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Nm.

50 (2005)

THEMIS 50
Revista de Derecho

LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
EN LA HISTORIA DEL DERECHO PERUANO

Fernando de Trazegnies Granda*


Miembro del Comit Consultivo de THEMIS

Cmo ha evolucionado la responsabilidad


extracontractual en el Per?

Desde su particular estilo y enfoque, el


reconocido autor responde a la pregunta a
travs de la historia del Derecho; la cual,
superando una limitada aproximacin exegtica,
le permite revisar la atmsfera intelectual, social
y econmica en diferentes momentos de
nuestra historia y los proyectos, opiniones y
normas en las que se traduce. Es que, como
fuera sealado por un destacado jurista peruano
hace algunos aos, el tiempo se revuelve
contra el Derecho y lo atrapa en sus redes. El
tiempo se impone sobre el Derecho y lo modela,
le modifica su inspiracin, sus funciones, sus
contenidos y sus mtodos. En otras palabras, el
Derecho que pretenda dominar al tiempo,
resulta a su vez un producto del tiempo: el
Derecho, como todo en la realidad (...) no tiene
existencia sino dentro del tiempo; y es por ello
que se justifica y se hace indispensable una
Historia del Derecho.

Resulta de especial inters la revelacin de las


ideas-guas que orientaron al autor del artculo,
cuando miembro de la Comisin Reformadora
del Cdigo Civil, en la elaboracin de la seccin
de responsabilidad extracontractual del
Anteproyecto de Cdigo Civil de 1984; as
como al no haber sido adoptado finalmente
por el legislador las consideraciones sobre lo
regulado por ste y la forma como los
abogados y jueces lo entienden.

* Profesor Principal de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. 207
THEMIS 50 No quiero dejar de expresar, en este importante Ignacio Basombro, entre otros en el nmero 4
Revista de Derecho
nmero de aniversario de THEMIS, mi admiracin y publiqu un artculo sobre Kelsen y la idea aristotlica
reconocimiento como hombre de Derecho a esas del Derecho que incit a Domingo Garca Belaunde
generaciones de estudiantes de la Pontificia a escribir uno sobre La justicia en el pensamiento de
Universidad Catlica del Per que desde hace cuarenta Aristteles, publicado en el nmero 5, donde marcaba
aos vienen impulsando esta revista y este foro jurdico, algunas discrepancias aparecan tambin otros
no slo sin desmayo sino aumentando cada vez su trabajos de las celebridades peruanas, Jos Len
vigor intelectual y su magnfica presentacin editorial. Barandiarn y Ral Ferrero, quienes seguan
colaborando generosa y entusiastamente con esta
En octubre de 1965 apareca por primera vez una revista ilusin. En el quinto nmero, los editores ya haban
jurdica creada y administrada exclusivamente por logrado colocar a la Revista en un lugar importante
estudiantes una verdadera novedad en nuestro medio dentro de las publicaciones jurdicas, lo que les permiti
con el significativo nombre de THEMIS, la diosa griega, conseguir artculos de grandes personalidades
hija de Urano y de Gaia, que representaba el orden divino extranjeras, como Giorgio Del Vecchio quien fue
de las cosas, encarnado en la costumbre y en la ley, a incluso entrevistado personalmente por Jaime Thorne
quien los romanos llamaran Iustitia. Este primer nmero Len en Roma y el propio Hans Kelsen, pocos aos
era una modesta publicacin de apenas 32 pginas de antes de su muerte.
formato pequeo, casi in octavo, que comenzaba
dirigindose de manera muy amigable a sus lectores: Despus de esa generacin que inicia la carrera de
Te preguntars, amigo lector, el por qu de una THEMIS hacia el futuro, la posta cae de las manos y
publicacin como sta que tienes entre manos?. queda durante algunos aos como un reto que espera
al valiente que se atreva a asumirlo. Es as como en
Pero esa publicacin era el primer destello de un 1984 comienza una segunda poca de THEMIS a cargo
extraordinario proyecto al que sus fundadores de otro entusiasta grupo de estudiantes y hoy
impulsaron con tal fuerza que, atravesando las consagrados profesionales Jos Amado, Fernando
dificultades usuales en este tipo de empresas, lo han Arias-Stella, Eduardo de Rivero, Jacqueline Chappuis
hecho llegar hasta nuestros das con una categora y Gustavo Lpez-Ameri que retoma la posta, reaviva
acadmica que en ese entonces resultaba impensable. el fuego de la antorcha (que nunca se haba apagado,
Domingo Garca Belaunde fue el motor de la idea, pues en caso de que as hubiera sido se hubiera
quien reuni al grupo y quien puso en prctica el buen simplemente creado otra revista) y reinicia esta carrera
deseo comn. A su lado se encontraban otros alumnos, intelectual con renovados bros.
hoy importantes abogados, como Luis Arbul, Jaime
Thorne, Luis Stucchi, Baldo Kresalja, Miguel Vega, A partir de entonces, THEMIS ha continuado no slo
Enrique Gmez y Augusto Durand. En ese primer sin desfallecimiento sino mejorando con cada nueva
nmero, que trataba de hacerse conocido tocando generacin que reciba la posta y corra el tramo
tmidamente el hombro de sus lectores con esas siguiente. El formato de la Revista cambi
primeras palabras afables, poda encontrarse las radicalmente, el tipo de papel empleado fue el que
enseanzas de juristas tan destacados, como el corresponda a una publicacin de primer nivel, la
maestro Ral Ferrero, Jorge Avendao o Felipe cartula a diferencia de la antigua y sencilla tapa azul
Osterling. Distintas edades entonces, pero hoy todos con blanco se hizo muy atractiva con imgenes
de renombre acadmico. La segunda aparicin de esta cuidadosamente escogidas y adecuadas al tema, el
revista bianual, que tuvo lugar puntualmente en el diagramado super la presentacin de muchas revistas
primer semestre de 1966, triplic el nmero de comerciales sin perder su seriedad y elegancia
pginas. Tengo la satisfaccin de haber colaborado en acadmica. Pero, sobre todo, convertida ya en un foro
esa ocasin con un artculo sobre La presencia de que atraa a los juristas ms importantes del pas y
John Locke en el Derecho contemporneo. El tercer administrada acadmicamente con un gran rigor y un
nmero nuevamente puntual, porque apareci como criterio de excelencia, THEMIS asumi definitivamente
deba en el segundo semestre del mismo ao contena el papel de gua del pensamiento jurdico peruano.
artculos de una coleccin de juristas notables: el Por otra parte, su ejemplo pionero sirvi para que otros
recordado maestro Jos Len Barandiarn, Ulises grupos de estudiantes tanto en la Universidad Catlica
Montoya Manfredi, Jorge Eugenio Castaeda e incluso como en otras universidades del pas se atrevieran a
un texto de don Jos Luis Bustamante y Rivero In tomar el mismo camino. Es as como ahora, gracias a
Memoriam de Vctor Andrs Belaunde. los estudiantes de Derecho, el Per cuenta con un
impresionante conjunto de revistas jurdicas, que han
En las siguientes entregas, adems de los trabajos de adoptado el formato de THEMIS y que, en general,
los entonces jvenes profesores Jorge Avendao, Felipe tienen las mismas exigencias de calidad acadmica y
208 Osterling, Fernando Vidal, Luis Psara, Marcial Rubio, de inters jurdico.
Algo que no se puede olvidar es que toda esta Independencia. Estas leyes, conformadas THEMIS 50
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evolucin de las revistas jurdicas en el Per, promovida principalmente por el llamado Fuero Juzgo y por las
indudablemente por THEMIS, naci no de los Partidas de Alfonso el Sabio, no trataban la
profesores sino de los estudiantes y ha sido y responsabilidad extracontractual como una institucin
probablemente ser siempre administrada a su vez por definida; pero recogan muchos de los principios y
los estudiantes, quienes han desarrollado un tipo de normas sobre la materia del Derecho Romano.
asociacin juvenil basada en la calidad intelectual y en
un entusiasmo ilimitado por el Derecho. Los profesores Recin podemos hablar propiamente de la
han colaborado, sin duda; pero impulsados por los responsabilidad extracontractual como una institucin
alumnos. Por otra parte, hay que destacar tambin sistematizada y objeto de un estudio propio a partir
que cada generacin de estudiantes no slo ha puesto del primer Cdigo Civil peruano que entra en vigencia
todo su empeo para correr el tramo de la posta que en 1852. Este Cdigo toma como modelo al Cdigo
le corresponda sino que adems ha tenido la de Napolen y es as que se refiere a esta institucin
generosidad de renunciar a la Revista para dejar paso como la responsabilidad que nace de los delitos y de
a las nuevas generaciones, cuando dejaban la los cuasi-delitos. Sin embargo, mientras que el Cdigo
universidad. No cabe la menor duda de que hubiera francs inclua este concepto dentro de un ttulo
sido una tentacin para cualquier grupo de alumnos dedicado a los compromisos que se forman sin
continuar con la exitosa revista una vez que eran ya convencin, el Cdigo peruano lo coloca dentro de la
profesionales, con lo que la publicacin hubiera seccin que se refiere a las obligaciones que nacen del
perdido su carcter estudiantil. Pero todos quienes han consentimiento presunto, como si la indemnizacin
pasado por estas revistas han comprendido que la por daos y perjuicios surgiera de una suerte de
revista deba quedar siempre en manos de alumnos y consentimiento tcito del causante para pagar por los
que mantenerse en ella cuando ya eran abogados o daos que ocasione.
incluso profesores de la Facultad de Derecho, hubiera

Fernando de Trazegnies Granda


sido desnaturalizarla. Los artculos correspondientes del Cdigo de 1852
siguen bastante de cerca los del Cdigo de Napolen,
En un pas y en una poca en donde todo parece aunque la redaccin en muchos casos se hace ms
transitorio, provisional, donde todo es marcadamente concisa. Por otra parte, el Cdigo peruano desarrolla
efmero, donde todo se encuentra a medio construir mejor los principios de estimacin del dao, de
o a punto de ser destruido, donde cuanto aparece est participacin de varios sujetos en el acto daino y otros
desde ese mismo momento en proceso de supuestos vinculados a la responsabilidad misma.
desaparicin, THEMIS es un ejemplo de lo que puede Como nota curiosa cabe sealar que el Cdigo peruano
hacer nuestra juventud con empeo y con inteligencia contiene una norma expresa ausente en el Derecho
y, por tanto, nos brinda un soplo de optimismo dentro francs sobre la responsabilidad del dueo de un
de un mundo muchas veces justificadamente esclavo por los daos causados por ste.
pesimista.
Dentro del espritu del individualismo napolenico, el
* * * Cdigo de 1852 limita la responsabilidad
exclusivamente a los daos causados por dolo o culpa.
Explicar la evolucin de la responsabilidad Si bien la mencin a la culpa no es incluida en el primer
extracontractual en el Per ciertamente no es fcil, artculo sobre el tema como s lo hace el Cdigo
pues se requiere sintetizar varios siglos de historia francs el Cdigo peruano tiene un artculo expreso
jurdica. A ello debemos agregar que la historia del que prescribe que El que sin culpa alguna causa un
Derecho no es la historia de la legislacin ya que las dao, no est obligado a la reparacin1 . Por otra
leyes deben estudiarse dentro de una determinada parte, la definicin de esta responsabilidad en funcin
atmsfera intelectual, social y econmica, no como del delito y del cuasi-delito no deja lugar a dudas de
simples textos muertos sino como reglas que viven que la base de atribucin de la responsabilidad
dentro de la sociedad y que interactan con muchos originariamente prevista en ese cuerpo legal es
otros factores que componen la vida social. exclusivamente lo que ahora conocemos como
responsabilidad subjetiva o por culpa.
Por razones de espacio, dejar de lado la antigua
responsabilidad extracontractual regida por las leyes La responsabilidad subjetiva o teora de la culpa coloca
espaolas que, sin embargo, permanecen vigentes el peso econmico del dao en quien considera
durante ms de treinta aos despus de la culpable de haber producido tal dao. Esto significa

1
Cdigo Civil peruano de 1852, artculo 2210. 209
THEMIS 50 que, para esa teora, todo dao tiene un agente causantes del dao. Igualmente, el que vive en una
Revista de Derecho
provocador, una mano escondida que arroj la piedra; casa es responsable por los daos que causen las cosas
siempre hay un delincuente oculto detrs de la que se arrojen de ella, aunque puede repetir contra el
cortina de los hechos. Es verdad que muchas veces no causante directo6 ; y los que sufran daos por actos de
es un delincuente intencional, es decir, con dolo. Pero, dependientes o domsticos pueden accionar
aunque su responsabilidad personal sea menor en esos directamente contra el patrn de estos sin pasar por el
casos porque solamente ha sido negligente o autor directo del dao7 . En estos dos casos se est
imprudente sin haber tenido la voluntad de causar delineando con trazos cada vez ms gruesos una
dao, eso no quita el carcter delictivo del dao por lo responsabilidad directamente objetiva.
que se le considera como un cuasi-delito y,
consecuentemente, el causante es un cuasi- Como puede apreciarse de estos ejemplos, el principio
delincuente. El Juez tiene, entonces, que de la culpa comienza a debilitarse a travs de varios
desenmascararlo, tiene que establecer la paternidad mecanismos. Uno consista en invertir la carga de la
del dao. Por consiguiente, si el culpable es la propia prueba. Por consiguiente, existe en la base una
vctima, sta se queda sin reparacin: lo que equivale presuncin iuris tantum de culpa contra el causante
a decir que el peso econmico del dao lo asume ella del dao. Otro, ms atrevido, consista en establecer
misma. Si el culpable es el causante material, el peso una presuncin iuris et de iure contra el determinado
econmico se traslada a dicho causante por la va de por la ley como responsable de manera que no pueda
la obligacin de pagar una reparacin. escapar a su responsabilidad de ninguna manera,
aunque se le permite repetir contra el causante directo.
Esta orientacin subjetivista primar en el Per durante
todo el siglo XIX. Es as como el Proyecto de Cdigo En realidad, la teora de la culpa no pudo soportar la
Civil preparado en 1890 por Juan Luna, Simn Gregorio inflacin de riesgos que es propia del mundo
Paredes y otros juristas importantes de la poca2 , moderno. Ante tal cantidad de vctimas que
contina estableciendo la responsabilidad sobre la base demandaban una reparacin, la teora de la culpa
de la culpa y considera que el acto daino siempre es result un expediente engorroso para resolver el
un acto ilcito. problema de la asignacin del peso econmico del
dao. Cmo pedirle a cada accidentado que probara
Sin embargo, desde fines del siglo XIX comienza a la culpa del causante para tener derecho a reparacin?
observarse casos en los que la teora de la culpa Cmo exigir, por ejemplo, que los parientes de las
resultaba incmoda y, a pesar de su aparente moralidad vctimas de un accidente de aviacin que prueben la
y justicia, produca efectos inequitativos. Es as como culpa del piloto, o que la persona que se intoxic con
el mencionado Proyecto de Reforma de 1890 incluye un determinado producto vendido en el mercado
ciertos casos en los que de alguna manera se insina pruebe que hubo culpa, no mera relacin de
una responsabilidad de otro tipo que posteriormente causalidad sino culpa, del fabricante?
sera conocida como objetiva. Todava encontramos que
aunque el guardador de otra persona sea que tenga La inversin de la carga de la prueba facilitaba la
la patria potestad, la curatela o cualquier otra forma reclamacin de quienes haban sufrido un dao y, al
de obligacin de cuidarlo es responsable por los daos mismo tiempo, salvaba la teora de la culpa. La
que cometa quien est a su cargo3 , se puede liberar responsabilidad permaneca dentro del dominio de la
de esta obligacin acreditando que no pudo impedir culpa, slo que sta se presuma iuris tantum. De
el hecho que caus el dao 4 ; por lo que se est primera intencin, el causante era culpable salvo que
asumiendo una culpa in vigilando como base de la probara lo contrario. Este era el caso del padre o tutor
responsabilidad. En cambio, encontramos tambin que de un menor de edad causante de dao: no pagaba
el dueo de un animal es responsable por el dao que indemnizacin si lograba probar que no haba podido
cause aunque en el momento de los hechos hubiera impedir la ocurrencia del dao y, por tanto, no tena
estado no bajo su guarda directa sino de alguno de culpa. En principio, su culpa era in vigilando. Pero si
sus dependientes5 ; lo que distancia notablemente la demostraba que su vigilancia haba sido razonable y
culpa del dueo del animal respecto de los hechos que pese a ello el menor cometi el acto daino, dejaba

2
FERNNDEZ, Francisco M.; LOAYZA, Jos Jorge; LUNA, Juan; PAREDES, Simn Gregorio y Manuel Santos PASAPERA. Proyecto de Cdigo Civil
para la Repblica del Per. Lima: Imprenta de J. Francisco Sola. 1890.
3
Proyecto de Reforma de 1890, artculo 2872.
4
Proyecto de Reforma de 1890, artculo 2873.
5
Proyecto de Reforma de 1890, artculo 2875.
6
Proyecto de Reforma de 1890, artculo 2884.
210 7
Proyecto de Reforma de 1890, artculo 2893.
de tener culpa y, por tanto, no era responsable ni se la considera objetiva y se mide no por la comparacin THEMIS 50
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pagaba indemnizacin alguna. de la conducta efectiva del sujeto con su propia accin
u omisin sino comparando esa conducta efectiva con
Distinto es el caso de quien vive en una casa de donde un patrn abstracto de conducta que se considera que
se arrojan cosas a la calle causando dao a un corresponde al hombre racional.
transente. Aqu, segn el Proyecto de Cdigo que
estamos reseando, esa persona paga de todas Es as como se comienza a hablar de una culpa objetiva
maneras al daado. De esta manera, frente a la vctima, o in abstracto frente a la culpa subjetiva o in concreto.
el que vive en la casa se presume que tiene culpa iuris No estamos hablando todava de una teora objetiva
et de iure porque no puede eludir el pago de la de la responsabilidad, propiamente dicha. De lo que
indemnizacin. Sin embargo, el Derecho reconoce que hablamos es que frente a la culpa subjetiva que implica
de alguna manera puede no ser culpable y por eso le conocer el estado de nimo y otras caractersticas
otorga accin de repeticin contra quien efectivamente mentales del causante aparece una culpa objetiva que
arroj las cosas a la calle. Esta misma es la situacin ya no se pregunta si ese individuo en esas circunstancias
del patrono de quien, estando bajo su dependencia, era capaz de evitar el dao: no se define por las
ha causado un dao a otro: no puede alegar falta de posibilidades de conducta del propio individuo sino por
culpa frente al damnificado, pero su falta de culpa le patrones referentes a modelos sociales abstractos.
permite reacciones contra el servidor o domstico que
caus el dao. Como puede apreciarse, la doctrina de Esta nueva modalidad de la culpa, convertida en un
la culpa se deja de lado en la relacin con la vctima, patrn universal e independiente de la conducta
pero sigue presente en la mente del legislador en especfica de cada uno de los involucrados, se afirma
cuanto que permite una repeticin contra el causante por encima de la inocencia del causante y objetiviza
directo. la responsabilidad a travs de lo que se considera
conductas aceptables en determinadas situaciones para

Fernando de Trazegnies Granda


Todava hay un tercer mecanismo para facilitar la cualquier hombre racional y avisado, ms all de lo
probanza del factor de atribucin de responsabilidad que haya o no haya pasado por la mente del causante
constituido por la culpa. al momento del dao.

En su origen, la teora de la culpa, desarrollada por los Notemos tambin que la creacin de presunciones iuris
canonistas medievales, se refera siempre a un acto et de iure de responsabilidad es una forma intelectual
ilcito; y a su vez, el concepto de acto ilcito estaba de engaar a quienes quieren ser engaados. Por
construido sobre el concepto de pecado. De esta definicin, la presuncin iuris et de iure no admite
manera, slo haba culpa cuando el causante actu discusin en contrario, no admite prueba de que las
con negligencia o imprudencia, es decir, cuando cosas pudieron haber sido de otro modo: la ley dice
subjetivamente hablando pudo haber evitado el dao que es as y no importa saber si fue as o no en la
pero, pese a ello, incurri en una falta a la seguridad. prctica porque la ley ha definido la situacin
Como sabemos bien, desde la perspectiva religiosa del incontrovertiblemente. En consecuencia, la presuncin
pecado, cabe la posibilidad de que pueda no haber iuris et de iure equivale a echarle la culpa a uno o unos,
culpa moralmente censurable, pero que exista culpa ms all de que puedan probar o no su descargo.
jurdica. Imaginemos que una persona limpiando un
arma escucha que alguien lo llama, se desconcentra y Por ello, la presuncin iuris et de iure no es sino una
dispara sin querer, con lo que mata a su mejor amigo. forma vergonzante de salirse de la teora de la culpa;
No hay responsabilidad moral ni religiosa: este hombre encubrindose con doctos latines, todo lo que se quiere
no ha cometido un pecado, porque la accin tuvo lugar decir es que el causante paga en forma irremediable,
dentro de un conjunto de circunstancias que sea o no culpable moralmente. Esta presuncin
perturbaron su atencin y no lo involucr realmente incuestionable no es sino una mascarada en la que la
en el resultado ni por accin ni por omisin. Sin responsabilidad objetiva concurre al baile disfrazada
embargo, nadie dudara que esta persona es vergonzosamente de culpa.
responsable jurdicamente y est sujeto al pago de una
reparacin. Es as como llegamos al perodo anterior a la dacin
del Cdigo de 1936.
Cul es la diferencia entre la falta jurdica que da lugar
a indemnizacin y la falta moral que hara incurrir en En la Comisin Reformadora que sesion en la dcada
pecado al causante? Pues que la falta moral se mide del veinte y parte de la del treinta, fue el doctor Manuel
por la subjetividad del actor, por el grado de Augusto Olaechea quien plante en forma explcita
involucramiento real en la accin defectuosa. En incluir un principio objetivo de responsabilidad en el
cambio, desde principios del siglo XX la culpa jurdica nuevo Cdigo que se estaba elaborando. La culpa, 211
THEMIS 50 deca Olaechea, es de suyo insuficiente para resolver esa concordancia, los juristas de los aos cuarenta
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una multitud de cuestiones que la vida moderna interpretan que el artculo 1136 del nuevo Cdigo
suscita8 . Este notable jurista se refiere especficamente contiene tres supuestos independientes; el descuido,
a la responsabilidad por riesgo, dando como ejemplos, la imprudencia, pero tambin los simples hechos. Sin
entre otros, la responsabilidad ferroviaria, la de los embargo, como se puede apreciar, esta formulacin
conductores de vehculos, la derivada de los riesgos de era muy insuficiente porque no precisaba qu hechos
la aviacin, la del Estado por los errores judiciales y la podan dar lugar a responsabilidad por s mismos.
de las empresas por los daos que causen sus
dependientes. Incluso, adelantndose mucho a su El propio doctor Manuel Augusto Olaechea se encarg
tiempo, Olaechea sugiere la reparticin de riesgos de dar a conocer su interpretacin progresista del
dimanantes de la idea de empresa9 . Otros miembros Cdigo recin promulgado. La ocasin en que lo hizo
de la Comisin, como es el caso de Juan Jos Calle, constituye una ancdota simptica dentro de la historia
comparten esa idea del riesgo creado y sostienen, a mi del Derecho peruano.
juicio en forma desmedida, que la idea del riesgo ya
est presente en el Cdigo Civil de 1852 en la medida El entonces Embajador de Colombia en el Per,
que ste ordena que El que quiere aprovecharse de Eduardo Zuleta ngel, era un jurista importante en su
un hecho, no puede dejar de someterse a sus pas y, ante las novedades que aparecan en el Per,
consecuencias10 . En realidad, esta norma haba sido decide dar su opinin en una conferencia entre
introducida en el Cdigo de1852 dentro del marco de abogados. En ella sostiene que las novedades en
la culpa; pero invocarla constitua una forma tctica responsabilidad extracontractual del reciente Cdigo
de hacer menos escandalosa la novedad de la teora son de la autora de Manuel Augusto Olaechea y por
del riesgo frente a los juristas conservadores. Sin ese motivo pretende tratar de entender correctamente
embargo, existe todava una cierta ambigedad en la el pensamiento de este jurista. En ese sentido, opina
opinin de los juristas que proponen la reforma entre que Olaechea no ha introducido propiamente una
la responsabilidad objetiva y la inversin de la carga de responsabilidad objetiva o por riesgo en el
la prueba. ordenamiento jurdico peruano sino simplemente una
inversin de la carga de la prueba.
Adems de esa imprecisin, hay juristas como Solf y
Muro que se oponen radicalmente a introducir el Olaechea no haba podido asistir a la conferencia por
principio de la responsabilidad por riesgo en el Cdigo razones de salud, pero se enter por su hijo y le envi
Civil y proponen que, si es indispensable, se incorpore al Embajador una tarjeta de felicitacin. Este le contesta
en una ley especial sobre riesgo profesional, pero de con una carta en la que insiste en decir que la posicin
ninguna manera en el Cdigo Civil. Por todo ello, la de Olaechea es ms bien la de una inversin de la carga
decisin de la Comisin Reformadora va a ser bastante de la prueba. Entonces Olaechea contesta con otra
eclctica, de manera que cada grupo pueda entender carta corrigiendo la visin del Embajador en el sentido
la responsabilidad como quiera. de que, si bien la culpa sigue central en el sistema
jurdico peruano, se ha establecido tambin una
As, el nuevo Cdigo, promulgado en 1936, incorpora responsabilidad de pleno derecho e irreversible
discretamente la responsabilidad objetiva a travs de mediante la prueba contraria12 .
una argucia de redaccin. La norma bsica expresa que:
Cualquiera que por sus hechos, descuido o Sin embargo, los juristas de entonces permanecieron
imprudencia, cause un dao a otro est obligado a muy divididos respecto de ese punto, algunos
indemnizarlo11 . En realidad, ste era exactamente el asumiendo la posicin de Olaechea y otros insistiendo
mismo tenor del artculo 2191 del Cdigo de 1852, en el principio, a juicio de ellos irremplazable y
por lo que parecera que no ha habido ningn cambio excluyente, de la culpa. Por su lado, la jurisprudencia
en principio. Sin embargo, el Cdigo de 1936 ya no asumi en su mayor parte una posicin objetivista,
incluye el artculo 2210 del Cdigo anterior que dice: ordenando frecuentemente el pago de una
El que sin culpa alguna causa dao, no est obligado indemnizacin cuando el accidente se haba producido
a la reparacin. En esta forma, habindose suprimido en circunstancias riesgosas. Pero esto no significa que

8
CALLE, Juan Jos. Cdigo Civil (con notas sobre el Proyecto de Cdigo Civil que se encuentra redactando la Comisin Reformadora nombrada
en 1922). Lima: Librera e Imprenta Gil. 1928. p. 702, nota al artculo 2191 del Cdigo Civil de 1852.
9
Ibid. p. 703.
10
Cdigo Civil de 1852, artculo 2110, inciso 3.
11
Cdigo Civil de 1936, artculo 1136.
12
OLAECHEA, Manuel Augusto. Respuesta al Embajador Zuleta del 14 de agosto de 1944. En: Revista de Jurisprudencia Peruana 10. Lima.
212 1944.
los jueces se adhirieran intelectualmente a la teora del quien ha faltado a ciertas reglas establecidas en funcin THEMIS 50
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riesgo creado sino que muchas veces preferan acogerse del orden social. Por ejemplo, una persona que excede
ms cmodamente a la tesis de la inversin de la prueba los lmites de velocidad conduciendo un automvil y a
y luego emplear subterfugios para llegar a un resultado causa de ello atropella y mata a una persona, no slo
similar al que los hubiera conducido el principio est obligado al pago de daos y perjuicios a los
objetivo, pero sin negar el principio de la culpa; argucias familiares de la vctima que stos hayan sufrido a
tales como ser excesivamente exigentes en la prueba consecuencia de la muerte sino que tambin merece ir
de ausencia de culpa. a la crcel. En otras situaciones, aun cuando no le
corresponda la crcel, debe serle retenida su licencia
Como miembro de la Comisin que redact el de conducir o debe imponrsele una multa. Sin
anteproyecto del Cdigo Civil de 1984, me embargo, estas funciones punitivas ya no corresponden
correspondi precisamente la parte relativa a la al Derecho Civil sino al Derecho Penal o a los
responsabilidad extracontractual. reglamentos administrativos de trnsito. El Derecho
Civil se limita a reparar.
En esta tarea, asum bsicamente tres ideas-guas que
explicar a continuacin. En el Derecho moderno, es el Estado quien, en nombre
de la sociedad aplica los castigos y percibe las multas a
La primera de ellas consista en que la responsabilidad que est obligado el infractor en razn de haber violado
objetiva no poda estar ausente del Derecho peruano una norma de carcter social. Pensar en
y que, por tanto, si bien la culpa es siempre un principio indemnizaciones punitivas a favor de la parte ofendida
individualizador de responsabilidad, en muchos casos es regresar a una visin tribal del Derecho, a una suerte
hay circunstancias en las que debemos recurrir a alguna de venganza privada apenas canalizada por el Estado.
de las formas de objetivacin de la responsabilidad
debido a que quiz la culpa nunca es clara (como Este planteamiento me llev a descartar totalmente la

Fernando de Trazegnies Granda


sucede en gran parte de los accidentes de trnsito) o indemnizacin punitiva en los casos de accidentes
porque la probanza de la culpa es muy difcil y costosa normales de la vida cotidiana y a ser muy prudente y
para el hombre comn y corriente (como sucede en hasta escptico en los casos donde se haba
los accidentes areos, en los daos ambientales o en presentado una culpa grave y donde la indemnizacin
otros casos que exigen pruebas tcnicas muy pudiera tener una connotacin intimidatoria y
especializadas que quedan fuera del alcance del ejemplarizadora, prefiriendo la sancin penal y la
damnificado). Por consiguiente, al lado de la administrativa a la indemnizacin civil.
responsabilidad por culpa deban existir formas de
responsabilidad sin culpa. Por otra parte, esta idea-gua supone tambin que,
dejando aparte la idea de castigo al causante y
Pero la presencia de la responsabilidad sin culpa considerando que lo que busca la responsabilidad
alteraba fundamentalmente el concepto general dentro extracontractual es una reparacin del dao, la
del cual se enmarcaban estas responsabilidades. indemnizacin slo puede comprender lo que es
Ciertamente, ya no podamos hablar de actos ilcitos econmicamente reparable.
como rubro global, porque la responsabilidad sin culpa
no es un acto ilcito, no se juzga al causante por haberse En ese sentido, rechac la posibilidad de una reparacin
comportado en forma dolosa ni culposa sino que, patrimonial para los daos extrapatrimoniales por
independientemente de ello, debe reparar los daos cuanto stos, por su naturaleza misma, no son
que cause. En consecuencia, el ttulo de la seccin como reparables con dinero. Es por ello que mi anteproyecto
De los actos ilcitos quedaba obsoleto y habra que no reconoca lo que usualmente se conoce como dao
cambiarlo porque daba un tinte general de culpa que moral y tampoco ese otro dao cuya distincin con
ya no corresponda a la nueva legislacin. el dao moral no es clara que se ha denominado
recientemente dao a la persona. En principio, los
La segunda idea-gua consista en que la indemnizacin daos extrapatrimoniales se reparan
deba ser entendida como una reparacin del dao y extrapatrimonialmente. El dao al honor de una
no como un castigo contra la culpa del causante. persona ms all de las consecuencias econmicas
calculables que pudieran derivarse de ello se repara
La base sobre la cual se asentaba esta idea era que el con una retractacin pblica; no con dinero. El dolor
Derecho Civil no se encarga de castigar faltas sociales por la prdida de un familiar en un accidente no se
sino de organizar las relaciones entre personas privadas. repara con nada: no hay suma alguna que pueda
Indudablemente, en muchos casos de responsabilidad compensar ese dolor, no hay dinero en el mundo que
extracontractual se requiere no solamente de una pueda remediar la pena. Personalmente, creo que en
reparacin a la vctima sino tambin de una sancin a una situacin as, me negara a recibir dinero alguno 213
THEMIS 50 porque lo considerara una afrenta que se quiera pagar Tomemos el ejemplo de los accidentes de automvil.
Revista de Derecho
mi dolor, reembolsarme econmicamente la vida de En la mayora de los casos, los dos choferes consideran
un familiar. He escuchado decir que esa indemnizacin, honestamente que la culpa es del otro; el Juez tiene
aunque no repara el dao moral, sirve cuando menos muy graves escrpulos de conciencia para atribuir la
para calmarlo porque esa persona que ha sufrido tan culpa a uno u otro y finalmente opta por una
grave dolor puede cuando menos hacer un viaje a responsabilidad compartida. Es que, en realidad, quiz
Europa con la indemnizacin que recibe y distraer su la culpa es de ambos o de ninguno: aun cuando seamos
pena. Francamente, me parece que eso es envilecer el los choferes ms diligentes y prudentes del mundo, en
dolor moral y me sentira muy mal viajando a distraerme muchos momentos tenemos descuidos; y si uno de
a costa de la vida de un familiar querido. esos momentos coincide precisamente con el azar de
que un automvil se cruza por delante, tenemos un
El nico sentido que le encuentro al dao moral no es accidente. Por consiguiente, el accidente resulta ser
precisamente moral sino material. Sucede que muchas una combinacin de una falla estadsticamente
veces los accidentes implican daos que son inevitable con el azar. Notemos que si el azar no
difcilmente calculables a pesar de que son interviene en el momento del descuido colocando otro
estrictamente materiales. En esos casos, los jueces automvil o un peatn delante, ni siquiera la teora
utilizan muchas veces el dao moral para agregar a la subjetiva sanciona la culpa presente en el descuido que
reparacin algunas sumas calculadas por equidad para efectivamente existi: si no ha habido dao (es decir,
cubrir esos otros daos que no estn claramente azar), el culpable no es sancionado por el Derecho
individualizados. Pero notemos que aqu no estamos Civil.
indemnizando nada extrapatrimonial sino ms bien
daos patrimoniales de difcil definicin econmica. Pero hay otro ingrediente ms, que contribuye a diluir
Por consiguiente, hubiera sido ms conveniente la idea de una culpa del causante y que pone en
suprimir el dao moral y otorgar al juez la facultad de cuestin esa solucin bilateral que impone tanto la
usar la equidad para compensar ese tipo de daos teora subjetiva como la objetiva. Los accidentes no
materiales indefinidos. seran dainos si la sociedad adoptara ciertas medidas
de precaucin. Por ejemplo, si se estableciera que no
La tercera idea-gua era ms audaz y compleja. pueden circular automviles que rueden a ms de 10
Recogiendo la intuicin sobre la reparticin de riesgos kilmetros por hora y que no tengan bandas de
de Olaechea y entendindola dentro de una sociedad algodn y jebe que los protejan en todo su contorno,
que funciona como un todo, esta tercera idea propona o simplemente si se establece que los automviles estn
la distribucin social de los costos de los accidentes. prohibidos, as se evitaran todas las muertes de
accidentes de trnsito. Esta es una comprobacin que
La teora objetiva de la responsabilidad presenta no podemos eludir. Pero la sociedad quiere tener las
muchas dificultades de sustentacin. En primer lugar, ventajas de la velocidad y de la facilidad de transporte,
no explica la razn por la que una persona sin haberse aunque haya accidentes. La sociedad sabe que, por
probado su culpa deba ser quien soportara el peso ms que los choferes sean prudentes y que la polica
econmico del dao. Esta teora pretendi encontrar ordene debidamente el trnsito, un cierto nmero de
una justificacin en el principio del riesgo creado: se muertes ser inevitable cada ao; porque son los riesgos
dijo que quien crea un riesgo y se beneficia con l debe inherentes al uso de vehculos automotores. Pese a ello,
soportar su consecuencia. Pero ante cada situacin la sociedad quiere tener esas ventajas aunque se
precisa es muy difcil establecer la persona que crea el produzcan esas muertes. Para que la sociedad pueda
riesgo: en el caso de un accidente de automvil lo crean disfrutar de las ventajas de la velocidad y la comodidad
los dos choferes que conducan los vehculos o incluso del transporte moderno, tiene que estar dispuesta a
el peatn que sale a caminar por las calles y que resulta pagar un precio constituido por la muerte de algunos
atropellado. de sus miembros. Quin crea el riesgo en este caso?
El que sale con su auto? Parecera ms bien que quien
Por otra parte, tanto la teora subjetiva como la teora lo crea, lo permite o lo tolera es la sociedad toda.
objetiva operan como un interruptor de corriente; no Asimismo, quien se beneficia con este riesgo creado
tienen sino dos puntos: o el peso econmico es la sociedad toda. Por tanto, encontramos un tercer
permanece en la vctima (cuando no se le reconoce actor que est presente solapadamente en todo
derecho a indemnizacin) o el peso econmico se accidente y es la sociedad toda. Luego, la sociedad
traslada al causante (crendose as una nueva vctima, toda debe ser tambin de alguna manera co-
esta vez de carcter econmico). Sin embargo, en gran responsabilizada.
parte de los accidentes modernos parecera que la
sociedad toda debera de alguna manera ser Este tipo de reflexiones han conducido a la ms
214 responsabilizada por los daos. moderna teora llamada distribucin social de los daos.
Segn ella, no se trata ya de buscar al delincuente rutinario, tales como los accidentes de automvil; lo THEMIS 50
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escondido detrs de la cortina ni de crear una nueva que permite una adecuada satisfaccin de la vctima y
vctima de carcter econmico frente a la vctima directa una eficiente difusin del riesgo entre todos los
por un supuesto riesgo creado. De lo que se trata, salvo asegurados a travs del pago de las primas. Sin
cuando ha mediado dolo o culpa inexcusable, es de embargo, aun cuando este seguro obligatorio no
reparar a la vctima diluyendo en el todo social el hubiera sido creado, el principio de la difusin del
impacto econmico del dao para que nadie lo sufra seguro ingresa al razonamiento judicial en base a
en particular; la sociedad toda es responsable de los consideraciones parecidas a las que hemos reseado
daos rutinarios de la vida en comn y, respecto del sistema de precios: los jueces hacen recaer
consecuentemente, hay que trasladar el pago de la el peso econmico del dao fundamentalmente en
indemnizacin a la sociedad toda. quienes estaban en mejor aptitud de utilizar ese
mecanismo difusor contratando cuando menos un
Cmo lograr este propsito? A travs de dos seguro voluntario.
poderosos medios de difusin de los costos econmicos
que ofrece la sociedad actual: el sistema de precios y Por ejemplo, producido un atropello en el que no existe
la contratacin de seguros. dolo ni culpa inexcusable del atropellado, la
responsabilidad es atribuida solidariamente al chofer
Voy a explicar los medios a travs de sendos ejemplos. del vehculo y a su propietario. Por qu razn el
propietario es responsable aunque no fue causante
Veamos el caso de los daos causados por productos directo ni tuvo culpa del accidente? Por el hecho de
defectuosos: una persona utiliza una crema de afeitar que este propietario puede asegurarse y que el seguro
que le causa una grave alergia, la que exige tratamiento diluye el riesgo entre todos los asegurados. A travs
mdico por varios das, porque la crema fue fabricada del seguro, todos los asegurados contribuyen al pago
defectuosamente. En este caso, la nueva teora le de los daos de ese accidente en particular, ya que el

Fernando de Trazegnies Granda


atribuye automticamente responsabilidad objetiva al causante no pag sino la prima correspondiente y de
fabricante de la crema, con la sola condicin de que se esta forma se diluy socialmente el costo del dao.
pruebe que la utilizacin de esa crema fue lo que
provoc el dao. No hay un intento de indagar si existi Aparentemente, nos encontramos frente a una
culpa, si se produjo o no una culpa in vigilando de la responsabilidad objetiva a ultranza: porque incluso la
empresa respecto del proceso de fabricacin, sino que responsabilidad objetiva, salvo en sus manifestaciones
simplemente se verifica el nexo causal. Pero tampoco extremistas, ha excluido a quien no fue causante
se trata de una aplicacin de la responsabilidad objetiva directo. Sin embargo, no es as; porque el fundamento
porque el fabricante no es responsable por el mero de la responsabilidad y el traslado del peso econmico
hecho de ser el causante fsico sino porque puede del dao al propietario no se deben a un hecho ciego
calcular un riesgo de productos defectuosos e incluir sino a la capacidad de ste de diluir ese costo a travs
este costo en el precio del artculo. En otras palabras, del seguro.
el fabricante no es culpable en sentido estricto,
porque aun con su mejor buena voluntad y diligencia Frente a todas estas propuestas un tanto extravagantes,
no podra evitar que alguna vez suceda una falla de qu es lo que fue acogido finalmente en el Cdigo
produccin. Tampoco es un chivo expiatorio ciego de 1984? Muy poco.
como en el caso de la responsabilidad objetiva. Es
responsable objetivamente, s; pero lo es porque puede Cuando menos, se logr que la seccin correspondiente
descargar el peso econmico del dao, que recibe del Cdigo no fuera llamada en adelante De los actos
judicialmente, a travs de los precios que cobra al ilcitos sino que se utilizara el apelativo ms genrico
consumidor. De esta forma, el riesgo social de que De la responsabilidad extracontractual que se adecua
alguna vez se produzcan artculos defectuosos sin dolo mejor a la realidad normativa ya que sta contiene
ni culpa inexcusable del fabricante se diluye entre la aparentemente tanto el principio de la culpa13 como
sociedad toda que consume estos productos y que paga el principio del riesgo creado14 .
un precio que incluye el monto de las eventuales
compensaciones por los daos causados. Sin embargo, no cabe duda de que la redaccin final de
esta seccin corresponde a una persona que tena claras
El mecanismo del seguro supone la creacin de un convicciones subjetivistas. As, estamos frente a la
seguro obligatorio para aquellos riesgos de carcter coexistencia de dos principios contrarios, sin que se haya

13
Cdigo Civil de 1984, artculo 1169.
14
Cdigo Civil de 1984, artculo 1170. 215
THEMIS 50 trazado una teora que los englobe a ambos. La situacin Cmo vemos el panorama de la responsabilidad
Revista de Derecho
es an ms grave si se tiene en cuenta que el legislador extracontractual despus de transcurridos veinte aos
subjetivista tuvo en ltimo momento un escrpulo de la vigencia de este Cdigo?
respecto de la responsabilidad objetiva que haba
tambin creado. As, dos artculos despus de aquel en La verdad es que, a pesar de la intensa discusin
que introduce la responsabilidad por riesgo, parece que jurdica e ideolgica que se produjo con motivo del
lo atemoriza la direccin que ha tomado y da un paso Cdigo Civil de 1984, no ha cambiado mucho la
atrs frente a lo que considera el abismo. As establece prctica de la responsabilidad extracontractual con
que el que cre el riesgo no est obligado a la reparacin relacin al periodo en que estuvo vigente el anterior
cuando el dao fue consecuencia del caso fortuito o Cdigo de 1936.
fuerza mayor, de hecho determinante de tercero o de la
imprudencia de quien padece el dao. Pero, qu otros Los jueces siguen utilizando generalmente el principio
casos quedan, entonces? Claramente aquellos en los de la culpa con la carga de la prueba invertida y slo
ha intervenido la culpa. De modo que si realizamos una espordicamente hacen uso de la responsabilidad
lectura de este artculo y lo concordamos con el artculo derivada de bienes o actividades riesgosas o peligrosas.
1970, parecera que no existe responsabilidad objetiva Incluso, muchas veces, aun cuando usan la
alguna y que slo se responde, an en daos producidos responsabilidad por riesgo, agregan que tambin
por cosas o actividades peligrosas, cuando media dolo existen una serie de indicios de culpa, como para
o culpa. En realidad, la nica forma de salvar el carcter reforzar una posicin que creen poco slida sobre la
objetivo de la responsabilidad en estos casos es base nicamente de la teora objetiva.
interpretar caso fortuito en el sentido ms estricto, como
circunstancias de carcter general y objetivo, y no Por otra parte, la jurisprudencia no distingue
simplemente como ausencia de culpa. mayormente entre dao moral y dao a la persona,
con lo que esta ltima institucin aparece como intil
Por otra parte, el Cdigo de 1984 incorpor el dao o como un mero refuerzo del dao moral. Por su parte,
moral y el dao a la persona y estableci as un sistema el dao moral es entendido como un concepto vago
de indemnizaciones que, a mi juicio, responde ms al de justicia pretoriana, en el que coexisten daos
principio de venganza o de punicin civil antes que al materiales imprecisos, romanticismos conceptuales y
de reparacin del dao. sentimientos indeterminados de piedad por las
vctimas.
En cuanto a la distribucin social del dao a travs de
seguros obligatorios de accidentes, se levant una En lo que se refiere a los seguros obligatorios, se ha
oposicin muy fuerte que provena paradjicamente creado finalmente el Seguro Obligatorio de
de las compaas privadas de seguros que hubieran Automviles (SOAT). Paradjicamente, una vez que se
debido beneficiarse con la obligacin de todo impuso casi veinte aos despus de la discusin
propietario de automviles de acercarse a ellas para anterior, esta vez las empresas de seguros apoyaron
tomar el seguro obligatorio. Estas empresas sostenan vehementemente la iniciativa y se disputaron los
que un seguro obligatorio adquirira un carcter social clientes con una publicidad muy intensa. En cambio,
que poda distorsionar la contabilidad comercial de la quienes protestaron fueron los dueos de buses y
actividad de aseguracin; por eso, preferan no hacerse microbuses en forma tan agresiva y callejera que en
cargo de este tipo de seguros. Las empresas de seguros algn momento se lleg a pensar cosa que no
adujeron que este seguro era una singularidad sucedi que el famoso SOAT sera derogado.
peligrosa. Cuando se les hizo ver que ms del 80% de
los pases del mundo contaban con seguro obligatorio La moraleja que podemos extraer de esta historia es
de automviles, respondieron que el Per es un pas que las discusiones y polmicas entre juristas son muy
sui generis y que no estaba preparado para manejar enriquecedoras para los propios juristas. Pero stas
un sistema de ese tipo. Ante esta situacin, el Cdigo no se traducirn en cambios efectivos en las relaciones
de 1984 se limit a incluir un artculo que sociales mientras no cambie la mentalidad de los
perfectamente pudo haberse ahorrado, porque se legisladores, de los jueces y del ciudadano en general.
limita a disponer que la ley es decir, otra ley determina Todo lo dems se queda en el papel, y el Derecho no
el dao sujeto al rgimen de seguro obligatorio, las es un papel bien escrito sino el conjunto de prcticas
personas que deben contratar las plizas y la que buscan soluciones concretas para problemas
naturaleza, lmites y dems caractersticas de tal seguro. sociales que estn en la realidad misma.

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