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50 (2005)
THEMIS 50
Revista de Derecho
LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
EN LA HISTORIA DEL DERECHO PERUANO
* Profesor Principal de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. 207
THEMIS 50 No quiero dejar de expresar, en este importante Ignacio Basombro, entre otros en el nmero 4
Revista de Derecho
nmero de aniversario de THEMIS, mi admiracin y publiqu un artculo sobre Kelsen y la idea aristotlica
reconocimiento como hombre de Derecho a esas del Derecho que incit a Domingo Garca Belaunde
generaciones de estudiantes de la Pontificia a escribir uno sobre La justicia en el pensamiento de
Universidad Catlica del Per que desde hace cuarenta Aristteles, publicado en el nmero 5, donde marcaba
aos vienen impulsando esta revista y este foro jurdico, algunas discrepancias aparecan tambin otros
no slo sin desmayo sino aumentando cada vez su trabajos de las celebridades peruanas, Jos Len
vigor intelectual y su magnfica presentacin editorial. Barandiarn y Ral Ferrero, quienes seguan
colaborando generosa y entusiastamente con esta
En octubre de 1965 apareca por primera vez una revista ilusin. En el quinto nmero, los editores ya haban
jurdica creada y administrada exclusivamente por logrado colocar a la Revista en un lugar importante
estudiantes una verdadera novedad en nuestro medio dentro de las publicaciones jurdicas, lo que les permiti
con el significativo nombre de THEMIS, la diosa griega, conseguir artculos de grandes personalidades
hija de Urano y de Gaia, que representaba el orden divino extranjeras, como Giorgio Del Vecchio quien fue
de las cosas, encarnado en la costumbre y en la ley, a incluso entrevistado personalmente por Jaime Thorne
quien los romanos llamaran Iustitia. Este primer nmero Len en Roma y el propio Hans Kelsen, pocos aos
era una modesta publicacin de apenas 32 pginas de antes de su muerte.
formato pequeo, casi in octavo, que comenzaba
dirigindose de manera muy amigable a sus lectores: Despus de esa generacin que inicia la carrera de
Te preguntars, amigo lector, el por qu de una THEMIS hacia el futuro, la posta cae de las manos y
publicacin como sta que tienes entre manos?. queda durante algunos aos como un reto que espera
al valiente que se atreva a asumirlo. Es as como en
Pero esa publicacin era el primer destello de un 1984 comienza una segunda poca de THEMIS a cargo
extraordinario proyecto al que sus fundadores de otro entusiasta grupo de estudiantes y hoy
impulsaron con tal fuerza que, atravesando las consagrados profesionales Jos Amado, Fernando
dificultades usuales en este tipo de empresas, lo han Arias-Stella, Eduardo de Rivero, Jacqueline Chappuis
hecho llegar hasta nuestros das con una categora y Gustavo Lpez-Ameri que retoma la posta, reaviva
acadmica que en ese entonces resultaba impensable. el fuego de la antorcha (que nunca se haba apagado,
Domingo Garca Belaunde fue el motor de la idea, pues en caso de que as hubiera sido se hubiera
quien reuni al grupo y quien puso en prctica el buen simplemente creado otra revista) y reinicia esta carrera
deseo comn. A su lado se encontraban otros alumnos, intelectual con renovados bros.
hoy importantes abogados, como Luis Arbul, Jaime
Thorne, Luis Stucchi, Baldo Kresalja, Miguel Vega, A partir de entonces, THEMIS ha continuado no slo
Enrique Gmez y Augusto Durand. En ese primer sin desfallecimiento sino mejorando con cada nueva
nmero, que trataba de hacerse conocido tocando generacin que reciba la posta y corra el tramo
tmidamente el hombro de sus lectores con esas siguiente. El formato de la Revista cambi
primeras palabras afables, poda encontrarse las radicalmente, el tipo de papel empleado fue el que
enseanzas de juristas tan destacados, como el corresponda a una publicacin de primer nivel, la
maestro Ral Ferrero, Jorge Avendao o Felipe cartula a diferencia de la antigua y sencilla tapa azul
Osterling. Distintas edades entonces, pero hoy todos con blanco se hizo muy atractiva con imgenes
de renombre acadmico. La segunda aparicin de esta cuidadosamente escogidas y adecuadas al tema, el
revista bianual, que tuvo lugar puntualmente en el diagramado super la presentacin de muchas revistas
primer semestre de 1966, triplic el nmero de comerciales sin perder su seriedad y elegancia
pginas. Tengo la satisfaccin de haber colaborado en acadmica. Pero, sobre todo, convertida ya en un foro
esa ocasin con un artculo sobre La presencia de que atraa a los juristas ms importantes del pas y
John Locke en el Derecho contemporneo. El tercer administrada acadmicamente con un gran rigor y un
nmero nuevamente puntual, porque apareci como criterio de excelencia, THEMIS asumi definitivamente
deba en el segundo semestre del mismo ao contena el papel de gua del pensamiento jurdico peruano.
artculos de una coleccin de juristas notables: el Por otra parte, su ejemplo pionero sirvi para que otros
recordado maestro Jos Len Barandiarn, Ulises grupos de estudiantes tanto en la Universidad Catlica
Montoya Manfredi, Jorge Eugenio Castaeda e incluso como en otras universidades del pas se atrevieran a
un texto de don Jos Luis Bustamante y Rivero In tomar el mismo camino. Es as como ahora, gracias a
Memoriam de Vctor Andrs Belaunde. los estudiantes de Derecho, el Per cuenta con un
impresionante conjunto de revistas jurdicas, que han
En las siguientes entregas, adems de los trabajos de adoptado el formato de THEMIS y que, en general,
los entonces jvenes profesores Jorge Avendao, Felipe tienen las mismas exigencias de calidad acadmica y
208 Osterling, Fernando Vidal, Luis Psara, Marcial Rubio, de inters jurdico.
Algo que no se puede olvidar es que toda esta Independencia. Estas leyes, conformadas THEMIS 50
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evolucin de las revistas jurdicas en el Per, promovida principalmente por el llamado Fuero Juzgo y por las
indudablemente por THEMIS, naci no de los Partidas de Alfonso el Sabio, no trataban la
profesores sino de los estudiantes y ha sido y responsabilidad extracontractual como una institucin
probablemente ser siempre administrada a su vez por definida; pero recogan muchos de los principios y
los estudiantes, quienes han desarrollado un tipo de normas sobre la materia del Derecho Romano.
asociacin juvenil basada en la calidad intelectual y en
un entusiasmo ilimitado por el Derecho. Los profesores Recin podemos hablar propiamente de la
han colaborado, sin duda; pero impulsados por los responsabilidad extracontractual como una institucin
alumnos. Por otra parte, hay que destacar tambin sistematizada y objeto de un estudio propio a partir
que cada generacin de estudiantes no slo ha puesto del primer Cdigo Civil peruano que entra en vigencia
todo su empeo para correr el tramo de la posta que en 1852. Este Cdigo toma como modelo al Cdigo
le corresponda sino que adems ha tenido la de Napolen y es as que se refiere a esta institucin
generosidad de renunciar a la Revista para dejar paso como la responsabilidad que nace de los delitos y de
a las nuevas generaciones, cuando dejaban la los cuasi-delitos. Sin embargo, mientras que el Cdigo
universidad. No cabe la menor duda de que hubiera francs inclua este concepto dentro de un ttulo
sido una tentacin para cualquier grupo de alumnos dedicado a los compromisos que se forman sin
continuar con la exitosa revista una vez que eran ya convencin, el Cdigo peruano lo coloca dentro de la
profesionales, con lo que la publicacin hubiera seccin que se refiere a las obligaciones que nacen del
perdido su carcter estudiantil. Pero todos quienes han consentimiento presunto, como si la indemnizacin
pasado por estas revistas han comprendido que la por daos y perjuicios surgiera de una suerte de
revista deba quedar siempre en manos de alumnos y consentimiento tcito del causante para pagar por los
que mantenerse en ella cuando ya eran abogados o daos que ocasione.
incluso profesores de la Facultad de Derecho, hubiera
1
Cdigo Civil peruano de 1852, artculo 2210. 209
THEMIS 50 que, para esa teora, todo dao tiene un agente causantes del dao. Igualmente, el que vive en una
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provocador, una mano escondida que arroj la piedra; casa es responsable por los daos que causen las cosas
siempre hay un delincuente oculto detrs de la que se arrojen de ella, aunque puede repetir contra el
cortina de los hechos. Es verdad que muchas veces no causante directo6 ; y los que sufran daos por actos de
es un delincuente intencional, es decir, con dolo. Pero, dependientes o domsticos pueden accionar
aunque su responsabilidad personal sea menor en esos directamente contra el patrn de estos sin pasar por el
casos porque solamente ha sido negligente o autor directo del dao7 . En estos dos casos se est
imprudente sin haber tenido la voluntad de causar delineando con trazos cada vez ms gruesos una
dao, eso no quita el carcter delictivo del dao por lo responsabilidad directamente objetiva.
que se le considera como un cuasi-delito y,
consecuentemente, el causante es un cuasi- Como puede apreciarse de estos ejemplos, el principio
delincuente. El Juez tiene, entonces, que de la culpa comienza a debilitarse a travs de varios
desenmascararlo, tiene que establecer la paternidad mecanismos. Uno consista en invertir la carga de la
del dao. Por consiguiente, si el culpable es la propia prueba. Por consiguiente, existe en la base una
vctima, sta se queda sin reparacin: lo que equivale presuncin iuris tantum de culpa contra el causante
a decir que el peso econmico del dao lo asume ella del dao. Otro, ms atrevido, consista en establecer
misma. Si el culpable es el causante material, el peso una presuncin iuris et de iure contra el determinado
econmico se traslada a dicho causante por la va de por la ley como responsable de manera que no pueda
la obligacin de pagar una reparacin. escapar a su responsabilidad de ninguna manera,
aunque se le permite repetir contra el causante directo.
Esta orientacin subjetivista primar en el Per durante
todo el siglo XIX. Es as como el Proyecto de Cdigo En realidad, la teora de la culpa no pudo soportar la
Civil preparado en 1890 por Juan Luna, Simn Gregorio inflacin de riesgos que es propia del mundo
Paredes y otros juristas importantes de la poca2 , moderno. Ante tal cantidad de vctimas que
contina estableciendo la responsabilidad sobre la base demandaban una reparacin, la teora de la culpa
de la culpa y considera que el acto daino siempre es result un expediente engorroso para resolver el
un acto ilcito. problema de la asignacin del peso econmico del
dao. Cmo pedirle a cada accidentado que probara
Sin embargo, desde fines del siglo XIX comienza a la culpa del causante para tener derecho a reparacin?
observarse casos en los que la teora de la culpa Cmo exigir, por ejemplo, que los parientes de las
resultaba incmoda y, a pesar de su aparente moralidad vctimas de un accidente de aviacin que prueben la
y justicia, produca efectos inequitativos. Es as como culpa del piloto, o que la persona que se intoxic con
el mencionado Proyecto de Reforma de 1890 incluye un determinado producto vendido en el mercado
ciertos casos en los que de alguna manera se insina pruebe que hubo culpa, no mera relacin de
una responsabilidad de otro tipo que posteriormente causalidad sino culpa, del fabricante?
sera conocida como objetiva. Todava encontramos que
aunque el guardador de otra persona sea que tenga La inversin de la carga de la prueba facilitaba la
la patria potestad, la curatela o cualquier otra forma reclamacin de quienes haban sufrido un dao y, al
de obligacin de cuidarlo es responsable por los daos mismo tiempo, salvaba la teora de la culpa. La
que cometa quien est a su cargo3 , se puede liberar responsabilidad permaneca dentro del dominio de la
de esta obligacin acreditando que no pudo impedir culpa, slo que sta se presuma iuris tantum. De
el hecho que caus el dao 4 ; por lo que se est primera intencin, el causante era culpable salvo que
asumiendo una culpa in vigilando como base de la probara lo contrario. Este era el caso del padre o tutor
responsabilidad. En cambio, encontramos tambin que de un menor de edad causante de dao: no pagaba
el dueo de un animal es responsable por el dao que indemnizacin si lograba probar que no haba podido
cause aunque en el momento de los hechos hubiera impedir la ocurrencia del dao y, por tanto, no tena
estado no bajo su guarda directa sino de alguno de culpa. En principio, su culpa era in vigilando. Pero si
sus dependientes5 ; lo que distancia notablemente la demostraba que su vigilancia haba sido razonable y
culpa del dueo del animal respecto de los hechos que pese a ello el menor cometi el acto daino, dejaba
2
FERNNDEZ, Francisco M.; LOAYZA, Jos Jorge; LUNA, Juan; PAREDES, Simn Gregorio y Manuel Santos PASAPERA. Proyecto de Cdigo Civil
para la Repblica del Per. Lima: Imprenta de J. Francisco Sola. 1890.
3
Proyecto de Reforma de 1890, artculo 2872.
4
Proyecto de Reforma de 1890, artculo 2873.
5
Proyecto de Reforma de 1890, artculo 2875.
6
Proyecto de Reforma de 1890, artculo 2884.
210 7
Proyecto de Reforma de 1890, artculo 2893.
de tener culpa y, por tanto, no era responsable ni se la considera objetiva y se mide no por la comparacin THEMIS 50
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pagaba indemnizacin alguna. de la conducta efectiva del sujeto con su propia accin
u omisin sino comparando esa conducta efectiva con
Distinto es el caso de quien vive en una casa de donde un patrn abstracto de conducta que se considera que
se arrojan cosas a la calle causando dao a un corresponde al hombre racional.
transente. Aqu, segn el Proyecto de Cdigo que
estamos reseando, esa persona paga de todas Es as como se comienza a hablar de una culpa objetiva
maneras al daado. De esta manera, frente a la vctima, o in abstracto frente a la culpa subjetiva o in concreto.
el que vive en la casa se presume que tiene culpa iuris No estamos hablando todava de una teora objetiva
et de iure porque no puede eludir el pago de la de la responsabilidad, propiamente dicha. De lo que
indemnizacin. Sin embargo, el Derecho reconoce que hablamos es que frente a la culpa subjetiva que implica
de alguna manera puede no ser culpable y por eso le conocer el estado de nimo y otras caractersticas
otorga accin de repeticin contra quien efectivamente mentales del causante aparece una culpa objetiva que
arroj las cosas a la calle. Esta misma es la situacin ya no se pregunta si ese individuo en esas circunstancias
del patrono de quien, estando bajo su dependencia, era capaz de evitar el dao: no se define por las
ha causado un dao a otro: no puede alegar falta de posibilidades de conducta del propio individuo sino por
culpa frente al damnificado, pero su falta de culpa le patrones referentes a modelos sociales abstractos.
permite reacciones contra el servidor o domstico que
caus el dao. Como puede apreciarse, la doctrina de Esta nueva modalidad de la culpa, convertida en un
la culpa se deja de lado en la relacin con la vctima, patrn universal e independiente de la conducta
pero sigue presente en la mente del legislador en especfica de cada uno de los involucrados, se afirma
cuanto que permite una repeticin contra el causante por encima de la inocencia del causante y objetiviza
directo. la responsabilidad a travs de lo que se considera
conductas aceptables en determinadas situaciones para
En su origen, la teora de la culpa, desarrollada por los Notemos tambin que la creacin de presunciones iuris
canonistas medievales, se refera siempre a un acto et de iure de responsabilidad es una forma intelectual
ilcito; y a su vez, el concepto de acto ilcito estaba de engaar a quienes quieren ser engaados. Por
construido sobre el concepto de pecado. De esta definicin, la presuncin iuris et de iure no admite
manera, slo haba culpa cuando el causante actu discusin en contrario, no admite prueba de que las
con negligencia o imprudencia, es decir, cuando cosas pudieron haber sido de otro modo: la ley dice
subjetivamente hablando pudo haber evitado el dao que es as y no importa saber si fue as o no en la
pero, pese a ello, incurri en una falta a la seguridad. prctica porque la ley ha definido la situacin
Como sabemos bien, desde la perspectiva religiosa del incontrovertiblemente. En consecuencia, la presuncin
pecado, cabe la posibilidad de que pueda no haber iuris et de iure equivale a echarle la culpa a uno o unos,
culpa moralmente censurable, pero que exista culpa ms all de que puedan probar o no su descargo.
jurdica. Imaginemos que una persona limpiando un
arma escucha que alguien lo llama, se desconcentra y Por ello, la presuncin iuris et de iure no es sino una
dispara sin querer, con lo que mata a su mejor amigo. forma vergonzante de salirse de la teora de la culpa;
No hay responsabilidad moral ni religiosa: este hombre encubrindose con doctos latines, todo lo que se quiere
no ha cometido un pecado, porque la accin tuvo lugar decir es que el causante paga en forma irremediable,
dentro de un conjunto de circunstancias que sea o no culpable moralmente. Esta presuncin
perturbaron su atencin y no lo involucr realmente incuestionable no es sino una mascarada en la que la
en el resultado ni por accin ni por omisin. Sin responsabilidad objetiva concurre al baile disfrazada
embargo, nadie dudara que esta persona es vergonzosamente de culpa.
responsable jurdicamente y est sujeto al pago de una
reparacin. Es as como llegamos al perodo anterior a la dacin
del Cdigo de 1936.
Cul es la diferencia entre la falta jurdica que da lugar
a indemnizacin y la falta moral que hara incurrir en En la Comisin Reformadora que sesion en la dcada
pecado al causante? Pues que la falta moral se mide del veinte y parte de la del treinta, fue el doctor Manuel
por la subjetividad del actor, por el grado de Augusto Olaechea quien plante en forma explcita
involucramiento real en la accin defectuosa. En incluir un principio objetivo de responsabilidad en el
cambio, desde principios del siglo XX la culpa jurdica nuevo Cdigo que se estaba elaborando. La culpa, 211
THEMIS 50 deca Olaechea, es de suyo insuficiente para resolver esa concordancia, los juristas de los aos cuarenta
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una multitud de cuestiones que la vida moderna interpretan que el artculo 1136 del nuevo Cdigo
suscita8 . Este notable jurista se refiere especficamente contiene tres supuestos independientes; el descuido,
a la responsabilidad por riesgo, dando como ejemplos, la imprudencia, pero tambin los simples hechos. Sin
entre otros, la responsabilidad ferroviaria, la de los embargo, como se puede apreciar, esta formulacin
conductores de vehculos, la derivada de los riesgos de era muy insuficiente porque no precisaba qu hechos
la aviacin, la del Estado por los errores judiciales y la podan dar lugar a responsabilidad por s mismos.
de las empresas por los daos que causen sus
dependientes. Incluso, adelantndose mucho a su El propio doctor Manuel Augusto Olaechea se encarg
tiempo, Olaechea sugiere la reparticin de riesgos de dar a conocer su interpretacin progresista del
dimanantes de la idea de empresa9 . Otros miembros Cdigo recin promulgado. La ocasin en que lo hizo
de la Comisin, como es el caso de Juan Jos Calle, constituye una ancdota simptica dentro de la historia
comparten esa idea del riesgo creado y sostienen, a mi del Derecho peruano.
juicio en forma desmedida, que la idea del riesgo ya
est presente en el Cdigo Civil de 1852 en la medida El entonces Embajador de Colombia en el Per,
que ste ordena que El que quiere aprovecharse de Eduardo Zuleta ngel, era un jurista importante en su
un hecho, no puede dejar de someterse a sus pas y, ante las novedades que aparecan en el Per,
consecuencias10 . En realidad, esta norma haba sido decide dar su opinin en una conferencia entre
introducida en el Cdigo de1852 dentro del marco de abogados. En ella sostiene que las novedades en
la culpa; pero invocarla constitua una forma tctica responsabilidad extracontractual del reciente Cdigo
de hacer menos escandalosa la novedad de la teora son de la autora de Manuel Augusto Olaechea y por
del riesgo frente a los juristas conservadores. Sin ese motivo pretende tratar de entender correctamente
embargo, existe todava una cierta ambigedad en la el pensamiento de este jurista. En ese sentido, opina
opinin de los juristas que proponen la reforma entre que Olaechea no ha introducido propiamente una
la responsabilidad objetiva y la inversin de la carga de responsabilidad objetiva o por riesgo en el
la prueba. ordenamiento jurdico peruano sino simplemente una
inversin de la carga de la prueba.
Adems de esa imprecisin, hay juristas como Solf y
Muro que se oponen radicalmente a introducir el Olaechea no haba podido asistir a la conferencia por
principio de la responsabilidad por riesgo en el Cdigo razones de salud, pero se enter por su hijo y le envi
Civil y proponen que, si es indispensable, se incorpore al Embajador una tarjeta de felicitacin. Este le contesta
en una ley especial sobre riesgo profesional, pero de con una carta en la que insiste en decir que la posicin
ninguna manera en el Cdigo Civil. Por todo ello, la de Olaechea es ms bien la de una inversin de la carga
decisin de la Comisin Reformadora va a ser bastante de la prueba. Entonces Olaechea contesta con otra
eclctica, de manera que cada grupo pueda entender carta corrigiendo la visin del Embajador en el sentido
la responsabilidad como quiera. de que, si bien la culpa sigue central en el sistema
jurdico peruano, se ha establecido tambin una
As, el nuevo Cdigo, promulgado en 1936, incorpora responsabilidad de pleno derecho e irreversible
discretamente la responsabilidad objetiva a travs de mediante la prueba contraria12 .
una argucia de redaccin. La norma bsica expresa que:
Cualquiera que por sus hechos, descuido o Sin embargo, los juristas de entonces permanecieron
imprudencia, cause un dao a otro est obligado a muy divididos respecto de ese punto, algunos
indemnizarlo11 . En realidad, ste era exactamente el asumiendo la posicin de Olaechea y otros insistiendo
mismo tenor del artculo 2191 del Cdigo de 1852, en el principio, a juicio de ellos irremplazable y
por lo que parecera que no ha habido ningn cambio excluyente, de la culpa. Por su lado, la jurisprudencia
en principio. Sin embargo, el Cdigo de 1936 ya no asumi en su mayor parte una posicin objetivista,
incluye el artculo 2210 del Cdigo anterior que dice: ordenando frecuentemente el pago de una
El que sin culpa alguna causa dao, no est obligado indemnizacin cuando el accidente se haba producido
a la reparacin. En esta forma, habindose suprimido en circunstancias riesgosas. Pero esto no significa que
8
CALLE, Juan Jos. Cdigo Civil (con notas sobre el Proyecto de Cdigo Civil que se encuentra redactando la Comisin Reformadora nombrada
en 1922). Lima: Librera e Imprenta Gil. 1928. p. 702, nota al artculo 2191 del Cdigo Civil de 1852.
9
Ibid. p. 703.
10
Cdigo Civil de 1852, artculo 2110, inciso 3.
11
Cdigo Civil de 1936, artculo 1136.
12
OLAECHEA, Manuel Augusto. Respuesta al Embajador Zuleta del 14 de agosto de 1944. En: Revista de Jurisprudencia Peruana 10. Lima.
212 1944.
los jueces se adhirieran intelectualmente a la teora del quien ha faltado a ciertas reglas establecidas en funcin THEMIS 50
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riesgo creado sino que muchas veces preferan acogerse del orden social. Por ejemplo, una persona que excede
ms cmodamente a la tesis de la inversin de la prueba los lmites de velocidad conduciendo un automvil y a
y luego emplear subterfugios para llegar a un resultado causa de ello atropella y mata a una persona, no slo
similar al que los hubiera conducido el principio est obligado al pago de daos y perjuicios a los
objetivo, pero sin negar el principio de la culpa; argucias familiares de la vctima que stos hayan sufrido a
tales como ser excesivamente exigentes en la prueba consecuencia de la muerte sino que tambin merece ir
de ausencia de culpa. a la crcel. En otras situaciones, aun cuando no le
corresponda la crcel, debe serle retenida su licencia
Como miembro de la Comisin que redact el de conducir o debe imponrsele una multa. Sin
anteproyecto del Cdigo Civil de 1984, me embargo, estas funciones punitivas ya no corresponden
correspondi precisamente la parte relativa a la al Derecho Civil sino al Derecho Penal o a los
responsabilidad extracontractual. reglamentos administrativos de trnsito. El Derecho
Civil se limita a reparar.
En esta tarea, asum bsicamente tres ideas-guas que
explicar a continuacin. En el Derecho moderno, es el Estado quien, en nombre
de la sociedad aplica los castigos y percibe las multas a
La primera de ellas consista en que la responsabilidad que est obligado el infractor en razn de haber violado
objetiva no poda estar ausente del Derecho peruano una norma de carcter social. Pensar en
y que, por tanto, si bien la culpa es siempre un principio indemnizaciones punitivas a favor de la parte ofendida
individualizador de responsabilidad, en muchos casos es regresar a una visin tribal del Derecho, a una suerte
hay circunstancias en las que debemos recurrir a alguna de venganza privada apenas canalizada por el Estado.
de las formas de objetivacin de la responsabilidad
debido a que quiz la culpa nunca es clara (como Este planteamiento me llev a descartar totalmente la
13
Cdigo Civil de 1984, artculo 1169.
14
Cdigo Civil de 1984, artculo 1170. 215
THEMIS 50 trazado una teora que los englobe a ambos. La situacin Cmo vemos el panorama de la responsabilidad
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es an ms grave si se tiene en cuenta que el legislador extracontractual despus de transcurridos veinte aos
subjetivista tuvo en ltimo momento un escrpulo de la vigencia de este Cdigo?
respecto de la responsabilidad objetiva que haba
tambin creado. As, dos artculos despus de aquel en La verdad es que, a pesar de la intensa discusin
que introduce la responsabilidad por riesgo, parece que jurdica e ideolgica que se produjo con motivo del
lo atemoriza la direccin que ha tomado y da un paso Cdigo Civil de 1984, no ha cambiado mucho la
atrs frente a lo que considera el abismo. As establece prctica de la responsabilidad extracontractual con
que el que cre el riesgo no est obligado a la reparacin relacin al periodo en que estuvo vigente el anterior
cuando el dao fue consecuencia del caso fortuito o Cdigo de 1936.
fuerza mayor, de hecho determinante de tercero o de la
imprudencia de quien padece el dao. Pero, qu otros Los jueces siguen utilizando generalmente el principio
casos quedan, entonces? Claramente aquellos en los de la culpa con la carga de la prueba invertida y slo
ha intervenido la culpa. De modo que si realizamos una espordicamente hacen uso de la responsabilidad
lectura de este artculo y lo concordamos con el artculo derivada de bienes o actividades riesgosas o peligrosas.
1970, parecera que no existe responsabilidad objetiva Incluso, muchas veces, aun cuando usan la
alguna y que slo se responde, an en daos producidos responsabilidad por riesgo, agregan que tambin
por cosas o actividades peligrosas, cuando media dolo existen una serie de indicios de culpa, como para
o culpa. En realidad, la nica forma de salvar el carcter reforzar una posicin que creen poco slida sobre la
objetivo de la responsabilidad en estos casos es base nicamente de la teora objetiva.
interpretar caso fortuito en el sentido ms estricto, como
circunstancias de carcter general y objetivo, y no Por otra parte, la jurisprudencia no distingue
simplemente como ausencia de culpa. mayormente entre dao moral y dao a la persona,
con lo que esta ltima institucin aparece como intil
Por otra parte, el Cdigo de 1984 incorpor el dao o como un mero refuerzo del dao moral. Por su parte,
moral y el dao a la persona y estableci as un sistema el dao moral es entendido como un concepto vago
de indemnizaciones que, a mi juicio, responde ms al de justicia pretoriana, en el que coexisten daos
principio de venganza o de punicin civil antes que al materiales imprecisos, romanticismos conceptuales y
de reparacin del dao. sentimientos indeterminados de piedad por las
vctimas.
En cuanto a la distribucin social del dao a travs de
seguros obligatorios de accidentes, se levant una En lo que se refiere a los seguros obligatorios, se ha
oposicin muy fuerte que provena paradjicamente creado finalmente el Seguro Obligatorio de
de las compaas privadas de seguros que hubieran Automviles (SOAT). Paradjicamente, una vez que se
debido beneficiarse con la obligacin de todo impuso casi veinte aos despus de la discusin
propietario de automviles de acercarse a ellas para anterior, esta vez las empresas de seguros apoyaron
tomar el seguro obligatorio. Estas empresas sostenan vehementemente la iniciativa y se disputaron los
que un seguro obligatorio adquirira un carcter social clientes con una publicidad muy intensa. En cambio,
que poda distorsionar la contabilidad comercial de la quienes protestaron fueron los dueos de buses y
actividad de aseguracin; por eso, preferan no hacerse microbuses en forma tan agresiva y callejera que en
cargo de este tipo de seguros. Las empresas de seguros algn momento se lleg a pensar cosa que no
adujeron que este seguro era una singularidad sucedi que el famoso SOAT sera derogado.
peligrosa. Cuando se les hizo ver que ms del 80% de
los pases del mundo contaban con seguro obligatorio La moraleja que podemos extraer de esta historia es
de automviles, respondieron que el Per es un pas que las discusiones y polmicas entre juristas son muy
sui generis y que no estaba preparado para manejar enriquecedoras para los propios juristas. Pero stas
un sistema de ese tipo. Ante esta situacin, el Cdigo no se traducirn en cambios efectivos en las relaciones
de 1984 se limit a incluir un artculo que sociales mientras no cambie la mentalidad de los
perfectamente pudo haberse ahorrado, porque se legisladores, de los jueces y del ciudadano en general.
limita a disponer que la ley es decir, otra ley determina Todo lo dems se queda en el papel, y el Derecho no
el dao sujeto al rgimen de seguro obligatorio, las es un papel bien escrito sino el conjunto de prcticas
personas que deben contratar las plizas y la que buscan soluciones concretas para problemas
naturaleza, lmites y dems caractersticas de tal seguro. sociales que estn en la realidad misma.
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