nacimiento como tal y
lo convierte en fuente de obligaciones. El perfeccionamiento marca el hito en
el que se pttede afirmar que el negocio existe; se ha formado; se ha constitui-
do; se ha estructurado. De modo que, con el mismo criterio deben entender-
se otras expresiones que el legislador usa (vr. gr. formacin de los contra-
INEFICACIA DEL NEGOCIO JURDICO
g9
tos, celebracin, "constitucin", etc.) en diversas normas, entre las cuales
cabe destacar los artculos 1760 del Cdigo Civil y 822, 864, 898, inciso;2
y 1402 del Cdigo de Comercio, como alusivas al mismo momento.
De modo que el perfeccionamiento del negocio no corresponde a un
proceder valorable con las herramientas de la ciencias naturales. Se trata de
un concepto jurdico. Con ello, fcilmente podra ocurrir que de un negocio
se predique su perfeccionamiento (porque ha sido celebrado) y, sin embar-
go, al tiempo pueda decirse que adolece de alguna especie de ineficacia. De
ah que, en derecho, nada extrao resultara afirmar que un contrato, no obs-
tante haberse perfeccionado, se halla viciado de nulidad; perfecto, pero nulo!
Predicable similar no podra hacerse en otras ciencias.
En el derecho no es posible decir que un negocio es imperfecto y sin
embargo surte algn efecto o tiene alguna utilidad. No. Ello no est admitido
por la dogmtica del legislador: todo negocio ha de ser perfecto o de lo
contrario no hay negocio. Es o no es. Nada de trminos medios. La perfec-
cin del negocio, no es, repetimos, un concepto de las ciencias naturalistas,
sino un concepto jurdico, identificable como el momento en que el negocio
surge a la vida jurdica, instante que es distinto segn cada especie de nego-
cio, al comps del arbitrio legislativo. Una vez perfeccionado o constituido el
negocio, a partir de ese momento los celebrantes quedan atados por el mis-
mo. Bien importante, desde el punto de vista prctico, resulta para el estu-
mento, bajo la gua de la ley, pues como fcilmente se comprender, en caso
de daos, la responsabilidad ser contractual si ocurre el hecho luego de es
momento del nacimiento del negocio, en tanto ser extracontractual si el he-
cho daoso ocurri antes de ese instante.
El legislador, al tiempo que predica la fuerza vinculante del negocio,
cuando sentencia que los contratos constituyen una ley para las partes, otor-
ga los mecanismos necesarios para hacer efectivo ese postulado. permite que
los contratantes acudan ante la jurisdiccin a exigir el cumplimiento y da a los
jueces las herramientas necesarias para hacer ejecutar coercitivamente lo dis-
puesto en un contrato o en un negocio jurdico concreto; incluso, como ya
vimos, es posible acudir ante el juez para que ste llene determinados conte-
nidos, cuando la ley autoriza el procedimiento, buscando precisamente que el
negocio ofrezca las consecuencias jurdicas que le son propias.

loo DE LOS NEGOCIOS 1URIDICOS EN EL DERECHO PRIVADO COLOMBIANO
Los negocios jurdicos estn llamados a producir efectos. Esa es su
vocacin natural, es lo que espera el legislador y anhelan las partes. No obs-
tante esa regla general, son numerosas las posibilidades que el negocio tiene
de resultar ineficaz o de sucumbir, sea porque no nace a la vida jurdica, sea
porque en su gnesis lleva el germen de su destruccin, sea porque una cir-
cunstancia posterior le hace perder sus efectos. Tanto la presencia de vicios
congnitos como la de aqullos que le son exteriores y le sobrevienen impli-
can para el negocio una vocacin contraria a la pretendida por el legislador;
es decir, en razn de estos defectos el negocio no tiene las consecuencias
previstas en la norma, ni las esperadas por las partes sino que, por el-contra-
rio, o carece de efectos o apenas genera unos que pudieran llamarse secun-
darios o colaterales. No tiene el negocio los efectos que le son propios.
Para designar este fenmeno de una manera genrica la doctrina univer-
sal ha buscado un vocablo afanosamente y el que ms se utiliza por los auto-
res es, precisamente, el de ineficacia. El uso de este vocablo ha trado uno
de esos problemas de lenguaje que suelen ser tan frecuentes en el estudio del
derecho: se suele hablar de ineficacia en sentido genrico, para referirse al
fenmeno en sentido lato, de la falta de efectos; e ineficacia en sentido estric-
to, para referirse a la inoponibilidad ya otros fenmenos de ineficacia, a los
cuales parece relegrseles a una categora menor.
El uso de tal terminologa trae consigo que, permanentemente, el estu-
dioso del derecho debe estar haciendo aclaraciones de su referencia es a la
ineficacia genrica o a la ineficacia en sentido estricto, lo cual a veces crea la
sensacin de un molesto trabalenguas.
Y, lo que es sin duda peor, algunos autores utilizan la expresin inefica-
cia, como sinnimo de inoponibilidad en un curioso pero muy frecuente
incidente lingstico: al apocopar la expresin ineficacia en sentido estricto
por ineficacia a secas, como el fenmeno que aparentemente descuella es
la inoponibilidad, resulta una sinonimia que constituye un verdadero despro-
psito; se trata de una verdadera deformacin lingstica pues es evidente
que restringir el sentido de ese vocablo a este ltimo problema no parece
muy apropiado, ya que los negocios inoponibles siempre lo son frente a ter-
ceros, en tanto que entre los negociantes el negocio es plenamente eficaz 2 .
2 Ene! proyecto de cdigo de derecho privado, redactado por la comisin presidida por el
Dr. Arturo Valencia Zea, el vocablo ineficacia se usa como sinnimo de inoponibilidad.
INEFICACIA DEL NEGOCIO JURIDICO
LaL
Para solucionar tal problema terminolgico se ha buscado un vocablo
que supla el de ineficacia y, entonces se ha hablado de anormalidades:del
negocio jurdico (Betti 3), de inoperatividad del negocio jurdico (De la Call
Lombana 1, de inoperancia y hasta de invalidez 5 pero, aunque el trmino
inoperatividad es muy atrayente, el problema de lenguaje sigue latente por-
que el vocablo ineficacia no parece tener, en el idioma espaol por lo menos,
un sinnimo exacto, amn de que la expresin inoperancia e inoperatividad
no han tenido una difusin suficiente en el medio doctrinal.
De ah que, sin desconocer lo subyugante que se nos antoja el nomen
inoperatividad, como no tiene el espaldarazo necesario del uso de los ju-
ristas, hemos preferido seguir utilizando la palabra ineficacia, pues es la ms
difundida por la doctrina universal; y la vamos a usar ene! sentido que le suele
dar esa doctrina: para referimos de un modo genrico a todos aquellos even-
tos en los cuales el negocio no produce los efectos esenciales. Es probable
que en algunos casos se diga del negocio que, a pesar de la falencia o del
vicio, genera unos efectos jurdicos; ello puede ser as, como cuando deben
determinarse indemnizaciones o sealarse a quin corresponde la carga del
riesgo, pero los efectos esenciales del negocio no se dan. A ese problema lo
llamamos ineficacia.
Aunque buena parte de la doctrina, a pesar de las dificultades tcnicas y
pedaggicas que ello implica, utiliza las expresiones ineficacia en sentido
lato e ineficacia en sentido estricto, lo cual no slo crea.confusiones, sino
que presenta la dificultad adicional de que la segunda de las frases no tiene
una connotacin muy precisa en relacin con lo que se quiere nominar, en-
tonces, por razones pedaggicas, hemos eliminado esta distincin poco til,
para hablar, en adelante, de ineficacia como gnero y de especies de
ineficacia, conforme muestra el cuadro siguiente, en el cual cabe resaltar
que se comprenden todas las ineficacias y no solamente aqullas que se de-
rivan de la falta de requisitos, a pesar de que, tambin hay que reconocerlo,
buena parte de la doctrina se inclina por considerar ineficacia slo las vicisi-
tudes de los negocios que se generan en la trasgresin de las exigencias lega-
3
BETTI, op. cit, p. 270.
4
DE LA CALLE LOMBANA, Humberto. La Inoperatividad del Negocio Jurdico.
Monografas jurdicas, N69, Bogot, Temis, 1990.
BETT1, op. cit, p. 347.

102 DE LOS NEGOCIOS JURDICOS EN EL DERECHO PRIVADO COLOMBIANO
les 6 o catlogo de requisitos. El cuadro ofrece una visin panormica del
fenmeno. Veamos:
INEFICACIA
Partimos del concepto genrico que hemos sealado y hacemos una
clasificacin de todas las especies de ineficacia que se suelen presentar en el
derecho colombiano e ignoramos a propsito, como se anunci, la expresin
ineficacia en sentido estricto.
Para nosotros sencillamente el fenmeno de la ineficacia se puede clasi-
ficar en siete especies de ella: en la ineficacia por inexistencia el negocio ni
siquiera nace a la vida jurdica; en la ineficacia por nulidad nace, pero con un , -
vicio congnito que determina su carencia de valor; en la ineficacia automti-
ca por disposicin legal, un supuesto de hecho previsto en una norma como
causal de ineficacia inmediata del negocio lo anonada una vez se presenta; en
la ineficacia por inoponibilidad el negocio nace para el derecho, es vlido y
sin embargo no produce efectos porque es inoponible a terceros; en la inefi-
cacia por imposibilidad prctica circunstancias externas y puramente prcti-
cas impiden al negocio producir sus efectos; en la ineficacia por disposicin
particular los propios negociantes, en uso de facultades legales, son quienes
determinan el aniquilamiento de su negocio; y en la ineficacia por decisin
jurisdiccional es el juez o el funcionario investido de jurisdiccin quien destru-
ye el negocio.
De all que sea frecuente que algunos autores reconocen slo tres especies de ineficacia: la
inexistencia, la nulidad y la inoponibilidad.
INEFICACIA DEL NEGOCIO JURDICO
-
Pretendemos, en una labor que otros han intentado de distintaln)era;
sistematizar el tema, esforzndonos porque la panormica por estudiar se:
plantee de la manera ms completa posible, siguiendo unos-criterios-tcnicos,
claros, que se irn explicando a medida que avancemos. .
No dejamos de reconocer, sin embargo, que todas las clasificaciones
tienen algo de arbitrario. Pero todo lector sabe que.ellas son indispensables
por razones de mtodo, por claridad, en fin, por mera necesidad peclaggi7
ca. Al intentar una clasificacin de las distintas formas de ineficacia en el
derecho colombiano hemos procurado seguir de cerca al legislador, pero no
de un modo literal (que nos parece poco cientfico), sino de tal suerte que los
fenmenos se aglutinen y se distingan no segn las palabras que encontremos
en las normas para describirlos sino segn su naturaleza, caractersticas y
efectos. Este proceder nos parece ms lgico y tcnico; y al usar este crite-
rio, creemos, se consigue mayor coherencia ene! estudio del fenmeno. De
lo contrario, la clasificacin, adems de poco tcnica, sera tediosa e intermi-
nable, pues bien sabemos que el legislador en sus distintas pocas no ha
observado en el tema una uniformidad de lenguaje que permita asumir; frente
a la tarea, una posicin dogmtica facilista; por el contrario, dada la rica
variedad sinonmica que ofrece el idioma castellano, no es raro encontrar que
los redactores de las normas llamen con distintos vocablos a un mismo fen-
meno o que la misma flexin verbal se use para referirse a fenmenos diver-
sos.
As, por ejemplo, sera ridculo expresar que los negocios unas veces no
existen, otras se tienen por no celebrados, en otras no hay negocio,_en
otras no producen efectos, etc., como si fuesen cada una de esas expre-
siones categoras diferentes de ineficacia, slo porque el legislador utiliza ta-
les vocablos aqu y all, cuando en realidad se trata de locuciones que descri-
ben el mismo fenmeno: el contrato o el negocio no nace a la vida jurdica, es
decir, es inexistente
En la doctrina colombiana han intentado clasificar los fenmenos de ineficacia, entre
otros, OSPINA FERNNDEZ (op. cit., p. 519); CANOSA TORRADO (Lb Resolucin
de los Contratos. Incumplimiento y mutuo disenso, 2a. ed., Santaf de Bogot, Doctrina
y Ley, 1992); VELA CAMELO (Invalidez e Ineficacia del Negocio Jurdico. Santaf de
Bogot, Jurdicas Radar, 1989) y DE LA CALLE LOMBANA (op. cit.).
Aplicamos en el punto el mecanismo lgico conocido como la cuchilla de Guillermo de
Occam, para podar lo innecesario en la determinacin del instituto jurdico yen la cons-
truccin del concepto.
1
104 DE LOS NEGOCIOS JURDICOS EN EL DERECHO- PRIVADO CoLONIBIANO
Al tratar el tema de la nulidad el legislador usa igualmente diversas ex-
presiones que en uno y otro caso conducen a lo mismo: unas veces dir que
el acto es nulo, otras que carece de valor, ms adelante sealar quemo tiene
validez y en otra ocasin dir que es anulable o que no vale. Pero obviamente
en la riqueza de tal vocabulario legislativo podemos encontrar que se refiere
de modo distinto a un mismo fenmeno: la nulidad del negocio. En vista de
ello hemos acometido esta tarea orientndonos ms por la descripcin cien-
tfica del fenmeno y sus efectos prctico-jurdicos que porlos vocablos,qiie
una norma arroje. De esa manera, no slo simplificamos la clasificacin y la
acomodamos dentro de unos parmetros lgicos acordes con la naturaleza
de cada fenmeno, sino que tambin podemos aspirar a tenerla completa,
an si muchos ejemplos se quedan sin analizar.
La clasificacin sigue tambin un orden lgico, puesto que es preciso
hacer primero un juicio de existencia al negocio y slo una vez que hemos
verificado que el negocio s naci a la vidajurdica podemos hacerle un juicio
de valor y determinar si es nulo o si vale para el derecho. Si es inexistente,
qu objeto puede tener examinar si rene requisitos de validez o si fue in-
cumplido o si las partes pactaron alguna ineficacia? Y si en el segundo nivel
resulta nulo, qu sentido tendra tratar de averiguar si era un acto simulado?
Una vez se ha determinado que el negocio surgi para la vida jurdica y
es vlido, el juicio de eficacia se encamina en seguida a verificar si no se ha
dado algn hecho que automticamente lo aniquile, por mandato legal y, lue-
go, podemos hacer cualquiera de los dems juicios de eficacia, es decir, si el
negocio es oponible a terceros, por ejemplo, o si el negocio no soporta obs-
tculos externos que lo tomen ineficaz, o si las partes mismas no han estipu-
lado algunos de los fenmenos de ineficacia que la ley les permite o si, final-
mente, el contrato ha sufrido la declaracin de un juez, de un tribunal de
arbitramento o de otra autoridad investida de jurisdiccin, que lo derrumbe.
Siguiendo este orden, creemos que el manejo del problema resulta ms
claro puesto que en modo alguno es necesario entrar a declarar, por ejemplo,
una resolucin por incumplimiento, si el contrato no es vlido o si ni siquiera
naci para el derecho.
Tal vez aparezcan otras especies de ineficacia; u otros criterios de clasi-
ficacin que hasta el momento no hayamos detectado en la ley, o que el
legislador invente en el futuro; pero, por ahora, ofrecemos esta visin del
INEFICACIA DEL NEGOCIO JURDICO 105
problema porque creemos que ella consulta la enorme necesidad que tiene el
estudiante de acercarse a estos temas y empezar a comprenderlos ya manet
jarlos de acuerdo con unas tcnicas precisas.
Es la expresin ineficacia la que mejor se acomoda con una inteligencia
adecuada del fenmeno (omnicomprensiva) que queremos observar. Nues-
tras normas la han venido usando, en especial las mercantiles, con relativa
frecuencia a partir del Cdigo de Comercio de 1971. En las normas civiles el
vocablo no se halla (salvo en la fugaz referencia del ordinal 2. del artculo 89
de la Ley 153 de 1887 que, desde luego, fue muy imprecisa) pero s encon-
traremos por todas partes alusiones al supuesto de la falta de efectos bien
sea que se presente de plano, bien como consecuencia de algn otro proble-
ma que determine la carencia.
Lo ms importante, nos parece y lo repetimos, es que la clasificacin
sigue de cerca las descripciones legales de los distintos fenmenos y atiende
a la tipificacin que el legislador ha dado a cada uno de ellos y sus correspon-
dientes efectos, ms que a algunos vocablos usados en las normas mismas.
La labor es ardua, pero juzgamos necesario dar al asunto una estructura
lgica y slida, a pesar de la dispora de disposiciones legales con que es
preciso trabajar. El esfuerzo, creemos, vale la pena; el derecho, como cua-
lesquiera otra ciencia, tiene su propio lenguaje tcnico, el cual se va decan-
tando no slo en la ley sino tambin en la doctriny la jurisprudencia. Se - -
-trata, entonces, de buscar la mayor precisin en el uso de ese lenguaje y,-
naturalmente, la ley constituye el derrotero fundamental para orientar la fae-
na. Estamos seguros de que si algn da se lograse unificar este lenguaje, por
lo menos en los aspectos ms trascendentes, el derecho cumplira mejor su
funcin social, pues se facilitara a abogados y jueces la bsqueda de solucio-
nes adecuadas a los diferentes problemas que implica la vida de relacin
entre los ciudadanos.
2. ESPECIES DE INEFICACIA
2.1 INEFICACIA POR INEXISTENCIA
La inexistencia del negocio es una expresin que de inmediato se pre-
senta como contradictoria, pues el negocio, como cualquier otro fenmeno,
es o no es. De manera que mientras el negocio no exista, no ser el negocio
 106 DE LOS NEGOCIOS JURDICOS EN EL DERECHO PRIVADO 'COLOMBIANO
el objeto de estudio, sino otra cosa. Sin embargo, conservamos la expreSin
pues ella designa los eventos en los cuales en apariencia hay un negocio jur-
dico cuando la figura an no ha nacido para el derecho, porque lainexistencia
del negocio jurdico, valga el nfasis, no es un concepto de las ciencias
naturalsticas sino un concepto jurdico 9; no es la nada. En la inexistencia
del negocio jurdico siempre hay algo y por ello el problema llama la atencin
del jurista. La ausencia absoluta de una relacin jurdica o de una disposicin
de intereses (entre dos desconocidos entre quienes no ha habido ni siquiera
una conversacin, por ejemplo) carece por completo de inters para el dere-
cho; en cambio, ciertos comportamientos o ciertas circunstancias en que las
personas creen haber dado vida a un negocio jurdico pero en las cuales el
derecho no reconoce al acto esa entidad, es el fenmeno que s nos interesa
estudiar y al que hemos llamado inexistencia del negocio. En l hay una
operacin de hecho ms no de derecho, segn afortunada expresin de la
doctrina francesa que reproduce el Dr. Valencia Zea 1.
En la inexistencia el negocio no nace a la vida jurdica; no hay negocio;
no se estructura, no alcanza a perfeccionarse; no se constituye. No es la nada
jurdica pues, como dijimos, la ausencia total de vinculacin es fenmend que
para nada interesa al derecho. Por eso en la inexistencia suek suceder que
las partes, aparentemente, han celebrado un negocio pero, en realidad, des
de el punto de vista del derecho, no lo han hecho. El derecho no-reconoce su
acto como negocio jurdico. Tal es la esencia del fenmeno: es el derecho
quien niega tal reconocimiento, an y a pesar de la existencia de un fenmeno
fisico, como un documento, incluso una escritura pblica, o determinada con-
ducta, pues el derecho, indiscutiblemente, se ha reservado la potestad de
sealar cundo hay negocio y cundo no, como ocurre en el ejemplo del
mutuo, negocio inexistente mientras no se entregue la cosa mutuada, a pesar
de la presencia de posibles acuerdos que las partes hayan creado sobre el
eventual prstamo, como intereses, plazos, etc. Mientras la entrega no haya
ocurrido, el derecho no reconoce que la conducta descrita constituya un ne-
gocio jurdico. Otro tanto ocurre en la compraventa verbal de inmuebles.
9 problema en pocas de los glosadores, en la Edad Media. No obstante, una elaboracin
Si bien las herramientas lgicas son comunes a todas las ciencias, cada ciencia tiene sus
herramientas lgicas especiales que se traducen en conceptos tcnicos los cuales en un
momento dado marcan la diferencia entre una ciencia y otra; de ah la enorme necesidad de
convenir un lenguaje o, por lo menos, de advertir el uso que de un vocablo se hace.
la
CAPITANT. Introduccin al Estudia del Derecho Civil. Citado por Arturo VALENCIA
ZEA, op citt, p. 550.
INEFICACIA DEL NEGOCIO JURDICO
107'
Los romanos no conocieron el concepto ni se preocuparon-porTveri-
guarlo. Marcadamente pragmticos hablaban de que un contrato era.vlido o
no lo era, sin ms matices, comprendiendo en el vocablo todas las eventuali-
dades en que el contrato no produca efectos. De ah que normas como
nuestro artculo 1602 del Cdigo Civil conserven an ese lenguaje impreciso,
pues se refiere al mutuo disenso expreso como a una forma de invalidez con
evidente impropiedad; otras disposiciones mientan la invalidez con visos de
inexistencia o de inoponibilidad (vr. gr., artculos 2435 y 2475, Cdigo Civil)
y por mucho tiempo se concibieron ciertos fenmenos, como la simulacin o
la revocacin, como formas de nulidad.
Fue hacia la segunda mitad del siglo XIX cuando la doctrina pandectstica
alemana se plante por primera vez el problema, con ocasin del anlisis que
suscita el caso del matrimonio entre personas del mismo sexo, circunstancia
que no puede considerarse generadora de nulidad, pues no se halla tipificada
como causal de invalidez (recordemos que las causales de nulidad son taxativas)
y, sin embargo, tampoco puede pensarse en que el negocio sea "vlido" o
eficaz pues no encaja en la definicin legal del mismo. En consecuencia, ese
matrimonio sera inexistente I , pues cotejado con el tipo legal, no llena cabal-
mente la definicin. De all deduce con frecuencia una parte de la doctrina,
incluido el ilustre descubridor del fenmeno, que no se renen los elementos
esenciales del negocio, aun cuando hoy se puede decir que, ms bien, los
sujetos negociales no renen los requisitos de idoneidad que la ley setiala y
que la falta de tal exigencia impide que el negoCio se constituya. Tal supuesto-
no es, para el derecho, matrimonio, aunque hoy tenga reconocimientd como
otra figura, unin marital de hecho homosexual 12, podra llamarse, o pacto de
convivencia, como tambin ha sido propuesto. El reconocimiento surgi en la
jurisprudencia, pues el rgano legislativo colombiano siempre se mostr re-
nuente a legislar sobreel tema.
II
Se atribuye el descubrimiento a Zacharie, el ilustre profesor de la Universidad de Heidelberg,
precisamente a partir del ejemplo citado. Algunos expositores sitan el planteamiento del
ms detallada de una teora de la inexistencia slo se encuentra en el siglo XX, tanto en la
pandectstica, como en la escuela objetiva.
Corte Constitucional, sentencia C 075 de 2007. La anterior fue la sentencia relativa a la
Ley 54 de 1990, que extendi los efectos de esta ley a las uniones homosexuales. Recien-
temente, sentencia C 029 de 2009, extendi el cobijo de muchas otras normas, 42, para
reconocer los derechos de las parejas del mismo sexo.
108 DE LOS NEGOCIOS JURDICOS EN EL DERECHO. PRIVADO COLOMBIANO
El Cdigo Civil Colombiano no menciona en parte alguna el fenmeno
de la inexistencia, ni usa este vocablo, es cierto. La razn de la omisin es
entendible, desde luego, mirado el momento histrico, pues el celebrado
Andrs Bello no tuvo acceso a la teora del negocio jurdico; ni mucho menos
a la de la inexistencia del negocio, pues para cuando l escribi su monumen-
tal obra, las tesis sobre esta temtica no se haban escrito, ni siquiera se
haban insinuado con la madurez que lo fueron arios despus por las diversas
escuelas que hemos mencionado.
Ante la falta de un texto expreso sobre el tpico, la jurisprudencia de la
Corte Suprema u ha sido constante en decir: como la inexistencia no aparece
en el cdigo, ella no puede predicarse de los negocios civiles. En la ley civil,
dice la Corte, las circunstancias de inexistencia se hallan subsumidas por las
causales de nulidad absoluta, de tal suerte que los efectos de una y otra son
idnticos y la figura a aplicar es la ltima de las citadas. En el Cdigo de
Comercio, en cambio, como la ley expresamente la contempla (artculo 898)
s es admisible, reconoce la jurisprudencia '4, aunque sigue la idea segn la
cual se trata de dos figuras idnticas. Tales conclusiones son en extremo dis-
cutibles. La inexistencia y la nulidad absoluta de los negocios jurdicos son
especies de ineficacia dismiles, no slo ontolgicamente, sino tambin por
sus causales yen sus efectos prctico jurdicos, como ms adelante tendre-
mos oportunidad de ver.
Es una lstima que nuestras normas civiles no traten el problema de la
inexistencia del negocio de modo explcito y sistematizado. Ello sera de gran
ayuda para el manejo y tratamiento de los conflictos en particular y, como
abogados o como funcionarios pblicos, ninguna aoranza ms legtima po-
dramos mostrar que la del anhelo de tener normas claras y tcnicamente
concebidas, de especial necesidad en torno de este asunto en el cual las
posiciones doctrinales han sido tan diversas, como la de la Corte que la niega
Corte Suprema de Justicia, sentencia de septiembre 15 de 1943. Esta posicin -ha sido
mantenida por la Corte Suprema durante sesenta aos. Y el argumento es sorprendente,
por decir lo menos, pues las mismas cohortes de magistrados, en otras sentencias, respec-
to de otros temas, han aplicado numerosos institutos que no aparecen en el cdigo
expresamente, como el mutuo disenso tcito, la correccin monetaria, etc.
Corte Suprema de Justicia, sentencias de enero 27 de 1981 y mayo 3 de 1984. Con la
aparicin del Cdigo de Comercio vari un mnimo la proposicin, pero sigue tan exegtica
como al comienzo: en los negocios mercantiles se puede reconocer, porque el cdigo la
menciona. ,-
INEFICACIA DEL NEGOCIO JURDICO 1109
y las de los autores que la atribuyen unos a ciertas causas y otros a otras milY
distantes entre s. Incluso el legislador, en las pocas normas modernas que
tratan el tema, no ha sido del todo coherente ni afortunado. Pero de ah.a
pasar a ignorar el fenmeno o a confundirlo con otro, hay unenormetrecho.
Esta es actitud que no parece tener justificacin.
Muy al contrario de lo conceptuado por la Corte, tenemos la firme con-
viccin de que en el derecho civil colombiano, a pesar de que el cdigo no
utilice el vocablo inexistencia, es perfectamente posible distinguir el fen-
meno en su normativa, no slo para efectos acadmicos sino tambin-prcti-
cos judiciales. En efecto, bajo la luz de las concepciones jurdicas actuales,
los artculos escritos por Andrs Bello y otros legisladores posteriores a l,
adquieren nuevas dimensiones, perfectamente lgicas, de tal suerte que, an
sin mencionarla, la teora de la inexistencia bien puede apoyarse en numero-
sas disposiciones del Cdigo Civil colombiano. As, por ejemplo, cuando la
ley determina que un negocio no produce efectos o no produce obliga-
ciones, o se tendr por no escrito, y de suyo el negocio que infrinja la
norma sufrir tal consecuencia sin necesidad de declaracin judicial, ello no
es ms que inexistencia. Y si la norma dice que el contrato no se reputa
perfecto (como en el artculo 1857 del Cdigo Civil, para la compraventa
de inmueble; o en el 2200, inciso 2, ib., para el comodato; o en el 2222, ib.,
para el mutuo; o en el 2237, ib., para el depsito; o en el 2411, ib., para la
prenda civil) o se tendr por no celebrado (artculo 1760, ib.) o no hay
contrato (artculo 1865, ib.) nos encontramos con que las consecuencias de
tales previsiones legislativas son siempre las mismas: el negocio no nace a la
vida jurdica. Sin precisar de sentencia, el negocio no se constituye, carece
de efectos o, lo que es lo mismo, no genera obligaciones; y si no hay
obligaciones es porque stas carecen de fuente, es decir, el negocio es
inexistente! Los distintos vocablos que usa el legislador para describir el fe-
nmeno convergen hacia un mismo punto semiolgico: el negocio no alcanza
a formarse; luego se trata en todas estas hiptesis de un mismo fenmeno.
Cuando frente a una norma que dice no hay contrato o se tendr por
no celebrado, o no produce obligaciones, "se tendr por no escrito", etc.,
el intrprete insista en que s hay contrato pero que ste adolece de nulidad
absoluta, peca, por decir lo menos, de necedad. Cmo es que cuando el
legislador dice no hay contrato el intrprete dice que silo hay? O que no
produce obligaciones y el intrprete afirme lo contrario? Recordemos que
los negocios nulos producen obligaciones hasta tanto un juez declare su inva-
 110 DE LOS NEGOCIOS JLEODICOS EN EL DERECHO PRIVADO COLOMBIANO
lidez. Adems, no deja de ser discutible la aplicacin del articulo 1741 del
Cdigo Civil a toda norma que consagra requisitos, cuando la disposicin
citada slo se refiere a los requisitos o formalidades previstos para el valor
y no a aqullos que el legislador previ para otros menesteres .
Reducir todo a problemas de validez o invalidez es regresar al pra-
gmatismo romano e ignorar toda la evolucin doctrinal y legislativa que han
tenido los institutos jurdicos. Al observar las normas civiles de Bello, lejos de
pensar que el ilustre humanista venezolano se limit a trasplantar conceptos
romanos prctico-jurdicos, creemos que continuamente se top con el fe-
nmeno de la inexistencia; slo que no supo cmo llamarlo y por ello sus
textos utilizan tan variadas expresiones para describirlo, bien distintas de las
que emplea cuando habla de nulidad, en lo cual aprovech la riqueza en
vocablos del idioma espaol, como esperamos demostrarlo tanto con las
citas mencionadas, que constituyen slo una muestra, como con otras que
adelante indicaremos, en las que la falta inmediata de efectos es la nota pre-
dominante.
En el Cdigo de Comercio, en cambio, el fenmeno de la inexistencia
del negocio jurdico aparece expresamente consagrado en el artculo 898,
inciso 2. No obstante, se ver en su oportunidad, as causas que la generan
no aparecen todas all, pues son an ms de las que seala la norma, amn de
que tambin el legislador mercantil utiliza un lenguaje variado para describir el
mismo fenmeno y, cn ocasiones, se echa, de menos cierta coherencia en el
tratamiento del tema.
As, la ineficacia de pleno derecho de que habla el artculo 897 del C-
digo de Comercio por sus caractersticas, corresponde exactamente con el
fenmeno de la inexistencia, puesto que el acto no produce efectos de suyo y
no necesita declaracin judicial para que as suceda; eso es precisamente la
inexistencia. La descripcin que la norma hace de la figura nos permite con-
cluir que no habla ella de una categora distinta de ineficacia, sino de la de
inexistencia, que es el grado mximo de ineficacia que se puede dar. Este
artculo y el 898, inciso 2, son normas armnicas que disciplinan el mismo
fenmeno y no dos diferentes. Este aserto cobra fuerza en la hermenutica
15 Volvernos sobre la reflexin inicial de este captulo: los requisitos que el legislador pres-
cribe para los negocios no son todos de la misma naturaleza ni su omisin tiene siempre
idnticas consecuencias.
INEFICACIA DEL NEGOCIO JURDICO
del artculo 1045, ib.: necesariamente han de armonizarse las dos disposicio-
nes, pues en sta ltima se indica que el contrato de seguro no producir
efecto alguno si le falta cualquiera de los elementos esenciales, con lo cual la
remisin pareciera darse hacia el artculo 897; pero al hablar de "elementos
esenciales" la remisin cabe entenderse tambin hacia el artculo 898, inciso
2. La conclusin ms clara no es otra que entender que las dos normas
hablan del mismo fenmeno: inexistencia.
Igual predicamento puede hacerse de la rara figura consagrada en el
artculo 356 del Cdigo de Comercio: la nulidad de pleno derecho de que all
se habla no es ms que inexistencia con un nombre rimbombante I6. Si fuese
nulidad, requerira declaracin judicial y no podra operar de pleno derecho!
Normas como sta son consecuencia de la falta de una construccin doctri-
nal tcnica y precisa en tomo del fenmeno o de la vanidad de algn comisio-
nado que movido por el prurito de innovar por slo hacerlo, le da por entro-
nizar nombres extraos atribuidos a institutos ya conocidos.
As pues, mentada y descrita con diversos vocablos la inexistencia en-
sea siempre unas mismas naturaleza y consecuencias. Es indudable, enton-
ces, que en el derecho colombiano estamos necesitando que la figura estu-
diada salga de la academia; tome vuelo; es indispensable que se propicie una
conceptualizacin ms precisa del fenmeno y se averigen sus alcances prc-
ticos en la jurisprudencia, en la doctrina, en las decisiones administrativas
atinentes a negocios y, si es posible, tambin en la ley. Es lamentable la mora
de la jurisprudencia en reconocer el fenmeno y en deslindarlo de la nulidad,
aferrada a cnones de otros tiempos, a pesar de que la inexistencia aparece
campante de manera permanente en las relaciones entre los asociados, pues
con frecuencia las personas creen haber celebrado un contrato, pero la ofici-
na encargada del registro les niega el servicio porque no hubo negocio. Y as
fue; pero la falta de tratamiento normativo al tema sume a algunos en la incer-
tidumbre, pues como la jurisprudencia no reconoce el fenmeno, temen lle-
varlo a estrados judiciales. El temor en modo alguno puede calificarse de
infundado, pues si el juez considera que el negocio es nulo, con certeza trata-
16 Parece ser norma nica, en todo el ordenamiento colombiano, pues el Decreto 350 de
1989, artculo 6, mencionaba tambin la "nulidad de pleno derecho" para los negocios de
enajenacin que efectuase el concordado, una vez abierto el concordato, norma hoy
derogada. La Ley 222 de 1995, artculo 98, numeral 3, inciso 2, prefiri la expresin
"ineficacia de pleno derecho", descripcin de la inexistencia, como lo anotamos en el
prrafo anterior y otro tanto hace la Ley de Insolvencia (Ley 1116 de 2006).

112 DE LOS NEGOCIOS JURIDICOS EN EL DERECHO PRIVADa.COCOIMIANO
r de aplicar los mecanismos de saneamiento de la nulidad, lb cual des-embo-
car o bien en una aplicacin forzada de los mismos, probablemente arbitra-
ria, o en una denegacin de pretensiones, seguramente injusta para ambas
partes.
Presupuestos de existencia:
Cundo predicamos la inexistencia del negocio jurdico? Cuando fal-
tan los presupuestos previstos en la ley para ello. Estos presupuestos son
previsiones que deben concurrir ene! momento de la celebracin del acto,
sin los cuales el legislador ha determinado que habr inexistencia cid negocio.
Se trata de requisitos, unas veces puramente formales (exigidos a la fotina),
otras previstos para el contenido o para el sujeto mismo.
Con frecuencia nos encontramos en la doctrina con la afirmacin segn
la cual negocio jurdico inexistente es aqul al cual le faltan los requisitos del
artculo 1502 del Cdigo Civil; esta archiconocida norma habla de la capaci-
dad, del consentimiento, del objeto y causa lcitos. Al rompe, el texto de la
disposicin pareciera indicar que, en verdad; la falta de tlea rquiSitos grte-
rase inexistencia, pues establece que deben reunirse para que el Cto obli-
gue a una persona frente a otra. Sin embargo, si vamos a wiam i inar r.4-cbri-
secuencias que el legislador previ para la falta de los factores all:re-seriados
nos encontramos con que no es la inexistencia la especie de ineficacia que se
produce, sino la nulidad. En efecto, si falta la capacidadn el consentimienki
libre de vicios o el objeto lcito o la causa lcita el negocio ser nulo, indisc-
tiblemente, pues el legislador mismo as lo estableci de manera muy clara en
norma posterior (artculo 1741, ib.) especficamente destinada al punto.
De modo que el artculo 1502 del Cdigo Civil no enlista elementos
esenciales (cuya falta acarreara inexistencia) sino, como adelante volvere-
mos a ver, presupuestos de validez.
Es necesario, entonces, identificar de otro modo menos fcil las previ-
siones o requisitos indispensables para que el negocio tenga reconocinliento
como tal por el derecho (existencia); desde luego, en tal tarea seguiremos de
cerca lo dispuesto por el legislador, sin olvidar, como tantas veces lo hemos
dicho, que ste usa un florido vocabulario para referirse a la figura.
Aludiendo a los elementos estructurales del negocio jurdico, para se-
guir el derrotero que ellos nos trazan, bien podemos decir que son tres los
II
INEFICACIA DEL NEGOCIO JURDICO
presupuestos que todo negocio debe reunir para que nazca,a-la vidajurdicar
idoneidad del sujeto, idoneidad de la forma e idoneidad del contenido:.Pase-.
mos a explicarlos ya analizar su tratamiento legal.
Primero: Idoneidad del sujeto
En ocasiones el legislador seala que en la celebracin del negocio jur-
dico los intervinientes han de tener determinadas calidades y, en muchas de
tales ocasiones, la consecuencia de que el sujeto o los sujetos no renan las
condiciones exigidas es precisamente la inexistencia, puesto que el legislador
tiene por no celebrado el contrato o determina que no producir efecto
alguno; tal cosa ocurre en el caso del contrato de seguro; en efecto, de acuerdo
con los artculos 30 de la Ley 45 de 1990 y 1037 del Cdigo de Comercio,
slo las personas jurdicas previamente autorizadas por la Superintendencia
Bancaria pueden celebrar contratos de seguro, en calidad de aseguradoras;
stas deben ser, de acuerdo Con el artculo 36 de la citada Ley 45, socieda-
des annimas; si no se atiende el precepto, los contratos y operaciones cele-
brados no producirn efecto legal alguno, de acuerdo con lo que el mismo
artculo 30 ensea, salvo una accin in rem verso, extracontractual desde
luego, ms las sanciones de orden administrativo a que haya lugar. All apare-
ce un claro ejemplo de cmo la falta de idoneidad del sujeto puede conducir
a la ineficacia por inexistencia del negocio jurdico, pues la falta de efectos no
es otro fenmeno.
El caso que plantea el articul 356 del Cdigo de Comercio no.es ms
que otro ejemplo de falta de idoneidad del sujeto aunque esta vez en relacin
con su cantidad, puesto que para celebrar el contrato de sociedad de res-
ponsabilidad limitada el legislador establece que los socios no pueden ser
ms de 25 y que el negocio sera nulo de pleno derecho si se supera ese
nmero. Como la nulidad de pleno derecho no es figura propia del ordena-
miento jurdico nuestro y la denominacin misma del fenmeno nos sugiere la
idea de que el negocio no surtir efectos, precisamente porque al ser de
pleno derecho no necesita declaracin judicial alguna; ello nos lleva a pensar
que se no es ms que otro caso de inexistencia, ya que la correspondencia
de descripcin de la figura se acomoda exactamente con la del fenmeno que
venimos estudiando, slo que el legislador le dio un nombre especial, sui
generis, que, a la postre, no lo desnaturaliza, pues de ningn modo podra
alguieri sostener que se requiera sentencia declarativa de nulidad. Y, como se
 114 DE LOS NEGOCIOS JURDICOS EN EL DERECHO PRIVADO COLOMBIANO
ve, se trata de una exigencia legal al sujeto para que haya negocio, en este
caso, de nmero.
En la sociedad annima es preciso que los asociados sean cinco o ms;
esta exigencia cuantitativa para el sujeto comporta la ineficacia del contrato si
los socios, vinculados y con vinculacin vlida, son menos del nmero indica-
do. La norma 374 del Cdigo de Comercio impide que se constituya so-
ciedad annima con un nmero menor de socios al indicado, lo cual afecta no
slo la constitucin de la persona jurdica sino el contrato mismo.
En algunos negocios bancarios y tambin de tipo financiero, suele ir
implcita en la norma la exigencia de condiciones personales a uno de los
contratantes; as, por ejemplo, en el contrato de cuenta corriente bancaria,
necesariamente, uno de los extremos corresponde a un banco, pues dicho
contrato no es susceptible de celebrarse con otras personas. Algo similar
ocurre con los depsitos bancarios, con la apertura de crdito, con el crdito
documentario, con las cartas de crdito, negocios todos en los que las nor-
mas que los disciplinan ponen siempre como sujeto negocial un banco. De
modo que, si se celebrase entre personas naturales, por lo menos sera un
contrato atpico que no tendra los efectos propios de aqul que la ley ha
descrito. En la fiducia mercantil (artculo 1226, inciso 3, del Cdigo de Co-
mercio) exige la norma tambin, con precisin, la presencia de una entidad
financiera en el lugar del fiduciario.
En el matrimonio, la ley exige a los sujetos negociantes unas condiciones
muy particulares: el uno ha de ser hombre y la otra mujer; de lo contrario no
habr matrimonio pues, como acertadamente predica el maestro Hinestrosa
Forero, no se recorre cabalmente la definicin legal o tipo del negocio n; y
no se completa, aadimos, porque los sujetos carecen de la idoneidad que la
ley les exige: la heterosexualidad. No se trata de una nulidad, ni siquiera ab-
soluta, que se pueda sanear con el paso del tiempo. Es inexistencia, que
jams se sanea por prescripcin. Ntese que el proyecto de ley para regular
las uniones entre personas del mismo sexo y sus consecuencias jurdicas ha-
blan de una nueva figura y no de matrimonio.
17
HINESTROSA, Fernando. Ineficacia del negocio jurdico. En Instituciones de Derecho
Comercial Cplombiano, Medelln, Dig, 1986.
INEFICACIA DEL NEGOCIO JURDICO
145
Segundo: Idoneidad de la forma
El negocio puede ver inhibido su nacimiento a la vida jurdica si los cele-
brantes no observan la formalidad constitutiva prevista por el legislador_ Son
formalidades constitutivas aqullas instauradas precisamente para que el ne-
gocio surja a la vida jurdica, sin importar el lenguaje usado por la ley al
establecer el requisito; slo miraremos que se trate de un rito, formalidad o
solemnidad y que su falta acarree como consecuencia que el negocio no
alcance a estructurarse. El ejemplo ms difano es el de la escritura pblica
en la compraventa de inmuebles (artculo 1857, Cdigo Civil) sin la cual,
aunque el contenido del negocio sea completo, ste no se reputa perfecto,
es decir, no se constituye, o como indica el artculo 1760, ib., se tendr por
"no celebrado".
Otro tanto ocurre con la cesin de derechos herenciales (dem), la cons-
titucin de servidumbres (dem), la constitucin de sociedades mercantiles
(artculo 110, Cdigo de Comercio), la promesa (artculo 89, Ley 153 de
1887, ordinal 1) y muchos otros ms, Aunque la regla general en el derecho
privado es la libertad de forma (o consensualidad, en la terminologa tradicio-
nal) las excepciones son numerosas.
En los contratos reales, como vimos atrs, el negocio jurdico adopta
como forma, la de un comportamiento (la entrega o tradicin) impuesto
por disposicin del legislador y, sin l, el negociono se perfecciona, como
bien puede deducirse de los artculos que reglamentan cada una de estas
especies de negocios (1500, 2200, 2222, 2237 del Cdigo Civil, etc.).
Es evidente en todos estos casos que el legislador ha sealado una for-
ma constitutiva, sin la cual no hay negocio: es inexistente. Por ejemplo, si
alguien se compromete verbalmente a prestarle dinero a otra persona, no hay
contrato de mutuo mientras no haya entrega: ni siquiera hay promesa de mu-
tuo, pues ste es un contrato solemne que ha de ajustarse por escrito. Tanto
para una hiptesis como para la otra, falta la correspondiente formalidad
constitutiva y el negocio no alcanza a tener existencia.
Tercero . Idoneidad del contenido
El tercer elemento estructural, el que recoge la disposicin de intereses,
tambin debe adecuarse a unas exigencias de la ley, pues su falta de idonei-
dad podr acarrear al negocio la falta de efectos, es decir, la inexistencia,
cuando as lo determine el legislador.
116 DE LOS NEGOCIOS JURIDICOS EN EL DERECHO PRIVADO. COLOMBIANO
Este presupuesto alude a la aptitud del inters sobre el cual recae el
negocio para ser susceptible de determinada estipulacin negocial, vista de
un lado en el sentido que observe lo esencial del contenido (elementos esen-
ciales) y, de otro, que el legislador no haya restringido, bajo sancin de inexis-
tencia, por razones de poltica legislativa, la posibilidad de estipular reSpcto
de ciertos tpicos.
El contenido del negocio no es idneo en dos hiptesis: por falta de los
elementos esenciales o porque se trata de un contenido prohibido. Veamos:
- Cuando no se renen los elementos esenciales, es decir, cuando
el contenido estipulado por las partes para su negocio no cumple con la de-
terminacin de aquellas cosas que a esa especie de negocio jurdico le son
esenciales y sin las cuales, como dice el artculo 1501 del Cdigo Civil, no
produce efecto alguno. As, por ejemplo, en la compraventa es preciso que
se determinen la cosa y el precio, puesto que si falta alguna de estas dos
aristas, el contrato no se reputa perfecto, como la misma norma 1857, inciso
1, del Cdigo Civil lo prev. Ejemplo es del mismo fenmeno el del artculo
1865, ib., pues all se establece que no habr venta si en el contrato no
aparece la determinacin del precio y los contratantes no logran, a pesar de
haberlo estipulado, que un tercero fije el punto; es se un elemento esencial
del contrato sin el cual, como muy claro dice la norma, no habr venta .y mal
podramos decir, contra lo preceptuado all, que el negocio es nulo de nulidad
absoluta, en actitud verdaderamente necia. Si la norma dice "no hay", senci-
llamente no hay contrato! No se trata de que el contrato sea nulo o sea
inoponible o le afecte alguna otra especie de anomala, sino que sencillamente
no hay contrato. Por ello el artculo 1501 dice que sin estos elementos no
produce efecto alguno y otras normas sealan que el negocio no produce
obligaciones; son expresiones que equivalen al mismo resultado jurdico y,
por ende, hacen alusin al mismo fenmeno.
Igual ocurrira en el contrato de seguro por falta de los elementos sea-
lados en el artculo 1045 Cdigo de Comercio. La norma indica los elemen-
tos esenciales ene! contenido del contrato de seguro (inters asegurable,
riesgo asegurable, prima y obligacin condicional del asegurador) y seala
como consecuencia de su defecto que el negocio no producir efecto algu-
no. Como vimos, la norma se puede leer tanto en armona con el 897, ib.,
como con el 898, inciso 2, ib. y, en todo caso, el resultado es la inexistencia.
Otro tanto pasa,en el arrendamiento, cuyos elementos esenciales son el goce
INEFICACIA DEL NEGOCIO JURDICO
de una cosa y el canon o alquiler; y, en fin, con todos los contratos se puede
hacer el mismo ejercicio, determinando cules son los elementos esenciales y
verificando cmo, al quitar uno de ellos, el contrato deja de ser: no existe por
falta de uno o ms de los elementos esenciales del contenido.
Pueden ser objeto del negocio tanto intereses puramente personales
como intereses sobre los bienes; pero es preciso que cada inters sea idneo
al negocio correspondiente. As, por ejemplo, el mutuo sol puede recaer
sobre cosas fungibles y la hipoteca sobre inmuebles y ciertos muebles sujetos
a registro (artculos 1570 y siguientes del Cdigo de Comercio -naves- y
1904, id. -aeronaves-). La inidoneidad del contenido as vista implicara la
inexistencia del negocio o lo hara degenerar en otro, ante la falta de tipicidad
de los elementos esenciales: stos no encajaran en los que para la figura tiene
previstos la ley, ene! caso de los negocios tpicos, o no coinciden con los que
dan identidad a la figura, ene! caso de los atpicos.
- Cuando se trata de un contenido prohibido: el contenido tambin
puede ser inidneo porque alguna disposicin legal lo ha tomado as y, en tal
caso, nos encontramos con normas que tienen un sabor sancionador, puesto
que se trata generalmente de negocios prohibidos o de clusulas prohibidas
en las cuales el legislador ha considerado que la nulidad absoluta es una san-
cin demasiado leve para una conducta determinada y, en consecuencia, pres-
cribe una sancin mucho ms drstica; precisamente la de inexistencia.
Numerosas normas nos encontramos a lo largo y ancho de la legislacin
con este sentido. El legislador no siempre utiliza la expresiones indicadoras
de inexistencia con la claridad que fuere deseable; sin embargo, diversas
expresiones suyas, al sealar la sancin para un negocio (disposicin de inte-
reses) que proscribe cierto contenido, llevan a la conclusin de que se trata
de ste fenmeno, puesto que habla de que el contrato se tendr por no
escrito o la clusula se tendr por no escrita o por no estipulada o el contrato
no producir efecto alguno.
Ejemplos de esta inidoneidad del contenido son los consagrados en ar-
tculos como el 524 del Cdigo de Comercio que pontifica la carencia de
efectos de toda estipulacin que contrare las normas 518 a 523 de la misma
obra, consagratorias de los derechos de los arrendatarios de locales comer-
ciales; o el inciso segundo del artculo 150, ib. que prohibe, so pena de tener
por no escritas las clusulas que priven a algn socio de participacin en
 118 DE LOS NEGOCIOS JURDICOS EN EL DERECHO PRIVADO. COLOMBIANO
utilidades; o el inciso final del artculo 198, ib. respecto del pacto de
inamovilidad de los administradores; o el del numeral 5 del artculo 23 del
Cdigo de Procedimiento Civil que proscribe el pacto de domicilio contrac-
tual para efectos judiciales, que se tendr por no escrito Is. En todos estos
eventos, como la norma habla de negocios o partes de los mismos que han
de tenerse por no escritos, o expresiones similares, el juez puede pasar por
encima de las estipulaciones como si all no estuviera; eso es inexistencia '9.
Ello comporta necesariamente una sancin y es preciso que exista una
norma que as lo determine; en tanto no sea as, el negocio prohibido seguir
las reglas generales; es decir de conformidad con el artculo 1523 del Cdigo
Civil, adolecer de objeto ilcito y habr que acudir a la figura de la nulidad
absoluta que ms adelante estudiaremos. De manera que la inexistencia como
sancin, por esta causal, resulta siendo una excepcin a la regla general con-
tenida en la mentada norma.
Caractersticas del negocio inexistente:
Primera: No admite otro juicio de eficacia ms all del de inexistencia.
Como no existe negocio no puede, lgicamente, ser anulado, ni resuelto, ni
terminado.
Segunda: No es necesaria la declaracin judicial para determinar la
inexistencia de un negocio jurdico. Dados los hechos hipotetizados para el
fenmeno, el negocio es inexistente de suyo. Para predicar inexistencia de un
negocio, de aquellos que requieren registro, el funcionario respectivo no ne-
cesita esperar el pronunciamiento de un juez para rechazar el registro solici-
tado, pues le basta observar el negocio para detectar el defecto. Sin embar-
go, si se pide y se dan los supuestos de la figura, el juez puede declararla, sin
que ello aada o reste un pice de alteracin en la situacin jurdica de que se
trate. No es la declaracin del juez lo que determina la inexistencia, pues sta
era ya una falla del negocio antes de llevar el asunto a sus estrados. En caso
de precisarse la intervencin judicial ser, no para que declare la inexistencia
13
Esta norma debe consitlerarse modillcatoria del artculo 85 del Cdigo Civil.
19
Otras normas en las que el fenmeno se puede observar son las siguientes: artculos 194
del Cdigo de Comercio. 200, inciso 2, ib.; 297. inciso I, ib.; 318, inciso 2, ib.; 407, inciso
2. ib.; 435, inciso 2. ib.; 501, inciso 1, ib.; 678, ib.; 1005, inciso 3, ib.; 1055, ib.: 1203, ib.;
1244. ib.; 1950 in fine, del Cdigo Civil.
INEFICACIA DEL NEGOCIO JURDICO 119
de un negocio que no ha nacido a la vida jurdica, sino para que- determinelo
necesario en torno a prestaciones mutuas, de tal suerte que se impida un
probable enriquecimiento ilcito.
Humberto De la Calle Lombana propuso en alguna oportunidad que se
modificase el Cdigo Civil para posibilitar la pretensin de inexistencia de un
negocio jurdico a los ciudadanos que la requirieran; y en muchos casos he-
mos visto que se plantean las demandas en esos trminos; lo cierto es que,
sea que se reforme o no el Cdigo Civil, sea que el juez acoja la pretensin o
considere que es intil, la situacin es exactamente la misma, pues el negocio
que tenga uno de los graves vicios que hemos sealado como determinantes
de inexistencia, sufrir esta suerte de ineficacia con o sin la declaratoria del
juez. Sencillamente no hay negocio.
En el supuesto previsto ene! artculo 16 de la Ley 1116 de 2006, en el
que la norma refiere "ineficacia sin necesidad de declaracin judicial", el fe-
nmeno no es otro que el de inexistencia, y curiosamente requiere declara-
cin judicial en tanto se pretenda la imposicin de la sancin que el inciso
tercero de la norma prev, en contra del acreedor que haya impuesto la
clusula que limite o dificulte el derecho del comerciante a un eventual proce-
so de reorganizacin de la empresa, previsto por la misma ley. Tambin es
inexistencia el fenmeno previsto en el pargrafo segundo del artculo 17 de
la misma ley, a pesar de que, como vimos atrs, el legislador admite que las
partes "reversen" (sic) la operacin, lo cual, enteridemos les librara de la
sancin que la misma norma prev. No parece haber otra forma de entender
la imprecisin de los dos pargrafos del artculo citado, que de otro modo
parecieran excluirse mutuamente.
Tercera: El negocio carece de todo efecto vinculante. No se puede
ejecutar. Si ante un juez se lleva, para cobro coercitivo, un contrato en que se
advierta inexistencia jurdica (falta de los elementos esenciales del contenido
o falta de formalidades constitutivas, vr. gr.) no es posible librar mandamiento
de pago. La pretendida obligacin carece de fuente y, por tanto, no se dan
los supuestos del artculo 488 del Cdigo de Procedimiento Civil. La soco-
rrida expresin judicial "no hay ttulo que preste mrito ejecutivo" equivale,
las ms de las veces, a inexistencia.
Cuarta: El negocio inexistente no puede ratificarse ni convalidarse. Cuan-
do el artculo 898 del Cdigo de Comercio habla de la ratificacin del nego-