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El reconocimiento jurdico de la autonoma

de los pueblos indgenas en Colombia

Carlos Andrs Zapata Cardona*

Contrario a lo que piensan las lites, los pueblos indgenas han pervivido
segn sus formas de concebir el mundo, de su reivindicacin y reconoci-
miento de la autodeterminacin como pueblos ancestrales, con un gobierno
propio que junto a su comunidad deinen las formas de organizacin y de
desarrollo alternativas a las deinidas por la lgica de la sociedad occidental
y contenidas en proyectos de vida colectiva que siempre han estado o se han
recontextualizado para deinir un proyecto de resistencia frente a las formas
hegemnicas de concebir el progreso.
A eso se suma que el autogobierno es ejercido desde un movimiento social
que tampoco renuncia a exigir los derechos que el Estado tiene para con l, de
garantizar la calidad de vida de las comunidades que han optado por vivir de
forma diferente (Daz-Polanco: 1999). Todos estos elementos, ya reconocidos
por la academia y el Estado, conducen a comprender el anlisis de las polticas
pblicas para esta poblacin desde otros modelos tericos y polticos de in-
vestigacin, que para Hctor Daz-Polanco estn cifrados en las tensiones de
la autonoma con el poder del Estado nacional, la reivindicacin de derechos
tnicos particulares, la autodeterminacin como pueblos, la estipulacin de

* Abogado, Universidad de Antioquia. Director ejecutivo del Centro de Cooperacin al Indgena


(CECOIN). Coordinador del Observatorio Indgena de Polticas Pblicas de Desarrollo y Derechos
tnicos.

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una base territorial para el reconocimiento de una jurisdiccin excepcional y


el carcter legal y constitucional en el que se mueven estas tensiones.
Lo anterior hace que las nociones de construccin normativa y de po-
lticas administrativas sean muy diferentes a las polticas que espera el mo-
vimiento social indgena, que se salen por completo de los moldes creados
para construir el desarrollo en el tercer mundo. La historia del movimiento,
sus reivindicaciones, conquistas y promesas aplazadas son la contracara de las
polticas oiciales, evidencia de que para la organizacin social este campo es
ms poltico que tcnico-administrativo. La complejidad y cantidad de vacos
en el fuero especial indgena dan cuenta de que el pulso poltico entre el Esta-
do y el movimiento ha provocado la expedicin de normas contradictorias y
con poco sustento tcnico en la doctrina jurdica. Entonces, los enfoques, las
exigencias, los juegos sobre la validez y vigencia de la norma, la organizacin
y la movilizacin social de este grupo poblacional marcan un contrapunto
que plantea la necesidad de observar las polticas pblicas desde la otra ba-
rrera, no solo desde la racionalidad de la decisin de Estado. La otra barrera,
es la plataforma reivindicativa de la organizacin nacional, en la que estn
contenidas las exigencias de derechos y las expectativas de construccin de
lo pblico del Movimiento Indgena Nacional. En 1985, en el marco del II
Congreso Nacional, el Movimiento deini la autonoma, la tierra, la cultura
y la unidad como principios de la accin poltica y reivindicativa de los pue-
blos indgenas del pas. Estos principios orientan la accin de la organizacin
nacional, constituyendo la base de las luchas y el rasero de los logros incluso
en las plataformas de las organizaciones regionales.
La plataforma poltica sustentada en estos cuatro principios plantea una
reformulacin del Estado y de la nacin colombiana. Por eso su reconocimien-
to constituye una conquista histrica para el movimiento indgena nacional,
que slo hasta 1991 encontr una norma que reconoca su decisin de no hacer
parte del proyecto de hegemona nacional que pareca derrotado en la nueva
Constitucin. Aunque del dicho al hecho hay mucho trecho, la Constitucin de
1991 habilit una serie de derechos desconocidos hasta entonces y que daban
cuenta del reconocimiento de una nueva ciudadana diferenciada, basada en
la condicin tnica de sujetos que reclaman una historia propia adscrita a un
pueblo que siempre se ha reclamado como autnomo y con derecho a la libre
autodeterminacin.

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Se construye as una forma particular de organizacin sociopoltica que


escapa a las teoras clsicas de anlisis desde la accin colectiva y los movi-
mientos sociales, pues los indgenas, a diferencia de los dems sectores, no
solo reclaman reconocimiento, derechos y un cierto grado de independencia
y libertad, sino fundamentalmente autonoma. La autodeterminacin sobre
su destino es clara en la reivindicacin indigenista; resistirse a las polticas
integracionistas ha sido su consigna, por eso la autonoma que reclaman, ms
que una evocacin glamorosa de libertad, es asumir competencias de Estado
dentro de sus territorios autnomos; esa ha sido la poltica de todos aquellos
que an resisten. Entonces, la autonoma indgena no es equiparable a la de
ningn otro movimiento social en el pas, porque ella es gobierno propio,
instituciones propias, formas de concebir el mundo y de relacionarse con l
diferentes a las occidentales; la autonoma indgena va mucho ms all de la
igualdad, la inclusin, el reconocimiento, el respeto o el acceso que reclaman
otros movimientos, la autonoma indgena busca el respeto como pueblo,
incluso como nacin, algo que ningn otro movimiento reivindica en el pas.
Esta nocin de autonoma lleva implcita una posicin de no aceptar po-
lticas pblicas impuestas verticalmente. Lo mismo sucede con la concepcin
del desarrollo del Estado, la cual ha sido abiertamente controvertida por la
organizacin indgena en todo el continente. El planteamiento de alternati-
vas al desarrollo hegemnico, capitalista y de libre mercado; la deinicin de
estructuras econmicas, polticas y sociales propias; la relacin cosmognica
con el territorio; la autodeterminacin de la vida deseada y el respeto por la
pervivencia de sus smbolos culturales son elementos esenciales de la auto-
noma, que provocaron el desarrollo de un enfoque particular de planeacin
denominado etnodesarrollo, el cual fue asumido por la organizacin indgena
nacional para sustentar las nociones particulares de desarrollo de cada pueblo.
Como estrategia para dinamizar este enfoque, que lleva implcita la pervi-
vencia de las formas ancestrales de concebir la vida y el mundo, se plante la
construccin de planes de etnodesarrollo y planes de vida, en contraposicin
a las polticas y los planes de desarrollo con un discurso que tambin criticaba
las metodologas que ocultan lenguajes lgicos de un orden positivo de las
cosas. De esta manera, autonoma, etnodesarrollo y planes de vida son ele-
mentos esenciales para comprender las particularidades de la construccin
de polticas pblicas para pueblos indgenas.

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Este ensayo tiene como propsito analizar la autonoma de los pueblos in-
dgenas y de sus territorios en el marco de los mandatos de las normas su-
periores, como los instrumentos internacionales en materia de derechos
humanos civiles y colectivos, y la Constitucin Poltica de 1991. Estas nor-
mas comprenden la autonoma y la autodeterminacin de los pueblos ances-
trales desde cnones que se escapan a los conceptos lgicos utilizados en la
descentralizacin y la autonoma de las otras entidades territoriales que se
han desarrollado desde preceptos republicanos en las ltimas dos centurias.
Se debe aclarar que el anlisis es meramente conceptual y normativo, no se
involucra con elementos de agenda legislativa y de impactos en casos concre-
tos, pues en otro punto se desarrollarn estos temas que evidencian la falta de
reconocimiento de los principios autonmicos de los gobiernos y territorios
indgenas por parte de las polticas estatales y gubernamentales.
El anlisis sobre maximizacin de la autonoma indgena en las normas
superiores vigentes se realizar con base en tres temas: un debate conceptual
sobre la autonoma indgena, la estipulacin de la autonoma en la Constitu-
cin Poltica y su desarrollo jurisprudencia, y por ltimo una consideraciones
sobre la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de los Pueblos
Indgenas, recientemente aprobada.

1. La autonoma reivindicada por los pueblos indgenas:


una aproximacin terica
Para el movimiento indgena colombiano la autonoma se representa en la
capacidad de las comunidades para administrar sus territorios y sus asuntos.
Entonces, la autonoma empieza por el reconocimiento a sus tierras indepen-
dientes y a las autoridades que ejercen poder sobre ellas, sean instituciones
polticas apropiadas o tradicionales, siempre que estas tengan legitimidad
frente a la comunidad para orientar el destino comn. La autonoma es ne-
cesaria para una organizacin social que respeta el saber ancestral y que tiene
una visin de la existencia del ser humano que va ms all de l: existencia en
armona con la naturaleza. El desarrollo acumulativo sin lmites difcilmente
comprende estos preceptos, pues la relacin ser humano-tierra-naturaleza
es una triada que no comprende un gobierno utilitario. Por eso se reclama la
autonoma, para mantener viva la memoria de los ancestros, para perpetuar
su legado, para preservar la cultura milenaria.

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La autonoma poltica y social de una comunidad indgena se releja en


el respeto a la libre prctica de su cultura, religin y creencias; en el recono-
cimiento de su lengua, de una educacin basada en los valores ancestrales; en
la posibilidad de interactuar con las prcticas de la sociedad mayor de manera
horizontal; en las garantas a la independencia de sus autoridades con respecto
al Estado y de la forma de gobernarse. Tambin es una reivindicacin de res-
peto a sus instituciones sociales, a sus usos econmicos, a la riqueza natural y
a la paternidad de su conocimiento tradicional. Las comunidades indgenas
buscan que el Estado reconozca y garantice la propiedad colectiva y ances-
tral de sus territorios, de modo que ellas administren desde su cosmogona la
relacin ser humano-naturaleza, y una concepcin particular del territorio y
los recursos naturales que poseen tanto en el suelo como en el subsuelo. La
reivindicacin de una identidad propia y su relacin con el territorio fueron
marcando la distancia entre el movimiento campesino que no conceba la
tierra sin ser explotada por el minifundio y una organizacin indgena que no
estaba dispuesta a renunciar al derecho de decidir sobre el uso de su resguardo.
Pero cmo entender la autonoma reclamada por el movimiento ind-
gena? Por qu marca un punto de ruptura con las reivindicaciones de otros
movimientos sociales? Estas preguntas se pueden resolver comprendiendo el
debate en el que emergi el discurso de la autonoma. La escisin progresiva
de la organizacin indgena del movimiento campesino muestra el escenario
en el que se encuentran dos posiciones con tendencias antagnicas tanto en
los debates de los movimientos sociales latinoamericanos como en los enfo-
ques tericos utilizados para la realizacin de los anlisis sociopolticos. Por
un lado, las polticas integracionistas, aquellas que buscaban la consolidacin
de un proyecto hegemnico de nacin, no solo estaban enquistadas en el
Gobierno y en los grupos de presin, tambin eran aceptadas por amplios
sectores sociales que consideraban lo indgena como evidencia de un vergon-
zoso atraso y subdesarrollo. Igualmente, y desde una perspectiva ms terica,
el marxismo clsico y ortodoxo de muchos dirigentes de los movimientos
sociales y polticos de izquierda, al asumir la accin colectiva y el movimiento
social como lucha de clases de dos bandos la clase obrera y la burguesa,
reduce la expresin social al determinismo econmico y social, excluyendo los
procesos culturales y las reivindicaciones de identidad nacional. Por otro lado,
el etnicismo que se desarroll en un cierto grupo de intelectuales culturalistas

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y lderes indgenas esencialistas llev a casos extremos en los que se present


una ruptura con los dems movimientos sociales populares. Desde el estatus
de gobierno propio, los indgenas reconocen como nico actor poltico al
Estado; tal reduccionismo coloc a muchas organizaciones indgenas en un
proyecto de autogestin que emborronaba los propsitos sociopolticos de sus
movimientos sociales de cara a los propsitos de justicia y equidad populares
de los procesos ms globales.
Para Hctor Daz-Polanco, estos reduccionismos extremistas no per-
mitan un desarrollo efectivo de la autonoma, pues precisamente, ambas
pretendan todo lo contrario: mientras una postura dilua lo indgena en la
clase social o, desde la otra orilla, pretenda insertar a las diversas culturas en
el proyecto hegemnico de lite, la otra procuraba dividir la unidad del movi-
miento social nacional por medio de falsas concesiones de independencia, tal
como lo explica el autor en relacin con el Law Resorce Center de Washington
y otros estanques del pensamiento norteamericano con el conlicto sandinis-
ta en Nicaragua, que con supuestas ideas de autodeterminacin promovi la
separacin de la regin atlntica del resto del conlicto sociopoltico nacional
(Daz-Polanco, 1999: 158). Desde el anlisis de este contexto, y tratando de
salirle al paso a estos reduccionismos extremos, Daz-Polanco sita la relexin
del problema sobre la relacin existente entre etnia-nacin y etnia-clase, para
determinar que no existe una relacin excluyente y que por el contrario la
complementariedad de ambas permite desarrollar el concepto de autonoma.
No obstante, es importante recordar que no toda posicin de clase es necesa-
riamente reduccionista; desde Gramsci hasta Laclau se han propuesto nuevas
formas de pensar la clase.

Pues bien, como rgimen poltico-jurdico, qu es propiamente


la autonoma? Si de proponer una deinicin comprensiva se trata,
puede indicarse que el sistema de autonoma se reiere a un rgimen
especial que conigura un gobierno propio (autogobierno) para ciertas
comunidades integrantes, las cuales escogen as las autoridades que
son parte de la colectividad, ejercen competencias legalmente atribui-
das y tienen facultades mnimas para legislar acerca de su vida interna
y para la administracin de sus asuntos. (Daz-Polanco, 1999: 158)

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Desde esta nocin, Daz-Polanco plantea unos elementos caractersti-


cos, aunque no normativos, que se aproximan considerablemente al estatus
autonmico que han reclamado los pueblos indgenas en Latinoamrica, en
particular los colombianos, desde la dcada de 1980. El primer elemento que
seala es la relacin entre el ejercicio autonmico y el Estado nacional, segn
el cual la autonoma es la resultante de la pluralidad y la unidad poltica. En
la medida en que se madure esta relacin se consagran unos derechos tnicos
derivados de ese mayor grado de autonoma. Esta ciudadana diferenciada,
vista en clave de derechos y desde las reivindicaciones identitarias, les permite
a los sujetos y a sus colectivos ejercer su autodeterminacin. Esta ltima, seala
el autor, no debe ser entendida como independencia de los pueblos, pero s
en el sentido de decidir sobre sus modos de vida, perspectivas de desarrollo y
sobre las instituciones que orientan la vida cotidiana y el futuro del territorio.
El autor seala que la autodeterminacin, si bien es el sustrato de inde-
pendencia estatal en el derecho internacional, no ha sido la reclamacin de
los pueblos en Latinoamrica que ubican la autodeterminacin y la pervi-
vencia de su cultura dentro de las fronteras nacionales, en la relacin con un
Estado nacin diverso que reconoce sus formas de gobernar y la autonoma
de su territorio. Adems de la base territorial, tambin considera importante
el otorgamiento de competencias legislativas, administrativas y judiciales a
las autoridades propias, todo ello circunscrito a un rgimen constitucional
y legal. El estatus autonmico entregado a las comunidades indgenas en
Colombia se adecua plenamente a estas caractersticas, razn suiciente para
que la organizacin demande la construccin de polticas y de esquemas de
la planeacin del desarrollo nacional que respeten este precepto.
El anlisis desde la autonoma de este movimiento social implica asumir
categoras de anlisis alternativas, controvirtiendo los modelos tericos con-
vencionales. Daz-Polanco, a partir de la crtica que realiza a los modelos mar-
xistas ortodoxos, propone otros elementos para comprender la organizacin
poltica de los sujetos y su incidencia en lo pblico. Utilizando los desarrollos
de Gramsci, encuentra varios elementos que plantean nuevas categoras de
anlisis para la comprensin del sujeto indgena de polticas pblicas y coin-
ciden con la historia del proceso organizativo y la construccin de las plata-
formas reivindicativas.

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Los elementos crticos sealados por Gramsci y que segn Daz-Polanco


abren surcos para comprender tericamente la autonoma, y ms amplia-
mente el hecho poltico indgena, son: los efectos del objetivismo, que limitan
la visibilizacin de la capacidad particular, de la organizacin social de cons-
truir una agenda de lo pblico, diferente a las posturas reduccionistas de un
mundo social que responde a leyes lgicas y naturales. La dialctica de los
sujetos, planteada desde nuevos actores que cobran vida propia en el propio
movimiento social, dejando de hablar de una clase obrera o proletaria que se
mueve orientada por el partido. Esta nueva dialctica tambin le entrega un
lugar diferente a las relaciones Estado-sociedad civil, en un escenario en el
que no solo est delimitado por las grandes acciones colectivas, tambin por
expresiones populares de organizacin que reclaman interlocucin paritaria
y son negociaciones de poder que no median por grandes expresiones de
fuerza. El hecho popular-nacional. Este elemento tiene relacin directa con la
coniguracin del anlisis de clase; ya no existe una clase obrera, hay una serie
de identidades nacionales que se estructuran en movimiento popular, que a
su interior es diverso y marca diferentes formas de estructurar plataformas
reivindicativas, en el caso indgena son pueblos-nacin los que se constituyen
en sujetos polticos que no simplemente estn unidos en una clase. La cultura
como poltica. El valor de la cultura como lucha poltica es sin lugar a dudas
muy relevante para los pueblos indgenas; esta junto con el territorio, han sido
los estandartes del movimiento a nivel universal y gracias a su reconocimiento
se ha incado todo el proyecto autonmico actual.

2. La autonoma indgena en la Constitucin de 1991


En 1991, los representantes indgenas llevaron a la Asamblea Nacional
Constituyente la propuesta de elevar a precepto constitucional el concepto
de resguardo con los atributos de inembargable, imprescriptible e inalienable.
La iniciativa se acept y se consagr en el artculo 63. Tambin se dictan
otras disposiciones constitucionales, en las que se incluye la elevacin de los
territorios indgenas al estatuto de entidades territoriales (artculo 286). Tal
disposicin busca asegurar la proteccin de las tierras, de las formas de propie-
dad solidarias y asociativas (artculo 329) y de los recursos naturales de estos
territorios (artculo 330). En razn de lo anterior, los indgenas comienzan a

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participar de los ingresos corrientes de la nacin, ya que los resguardos pasan


a ser entidades (autnomas) de derecho pblico (artculo 357).
La entidad territorial indgena (ETI) no es un resguardo ms grande: es
una entidad poltico-administrativa nueva, destinada a garantizar autonoma
y a promover la relacin entre los indgenas, la sociedad nacional y la sociedad
global, en un marco de respeto mutuo y sin detrimento de su identidad, su
cultura, su conocimiento y su patrimonio.
Segn Hctor Mondragn, la nocin de ETI debe verse con amplitud,
no en forma restrictiva. Una entidad territorial es aquella en la que los pueblos
indgenas desarrollan sus planes de vida y su cosmovisin. Por eso, no debe
entenderse como el resultado de determinados procedimientos para su for-
malizacin, lo cual reducira el gobierno autnomo que reconoce el artculo
287 slo a los territorios que progresivamente cumplan unos determinados
requisitos y trmites (Mondragn, 2005: 17).
Muchos artculos de la Carta Poltica reconocen de manera directa el
derecho a la autonoma de los pueblos indgenas de Colombia. Igual que
ocurre con los territorios indgenas, que se elevaron a la categora de entidades
territoriales (artculo 286), en este caso se habla de autonoma administrativa,
presupuestal y de diseo de sus planes de desarrollo (artculo 287). Tambin se
reconoce la competencia de las autoridades tradicionales para velar por la
aplicacin de las disposiciones legales sobre los usos del suelo, disear las
polticas de desarrollo comunal, percibir y distribuir sus recursos, colaborar
en el mantenimiento del orden pblico y representar a los territorios ante el
Gobierno (artculo 330).
Otro avance importante referido a la autonoma se relaciona con el re-
conocimiento del derecho de las autoridades de los pueblos indgenas para
ejercer funciones jurisdiccionales en su mbito territorial, segn sus propias
normas y procedimientos, siempre que no sean contrarias a la Constitucin
Poltica y a las leyes (artculo 246). La creacin de esta jurisdiccin es uno
de los componentes ms importantes de la nueva Constitucin en cuanto a
los derechos indgenas, pues sin pluralismo jurdico no se puede hablar de
derechos humanos indgenas.
A su vez, la Constitucin Poltica reconoce la multietnicidad y pluricul-
turalidad de Colombia (artculo 7), principio del que se deriva la igualdad
y dignidad de todas las culturas (artculo 70). Lo anterior debe relejarse en

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todas las acciones del Estado en territorios indgenas. Con ellas se debe pro-
pender a la conservacin cultural de los pueblos originarios, respetando sus
tiempos y espacios (artculo 7). Por estas razones, la Ley 21 de 1991, que ra-
tiica el Convenio 169 de la OIT, establece que cualquier accin que se vaya a
realizar en estos territorios debe consultarse y acordarse con las comunidades
indgenas que los habitan.
La amplia normativa jurdica constitucional que reconoce y ampara los
derechos indgenas en Colombia plasma sus derechos a la diversidad tnica
y cultural, al respeto de sus lenguajes (se reconocen oicialmente las lenguas
indgenas en sus respectivas tierras en el artculo 10), a una educacin acorde
con las lenguas de tales pueblos que airme su identidad cultural y a sus pa-
trimonios culturales (artculo 68).
La Constitucin colombiana contempla la participacin poltica de los
indgenas en el mbito nacional y reconoce modalidades especiales para el
ejercicio de sus derechos polticos. El ejercicio de tales derechos tiene dos
mbitos puntuales de aplicacin: uno, relacionado con el autogobierno local;
otro, el parlamento nacional, con la participacin de representantes indgenas.
El primer mbito se deriva de las consideraciones ya mencionadas acerca de
la autonoma territorial de los pueblos indgenas. El ejercicio de este derecho
implica la posibilidad efectiva de auto-instituir autoridades con miras a au-
torregular la vida y gobierno del propio pueblo. De manera correlativa, este
derecho contiene el efectivo respeto y el reconocimiento de tales autoridades
por parte del los organismos del Estado, en procura de facilitar su labor y de
no entorpecer sus funciones.
Con la consagracin de los derechos mencionados, la Constitucin de
1991 marca una nueva fase en las relaciones de los pueblos indgenas (y de los
dems grupos tnicos de Colombia) con el Estado colombiano, al consignar
tres principios hasta entonces inditos en la historia constitucional del pas:

El principio de reconocimiento y de proteccin de la diversidad t-


nica y cultural de la nacin colombiana (artculo 7).
El reconocimiento de la igualdad y dignidad de todas las culturas
que conviven en el pas (artculo 70).
El principio de la autonoma normativa y judicial de los pueblos
indgenas (artculo 246).

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El reconocimiento y la garanta de los derechos humanos en las socieda-


des multiculturales plantean problemas conceptuales y normativos a la nocin
de derechos humanos y, por ende, a la de derechos fundamentales. Frente
a estos interrogantes y tensiones se destacan dos posiciones opuestas: una,
la de los pueblos indgenas y de sus defensores, que preconiza maximizar la
autonoma de los pueblos indgenas; otra, ms cercana a la tradicin liberal,
que opta por minimizar esta autonoma y por que prevalezcan los derechos
individuales y la soberana del poder central sobre cualquier complejo de
normas propias y de autonomas territoriales.
En general, en la estructura organizativa del Estado, le compete a la Corte
Constitucional decir la ltima palabra con respecto a la interpretacin de
la Constitucin; pronunciarse acerca de la relacin de jerarqua y de prioridad
en la que en cada situacin se encuentran los principios y los derechos rela-
tivos a los pueblos indgenas con respecto a los otros principios y derechos
constitucionales:

La ponderacin de los principios de diversidad tnica y cultural


versus unidad poltica y proteccin de los derechos fundamentales,
conforme a la directriz establecida por esta Corte, puede ser hecha
slo frente a casos concretos. Si bien el legislador tiene competencia
para establecer las directivas de coordinacin entre el sistema judicial
indgena y el nacional, la eicacia del derecho a la diversidad tnica y
cultural y el valor del pluralismo pueden ser logrados satisfactoria-
mente slo si se permite un amplio espacio de libertad a las comuni-
dades indgenas y se deja el establecimiento de lmites a la autonoma
de stas a mecanismos de solucin de conlictos especicos.1

En la Sentencia T-349 de 1996, esa Corte declar que la referencia a la


Constitucin y la ley como restricciones sobre la jurisdiccin indgena no
debe entenderse en el sentido de que todas las normas constitucionales y lega-
les deben ser aplicables, pues eso reducira el reconocimiento de la diversidad
cultural a mera retrica. Una caracterstica fundamental de la jurisdiccin
indgena es la idea de que, en cuanto a sus asuntos internos, la autonoma

1
Sentencia T-349/96, magistrado ponente Eduardo Cifuentes Muoz.

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indgena debe ser mxima y restringida solo por los derechos fundamentales,
es decir, por el derecho a la vida y la proteccin de la esclavitud y de la tortura.
Se argumenta que el respeto para con este ncleo de derechos fundamentales
que deinen un ncleo de dignidad humana esencial y transcultural provee la
base mnima para el dilogo intercultural.
Por ello, la Corte utiliza una regla para el intrprete: maximizar la auto-
noma indgena y, por tanto, minimizar las restricciones a las indispensables,
para salvaguardar intereses de superior jerarqua. La Corte, en la Sentencia
SU-510 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes, Dice textualmente:

La Corte ha sealado que las limitaciones a que se encuentran suje-


tos los principios de diversidad tnica y cultural y de autonoma de
las comunidades indgenas surgen del propio texto constitucional,
el cual determina, por una parte, que Colombia es un Estado uni-
tario con autonoma de sus entidades territoriales y, de otro lado,
que la autonoma poltica y jurdica de las comunidades indgenas,
es decir, la capacidad para gobernarse y ejercer funciones jurisdic-
cionales dentro de su mbito territorial, puede ejercerse conforme
a sus usos y costumbres, siempre y cuando stos no sean contrarios
a la Constitucin y a la ley. Lo anterior determina que, en materia
de comunidades indgenas, la Carta Poltica consagre un rgimen
de conservacin de la diversidad en la unidad. Segn la Corte, slo
con un alto grado de autonoma es posible la supervivencia cultural,
airmacin que traduce el hecho de que la diversidad tnica y cultural,
como principio general, slo podr ser limitada cuando su ejercicio
desconozca normas constitucionales o legales de mayor entidad que
el principio que se pretende restringir. Segn la jurisprudencia, en
principio, la efectividad de los derechos de los pueblos indgenas, de-
termina que los lmites susceptibles de ser impuestos a la autonoma
normativa y jurisdiccional de tales comunidades, slo sean aquellos
que se encuentren referidos a lo que verdaderamente resulta into-
lerable por atentar contra los bienes ms preciados del hombre. La
Corporacin ha aceptado que se produzcan limitaciones a la autono-
ma de las autoridades indgenas siempre que estas estn dirigidas a
evitar la realizacin o consumacin de actos arbitrarios que lesionen

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gravemente la dignidad humana al afectar el ncleo esencial de los


derechos fundamentales de los miembros de la comunidad.

En general, la tesis desarrollada por la Corte Constitucional para resol-


ver los conlictos resultados de la colisin de derechos fundamentales con el
principio de diversidad tnica y cultural consiste en maximizar dicho princi-
pio constitucional, evitndole restricciones.2 Incluso, propone su excepcional
restriccin a travs de una accin ordinaria o de tutela,3 para que el juez de
instancia sea quien se encargue en el caso concreto de lo siguiente:

Primero: evaluar el grado de conservacin de los usos y costumbres


de la comunidad indgena, para determinar su grado de autonoma.
Segundo: ponderar los intereses en disputa con otros derechos fun-
damentales o principios.4
Tercero: que quede demostrado que prima otro valor superior sobre
los intereses de los indgenas. El juez deber adoptar la medida me-
nos restrictiva frente al principio de diversidad tnica y cultural.

Algunos de los derechos fundamentales que prevalecen frente a tal prin-


cipio son:

El debido proceso.
El derecho a la vida.
La prohibicin de la esclavitud.
La prohibicin de la tortura.
La prohibicin de coniscacin y destierro.5

2
Sentencia T-349 de 1996, magistrado ponente: Carlos Gaviria Daz.
3
Sentencia C-139 de 1996, magistrado ponente: Carlos Gaviria Daz.
4
Sentencia SU-510 de 1998, magistrado ponente: Eduardo Cifuentes Muoz.
Vanse sentencias T-254 de 1994, magistrado ponente: Eduardo Cifuentes Muoz; T-523 de 1997,
5

magistrado ponente: Carlos Gaviria Daz; T-349 de 1996, magistrado ponente: Carlos Gaviria Daz.

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3. La autonoma y la libre determinacin en la Declaracin


Universal de los Derechos Humanos de los Pueblos Indgenas
Ningn instrumento internacional trae consigo una deinicin de pueblo
indgena; esto no es un olvido deliberado, porque desde hace varias dcadas
los pueblos indgenas han reivindicado que esta nocin sea igual a las dems
naciones del mundo. No obstante, en la doctrina internacional, en la deinicin
del informe conocido como Martnez Cobo se ha encontrado un amplio
consenso sobre la nocin aqu presentada de pueblo indgena, nocin que tuvo
una importante presencia en las discusiones del Convenio 169:

Son comunidades, pueblos y naciones indgenas las que teniendo


una continuidad histrica con las sociedades anteriores a la invasin
y precoloniales que se desarrollaron en sus territorios, se consideran
distintos de otros sectores de la sociedad que ahora prevalecen en esos
territorios o en parte de ellos. Constituyen sectores no dominantes
de la sociedad y tienen la determinacin de preservar, desarrollar y
transmitir a futuras generaciones sus territorios ancestrales y su iden-
tidad tnica como base de su existencia continuada como pueblo, de
acuerdo con sus propios patrones culturales, sus instituciones sociales
y sus sistemas legales.6

El grueso de esta nocin fue adoptada por el Convenio 169, pudindo-


se sintetizar claramente los siguientes criterios para la identiicacin de los
pueblos indgenas:

Estilos de vida tradicionales;


Cultura y manera de vivir diferentes de las de otros sectores de la
poblacin nacional;
Organizacin social propia y costumbres y leyes tradicionales;
Continuidad histrica de vida en una determinada regin o antes
que otros la hayan invadido. (OIT. Un Manual, 2003, p.7)

6
Organizacin de las Naciones Unidas, Estudio del problema de la discriminacin contra las po-
blaciones indgenas, Doc. E/CN.4/sub 2/1986/.

282

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Carlos Andrs Zapata Cardona

Los debates de la Conferencia Internacional de la OIT en la Comisin


para la Revisin del Convenio 107 concluyeron en limitar la utilizacin del
trmino pueblo en el sentido consagrado por el derecho internacional, pues
algunos representantes de Gobiernos consideraron que dicho trmino podra
implicar derechos como la libre determinacin o el derecho de veto que iban
ms all del campo de aplicacin del Convenio 107 (OIT, Actas provisionales
1988, p. 32/3).
La Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos
Indgenas plantea un avance en dicha concepcin, al airmar que los pueblos
indgenas son iguales a todos los dems pueblos del mundo; reconoce su de-
recho a ser diferentes y a que ejerzan su derecho a la libre determinacin de
conformidad con el derecho internacional, dando la posibilidad de ampliar
el contenido e interpretacin de los derechos consagrados en el Convenio
169 en relacin con la autodeterminacin, el consentimiento libre, previo e
informado, el control sobre su desarrollo, su territorio y sus recursos naturales.
Son varias las disposiciones del Convenio 169 de la OIT que reconocen
la autonoma y la autodeterminacin de los pueblos indgenas, como en el
prembulo: Reconociendo las aspiraciones de esos pueblos a asumir el control
de sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo econmico y a
mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco
de los Estados en que viven.
No obstante, el Convenio 169 trae limitaciones para entender el princi-
pio de la libre determinacin en los trminos deinidos por diferentes pac-
tos y convenios, por lo menos tal como lo presenta el artculo 1 del Pacto de
Derechos Civiles y Polticos y el PIDESC.7 En este sentido, Lee Swepston
seala: Si la libre determinacin signiica por lo menos en una parte la
autonoma dentro de las fronteras del estado, entonces el Convenio 169 es
consecuente con todos los grados de autonoma y otras expresiones de la libre-
determinacin dentro de los estados existentes (citado por M. Gmez, 2006).
La reivindicacin del derecho a la libre determinacin para los pueblos
indgenas no va ms all de solicitar el reconocimiento que tienen todos los
pueblos del mundo desde la propia Carta de las Naciones Unidas en su ar-

7
Artculo 1. Todos los pueblos tienen derechos de libre determinacin. En virtud de estos derechos
establecen su condicin poltica y proveen asimismo su desarrollo econmico, social y cultural.

283

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El principio constitucional de autonoma territorial. Realidad y experiencias comparadas

tculo 1.2, en virtud de que el reconocimiento como pueblo ya se ha estipulado


tanto en el Convenio como en la Declaracin. Contraria a esta reclamacin,
el Convenio 169 determin en su artculo 1.3: La utilizacin del trmino
pueblos en este Convenio no deber interpretarse en el sentido de que
tenga implicacin alguna en lo que atae a los derechos que pueda conferirse
a dicho trmino en el derecho internacional.
Aparentemente, el Convenio ofrece una gran contradiccin, al disponer
de derechos y mecanismos para garantizar la libre determinacin a los pueblos
indgenas, como los Arts. 6,8 7,9 8.1,10 14,11 15,12 y 16,13 pero al negar que hay

8
Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos debern:
a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a travs
de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas sus-
ceptibles de afectarles directamente ().
9
Los pueblos interesados debern tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que
atae al proceso de desarrollo, en la medida en que ste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bien-
estar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo
posible, su propio desarrollo econmico, social y cultural. Adems, dichos pueblos debern participar
en la formulacin, aplicacin y evaluacin de los planes y programas de desarrollo nacional y regional
susceptibles de afectarles directamente ().
10
Al aplicar la legislacin nacional a los pueblos interesados debern tomarse debidamente en
consideracin sus costumbres o su derecho consuetudinario.
11
Deber reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesin sobre las
tierras que tradicionalmente ocupan. Adems, en los casos apropiados, debern tomarse medidas para
salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estn exclusivamente ocupa-
das por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de
subsistencia. A este respecto, deber prestarse particular atencin a la situacin de los pueblos nmadas
y de los agricultores itinerantes ().
12
1. Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras debe-
rn protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la
utilizacin, administracin y conservacin de dichos recursos.
2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o
tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos debern establecer o mantener
procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a in de determinar si los intereses de
esos pueblos seran perjudicados, y en qu medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa
de prospeccin o explotacin de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados debern
participar siempre que sea posible en los beneicios que reporten tales actividades, y percibir una indem-
nizacin equitativa por cualquier dao que puedan sufrir como resultado de esas actividades.
13
1. A reserva de lo dispuesto en los prrafos siguientes de este artculo, los pueblos interesados no
debern ser trasladados de las tierras que ocupan.
2. Cuando excepcionalmente el traslado y la reubicacin de esos pueblos se consideren necesarios, slo
debern efectuarse con su consentimiento, dado libremente y con pleno conocimiento de causa. Cuando

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una relacin entre el concepto pueblo indgena y libre determinacin crea


relaciones de subordinacin a una sociedad dominante que se autodenomina
Estado-nacin sobre pueblos que se han resistido a hacer parte de este pro-
yecto de asimilacin, creando una desigualdad en el derecho internacional
que en la prctica legitima relaciones coloniales contemporneas. La OIT es
consciente de que esta ha sido la reivindicacin estructural de la que emanan
los dems contenidos de los derechos colectivos de los pueblos indgenas. En
los debates que se dieron en la Asamblea General de la OIT durante 1988
y 1989, las posturas gubernamentales fueron contundentes en defender la
integridad del territorio y la unidad del Estado-nacin; no obstante, en un
manual posterior para el entendimiento del Convenio 169, la OIT maniiesta:

Las cuestiones relacionadas con los derechos econmicos y sociales


estn dentro del mandato de la OIT. Por el contrario, la interpre-
tacin del concepto poltico de autodeterminacin est fuera de su
mbito de competencia. El Convenio nm. 169, al no establecer nin-
guna limitacin al derecho a la autodeterminacin, es compatible con
todo instrumento internacional que en el futuro pueda establecerlo
o deinirlo. (Manual de aplicacin del Convenio 169)

Sin polemizar esta consideracin acerca de los lmites al mandato de un


convenio de la OIT,14 no podemos desconocer que las discusiones genera-
das alrededor de la reforma del Convenio 107 plantearon abiertamente las
implicaciones de la libre determinacin como una amenaza al poder de los
Estados-nacin, como una negacin al pluralismo jurdico, como la airmacin
de un proyecto etnocentrista de construccin de nacin que discrimina cultu-
ralmente a otros pueblos que coexisten en el mismo territorio del Estado. La
integridad territorial del Estado y su hegemona cultural han sido principios
que los representantes gubernamentales enemigos de la autodeterminacin de

no pueda obtenerse su consentimiento, el traslado y la reubicacin slo deber tener lugar al trmino de
procedimientos adecuados establecidos por la legislacin nacional, incluidas encuestas pblicas, cuando
haya lugar, en que los pueblos interesados tengan la posibilidad de estar efectivamente representados ().
Los miembros gubernamentales de Canad y Francia consideraron que la utilizacin del trmino
14

pueblos podra implicar derechos como la libre determinacin que van ms all del campo de aplicacin
del Convenio 107, pp. 32-33.

285

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El principio constitucional de autonoma territorial. Realidad y experiencias comparadas

los pueblos indgenas han defendido por encima de las reivindicaciones de di-
chos pueblos. Pero estos argumentos, aunque mezquinos, no dejan de esconder
la realidad de los debates sobre pueblo y libre determinacin de comunidades
que no tienen el control del Estado; por lo menos en Latinoamrica no existe
un pueblo indgena con nimo independentista o separatista, por el contrario,
las organizaciones reconocen en el Estado a un sujeto garante de sus derechos
individuales y colectivos. Esta falsa defensa de la unidad del Estado-nacin
esconde una intensin de los Estados de no renunciar a la discrecionalidad
de disponer de los territorios indgenas para su explotacin econmica, con
su consentimiento o sin l, se solapan los intereses individuales capitalistas
sobre los derechos colectivos reclamados ancestralmente como pueblos; en
este sentido:

No cabe duda de que una de las razones ms poderosas se sita en


la voluntad de no renunciara al control territorial de zonas ricas en
recursos naturales y biodiversidad, especialmente en un momento
de desarrollo del capitalismo donde la acumulacin de capital se ve
amenazada por la insuiciencia de recursos energticos y el capital
inanciero necesita nuevos espacios para la especulacin, como los
que acecha en el terreno de las patentes sobre conocimientos tradi-
cionales y de las biopatentes. (Wilhelmi, 2006: p. 418)

Independiente de los debates sobre el mbito de aplicacin del Convenio


169 en materia de libre determinacin o de las justiicantes ocultas o reales de
los Estados para negarla, algo s es claro: que el Convenio 169 no dirimi la
cuestin pueblo indgena y derecho a la libre determinacin. Por este motivo,
durante ms de veinte aos de discusin de la Declaracin Universal de De-
rechos de los Pueblos Indgenas este fue el punto nodal de debate para llenar
de contenidos dicha declaracin. Sin embargo, a diferencia de la Asamblea
General de la OIT, la Asamblea General de la ONU no puede argir que estos
elementos se escapan al mbito de su competencia. Por eso la declaracin es
contundente sobre este asunto, dirimiendo las ambigedades que al respecto
dej el Convenio 169.
La claridad de que la libre determinacin de los pueblos indgenas es un
derecho colectivo consagrado en la Declaracin comienza con el artculo 1.

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En l la Declaracin estipula que Los indgenas tienen derecho, como pue-


blos o como personas, al disfrute pleno de todos los derechos humanos ().
A diferencia del Convenio 169, la Declaracin no solo plantea la igualdad de
ejercicio de derechos individuales de los indgenas, sino tambin la igualdad
en el ejercicio de los derechos colectivos, como pueblos. Y para que no que-
den dudas, el artculo 2 refuerza este mbito de la igualdad de derechos entre
personas y pueblos, al sealar: Los pueblos y personas indgenas son libres
e iguales a los dems pueblos y personas y tienen derecho a no ser objeto de
ningn tipo de discriminacin en el ejercicio de sus derechos, en particular la
fundada en su origen o identidad indgena.
La Declaracin, al no hacer distincin entre pueblos indgenas y pueblos
que se reclaman como una identidad Estado-nacional, otorga un ejercicio
igualitario de derechos; de esta forma, un derecho invocado por un Estado-
nacional tambin puede ser invocado por un pueblo indgena. As las cosas,
la libre determinacin de los pueblos indgenas debe ser entendida tal como
se expresa en los instrumentos internacionales para cualquier nacin. Sin dis-
criminacin alguna, la libre determinacin debe ser entendida para pueblos
indgenas tal como aparece en la Carta de la ONU, el PIDCP, el PIDESC,
incluso la Declaracin sobre la concesin de la independencia a los pases y
pueblos coloniales de 1960. No en vano, el artculo 3 de la Declaracin, que
contiene el derecho a la libre determinacin, tiene el mismo texto que el artcu-
lo 1 de los instrumentos citados. Este derecho a su vez queda reforzado en el
artculo 4, en el que se estipula que esa libre determinacin va acompaada
de la autonoma y el autogobierno, algo que junto a otros artculos refuerza
la soberana de las instituciones sociales y polticas de las comunidades, con
exclusin de otras autoridades del Estado que traten de imponer sus decisiones
sobre el universo cosmognico de los pueblos indgenas.

4. La Declaracin Universal de los Derechos de los Pueblos


Indgenas y el Derecho de Gentes
Es posible apreciar que an no existe una norma internacional que niegue
o reconozca taxativamente el carcter vinculante de las Declaraciones de la
ONU. Partiendo de este postulado, adoptaremos las posiciones que conside-
ramos ms ajustadas al derecho internacional de los derechos humanos para
analizar su aplicacin en el contexto colombiano.

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El principio constitucional de autonoma territorial. Realidad y experiencias comparadas

La Declaracin de Derechos de los Pueblos fue aprobada luego de vein-


tids aos de discusiones permanentes que lograron el consenso mayoritario
en la Asamblea General con el voto favorable de ciento cuarenta y tres pases,
solo cuatro pases en contra y once abstenciones, entre los que se cuenta Co-
lombia, como el nico pas latinoamericano que no vot a favor de la Decla-
racin. Esta incuestionable mayora, generada en consensos en el marco de
dos decenios de los pueblos indgenas, unido a las innumerables discusiones
al respecto y los pronunciamientos de la ONU en defensa de sus derechos
desde una perspectiva diferenciada, dan a entender que su contenido puede
ser el de una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional
de Estados. Esta posicin es reforzada por el hecho de que el ius cogens surge
de la vivencia de ciertos valores esencialmente humanos y universales, cuyo
respeto y vigencia se estima como algo absolutamente necesario a la vida y
subsistencia de la comunidad (Gmez, 2003: p. 78). Es innegable que los
derechos contenidos en este instrumento internacional constituyen normas
mnimas para la supervivencia, la dignidad y el bienestar de los pueblos
indgenas del mundo (Declaracin Universal de Derechos de los Pueblos In-
dgenas, artculo 43).
En este sentido, la doctrina coincide en reconocer la libre determinacin
de los pueblos como uno de los desarrollos ms importantes del derecho de
gentes; ya lo dijimos, el artculo 3 de la Declaracin establece el derecho
de todos los pueblos indgenas a la libre determinacin para ser ejercido de
conformidad con el derecho internacional contenido en instrumentos como la
Carta de la ONU, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y
Culturales, el Pacto de Derechos Civiles y Polticos, as como la Declaracin
y el Programa de Accin de Viena, a los cuales se les reconoce pleno carcter
vinculante.
En segundo lugar, es importante retomar la tesis de su obligatoriedad en
virtud de ser un desarrollo de los artculos 55 y 56 de la Carta de la ONU, en
la que los Estados se comprometen a promover el respeto universal a los de-
rechos humanos y a las libertades fundamentales. Si tenemos en cuenta que
tales derechos son consagrados progresivamente en normas internacionales
a medida que se considera pertinente por los Estados, es necesario conside-
rar que los derechos humanos no son limitados, por el contrario, tienden a
aumentar.

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El primer instrumento que se considera un desarrollo de la Carta de la


ONU es la Declaracin Universal de los Derechos Humanos; si bien esta
contempla la igualdad, la dignidad y la no discriminacin como piedras an-
gulares, no hay un desarrollo especico referente a los derechos de los pue-
blos indgenas, por el contrario, sus deiniciones y contenidos parten de una
construccin occidental. Las discusiones de la Declaracin de las Naciones
Unidas sobre los Derechos de los Pueblos permitieron una participacin
amplia de representantes de los pueblos indgenas y el reconocimiento de sus
particularidades y los mnimos que deban establecerse para su pervivencia
como pueblos, puede considerarse entonces que es un desarrollo diferenciado
de la DUDH y del mandato de la Carta de la ONU.
En este orden de ideas, consideramos que la Declaracin de las Naciones
Unidas sobre los Derechos de los Pueblos hace parte del derecho de gentes,
o ius cogens, no solo desde el desarrollo consuetudinario, sino tambin es un
desarrollo de la Carta de la ONU, jurdicamente obligatoria incluso para el
Estado colombiano que se abstuvo de votarla. Ser una tarea de los Estados
comenzar su aplicacin, de la ONU promover su cumplimiento y de los tri-
bunales nacionales e internacionales garantizar coactivamente su observancia.

Conclusin
La autonoma de los pueblos indgenas y sus territorios ha crecido en reco-
nocimiento en los instrumentos del sistema universal de derechos, los cuales
entregan prerrogativas y facultades ms amplias que las contempladas en la
Constitucin Poltica y el Convenio OIT 169. La Declaracin Universal
de los Derechos Humanos de los Pueblos Indgenas ha consagrado la libre
autodeterminacin para los pueblos indgenas como para cualquier pueblo
que detente un estatus de Estado-nacin. En contraste, la poltica del Estado
colombiano es radicalmente contraria a estos avances. El apetito voraz de la
inversin privada sobre los recursos naturales de los territorios indgenas y
la poltica de seguridad democrtica, con la militarizacin de los resguardos,
ha hecho que el Estado se aparte de los reconocimientos autonmicos que el
Constituyente aprob en 1991 y ms de la normatividad internacional. Leyes
como la forestal, el estatuto de desarrollo rural, el cdigo minero, el TLC, son
abiertamente contrarias al espritu maximalista de la autonoma indgena de la

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El principio constitucional de autonoma territorial. Realidad y experiencias comparadas

Constitucin de 1991, debidamente refrendado por la Corte Constitucional


en diversas sentencias.

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